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Este artículo hace un breve estudio de los aspectos más importantes relacionados con la prueba ilícita desde una perspectiva doctrinal. Se presentan los criterios utilizados para clasificar una prueba como ilícita y se describe que, de acuerdo a la regla general, toda prueba obtenida mediante violación de derechos fundamentales debe ser excluida del proceso. Asimismo, se describen las excepciones a esta regla establecidas en algunos países y el tratamiento dado a la prueba ilícita en sus ordenam
Este artículo hace un breve estudio de los aspectos más importantes relacionados con la prueba ilícita desde una perspectiva doctrinal. Se presentan los criterios utilizados para clasificar una prueba como ilícita y se describe que, de acuerdo a la regla general, toda prueba obtenida mediante violación de derechos fundamentales debe ser excluida del proceso. Asimismo, se describen las excepciones a esta regla establecidas en algunos países y el tratamiento dado a la prueba ilícita en sus ordenam
Este artículo hace un breve estudio de los aspectos más importantes relacionados con la prueba ilícita desde una perspectiva doctrinal. Se presentan los criterios utilizados para clasificar una prueba como ilícita y se describe que, de acuerdo a la regla general, toda prueba obtenida mediante violación de derechos fundamentales debe ser excluida del proceso. Asimismo, se describen las excepciones a esta regla establecidas en algunos países y el tratamiento dado a la prueba ilícita en sus ordenam
RESUMO O intuito deste artigo fazer um breve estudo dos aspectos mais importantes da doutrina sobre o tema da prova ilcita.Se apresentam os critrios empregados para se classificar uma prova ilcita. E partindo da regra geral que toda a prova obtida com a violao dos direitos fundamentais deve ser excluda do processo, se descrevem as regras que tem sido desenhada como excees a essa regra. Se descreve o tratamento que a prova ilcita tem tido em alguns pases como Espanha, Brasil, Estados Unidos, Alemanha e no Peru. Quanto a esse ltimo, nos ocupamos dos eventos descobertos aps a queda do regime de Fujimori (los Vladivideos) e seu valor probatrio, tambm, analisamos algumas sentenas relevantes como o caso del Cartero e a sentena del Polo. Nessa linha se apresenta o tratamento que o Cdigo Processual Penal de 2004 deu ao tema da prova ilcita. PALAVRAS-CHAVE: prova, prova ilcita, direitos fundamentais, proporcionalidade, excluso, regras de excluso, ponderao, Cdigo de Processo Penal.
RESUMEN La temtica de este artculo es hacer un breve estudio de los aspectos ms importantes que la doctrina ha efectuado entorno al tema de la prueba ilcita. Se presentan los criterios empleados para clasificar una prueba ilcita. Y partiendo de la regla general que toda prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales debe ser excluida del proceso, se describen las reglas que han sido diseadas como excepciones a tal regla. Se describe el tratamiento que la prueba ilcita ha tenido en algunos pases como Espaa, Brasil, Estados Unidos, Alemania y el Per. En cuanto a este ltimo, nos ocupamos de lo videos all descubiertos tras la cada del rgimen de Fujimori (los Vladivideos) y su valor probatorio, tambin, analizamos algunas sentencias relevantes como el caso del Cartero y la Sentencia del Polo. Asimismo, se presenta el tratamiento que el Cdigo Procesal Penal del 2004 da al tema de la Prueba Ilcita PALABRAS CLAVE: prueba, prueba ilcita, derechos fundamentales, proporcionalidad, exclusin, reglas de exclusin, ponderacin, Cdigo de Procedimientos Penales.
* Abogada con estudios de Maestra en Derecho Penal en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
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SUMRIO
1. Introduccin 2. La Prueba 2.1. La Prueba Ilcita 2.1.1 Concepto 2.1.2.- CLASIFICACIN DE LA PRUEBA ILCITA 2.1.3.- Efectos de la Prueba Ilcita 2.1.4.- Fundamentos de la Exclusin de la Prueba Ilcita 2.2. mbito de Exclusin 2.2.1.- Limites de la Prueba Prohibida 2.2.2.- Prohibiciones de Prctica y prohibiciones de Valoracin en el Derecho Comparado 3. Algunos casos relevantes sobre Prueba ilcita en el Per 3.1. Los Vladivideos 3.2. El caso El Polo 3.3. El caso del Cartero 4. La prueba ilcita en el nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano 5. Conclusiones 6. Bibliografia
1. Introduccin Desde los tiempos remotos, siempre que surge un conflicto o contienda entre dos personas, cada una de ellas se esmera por demostrar su verdad, para ello aporta dichos y todo medio que est a su alcance para demostrarle a quien decide la causa, que su verdad es la que debe prevalecer. Sin embargo, cabe sealar que, no siempre se debe permitir que las partes de un conflicto hagan uso de todo lo que tengan a su alcance para demostrar sus afirmaciones, incluso medios ilcitos obtenidos con flagrante violacin de los derechos fundamentales, pues ello, nos llevara a cometer abusos, los mismos que no resultan acorde con un Estado Constitucional de Derecho, en el que el
53 respeto a las garantas constitucionales, a las leyes y a los derechos fundamentales debe ser la prioridad de sus miembros y de sus autoridades. Sin embargo, debemos indicar que en la bsqueda de la verdad, la realidad nos pone frente a situaciones bastante controvertidas, en las que colisionan no slo derechos fundamentales entre s, sino tambin stos con intereses socialmente relevantes, como es el caso del inters que tiene todo ciudadano de exigir al Estado que reprima a toda persona que pretendiendo hallar la verdad vulneren o lesione los derechos de los dems. Es en este contexto que la labor del juzgador cobrar vital importancia, pues ser l quien, finalmente, decidir en qu casos admitir o no una prueba ilcita. No obstante ello, la decisin que adopte, no ser una decisin o regla mecnica de aplicacin a todo caso, sino que su labor de anlisis y evaluacin tendr que efectuarla en cada caso concreto porque de lo contrario incurrira en serias arbitrariedades. Justamente, a travs del presente trabajo pretendemos dar a conocer los aspectos ms relevantes del tema de Prueba Ilcita, para ello, hemos optado por emplear un modelo esquemtico, a fin de abarcar los puntos ms importantes y as efectuar una presentacin general del tema.
