REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS
janeiro | fevereiro | maro 2009 | v. 70 n. 1 ano XXVII
137 Pareceres e decises Parceria com OSCIP para prestao de assessoria jurdica populao carente RELATRIO Tratam os presentes autos de consulta formulada por Edgar Xavier de Souza, Prefeito do Municpio de Santana dos Cataguases, por meio da qual encami- nha questionamento vazado nos seguintes termos: Pode o Municpio frmar termo de parceria com entidade devidamente qualifcada como sociedade civil de interesse pblico que tem como objetivo estatutrio a promoo de direitos estabelecidos, construo EMENTA: Municpio Organiza- o da sociedade civil de interes- se pblico Assessoria jurdica populao carente Exigncia de lei municipal para qualifcao da OSCIP Necessidade de licitao para celebrao do termo de par- ceria Limitaes ao exerccio da advocacia Apreciao do es- tatuto social pela OAB Fiscali- zao e controle pelo Tribunal de Contas Empregados celetistas Impossibilidade de lanamento em Despesa de Pessoal. A S S C O M
T C E M G CONSULTA N. 716.238 Destarte no basta que a entidade haja sido reconhecida no mbito federal como OSCIP para que, de pronto, esteja autorizada a fr- mar termo de parceria com qualquer Muni- cpio. Necessrio que o ente municipal edite lei disciplinando a matria, especialmente para atender peculiaridades de sua realida- de local. RELATOR: CONSELHEIRO ANTNIO CARLOS ANDRADA REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS janeiro | fevereiro | maro 2009 | v. 70 n. 1 ano XXVII 138 Pareceres e decises de novos direitos e assessoria jurdica de interesse suplementar, na for- ma do inc. X da Lei n. 7.790/99 (sic), sendo objeto do referido termo a assessoria populao carente em geral no tocante promoo de direitos previdencirios e defesa do consumidor? Em caso afrmativo, os gastos realizados pela entidade com o pagamento de remunerao de seus funcionrios no seria computado como Despesa Total com Pessoal para os fns de que trata o art. 19 da Lei de Responsabilidade Fiscal? PRELIMINAR Verifco, nos termos constantes da petio inicial de fs. 02 e 03, que o con- sulente parte legtima e por versar sobre matria de competncia desta Corte, nos termos do art. 7, inc. X, do RITCMG, conheo da presente consul- ta para respond-la em tese. MRITO De incio, por se tratar de matria relativamente nova no ordenamento ju- rdico, mormente se se considerar que as novas formas de parceria de que dispe a Administrao Pblica despontam hoje como deslinde da ideia de enxugamento da mquina estatal, vale trazer baila algumas consideraes acerca das entidades que compem o chamado terceiro setor. o terceiro setor frao dos setores econmicos que abarca organizaes, pessoas jurdicas e, para alguns autores, pessoas fsicas que atuam, espe- cialmente, em espaos antes ocupados pelo Estado providncia, mas que o fazem desprovidas de qualquer intuito de auferir lucros. Na esteira do que preceitua Jos Eduardo Sabo Paes, terceiro setor : o conjunto de organismos ou instituies sem fns lucrativos dotados de autonomia e administrao prpria que apresentam como funo e objetivo principal atuar voluntariamente junto sociedade visando ao seu aperfeioamento. 1 No tocante s Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIPs, trata-se de entidades que compem o terceiro setor, regulamentadas, no plano federal, pela Lei n. 9.790/99. 1 PAES, Jos Eduardo Sabo. Fundaes e entidades de interesse social: aspectos jurdicos, administrativos, contbeis e tributrios. 5. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2004. p. 98-99. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS janeiro | fevereiro | maro 2009 | v. 70 n. 1 ano XXVII 139 Pareceres e decises As OSCIPs somente se qualifcaro como tais uma vez atendidos os requisi- tos constantes em lei, e, ainda, se no se enquadrarem em quaisquer das atividades previstas no art. 3 da Lei n. 9.790/99, devendo, tambm, ter sempre como propsito a prestao de uma srie de servios sociais e/ou a promoo de direitos sociais. Atente-se que, diferentemente do que ocorre no ato de qualifcao das organizaes sociais, a qualifcao das OSCIPs no discricionria, devendo atender a uma srie de requisitos formais que esto dispostos na lei. No caso em anlise, de acordo com as informaes fornecidas pelo consu- lente, trata-se de entidade que tem como objetivos estatutrios a promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar (art. 3, inc. X, da Lei n. 9.790/99) e que est devidamente qualifcada como OSCIP. Postas essas consideraes iniciais, cumpre analisar se seria possvel, por meio do competente instrumento jurdico, que o Poder Pblico municipal frmasse parceria com tal entidade a fm de garantir assessoria jurdica populao carente, em geral, nas reas de direito previdencirio e de defesa do consumidor. Para tanto, o presente estudo ser dividido em tpicos, a fm de que alguns pontos relevantes e polmicos acerca das parcerias da administrao pblica com entidades do terceiro setor possam ser discutidos de modo mais porme- norizado. 1 Da qualifcao de entidades como OSCIP competncia municipal e obrigatoriedade de lei autorizativa Muito comumente, os Municpios se utilizam do reconhecimento como OS- CIP que as instituies obtm em mbito federal, bastando-lhes, pois, apenas essa qualifcao nesta esfera da Federao. Entretanto, h que se atentar para a obrigatoriedade de os prprios Municpios estabelece- rem normas, dentro de seu mbito de competncia, pontuando quais os requisitos necessrios a que certas entidades obtenham a qualifcao de OSCIP. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS janeiro | fevereiro | maro 2009 | v. 70 n. 1 ano XXVII 140 Pareceres e decises Nessa senda, expressam alguns autores o entendimento de que a Lei n. 9.790/99 seria apenas uma lei de normas gerais, a partir da qual os demais entes federativos podero enumerar os pressupostos que se lhes assemelham necessrios a que algumas entidades qualifquem-se como OSCIP. Por bvio, uma vez que se entende ser a Lei n. 9.790/99 estabelecedora de normas gerais, no poderiam os Municpios, Estados e Distrito Federal dispor acerca de inovaes s regras nesta lei estabelecidas podem, isto sim, des- trinchar requisitos e procedimentos a fm de que a norma possa ser aplicada de maneira mais adequada sua prpria realidade local. Sendo assim, verifca-se que, antes de mais nada, a fm de que se pretendes- se frmar termo de parceria com OSCIP imprescindvel existir, em mbito municipal, lei que preveja os requisitos necessrios a que determinada enti- dade possa qualifcar-se como tal. 2 Na mesma esteira, eis o magistrio de Paola Nery Ferrari e Regina Maria Ma- cedo Nery Ferrari: Considerando a Federao brasileira, Estados, Municpios e Distrito Federal, tambm podem criar tanto organizaes sociais como organi- zaes da sociedade civil de interesse pblico, desde que, em seu m- bito de atuao, exista prvia previso legal. Isto porque a legislao federal, as Leis n. 9.637/98 e n. 9.790/99, s se aplica administra- o pblica federal e no serve de suporte para qualifcar, como tais, pessoas jurdicas de direito privado, na esfera estadual, municipal e distrital. 3 2 A respeito do tema, de se observar que o Estado de Minas Gerais disciplinou a matria em voga por meio da Lei Estadual n. 14.870/2003 que, muito recentemente, foi regulamentada pelo Decreto n. 44.914/2008, publicado em 03 de outubro de 2008. O parecer da Comisso de Constituio e Justia da Assemblia tambm seguiu o entendimento de que os entes federativos tm competncia para regulamentar a matria em comento: O Estado brasileiro caracteriza-se essencialmente pela repartio de competncias entre a Unio, os Estados federados, o Distrito Federal e os Municpios, sendo todos dotados de autonomia poltica, administrativa e fnanceira, nos termos da Constituio da Re- pblica. Essas pessoas jurdicas pblicas de capacidade poltica desfrutam competncia legislativa prpria, ou seja, editam normas jurdicas gerais e abstratas para disciplinar a vida social e para efetivar a organizao e a estruturao dos rgos e das entidades da administrao pblica, entre outras atribuies, respeitados os limites materiais constantes no ordenamento constitucional. A regra bsica para a delimitao da competncia do Estado federado est consagrada no 1 do art. 25 da referida Carta, que reserva aos Estados as atribuies que no lhes sejam vedadas pela Constituio Federal. a chamada competncia residual, que faculta ao Estado tratar das matrias que no se enquadram no campo privativo da Unio ou do Municpio. A matria atinente OSCIP no constitui assunto de competncia privativa da Unio nem do Municpio e pode ser objeto de disciplina jurdica por parte de qualquer das entidades componentes do sistema federativo brasileiro. A instituio de normas relativas qualifcao de entidade particular como OSCIP deve ser disciplinada em cada nvel de governo, uma vez que o assunto envolve aspectos de discricionariedade poltica dos legisladores federal, estadual e municipal. Dessa forma, no h como negar a autonomia constitucional do Estado federado para a edio de normas sobre essa matria. (Parecer para o 1 turno para o Projeto de Lei n. 8/2003. Comisso de Constituio e Justia da Assemblia Legislativa do Estado de Minas Gerais. Disponvel em: <www.almg.gov.br> . Acesso em: 11 de setembro de 2008.) 