An Alise

Revista da EMERJ, v.
11, n 44, 2008

214
Anlise Paradigmtica do
Direito das Obrigaes:
Boa-f, Deveres Laterais
e Violaes Positivas
do Contrato
Raphael Manhes Martins
Advogado e Professor da UERJ.
Cada poca tem o Direito que merece.
(R. C. van Caenegem)
1. DUAS LEIS, DOIS TEMPOS
Este incio de sculo foi marcado pela promulgao de dois
importantes diplomas legislativos:
Em 11 de outubro de 2001, foi aprovada, na Alemanha, a Lei
para modernizao do Direito das Obrigaes (Gesetz zur Moder-
nisierung des Schuldrechts), que, diante do atraso de seu arca-
bouo legislativo ento vigente, propunha-se a reformular partes
vitais de seu Cdigo Civil. Poucos meses depois, em 10 de janeiro,
o novo Cdigo Civil brasileiro (Lei n 10.406) foi promulgado, tendo
como principal objetivo tornar o sistema civilstico nacional mais
consentneo com a realidade socioeconmica do pas.
Embora a proximidade temporal das duas leis possa sugerir
uma semelhana entre seus dispositivos, o que se sobressai de um
cotejamento a certeza de que esses diplomas encontram-se em
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dois momentos distintos. Enquanto o alemo uma verdadeira
consolidao de quase um sculo de debates doutrinrios e inova-
es judiciais, o Cdigo brasileiro, em diversos momentos, parece
ainda envolto de um inegvel sabor do incio do sculo passado...
Essa dissonncia mais evidente quando analisada a forma
como os dois diplomas regulam a Teoria do Inadimplemento. En-
quanto o legislador brasileiro tratou do no-cumprimento das obri-
gaes atravs das clssicas guras da mora e da impossibilidade da
prestao, a lei alem adotou, em substituio, o conceito de per-
turbao da prestao
1
(Leistungstrungen), cuja base encontra-
se no no incumprimento do objeto principal da obrigao onde o
binmio mora/inadimplemento aplica-se de forma mais caracters-
tica mas na violao de um dever qualquer da relao jurdica.
Essa situao, que, infelizmente no se circunscreve ao tema
do inadimplemento das obrigaes, apenas uma demonstrao
de que nosso Cdigo Civil encontra-se em dissonncia com o atual
desenvolvimento doutrinrio e jurisprudencial, principalmente na
parte do Direito das Obrigaes.
Por certo, no se trata de questionar a opo do legislador
brasileiro, mas de constatar a inadequao entre nosso direito po-
sitivo e o paradigma atual do direito das obrigaes. Isso, princi-
palmente, uma vez que reconhecemos na adequao ao paradigma
vigente uma condio sine qua non para um diploma que busque
alcanar legitimidade cientca e social.
Anal, j se foi o tempo em que o direito das obrigaes
era concebido como algo imutvel e aistrico, ou melhor, como
uma correnteza tranqila seguindo seu curso sem sobressaltos. Ao
contrrio, percebe-se que, como todo objeto que sofre a ao da
histria, o Direito das Obrigaes foi alvo de tenses e distenses,
sendo ora objeto de releituras tcnicas por parte dos operadores
do direito, ora um barco carregado pela correnteza dos inuxos
polticos e loscos dominantes.
1
Conceito formulado, principalmente, por Heinrich Stoll, em sua obra Die Lehre von Leis-
tungstrungen, de 1936. (Cf. SESSLER, Anke. Die Lerhe von den Leistungsstrungen:
Heinrich Stolls Bedeutung fr die Entwicklung des allgemeinen Schuldrechts. Berlin:
Duncker und Humbolt, 1994. p. 119 et seq.).
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216
E, para uma compreenso destas mutaes sofridas pelo Di-
reito das Obrigaes, ser extremamente valiosa a referncia aos
paradigmas. Principalmente quando se reconhece nestes a con-
traprova da adequao de determinado ordenamento jurdico ao
desenvolvimento cientco atual
2
.
O presente trabalho, portanto, busca analisar os contornos
do que poderamos chamar de Paradigma Contemporneo do Direi-
to das Obrigaes, bem como apontar os novos problemas que este
novo paradigma apresenta. Isto, claro, com o objetivo ltimo de
propor solues interpretativas para as decincias do Direito das
Obrigaes, em geral, e da Teoria do Inadimplemento, em particu-
lar, tal como foi regulada em nosso Cdigo Civil.
2. O PARADIGMA CONTEMPORNEO DO DIREITO DAS OBRIGA-
ES
No mundo hodierno, o Direito das Obrigaes no possui
a sua importncia simplesmente pelo trco ou intercmbio de
bens. Embora, em determinados casos, a relevncia do instituto
limite-se a uma simples relao de trocas como seria o caso de
uma compra e venda vista seu escopo de atuao em muito
sobeja esta funo.
Reconhece-se, a esse propsito, que o direito das obrigaes
no s repercuta no plano econmico, mas tambm no social. A-
nal, quando o Direito das Obrigaes estabelece a correlao entre
direitos e deveres numa relao de cooperao ou parceria (joint
venture), ou na relao entre seguradoras e segurados, se pone
maniesto especialmente la missin social del derecho privado,
a saber, establecer condiciones y dictar normas que hagan posible
un equilibrio razonable de las fuerzas sociales y de los intereses
2
Mesmo porque, conforme aponta Ronald Dworkin: O papel que paradigmas desempenham
no raciocnio e na argumentao ser ainda mais crucial do que qualquer acordo abstrato
a propsito de um conceito. Pois os paradigmas sero tratados como exemplos concretos
aos quais qualquer interpretao plausvel deve ajustar-se [...]. Em decorrncia desse pa-
pel especial, a relao entre a instituio e os paradigmas da poca ser estreita a ponto
de estabelecer um novo tipo de atributo conceitual. Quem rejeitar um paradigma dar a
impresso de estar cometendo um erro extraordinrio (O imprio do direito. So Paulo:
Martins Fontes, 2003. p. 88-89).
de un grupo humano y tomen en consideracin la necesidad de
proteccin de los econmicamente dbiles.
3

Mas no se trata apenas de uma mudana de perspectiva,
ocasionada por uma reavaliao do papel do Direito das Obriga-
es. Anal, ainda que pensemos apenas nas trocas de bens e suas
repercusses econmicas, a mesma Teoria Geral das Obrigaes que
regula a compra e venda de um bem mvel aquela que estabelece
os limites e regras do trco comercial de massa. Da mesma forma,
a Teoria que se aplica obrigao assumida por uma empresa, aps
longa negociao com um fornecedor, ser aquela aplicvel em um
contrato de gaveta, em que a participao do consumidor resume-
se assinatura de um formulrio pr-impresso.
Para se entender essa multiplicidade de situaes, a antiga
compreenso da relao jurdica obrigacional
4
como uma corre-
lao entre obrigao e dever jurdico, por meio da qual uma
pessoa se sujeita a realizar determinada prestao simtrica
pretenso de outrem, no se mostra adequada.
Essa antiga correlao s desempenha um papel relevante,
no estgio atual de nossa sociedade, caso se deseje destacar a
relao entre direitos (crditos) e deveres (dvidas) que decorrem
da relao jurdica, de forma que uma pessoa possa reclamar de
outro determinado comportamento
5
.
