ConJur - Constituição e Poder - O Juiz Entre A Bondade e A Justiça

7/7/2014 ConJur - Constituio e Poder: O juiz entre a bondade e a justia
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CONSTITUIO E PODER
07 de julho de 2014, 07:57h
Por Nviton Guedes
Ser bom fcil, o difcil ser justo
Victor Hugo
Escrevo este artigo em considerao seguinte
dificuldade hoje enfrentada pelos juzes brasileiros:
deve o magistrado conceder prestaes concretas
de direitos sociais, como sade e educao, mesmo
quando sua deciso exija desconsiderar as escolhas
feitas pelos outros Poderes, especialmente, pelo
Poder Legislativo?
Em passagem muito conhecida de Victor Hugo, no
seu insupervel romance Os Miserveis, o inspetor
Javert, levando ao extremo o seu senso de justia,
contestou a incapacidade do Maire (prefeito)
Madeleine na verdade, disfarce do heri Jean
Valjean de tomar uma deciso difcil com o famoso lamento crtico: Meu
Deus! Ser bom fcil, difcil ser justo (Mon Dieu ! cest bien facile dtre bon, le
malais, cest dtre juste). O mais impressionante no caso, como se sabe, que
a deciso cobrada por Javert era, nada mais nada menos, do que a sua prpria
demisso do cargo de inspetor de polcia por ter levantado suspeita contra uma
autoridade superior, no caso, de que o prprio prefeito seria, de fato, um
criminoso desconfiana, alis, depois comprovada verdadeira.
No obstante seja outro o lugar e o tempo, nada parece ter diminudo essa
dificuldade aparentemente atvica do ser humano de preferir tomar decises
simpticas e amistosas, geralmente casusticas, em detrimento de decises
antipticas e desagradveis, ainda que, do ponto de vista da generalidade do
direito e da isonomia com outros casos, sejam mais adequadas e, por isso
mesmo, mais legtimas.
O juiz entre a bondade e a justia
No quero mascarar a dificuldade que qualquer juiz enfrenta quanto se v na
condio de tomar uma deciso antiptica como, por exemplo, negar um
tratamento de alto custo que, no obstante a inexistncia de qualquer prova de
suas qualidades teraputicas, muitas vezes, a nica esperana que resta a
um doente terminal.
Em qualquer situao, sempre difcil tomar decises que possam trazer
sofrimento aos nossos semelhantes. Por isso, quem quer que considere a
questo com um mnimo de honestidade de propsito ter que reconhecer que
nem sempre fcil ser magistrado, pois, ao cumprir os seus deveres,
obviamente, muitas vezes a deciso judicial legtima em conformidade com
o Direito revelar-se- desagradvel s nossas convices pessoais, muitas
vezes causando sofrimento a algum e quase sempre implicando custos a
serem suportados por indivduos ou pela comunidade. Em sntese, nem sempre
uma deciso judicial, para ser justa, poder ser agradvel.
No sem razo que se fala hoje, com alguma regularidade, em covardia
institucional para descrever situaes em que as instituies, autoridades de
todos os nveis, inclusive do Poder Judicirio, se negam a tomar decises
impopulares, especialmente aquelas decises que, inevitavelmente, traro
srio sofrimento s pessoas concretas, no obstante estejam em conformidade
com as escolhas feitas pelo legislador.
O espao de avaliao do juiz
Alm da postergao de decises, que vai se tornando bastante comum, no
raramente, como se sabe, decises judiciais se refugiam atrs de princpios
constitucionais para negar vigncia s escolhas legitimamente feitas pelo
legislador, nomeadamente, quando tais escolhas possam revelar
incontornveis incmodos com o senso de justia do rgo jurisdicional.
Ocorre que, segundo o que at ento se sabia, a partir da teoria da separao
de Poderes, compete ao Poder Legislativo, em primeiro lugar, concretizar os
princpios da Constituio, e no ao Poder Executivo e muito menos ao Poder
Judicirio.
