ATENTADOS CONTRA EL SISTEMA CREDITICIO

1. CONCEPTOS PRELIMINARES
La Capitulacin objeto de estudio ha sido objeto de importantes modificaciones,
producto del avance del Derecho Mercantil en el campo de la Reestructuracin
empresarial. Hasta antes de la sancin de la Ley N 27146 del 24 de junio de 1999, se
rotulaba a este mbito de la criminalidad como los delitos de Quiebra, tal como se
estructur normativamente en la redaccin original de estos injustos segn la
primigenia visin poltico-criminal que se plasm en el texto punitivo de 1991. La causa
trascendental de este giro de orden sustancial, obedece, como hemos dicho, al
vertiginoso avance alcanzado por el Derecho Comercial que ha trado a la luz una serie
de instituciones de naturaleza administrativa, en virtud de las cuales las empresas son
sometidas ante la autoridad concursal, cuando presentan un dficit patrimonial que les
impide seguir desarrollando con normalidad sus actividades socio-econmicas en el
mercado. Mas, lo importante a todo esto, al margen de las consideraciones del
Derecho privado, es definir las tareas que le competen al Derecho penal en esta esfera
delictiva, proponiendo con ello la conformacin de un Derecho penal de la empresa
(societario), cuyas nuevas directrices permitan enfrentar con eficacia este
emprendimiento, que ha de sujetarse a los principios elementales del ius puniendi en
un Estado Social y Democrtico de Derecho; objetivo que habremos de delinear en la
presente examen dogmtico y poltico criminal a la vez.
Las grandes transformaciones socio-econmicas de la sociedad vigente, tiene como
baluarte principal el enorme desarrollo obtenido por las corporaciones empresariales,
por las empresas de forma concreta, como motor impulsor de la prosperidad de todas
las Naciones del orbe; pero para ello resulta fundamental que el Estado permita a los
agentes econmicos puedan ejecutar sus actividades empresariales en un ambiente de
libertad, fuera de un control estatal, cuya evidente rigidez pueda perturbar el
crecimiento econmico que se espera de estos ncleos econmicos. No resulta factible
asumir una postura planificadora de la economa, donde el Estado es el nico
participante en el mercado empresarial, no slo por motivos de orden poltico-
ideolgico, sino sobre todo por cuestiones de orden material, pues es de recibo que las
economas en puridad estatales, han fracaso rotundamente, habiendo llevado al

sistema a crisis econmicas-financieras, que a la postre se constituyen en las causas
que han desencadenado niveles de extrema pobreza, que se traducen en cifras
alarmantes, cuyos gobernantes pretenden desconocer de cara a una realidad
insoslayable. Con ello, he de reconocer tambin, que las economas en extremo
capitalistas (ultra-liberales), pueden tambin traer consigo consecuencias deficitarias,
cuando las leyes del mercado son tomadas de forma librrima por los agentes
privados, fuera de toda intervencin estatal; repercutiendo en estados de explotacin
laboral, en concertaciones de precios, monopolios, etc., una serie de fenomenologas
que demandan la dacin de regulaciones especficas, que puedan poner lmites al
abuso que cometen estas corporaciones empresariales.
La visin reseada se corresponde con el Estado Liberal que nad en el siglo XVIII, con
el auge de la Revolucin Industrial en Inglaterra, que dejaba de lado el rostro humano
que la economa debe cautelar. Riqueza y prosperidad claro que s, pero dicha
proclama no puede significar de ningn modo la generacin de una fuente inagotable
de desigualdades, de que la riqueza se obtenga a costa de ms pobreza. Fue por tales
razones, que la masa trabajadora se alz colectivamente, mediante la creacin de
fuertes sindicatos, en aras de que sus reivindicaciones fueran escuchadas y canalizadas
en concretas normas positivas.
La democracia de derecho constituye el modelo a seguir, siguiendo la pauta de un
Estado que reconoce y respeta las libertades individuales, de que los ciudadanos
puedan de forma unilateral o colectiva, constituir empresas y/o asociaciones civiles,
sea con fines o no de lucro, amn de alcanzar sus fines ms valiosos (objeto social),
que no slo pueden ser entendidos en trminos lucrativos para sus socios y/o
accionistas, sino la Empresa como fuente generadora de empleo, de divisas as como
sujeto pasivo de la Hacienda Pblica, lo que permite al Estado ejecutar y promover los
proyectos sociales, que han de recalar en la poblacin ms necesitada, en otras pa-
labras dicho: la empresa en el mundo moderno, desborda el campo estrictamente
mercantil, para adentrarse en una concepcin de mayor auge, que trae a la luz la
posibilidad de que las Naciones, a mayor inversin pblica y privada, pueda concretar
el despegue socio-econmico que todo pas requiere para luchar de forma decidida
contra la pobreza, bajo el estandarte de la Justicia Social.