2. La Prueba El conocimiento de los hechos que constituyen el caso concreto se adquiere en el proceso a travs de los datos o afirmaciones brindadas por las partes; sin embargo, como no hay consenso acerca de la forma en que se
54 produjeron los hechos, stos se convierten en controvertidos, siendo necesario efectuar una labor histrico-crtica para saber lo que realmente ocurri. 1
Es aqu donde hace su importante aparicin la Prueba que en el proceso penal, viene a ser la actividad procesal de cognicin del juzgador sobre datos o hechos aportados en el proceso por las partes 2 , ello con la finalidad de descubrir la verdad de los hechos suscitados.
2.1. La Prueba Ilcita 2.1.1 Concepto Sobre el tema que nos ocupa, la terminologa utilizada por la doctrina no es uniforme, pues algunos hablan de prueba prohibida, ilegal, ilegalmente obtenida, ilcita, etc.; sin embargo, se refieren al mismo tema, por lo que en el presente trabajo se ha optado por citar a algunos autores que la denominan Prueba Ilcita, as tenemos: Jairo Parra: Es prueba ilcita la que se obtiene violando los derechos fundamentales de las personas. La violacin se puede haber causado para lograr la fuente de prueba o el medio de prueba. 3
Pellegrini Grinover, Ada: Se entiende por prueba ilcita la obtenida por medios ilcitos, la prueba recogida en infraccin a normas de naturaleza material y principalmente contrarias a principios constitucionales. 4
El Tribunal Constitucional peruano en el expediente N 20532-2003- HC/TC, de fecha 15 de setiembre del 2003, defini la prueba ilcitas como aquella en cuya obtencin o actuacin se lesionan los derechos fundamentales o si viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable.
1 SABAT, Luis Muoz. Tcnica Probatoria. Estudios sobre las dificultades de la Prueba en el proceso. Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogot, 1997, pp. 14. 2 ORTELLS RAMOS, citado por CASTRO, Csar Eugenio San Martn. Derecho Procesal Penal T. II. Editorial Grijley, Lima 2003, pp789. 3 QUIJANO, Jairo Parra. Pruebas Ilcitas. Revista Ius & Veritas, 1997, Lima, nmero 14, pp. 37. 4 GRINOVER, Pellegrini Ada. Pruebas Ilcitas. Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Lima, 2000, nmero 1, pp. 299.
55 Puede decirse, en consecuencia, que la prueba ilcita es aquella prueba obtenida o practicada con violacin de los derechos fundamentales de todo ser humano.
2.1.2.- Clasificacin de la Prueba Ilcita La prueba ilcita ha sido clasificada en la doctrina teniendo en cuenta diversos criterios, entre los principales, por el momento en que sta se produjo, es decir, si fue dentro o fuera del proceso que hizo su aparicin, por las causas de la ilicitud (mtodos empleados, temas tratados, etc.) y por su irregular obtencin o por su irregular incorporacin al proceso. Cafferata Nores 5 , por su parte, sostiene que la ilegalidad de una prueba puede originarse por dos motivos: por su irregular obtencin o por su irregular incorporacin al proceso. Por su irregular obtencin - Cuando un dato probatorio viola las garantas individuales reconocidas constitucionalmente, ste se considera ilegal y no podr ser valorada para fundar la conviccin del Juez. Por ejemplo, la prueba recogida infringiendo la garanta de la inviolabilidad del domicilio carece de valor probatorio, se deber dejar sin efecto la resolucin dictada en contra del imputado si en ella se ameritan pruebas recogidas en un allanamiento o un secuestro ilegal. Igualmente, se ha sostenido la nulidad de una sentencia fundada en la confesin del acusado obtenida contraviniendo la prohibicin de obligar a declarar contra s mismo.
5 NORES, Jos I Cafferata. La Prueba en el Proceso Penal. Buenos Aires: Depalma, 1994. pp. 13-18.
56 - Cuando se utilizan ciertos mtodos para la obtencin de pruebas, como la coaccin directa, fsica o psquica, sobre las personas, empleadas para obligarlas a proporcionar datos probatorios. Por ejemplo, el uso de drogas de la verdad, en contra de su voluntad para obligarlo a decir lo que no quiere. As, esa declaracin carecer de eficacia para formar el convencimiento del Juez. - Por imperio de normas constitucionales y procesales, el imputado no puede ser obligado a producir pruebas en contra de su voluntad, pues aquellas le reconocen la condicin de sujeto incoercible del proceso penal. Por ejemplo la legislacin peruana de manera expresa prohbe lo siguiente: El artculo 2 inciso 10: () Los documentos obtenidos con violacin de este precepto [al secreto y a la inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados] no tienen efecto legal () 2 inciso 24, literal h): Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura o tratos humillantes. (). Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad. El artculo 157 numeral 3 del Cdigo Procesal del 2004, seala que: No pueden ser utilizados, an con el consentimiento del interesado, mtodos o tcnicas idneos para influir sobre su libertad de autodeterminacin o para alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos. El artculo 159 del Cdigo Procesal del 2004, establece que: El Juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona..
De lo dicho, queda absolutamente claro que cuando se trata de la vulneracin de derechos fundamentales la regla para tratar una prueba ilcita debe ser la exclusin y en los dems casos se tendr que aplicar un criterio evaluador para ver la posibilidad de admitirla en un determinado proceso. Incorporacin Irregular
57 Para ingresar el dato probatorio al proceso se deber respetar el modo previsto por ley para hacerlo. Por ejemplo, si se tratara de la declaracin de un testigo, ste deber prestar juramento.