Para melhor compreenso do problema, talvez fosse necessrio consider-lo
luz de questes mais especficas, a saber: at que ponto deve o Poder Judicirio
ter a prerrogativa de conferir prestaes concretas ao cidado revelia das
escolhas do legislador e da Administrao? Temos ns, os magistrados, sempre
e de forma ilimitada, o poder de realizar diretamente a Constituio, a despeito
das escolhas feitas pelos demais Poderes? a Constituio um texto que se
coloca e sempre disposio e possibilidade de execuo direta dos
juzes? Ainda esta outra: qual papel remanesceria aos representantes do povo
num quadro em que suas decises no seriam mais obrigatrias, mas apenas
uma alternativa s escolhas polticas dos magistrados, essas sim, tornadas
preponderantes?
Em resumo, quem tem a primazia na concretizao do texto constitucional, o
juiz ou o legislador?
certo que o Poder Judicirio tem a precpua funo de guardar a
Constituio, mas pode e deve tomar essa atitude mesmo quando o legislador
fez uma escolha compatvel com a Constituio, apenas com a finalidade de
privilegiar uma opo, a do prprio Judicirio, e apenas por consider-la mais
eficiente?
Todas essas so questes que h muito constrangem a teoria e o Direito
constitucional, sobretudo quando se sabe que, ao contrrio do magistrado, que
tem ao seu favor o fato de se preocupar como regra com casos isolados,
no caso especial do legislador, suas decises devem abranger a abstrao dos
casos e a generalidade dos cidados a que se destina a norma ento editada.
Valho-me do grande jurista colombiano Rodolfo Arango, a partir de sua tese
intitulada O conceito de direitos fundamentais sociais (Der Begriff der sozialen
Grundrechte), para resumir de forma didtica o problema da concretizao dos
direitos sociais inseridos em textos constitucionais, distinguindo, de um lado,
direitos que emergem das disposies constitucionais de tal modo que podem
ser concretizados consoante uma nica opo, numa relao de um-para-um
(Die eins-zu-eins Relation), ou seja, situaes em que a disposio constitucional
s permite uma alternativa para a concretizao do direito; de outro,
disposies constitucionais que permitiriam mais de uma opo ao rgo
encarregado de concretizar os direitos delas emergentes, numa relao em que
uma disposio constitucional oferece vrias formas de concretizao do
direito, ou seja numa relao de um-para-um + n (Die eins-zu-eins+n Relation)[1].
No difcil perceber que os direitos sociais normalmente se presdispem a
mais de uma opo para sua concretizao (Die eins-zu-eins+n Relation), de tal
forma que, por exemplo, ao estabelecer a sade ou a educao como direitos
fundamentais, o constituinte no imps ao Poder Legislativo ou ao Executivo
uma frmula nica, definitiva e exclusiva, para concretiz-los.
Entretanto, no se pode negar: quando o Poder Judicirio permite-se interferir
na escolha feita pelo legislador, o que de regra estar a afirmar que o direito
social previsto na Constituio s poderia ser realizado segundo uma nica
possibilidade de concretizao aquela intuda pela interpretao do prprio
rgo jurisdicional, numa relao de um-para-um (Die eins-zu-eins Relation) ,
o que, convenhamos, no caso de prestaes positivas, por exemplo, dos direitos
sociais, ser sempre uma tese muito difcil de se argumentar racionalmente.
O espao de avaliao do legislador
No obstante esteja cada vez mais popular entre ns a possibilidade de
interveno do Poder Judicirio no mbito das polticas pblicas,
especialmente no que tange ao direito de sade (entrega de medicamentos,
procedimentos cirrgicos e internaes hospitalares de alto custo) e de
educao (matrculas em disciplina e cursos sem requisitos necessrios), se o
princpio da separao e harmonia entre os Poderes, insculpido no artigo 2 da
Constituio, guarda ainda algum significado em nossa ordem jurdica, s
excepcionalmente, com fundamento na prpria Constituio, que o
magistrado poderia substituir-se s escolhas feitas pelo legislador.
Em primeiro lugar, normativamente, o legislador, como representante do povo,
no exerccio do poder constitucional que dele emana, conforme o artigo 1,
pargrafo nico da prpria Constituio, deve ter a primazia na concretizao
de polticas pblicas. Mas no s.
Alm disso, numa anlise factual, enquanto o magistrado no precisa e, por
isso, no tem o hbito de se confrontar com as consequncias difusas de suas
decises, j que a lei o obriga a concentrar sua ateno e julgamento no caso
concreto, o legislador, observado e periodicamente censurado pelos
contribuintes e eleitores, deve considerar uma srie de fatores (oramentrios,
administrativos, econmicos e polticos) que ultrapassam em muito as
circunstncias restritas do caso concreto.