Debemos, por tanto, trazar un punto medio entre una economa por esencia
planificadora y la ultra-liberal, desde una visin del Constitucionalismo Social, cuya
ideologa impregn la Constitucin Poltica de 1979 y con matices distintos la Ley
Fundamental de 1993, con arreglo a la idea de un Estado Social y Democrtico de
Derecho. Una economa de libre mercado, que se rige por la oferta y la demanda,
donde el Estado no interviene de forma directa, a fin de fijar los precios de los
productos, empero ste ha de corregir aquellas distorsiones que puedan afectar la
libre competencia de los agentes econmicos, tutelando los derechos de los
consumidores, de los usuarios as como de la masa de los acreedores que pueden ver
burladas sus legtimas acreencias, cuando la empresa ingresa a un estado de eminente
insolvencia. Una de estas medidas es la emisin de normas adecuadas que permitan
el cauce normal del flujo econmico, escribe Pea Cabrera. De este modo la empresa
de nuestro tiempo ha desbordado la concepcin que se tena otrora, para pasar a un
plano ms eficaz y, sobre todo, constituyndose como un factor sumamente
importante para el sistema comercial, y por ende, en el desarrollo econmico de un
pas
1
.
Una redefinicin del auge empresarial, que el Derecho ha de recoger de forma
decidida, sin que ello repercuta en debilitar los cometidos poltico- sociales del Estado,
de que el crecimiento econmico siga a la par del bienestar general de los individuos,
desde un punto de vista individual y colectivo. En palabras de Montoya Manfredi, debe
aceptarse la intervencin del Estado en el campo de la actividad mercantil: en unos
casos constituyendo empresas dotadas de personalidad mercantil, o estableciendo
empresa de economa mixta; en otros, supervigilando por medio de organismos
especiales ciertos tipo de empresas; evitando los monopolios o concentraciones eco-
nmicas que atenten contra la libertad de comercio y, en general, actuando para
asegurar un equilibrio armnico de intereses
2
.
Desde la dcada de los noventa, se ha expedido una frondosa legislacin
administrativa en materia empresarial, cuyos contornos normativos ha influenciado en
el rumbo poltico criminal. Un orden reglado de dispositivos legales que se ha dirigido a

1
PEA CABRERA, R.; TRATADO DE DERECHO PENAL, II-B cit., p. 648.
2
MONTOYA MANFREDI, U.; DERECHO COMERCIAL, Tomo 1, cit., p. 33.

regular las diversas situaciones econmica- financiera y comercial, que puede
atravesar una empresa, desde un doble baremo a saber: primero, para permitir que la
societas pueda reflotarse econmicamente, mediante la inyeccin de capital,
viabilizando su participacin en el mercado, lo que a su vez impide que la masa
trabajadora pierda su fuente de empleo as como la manutencin de la recaudacin
tributaria estatal y, segundo, lo que al presente estudio interesa, la tutela de la masa
be los acreedores, de que la devolucin de sus crditos quede plenamente
garantizado. Deben realizarse todos los esfuerzos que sean necesarios a afectos de que
las empresas puedan seguir trabajando, en orden a la consecucin del objeto social,
para dicho cometido, deben barajarse una serie de alternativas, en lo que respecta a
su reestructuracin societaria, que parece haber recogido la legislacin sobre la
materia. En definitiva, la extincin de la persona jurdica debe ser la ltima opcin,
cuando aqulla ya no est en condiciones de seguir operando bajo estndares
econmicos normales Siempre la alternativa ltima era la liquidacin y extincin de las
empresas, hoy se pretende evitar la extremada medida
3
.
Por otro lado, no podemos dejar de advertir que los procedimientos concrsales que
se ponen en vigencia con la normatividad que se desprende del Derecho concursal,
puede ser tambin utilizada por aquellos empresarios, que pretenden eludir sus
obligaciones crediticias, pues el sometimiento a los mismos, puede ser impulsado por
la masa acreedora y tambin por el mismo deudor. Por tales motivos, las autoridades
administrativas han de ser muy cautas, en lo que respecta a posibles estados de
insolvencia que pretenden presentarse de forma maquillada, cuando se fraguan
deudas inexistentes por parte del solicitante; precisamente, la legislacin punitiva que
se comprende en los artculos 209 y ss., del C.P., se orienta a reprimir esta clase de
conductas disvaliosas, que se ejecutan cuando el deudor se encuentra incurso en un
procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo,
procedimiento transitorio u otros procedimiento de reprogramacin de obligaciones.
1.1 Derecho concursal

3
PEA CABRERA, R.; TRATADO DE DERECHO PENAL, II-B, cit., p. 648.

Como antecedentes tenemos la Ley Procesal de Quiebras, que fuese sancionada el 02
de agosto de 1932, en mrito al DL N 7566, que derogara los artculos 883 al 592 del
Cdigo de Comercio. A su vez dicha Ley fue derogada por el DL N 26116 - Ley de
Reestructuracin Patrimonial del 30 de diciembre de 1992. Esta Ley Procesal de
Quiebras con sus modificatorias y ampliatorias regul el denominado procedimiento
judicial de quiebra por el cual, en salvaguarda de los acreedores, el juez desapodera al
fallido de sus bienes privndosele del derecho de administrarlos, con el fin de proceder
a su liquidacin judicial impidindose la disminucin o desaparicin de los bienes del
deudor, suspendindose todas la acciones individuales destinadas al cobro de sus
crditos, y cesando los mandatos concedidos por el fallido
4
.
Superando la tradicional perspectiva del procedimiento judicial de Quiebra, surge el
Derecho concursal, como una nueva rama del Derecho comercial, un mbito
especializado del Derecho privado que tiene por objeto la regulacin de aquellos
procedimientos de corte administrativo, al cual son sometidas aquellas empresas que
presentan prdidas econmicas importantes en un determinado ejercicio econmico,
que permite a su vez dos aspectos diferenciados: primero, dar oportunidad a la
societas para que pueda reestructurarse y as poder continuar ejecutando sus
actividades en el mercado y, segundo, amn de que se puedan reconocer los crditos
de la masa de acreedores (concursal) y as ver garantizadas sus legtimas acreencias, de
acuerdo al orden prefijado por la Ley. De esta forma, se conforma la denominada
Junta de Acreedores, rgano de gobierno, que a partir de su reconocimiento legal,
asume la conduccin de la persona jurdica, por lo que las funciones de la Gerencia as
como de la Junta Directiva y otros rganos de representacin de la societas cesan de
forma transitoria. En otras palabras; esta legislacin pretende cautelar la intangibilidad
de los bienes del deudor, que su patrimonio no se vea afectado en su esencia,
prohibiendo cualquier tipo de enajenacin, transferencia y/o traslacin de dominio
que pueda incidir en una disminucin significativa de su acervo patrimonial (activos),
con la consiguiente afectacin a las legtimas expectativas de la masa concursal, de que
sus acreencias no sean desconocidas por el deudor.