2.1.3.- Efectos de la Prueba Ilcita Los efectos que puede provocar la presencia de una prueba ilcita son dos, el primero, es excluir la prueba obtenida ilcitamente, es decir, impedir su admisin, no llegando por tanto a efectuar valoracin alguna de la misma, pues se tiene por no admitida. El segundo efecto (indirecto o reflejo), es que las pruebas que provengan directamente de una obtenida ilegalmente, tampoco deben ser utilizadas, ya que se encontraran contaminadas en su origen.
2.1.4.- Fundamentos de la Exclusin de la Prueba Ilcita Para la jurisprudencia norteamericana el fundamento de excluir una prueba ilcita tiene su sustento en una funcin disciplinaria, es decir, en disuadir a los agentes policiales de las conductas ilegales. As, en el Caso Manis vs USA (1976), el tribunal seal: El principal propsito de la exclusin de las pruebas ilcitas, si no el nico, es evitar las conductas policiales ilicitas. La funcin disciplinaria que sustenta el modelo americano, si bien tiene su base en la Constitucin, tambin es verdad que, est subordinada a ella, en la medida que sirve para prevenir conductas policiales que afectan derechos fundamentales. En cambio, en el marco Eurocontinental, al que est adscrito el Per, el fundamento de la exclusin probatoria se basa en la posicin prevalente que
58 los derechos fundamentales tienen en el ordenamiento jurdico, en el valor supremo o privilegiado que la Constitucin les otorga.
2.2. mbito de Exclusin Siguiendo a San Martn Castro 6 podemos sealar que: Respecto a los derechos fundamentales Es pacfica la apreciacin de la doctrina, en reconocer la exclusin probatoria cuando se trata de la vulneracin directa o indirecta de derechos constitucionales sustanciales, es decir, del derecho a la libertad personal, del derecho a la intimidad, del derecho a la libertad domiciliaria, etc. En cuanto a los derechos procesales fundamentales Cuando se trata de derechos constitucionales procesales (derecho al debido proceso, derecho a la tutela jurisdiccional, presuncin de inocencia y derecho de igualdad procesal) en conexin con normas de rango ordinario. Al respecto Ada Pelegrini Grinover, sostiene: la prohibicin tiene naturaleza exclusivamente procesal cuando fue puesta en funcin de intereses atinentes a la lgica y a la finalidad del proceso mientras que tendr naturaleza sustancial, cuando, an sirviendo mediatamente tambin a interese procesales, est colocada esencialmente en funcin de los derechos que el ordenamiento reconoce a los individuos, independiente del proceso. De este modo, algunos sostienen que dicha infraccin no constituye prueba prohibida, en tanto que otros consideran que siempre debe considerarse prohibida porque vulnera el debido proceso y la igualdad procesal.
6 CASTRO, San Martn op. cit. Pg. 97
59 San Martn Castro 7 , por su parte, respecto a los derechos constitucionales procesales, es partidario de la postura intermedia, segn la cual debe valorarse la trascendencia de la infraccin procesal atendiendo a los intereses en conflicto. De ah que resulta imprescindible determinar cundo una infraccin es de tal entidad que lesiona o vulnera las garantas procesales bsicas. La tesis intermedia, segn Gnzales Cuellar Serrano 8 , exige ponderar la trascendencia de la infraccin penal teniendo en cuenta los intereses en conflicto de acuerdo al principio de proporcionalidad, es decir pues, que el Juzgador en cada caso en particular deber analizar la norma vulnerada aplicando el principio de proporcionalidad y sopesando los bienes jurdicos en disputa, sin dejar de lado la esencia de los mismos. Al respecto, la Sentencia del Tribunal Superior Espaol del 29 de marzo 1990 dice que: Debe realizarse una adecuada valoracin de la norma violada en consideracin a su autntico y real fundamento y a su verdadera esencia y naturaleza. En ese sentido resulta evidente que, la lesin de un derecho fundamental procesal se produce inmediatamente, es decir, que la lesin slo se consuma cuando tiene trascendencia en el resultado del proceso.
2.2.1.- Limites de la Prueba Prohibida Habiendo quedado establecido que no toda prueba ilcita debe ser excluida del proceso penal, no queda sino ocuparnos de los lmites que en la
7 CASTRO, San Martn op.cit. pg 97. 8 GONZLEZ CUELLAR SERRANO, Nicols. Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el proceso penal. Madrid: Colex 1990, pp. 243-251.
60 doctrina se han fijado para los casos en que haya una prueba ilcita de por medio, entre las principales teoras tenemos: A.- Teora del rbol Envenenado (Fruit of the poisonous tree doctrine), segn la cual el vicio de la planta se transmite a todos sus frutos; es decir, el restarle mritos a la prueba ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras pruebas que, si bien son en s mismas legales, estn basadas en datos conseguidos por aquella prueba ilegal, llegndose a concluir que tampoco esas pruebas legales pueden ser admitidas. Jacobo Lpez Barja de Quiroga 9 cita el siguiente ejemplo: Un detenido revela en un interrogatorio en el que se violan sus derechos fundamentales, el lugar en el que se encuentra el arma y el botn procedente del robo. El arma y el botn son hallados en el escondite revelado en el interrogatorio, en el interior del domicilio del acusado, durante una entrada y registro realizado con orden judicial. En el arma se descubren las huellas dactilares del acusado y se acredita pericialmente que se trata del arma utilizada para cometer el delito. Nos encontramos, pues, ante una prueba obtenida lcitamente, pero que parte o tiene su origen o fundamento en una prueba que se obtuvo ilegalmente y que, por tanto, no debe ser valorada. Excepciones: En nuestro pas, el Pleno Jurisdiccional de Trujillo del 2004 10 , recogiendo las tesis propuestas en la doctrina, reconoci como excepciones a la Teora del rbol envenenado, las siguientes:
9 QUIROGA, Jacobo Lpez Barja de. Las escuchas telefnicas y la prueba ilegalmente obtenida. Madrid: AKAL, 1989. pp. 99. 10 Pleno Jurisdiccional de Trujillo 11 de diciembre del 2004.