Mas foroso aceitar que esses crditos e dvidas, que vm
tona na anlise do dever jurdico, se considerados isoladamen-
te, no passam de conceitos ideais. Conceitos, alis, frutos de
um processo metodolgico de abstrao, em que se isola o vncu-
lo obrigacional da causa que a produziu e do m almejado pelas
partes.
3
LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Tomo 1. Trad. Jaime Santos Briz. Madrid: Re-
vista de Derecho Privado, 1964. p. 14.
4
V. nosso trabalho anterior MARTINS, Raphael Manhes. A teoria do inadimplemento e
transformaes no direito das obrigaes. Revista dos Tribunais, v. 33, p. 250-289, jan.-
mar./2008.
5
Conforme Diaz-Picazo, as considerada, la obligacin no slo es el deber jurdico, sino
tambin un derecho subjetivo, pertenciente a la categoria de los derechos personales o de
crdito (DIEZ-PICAZO, Luiz, Fundamentos del derecho civil patrimonial: las relaciones
obligatorias, v. II. 5 ed. Madrid. Editorial Civitas, 1996. p. 49).
218
Mas, mesmo reconhecendo a validade de tal mtodo para
aquela nalidade, sua utilizao da forma exclusiva implica a per-
da de contedo material do instituto. Anal, uma compreenso
global da relao obrigacional s acessvel a partir do momento
em que ela posta em contato com uma realidade subjacente.
Realidade esta que, por sua vez, mais completa, complexa e
cambiante do que as abstraes do jurista.
Uma vez inserido nessa realidade, o conceito ideal, abstra-
to e generalizante, passa primeiramente a referir-se causa que
lhe deu origem. Mesmo porque as partes no praticam negcios
jurdicos aleatoriamente, mas com interesses concretos na mate-
rializao de certos objetivos, sejam econmicos, sociais, morais
ou ideais
6
. Isto porque a relao jurdica entre duas partes no
simplesmente existe como um m em si, mas constitui-se num
instrumento concretizao de interesses.
Em contato com a causa que a originou e as nalidades con-
cretas das partes envolvidas, tornar-se- perceptvel a tenso
ou polaridade [existentes] entre os aspectos voluntaristas do
contrato aspecto subjetivo e o seu meio econmico aspecto
institucional o que relativisa, nas situaes mais dramticas, a
aludida vontade, para permitir a adaptao do contrato realida-
de subjacente
7
.
Assim, necessrio ver tais interesses traduzidos em um ele-
mento concreto da relao jurdica, de forma que possam ser im-
budos de especial fora para a prpria determinao do contedo
interno da relao obrigacional.
verdade, entretanto, que no ser qualquer nalidade que
ter a fora para transformar a relao obrigacional. Esse papel atri-
budo apenas quele escopo cuja relevncia para a situao concreta
demande que lhe seja conferido um carter impositivo aos sujeitos.
Sendo assim, para alcanar tal qualicao, necessrio que
a nalidade das partes possua objetividade e cognoscibilidade,
6
Cf. RIBEIRO DE FARIA, Jorge Leite Areias. Direito das Obrigaes, v. 1. Coimbra: Almedina,
2001, p. 129.
7
SILVA, Clvis do Couto e, A teoria da base do negcio jurdico no direito brasileiro.
Revista dos Tribunais, v. 655, p. 10, maio 1990.
atributos esses necessrios para projetarem-se no ordenamento
jurdico como reexo da nalidade obrigacional. E, dito de outra
forma, necessrio que haja uma ligao de causalidade-nali-
dade entre a necessidade econmica correspondente prestao
que se efectiva e a utilidade que se visa colher da prestao
8
.
Da ser compreensvel que dois contratos de compra e venda
de determinado bem, com a mesma estipulao de direitos e de-
veres, produzam relaes jurdicas diversas
9
.
Nesse passo, a nalidade passa a ser compreendida como
a misso concreta (da relao obrigacional), comum a todos os
elementos singulares integrados no todo unitrio (crditos, dbi-
tos, direitos potestativos, sujeies, deveres laterais etc.)
10
. E,
ao assumir essa misso, a disciplina do direito das obrigaes
no se limitar ao mero direito de crdito, visto que do contato
social surge uma srie de deveres que passam a integrar a relao
obrigacional, ao lado da prpria prestao principal.
Sobre este ponto, Jorge Leite Areias Ribeiro de Farias j as-
sinalava: O que est em causa que a relao obrigacional pode
signicar um plano (legal ou contratual), que no decorre sem-
pre de uma forma linear e precisa e que, por isso mesmo, acom-
panhada de um complexo instrumentrio de poderes e deveres,
o qual propicia, de qualquer sorte, a realizao desse plano em
forma patrimonial adequada, mesmo que falhe a deslocao de
bens inicialmente prevista.
11

Os mritos do desenvolvimento inicial deste paradigma so
devidos doutrina alem do incio do sculo XX
12
, que demonstrou
8
PINTO, Carlos Alberto da Mota. Cesso da posio contratual. Coimbra: Almedina, 1982. p. 316.
9
Por exemplo, seria este o caso do fabricante de softwares de informtica que vende tanto
para empresas de consultoria tcnica, quanto para usurios domsticos. Embora exista, em
ambos os casos, um dever de informao quanto utilizao e aos cuidados com o produto,
para o usurio domstico este cuidado , sem dvida, maior. Assim, numa situao concre-
ta, a falta de uma informao poder gerar direito de indenizao apenas para o usurio
domstico e no para uma empresa de consultoria tcnica que se presume j possuir mni-
mos conhecimentos sobre o produto.
10
Ibidib. p. 314-315.
11
RIBEIRO DE FARIA, Jorge Leite Areias. Op. cit. p.120.
12
V. CORDEIRO. Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-f no direito civil. Coimbra:
Almedina, 1997. p. 587-589. Ainda, conforme Wieacker: A relao obrigacional, equipa-
220
que, alm do supra-referido conceito clssico de obrigao (do-
ravante, designada de relao obrigacional simples), havia uma
relao obrigacional complexa que compreende, justamente, a
idia de que o vnculo obrigacional abriga, no seu seio, no um
simples dever de prestar, simtrico a uma pretenso creditcia,
mas, antes, vrios elementos jurdicos dotados de autonomia
bastante para, de um contedo unitrio, fazerem um realidade
composta.
13

Para dar conta desta multiplicidade abarcada pelo vnculo
obrigacional, diversas foram as formas encontradas pela doutrina
para design-lo: organismo; relao-quadro; estrutura ou
processo; complexidade intra-obrigacional; etc.
Dada a importncia de Karl Larenz para o desenvolvimento
da obrigao como uma entidade complexa, torna-se relevante re-
tomar as duas idias apresentadas por ele, quais sejam, estrutura
(Gefge) e processo (Proze).
Com a idia de estrutura, Larenz sustenta que a relao
obrigacional complexa no seria a soma dos elementos que a com-
pem, tendo antes um sentido global
14
. A relao obrigacional
no seria composta, portanto, segundo uma possvel concepo
lgico-formal prpria dos esquemas matemticos, de uma tota-
lidade passvel de ser dividida em suas partes e, posteriormente,
quanticados e somados para a reconstruo do todo
15
. Ao revs,
a totalidade do vnculo no pode ser captada, na sua unidade e
rada pelo BGB pretenso do credor (ou a uma multiplicidade de pretenses) foi reco-
nhecida pela prtica e pela teoria como uma relao jurdica complexa (<<organismos>>)
de contornos vastos e alastrantes, a partir da qual podem ser deduzidos no s mltiplos
deveres acessrios e <<deveres de proteo>> de carter gerao, tanto do lado de uma das
partes, como do lado da outra, mas tambm assunes de deveres pr-contratuais (culpa
in contrahendo) e uma responsabilizao contratual do respectivo credor (culpa in exigen-
do) (WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1980, p. 597).