3 FERRARI, Paola Nery; FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Controle das organizaes sociais. Belo Horizonte: Frum, 2007. p. 85. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS janeiro | fevereiro | maro 2009 | v. 70 n. 1 ano XXVII 141 Pareceres e decises Destarte, no basta que a entidade haja sido reconhecida no mbito fede- ral como OSCIP para que, de pronto, esteja autorizada a frmar termo de parceria com qualquer Municpio. Necessrio que o ente municipal edite lei disciplinando a matria, especialmente para atender peculiaridades de sua realidade local. 4
Ainda, no se pode olvidar que em sendo editada lei municipal sobre o tema, garante-se maior publicidade ao procedimento de qualifcao de entidades como OSCIP bem como a participao nestes atos do Poder Legislativo local, seja num momento prvio, quando da verifcao se certa entidade apre- senta os pressupostos para qualifcao como OSCIP ou mesmo em momento posterior, quando se editar lei autorizativa para que seja frmado termo de parceria com OSCIP previamente qualifcada, oportunidade em que ser efe- tuado o controle do objeto do termo em si mesmo. Assentado esse entendimento inicial, passa-se agora a discutir a neces- sidade, ou no, de se realizar procedimento licitatrio para ser frmado termo de parceria com OSCIP previamente qualifcada como tal pelo Mu- nicpio parceiro. 4 A respeito da obrigatoriedade de ser editada lei autorizativa, de se noticiar, exemplifcativamente, que o Tribunal de Contas do Estado da Bahia disciplinou os procedimentos concernentes qualifcao de entidades civis sem fns lucrativos como OSCIP e celebrao de termos de parceria entre o Poder Pblico municipal e essas organizaes por meio da Resoluo n. 1.258/07, em cujos considerandos afrma-se categoricamente, verbis: a) a Lei Federal n. 9.790, de 23 de maro de 1999, prev a qualifcao de pessoas jurdicas de direito privado sem fns lucrativos como Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIP, habilitando-as, mediante a celebrao de termo de parceria, a colaborar com o Poder Pblico no atendimento de interesses pblicos, desde que em seus objetivos sociais constem, pelo menos, uma das fnalidades catalogadas no seu art. 3; b) a lei mencionada no item anterior restringe-se, por suas disposies, aos servios pblicos federais, sendo imprpria sua utilizao direta pelos Municpios para fundamentar a celebrao de termos de parceria com OSCIPs; c) compete aos Municpios editar leis que disponham sobre as entidades que sejam passveis de qualifcao como OSCIPs, sobre as exigncias para essa qualifcao, inclusive no que tange s disposies estaturias da pretendente, sobre a instituio e o contedo dos termos de parceria e demais requisitos necessrios, observando-se, subsidiariamente, as regras estabelecidas pelos arts. 2, 3 e 4 da Lei n. 9.790/99, alm dos procedimentos insculpidos em seu art. 5, no que couber; d) alguns Municpios, no obstante o entendimento dominante, vm celebrando termo de parceria com OSCIPs, inclusive com trespasse de servios inteiros, sem respaldo legal, devido inexistncia de lei municipal autorizativa; e) vedada a utilizao de OSCIPs para contratao de pessoal para o servio pblico, o que caracteriza burla ao princpio constitucional da obrigatoriedade do concurso pblico para ingresso no referido servio; f) ao Tribunal de Contas dos Municpios incumbe, no exerccio de sua competncia constitucional de auxlio ao controle externo a cargo das cmaras municipais, fscalizar a aplicao de recursos pblicos, inclusive expedindo orientaes que se faam necessrias. (grifo nosso) Outro, alis, no o entendimento do Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, que na oportunidade da resposta Consulta TC n. 002149/006/02 pontuou, in verbis: Deste modo, como j fzeram a Unio (Lei Federal n. 9.637/98 e Lei Federal n. 9.790) e o Estado (Lei Complementar n. 846/98), a prefeitura poder celebrar acordo com as mencionadas organizaes, desde que haja legislao municipal que disciplina a matria e sejam observados os procedimentos de seleo das entidades interessadas em desenvolver as atividades inerentes aos mencionados programas. (Tribunal de Contas do Estado de So Paulo. Parecer 002149/006/02. Relator: Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues.) REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS janeiro | fevereiro | maro 2009 | v. 70 n. 1 ano XXVII 142 Pareceres e decises 2 Da necessidade de procedimento prvio de seleo para celebrao de termo de parceria com OSCIP Como cedio, a Constituio da Repblica estatui em seu art. 37, XXI, que obrigatria a realizao de procedimento licitatrio para contratao de obras, servios, compras e alienaes, somente havendo exceo a essa regra nos casos em que confguradas as hipteses de dispensa (art. 24) ou inexigibilidade (art. 25), as quais esto devidamente previstas pela Lei n. 8.666/93, estatuto geral das licitaes. Nesse passo, numa primeira anlise, poder-se-ia afrmar que, em no se tra- tando de quaisquer dos casos previstos pelos arts. 24 ou 25 da Lei de Lici- taes, a celebrao de termo de parceria com OSCIP somente poderia ser efetuada mediante procedimento licitatrio, porquanto se trata, em certa medida, de repasse de recursos pblicos a entidade privada em contraparti- da a atividade que esta prestar. No entanto, para melhor deslinde da questo, h que se consignarem con- sideraes acerca da natureza jurdica do termo de parceria, j que alguns autores conferem a ele ora natureza contratual, ora natureza de convnio. Desta forma, caso se reconhecesse ao termo de parceria natureza con- tratual, estaria patente a necessidade de se realizar procedimento lici- tatrio para sua celebrao. Noutra ponta, se se reconhecesse sua natu- reza de convnio, no haveria, em tese, a obrigatoriedade de licitao. 5 Sabe-se que os convnios caracterizam-se pela confuncia de objetivos entre os partcipes, que, justamente, apontam para o atendimento de um interesse pblico. Contrariamente, nos contratos, as partes tm interesses contrapos- tos. A respeito do tema, eis clssica distino feita por Hely Lopes Meirelles: Convnio acordo, mas no contrato. No contrato as partes tm in- teresses diversos e opostos; no convnio, os partcipes tm interesses comuns e coincidentes. Por outras palavras: no contrato h sempre duas partes (podendo ter mais de dois signatrios), uma que preten- 5 Consoante se v do seguinte dispositivo da Lei n. 8.666/93: Art.116. Aplicam-se as disposies desta lei, no que couber, aos convnios, acordos, ajustes e outros instrumentos congneres celebrados por rgos e entidades da administrao. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS janeiro | fevereiro | maro 2009 | v. 70 n. 1 ano XXVII 143 Pareceres e decises de o objeto do ajuste (a obra, o servio, etc.), outra que pretende a contraprestao correspondente (o preo ou qualquer outra vantagem) diversamente do que ocorre no convnio, em que no h partes, mas unicamente partcipes, com as mesmas pretenses. Por essa razo, no convnio a posio jurdica dos signatrios uma s, idntica para to- dos, podendo haver apenas diversifcao na cooperao de cada um, segundo suas possibilidades, para consecuo do objetivo comum, dese- jado por todos. 