18 Revista Fundacion Fueyo

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Revista Chilena de Derecho Privado
Fernando Fueyo Laneri
N 18
JULIO 2012
Ediciones de la Fundacin Fernando Fueyo Laneri
Repblica 105. Santiago de Chile
Telfono: 6762640; fax: 6762641 - Correo electrnico: fundacion.fueyo@udp.cl
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Ponticia Universidad Catlica de Valparaso
(Chile)
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Ponticia Universidad Catlica de Valparaso
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Prof. Dr. Jos Ramn de Verda y Beamonte
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EDITOR
Marcelo Rojas Vsquez
Revista Chilena de Derecho Privado
Fernando Fueyo Laneri
DIRECTOR
Carlos Pizarro Wilson
Profesor de Derecho Civil
Universidad Diego Portales
SECRETARIA DE REDACCIN
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COMIT EDITORIAL
La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri,
es una publicacin de estudios de Derecho Privado
que se edita en los meses de julio y diciembre de cada ao.
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La revista cuenta con el subsidio del fondo de publicacin de revistas cientcas
de la Comisin Nacional de Investigacin Cientca y Tecnolgica CONICYT,
concedido en virtud del convenio del ao 2011
Prof. Dr. Edgar Corts Moncayo
Universidad del Externado
(Colombia)
REVISTA CHILENA
DE DERECHO
PRIVADO
FERNANDO FUEYO LANERI
N 18
Julio 2012
ISSN 0718-0233

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ARTCULOS DE DOCTRINA
Revisin de las sedes atractivas en el
arbitraje comercial internacional: un
anlisis comparado de los marcos nor-
mativos de Suiza, Francia, Inglaterra,
Estados Unidos, Espaa, China y Chile
por Mara Fernanda Vsquez Palma
Compraventa internacional de merca-
deras: el deber de renegociacin en
caso de excesiva onerosidad sobreve-
nida por Rodrigo Momberg Uribe
OPININ PROFESIONAL
Las conmutaciones en el derecho pri-
vado. Contribucin a la teora general
de las obligaciones, por Franois Chned
Good faith in civil law systems. A legal-
economic analysis, por Ejan Mackaay
COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA
Obligaciones y responsabilidad civil Car-
los Pizarro Wil son
Contratos especiales Iigo de la Ma za Gaz-
muri
Derecho de Familia, Sucesorio y reg-
me nes matrimoniales Leonor Et che berry
Court
Derecho del Consumo Francisca Barrien-
tos Camus
Derecho Corporativo y de la Libre Com-
petencia Jos Antonio Gaspar y Fernando
Araya Jasma
Derecho Procesal Civil, por Claudio
Fuentes Maureira y Macarena Vargas Pavez
RECENSIONES
NDICE DE MATERIAS
NDICE DE AUTORES
SIGLAS Y ABREVIATURAS
INSTRUCCIONES A LOS AUTORES
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JULIO 2012 REVISIN DE LAS SEDE ATRACTIVAS EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL... Revista Chilena de Derecho Privado, N 18, pp. 9-94 [julio 2012]
REVISIN DE LAS SEDES ATRACTIVAS
EN EL ARBITRAJE COMERCIAL
INTERNACIONAL:
UN ANLISIS COMPARADO
DE LOS MARCOS NORMATIVOS DE SUIZA,
FRANCIA, INGLATERRA, ESTADOS UNIDOS,
ESPAA, CHINA Y CHILE
*
REVIEW OF ATTRACTIVE SEATS
FOR INTERNATIONAL COMMERCIAL
ARBITRATION: A COMPARATIVE ANALYSIS
OF THE REGULATORY FRAMEWORKS
IN SWITZERLAND, FRANCE, U.K., U.S.,
SPAIN, CHINA AND CHILE
REVISO DAS SEDES ATRATIVAS
NA ARBITRAGEM COMERCIAL
INTERNACIONAL: UMA ANLISE
COMPARADA DOS MARCOS NORMATIVOS
DA SUIA, DA FRANA, DA INGLATERRA,
DOS ESTADOS UNIDOS, DA ESPANHA, DA
CHINA E DO CHILE
Mara Fernanda Vsquez Palma
**
*
Este artculo corresponde a la ltima etapa del proyecto de investigacin titulado
Chile como sede de arbitrajes comerciales internacionales: oportunidades y amenazas
para la implementacin de la nueva ley de arbitraje comercial internacional, a la luz de
la experiencia comparada, nanciado por FONDECYT (N 1 11090227).
Las traducciones de las normativas analizadas en el presente estudio fueron efectuadas
por la autora, por lo que su posible inexactitud son de su exclusiva responsabilidad.
**
Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Espaa (s.c.l.
por unanimidad). Magster en Derecho, profesora de Derecho Privado y directora del
departamento de Derecho Civil, Comercial y Ciencias del Derecho, Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca. Direccin postal: avenida Lircay s/n, Talca,
Chile. Artculo recibido el 29 de septiembre de 2011 y aceptado para su publicacin el 31
de enero de 2012. Correo electrnico: mfvasquez@utalca.cl.
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Mara Fernanda Vsquez Palma RChDP N 18
RESUMEN
Este artculo analiza comparativamente los marcos normativos de las
principales sedes arbitrales del mundo (Suiza, Francia, Reino Unido y
Estados Unidos), al que se suman dos pases emergentes en la materia
(China y Espaa), la inspiradora Ley Modelo Uncitral, y la legislacin
chilena. El objeto de este estudio es advertir cmo regulan estas legisla-
ciones los aspectos ms relevantes del arbitraje comercial internacional,
posicionando en dicho escenario la regulacin chilena. El resultado de
este trabajo nos muestra las oportunidades y amenazas que Chile tiene
para constituirse como sede arbitral internacional, y los pasos que debe
dar si pretende consolidarse en este escenario.
Palabras claves: sedes arbitrales, anlisis comparado, oportunidades, ame-
nazas, Chile.
ABSTRACT
This article provides a comparative analysis of UNCITRAL model law,
Chiles regulatory framework and those of the worlds leading seats for
arbitration (Switzerland, France, U.K. and U.S) as well as those of two
emerging countries in the eld (China and Spain). The study seeks to
identify key provisions in international commercial arbitration and situates
Chilean regulation in that context. The analysis sheds light on Chiles op-
portunities and threats as it seeks to bolster its role as a seat of arbitration
and the steps the country needs to take in order to consolidate its place
on this particular international stage.
Key words: Seats of arbitration, Comparative analysis, Opportunities,
Threats, Chile.
RESUMO
Este artigo analisa comparativamente os marcos normativos das principais
sedes arbitrais do mundo (Suia, Franca, Reino Unido e Estados Unidos),
aos que se agregam os pases emergentes na matria (China e Espanha), a
inspiradora Lei Modelo Uncitral, e a legislao chilena. O objetivo deste
estudo advertir sobre como se regulam estas legislaes nos aspectos
mais relevantes da arbitragem comercial internacional, posicionando
nesse cenrio a regulao chilena. O resultado desse trabalho nos mostra
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as oportunidades e ameaas que o Chile tem para se constituir como sede
arbitral internacional, e os passos que deve dar se pretende se consolidar
nesse cenrio.
Palavras chaves: Sedes arbitrais, Anlise comparada, Oportunidades,
Ameaas, Chile.
INTRODUCCIN
No es aventurado sealar que la mayor parte de las reformas realizadas
en las ltimas dcadas sobre las leyes nacionales de arbitraje comercial
internacional atienden a un objetivo prioritario: convertirse en una sede
atractiva para el desarrollo de este mecanismo de resolucin de conic-
tos en el mbito internacional. As consta en la elaboracin de nuestra
ley sobre la materia
1
y en varios otros casos
2
. Este afn por propiciar y
fomentar el arbitraje y, sobre todo, por constituirse como un lugar predi-
lecto para llevarlo a cabo, se explica en buena medida por los benecios
econmicos que entraa la sustanciacin de este tipo de procesos, lo que
evidencia que no slo constituye un mecanismo altamente interesante
para la comunidad jurdica y empresarial internacional, en cuanto medio
de resolucin de conictos, sino que, adems, es una fuente de negocios
para el pas en el que se desarrolla, al favorecer su economa, mejorar su
imagen y, en denitiva, permitir atraer ms inversionistas extranjeros, pues
a stos les interesa realizar sus negocios y solucionar las posibles disputas
que de ellos surjan en lugares neutrales y estables, lo que demuestra que
an est latente el temor a que los tribunales locales sean ms favorables
al inversor nacional o a la entidad local.
De manera general, los criterios que permiten a un Estado o lugar
erguirse como una sede arbitral interesante son diversos
3
, entre los ms re-
le vantes se encuentran: un marco legislativo apropiado en que se redacten
las leyes arbitrales con una arquitectura esencialmente dispositiva, tanto
en lo que se reere al procedimiento como a la ley aplicable al fondo del
asunto; la conveniencia y neutralidad del lugar, lo que puede observarse a
1
LACI, publicada en el Diario Ocial, 29 de septiembre de 2006.
2
Por ejemplo, las reformas efectuadas en Francia y Espaa recientemente. Va-
se Elena SEVILLA SNCHEZ, La reforma de arbitraje en Espaa y Francia, un mismo
objetivo, en Revista Iuris, N 159, abril 2011, en www.revistaiuris.com/ver_detalleArt.
asp?idArt=65544&action= detalle, visitada el 1 de agosto de 2011.
3
Sobre el tema en extenso, vase Mara Fernanda VSQUEZ PALMA, Relevancia de la
sede arbitral y criterios que determinan su eleccin, en Revista Chilena de Derecho Privado,
N 16, Santiago, julio 2011, pp. 77-137.
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partir de una oportuna y acotada interferencia judicial, y en la no imposi-
cin de la idiosincrasia del foro al interpretar o aplicar el Derecho Arbitral;
proximidad del lugar tanto con las partes como con los rbitros; situacin
econmica del lugar
4
; los costos que la eleccin conlleva; el prestigio de
las instituciones arbitrales all existentes, entre otros
5
.
Esta realidad provoca que las leyes arbitrales se encuentren en constan-
te perfeccionamiento y acomodo, lo que es un el reejo de la competencia
iniciada por los distintos gobiernos para promulgar la ley ms favorable
al arbitraje, y con ello posicionar a su pas como una sede arbitral idnea
y atrayente
6
. De paso, ello fomenta un crecimiento sistemtico de la ins-
titucin arbitral en el mbito mundial bajo el temor de quedar desfasado
tempranamente de esta dinmica
7
. Dada la importancia de este hecho
8
,
centraremos nuestro anlisis en este punto, con el objetivo de analizar el
contenido normativo de los distintos sistemas arbitrales que poseen las
sedes ms populares en el mbito mundial
9
.
4
La CCI, por ejemplo, emplea una serie de criterios de seleccin con el objetivo de
garantizar el principio de favor arbitratis, para ello no ja la sede del arbitraje en ninguno
de los Estados de los que provienen las partes del litigio y ja como sede un Estado que
sea parte de la CNY de 1958; toma en consideracin la legislacin del Estado en cuestin
para establecer hasta qu punto su normatividad puede ser favorable al arbitraje, y observa
la actitud de las cortes nacionales del Estado en cuestin frente al arbitraje. Sobre el
tema, vase Eduardo SILVA ROMERO, Breves observaciones sobre la modernidad del
arbitraje internacional a propsito de la nueva ley espaola, en Tribuna Abierta, N 9,
Madrid, 2004, pp. 12-14; Jos FERNNDEZ ROZAS, Determinacin del lugar de arbitraje y
consecuencias del control del laudo por el tribunal de la sede arbitral, en Lima-arbitration,
N 2, 2007, pp. 25-62.
5
De acuerdo con la investigacin del profesor Loukas Mistellis, los aspectos legales son
los ms relevantes (36%), conveniencia (30%), neutralidad (21%), proximidad (6%), otros
factores (7%). Vase Loukas MISTELLIS, International Arbitration-Trends and Challenges,
www.adrmeda.org, visitado el 1 de agosto de 2011.
6
Vase Christopher R. DRAHOZAL, Regulatory Competition and the Location of
In ter national Arbitration Proceedings, in Christopher R. DRAHOZAL & Richard W. NAI-
MARK (eds.), Towards A Science Of International Arbitration: Collected Empirical Research, N
341, Hague, Kluwer Law International, 2005.
7
Siguiendo esta lgica, slo en la ltima dcada se han reformado varias legislaciones
arbitrales, a modo de ejemplo: Per (2009); Chile (2004), Espaa (2011), Francia (2011).
8
Los estudios muestran que un pas que sanciona una ley nueva o modicada
de arbitraje, experimenta un aumento estadsticamente signicativo en el nmero de
procedimientos de arbitraje ante la CCI realizados por acuerdo de partes en ese pas. Dado
que los datos publicados corresponden slo a los arbitrajes ante la CCI y no a los arbitrajes
administrados por otras instituciones (o procedimientos ad hoc), estas estimaciones
posiblemente reejan el aumento mnimo que se produce. Vase DRAHOZAL (n. 6).
9
Sobre los aspectos institucionales, vase Jos Luis ROCA AYMAR, El arbitraje en las
Cmaras de Comercio: nuevas tendencias y campos de actuacin, en Revista Vasca de
Derecho Procesal y Arbitraje, N 1, San Sebastin, 2004, pp. 121-135; Rudolf Carlos HMBERG,
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Existe un concenso general en armar que en la actualidad las princi-
pales sedes de arbitrajes comerciales internacionales son: Londres
10
, Pars,
Ginebra y Nueva York
11
; se suman con menor relevancia otros lugares de
Asia como Hong Kong y Singapur. En el mundo hispano, destacan Miami
y Madrid
12
. Dado que la sede arbitral constituye un lugar fsico-jurdico
del arbitraje que se corresponde con una ciudad por ejemplo, Pars, Lon-
dres, Madrid, etc., nuestro estudio debe realizarse necesariamente desde
la legislacin nacional que rige al lugar. En este contexto, en el presente
artculo revisaremos las legislaciones arbitrales de las principales sedes
Suiza, Inglaterra, Francia, y Estados Unidos, anlisis que extenderemos
a otros dos lugares emergentes en la materia como son Espaa y China,
y uno que pretende serlo en un futuro cercano: Chile
13
.
A partir del mtodo comparado podremos enfatizar los aspectos
relevantes de cada una de estas legislaciones, determinar los aspectos
en que aqullas se asimilan o diferencian, y hacia dnde avanzan las l-
t imas reformas efectuadas. Nuestro objetivo no es otro que develar las
ca ractersticas neurlgicas de los modelos ms exitosos en la materia, y
contraponerlas a nuestra legislacin (LACI), advirtiendo a partir de ello
cul es el escenario positivo (oportunidades) y el negativo (amenazas) en
El arbitraje institucional y sus retos en el inicio del siglo XXI. El ejemplo de la Corte
Internacional de Arbitraje CCI, en: Silvia BARONA (Coord.), Arbitraje y justicia en el siglo
XXI, Madrid, Thomson-Civitas, 2007, pp. 68-72; Pascale GOLA, Claudia GTZ STAEHELIN &
Karin GRAF (eds.), Institutional Arbitration, Task and Powers of different Arbitration Institutions,
Munchen, European Law Publishers, Schulthess, 2009.
10
Vase Gillis WETTER, Choice of Law in International Arbitration Proceedings in
Sweden, in Arbitration International, N 2, 1986, pp. 294-298; Nina GOSWANI, In no vation
can help London keep its lead in arbitration, say conference speakers, in The Lawyer,
London, 20 October 2008.
11
Las estadsticas de la CCI ponen en evidencia la siguiente seleccin de lugares por
las partes: en Europa, los lugares preferidos son Pars, Londres, Ginebra y Zurich; en las
Amricas, el lugar preferido es Nueva York; en Asia, los lugares preferidos son Singapur
y Hong Kong. Vase Nagla NASSAR, Sanctity of Contracts Revisited: A Study in the Theory
and Practice of Long-term International Commercial Transactions, Boston-London, Dordrecht,
1995, p. 44.
12
No existe una estadstica nica que dena de manera permanente o absoluta estos
lugares. Se trata de tendencias recogidas a partir de diferentes instrumentos y tiempos,
en que se han considerado diferentes factores. Un ejemplo de ello lo encontramos en las
investigaciones del profesor Loukas Mistellis (n. 5). Otro estudio que se reeren a esta
materia: www.promomadrid.com/archivos/CEA_Informe.pdf, visitado 1 de junio de 2011.
13
La situacin de Amrica Latina ya ha sido revisada, a modo de ejemplo, vase Mara
Fernanda VSQUEZ PALMA, Estn preparados los pases latinoamericanos para ser sedes de
arbitrajes, en Revista Internacional de Arbitraje, N 10, Bogot, enero-junio 2009. Miami se
subsume en la legislacin de Estados Unidos. Por otra parte, la situacin de Amrica Latina
ya ha sido revisada anteriormente con extrema prolijidad: vase en detalle Jos Carlos
FERNNDEZ ROZAS, Tratado de arbitraje comercial en Amrica Latina, Madrid, Iustel, 2008.
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el que nos encontramos. El anlisis, si bien se centra en los aspectos nor-
mativos, no abandona las restantes condiciones que son necesarias para
que un lugar se convierta en una sede atractiva de arbitrajes, de manera
que podremos otorgar propuestas concretas de optimizacin tanto des-
de un enfoque normativo como de cuestiones extralegales. La presente
investigacin pretende, a partir de una perspectiva fundada, mostrar el
camino que debe recorrer la institucin arbitral en nuestro pas, en la
conviccin de que mediante este ejercicio se podrn advertir con mayor
claridad la existencia de vacios y necesidades, detectando cules son y
de qu manera pueden subsanarse.
El artculo se desglosa en tres partes, adems de esta introduccin:
en la primera analizaremos los aspectos generales de cada una de los
sistemas normativos; en la segunda, examinaremos elementos especcos
y relevantes contenidos en las respectivas legislaciones y en la tercera,
intentaremos dar respuesta a nuestra principal inquietud: Cmo puede
Chile ser una sede atractiva de arbitraje?, efectuando para estos efectos
al gunas observaciones y propuestas.
I. ESTUDIO COMPARADO GENERAL DE LOS SISTEMAS NORMATIVOS
DE LAS PRINCIPALES SEDES DE ARBITRAJE Y DE LA LEGISLACIN CHILENA
1. Aspectos preliminares
En general los Estados cambian sus legislaciones por razones jurdicas y
polticas, pero en lo principal econmicas, tal ejercicio conlleva la nalidad
de atraer arbitrajes a su territorio
14
y convertirse, de este modo, en sedes
arbitrales potencialmente elegibles
15
. En este camino, la inuencia de la Ley
14
En el Parlamento britnico se utilizaron cifras econmicas para evaluar la im por-
tancia de modicar su legislacin. Vase Christopher DRAHOZAL, Regulatory Competition
and the Location of International Arbitration Proceedings, in International Review of Law
and Economics, vol. 24, 2004, pp. 371-384.
15
Sobre el tema, por todos, vase Jean POUDRET et Sebastien BESSON, Droit Compar de
larbitrage internationakl Schlthess, Zurich, diteur Schulthess Verlag, 2002, pp. 83-119; Philipe
FOUCHARD, Emmanuel GAILLARD, Berthold GOLDMAN, On International commercial
arbitration, in Emmanuel GAILLARDS & John SAVAGE (eds), Kluwer Law International,
Hague, 1999, pp. 78-93; Alan REDFERN & Martin HUNTER, Law and practice of International
commercial arbitration, 3 ed., London, Sweet & Maxwell, 1999, pp. 283-292; Henry LVAREZ,
La escogencia del lugar del arbitraje, en Revista Internacional de Arbitraje, N 3, Bogot,
2005, pp. 13-16; Thomas CLAY, La importancia de la sede de arbitraje en el arbitraje
internacional: es todava relevante?, en Fernando MANTILLA SERRANO, (coord.), Arbitraje
internacional. Tensiones actuales, Bogot, Legis, 2007, pp. 193-194; FERNNDEZ ROZAS (n. 4),
pp. 25-62; Pierre LAVIVE, On the neutrality of the arbitrator and the place of arbitration, in
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Modelo CNUDMI/UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional

ha sido decisiva en la elaboracin de los textos legales
16
, convirtindose en
un verdadero faro para las legislaciones nacionales que, buscando optimizar
o derechamente ir a la vanguardia en materia arbitral internacional, han
imitado esta normativa de modo relevante
17
, provocndose una verdadera
armonizacin en la materia
18
con los consiguientes efectos asociados
19
.
Si observamos el escenario legal, vislumbraremos que al momento
de elegir una sede arbitral se considera si el Estado se ha adherido a la
CNY, sobre ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras
20
, y el grado
Claude REYMOND & Eugne BUCHER (eds.), Swiss Essays on International Arbitration, Lausanne,
1984, pp. 23-33; Fernando, MANTILLA SERRANO, La autonoma del derecho del arbitraje
internacional: hacia un arbitraje realmente autnomo?, en Fernando MANTILLA SERRANO
(coord.), Arbitraje internacional. Tensiones actuales, Bogot, Legis, 2007; Neelanjan MAITRA,
Domestic Court Intervention in internacional Arbitration-The En g lish View, in Journal
of International Arbitration, vol. 23, N 3, Wang Wenying China, 2006, pp. 239-248; Leonel
PEREZNIETO & James GRAHAM, La muerte programada del Estado sede del arbitraje, en
Revista Latinoamericana de Mediacin y Arbitraje, N 2, Mxico, 2006, pp. 197-208; Evelio
VERDERA Y TUELLS, La eleccin del lugar y del idioma en el procedimiento arbitral, en
Revista de la Corte Espaola de Arbitraje (RCEA), vol. VI, Canaco Mxico, 1995, pp. 89-102;
VSQUEZ PALMA (n. 4), 109-174; Eduardo ZULETA JARAMILLO, El reconocimiento y ejecucin
internacionales de laudos anulados, en Cmara de Comercio de Bogot, N 7, Bogot, 2002.
16
Vase Horacio GRIGERA NAN, Arbitraje comercial internacional en el mundo
actual,en Jurisprudencia Argentina, N 5998, Buenos Aires, 14 de agosto 1996, pp. 34-35.
17
A la fecha han imitado este modelo ms de cinto cincuenta pases, vase en detalle
www.uncitral.org
18
Vase Cecilia FLORES RUEDA, Armonizacin normativa. La Ley Modelo de la
CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional, en I Congreso Nacional y regional sobre
Arbitraje y Mediacin, Acceso a Justicia, Seguridad Jurdica y Alianzas estratgicas en el escenario de
integracin regional, en http://enj.org/portal/biblioteca/penal/rac/11.pdf, visitada 1 de julio
de 2011; Cristian CONEJERO ROOS, The new arbitration law an the inuence of the model
law, in Journal of Arbitration, vol. 22, N 2, 2005, pp. 149-162; Cristian CONEJERO ROOS,
La inuencia de la Ley Modelo de la Cnudmi sobre arbitraje comercial internacional:
un anlisis comparativo, en Revista Chilena de Derecho, vol. 32, Valdivia, 2005, pp. 89-
138; Ricardo SANDOVAL LPEZ, La normativa de UNCITRAL sobre arbitraje comercial
internacional como instrumento de unicacin, en Patricio Aylwin Azcar, Eduardo
Picand Albnico, Estudios de arbitraje, Libro homenaje al profesor Patricio Aylwin Azocar,
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2007, pp. 485-517.
19
Debe tenerse presente que el proceso de armonizacin presenta diferentes matices
con la unicacin, en tanto se trata de un proceso que garantiza cierto grado de exibilidad
y autonoma legislativa, con lo que en muchos casos, las leyes adoptadas en las respectivas
legislaciones se distancian bastante del modelo original. Vase Mara Fernanda VSQUEZ
PALMA, La armonizacin del Derecho Mercantil Internacional y su inuencia en el Derecho
privado interno, en Seminario Internacional de la U. de Valparaso, indito.
20
Sobre la gnesis e importancia de esta convencin en materia arbitral internacional
(1958), vase www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/NY-conv/Enforcing_Ar bi-
tra tion_Awards_S.pdf, visitada el 25 de agosto de 2011.
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de sintona que la respectiva normativa presenta con la LMU
21
, de modo
que un Estado que haya adoptado la referida ley modelo, incluso con
modicaciones, es considerado poseedor de una legislacin moderna y
favorable respecto del arbitraje. En nuestra opinin ste es tan slo un
supuesto del que no puede realizarse una lectura tan concluyente
22
, pues
la conrmacin de que una ley de arbitraje est basada en la Ley Modelo
no puede ser ms que un punto de partida, prueba de ello es que existen
varios pases que son centros lderes en el arbitraje internacional cuyas
legislaciones son pro-arbitraje y que no estn basadas en la Ley Modelo de
la CNUDMI de manera dedigna; como asimismo, hay pases que pese
a haber adoptado la Ley Modelo plantean un nmero de modicaciones
que no son nada inocuas, o cuyas Cortes y tribunales no la aplican de
manera consistente. De la mano de lo anterior, es esencial considerar no
slo si un determinado pas ha sancionado una ley moderna de arbitraje
sino, tambin, el conjunto de Principios que se recogen en su marco legal
con carcter obligatorio.
Partiendo de esta base, examinaremos, a continuacin, la arquitectura
legislativa y los principales rasgos de los sistemas arbitrales de las princi-
pales sedes arbitrales existentes en la actualidad.
1. Suiza
Debido a sus niveles de seguridad, estabilidad poltica, infraestructura muy
desarrollada y su neutralidad
23
, Suiza tiene una larga tradicin como lugar
para el arbitraje internacional, lo que se realiza fuertemente por medio
del arbitraje institucional
24
.
El Derecho Arbitral Internacional suizo entr en vigor en 1987, al
adoptar la DIPF
25
. Esta norma en su captulo doce armoniz y codic la
21
Ley Modelo Uncitral de 1985, actualizada en 2006. Vase www.uncitral.org
22
Vase VSQUEZ PALMA (n. 3), pp. 106-107.
23
Por ejemplo, estadsticas recientes de la CCI revelan que Suiza ha sido una sede
elegida en forma frecuente. Asimismo, se destaca a los rbitros suizos y el Reglamento
Suizo, dentro de sus bondades. Vase Yves DERAINS y Eric A. SCHWARTZ, A Guide to the
New ICC Rules of Arbitration, Kluwer Law International, 1998; Statistical Report, in ICC
International Court of Arbitration, en www.iccwbo.org/court/arbitration/id5531/index.
html, visitada 1 de julio de 2011.
24
Suiza dispone de varios centros arbitrales de relevancia, entre los ms importantes se
encuentran: la cmara de comercio de Zurich y la de Geneva, pero tambin las cmaras de
comercio suizo-germana o suizo-americana. Cada una de stas ofrecen sus propias reglas
de arbitraje diseadas para los casos de arbitraje internacional. Vase sitio web Corte
Internacional de Arbitraje, www.icc-switzerland.ch/news/seiten/default.aspx; Cmara de
Comercio Zurich, www.zurichcci.ch/, visitadas el 1 de agosto de 2011.
25
Miembro de la convencin de Nueva York sobre Ejecucin de Laudos Arbitrales
Extranjeros. Miembro del protocolo de Gnova en materia de clusulas arbitrales.
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legislacin arbitral y su ejercicio a partir de conictos de normas, ejecu-
cin de laudos y otras materias relacionadas con el Derecho Internacional
Privado, reemplazando al antiguo Concordat Intercantonal de arbitraje que
ahora slo se aplica en arbitrajes puramente suizos. En general, se consi-
dera que la DIPF contempla una normativa que privilegia la autonoma
de las partes, lo que a su vez genera una jurisprudencia que aplica sus
disposiciones al arbitraje de manera favorable, fomentando un Derecho
Internacional claro y predecible.
La normativa arbitral suiza fue modicada en el ao 2007
26
. Entre
las reformas introducidas ms relevantes se encuentra el reconocimiento
del principio Competencia-Competencia, a partir del artculo 186 del
DIPF que hoy reza
27
:
1bis [El tribunal arbitral] decidir sobre su jurisdiccin no obstan-
te la existencia de una demanda pendiente por el mismo asunto,
entre las mismas partes, ante un tribunal del Estado u otro tribunal
arbitral, a menos que existan razones serias (graves) para aplazar
el procedimiento
28
.
Esta modicacin se introdujo a partir de algunos informes legislativos
y gubernamentales extensos que generaron preocupacin respecto a la
posibilidad de que la naturaleza autnoma del arbitraje en Suiza se viese
amenazada
29
. Junto con ello, la comunidad arbitral y la ASA, manifestaron
Miembro de la convencin de Gnova sobre Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras.
26
Ley de Derecho Internacional Privado (Arbitraje, Jurisdiccin). Enmienda del 6 de
octubre de 2006 (FF 2006 7877). Entr en vigor el 1 de marzo de 2007.
27
El original expresa: Il statue sur sa competence sans gard une action ayant le
mme objet dj pendant entre les mmes parties devant un autre tribunal tatique ou
arbitral, sauf si des motifs srieux commandent de suspender la procdure. (Francs);
Es entscheidet ber seine Zustndigkeit ungeachtet einer bereits vor einem staatlichen
Gericht oder einem anderen Schiedsgericht hngigen Klage ber denselben Gegenstand
zwischen denselben Parteien, es sei denn, dass beachtenswerte Grnde ein Aussetzen des
Verfahrens erfordern. (Alemn)
28
El resto del artculo 186 de la DIPF reza como sigue: 1. El tribunal arbitral decidir
sobre su propia jurisdiccin. 2. Cualquier objecin sobre jurisdiccin deber ser for mulada
antes de presentar una defensa sobre las cuestiones de fondo. 3. El tribunal arbitral decidir,
en general, sobre su propia jurisdiccin por medio de una decisin preliminar.
29
Esto ocurri principalmente en respuesta al caso Fomento. Este caso perturb
a la comunidad arbitral suiza y fue percibido en su momento como un debilitamiento
de la autonoma de los tribunales arbitrales suizos conforme al captulo 12 de la DIPF
(Fomento de Construcciones y Contratas SA vs. Colon Container Terminal S.A., ATF
127 III (2001). De forma sucinta, el Tribunal de Arbitraje suizo determin que s tena
jurisdiccin, la Ca. Fomento apel contra este laudo jurisdiccional ante el Tribunal
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su preocupacin por el hecho de que la posicin privilegiada de Suiza,
como lugar atractivo para arbitrajes, pudiera verse mermada a partir de
esta carencia
30
. El propsito de la enmienda fue, entonces, fomentar la
existencia de un tribunal pro-arbitraje autnomo, en miras de favorecer
a Suiza como sede de arbitrajes internacionales.
Por su parte, el artculo 191 de la DIPF que establece la jurisdiccin
del Tribunal Federal para apelaciones contra laudos internacionales otor-
gados en Suiza, fue tambin enmendado. En la prctica, sin embargo,
esta modicacin no aport un cambio signicativo puesto que los cinco
motivos de apelacin contenidos en la disposicin anterior (art. 190) no
sufrieron ninguna modicacin. La enmienda, en realidad, es ms bien
la consecuencia de una adaptacin que se hizo necesaria por la entrada
en vigor de la nueva Ley Federal sobre la Corte Suprema, que cambia
casi por completo la organizacin judicial suiza en el mbito federal
31
.
Otra reforma reciente favorable al arbitraje internacional fue la pro-
mulgacin de las Reglas Suizas de Arbitraje Internacional, comnmente
conocidas como el Reglamento Suizo
32
. Estas reglas entraron en vigor el 1
de enero de 2004 y han sido adoptadas por todas las cmaras de Comercio
suizas ms importantes (Basilea, Berna, Ginebra, Ticino, Vaud y Zurich). El
resultado de ello se traduce en el hecho de que los contratos con clusulas
que disponen que el arbitraje se haga conforme a las reglas de la Cmara
Fdral suizo, el cual lo anul. Este ltimo determin que las disposiciones lis pendens del
articulo 9 de la DIPF tambin eran aplicables a los arbitrajes internacionales en Suiza,
requiriendo as que un tribunal arbitral aplace el procedimiento arbitral mientras exista
una demanda pendiente e incoada previamente ante una corte extranjera (Panam). La
decisin Fomento suscit una considerable cantidad de comentarios y quejas por parte
de la comunidad de arbitraje suiza e internacional. Vase www.winston.com/siteFiles/
publications/swissarbitrationupdate_enespanol.pdf, visitado el 27 de julio de 2011.
Emmanuel GAILLARD, Switzerland says Lis Pendens not Applicable to Arbitration, in
New York Law Journal, vol. 3, N 7, New York, August 2006.
30
En privado se reconoci que la preocupacin principal no eran los litigios anti-
ci patorios en las cortes europeas, ya que se estim que dichas cortes, conforme a los
con venios de Bruselas y Lugano, sobreseeran o aplazaran el litigio sujeto a una clu sula
ar bitral vlida. En detalle vase www.winston.com/siteFiles/publications/swissarbitration
update_enespanol.pdf, visitado el 27 de julio de 2011.
31
El articulo 191 de la DIPF vigente, reza: 1. Los recursos solo se podrn presentar
ante la Corte Suprema Federal. El procedimiento es gobernado por el art. 77 de la Ley
sobre la Corte Suprema del 17 de junio de 2005. El prrafo 2 del artculo 191 de la DIPF
fue derogado. Esto signica que ya no existe la posibilidad terica para las partes de
convenir que la corte cantonal en el lugar geogrco del arbitraje fuera competente para
apelaciones del laudo arbitral en vez del Tribunal Fdral, que, en denitiva, nunca fue
utilizada en la prctica.
32
Vase www.swissarbitration.ch/pdf/SRIA_spanish.pdf. Para una versin en espaol
www.sccam.org/sa/download/SRIA_spanish.pdf, visitados el 1 de agosto de 2011.
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de Comercio de Zurich se harn automticamente de acuerdo con el
Reglamento Suizo. De este modo, las partes que deseen un arbitraje ante
una de estas cmaras de Comercio ahora tienen certeza que las mismas
reglas se aplicarn en cualquier ciudad suiza que escojan para el arbitraje
33
.
En general, podemos armar que el contenido de esta normativa sigue
de cerca las inspiraciones de la LMU, sin embargo, tambin posee algunas
desviaciones que ahora estn resultando problemticas y que podran
crear una base para apelaciones futuras al Tribunal Federal, entre ellas, se
mencionan los procedimientos amplios de consolidacin y aqullos para
aadir terceras partes los cuales se encuentran previstos en el artculo 4
del Reglamento Suizo. Otra disposicin que se ha cuestionado es la amplia
jurisdiccin que brinda el articulo 21(5) del Reglamento Suizo en cuanto
a argumentos de compensacin
34
. Si bien ambas disposiciones fueron
concebidas para fomentar la eciencia en la resolucin de diferencias ante
un foro (suizo), en la prctica, han resultado de difcil aplicacin y pueden
agravar las complejas diferencias en casos de jurisdiccin y contratos ml-
tiples cada vez ms frecuentes. En este contexto, se ha destacado como
ms eciente el Procedimiento Abreviado que contempla el artculo 42
del Reglamento Suizo, que responde a una necesidad real en la resolucin
de diferencias
35
. Ms all de ello, el Reglamento Suizo representa hoy
una innovacin exitosa que ha eliminado en parte las frecuentes crticas
que denan a Suiza como un escenario arbitral clubista y hermtico
36
.
33
El Reglamento Suizo ha sido objeto de comentarios extensos que se basan en gran
parte en las Reglas CNUDMI. Aqul ha sido modicado para reejar la supervisin
institucional que las diversas Cmaras llevan a cabo, la que es relativamente modesta en
comparacin a los procedimientos arbitrales seguidos en la CCI. Vase, entre otros Jean
MERGUERAT, El nuevo Reglamento Suizo de Arbitraje Internacional: La unicacin y
modernizacin del arbitraje internacional, en Revista Corte Espaola de Arbitraje, Madrid,
2007, pp. 277-294; Peter WOLFGANG, Some Observations on the New Swiss Rules of
Arbitration, in ASA Special Series, N 22, 2004, p. 9; Marc BLESSING, Comparison of the
Swiss Rules with the UNCITRAL Rules and Others, in ASA Special Series N 22, 2004, p. 43.
34
Segn el cual un tribunal arbitral puede conocer una excepcin de compensacin
aun cuando sta surja de una relacin legal diferente que adems est sujeta a otra clusula
de eleccin de foro.
35
Estos procedimientos (presentaciones/registros limitados, seis meses de duracin,
un nico rbitro, un laudo razonado, pero sumario) son en lo general obligatorios para
los litigios de menos de un milln de francos suizos (aproximadamente US$800,000) y se
puede llegar a un arreglo entre las partes cuando el monto en disputa excede esa cantidad.
36
Vase Marc PALAY, New Swiss Rules of International Arbitration, disponible en
www.wins ton.com/siteFiles/publications/Palay_NewSwissRulesofInternationalArbitration.
pdf, visitado el 8 de junio de 2011; publicado por primera vez en International Chamber of
Commerce-UK members handbook, vol IX, Zurich, 2005. Vase tambin Tobas ZUBERBHLER,
Christoph MLLER & Philipp HABEGGER (eds.), Swiss Rules of International Arbitration:
Commentary, Zurich, Schultess, 2005.
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2. Francia
Francia, de la mano de la CCI cuya sede principal se asienta en este
pas, es uno de los principales lugares de arbitraje en el mundo
37
, lo que
pro voca que los cambios efectuados a su normativa sean de inters di-
recto para las partes involucradas en el comercio transfronterizo y las
res tantes sedes
38
.
El arbitraje se encuentra regulado por el lbro IV del NCPC, entre
los arts. 1442 y 1507
39
. Paralelamente, el Cdigo Civil francs contiene
previsiones sobre el acuerdo arbitral que en general se reeren a la
arbitrabilidad de las disputas, la capacidad del Estado de ser parte de un
arbitraje, la validez de la clusula compromisoria y del compromiso, entre
otras (arts. 2059-2061). Este elenco ha sido llamativo por la generacin
de Principios que, en el escenario internacional, son muy favorables a la
autonoma de la voluntad de las partes, derivado del internacional public
policy y en contraste con el arbitraje domstico
40
.
Los ltimos cambios efectuados a su normativa son muy recientes. En
efecto, tras treinta aos de vigencia, la LAF ha sido objeto de una sustancial
reforma mediante el decreto N 2011-48 de 13 de enero 2011
41
que entr
en vigor el 1 de mayo de este ao, con el anhelo de mantenerse como
lder o referente en materia de arbitraje internacional
42
y como una sede
atractiva de arbitraje
43
. Esta modicacin ha implementado buena parte de
37
Vase Yves DERAINS, France as a Place for International Arbitration, in AA.VV.,
The Art of Arbitration. Liber Amicorum Pierter Sanders, Deventer/Antwerp/Boston/London/
Frankfurt, 1982, pp. 112-114.
38
Vase http://todosobrearbitraje.wordpress.com/2011/06/21/nueva-ley-de-arbitraje-
en-francia/, visitada el 27 de julio 2011.
39
En 1981 se agreg un ttulo V a esta normativa sobre la regulacin del arbitraje
i n ternacional (arts. 1492-1497) y un ttulo VI, sobre reconocimiento y ejecucin de los
laudos arbitrales (arts. 1498-1507).
40
Vase Jean-Franois POUDRET; Sebastien BESSON, Stephen BERTI, Annete PONTI,
Comparative law internacional arbitration, London, Sweet & Maxwell, 2007, p. 43.
41
La ley fue publicada el 13 de enero en el Diario Ocial francs. El decreto 2011-48,
el a su tradicin, modica el Cdigo de Procedimiento Civil (que en sus artculos 1442-1547
contiene las normas sobre arbitraje) y mantiene un rgimen dualista, es decir, diferente
dependiendo del carcter nacional o internacional del arbitraje. En lo formal, se dividi el
libro IV de su Cdigo de Procedimiento Civil en dos partes: una (ttulo I), regulando el arbitraje
interno; la segunda (ttulo II), regulando el arbitraje internacional. Vase la versin ocial
en www.journal-ofciel.gouv.fr, visitada el 24 de julio de 2011.
42
As lo arm el primer ministro francs (Rapport du Premier Ministre relatif au
Dcret N 2011-48 du 13 janvier portant rforme de larbitrage, dans Journal Ofciel de la
Rpublique Franaise, Ministre de la Justice et des Liberts, 14 janvier 2011. Vase www.
journal-ofciel.gouv.fr, visitada el 24 de julio de 2011.
43
Una versin menos ocial, sin embargo, asume que la reforma intervenida el pasado
da 13 de enero no es ms que una forma de retener a la institucin de la Cmara de
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la jurisprudencia existente en materia arbitral sobre diversas cuestiones
44
,
de manera que no se trata de una modicacin legislativa que pretenda
revolucionar el rgimen arbitral en Francia, sino, ms bien, de un esfuerzo
por hacerlo fcilmente abordable para los legos extranjeros.
Entre las novedades ms relevantes que introduce esta reforma se
e n cuentran:
la exclusin de condiciones de formalidades de los convenios
arbitrales previstos para los arbitrajes internacionales y
la utilizacin de la expresin de juez de apoyo (juge d`appui) del
arbitraje, para denominar al juez competente para asistir al tribunal
arbitral y a las partes, facilitando el desarrollo del arbitraje.
Asimismo, se conrma que el nico recurso que cabe contra el laudo
arbitral internacional es el de nulidad por causales de tipo formal que no
permiten en ningn caso la revisin del fondo del asunto. En el plano del
arbitraje nacional se modica tambin este sistema, invirtiendo el sentido
de la norma vigente hasta la fecha en lo que referente a los recursos contra
el laudo, de modo que no cabr apelar un laudo arbitral a no ser que las
partes expresamente lo prevean.
Por otra parte, la reforma consagra determinados Principios que hasta
la fecha regan la prctica arbitral, pese a no encontrarse expresamente
reconocidos. As ocurre con el principio de condencialidad que ahora
puede ser exigido por cualquiera de las partes siempre que se pacte
expresamente; el conocido principio Kompetenz-Kompetenz, el cual en su
vertiente positiva permite al tribunal arbitral determinar su competencia,
y en la negativa provoca que el juez del orden jurisdiccional ordinario
decline, de ocio, su competencia para el caso en que entre las partes del
proceso rija un convenio arbitral que abarque el objeto de la controversia.
Igualmente ocurre con el mecanismo anglosajn denominado estoppel,
Comercio Internacional, cuya sede central radica en Pars desde hace ms de ocho d-
ca das y que ltimamente pareca estar buscando nuevos horizontes, entre ellos, Ginebra
(Suiza). Jean-Pierre GRANDJEAN, La France se dote Dun nouveau droit de Larbitraje,
dans Le Club des Juristes, 20 de enero de 2011, disponible en www.leclubdesjuristes.com/
publications/articles/la-france-se-dote-d-un-nouveau-droit-de-l-arbitrage, visitada el 1 de
agosto de 2011; SEVILLA SNCHEZ (n. 2).