4
PEA CABRERA, R.; TRATADO DE DERECHO PENAL, II-B, cit., p. 657.

La nueva dimensin del sometimiento a las empresas a los procedimientos que hoy
ponemos a la luz, se originan como consecuencia de la dacin de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial - Decreto Legislativo N 845 as como su TUO - DS N 014-
99-ITINCI. Comentando la Ley, Montoya Manfredi, escribe que el Decreto Legislativo
N 845 no regula la quiebra, sino la forma de liquidar una empresa, y se centra en la
proyeccin de la empresa para que pueda establecerse en el mercado y posesionarse
en situaciones favorables. Desechado este objetivo, recin se puede contemplar la
liquidacin o la quiebra de la empresa
5
. El proceso instaurado en el Decreto Legislativo
N 845, que empieza con la declaracin de insolvencia del deudor, que a su vez marca
el inicio de un concurso de acreedores, destinado a procurar el pago de las
obligaciones en forma ordenada, y principalmente la continuacin del giro de la
empresa en virtud de la viabilidad econmica de la misma, es la finalidad propiciada
por la ley
6
. El dispositivo legal invocado fue derogado por la nica Disposicin
Derogatoria de la Ley N 27809, del 08 de agosto de 2002, cuyo Ttulo Preliminar,
artculo I, dispone que el objetivo del Sistema Concursal es la permanencia de la
unidad productiva, la proteccin del crdito y el patrimonio de la empresa
7
. Los
agentes del mercado procurarn una asignacin eficiente de sus recursos durante los
procedimientos concrsales orientando sus esfuerzos a conseguir el mximo valor del
patrimonio en crisis y, en su artculo II (in fine), que la finalidad de los procedimientos
concrsales es de propiciar un ambiente idneo para la negociacin entre los
acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de
reestructuracin o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos
costos de transaccin. Por consiguiente, la ley vigente as como la derogada se
orientan a la negociacin de salidas, por parte de los agentes involucrados, que
permitan la continuidad de la empresa en el mercado, con ello, protegiendo su
patrimonio as como las acreencias de la masa concursal; siendo su disolucin y
liquidacin la ltima opcin a barajar.

5
MONTOYA MANFREDI, U.; DERECHO COMERCIAL, Tomo 1, cit., p. 761.
6
MONTOYA MANFREDI, U.; DERECHO COMERCIAL, Tomo 1, cit., p. 762.
7
Finamente modificado por el D. Leg. N 1050 del 27/06/08 Ley General del Sistema Concursal, que en
su artculo 1, establece que el objetivo del sistema concursal es nicamente la recuperacin del crdito
mediante la regulacin de procedimientos concursales que promuevan la asignacin eficiente de
recursos a fin de conseguir el mximo valor posible del patrimonio del deudor.

A partir del momento en que la empresa se encuentra incursa en estos procedimientos
concrsales, sus rganos de representacin se ven impelidos de poder efectuar
transaccin alguna, que se pueda traducir en una merma de sus activos, as como de
contraer deudas. Tanto es as, que no resultan viables procedimientos de cobro dinero
que hayan de interponerse en la va judicial.
Esta nueva visin del Derecho empresarial, tiene por principal enfoque combatir los
estados deficitarios que puedan reflejarse en los balances econmicos de las
empresas, en propuestas novedosas, que dejan de lado el obsoleto procedimiento de
la Quiebra, para impulsar el proyecto societario-empresarial, mediando los diversos
procedimientos que se compaginan en esta especial regulacin positiva.
En resumidas cuentas, la legislacin extra-penal, se dirige a cautelar fines valiosos, en
cuanto al reconocimiento de la empresa como motor impulsor del desarrollo socio-
econmico del pas as como la tutela de las legtimas acreencias de la masa concursal.
De la misma normatividad hemos de recoger aquellos comportamientos fraudulentos,
que se dirigen a burlar los crditos reconocidos a los acreedores, dilapidando el
patrimonio social, enajenando los bienes as como otro tipo de conductas, que son
compiladas en Captulo I del Ttulo VI del C.P., protegindose de esta forma el Sistema
Crediticio, bien jurdico supraindividual que ha sido elevado a dicha categora como
consecuencia de la dacin de la Ley N 27146, posteriormente derogada por la Ley N
27809 del 08 de agosto de 2002. Reprimindose con pena slo aquellas conductas
disvaliosas que atentan contra el bien jurdico tutelado, en cuando a criterios
materiales, que inciden en el merecimiento y necesidad de reaccin punitiva, en
respeto a los principios de subsidiariedad y de ultima ratio, por lo que ha descartarse y
rechazarse a la vez, que el Derecho penal intervenga ante meras desobediencias
administrativas.
El hecho de que en esta capitulacin de la criminalidad debamos remitirnos a normas
penales en blanco no ha de llevarnos a dicha inferencia, nicamente que la
especialidad de la materia, hace irremediable el empleo de dicha tcnica legislativa, lo
que no puede a su vez a renunciar a la construccin de conceptos propios del Derecho
penal. Parafraseando a Gonzlez Cussac, la relevancia penal nace ahora tanto de