6 A partir do exposto, entende-se que o termo de parceria aproxima-se, muito mais, da natureza de convnio administrativo embora no se trate exata- mente de convnio administrativo uma vez que o objetivo buscado pela OSCIP h de ser o interesse pblico, porquanto caracteriza-se como institui- o sem fns lucrativos. Ora, nos contratos frmados entre a administrao e os particulares, embora sempre haja, de fundo, o interesse pblico, mediato ou imediato, o contra- tado sempre objetiva auferir lucro, na medida em que ser remunerado pelo servio prestado. 7 Logo, o exerccio da atividade desenvolvida pela OSCIP e prevista em seus estatutos sociais no poder redundar em lucro a ser distribudo na forma do art. 1, 1, da pr-citada lei, da porque, tambm, em no havendo contra- partida lucrativa e entidade parceira, no se estaria, em tese, diante de um contrato. Seria mais apropriado compreender o ajuste como convnio. Corroborando tal entendimento, salutar trazer colao alguns aspectos apontados por Maria Sylvia Zanella di Pietro como critrios de distino en- tre contratos e convnios: a) os entes conveniados tm objetos institucionais comuns e se renem, por meio de convnio, para alcan-los; por exemplo, uma universidade pblica cujo objetivo o ensino, a pesquisa e a prestao de servios comunidade celebra convnio com outra entidade, pblica ou pri- 6 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 407. 7 Uma vez mais recorrendo aos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, apropriada a caracterizao dada aos contratos administrativos: O contrato administrativo sempre consensual e, em regra, formal, oneroso, comutativo e realizado intuito personae. consensual porque consubstancia um acordo de vontades, e no um ato unilateral e impositivo da Administrao; formal porque se expressa por escrito e com requisitos especiais, oneroso porque remunerado na forma convencionada, comutativo porque estabelece compensaes recprocas e equivalentes para as partes; intuitu personae porque deve ser executado pelo prprio contratado, vedadas, em princpio, a sua substituio por outrem ou a transferncia do ajuste. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 211.) REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS janeiro | fevereiro | maro 2009 | v. 70 n. 1 ano XXVII 144 Pareceres e decises vada, para realizar um estudo, um projeto, de interesse de ambas, ou para prestar servios de competncia comum a terceiros (...); b) os partcipes do convnio tm competncias institucionais comuns; o resultado alcanado insere-se dentro das atribuies de cada qual; c) no convnio, os partcipes objetivam a obteno de um resultado co- mum, ou seja, um estudo, um ato jurdico, um projeto, uma obra, um servio tcnico, uma inveno, etc., que sero usufrudos por todos os partcipes. 8 Ou seja, para caracterizao de um ajuste como convnio, h que existir a compatibilidade de objetivos institucionais, os quais esto sempre presentes nos termos de parceria. que todos os objetivos sociais constantes do art. 3 da Lei n. 9.790/99 9 fguram como objetivos sociais do Estado brasileiro, estando contidos, especialmente, no prembulo e nos princpios fundamen- tais da Constituio da Repblica. 10 Alm disso, como j assentado, tais en- 8 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 190. 9 Art. 3 A qualifcao instituda por esta lei, observado, em qualquer caso, o princpio da universalizao dos servios, no respectivo mbito de atuao das organizaes, somente ser conferida s pessoas jurdicas de direito privado, sem fns lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes fnalidades: I promoo da assistncia social; II promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico; III promoo gratuita da educao, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta lei; IV promoo gratuita da sade, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta lei; V promoo da segurana alimentar e nutricional; VI defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel; VII promoo do voluntariado; VIII promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza; IX experimentao, no lucrativa, de novos modelos scio-produtivos e de sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito; X promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar; XI promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientfcos que digam respeito s atividades mencionadas neste artigo. Pargrafo nico. Para os fns deste artigo, a dedicao s atividades nele previstas confgura-se mediante a execuo direta de projetos, programas, planos de aes correlatas, por meio da doao de recursos fsicos, humanos e fnanceiros, ou ainda pela prestao de servios intermedirios de apoio a outras organizaes sem fns lucrativos e a rgos do setor pblico que atuem em reas afns. 10 Prembulo: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfca das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Dos Princpios Fundamentais Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS janeiro | fevereiro | maro 2009 | v. 70 n. 1 ano XXVII 145 Pareceres e decises tidades, obrigatoriamente, no tm fns lucrativos, da porque o termo de parceria no pode ser visto como contrato. Contudo, muito embora se compreenda o termo de parceria como um ajus- te de natureza aproximada aos convnios, no h que se imputar a esses instrumentos absoluta correspondncia fgura dos convnios. Trata-se de instrumento jurdico de natureza peculiar, apenas assemelhada, em alguma medida, aos convnios administrativos. Em verdade, por se tratar de um tertium genus que transita entre as fguras dos convnios e dos contratos administrativos, o critrio para determinar a obrigatoriedade de licitao ser a existncia de mltiplos parceiros que possam atender satisfatoriamente os objetivos previstos para o termo de parceria. Assim, a no-obrigatoriedade de licitao deve ser vista com reservas, salvo nas hipteses de dispensa e inexigibilidade de licitao: ou seja, realizar licitao a regra. Ademais, a desnecessidade de realizar licitao para celebrar termos de parceria h que ser considerada com parcimnia, tendo em vista, especialmente, o montante de recursos que so repassados a essas entidades e a necessidade de se apurar de forma minudenciada a sua capaci- dade para gerir e cumprir o objeto e plano de trabalho pactuados. Esse entendimento, alis, j aplicado no caso dos convnios, a respeito dos quais pronunciam-se os doutrinadores no sentido de que em certos casos, quando haja multiplicidade de particulares capazes de atender seu objeto, ser imperiosa a realizao de licitao. Traz-se colao, por I construir uma sociedade livre, justa e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: I independncia nacional; II prevalncia dos direitos humanos; III autodeterminao dos povos; IV no-interveno; V igualdade entre os Estados; VI defesa da paz; VII soluo pacfca dos confitos; VIII repdio ao terrorismo e ao racismo; IX cooperao entre os povos para o progresso da humanidade; X concesso de asilo poltico. Pargrafo nico. A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana de naes. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS janeiro | fevereiro | maro 2009 | v. 70 n. 1 ano XXVII 146 Pareceres e decises oportuno, o magistrio de Odete Medauar: Outra dvida refere-se exigncia ou inexigncia de licitao. Parece bvio que, nos consrcios entre Municpios ou que envolvam outros entes estatais, o grau de especifcidade do objeto to signifcativo que seria incabvel cogitar-se de licitao. As mesmas ponderaes se aplicam aos convnios entre entidades e rgos da administrao, em especial aos convnios entre universidades ou entre estas e universidades ou faculda- des estrangeiras. No tocante aos convnios entre rgos e entes estatais e entidades particulares, o que, sobretudo, fundamenta a desobrigao de licitao a especifcidade do objeto e da fnalidade. No entanto, se a Administrao pretender realizar convnio para resultado e fnalida- de que podero ser alcanados por muitos, dever ser realizada licita- o ou se abrir a possibilidade de conveniar sem licitao, atendidas as condies fxadas genericamente; se assim no for, haver ensejo para burla, acobertada pela acepo muito ampla que se queira dar aos convnios. Alguns casos ocorrem na prtica, nos quais, a ttulo de convnio, obras so contratadas sem licitao e pessoas so investidas em funes e empregos pblicos sem concurso ou seleo. 