44
Para Fernando Mantilla Serrano, Francia ha sabido mantenerse como una de las
sedes arbitrales ms utilizadas en materia de arbitraje internacional, lo que se ha derivado
del vertiginoso progreso en los medios de comunicacin y la connotacin ms jurdica
que fsica de Pars como lugar del arbitraje. Por lo anterior, se pregunta si era necesaria
esta reforma, lo que responde de modo armativo dado que las modicaciones consisten
en realidad en una codicacin de la jurisprudencia dictada en los ltimos treinta aos.
Fernando MANTILLA SERRANO, La reforma de arbitraje en Francia, en www.ambitojuridico.
com/BancoConocimiento/N/noti-110328-03_(la__reforma_del_arbitraje_en_francia)/
noti-110328-03_(la__reforma_del_arbitraje_en_francia).asp?print=1
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utilizado como medio de defensa frente a la inconsistencia de la conducta
de una de las partes (conocido en Derecho continental como doctrina de
los actos propios o venire contra factum proprio)
45
.
Del mismo modo, la reforma provoca cambios en el procedimiento
arbitral, por ejemplo, se permite al rbitro suspender el procedimiento,
incluso, en supuestos que eran anteriormente causa de terminacin de
dicho procedimiento (como el fallecimiento, indisposicin, allanamiento,
renuncia de una de las partes, o en caso de recusacin del rbitro), o decre-
tar que el laudo arbitral sea inmediatamente ejecutable. Se obliga, adems,
a terceros ajenos al procedimiento (no sometidos al convenio arbitral) a
producir prueba e, incluso, testicar en el transcurso del arbitraje, lo que
sin lugar a dudas resulta de gran utilidad. Finalmente, la reforma pone a
la vanguardia la regulacin del procedimiento arbitral internacional, al ser
la nica legislacin de arbitraje que contempla la posibilidad de renunciar
al derecho de apelar un laudo, sin limitarla a la nacionalidad o residencia
de las partes, como en el caso de Suiza
46
.
En resumen, la nueva ley sin abandonar la divisin entre arbitraje
interno e internacional tuvo como objetivo mejorar la eciencia en el
proceso arbitral, unicar ciertos criterios, avanzar ms all de lo dispuesto
en la LMU y, de paso, hacer ms accesible la ley francesa a los profesio-
nales de todo el mundo. El resultado ha sido calicado por la comunidad
arbitral como un texto innovador, pro-arbitraje, que marca tendencia,
elegante y claro
47
. Adems, la ley abre la puerta a mejoras en el apoyo al
arbitraje internacional de los tribunales franceses y a una mayor eciencia
en el proceso de ejecucin. Con todo, no son pocas las crticas negativas
que se han formulado por la comunidad arbitral en Francia evidenciando
vacos, desperfectos e, incluso, ilegitimidad del sistema
48
.
45
En virtud de la reforma, las partes se encuentran legalmente obligadas por sus
conductas anteriores y no pueden, por tanto, introducir pretensiones que se contradigan
con lo antes reclamado.
46
Tal como lo han hecho otros pases (Blgica, Per, Suecia, Suiza y Tnez).
47
Elie KLEIMAN & Julie SPINELLI, New Arbitration Law reform: the markets verdict,
in International Law Ofce, 27 january 2011, en www.internationallawofce.com, visitado
27 de julio de 2011.
48
Entre las crticas que se formulan a esta ley se ha sealado que Francia habra perdido
la ocasin de llevar a cabo una reforma realmente ambiciosa. Para ello, se tendra que haber
aprovechado la reforma para separar la regulacin arbitral francesa del Cdigo de Procedimiento
francs, y crear as un nico cdigo legislativo unitario e independiente regulador del arbitraje.
Igualmente se ha criticado que la reforma francesa haya operado mediante un acto del
gobierno (decreto) y no mediante tramitacin parlamentaria, al hacerlo as se ha perdido la
oportunidad de abordar modicaciones sustantivas de la regulacin arbitral limitndose la
reforma a aspectos procedimentales. Por su parte, la reforma francesa no incluye novedades
importantes en el campo del arbitraje como, por ejemplo, la decisin Putrabali/Hilmarton
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3. Reino Unido
Londres es otra de las sedes ms relevantes del mundo. La particularidad
se encuentra en el hecho que su legislacin, la AA, no se inspira en la
LACI pese a coincidir con esta ltima en algunos puntos
49
. En este
ltimo tiempo se han alzado voces en orden a sugerir su modicacin
sobre la base de este paradigmtico modelo, con el objetivo de ser ms
predecible y amigable
50
, fomentando, de paso, su eleccin como sede
arbitral. A la fecha, an no existen reformas en este sentido. Esta ley no
slo es aplicable a Inglaterra sino, tambin, a Gales y el norte de Irlanda.
Su primera seccin contempla la regulacin de orden internacional, y la
segunda hace lo propio En relacin con el arbitraje interno.
La ley de arbitraje inglesa es el resultado de una larga y compleja
em presa que comenz en 1989, a cargo del Departamental Advisory
Commi tee on Arbitration Law. En general, se puede sealar que esta nor-
ma se destaca por algunos puntos
51
como, por ejemplo, no se distingue
(Tribunal Supremo de Francia, Primera Seccin Civil, 29 de junio de 2007, decisin Putrabali,
N 05-18.053 y N 06-13.293), que establece que una sentencia arbitral no pertenece a
ningn sistema legal y que su validez slo podr ser analizada de conformidad con las leyes
sobre reconocimiento y ejecucin que se apliquen en el pas donde se pretenda ejecutar el
laudo (lo que permite que el laudo que haya sido anulado en un pas pueda ser ejecutado en
otro). Al mismo tiermpo, nada se dice respecto de la validez de un convenio arbitral suscrito
por un Estado u organismo estatal cuando la entidad estatal en cuestin haya suscrito un
contrato internacional prevalindose de su iuri gestionis, segn los usos y costumbres del trco
comercial internacional (Tribunal Supremo de Francia, Primera Seccin Civil, 2 de mayo de
1966, Decisin Galakis, 1996, p. 575). Tampoco clarica quin ostenta la juridiccin si los
tribunales civiles o administrativos para conocer de los recursos de anulacin interpuestos
frente a laudos emitidos en Francia cuando una de las partes es una entidad de Derecho
Pblico francesa y la otra extranjera y en la decisin intervienen normas imperativas de
Derecho Administrativo (Tribunal Supremo de Francia, Primera Seccin Civil, 17 de mayo
de 2010, Decisin INSERM vs. Letten, 2010, p. 1.359). Vase SEVILLA SNCHEZ (n. 2), pp. 4-5.
49
Margaret RUTHERFORD and John SIMS, The Arbitration Act 1996: A Practical Guide,
Okiato, 2006, note 28, at 11; Fraser DAVIDSON, The New Arbitration Act-A Model Law?,
in Journal of Business Law, 2001, p. 101.
50
Lord David HACKING, Arbitration Law Reform: The Inuence of the UNCITRAL
Model Law on the English Arbitration Act 1996, in Journal of the Chartered Institute
of Arbitrators, vol. 63, N 4, 1997, p. 4; Lord John STEYN, Englands Response to the
UNCITRAL Model Law of Arbitration, in Julian D.M. LEW and Loukas A. MISTELLIS
(eds.), Arbitration Insights, Twenty Years of the Annual Lecture of the School of International
Arbitration, 2007, note 45, p. 135; Sara LEMBO, The 1996 UK Arbitration Act and the Uncitral
Model Law, a Contemporany Analysis, tesis doctoral indita, Universidad Luiss Guido Carli,
en http://eprints.luiss.it/694/1/lembo-20100713.pdf, visitada 4 de agosto de 2011.
51
Vase Jean-Franois POUDRET & Sbastien BESSON, Comparative Law of Internacional
Arbitration, Zurich, Sweet & Maxwell, 2007, p. 40 y ss.; Gary BORN, Internacional Commercial
Arbitration, Estados Unidos, Transnational Publishers-Kluwer Law International, 2001, pp.
31-32.
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entre el arbitraje interno y el internacional, y se limita la intervencin de
los tribunales estatales, aboliendo la institucin del special case, junto con
acotar la revisin de los laudos arbitrales, lo que refuerza la autonoma
de los tribunales arbitrales de la voluntad de las partes y del acuerdo ar-
bitral alcanzado. En relacin con el procedimiento, se faculta al tribunal
arbitral a conducirlo en trminos ecientes y a cada una de las partes
para designar a un rbitro de una manera muy peculiar
52
. El Common
Law sigue gobernando los efectos del acuerdo arbitral oral y la defensa
del orden pblico
53
.
Por otra parte, la existencia de una convencin no escrita es considera-
da escrita si ha sido registrada por una de las partes o por un tercero con
la autorizacin de las partes contratantes
54
. En relacin con la autonoma
de la convencin de arbitraje, se reconoce esta ltima al disponer que,
salvo acuerdo contrario de las partes, una convencin que forma parte
o que se encuentra destinada a formar parte de otra convencin (escrita
o no) no puede ser considerada nula, inexistente o privada de ecacia
porque aqulla ltima lo sea
55
.
Un campo en que el arbitraje es especialmente utilizado es el Derecho
Martimo. As, por ejemplo, las compraventas de buques ya sea interna o
para la exportacin suele realizarse sobre la base de formularios contras-
tados a lo largo del tiempo por diferentes institutos con sede en Londres
(MOAS - Memorandum of Agreements). En el caso del etamento, el tipo de
arbitraje depende si aqul es a casco desnudo, a tiempo o por viaje,
pero en todos los casos predomina el sometimiento al arbitraje con sede en
Londres y aplicacin de ley inglesa. Asimismo, en el campo de la construc-
cin naval es indispensable que estas materias sean sometidas a arbitraje,
debido a la especializacin tcnica que se requiere. De hecho en este campo
impera la clusula arbitral con ley inglesa y sede arbitral en Londres
56
.
4. Estados Unidos
En Estados Unidos los temas ms relevantes relativos al arbitraje inter-
nacional se encuentran regulados por la FAA promulgada en 1925
57

52
Vase art. 17 de la AA.
53
54
Vase art. 5.1 de la AA
55
56
La ley inglesa permite que el constructor quede totalmente liberado de respon sa bi-
li dad al ao de construccin. La ley espaola, por el contrario, ampla el plazo a quince
aos. Sobre el tema Jos Luis ROCA AYMAR, El arbitraje en la contratacin internacional,
Madrid, Esic, 1994, pp. 98-100.
57
Hasta el siglo XX las Cortes estatales eran hostiles a los acuerdos arbitrales por lo que
se permita su revocacin en cualquier tiempo. En general, sospechaba sobre el carcter
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captulo 9 del cdigo de dicho pas. La ley cuenta con tres captulos
58
,
el primero trata las disposiciones generales (arts. 1-16); el segundo el
re conocimiento y ejecucin de las sentencias arbitrales extranjeras
(arts. 201-208); y el tercero, de la Convencin Interamericana sobre
Ar bitraje Comercial Internacional (arts. 301-307).
Esta normativa se aplica a todos los contratos comerciales celebrados
por escrito, que contemplan una participacin interestatal o de comercio
exterior. Para la validez del arbitraje, las partes deben dar su consentimien-
to mutuo y libre. La Ley de arbitraje permite la apelacin de la decisin
del rbitro en casos en que el consentimiento prestado haya sido objeto
de injusta coaccin, obtenidos de forma fraudulenta, o mediante una
clusula contractual nula.
Una vez que el tribunal arbitral dicta una sentencia, sta debe ser
conrmada en un tribunal de justicia para tener el carcter de una sen-
tencia rme, al igual que cualquier otro juicio, dentro de un ao. Otras
objeciones deben ser impugnadas por la parte perdedora en tres meses
59
.
Por otro lado, esta legislacin reconoce la vinculabilidad de un acuer-
do arbitral en contra de un consumidor, de modo que puede exigirse su
cumplimiento, a diferencia de lo que ocurre en la mayora de los pases
de Europa. Slo cuando esta clusula sea desmedida, los tribunales se
negarn a ejecutar esta clusula en contra del consumidor
60
.
Otro rasgo diferenciador se centra en que, por norma general, se apli-
ca la regla de que cada parte paga sus propias costas (American rule), de
ma nera que un tribunal arbitral con sede en este pas podr imponer las
cos tas a la parte vencedora slo si la clusula arbitral, o las reglas de ar bi-
traje aplicables as lo permiten.
privado del arbitraje, sobre el adecuado procedimiento arbitral, o de que el acuerdo arbitral
fuese producto de una imposicin de una de las partes. Vase Gary BORN, Internacional
Commercial Arbitration: commentary and material, United States, Transnational Publisher,
Kluwer Law International, 2009.
58
El primero fue promulgado por primera vez 12 de febrero 1925, codicada el 30
de julio 1947 y modicado el 3 de septiembre 1954. El captulo 2 aadi el 31 de julio
1970 dos nuevas secciones que fueron aprobadas por el Congreso en octubre de 1988;
mien tras que el captulo 3 se aadi el 15 de agosto 1990.
59
La Corte Suprema de Justicia, en Sala vs. Mattel N 06-989 (25 de marzo de 2008),
ha declarado que, aunque las partes estn de acuerdo en el convenio arbitral para permitir
una revisin ampliada de la decisin judicial, los motivos de revisin que se especican
en la FAA no pueden ser ampliados.
60
Por ejemplo, cuando se obligue al consumidor a pagar unas tarifas de arbitraje de-
ma siado altas. CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE COMERCIO Y DESARROLLO,
In forme sobre comercio electrnico y desarrollo, Nueva York y Ginebra, Organizacin de Naciones
Unidas, 2003, p. 201.
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5. Espaa
Espaa se ha posicionado en los ltimos aos como una sede atractiva de
arbitraje internacional, sobre todo para el mundo hispano
61
. Su doctrina
ha propiciado constantes cambios a su normativa (minista), la ltima de
ellas ha tenido lugar el 20 de mayo de 2011, que entr en vigor el 10 de
junio ltimo, mediante la ley 11/2011. Esta norma de Arbitraje y Regula-
cin del Arbitraje Institucional en la Administracin General del Estado,
reform la ley N 60 de 2003, la ley orgnica 5/2011, complementaria
de aqulla, y la ley orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. La
reforma no introduce, como en el caso de la recin aprobada ley francesa
de arbitraje, cambios sustanciales en la regulacin del arbitraje en Espa-
a
62
sino que ms bien, y como la comunidad arbitral ya se ha aventurado
a decir, se limita a realizar un ne tuning ms o menos acertado, sobre la
existente ley
63
.
Mediante la reforma se crea un mecanismo denominado excepcin
de arbitraje similar a la excepcin de declinatoria que impide que
un juez conozca de una determinada controversia cuando rija entre las
partes un convenio arbitral. Otras modicaciones signicativas a esta ley
consisten en la atribucin competencial a la Sala de lo Civil y Penal de
los Tribunales Superiores de Justicia del conocimiento de la accin de
anulacin de laudos y del reconocimiento de laudos extranjeros, antes en
manos de las audiencias provinciales y los juzgados de primera instancia,
respectivamente
64
; la eliminacin de la necesidad de ser abogado en ejer-
cicio para arbitrar en Derecho, bastando para ello la condicin de jurista,
que deber ostentar todo rbitro nico y al menos uno de los tres rbitros
que compongan un tribunal arbitral que resuelva en Derecho
65
. Por su
parte, se introduce una nueva causa de abstencin para los rbitros en el
61
Sobre las ventajas proclamadas, vase Jos ROCA AYMAR, Espaa: Nuevo y atrac tivo
destino de arbitrajes internacionales?, en www.revista-ays.com/DocsNum03/Pe ritaciones/
Roca.pdf, visitado el 1 de septiembre 2011.
62
Elena GUTIRREZ GARCA DE CORTAZAR, La reforma de la ley de arbitraje: luces y
sombras, en Revista El Notario, N 38, Madrid, julio-agosto 2011.
63
El proyecto de reforma de la Ley de Arbitraje espaola ha sido criticado, al intervenir
tan slo ocho aos despus de la entrada en vigor de la ley. Cierta doctrina estima que tales
cambios podran ser perjudiciales para el arbitraje o cuanto menos inecaces. Otros aaden
que los mecanismos introducidos parecen ms cortafuegos frente a determinados abusos
que verdaderos instrumentos que propicien el recurso al arbitraje. SEVILLA SNCHEZ (n. 2).
64
La bondad de atribuir estas funciones a unos rganos jurisdiccionales menos dis-
persos que las cincuenta audiencias provinciales (con sus respectivas secciones) o los
in numerables juzgados de Primera Instancia, la eleccin de los tribunales superiores de
justicia ha causado cierta sorpresa dada su nula tradicin arbitral.
65
Si bien la eleccin de un concepto jurdico indeterminado como jurista no est exen ta
de controversia.
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sentido de que, salvo acuerdo en contrario de las partes, no podrn actuar
como tales si anteriormente han sido mediadores en el mismo conicto.
La reforma tambin aporta al ordenamiento jurdico el reconocimien-
to expreso de la posibilidad de que las sociedades de capital sometan a
arbitraje los conictos que se planteen en ellas
66
. De igual forma, la ley
abre la puerta del Registro Mercantil a los laudos que anulen acuerdos
sociales inscribibles e impone la cancelacin de los asientos posteriores
contradictorios, sin exigir que dichos laudos hayan sido previamente
protocolizados. En lo que respecta a la validez del laudo arbitral, se
introduce la posibilidad de solicitar la recticacin de ste en supuestos
de incongruencia extra petita, en los mismos plazos y mediante el mismo
procedimiento que la solicitud de correccin, aclaracin o complemento
del laudo, y como paso previo al ejercicio de la accin de anulacin del
fallo. Con ello, se pretende que los laudos se corrijan de forma rpida, ante
el mismo tribunal arbitral y, por ende, se intenta evitar procedimientos
de anulacin de laudos innecesarios, largos y costosos.
En este sentido, tambin se introduce una modicacin al vigente art-
culo 37.2 de la Ley de Arbitraje en virtud de la cual, a menos que las partes
sealen lo contrario, la expiracin del plazo sin que se haya dictado laudo
denitivo no afectar a la ecacia del convenio arbitral ni a la validez del
laudo dictado, sin perjuicio de la responsabilidad en que hayan podido
incurrir los rbitros. Con ello, se otorga mayor seguridad jurdica, junto
con estancar un antiguo debate sobre las consecuencias que tal hecho tena
sobre la validez del veridicto
67
. Igualmente, la reforma modica la diccin
literal del artculo 37.3 de la Ley de Arbitraje, que antes estableca que los
rbitros podan expresar su parecer discrepante ante un laudo con el que no
estaban de acuerdo y ahora establece nicamente que los rbitros podrn
dejar constancia de su voto a favor o en contra. Otra novedad de la reforma
consiste en la posibilidad de solicitar medidas cautelares ante juez estatal en
aseguramiento de un arbitraje, incluso, con anterioridad al inicio de ste.
Entre las virtudes de esta reforma se enaltece una modicacin que
resulta muy positiva, por un lado, la introduccin de un nuevo apartado
que precepta la obligacin de las instituciones arbitrales de velar por el
cumplimiento de las condiciones de capacidad e independencia de los
66
La inclusin de convenios arbitrales en los estatutos requerir el voto favorable
de una mayora reforzada de dos tercios del capital social (lo que mejora la posicin del
proyecto de ley, que exiga la unanimidad). Adems, la ley exige que la impugnacin
arbitral de acuerdos sociales se someta, en todo caso, a arbitraje institucional.
67
Con todo, se esgrime que causa cierta sorpresa que se supedite dicha validez al
acuerdo de las partes, ya que da la impresin de que se convierte a stas en soberanas para
de cidir si un laudo, que, recordemos, est equiparado a todos los efectos a una sentencia,
es o no vlido en las circunstancias descritas. Vase SEVILLA SNCHEZ (n. 2).
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rbitros, as como por la transparencia en su designacin; por otro, la obli-
gacin imperativa de que los laudos se encuentren motivados, lo que dota
al arbitraje de una mayor seguridad jurdica y ecacia. Entre las crticas
que se le formulan, se argumenta que con esta modicacin no slo se
legisla en contra de la autonoma de la voluntad de las partes limitando
los medios de solucin de controversias a los que podrn someterse las
partes en conicto sino que, adems, se rompe con el espritu monista
de la Ley espaola de arbitraje, inspirada en la vanguardista Ley Modelo
CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional
68
.
6. China
La Ley de Arbitraje de la RPC ha cobrado relevancia en estos ltimos
aos. Si bien se basa en la LMU, adopta al mismo tiempo varias cuestiones
particulares. Fue promulgada el 31 de agosto de 1994, por la Asamblea
Popular Nacional (rgano legislativo de la RPC) y entr en vigor el 1 de
septiembre de 1995
69
. Esta ley se formula con el n de garantizar la reso-
lucin de conictos econmicos de manera imparcial y oportuna, con el
objetivo de proteger los derechos e intereses legtimos de las partes y para
salvaguardar el desarrollo sano de la economa de mercado socialista. Se
trata de una norma monista en tanto se aplica a los arbitrajes nacionales
como internacionales. Sus reformas ms relevantes datan de 1998 y el
ao 2002.
La ley de arbitraje adopt los Principios bsicos y las prcticas con-
suetudinarias de universalidad internacional, de forma tal que el sistema
de arbitraje chino se conect con el internacional. En tal sentido, los
interesados de ambas partes de un litigio civil o comercial pueden elegir
la conciliacin, la accin judicial o el arbitraje para resolver la disputa.
Si eligen el modo de arbitraje, ste debe nacer de la conformidad comn
de los interesados y ser seguido de la rma voluntaria de un contrato de
arbitraje que demuestre que ambas partes estn de acuerdo con revolver
el conicto a travs de este mecanismo.
A partir del 1 de septiembre de 1996, las instituciones de arbitraje
domstico que estaban subordinadas a la Administracin Estatal de In-
dustria y Comercio dejaron de existir y se reorganizaron en las comisiones
de ar bitraje, de conformidad con la Ley de Arbitraje, la cual exige que
todas las comisiones de arbitraje sean independientes de las autoridades
68
SEVILLA SNCHEZ (n. 2).
69
Sobre esta normativa, vase Miguel RBAGO DORBERCKER, Cambio jurdico en el
mbito del arbitraje comercial internacional, en la Repblica Popular China, en www.
bibliojuridica.org/libros/6/2702/21.pdf, visitado el 27 de junio de 2011.
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administrativas
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, de este modo, se arma la independencia sin tolerar
la intervencin de ningn rgano administrativo, organizacin social o
individuo, lo cual se maniesta en concreto como sigue:
a) Los organismos de arbitraje no se subordinan a los rganos ad-
ministrativos;
b) Los organismos de arbitraje se instituyen a tenor del principio de
distribucin regional, son mutuamente independientes y no tienen
diferencias entre superior e inferior, ni relaciones de subordina-
cin;
c) La comisin de arbitraje, la asociacin de arbitraje y la corte de
arbitraje son independientes entre s y esta ltima da vista a los
casos sin consentir la interferencia de aquellas dos y
d) El tribunal debe ejercer el poder de supervisin sobre las activida-
des de arbitraje segn la ley, pero el arbitraje no est supeditado
al proceso judicial ni el organismo de arbitraje lo est al tribunal
estatal
71
.
Por su parte, reconociendo el principio de legalidad y equidad, la ley
establece que el arbitraje debe basarse en los hechos, obrar de conformidad
con lo estipulado en la ley y resolver los conictos de manera imparcial
y racional. Durante las actuaciones arbitrales en China, el tribunal podr
llevar a cabo la conciliacin si las partes as lo desean. Finalmente, las
instituciones de arbitraje ms relevantes son la CIETAC y la CMAC, en
la prctica, casi todos los casos de arbitraje internacional se presentan en
CIETAC
72
.
Mencin aparte debemos hacer de la Regin Administrativa Especial
de Hong Kong, que en la prctica es uno de los lugares favoritos como
sede arbitral. ste remodel su Ordenanza de Arbitraje por primera vez
desde 1997, ao en el que la soberana sobre este territorio pas del Reino
Unido a la repblica Popular China. En la actualidad rige la ordenanza
de 2010 (que entr en vigor el 1 de junio de 2011), que es extensa y se
70
Hasta ahora, ms de ciento sesenta comisiones de arbitraje se han establecido
de conformidad con la ley. Estos organismos estn autorizados para manejar casos de
nacionales y extranjeros relacionados con el que las partes se someten a medio de un
contrato, aunque en la prctica su carga de trabajo es totalmente interno.
71
De manera excepcional el tribunal podr intervenir si: i. El acuerdo de arbitraje
es invlido o ha perdido validez. ii. Despus de que el interesado de una parte haya
presentado demanda, y si el interesado de la otra parte ha reaccionado ante ella, ha dado
respuesta esencial y no ha objetado contra el problema del poder de jurisdiccin, entonces
se considera que el acuerdo de arbitraje original ha sido abandonado, de ah que el tribunal
puede continuar dando vista a la causa.
72
CIETAC fue establecido en 1956 (antiguamente denominada como Comisin
de Arbitraje Comercial de Relaciones Exteriores), que es en al actualidad una de las
instituciones ms prestigiosas de arbitraje en el mundo.
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basa en la enmienda a la Ley Modelo CNUDMI de 2006
73
. La esencia
de la enmienda es simple: agilizar los procesos arbitrales, minimizar el
nivel de intervencin jurisdiccional limitndolo a tareas de apoyo, acotar
el concepto de inters pblico en procesos de anulacin, y eliminar la
diferenciacin entre arbitraje de rgimen interno e internacional. Con
todo, la intervencin jurisdiccional se ampla a cuestiones preliminares de
de recho ante los tribunales de primera instancia de Hong Kong. La peor
par te de la enmienda parece encontrarse en que permite apelar el laudo
cuando una de las partes entienda que el rbitro de derecho ha aplicado
incorrectamente el derecho al fondo de la controversia. Esto no signica
que la ejecucin no se lleve a cabo segn los trminos del laudo, pero si
una dosis mayor de intervencin del Poder Judicial respectivo.
7. Chile
Desde una ptica interna, el arbitraje ha sido un mecanismo que se ha
utilizado prolcamente desde su reconocimiento en el mbito doms-
tico
74
. Si bien su regulacin nace de una manera un tanto difusa
75
, en el
ao 1875 cobra vida propia a partir de la Ley Orgnica de Tribunales,
que luego se refunde en el Cdigo Orgnico de Tribunales de 1943; por su
parte el Cdigo de Procedimiento Civil (1902) har lo propio con el proce-
dimiento arbitral. El primero trata a los jueces rbitros (arts. 222-243)
y el segundo lo hace respecto del procedimiento arbitral (arts. 628-644),
ambos bloques normativos son complementados con algunas disposiciones
aisladas que trata el arbitraje ya sea para referirse a l como un meca-
nismo de resolucin de controversias o, bien, para realizar precisiones
concretas sobre determinadas materias. Tal normativa se ha mantenido
prcticamente inalterable desde su creacin
76
, lo que necesariamente
provoca una paradoja en el sistema arbitral chileno, pues mientras ha
existido una preocupacin constante en aras de modernizar el arbitraje
en sede internacional, el interno ha estado en completo abandono desde
hace ms de un siglo.
73
Sobre las razones y objetivos de esta reforma, vase: www.uncitral.org/ pdf/spanish/
texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf, visitado el 1 de septiembre de 2011.
74
Vase Jan KLEINHEINSTERKAMP, International Commercial Arbitration in Latin America,
United States of Amrica, Ocean Publications, Inc., 2005, pp. 1-2.
75
Sobre los aspectos histricos, en detalle vase Mara Fernanda VSQUEZ PALMA,
Arbitraje en Chile. Anlisis crtico de su normativa y jurisprudencia, 2 ed., Santiago, Editorial
Abeledo Perrot, 2011, pp. 95-105.
76
Resaltando esta idea, vase Gonzalo BIGGS, La institucionalidad chilena y el
arbitraje internacional, en Patricio AYLWIN AZCAR, Eduardo PICAND ALBNICO, Estudios
de arbitraje, Libro homenaje al profesor Patricio Aylwin Azocar, Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, 2007, pp. 351-352.
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31
En efecto, en el plano internacional Chile reconoci tempranamente
incluso, antes que sus pases vecinos al arbitraje como un mecanismo
adecuado de resolucin de controversias
77
. Como en esta materia exista
un claro vaco normativo y una creciente necesidad de cubrir nacida
de su apertura econmica, el legislador opt por abrigar la Ley Modelo
ar bitral
78
recomendada por la UNCITRAL
79
, de forma prcticamente
ntegra. Fue as como se dio vida a la nueva LACI, publicada el 29 de
septiembre de 2004
80
. Entre las razones que llevaron a la dictacin de esta
ley se encontraba el hecho que en Chile el arbitraje comercial internacio-
nal estaba regulado decientemente por las normas aplicables al arbitraje
domstico y los diferentes tratados internacionales raticados por el pas.
Adicionalmente, se pretenda que Chile se convirtiera en una importante
sede de arbitrajes futuros, principalmente para los pases de la regin.
La LACI se aplica en la resolucin de disputas con un contenido in-
ter nacional y comercial, precisando sus nociones y delimitaciones en el
respectivo articulado de la normativa. Con ella el legislador chileno opt
al igual que otros pases latinoamericanos
81
por un rgimen arbitral
dual al concebir una ley de arbitraje moderna para materias comerciales
internacionales, dejando las restantes bajo la aplicacin de la normativa
77
Por ejemplo, Chile fue el primer Estado al raticar la convencin de Nueva York
en 1975, mientras que otros pases lo harn muy posteriormente, por ejemplo: Uruguay
(1983); Argentina (1989); Bolivia (1995); Paraguay (1997); Brasil (2002).
78
La Ley Modelo cubre la mayora de las reas del arbitraje, como son: el mbito de
aplicacin de las normas sobre Arbitraje Internacional (captulo I), el Convenio Arbitral
(captulo II), el Tribunal Arbitral (captulo III), la Competencia del Tribunal Arbitral
(captulo IV), el Procedimiento Arbitral (captulo V), el Laudo Arbitral (captulo VI), los
Recursos contra los Laudos Arbitrales (captulo VII) y el Reconocimiento y la Ejecucin de
los Laudos Arbitrales Extranjeros (captulo VIII). Sobre su sonoma y aspectos histricos,
vase Carlos ESPUGLES MOTA y Mary MCNERNY, Aproximacin a la nueva ley modelo de
UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional, en Revista Corte Espaola de Arbitraje,
vol. III, Madrid, 1986, pp. 11-28.
79
Realizando una defensa a la actualidad y modernidad de la Ley Modelo y al hecho
de su inuencia, vase Bernardo CREMADES, Arbitraje y desarrollo econmico mundial,
en Revista Iberoamericana de Arbitraje, en www.servilex.com.pe/arbitraje/congreso.pa na-
ma/b-11.html; SANDOVAL LPEZ (n. 18).
80
La tramitacin de este proyecto de ley se inici con fecha 2 de junio de 2003, por
medio de un mensaje presidencial 15-349. Uno de los criterios que gui al grupo de trabajo
desde el inicio de sus actividades fue el no apartarse de la Ley Modelo, pues no se deseaba
dar la imagen de que se estaba haciendo un experimento en el mbito internacional;
por el contrario, se persegua mostrar seriedad y conanza ante la comunidad jurdica y
empresarial internacional y brindar seguridad a los inversionistas y contrapartes extranjeras,
creando un rgimen jurdico aplicable a la resolucin de controversias internacionales.
Sobre la tramitacin de este proyecto de ley, vase www.bcn.cl
81
Para un completo anlisis comparativo de la normativa de la Regin puede con-
sultarse FERNNDEZ ROZAS (n. 13). Tambin CONEJERO ROOS (n. 18).
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existente contenida bsicamente en los cuerpos legislativos domsticos
ya sealados
82
. Lo relevante, sin embargo, no es lo dispar del instrumento
utilizado a estos efectos, sino, ms bien, la asimetra existente entre ambos
bloques normativos
83
.
II. REVISIN NORMATIVA COMPARADA DE LOS CRITERIOS
MS RELEVANTES A LA HORA DE ESCOGER UNA SEDE ARBITRAL
1. Contexto general
De manera general, las partes intentarn conducir el arbitraje hacia aquellas
sedes donde se consagre la autonoma de la voluntad, una intervencin
limitada de los tribunales estatales, y sus leyes procesales sean proclives a la
ecacia del arbitraje. Desde esta ptica, en la eleccin de la sede se pretende
dotar de un manto de seguridad al arbitraje, que reconozca la sonoma
particular de esta institucin brindando, de paso, conanza en las partes.
Bajo esta perspectiva, desmenuzaremos cmo regula cada una de estas
sedes las materias ms relevantes de todo arbitraje, que son precisamente
las aristas valoradas especialmente por las partes en la eleccin respectiva
84
.
1. Acuerdo arbitral
A. Formalidades, reconocimiento y validez
En general, la mayora de las legislaciones an requieren de la escritu-
ra cin como requisito de validez del acuerdo arbitral, y reconocen el
prin cipio de autonoma o separabilidad del acuerdo arbitral respec to
del contrato en que puede encontrarse inserta, de manera que la nu-
li dad de este ltimo no afecta al primero. La LMU (art. 7)
85
, ha op-
82
Sobre la materia, vase Alejandro ROMERO SEGUEL y Jos DAZ VILLALOBOS, El
arbitraje interno y comercial internacional, Santiago, Editorial Lexis Nexis, 2007.
83
Vase Mara Fernanda VSQUEZ PALMA, Arbitraje en el derecho chileno domstico:
La reforma que falta, en Revista Internacional de Estudios de Derecho Procesal y Arbitraje,
(RIEDPA), N 2, Madrid, 2010, pp. 1-46.
84
Seguimos en este apartado los criterios que determinan comnmente esta eleccin.
Vase VSQUEZ PALMA (n. 3), pp. 103-124.
85
Sobre este punto el art. 7 de la LMU, establece que el acuerdo de arbitraje es un
acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada
relacin jurdica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podr adoptar la
forma de una clusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo
independiente. El acuerdo de arbitraje deber constar por escrito, se entender como tal
o cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo
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ta do por una mayor exibilizacin de este instrumento a partir de la
re forma de 2006.
En Suiza el art. 178 establece que el acuerdo de arbitraje debe hacerse
por escrito mediante telegrama, tlex, telecopiadora o cualquier otro me-
dio de comunicacin que permita probar el acuerdo mediante un texto.
De acuerdo con esta norma, el acuerdo ser vlido si se ajusta al derecho
acordado por las partes o al derecho aplicable al fondo de la controversia,
en particular al contrato principal, o al Derecho suizo. Esta disposicin
presenta una enorme versatilidad para la proteccin de los acuerdos de
arbitraje y la determinacin de la ley aplicable a los mismos (in favorem
validatis), lo que podra ser una de las razones que favorecen la eleccin
de Suiza como sede arbitral
86
. Se arma, asimismo, el principio de separa-
bilidad del convenio, al establecer que la validez del acuerdo arbitral no
puede ser impugnada sobre la base un contrato principal nulo o de que el
acuerdo de arbitraje se reere a una controversia que an no ha surgido.
El art. 2 de la ley arbitral de Estados Unidos dispone, en lo relativo a
la validez, irrevocabilidad, y la aplicacin de los convenios arbitrales, que
el acuerdo debe ser escrito y versar sobre cualquier transaccin martima
o un contrato que evidencie una transaccin que involucre el comercio
para resolver mediante arbitraje una controversia que surja despus de
dicho contrato o transaccin, o la negativa a realizar la totalidad o parte
de ella. Un acuerdo por escrito en que se convenga someter a un arbi traje
controversias suscitadas a raz de dicho contrato, ser vlido, irre vocable y
de obligado cumplimiento, salvo que por razones de de recho o equidad,
pueda ser revocado.
de arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la ejecucin de ciertos
actos o por cualquier otro medio. El requisito de que un acuerdo de arbitraje conste por
escrito se cumplir con una comunicacin electrnica si la informacin en ella consignada
es accesible para su ulterior consulta. Por comunicacin electrnica se entender toda
comunicacin que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por mensaje de
datos se entender la informacin generada, enviada, recibida o archivada por medios
electrnicos, magnticos, pticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio
electrnico de datos, el correo electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax. Adems, se
entender que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando est consignado en un intercambio
de escritos de demanda y contestacin en los que la existencia de un acuerdo sea armada
por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato a un documento
que contenga una clusula compromisoria constituye un acuerdo de arbitraje por escrito,
siempre que dicha referencia implique que esa clusula forma parte del contrato.
86
A modo de ejemplo, un caso CCI donde el contrato principal contena una clu su la
arbitral estableciendo un arbitraje en Suiza y estipulando que las leyes egipcias eran apli-
cables. Segn la ley de Egipto (que regia el contrato de acuerdo a la voluntad de las partes)
el pacto arbitral era nulo, sin embargo, los rbitros determinaron su validez conforme a
la ley suiza, que era la sede de arbitraje. Vase Nicols GAMBOA MORALES, Apuntes sobre
arbitraje internacional, Colombia, Coleccin Textos de Jurisprudencia, 2006, p. 18.
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Por su parte, la ley inglesa en su artculo 5.1 expresa que las disposicio-
nes de la presente seccin slo se aplican en las convenciones de arbitraje
que han sido estipuladas por escrito. Se entiende como tal si aqulla ha
sido redactada por escrito (haya sido o no rmada por las partes); resulta
de un intercambio de comunicaciones escritas; o su existencia ha sido
establecida por escrito. Adicionalmente, la existencia de una convencin
no escrita es considerada escrita si ha sido registrada por una de las partes
o por un tercero con la autorizacin de las partes contratantes, o si en
un procedimiento judicial o arbitral se intercambian documentos en los
que conste la existencia de una convencin no escrita invocada por una
parte y no contestada por la otra. La siguiente disposicin seala que la
expresin convencin de arbitraje designa un acuerdo por el que se
someten a arbitraje litigios presentes o futuros (sean contractuales o no).
Asimismo, reconoce el principio de autonoma de la clusula arbitral (art.
7), salvo acuerdo en contrario de las partes. Por ltimo, la ley posee una
nota novedosa sobre su viabilidad al sealar que, salvo acuerdo contrario
de las partes, el fallecimiento de una de las partes no implica caducidad
de la convencin de arbitraje en tanto sta puede ser invocada por los
herederos o representantes del fallido, a menos que por disposicin legal
se estipule que la obligacin sustantiva se extingue por fallecimiento
87
.
La ley china, en su art. 1 prescribe que un acuerdo de arbitraje deber
constar por escrito. Se entiende como tales, los documentos escritos, ins-
trumentos documentales, correspondencia, fax, telegrama o cualquier otro
tipo similar de comunicaciones entre las partes que acredite el acuerdo de
arbitraje prima facie, se considerar para establecer un acuerdo de arbitraje.
Se reconoce tambin el principio de separacin del acuerdo arbitral (art.
3). Por su parte, el acuerdo de arbitraje ser nulo en virtud de una de
las circunstancias sealadas en la ley, que en general, tiene relacin con
la falta de capacidad de las partes, o falta de arbitrabilidad de los asuntos
sometidos a arbitraje
88
.
El art. 9 de la ley espaola dispone que el convenio arbitral podr
adoptar la forma de clusula incorporada a un contrato o de acuerdo
in dependiente, deber expresar la voluntad de las partes en someter a
ar bitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o pue-
dan surgir respecto de una determinada relacin jurdica, contractual
o no contractual. Si el convenio arbitral se encuentra contenido en un
contrato de adhesin, la ley supedita la validez de dicho convenio y su
in terpretacin a lo dispuesto en las normas aplicables a este tipo de con-
87
Vase art. 8.1 de la L.A.
88
La falta de validez del acuerdo arbitral puede dar lugar a la anulacin del laudo:
vase art. 30.
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trato de manera de proteger al contratante dbil. Para la validez de este
acuerdo se requiere que conste por escrito en un documento rmado por
las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, tlex, fax, u otros
medios de telecomunicacin que dejen constancia del mismo. Avanza un
paso ms al declarar que se considerar cumplido este requisito cuando
el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en
soporte electrnico, ptico o de otro tipo.
Francia, siguiendo el principio de exibilidad consagrado en la LMU,
avanza dos pasos al frente en esta materia, toda vez que a partir de la
entrada en vigor de la reforma antes mencionada, los convenios arbitrales
previstos para los arbitrajes internacionales no estarn sometidos a ninguna
condicin de forma. Al mismo tiempo, se prev la posibilidad de aplicar
a un grupo de contratos el convenio arbitral contenido en uno solo de
ellos siempre y cuando dichos contratos sean complementarios, lo que
evita los problemas derivados de la falta de sumisin a arbitraje de un
tercer interviniente ligado a las partes del conicto por un contrato que
no contempla el arbitraje como medio de resolucin de controversias.
De este modo, las partes que redactan una clusula de arbitraje debieran
considerar abordar los siguientes puntos:
Acordar que el arbitraje ser condencial, si as se pretende ste;
Asegurarse de que el acuerdo de arbitraje cumple con los requisitos
formales del lugar de ejecucin;
Ser consciente de los cambios en los procedimientos y los plazos
para impugnar un laudo;
Considerar la posibilidad de renuncia a un recurso de anulacin y
Tener en cuenta la jurisdiccin universal incondicional de los jue-
ces franceses para favorecer la constitucin de un tribunal arbitral
cuando las partes estn expuestas a un posible rechazo de la justicia.
La legislacin chilena en el art. 7 mantiene la antigua disposicin de
la LMU (antes de la reforma de 2006) sobre este punto. En lo medular
expresa, adems de la denicin del acuerdo arbitral, que ste deber
constar por escrito y se entender como tal cuando est consignado en un
documento rmado por las partes o en un intercambio de cartas, tlex,
telegramas u otros medios de telecomunicacin que dejen constancia del
acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestacin en
los que la existencia de un acuerdo sea armada por una parte sin ser
negada por la otra.
b. Arbitrabilidad
Doctrinalmente, se suele distinguir entre la arbitrabilidad subjetiva (partes
del acuerdo arbitral) y objetiva (materias que pueden acordarse someter
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a un arbitraje). La LMU revisa la primera como un problema de falta de
capacidad en el acuerdo arbitral
89
, la arbitrabilidad objetiva, en cambio,
se visualiza respecto del objeto del acuerdo arbitral. En general, la arbi-
trabilidad objetiva se vincula al orden pblico debido a la existencia de
distintas disposiciones que prohben comprometer expresamente aquellas
materias que interesan al mismo; a pesar de ello, siempre debe tenerse
presente que el orden pblico no es un lmite por antonomasia que impide
arbitrar las materias de este tipo, sino, ms bien, una garanta que debe
respetarse tanto por los rbitros como por los tribunales estatales
90
. La
importancia de este tema queda de maniesto al comprender que la falta
arbitrabilidad provoca indefectiblemente la nulidad del acuerdo arbitral
y del arbitraje respectivo, la que puede ser invocada en el foro afectado,
esto es, tanto por el pas donde se dict el laudo (art. 34 de la LMU) como
por el pas que evala su ejecucin (art. 36 de la LMU y art. V de la CNY).