13
CORDEIRO. Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-f... p. 586.
14
LARENZ, Karl. Lehrbuch des Schuldrechts: allgemeiner Teil. 1. Band. Mchen: Beck,
1982, p. 27.
15
Conforme Antnio Menezes Cordeiro aponta, a compreenso da relao obrigacional como
simples soma das partes, embora favorecesse uma compreenso sistemtica do termo, no
permitiria alcanar suas potencialidades dogmticas (Ibid, p. 590).
funcionalidade por esses processos, eis que a relao obrigacional
complexa vai alm da simplicidade destas operaes por causa dos
seus elementos causais e nalsticos
16
. Seu sentido global mostra-
se a partir de uma anlise que evidencie no apenas os mltiplos
feixes que o compe, mas tambm estes elementos que lhe atri-
buem coerncia.
Como conseqncia, exsurge o segundo conceito de Larenz:
a obrigao como um processo
17
. Para tanto, parte-se da idia de
que toda obrigao tem um comeo e um trmino, que no esto
desconectados entre si (salvo, talvez, no aspecto temporal), mas
ligados pelo seu sentido nal
18
(naler Sinn) ou escopo, qual seja,
a satisfao do interesse do credor, de forma que a relao obriga-
cional torne-se no um m em si, mas como j aludido um meio
concretizao de um interesse.
Importante esclarecer que esse sentido permanece, ainda
que no trajeto - que se inicia na criao do vnculo e termina
com o efetivo adimplemento -, seus elementos sofram alteraes,
tendo em vista que no h prejuzos identidade base da relao
jurdica.
19
2. 1. A boa-f e a revoluo coprnica no Direito das Obriga-
es
Feitas as consideraes acima sobre a estrutura do vn-
culo nas relaes obrigacionais complexas, faz-se necessrio
tecer breves comentrios sobre o elemento que, ao romper
com o paradigma anterior, completa, integra e funcionaliza
16
PINTO, Carlos Alberto da Mota. Op. cit. p. 321.
17
LARENZ, Karl. Lehrbuch... p. 27.
18
Noo que inspirou o trabalho de Clvis V. do Couto e Silva, A Obrigao como Processo.
Nele o indigitado autor j apontava: Com a expresso obrigao como processo tenciona-
se sublinhar o ser dinmico da obrigao, as vrias fases que surgem no desenvolvimento da
relao obrigacional e que entre si se ligam com interdependncia [...] K. Larenz chegou
mesmo a denir a obrigao como um processo, embora no curso de sua exposio no se
tenha utilizado, explicitamente, desse conceito. A obrigao, vista como processo, com-
pe-se, em sentido largo, do conjunto de atividades necessrias satisfao do interesse
do credor (A obrigao como processo. So Paulo: Bushatsky, 1976, p. 10).
19
LARENZ, Karl. Lehrbuch... p. 26.
222
o Paradigma Contemporneo do Direito das Obrigaes: a
boa-f objetiva
20
.
Esse princpio comeou a exercer sua inuncia a partir de
estudos doutrinrios do 242, do BGB, que dispe: O devedor
obrigado a realizar a prestao do modo como o exige a boa-f,
levando em conta os usos de trco.
Conforme Clvis do Couto e Silva aponta, originariamente,
esta clusula no era aplicada para limitar o poder da vontade dos
contratantes ou criar outros deveres s partes. Ele era um mero
reforo ao 152, que determinava a regra tradicional de interpre-
tao do negcio jurdico segundo a boa-f
21
subjetiva, ou seja,
segundo a crena de um sujeito na retido de sua conduta.
Apesar dessa mens legislatoris, foi a partir do 242, do
BGB, que se fundamentou a construo da boa-f objetiva.
Esta se consubstancia na obrigatoriedade da adoo de deter-
minados comportamentos na relao jurdica especca, sendo, em
ltima medida, uma obrigao de cooperao entre as partes
22
.
Isso porque a boa-f objetiva o que se qualica como
clusula geral e, portanto, capaz de criar normas heter-
nomas e detectveis pelo juiz quando diante de determinadas
condutas tpicas
23
. A materializao dessas normas heternomas
20
Dada a complexidade que o tema da boa-f apresenta, no ser possvel esbo-la em
todos os seus aspectos e funes. Neste ponto, embora reconheamos as diversas funes
atribudas boa-f, quais sejam, a funo hermenutica-integrativa, a funo de limita-
o de direitos e a de criao de deveres, ater-se- apenas a este ltimo aspecto (Sobre
a tripartio ou tetrapartio da boa-f, Cf. FABIAN, Chrispoth. O dever de informar no
direito civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 61 et seq.). Ressalvamos, entretan-
to, as observaes da professora Teresa Negreiros: A tripartio das funes atribudas ao
princpio da boa-f obedece a uma classicao em tipos ideais. Na prtica, estas funes
complementam-se, sendo por vezes difcil denir num caso concreto, sob que tipo a boa-
f est sendo invocada; qual enm a funo especca que o princpio est desempenhando
naquela hiptese em particular (NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradig-
mas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 140).
21
SILVA, Clvis do Couto. O Princpio da boa-f no direito brasileiro e portugus. Estudos
de Direito civil brasileiro e portugus: 1 Jornada Luso-Brasileira de Direito Civil. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 46-47.
22
NEGREIROS, Teresa. Op. cit. p. 122.
23
MARTINS-COSTA, Judith. Os campos normativos da boa-f objetiva: as trs perspectivas
do Direito Privado brasileiro. Revista Forense, v. 382, p. 128-129, nov./dez. 2005.
impe um padro de conduta s partes da relao obrigacional,
de forma que, respeitando-se os interesses legtimos do outro,
h a imposio de deveres ou mesmo limitaes de direitos,
objetivando sempre a concretizao dos ns da relao obriga-
cional
24
.
E mais. Por ser esta clusula geral, sua concretizao dar-se-
apenas no caso concreto, sendo invivel sua dogmatizao dou-
trinria em abstrato
25
. Anal, lhe falta um contedo imanente,
a partir do qual o aplicador poderia tentar estabelecer contornos
precisos. , portanto, acurada sua qualicao como sendo um
parmetro de conduta carente de concretizao (konkretisie-
rungsbedrftigen Mastab), uma vez que apenas fornecida uma
direo, a partir da qual deve-se buscar o que a boa-f exige na
circunstncia concreta
26
.
Por outro lado, a clusula geral da boa-f no deve ser en-
tendida como um termo vazio, mas sim, como um termo vago,
j que contm em si um conceito valorativo. Mas, ainda que se
reconhea um contedo mnimo para a boa-f, at mesmo a espe-
cicao desse contedo ser feita, necessariamente, por meio de
um exerccio relacional entre os demais dados da realidade e da
pr-compreenso do sujeito cognoscente
27
.