determinados presupuestos de Derecho privado como otros presupuestos exclusivos
del Derecho penal
8
.
1.2 Bien jurdico
Siguiendo la lnea poltico criminal antes anotada, debemos fijar el inters jurdico
tutelado en el Captulo I del Ttulo VI del C.P. conforme a la nueva visin que ser refleja
en la sancin de la Ley N 27146, que da cabida a la denominacin de atentados
contra el Sistema Crediticio
9
. Es de ah que debamos partir desde una consideracin
sistmica. Si bien hemos afirmado con correccin que las conductas glosadas en el
artculo 209 y ss., tienden a tutelar las legtimas acreencias de la masa concursal, de
que stas no se vean frustradas, cuando el agente comete las ilicitudes penales
recogidas en estos tipos legales, no es menos cierto que el legislador ha determinado
normativamente una perspectiva colectiva, cuando se refiere al Sistema Crediticio.
Dicho sistema resulta esencial para el funcionamiento de la economa de libre
mercado, sin l no entenderamos la gran expansin que tuvo el comercio en otros
siglos y la empresa actualmente, as como la rigidez de las relaciones civiles y
mercantiles entre los sujetos
10
.
Lo dicho debemos cotejarlo con el anlisis dogmtico de los tipos penales en cuestin,
cuya punicin no se encuentra condicionada a una afectacin directa de las acreencias
de la masa concursal, pues basta con que el sujeto activo (deudor), haya realizado las
modalidades que se contienen en los inciso comprendidos en el artculo 209 del C.P..
Por tales motivos, hemos de convenir que se trata de delitos de peligro, aunque de
algunas de sus conductas, pareciese desprender lo contrario, no requirindose la
efectiva causacin de lesin al acervo crediticio del sujeto pasivo.
Cuando el legislador opta por incluir en la codificacin punitiva bienes jurdicos supra-
individuales, por lo general los tipos penales que se construyen son de peligro

8
GONZALES CUSSAC, J.J., LAS INSOLVENCIASS PUNIBLES EN LAS SOCIEDADES MERCANTILES. En Temas
de Derecho Penal Econmico. III Encuentro Hispano-Italiano de Derecho Penal Econmico.
Coordinadores: TERRADILLOS BASOCO, J.M. Y ALCALE SANCHEZ, M.; CIT., P. 88.
9
Hasta antes de la modificatoria invocada, la doctrina nacional, en este caso BRAMONT ARIAS, L.A. y
BRAMONT ARIAS TORRES, L.A., sostenan que el bien jurdico tutelado es la proteccin de la buena fe
contractual contra toda especia de fraude, distinto a la estafa en su forma tpica; Cdigo Penal Anotado,
cit., ps. 379-380.
10
BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 314.

(concreto y/o abstracto) y no de resultado
11
; sin que ello suponga desconocer, que
stos encierran en su seno interior derechos subjetivos individuales. Lo dicho lleva a la
inferencia, que la consumacin de los supuestos delictivos, puestos en relieve en el
artculo 209, no requieren una efectiva causacin de perjuicio de los crditos
reconocidos a la masa concursal, sino que resulta suficiente, que se efecten los actos
jurdicos que se contienen en los incisos en referencia
12
.
Entonces, en esta capitacin toma lugar una doble perspectiva, en cuanto al bien
jurdico protegido: primero, de naturaleza supra-individual, en lo que refiere al Sistema
Crediticio per se, que puede verse en peligro, con la ejecucin de las conductas tpicas
de Insolvencia punible y, segundo, un inters jurdico de estructura individual, de
forma concreta las legtimas acreencias de los acreedores, que pueden correr peligro
de no ser sufragadas, cuando al agente realiza los comportamientos prohibidos en esta
capitulacin. En virtud de tal compromiso legal, el deudor viene a convertirse en una
especie de gestor de negocios ajenos en el que los acreedores depositan su confianza
(o, por lo menos, del que esperan que no se comporte fraudulentamente), sabiendo
adems, que, en caso de incumplimiento, podrn satisfacer su crditos en su
patrimonio
13
.
En la doctrina argentina, Creus es de la opinin que el Captulo V (Quebrados y otros
deudores punibles), por medio de sus distintos delitos, tiende a proteger la
incolumidad del patrimonio como prenda comn de los acreedores, procurando que
ellos puedan cobrar sus deudas, ejecutando los bienes que lo componen, en igualdad
de condiciones con los otros acreedores
14
. En tanto que para Nez, los distintos
delitos que lesionan la propiedad ajena mirada como el derecho que sobre el
patrimonio de un deudor declarado judicialmente en cesacin de pagos, tiene la masa
de sus acreedores para satisfacer sus crditos
15
.