En relacin con la arbitrabilidad objetiva, la legislacin francesa en
su art. 2060 del NCPC dispone a este respecto que no se podr compro-
meter en las cuestiones de Estado y de la capacidad de las personas, en
los asunto relativos al divorcio y a la separacin o sobre las controversias
que versen sobre los establecimientos pblicos y ms genricamente a
las materias que interesen al orden pblico
91
.
La legislacin suiza, por su parte, seala en el art. 177 que cualquier
inters patrimonial puede ser objeto de un arbitraje, con lo que se establece
un radio amplio de arbitrabilidad a estos efectos, sin que ste coincida
89
Vase Elina MEREMINSKAYA, La relacin entre la arbitrabilidad y el orden pblico
en la jurisprudencia comparada, en Revista Foro de Derecho Mercantil, 2007, pp. 122-123. En
general, las diferentes leyes se reeren de manera particular a esta materia, as la convencin
Europea de 1996 faculta a acudir a tal mecanismo a las instituciones que de acuerdo a la
ley aplicable tengan la condicin de personas jurdicas de derecho publico (art. II).
90
Sobre la delimitacin del orden pblico en esta materia se ha escrito bastante.
Entre otros, vase Francisco GONZLEZ DE COSSO, Orden pblico y arbitrabilidad: el
do dinmico del arbitraje, en www.imarbitraje.org.mx/estudios/ORDEN%20PU-
BLICO%20Y%20Arbitrabilidad.pdf; id., Arbitrabilidad de controversias en materia de
sociedades mercantiles, en www.gdca .com.mx/PDF/arbitraje/ARBITRABILIDAD%20
CONTROVERSIAS.pdf, visitados el 30 de agosto de 2011; VSQUEZ PALMA (n. 76), pp.
427-439; Elina MEREMINSCAYA, Apuntes de arbitraje comercial internacional, en www.
camsantiago.cl/articulos_online/56_Apuntes_arbitraje.pdf, visitado el 1 de septiembre
de 2011.
91
Sobre el tema, Marta GONZALO QUIROGA, Orden pblico y arbitraje internacional en
el marco de la globalizacin, Madrid, Ediciones Universidad Rey Juan Carlos, 2003, pp.
128-129; Bernardo CREMADES y David J.A. CAIRNS, Orden pblico transnacional en el
arbitraje internacional, en Diario La Ley, N 5798, ao XXIV, 9 de junio de 2003; Jos
Carlos FERNNDEZ ROZAS y Sixto SNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho internacional privado,
Madrid, Civitas, 1996, pp. 383-384.
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con la naturaleza disponible de los derechos
92
. Asimismo, se establece
que un Estado, una empresa propiedad de un Estado, o una organizacin
controlada por aqul, que sea parte de un acuerdo de arbitraje, no puede
invocar su propio Derecho para impugnar su capacidad para ser parte
en un arbitraje o la arbitrabilidad de una controversia comprendida en
el acuerdo de arbitraje.
La ley inglesa no contiene una declaracin positiva sobre el tipo de
controversias que pueden ser resueltas por medio de un arbitraje, slo el
art. 1, b establece:
Es deseable que las partes sean libre de convenir la forma en que
han de regular sus litigios con la sola reserva del orden pblico
93
,
con lo que volvemos a la armacin de que con independencia de los
cri terios utilizados para armar la arbitrabilidad de la materia, ste
l timo siempre se constituye como la llave de paso a la competencia ar-
bi tral
94
.
El art. 2 de la LA de Espaa seala que son susceptibles de arbitraje,
las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a Derecho,
aun que el legislador reputa innecesario que esta ley contenga ningn
elen co, siquiera ejemplicativo, de materias que no son de libre disposi-
cin
95
. Respecto de las materias objeto de arbitraje, al igual que la ley
inglesa, se introduce la regla de que los Estados y entes dependientes de
ellos no pueden hacer valer las prerrogativas de su ordenamiento jurdico
92
As lo ha sealado, explcitamente, el Tribunal Federal suizo. Vase BGE 118 II
353, punto 3(b), en www.polyreg.ch/d/informationen/bgeleitentscheide/Band_118_1992/
BGE_1 18_II_353.htm, visitada el 25 de julio de 2011.
93
Adicionalmente debemos considerar que el art. 10 de esta normativa regula el
sometimiento al arbitraje en cuestiones de Derecho, sealando que cuando una persona
es autorizada en el marco de una instancia judicial para solucionar un conicto jurdico
y la diferencia de los demandantes entra dentro de las previsiones de una convencin
de arbitraje que han suscrito, la jurisdiccin que ha admitido la demanda obligar a las
partes afectadas a la solucin arbitral, a menos que las circunstancias de la causa impliquen
que la jurisdiccin instada por uno de los demandantes no va a declararse incompetente.
Asimismo, cuando en las condiciones previstas en el pargrafo preferente, la jurisdiccin
instada se opone a la solucin arbitral de la cuestin litigiosa, cualquier disposicin que
establezca que los tribunales no pueden ser instados ms que cuando una sentencia ha
sido pronunciada, es considerada no escrita.
94
Sobre este punto, vase GONZALO QUIROGA (n. 93), p. 106.
95
Es concebible que por razones de poltica jurdica haya o pueda haber cuestiones
que sean disponibles para las partes y respecto de las que se quiera excluir o limitar su
carcter arbitrable, pero ello excede del mbito de una regulacin general del arbitraje
y puede ser objeto, en su caso, de disposiciones especcas en otros textos legales. Vase
Explicaciones de AEADE, en www.aeade.org, visitado el 30 de agosto de 2011.
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para sustraerse a las obligaciones provenientes del convenio arbitral. Se
pretende con ello que, a estos efectos, el Estado sea tratado exactamente
igual que un particular.
A su vez, el art. 2 de la ley china dispone como mbito de aplicacin
del arbitraje las diputas contractuales o no sobre los derechos e intereses
de propiedad entre los ciudadanos, personas jurdicas y otras organiza-
ciones. Las disposiciones del presente captulo se aplicarn al arbitraje
de controversias derivadas de las actividades econmicas, el comercio, el
transporte martimo y la participacin de un elemento extranjero. Por su
parte, el art. 65 dispone que los conictos que no pueden ser arbitrados
son: las materias civiles de adopcin, tutela y disputas por la sucesin,
y las controversias administrativas que sern tramitadas por los rganos
administrativos establecidos por la ley
96
.
En el caso chileno, debemos recordar que la LACI, al igual que la
LMU, no emplea la expresin arbitrabilidad, ms all que su aplicabilidad
est relacionada con las materias de internacionalidad y de comerciali-
dad
97
. El carcter comercial es denido en el artculo 2(g) de la ley, que
incorpor al ordenamiento el texto de la LMA en su integridad. En ella
se consagra una interpretacin amplia de esta expresin, acompaada por
una extensa lista de ejemplos, no excluyentes, cuyo objeto original de la
LMU era descartar litigios laborales y de consumidores
98
. Sin embargo,
no todas las materias comerciales son arbitrables, de conformidad al art.
1 de la LACI esta ley no afectar a ninguna otra ley en virtud de la cual
determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan
someter a arbitraje nicamente de conformidad con disposiciones que
no sean las de la presente ley, de manera tal que debern prevalecer las
eventuales restricciones del derecho domstico concernientes a la cele-
bracin de un acuerdo de arbitraje
99
.
En la mayora de estos pases existe una tendencia a ampliar o expandir
el radio de accin del arbitraje
100
, lo que va de la mano con la idoneidad de
96
Vase art. 3.
97
Vase art. 1.
98
Documento A/CN.9/264, p. 10, art. 18, en www.uncitral.org
99
As ocurrira con los casos de la Ley del Consumidor, ley N 19.946, cuyo art. 16 g,
faculta al consumidor, pese a la validez que pueda tener un acuerdo arbitral, a recurrir siempre
a los tribunales competentes. Vase con mayor detalle VSQUEZ PALMA (n. 75), pp. 574-577.
100
Se alude a la tendencia a la interpretacin favor arbitrandum respecto de aquellas
materias sensibles de someter a arbitraje, principio que se recoge especialmente en la
legislacin europea, en especial: ley sueca de 1999, la ley danesa de 2005, los pargrafos
1030 ZPO alemana. Sobre el tema: Carlos ESPUGLES MOTA, Sobre algunos desarrollos
recientes del arbitraje comercial internacional en Europa, en Silvia BARONA VILAR (coord.),
Arbitraje y justicia en el siglo XXI, Pamplona, Thomson-Civitas, 2007, pp. 192-193. Jos MORENO
RODRGUEZ, Orden pblico y arbitraje: algunos llamativos pronunciamientos en Europa y
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la institucin. Esta amplitud tambin se proyecta respecto de las materias
sometidas a arbitraje, as, en Estados Unidos las reas completas del De-
recho Comercial y Financiero, que no estaban previamente posibilitadas
para ser sometidas a arbitraje, ahora lo estn bajo ciertas circunstancias
101
,
a modo de ejemplo, en un desarrollo reciente la Corte Suprema mantuvo
la arbitrabilidad sobre daos punitivos
102
.
2. Reconocimiento a la autonoma
de las partes
En general, las partes gozan de amplio reconocimiento a su autonoma de
voluntad para decidir una serie de materias ligadas al arbitraje, de mane-
ra que se puede decir que la libertad y autonoma constituyen la piedra
angular de todo este sistema. Tal facultad se suele centrar en cuestiones
procedimentales, idioma, eleccin del tribunal arbitral, entre otras que
son ampliamente reconocidas por la mayora de las legislaciones arbitra-
les. En esta oportunidad nos centraremos en tres de estas facultades en
consideracin a su importancia y lo dismil de su tratamiento.
A. Posibilidad de elegir las normas aplicables
a la resolucin de conictos
El acuerdo arbitral se rige en cuanto a su formalidad normalmente por
las normas estipuladas en el lugar de su celebracin (locus regit actum),
siguiendo los Principios del Derecho internacional Privado, mientras
que las leyes de fondo aplicables al conicto pueden ser elegidas, en
principio, por las partes del arbitraje
103
, tal como lo reconoce la LMU
MERCOSUR, en Revista Lima Arbitration, N 2, 2007, pp. 76-77, en www.limaarbitration.net/
LAR2/jose_antonio_moreno_rodriguez.pdf; Pilar PERALES VISCASILLAS, Arbitrabilidad de los
derechos de la propiedad industrial y de la competencia, en Anuario de Justicia Alternativa, TAB,
N 6, Barcelona, 2005, pp. 11-75, p. 28; Hilmar RAESCHKE-KESSLER, Some Developments
on Arbitrability and Related Issues, in Internacional Ar bi tration and Nacional Courtys: The never
ending Store, Hague, ICCA Internacional Arbitration Conference, 2001, p. 44 y ss.
101
Por ejemplo, las controversias sobre patentes estuvieron excluidas de someterse
a arbitraje hasta que en 1982 el Congreso aadi la seccin 294 al ttulo 35 del US Code,
per mitiendo expresamente la sujecin a arbitraje de disputas sobre patentes. Con tro ver-
sias antimonopolio que pueden superponerse de manera signicativa con dis putas so bre
competencia, son por lo general arbitrables en casos internacionales bajo le yes es tadounidenses.
102
Vase Richard KREINDLER, Arbitration or Litigation? ADR Issues in Trasnational
Disputes, in Disputes Resolution Journal, N 1, september 1997, p. 81; Vase Vctor PUJADAS
TORTOSA, Los ADR en Estados Unidos: aspectos destacables de su regulacin jurdica,
en Revista de la Corte Espaola de Arbitraje, N 1, Madrid, 2003, pp. 106-107.
103
Las estadsticas demuestran que las partes hacen uso de este derecho. As, por
ejemplo, la CCI durante el ao 2000 determin que ms de un 77% de los casos sometidos
a arbitraje ante esa institucin eran elegidas por las partes. Vase www.icc.org; Horacio
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(art. 28)
104
. Si no existe una clara manifestacin de esta voluntad en el
acuerdo arbitral, el rbitro podra requerir una manifestacin posterior
sobre el particular y si ello no se logra le corresponder normalmente
a l o a la institucin arbitral, si fuere del caso, dilucidar esta materia
105
.
Al respecto, suelen ser tres las soluciones legislativas que comnmente
se plantean. En primer lugar, que el arbitraje sea resuelto por las normas
de conicto del lugar del arbitraje
106
, lo que presenta la ventaja de brindar
previsibilidad y uniformidad a los resultados si las partes eligen la sede del
arbitraje y estn conscientes de tal efecto
107
. En este punto, sin embargo,
habra que distinguir si esta regla se reere a las normas de conictos
contempladas en el Derecho Internacional de dicho Estado o a las reglas
que el arbitraje contempla de manera particular
108
.
Una segunda opcin consiste en la aplicacin de las normas del orde-
na miento jurdico mucho ms vinculado con el caso concreto o que el
r bitro considere aplicable. La ecacia de este sistema de solucin se
po ne en duda bsicamente porque no queda del todo claro si luego que
el rbitro decida cul es el Derecho ms vinculado al conicto, debe
aplicar las nor mas sustantivas de dicha legislacin o, bien, sus normas
de conicto, lo que de manera evidente podra alejar al rbitro de la
nor mativa que en principio consider como ms cercana a la solucin
del conicto
109
.
GRI GERA NAON, Choice-of-Law Problems in International Commercial Arbitration, New York,
289 Collected Courses, Hague Academy of Intl. L. 9, 2001, p. 35.
104
Vase REDFERN & HUNTER (n. 15), pp. 163-232; Julio CESAR RIVERA, Arbitraje
comercial internacional: la cuestin de la ley aplicable al fondo del asunto, en www.rivera.
com.ar/es/assets/Uploads/Publicaciones/Rivera_Arbitraje-Internacional-ley-aplicable-
fondo-del-asunto.pdf, visitada el 28 de julio de 2011.
105
No se trata que el rbitro conozca cada una de las leyes, son las partes las que, en
la mayora de los casos, ayudan al tribunal a tomar la decisin fundando sus peticiones
en el derecho correspondiente, por lo que la dicultad que podra implicar las leyes
no conocidas inicialmente por los rbitros, puede ser superada a la postre. Vase en
detalle Gabrielle KAUFMANN-KOHLER, The arbitrador and the law: How Das he/She now
it?, Apply it?, How? And a Few More cuestions, in News and Notes from the Institute for
Transnational Arbitration, vol. 18, N 3, Dallas, 2004, pp. 1-7.
106
Por ejemplo: art. 22 de la ley de arbitraje de Costa Rica.
107
En detalle, Marcel STORME & Filip DE LY (eds.), The Place of Arbitration, Rotterdam,
Mys & Breesch, iutgevers, 1992, pp. 16-20; Aleksander GOLDSTAJN, Choice of international
arbitrators, arbitral tribunals and centres: legal and sociological aspects, in Seis on Internacional
commercial arbitration, IntL Bus, Lawer, 1986, pp. 294-295.
108
Sobre el tema vase GRIGERA NAON (n. 103), p. 35.
109
sta es la solucin que consagra la LMU (art. 28.2); Reglamento de Arbitraje de
UNCITRAL (art. 33); convencin Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional (art.
VII.1); Leyes de Egipto (art. 39.2); Ley de Bulgaria (art. 38.2); Ley de Finlandia (art. 31);
Ley de Portugal (art. 22).
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Un tercer mtodo habilita al rbitro en la aplicacin directa de otras
normas, por ejemplo, trasnacionales (lex mercatoria, Principios UNI-
DROIT), lo que otorga una innegable exibilidad al rbitro que puede
ser muy til en aras de la verdadera voluntad de las partes y responder
a las caractersticas del caso concreto
110
. El rbitro puede, de este modo,
elegir un Derecho cuyo contenido conduzca a la justicia material del caso
concreto, sin tomar en cuenta si ste tiene o no una vinculacin con el
caso. La crtica que se formula a esta posibilidad se resume en la amplitud
de atribuciones que se entregan al tribunal arbitral, lo que puede conducir
a discrecionalidades y arbitrariedades.
Al respecto, el art. 187 de la ley suiza prescribe que el tribunal arbitral
decidir el caso conforme al derecho acordado por las partes, a falta de
acuerdo, aplicando el Derecho con el que la controversia tenga un vnculo
ms cercano. Para que el tribunal decida el caso ex aequo et bono, las partes
deben consentir expresamente. Esta norma deja varias dudas subsistentes
segn lo expresado.
De acuerdo con el enfoque del Derecho ingles (art. 46), el tribunal
ar bitral ha de resolver el litigio:
a) Con arreglo al derecho que las partes han declarado aplicable al
fondo del litigio.
b) Si las partes no lo han convenido, con arreglo a cualquier otra
norma que hayan elegido o que el tribunal declare aplicables
111
.
Con tal n, se explica que cuando las partes han declarado aplicable el
Derecho de un pas, se entiende que se trata de sus normas de fondo y
no de sus normas de conicto. En defecto de tal eleccin, el tribunal arbi-
tral debe aplicar la ley designada por la regla de conicto que considere
apropiada
112
. En Francia opera un sistema similar.
El art. 9 de la LA espaola no distingue entre normas de forma y de
fondo al prescribir que cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio
arbitral ser vlido y la controversia ser susceptible de arbitraje si cumplen
los requisitos establecidos por las normas jurdicas elegidas por las partes
110
Vase Reglamento de la CCI en www.icc.org.
111
Esta solucin ha sido objeto de severas criticas por la doctrina inglesa por apartarse
de las mas recientes tendencias en materia de arbitraje comercial internacional; por su
parte, se esgrime que no es posible advertir cmo una norma de conicto que es abstracta
por naturaleza pueda ser aplicada para un caso en particular lo que puede provocar el
natural alejamiento del ordenamiento que se consideraba ms cercano al conicto y su
solucin. Esta solucin fue defendida por el Departamental Advisory Comitee, bajo la
inuencia de la jurisprudencia inglesa que se ha mostrado hostil frente a la existencia
de normas supranacionales. Un exhaustivo anlisis sobre el tema: Steward Shackleton.
112
Vase caso Union of Indian vs. McDonnell Douglas Corp., 1993. Julian LEW,
The law aplicable to the form and substance of the arbitration clause, in ICCA Congress
Series, N 14, Paris, May 1998, p. 136, calica esta relacin como una fuerte presuncin.
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para regir el convenio arbitral, o por las normas jurdicas aplicables al
fondo de la controversia, o por el Derecho espaol en ltimo caso.
En el caso de Chile la ley N 19.971 plantea, al igual que la LMU, que
el tribunal arbitral decidir el litigio de conformidad con las normas de
Derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio (art. 28).
Se entender que toda indicacin del Derecho u ordenamiento jurdico de
un Estado determinado se reere, a menos que se exprese lo contrario, al
Derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conicto de leyes.
Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicar la ley
que determinen las normas de conictos de leyes que estime aplicables.
El tribunal arbitral decidira ex aequo et bono o como amigable componedor
slo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo as. En todos
los casos, el tribunal arbitral decidir con arreglo a las estipulaciones del
contrato y tendr en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso
113
.
Como se puede apreciar, se reconoce en todos los casos la autonoma
de las partes para determinar el Derecho aplicable al fondo del litigio
114
,
normas que no slo pueden ser las nacionales del Estado sede o de las
partes sino que cualquier norma nacional, trasnacional por ejemplo,
Principios UNIDROIT, y aun la combinacin de varios de estos sistemas
con los inconvenientes que ello puede provocar
115
. Frente a conicto de
intereses por las partes, suele ser benecioso que se escoja un arbitraje
institucional, pues en tal caso, ser el centro arbitral el encargado de de-
terminar la ley aplicable a la resolucin de la disputa
116
.
B. Posibilidad de elegir la ley adjetiva
aplicable al arbitraje
La ley de la sede (lex arbitri) tiene por objetivo fundamental desarrollar
los aspectos procesales del arbitraje. A pesar de la eleccin de la sede y
113
Sobre el tema Patricio AGUIRRE VELOSO, La determinacin del derecho aplicable
al contrato en la ley N 19.971 sobre arbitraje comercial internacional, en Revista Ius et
Praxis, vol. 12, N 1, Talca, 2006, pp. 155-179.
114
Vase Horacio GRIGERA NAN, El derecho aplicable en el arbitraje comercial
internacional, en Eduardo SILVA ROMERO (coord), El contrato de arbitraje, Bogot, Editorial
Legis, 2008, pp. 607-617.
115
Las normas concurrentes suele constituir un criterio ms utilizado, por ejemplo:
art. 42, convenio de Washington sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones de
1965 (CIADI). Son aconsejables en este sentido, la referencia al Derecho trasnacional,
como ocurre con los Principios UNIDROIT vase: Michael JOACHIM BONELL, A Global
arbitration decide don the Basis of the UNIDROIT principles: In re Andersen Consulting
Business Unit Firts v. Arthur Andersen Business Unit Members Firms and Andersen
Worl Wide Societe Cooperative, in International Arbitration, London Court of International
Arbitration, vol. 17, N 3, 2001, p. 252.
116
Ejemplo: art. 17 del reglamento de la CCI y el art. 33 del reglamento UNCITRAL.
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la ley respectiva, las normativas arbitrales normalmente coneren una
amplia voluntad a las partes para escoger las normas procesales, o mo-
dicar ciertos aspectos de la misma, de acuerdo con su conveniencia.
As, el art. 19 de la LMU dispone que las partes tendrn libertad para
convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en
sus actuaciones, y slo a falta de acuerdo, el tribunal arbitral podr, con
sujecin a lo dispuesto en la presente ley, dirigir el arbitraje del modo que
considere apropiado. Esta facultad conferida al tribunal arbitral incluye la
de determinar la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las pruebas.
Las partes podran elegir, por ejemplo, las normas dispuestas en un regla-
mento arbitral, sin que necesariamente opten por un arbitraje institucional.
La ley inglesa plantea a este respecto que las partes son libres de conve-
nir cuando el procedimiento arbitral ha de considerarse iniciado. En defecto
de convencin, sern de aplicacin las disposiciones de dicha ley (art. 14).
La ley china, en su art. 19 expresa que en ausencia de un acuerdo
sobre las normas de procedimiento que rigen el arbitraje, el tribunal ar-
bitral aplicar la presente ley. Siempre que la ley no dice nada, el tribunal
arbitral podr adoptar el Cdigo de Procedimiento Civil, mutatis mutandis, u
otras normas de procedimiento que considere adecuado. Asimismo, la ley
espaola dispone que conforme a lo dispuesto en el art. 24 (respecto a los
Principios de igualdad, audiencia y contradiccin), las partes podrn con-
venir libremente el procedimiento al que se hayan de ajustar los rbitros
en sus actuaciones. A falta de acuerdo, los rbitros podrn, con sujecin
a lo dispuesto en dicha ley, dirigir el arbitraje del modo que consideren
ms apropiado (art. 25). La ley arbitral de Chile plantea esta posibilidad
en los mismos trminos que la LMU.
La ley suiza se aparta un tanto de esta lgica, al disponer que las par-
tes podrn, directamente o por referencia a un reglamento de arbitraje,
determinar el procedimiento de arbitraje, y tambin podrn sujetar el
procedimiento de arbitraje a la legislacin procesal de su eleccin (art.
182), lo que genera un escenario ms complejo, en tanto cuesta entender
la razn por al que las partes elijan a Suiza como sede arbitral y las normas
procesales de otro pas para llevar adelante el procedimiento
117
. Quiz
esta libertad colabore en la eleccin de Suiza como sede de arbitrajes.
C. Posibilidad de renunciar
al recurso de nulidad
Se trata de una facultad que no est extendida ni en las leyes ni en la
prctica del arbitraje internacional debido, seguramente, a la importan-
cia que an mantienen las sedes arbitrales y al hecho que la LMU no la
117
Vase REDFERN & HUNTER (n. 15), p. 185.
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contempla. En este sentido, Francia ha sido pionera al otorgar tal posibi-
lidad a las partes en la reciente reforma legal. Esta facultad se aplica a los
arbitrajes internacionales con sede en Francia cuyos tribunales arbitrales
hayan sido constituidos despus del 1 de mayo de 2011, siendo indiferente
la nacionalidad o el domicilio de las partes
118
. Este ltimo aspecto s que
es una importante novedad respecto a los regmenes de otros pases que
tambin permiten el pacto de renuncia a la accin de anulacin, pero con
determinados requerimientos
119
.
La posibilidad de un pacto semejante en arbitrajes internacionales
est prevista en escasas legislaciones, por ejemplo, en la normativa suiza
o belga
120
, pero condicionada a que ninguna de las partes tenga conexin
alguna con Suiza o Blgica, respectivamente. Otro aspecto relevante es que
la renuncia ha de ser expresa, efectuarse mediante un acuerdo especial y
celebrarse en cualquier momento, ello plantea la inquietud por saber si
dicha renuncia puede deducirse de una simple referencia que se formule
sobre un reglamento de arbitraje que la contemple
121
. En nuestra opinin,
el rgimen francs goza de mayor coherencia que los restantes pases que
permiten esta renuncia, al brindar tal posibilidad, incluso, si hay partes
francesas implicadas, siempre y cuando el arbitraje tenga la consideracin
de internacional, mostrando una mayor conanza en el sistema. Con todo,
y si consideramos que mediante dicha renuncia no se est privando de
derechos fundamentales e imperativos a las partes, no parece que haya
motivo para excluir su aplicacin a los arbitrajes nacionales, sobre todo si
consideramos que mediante esa exclusin se evita el problema de laudos
internacionales meramente declarativos
122
.
118
El art. 1522 de la LAF, establece: Mediante acuerdo especial, las partes podrn
en cualquier momento renunciar expresamente a la accin de anulacin.
En este caso, las partes siempre podrn recurrir la orden de ejecucin por cualquiera
de los motivos previstos en el Art. 1520.
El recurso habr de presentarse en el plazo de un mes desde la noticacin del laudo
con la orden de ejecucin. La noticacin se realizar mediante entrega (signication), a
menos que las partes acuerden otro modo.
119
La renuncia de este recurso no es tampoco una prctica constante. Vase en detalle
Juan REMN, Sobre la anulacin del laudo: el marco general y algunos problemas, en
Indret: Revista para el Anlisis del Derecho, N 3, Madrid, 2007.
120
En Suiza, el artculo 192 permite a las partes en arbitraje que no tengan domicilio
o residencia en Suiza excluir algunos o todos los motivos de apelacin del laudo arbitral
en Suiza. Per, Suecia y Tnez tambin permiten la renuncia a la accin de anulacin.
121
Sin ir ms lejos, ser interesante ver qu interpretacin darn los tribunales al
art. 28.6 del reglamento de la CCI que establece: Todo Laudo es obligatorio para las
partes. Al someter su controversia a arbitraje segn el Reglamento, las partes se obligan
a cumplir sin demora cualquier Laudo que se dicte y se considerar que han renunciado
a cualesquiera vas de recurso a las que puedan renunciar vlidamente.
122
En el plano domstico, los arbitrajes internos se ha invertido el rgimen existente
en materia de recursos, de modo que, a menos que las partes pacten lo contrario, no cabr
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Si bien el rgimen francs permite a las partes renunciar a la accin
de anulacin, queda preservada la posibilidad de alegar los motivos tasa-
dos de anulacin en la ejecucin del fallo en Francia
123
. De este modo, el
control de la regularidad del laudo internacional se efectuar en el lugar
donde el mismo vaya a ser ejecutado:
a) Si es en el extranjero, las partes tendrn la oportunidad de impug-
nar el laudo en el procedimiento de exequtur que normalmente
se har con base en el convenio de Nueva York, por lo que se
podrn alegar y probar la concurrencia de alguno de los motivos
all contemplados (art. V).
b) Si por el contrario se pretende su ejecucin en Francia contra la
orden que acuerde la ejecucin del laudo podrn oponerse los
mismos motivos que se podran haber alegado en una eventual
accin de anulacin, si las partes no hubieran renunciado expresa-
mente a la misma.
Bajo esta ptica, la reforma introducida evita el doble control de la regu-
laridad del laudo para arbitrajes internacionales, lo cual sucede habitual-
mente cuando el lugar de ejecucin no coincide con el lugar del arbitraje,
pero garantiza que siempre existe al menos un control de la regularidad
del dictamen.
En Espaa el pacto de renuncia a la accin de anulacin no est ex-
presamente permitido ni prohibido por la legislacin vigente, ms all de
las limitaciones generales a la autonoma privada de la voluntad (la ley, la
moral y el orden pblico)
124
, la exclusin de la ley aplicable y la renuncia de
derechos (el inters o el orden pblico y la ausencia de perjuicio a terceros)
125
.
La cuestin es, por tanto, en qu medida el pacto de renuncia a la accin
de anulacin contraviene una ley imperativa o el orden pblico, existiendo
pronunciamientos claros de parte de la justicia espaola a estos efectos
126
, aun
el recurso de apelacin frente a los mismos, que por tanto slo podrn ser impugnados
mediante la accin de anulacin. Hasta ahora, salvo que las partes renunciaran a la
apelacin, los laudos internos tenan dos vas acumulativas para ser impugnados.
123
Vase Emmanuel GAILLARD & Pierre de LAPASSE, Le nouveau droit de larbitrage
interne et Internacional, dans tudes et Commentaires/Chroniques, N 3, 20 janvier 2011,
p. 175 et ss.
124
Art. 1255 del Cdigo Civil, que seala: Los contratantes pueden establecer los pactos,
clusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las
leyes, a la moral ni al orden pblico.
125
Art. 6.2 del Cdigo Civil: La exclusin voluntaria de la Ley aplicable y la renuncia
a los derechos en ella reconocidos slo sern vlidas cuando no contraren el inters o el
orden pblico ni perjudiquen a terceros.
126
A este respecto, existe un importante precedente del Tribunal Supremo en el
que ste declar la inecacia de la clusula donde las partes pactaron la renuncia a
impugnar judicialmente la decisin del arbitraje convenido, postura que es coincidente
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cuando una parte de la doctrina
127
ha planteado que, si bien no cabra una
renuncia global a la accin de anulacin, s podra sostenerse una renuncia
expresa a alguno de los motivos de anulacin cuyo origen no est fundamen-
tado en el orden pblico sino en lo acordado por las partes
128
.
En las restantes legislaciones, incluyendo Chile
129
, no se contempla
tal posibilidad.
D. Facultad de las partes para ampliar
el plazo para laudar
Las legislaciones son dismiles sobre si coneren o no un plazo para laudar
al tribunal arbitral (LMU). Como consecuencia de ello, tampoco se faculta
expresamente a las partes para ampliar dicho plazo. Por excepcin algunas
normas se reeren a esta materia, pero en diferentes sentidos como, por ejem-
plo, la ley de arbitraje espaola en su art. 37.2 lo ja en seis meses desde la
presentacin de la contestacin a la demanda, esta norma dispone que salvo
acuerdo en contrario de las partes, el plazo puede ser prorrogado por los
rbitros por un plazo no superior a dos meses, mediante decisin motivada.
Se suma a este hecho que, salvo acuerdo contrario de las partes, la expiracin
del plazo sin que se haya dictado laudo denitivo no afectar a la ecacia del
convenio arbitral ni a la validez del laudo dictado, sin perjuicio de la respon-
sabilidad en que hayan podido incurrir los rbitros. Se aprecia de este modo
cmo esta norma intenta salvar el procedimiento y laudo arbitral que en otras
circunstancias podra perfectamente decaer por la inactividad del rbitro.
La ley inglesa seala a estos efectos que, salvo acuerdo contrario de las
partes, el juez (estatal) podr prorrogar cualquier plazo previsto en la ley,
tanto a peticin de una de las partes (con noticacin al tribunal y a las otras
partes), como del tribunal arbitral (con noticacin a las partes (art. 79).
La ley francesa, en cambio, no faculta a los rbitros o al juez como en
los casos anteriores, sino que conere a las partes la posibilidad de efec tuar
con la doctrina del Tribunal Constitucional en relacin con el alcance de la tutela judicial
efectiva recogido en el art. 24 de la Constitucin Espaola. Vase sentencia de la audiencia
provincial de Madrid de 26 octubre 2010 (AC 2010, 2052).
127
Vase Bernardo CREMADES y A. Martn BLANCO, El pacto de renuncia o de am-
pliacin de los motivos de la accin de anulacin del laudo arbitral internacional en
Espaa, en Spain Arbitration Review, N 3, Madrid, 2008, pp. 5-25.
128
En detalle vase Flix MONTERO y Fernando BEDOYA, La renuncia a la accin de
anulacin en la nueva ley francesa de arbitraje, en Revista del Club Espaol del Arbitraje,
N 11, 2011, en www.perezllorca.com/es-es/SalaDePrensa/Articulos/29072011_CEA_
Larenunciaalaacciondeanulacion_FMM-FBF.pdf, visitada 20 de julio de 2011.
129
Sobre la pertinencia de este recurso, vase Mara Fernanda VSQUEZ PALMA, Entre
la pervivencia y el ocaso del recurso de nulidad en el arbitraje comercial internacional:
Qu camino debe seguir Chile?, en Mara Fernanda VSQUEZ PALMA (dir.), Estudios de
Derecho Comercial, Santiago, Editorial Legal Publishing, 2011, pp. 485-512.
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esta prrroga. En efecto, el articulo 1463 del NCPC establece un plazo para
dictar laudo de seis meses desde la constitucin del tribunal arbitral, pero
aade que el plazo legal o convencional podr ser prorrogado por acuerdo
de las partes o, en su defecto, por el juez de apoyo
130
. En ninguno de los
casos se seala hasta cundo se puede ejercer tal facultad, de manera que
habra que concluir que ello puede suceder hasta antes del vencimiento
del plazo para laudar.
Las restantes legislaciones no plantean nada sobre el particular.
3. Intervencin de los tribunales estatales:
juez de apoyo y juez de control
131
El objetivo primordial del arbitraje es mantener la resolucin de la dis-
puta lo ms alejada posible de los tribunales estatales
132
, lo que se deriva
del efecto negativo del acuerdo arbitral
133
; sin embargo, sabemos que el
arbitraje necesita para su correcto desenvolvimiento del apoyo de estos
tribunales en los momentos indicados, de manera que en todo arbitraje
ambos deben entenderse como complementarios en determinados m-
bitos. El instituto arbitral partiendo de esta realidad, pero cuidando su
autonoma, se ocupa de regular dicha participacin de manera que aqulla
sea acotada, precisa y se encuentre claramente establecida en la respectiva
legislacin, con el objetivo de que la justicia estatal no se inmiscuya ms
all de lo necesario. Es lo que se conoce como principio de intervencin
mnima consagrado en el art. 5 de la LMU, que no siempre goz de un
amplio reconocimiento
134
, de hecho, fue con la LMU cuando se consagr
130
Llama la atencin que, a diferencia de tantas otras disposiciones, este artculo no
faculta a la institucin administradora para prorrogar el plazo para laudar. Ello por supuesto
no obsta a que las partes, de mutuo acuerdo, le coneran tal facultad, lo que con regularidad
harn por referencia a un reglamento institucional que contemple dicha facultad.
131
Para mayor precisin vase REDFERN & HUNTER (n. 15), pp. 328-350; Chang
WANG SHENG & Lijun CAO, The Role of Nacional Courts and Lex Fori in International
Commercial Arbitration, in Loukas MISTELLIS & Julian D.M. LEW (eds.), Pervasive Problems
in International Arbitration, The Netherlands, 2006, p. 155.
132
En palabras de Adrian BRIGGS: Keep the resolution of disputes as far away the
court as practicable, in Adrian BRIGGS, Agreements on Jurisdiction and Choice of Law, New
York, Oxford University Press, 2008, p. 199.
133
En detalle vase VSQUEZ (n. 77), pp. 374-377.
134
Debemos recordar que la relacin entre la jurisdiccin estatal y los tribunales
arbitrales no ha sido siempre benvola. En Inglaterra, por ejemplo, los tribunales por aos
intentaron protegerse de su dominio y de posibles intromisiones a su jurisdiccin. Una
infortunada vctima de lo anterior fue el derecho del comercio que perdi mucho de su
carcter internacional en cuanto los tribunales del Common Law gradualmente ocupaban
los poderes de dichas instituciones ms propensas a inuencias externas. Ello se explica
debido a que el arbitraje fue visto durante largo tiempo con recelo por ser considerado
como un proceso meramente privado. Sobre el tema, vase Roy GOODE, The role of the
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y extendi a otros cuerpos normativos. As, por ejemplo, en China se dis-
pone que el tribunal arbitral, si es necesario, puede solicitar la asistencia
de un tribunal o de otros organismos en el desarrollo del procedimiento
arbitral. Un rgano jurisdiccional requerido podr ejercer sus facultades de
investigacin de la misma manera y en la misma medida de lo permitido
en una accin legal (art. 28).
En general, esta participacin se presenta en dos estadios: apoyo de
las funciones del rbitro
135
y supervisin o control del laudo (y otras deci-
siones arbitrales). Si bien la mayor parte de las normativas recogen ambos
tipos de intervenciones, an existe discrepancia respecto de la medida y
oportunidad en que dicha intervencin debe producirse. El artculo 6 de
la Ley Modelo contiene una norma de atribucin de competencia para las
funciones del juez de apoyo, debiendo determinar cada Estado el tribunal
u otra autoridad que hubiere de asumir esta competencia. Esta normativa
no formula una regla general sobre la susceptibilidad de recurso de las
resoluciones del juez de apoyo, ms bien se limita a regular y a excluir di-
chos recursos contra las resoluciones de ste ltimo dependiendo de cada
funcin de apoyo. Igualmente, la legitimacin ante este ltimo no se regula
de manera general sino de forma especca para cada tipo de intervencin;
tampoco hace referencia al tipo de procedimiento que debe seguirse ante
el juez de apoyo, lo que debe ser regulado por los distintos ordenamientos.
A. Apoyo a las funciones del rbitro: nombramiento y remocin de
rbitros, medios probatorios y medidas cautelares
La gura del juez de apoyo tiene claros antecedentes en el Derecho Com-
parado, en particular, del captulo 12 de la PILA que ha sido esencial-
mente desarrollada por la doctrina jurisprudencial de su Tribunal Federal
Supremo y tambin por la de los tribunales cantonales
136
.
La facultad de dictar medidas cautelares y la prctica anticipada de
prueba se admite con carcter general en todas las legislaciones arbitrales
modernas y se encuentra reejado expresamente en el artculo VI.4 de la
Lex Loce Arbitri in International Commercial Arbitration, in Arbitration International,
London Court of International Arbitration Review, vol. 17, N 1, London, 2001, pp. 19-21.
135
Se entiende por funciones de apoyo al arbitraje aqullas coetneas y anteriores a
ste, en especial la adopcin de medidas cautelares, la constitucin del tribunal arbitral,
la remocin y sustitucin de rbitros, as como la prctica de pruebas, entre otras. Vase
Alicia BERNARDO SAN JOS, Arbitraje y jurisdiccin. Incompatibilidad y vas de exclusin, Granada,
Editorial Comares, 2002.
136
En palabras del Tribunal Cantonal de Argau, en sentencia de 4 de mayo de 1998,
el procedimiento judicial para el nombramiento de rbitros tiene por principal nalidad
la ecaz constitucin del tribunal arbitral, particularmente en aquellos casos en los que
una de las partes trata de dicultarlo. AG, 4 de mayo de 1988, pp. 780-781.
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convencin de Ginebra y de manera implcita en el artculo II.3 de la conven-
cin de Nueva York. Con ello se trata de soslayar una de las desventajas que
presenta el arbitraje en el momento de iniciarse el procedimiento arbitral, al
no existir un tribunal debidamente constituido para resolver estas materias.
Lo relevante del reconocimiento de este apoyo pasa por el hecho de admitir
que dichas prcticas no implican de manera alguna renunciar al arbitraje.
La nueva regulacin francesa acoge ahora expresamente la nocin de
juez de apoyo que haba sido acuada con los aos por la doctrina
137
. Los
arts. 1459 y 1460 desarrollan las materias propias del procedimiento y de
competencia para el juez de apoyo relativo a la constitucin del tribunal
arbitral, remocin y sustitucin de los rbitros. La competencia objetiva
corresponde al presidente del tribunal de grande instance pudiendo las par-
tes, por acuerdo expreso en el convenio arbitral, atribuir al presidente del
tribunal de commerce las competencias relativas a la constitucin del tribunal
arbitral que tambin podr realizar un examen prima facie de la validez y
aplicabilidad del convenio arbitral conforme al artculo 1455 del NCPC. El
juez territorialmente competente ser el que designe el convenio arbitral
o, en defecto de ello, aqul en cuyo territorio se haya jado la sede del
tribunal arbitral. En ausencia de estipulacin en el convenio arbitral, el
juez territorialmente competente ser aqul del lugar donde tuviere su
domicilio la contraparte o, si sta no tuviere su domicilio en Francia, el
del lugar donde tuviere su domicilio el actor.
Una nota relevante en esta materia es que regula con precisin diversos
aspectos de esta intervencin. As, dispone que se encuentran legitima-
dos para actuar ante el juez de apoyo tanto las partes como el tribunal
arbitral. Se intenta con ello conferir la legitimacin ms amplia posible
para que el desarrollo del procedimiento arbitral pueda ser ms rpido
y ecaz. Por su parte, el procedimiento ante el juez de apoyo se rige por
las reglas del procedimiento abreviado (rfr). Contra las resoluciones del
juez de apoyo no cabr recurso alguno salvo que el juez de apoyo hubiere
declarado no haber lugar a designacin del rbitro, por ser el convenio
arbitral maniestamente nulo o inaplicable, en cuyo caso la resolucin
podr ser apelada. La LMU no contiene normas sobre este particular
138
.
En la fase previa a la constitucin del tribunal arbitral, el artculo 1449
del NCPC permite expresamente que se soliciten ante los tribunales estatales
la adopcin de medidas cautelares y la prctica anticipada de determinadas
137
Alvaro LPEZ DE ARGUMEDO PIEIRO y Luis CAPIEL, El juez de apoyo en la nue va
legislacin arbitral francesa, en www.uria.com/documentos/publicaciones/3010/do cu-
men to/Alart010611. pdf?id=2761, visitado el 1 de agosto de 2011.
138
Sobre el tema, vase Philippe FOUCHARD, Emmanuel GAILLARD, Berthold GOLDMAN,
Traite de L Arbitrage Commercial International, Paris, Litec, 1996, p. 738.
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actuaciones probatorias, lo que es coincidente con la CNY y CG. En cuanto
a actuaciones anticipadas de prueba, el prrafo segundo del artculo 1449
del NCPC remite al artculo 145 de ese Cdigo, que establece los requisitos
y el procedimiento para la solicitud de tales medidas
139
. A su vez, el art-
culo 1468 del NCPC establece una mocin de orden al sealar que una
vez constituido el tribunal arbitral ser ste el exclusivamente competente
para dictar medidas cautelares a excepcin de las medidas consistentes
en embargos preventivos (saisies conservatoires) y garantas judiciales (sre-
ts judiciaires) que quedan reservadas a la competencia exclusiva de los
tribunales estatales, apartndose, de esta forma, del art. 9 de la LMU
140
.