Aprofundando ainda mais o contedo dos deveres da boa-f,
necessrio perceber que sua origem, diferente de outros deveres
que compem a relao obrigacional, no se encontra na lei ou na
vontade das partes, ainda que essas criem disposies especcas
24
NEGREIROS, Teresa. Op. cit. p. 123.
25
A Boa-f uma clusula geral carecida de preenchimento com valoraes. Desta for-
ma, sua dogmatizao invivel, pois a concretizao da sua valorao e a formao de
proposies jurdicas s podem ocorrer perante o caso concreto ou em face de grupos de
casos considerados tpicos (CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito
de sistema na cincia do direito. Trad. A. Menezes Cordeiro. 3 ed. Lisboa: Calouste Gul-
bekian, 2002).
26
Lehrbuch... p. 116. Isso, para desconsolo dos adeptos da tcnica subsuntiva, implica no
grande problema de que no existe uma regra pronta, que ns teramos como aplicar, em
cada caso, quando diante de determinada hiptese, e com isto, encontrar a determinada
soluo (Ibid, p. 116-117. Traduo Livre.)
27
Os campos normativos... p. 128 (grifos no original).
224
tratando sobre o tema. Sua origem decorre antes do contato so-
cial
28
.
Dessa forma, seu contedo deve ser analisado no caso con-
creto, uma vez que os contatos sociais possuem diversos graus e
nuances.
E no por outro motivo que Judith Martins-Costa apontou
a boa-f objetiva como o topos subversivo do Direito Obrigacio-
nal
29
, uma vez que, enquanto no paradigma clssico o centro do
Direito das Obrigaes estava na vontade criadora dos sujeitos,
por meio da boa-f esse centro deslocado para o comportamento
dos sujeitos da relao.
Em suma, pode-se vericar que a boa-f responsvel por re-
introduzir, no direito das obrigaes, duas noes fundamentais:
Primeiramente, a boa-f impe critrios ticos ao cumpri-
mento e atuao das partes no desenvolvimento das obrigaes,
em oposio ao mero dever de prestar, isto , ao cumprimento
como um mero dever formal.
Exemplo citado pela doutrina, nesse sentido, o caso do
devedor que se proponha a cumprir certas obrigaes num dia em
que sabe ter ocorrido uma verdadeira tragdia ntima ou familiar
ao credor, com o escuso propsito de que este o libere da obriga-
o
30
.
28
Nas palavras da prof. Judith Martins-Costa:[...] em cada caso, ser preciso desvendar
no universo imenso, plural, transversalizado e complexo... qual a efetiva e concreta
estrutura social que subjaze relao jurdica, pois o conceito de estrutura importa o de
funo cujo papel crucial o de fornecer o critrio e a importncia de fatores dinmicos
e dos processos, no interior dos sistemas. Ento (e s ento) ser lcito determinar no
quadro geral de uma Teoria do Negcio Jurdico cada vez mais polarizada pela tica da
conana e numa idia de licitude civil como integrao de liberdades coexistentes qual
, naquele caso, a operatividade da boa-f como mandamento geral de lealdade e norma
impositiva de deveres de cooperao e considerao aos legtimos interesses do alter (A
boa f no... p. 400-401).
29
A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999, p. 409. Este papel s possvel no Direito das Obrigaes, eis
que, conforme Antnio Manuel Menezes Cordeiro, Boa-f tem, em si, os paradoxos, as
conquistas e as aspiraes da cultura jurdica contempornea (Da Boa-f... p. 48).
30
VARELA. Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral, v. 2. 7 ed. Coimbra: Alme-
dina, 1999, p. 10-11.
Integrada eticidade est a noo de cooperao na relao
obrigacional. Os sujeitos ativo e passivo embora estejam numa
relao polarizada, isto , estejam em plos diversos da relao
obrigacional, de forma alguma esto numa situao de competio
entre si. Ao contrrio, a boa-f atua impondo aos sujeitos que,
diante dos ns da relao obrigacional, atuem em cooperao en-
tre si. Isto ocorrer, no apenas evitando medidas contrrias
consecuo dos ns da relao, mas mesmo impondo a prtica de
atos necessrios consecuo dos respectivos ns da relao.
2. 2. O contedo da relao jurdica obrigacional e a determina-
o dos deveres laterais
Complementando anlise deste novo paradigma do direito
das obrigaes, faz-se necessrio examinar ainda o complexo de
diversos direitos e deveres que compem a relao obrigacional.
O primeiro elemento, a que normalmente a doutrina refere
como prestao principal, so os direitos e deveres (crditos e
dbitos) que constituem o elemento central dessa relao. Alm da
centralidade que assume, a prestao principal relevante para a
determinao do tipo ao qual a relao contratual remete.
A prestao principal dirige-se a proporcionar ao credor um
determinado benefcio (seja um fazer, um no fazer ou um dar) e
consubstancia-se em um direito do credor e obrigao do devedor.
O seu cumprimento, na maioria dos casos, extinguir a relao
obrigacional, eis que esta atingiu o seu m.
Alm da prestao principal, existem ou podem existir deve-
res secundrios, que a doutrina divide em: i) deveres secundrios,
acessrios e assecuratrios da prestao principal; e ii) deveres
secundrios com prestao autnoma.
Os deveres secundrios, acessrios e assecuratrios da pres-
tao principal no possuem autonomia em relao prestao
principal e esto dirigidos realizao do interesse desta. Exem-
plos dessa espcie de deveres secundrios seriam: o dever de cus-
todiar um objeto at a entrega, o de embalar o produto ou mesmo
de transportar algo que foi comprado pelo credor, entregando no
local combinado.
226
Os deveres secundrios com prestao autnoma so aque-
les deveres obrigacionais que, no se confundindo com a presta-
o principal, colocam-se como: i) seu sucedneo (a indenizao
de perdas e danos por inadimplemento culposo do devedor); ou
ii) coexistentes prestao principal, mas nunca substituindo-a
(indenizao, em caso de mora, ou na hiptese de cumprimento
defeituoso da prestao principal).
Esta multiplicidade (prestao principal e deveres secund-
rios), contudo, no quebra a unidade da relao obrigacional. A-
nal, a separao entre prestao principal e deveres secundrios
com prestao autnoma nada mais do que um mero esforo de
interpretao das fontes da obrigao. E a existncia de deveres
secundrios, acessrios prestao principal, decorre, em ltima
anlise, de um mero problema lingstico, fruto da necessidade de
retratar de modo composto uma operao, em si, unitria
31
.
Sem mais se deter sobre a prestao principal e os deveres
secundrios, importante destacar um terceiro elemento
32
que
integra o vnculo obrigacional, os deveres laterais.
Conforme j exposto, as normas heternomas produzidas
pela boa-f
33
no caso concreto e que implicam na imposio de de-
veres aos sujeitos so esses deveres laterais
34
. Elas surgiram da
observao de que o simples cumprimento da prestao principal
e dos deveres secundrios podem no ser capazes de satisfazer os
interesses globais das partes, em determinada relao obrigacio-
nal, sendo necessrio, para tanto, haver determinadas condutas
de colaborao entre as partes.
31
Nesse sentido, CORDEIRO, Antnio Menezes. Da boa-f... p. 591.
32
No se sustenta, no presente trabalho, que a relao obrigacional limite-se a esses trs
elementos. Ao contrrio, lado da prestao principal, dos deveres secundrios e dos deve-
res laterais coexistem nus, expectativas, sujeies, direitos potestativos, etc. A anlise
destes outros elementos fogem aos limites deste trabalho.