11 (grifo nosso) O mesmo raciocnio, portanto, h que ser aplicado aos termos de parceria, mormente em se considerando que, alm do objetivo comum almejado pelos parceiros que eminentemente social , essa espcie de parceria com a administrao pblica representa uma atividade tpica de fomento do Estado dirigida ao incentivo a determinadas atividades privadas de interesse pbli- co. Logo, porque direcionada a entidades privadas, razovel que se exija procedimento licitatrio para selecion-las, a fm mesmo de homenagear o princpio da isonomia e da impessoalidade. Ou seja, a obrigatoriedade de se realizar licitao fundar-se-, em ver- dade, na verifcao da existncia de mltiplos particulares que possam atender, satisfatoriamente, a demanda do Poder Pblico. Embora se bus- que a natureza jurdica dos termos de parceria contrapondo-os fgura dos convnios administrativos, aqueles instrumentos devem ser considerados em suas particularidades, no se aplicando, de forma irrefetida, toda e qualquer norma que se aplique aos convnios. A questo se torna um pouco mais tormentosa, no entanto, quando se toma 11 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 10. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 228. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS janeiro | fevereiro | maro 2009 | v. 70 n. 1 ano XXVII 147 Pareceres e decises em anlise o que dispem a Lei n. 9.790/99 e o Decreto n. 3.100/99 e, no mbito estadual, a Lei n. 14.870/2003 e o Decreto n. 44.914/2008. que esses instrumentos normativos instituem a possibilidade de o administrador pblico frmar parceria com OSCIP mediante concurso de projetos, o qual vem delineado pelos arts. 23 a 31 do pr-citado decreto federal e arts. 31 a 39 do decreto estadual, onde se estabelecem diretrizes gerais a fm de que a seleo possa efetuar-se por meio de critrios objetivos. H que se atentar, entretanto, que a pretensa discricionariedade que se deu ao administrador pblico pelo caput do art. 23 do Decreto n. 3.100/99 e pelo caput do art. 31 do Decreto n. 44.914/08 no foi de, ao seu talante, contra- tar com qualquer OSCIP, sem que seja realizado um procedimento de seleo prvio. No mnimo, dever ele, segundo esse dispositivo, realizar concurso de projetos. conferir o dispositivo citado: Art. 23. A escolha da organizao da sociedade civil de interesse pbli- co, para a celebrao do termo de parceria, poder ser feita por meio de publicao de edital de concursos de proj etos pelo rgo estatal parceiro para obteno de bens e servios e para a realizao de ativi- dades, eventos, consultorias, cooperao tcnica e assessoria. Pargrafo nico. Instaurado o processo de seleo por concurso, veda- do ao Poder Pblico celebrar termo de parceria para o mesmo objeto, fora do concurso iniciado. (grifo nosso) Contudo, mesmo a possibilidade de somente realizar concurso de projetos afgura-se inconstitucional, j que sendo a Lei n. 8.666/93 a lei geral de lici- taes no poderia outra norma dispor diferentemente dela ou mesmo inovar seus termos no tocante aos tipos de licitao por ela institudos 12 tampou- co poderia faz-lo um decreto, como o fez o Decreto n. 3.100/99 ao instituir a fgura do concurso de projetos. Ainda, como fundamento a rebater a pretenso de somente se realizar concurso de projetos, em detrimento de procedimento licitatrio, para seleo de entidade a frmar termo de parceria, bastaria buscar os princ- pios constitucionais que regem os procedimentos para celebrao de ajus- 12 Alm disso, no demais rememorar que a Lei n. 8.666/93, em seu art. 22, 8, veda a criao de novas modalidades de licitao, alm daquelas nela j previstas: Art. 22. So modalidades de licitao: (...) 8 vedada a criao de outras modalidades de licitao ou a combinao das referidas neste artigo. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS janeiro | fevereiro | maro 2009 | v. 70 n. 1 ano XXVII 148 Pareceres e decises tes de qualquer natureza entre a Administrao e particulares. Nesse sentido, eis a anlise de Violin acerca do art. 23 do Decreto Federal n. 3.100/99: No caso das OSCIPs, existe previso no art. 23 do Decreto n. 3.100/99 que a escolha da entidade qualifcada como OSCIP para a celebrao do termo de parceria poder ser feita por meio de concursos de pro- jetos. Opinamos no sentido de que inadmissvel a previso de que a Administrao Pblica apenas poder realizar o concurso de projetos. A Administrao Pblica dever realizar licitao que assegure o atendi- mento dos princpios da igualdade, moralidade, economicidade, publi- cidade, dentre outros, para a escolha da entidade celebrante do termo de parceria (a no ser casos de dispensa e de inexigibilidade, ocasio na qual ocorrer processo simplifcado) 13 . Portanto, no se confgurando quaisquer das hipteses institudas pela Lei de Licitaes como excees regra geral do procedimento licitatrio, dever o Municpio, para frmar termo de parceria, dar cabo seleo mediante licitao. Tal posicionamento, ademais, j foi esposado em outros tribunais de contas do Pas, a exemplo da Corte de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, conforme se v do Parecer n. 20/2007: Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIP. Termo de parceria. Execuo de servios de sade. Programa Sade da Famlia. Consulta. Municpio de So Borja. Licitao prvia. Termo de parceria. Contrataes realizadas pelas OSCIPs com dinheiros pblicos. (...) Relativamente necessidade de prvia licitao para a celebra- o dos termos de parceria entre as OSCIPs e a administrao pbli- ca, entendo que aquelas contrataes que envolvem transferncia de recursos pblicos indispensavelmente esto condicionadas a cer- tos controles pblicos sem os quais no se legitimam. Como refere Egon Bockmann Moreira, as OSCIPs, assim como as organizaes sociais, so submetidas espontaneamente ao infuxo (ao menos parcial) de regras do Direito Pblico. (1) De forma que bom deixar bem claro que o Poder Pblico municipal dever licitar para o atendimento dos servios que necessita entre- gar comunidade e para a escolha da entidade celebrante do termo de parceria, com isto atendendo aos princpios constitucionais da igual- dade, moralidade, economicidade, publicidade, dentre outros. (2) 13 VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro setor e licitaes. Disponvel em: <http://www.conlicitacao.com.br/sucesso_pregao/ noticias/10.12.2006.php>. Acesso em: 11 de setembro de 2008. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS janeiro | fevereiro | maro 2009 | v. 70 n. 1 ano XXVII 149 Pareceres e decises Importa registrar, embora no tenha sido objeto de questionamento, que a OSCIP interessada em frmar termo de parceria com o Poder Pblico dever apresentar sua proposta da forma mais detalhada possvel, especifcando as vias de implementao do objeto, o prazo, os custos, pois com base nestes dados que os resultados podero vir a ser controlados e cobrados. (Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul. Parecer n. 20/2007. Relatora: Auditora substituta de conselheiro Helosa Tripoli Goulart Piccinini) (grifo nosso) Pelo exposto, entende-se que h necessidade de procedimento prvio de licitao para celebrao de termo de parceria com OSCIP sempre que no confguradas as hipteses de dispensa ou inexigibilidade de licitao, conso- ante prev a Lei n. 8.666/93. Quando a situao concreta, por outro lado, demonstrar que a realizao de procedimento licitatrio assemelha-se demasiado onerosa ou invivel, tal situao h de ser devidamente justifcada, verifcando-se ser o caso ou de dispensa ou de inexigibilidade, a fm de que sejam observados e respeitados os princpios que regem a administrao pblica. A escorreita formalizao dos procedimentos de inexigibilidade e de dispen- sa possibilita, ainda, que se veja facilitado o controle posterior, j que, no raramente, entidades dessa estirpe, contratadas ao alvedrio de gestores p- blicos, esto envolvidas em escndalos de desvio de recursos ou mesmo de favorecimento a pessoas ligadas a determinado gestor, por fora, justamen- te, de uma mal interpretada discricionariedade que teria sido trazida aos administradores pblicos pelo Decreto n. 3.100/99. 14 Ao ensejo de tal discusso, mostra-se salutar discorrer acerca da peculiar situao do Estado de Minas Gerais, cuja Lei n. 14.870/2003, em seu art. 21 15 , equipara organizaes sociais e organizaes da sociedade civil de interesse pblico para efeitos do que dispe o inc. XXIV do art. 24 da Lei n. 8.666/93 16 , ou seja, tambm seria dispensada a licitao para celebra- 14 que j se debateu alhures a respeito de pretensa faculdade de que disporiam os administradores pblicos para realizao de concursos de projetos visando contratar OSCIP, uma vez que o dispositivo legal traz em si a expresso poder. 