61 a) La Teora de la fuente independiente, que sostiene que se puede valorar la prueba derivada de una directa obtenida con violacin constitucional, siempre que dicha evidencia provenga de otra fuente diferente e independiente. b) La Teora del Hallazgo inevitable, segn ella, no cabe la exclusin de la prueba si la misma hubiera sido descubierta inevitablemente por una conducta policial respetuosa de los derechos fundamentales e independientes de la lesin. El caso Nix v. Williams (1984), referido a una confesin obtenida ilegalmente que a su vez revel el paradero de la vctima del asesinato, cuando un grupo de 200 voluntarios estaba ya buscando el cuerpo segn un plan que inclua la zona donde se encontraba el cadver, estableci el criterio que se justificaba la admisin de estas pruebas derivadas por que podan perfectamente haberse obtenido sin tal ilicitud o irregularidad. c) Teora del Nexo Causal Atenuado o tinte diluido, regula un supuesto intermedio entre la prueba ilcitamente obtenida y la teora de la fuente independiente. Esta excepcin consiste en considerar que la ilicitud inicial de una prueba obtenida se ha diluido tanto por el transcurso de tiempo, por la intervencin de un tercero o por una confesin espontnea, que es casi inexistente en la prueba derivada y, por tanto, esta puede ser aprovechada. 11
d) Teora del Juicio de Antijuricidad, segn ella no slo resulta necesario una conexin o relacin natural entre una prueba inconstitucional y las pruebas restantes o derivadas, lcitas en s mismas o intrnsecamente constitucionales [obtenida, a partir, segn se anot, de la concepcin de la supresin mental hipottica], adems es menester que se d entre ella una conexin de antijuricidad 12 .
11 TRIGOSO, Hamilton Castro. La Prueba Ilcita en el Proceso Penal Peruano. Lima: Jurista Editores y DJus, 2009, pg. 125. 12 CASTRO, San Martn op.cit. pg. 100.
62 B.- Teora de la Exclusin Siguiendo esta teora los Tribunales federales de los Estados Unidos eliminaron los medios de prueba y/o fuentes de prueba obtenidas en violacin de la prohibicin de realizar cateos e incautaciones irrazonables. Esta regla ha sido objeto de serias controversias legales, pues muchas veces ha impedido que impere la verdad material en el interior de un proceso y otras ha ocasionado la liberacin de personas que tal vez eran culpables al impedir que la Fiscala use medios y fuentes de prueba obtenidos ilcitamente. En la doctrina suele citarse como ejemplo el caso Mapp v Ohio, 367 U.S. 643, de 1941, porque en ste la Suprema Corte declar que la regla de exclusin forma parte de las Enmiendas Cuarta y Dcimo Cuarta. En este caso la Polica de Cleveland, con la sospecha que un infractor de la ley se ocultaba en cierta vivienda, irrumpi en sta, maltrat a su ocupante, la seorita Mapp, y registr todo el recinto sin una orden judicial. En la vivienda se encontr un bal conteniendo material obsceno. La seorita Mapp fue procesada y condenada por la posesin del mismo. Sin embargo, la Suprema Corte anul la condena porque el material probatorio utilizado en contra de la mujer se haba incautado por medios inconstitucionales.
Excepciones: a) Doctrina de la Buena Fe Permite la posibilidad de valorar en el proceso la prueba directamente obtenida con violacin de derechos constitucionales, siempre que dicha violacin se haya realizado sin intencin.
63 Generalmente se aplica en los allanamientos y requisas, ejemplo: cuando la polica escucha supuestos gritos de dolor en el interior de un domicilio, y al ingresar pensando salvar a la persona, encuentra a varios sujetos consumiendo drogas con menores de edad. b) Doctrina de la Ponderacin de Intereses Sostiene que la aplicacin de la prueba prohibida depende de la relacin de importancia y gravedad que tenga el acto legal (valoracin constitucional) y las consecuencias negativas de su eventual ineficacia (exclusin). As surgi en Estados Unidos el Balancing Test, que consiste en hacer valer una prueba ilcita en base a criterios de proporcionalidad, dados en la relacin existente entre la gravedad de la infraccin a las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del proceso y el dao que derivara de su extirpacin. Este principio no hace ilcita la prueba prohibida, sino que, no obstante su ilicitud, se le valora porque otros intereses de jerarqua constitucional ms importantes as lo exigen 13 . Roxin al respecto cita el siguiente ejemplo cuando una persona privada haya registrado en forma secreta en videocasete una conversacin con el imputado sobre un incendio planeado, puede ser valorada como medio de prueba 14 . c) Doctrina sobre la infraccin constitucional beneficiosa para tercero. Admite que la prueba ilcita directa puede ser utilizada a favor del imputado, por que si bien es razonable absolver a quien tiene la conciencia de ser culpable, cuando esa culpabilidad se acredit ilegtimamente repugna condenar a quien se sabe inocente, con aquel mismo argumento.Por ejemplo el caso de la absolucin apoyada en la confesin bajo tormento o narcoanlisis,
13 ALARCN, Reynaldo Bustamente. op.cit. pg.154. 14 ROXIN, citado en el Pleno Jurisdiccional del 11 de diciembre del 2004.