En relacin con la constitucin del tribunal arbitral, el art. 1451 es-
tablece que el nmero de rbitros siempre ha de ser impar y en caso de
que las partes hubieran acordado un nmero par de rbitros, el tribunal
arbitral habr de estar compuesto por un miembro ms que los pactados.
El nombramiento de este rbitro adicional corresponder a las partes.
Si stas no se pusieran de acuerdo, sern los rbitros ya nombrados los
encargados del nombramiento, slo si stos no llegaren a nombrar al
rbitro adicional en un plazo de un mes desde que hubieren aceptado su
nombramiento, y con la nalidad de evitar las dicultades antes indicadas
en el inicio del proceso arbitral, el juez de apoyo podr ser llamado para
realizar el nombramiento. Esta materia tambin diere de la LMU, pues
no establece limitaciones sobre el nmero de rbitros.
Por su parte el art. 1452 establece para arbitrajes en los que se enfrenten
dos partes, modalidades de designacin del rbitro nico y de tribunales
de tres rbitros. Para el primer caso se otorga prioridad al acuerdo entre las
partes y, en su defecto, a la institucin administradora del arbitraje, y slo
en ltima instancia el juez de apoyo est llamado a intervenir para suplir
la designacin del rbitro nico. En caso de un tribunal de tres miembros,
la disposicin prev que cada parte elegir un rbitro y los dos rbitros
as elegidos designarn al tercero. Si una parte no eligiere al rbitro en
el plazo de un mes desde la recepcin del requerimiento que le hubiera
hecho la contraparte, o si los dos rbitros no se pusieran de acuerdo sobre
139
Tal remisin conlleva la aplicabilidad de todas las disposiciones relativas a la prc-
tica de la prueba (mesures dinstruction) contenidas en el captulo I del subttulo II del ttulo
VII del libro I del NCPC.
140
Esta previsin puede provocar no pocas distorsiones cuando haya diferentes
legislaciones (procesales y arbitrales) aplicables, con soluciones tambin dismiles, por
ejemplo, el art. 722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola, permite solicitar una
medida cautelar ante un juez espaol cuando el tribunal arbitral est ya constituido. Es
claro que la ley rectora del estatuto arbitral ser la ley de arbitraje francesa, pero la ley
aplicable a la posibilidad de pedir la medida cautelar ser la ley espaola. Vase LPEZ
DE ARGUMEDO PIEIRO Y CAPIEL (n. 137).
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la eleccin del tercero en el plazo de un mes desde que hubieran aceptado
su designacin, la institucin administradora del arbitraje proceder a tal
designacin. Slo si sta no es capaz de nombrar al rbitro, la designacin
corresponder al juez de apoyo
141
. Esta disposicin se contiene de una
manera similar en el art. 11 de la LMU y art. 15 de la LA espaola.
En relacin con la recusacin de rbitros por falta de independencia o
imparcialidad el artculo 1456 del NCPC establece que, a falta de acuerdo
de las partes, la institucin administradora del arbitraje, y en su defecto, el
juez de apoyo, decidir sobre la recusacin. El art. 13 de la LMU determi-
na un procedimiento de recusacin similar. La Ley de Arbitraje espaola
restringe ms la intervencin de los tribunales estatales, reservando en
su artculo 18 el proceso de recusacin a las partes y los rbitros, y esta-
bleciendo que la parte recusante podr hacer valer la recusacin que no
hubiera prosperado slo al impugnar el laudo.
El art. 1458 regula la remocin de rbitros por otros motivos y se re mite
al procedimiento para la recusacin regulado en el artculo 1456. A su vez,
la renuncia de rbitros por impedimento u otra causa legtima de abstencin
o de dimisin est contemplada en el artculo 1457 de una manera similar
a lo contemplado en el art. 14 de la LMU. A su vez, el art. 1473 establece
que producido el cese de un rbitro por muerte, impedimento, abstencin,
dimisin, recusacin o remocin y, salvo estipulacin en contrario, se debe
disponer la suspensin del procedimiento arbitral hasta el nombramiento
del rbitro sustituto, que habr de nombrarse conforme a las modalidades
pactadas entre las partes o, en su defecto, de acuerdo con aqullas que
hubieran regido el nombramiento del rbitro que ste sustituye. En este
caso el papel del juez de apoyo sera el antes descrito. Una disposicin
similar se contempla en el art. 15 de la LMU y art. 20 de la ley espaola.
En relacin con la produccin de documentos, el art. 1469 conere
a las partes la facultad de solicitar ante la jurisdiccin, con la correspon-
diente autorizacin del tribunal arbitral, que se ordene a un tercero la
produccin de un documento o elemento de prueba del que la parte so-
licitante desee valerse en el arbitraje. A su vez, dispone que el plazo legal
o convencional podr ser prorrogado por acuerdo de las partes o, en su
defecto, por el juez de apoyo.
Respecto del arbitraje internacional, el artculo 1505 designa como
nico juez de apoyo en el arbitraje internacional al presidente del tribunal
141
Si hay ms de una parte en la posicin de demandante o demandado, el art. 1453
dispone que, a falta de acuerdo, la institucin arbitral o en su defecto, el juez de apo yo,
proceder a la designacin de los rbitros. Finalmente, el art. 1454 contiene una nor-
ma general para la resolucin de cualesquiera otras controversias relacionadas con la
constitucin del tribunal arbitral. A falta de acuerdo de las partes, la decisin corresponde
a la institucin administradora del arbitraje o, en su defecto, al juez de apoyo.
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de grande instance de Pars, al que se le atribuye una competencia universal
si una de las partes de un arbitraje internacional estuviere expuesta a un
riesgo de denegacin de justicia, concepto que no tiene un contenido
explcito y, por tanto, quedar en manos de la jurisprudencia determinar
su exacta comprensin
142
. Esta norma no tiene un smil en la LMU, pero
evoca lejanamente la aplicacin cada vez ms extensiva que, como es
conocido, se est produciendo del pargrafo 1782 (a) del Cdigo Procesal
estadounidense (28 U.S.C. 1782) En relacin con el discovery
143
. En cuanto
a la legitimidad, las partes de un arbitraje internacional con sede fuera de
Francia, que no estuviere sometido a la ley de procedimiento francesa,
tambin podrn, mediante acuerdo expreso, conferir competencia a la
jurisdiccin estatal francesa para apoyar el procedimiento arbitral. Final-
mente, el art. 1506 del NCPC contiene una lista de determinados artculos
referidos al arbitraje domstico, que declara aplicables al arbitraje inter-
nacional, salvo que las partes hubieren acordado otra cosa
144
.
142
Se trata de la consagracin del criterio jurisprudencial reconocido en la decisin
del Tribunal Supremo francs (2005) en el caso NIOC vs. Israel, que dictamin que la
imposibilidad de constituir el tribunal arbitral a causa del comportamiento de una de
las partes producira una denegacin de justicia, que permitira fundar la competencia
internacional del presidente del tribunal de grande instance de Pars como juez de apoyo,
en caso de existir un nexo con Francia. En ese supuesto, el Tribunal Supremo francs
apreci como nexo que las partes hubieran designado como autoridad nominadora del
presidente del tribunal arbitral al presidente de la CCI, una entidad con sede en Francia.
El actual texto legal llega aun ms lejos, en la medida en que no se exige conexin alguna
del arbitraje con el pas galo. Vase LPEZ DE ARGUMEDO Y CAPIEL (n. 137), p. 17.
143
El discovery es una etapa del proceso que consiste en obtener informacin verbal
(depositions) e informacin escrita (document production, interrogatories y depositions on written
questions), con el propsito de preparar el juicio que habr de iniciarse en da y hora pre de ter-
mi nados. Sobre el tema, se puede consultar Gonzalo STAMPA, Discovery arbitral, Ma drid, Colex,
2011; Ignacio GMEZ PALACIO, Arbitraje comercial internacional: dos culturas en estado
de noviazgo y posible matrimonio de conveniencia, en www.g-pasoc.com/Arbitraje%20
Com.%20Int.%20edo.%20de% 20noviazgo.pdf, visitado el 20 de agosto de 2011.
144
Con nimo de sintetizar, debe indicarse que todas las disposiciones estudiadas con
anterioridad se declaran aplicables al arbitraje internacional, con las siguientes salvedades:
a) No es aplicable el artculo 1451 del NCPC, que prescribe un nmero par de rbitros y
en caso contrario ordena el complemento del tribunal. b) Tampoco es de aplicacin el
artculo 1473 del NCPC, que dispone la suspensin del procedimiento arbitral en caso de
cese de un rbitro, y la intervencin en determinadas circunstancias del juez de apoyo
en el nombramiento del rbitro sustituto. c) Si bien tampoco se aplica el primer prrafo
del artculo 1463 del NCPC, que determina un plazo por defecto para dictar laudo, s
resulta de aplicacin el segundo prrafo, que dispone que a falta de acuerdo de las partes,
el juez de apoyo tendr la facultad de prorrogar el plazo legal o convencional. En caso de
arbitraje internacional, slo cabra un plazo convencional. d) En el arbitraje internacional
los jueces estatales no tienen la facultad de correccin, aclaracin y complemento del
laudo, que para el arbitraje domstico y bajo determinadas circunstancias les conere el
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Por su parte, el art. 7 de la LA espaola establece el principio de in-
tervencin mnima. La disposicin siguiente seala cul ser el tribunal
competente para el nombramiento y remocin judicial de los rbitros; la
adopcin judicial de las medidas cautelares; la ejecucin forzosa de los lau-
dos; conocer la accin de anulacin y el reconocimiento de laudos arbitrales
extranjeros. La Ley de Arbitraje espaola no contiene una norma comn
sobre la legitimacin y el procedimiento ante el juez de apoyo, ni sobre la
susceptibilidad de recurso contra sus resoluciones. Al respecto, es relevante
destacar que de acuerdo con el artculo 15.5 el tribunal slo podr rechazar
la peticin formulada En relacin con la designacin de rbitros cuando
aprecie que, de los documentos aportados, no resulta la existencia de un
convenio arbitral. Los artculos 15.7 y 19.1 a), segundo prrafo, establecen
que las resoluciones del juez de apoyo dictadas en estas materias no sern
recurribles, salvo que una peticin de nombramiento haya sido rechazada
por apreciarse la inexistencia de un convenio arbitral. Legitimadas para
las anteriores solicitudes estn, como en la Ley Modelo, slo las partes.
Por otro lado, el artculo 33 de la Ley de Arbitraje espaola legitima a los
rbitros y a las partes para solicitar la asistencia judicial para la prctica de
pruebas. Esta asistencia podr consistir en la prctica de la prueba ante el
tribunal competente o en la adopcin por ste de las concretas medidas
necesarias para que la prueba pueda ser rendida ante los rbitros.
La ley inglesa de arbitraje tambin consagra la posibilidad de que los
jueces estatales se pronuncien sobre:
a. Medidas de conservacin en caso de declaracin de incompetencia
del tribunal (art. 11);
b. Designacin de rbitro, en caso de fracaso en las partes (art. 18);
c. La comparecencia de testigos localizados en el Reino Unido o
para la produccin de documentos o siempre que el arbitraje tenga
lugar en Inglaterra, Irlanda o Gales (art. 43)
145
;
d. Poderes de resolucin que los que dispone en caso de procedi-
miento judicial (art. 44) y
e) Asimismo, se dispone que el juez puede, a peticin de una de las
partes, a menos que se haya dispuesto lo contrario, resolver cual-
prrafo tercero del artculo 1485 del NCPC. d) Por ltimo, no es aplicable el artculo 1459
del NCPC, que determina la competencia del presidente del tribunal de grande instance,
y, en determinadas circunstancias, del presidente del tribunal de commerce, as como la
competencia territorial de stos. Y es que, como veremos a continuacin, el artculo 1505
contiene normas especiales de competencia para el arbitraje internacional.
145
A discrecin del tribunal local pueden adoptarse las medidas sobre comparecencia
de testigos an si la sede de arbitraje no esta localizada en dichos lugares (art. 2), tal prerro-
ga tiva, sin embargo, se ha limitado, salvo casos excepcionales a documentacin especica.
Por oposicin al Discovery. Vase GAMBOA MORALES (n. 86), p. 41.
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quier cuestin de derecho planteada en el trmite procedimental
si aprecia que esa cuestin afecta sustancialmente a los derechos
de una o de numerosas partes (art. 45).
El Estatuto Federal Suizo, en sus arts. 179 (nombramiento del tribunal
arbitral), 183 (medidas provisionales y de conservacin), 184 (recepcin de
pruebas) y 185 (otras asistencias), consagra disposiciones similares a la ley
inglesa. A su vez, el artculo 183 de la PILA prev la posibilidad de que
las partes soliciten medidas cautelares tanto a los jueces estatales como al
tribunal arbitral. Asimismo, ese precepto dispone que en el supuesto de
que la medida cautelar sea acordada por un tribunal arbitral y la parte
sobre la que se haya impuesto la medida cautelar no la cumpla, podr
pedirse, para su ejecucin, el apoyo de los tribunales judiciales estatales.
Conviene aqu hacer presente que el Tribunal Federal Supremo Suizo ha
precisado a este respecto que no existe obligacin del tribunal arbitral de
dirigirse a los tribunales judiciales solicitando su apoyo en la prctica de
prueba y que el derecho a la prctica de la prueba slo puede entenderse
infringido cuando el tribunal arbitral rechaza, sin fundarlo adecuadamente,
la peticin de una de las partes de que se solicite apoyo al tribunal judicial.
En Estados Unidos el art. 7 de la FAA permite que los tribunales arbi-
trales emitan rdenes sobre comparecencia de testigos sobre la produccin
de documentos, cuya efectividad puede ser solicitada por un tribunal
ordinario para que se lleve a cabo de acuerdo con reglas generales sobre
el respectivo tema. Esta prerrogativa de los tribunales arbitrales y la asis-
tencia del tribunal local no se extiende normalmente al procedimiento
del discovery o al recaudo de evidencia previa a la audiencia que tenga
lugar con presencia del tribunal arbitral (hearing). Por otra parte, esta le-
gislacin contiene una particular disposicin en el art. 1782 del ttulo 28
del US Code de 1964 que permite que un tribunal arbitral internacional o
extranjero le solicite a una corte de distrito que ordene la comparecencia
de un testigo o la produccin de documentacin para ser empleada en el
correspondiente proceso arbitral. Esta norma se fundamenta en el deseo
de incentivar asistencia similar a litigantes y tribunales, sin embargo, esta
asistencia podra ser denegada si el recaudo solicitado es excesivamente
oneroso o es claramente irrazonable
146
.
146
En el ao 2004 la rma de New York Piliero, Goldstein, Kogan & Mitchell, LLP
produjo un documento sobre esta disposicin titulado US Supreme Court Claries
that US District Court Have broad discretion to grant US discovery in aid in of foreing
legal proceeding en el cual se alude a la sentencia pronunciada el mismo ao en el caso
Intel Corp. vs. Advices Micro Devices, Inc., donde se claricaron los parmetros para la
asistencia judicial bajo la norma en referencia. En tal sentido, si bien el art. 1782 se reere
a los tribunales extranjeros, tal norma se ha extendido a los tribunales arbitrales sobre la
base que aquella se trata de una expresin genrica.
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La ley chilena recoge el principio de intervencin mnima en el art. 5.
El artculo siguiente, seala que las funciones a que se reeren los ar tculos
11 (nombramiento de rbitros); 13 (recusacin de rbitro); 14 (sus titucin
de rbitro) y 16 (cuestin de competencia), sern ejercidas por el presidente
de la Corte de Apelaciones del lugar donde debe seguirse o se sigue el
arbitraje. Esta normativa no recoge las ltimas modicaciones efectuadas
por la LMU en el ao 2006, que se reeren principalmente a las medidas
cautelares y rdenes preliminares, agregando una serie de disposiciones
en estas materias. En lo que respecta a la materia en anlisis, el art. 17 J de
esta ltima ley prescribe que el tribunal gozar de la misma competencia
para dictar medidas cautelares y al servicio de actuaciones arbitrales, con
independencia de que stas se sustancien o no en el pas de su jurisdiccin,
que la que disfruta al servicio de actuaciones judiciales. El tribunal ejer-
cer dicha competencia de conformidad con sus propios procedimientos
y teniendo en cuenta los rasgos distintivos de un arbitraje internacional.
B. Intervencin de los tribunales estatales
frente a un convenio arbitral
Al acordar un convenio arbitral las partes ponen de maniesto su voluntad
en orden a que el tribunal arbitral resuelva su conicto. Esto provoca que
la competencia de la justicia arbitral sea, por la voluntad de las partes, la
regla general y no la excepcin. En tal sentido las distintas legislaciones
regulan las actuaciones que pueden realizar los tribunales estatales ante la
presencia de un convenio arbitral y la mayora es coincidente en negarle
competencia ante la presencia de un acuerdo arbitral, por lo que ordenan
a sus tribunales remitir a las partes a arbitraje en presencia de un pacto de
este tipo. Otras legislaciones, en cambio, piden un procedimiento arbitral
iniciado para que los tribunales estatales declinen su competencia
147
. El
tema ms complejo sobre este punto reside en el tipo de examen que
pueden realizar los tribunales estatales, en otras palabras, si este anlisis
debe ser exhaustivo o somero, de manera de respetar la competencia del
tribunal arbitral sobre este punto. En la actualidad, la doctrina general
aboga por la segunda opcin en base al principio Kompetenz-Kompetenz
que revisaremos ms adelante.
El art. 8 de la LMU, prescribe.
El tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es ob jeto
de un acuerdo de arbitraje remitir a las partes al arbitraje si lo soli-
cita cualquiera de ellas a ms tardar en el momento de pre sentar el
primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se compruebe
147
Ejemplo, arts. 4 y 49 ley arbitral sueca; art. 1032 ley alemana.
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que dicho acuerdo es nulo, inecaz o de ejecucin imposible. Si se ha
entablado la accin a que se reere el prrafo 1) del presente artculo,
se podr, no obstante, iniciar o proseguir las actuaciones arbitrales y
dictar un laudo mientras la cuestin est pendiente ante el tribunal.
La ley chilena sigue en este punto, tambin, a esta norma en idntica
dis posicin (art. 8).
El art. 11 de la ley espaola, en atencin a la ltima reforma introdu-
cida, seala que el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo esti-
pulado e impide a los tribunales conocer de las controversias so me tidas
a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque me diante
de clinatoria. El plazo de la proposicin de sta ser dentro de los diez
pri meros das para contestar a la demanda en las pretensiones que se tra-
mi ten por el procedimiento del juicio ordinario, o en los diez primeros
das posteriores a la citacin para vista, para que se tramiten por el pro-
cedimiento del juicio verbal. La declinatoria no impedir la iniciacin o
prosecucin de las actuaciones arbitrales.
El art. 9 de la ley arbitral inglesa dispone el reenvo de las partes al
arbitraje. En tal sentido establece que si una parte del acuerdo arbitral es
demandada ante una jurisdiccin del Estado respecto de una cuestin que
debe ser sometida a arbitraje, puede (procediendo a noticar a las dems
partes personadas) demandar de la jurisdiccin que est conociendo el
asunto que se declare incompetente en relacin con la cuestin planteada.
La jurisdiccin instada se declarar incompetente a menos que constate
que la convencin de arbitraje es nula, inoperante o no susceptible de ser
ejecutada. Toda disposicin que establezca que los tribunales no pueden
declararse incompetentes de un litigio, es considerada no escrita en los
lmites de la jurisdiccin instada
148
. Asimismo, el art. 72, otorga la posi-
bilidad de una reserva de los derechos de la parte no compareciente
149
.
148
El art. 86 prescribe: 1) El artculo 9, prrafo 4 (relativo al reenvo de las partes al
arbitraje a menos que el convenio arbitral sea nulo, inecaz o no susceptible de ser ejecutado)
no se aplicar al arbitraje interno. 2) En los casos en que exista pronunciamiento sobre el
fundamento de este artculo en virtud de un convenio de arbitraje interno, el juez reenva a
las partes al arbitraje siempre que no constate: a) Bien que el convenio de arbitraje es nulo,
inecaz o no susceptible de ser ejecutado; b) Bien que existan otros motivos sucientes para
dispensar a las partes de ejecutar el convenio de arbitraje. 3) Ser un motivo suciente el hecho
de que el demandante no est en un momento dado preparado o dispuesto a cumplir con
todas las exigencias que requiere el buen desenvolvimiento del arbitraje o que cualquier otro
procedimiento de resolucin de conictos debe ponerse en prctica antes de recurrir al arbitraje.
4) En el sentido del presente artculo, un convenio de arbitraje se calicar o no de interno,
rerindose a los hechos existentes en el momento de iniciarse el procedimiento judicial.
149
Al efecto, dispone que una parte que ha sido emplazada en el procedimiento arbitral,
pero que no comparece, puede acudir al juez con el n de obtener un juicio de clarativo, una
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El art. 4 de la ley china seala que en el caso de que una de las par tes
d inicio a una accin ante un tribunal estatal, ste podr, a peticin de la
parte adversa, suspender la accin legal para que se sometan al arbitraje
en un plazo determinado, esto no suceder si el demandado no opone
la excepcin y se limita a contestar la demanda. Si el demandante nada
dice dentro del plazo especicado, el tribunal desestimar la accin. Con
carcter ms rme, la Ley Federal de Estados Unidos establece en su sec-
cin 3 que si se iniciase un procedimiento en un tribunal de Estados
Unidos sobre un tema atribuible a arbitraje con forme a un acuerdo
por escrito, el tribunal, tras cerciorarse de que la cuestin se encuentra
sometida a ste, remitir a las partes al arbitraje.
La ley federal suiza no se pronuncia sobre esta materia. La nica dispo-
sicin que consagra al respecto indica que el tribunal arbitral decidir por
s mismo sobre su competencia, independiente de que una accin sobre
el mismo asunto y entre las mismas partes est pendiente ante el juez o
ante otro tribunal, a menos que por circunstancias graves se requiera la
suspensin del procedimiento.
C. Control del laudo y otras materias
El control del laudo puede realizarse por dos instancias diferentes de
acuerdo con la mayora de las legislaciones:
a) Por el juez del Estado en que se ha dictado el laudo (sede) a travs
de uno o ms recursos
150
y
b) Por el juez del lugar en que se ejecutar el laudo, mediante la
revisin de las causales de denegacin de ejecucin establecidas
en la respectiva legislacin.
tutela o cualquier otra medida que justique la proteccin de sus derechos, si pone en duda:
a) La validez del convenio arbitral; b) La regularidad de la constitucin del tribunal arbitral;
c) La sumisin a arbitraje de cuestiones que sobrepasan los trminos del compromiso o
de la clusula compromisoria. 2) La misma parte tiene igual derecho si compareciera para
interponer recurso contra un laudo conforme a las disposiciones: a) Del artculo 17 invocando
falta de competencia desde su punto de vista; b) Del artculo 68 invocando la existencia de
una irregularidad sustancial (en el sentido de dicho artculo) que le cause perjuicio.
150
Con detenimiento, vase Marco MONROY CABRA, Recursos contra el laudo ar bi-
tral, en Eduardo SILVA ROMERO, El contrato de arbitraje, Bogot, Legis, 2008, pp. 671-681;
Pedro LVAREZ SNCHEZ DE MOVELLN, Algunas cuestiones sobre la anulacin judicial
del laudo en la Ley 60/2003, de arbitraje, en La Ley, ao xxv, N 6108, Madrid, 18 de
octubre de 2004; Antonio LORCA NAVARRETE, Los motivos de la denominada accin de
anulacin contra el laudo arbitral en la vigente ley de arbitraje, en La Ley, ao xxv, N
6005, Madrid, 27 de abril de 2004; Juan CARDASO PALAU, Art. 41. Motivos, en Julio
GONZLEZ SORIA (coord.), Comentarios a la nueva ley de arbitraje 60/2003, Navarra, Thomson
Aranzadi, 2004, pp. 436-437; Jos Luis GONZLEZ-MONTES SNCHEZ, El control judicial del
arbitraje, Madrid, Editorial La ley, 2008, pp. 27-28.
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La LMU, adems de posibilitar la correccin del laudo en su art. 33 ante
el propio tribunal arbitral, establece la anulacin como nica accin contra
un laudo arbitral (art. 34)
151
y en su art. 36 ciertos motivos para denegar
el reconocimiento y ejecucin del fallo. La ley chilena plantea idnticas
disposiciones, pero deja al menos en su discusin parlamentaria la po-
sibilidad de aplicar otros recursos
152
. A la fecha, sin embargo, no existen
antecedentes que den cuenta que se hubiere operado en un sentido diverso
a la Ley Modelo Uncitral y los Principios del arbitraje internacional
153
.
Este doble control exige que el rbitro determine anticipadamente
las diferentes leyes que corresponde aplicar a cada una de las causales
estipuladas. Al respecto, debemos recordar que muchas de estas normas
pueden ser elegidas por las partes, la institucin arbitral o el rbitro, segn
sea el caso, mientras que otras se encuentran previamente establecidas en
la legislacin correspondiente con carcter imperativo. As, por ejemplo,
el art. 36 dispone que para determinar la validez del acuerdo arbitral se
debe atender a la normativa elegida por las partes y, en su defecto, a la ley
151
La disposicin prescribe: 1) Contra un laudo arbitral slo podr recurrirse ante un
tribunal mediante una peticin de nulidad conforme a los prrafos 2) y 3) del presente
artculo. 2) El laudo arbitral slo podr ser anulado por el tribunal indicado en el artculo 6
cuando: a) la parte que interpone la peticin pruebe: i) que una de las partes en el acuerdo
de arbitraje a que se reere el artculo 7 estaba afectada por alguna incapacidad, o que
dicho acuerdo no es vlido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada
se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley de este Estado; o ii) que no ha sido
debidamente noticada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales o
no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos; o iii) que el laudo se
reere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que
exceden los trminos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo
que se reeren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo
estn, slo se podrn anular estas ltimas; o iv) que la composicin del tribunal arbitral o
el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho
acuerdo estuviera en conicto con una disposicin de esta Ley de la que las partes no
pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley; o b) el
tribunal compruebe: i) que, segn la ley de este Estado, el objeto de la controversia no
es susceptible de arbitraje; o ii) que el laudo es contrario al orden pblico de este Estado.
152
Vase fallo del Tribunal Constitucional pronunciado con ocasin de la revisin
de constitucionalidad del aludido artculo 5 de la ley (25 de agosto de 2004), que en lo
medular deja a salvo las acciones jurisdiccionales que contempla la Carta Poltica a favor
de quienes puedan verse afectados en sus derechos fundamentales por la aplicacin de
esta ley, como ocurrira, por ejemplo, con el recurso de queja. Sobre el tema, Mara
Fernanda VSQUEZ PALMA, El principio de intervencin mnima en la aplicacin de la
ley de arbitraje comercial internacional en Chile, en Revista de Arbitraje Comercial y de
Inversiones, Madrid, 2008, pp. 563-570.
153
Vase Mara Fernanda VSQUEZ PALMA, Recepcin del arbitraje comercial in-
ternacional en Chile desde una ptica jurisprudencial. Una revisin ineludible, en Revista
Chilena de Derecho, vol. 38, N 2, Valdivia, 2011.
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del lugar en que se dict el laudo, en sincrona con el aludido art. 34
154
;
del mismo modo, en la revisin de la arbitrabilidad y el orden pblico,
tal control puede realizarse tanto por las normas de la sede arbitral, si se
presenta un recurso de nulidad, como por las contempladas en el pas de
ejecucin, si estamos en presencia de la revisin del laudo para los efec-
tos de su ejecucin
155
. Si bien las causales establecidas en las respectivas
normativas son muy similares entre s, su lectura vara en cada legislacin,
debido a las valoraciones intrnsecas que se contienen en las mismas que
en muchos casos se reeren a un criterio de corte nacional.
El art. 190 de la ley suiza dispone que el laudo es denitivo luego de
su noticacin y slo podr ser recurrido a partir de ciertas causales que
tienen relacin con cuestiones procedimentales (si el rbitro fue nombrado
de manera irregular o el tribunal se constituy irregularmente), de compe-
tencia del tribunal arbitral (si el tribunal se ha declarado incorrectamente
competente o incompetente, si la decisin se excedi de los puntos en
controversia o no decidi sobre alguno de ellos), referentes al principio
del debido proceso (igualdad entre las partes o el derecho de las partes
a ser escuchadas), o de contrariedad al orden pblico. Se aprecia en esta
norma que las causales no mencionan las leyes que deben aplicarse a
estos efectos, por lo que debemos remitirnos a cada uno de los casos all
contemplados. La referencia a la contrariedad al orden pblico no se
limita a Suiza, por lo que se entiende que tal nocin debe interpretarse
desde una ptica internacional. De forma adicional, debemos considerar
que el recurso de nulidad podr ser excluido completamente o limitar sus
causales, con la condicin de que ninguna de las partes tenga su domicilio,
su residencia habitual o un establecimiento de negocios en Suiza (art. 192).
De acuerdo con la ley espaola, todo laudo debe reunir ciertos re-
quisitos y dictarse dentro del plazo sealado por la ley (art. 37). Se puede
solicitar la correccin, aclaracin y complemento del mismo dentro de
los diez das siguientes a la noticacin del laudo. La anulacin del laudo
se reconoce como la nica accin, la cual debe impetrarse dentro de los
154
La CNY, en su art. V.1.a, en relacin con los motivos para denegar el laudo, tambin
reconoce la posible aplicacin de las normas del Estado sede al disponer que las partes
en el acuerdo a que se reere en el art. II estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud
de la ley que le es aplicable o que dicho acuerdo no es valido en virtud de la ley a que las
partes lo han sometido, o si nada se hubiere indicado a este respecto, en virtud de la ley
del pas en que se haya dictado sentencia.
155
El art. 36 b de la LMU dispone que slo se podr denegar el reconocimiento o
la ejecucin de un laudo arbitral, cualquiera que sea el pas en que se haya dictado el
laudo cuando el tribunal compruebe: i) que, segn la ley de este Estado, el objeto de la
controversia no es susceptible de arbitraje o ii) que el reconocimiento o la ejecucin del
laudo seran contrarios al orden pblico de este Estado.
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dos meses siguientes a la noticacin del laudo (art. 41.4), por los motivos
que all se disponen que, en general, son similares a los establecidos en
la ley suiza
156
. Una novedad que plantea esta ley reside en establecer que
la validez del laudo no se ver siempre afectada en su totalidad, as, en
los casos previstos en los prrafos c) (que los rbitros han resuelto sobre
cuestiones no sometidas a su decisin) y e) (que los rbitros han resuelto
sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje), la anulacin slo afectar
a los pronunciamientos del laudo sobre cuestiones no sometidas a deci-
sin de los rbitros o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan
separarse de las dems.
En la ley francesa, los motivos regulados en el art. 1520 que pueden
alegarse para apelar la orden de ejecucin del laudo no han sido objeto
de reforma y son bsicamente los mismos que los de la convencin de
Nueva York. De este modo, se prevn cuatro causales por vicios procesales
y el siempre presente orden pblico como lmite material, en este caso de
carcter internacional. A diferencia del convenio de Nueva York y de
la Ley Modelo Uncitral, la ley francesa no prev de manera expresa los
motivos de anulacin, la invalidez del convenio arbitral, ni el hecho que
el procedimiento no se haya ajustado a lo acordado por las partes (siem-
pre que se salvaguarde el principio de contradiccin), como tampoco al
hecho que los rbitros hayan resuelto sobre cuestiones no susceptibles de
arbitraje. Esto no quiere decir que dichas causas no tengan encaje en otros
motivos de anulacin s previstos, como la contravencin del principio de
contradiccin o que el tribunal se haya declarado competente indebida-
mente. El alcance de la restriccin de los motivos de anulacin parece ms
una cuestin jurisprudencial que de Derecho Positivo, dados los amplios
trminos en los que estn redactados los motivos de anulacin. Una vez
dictado el laudo cualquiera de las partes podr, conforme lo estipulado en el
articulo 145 del NCPC, solicitar al tribunal arbitral la correccin, aclaracin
o el complemento del laudo. Interesante y novedosa es la posibilidad que
prev este artculo para el caso de que el tribunal arbitral no pudiera ser
156
El art. 41 prescribe: Motivos: 1. El laudo slo podr ser anulado cuando la par te
que solicita la anulacin alegue y pruebe: a) Que el convenio no existe o no es v li do; b)
Que no ha sido debidamente noticada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones
arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos. c) Que los
rbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisin. d) Que la designacin
de los rbitros o el procedimiento arbitral no se ha ajustado al acuerdo entre las partes,
salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta ley, o la falta
de dicho acuerdo, que no se ha ajustado a esta ley; f) Que el laudo es contrario al orden
pblico. 2. Los motivos contenidos en los prrafos b), e) y f) del apartado anterior podrn
ser apreciados por el tribunal que conozca de la accin de anulacin de ocio o a instancia
del Ministerio Fiscal En relacin con los intereses cuya defensa le est legalmente atribuida.
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convocado de nuevo. Establece entonces el artculo 1485 del NCPC
157
que
si las partes no pudieran ponerse de acuerdo para reconstituir el tribunal
arbitral, la facultad de correccin, aclaracin y complemento del laudo co-
rresponder a la jurisdiccin estatal. Se abandona, de este modo, el referente
de la LMU, que entrega dicha facultad slo al tribunal arbitral (art. 33).
El art. 40 de la ley china hace alusin al recurso de nulidad a peticin
de parte, expresando las causales especcas, respecto de las cuales se
po dr hacer valer, a saber:
1. La existencia de circunstancias previstas en el artculo 38 (contro-
versia no prevista en el acuerdo, laudo no fundado, actuacin en
contra de la ley);
2. El acuerdo de arbitraje es nulo o an no ha entrado en vigor o ha
quedado sin efecto antes de la conclusin del procedimiento arbitral;
3. Falta de oportunidad de actuacin a las partes, o falta de repre-
sentacin legal;
4. La composicin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral
es contrario al acuerdo de arbitraje o la ley;
5. Un rbitro no cumple con el deber de informacin previsto en el
apartado 2 del artculo 15, o es parcial o incompetente;
6. Un rbitro viola algn derecho en el arbitraje conado y tal vio-
lacin conlleva responsabilidad penal;
7. Una de las partes o cualquier representante ha cometido un delito
respecto al arbitraje;
8. Si alguna prueba o el contenido de una traduccin en la que se
basa el laudo arbitral, han sido falsicados o alterados fraudulen-
tamente o que contenga cualquier informacin falsa otros;
9. Si la sentencia de un asunto criminal o civil, o una resolucin
administrativa en la que el laudo arbitral se basa, se ha invertido
o alterado materialmente por una sentencia posterior, resolucin
administrativa.
La seccin 11 de la LFA de Estados Unidos seala que la Corte de
Estados Unidos del distrito en que se dict la sentencia arbitral podr
ordenar la modicacin o su correccin a peticin de cualquiera de las
partes en el arbitraje:
157
Dictado el laudo, la controversia deja de estar sometida al tribunal arbitral. No
obstante, a solicitud de una parte, el tribunal arbitral podr interpretar el laudo, corregir
los errores y omisiones materiales que lo afecten o completarlo cuando haya omitido
decidir sobre una peticin. El tribunal arbitral decidir tras haber odo a las partes o ha-
berles concedido audiencia.
Si el tribunal arbitral no pudiera ser convocado de nuevo y si las partes no pudieran
ponerse de acuerdo para reconstituirlo, esta facultad corresponder a la jurisdiccin que
habra sido competente de no haber habido arbitraje.
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a. Cuando existe un error de clculo evidente o un error material
en la descripcin de cualquier persona, cosa, o la propiedad que
se reere la sentencia;
b. Cuando los rbitros han concedido sobre una cuestin no sometida
a ellos;
c. Cuando el laudo es imperfecto en cuestiones de forma.
Adicionalmente debemos considerar la peculiaridad de que las sentencias
arbitrales deben ser conrmadas dentro de tres aos de dictada. El tri-
bunal deber conrmarla a menos que encuentre uno de los motivos de
denegacin o aplazamiento de reconocimiento o ejecucin del dictamen
que se especican en su normativa (art. 207).
El Derecho ingls, en cambio, plantea recursos ms variados contra
el laudo. As el art. 57 plantea la posibilidad de su recticacin; el art. 67
establece el recurso de anulacin contra la sentencia en casos de incom-
petencia
158
; la disposicin siguiente plantea las causales para interponer un
recurso de anulacin contra el fallo en razn de irregularidades sustanciales
que afecten al tribunal arbitral, al proceso o a la sentencia. Por su parte,
los arts. 69 y 70 regulan el recurso de apelacin sobre una cuestin de
Derecho, conriendo amplias facultades al juez
159
. Estas normas deben
complementarse con lo establecido en los arts. 70 y 71. Referente a los
plazos previstos, habra que considerar lo contemplado en el art. 78 que,
en lo medular, establece una amplia libertad a las partes para convenir
acerca del modo de calcular los plazos respecto de cualquiera de las pre-
visiones y disposiciones de dicha ley. Se aleja en esta parte la nor mativa
en estudio de lo dispuesto en la LMU.
158
El art. 67 dispone: La parte en el proceso arbitral puede (mediante noticacin
al tribunal arbitral y al resto de las partes) demandar judicialmente: a) La anulacin
de toda la sentencia pronunciada por el tribunal arbitral por razn de su competencia.
b) La anulacin en base a la incompetencia del tribunal arbitral de todo o parte de la
sentencia pronunciada por aquel en relacin con el fondo del litigio. El recurso se admite
siempre que no haya prescrito y cuando se apliquen las disposiciones de los artculos
70.2) y 3) que limitan el mbito de los recursos. 2) El tribunal arbitral puede continuar
el arbitraje y pronunciar otros laudos sin que necesariamente deba atender a que el juez
se ha pronunciado sobre la cuestin de competencia que se le ha sometido con arreglo
a lo dispuesto en el presente artculo. 3) Cuando se ha planteado, en virtud del presente
artculo, un recurso contra la sentencia por falta de competencia del tribunal arbitral, el juez
puede: a) Bien conrmar la sentencia. b) Bien reformarla. c) Bien anularla en su totalidad
o en parte. 4) Los pronunciamientos judiciales en aplicacin del presente artculo no son
susceptibles de recurso si no cuentan con la autorizacin judicial.
159
Resulta llamativo que entre los caminos que se coneren al juez de apelacin se
encuentren: a) conrmar la sentencia; b) reformarla; c) reenviarla en su totalidad o en
parte al tribunal arbitral para un nuevo examen con arreglo a lo que haya decidido el juez
o anular la sentencia en su totalidad o en parte (art. 69.7).
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D. Reconocimiento y ejecucin del laudo
y otras resoluciones arbitrales
En relacin con el art. 35 de la LMU un laudo arbitral, cualquiera que
sea el pas en que se haya dictado, ser reconocido como vinculante y
tras la presentacin de una peticin por escrito al tribunal competente,
ser ejecutado en conformidad con las disposiciones de este artculo y del
artculo 36. La parte que invoque un laudo o pida su ejecucin, deber
presentar el laudo original o copia del mismo. Si el laudo no estuviera
redactado en un idioma ocial de ese Estado, el tribunal podr solicitar a
la parte que presente una traduccin del laudo a ese idioma. Si el laudo se
ha anulado o suspendido por el Estado en que, o conforme a cuyo derecho,
se ha dictado, el tribunal al que se pide el reconocimiento o la ejecucin
podr, si lo considera procedente, aplazar su decisin y, a instancia de
aqul que solicite el reconocimiento o la ejecucin de ste, podr tambin
ordenar a la otra parte que d garantas apropiadas (art. 36.2).
La legislacin chilena sigue esta norma en idnticas disposiciones. La
convencin de Nueva York se pronuncia en trminos similares
160
. Adems
del laudo, la LMU en su art. 17I, agrega la posibilidad de que un tribunal
estatal deniegue el reconocimiento o la ejecucin de una medida cautelar
por las razones all indicadas. Esta ltima norma, que resulta de la modi-
cacin de 2006, no se contempla en la normativa chilena.
La ley francesa innova en esta materia al establecer que la ejecucin de
laudos puede realizarse en ausencia de una de las partes, y que la accin
de anulacin ya no suspender la ejecucin, salvo que de ello se pueda
lesionar gravemente los derechos de alguno de ellos. Por otro lado, la
ejecucin de un laudo arbitral slo puede ser denegada si el laudo resulta
ser maniestamente contrario al orden pblico (1526).
En Suiza este asunto se encuentra regido por la CNY (art. 194). El
tribunal de arbitraje suizo no est obligado a suspender el procedimiento
a menos que existan razones serias para ello. Dicho de otra manera,
si un tribunal arbitral suizo cree que tiene jurisdiccin conforme a una
clusula arbitral vlida, no estar en ninguna obligacin de suspender un
procedimiento por motivo de otro litigio ya iniciado o que se mantiene
en derogacin de esa clusula. En un sentido doctrinal, podramos decir
que el concepto arbitral de Kompetenz-Kompetenz se impuso al concepto
procesal de lis pendens.
160
Las causales para denegar el reconocimiento se encuentran establecidas en el art. V. El
art. VI, dispone que si se ha pedido a la autoridad competente prevista en el art. V, prrafo
1 c), la anulacin o la suspensin de la sentencia, la autoridad ante la cual se invoca dicha
sentencia podr, si lo considera procedente, aplazar la decisin sobre la ejecucin de la
sentencia y, a instancia de la parte que pida la ejecucin, podr tambin ordenar a la otra
parte que d garantas apropiadas.
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En un sentido similar, la ley espaola plantea que el laudo es ejecu-
table aun cuando contra l se haya ejercitado accin de anulacin. No
obstante, en ese caso el ejecutado podr solicitar al tribunal competente
la suspensin de la ejecucin siempre que ofrezca caucin por el valor
de la condena ms los daos y perjuicios que pudieren derivarse de la
demora en la ejecucin del laudo
161
. Se alzar la suspensin y se ordenar
a que contine la ejecucin cuando conste al tribunal la desestimacin de
la accin de anulacin, sin perjuicio del derecho del ejecutante a solicitar,
en su caso, la indemnizacin de los daos y perjuicios causados por la
demora en la ejecucin.