33
PINTO, Carlos Alberto da Mota. Op. cit. p. 345-346.
34
No existe um consenso da doutrina sobre a denominao dos ditos deveres, sendo poss-
vel encontrar referncias a: deveres laterais, deveres anexos, deveres instrumentais,
deveres secundrios, deveres acessrios etc. Com exceo de deveres secundrios
e deveres acessrios, que comumente so utilizados para designar os aqui denominados
deveres secundrios, os demais se mostram adequados.
Nesse sentido, os deveres laterais no so orientados ao
cumprimento do dever principal da prestao. Seu papel auxiliar
a realizao positiva do m da relao obrigacional, principalmen-
te protegendo as pessoas envolvidas ou os bens da outra parte da
relao contra os riscos de danos concomitantes.
Tanto o que esses deveres laterais podem existir de forma
independente prestao principal
35
(e.g. deveres pr e ps-con-
tratuais) ou se estender a terceiros (e.g. o que a doutrina alem
denomina de contratos com eccia em relao a terceiros).
Tambm por causa dessa independncia em relao pres-
tao principal que os ditos deveres existem tanto para o devedor,
quanto para o credor, ainda que em propores diferentes. Anal,
seu objetivo satisfazer os interesses globais envolvidos
36
na re-
lao obrigacional: [Os deveres laterais] Servem, ao menos as
suas mais tpicas manifestaes, o interesse na conservao dos
bens patrimoniais ou pessoais que podem ser afectados em co-
nexo com o contrato (Erhaltungsinteresse), independentemente
do interesse no cumprimento. Trata-se de deveres de adopo de
determinados comportamentos impostos pela boa-f em vista do
m [da obrigao]..., dada a relao de conana que o contra-
to fundamenta, comportamentos variveis com as circunstncias
concretas da situao.
37

Desse excerto da obra de Carlos Alberto da Mota Pinto, surge
um ponto importante: os deveres laterais possuem autonomia em
relao vontade das partes contratuais, isto , existem de forma
independente de estipulao contratual, uma vez que sua fonte
o contato social entre essas partes.
Anal, quando os sujeitos da relao obrigacional entram
em contato no qualquer contato, por bvio, mas apenas aquele
35
Em importante estudo, Claus Wilhelm-Canaris demonstra-nos que mesmo havendo a anu-
lao do contrato, tal fato no afeta a existncia dos deveres laterais, uma vez que sua
fonte no se encontra naqueles, mas no contato social. (CANARIS, Claus Wilhelm. Ans-
prche wegen, positiver Vertragsverletzung und Schutzwirkung fr Dritte bei nichtigen
Vertrgen. Juristenzeitung, Tbingen, p. 475-482, 1964).
36
MARTINS-COSTA, Judith. Da boa f... p. 440.
37
PINTO, Carlos Alberto da Mota. Op. cit. p, 339.
228
contato relevante para o direito ou praticam alguma negociao,
eles devem esperar um comportamento leal da outra parte.
E quanto mais intenso esse contato social, mais relevante
tornam-se os deveres decorrentes da boa-f. Da decorre que a
importncia e a fora dos deveres laterais dependero da natureza
da relao entre as partes e da intensidade do contato social.
Assim, o contedo destes deveres pode ser determinado
conforme os riscos que aquela relao gera, sendo sua extenso
ampliada na proporo em que uma das partes entra na zona de
interesse da outra, ou melhor, quanto mais uma delas abre a sua
esfera de interesses outra. E, na medida em que se criam par-
ticulares condies de dano ou de risco de dano, como se sucede
nas relaes pr-contratuais, contratuais e ps-contratuais, ento
se devem admitir os deveres laterais.
Mas note-se que esta maleabilidade quanto forma e e-
ccia dos deveres laterais no impede que possam ser determi-
nados num dado momento temporal, visto que, estando os deve-
res laterais existentes, potencialmente, desde o incio da relao
obrigacional, eles vo atualizando-se medida que se vericam
as situaes que pem em risco a consecuo do interesse do con-
trato.
Em cada momento, portanto, possvel saber qual a respos-
ta qual o standard de conduta que exigido do sujeito em cada
situao
38
, sendo necessrio, para tanto, apenas recorrer ao que a
doutrina denominou de chave do deveres laterais, isto , o m
da obrigao.
Nesse sentido: No existindo, pois, desde o incio, em n-
mero e com um contedo xo, dependendo o seu surgimento e a
sua superao da situao material concreta, como emanaes do
princpio da boa f, segundo o m do contrato, carecendo dum m
prprio, diverso do auxlio consecuo do interesse contratual e
do impedimento de conseqncias laterais indesejveis, surgem-
nos, segundo a sua essncia, como algo de funcional, como ele-
38
PINTO, Carlos Alberto da Mota. Op. cit. p. 346-347.
mentos de um processo em desenvolvimento para um determinado
m. Nesse papel instrumental, no esto, todavia, isolados, antes
a sua funcionalidade deve ser transposta para o quadro ou o siste-
ma que, em conexo com outros elementos (crditos, dbitos, di-
reitos potestativos, deveres acessrios, sujeies, nus) integram:
a relao contratual. Com efeito, tambm esta, produto de uma
conexo de elementos ligados por uma comunidade de direco
nal, deve ser caracterizada como um processo. [...] a chave dos
deveres laterais o m do contrato [i. e. da obrigao], ao servio
do qual se encontram; a nalidade do dever de prestao, sen-
do imediatamente o m do contrato, directamente a satisfao
do interesse na prestao; os deveres laterais criam as condies
para uma consecuo, sem estorvo, do m visado.
39

Ante esta ausncia de um contedo xo para os ditos deve-
res e a impossibilidade de determin-los a priori, em numerus
clausus e com contedo xo, a doutrina no tem conseguido quan-
ticar a amplitude destes deveres laterais
40
.
Tendo o pargrafo anterior como uma espcie de ressalva,
podemos, sem medo de errar por muito, adotar como base a boa
sntese feita por Judith Martins Costa
41
, que classicou os deveres
anexos em: a) deveres de cuidado, previdncia, segurana, pro-
teo e cuidado com a pessoa e o patrimnio da contraparte; b)
deveres de aviso, esclarecimento, informao e de prestar contas;
c) deveres de colaborao e cooperao; d) deveres de lealdade;
e e) deveres de segredo e de omisso.
2.3. A superao da dicotomia mora/inadimplemento absoluto
Em matria de inadimplemento, a principal inovao do pa-
radigma contemporneo de obrigao a superao da dicotomia
mora/impossibilidade, que condicionou a interpretao do jurista
do sculo XIX e incio do sculo XX.
39
Ibidib, p. 348-349.
40
Basta comparar, por exemplo, as tipicaes feitas por Jorge Leite Faria (Op. cit. p.
129), Menezes Cordeiro (Da boa f... p. 603 e ss.) e Carlos Alberto da Mota Pinto (Op. cit.
p. 339 et seq).
41
A boa-f no... p. 439.
230
Destarte, importante esclarecer que esta rejeio ao es-
quema clssico no se deve a falhas na construo dos conceitos
desenvolvidos por gnios como Savigny ou Pothier.
Muito pelo contrrio, a decincia que provocou a ruptura
com o paradigma anterior no decorreu dos casos que se identi-
cavam, de forma inequvoca, com os conceitos de mora ou inadim-
plemento absoluto, mas pelas situaes que, mesmo conguran-
do um no cumprimento da obrigao, no permitiam ao jurista
adapt-las s categorias clssicas.