15 Art. 21. Fica qualifcada como organizao social para os efeitos do inc. XXIV do art. 24 da Lei Federal n. 8.666, de 21 de junho de 1993, e do art. 15 da Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1998, a entidade qualifcada como OSCIP. 16 Art. 24. dispensvel a licitao: (...) XXIV para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualifcadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS janeiro | fevereiro | maro 2009 | v. 70 n. 1 ano XXVII 150 Pareceres e decises o de contratos de prestao de servios com OSCIP. Ora, seguindo a linha do que se sustentou na presente consulta, a dispensa de licitao criada pela lei estadual pr-citada absolutamente artifcial, porquanto faz equiparar tratamento a entidades de natureza e modo de cria- o distintos, cujos critrios de qualifcao tambm se diferem. Sendo as- sim, confere-se uma pseudolegalidade a situaes em que, concretamente, haveria a obrigatoriedade de se realizar procedimento licitatrio (em home- nagem, especialmente, aos princpios da isonomia, economicidade, impesso- alidade e vantajosidade), mas que, sob o aval de determinao legal desca- bida, a contratao direta de uma entidade particular autorizada, mesmo no observados os critrios previstos pela Lei n. 8.666/93 para dispensa ou inexigibilidade. Ademais, como cedio, sendo a Lei n. 8.666/93 a norma geral das licita- es, no poderia lei estadual, em fagrante ofensa reserva legal conferida Unio pelo art. 22, XXVII, da Constituio da Repblica, ampliar a hiptese de no aplicabilidade do instituto da licitao, equiparando OSCIP a organi- zaes sociais para fns de dispensa. 3 Atuao de OSCIP na rea de assistncia jurdica gratuita e o Estatuto da OAB Volvendo ao cerne da consulta formulada, aps estabelecidos os pressupostos celebrao de termos de parcerias com OSCIP, impende analisar a existn- cia de eventual confito entre o objeto do termo de parceria que se pretende frmar (assessoria populao carente em geral no tocante a promoo de direitos previdencirios e defesa do consumidor) e o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. Inicialmente, poder-se-ia argumentar no sentido de que, por se tratar de competncia da Unio e do Estado, nos termos do art. 24, XIII, da Constituio da Repblica, seria defeso ao Municpio prestar servios de assistncia judiciria. Esse entendimento, alis, j foi sustentado pela Corte de Contas de Minas Gerais, na oportunidade da resposta Consulta n. 687.067: REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS janeiro | fevereiro | maro 2009 | v. 70 n. 1 ano XXVII 151 Pareceres e decises EMENTA: MUNICPIO. PRESTAO DE ASSISTNCIA JURDICA S PESSOAS CARENTES. ILEGALIDADE POR SE TRATAR DE COMPETNCIA ESTADUAL. REMESSA, AO CONSULENTE, DE CPIA DAS NOTAS TAQUIGRFICAS DA CONSULTA N. 105.143-1/93. CONSELHEIRO ELMO BRAZ: Consulta formulada pelo Prefeito Municipal de Pedro Leopoldo, ngelo Tadeu Viana Pereira, acerca da legalidade ou no de o Municpio disponibilizar servios de assistncia judiciria aos necessitados, contratando advogados para a prestao de tais servios, e se as dotaes oramentrias necessrias ao custeio dos servios devero ser vinculadas a ao social. (...) No mrito, esclareo que o assunto abordado na presente consulta j foi objeto de exame deste Tribunal, ao responder, na Sesso de 28/10/93, Consulta n. 105.143-1/93, da Cmara Municipal de Lajinha, cujo Relator foi o Conselheiro Maurcio Aleixo. Naquela oportunidade, esta Casa entendeu que foge competncia do Municpio a prestao de assistncia jurdica s pessoas carentes j que, de acordo com o art. 134 da Constituio Federal, esta uma atribuio do Estado. Assim, respondo s questes formuladas, nos termos da consulta mencionada, sugerindo que seja enviada ao consulente cpia da mesma. (Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Consulta n. 687.067. Relator: Conselheiro Elmo Braz.) No entanto, a consulta ora formulada trata de hiptese diferenciada, medida que a OSCIP, aps celebrado o termo de parceria com a administrao muni- cipal, que fcaria responsvel por prestar esse tipo de assistncia. Por opor- tuno, eis a defnio de Tarso Cabral Violin a respeito dos termos de parceria: O termo de parceria o instrumento frmado entre a administrao p- blica e as OSCIPs, que forma vnculo de cooperao entre ambas, para o fomento e a execuo de atividades de interesse pblico constantes dos estatutos das entidades qualifcadas, defnidas na Lei n. 9.790/99. (...) Esse termo um acordo de vontades entre o Poder Pblico e as OSCIPs, e nele devem constar os direitos, responsabilidades e obrigaes dos parceiros, sendo clusulas essenciais a do objeto com todas as especif- caes do programa de trabalho proposto pela OSCIP; a de estipulao das metas e dos resultados a serem atingidos e os prazos de execuo ou cronograma; a de previso dos critrios de avaliao de desempe- nho a serem utilizados, mediante indicadores de resultados; a de pre- REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS janeiro | fevereiro | maro 2009 | v. 70 n. 1 ano XXVII 152 Pareceres e decises viso de receitas e despesas a serem utilizadas em seu cumprimento, inclusive pagamento de pessoal, a serem pagos com recursos advindos da parceria; a que estabelece as obrigaes das OSCIPs, entre as quais a de apresentar relatrio sobre a execuo do objeto de parceria, com o comparativo de metas/resultados alcanados, acompanhado de prestao de contas dos gastos e receitas efetivamente realizados; a de publicao na imprensa ofcial, da esfera de alcance das atividades celebradas entre o rgo parceiro e a OSCIP, do extrato do termo de parceria e de demonstrativo de sua execuo fsica e fnanceira, con- forme modelos do anexo I e II do Decreto n. 3.100/99, sob pena de no liberao dos recursos previstos no termo. 17 Assim, havendo o competente termo de parceria, por meio do qual seriam estabelecidas e bem delimitadas as obrigaes dos parceiros, o Municpio, em cooperao com entidade privada, facilitaria sua populao o acesso assistncia jurdica, mormente em se tratando de direito previdencirio, cuja maior demandante , sem dvida, a populao carente. Cabe, contudo, analisar se haveria algum bice, por fora de limitao ao exerccio da advocacia, naquilo que a Ordem dos Advogados do Brasil houver determinado, em especial no que toca ao exerccio da profsso de forma gratuita, o que poderia, numa primeira anlise, consubstanciar o aviltamen- to da advocacia. De incio, no se pode olvidar que a prpria Lei n. 9.790/99 que dispe, expressamente, que as OSCIPs podero ter como objeto social a promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar. Portanto, a pretenso de a entidade atu- ar na rea do Direito Previdencirio e Direito do Consumidor seria limitada a essas reas, no lhe sendo autorizado, por essa limitao, encampar toda e qualquer demanda judicial. Ademais, h de se ter em conta que o termo de parceria que se pretende celebrar instrumento de cooperao entre a administrao pblica e enti- dade particular, desprovida de intuito lucrativo, da que, em tese, nada mais seria seno uma forma de o Estado dar azo ao cumprimento de suas obriga- es constitucionais. 17 VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro setor e as parcerias com a administrao pblica: uma anlise crtica. Belo Horizonte: Frum, 2006. p. 263-264. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS janeiro | fevereiro | maro 2009 | v. 70 n. 1 ano XXVII 153 Pareceres e decises Assim, tal entendimento, alm de arrimar-se no objetivo precpuo da Lei n. 9.790/99, qual seja, oferecer novas formas de parceria com a administra- o pblica com o fto de universalizar servios de natureza eminentemente social, pode fundamentar-se, tambm, no dever constitucional de o Estado lato sensu promover o direito do consumidor e assegurar assistncia ju- rdica queles que comprovarem hipossufcincia, in verbis: Art. 5 (...): (...) XXXII o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor; (...) LXXIV o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insufcincia de recursos; (...) Trata-se, portanto, de direitos fundamentais, de cujo atendimento no se podem furtar os entes polticos, especialmente levando em considerao a questo dos recursos oramentrios para tanto e formas alternativas, legal- mente possveis, para dar cabo a tais objetivos. Outro ponto a ser analisado a possibilidade de a OSCIP se enquadrar, nos termos dos arts. 15 e 16 do Estatuto da OAB, como entidade que possa pres- tar atividade privativa da advocacia. Por oportuno, eis a defnio, trazida pelo art. 1 da Lei n. 8.906/94, de atividade privativa da advocacia: Art. 1 So atividades privativas de advocacia: I a postulao a qualquer rgo do Poder Judicirio e aos juizados especiais; II as atividades de consultoria, assessoria e direo jurdicas. 