En China, el tribunal puede negarse a cumplir el laudo sobre las cau-
sales indicadas en su artculo 50 que dispone como tales las siguientes:
1. El acuerdo de arbitraje es invlido como consecuencia de la incapa-
cidad de una de las partes, en relacin con la ley elegida por stas;
2. El convenio arbitral es nulo conforme a la ley elegida para gober-
nar dicho acuerdo o, en ausencia de eleccin de la ley, la ley del
pas donde se dict la sentencia arbitral;
3. Falta de debido proceso;
4. El laudo arbitral no es relevante para el tema de la controversia
comprendida en el convenio arbitral o excede el alcance del acuer-
do de arbitraje, a menos que la parte infractora quede separada y
no afectar al resto del laudo arbitral;
5. La composicin del tribunal arbitral, o el procedimiento arbitral
contravenga el acuerdo de arbitraje o, en ausencia de un acuerdo
de arbitraje, la ley del lugar del arbitraje y
6. El laudo arbitral no es an obligatorio para las partes, o ha sido
suspendida o revocada por un tribunal competente. Podr solici-
tarse la suspensin de esta ejecucin de acuerdo al art. 51.
Para el Reino Unido la sentencia pronunciada por el tribunal arbitral
sobre la base de un convenio arbitral puede ser ejecutada con autorizacin
judicial de la misma manera que una sentencia o resolucin judicial de
un juez. Una vez que ste acuerde la ejecucin, la sentencia se homologa
judicialmente. El juez rechazar la ejecucin siempre y cuando la parte
contra la cual es invocada, pruebe que el tribunal arbitral no era com-
petente y la oposicin al exequtur no haya prescrito. En ningn caso lo
indicado en este artculo puede ir en contra del reconocimiento o de la
ejecucin de una sentencia en virtud de otra ley o disposicin legislativa
161
De acuerdo con el art. 45 de la LAE, la caucin podr constituirse en cualquiera
de las formas previstas en el prrafo segundo del apartado 3 del art. 529 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. Presentada la solicitud de suspensin, el tribunal, tras or al ejecutante,
resolver sobre la caucin. Contra esta resolucin no cabr recurso alguno.
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o reglamentaria; en particular segn lo dispuesto en la convencin de
Ginebra y la convencin de Nueva York, o ms an, cuando se trate de
una actuacin judicial justicada en la resolucin judicial (art. 66).
La norma de Estados Unidos se limita a sealar en su captulo se gun do,
que es aplicable a estos efectos la convencin sobre el Reco no cimiento y
Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras del 10 de junio de 1958.
4. Estatuto del rbitro: requerimientos y facultades
(medidas cautelares, Kompetenz-Kompetenz)
A. Requerimientos
En lo tocante al rbitro, la ley francesa dispone que ste deber ser im-
parcial y actuando con diligencia y celeridad. Adicionalmente, si una de
las partes no pone de maniesto un presunto incumplimiento del pro-
cedimiento arbitral, no podr reclamarlo luego del laudo. La regulacin
sobre este extremo se inicia con el artculo 1451 del NCPC que seala que
el nmero de rbitros siempre ha de ser impar, y prev, asimismo, que en
caso de que las partes hubieran acordado un nmero par de rbitros, el
tribunal arbitral habr de estar compuesto por un miembro ms que los
pactados. El nombramiento de este rbitro adicional corresponder a las
partes. Si stas no se pusieran de acuerdo, sern los rbitros ya nombrados
los encargados del nombramiento. Slo si stos no llegaren a nombrar al
rbitro adicional en un plazo de un mes desde que hubieren aceptado su
nombramiento, y con la nalidad de evitar las dicultades antes indicadas
en el inicio del proceso arbitral, el juez de apoyo podr ser llamado para
realizar el nombramiento.
La posibilidad de que decida como amigable componedor tambin
est restringida al caso en que las partes expresamente lo autorizaren a
tales efectos. En tal sentido, conviene considerar que el Reglamento de
Arbitraje de la UNCITRAL , es mas completo que la Ley UNCITRAL
sobre esta materia, en tanto dispone:
El tribunal arbitral decidir como amigable componedor (ex aequo
et bono), slo si las partes lo han autorizado expresamente para ello
y si la ley aplicable al procedimiento arbitral permite este tipo de
arbitraje.
La relevancia de este asunto reside en establecer reglas del juego claras,
con anticipacin y ecientes, de manera que el contrato y su resolucin
naveguen por aguas seguras.
La ley china en su art. 5 dispone que el rbitro debe ser una persona
na tural. La siguiente disposicin plantea requisitos para actuar en dicha
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calidad, estableciendo que la persona debe poseer el conocimiento legal o
profesional o la experiencia, la reputacin de integridad e imparcialidad,
y cualquiera de los siguientes requisitos:
1. Los servicios como juez o scal;
2. La prctica por ms de cinco aos como abogado, contador, ar-
quitecto, mecnico o en cualquier otra profesin relacionada con
el comercio;
3. Actuar como rbitro de una institucin de arbitraje nacional o
ex tranjera;
4. La enseanza como profesor asistente, puesto superior o ambos
en una universidad nacional o extranjera;
5 o un especialista en un campo o profesin con una experiencia
de ms de cinco aos.
El art. 7 establece las incompatibilidades y el siguiente impone una regu-
lacin excepcional en orden a que el rbitro deba ser preparado como
tal. Esta circunstancia ser certicada por una institucin arbitral antes
de desempearse como tal.
La LMU es ms exigua al sealar en su Art. 11 que, salvo estipula-
cin en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no ser
obstculo para que esa persona acte como rbitro. Las partes podrn
acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del rbitro
o los rbitros, a falta de tal acuerdo la norma establece la forma en que
se realizar el nombramiento con tres rbitros o con rbitro nico. Chile
sigue tambin esta norma.
En Espaa, este punto ha sido objeto de reforma reciente al permitir
que, amenos que las partes acuerden lo contrario, en los arbitrajes que
no deban decidirse en equidad, cuando el arbitraje se haya de resolver
por rbitro nico se requerir la condicin de jurista al rbitro que acte
como tal, ampliando y modicando de este modo, el requerimiento de
la condicin de abogado en ejercicio que se contena en esta norma. Asi-
mismo, se establece que cuando el arbitraje se haya de resolver por tres o
ms rbitros, se requerir que al menos uno de ellos tenga la condicin de
jurista. El carcter de jurista no est delimitado pero se entienden incluido
en esta nocin una amplitud de profesionales abogados por ejemplo,
notarios y acadmicos. Por su parte, esta ley dispone el deber de todos
los rbitros, al margen de quien los haya designado, de guardar la debida
imparcialidad e independencia frente a las partes en el arbitraje. Es su
deber revelar a las partes cualquier hecho o circunstancia susceptible de
poner en duda su imparcialidad o independencia. Finalmente, se establece
que, salvo estipulacin en contrario de las partes, el rbitro no podr haber
intervenido como mediador en el mismo conicto entre stas (art. 17.4).
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B. Facultades: Medidas cautelares,
principio Kompetenz-Kompetenz.
El art. 16 de la LMU establece que el tribunal arbitral estar facultado
para decidir acerca de su propia competencia, incluso, sobre las excep-
ciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A
ese efecto una clusula compromisoria que forme parte de un contrato se
considerar como un acuerdo independiente de las dems estipulaciones
del contrato. La decisin del tribunal de que el contrato es nulo no en-
traar ipso jure la nulidad de la clusula compromisoria. La ley chilena
copia esta normativa en forma ntegra.
La ley francesa, en su art. 1455 consagra el efecto negativo del principio
Kompetenz-Kompetenz al restringir el control judicial del convenio arbitral a
una mera revisin prima facie, optando as por otorgar primaca a la deci-
sin del rbitro sobre su propia competencia, y dejando a la jurisdiccin
una funcin de carcter residual (sin perjuicio del control o second look que
naturalmente puede ejercitar sta al resolver la accin de anulacin del
laudo). Por ello, slo si el convenio arbitral fuese maniestamente nulo o
inaplicable, el citado artculo dispone que el juez de apoyo declarar que
no ha lugar a la designacin. De semejante tenor es la disposicin del ar-
tculo 15.5 de la Ley de Arbitraje espaola, conforme a la cual el tribunal
slo podr rechazar la peticin formulada respecto con la designacin de
rbitros cuando aprecie que, de los documentos aportados, no resulta
la existencia de un convenio arbitral. En contra, como es sabido, la Ley
Modelo no limita el alcance de la revisin del convenio arbitral por parte
de los tribunales estatales llamados a intervenir en la constitucin del tribu-
nal arbitral que pueden por tanto examinarlo con plenitud de facultades.
En su artculo 1468 el NCPC seala que, una vez constituido el tribu-
nal arbitral, ser slo ste competente para dictar medidas cautelares de
ser necesario bajo apercibimiento de multa a excepcin de las medidas
consistentes en embargos preventivos (saisies conservatoires) y garantas
judiciales (srets judiciaires), que quedan reservadas a la competencia
exclusiva de los tribunales estatales. Se aparta as el legislador francs de
lo dispuesto en el artculo 9 de la Ley Modelo.
La ley espaola en su art. 22 prescribe sobre este punto que los rbi-
tros estarn facultados para decidir sobre su propia competencia, incluso,
sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio
arbitral o cualesquiera otras cuya estimacin impida entrar en el fondo
de la controversia. A este efecto, el convenio arbitral que forme parte de
un contrato se considerar como un acuerdo independiente de las dems
estipulaciones del mismo. De paso, se resguarda el principio de separacin
del convenio arbitral al sealar que la decisin de los rbitros que declare
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la nulidad del contrato no entraar por s sola la nulidad del convenio
arbitral. Agrega que las excepciones debern oponerse a ms tardar en el
momento de presentar la contestacin y la excepcin consistente en que
los rbitros se exceden del mbito de su competencia deber oponerse
tan pronto como se plantee. Los rbitros slo podrn admitir excepciones
opuestas con posterioridad si la demora resulta justicada
162
.
En Suiza el art. 183 indica que, a menos que las partes acuerden lo
contrario, el tribunal arbitral podr, a solicitud de una de las partes, ordenar
medidas provisionales o de conservacin. Si la parte concerniente no cum-
ple voluntariamente con dichas medidas, el tribunal arbitral podr solicitar
la asistencia del juez competente, caso en el que ste ltimo aplicar su
propio derecho. Tanto el tribunal arbitral como el juez podrn sujetar el
otorgamiento de medidas provisionales o de conservacin a las garantas
apropiadas. Asimismo, el art. 186 dispone que el tribunal arbitral decidir
sobre su competencia con independencia de que exista una accin sobre
el mismo asunto entre las mismas partes, a menos que por circunstancias
graves se requiera la suspensin del procedimiento. Si bien no establece
plazo para efectuar la alegacin de incompetencia, seala que sta debe
realizarse antes de cualquier defensa sobre el fondo.
5. Lugar del arbitraje:
determinacin e importancia actual
Otro tema relevante es qu se considera como lugar del arbitraje y la im-
por tancia del mismo. Al respecto, debemos considerar que la mayora de
las normativas en estudio no coneren una denicin precisa respecto de
lo que ha de entenderse por lugar de arbitraje
163
, de manera tal que si ella
no se encuentra claramente establecida, podran provocarse interpreta-
ciones divergentes a estos efectos. Por norma general, se entiende como
tal el Estado en que se ha dictado el laudo, pese a que el procedimiento
se lleve a efecto en otros pases
164
.
162
La reforma de Espaa modica en este punto tambin a la ley concursal 22/2003,
de 9 de julio. Vase la disposicin nal tercera a la ley 60/2003.
163
Sobre el concepto de lugar de arbitraje, FOUCHARD, GAILLARD, GOLDMAN (n. 15),
pp. 78-93; REDFERN & HUNTER (n 15), pp. 283-292; FERNNDEZ ROZAS (n. 15); VSQUEZ
PALMA (n. 3), pp. 80-83.
164
Abundan los reglamentos de arbitraje que permiten al tribunal arbitral celebrar
reuniones en un lugar distinto del lugar del arbitraje con ciertas reservas. Por ejemplo,
art. 14 del reglamento de la CCI de Pars distingue entre el lugar de las deliberaciones del
tribunal arbitral, que no estn sometido a ninguna restriccin, y las audiencias y reuniones,
que pueden celebrarse en lugar distinto a la sede del arbitraje previa consulta de las
partes. Estas previsiones son seguidas por la generalidad de los reglamentos arbitrales
de Amrica Latina. Frente a ello, es preciso advertir que puede resultar peligroso en
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Estas leyes presentan normalmente un carcter territorial y se otorgan
amplias facultades en su determinacin. As, el art. 1 de la LMU dispone
que las disposiciones de dicha ley, con excepcin de los artculos 8, 9, 17
H, 17 I, 17 J, 35 y 36, se aplicarn slo si se trata del lugar del arbitraje; por
su parte, el art. 20 prescribe que las partes podrn determinar libremente
el mismo. En caso de no haber acuerdo al respecto, el tribunal arbitral
determinar el lugar del arbitraje, atendidas las circunstancias del caso,
inclusive las conveniencias de las partes. Sin perjuicio de lo dispuesto en
el prrafo precedente, el tribunal arbitral podr, salvo estipulacin en
contrario de las partes, reunirse en cualquier lugar que estime apropiado
para celebrar deliberaciones entre sus miembros, para or a los testigos, a
los peritos o a las partes, o para examinar mercancas u otros bienes o do-
cumentos. La ley chilena plantea disposiciones similares en su normativa.
La nica diferencia reside en el hecho de que el art. 1 slo contempla las
referencias a los arts. 8, 9, 35 y 36, lo que se explica porque la LMU fue
objeto de una reforma con posterioridad a la ley chilena, que introdujo
nuevas disposiciones en la materia.
En su caso, Suiza dispone en su art. 176 que las disposiciones de dicha
ley se aplicarn a todos los arbitrajes si la sede del tribunal est en Suiza
y si al momento de concluir el acuerdo, por lo menos una de las partes
no tiene su domicilio o su residencia habitual en dicho pas. La sede del
tribunal arbitral ser determinada por las partes, o la institucin arbitral
designada por stas, o a falta de ambas, por los rbitros. De este modo,
se aprecia nuevamente como esta normativa favorece la amplitud y la
voluntad de las partes para determinar la sede arbitral.
La ley inglesa indica en su art. 3 que la expresin sede del arbitraje
se reere a la sede jurdica, la cua ha sido designada:
a) ya sea por las partes en el convenio;
b) ya sea por una institucin de arbitraje u otro organismo o cualquier
otra persona a quienes les hayan sido conferidos poderes a tales
efectos por las partes;
c) por un tribunal arbitral si las partes lo han autorizado; o estable-
cida, a falta de tal designacin, teniendo en cuenta los acuerdos
de las partes y las circunstancias del asunto.
El art. 53 aclara a este respecto que, a menos que las partes sealen lo con-
trario, cuando el lugar del arbitraje est situado en Inglaterra, Pas de Gales
de terminados supuestos otorgar al tribunal arbitral un derecho ilimitado de acordar la
celebracin de reuniones en cualquier lugar, toda vez que la sede del arbitraje tiene con-
secuencias no slo durante el procedimiento sino, tambin, en la fase posarbitral, de manera
que la celebracin de reuniones, siquiera sea con carcter fortuito, puede suponer que el
arbitraje se vincule a un ordenamiento que las partes no previeron. En tal sentido, vase
caso Hiscox vs. Outhwaite suscitado entre la Queens Bench Division inglesa en 1991.
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o en Irlanda del Norte, la sentencia se considera pronunciada en el lugar del
arbitraje, cuando no coincida con el lugar de su rma, de su expedicin o
de su puesta en conocimiento a las partes
165
. Por su lado, su art. 2 dispone
que las disposiciones de dicha ley se aplicarn cuando la sede del arbitraje
est situada en Inglaterra, Pas de Gales o Irlanda del Norte, a menos que se
trate del art. 9 (relativo al reenvo de las partes al arbitraje); art. 66 (relativo
a la ejecucin de las sentencias arbitrales), en que ser aplicada siempre.
Asimismo, si la sede no ha sido an designada, el juez puede hacer uso de
los poderes conferidos en el art. 43 (relativo a la forma de asegurar la com-
parecencia de los testigos) y el art. 44 (relativo a los poderes de asistencia
de los tribunales en la puesta en marcha del procedimiento arbitral)
166
.
Espaa, al igual que la mayora de las legislaciones, mantiene una ley
arbitral territorial de manera que sus disposiciones se aplicarn a los ar-
bitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio espaol, sean de carcter
interno o internacional, sin perjuicio de lo establecido en tratados de los
que Espaa sea parte o en leyes que contengan disposiciones especiales
sobre arbitraje. Adems, se expresa que ciertas normas se aplicarn siem-
pre aun cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera de Espaa
167
.
Recordemos a este respecto que la eleccin de la sede es vital tanto
desde el punto de vista jurdico como prctico
168
, en tanto se considerar
como el lugar formal en que es llevado el arbitraje, es decir, el lugar en que
el arbitraje se sustancia normalmente. La ley de la sede
169
ser el vnculo
165
La doctrina en general suele dar preferencia al lugar del pronunciamiento de
laudo, aunque no existe un total consenso en dicha idea. Fernando CANTUARIAS SALA VERRY,
Cues tiones generales aplicables a las causales de anulacin de laudos arbitrales dictados
en el foro y a las causales para no reconocer y ejecutar laudos arbitrales dictados en el
ex tranjero, en Themis, Revista de Derecho, N 50, Lima, 2005, p. 88 y ss.
166
Recientemente se ha establecido en las cortes inglesas que cuando las partes no
han dispuesto la ley apropiada para regir la clusula arbitral, esta falta puede ser cubierta
por la ley de asiento del arbitraje. La justicacin para esta armacin es que si ello no es
as, las partes pueden tener acceso a distintas leyes. Illias BANTEKAS, The proper Law of
the Arbitration Clause: A challenge to the Prevaling Ortodoxy, in Journal of International
Arbitration, vol. 27, N 2, London, February 2010, pp. 1-8.
167
Se trata de las normas contenidas en los apartados 3, 4 y 6 del art. 8 (labores de apo yo),
en el art. 9, excepto el apartado 2 (forma y contenido del convenio arbitral); art. 11 (convenio
arbitral y demanda en cuanto al fondo del asunto) y art. 13 (capacidad pa ra ser rbitro).
168
Para mayor amplitud en este tema, vase REDFERN & HUNTER (n. 15), pp. 270-277;
FOUCHARD, GAILLARD, GOLDMAN (n. 15); William PARK, The Lex Loci Arbitri and In ter na-
tio nal Commercial Arbitration, in International and Comparative Law Quarterly Review, N
32, Cambridge, 1983, pp. 21-52; William PARK, Arbitration of International Business Disputes:
Studies in Law and Practice, Oxford, Oxford University Press, 2006.
169
Formada tanto por las reglas establecidas en los cdigos procesales o leyes espe-
cia les sobre el arbitraje, como por las leyes de fondo y de las convenciones y tratados
in ternacionales incorporados al derecho del pas en cuestin.
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que servir para determinar el sistema de referencia que proporcionar
el marco jurdico particular que se aplicar al arbitraje y las autoridades
judiciales con capacidad de intervencin sobre el mismo
170
, sea en su faceta
positiva (asistir a los rbitros como jueces de apoyo)
171
o negativa (control
de laudos)
172
. Ms an, el papel central de la sede se puede vislumbrar
en el alcance de las decisiones judiciales
173
, principalmente la de nulidad
del laudo, pues aqulla tendr en principio, efectos amplios respecto
de cualquier otro sistema jurdico
174
.
La exacta relevancia que hoy debe tener la sede arbitral no es una
materia pacca
175
. Se puede armar que en la actualidad coexisten dos
tendencias contrapuestas, la primera aboga por la deslocalizacin
176
, que
170
Por ello se dice que esa eleccin conlleva el sometimiento al derecho de ese pas,
in cluidas sus disposiciones obligatorias de la ley interna en materia de arbitraje. No es
s lo un marco procesal. Vase REDFERN & HUNTER (n. 15), pp. 154-171.
171
A modo de ejemplo, la CCI emplea una serie criterios de seleccin de la sede
con el objetivo de garantizar el favor arbitratis. Entre ellos toma en consideracin la
neutralidad del Estado, que este Estado se haya adherido a los convenios internacionales
ms relevantes (por ejemplo, CNY), analiza el Estado de su legislacin y la adopcin
de los Principios bsicos del arbitraje internacional, y observa tambin la actitud de los
tribunales estatales frente al arbitraje en cuanto reconozcan cada uno de los Principios
sealados (competencia-competencia, de nulidad del laudo, de intervencin mnima).
Sobre el particular, Vase Eduardo SILVA ROMERO Breves observaciones sobre la
modernidad del arbitraje internacional. A propsito de la nueva ley espaola de
arbitraje, en Actualidad Jurdica Uria Menndez, N 9, Madrid, 2004, pp. 12-14; FERNNDEZ
ROZAS (n. 9), p. 43.
172
Si bien a este modelo se le ha criticado la nacionalizacin del arbitraje internacional,
en la medida que fuerza su localizacin, esta solucin proporciona seguridad jurdica, pues
las partes saben desde el comienzo a qu atenerse tanto en trminos de tribunales como
de marco jurdico de referencia.
173
Conforme a la CNY 1958 un laudo vinculante pronunciado en un Estado con tra tante
debe ser reconocido y ejecutado en los dems Estados contratantes, salvo que haya sido
anulado o sus efectos suspendidos en el Estado de origen. Esto signica, po sitivamente,
que el laudo emitido de manera vlida valdr en los dems Estados con tra tantes y, y ala
inversa, que si es anulado o suspendido, no lo har.
174
Mara Victoria CUARTERO RUBIO, El recurso de anulacin contra el laudo arbitral en el
arbitraje comercial internacional, Madrid, Editorial Eurolex, 1997, p. 26 y ss.; CANTUARIAS
SA LAVERRY (n. 165), pp. 87-95.
175
En detalle, vase VSQUEZ PALMA (n. 3), pp. 77-137.
176
Sobre el tema, vase entre otros: Emmanuel GAILLARD, Teora jurdica del arbitraje
internacional, Asuncin, Thomson Reuters, 2010; Fernando MANTILLA SERRANO, Algunos
apuntes sobre la ejecucin de los laudos anulados y la Convencin de Nueva York,
International, en Revista Colombiana de Derecho Internacional, N 15, Bogot, 2009, pp. 15-40;
PREZNIETO & GRAHAM (n. 9), pp. 197-208; Albert JAN VAN DEN BERG, La aplicacin de la
Convencin de Nueva York de 1958 a laudos no nacionales, en Guido TAWI L. & Eduardo
ZULETA (coords.), El arbitraje comercial internacional. Estudio de la Convencin de Nueva York
con motivo de su 50 Aniversario, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 2008, p. 100 y ss.
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aboga por despegarse de un sistema legal determinado, al tiempo que
favorece la bsqueda de soluciones de adaptadas a las peculiaridades
transnacionales por ejemplo, Francia
177
y, por el otro, la tendencia a
la nacionalizacin con el objetivo de no frustrar la aspiracin de las par-
tes
178
, de manera que toma en consideracin disposiciones imperativas
de aquellas jurisdicciones donde existe la posibilidad de que se intente la
nulidad de los laudos y la efectividad de los mismos, as no haya habido
una escogencia explicita del sistema legal en cuestin
179
. Esta opcin se
mantiene en la LMU y en la mayora de las legislaciones que en ella se
inspiran, por lo que es preciso reconocer que la sede, a partir de su Lex
arbitri, an mantiene un papel protagnico en la materia
180
.
En la actualidad, con el n de evitar las problemticas que este tema
involucra, las normativas han intentado exibilizar el sistema ampliando
las leyes aplicables al contrato arbitral
181
o, bien, minimizar el impacto
del recurso de nulidad con su posible ejecucin por ejemplo, Suiza y
Francia, lo que refuerza el carcter no territorial del arbitraje, recono-
ciendo que lo relevante no es si el veredicto est conforme con la ley del
lugar donde se dict, sino con la ley del lugar de ejecucin. Esta postura
es coherente con la jurisprudencia existente de los tribunales franceses
en materia de reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros
182
y la
doctrina que aunque dividida se ha pronunciado sobre esta materia
183
.
177
Sobre la defensa del arbitraje transnacional, vase Bruno OPPETIT, Teora del arbitraje,
Bogot, Legis, 2006, pp. 192-195.
178
Entre otros: Gary BORN, Internacional Arbitration and Forum Selection Agreements:
Drafting and Enforcing, The Netherlands, Country of Publication, 2006; ESPUGLES MOTA
y MCNERNY (n. 78).
179
En este sentido se pronuncia el art. 35 de la ICC.
180
Para un estudio detallado de esta materia vase: Nigel BLACKABY, Constantine
PARTASIDES, Alan REDFERN, Martn HUNTER, Redfern and Hunter on Internacional Arbitration,
5 ed., New York, Oxford University Press, 2009, pp. 163-193.
181
Vase art. 28. 1 Ley Arbitraje UNCITRAL.
182
Son especialmente relevantes los precedentes franceses, cuyo mximo referente
es posiblemente el caso Putrabali. Esta sentencia fue dictada por la Corte de Casacin
fran cesa, el 29 de junio de 2007, en la causa Socit PT Putrabali Adyamulia c/ socit
Rena Holding et Socit Mnogutia Est Epices. En dicha sentencia se maniesta que el
laudo de un arbitraje internacional no se integra al orden jurdico de su pas de origen,
precisamente porque es internacional no est ligado a ningn ordenamiento estatal. So-
bre el caso vase entre otros: CLAY (n. 15); Emmanuel GAILLARD, Nota Socit Putrabali
Adyamulia c. S.A. Rena Holding et Autre, dans Revue de lArbitrage, N 697-720, Paris,
2007; MANTILLA SERRANO (n. 15), pp. 230-232.
183
A este respecto, la doctrina est dividida entre los partidarios de suprimir la
posibilidad de control del laudo por la jurisdiccin del lugar del arbitraje, para reservarlo
al de la ejecucin, y los que entienden que la anulacin del laudo es una cuestin del lugar
del arbitraje, cuya decisin ha de tener plena ecacia en todas las jurisdicciones. Entre los
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Como paradigma de esta situacin tenemos las recientes sentencias del
Tribunal Supremo ingls y de la Corte de Apelacin de Pars en el cono-
cido caso Dallah vs. Pakistn, donde el primero ha denegado la ejecucin
en Inglaterra de un laudo dictado en Pars por indebida aplicacin del
Derecho francs en relacin con la competencia del tribunal arbitral res-
pecto del gobierno de Pakistn, mientras que el segundo ha rechazado
una accin de anulacin basada en el mismo motivo
184
.
6. Otros aspectos relevantes: regulacin de la responsabilidad
(rbitros e instituciones arbitrales), el arbitraje institucional
y la condencialidad
Ms all de los contenidos normativos revisados, existen algunos puntos
que son abordados de forma excepcional por las legislaciones. Uno de
ellos tiene relacin con la atribucin de responsabilidad de los rbitros y
de las instituciones arbitrales. En tal sentido, la ley espaola regula en su
art. 21 esta materia indicando que la aceptacin obliga a los rbitros y, en
su caso, a la institucin arbitral, a cumplir elmente el encargo, incurrien-
do, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daos y perjuicios que
causaren por mala fe, temeridad o dolo. En los arbitrajes encomendados
a una institucin, el perjudicado tendr accin directa contra la misma,
con independencia de las acciones de resarcimiento que asistan a aqulla
contra los rbitros. La reciente reforma aadi un prrafo adicional sobre
este punto al disponer:
se exigir a los rbitros o a las instituciones arbitrales en su nombre
la contratacin de un seguro de responsabilidad civil o garanta
equivalente, en la cuanta que reglamentariamente establezca. Se
exceptan de la contratacin de este seguro o garanta equivalente
a las Entidades pblicas y a los sistemas arbitrales integrados o
dependientes de las Administraciones pblicas.
Esta misma ley, en su art. 14, regula el arbitraje institucional al sealar
que las partes podrn encomendar la administracin del arbitraje y la
designacin de rbitros slo a algunas instituciones, a saber:
primeros destaca Philipe Fouchard, propuso la conveniencia de establecer un nico control
de los laudos en el lugar donde los mismos fueran a ser ejecutados, evitando un riesgo de
resoluciones contradictorias de tribunales de distintos Estados. Vase Philipe FOUCHARD,
La porte internationale de lannulation de la sentence arbitrale dans son pays dorigine,
dans Revue de lArbitraje. (Comit Franais de lArbitrage), N 3, ciudad, 1997, pp. 329-352.
184
English Supreme Court judgement de fecha 3 noviembre 2010 y Arrt de la Court
dappel de Pars de fecha 17 de febrero de 2011.
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a) Corporaciones de Derecho Pblico y entidades pblicas que pue-
den desempear funciones arbitrales, segn sus normativas re gu-
ladoras
185
y
b) Asociaciones y entidades sin nimo de lucro en cuyos estatutos se
prevean estas funciones.
Agrega que estas instituciones deben ejercer sus funciones conforme a sus
propios reglamentos y velarn por el cumplimiento de las condiciones
de capacidad de los rbitros y por la transparencia en su designacin, as
como su independencia.
La ley inglesa, al contrario, plantea a este respecto una limitacin de
responsabilidad al indicar que la institucin de arbitraje u otro organis-
mo o persona a quienes las partes hayan conado el cuidado o pedido
designar o nombrar un rbitro no incurre en ninguna responsabilidad
por los actos que esta institucin, organismo o persona hayan cumplido
u omitido cumplir en el ejercicio de sus funciones, salvo que se pruebe
su mala fe. Asimismo, esta institucin, el organismo o la persona que ha
nombrado o designado un rbitro, no incurre en responsabilidad por los
actos que el rbitro as nombrado o designado (o sus empleados) haya
cumplido u omitido cumplir en el ejercicio de sus funciones. Las disposi-
ciones anteriores se aplican a los empleados de la institucin de arbitraje,
del organismo o de la persona en cuestin como si las hubieran cometido
ellos mismos (art. 74).
La legislacin china, en su art. 15 dispone que el rbitro deber ser
independiente e imparcial y defender el principio de condencialidad en
la realizacin del arbitraje. Aqul que se encuentre involucrado en alguna
de las circunstancias que a continuacin se indican darn derecho a las
partes en virtud de los artculos 16 y 17 solicitar el retiro de ese arbitro:
1. La existencia de alguna de las causas que requieran de un juez
re tirarse a partir de un proceso judicial;
2. La existencia o historia de una relacin laboral o de agencia entre
el rbitro y una parte;
3. La existencia o historia de una relacin de empleo o agencia entre
el rbitro y un agente de un partido o entre el rbitro y un testigo
clave y
4. La existencia de cualquier otra circunstancia que plantear dudas
justicadas sobre la imparcialidad o independencia del rbitro), in-
mediatamente deber revelar los detalles de los mismos a las partes.
185
Norma recientemente modicada. Antes de ello, se permita slo a las corporaciones
de Derecho Pblico desempear las funciones arbitrales, en particular al Tribunal de De-
fensa de la Competencia.
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En otro mbito, si bien dentro de las distintas ventajas que se atribuyen
al arbitraje comercial, se encuentra la privacidad o condencialidad
186
, son
pocas las leyes que se pronuncian respecto de esta materia y cuando ello
ocurre no lo hacen en trminos concluyentes, como acabamos de ver en la
ley china. La razn de ello podra residir en las dicultades de orden prctico
que ella provoca cuando desde un caso particular se tiene que resolver acer-
ca de sus lmites y contenido
187
o, bien, por considerar que se trata de algo
innecesario entendiendo que la no difusin de las informaciones aportadas y
vertidas a lo largo del arbitraje es un deber ineludible de cuantos participan
en l, lo que contrasta con la exigencia de publicidad indiscriminada de los
procesos estatales
188
. Discrepamos de esta ltima postura, pues aun cuando
se suele sostener que la condencialidad es un elemento que se calica como
inherente a la institucin arbitral, su reconocimiento legal y convencional
no ha sido ni tan categrico ni universal como podra esperarse. As, ni el
Reglamento ni la Ordenanza pro cesal de la CCI contienen regla alguna
sobre la condencialidad, co mo tampoco lo hace la Ley Modelo
189
. Frente
a la carencia normativa, su estipulacin slo podra quedar reservada a las
partes, sobre base la su autonoma de la voluntad.
Siguiendo esta lgica la ley francesa se remite en esta materia al arbi-
traje interno, sealando que el internacional ser condencial cuando las
partes as lo hayan acordado, por lo que se tratar de un punto que stas
deben considerar en el respectivo acuerdo. La ley espaola, a diferencia
de la anterior, plantea en su art. 24.2 que los rbitros, las partes y las
instituciones arbitrales estn obligadas a guardar condencialidad de las
informaciones que conozcan en virtud de dichas actuaciones
190
.
186
Los conceptos de privacidad y condencialidad han sido descritos como dos lados
de una misma moneda, pero tal nocin podra estar equivocada. Sobre ambas en detalle
Andfrew TWEEDDALE & Karen TWEEDDALE, Arbitration of Commercial Disputes, In ternacional
and English, Law and Practice, Great Britain, Oxford University Press, 2007, pp. 349-355.
187
Esto ocurri en el caso australiano Esso/BHP, en que el problema de llegar a
una denicin precisa del deber de condencialidad llev a concluir que no era una
consecuencia natural del arbitraje.
188
Silvia BARONA VILAR (Coord.), Comentarios a la Ley de Arbitraje, Thomson-Cvitas,
2004, p. 907.
189
Slo algunos reglamentos de arbitraje contienen esta previsin. Uno de los casos est
dado por el reglamento de la OMPI, que incorpora en su artculo 73 y ss. normas precisas
sobre la condencialidad, que afectan a un cudruple mbito de actuacin: en cuanto a
la existencia misma del arbitraje (artculo 73.a) y b); en cuanto a la condencialidad de la
informacin divulgada durante el arbitraje (artculo 74.a) y b); en cuanto a la divulgacin
del laudo (artculo 75) y, nalmente, en cuanto a la condencialidad que debe mantener
tanto el Centro y el rbitro (artculo 76).
190
Se ha considerado que esta norma es en sentido tcnico ms un deber que una
obligacin convencional. Vase Jos MERINO MARCHAN, Condencialidad y arbitraje,
en www.josemiguel judice-arbitration.com/xms/les/02_TEXTOS_ARBITRAGEM/01_
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IV. PUEDE SER CHILE UNA SEDE ATRACTIVA DE ARBITRAJE?
PASOS PARA LOGRARLO
1. Datos que deben considerarse
Armar que la institucin arbitral ir creciendo y de seguro ser el me-
canismo de resolucin de litigios mayoritariamente utilizado en el mun-
do
191
, no parece ser una novedad hoy
192
. De la mano de ello, los Estados se
esforzarn de manera constante por reformar sus normativas con el objeto
de mejorarlas desde una ptica internacional fomentando una verdadera
competencia por promulgar la ley ms favorable al arbitraje. Sobre la
base de lo anterior, es relevante revisar algunos datos estadsticos sobre
las variables consideradas al momento de la eleccin de la sede, con el
objetivo de vislumbrar un ptimo marco legal en materia arbitral
193
. Entre
dichos factores se encuentran: la exibilidad en el procedimiento (13%), la
ejecucin de la sentencia arbitral (29%), la condencialidad o privacidad
(21%), la seleccin de los rbitros (20%) y otros factores (17%), segn se
reeja en el siguiente grco:
De lo anterior se colige que el lugar donde el veredicto es dictado y
ejecutado, con sus correspondientes normativas, es muy relevante a estos
efectos. Asimismo, y como ya advertimos ms atrs, la suscripcin de la
convencin de Nueva York adquiere un papel fundamental, en tanto ha
Doutrina_ScolarsTexts/condentiality/Condencialidad_y_Arbitraje__-_Jose_Fernand,
visitado 1 de septiembre de 2011.
191
Gerald AKSEN, Arbitration and Other Means of Dispute Settlement, in David
GOLD SWEIG & Roger H. CUMMINGS (eds.), International Joint Ventures: A Practical Approach
to Working with Foreign Investors in the US and Abroad, 2
nd
ed., Chicago, American Bar Asso-
cia tion, 1990, p. 287.
192
Sobre las ventajas del instituto arbitral se ha escrito profusamente, razn por la que
nos remitimos a lo sealado por Sara FELDSTEIN DE CRDENAS, Los benecios del ar bitraje
comercial internacional, en www.camsantiago.com/html/articulos/articulos.htm, visitado
el 30 de junio de 2011; Roque CAIVANO El arbitraje: nociones introductorias, en Revista
Electrnica de Derecho Comercial, en www.derecho-comercial.com/Doctrina/Arb-001.pdf,
visitado el 30 de julio de 2011.
193
A estos efectos citamos los trabajos efectuados por el profesor Loukas MISTELLIS (n. 5).
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sido exitosa en proveer un marco legal que armoniza las legislaciones
nacionales, otorga garantas a las partes, y facilita el reconocimiento y
ejecucin de la sentencia arbitral. A su vez, entre las desventajas ms
acusadas para constituirse como sede arbitral se indican:
A. La excesiva onerosidad (49%);
B. La incorrecta o inoportuna intervencin de los tribunales estatales (5%);
C. La falta de tiempo en la estructura de apelacin (9%);
D. La falta de existencia o reconocimiento de la inclusin de terceras
partes (11%), otras (8%).
El mismo estudio indica que las partes preeren (76%) el arbitraje
institucional
194
, por lo que recurren a centros de prestigio. Las razones de
ello incluyen las reglas de la institucin arbitral, la reputacin de la institu-
cin arbitral, la familiaridad con el arbitraje, los costos, la conveniencia y
seguridad que conlleva, la colaboracin de expertos consejeros, la revisin
de los laudos antes de su dictacin, entre otros. Ello ha provocado que se
reste importancia a la eleccin de la sede arbitral por las partes, en tanto
la institucin podra tener normas claras al respecto
195
.
2. Extrapolacin de estos datos a las normativas estudiadas
Referente a los aspectos antes descritos y revisadas en forma pormeno-
rizada los marcos normativos de los lugares mayoritariamente elegidos
como sedes arbitrales, podemos establecer que:
A. Todos ellos disponen mecanismos adecuados que privilegian la
autonoma de las partes y otorgan exibilidad en el procedimiento;
B. Todos permiten la ejecucin de la sentencia arbitral en sintona
con la CNY y la LMU. En este punto es preciso considerar que
los nuevos vientos en la materia invitan a una mayor exibilidad,
al estimarse que ni siquiera la nulidad del laudo podra perjudicar
194
La celeridad en la resolucin de conictos es una de las ventajas del arbitraje ins-
ti tucional, tal como lo reconoce el Centro de Arbitraje y Mediacin, de la Cmara de
Comercio de Santiago, a partir de sus estadsticas. Vase www.camsantiago.cl/estadisticas.
htm, visitado el 27 de junio de 2011.
195
GOODE (n. 134), pp. 24-29.
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de ejecucin del mismo, sobre todo si ello ocurre sobre la base de
causales que no tengan un sello internacional.
C. La condencialidad normalmente no est contemplada en las
legislaciones, en los casos en ello ocurre se hace de una forma
bastante dismil. Con todo, no debemos olvidar que se trata de una
materia que pertenece a la autonoma de la voluntad de las partes
y, en tal sentido, se puede encontrar ubicada en este espacio.
D. Es relevante que las normas no planteen requisitos inociosos para
ejercer la calidad de rbitros, como podra ocurrir con la naciona-
lidad y una determinada calidad profesional, pues ello obstaculiza
el arbitraje internacional. En tal sentido, advertimos como la mayor
parte de estas legislaciones no ponen trabas sobre la materia.
E. Prima en estas legislaciones de manera amplia el principio de in-
tervencin mnima, los tribunales estatales deben prestar un apoyo
ecaz y oportuno para la marcha del arbitraje tanto para el nombra-
miento de rbitros, la prctica de algunas pruebas y la adopcin de
medidas cautelares; asimismo, deben ejercer un con trol acotado, a
partir de causales tasadas privilegiando las ten dencias internacio-
nales. Desde esta perspectiva, se tiende a evitar la multiplicidad de
recursos, o que las causales establezcan la po sibilidad para que los
tribunales estatales revisen cuestiones de fondo (entregadas a los
rbitros) o juzguen a partir de sus propias legislaciones cuestiones
que decidieron seran resueltas por otras leyes de fondo.
F. Las legislaciones sean claras, en trminos generales, al establecer el
principio Kompetenz-Kompetenz y otras facultades del rbitro y las par-
tes, con el objeto de brindar mayor libertad y exibilidad al arbitraje.
Uno de los puntos ms descuidados por la mayora de las normativas
en estudio con la excepcin de Francia es el reconocimiento de la inclu-
sin de terceros en el arbitraje, materia que reclama de forma urgente una
mayor preocupacin. La prctica muestra que no es infrecuen te que grupos
(normalmente multinacionales) de sociedades entren en negociaciones con
un cocontratante (en general un Estado) con la nalidad de celebrar un
determinado acuerdo comercial de cierta en vergadura (arbitrajes multipar-
tes). El grupo se organiza de forma interna para llevar a cabo el proyecto
o negocio, de manera que decide previamente qu so ciedades rmarn el
contrato y cules van a ejecutarlo. En este tipo de contratacin por lo general
se pacta el mecanismo arbitral para solucionar los conictos derivados de
estas negociaciones, por lo que ser vital determinar el rgimen jurdico por
el que se va a regir tal acuerdo y el consecuente arbitraje. As, podr ocurrir
que la sumisin al arbitraje no est del todo clara y deba llegarse a ella por
medio de una interpretacin contractual, donde la normativa aplicable ser
crucial. En tal contexto, resultar vital determinar bajo qu condiciones los
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efectos de la clusula arbitral van a extenderse a las sociedades que, sin haber
suscrito el contrato materialmente, pertenecen al grupo de la suscriptora, es
decir, la extensin rationae personae de la clusula arbitral. La solucin de esta
problemtica pasa necesariamente por los criterios legislativos que adopta
una determinada nacin y su aplicacin futura por parte de la jurisprudencia.
Respecto a los costos es preciso comprender que stos pueden ser de
diversos tipos y abarcan indudablemente los tiempos empleados en el
arbitraje que suelen ser regulados por la normativa arbitral a partir de la
jacin de los plazos y la exibilidad de los mismos. Desde esta ptica, si
bien se puede pensar que el arbitraje es ms costoso que la litigacin ante
tribunales estatales, ello no es del todo efectivo
196
, si se considera que esta
materia ser apreciada subjetivamente por las partes de acuerdo con sus
propias necesidades, de modo que una justicia estatal lenta o ineciente
podra resultarles tremendamente costosa.
Por ltimo, debemos considerar que el arbitraje comercial internacio-
nal tiende en la actualidad hacia la deslocalizacin en tanto ni el acuerdo
arbitral, ni el procedimiento, ni las normas aplicables al fondo del litigio,
ni el laudo arbitral se encuentran sometidos al mtodo conictual del De-
recho Internacional Privado, sino a sus propias reglas, ms all de lo que
pueden acordar las partes sobre la base de su autonoma de voluntad
197
.
La idea recurrente de negarle toda utilidad al Estado sede parece residir
justamente en el esfuerzo de rearmar su autonoma y trasnacionalidad
del arbitraje internacional
198
, donde el foro material se ha desplazado a
uno intelectual: el consentimiento de las partes. No obstante, si bien la
coherencia del sistema arbitral se reeja lentamente en una mayor trasna-
cionalidad, lo cual puede lograrse slo a partir de la libertad en la eleccin
de las leyes aplicables, con el resultado obvio que la regulacin arbitral
de la sede seguir siendo relevante en ste y otros aspectos.