Assim, a superao decorre da percepo de que a comple-
xidade das situaes criadas pelo contato social no podem ser
enclausuradas nos esquemas abstratos, cientcos e dicotmicos,
principalmente em se tratando de algo to mutvel quanto as re-
laes comerciais hodiernas.
Nesse sentido, surge uma mirade de situaes que fogem
ao esquema clssico. Se for certo que o devedor no est obriga-
do a apenas adimplir a prestao principal, mas deve realiz-la
com o cuidado que se espera, de forma a no criar outros pre-
juzos ao credor com a realizao da prestao, evidente que
qualquer forma de conduta em contrariedade a este standard
representa uma falha no cumprimento da obrigao
42
. Isso, ainda
que a prestao principal seja realizvel (a prestao seja econo-
micamente til ao devedor
43
) ou tenha ocorrido dentro do prazo
devido.
Numerosas so hipteses em que este inadimplemento an-
malo pode ocorrer. A ttulo exemplicativo, a doutrina que se
debrua sobre o tema costuma mencionar os seguintes casos:
a) O devedor efetua uma prestao defeituosa, de forma
que a obrigao principal, ainda que cumprida, feita de forma
negligente, causando danos adicionais ao credor. Por exemplo, a
entrega de rao de m qualidade, ocasionando a morte dos ani-
mais do credor, ou a execuo negligente de um servio contrata-
do causando danos pessoa ou aos bens do credor;
42
VARELA. Joo de Matos Antunes. Op. cit.. p. 127.
43
ALVIM, Agostinho. Op. cit. p. 45.
b) H uma violao a um dever de omisso ou de coopera-
o decorrentes de uma relao contratual, como ocorreria com
o arrendador de uma loja que, embora garanta ao arrendatrio o
objeto do contrato, resolve abrir uma outra loja, do mesmo tipo,
em frente, reduzindo em demasia seus rendimentos, ou, no caso
oposto, quando o arrendatrio abusa do uso da coisa arrendada e
causa um dano ao seu objeto; ou
c) Quando o devedor, antes de terminado o prazo para o
cumprimento da obrigao ou que a obrigao esteja vencida, j
declara que no pretende cumpri-la (ainda que o motivo seja re-
levante, como por acreditar que no est vinculado ao contrato),
pondo em risco o futuro cumprimento da obrigao
44
.
E, por serem numerosas essas hipteses, havendo mesmo
uma srie de peculiaridades em cada uma das manifestaes do
incumprimento, necessrio que a doutrina apresente solues
personalizadas para cada uma delas. Isto porque o cumprimen-
to defeituoso (exemplo a), a violao a um dever de cooperao
(exemplo b) e o inadimplemento antecipado da prestao (exem-
plo c), situaes sem qualquer unidade interna, no permitem
uma remisso automtica s regras de atraso na prestao ou
utilidade para o credor.
2.3.1.Violaes positivas do contrato
Embora o reconhecimento desta possibilidade de inadimple-
mento por violao de um dever lateral, que no se confunde com a
prestao principal, tenha suas origens na obra Culpa in Contrahen-
do oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection
gelanten Vertrgen, de Rudolf von Jhering
45
, a primeira exposio
sistemtica do assunto deve-se a Hermann Staub, que, em 1902,
publicou artigo intitulado Die positive Vertragsverletzungen.
44
Exemplos tirados, respectivamente dos livros LARENZ, Karl. Lehrbuch... p 335; LARENZ,
Karl. Derecho... p. 364; e ENNECCERUS, Ludwig. Derecho das Obligaciones. Tratado de
Derecho Civil. t. 2. v. 1. Ludwig Ennecerus, Theodor Kipp y Martin Wolf. Barcelona: Bosch,
1933, p. 279.
45
FRADERA. Vera Maria Jacob de. A quebra positiva do contrato. Ajuris, v. 44, p. 145,
1988.
232
Neste trabalho, Staub tentou encontrar a fundamentao para
os incontveis casos nos quais algum descumpre uma relao por
meio de atuao positiva, nos quais algum pratica aquilo de que
deveria abster-se, ou efetua a prestao que deveria ser efetuada,
mas de forma defeituosa
46
, e que, sendo assim, fogem aos quadros
da mora ou da impossibilidade. Tais casos foram designados pelo
jurista como quebras positivas do contrato (no plural).
Em primeiro lugar, cumpre notar que o termo que qualica es-
sas situaes de inadimplemento de todo infeliz. A qualicao po-
sitiva equivocada, uma vez que elas podem manifestar-se median-
te comportamentos eminentemente negativos, como seria o caso
de descumprimento de deveres laterais por omisso; e a associao
deste tipo de violao a contratos restringe as potencialidades do
instituto, cuja aplicao no se circunscreve a relaes contratuais,
mas a todas as relaes em que se agura um dever de prestar mo-
tivo pelo qual a moderna doutrina alem prefere substituir o termo
positive Vertragsverletzungen por positive Forderungsverletzun-
gen
47
[violaes positivas da pretenso, ou do crdito].
Mal comparando, acreditamos que a frase atribuda a Vol-
taire sobre a denominao do Sacro Imprio Romano-Germnico
aplica-se com preciso ao termo de Staub...
Em todo caso, tendo em vista sua utilizao corrente e a inu-
tilidade de propor qualquer outra nomenclatura em substituio,
estar-se- adotando-a. Mesmo porque mais importante do que
propor novas nomenclaturas , a partir da correta interpretao
daquelas consagradas, delimitar a aplicao do instituto.
E a tarefa de denir o seu instituto justamente a mais
complicada, diante da multiplicidade de situaes que as Viola-
es Positivas do Contrato podem abarcar, sem que estas possuam
qualquer espcie de unidade interna
48
.
46
Op. cit. p. 93. Traduo Livre.
47
Cf. LARENZ, Karl. Lehrbuch... p. 338.
48
Esta falta de unicidade , alis, o principal motivo pelo qual setores da doutrina ainda
apresentam certa divergncia ao reconhecimento da existncia da gura das Violaes
Positivas do Contrato. Para uma anlise das crticas formuladas, Cf. CORDEIRO. Antnio
Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-f... p. 594 e ss.
Apenas para compreender tal armao, a doutrina costuma
elencar as seguintes hipteses como capazes de congurar uma
Violao Positiva do Contrato: i) mau cumprimento de deveres de
prestao, gerando danos distintos dos causados pela mora ou pela
impossibilidade; ii) recusa antecipada do devedor em cumprir a
obrigao; iii) descumprimento de obrigao negativa; iv) o no-
cumprimento de prestaes singulares em contratos de forneci-
mento sucessivo; v) descumprimento de outros deveres laterais
49
.
E, por fora dessa ausncia de elementos conectando as di-
versas situaes que caracterizam uma Violao Positiva do Con-
trato, a doutrina tedesca prefere atribuir ao instituto um carter
subsidirio, optando por caracteriz-la como o no-cumprimento
de um dever decorrente da relao obrigacional, que no pode ser
remetido nem s guras da mora nem da impossibilidade
50
.
Embora esta denio por excluso seja conveniente para o
direito alemo principalmente para sua jurisprudncia, que v na
uidez um frutfero campo de atuao ela apresenta armadilhas
para quem, buscando inspirao naquele ordenamento, tenta in-
troduzir o instituto em seu pas.