11
Al respecto MUOZ CONDE, en cuanto a la legislacin penal espaola se refiere, sostiene un
planteamiento macrosocial debera solo exigir para la consumacin de estos delitos la simple puesta en
peligro del bien jurdico institucional sistema crediticio, aunque no se llegara a producir el perjuicio
real de los derechos de crdito o no llegara, por las razones que sean, a ser muy importantes; Derecho
Penal. Parte Especial, cit., p. 396.
12
As, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal, II-B, cit., p. 702.
13
GONZALES RUS, J.J., DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO (VII), cit., p. 726.
14
CREUS, C.; DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL, T. I, CIT., P. 569
15
NUEZ, R.; DERECHO PENAL ARGENTINO. PARTE ESPECIAL, T.V, cit., p.433.

Pea Cabrera, inclusive antes de la dacin de la Ley N 27146, avizoraba la postura
reseada por nosotros, con su propia rigurosidad sistemtica que nos tiene
acostumbrados, al considerar que en los delitos de quiebra lo que se protege es el
orden econmico en general, y la funcionalidad del sistema crediticio, en particular. De
manera que el sujeto pasivo en esta clase de delitos concrsales es la comunidad,
afectada en sus intereses considerados en forma conjunta
16
.
Ahora bien, se ha dicho que lo protegido constituye los legtimos intereses crediticios
de los acreedores, por lo que estamos vinculando dicha acreencia a una deuda
contrada por el sujeto pasivo, lo cual no conduce de ninguna manera a la asercin de
que lo que se penaliza es el no pago de una deuda
17
. En realidad lo que es objeto de
punicin son las maniobras elusivas del sujeto activo, para no satisfacer el pago de
dichas deudas, siempre y cuando se encuentre incurso en los procedimientos
concrsales a que se refiere la norma en cuestin. En palabras de Bajo Fernndez, el
hecho de contraer deudas slo adquiere relevancia penal cuando mediante un com-
portamiento disvalioso se frustran los derechos de los acreedores a satisfacerse en el
patrimonio del deudor. Desde esta perspectiva resulta evidente que no existe un
derecho por parte del deudor de disponer libremente de sus bienes
18
.
El Derecho de las obligaciones manifiesta el deber que tiene el deudor de satisfacer su
deuda frente al acreedor, en mrito al ttulo mismo de la contratacin que exige dicha
prestacin, de conformidad con la regla del pacta sunt servanda, cuya inejecucin en
principio, slo ha de resolverse con las reglas que al respecto prev el Derecho
privado, de conformidad con el Ttulo Noveno del CC. En definitiva, dichos
incumplimientos jurdico- obligacionales no pueden ser objeto de sancin por parte de
los derroteros del Derecho penal, aquellos resulta inadmisible segn los principios
jurdico- constitucionales sobre la materia. Como bien dice Muoz Conde, el Derecho
penal, a diferencia de lo que suceda en otras pocas en las que exista la prisin por
deudas, slo excepcionalmente puede intervenir para afianzar el derecho de

16
PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal, II-B, cit., p. 687.
17
Vid.; al respecto, BUSTOS RAMIREZ,J.; Manual de Derecho Penal. Partes Especial, cit., p. 313.
18
BAJO FERNANDEZ, M. y otros; MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL, cit., p. 221.

crdito
19
, quien mantiene la tesis tradicional, de ver en estos delitos un ataque al
derecho de los acreedores
20
.

1.3 Requisitos de Procedibilidad o condicin objetiva de punibilidad
A fin de resolver adecuadamente la problemtica planteada en este apartado,
debemos remitimos necesariamente a los antecedentes legales en virtud del cual se
penalizaba los actos posteriores que realizaba el deudor luego de ser declarado
judicialmente en Quiebra. En efecto, la Ley procesal de Quiebras -ya derogada-, fijo
un procedimiento en la va judicial, que habra que agotar previamente para que se
pueda accionar vlidamente ante la instancia penal, esto es, el agente deba haber sido
declarado judicialmente en estado de quiebra", mediando una resolucin que haya
adquirido la calidad de Cosa juzgada, consentida y/o ejecutoriada por el rgano de la
judicatura competente para ello; as se desprenda del texto original del artculo 209
del C.P.
La modificacin establecida por el Decreto Legislativo N 861 del 22 de octubre de
1996, habra de modificar el inc. 3) del articulado, pero en lo que respecta a la
declaracin de quiebra, las cosas se mantenan de forma similar. Sin embargo,
debemos tomar en cuenta la dacin del DL N 26116, que deroga la Ley procesal de
Quiebra, introdujo importantes innovaciones en dicha materia, que habra de
repercutir en la declaracin de quiebra de las societas. Como nos recuerda Pea
Cabrera, este es todo un procedimiento de carcter administrativo cuya denuncia
empieza en la Comisin de Simplificacin del Acceso y salida del Mercado del
INDECOPI, cumpliendo los requisitos que seala el Texto nico de Procedimientos
Administrativos del INDECOPI (DS N 01 -94-ITINCI de enero de 1994), por el acreedor
o acreedores impagos cuyos crditos superen en total el equivalente a cincuenta
Unidades Impositivas Tributarias solicitando la declaracin de insolvencia de su
deudora.