64 beneficiosa al encausado, en base al argumento de que ninguna garanta opera en perjuicio del propio portador. d) Doctrina de la eficacia de la prueba ilcita para terceros Admite que las pruebas obtenidas directamente mediante la violacin del derecho constitucional, pueden ser admitidas y declaradas tiles para condenar a los imputados no afectados por la violacin del derecho fundamental. El fundamento est, en la no identidad entre el titular del derecho fundamental afectado y el sujeto que se condena (tercero o coimputado), pues ello implica la desconexin entre la violacin del derecho fundamental y la condena. En tal sentido, el Tribunal Constitucional Espaol, en su sentencia 238/99 del 20 de diciembre ha sido enftica al sostener que la prueba ilcitamente obtenida, sirve como prueba directa de cargo. e) Doctrina de la Destruccin de la mentira del imputado Introducida por la jurisprudencia americana, a partir del caso Walter v. US (1954) y Harris, y consiste en que se puede admitir la utilizacin de prueba ilcita a fin de atacar la credibilidad de la declaracin del imputado en juicio, y as probar que miente. Esta doctrina admite la validez de una prueba ilcita slo para descalificar la veracidad de la declaracin del imputado, pero nunca para acreditar su culpabilidad. f) Teora del riesgo, es una excepcin aplicado a casos como confesiones extrajudiciales e intromisiones domiciliarias y sus derivaciones, logrados por medio de cmaras y micrfonos ocultos, escuchas telefnicas y grabacin de conversaciones sin autorizacin judicial, informantes, infiltrados, delatores, etc. Su justificacin reside en el riesgo que voluntariamente asume toda persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades
65 relacionadas con ste. Si el propio individuo no cuida sus garantas, no pretenda que lo haga un Juez. Segn esta teora la validez de una cmara oculta se admite, cuando uno de los interlocutores lo consciente, pues su posterior testimonio es vlido. Igual trato se le da a las grabaciones de llamadas telefnicas (efectuadas por uno de sus interlocutores). En los casos Hoffa v. US y Lewis v. US, la jurisprudencia americana ha introducido esta doctrina del riesgo, estableciendo la distincin entre los actos de una persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida contra intrusiones indeseadas en el mbito del domicilio, de los realizados voluntariamente ante terceros en la errnea confianza de que stos no revelarn su delito
C- Teora del Entorno Jurdico (Rechtskreistheorie) El Tribunal Supremo Federal (BGH) ha desarrollado la teora del mbito jurdico o teora del mbito de los derechos. Y que es definida de la siguiente manera: Juan Luis Gmez Colomer 15 : La teora del entorno jurdico es aquella en cuya virtud, la posibilidad de revisar violaciones de las leyes que contienen supuestos de prohibiciones de prueba, concretamente acerca de la prctica de las mismas, depende de si La violacin afecta esencialmente el entorno jurdico del recurrente, o si esa violacin slo ha sido para l algo secundario o sin importancia. Jurisprudencia Alemana
15 COLOMER, Juan Gmez. Apud: QUIJANO, Jairo Parra. Pruebas Ilcitas. Ius et Veritas, N 14, Ao VIII 1997. Lima, Revista editada por estudiantes de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, p. 40.
66 BGHST, Sentencia de 14/6/1960 - No es un principio de la ley procesal penal el que se tenga que investigar la verdad a cualquier precio. Esta tiene como consecuencia que importantes medios, en determinadas circunstancias, los nicos para el esclarecimiento de los hechos punibles, queden inservibles. Sin embargo, esto tiene que ser aceptado. BGHST, 14, 358 (365) - El objetivo del proceso penal propio de un Estado de Derecho es proceder contra el inculpado slo de forma respetuosa con su dignidad humana, garantizando, por tanto aquellos derechos y libertades, y respetando su personalidad. La prueba que viole los derechos ms fundamentales de la persona debe ser excluida con indiferencia de la gravedad de la acusacin. BGHST 32, 68 - Carecen de eficacia todas aquellas pruebas que han sido fruto de pruebas originarias obtenidas ilegtimamente. La Teora del mbito Jurdico ha sido criticada duramente porque se dice que nos conduce a la prohibicin absoluta, y no relativa de la utilizacin de la prueba, ya que el derecho del acusado no es slo a que se respeten determinados y concretos preceptos, sino que tiene el derecho a la formalidad jurdica del proceso por entero (es decir, a un proceso con todas las garantas, al debido proceso (...) y por ello cualquier vulneracin que se produzca en esta esfera, va a afectar tambin a su mbito Jurdico, lo que llevara a la prohibicin de la utilizacin de la prueba. 16
Sobre el particular, considero que dicha teora resulta poco convincente y sobre todo difcil de aplicar en la prctica, debido al amplio significado que encierra el trmino Entorno Jurdico, pues ste comprende, no slo los
16 QUIROGA, Jacobo Lpez Barja de. op cit pg. 112.
67 derechos constitucionales sustantivos (derecho a la libertad personal, a la inviolabilidad del domicilio, etc), sino tambin los derechos procesales constitucionales, como son el derecho a un debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva, a la presuncin de inocencia, etc.; es as, que si se vulnera alguna formalidad procesal referente a la prueba, obviamente va a afectar el entorno jurdico del procesado. Por tanto, la prohibicin de utilizacin de una prueba ilcita segn la Teora del Entorno Jurdico ser siempre absoluta y no selectiva.
2.2.2.-Prohibiciones de Prctica y prohibiciones de Valoracin en el Derecho Comparado
En los principales pases el tema relacionado a las prohibiciones de prctica y prohibiciones de valoracin de la prueba ilcita ha recibido diferente tratamiento, es as que de manera breve, citaremos las posiciones adoptadas en algunos pases: Estados Unidos Su denominacin obedece al fallo dictado por el Juez Frankfurter en el caso Nardone vs. USA en 1939, Doctrina del fruto del rbol envenenado, que significa que el vicio de la planta se transmite a sus frutos; tambin, se le llama doctrina del efecto reflejo, indirecto o expansivo 17 . Sin embargo, Tersa Armenta Deu 18 , sostiene que la sentencia Hudson vs. Michigan confirma una tendencia detectada en las ltimas dcadas, a partir
17 CASTRO, San Martn op.cit. pg. 99. 18 ARMENTA DEU Teresa. La verdad en el filo de la navaja (Nuevas tendencias en materia de Prueba Ilcita. Revista Ius Et Praxis. 13 (2): 245-377, 2007. Consultada el 22 de mayo del 2009< http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122007000200014&script=sci_arttext>
68 de otra conocida como Mapp vs. Ohio, en una direccin tal que se llega a cuestionar la pervivencia de la regla de exclusin. La Corte Suprema estadounidense en la citada sentencia Hudson vs. Michigan seala que: no se puede asumir que la exclusin en el contexto actual ofrece efectos disuasorios necesarios simplemente porque hace mucho tiempo consideramos que era un efecto disuasorio necesario. Ello implicara forzar al pblico de hoy a pagar por los pecados e inadecuaciones de un rgimen jurdico que exista hace casi 50 aos () por lo que sabemos, la responsabilidad civil derivada del 42 U.S. Cpfg.. 1989 referente a la responsabilidad civil de los oficiales de polica por vulneracin de derechos constitucionales, ofrece una disuasin efectiva en este mbito al igual que lo hemos asumido en otros mbitos ().