Isso porque, havendo uma multiplicidade de situaes que
podem ser enquadradas como uma Violao Positiva do Contrato,
deve-se vericar no ordenamento jurdico quais as hipteses que
demandam a elaborao de um novo conceito para abarc-los, e
as hipteses para as quais o ordenamento reserva outra soluo
51
.
49
SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. A boa f e a Violao Positiva do Contrato. So Paulo:
Renovar, 2002, p. 224-225.
50
Este o caso da frmula apresentada por Harm Westermann, que, preferindo denir nega-
tivamente a Violao Positiva do Contrato, entendeu-a por uma leso culposa de obrigao,
que no tenha por conseqncia nem a impossibilidade nem a mora (Op. cit. p. 104).
51
Esta parece ser a preocupao do sempre profundo e cauteloso trabalho de Carlos Alberto
da Mota Pinto (Op. cit. p. 405), que assevera sobre o direito portugus: Entre ns a vio-
lao contratual positiva, se bem que no seja objecto duma diviso do Cdigo Civil, cabe
na frmula genrica do art. 798, como at o sugere a referncia que no art. 799 se faz ao
cumprimento defeituoso. Parece-nos prefervel reservar para ela a genrica designao de
cumprimento defeituoso, que tem assento legal, ou o cumprimento imperfeito, pois a ex-
presso violao contratual positiva no tem, na literatura ou na prtica portuguesas, uma
tradio onde se lie um sentido ducirio, apto a levar de vencida a impropriedade lgica
da expresso. No seu mbito, podem, efectivamente, distinguir-se a execuo defeituosa
do dever de prestao e a violao dum dever lateral.
234
O primeiro passo para sua correta compreenso entender
sua nalidade. Essa justamente a proteo da relao jurdi-
ca, nos casos em que: i) ocorre uma prestao defeituosa, e que,
portanto, no atende aos interesses do credor ou, ainda que os
atenda, diminui-lhe o proveito almejado; ou ii) h uma violao de
deveres decorrentes da boa-f, quais sejam, violaes de deveres
laterais de conduta.
Esta , alis, a forma trabalhada por Kpke que, em sua
obra Typen der positiven Vertragsverletzung
52
, deniu o instituto
como sendo a execuo defeituosa da prestao e a violao da
conana, resultante da violao de um dever lateral.
Desta compreenso podemos sair dos esquemas de tipicao
das situaes de Violao Positiva do Contrato para compreender
o seu mbito de proteo. Da mesma forma, pode-se vericar que
a Violao Positiva do Contrato representa a superao da antiga
dicotomia mora/impossibilidade, que estava apenas voltada para
o cumprimento da prestao principal.
Em relao aos efeitos da Violao Positiva do Contrato e,
voltando a Staub, o indigitado defende que estes deveriam ser ins-
trumentalizados pela aplicao analgica do 326, do BGB, isto ,
o regime da mora. Tal aplicao seria justicvel porque, no regi-
me do inadimplemento absoluto, a simples indenizao ao credor
no satisfaria as necessidades dos casos por ele estudado. J pela
mora, poderia o autor escolher entre: i) manter o contrato e exigir
uma indenizao por cada violao singular, ii) exigir uma indeni-
zao pelo incumprimento do contrato ou iii) rescindi-lo
53
.
Essa opo, embora no caminho certo, ainda padece da forte
inuncia do paradigma clssico. Mesmo encontrando uma brecha
no antigo sistema dicotmico, o indigitado autor buscou solucionar
o problema recorrendo aos efeitos da mora.
Modernamente, com o aprofundamento da separao dog-
mtica entre a Violao Positiva do Contrato e a dicotomia cls-
sica, defende-se que, em caso de Violao Positiva do Contrato,
52
Apud. Ibidib. p. 405.
53
Op. cit. p. 125 et seq.
estar-se- diante no de mora, mas de responsabilidade civil pelos
prejuzos causados. Como tal, haver, alm do direito de perdas
e danos pelos prejuzos causados, o direito de resoluo do con-
trato, tal como se tratasse do no-cumprimento culposo do dever
de prestao.
2.3.2.Inadimplemento Antecipado da Prestao
54

Na perspectiva consagrada na aludida dicotomia clssica, a
obrigao era vista como uma espada que, pendendo sobre a ca-
bea do devedor, deveria amea-lo em caso de no-cumprimento
no termo da prestao. At o momento em que o cumprimento seria
devido, entretanto, essa espada nada exigia do devedor, sendo
apenas esta ameaa futura. Aps o termo, a sim, a espada poderia
fazer sentir toda a sua fora sobre o devedor inadimplente.
Assim, sob tal perspectiva, durante o lapso temporal que se
inicia com o nascimento da obrigao e termina no momento em
que aquele deve satisfazer sua obrigao, nada haveria alm de
um vazio prestacional. O devedor que se obriga a realizar determi-
nada conduta (seja obrigao de dar, fazer ou no fazer) de forma
diferida no tempo, at o referido momento, no seria obrigado a
nada.
Muito embora tal perspectiva no possa ser refutada por
completo, pois certo que toda obrigao s precisa ter seu adim-
plemento nal no momento devido, ela equivoca-se ao considerar
o fenmeno obrigacional apenas em sua perspectiva esttica, na
qual suas fases (nascimento, prestao, inadimplemento etc.) so
tratadas de forma isolada.
Ocorre que, hoje, a relao obrigacional analisada por um
outro prisma: o dinmico. Nesta nova perspectiva, a relao obri-
gacional torna-se uma presena constante e vinculante, compelin-
do o devedor a praticar determinados atos voltados ao desfecho
daquela relao.
54
Para uma anlise mais aprofundada do Inadimplemento Antecipado da Prestao, v. MAR-
TINS, Raphael Manhes. O inadimplemento antecipado da prestao no Direito brasileiro.
Revista da EMERJ, v. 42, p. 206-226, 2008.
236
Assim, os dois momentos (nascimento da obrigao e adimple-
mento), que at ento eram repletos desse vazio prestacional,
so conectados por uma srie de atos interpostos e instrumentais
em relao fase nal da relao obrigacional, o adimplemento.
Esses obrigam as partes a adotarem continuamente um compor-
tamento que corresponda ao standard de conduta determinado
pelos princpios da boa-f e da conana.
Nesta perspectiva dinmica, determinados atos ou condutas
so exigidos do devedor a qualquer tempo, de forma que o seu
no-cumprimento deve ser caracterizado como um inadimplemen-
to da obrigao.
Importante notar que, sob este novo enfoque, a vontade do
indivduo em cumprir, ou melhor, sua vontade de realizar os atos
necessrios ao adimplemento da obrigao no deve ser manifes-
tada apenas no momento inicial ou no momento em que a presta-
o torna-se exigvel. Toda manifestao de vontade contrria ao
cumprimento da obrigao, a qualquer momento, contrria ao
modo como deve exprimir-se constantemente a vontade do deve-
dor, bem como uma violao do dever de correo que deve mar-
car toda relao obrigacional. A fortiori, se o devedor colocar-se,
por vontade, em posio que torne impossvel o cumprimento da
obrigao, tambm haver uma violao da prpria relao obri-
gacional, o que se congura em inadimplemento,
55
ou, mais pro-
priamente, um inadimplemento antecipado da prestao.