As circunstncias de nossa realidade poltico-institucional apenas complicam
as dificuldades dos atores polticos quando tm que concretizar as polticas
pblicas. A Constituio brasileira de 1988, como tantas outras que tiveram
origem na segunda metade do sculo passado, como sabemos, foi prdiga em
promessas. No foram poucos os juristas que se viram obrigados a advertir
contra os perigos de um texto constitucional que, de forma expressa, pretende
salvaguardar os seres humanos contra praticamente toda espcie de
infortnio que a natureza, a sociedade, ou prprio indivduo pudessem dar
origem.
Se como querem alguns, os direitos sociais exigem do Estado uma
concretizao em nveis absolutos, devendo oferec-los sempre em seu nvel
timo, o artigo 6 da Constituio, apenas para ficar num exemplo,
praticamente imporia ao Estado a instaurao do paraso na terra. Cito: Art.
6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a
moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e
infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. Ora,
trabalho, sade, lazer, moradia e segurana em nveis timos: o que poderia
faltar ao nosso impondervel destino humano?
De fato, se, como pretendem algumas ilustradas vozes, os direitos sociais s
admitem a eficcia mxima de seu mbito de proteo, ento, basicamente, o
Estado estaria condenado a constitucionalmente converter-se num garantidor
universal contra qualquer espcie de desventura que o homem, seja por viver
em sociedade, seja por motivos naturais ou, o que o mais frequente, at
mesmo por suas prprias trgicas escolhas, acaba por ter que confrontar.
Infelizmente, como bem demonstrado por Marius Raabe[2], para os que
padecem desse excessivo otimismo constitucional, que pretendem converter a
Constituio em um cdigo total dos afazeres estatais, o que na verdade existe
normativamente nas democracias, como tambm disposto no prprio texto
constitucional, um modelo de separao de Poderes em que prepondera
sempre uma margem de avaliao e de conformao do legislador. Nesse
modelo, para julgar a adequao da atividade legislativa quando se cuida de
concretizar direitos fundamentais, deve-se sempre considerar um adequado
sopesamento entre um princpio material e um princpio formal[3]. Enquanto o
princpio formal se afirma favorecendo a liberdade de conformao do
legislador, deferindo-lhe competncia para interferir num direito fundamental,
o princpio material contrasta com ele, protegendo o direito fundamental
eventualmente atingido pela ao do legislador[4].
certo que a liberdade de conformao (espao de avaliao do legislador)
no pode implicar, de forma absoluta, uma vinculao do aplicador do direito
(por exemplo, o magistrado) escolha de premissas empricas, como a
promovida pelo legislador no momento de criao da lei, de tal ordem que
aquele que aplica o direito estivesse, sempre e sempre, totalmente vinculado s
premissas de fato adjudicadas pelo legislador. Uma tal opinio, que afasta
completamente o controle jurdico-constitucional sobre os fatos
legislativamente impostos como premissas de julgamento, obviamente,
inaceitvel, uma vez que uma hipottica competncia assim conferida ao
legislador acabaria por aniquilar completamente a sua vinculao
Constituio[5].
Em outras palavras, no se pode desconsiderar a hiptese em que a prpria
Constituio tenha imposto limites positivos estritos s escolhas polticas e
econmicas do legislador no momento em que deva concretizar normas
constitucionais, como no caso dos direitos sociais. Em tais situaes, o Poder
Judicirio, certo, poderia exercer controle sobre a vinculao positiva no
legislador. Mas insisto que no comum que o poder constituinte vincule o
legislador de forma estrita e fechada quanto s escolhas e caminhos que possa
tomar ao concretizar direitos fundamentais, especialmente, direitos
fundamentais sociais.
De fato, se para alm de estabelecer os direitos fundamentais, o Constituio
estipulasse uma forma especfica e, mais do que isso, exclusiva de concretiz-
los, moda de um cdigo, isso significaria que todas as relaes jurdicas
(conflituosas) dos cidados poderiam ser sempre reconduzidas e observadas,
de igual modo, sob o ponto de vista constitucional, fazendo a ordem jurdica
prescindir de legislao ordinria, isto , de qualquer outra lei, pois para todas
as situaes surgidas nas relaes sociais bastaria aplicar diretamente a
Constituio.