19
MUOZ CONDE, F.; DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL, cit., p. 394.
20
MUOZ CONDE, F.; DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL, cit., p. 398; As, Gonzales Rus, J.J.; Delitos
Contra el Patrimonio (VII), cit., p. 726.

Ahora bien, considerando que la condicin objetiva de perseguibilidad implica el
cumplimiento previo y obligatorio, de un presupuesto de orden formal, que se
encuentra previsto en la ley penal o en una de orden extra-penal, a fin de que la accin
penal pueda ser vlidamente promovida. Constituye en otras palabras en la
concurrencia de un requisito previo, previsto legalmente, para que la persecucin
penal pueda ejercitarse con arreglo al principio de legalidad
21
. De acuerdo a la
concepcin anotada, no cabe problema alguno de calificar a la declaratoria judicial de
quiebra como una condicin objetiva de perseguibilidad
22
. Para que el hecho sea
castigado, mediante proceso penal es necesario que se cumpla con esta exigencia
(declaracin de quiebra). Este no es un elemento constitutivo del delito sino requisito
de procedibilidad
23
. Empero, la modificacin provocada por la Ley N 27146 de 24 de
junio de 1999, habra de variar sustancialmente lo anotado partiendo de una premisa
bsica: ya no se requiere que un juez declare en quiebra al agente, para que se pueda
promover la accin penal en su contra: segundo, ya no podemos denominar al tipo
penal previsto en el artculo 209 como una quiebra fraudulenta, sino como un
alzamiento de bienes punible.
Entonces, conforme a lo anotado, la punicin de los comportamientos tpicos
compaginados en el tipo legal, se encuentra condicionada a que el deudor (sujeto
activo), se encuentre sometido a un proceso de insolvencia, procedimiento
simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de
reprogramacin de obligaciones; ello quiere decir, que si el autor realiza cualesquiera
de las conductas definidas en los inciso correspondientes, si bien se ajustar a los
alcances de tipicidad penal, no ser reprimible, por cuanto no se cumple con la
condicin objetiva de punibilidad.
El legislador condiciona la punibilidad a circunstancias ajenas al injusto y a la
culpabilidad del autor, donde la relevancia de pena se condiciona a la concurrencia de
un elemento, un plus, que guarda una consideracin extra-penal. Slo son punibles, las

21
As PEA CABRERA, R.; Exgesis al nuevo Cdigo Procesal Penal, cit., p. 183.
22
Creus, analizando la legislacin penal argentina, estima que la declaracin de quiebra es un elemento
del tipo (no una condicin objetivo de punibilidad), ya que las acciones del autor son tpicas en relacin
a una quiebra declarada, no a una simple cesacin de pagos; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p.
571.
23
Pea Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal, II-B. cit., p. 693.

insolvencias, cuando el autor, habindosele abierto un Proceso Concursal sobre su
masa patrimonial, realice actos de disposicin o de enajenacin sobre su bienes en
defraudacin de los crditos legalmente reconocidos a los acreedores
24
.
1.4 Autora y participacin
Para considerar a un delito como de naturaleza comn, es requisito indispensable
cualquier persona pueda cometerlo, en el sentido de que las esferas de competencia
organizativa -desde una perspectiva individual-, puedan ser utilizadas desde una plena
libertad para perpetrar el injusto. No obstante algunas tipificaciones penales cierran el
crculo de autores a ciertas personas que revelan una condicin especfica, que
justamente es toma o en cuenta por el legislador, al momento de la construccin
normativa, se dirigen entonces a penalizar conductas que slo pueden cometer
aquellos que se encuentran revestidos de una condicin especial. En el caso de las
figuras delictivas, que se ponen de relieve en esta capitacin, son delitos especiales
propios
25
, en la medida que slo pueden ser configurados por quienes tienen la
calidad jurdico-obligacional de deudor, aquel que tiene por cargas una serie de
acreencias, donde los sujetos legitimados cuentan con crditos reconocidos por parte
de la autoridad administrativa (INDECOPl). Naturaleza jurdico-penal que se acentuado
con mayor nfasis, luego de la modificacin producida, por efectos de la Ley N 27146,
en la redaccin primigenia se haca alusin al comerciante declarado en quiebra,
definicin normativa que en definitiva no se adecuaba a las nuevas estructuraciones
societarias y/o empresariales, que traen a la luz la asuncin de una serie de rganos de
representacin que se plasman a travs de una serie de rganos de gobierno de la
persona jurdica as como de aquellos que asumen funciones cuando la empresa es
sometida a un proceso concursal. Por consiguiente, la nueva composicin tpica, como
se ver ms adelante, tiende a corregir las inmensas lagunas de impunidad que se
advertan en la tipificacin originaria del delito de quiebra.
Ahora bien, parece que el legislador ha optado por una ampliacin significativa de la
calidad de autor, que habra de deducirse directamente de la redaccin literal de la

24
Pea Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 720; As Pea Cabrera Freyre, A.R.;
Exgesis al nuevo Cdigo Procesal Penal, cit., p. 183.
25
As Muoz Conde, F.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 402.