1 No se inclui na atividade privativa de advocacia a impetrao de habeas corpus em qualquer instncia ou tribunal. 2 Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurdicas, sob pena de nulidade, s podem ser admitidos a registro, nos rgos competentes, quando visados por advogados. 3 vedada a divulgao de advocacia em conjunto com outra atividade. Desse modo, uma vez que se prev como objeto do termo de parceria a REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS janeiro | fevereiro | maro 2009 | v. 70 n. 1 ano XXVII 154 Pareceres e decises assessoria populao carente em geral no tocante promoo de direitos previdencirios e defesa do consumidor, cujo exerccio privativo da fun- o da advocacia, somente poderiam os Municpios frmar termo de parceria nesse sentido se a OSCIP atender aos requisitos constantes do Estatuto para sociedades de advogados, bem como no haver, por parte da OSCIP, a divul- gao de outra atividade estranha quelas privativas da advocacia. Assim, entende-se imprescindvel que o termo de parceria celebrado bem como o estatuto social da OSCIP em questo sejam submetidos, previamente, apreciao da Ordem dos Advogados do Brasil, que a instituio respons- vel pela fscalizao da atividade profssional dos advogados. H que se alertar, no entanto, que iniciativas como a pretendida devem ser encampadas com extrema parcimnia, j que, como cedio, dispem os Municpios, no mais das vezes, de diminuto oramento, e a pretenso de sub- sidiar entidade particular para atender populao carente na rea jurdica deve se revestir de critrios rgidos e objetivos para seleo daqueles que, efetivamente, devero ser assistidos, sob pena de o servio no suportar a demanda que se lhe apresentar, principalmente se o Municpio valer-se de OSCIP para patrocinar causas de seu interesse. Alm disso, deve se colocar limites atuao de OSCIP nessa rea. Imagine- se que a entidade preveja em seu estatuto a defesa judicial dos direitos dos cidados por ela assessorados. Como solucionar o impasse no caso de a entidade ser extinta estando em curso, ainda, processos desses cidados? Quem seria responsabilizado por dar continuidade a essas demandas? O Mu- nicpio, as pessoas fsicas que compunham a entidade? So questionamentos que apontam para a necessidade de cautela ao se pretender celebrar termos de parceria com tal objeto. 4 Do controle das atividades da OSCIP e o repasse de recursos pblicos Em razo dos recursos pblicos que sero revertidos entidade particular, estar ela limitada e submetida a algumas restries e regras a que deve observncia, tipicamente, a administrao pblica. Dessa forma, para alm das obrigaes ajustadas no termo de parceria, a REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS janeiro | fevereiro | maro 2009 | v. 70 n. 1 ano XXVII 155 Pareceres e decises OSCIP dever ser fscalizada pelo ente/rgo parceiro, comprovando seu re- gular funcionamento e cumprimento das metas estabelecidas; por haver o aporte de recursos pblicos, dever regulamentar as compras e contrataes que efetuar, valendo maior observncia aos princpios da legalidade, impes- soalidade, moralidade, publicidade, economicidade e efcincia 18 ; seu pesso- al dever ser contratado de acordo com as normas da CLT e o cumprimento de suas obrigaes trabalhistas dever ser comprovado periodicamente ao Poder Pblico, a fm de se evitar que se formem passivos, cuja responsabili- dade venha a ser, posteriormente, imputada ao Poder Pblico. Correlatamente ao controle que deve ser exercido pelo ente/rgo parceiro, celebrante do termo, no se pode olvidar que a existncia de recursos pbli- cos atrai o controle a ser exercido por outros rgos e entidades do aparelho estatal. Nesse sentido, eis o magistrio de Maria Sylvia Zanella di Pietro: Quanto ao vnculo com a administrao pblica, estabelecido, con- forme visto, por meio de termo de parceria, em tudo semelhante ao contrato de gesto previsto em lei para as organizaes sociais. No tem, como esse ltimo, natureza contratual, assemelhando-se muito mais aos convnios tradicionalmente celebrados entre o Poder Pblico e entidades privadas para formalizar o fomento. Da mesma forma que o contrato de gesto celebrado com organizao social, o termo de parce- ria com entidades qualifcadas como organizaes da sociedade civil de interesse pblico restringe a autonomia da entidade que, por receber diferentes tipos de ajuda, fca sujeita ao controle de resultado pelo Po- der Pblico, alm do controle pelo Tribunal de Contas, na medida em que administre bens ou valores de natureza pblica. 19 Consoante a prpria Lei n. 9.790/99 prev em seus arts. 4, VII, d; 10, 2, V, da Lei n. 9.790/99, bem como o faz o art. 12 do Decreto n. 3.100/99, o dever de prestar contas ao parceiro estatal no afasta o controle a ser exer- cido pelo Tribunal de Contas, de acordo com o preceituado pelo art. 70, pa- rgrafo nico, c/c art. 75 da Constituio da Repblica. Neste sentido, alis, j se manifestou esta Corte de Contas na Consulta n. 683.832, cuja relatoria coube ao Conselheiro Moura e Castro: 18 Art. 14. A organizao parceira far publicar, no prazo mximo de trinta dias, contado da assinatura do termo de parceria, regulamento prprio contendo os procedimentos que adotar para a contratao de obras e servios, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Pblico, observados os princpios estabelecidos no inc. I do art. 4o desta lei. (Lei n. 9.790/99). 19 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 219. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS janeiro | fevereiro | maro 2009 | v. 70 n. 1 ano XXVII 156 Pareceres e decises Posto isto, entendo oportuno enfatizar que a prestao de contas per- tinente ao termo de parceria dever ser feita diretamente ao rgo ou entidade estatal parceira, a exemplo dos convnios (arts. 4, VII, d; 10, 2, V, da Lei n. 9.790/99 c/c o art. 12 do Decreto n. 3.100/99). Mas a jurisdio do Tribunal de Contas alcana, conforme art. 70, par- grafo nico, qualquer responsvel pela aplicao de recursos pblicos repassados mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, in casu, o termo de parceria. E sendo o termo de parceria um instrumento congnere aos convnios, ele e sua respectiva prestao de contas fcaro no rgo ou entidade estatal disposio da Corte de Contas, que, no exerccio de inspeo ou auditoria, deles tomar conhecimento para verifcar a sua legalida- de e regularidade, bem como para o julgamento das contas em ltima instncia. (Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Consulta n. 683.832. Relator: Conselheiro Moura e Castro.) de se esclarecer que caber ao Tribunal de Contas acompanhar a fscaliza- o da execuo do termo de parceria que, obrigatoriamente, deve ser feita pelo rgo estatal parceiro sobre a OSCIP. Ou seja, a fscalizao imediata do termo de parceria cabe ao parceiro estatal. Corroborando esse entendimen- to, eis o que noticia Raquel Melo Urbano de Carvalho: Na Deciso n. 931/99, o Pleno do Tribunal de Contas da Unio fxou as balizas do controle cabvel em relao s OSCIPs: a) no cabe prestao de contas sistemtica das OSCIPS s cortes de contas, mesmo em relao aos recursos vinculados ao termo de parceria, devem as prestaes de contas devem (sic) ser apresentadas aos rgos repassadores; b) a instaurao de tomada de contas especial pode alcanar os agentes responsveis pelo termo de parceria no mbito da organizao da sociedade civil de interesse pblico, inclusive diante da omisso no dever de prestao de contas; c) o Tribunal de Contas tem competncia para fazer a fscalizao direta do termo de parceria. 