En denitiva, aunque podemos armar que hoy muchos lugares po-
dran ser catalogados potencialmente como atractivos en cuanto sede
ar bitral internacional, debido a la armonizacin reinante (venida desde la
196
National Arbitration Forum Report: Studies Compare Arbitration and Litigation
en www.arbitration-truth.com.
197
El concepto de lex arbitri (ley de arbitraje), se concibe como un paralelismo de la ley
del foro, lo que ha ido desapareciendo en la medida que el arbitraje comercial internacional
ha tomado distancia del DIPr. El concepto de sede sera, en tal sentido, un sustituto de foro
en DIPr, lo que apunta a la localizacin estatal, junto con la aplicacin de normas imperativas
y de procedimiento del Estado. Vase Alfredo DE JESS, La autonoma del arbitraje comercial
internacional a la hora de la Constitucionalizacin del arbitraje en Latino Amrica, en
Fabricio MANTILLA ESPINOZA-Carlos PIZARRO WILSON (coord.), Estudios de Derecho Privado en
homenaje a Christian Larroumet, Coleccin textos de jurisprudencia, Santiago-Bogot, Ediciones
de la Fundacin Fernando Fueyo Laneri-Universidad de Ro sa rio, 2008, p. 235 y ss.
198
Uno de los mximos expositores es, sin duda, GAILLARD (n. 176).
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LMU), en la prctica, son los tintes y anaciones particulares de cada nor-
mativa los que siguen marcando las diferencias al momento de la eleccin.
3. Observaciones/recomendaciones para el legislador chileno:
oportunidades y amenazas
A. Observaciones normativas
Desde un enfoque normativo, Chile presenta dos puntos fuertes que cons-
tituyen sus oportunidades:
1. La adhesin al convenio de Nueva York de 1958, sobre recono-
cimiento y ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras y
2. La plasmacin de la Ley Modelo Uncitral (LACI) sobre arbitraje
comercial internacional, por medio de la ley N 19.971 (2004).
Ambos factores permiten armar que Chile ha dado el primer paso para
convertirse en una sede atractiva de arbitraje, pues se han reconocido los
principales Principios que cruzan la institucin arbitral desde la ptica
internacional.
En relacin con las eventuales amenazas, visualizamos respecto de la
normativa imperante algunas materias que no han sido abordadas y otras
que, si bien lo han hecho, deben necesariamente reestudiarse de ca ra a los
vientos de cambio que cruzan el instituto arbitral. Junto con ello propone-
mos un cambio estructural en el sistema normativo arbitral con templado,
segn detallaremos:
1. Referente al acuerdo arbitral debieran sealarse normas que favo-
rezcan su validez, tanto a partir de las leyes aplicables (por ejemplo,
alternativas, como en el caso suizo) como respecto de las formali-
dades requeridas en la propia ley de la sede (Chile). En tal sentido,
conviene adherirse a la reforma que en este punto se llev a cabo
en la LMU, en el ao 2006, a la que ya nos hemos referido, con la
nalidad de exibilizar ms an sus formalidades de constitucin
e, incluso, ms, se podra imitar la reforma francesa que a estos
efectos ha sido pionera en la desformalizacin de este acuerdo. Ello
presenta la ventaja de otorgar ms autonoma a las partes, junto con
favorecer la validez de ste.
2. Regular los efectos extensivos del convenio arbitral, a n de vin-
cular a terceras partes que no han intervenido, en principio, en su
ejecucin, si se dan ciertos presupuestos para ello. Nuevamente
en este punto resulta ilustrativa la regulacin francesa.
3. Reforzar y ampliar las facultades de las partes respecto de algu-
nas materias, por ejemplo, para prorrogar el plazo para laudar al
tribunal arbitral, renunciar al recurso de nulidad o a algunas de
sus causales, entre otras.
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4. Reforzar las facultades del rbitro para controlar su propia com-
petencia, junto con limitar las facultades de estos tribunales frente
a la existencia de un convenio arbitral, de manera tal que slo
puedan intervenir cuando el acuerdo sea nulo o invlido de ma-
nera maniesta.
5. Reformular las causales del recurso de nulidad de modo que en
ellas sean aplicables las leyes elegidas por las partes, los rbitros
o la institucin arbitral, si es del caso, y no necesariamente las
leyes de la sede (Chile). Asimismo, es pertinente reestudiar la
con veniencia de que estas causales encuentren una inspiracin
in ternacional y no local. Bajo esa misma lgica, deben revisarse
los motivos de denegacin de la ejecucin de la sentencia.
6. En el mismo sentido, habra que contemplar la obligacin y el
deber de condencialidad como un derecho exigible por las partes.
7. Ampliar las posibilidades para ser rbitro en Chile, sin indicar
restricciones de ningn tipo. Al mismo tiempo, es conveniente
lograr claridad sobre su estatuto jurdico y las responsabilidades
que pueden surgir a partir de sus acciones y omisiones.
8. Mejorar la regulacin de las medidas cautelares del modo propues-
to por la reforma de la LMU de 2006.
9. Regular el arbitraje institucional, estableciendo qu organismos
y personas pueden constituirse como tales, sus facultades, posibi-
lidades de intervencin y sus eventuales responsabilidades, entre
otros aspectos de relevancia.
10. En cuanto al cambio anunciado, es preciso que en el futuro se
construya un modelo armnico con criterios y Principios unifor-
mes tanto para el arbitraje internacional como el domstico. En tal
sentido, consideramos que el punto de relevancia no se encuentra
en denir normativamente al sistema arbitral como monista o dual,
sino en la simetra y conexin que debiera existir entre ambos
es cenarios a partir de sus estructuras.
Sobre la base de la autonoma que impregna a esta institucin
199
, es
recomendable plasmar su tratamiento en leyes especiales, tal como lo
199
Para un completo anlisis de la injerencia del principio de autonoma en el ins-
tituto arbitral, vase Markus PETSCHE, The growing Autonomy of International Commercial
Ar bitration, Mnchen, European Law Publishers, 2005, pp. 3-4; Jos Carlos FERNNDEZ
ROZAS, El arbitraje comercial internacional entre la autonoma, la nacionalidad y la des-
lo calizacin, en Revista Espaola de Derecho Internacional, vol. VII, Madrid, 2005, pp. 605-
636. Cuestionando la factibilidad de este principio en el arbitraje comercial internacional,
vase Kingshuk CHATTERJEE, The Reality of the Party Autonomy Rule in International
Arbitration, in Journal of International Arbitration Review, vol. 20, N 6, New York, December
2003, pp. 539-560.
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hace la mayora de las legislaciones arbitrales, para ello resulta necesario
mudar la normativa arbitral que en la actualidad habita en los cdigos
procesales nacionales a estos cuerpos legales, en tanto su mantencin
en estos anquilosados cdigos provoca ciertas distorsiones y problemas
interpretativos que en nada favorecen a Chile como sede arbitral.
En este proceso, debemos tener claro que la dialctica entre el ar-
bitraje internacional y la normativa estatal que recoge sus cimientos ha
gi rado hacia un nuevo paradigma que privilegia, adems de la transna-
cionalidad, una mayor autonoma tanto de la institucin como de la
voluntad de las partes. Las ltimas leyes arbitrales que han visto la luz, as
lo han entendido y seguramente este camino vertiginoso seguir siendo
tran sitado por nuevas legislaciones en busca de la ley ms favorable
al arbitraje.
B. Otras consideraciones que deben tenerse presente
Ms all de la necesaria reexin que debemos realizar sobre nuestro
sistema normativo, existen como hemos dado cuenta en otras oportu-
nidades-
200
factores extra-legales que deben considerarse sobre la base
de su enorme importancia en esta eleccin. Entre estos se encuentran:
A. El papel que desempean los tribunales estatales en la prctica y
las lneas jurisprudenciales que van dibujado;
B. El prestigio de las instituciones arbitrales, estudios jurdicos y abo-
gados del pas;
C. La estabilidad econmica y poltica de la que goza una determinada
ciudad, pas o ambos;
D. El idioma (y la factibilidad de traductores);
E. Las instalaciones y confortabilidad del lugar versus los costos que
ello provoca; entre otras.
En este sentido, podemos afirmar que Chile presenta entre sus
oportunidades la estabilidad poltica y el crecimiento econmico que ha
experimentado de manera sostenida en las ltimas dcadas, la conanza
que merece el Poder Judicial chileno
201
, a lo que sumamos la seguridad y
la adecuada infraestructura que se dispone.
En relacin con estas materias, habra que poner una mayor atencin en
los puntos que siguen, en tanto puedan ser entendidos como debilida des:
1. Se debe reforzar el adecuado funcionamiento de las instituciones
arbitrales en Chile. El atractivo de esta institucin es, sin duda, uno
200
VSQUEZ (n. 3).
201
Hasta ahora se advierte la acogida y una correcta interpretacin de los Principios
arbitrales internacionales. Para un anlisis pormenorizado de las doctrinas jurisprudenciales,
vase VSQUEZ PALMA (n. 153), pp. 349-370.
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de los factores ms relevantes en la eleccin de una sede arbitral
202
.
Los centros arbitrales de relevancia en el mbito mundial
203
tie-
nen un papel fundamental en la determinacin de un lugar como
sede
204
, pues en muchos casos son estos centros los que realizar
tal eleccin por as disponerlo sus estatutos o, bien, por voluntad
de las partes. Contar con instituciones arbitrales prestigiosas es un
criterio que debe necesariamente ponderar el pas que pretenda
constituirse como una atractiva sede arbitral, pues es un elemento
que las partes pueden considerar en su eleccin.
No es casualidad que la mayora de los lugares elegidos como
sedes de arbitraje resulten ser aqullos donde los centros arbitrales
tienen sus principales sedes por ejemplo: Paris/CCI-Londres/
LCIA-Nueva York/AAA. Se da, entonces, una relacin sim-
trica entre el lugar y el centro arbitral que all se sita, de lo que
se colige que el prestigio del centro arbitral contamina positiva o
negativamente al lugar en que se encuentra situado. Ello nos lleva
a sostener que resulta necesario potenciar aquellos centros que aqu
puedan operar, fomentando la competencia y el fortalecimiento
de estas instituciones, adems de requerir una correcta regulacin
del arbitraje institucional a partir de fuente nor mativa.
2. Propender a una slida formacin en Derecho Arbitral, tanto de
jueces, rbitros y abogados litigantes. Respecto a este punto es
relevante considerar el hecho de que una potencial sede no slo
requiere que la legislacin sea atractiva sino, tambin, contar con
profesionales especialistas en la materia, pues en muchos casos las
partes se inclinarn en elegir rbitros del propio lugar del arbitraje
en el entendido de que son conocedores de la situacin arbitral
de dicho lugar
205
.
202
Entre las ventajas sealadas sobre el arbitraje institucional se destacan la comodidad
que proporciona, su especializacin en materia arbitral, el buen funcionamiento de
sus reglamentos y sus servicios de apoyo. Sobre esta temtica, entre otros: BLACKABY
& PARTASIDES (n 181), pp. 1.158-1.198; Federico MUNN CATARINA, La administracin del
arbitraje. Instituciones arbitrales y procedimiento prearbitral, Navarra, Thomson-Aranzadi, 2002;
ROCA AYMAR (n. 9), pp. 121-135; Ramn MULLERAT, Anuario de justicia alternativa, Barcelona,
Tribunal Arbitral de Barcelona, N 7 Ventajas e inconvenientes del arbitraje institucional, 2006,
pp. 233-239; HMBERG (n. 9). Para un estudio comparado de estas instituciones, Vase:
GOLA, GOTZ, GRAF (n. 9).
203
Ejemplos de ellos: AAA, ICC, SIAC, ICSID, LCIA, CIETAC, HKIAC, BANI,
SCC y Vienna Arbitral Centre [Centro Arbitral de Viena].
204
Sobre las estadsticas de la CCI, 2010, en materia de arbitraje www.iccwbo.org/
court/arbitration/index.html?id=41190; FERNNDEZ ROZAS (n. 15), pp. 43-44.
205
As, por ejemplo, la comunidad de Madrid, destaca una cartera de abogados
residentes con reconocida experiencia y prestigio en la materia, su elevado nmero de
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Esta preparacin consiste, bsicamente, en que el profesional
conozca los cimientos y la dinmica que se presenta en un arbitraje
internacional y tenga una aproximacin a las legislaciones aplicables
y los criterios jurisprudenciales ms relevantes que se han generado
en estas materias. Ello, sin duda, facilita el arbitraje y permite resolver
de manera ms eciente los problemas que pudieran presentarse
por ejemplo: con una clusula patolgica, organizar el procedi-
miento arbitral de forma adecuada, y elegir las leyes que resolvern
el fondo del litigio, entre otros factores
206
.
De la mano de lo anterior, es preciso que se incorpore en la en-
seanza del Derecho (pre y posgrado), estudios de la institu cin
arbitral y sus complejidades, junto con un conocimiento siste-
m tico del Derecho Internacional Privado y Derecho Mercantil
Internacional. Advertimos en ello un punto feble en Chile sobre la
base de que estas materias an siguen siendo un territorio descono-
cido para un porcentaje relativamente amplio de los juristas. Este
reforzamiento debiera darse en la enseanza bsica del Derecho,
terreno en el que universidades podran asumir varias medidas
encaminadas al logro de dicho objetivo
207
.
3. Por ltimo, debemos tener presente que el crecimiento del arbitraje
valora la especializacin y la ecacia. Frente a ello es preciso con-
siderar que una ley arbitral en s misma no es suciente para posi-
cionar al referido pas como sede, si no es capaz de propiciar una
mayor accesibilidad, ecacia y seguridad jurdica del arbitraje en
dicho pas. Del anlisis efectuado, principalmente de las reformas
francesa, suiza y espaola, se desprende que, a la hora de acome-
ter una reforma legislativa, la experiencia y el reconocimiento de
criterios doctrinales asentados por la jurisprudencial constituyen
una herramienta valiosa. A partir de ello, debemos aprovechar la
experiencia de los Estados que han avanzado en este camino y se
han convertido en los referentes obligados, tanto por sus xitos
como de sus fracasos y, al igual que ellos hicieren, escuchar a la
cortes y tribunales estatales con instalaciones modernas y adecuadas para el arbitraje, y el
apoyo profesional que se mantiene. Vase www.madridarbitraje.com; www.clubarbitraje.
com, visitadas el 4 de enero de 2011.
206
Sobre el tema Rafael BERNAL GUTIRREZ, Yves DERAINS, Fernando MANTILLA
SERRANO (eds.), Hacia una mayor ecacia del arbitrake: control de tiempos y costos, Ed. Universidad
del Rosario, Colombia Coleccin Textos de Jurisprudencias, 2010, pp. 35-36.
207
Se debe apuntar a la unicacin y la internacionalizacin del Derecho Privado. Vase
Mara Fernanda VSQUEZ PALMA, La importancia del mtodo comparado en la en se anza
actual del Derecho privado, realizada en agosto, 2011, seminario sobre Nuevos paradigmas
e innovaciones en la enseanza del Derecho, Antofagasta, Universidad Ca tlica del Norte.
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doctrina especializada, a n de obtener una legislacin avanzada
en materia de arbitraje, y conseguir de paso, un cuerpo legislativo
arbitral perfectamente homologado en el mbito internacional,
de modo que ello propicie la designacin de Chile como sede
internacional de arbitraje.
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JULIO 2012 COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERAS: EL DEBER DE RENEGOCIACIN EN CASO DE EXCESIVA...
COMPRAVENTA INTERNACIONAL
DE MERCADERAS: EL DEBER
DE RENEGOCIACIN EN CASO
DE EXCESIVA ONEROSIDAD
SOBREVENIDA
INTERNATIONAL SALE OF GOODS:
THE OBLIGATION TO RENEGOTIATE
IN THE CASE OF SUPERVENING CHANGE
IN CIRCUMSTANCE
COMPRA-VENTA INTERNACIONAL
DE MERCADORAS: O DEVER
DE RENEGOCIAO EM CASO
DE EXCESSIVA ONEROSIDADE SOBREVINDA
Rodrigo Momberg Uribe
*
RESUMEN
El trabajo analiza desde la perspectiva del Derecho Uniforme contenido
en la Convencin de Viena sobre Compraventa Internacional de Merca-
deras, la existencia del deber de renegociar el contrato en caso de hardship
o excesiva onerosidad sobrevenida, sobre la base de la aplicacin de los
Principios UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales por
la va del artculo 7.2 de la Convencin, que regula los mecanismos de
integracin de la misma. Se concluye la conveniencia de tal interpretacin,
la cual constituye, adems, una alternativa interesante para el Derecho
nacional en la materia.
Revista Chilena de Derecho Privado, N 18, pp. 95-119 [julio 2012]
*
PhD, Universidad de Utrecht. Profesor de Derecho Civil, Universidad Austral de
Chile. Honorary Lecturer, Instituto Molengraaff de Derecho Privado, Universidad de
Utrecht. Direccin postal: Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales, Campus Isla Teja s/n, Valdivia, Chile. Artculo recibido el 3 de noviembre de 2011 y
aceptado para su publicacin el 7 de marzo de 2012. Correo electrnico: rmomberg@uach.cl
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Rodrigo Momberg Uribe RChDP N 18
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ABSTRACT
The paper analyzes the obligation to renegotiate a contract in the case
of hardship or supervening change in circumstance from the perspective
of the uniform law of the Vienna Convention on Contracts for the Inter-
national Sale of Goods and specically the application of the Unidroit
principles on International Commercial Contracts contained in Article
7(2) of said convention on the integration of those principles. The paper
concludes that such an approach is appropriate and serves as an attractive
option for domestic Chilean law in this eld.
Keywords: hardship, unforeseen contingencies, negotiation, contracts,
Vienna Convention on International Sale of Goods.
RESUMO
O trabalho analisa a perspectiva do direito uniforme contido na Conven-
o de Viena sobre Compra-venta Internacional de Mercadoras, a
existncia do dever de renegociar o contrato em caso de hardship ou
excessiva onerosidade sobrevinda, com base aplicao dos Principios
UNI DROIT sobre Contratos Comerciais Internacionais pela va do artigo
7.2 da Conveno, que regula os mecanismos de integrao da mesma.
A convenincia de tal interpretao se constitui em uma alternativa inte-
ressante para o direito nacional na matria.
Palavras chave: excessiva onerosidade, renegociao, contratos, Con-
veno de Viena sobre Compra-venta Internacional de Mercadorias.
I. INTRODUCCIN
Las situaciones de cambio de circunstancias son frecuentes en materia de
contratacin internacional. Fenmenos como la globalizacin, los avances
en las comunicaciones y el transporte, y la evidente interrelacin entre los
mercados, hacen que los contratos internacionales, en especial aqullos que
implican un tiempo prolongado de ejecucin, se encuentren hoy sujetos a
un gran nmero de vicisitudes y contingencias que en muchos casos van
ms all de lo que las partes pudieron razonablemente prever al tiempo
del contrato. El tema por cierto est lejos de ser pacco, y as, tanto en
el Common Law como en el Derecho Civil o Continental la cuestin ha
sido objeto de amplio debate doctrinario y jurisprudencial, sin perjuicio
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de que modernos instrumentos internacionales de soft law o codicacio-
nes doctrinales
1
como los Principios UNIDROIT parezcan marcar una
tendencia hacia su reconocimiento como excusa para la parte afectada,
concediendo, al mismo tiempo, amplias facultades al juez para adaptar o
terminar el contrato segn sea ms adecuado en el caso particular
2
.
El presente trabajo analiza la cuestin a partir de una sentencia de la
Corte de Casacin Belga (Hof van Cassatie), que reconoce la aplicacin
en general de los Principios UNIDROIT a contratos regulados por la
Convencin y, en particular, establece la existencia de un deber de re-
negociacin entre las partes en caso de hardship, excesiva onerosidad o
cambio de circunstancias (trminos que se usarn como sinnimos), con
base tambin en tales Principios. La sentencia presenta inters ya que
emana de un mximo tribunal y se reere a dos cuestiones debatidas en
doctrina: el mecanismo de integracin de la Convencin y la posibilidad
de alegar un cambio de circunstancias como excusa en un contrato regi-
do por ella. Por ello, puede constituir un precedente relevante en futuras
disputas relativas a la aplicacin de la Convencin en casos de cambio
de circunstancias, y an ms importante, para determinar los remedios
disponibles para las partes en tales situaciones.
Para el anlisis de la materia, en la seccin II se efecta una breve des-
cripcin del caso, para continuar con el estudio de las reglas de integracin
de la Convencin (III), su sistema de excusas (IV) y la eventual regulacin
del cambio de circunstancias en la Convencin (V). Posteriormente, se
analiza el deber de renegociacin en los Principios UNIDROIT (VI), para
terminar con las conclusiones y eventuales consecuencias para nuestro
Derecho interno (VII).
II.- EL CASO
3
Los hechos del caso son los tpicos de una situacin de excesiva onerosidad
sobrevenida. Las partes concluyeron una serie de contratos de compraven-
1
Codicaciones doctrinales o no legislativas son aqullas que han sido redactadas
independientemente o con autonoma del poder soberano y poltico de un pas o
jurisdiccin, por lo que carecen de fuerza obligatoria en tal ordenamiento. Vase Nils
JANSEN, The making of legal authority: non-legislative codications in historical and comparative
perspective, Oxford, Oxford University Press, 2010, p. 7.
2
Vanse los artculos 6.2.1 a 6.2.3 de los Principios UNIDROIT, 6:111 de los PECL
y III 1:110 del DCFR.
3
Scafom International BV vs. Lorraine Tubes S.A.S; N C.07.0289.N, sentencia de
fecha 19 de junio de 2009, Corte de Casacin belga, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/
090619b1.html.
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ta, obligndose el vendedor a entregar tubos de acero por un precio jo,
sin que se incluyera una clusula de revisin del mismo. Con posterioridad
a la celebracin de los contratos, el precio del acero se increment impre-
vista y sbitamente en ms de un 70%. Debido al aumento de costos, el
vendedor (una empresa francesa), requiri la adaptacin del precio a las
nuevas circunstancias, pero el comprador (una empresa holandesa), recha-
z todas las propuestas de modicacin, insistiendo en el cumplimiento
del contrato en sus trminos originales, y demandando, en denitiva, al
vendedor la indemnizacin de perjuicios producida por el incumplimiento
de contrato. A su vez, el vendedor demand el ajuste del precio basado
en el imprevisto y drstico incremento en los costos. En procedimiento
sumario, se orden al vendedor la entrega de los bie nes contra el pago
del precio acordado, ms la mitad del incremento de mandado.
En cuanto al fondo del asunto, en primera instancia el Juzgado Co-
mercial de Tongeren rechaz la demanda de adaptacin del precio, pues
consider que las situaciones de excesiva onerosidad no estaban reguladas
ni regidas en el artculo 79 de la Convencin ni en ninguna otra de sus
normas. En segunda instancia, la Corte de Apelaciones de Amberes revoc
la sentencia, sealando que la existencia de una norma explcita para los
casos de fuerza mayor (el artculo 79 de la Convencin) no implicaba la
exclusin de la posibilidad de invocar la excesiva onerosidad por las partes.
La Corte de Apelaciones agreg que la peticin de adaptacin del precio
basada en hardship no es contraria a los Principios en los cuales se funda la
Convencin, pero ya que tal situacin es distinta a una de fuerza mayor, la
controversia deba ser decidida en conformidad a la ley, aplicable segn
las normas de Derecho Internacional Privado (ltima parte del artculo
7.2). En el caso, resultaba aplicable el Derecho francs, de acuerdo con el
cual la Corte estim que el deber de ejecutar las convenciones de buena
fe, incluido en la ltima aparte del artculo 1134 del Code Civil, impone a
las partes el deber de renegociar los trminos del contrato si un cambio
imprevisible de circunstancias transforma el cumplimiento en injustamente
oneroso para una de ellas
4
. Con estos fundamentos, la Corte determin
que la negativa del comprador a renegociar el precio implicaba una in-
fraccin al deber de buena fe, condenndolo a indemnizar perjuicios a
favor del vendedor.
El comprador interpuso un recurso de casacin contra la sentencia de
segunda instancia, el cual fue rechazado por la Corte de Casacin Belga,
4
Al efecto, vase Cass. com., 3 November 1992, arrt Huard, D. 1995, Somm. p.
85, note D. Ferrier; Cass. com. 24 November 1998, arrt Chevassus-Marge, D. 1999, p.
9; Cass. civ. 16 March 2004, D. 2004 Somm. p. 1.754, note Denis Mazeaud; CA Nancy
2 Ch. Com. 26 September 2007, La Semaine Juridique, N 20, Paris, 14 May 2008, p. 29.
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conrmndose la decisin de la Corte de Apelaciones, pero sobre la base
de fundamentos distintos. Al efecto, la Corte de Casacin seal que el
acaecimiento de circunstancias imprevisibles que causen una perturbacin
seria en el equilibrio del contrato puede constituir un impedimento en el
contexto del artculo 79 de la Convencin; agregando que sin perjuicio
de ello, existe para estos casos en la Convencin un vaco o laguna que
debe ser integrado en virtud de los Principios generales del Derecho
Comercial Internacional (7.2). La Corte seal, adems, que segn s-
tos, en particular incorporados en los Principios UNIDROIT, la parte
afectada por un cambio de circunstancias est facultada para solicitar la
renegociacin del contrato, conrmando la condena en perjuicios para
el comprador, que se haba negado a renegociar la adaptacin del precio
a las nuevas circunstancias.
III. EL SISTEMA DE INTEGRACIN DE LA CONVENCIN
En teora, el sistema de integracin de lagunas o vacos que contempla
la Convencin no presenta dicultades. En materias no expresamente
reguladas por ella, pero que puedan entenderse incluidas en su mbito
material de aplicacin, el artculo 7.2. dispone:
Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presen te
Convencin que no estn expresamente resueltas en ella se di-
rimirn de conformidad con los Principios generales en los que se
basa la presente Convencin o, a falta de tales Principios, de con-
formidad con la ley aplicable en virtud de las normas de de re cho
internacional privado.
La Convencin adopta un sistema de integracin de lagunas de tipo eclc-
tico, con dos fuentes de integracin de aplicacin subsidiaria: los Prin cipios
generales en que se basa la Convencin y en su defecto, el De recho interno
designado por la norma de conicto
5
.
Por tanto, si una materia gobernada por la Convencin (lo que implica
que no ha sido rechazada o excluida por la misma) no se encuentra total o
parcialmente regulada en ella, dicha materia debe resolverse remitindo-
se, en primer lugar, a los Principios en los cuales la Convencin se basa.
La Convencin entonces hace prevalecer su autointengracin por sobre
5
lvaro VIDAL, Integracin de la Convencin de Viena sobre Compraventa In-
ternacional de Mercaderas, en Revista de Derecho PUCV, vol. XXIV, Valparaso, 2003, p. 479.
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la heterointegracin
6
. El problema se produce porque sta no seala de
forma expresa principio general alguno en el cual se funde
7
. Con excep-
cin del principio de buena fe mencionado en el artculo 7.1, ha sido la
doctrina la que ha propuesto algunos Principios generales, deducidos de
la interpretacin sistemtica de las normas de la Convencin como, por
ejemplo, el de razonabilidad, el de favor contractus o el de mitigacin
8
. Se ha
agregado que tales Principios pueden no slo deducirse de la Convencin
misma sino, tambin, de fuentes externas, cuando constituyan principios
generalmente reconocidos del Derecho Comercial Internacional
9
. En este
sentido, se ha considerado que los Principios UNIDROIT constituyen un
instrumento adecuado para complementar y llenar los eventuales vacos
de la Convencin. Se argumenta que el objetivo de uniformidad que sta
persigue y la tarea de los tribunales se facilita con el uso de los Principios
UNIDROIT en el contexto del artculo 7.2
10
. Tal propsito se encuentra
bien sealado en el prembulo de los Principios UNIDROIT, que indica:
Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o comple-
mentar instrumentos internacionales de derecho uniforme.
Se agrega que razones de equidad tambin aconsejan la utilizacin de
los Principios UNIDROIT, ya que recurrir al Derecho uniforme resulta
ms justo para los intereses de ambas partes que recurrir a un derecho
domstico que puede beneciar en mayor medida a slo una de las partes
11
.
Sin perjuicio de lo indicado, la armacin que los Principios UNI-
DROIT representan Principios generalmente aceptados en Derecho Co-
mercial Internacional, debe ser ponderada respecto de ciertas materias.
Los mismos establecen en su introduccin que en algunas materias los
textos adoptados fueron considerados la mejor solucin, aun cuando no
fueran la norma o regla generalmente aceptada o adoptada en el comercio
6
VIDAL (n. 5), p. 469.
7
Sonja KRUISINGA, (Non-) Conformity in the 1980 UN Convention on Contracts for the
International Sale of Goods: A Uniform Concept?, Amberes, Intersentia Uitgevers NV, 2004,
p. 18.
8
Niklas LINDSTRM, Changed Circumstances and Hardship in the International Sale
of Goods, in Nordic Journal of Commercial Law, Estambul, 2006, p. 20.
9
Ibid.
10
Michael J. BONELL, The UNIDROIT Principles of International Commercial
Contracts and CISG-Alternatives Or Complementary Instruments?, in Uniform Law
Review, N 1, 1996, pp. 34-36.
11
Alejandro M. GARRO, Gap-Filling Role of the Unidroit Principles in International
Sales Law: Some Comments on the Interplay between the Principles and the CISG, in
Tulane Law Review, N 69, New Orleans, 1994, p. 1.159.
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internacional
12
. En particular, la Convencin de Viena fue un punto de
referencia para el grupo de trabajo que redact los Principios UNIDROIT,
incluyndose varias de sus normas en el texto de los Principios, pero, al
mismo tiempo, el grupo de trabajo se apart o modic las reglas de la
Convencin cuando lo consider adecuado
13
.
Lo anterior debe tenerse en cuenta especialmente en relacin con la
materia de cambio de circunstancias, ya que el enfoque de ambos instru-
mentos es completamente distinto, en especial respecto de los remedios
estipulados por el artculo 79 de la Convencin y el artculo 6.2.3 de los
Principios. Adems, no es claro que las normas en esta materia represen-
ten Principios reconocidos internacionalmente, ms an si tomamos en
cuenta las diferencias entre los sistemas del Common Law y el Derecho
Civil a este respecto.
As, el ms problemtico de los remedios para el caso de cambio de
circunstancias, esto es, la adaptacin del contrato por el juez, es comple-
tamente ajeno al sistema del Common Law. As, pues, en el Common Law
ingls, la denominada frustration
14
tiene el nico efecto de poner tr mino
al contrato desde el momento del acaecimiento del hecho que le dio lugar,
liberando a ambas partes del cumplimiento de toda obligacin pendiente.
Adems, ella opera de forma automtica (de pleno derecho en nuestra
terminologa jurdica), sin consideracin a la voluntad de las partes, pu-
diendo ser invocada por cualquiera de ellas indistintamente.
15
Consecuente
con ello, el Common Law ingls no provee mecanismos para la adaptacin
o ajuste del contrato, de modo que en un caso de frustration cada parte
soporta sus prdidas sin derecho a indemnizacin de perjuicios
16
. Por otro
lado, en el Derecho estadounidense, la doctrina que puede asimilarse
12
UNIDROIT Principles, Introduction.
13
Ibid. Vase tambin Scott D. SLATER, Overcome by Hardship: The Inapplicability
of the UNIDROIT Principles Hardship Provisions to CISG, in Florida Journal of
International Law, N 12, Florida, 1998, p. 231.
14
En el Common Law ingls el trmino frustration of contract incluye al menos tres
situaciones diferentes: el caso en que el cumplimiento ha devenido en fsica o legalmente
imposible, aqul en que el cumplimiento se ha tornado extremadamente oneroso o di -
cultoso (impracticable) y en el que la contraprestacin ha perdido su valor para el acreedor
(frustration of purpose). Vase Andrew KULL, Mistake, Frustration, and the Windfall Principle
of Contract Remedies, in Hastings Law Journal, N 43, London, 1991, p. 1 y Guenter
TREITEL, Frustration and Force Majeure, 2 ed, London, Sweet & Maxwell Limited, 2004.
15
Hugh G. BEALE, William D. BISHOP & Michael P. FURMSTON, Contract, Cases and Ma-
te rials, 4 ed., London, Butterworths, 2001, p. 482 y Ewan MCKENDRICK, Frustration and
Force Majeure-Their Relationship and Comparative Assessment, in Ewan MCKENDRICK
(ed.), Force Majeure and Frustration of Contract, London, Lloyds of London Press Ltd., 1991,
p. 38. Para un anlisis detallado vase TREITEL (n. 14).
16
KULL (n. 14), p. 18.
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a la excesiva onerosidad es la denominada commercial impracticability o
simplemente impracticability, reconocida en el Uniform Commercial Code
(seccin 2-615) y en el Restatement (Second) de Contratos (261)
17
. sta
contempla una serie de remedios que permiten mitigar el efecto extre-
mo de la terminacin del contrato, que alguna doctrina, incluso, sobre
la base del texto de los comentarios ociales de las normas respectivas,
han extendido al extremo de entender que se concede al juez la facultad
de adaptar el contrato a las nuevas circunstancias
18
. Sin embargo, en la
prctica la jurisprudencia ha sido extremadamente renuente a decretar la
modicacin del contrato en casos de impracticability, existiendo slo un
caso en ese sentido, Aluminium Co. of America vs. Essex Group, Inc. (el
caso Alcoa)
19
, el cual no ha sido seguido por la jurisprudencia e, incluso,
ha sido criticado de manera muy dura en fallos posteriores
20
.
Al contrario, la tendencia en los sistemas de Derecho Civil es a reco-
nocer la excesiva onerosidad como excusa para el deudor afectado y, en
particular, a establecer como remedios el deber (al menos implcito) de re-
negociacin y la facultad del juez de adaptar el contrato. As lo contemplan
el artculo 6:258 del BW y el 313 del BGB. Normas similares se incluyen
en los Cdigos de Portugal y Grecia. En Italia, la doctrina y la jurisprudencia
han interpretado el artculo 1467 del Cdice Civile en el sentido de otorgar
al juez la facultad de adecuar el contrato a las nuevas circunstancias
21
. A
su vez, la Corte de Casacin francesa ha reconocido la existencia de un
deber de renegociar los trminos del contrato en casos de grave alteracin
del equilibrio econmico entre las contraprestaciones
22
. En Latinoamrica,
los Cdigos Civiles de Argentina, Brasil, Paraguay y Per, as como el Cdigo
de Comercio colombiano, reconocen de manera expresa la imprevisin
contractual. La gran excepcin a esta tendencia sigue siendo Chile.
Aparece aqu el primer aspecto interesante de la sentencia mencionada
en la seccin II. Tal como se seal, la Corte de Casacin belga, a conti-
17
Impracticability es usualmente denida como una excusa para la parte afectada por
un gravamen extremo, irrazonable e imprevisible en el cumplimiento de su obligacin,
causado por un hecho irresistible, Samuel WILLISTON & Richard A. LORD, Williston on
Contracts in http://international.westlaw.com/find/default.wl?rs=WLIN10.08&ifm=
NotSet&fn=_top&sv=Split&ndjuris=00001&mt=314&cite=williston&vr=2.0&rp=%2f
nd%2fdefault.wl&sp=intutrec-000>, visitado el 6 de septiembre de 2011.
18
Cf. Comentario Ocial 6, seccin 2-615 del Uniform Commercial Code y 272 del
Restatement (Second) de Contratos.
19
499, Federal Supplement, 53, Western Distrit of Pennsylvania, 1980.
20
Vase James WHITE & David A. PETERS, A Footnote for Jack Dawson, in Michigan
Law Review, vol. 100, N 7, Michigan, 2002, p. 1.973.
21
Vase Ewoud HONDIUS & Hans C. GRIGOLEIT, Unexpected Circumstances in European
Contract Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2011.
22
Vase n. 4.
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nuacin de establecer la disponibilidad de una defensa basada en hardship
para la parte afectada en un contrato de compraventa internacional regido
por la Convencin; agreg respecto del artculo 7 que
con el objeto de integrar las lagunas de la Convencin de una
ma nera uniforme, debe recurrirse a los Principios generales que
ri gen el Derecho Comercial Internacional. Segn tales Principios,
incorporados inter alia en los Principios Unidroit sobre Contratos
Comerciales Internacionales, la parte que invoca un cambio de
circunstancias que altera fundamentalmente el equilibrio del con-
trato, est facultada para requerir su renegociacin.
En relacin con lo expresado en los prrafos anteriores, la decisin
de la Corte permite plantear dos conclusiones principales.
Que la Corte estima que los Principios generales mencionados
en el artculo 7.2 no son slo aqullos contenidos en la Conven-
cin misma (Principios internos) sino, tambin, los que pueden
ser deducidos del Derecho Comercial Internacional.
Que no obstante lo sealado en los prrafos anteriores, la Corte
considera a los Principios UNIDROIT como el principal restate-
ment de Derecho Comercial Internacional y, por tanto, la fuente
principal de Principios generales en esta materia para los tribunales.
IV.- EL SISTEMA DE EXCUSAS EN LA CONVENCIN
Para una adecuada calicacin de las conclusiones antes mencionadas, es
necesario analizar de manera breve el sistema de excusas contemplado en
la Convencin. Dicho sistema es considerado como uno de responsabili-
dad objetiva o estricta, ya que la parte es responsable por todos los eventos
bajo la esfera de su control, independientemente de su negligencia
23
. Los
artculos 79 y 80 contemplan la nica excusa disponible para la parte que
ha dejado de cumplir lo pactado: probar que su incumplimiento se debi a
un impedimento ms all de su control, que fue, adems, razonablemente
imprevisible al momento de la celebracin del contrato. As, el artculo
79.1 dispone
24
:
Una parte no ser responsable de la falta de cumplimiento de
cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta de cumpli-
23
LINDSTRM (n. 8), p. 2.
24
El artculo 80 no ser analizado, es irrelevante para el propsito de este trabajo.
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miento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no caba
razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento
en el momento de la celebracin del contrato, que lo evitase o
superase, o que evitase o superase sus consecuencias .
Sobre la base de la norma citada, la doctrina ha establecido los si-
guientes requisitos para su aplicacin, todos sujetos al criterio de la razo-
na bilidad
25
:
a) La existencia de un impedimento ms all del control de la parte
incumplidora.
b) Que dicho impedimento haya sido imprevisible al tiempo de la
celebracin del contrato.
c) Que el impedimento o sus consecuencias sean irresistibles.
De forma adicional, es importante tener presente que la aplicacin
de la excusa contemplada en los artculos 79 y 80 slo implica que la
parte incumplidora no ser responsable de los perjuicios derivados de su
incumplimiento, pero no afecta la disponibilidad para la contraparte de
los otros remedios previstos por la Convencin para el evento de incum-
plimiento
26
. Sin perjuicio de ello, evidentemente lo anterior depender
de las circunstancias del caso particular, ya que, por ejemplo, la ejecucin
for zada puede ser imposible en caso de destruccin completa y denitiva
de los bienes objeto del contrato. La razn para el establecimiento de esta
norma fue generar un sistema autnomo de excusas en materia de com-
praventa internacional, de manera de evitar la inuencia de los derechos
nacionales en el caso particular
27
.
V. HARDSHIP BAJO LA CONVENCIN
El debido examen de la cuestin exige tambin analizar el papel del cam-
bio de circunstancias en la Convencin. No hay duda de que el artculo
79 es aplicable a casos de fuerza mayor, esto es, donde la ejecucin de la
prestacin se ha vuelto absolutamente imposible. Sin embargo, el asunto
se complica cuando la cuestin es determinar si la excusa prevista en el
artculo 79 es tambin aplicable a situaciones de hardship. En esta mate-
25
Vase LINDSTRM (n. 8) y Joseph LOOKOFSKY, Impediments and Hardship in In-
ter national Sales: A Commentary on Catherine Kessedjians Competing Approaches to
For ce Majeure and Hardship, in International Review of Law and Economics, vol. 25, N 3,
Copenhagen, 2005, p. 434.
26
Los principales remedios disponibles para el caso de incumplimiento son la ejecucin
forzada, la terminacin del contrato y la reduccin del precio.
27
LINDSTRM (n. 8), p. 5 y KRUISINGA (n. 7), p. 125.
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ria, la doctrina est dividida y la jurisprudencia es escasa para efectos de
permitir una conclusin denitiva.
Al efecto, lo primero es determinar si la excesiva onerosidad es una
excusa excluida o, incluso, rechazada (implcita o explcitamente) por la
Convencin. Si la respuesta es armativa, la parte que incumple no puede
alegar hardship como justicacin a su incumplimiento y es completamente
responsable segn las normas de la Convencin. Al contrario, si se con-
cluye que la excesiva onerosidad es una materia incluida en el mbito de
aplicacin de la Convencin, dos opciones son posibles:
a) La materia se encuentra regulada por el artculo 79 o, bien,
b) Siendo una materia cubierta, pero no reglada (al menos ntegra-
mente) por la Convencin, cabe aplicar el artculo 7.2, esto es, debe
ser resuelta en conformidad a los Principios generales en que se
basa la Convencin, o a falta de tales Principios, de acuerdo con
las normas de Derecho Internacional Privado aplicables al caso
concreto
28
.
En relacin con lo anterior, una parte de la doctrina ha sostenido que
el artculo 79 provee la nica excusa disponible para la parte incumpli-
dora, excusa que no incluye situaciones de excesiva onerosidad. As, se
ha indicado:
el artculo 79 de la Convencin slo regula la imposibilidad en el
incumplimiento y la mayora de la doctrina est de acuerdo en que
una circunstancia que no impide absolutamente el cumplimiento
pero lo hace considerablemente ms dicultoso u oneroso (por
ej. en caso de cambio de circunstancias, hardship, imposibilidad
econmica impracticabilidad comercial, etc.) no puede ser consi-
derada como un impedimento
29
.
La principal razn de esta argumentacin son los antecedentes histricos
del establecimiento del artculo 79, que implic que fuera redactado en
trminos ms estrictos que su predecesor (el artculo 74 de la Ley Uni-
forme sobre Compraventa Internacional de La Haya), como tambin el
rechazo de propuestas para la incorporacin de una norma expresa en la
materia
30
. Esta doctrina rechaza, tambin, la aplicacin del principio de
28
Cf. LINDSTRM (n. 8), pp. 11-12 y KRUISINGA (n. 7), p. 153.
29
Dionysios FLAMBOURAS, Comparative Remarks on CISG Article 79 & PECL Ar-
ticles 6:111, 8:108, in www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/peclcomp79.html#er, visitada el
6 de septiembre de 2011.
30
Referencias en LINDSTRM (n. 8), pp. 14-15. Sin embargo, vase Alejandro M.