tipicidad penal, sin necesidad de acudir a la frmula del actuar en nombre de otro,
de conformidad con la clusula legal prevista en el artculo 27 del C.P., por lo que la
imputacin jurdico-penal a quienes ostentan la calidad de administrador o
liquidador habr de operar de forma directa, sin reparo alguno.
Si hablamos de delitos especiales propios, quiere decir esto, de forma material, que
slo el deudor podr ser responsable penalmente, nicamente el intraneus; aspecto
de importancia, al momento de resolver una presunta autora mediata, cuando el
hombre de atrs se sirve del hombre de adelante, para la realizacin delictiva, en base
al dominio de la voluntad como postulaba Welzel; pero dicha frmula slo cabe aplicar
en el caso de los delitos comunes, en el caso de los delitos especiales propios, la
persona de adelante, el extraneus, el supuesto instrumento, nunca podr ser autor
mediato, pues en l no recaen las condiciones que exige el tipo penal para poder ser
considerado autor. Por tales motivos, cabe negar de forma rayana, la posibilidad de
una autora mediata desde afuera, cuando el sujeto no cualificado, instrumentaliza al
sujeto cualificado (intraneus) para la lesin y/o la puesta en peligro de un bien jurdico,
merecedor de tutela penal, de que un tercero se aproveche de la ignorancia del sujeto
deudor, para que sta cometa cualesquiera de las conductas que se comprenden en el
artculo 209 y siguientes. A la inversa, cuando el sujeto cualificado, quien posee las
cualidades exigidas para ser autor, instrumentaliza a un tercero no cualificado
(extraneus), para
que este cometa el delito a nuestro entender tampoco podremos calificarlos como una
autora mediata, siempre que el segundo no haya obrado con dolo, pues este ltimo
ms que un instrumento se constituye en un objeto para alcanzar el propsito
delictivo, por ende, se trata en realidad de una verdadera autora inmediata. Bajo la
hiptesis de que el instrumento no cualificado extraneus) en la misma circunstancia
haya obrado con dolo (conciencia y Juntad de realizacin tpica), siendo que ste no
puede actuar como autor, tanto nunca tendr el dominio funcional del hecho, se
rebaja su actuacin l una mera participacin a ttulo de complicidad.

De igual forma, nicamente existir coautora, si adems de la ejecucin conjunta y del
acuerdo de voluntades, todos los sujetos poseen la condicin de deudores. Quienes no
la tengan, respondern en su caso como partcipes
26
.
Punto importante saber, constituye la responsabilidad penal que puede recaer sobre
aquellos que sin ser los deudores directos, asumieron las obligaciones (deudas) del
primero en la calidad de avalistas o fiadores solidarios, es decir, ellos no son quienes
asumieron a su nombre las cargas que se contrajeron cuando se suscribi el contrato
de mutuo dinerario, pero stos se constituyeron en deudores solidarios. As, el artculo
1868 del C.C., al preceptuar que por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a
cumplir determinadas prestacin, en garanta de una obligacin ajena, si sta no es
cumplida por el deudor; mientras que el artculo 1879 (in fine), establece que el fiador
no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusin de los bienes
del deudor. De conformidad con lo anotado, no cabra problema en principio que el
fiador pueda ser considerado como deudor, por lo que podra ser autor a efectos
penales
27
. Sin embargo, debemos poner un reparo, que el deudor debe haber sido
sometido a un procedimiento de insolvencia u otro de naturaleza concursal, es as que
el patrimonio de ste es sometido a una serie de reglas, prohibiciones, restricciones
etc., en cuanto a la cesacin de la facultades de administracin de los rganos de
representacin de la societas as como de la posibilidad enajenar los bienes de la
empresa y, si el patrimonio del fiador solidario no ha sido sometido a dicho
procedimiento, los actos que pueda realizar, como un ocultamiento de bienes, si bien
podr ser reputado como tpico, no se cumplir con la condicin objetiva de
punibilidad.
Aspecto que tambin debe destacarse, es que en la frmula normativa del artculo
209, se ha incluido el trmino de la persona que acta a nombre del deudor, lo que
a primera vista habra de inferir que la clausula del actuar a nombre de autor ha sido
incluida de forma expresa en la tipicidad penal, lo que en realidad era innecesario, en
vista de que el contenido que se contrae del artculo 27 del C.P., llega a la misma
conclusin; mas, se extiende la punibilidad a personas que no asumen rganos de

26
Gonzales Cussac, J.J.; Las Insolvencias Punibles en las Sociedades Mercantiles, cit., p. 92.
27
Vid., al respecto, Bajo Fernndez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Cit., ps. 221-
222; As, Gonzales Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (VII), cit., p. 733.