Expresado en otros trminos, la tendencia actual de dicho pas respecto al tratamiento de la prueba ilcita, es la eliminacin de la regla de exclusin, que ser sustituida por remedios civiles o disciplinarios adecuados, es decir, que las pruebas ilcitas podrn valorarse en le juicio con independencia de las acciones civiles y/o disciplinarias que se ejerciten contra los agentes de polica (funcionarios pblicos) que hayan obtenido dichos materiales probatorios ilcitos.
En Brasil Despus de la Constitucin de 1988, se vino a consolidar la posicin del Supremo Tribunal Federal, apartando del proceso brasileo de cualquier naturaleza, la admisibilidad de pruebas ilcitas; art 5 L.VI: Son inadmisibles en el proceso las pruebas obtenidas por medios ilcitos. Los Tribunales vienen aplicando la disposicin constitucional, no permitiendo el ingreso de la prueba ilcitamente obtenida en el proceso: Enmienda Parcial nmero 92/90, TRF de la 3ra. Regin denegando enmienda
69 parcial imputada por el MP contra el acto del Juez de 1ra. y 2 Jurisdiccin Federal, excluyendo la transcripcin y agregacin a los autos del resultado de grabaciones clandestinas. La 5ta. Cmara Civil del TJRS, en Expediente 590.019.089(Caso Lio Csar Smitt) concedi la orden para eliminar del proceso el resultado de grabaciones hechas sin el consentimiento de las personas participantes de la conversacin (L.I-II-1990). 19
En Espaa La solucin mayoritaria de la doctrina se ha pronunciado a favor de la ponderacin de los intereses con mediacin de un juicio de proporcionalidad, expresado por Gonzles Cuellar Serrano, all donde la valoracin de la prueba se hace dudosa, por cuanto no afecta directamente un derecho fundamental. En esta medida, en la opcin tomada por la doctrina espaola y su jurisprudencia (de modo especial la STC 114/1984 de 29 de noviembre) se percibe una influencia de la doctrina y jurisprudencia norteamericana referida a la doctrina del balacing test (...). 20
Sin embargo, Castro Trigoso 21 seala que partir de la STC 81/98 de 2 de abril se ha producido un cambi importante en la doctrina del Tribunal Constitucional espaol con relacin a las pruebas ilcitas. En ella el Alto Tribunal elabora el concepto de conexin de antijuricidad para permitir la admisin y valoracin de prueba derivada de otra de origen ilcito. En el Fundamente N 4, la sentencia dice:
19 GRINOVER, Ada Pellegrini. op. cit, pp 294. 20 ARROYO, Miguel Prez. La Prueba Provocada como supuesto de prueba Prohibida desde el proceso penal Alemn y Espaol: Propuestas y desafos al modelo penal peruano y latinoamericano. Revista Peruana de Ciencias Penales. Lima, Ao 1994, nmero 9, pp. 529. 21 TRIGOSO, Hamilton Castro. op cit. Pg. 161-162.
70 En consecuencia, si desde la perspectiva natural las pruebas de que se trate no guardasen relacin alguna con el hecho constitutivo de la vulneracin del derecho fundamental sustantivo, es decir, si tuviesen una causa real diferente y totalmente ajena al mismo, su validez y consiguiente posibilidad de valoracin a efectos de enervar la presuncin de inocencia sera, desde esta perspectiva, indiscutible
A partir de la referida sentencia, el Tribunal Constitucional espaol, establece que, an cuando ciertas pruebas tengan su origen en la lesin de un derecho (causalidad natural), excepcionalmente pueden ser valoradas en el proceso debido a una presunta independencia o desconexin jurdica. Urbano de Castrillo, citado por Castro Trigoso, indica que la lnea jurisprudencial adoptada por el Tribunal Constitucional Espaol en la STC 81/98 de 2 de abril, ha sido secundada, () especialmente, en la STC 250/2004, de 26 de febrero, en la que la detencin de los imputados y la incautacin de la droga que llevaban bordo de un vehculo fueron producto de interceptaciones telefnicas ilcitas; sin embargo, investigaciones anteriores a las escuchas telefnicas ya haban detectado la actividad ilcita de los acusados, lo que, conjuntamente con la declaracin de stos, sirvi para la condena, por considerarse una actividad probatoria desconectada jurdicamente de la ilcita. 22
3. Algunos casos relevantes sobre Prueba ilcita en el Per
3.1. Los Vladivideos
Luego de producido el autogolpe del 05 de abril de 1992, en le Per cobr notoriedad, la figura de Vladimiro Montesinos Torres, quien tras el ttulo de Asesor Presidencial logr poner en marcha un plan para junto a Alberto Fujimori Fujimori perpetuarse en el poder y, de ese modo, continuar con la red de corrupcin instaurada. En esas circunstancias fue que se descubri un video en el que se fue registrado el momento en el que Montesinos entregaba al Ex Congresista,
22 TRIGOSO, Hamilton Castro. op. cit. Pg. 162-163
71 Alberto Kouri Boumachar una suma de dinero a cambio de pasarse a las filas de oficialismo. Tras la difusin de dicho video, surgi la necesidad de procesar y juzgar a los involucrados en tan escandalosa red de corrupcin, para ello, necesariamente, se tuvo que echar mano la coleccin de videos que Montesinos haba mandado grabar y tena ocultos en su domicilio. En ese contexto, Las personas que aparecan registradas en los Vladivideos, cuestionaron los mismos, sosteniendo que eran pruebas ilcitas porque: a) haban sido grabados sin su autorizacin; b) se haba violado su derecho a las comunicaciones; c) se haba vulnerado su derecho a la intimidad; y, d) la diligencia que permiti su obtencin, no cont con las garantas establecidas por ley; razones por las dicho videos constituan prueba ilcita y no deban ser valorados en proceso alguno. Sin embargo, pese tales cuestionamientos, en el ao 2003 el Poder Judicial, dando valor probatorio a uno de los referidos videos, el denominado Vladivideo Kouri Montesino, conden a seis aos de pena privativa de libertar y al pago de 500 mil nuevos soles al ex Congresista Alberto Kouri por los delitos de Enriquecimiento Ilcito y Cohecho Pasivo Propio en agravio del Estado. En cuanto a la validez o no de los cuestionados videos, especialistas como Asencio Mellado opinaron al respecto sosteniendo que: () ni por el momento de su realizacin, esto es fuera del proceso, ni por su finalidad, es decir, tampoco fueron filmadas las conversaciones para producir efectos en un proceso penal de trfico de influencias (). Y, en cuanto al cuestionamiento efectuado a la diligencia de allanamiento, seal que si bien en dicha diligencia hubo irregularidades procesales, stas afectaban a la diligencia de registro y al acta que acredita el hallazgo, pero dicha nulidad nunca producira el efecto en la