20 Assim, cumpre ao rgo estatal parceiro verifcar e deter consigo documen- tao, em geral, que ateste a regularidade do procedimento de qualifcao da OSCIP, se foram atendidos todos os requisitos constantes em lei para ob- teno do ttulo; o procedimento de seleo da OSCIP, independentemente de ter se dado por meio de licitao, inexigibilidade ou dispensa, desde que regularmente formalizados; a formalizao do termo de parceria, com o respec- tivo plano de trabalho e cronograma de desembolso de valores; o competente 20 CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo. Salvador: Jus Podivm, 2008. p. 926. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS janeiro | fevereiro | maro 2009 | v. 70 n. 1 ano XXVII 157 Pareceres e decises regulamento da OSCIP para compras e contrataes de servios, com o compro- vante de sua publicao; ao fnal de cada exerccio, o relatrio de execuo do termo de parceria, com o quadro comparativo entre metas propostas e resultados alcanados; ao fnal do termo de parceria, o relatrio conclusivo da comisso de avaliao sobre as atividades da OSCIP e a execuo de seu plano de trabalho. O acompanhamento efetuado pelo rgo estatal parceiro com relao s atividades desenvolvidas pela OSCIP ser parte componente de sua presta- o de contas, porquanto nada mais se trata seno da verifcao, por este Tribunal, da escorreita aplicao de recursos pblicos repassados entidade particular. Em suma, o relatrio a ser encaminhado Corte de Contas deve- r, no mnimo, atestar a descrio do objeto pactuado e o cumprimento das metas avenadas, os valores transferidos, a regularidade dos gastos efetu- ados e sua contabilizao e o recebimento da prestao de contas anual e fnal, que devem ser repassadas pela OSCIP ao rgo estatal. No entanto, conforme o entendimento exarado no mbito do Tribunal de Contas da Unio, os tribunais tm competncia para proceder fscalizao direta dos termos de parceria, uma vez que se trata da verifcao da correta aplicao dos recursos pblicos repassados a essas entidades. Assim, nada obsta que o Tribunal de Contas inclua em seus planos de inspeo ordinria o acompanhamento da execuo dos termos de parceria celebrados com os rgos estatais, devendo as OSCIPs manter, organizada e catalogada, a docu- mentao imprescindvel atuao do Tribunal e seus agentes. Nesse sentido, o Tribunal de Contas mineiro vem realizando a efetiva fscaliza- o de OSCIPs e termos de parceria frmados com entidades da administrao estatal, consoante publicado na Revista do Tribunal de Contas de Minas Gerais: O acompanhamento e a fscalizao do fel cumprimento do pactuado no termo de parceria competem ao rgo da administrao pblica afeto rea cuja atividade tenha sido fomentada e na qual atua a OSCIP. No obstante, o controle da OSCIP exercido, ainda, pelo Ministrio Pblico Estadual e pela Assemblia Legislativa com o auxlio do Tribunal de Contas (controle externo). No mesmo sentido, os conselhos de polticas pblicas nas corresponden- tes reas de atuao exercero o controle social, pronunciando-se ex anti celebrao do termo de parceria, acompanhando e fscalizando a REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS janeiro | fevereiro | maro 2009 | v. 70 n. 1 ano XXVII 158 Pareceres e decises execuo do objeto pactuado. No mbito do Estado de Minas Gerais, determinou-se a realizao de inspees para avaliar a execuo dos termos de parcerias celebrados entre o Estado e as OSCIPs. A partir dessa determinao e contando com o esforo coletivo de diver- sos rgos da Casa, foram realizadas 36 inspees nos termos de parce- ria celebrados pela administrao pblica estadual com as OSCIPs, sen- do 21 em rgos/entidades da administrao pblica estadual e quinze diretamente nas OSCIPs. No corpo dessas inspees foram analisados quinze termos de parceria, dez contratos e um convnio, celebrados at 15/06/2007, data em que foram determinadas as inspees. Os recursos fnanceiros acordados via termos de parceria e aditivos per- fazem o montante de R$68.591.549,17 (sessenta e oito milhes qui- nhentos e noventa e um mil quinhentos e quarenta e nove reais e de- zessete centavos) (...). 21 Destarte, a fscalizao efetiva das atividades desenvolvidas por OSCIPs ser orientada, precipuamente, pela anlise do cumprimento do que fora pactu- ado no termo de parceria, bem como ser baseada na verifcao do cumpri- mento do plano de trabalho avenado, por meio da competente prestao de contas, com a anlise da utilizao dos valores repassados que, por bvio, devero ser proporcionais ao benefcio social que a atividade desenvolvida pela OSCIP se prope a alcanar. Por todas essas razes, refora-se a necessidade de que o Municpio, ao ce- lebrar o termo de parceria, dever proceder fscalizao constante das ati- vidades da OSCIP, a fm de que sua atuao restrinja-se aos objetos previstos no termo e em seu estatuto social. Os alertas e recomendaes aqui expendidos fundam-se na constatao de que, no raro, tem-se utilizado indevidamente de OSCIPs para frmar termos de parceria com a administrao pblica. Apenas a ttulo exemplifcativo, cita-se o Acrdo n. 1.331/2008 do Tribunal de Contas da Unio, resultado de auditoria realizada em 167 convnios frma- dos com 26 ONGs distribudas em nove Estados, que redundou na fscalizao 21 FERRAZ, Leonardo de Arajo; REGADAS, Joana Maciel Oliveira; PIRES, Maria Helena. Terceiro setor: aspectos relevantes das organizaes da sociedade civil de interesse pblico e o controle externo pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Belo Horizonte, v. 66, n.1, jan./mar. 2008. p. 144-146. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS janeiro | fevereiro | maro 2009 | v. 70 n. 1 ano XXVII 159 Pareceres e decises da utilizao e repasse de 256 milhes de reais. Dentre as principais falhas detectadas na auditoria realizada, est, justamen- te, a ausncia de critrios objetivos de seleo prvia das entidades. Naquela oportunidade, o Tribunal de Contas da Unio frmou o entendimento de que deve haver o incremento dos procedimentos de seleo pblica, pelos rgos da administrao pblica federal, em todos os casos em que se apresentar vivel, no intuito de garantir a maior transparncia possvel, procedimento que, sem dvida, h de ser observado tambm por Estados e Municpios. Alm disso, observou-se a ausncia da devida publicidade e divulgao sis- temtica dos recursos disponibilizados s entidades sem fns lucrativos, por programa de trabalho; ausncia de percuciente verifcao da capacitao tcnica das ONGs para o desenvolvimento das atividades avenadas; ter- ceirizao indevida de atividades inerentes ao rgo/ente parceiro; planos de trabalhos vagos, incompletos e sem requisitos essenciais; aquisies e contrataes feitas pelas OSCIPs sem a devida licitao ou de acordo com procedimento previamente adotado pela entidade, etc. Diante das irregularidades mais comumente verifcadas e em se consideran- do, ainda, o enorme aporte de recursos pblicos repassados, nos ltimos anos, s entidades do terceiro setor, imperioso que o controle sobre as atividades desenvolvidas pela OSCIP bem como o acompanhamento dos objetivos a serem atingidos de acordo com o plano de trabalho estabelecido deve ser efetivo e minucioso. Por essa razo, alis, que a Lei n. 9.790/99 no se furtou a estabelecer a responsabilizao solidria dos responsveis pela fscalizao do termo de parceria, quando omissos em comunicar o Tribunal de Contas e o Ministrio Pblico diante de irregularidades porventura constatadas. 