representacin alguna en la persona jurdica. En palabras de Garca Cavero, en el delito
de atentado contra el sistema crediticio se considera autor no slo al deudor incurso
en un procedimiento concursal, sino tambin al que acta en su nombre,
administrador o liquidador. Como puede verse, se ampla el crculo del actuar en lugar
de otro no slo a personas que no necesariamente poseen una relacin de
representacin, sino que admite incluso la posibilidad de un actuar en lugar de otro
entre particulares
28
. Si bien esta extensin de punibilidad puede alzar reparos de orden
sistemtico, es decir, en puridad dogmticos, no es menos cierto que la amplitud que
se propone en la redaccin normativa, en cuando a la responsabilidad penal a ttulo de
autor, viene a colmar ciertos vacos que se desprenden de la propia frmula del actuar
en nombre de otro, segn su contenido, que se revela en el artculo 27, en tal virtud
no resulta nada desdeable desde una visin poltico criminal, de cerrar los espacios
de impunidad de quienes se escudan en ciertos formalismos legales, para eludir su
responsabilidad.
Al margen de lo dicho, an no damos respuesta al interrogante planteado en lneas
anteriores, si es que era necesario o no la inclusin de la persona que acta a nombre
del deudor, que no significa actuar en su representacin.
En la doctrina, hispana, se ha entendido que la expresin acte en su nombre, no es
en realidad superflua, en lo que refiere a la represin de quienes actan a nombre de
la persona jurdica, puesto que se tratara de castigar al deudor- o al administrador en
los casos del artculo 31- cuando se valga de un extraneus para ocasionar la insolvencia
o agravarla sin aparecer l como autor de la misma
29
; cuando el intraneus, emplea a un
tercero no calificado, a efectos de que ste a su nombre ejecute algunos de los
comportamientos que se ajustan a los trminos de tipicidad penal. Estaramos ante un
caso de Induccin, puesto que el sujeto obligado, el deudor, determina a un tercero
que acta de forma dolosa, para enajenar sus bienes o disponerlos y, as reducir
significativamente su acervo patrimonial en detrimento de los derechos crediticios de
los acreedores; puede aceptarse esta forma de participacin en tanto el tercero no
cualificado puede ser considerado autor, segn la previsin in comento, sin atentar

28
Garca Cavero, P.; El actuar en el lugar de otro en el Derecho Penal Peruano, cit., p. 109.
29
Nieto Martn; Las insolvencias punibles en el Nuevo Cdigo Penal, citado por Gonzales Cussac, J.J.; las
Insolvencias punibles en las Sociedades Mercantiles, cit., p. 100.

contra el principio de legalidad. Aqu el extraneus conserva su voluntad y capacidad de
decisin de realizacin del hecho de suerte que el deudor no acta por s mismo, sino a
travs otro que no es un instrumento, escribe Gonzlez Cussac. Por eso mismo eI
deudor no es autor en estos casos, sino participe en la modalidad de inductor
30
. A
partir de los criterios de interpretacin reseados, se obtienen cometidos de poltica
criminal satisfactorios, que cierran de forma correcta espacios de impunidad, que se
derivaban de la construccin tpica anterior a la dacin de la Ley N 27146.
De todos modos, la frmula del actuar en nombre de otro, segn la previsin legal
prevista en el artculo 27 del C.P. peruano conserva un campo de aplicacin cuando
quien ejecuta alguna de las modalidades tpicas, es una persona que acta como un
rgano de representacin de la societas, por lo que si bien las cualidad de deudor han
de verse en la representada, por tanto en ella recaen los elementos que fundamentan
la penalidad del tipo legal stas se transmiten a sus representantes, quienes
lgicamente tienen que haber actuado de forma tpica y penalmente antijurdica.
Frmula que no tendr que aplicarse cuando quien la representacin es a nombre
propio, en el caso de un EIRL, cuando el representante legal es el gerente general, el
nico titular de la empresa. No este el espacio adecuado para extendernos en cuanto a
la teora de la representacin puede ser ajustable a la frmula del actuar en nombre de
otro; lo que s podemos decir, es que el Derecho penal debe construir sus propios
conceptos, no resulta admisible una remisin perfecta a las definiciones propias del
Derecho mercantil o del Derecho privado, cuya excesiva formalidad y rigurosidad en
sus instituciones, provocan inmensas grietas de impunidad. No es necesario, por tanto,
un ttulo perfecto de representacin sino que basta que funcionalmente el
representante haya actuado en su nombre, inclusive con un poder ya vencido en el
registro mercantil.
Complementariamente, a la clusula del actuar en nombre de otro, tambin ha sido
utilizada la tcnica del levantamiento del velo societario, de despojar a la persona
jurdica de sus estructuras formales, para describir a los verdaderos autores de la
comisin del injusto; quienes inclusive desde atrs, los denominados hombres de

30
Gonzales Cussac, J.J.; Las Insolvencias punibles en las Sociedades Mercantiles, cit., p. 101.

paja, se valen de su anonimato para dirigir la realizacin de hechos punibles
31
.
Aunque debemos acotar, que segn nuestro derecho positivo vigente, slo a los
administradores de derecho se les puede atribuir responsabilidad penal.
Finalmente, en lo que respecta de forma genrica a las formas de participacin,
quienes al no detentar la cualidad especial que exige el tipo penal para ser considerado
autor, siendo de la concepcin que la participacin es accesoria y dependiente de la
autora, con arreglo al principio de la unidad en el ttulo de imputacin, todos aquellos
extraneus que interviene en la comisin del hecho punible, aportando una
contribucin esencial y accesoria para lograr la perfeccin del injusto, pueden ser
calificados como primarios y/o secundarios
32
.


31
As, Gonzales Cussac, J.J.; Las insolvencias punibles en las Sociedades Mercantiles, cit., p. 104; Pea
Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 205-253.
32
As, Gonzales Cussac, J.J.; Las insolvencias punibles en las Sociedades Mercantiles, cit., p. 95.