72 fuente de prueba hallada, ya que sta podra ingresar al proceso por otra va, y por tanto, eran plenamente lcitas. 23
Por su parte, Moreno Catena y Guzmn Fluyo, fueron de distinto parecer, pues consideraron que en la referida diligencia de allanamiento a la casa de la esposa de Montesinos Torres se incurri en graves irregularidades (no se determin el domicilio concreto a allanar, no se individualiz el objeto de investigacin, etc.) capaces de desvirtuarlo y por ello, producir los efectos de la prueba ilcita. 24
Si bien es verdad, los referidos Vladivideos constituyen prueba ilcita por haberse vulnerado derechos fundamentales, tambin es verdad que, recurriendo a las reglas de exclusin ya expuestas, podemos afirmar que el valor probatorio dado a stos, se fundara en La Teora del Hallazgo inevitable, ya que tales videos habran sido descubiertos inevitablemente por la polica, teniendo en cuenta que los efectivos del orden venan realizando diversas investigaciones para dar con el paradero de Montesinos Torres y la intervencin a su domicilio era slo cuestin de tiempo. En ese sentido, la valoracin probatoria otorgada a la referida fuente de prueba hallada en el domicilio del resulta incuestionable.
3.2.- El Caso El Polo
En el atentado terrorista de El Polo, suscitado el 20 de marzo del 2002, resultaron nueve muerto y cuarenta heridos. Como consecuencia de dicho atentado, la Polica Nacional efectu seguimientos a personas sospechosas de haber participado en el mismo. As, se lleg a incursionar en el domicilio de una
23 MELLADO, Jos Mara Asencio. Prueba Ilcita y lucha anticorrupcin. EL caso del allanamiento y secuestro de los vladivideos: Grijley, Lima, 2008, p.53-54 y 106 24 MELLADO, Jos Mara Asencio. op. cit., 80
73 sospechosa (Giovanna Anaya Salvarte), inmueble en el que luego de efectuar un registro domiciliario, hallaron en su interior material subversivo vinculado con el mencionado atentado. En tales circunstancias, la defensa de la procesada cuestion el acta de registro por considerar que se haba vulnerado el derecho a la inviolabilidad de domicilio, toda vez que la referida diligencia no cont con orden judicial y que al no haberse presentado ninguna de las excepciones previstas en la Constitucin Poltica del Per, el referido registro era inconstitucional, y por ende, las fuentes de prueba all obtenidas ilcitas. Ante tal situacin, la Sala Penal Nacional en el Exp. N 295-2002, de fecha Lima, primero de setiembre del dos mil cinco, consider que los materiales hallados durante la referida diligencia fueron obtenidos con vulneracin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, es decir, fueron obtenidos ilcitamente, pues en el acta en cuestin no constaba que el registro se haya producido con el consentimiento de la encausada y an cuando en la misma estuvo presente la representante del Ministerio Pblico, la Sala estim que no slo los policas procedieron de manera inconstitucional, sino tambin, la Fiscal, quien desconociendo su funcin de defensora de la legalidad y de estar obligada a cumplir la Constitucin, aval el ingreso al domicilio de la acusada sin autorizacin judicial. Consecuentemente, el Colegiado consider que al haberse producido el ingreso al domicilio de la encausada Anaya Salvarte con infraccin del inciso 9 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per, pues no concurri alguna de las excepciones constitucionalmente admitidas, las fuentes de prueba recogidas en el acta de registro domiciliario practicada en el interior de la
74 vivienda de la referida, eran ilcitas y no podan ser valoradas, debiendo, por tanto, ser absuelta la acusada. Por su parte, el Supremo Tribunal Peruano al absolver el recurso impugnatorio planteado contra la sentencia antes mencionada (R.N.N 4826- 2005, diecinueve de julio del dos mil siete), consider licitas las fuentes de pruebas halladas durante la cuestionada diligencia, para ello, sostuvo que el derecho a la Inviolabilidad de domicilio no es absoluto, ya que la Constitucin Poltica Peruana en su artculo 2 pargrafo 9, parte in fine, seala los casos en los que excepcionalmente podr ingresarse a un inmueble sin que exista autorizacin del propietario o sin mandato judicial (en los casos de flagrancia o peligro muy grave de perpetracin de un delito) Ahora bien, para valorar el material subversivo descrito en la cuestionada acta de registro domiciliario, el Colegiado recurri a la regla de exclusin denominada teora de la Ponderacin de Intereses en conflicto 25 ,
25 R.N.N 4826-2005, diecinueve de julio del dos mil siete: () ante el incumplimiento de un requisito de produccin de un elemento probatorio ausencia de flagrancia delictiva en el caso de un allanamiento o registro domiciliario- no necesariamente debe prohibirse la valoracin dicho elemento, pues en estos casos, sin perjuicio de reconocer en la generalidad de los mismos la regla de exclusin, deber tenerse en cuenta, de un lado, el peso de la infraccin de procedimiento ocurrida en este caso, la inviolabilidad domiciliaria-, su importancia para la esfera jurdicamente protegida del afectado y la consideracin de que la verdad no debe ser investigada a cualquier precio, y de otro lado, los intereses de una efectiva persecucin penal, ya que en los casos graves y excepcionales es posible reconocer validez de valoracin a una fuente de prueba obtenida es las circunstancias ya descritas, siempre y cuando la vulneracin denunciada, en el caso concreto, importe una afectacin de menor gravedad del delito objeto de acreditacin y, en especial, a las circunstancias que determinaron su obtencin, en la que la nocin de urgencia