GARRO, Comparison between provisions of the CISG regarding exemption of liability
for damages (art. 79) and the counterpart provisions of the UNIDROIT Principles (Art.
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buena fe como sustento para el reconocimiento de la excesiva onerosidad
en los contratos regulados por la Convencin, sealando que tal principio
no puede implicar la derogacin de soluciones que estn contempladas
de manera expresa por la Convencin, la cual ha optado por un sistema
unitario de excusas (artculo 79) que no incluye la excesiva onerosidad
31
.
Al contrario, otra parte de la doctrina ha sostenido que la excesiva
onerosidad s es una materia que se encuentra regida por el artculo 79
de la Convencin. Los principales argumentos en este sentido se relacio-
nan con el concepto de impedimento y la superacin razonable de sus
consecuencias por la parte afectada. As, Ole Lando indica que la regla
del artculo 79 es aplicable tanto a situaciones de imposibilidad absoluta
como a aqullas en que el cumplimiento se ha vuelto excesivamente gra-
voso de manera que sera irrazonable solicitar la ejecucin del contrato
segn sus trminos originales
32
. Se ha agregado que en este sentido, lo
relevante es determinar el esfuerzo que puede exigirse a la parte afectada
en orden a superar las consecuencias del impedimento. As, se concluye
que el artculo 79, interpretado a la luz de la buena fe en el comercio
internacional, no puede entenderse como una norma que imponga a la
afectada la obligacin de tomar responsabilidades extraordinarias con la
nalidad de cumplir lo pactado
33
.
De esta manera, el lmite del sacricio del deudor se relaciona con
el principio de razonabilidad. En este sentido, John Honnold seala que
el impedimento a que hace referencia el artculo 79 incluye no slo la
situacin en que el cumplimiento se hace literalmente imposible,
sino tambin aquella extrema dicultad en la ejecucin que se
equi para a la imposibilidad desde un punto de vista no tcnico
si no prctico
34
.
7.1.7), in www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/anno-art-79.html#uni>, IV.12, visitada el 8 de
octubre de 2011, quien indica que la historia legislativa de la Convencin demuestra que
las discusiones no fueron lo sucientemente concluyentes en esta materia.
31
Denis TALLON, en Bianca-Bonell Commentary on the International Sales Law, Milan,
Giuffr, 1987, pp. 572-595, in www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/tallon-bb79.html. En el
mismo sentido SLATER (n. 13), p. 259, quien establece: ningn remedio basado en hardship
est disponible [en la Convencin] y la parte incumplidora no est por tanto excusada de
cumplir sus obligaciones segn el contrato.
32
Ole LANDO, Udenrigshandelens krontrakter, 3 ed., Copenhagen, DJF Forlag, 1987,
p. 299; citado por LINDSTRM (n. 8), p. 13.
33
Ibid.
34
John O. HONNOLD, Uniform law for international sales under the 1980 United Nations
Convention, 4 ed., edited and updated by Harry M. FLETCHNER, Alphen aan den Rijn,
Kluwer Law International, 2009, p. 628, 432.2.
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As, cumplindose los requisitos del artculo 79, perturbaciones y dicul-
tades econmicas pueden ser consideradas como impedimento y congu-
rar una excusa para el deudor si son sucientemente graves o extremas.
Harry Fletchner, complementando la opinin de John Honnold, indica
que, si bien la excesiva onerosidad puede congurar un impedimento al
tenor del artculo 79, la norma excluye la remisin al Derecho nacional,
ya que regula de forma exhaustiva los efectos del impedimento sobre las
obli gaciones de las partes. De este modo, el sistema de remedios previsto
en el artculo 79 debe prevalecer sobre cualquier otro, ya sea doctrinario
o de Derecho nacional, lo que excluye, por ejemplo, la posibilidad de
adap tar el contrato
35
.
En particular, el caso descrito en la seccin II de este trabajo permite
visualizar que aun aceptando que las situaciones de excesiva onerosidad
no se encuentren excluidas para contratos de compraventa internacional
regidos por la Convencin, los resultados para las partes, en cuanto al De-
recho aplicable, pueden ser muy distintos dependiendo de los argumentos
que se usen para llegar a tal conclusin. As, la Corte de Apelaciones de
Amberes declar en su fallo que los casos de hardship no estaban recha-
zados por la Convencin, en otras palabras, eran una situacin incluida,
pero no prevista en la misma, que deba resolverse en conformidad con
el Derecho nacional aplicable segn las reglas del Derecho Internacional
Privado. En consecuencia, estim tambin que no existan Principios
generales en los cuales se basara la Convencin que permitieran resolver
el caso.
Por otro lado, la sentencia emanada de la Corte de Casacin belga
to ma una perspectiva distinta para solucionar el caso, ya que seala que
las situaciones de hardship estn comprendidas en el artculo 79 de la
Con vencin, indicando:
los cambios de circunstancias que no han sido razonablemente
pre visibles al tiempo de celebrar el contrato y que son de una
na turaleza tal que inequvocamente tienen como consecuencia in-
crementar la carga del cumplimiento del contrato de una manera
desproporcionada, pueden, bajo ciertas circunstancias, congurar
un impedimento en el sentido que requiere el artculo 79 de la
Con vencin.
Este razonamiento implica que la nocin de impedimento del artculo 79
es lo sucientemente amplia para incluir no slo la imposibilidad absoluta
sino, tambin, los casos en que el cumplimiento de la prestacin se ha
35
FLETCHNER (n. 34), pp. 630-632, 432.2.
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vuelto de forma excesiva oneroso para el deudor. Sin embargo, al mismo
tiempo la Corte estim (de modo implcito) que los casos de hardship no
estn completamente regulados en el artculo 79 y, por tanto, existe un
vaco que debe integrarse de acuerdo con el mecanismo establecido en
el artculo 7.2, esto es, recurrir a los Principios generales del comercio
internacional en los cuales se basa la Convencin, los que en opinin de
la Corte se encuentran en lo particular contenidos en los Principios UNI-
DROIT
36
. Aplicando este ltimo instrumento, la Corte estableci el deber
de renegociacin en casos de excesiva onerosidad, y ratic la condena
en perjuicios al comprador que se neg a ajustar el precio.
La decisin de la Corte de Casacin belga implica aceptar la tesis
que la excesiva onerosidad est contemplada en el artculo 79 de la Con-
vencin, pero no regulada (o al menos, completamente regulada) en l,
lo que hace aplicable el artculo 7.2. Dicha tesis puede ser cuestionable,
ya que si se estima que el concepto de impedimento del artculo 79 es
lo sucientemente amplio como para incluir tambin las situaciones de
cambio de circunstancias, entonces dicha norma debiese tambin ser la
que rija de manera completa tales situaciones, incluyendo los efectos que
prescribe para tal caso. Parece contradictorio argumentar que la excesiva
onerosidad puede entrar a la Convencin por la va del artculo 79, para
luego sealar que dicha materia no est de forma suciente regulada por
la norma citada y, por tanto, debe ser considerada como un vaco o la-
guna a integrarse segn el mecanismo del artculo 7.2. Lo cierto es que el
artculo 79 y la Convencin en general proveen un sistema consistente y
coherente de requisitos y remedios que deben aplicarse para el caso que
se congure la excusa contemplada en los artculos 79 y 80, los cuales
deberan regir aun si se admiten los casos de hardship.
As, por cierto, deben cumplirse las condiciones mencionadas en
la seccin IV para la conguracin de la excusa del artculo 79 con tal
desolicitar su aplicacin por la parte incumplidora. De manera evidente,
tales condiciones deben ser interpretadas considerando que se trata de
un caso de hardship y no de imposibilidad absoluta y, por tanto, el impe-
dimento har que el cumplimiento sea extremadamente oneroso, pero
no imposible. En este sentido, la sentencia de la Corte de Casacin de
nuevo adquiere relevancia, ya que parece ser la primera que acepta que
el impedimento se congure como excusa en un caso de incremento de
los costos relativos a los bienes objeto del contrato, pues se ha estableci-
36
La misma opinin es sostenida por GARRO (n. 30), IV.15, quien seala: En relacin
con los remedios disponibles para el caso de hardship, el anlisis del problema debera
comenzar con el reconocimiento que esta es otra laguna regida pero no resuelta que
necesita ser integrada en la Convencin.
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do, por lo general, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, que
las uctuaciones de precios son previsibles para las partes envueltas en
operaciones de contratacin internacional
37
.
El limitar la aplicabilidad de la excesiva onerosidad a lo dispuesto por
el artculo 79 no necesariamente implica perjudicar al deudor afectado,
ya que esta norma establece:
Nada de lo dispuesto en este artculo impedir a una u otra de
las partes ejercer cualquier derecho distinto del derecho a exigir
la indemnizacin de los daos y perjuicios conforme a la presente
Convencin (art. 79.5).
De esta manera, tambin la parte afectada por el cambio de circunstancias
puede requerir la terminacin del contrato y, si es procedente para supe-
rar la excesiva onerosidad, la reduccin del precio del contrato. Ambos
remedios pueden ser considerados, hasta cierto punto, como instrumentos
para distribuir las prdidas resultantes del cambio de circunstancias y
adaptar el contrato a las nuevas condiciones
38
.
En este sentido, se ha indicado, incluso, que el remedio de la reduccin
del precio contemplado en el artculo 50 es un reejo de un principio
general de la Convencin que implicara el ajuste o la adaptacin del
contrato cuando el equilibrio de las contraprestaciones es perturbado
y que puede ser usado como un trampoln para desarrollar una regla
general de adaptacin del contrato en casos de hardship
39
. Asimismo, el
37
Referencias a la jurisprudencia pueden consultarse en Ingeborg SCHWENZER, Force
Majeure and Hardship in International Sales Contracts, in Victoria University of wellington Law
Review, N 39, London, 2008, p. 709, quien seala adems: todas las decisiones referidas a
hardship en relacin con el artculo 79 establecen que incluso un incremento o disminucin de
precios de ms de 100% no es suciente. Al efecto, debe recordarse que en el caso mencionado
en el cuerpo de este artculo, el incremento de precio fue aproximadamente de un 70%.
38
En este sentido, se ha sealado: el artculo 79(5) de la Convencin puede ser usado
para abrir la posibilidad a un juez o tribunal arbitral para determinar lo que las partes se
deben recprocamente, adaptando as los trminos del contrato a las nuevas circunstancias.
Adems de la indemnizacin de perjuicios, un tribunal puede decretar, si se justica segn
las reglas de la Convencin, la terminacin del contrato desde una determinada fecha.
Por cierto, es imposible recurrir al cumplimiento forzado del contrato, pero un mtodo
exible para ajustar sus trminos puede lograrse recurriendo a la reduccin del precio
segn el artculo 50 de la Convencin, GARRO (n. 30), IV.16.
39
Peter SCHLECHTRIEM, extracto de Transcript of a Workshop on the Sales Convention:
Leading CISG scholars discuss Contract Formation, Validity, Excuse for Hardship,
Avoidance, Nachfrist, Contract Interpretation, Parol Evidence, Analogical Application,
and much more, transcribed and edited by Harry M. Flechtner, in http://cisgw3.law.
pace.edu/cisg/biblio/workshop-79.html, visitada el 5 de agosto de 2011. En todo caso, el
citado autor calica sus conclusiones como especulativas.
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principio de buena fe ha sido usado para establecer una obligacin de coo-
peracin entre las partes, que incluye la eventual adaptacin del contrato
en situaciones excepcionales de cambio de circunstancias, y que incluye
el conceder a los tribunales la facultad de adaptar el contrato mediante
la interpretacin de la voluntad de las partes a la luz del mencionado
principio de buena fe
40
.
VI. EL DEBER DE RENEGOCIACIN EN LOS PRINCIPIOS UNIDROIT
Como se ha indicado, el remedio que la Corte de Casacin belga esti-
m procedente para el caso excesiva onerosidad de una compraventa
internacional fue el deber de renegociacin que nace para ambas partes.
A continuacin, se analizarn en ms detalle las caractersticas de dicho
deber segn lo contemplan los Principios UNIDROIT.
Los mencionados Principios se reeren al deber de renegociacin en
el contexto de la regulacin de hardship en los artculos 6.2.1 a 6.2.3 y, en
particular, en la ltima norma citada, que se reere a sus efectos:
Efectos de la excesiva onerosidad (hardship): (1) En caso de exce-
siva onerosidad (hardship), la parte en desventaja puede reclamar
la renegociacin del contrato. Tal reclamo deber formularse sin
demora injusticada, con indicacin de los fundamentos en los que
se basa. (2) El reclamo de renegociacin no autoriza por s mismo
a la parte en desventaja para suspender el cumplimiento. (3) En
caso de no llegarse a un acuerdo dentro de un tiempo prudencial,
cualquiera de las partes puede acudir a un tribunal. (4) Si el tribunal
determina que se presenta una situacin de excesiva onerosidad
(hardship), y siempre que lo considere razonable, podr: (a) resolver
el contrato en fecha y condiciones a ser jadas; o (b) adaptar el
contrato con miras a restablecer su equilibrio.
As, los Principios, siguiendo la opinin de una destacada doctrina
que estima que en materia de Derecho Comercial Internacional el deber
de renegociar el contrato de buena fe en casos de excesiva onerosidad es
una regla de la lex mercatoria
41
, han establecido como primer derecho (y
deber) de la parte afectada por un cambio de circunstancias, el requerir
40
Referencias en KRUISINGA (n. 7), p. 150.
41
Vase Michael MUSTILL, The New Lex Mercatoria: The First Twenty-ve Years,
in Arbitration International, New York, 1988, pp. 86 et seq. y Andreas F. LOWENFELD, Lex
Mercatoria: An Arbitrators View, in Arbitration International, New York 1990, p. 133 et seq.
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a la otra la renegociacin del contrato con el objetivo de adaptarlo a las
nuevas condiciones.
No obstante lo expresado, otra parte de la doctrina ha sostenido que
los Principios no establecen la obligacin o el deber de renegociar los
trminos del contrato para la parte favorecida por la excesiva onerosidad,
en especial si se comparan las disposiciones de los Principios UNIDROIT
con el artculo 6:111 de los PECL, que establece de manera expresa que
stas tienen la obligacin de negociar una adaptacin del contrato si
su cumplimiento resulta excesivamente gravoso
42
. Sin embargo, dicho
argumento no es plena del todo convincente, ya que el artculo 6.2.3
expresamente faculta a la parte afectada a requerir la renegociacin del
contrato
43
. En la prctica, no es necesario facultar a ninguna de las partes
para solicitar la renegociacin del contrato, pues ellas siempre podrn
hacerlo, aun en caso que no exista hardship. La mencin expresa en la
norma, entonces, slo puede tener sentido si se interpreta como otorgando
a la parte afectada un derecho a requerir la renegociacin del contrato, lo
que implica que la parte aventajada tiene un deber de renegociar, todo
ello, por cierto, bajo los imperativos de la buena fe, segn se explicar
ms adelante. Adems, tambin puede alegarse en favor de la existencia
del deber de renegociacin, que el artculo 6.2.3 se reere en general a
los efectos de la excesiva onerosidad, es decir, a las consecuencias jurdicas
que se producen en tal caso. Los comentarios ociales de los Principios
conrman tambin esta interpretacin, ya que de forma expresa indican:
la parte afectada no pierde su derecho a reclamar la renegociacin por el
hecho de haber actuado con demora injusticada
44
. Doctrina autorizada
tampoco cuestiona la existencia de este deber. As, Michael Bonell seala:
el artculo 6.2.3 (efectos de la excesiva onerosidad) concede a la
parte afectada el derecho a requerir la renegociacin del contrato
con el objeto de adaptar sus trminos a las nuevas circunstancias
45
.
42
Ewan MCKENDRICK, Section 2: Hardship, in Stefan VOGENAUER & Jan KLEIN-
HEISTERKAMP (ed.), Commentary on the Unidroit Principles of International Commercial Contracts
(PICC), Oxford, Oxford University Press, 2009, p. 722 y Draft Common Frame of Reference,
V. I, Comentarios ociales al artculo III.- 1:110, 713. Adicionalmente, en el caso de los
PECL, el incumplimiento de la obligacin de renegociar est sancionado con un remedio
especco, cual es la indemnizacin de perjuicios (inciso nal del art. 6:111).
43
La versin en ingls de los Principios es an ms til para construir el argumento, ya
que en ella el artculo 6.2.3(1) primera parte indica: In case of hardship the disadvantaged
party is entitled to request renegotiations. La cursiva es nuestra.
44
Principios UNIDROIT, versin 2004, p. 197. La cursiva es nuestra.
45
Michael J. BONELL, An International Restatement of Contract Law, 3 ed., New York,
Transnational Publications, 2005, p. 118. La cursiva es nuestra.
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Por ltimo, fallos arbitrales de la ICC han reconocido tambin la existencia
de un deber de renegociar el contrato segn los artculos 6.2.2 y 6.2.3 de
los Principios UNIDROIT
46
.
En cuanto al contenido del deber de renegociacin, la aplicacin del
principio de buena fe se concreta en una serie de conductas particulares
que deben ser observadas por las partes. As, en primer lugar, la parte
afectada por la excesiva onerosidad debe requerir la renegociacin del
contrato en el ms breve plazo y sin demora injusticada. Los criterios
esenciales para determinar en el caso particular la oportunidad del re-
querimiento sern la naturaleza de la obligacin que se ha tornado exce-
sivamente onerosa y las circunstancias que han causado tal onerosidad.
Tal requerimiento, adems, debe estar fundado en cuanto a la existencia
de las circunstancias sobrevinientes que afectan el contrato y la manera
en que tales circunstancias transforman la prestacin de la parte afecta-
da en excesivamente onerosa, de modo que la contraparte cuente con
informacin suciente para analizar el derecho de la otra a solicitar la
renegociacin. En segundo lugar, propuestas y contrapropuestas deben
ser serias, razonables y coherentes, proveyendo la informacin necesaria
para un claro entendimiento por la parte contraria. Adems, el deber de
cooperacin mutuo implica que las partes deben conducir las negocia-
ciones con exibilidad y tomando en consideracin no slo sus intereses
sino los de su contraparte, evitando, por tanto, las dilaciones injusticadas
como el trmino abusivo o intempestivo de las negociaciones
47
.
Respecto a la extensin del perodo de renegociacin del contrato, los
Principios UNIDROIT se reeren a un perodo razonable para efectuar
las negociaciones y llegar a un acuerdo. La frmula parece adecuada si la
vinculamos a la naturaleza y complejidad del contrato en el caso particular,
as como a otras circunstancias externas vericables de forma objetiva
46
2000 Arbitral Award ICC International Court of Arbitration (N 10021) y December
2001 Arbitral Award ICC International Court of Arbitration (N 9994), citados en Michael J.
BONELL (ed.), The UNIDROIT Principles in Practice, 2
a
ed., Ardsley, Transnational Publishers,
2006, pp. 337, 817, 985. En la ltima decisin citada, el tribunal seal expresamente que
el deber de renegociar en caso de excesiva onerosidad prevalece tambin en derecho
comercial internacional (vanse los artculos 6.2.2 y 6.2.3 de los Principios UNIDROIT).
47
En materia arbitral se ha sealado que el principio de conducir las negociaciones
de buena fe supone el mantenimiento de la negociaciones por un perodo adecuado a las
circunstancias, la consideracin de los intereses de la contraparte y la bsqueda persistente
de un acuerdo razonable p. 59, Kuwait vs. American Independent Oil Company. El
tribunal arbitral cit en su fallo la decisin de la Corte Internacional de Justicia en los casos
North Sea Continental Shelf : ... (las partes) estn sujetas a la obligacin de comportarse
de manera que las negociaciones sean serias, lo que no ocurre cuando cualquiera de ellas
insiste en su propio planteamiento sin contemplar modicacin alguna en l. In ter na-
tio nal Court of Justice Reports, 1969, pp. 47-48.
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como, por ejemplo, la lejana fsica de los contratantes o su estructura
jurdica en cuanto a los procesos de toma de decisiones vinculantes. Por
otra parte, en relacin con la exigibilidad de las prestaciones durante el
perodo de renegociaciones, como principio general puede establecerse
que el contrato se mantiene vigente a menos que las partes acuerden
ex presamente lo contrario. Solo en circunstancias muy excepcionales
puede permitirse a la parte afectada suspender el cumplimiento de sus
obli gaciones. As lo establecen los Principios en su artculo 6.2.3.
Concluido el perodo de renegociacin, las opciones se reducen a dos:
las partes han logrado llegar a un acuerdo, y el contrato se modicar segn
los trminos de dicho acuerdo o, bien, la renegociacin puede fracasar,
sin que las partes lleguen a acuerdo sobre una adaptacin del contrato a
las nuevas circunstancias. En este ltimo caso, es importante distinguir si
las partes han actuado de buena o mala fe.
Si las partes han actuado de buena fe durante el proceso de renegocia-
cin, pero fracasa debido a legtimas discrepancias que les impidan llegar
a un acuerdo, pues no hay incumplimiento de algn deber de conducta
u obligacin, los efectos del fracaso de las negociaciones se reducen a la
extincin del contrato o a su adaptacin por el juez (artculo 6.2.3 de los
Principios).
En cambio, si ha sido la actuacin de mala fe de una de las partes la
que ha impedido el acuerdo, o si simplemente una de las partes se ha ne-
gado de forma injusticada a renegociar el contrato, la otra tiene derecho
a demandar los perjuicios que de tal actuacin se deriven, adems de la
resolucin del contrato
48
. Si bien ello no est establecido expresamente en
los Principios, puede colegirse como consecuencia natural de la infraccin
voluntaria de un deber de conducta por la parte que ha actuado de mala
fe. As lo dispone la norma correspondiente de los PECL (inciso nal del
artculo 6:111) al estipular:
el juez o tribunal podr ordenar que la parte que se neg a ne-
gociar o que rompi dicha negociacin de mala fe, proceda a
re parar los daos causados a la parte que sufri dicha negativa o
dicha ruptura.
La decisin de la Corte de Casacin belga sigue la opinin que la
nor mativa sobre hardship de los Principios UNIDROIT establece como
primer efecto de la excesiva onerosidad un deber de renegociacin para
48
La ejecucin forzada del deber de renegociar no parece una alternativa realista, ya
que al tratarse de una obligacin de hacer implica la realizacin de una conducta personal
que no es posible de obtener coercitivamente.
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las partes. Asimismo, conrma tambin que la negativa injusticada a
renegociar una propuesta justa y razonable implica el incumplimiento
de tal deber, y en general, la violacin al deber general de actuar de
buena fe. Finalmente, tambin acorde con lo expresado en los prrafos
anteriores, como remedio para tal incumplimiento, la Corte establece la
indemnizacin de perjuicios a favor de la parte afectada por la excesiva
onerosidad, y que ha requerido de buena fe la renegociacin del contra-
to. En cuanto al monto de los perjuicios, la Corte indica que ellos deben
determinarse sobre la base del eventual xito de las negociaciones, si ellas
se hubieren desarrollado de buena fe por ambas partes, aun cuando en la
prctica deba recurrirse a la equidad para la determinacin concreta del
monto a indemnizar, debido a la incertidumbre respecto de los trminos
efectivos de modicacin del negocio que hubiesen resultado de una
renegociacin exitosa.
Queda por resolver una cuestin compleja respecto de la satisfaccin
de la conducta de buena fe de la parte aventajada en la renegociacin,
cual es si tal deber se satisface con el simple hecho de aceptar (de buena
fe) el requerimiento de renegociacin del contrato efectuado por la parte
afectada por la excesiva onerosidad; o si la parte aventajada debe tam-
bin aceptar una propuesta justa y razonable de adaptacin del contrato
a las nuevas circunstancias. Si bien, parte minoritaria de la doctrina ha
sostenido esta ltima posicin
49
, razones de fondo y de carcter prctico
hacen dudosa si procedencia. Al efecto, el autor estima que lo esencial
es analizar la buena o mala fe de la parte a la cual se dirige la propuesta,
de manera de determinar sobre la base de dicha conducta las consecuen-
cias del fracaso de las negociaciones, las cuales, como se seal, pueden
incluir la indemnizacin de perjuicios y la resolucin del contrato. Asi-
mismo, el inters de la parte afectada se protege adecuadamente, ya que
si desea perseverar en el contrato (modicado), el problema se soluciona
concediendo al juez la facultad de revisarlo, pudiendo considerar como
alternativa vlida para su adaptacin la propuesta rechazada
50
.
De los hechos descritos en el fallo, parece ser que la parte aventajada
(el comprador), rechaz sistemticamente las propuestas de ajuste del
precio planteadas por la contraparte, insistiendo en la ejecucin del con-
trato segn sus trminos originales. Este comportamiento fue considerado
49
Bruno OPPETIT, Ladaptation des contrats internationaux aux changements de
cir constances: la clause de hardship?, in Journal du Droit International, 1974, pp. 794,
807; Richard E. SPEIDEL, Court-Imposed Price Adjustments Under Long-Term Supply
Con tracts, in Northwestern University Law Review, N 76, 1981, p. 369.
50
Para un anlisis detallado de la cuestin, vase Rodrigo MOMBERG, La revisin del
contrato por las partes: el deber de renegociacin como efecto de la excesiva onerosidad
sobreviniente, en Revista Chilena de Derecho, vol. 37, Valdivia, 2010, pp. 43-72.
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por la Corte como suciente para constituir una infraccin al deber de
renegociar de buena fe en caso de excesiva onerosidad. Lamentablemente
no hay mencin expresa en el fallo respecto de si estos rechazos (o las
propuestas) fueron o no justicados. En todo caso, debe precisarse que
para considerar el rechazo de un requerimiento de renegociacin como
constitutivo de abuso o mala fe, ste al menos debe ser debe ser injusti-
cado de forma evidente a la luz de la razonabilidad de la propuesta y
la evidencia en el caso concreto de las circunstancias que han tornado
la obligacin de la contraparte excesivamente onerosa, trastornando de
manera grave el equilibrio econmico del contrato.
VII. CONCLUSIONES Y PERSPECTIVAS
PARA EL DERECHO NACIONAL
El propsito de la Convencin, de promover la uniformidad en su aplica-
cin, es de la mayor relevancia y no debe ser obviado por los tribunales.
En este sentido, parece mejor recurrir para su integracin a los Principios
generales en los cuales la Convencin se basa, y tratar de evitar la refe-
rencia al Derecho interno. En particular, la materia relativa a la excesiva
onerosidad presenta an diferencias notables en el mbito jurisdicciones
nacionales, por lo que es preferible recurrir a instrumentos de Derecho
uniforme, no obstante tengan la naturaleza de codicaciones doctrinales
o no legislativas, pero que gozan de amplio reconocimiento por parte de
la comunidad jurdica a la cual estn dirigidas
51
.
As, parece razonable la opcin de la Corte de Casacin belga de recu-
rrir a los Principios UNIDROIT en materia de hardship. Aun cuando sea
discutible que tales Principios reejen, a su vez, los Principios generales
en los cuales la Convencin se basa, en particular respecto de la excesiva
onerosidad, tal opcin presenta ventajas que la hacen aconsejable. La
Convencin adolece de las deciencias propias de su naturaleza jurdi-
ca: al ser una convencin internacional, es el producto de compromisos
ineludibles y su actualizacin es extremadamente difcil. La nica forma
de evitar que la Convencin se transforme en un instrumento esttico y
obsoleto es por medio de la incorporacin de instituciones modernas, pero
al mismo tiempo fundadas en doctrina y jurisprudencia. Sera un error el
interpretar de forma literal los trminos de su artculo 7.2 (los Principios
generales en los que se basa la presente Convencin) en el sentido de
restringir su signicado slo a Principios que existan al tiempo en que la
Convencin fue adoptada.
51
Vase JANSEN (n. 1).
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En particular, respecto de la excesiva onerosidad, si bien al tiempo
de adoptarse la Convencin (1980) ya era reconocida en diversas juris-
dicciones, puede estimarse que tal reconocimiento era bastante menor
al que existe hoy da, en especial si se examina el Derecho Positivo. Por
ejemplo, dicha doctrina fue incorporada en 1992 en el nuevo Cdigo Civil
holands y en el ao 2002 al BGB (sin perjuicio de su previo y amplio
reconocimiento jurisprudencial en este ltimo pas). Tambin en Europa,
los proyectos de reforma al Cdigo Civil francs y espaol la reconocen
expresamente.
52
Esta tendencia ha sido seguida en Latinoamrica, donde
la doctrina de la imprevisin ha sido reconocida en el ltimo tiempo en
los Cdigos Civiles de Per (1984), Paraguay (1987) y Brasil (2003), entre
otros
53
. Por otro lado, la primera edicin de los Principios UNIDROIT
es del ao 1994 y la de los PECL del ao 1995.
Sin perjuicio de lo anterior, es claro que la excesiva onerosidad sigue
siendo una materia polmica y no resuelta en relacin con la compraventa
internacional de mercaderas
54
. Esta situacin demuestra que la opcin de
los redactores de la Convencin de excluir su regulacin no fue la mejor,
porque ha dejado demasiado espacio para interpretaciones divergentes.
No es realista asumir que siempre las partes incluirn en el contrato clu-
sulas expresas de hardship o similares. Al contrario, una serie de factores
pueden impedir la inclusin de tales clusulas como, por ejemplo, si las
stas no son lo sucientemente sosticadas o si el negocio debe cerrarse
en un plazo breve que no permite ms que el acuerdo en sus elementos
esenciales.
Por ltimo, algunas reexiones respecto de la situacin del Derecho
nacional. El establecimiento de la existencia de un deber de renegociacin
en materia de compraventa internacional de mercaderas para el caso de
52
Vase en general, John CARTWRIGHT, Stefan VOGENAUER & Simon WHITTAKER (eds.),
Reforming the French Law of Obligations, Comparative Reections on the Avant-projet de rforme du
droit des obligations et de la prescription (the Avant-projet Catala, Oxford and Portland, Hart
Publishing, 2009; Franois TERR (dir.), Pour une rforme du droit des contrats, Paris, Dalloz,
2008. El Proyecto de Reforma Espaol est disponible en /www.mjusticia.es/cs/Satellite
?blobcol=urldescarga1&blobheader=application%2Fpdf&blobkey=id&blobtable=Suple
mentoInformativo&blobwhere=1161679155283&ssbinary=true
53
La excesiva onerosidad ya haba sido reconocida en el Cdigo Civil de Argentina
en 1968. En Europa, la situacin es similar en el caso de Italia, habiendo sido la materia
incluida en el Codice Civile de 1942.
54
Cf. LINDSTROM (n. 8), p. 22, seala: el artculo 79 es un ejemplo camalenico de
armona supercial y que es posible de interpretar de manera que acomode mejor a
la formacin del intrprete. En el mismo sentido, TALLON (n. 31), la redaccin general
del artculo 79 deja mucho espacio para la interpretacin judicial; y HONNOLD (n. 34),
pp. 627, 432.1. el artculo 79 puede ser la norma menos exitosa de la Convencin como
parte de medio siglo de trabajo hacia la uniformidad internacional.
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excesiva onerosidad sobrevenida, refuerza la tendencia general hacia el
reconocimiento de dicha institucin jurdica en el Derecho contempor-
neo y la conveniencia que ello tambin suceda en nuestro ordenamiento.
En concreto, la resolucin del caso particular por la Corte de Casacin
belga puede resultar atractiva para nuestra jurisprudencia, renuente a
intervenir en el acuerdo de las partes. Al resolver que exista un incum-
plimiento del deber de renegociar el acuerdo por la parte aventajada por
la excesiva onerosidad y decretar la indemnizacin de perjuicios en favor
de la contraparte, el contrato no fue modicado ni adaptado a las nuevas
circunstancias
55
. Formalmente, entonces, el negocio se mantuvo segn sus
trminos originales, preservndose desde este punto de vista el principio
de la fuerza obligatoria del contrato o pacta sunt servanda, aun cuando en
la prctica el resultado fue similar al de un ajuste del precio.
An ms, considerando que la Convencin es derecho vigente en
nuestro pas, el considerar que la excesiva onerosidad puede ser aplicada
en contratos regidos por ella puede estimarse como una puerta abierta
que facilite su reconocimiento por los tribunales nacionales, hasta ahora
contrarios a ello
56
. En este sentido, los Principios UNIDROIT, los PECL
y el Borrador de Marco Comn de Referencia son instrumentos tiles
(y quiz de referencia ineludible) para una formulacin moderna de la
antigua clusula rebus sic stantibus.
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Portland, Hart Publishing, 2009.
55
Debe recordarse que los bienes objeto de la compraventa ya haban sido entregados.
56
Cf. Rodrigo MOMBERG, Teora de la imprevisin: la necesidad de su regulacin legal
en Chile, en Revista Chilena de Derecho Privado, N 15, Santiago, diciembre 2010, pp. 29-64.
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LAS CONMUTACIONES EN EL DERECHO PRIVADO Julio 2012
*
La traduccin del ensayo original in-
di to en francs (Les commutations en droit priv.
Con tribution la thorie gnrale des obligations)
fue realizada por Sara Moreno Fer nndez y la
re visin y comentarios a pie de pgina estu-
vie ron a cargo de Fabricio Man tilla Espinosa.
Resumen de la tesis doctoral de Fran ois
Chned publicada por Economica en 2008.
LAS CONMUTACIONES
EN EL DERECHO PRIVADO
*
CONTRIBUCIN A LA TEORA GENERAL
DE LAS OBLIGACIONES
Franois Chned
1.- El Derecho de las Obligaciones
suele presentarse como aquella ra-
ma del Derecho que organiza los
in tercambios de bienes y servicios
en tre los indi viduos. La palabra in-
ter cambio re sulta, sin embargo, sim-
plista desde dos perspectivas. Prime-
ro, se reere de manera ex clusiva a
las operaciones sinalagmticas, es
decir, aqullas que realizan transfe-
rencias recprocas entre las partes
(contratos de compraventa, presta-
cin de servicios, permutacin), sin
tomar en consideracin el hecho de
que el Derecho de las Obligaciones
regula tambin las operaciones en
las que una persona se desprende
de un valor, un bien o un servicio,
sin contrapartida alguna (donacin,
mandato gratuito, prstamo gratui-
to). Adicionalmente, intercambio se
reere a las relaciones contractuales
antes que a las extracontractuales, lo
cual deja por fuera toda una parte del
Derecho de las Obligaciones: el ttulo
IV del libro III del Cdigo Civil francs
consagrado a las obligaciones que
se contraen sin convenio, es decir,
a las obligaciones delictuales, cuasi-
delictuales y cuasicontractuales. Pero
si el Derecho de las Obligaciones no
es slo el derecho de los intercam-
bios, cmo denominar, entonces,
a la operacin econmica transfe-
rencia de valores llevada a cabo
por todas las obligaciones ya sea que
tengan por origen una compraventa,
un arrenda miento, una donacin, un
delito civil, un pa go de lo no debido
o un enriquecimiento sin causa?
2.- La respuesta a esta pregunta se
encuentra, precisamente, en el texto
mismo al cual se le suele atribuir el
origen de la nocin de intercambio:
el libro V de la tica a Nicmaco, don-
de Aristteles aborda la nocin de
synallagma. Para enten der el sentido
de este vocablo es ne ce sario consultar
el Comentario a la tica a Ni cmaco de
Aristteles de santo Toms de Aquino,
redactado en el siglo XIII, donde el
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telogo traduce el trmino synallagma
por commutatio, palabra que Nicolas
Oresme primer traductor de la tica
a Nicmaco al francs antiguo traduci-
r, a su turno, como commutation. El
vocablo commutation es presentado
por los diccionarios clsicos como
sinnimo de cambio (changement)
o mutacin (mutation). Es en este
mismo sentido que hoy se emplea la
expresin conmutacin de la pena.
El cambio descrito por Aristteles
en el libro V de la tica a Nicmaco
concierne al mbito de bienes exter-
nos, es decir, el mbito patrimonial.
Ms precisamente, el lsofo emplea
el trmino syllanagma para designar
el desplazamiento de un bien la
mutacin de valores de un patri-
monio a otro. Al respecto, santo To-
ms seala que las conmutaciones
son operaciones que transeren una
co sa de una persona a otra. sta es
la transferencia de valores realizada
por todas las obligaciones, ya sea que
nazcan de un contrato bilateral o uni-
lateral, que sean de origen con tractual
o extracontractual, las obligaciones
siempre tienen por objetivo transferir
valores (un bien o un servicio) de un
patrimonio a otro. Por consiguiente,
el derecho de las obligaciones no es
el derecho de los intercambios, sino,
ms bien, el derecho de las conmu-
taciones.
3.- En realidad, el Derecho de
las Obligaciones no concierne ex clu-
sivamente las operaciones de con-
mutacin. Aristteles, recordmoslo,
haba identicado un segundo tipo
de operacin susceptible de realizarse
entre los miembros de la ciudad: las
distribuciones. Para el lsofo, estas
operaciones consistan en repartir
repartirse valores que haban sido
puestos en comn. Esta operacin
est lejos de ser excepcional tanto en
materia contractual como extracon-
tractual.
En primer lugar, junto a los con-
tratos que realizan una conmuta cin
(donacin, compraventa, arrenda-
miento), existen los que realizan una
distribucin. ste es el caso del con-
trato de sociedad, en virtud del cual
los socios deciden afectar sus bienes
o su industria a una empresa comn,
con el n de repartirse los benecios
que sta pudiese generar (CC fr., art.
1832): el contrato de matrimonio,
que administra la sociedad conyugal
(CC fr., art. 1387), la indivisin, que
regula los derechos y deberes de
los comuneros (CC fr., 1873-1), etc.
sta es, precisamente, la categora
de contratos-organizacin, propuesta
por Paul Didier.
En segundo lugar, adems de los
cuasicontratos de tipo conmutativo
(gestin de negocios ajenos, pago
de lo no debido, enriquecimiento
sin causa) existen autnticos cuasi-
contratos que reparten valores entre
los participantes. Los redactores del
Cdigo Civil slo consagraron deno-
minaron los contratos conmutativos
y la doctrina moderna no tom en
cuenta los distributivos. Distinta es la
situacin de los jurisconsultos roma-
nos quienes, a partir de Justiniano,
clasicaron la indivisin de origen
involuntario como un cuasicontra-
to. Esta posicin fue retomada por
Robert Pothier quien agreg a la
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indivisin legal que calicaba de
cuasicontrato de comunidad
1
la
propiedad colectiva de paredes me-
dianeras. Podemos agregar a esta
lista no taxativa la sociedad creada
de hecho.
4.- As las cosas, el Derecho de
las Obligaciones parece dividirse en
dos ramas distintas: el Derecho de las
Conmutaciones, que corresponde al
Derecho de las Obligaciones tradi-
cional, y el Derecho de las Distribu-
ciones, que reglamenta el conjunto
de operaciones de reparticin de
valores. En trminos generales, esta
distincin entre el Derecho de las
Conmutaciones y el Derecho de las
Distribuciones ha sido dejada de lado
por los juristas que han preferido la
divisin de la justicia conmutativa y
distributiva. Esta ltima distincin
es, generalmente, plasmada en los
textos de Teora del Derecho o de
Introduccin al Derecho, donde se
establece el contraste entre la justicia
distributiva, que rige las relaciones
del Estado y sus miembros, y la
justicia conmutativa, que se aplica a
las relaciones entre particulares. La
justicia distributiva y la conmutativa
tienen, entonces, dos campos de
apli cacin muy distintos, dos ramas
de actividad que, en cierta medida,
corresponden a la divisin del De-
recho en Pblico y Privado. Michel
Villey, al igual que otros autores, ha
1
N. del T.: sta fue la po sicin adoptada
por Andrs Bello en el ar tculo 2285 del
C digo Civil: Hay tres prin ci pales cuasi con-
tra tos: la agencia o cio sa, el pago de lo no
de bido y la co mu ni dad.
criticado esta distincin, recordando
que Aristteles se refera menos a
la justicia (dikaiosun) conmutativa
y distributiva que al derecho (to
dikaion) de las conmutaciones y dis-
tribuciones. Esta traduccin es esen-
cial puesto que permite establecer la
conexin entre Filosofa y Derecho,
poniendo de relieve la existencia de
un rgimen jurdico propio para cada
una de estas dos operaciones econ-
micas. De hecho, las conmutaciones
no estn sometidas a las mismas
reglas que las distribuciones. Esta es-
pecicidad del Derecho de las Con-
mutaciones se maniesta tanto en
ma teria contractual como extracon-
tractual: los contratos-intercambio y
los cuasicontratos-intercambio, que
realizan una conmutacin, no estn
sometidos al mismo rgimen jurdi-
co que los contratos-distribucin y
los cuasicontratos-distribucin, que
llevan a cabo una reparticin.
5.- Pero el estudio de las conmu-
taciones no queda completo si nos
limitamos a distinguirlas de las ope-
raciones de distribucin. En efecto,
Aristteles no slo describi la espe-
cicidad de las conmutaciones con
relacin a las distribuciones sino que,
tambin, se esforz por distinguir las
conmutaciones voluntarias (ekousia)
de las conmutaciones involuntarias
(akousia).
La distincin aristotlica de las
conmutaciones voluntarias e involun-
tarias parece haber sido conservada
por los juristas contemporneos, que
diferencian a las obligaciones que
nacen de un acto jurdico (contrato y
obligaciones unilaterales) y las obliga-
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ciones que nacen de un hecho jurdico
(delito, cuasidelito, cuasicontrato).
Algunos autores no dudan en sealar
que esta distincin es la summa divisio
del Derecho Contemporneo de las
Obligaciones. Tal armacin resulta
sorprendente si tenemos en cuenta las
consecuencias jurdicas del hecho de
pertenecer a una o a la otra de estas
categoras de obligaciones. En efecto,
la nica diferencia de rgimen, cons-
tatada por la doctrina, es de orden
probatorio: las obligaciones nacidas
de un acto jurdico deben, en prin-
cipio, ser probadas por escrito (CC
fr., art. 1341), mientras que las que
emanan de un simple hecho jurdico
pueden ser probadas por cualquier
medio (CC fr., art. 1348). Sin deme-
ritar la importancia de la prueba en
los li tigios, debemos admitir que el
limitar la utilidad de la distincin
a una simple diferencia en materia
pro batoria lleva a pensar que esta
di visin, relativa a las fuentes de las
obligaciones, no tiene consecuencia
alguna respecto de la vida de stas.
sta es, por lo dems, la opinin de la
doctrina mayoritaria, que considera
que, si bien las obligaciones nacen de
manera distinta (de un acto jurdico o
de un hecho jurdico), nacen idnticas
y estn, por tanto, sometidas a un
mismo rgimen jurdico: el general de
las obligaciones.