Aqui, a consequncia denuncia o absurdo da premissa, fazendo legtima a
suspeita de Claus Schmitz, traduzindo a preocupao de muitos, quando se
questiona se, nesse contexto, "a Constituio no se transformaria num
superdireito, no qual a parte dos direitos fundamentais apresentada ou
preconcebida j como soluo para todas as relaes jurdicas[6]".
Legitimamente tambm se poderia questionar sobre qual margem que, nesse
quadro, remanesceria ao legislador ordinrio. De fato, deve-se perguntar se,
num contexto assim to amplo de vinculao do legislador, onde lhe
incumbiria, como querem alguns, apenas relatar o que na Constituio est
declaradamente preestabelecido, insisto, de se perguntar se, para alm de
assegurar um amplo e rgido controle de constitucionalidade, esse raciocnio
no transformaria as cortes constitucionais em superlegisladores[7].
Se essas questes assim formuladas, em termos absolutos, parecem merecer
respostas negativas, deve-se ento tomar a srio, no mbito de nossa
democracia, a discusso da margem de apreciao do legislador no que tange
restrio e conformao de direitos fundamentais, tendo j como certo que, se
a ampliao de sua competncia de interveno pode ameaar as garantias
dos direitos fundamentais, por outro lado, um grau muito elevado de reduo
dessa competncia, tendente eliminao, pode, em todo o caso, estimular a
insegurana, uma vez que a falta de clareza, indeterminao e mesmo
ausncia de pressupostos (premissas) de fato, na avaliao dos casos que
suportam a aplicao de normas de direitos fundamentais, deixada ao puro
arbtrio do aplicador do direito, acaba por vir em prejuzo desses mesmos
direitos fundamentais [8].
Naturalmente, respostas adequadas a essas questes transbordaram
necessariamente a discusso sobre a margem de avaliao e de vinculao do
legislador, ou sobre a correta soluo para o conflito entre a necessidade de
uma interveno legislativa e a proteo adequada e otimizada de um direito
fundamental[9] e dizem respeito diretamente ao modelo de democracia que
efetivamente queremos construir em nosso pas: de um lado, o modelo de
democracia representativa clssica, que designaremos de tipo 1, que, malgrado
suas dificuldades, coloca o cidado em primeiro lugar, alm de propiciar
permanentemente o controle e a substituio de seus representantes; de outro
lado, haveria um sistema diverso de democracia, aqui designado de tipo 2,
segundo alguns, j em gestao, consistente num modelo de caractersticas
mais aristocrticas, em que ao Judicirio, de regra imune ao voto e ao controle
popular, seria confirmado o poder no apenas de interveno negativa, mas de
formulao positiva das polticas pblicas.
Quem espera e exige que o Poder Judicirio tenha a prerrogativa e primazia na
promoo positiva de polticas pblicas deve, logicamente, preparar-se para
esse novo modelo, de tipo 2. De minha parte, ao contrrio do que muitos
acreditam, mas com base no que ficou acima sugerido, suspeito que esse
modelo de tipo 2, a longo prazo pelo menos, nos remeter a um quadro de
conformao institucional em que a cidadania tem muito a perder, e a Justia
muito pouco a ganhar.
[1] Rodolfo Arango. Der Begriff der sozialen Grundrechte. Baden-Baden: Nomos
Verlagsgesellschaft, 2000, p. 105 e seguintes.
[2] M. Raabe, Grundrechte und Erkenntnis: Der Einschtzungsspielraum des
Gesetzgebers. Baden-Baden: Nomos Verl. Ges., 1998, p. 207.
Gesetzgebers, p. 207.
[4] M. Raabe, Grundrechte und Erkenntnis, ibidem.
[5] M. Raabe, Grundrechte und Erkenntnis, p. 208.
[6] C. Schmitz, Grundrechtskollisionen zwischen politischen Partein und Brgern,
p. 21.
[7] C. Schmitz, Grundrechtskollisionen zwischen politischen Partein und Brgern,
p. 21-22.
Gesetzgebers, p. 208.
[9] Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1238-
1240.
Nviton Guedes desembargador federal do TRF da 1 Regio e doutor em
Direito pela Universidade de Coimbra.
Revista Consultor Jurdico, 07 de julho de 2014, 07:57h

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