22 22 Art. 12. Os responsveis pela fscalizao do termo de parceria, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilizao de recursos ou bens de origem pblica pela organizao parceira, daro imediata cincia ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministrio Pblico, sob pena de responsabilidade solidria. Art. 13. Sem prejuzo da medida a que se refere o art. 12 desta lei, havendo indcios fundados de malversao de bens ou recursos de origem pblica, os responsveis pela fscalizao representaro ao Ministrio Pblico, Advocacia-Geral da Unio, para que requeiram ao juzo competente a decretao da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente pblico ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico, alm de outras medidas consubstanciadas na Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, e na Lei Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS janeiro | fevereiro | maro 2009 | v. 70 n. 1 ano XXVII 160 Pareceres e decises 5 Remunerao dos empregados da OSCIP e limite de gastos com pessoal nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal Com relao ao questionamento se o pagamento dos empregados da OSCIP seria computado como despesa total com pessoal para os fns de que trata o art. 19 da Lei de Responsabilidade Fiscal, responde-se negativamente, se- guindo o mesmo entendimento exarado pela Auditoria. Assim, de se ver o que o art. 18 da Lei Complementar n. 101/2000 preceitua, verbis: Art. 18. Para os efeitos desta lei complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatrio dos gastos do ente da Federao com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funes ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espcies remuneratrias, tais como vencimentos e vantagens, fxas e variveis, subsdios, proventos da aposentadoria, reformas e penses, inclusive adicionais, gratifcaes, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuies recolhidas pelo ente s entidades de previdncia. Logo, pelo fato de os empregados da OSCIP no integrarem o quadro de servidores municipais e, ainda, tendo em vista que os recursos repassados sero feitos a ttulo de Despesas de Transferncias Correntes, no h que se computarem tais despesas como Despesas de Pessoal, tampouco como Outras Despesas de Pessoal, por no ser o caso de terceirizao de mo- de-obra. Ainda, de se assinalar que vedado aos Municpios e demais rgos e entes estatais parceiros proceder ao pagamento direto dos funcionrios da OSCIP, sob pena de se ver confgurada verdadeira burla ao princpio constitucional do concurso pblico e, mais grave, caracterizar-se de maneira mais evidente verdadeira relao empregatcia. As OSCIPs no devem atuar como meras in- termediadoras de mo-de-obra, contratando funcionrios terceirizados para desempenho de funes de natureza pblica. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS janeiro | fevereiro | maro 2009 | v. 70 n. 1 ano XXVII 161 Pareceres e decises 6 Celebrao de termo de parceria: limitaes da Lei n. 9.504/97 e da Lei de Responsabilidade Fiscal A primeira refexo a respeito deste tema diz respeito vedao imposta pelo art. 73, 10, da Lei n. 9.504/97 23 . que, apesar de se reconhecer a evidente repercusso social que ter o termo de parceria que se pretende celebrar, h que se considerar no se tratar, propriamente, de distribuio gratuita de bens, valores ou benefcios, porquanto, em contrapartida aos repasses rece- bidos, a OSCIP dar cumprimento ao objeto pactuado no termo de parceria. Assim, inexiste vedao da Lei n. 9.504/97 sua celebrao em ano em que ocorre o pleito eleitoral, isso porque no confgurada distribuio gratuita de qualquer espcie: h, isto sim, confuncia de interesses dos parceiros, bem como a obrigao de dar cumprimento ao objeto do termo de parceria e ao plano de trabalho avenados. 24 Ainda, mesmo se se atribuir aos termos de parceria natureza assemelhada aos convnios, no se pode impor irrestritamente queles ajustes a vedao cons- tante do art. 73, VI, alnea a da Lei n. 9.504/97, que probe nos trs meses antecedentes ao pleito eleitoral sejam realizadas transferncias voluntrias de recursos da Unio aos Estados e Municpios, e dos Estados aos Municpios 25 . Da interpretao de pr-citado dispositivo no pode defuir o entendimento de que, durante o lapso temporal de trs meses antes do pleito, se deva pa- ralisar o repasse de recursos a OSCIPs que, anteriormente, j houvessem fr- 23 Art. 73. So proibidas aos agentes pblicos, servidores ou no, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: (...) 10 No ano em que se realizar eleio, fca proibida a distribuio gratuita de bens, valores ou benefcios por parte da administrao pblica, exceto nos casos de calamidade pblica, de Estado de emergncia ou de programas sociais autorizados em lei e j em execuo oramentria no exerccio anterior, casos em que o Ministrio Pblico poder promover o acompanhamento de sua execuo fnanceira e administrativa. 24 A ttulo meramente informativo, cita-se manifestao do Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Santa Catarina a respeito da matria que guarda semelhana com a ora tratada CONSULTA CONVNIO ART. 73, 10, DA LEI N. 9.504/1997 CONHECIMENTO. Tomando por base os conceitos doutrinrios acerca de convnio administrativo o qual decorre de um ajuste em que h mtua colaborao entre seus participantes para atingir objetivo comum , bem como as regras prescritas na Lei n. 8.666/1993 para sua formalizao, tem-se que no se enquadra no disposto no 10 do art. 73, que pressupe distribuio gratuita de bens, valores ou benefcios por parte da administrao pblica, ou seja, repasse sem qualquer contraprestao ou atuao conjunta. 25 Art. 73. So proibidas aos agentes pblicos, servidores ou no, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: (...) VI nos trs meses que antecedem o pleito: a) realizar transferncia voluntria de recursos da Unio aos Estados e Municpios, e dos Estados aos Municpios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigao formal preexistente para execuo de obra ou servio em andamento e com cronograma pr-fxado, e os destinados a atender situaes de emergncia e de calamidade pblica; REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS janeiro | fevereiro | maro 2009 | v. 70 n. 1 ano XXVII 162 Pareceres e decises mado termo de parceria com a administrao, j o estivessem executando de maneira adequada e cujos recursos j estivessem previstos na lei orament- ria anual. Deve-se coibir que a celebrao de termos de parceria seja utiliza- da como artifcio eleitoreiro assim, mais razovel que se evite a celebrao de novos termos de parceria nos trs meses que antecedem o pleito, a fm de que tal iniciativa no se confgure como manobra para captao de votos. Por fm, cumpre apenas a observncia dos ditames do art. 42 26 da Lei de Res- ponsabilidade Fiscal, segundo o qual vedado, nos dois ltimos quadrimes- tres, contrair obrigao de despesa que no possa ser cumprida totalmente no mesmo mandato, ou que, tendo parcelas a serem pagas nos exerccios seguin- tes, no tenham previstas sufcientes disponibilidades de caixa a suport-las. Concluso: Feitas essas consideraes, respondo o questionamento do con- sulente em sentido afrmativo, ou seja, no sentido de que possvel frmar termo de parceria com OSCIP, objetivando promover a assistncia judiciria populao carente nas reas do Direito Previdencirio e do Direito do Con- sumidor. Contudo, como pressupostos assinatura deste termo de parceria, a matria dever estar devidamente regulamentada em mbito municipal. Alm disso, em no se confgurando as hipteses de dispensa ou inexigibilidade, nos termos da Lei n. 8.666/93, h que se realizar licitao para contratao com tais enti- dades, sob pena de malferir os princpios que regem a administrao pblica. Tambm imprescindvel seja verifcada a adequao da constituio da OSCIP Lei n. 8.906/94, quando verifcado que o termo de parceria prev o exerccio de atividade privativa da advocacia, sendo recomendvel evitar que os termos de parceria prevejam o acompanhamento de demandas nas esferas administrativa e judicial, dada a possibilidade de a OSCIP se extinguir antes de fnalizados os processos por ela acompanhados. No tocante ao questionamento se as despesas com o pagamento dos fun- 26 Art. 42. vedado ao titular de Poder ou rgo referido no art. 20, nos ltimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigao de despesa que no possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exerccio seguinte sem que haja sufciente disponibilidade de caixa para este efeito. Pargrafo nico. Na determinao da disponibilidade de caixa sero considerados os encargos e despesas compromissadas a pagar at o fnal do exerccio. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS janeiro | fevereiro | maro 2009 | v. 70 n. 1 ano XXVII 163 Pareceres e decises cionrios da OSCIP deveriam ser computadas a fm de se apurar o limite das despesas com gasto de pessoal da administrao municipal, responde-se negativamente, eis que esses funcionrios no compem o quadro de ser- vidores e os repasses OSCIP devero ser classifcados como Despesas de Transferncias Correntes. Nesse sentido, respondo, em tese, consulta formulada e submeto o parecer aos nobres Conselheiros. A consulta em epgrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na Sesso do dia 27/11/08 presidida pelo Conselheiro Elmo Braz; presentes o Cons. subst. Gilberto Diniz, Cons. Simo Pedro Toledo, Cons. Eduardo Carone Costa, Cons. Wanderley vila e Cons. Adriene Andrade, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pelo relator.