o inevitabilidad y el comportamiento y niveles de seguridad adoptados por la autoridad legtima para la consecucin de la evidencia ser determinante: que en el presente caso, a posteriori, no slo se tiene la concurrencia del Ministerio Pblico, sino que anterioridad los factores que determinaron la incursin domiciliaria, y en especial la diligencia de seguimiento previo y lo ya obtenido en la propia investigacin hacen aplicable la doctrina del denominado caso probable, en virtud de la cual se atena la regla de exclusin cuando una prueba se obtenga sin orden judicial siempre que se acredite que en el momento del registro ya existan indicios suficientes para que el Juez la hubiese emitido de haberla solicitado () por tanto, el acto de allanamiento domiciliario no ha sido desproporcionado con los propsitos legtimos perseguidos, tiene justificacin razonable y fue compatible con las circunstancias particulares del caso, por lo que no se est frente a una prueba de valoracin
75 segn la cual, una prueba ilcita puede ser valorada siempre y cuando se tenga en cuenta la relacin existente entre la gravedad del acto y las consecuencias negativas de su exclusin, con ello, no hace lcita la prueba prohibida, sino que, no obstante su ilicitud, la valora porque otros intereses de jerarqua constitucional ms importantes as lo exigen.
3.3.- El caso del Cartero El Tribunal Constitucional en una Accin de Amparo promovida por Rafael Francisco Garca Mendoza contra la Empresa de Servicios Postales del Per S.A. (Serpost S.A.), con fecha 24 de julio del 2002, seal que no se puede utilizar como prueba un documento obtenido violando un derecho fundamental, en este caso, el derecho al Secreto de las comunicaciones. Serpost despidi al trabajador Garca acusndolo de haber enviado correos pornogrficos desde la computadora que le haba sido asignada en su oficina, a otro trabajador de la misma empresa. El cuestionamiento surgido fue si los correos electrnicos que probaran esa falta fueron obtenidos lcitamente o no. Al respecto, el Tribunal Constitucional concluy que tales correos electrnicos carecan de valor probatorio y, por tanto, de todo efecto. As, en su fundamento jurdico 22 estableci que:
La demanda () tampoco ha tenido en cuenta que en la forma como ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no slo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garanta de judicialidad, sino que ha convertido en invlidos dichos elementos. En efecto, conforme lo establece la ltima parte del artculo 2, inciso 10, de la Constitucin, los
prohibida por existir una excepcin razonable que la permite; que en ese sentido, esta fuente de prueba es jurdicamente admisible y debe ser incorporada al proceso como un medio de prueba excepcionalmente vlido.
76 documentos privados obtenidos con violacin de los preceptos anteriormente sealados, no tiene efecto legal, ello, de momento supone que por la forma como se ha recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurdico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilcitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio.
Como podemos apreciar el Tribunal Constitucional peruano procedi a excluir los correos electrnicos ilcitamente obtenidos, pues consider que stos vulneraban derechos fundamentales, no debiendo, por tanto, ser valorados en forma alguna. En ese sentido, el despido efectuado contra el trabajador de Serpost, debido a que se sustent en pruebas ilcitamente obtenidas, constituye un acto nulo. 4.- La prueba ilcita en el nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano El Cdigo Procesal del 2004, a diferencia del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, de manera expresa regula el tratamiento que se le debe dar a la Prueba Ilcita. As, ha sealado que si un medio probatorio es obtenido mediante un procedimiento ilegtimo, ste no deber ser valorado; asimismo, que si una prueba es obtenida violando derechos fundamentales, sus efectos legales sern nulos; y, que la prueba ilcita podr ser excluida en el decurso del juzgamiento. Artculo VIII.- Legitimidad de la Prueba 1. Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo. 2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. 3. La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio. El inciso 2 del mencionado artculo incluye no slo las pruebas obtenidas lcitamente, sino tambin las que deriven de stas.
Artculo 352.- decisiones adoptadas en la audiencia preliminar () 4. La admisin de los medios de prueba [ofrecidos]
77
En el decurso del juzgamiento el tribunal podr excluir del proceso una prueba que reconozca como ilcita.
5. CONCLUSIONES
El derecho a la prueba no es un derecho absoluto, sino que debe ser ejercido con ciertos lmites y respetando los derechos fundamentales de las personas. La prueba ilcita es aquella obtenida violando derechos fundamentales o actos procesales. La regla general es que toda prueba ilcita es inadmisible, sin embargo, existen excepciones a dicha regla, que en algunos casos permiten valorar pruebas ilcitas. El principio de proporcionalidad es una de las excepciones a la regla de la exclusin de la prueba ilcita. Sin embargo, tambin es vulnerable porque si no se aplica correctamente puede significar la puerta de entrada a la comisin de muchas arbitrariedades y abusos por parte de los magistrados. La Teora del mbito jurdico no es del todo convincente y ha sido objetada duramente por importantes juristas, bsicamente, por resolver el problema de la prohibicin de la prueba ilegalmente obtenida de manera absoluta. La exclusin es absoluta cuando se trata de los denominados derechos fundamentales sustantivos o materiales.
78 La bsqueda de la verdad no autoriza a nadie a conseguir la verdad a cualquier precio, se deben respetar lmites legales, ticos y sobre todo no afectar la dignidad humana.
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El Principio de Legitimidad de La Prueba y El Requerimiento de Confirmación Judicial Del Allanamiento en Los Casos de Flagrante Delito y Grave Peligro de Su Perpetración PDF