Desta forma, o inadimplemento antecipado vem a ser, justa-
mente, o inadimplemento que ocorre quando uma das partes da rela-
o obrigacional, antes do momento em que deveria executar deter-
minada prestao renuncia ao contrato ou coloca-se, por ato prprio,
em posio que torne impossvel o cumprimento da obrigao.
Caso tpico de tal comportamento foi o processo Hochster v.
De la Tour,
56
julgado pelo Queens Bench, em 1853, e considerado
55
V. AGUIAR, Ruy Rosado. Extino dos contratos por incumprimento do devedor. 2. ed.
Rio de Janeiro: Aide, 2004, p. 126.
56
Informaes sobre este processo podem ser acessadas em: <http://www.kentlaw.edu/
classes/rwarner/contracts/cases/Contract_LawHochster_v_De_La_Tour.htm>. Acesso em:
20 ago. 2006.
o leading case na matria. Nele, o Hochster fora contratado para
prestar servio como mensageiro do ru, De la Tour, acompanhan-
do-o em uma viagem que deveria iniciar-se em 1. de junho.
No dia 11 de maio, no entanto, menos de um ms antes de
poder realizar a prestao combinada, o autor recebeu comunica-
o do ru informando-o de que seus servios no seriam neces-
srios. No obstante, o ru informou que no ofereceria qualquer
compensao pelo rompimento do contrato.
Inconformado, o autor entrou com uma ao, no dia 22 de
maio (ou seja, 10 dias antes de a obrigao tornar-se exeqvel),
alegando que, no obstante ainda faltassem dez dias para o cum-
primento da prestao, a recusa de De la Tour j poderia ser ca-
racterizada como um inadimplemento do contrato.
De la Tour, por outro lado, alegou que, caso Hochster no
estivesse disposto a aceitar seu repdio, ento este estaria, a seu
turno, obrigado a colocar-se sua disposio, a qualquer tempo,
at que fosse o momento de executar o contrato. Segundo ar-
mou, ser-lhe-ia proibido, inclusive, aceitar outros trabalhos para o
perodo em que deveria prestar seus servios ao ru. Assim, alega,
apenas no momento em que, efetivamente, De la Tour no cum-
prisse com o que prometera, que Hochster poderia entrar com
a ao.
O tribunal no concordou com o raciocnio de De la Tour.
Na deciso nal, o relator do processo, Lord Campbell, pon-
derou que no seria justo obrigar o autor a considerar um contrato
vlido e, por conseguinte, car obrigado a realizar todos os prepa-
rativos para a longa viagem e recusar qualquer outro servio para
o perodo em que deveria estar trabalhando para De la Tour, quan-
do sabe, de antemo, que o contrato no se realizar. Com base
neste raciocnio, Lord Campbell entendeu que no seria necessrio
esperar o termo da prestao para s ento ir a juzo reclamar
seus direitos.
Assim, no haveria bices ao autor, no momento do rece-
bimento da recusa do ru em cumprir o que haviam pactuado,
para requerer sua indenizao por quebra do contrato. Nas suas
palavras:
238
The man who wrongfully renounces a contract into whi-
ch he has deliberately entered cannot justly complain if he
is immediately sued for a compensation in damages by the
man whom he has injured; and it seems reasonable to allow
an option to the injured party, either to sue immediately,
or to wait till the time when the act was to be done, still
holding it as prospectively binding for the exercise of this
option, which may be advantageous to the innocent party,
and cannot be prejudicial to the wrongdoer.
57

Embora este no seja o primeiro julgamento a reconhecer
o inadimplemento antes do termo da obrigao, foi a partir dos
reexos deste caso que a doutrina e a jurisprudncia da Com-
mon Law construram a gura do inadimplemento antecipado
da prestao, isto , a forma de violao da relao contratual
que ocorre quando uma das partes declines to continue with
the contract... [depriving] the innocent part of substantially
the whole benet of the contract.
58
E, aps sua consagrao
no sistema da Common Law, esta forma de inadimplemento foi
introduzida nos sistemas da Civil Law, pelo j aludido trabalho
de Hermann Staub,
59
que identicou no inadimplemento ante-
cipado da prestao uma das espcies de Violaes Positivas do
Contrato.
60

Desde ento, esta gura j foi positivada no Uniform Com-
mercial Code, em seu 2-610, na Conveno de Viena sobre Com-
57
<http://www.kentlaw.edu/classes/rwarner/contracts/cases/Contract_LawHochster_v_
De_La_Tour.htm>. Acesso em: 20 ago. 2006.
58
ATIYAH, Patrick Selim. An introduction to the law of contract. 5th ed. Oxford: Clarendon
Press, 1995, p. 402.
59
Cf. SILVA, Clvis do Couto. O princpio da boa-f no direito brasileiro e portugus. Es-
tudos de Direito civil brasileiro e portugus: 1 Jornada Luso-Brasileira de Direito Civil.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 49.
60
Entretanto, pertinente a observao que Jorge Cesa Ferreira da Silva faz ao autor
tedesco: A recusa antecipada do devedor em cumprir seu dever obrigacional, realizada
antes do nascimento da pretenso, foi bem apanhada por STAUB como caso de inadimple-
mento. Contudo, a hiptese pode ser alargada. Alm da recusa, declarao expressa que
, pode-se incluir a conduta concludente do devedor no sentido do inadimplemento (Op.
cit., p. 256).
pra e Venda Internacional, em seu art. 72, alm de disposio
especca no Cdigo Civil italiano, em seu art. 1.219.
3.CONCLUSO: DO DIREITO DAS OBRIGAES NO CDIGO CIVIL
Conforme j aludido, o Cdigo Brasileiro, em seu Livro I, da
Parte Especial, seria reprovado no proposto teste de adequao ao
Paradigma Contemporneo da Obrigao.
certo que, em todo Cdigo, existem no apenas os ele-
mentos de ruptura com o Direito at ento vigente, como tambm
tentativas de conciliao. Anal e tendo em vista a importncia
que o Cdigo assume nas relaes cotidianas, um diploma que se
proponha revoluo total seria fadado ao limbo da ineccia.
Mas, mesmo reconhecendo essas limitaes, inegvel que
o Direito das Obrigaes, tal como regulado, encontra-se ainda
preso aos ranos de um paradigma anterior, onde a relao obriga-
cional era analisada como uma simples relao de crdito.
Basta analisar as decincias na forma como a boa-f, os
deveres laterais, e as conseqncias de sua violao (no) foram
reguladas
61
. O mesmo pode ser dito de suas aplicaes concretas,
como doutrina do verwinkung, o problema do adimplemento subs-
tancial, o inadimplemento antecipado da prestao etc.
bem verdade, entretanto, que, se essa decincia existe,
o intrprete possui os elementos necessrios para supri-la. Apenas
lamenta-se que, em vez de aproveitar a oportunidade da promul-
gao de um novo cdigo para atualizar o Direito Civil na matria,
preferiu-se aproveitar o modelo anterior, j consolidado.
61
Para uma crtica sobre a regulao da Boa-f no Cdigo Civil brasileiro, vide AZEVEDO,
Antnio Junqueira de. Insucincias, decincias e desatualizao do Projeto de Cdigo
Civil na questo da boa-f objetiva nos contratos. Revista dos Tribunais, v. 775, 2000.

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Revista da EMERJ, v.

11, n 44, 2008

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