Esta presentacin no toma en
cuenta la importante distincin aris to-
tlica: las conmutaciones volun ta rias
e involuntarias no son asimi la bles,
como tampoco lo son las obli gaciones
que de ellas se derivan. En las conmu-
taciones voluntarias las partes estable-
cen, de manera pros pectiva, un nue-
vo equilibrio pa tri monial entre ellas,
mientras que, en las conmutaciones
involuntarias, el legislador corrige, de
manera re trospectiva, el desequilibrio
que se gener en detrimento de una
de ellas. Esta diferencia se maniesta
tam bin en la obligacin misma. Las
obligaciones voluntarias, creadas por
la voluntad de las partes, son suscep-
tibles de adquirir mltiples formas:
obligaciones de dar, de hacer o de
po ner a disposicin; obligaciones pu-
ras y simples, condicionales o a pla zo;
obligaciones conjuntas, indi visibles
o solidarias, obligaciones conjuntas,
alternativas o facultativas. Las obliga-
ciones involuntarias, impuestas por el
legislador, se presentan siempre de
la misma forma: una obligacin de
in demnizar de volver indemne en
ca beza del responsable (delito y cua-
sidelito) o de aqul que se enriqueci
(cuasicontrato). En otras palabras,
las obligaciones voluntarias y las
obli gaciones legales, no slo nacen
de modo distinto sino que, tambin,
na cen distintas.
6.- El estudio de las conmutacio-
nes en el Derecho Privado podra, en-
tonces, contribuir a la teora gene ral
de las obligaciones en dos aspec tos.
Por una parte, permite resaltar la
especicidad de las conmutaciones
frente a las distribuciones, diferen-
ciando los dos movimientos de
va lores susceptibles de ser regidos
por el Derecho de las Obligaciones:
la transferencia y la reparticin de
va lores. Esta especificidad de la
ope racin conmutativa determina
la aplicacin de un rgimen original
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tan to en materia contractual como
extracontractual: los contratos-in-
ter cambio (por ejemplo: la venta) y
los cuasicontratos-intercambio (por
ejemplo: el enriquecimiento sin
causa), los cuales no estn sometidos
al mismo rgimen que los contratos-
reparto (por ejemplo: la sociedad) y
los cuasicontratos-reparto (por ejem-
plo: la sociedad creada de hecho) que
realizan una distribucin.
Por la otra, permite demostrar
que la clasicacin contempornea
de las obligaciones, que distingue
en tre aqullas nacidas de un acto
ju rdico y aqullas originadas en
un hecho jurdico, deja de lado la
opo sicin que existe entre conmuta-
ciones voluntarias e involuntarias.
En efecto, por un lado, oculta las
ver daderas fuentes de las obligacio-
nes, las cuales no corresponden a
los hechos generadores (hecho o
acto jurdico), sino a las autorida-
des que deciden la creacin de la
obligacin: la voluntad de las partes,
en las conmutaciones voluntarias;
la voluntad del legislador la ley,
en las conmutaciones involuntarias.
Por otro lado, se contenta con esta-
blecer una distincin al nivel de la
fuente, negando, al de los efectos,
las diferencias que existen entre obli-
gaciones consentidas y obligaciones
impuestas. La voluntad y la ley no
son, empero, las dos fuentes de una
nica obligacin, sino, las fuentes
respectivas de dos obligaciones dis-
tin tas: la obligacin voluntaria, que
rea liza una conmutacin consentida,
y la obligacin legal, que lleva a cabo
una conmutacin impuesta.
7.- El redescubrimiento de la
doc trina aristotlica, a pesar de lo
antigua que es, permite aportar
nue vas luces a varios aspectos de la
teo ra general de las obligaciones.
Para demostrarlo hay que seguir
pa so a paso el camino trazado por
Aristteles. En este orden de ideas:
I) despus de haber presentado
la especicidad de las con-
mutaciones respecto de las
distribuciones;
II) abordaremos el estudio de la
dualidad de las conmutacio-
nes, es decir, de la distincin
entre las conmutaciones vo-
lun tarias e involuntarias).
I. LA ESPECIFICIDAD
DE LAS CONMUTACIONES:
DISTINCIN ENTRE CONMUTACIONES
Y DISTRIBUCIONES
8.- Al establecer la especicidad de las
conmutaciones respecto de las distri-
buciones, Aristteles no pre tenda, de
ninguna manera, des cri bir la realidad
econmica del mundo griego. Su obra
no estaba con sagrada a la economa.
En un pa saje sobre la justicia, el
filsofo crey necesario distinguir
entre conmutaciones y distribuciones.
Se gn Aristteles, lo justo el derecho
es distinto en cada una de estas dos
operaciones. Su obra se encuentra
lejos de estar en desuso. Incluso, hoy,
la operacin de con mu tacin debe ser
sometida a un rgimen jurdico origi-
nal: el Dere cho de las Conmutaciones.
A) A la especicidad de la ope-
racin de conmutacin,
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B) Corresponde la especicidad
del derecho de las conmuta-
ciones.
A. La especicidad de la operacin
de conmutacin
9.- Los juristas nunca confundieron
realmente la operacin de conmu-
tacin con la operacin de distribu-
cin: la compraventa jams ha sido
asimilada a la sociedad, ni a la inver-
sa. Sin embargo, de esta distincin, la
doctrina no indujo la especicidad de
las conmutaciones respecto de las dis-
tribuciones. En el mejor de los casos,
desestim la distincin, en el peor,
propuso criterios de diferenciacin
errneos. As, pues, para precisar la
especicidad de la compraventa o
de la permuta frente a la sociedad o
a la asociacin, parte de la doctrina
parece enfocarse en la fuente de
estas operaciones, sealando que las
primeras son contratos, mientras que
las segundas son instituciones o actos
colectivos. Esta oposicin se funda-
menta en una concepcin estrecha
de los actos contractuales que los
circunscribe a la categora de los ac-
tos de voluntades antagonistas: com-
praventa, arrendamiento, permuta.
Denido de esta manera, el contrato
ya no permite incluir las operaciones
que se basan en una comunidad de
intereses entre las partes: sociedad,
asociacin, convencin de indivisin.
Esta denicin del contrato resulta
criticable porque mezcla dos elemen-
tos totalmente distintos: la fuente de
la operacin (el acuerdo de volunta-
des) y el contenido de la operacin
(la oposicin de intereses). Ahora
bien, como lo que se persigue es,
precisamente, establecer la especi-
cidad de las conmutaciones respecto
de las distribuciones, resulta esencial
diferenciar estos dos aspectos. As,
pues, estas dos operaciones slo
pueden distinguirse partiendo del
contenido: mientras las conmutaciones
realizan una transferencia de valores
entre partes con intereses diferentes,
la distribucin realiza una reparticin
de valores entre partes reunidas por
un inters comn. En denitiva, las
conmutaciones se distinguen de las
distribuciones
1 tanto por la mutacin de va-
lores que realizan,
2 como por las relaciones entre
las partes que participan en
la operacin.
1. La especicidad del
movimiento de valores realizado
por una conmutacin
10.- Las conmutaciones realizan una
transferencia de valores entre las partes.
Pero para lograr una mejor compren-
sin de esta operacin, es necesario
res ponder dos preguntas: qu se
en tiende por valor?, qu se entiende
por transferencia? Estos dos trminos
de ben ser entendidos de la manera
ms amplia posible. En primer lugar,
puede tratarse tanto de una con-
mutacin de bienes (compraventa,
per muta) como de una conmutacin
de servicios (prestacin de servicios,
mandato), puesto que, en realidad, lo
que transere la conmutacin no es
el bien o el servicio, sino la utilidad,
es decir, el valor que representa para
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el acreedor. Adems, y sobre todo, la
conmutacin comprende no slo las
transferencias bilaterales sino, tam-
bin, las transferencias unilaterales
de valores. Usualmente, se conside-
ran conmutaciones slo las operacio-
nes de intercambio, excluyendo as
de la categora de los synallagmata
las operaciones a ttulo gratuito.
La exclusin de la donacin del
mbito de las conmutaciones resulta,
entonces, discutible. En el texto de
la tica a Nicmaco, nada permite
concluir que las conmutaciones es-
tn circunscritas al intercambio de
valores. Por el contrario, Aristteles
incluye entre las conmutaciones vo-
luntarias, el contrato de mandato e,
incluso, el contrato de anza.
La exclusin de los actos a ttulo
gratuito del mbito de las conmuta-
ciones parece haber tenido por origen
una doble confusin terminolgica y
conceptual. En primer lugar, las con-
mutaciones suelen ser presentadas
como operaciones que garantizan la
perpetuacin de un estado. Ms
precisamente, algunos autores sea-
lan que la justicia conmutativa tiene
como funcin la conservacin de la si-
tuacin anterior al intercambio entre
las partes. La ecuacin conmutacin
= perpetuacin resulta, sin embargo,
sorprendente si recordamos que el
trmino conmutacin viene del latn
commutatio, cuya traduccin es cam-
bio o desplazamiento. En segundo
lugar, al traducir los vocablos syna-
llagma y commutatio por la palabra
intercambio, los juristas connaron,
inmediata e inexorablemente, las
conmutaciones al reino de la bilate-
ralidad. Al convertirse el contrato de
permuta (permutatio) en el arquetipo
de las conmutaciones (commutatio), se
consider, entonces, que stas supo-
nan necesariamente el intercambio
de valores. Sin embargo, las palabras
conmutacin e intercambio no son,
en lo absoluto, sinnimos: la primera
designa el gnero y la segunda la
especie. Es decir, parafraseando a
los lingistas, el intercambio es una
conmutacin recproca
11.- Lejos de garantizar la trans-
ferencia de un bien o servicio de un
patrimonio a otro, las distribuciones,
por su parte, llevan a cabo una re-
particin de valores entre un grupo
de personas. El trmino reparticin
resulta ideal, puesto que comprende
ambos aspectos de la distribucin:
describe la situacin de las personas
que son parte de algo, que participan
de una misma comunidad. Es el caso
de los comuneros en una indivisin,
de los socios de una sociedad.; pero la
reparticin se reere tambin a la dis-
tribucin misma entre los miembros
del grupo, los socios se reparten los
benecios, los herederos se reparten
los bienes sucesorales, los cnyuges se
reparten los bienes que conforman la
sociedad conyugal. As, pues, los dos
aspectos de la distribucin se perlan
claramente: la participacin, primero,
la reparticin, despus.
La participacin de un grupo de
personas en una misma comunidad
es el punto de partida de todas las
distribuciones. Jurdicamente ha-
blando, se podra decir que la distri-
bucin supone la existencia de una
propiedad colectiva. Las formas de
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apropiacin colectiva son variadas.
La ms elemental es la indivisin
accidental y temporal, como en el
caso de la indivisin sucesoria. Exis-
te tambin un estadio intermedio,
en el cual se encuentran todas las
indivisiones lato sensu con vocacin
de permanencia, como la indivisin
convencional y la sociedad conyugal.
En ltima instancia encontramos
todas las agrupaciones dotadas de
personera jurdica: asociacin, so-
ciedad civil, sociedad annima, etc.
La personera jurdica, simple tc-
nica de organizacin al servicio de
la colectividad, no es ms que una
fachada que no debe hacernos olvi-
dar que se trata simplemente de una
comunidad de bienes y personas, es
decir, una propiedad colectiva.
Por su lado, la reparticin atae al
conjunto de operaciones de distribu-
cin entre los participantes: reparti-
ciones denitivas que ponen un n a
la comunidad, pero, tambin, repar-
ticiones provisionales que garantizan
la distribucin de frutos y utilidades
generados por la comunidad.
12.- Las conmutaciones son trans-
ferencias de valores y las distri bu-
ciones, reparticin de valores. Estas
dos operaciones no deben ser con-
fundidas. Esta diferencia de objeto
repercute en las relaciones entre las
partes en la operacin.
2 La especicidad de las
relaciones entre las partes
de una conmutacin
13.- En una conmutacin, las dos
partes no tienen el mismo inters. Por
ejemplo, en el caso de la donacin,
donatario y donante tienen un inters
evidentemente distinto: el del primero
es la adquisicin de uno o varios bie-
nes, el del segundo es la satisfaccin
moral que le procura el hecho de rega-
lar. Los intereses de las partes en una
compraventa son tambin distintos.
En realidad, en la compraventa, como
en todas las conmutaciones bilatera-
les, las partes persiguen intereses no
slo distintos sino, adems, opuestos: el
comprador desea adquirir el bien de-
seado al mejor precio y el vendedor,
por su parte, espera tambin obtener
un buen precio.
En las distribuciones, as como
en las conmutaciones, cada parti-
cipante tiene un inters. En efecto,
toda persona que participa en una
comunidad persigue un inters per-
sonal: cada socio quiere obtener
benecios, cada comunero pretende
una parte de la indivisin. Sin em-
bargo, si en las conmutaciones cada
parte persigue un inters propio,
es decir, distinto del inters de la
otra parte, en las distribuciones, los
participantes persiguen un inters
comn, el mismo para todos: todos los
asociados tienen inters en el xito
de la empresa comn, puesto que
cada uno se beneciar de las ganan-
cias obtenidas; todos los comuneros
tienen inters en los rendimientos de
los bienes comunes, puesto que cada
uno obtendr para s parte de stos.
De modo que la situacin de las
partes en una conmutacin diere de
manera notoria de la situacin de los
participantes en una distribucin. Las
primeras se enfrentan, las segundas
se alan. En las conmutaciones, si
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una de las partes obtiene algo, es, en
perjuicio, porque la otra lo pierde.
Por el contrario, en las distribuciones,
los participantes corren con la misma
suerte: o ganan todos o pierden todos.
Este inters comn es lo que explica
que la distribucin sea una operacin
econmica regida por un indiscutible
sentimiento de equipo. Aristteles
no pas por alto este fenmeno, en el
libro VIII de la tica a Nicmaco asimila
lo justo en las distribuciones a la amis-
tad en las comunidades y precisa que
toda comunidad implica cierta forma
de amistad entre sus miembros. sta
es, precisamente, la idea que expresan
distintas locuciones latinas utilizadas
para describir la voluntad de unin
que existe entre los miembros de una
comunidad: affectio societatis para la
sociedad, affectio communis, para la
convencin de indivisin y affectio
matrimonii, para el matrimonio.
14.- La diferencia de contenido
entre las operaciones de conmuta-
cin y distribucin es esencial, pues-
to que sta justica el hecho de que
las dos operaciones no se hallen so-
metidas al mismo rgimen jurdico.
La especicidad de la operacin de
conmutacin requiere la aplicacin
de un rgimen jurdico original (el
derecho de las conmutaciones), to tal-
mente distinto del rgimen aplicable
a la reparticin de valores (el dere-
cho de las distribuciones).
B. La especicidad del derecho
de las conmutaciones
15.- La especicidad del Derecho
de las Conmutaciones con relacin
al Derecho de las Distribuciones
resulta evidente tanto en materia
contractual, donde
1 el contrato-intercambio debe
ser diferenciado del contrato-
reparto;
2 como en materia cuasicon-
tractual, en donde el cuasi-
contrato-intercambio debe
ser diferenciado del cuasi-
contrato-reparto.
1 La especicidad del contrato-
intercambio
16.- Para establecer la especicidad
del contrato-intercambio respecto
del contrato-reparto, es fundamen-
tal hacer referencia a los criterios
de distincin entre conmutaciones
y distribuciones, identicados an-
teriormente. En primer lugar, las
dos operaciones no llevan a cabo el
mismo movimiento de valores. Esta
oposicin se encuentra, sin falta, en
materia contractual:
a) los contratos-intercambio no
tienen el mismo objeto que los
contratos-reparto.
En segundo lugar, las partes en una
conmutacin no tienen las mismas
relaciones que los participantes en una
distribucin. En este caso, tambin, la
diferencia resulta evidente en materia
contractual: si las partes de un contrato-
intercambio se obligan por razones
distintas, las partes de un contrato-
reparto se obligan por la misma razn.
Despus de haber analizado el objeto,
b) resultar claro que es la no-
cin de causa la que permite
distinguir el contrato-inter-
cambio del contrato-reparto.
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a) La especicidad del objeto
del contrato-intercambio
17.- El objeto del contrato no es una
nocin fcil de definir. Dos con-
cepciones coexisten en la doctrina:
para algunos, el objeto del contrato
se confunde con el de la obligacin;
para otros, el objeto del contrato es
la operacin global que buscan rea-
lizar las partes. No tenemos ninguna
intencin de pronunciarnos a favor
de una u otra corriente. Por nuestra
parte, nos limitaremos a demostrar
que el contrato-intercambio se dis-
tingue del contrato-reparto tanto por
la operacin que realiza como por la
obligacin que crea.
18.- El hecho de que los contra-
tos-intercambio no realicen la misma
operacin econmica que los con-
tratos-reparto resulta evidente. Preci-
samente, para dar cuenta de esta dife-
rencia, la doctrina cre esta divisin:
los primeros transeren valores, los
segundos reparten valores. Ahora
bien, calicar los diferentes contratos
en una u otra de estas categoras pue-
de resultar ms delicado. En el caso
de algunos contratos, la calicacin
es evidente: compraventa, arrenda-
miento, mandato son contratos-in-
tercambio; sociedad, asociacin son
contratos-reparto. Otros son, Sin
embargo, ms difciles de clasicar,
es el caso, por ejemplo, de la apar-
cera pecuaria (bail cheptel) que, a
pesar de su denominacin, es un
autntico contrato-reparto
2
. De igual
2
N. del T.: Bail cheptel , literalmente,
tra duce arrendamiento de cabezas de ga na do,
lo cual podra dar lugar a pensar de que se trata
manera, la donacin-particin no se
encuentra entre las dos categoras, es
simplemente, un contrato-intercam-
bio conjuntivo
3
. Podemos tambin
mencionar algunas nuevas categoras
doctrinales originales. Por ejemplo
en los contratos-intercambio, se pue-
den distinguir los contratos-intercambio
de derecho comn cimentados en un
antagonismo total entre las partes,
y los contratos-intercambio de inters
comn en los cuales el antagonismo
entre los contratantes es atenuado
por el inters que tiene uno en la
actividad del otro.
19.- Pero la especificidad del
con trato-intercambio respecto del
con trato-reparto no se maniesta ex -
clu sivamente en la operacin rea liza-
da por la convencin, se evidencia,
tambin, en la obligacin en gendrada
por el contrato mismo.
El artculo 1126 del Cdigo Civil
francs seala que los contratos pue-
den crear tres clases de obligaciones
distintas: de dar, de hacer y de no
hacer. Esta triloga, sin llegar a ser
del todo inexacta, adolece de graves
in suficiencias. En primer lugar, le
conere demasiado protagonismo a la
distincin de las obligaciones de hacer
de una simple variedad de arren da miento,
contrato-intercambio. Esta si tuacin no se
presenta en espaol, pues to que la voz apa-
recera proviene del la tn partiarius, de pars,
-tis, parte, y su sig nicado est rela cio na do
con el de los vo cablos partcipe, co partcipe
e, incluso, com paero.
3
N. del T.: Mediante el adjetivo con-
jon ctif (conjuntivo) se calica, en francs, el
ins trumento que consagra, en un solo es crito,
dos operaciones jurdicas similares entre las
mis mas partes.
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y no hacer, cuando, en realidad, la
segunda puede ser asimilada a la pri-
mera. Como lo seal de manera muy
acertada el decano Jean Carbonnier:
no hacer, es tambin hacer! Adems,
esta clasicacin excluye una presta-
cin que no pertenece a la categora
general de las obligaciones de hacer:
la obligacin de poner a disposicin
o, para retomar el trmino utilizado
por el anteproyecto Catala, la obliga-
cin de dar en uso. Conocida por
los jurisconsultos romanos y evocada
en los principales libros de Derecho
antiguo, esta tercera categora de obli-
gaciones, este tercer tipo de conmuta-
ciones, no fue, al menos en apariencia,
rescatada por los redactores del Cdigo
Civil. Sin embargo, esta obligacin es
la prestacin ca racterstica de muchos
contratos corrientes. La encontramos
en el arren damiento de cosas, donde
el arrendador est obligado a poner
un bien determinado a disposicin
del arrendatario a cambio del pago
de la renta. Est tambin presente en
el contrato de mutuo, aunque esto ha
sido ocultado por el carcter real del
contrato
4
. En efecto, se suele sealar
4
N. del T.: La jurisprudencia francesa,
a partir de nes de la dcada de 1990, de-
cidi que el mutuo de dinero en el que el
mu tuante es un profesional en operaciones
de crdito no es un contrato real y, por
consiguiente, la obligacin de entregar la
suma en mutuo se genera desde el acuerdo
de voluntades. As y todo, la jurisprudencia
no ha llegado a armar el carcter consensual
de la categora general con vencin de
mutuo y, por contera, es te contrato sigue
siendo considerado, en principio, como
real. En este orden de ideas, todas las
otras variedades de mutuo con servan este
que el contrato de mutuo, no crea una
obligacin para el mutuante de poner
a disposicin, sino slo una obligacin
de restituir a cargo del mutuario. El
razonamiento es el siguiente: la en-
trega de la cosa es una condicin de
formacin del contrato y no el objeto
de la obligacin. El argumento pare-
ce irrefutable. Sin embargo, el error
es evidente
5
. Estos au tores asimilan
carcter, incluso, los prstamos de consumo
cuando el mutuante no tiene el carcter de
profesional en operaciones de crdito; de
igual manera, el contrato de aper tura de
crdito es considerado como una promesa
de mutuo.
5
N. del T.: El texto original en francs
se sirve del vocablo general prt, prstamo,
que sirve para designar tanto el mutuo, prt
de consommation, como el comodato, prt
usage. Hemos optado por traducirlo como
mutuo y no como comodato, teniendo
en cuenta que, ms adelante en el texto, el
autor retoma el ejemplo y hace referencia al
pago de intereses. Sin embargo, el profesor
Franois Chned no precisa las diferencias
que existiran entre los dos contratos. En
la versin publicada de su tesis doctoral, el
autor sostiene: Esta armacin es pertinente
tanto para el comodato, como para el mutuo.
Estos tipos contractuales slo se diferencian
por la naturaleza de los bienes que se en-
tre gan (CC fr., art. 1874). Mientras que el
comodato versa sobre cosas que se pueden
usar sin destruirse, el mutuo lo hace sobre
cosas que se consumen mediante el uso. En
este ltimo contrato, el mutuario, quien ya
no puede restituir la misma cosa recibida,
est obligado, entonces, a restituirla por
equivalente (CC fr., art. 1892). Aun si la
restitucin adquiere un rostro diferente en
cada uno de estos contratos, la obligacin
de mutuante y comodante contina siendo la
misma: poner a disposicin de su contratante
uno o varios bienes por cierto tiempo. Fran-
ois CHNED, Les commutations en droit priv.
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errneamente la en trega con la puesta
a disposicin de la cosa. Confunden la
entrega puntual de la cosa, que es
el principio del mutuo, y la puesta
a disposicin continua del bien,
que es una verdadera obligacin del
mutuante. La misin del mutuante
no se agota con la entrega de la cosa.
Muy por el contrario, para l todo
empieza all: nace su obligacin de
poner el bien a disposicin del mu-
tuario durante toda la ejecucin del
contrato.
A primera vista, el contrato-re-
parto parece crear las mismas obliga-
ciones que el contrato-intercambio:
la obligacin de dar, en el caso del
aporte de propiedad, la obligacin de
hacer, en cabeza del socio industrial,
la obligacin de conceder el uso de
un bien, en el caso del aporte de un
usufructo. Sin embargo, estas apa-
riencias son engaosas: la obligacin
no es la misma cuando nace de un
contrato-intercambio que cuando se
genera en un contrato-reparto. En
el contrato-intercambio, deudor y
acreedor tienen una relacin de al-
teridad: el deudor est obligado para
con otra persona: el donante para con
Contribution la thorie gnrale des obligations,
Paris, Ed. Economica, 2008, pp. 154-155.
As y todo, el autor no parece explicar
cmo, en el caso del mutuo, en donde hay
trans ferencia de dominio de los bienes objeto
del contrato, el mutuante seguira obligado
frente al mutuario a poner a su disposicin
el bien durante cierto lapso. Armar que el
mu tuario puede servirse del bien en calidad
de acreedor de esta obligacin, no parece
com patible con las prerrogativas propias
que en calidad de propietario de la cosa,
pre rro gativas que se predicaran erga omnes.
el donatario, el vendedor frente al
comprador. Podemos decir tambin
que en un contrato-intercambio,
el deudor est siempre obligado a
rea li zar una ALIENACIN lato sensu, es
de cir, est obligado a ejecutar una
pres tacin para un acreedor que le
es ajeno (alienus en latn; alien, en
ingls). En los contratos-reparto, por
el contrario, la parte deudora no es
ajena a la parte acreedora. En efecto,
en este tipo de contratos, el deudor
est obligado en provecho de un
grupo del cual l mismo forma parte:
el socio no se compromete a ceder
sus bienes o aportar su industria a un
tercero, sino a aportar sus bienes o in-
dustria a una colectividad a la cual l
mismo pertenece. En otras palabras,
el objeto de su obligacin la pres-
tacin que debe realizar no es una
alienacin sino una AFECTACIN. En
un contrato-reparto, las pres taciones
de la partes, en vez de entrecruzarse,
se acumulan en pro vecho de una em-
presa comn. Es por esta razn que
la causa no re viste las mismas caracte-
rsticas en los contratos-intercambio
que en los con tratos-reparto.
b) La especicidad de la causa del
contrato-intercambio
20.- Al igual que el objeto, la causa
es una nocin que no se caracteriza,
precisamente, por su claridad. El
redescubrimiento de los fundamen-
tos filosficos del Derecho de las
Obligaciones, el redescubrimiento de
las conmutaciones, podra ayudar a
esclarecer esta nocin que, injustica-
damente, se ha tornado confusa. La
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teora clsica seala que la causa debe
ser dividida en dos ramas: la causa de
la obligacin, idntica en cada tipo
de contrato, y la causa del contrato,
que corresponde a la mo tivacin de-
terminante que vara con cada con-
tratante. Ahora bien, slo la primera
de ellas es relevante para el estudio
de las conmutaciones, puesto que es
a travs de la causa de la obligacin,
y no de la causa del contrato, que se
puede entender la especicidad del
Derecho de los con tratos-intercambio
respecto de los contratos-reparto.
Antes de presentar esta oposicin es
necesario identicar la nocin y la
funcin de la causa de la obligacin
en el contrato-intercambio.
Nocin de causa de la obligacin
en los contratos-intercambio
21.- Para identicar la causa de la obli-
gacin, se acostumbra, en doctri na y
jurisprudencia, a distinguir cua tro ca-
tegoras de contratos. En los contratos
sinalagmticos, la causa de la obliga-
cin un contratante es la contraparti-
da que debe recibir, es decir, el objeto
de la obligacin del otro contratante.
En los contratos a ttulo gratuito, la
causa se identica con la intencin
liberal o, ms pre cisamente, con la
satisfaccin moral que produce el
regalar. Esta dicotoma nos parece
suciente: los contratos-intercambio
son o interesados o desinteresados;
la causa de la obligacin es o una
contrapartida patrimonial o una sa-
tisfaccin extrapatrimonial.
A stas se les aade la categora
de los contratos aleatorios, donde la
causa de la obligacin sera el azar.
Esta armacin es muy discutible:
asegurado y asegurador, deudor y
acreedor de una renta vitalicia no
se obligan por el riesgo, el azar o
la incertidumbre. Como sucede
en todos los contratos onerosos, el
deudor se obliga para obtener una
retribucin patrimonial. El hecho de
que el contrato aleatorio sea anulado
por falta de causa, por falta de azar,
no signica que el azar sea la causa,
sino, simplemente, que la falta del
elemento azar priva la retribucin
de toda su consistencia.
Adems de los contratos aleato-
rios, se incluyen, de manera general,
los contratos reales cuya causa de la
obligacin sera la entrega misma
de la cosa. Los anticausalistas esgri-
mieron una crtica determinante al
respecto: la entrega de la cosa no es
la causa nal de la obligacin, sino
su causa eciente, su fuente. Aun
si esta crtica resulta acertada, sus
conclusiones nos parecen erradas: la
causa s existe, pero no se encuentra
all donde se la ubica. Para poder en-
tenderlo es necesario admitir que la
obligacin caracterstica del mutuo
6

no es la de restituir, sino la obligacin
de poner a disposicin. Pero, dnde
se halla la causa de esa obligacin?
En el contrato de mutuo con inte-
reses, en la retribucin patrimonial
(el pago de intereses); en el contrato
de mutuo gratuito (el prstamo por
amistad), en la satisfaccin extrapa-
6
N. del T.: En esta parte, el texto original
en francs se sirve del vocablo general prt,
prstamo, y no de prt de consommation, mu tuo.
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trimonial. Volvemos, una vez ms,
a la nica distincin que parece re-
levante entre contratos-intercambio
interesados (onerosos y sinalagmti-
cos) y los con tratos-intercambio des-
interesados (gratuitos y unilaterales).
Funcin de la causa
de la obligacin
en los contratos-intercambio
22.- Cul es la utilidad de la causa de
la obligacin? Por qu el legislador
ha exigido su presencia? General-
mente, se considera que sirve para
vericar que la voluntad del deudor
haya sido sucientemente motivada.
El decano Jean Carbonnier sealaba
que una obligacin sin causa, sera
el compromiso de un loco. Esta
ex plicacin sicolgica no parece muy
convincente. En efecto, al exigir que
el deudor tenga un inters en el con-
trato, el legislador no busca ve ricar
su lucidez o la integridad de su volun-
tad: sa no es la funcin de la causa,
sino de la capacidad y los vicios del
consentimiento. La explicacin es
otra. Para descubrirla es necesario
dejar el terreno de la tcnica jurdica
y retomar la realidad econmica que
aqulla regula. El contrato-intercam-
bio, recordmoslo, es un contrato que
realiza una conmutacin, es decir,
una transferencia de valores entre dos
patrimonios distintos. Ahora bien,
para que no pueda ser atacado, este
desplazamiento patrimonial debe
tener una justicacin. La exigencia
de la causa de la obligacin no es
ms que la recepcin del principio
elemental de la justicia conmutativa
por parte del Derecho Positivo.
23.- El cumplimiento de esta
exigencia est garantizado en los dos
estadios de la vida del contrato: la
formacin y la ejecucin. En primer
lugar, la causa de la obligacin debe
existir en el momento de la celebra-
cin del contrato: en los contratos-in-
tercambio interesados, la retribucin
patrimonial debe ser real; en los con-
tratos-intercambio desinteresados,
el deudor debe sentir la satisfaccin
extrapatrimonial, siempre y cuando
no se haya equivocado respecto de
las cualidades del acreedor. Adems,
la causa de la obligacin debe existir
durante toda la vida del contrato: en
los contratos-intercambio interesa-
dos, la desaparicin de la causa, que
corresponde al incumplimiento, es
sancionada mediante la excepcin
de inejecucin y la resolucin; en los
contratos-intercambio desinteresa-
dos, la desaparicin de la causa se
maniesta por la desaparicin del
vnculo que justicaba la intencin
liberal del deudor, como en el caso
de la caducidad de la donacin reali-
zada con ocasin de un matrimonio,
cuando ste no se lleva a cabo, la
re vocacin de la donacin por ingra-
titud o la revocacin por la llegada
de un hijo
7
.
24.- Respecto de la causa, se con-
tro la, entonces, su existencia y su
per manencia. Debera aadirse un
con trol relativo a la suciencia? Usual-
7
N. del T.: Cuando el donante carece de
descendencia y, posteriormente, tiene un hijo
(biolgico o adoptivo, siempre y cuando se
trate de adopcin plena) la donacin es re-
vo cable, salvo entre esposos o entre futuros
es posos.
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mente, se considera que el res peto de
la justicia conmutativa jus ticara la
sancin por falta de equi valencia entre
las prestaciones, es decir, la lesin. Esta
opinin es, nada menos, que una trai-
cin al pen sa miento aristotlico. En
efecto, el lsofo consideraba que si:
una persona da voluntaria-
mente a otra ms de lo que le
debe, no comete ni injusticia,
ni inequidad.
Para disipar cualquier duda sobre el
pensamiento de Aristteles, pode mos
citar el ejemplo de la tica a Ni cmaco:
cuando Glauco le entrega a Dio medes
armas de oro en vez de ar mas
de bronce, el valor de cien
bueyes por nueve bue yes
no hay injusticia alguna porque el
primero se oblig de forma volunta-
ria pa ra con el segundo. La justicia
conmutativa no implica una conmu-
tatividad objetiva, sino una conmu-
tatividad subjetiva, es decir, libre-
mente ele gida por los contratantes.
Los re dac tores del Cdigo Civil fueron
e les a este principio, se negaron a
san cionar la lesin (CC fr., art. 1118)
y dispusieron en el artculo 1104 que
las partes se obligan a dar o hacer
algo que se mira como equivalente
de lo que se les entrega
8
.
8
N. del T.: En este mismo sentido se
en cuentra orientado el Cdigo Civil chileno,
cu yo artculo 1441 establece: El contrato one-
roso es conmutativo, cuando cada una de las
partes se obliga a dar o hacer una cosa que se
mi ra como equivalente a lo que la otra parte
El contratante es el mejor juez de
sus propios intereses, es a l a quien
le corresponde ponderar las ventajas
e inconvenientes de las obligacio-
nes que contrae. Ahora bien, esto
justica la existencia el principio de
conmutatividad subjetiva, pero
tambin sus lmites. En efecto, la
aplicacin de este principio supone
que las partes hayan podido realizar
una justa evaluacin de los trminos
del intercambio y esto no es posible
si, en el momento de la celebracin
del contrato, se desconoca el con-
tenido exacto de la prestacin (esto
justica la jurisprudencia sobre la
revisin judicial de los honorarios) o
cuando el consentimiento de uno de
los contratantes fue expresado como
producto de error, dolo o fuer za; de
igual manera, cuando el con tratante
que sufre la lesin era inca paz al
tiempo de la formacin del contrato.
Esto nos permite entender que el
mejor y, a decir verdad, el nico-
medio para garantizar lo justo en
las conmutaciones voluntarias no
es la generalizacin del control por
insuciencia de la causa, sino el per-
feccionamiento de los mecanismos
de control de la integridad de la ex-
presin de la voluntad contractual.
Contrario a lo que nos ha he cho
creer el dogma de la autonoma de
la voluntad, la integridad del consen-
timiento, as como la capacidad de
las partes, no es un n en s mismo.
Las teoras de los vicios del consen-
debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente
con siste en una contingencia in cierta de ga-
nan cia o prdida, se llama ale atorio.
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timiento y de la incapacidad no son
ms que un medio al servicio de un
n: la justicia conmutativa, es decir,
lo justo en las conmutaciones.
25.- Despus de haber resistido
a las crticas anticausalistas de nes
del siglo XIX y principios del siglo XX,
hoy, la causa de la obligacin de be
hacer frente a nuevos ataques. En
efecto, segn ciertos autores, ca da vez
ms numerosos, la causa de la obliga-
cin sera un concepto ob soleto del
cual, en caso de una eventual reforma
del Cdigo Civil o de una hipottica
armonizacin europea del Derecho
de los Contratos, el Derecho francs
podra deshacerse de forma fcil, sin
que esto implicara consecuencias in-
deseables. Estos neoanticausalistas
invocan tres argumentos principales
para apoyar su opinin: los princi-
pales sistemas jurdicos europeos no
conocen la causa; la consagracin
de la gura de la lesin calicada
tornara la causa intil; la teora de la
causa es demasiado compleja y, por
consiguiente, inutilizable. Estos tres
argumentos pueden ser rebatidos. En
Derecho Comparado, es usual citar el
ejemplo de los sistemas alemn e in-
gls; sin embargo, estos no son me nos
causalistas que el Derecho fran cs:
la rechstgrund del Derecho alemn
y la consideration del Derecho ingls
son casi equivalentes a nuestra cau-
sa de la obligacin. En cuanto a la
consagracin de la le sin calicada,
realmente, privara sta a la causa
de su utilidad? A primera vista, el
razonamiento pro puesto parece irre-
batible: si se puede anular el contrato
en caso de insuciencia de la con-
traprestacin, se le puede tambin
anular en caso de ausencia total de
sta. Sin embargo, ste parece olvidar
el hecho de que la lesin calicada
no sanciona todos los desequilibrios
contractuales, si no, nicamente aqu-
llos cuyo origen se encuentra en la
debilidad o la ignorancia, es decir, los
casos en que la voluntad del deudor
no fue del todo libre. En cuanto al
tercer y ltimo argumento invocado
por los neoanticausalistas: la teora
de la causa se habra vuelto muy com-
pleja. Esta armacin es innegable,
pero esto no implica que la solucin
propuesta sea menos inadecuada. En
efecto, si la causa de la obligacin se
encuentra enferma, hay que curarla,
no sacricarla. En otras palabras, no
es la causa lo que debe ser abando-
nado, sino las deformaciones que la
jurisprudencia celebradas por parte
de la doctrina le ha iningido: la
causa de la obligacin debe ser utili-
zada para controlar la existencia o la
permanencia de la contraprestacin,
y no para controlar el equilibrio de
las prestaciones o la legitimidad de las
estipulaciones contractuales.
Construida partiendo del modelo
de los contratos-intercambio, esta
teora de la causa no puede aplicarse
en ese estado a los contratos-reparto.
Originalidad de la causa de la
obligacin en los contratos-reparto
26.- En primer lugar, en los contra-
tos-reparto, la causa de la obligacin
de un contratante no es el objeto de
la obligacin del otro contratante,
sino los objetivos que persigue el
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grupo del cual hace parte: la causa
del aporte del socio no es el aporte de
otro socio, sino la participacin en los
resultados de la actividad social. Por
esta razn, la sociedad, como todos
los contratos-reparto (convencin
de indivisin, la aparcera pecuaria,
etc.), no se clasica como contrato
sinalagmtico: las obligaciones de
los socios no son in ter dependientes.
27.- En segundo lugar, el control
de la causa no se maniesta de la
misma manera en los dos tipos de
contratos. En efecto, en los contratos-
reparto, la falta de causa no es la
ausencia de contraprestacin, sino
la exclusin en la participacin de
los resultados de la empresa comn:
la clusula leonina del contrato
de sociedad. Esta exclusin no es
sancionada en el caso del pacto de
tontina
9
o de comunidad universal
con clusula de atribucin integral
10
,
9
N. del T.: El pacto de tontina (pacte ton-
tinier o Clause daccroissement) es un acuerdo
en virtud del cual un grupo de personas pone
en comn algunos bienes y estipula que
stos, sus rendimientos y los bienes que se
hayan adquirido con el capital as constituido
pertenecern al ltimo sobreviviente de entre
ellos. As las cosas, la parte de los que fallecen
no se transmitir a sus herederos, sino que
acrecer la parte de los sobrevivientes.
10
N. del T.: En virtud del rgimen ma tri-
monial convencional denominado co munidad
universal se establece que todos los bienes, tanto
muebles como inmuebles, pre sentes y futuros
de los esposos, junto con todas las deudas,
forman una masa comn (CC fr., art. 1526).
El artculo 1527 del Cdigo Civil dis-
pone, en efecto, que la atribucin de la masa
comn entera slo puede estipularse en caso de
supervivencia, ya sea para el esposo designado o
bien para cualquiera de los dos que sobreviva al
porque estos dos contratos-reparto
son aleatorios: sus efectos estn su-
peditados a un evento incierto. As,
pues, el azar no excluye slo la lesin
sino, tambin, el carcter leonino.
El control de la permanencia
de la causa no es el mismo en los
contratos-reparto y en los contratos-
intercambio; en estos ltimos, la des-
aparicin de la causa se maniesta
por la inejecucin, que es sancionada
por la excepcin de inejecucin o la
resolucin por inejecucin. En los
contratos-reparto, no ocurre nada
parecido, la desaparicin de la causa
se maniesta por la imposibilidad de
alcanzar la nalidad perseguida por
el grupo. Esta especicidad implica
la consagracin de sanciones origina-
les: la excepcin de no realizacin y
la resolucin por no realizacin. Esta
ltima corresponde a la disolucin
del artculo 1844-7 del Cdigo Civil
11
.
otro. En esta hiptesis, al igual que en el caso
de pacto de tontina, la reparticin nal de la
masa comn est sometida al azar: los esposos
no saben, en el momento de la celebracin del
contrato, si recibirn la totalidad de los bienes,
la mitad o nada. CHNED(n. 5), p. 290.
11
N. del T.: El artculo 1844-7 del C-
di go Civil francs dispone: La sociedad se
extinguir:
1 Cuando expire el plazo por el que
fue constituida, salvo prrroga efectuada de
acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1844-6;
2 Por el cumplimiento o la extincin
de su objeto;
3 Por la anulacin del contrato de so-
ciedad;
4 Por la disolucin anticipada decidida
por los socios;
5 Por la disolucin anticipada decretada
judicialmente a solicitud de un socio por jus ta
causa, en particular, en caso de incum pli miento
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Prevista para la sociedad, la indivi-
sin o el GIE
12
, esta sancin puede
ser extendida a todos los contratos-
reparto. La Corte de Casacin pare-
ce haberlo entendido as al aceptar su
aplicacin los contratos de aparcera
pecuaria y de asociacin.
2 La especicidad del
cuasicontrato-intercambio
28.- Incluso, si la nocin de cuasicon-
trato sigue siendo controvertida, hoy
son raros los autores que proponen
su abandono. El ncleo de las dis-
cusiones doctrinales constituye la
denicin de cuasicontrato y la deli-
mitacin de su campo de aplicacin.
La distincin entre contrato y cuasi-
contrato parece evidente: el primero
requiere acuerdo de voluntades, el
segundo parte del supuesto de su
ausencia. Ahora bien, diferenciar el
cuasicontrato de la responsabilidad
civil es mucho ms delicado. Un
de sus obligaciones por uno de los socios, o
de desacuerdo entre socios que paralice el
funcionamiento de la sociedad;
6 Por la disolucin anticipada decretada
de manera judicial en el caso previsto en el
artcu lo 1844-5;
7 Por efecto de una sentencia que orde-
na la liquidacin judicial;
8 Por cualquier otra causa prevista por
los estatutos.
12
N. del T.: Los GIE son agrupa cio nes con
personera jurdica, con una estructura a medio
camino entre la asociacin y la sociedad cuyo
objeto se circunscribe a la prolongacin de
las ac tividades de sus miembros, quienes son
solidariamente responsables de las deu das del
GIE. Esta institucin se en cuen tra regida por
los artculos L.251-1 y siguientes del Cdigo de
Comercio francs.
criterio de distincin, establecido por
Charles B.M. Toullier, y retomado
por el decano Jean Carbonnier, pa-
rece ser de forma favorable acogido
por la doctrina contempornea: la
responsabilidad civil compensa el
dao sufrido por la vctima, el cuasi-
contrato anula el provecho obtenido
por el que se enriqueci. Este criterio
es utilizado en el anteproyecto Catala
que, en su artculo 1101-2, distingue
que el cuasicontrato es el
hecho que procura a otro una
ventaja a la cual no tiene de re-
cho (inciso 2)
y la responsabilidad civil que es el
hecho que causa sin derecho
un dao a tercero (inciso 3).
La responsabilidad civil compen-
sara una carencia. El cuasicontrato
eliminara un exceso. El contraste
resulta atractivo, pero, parece ser
ms que una simple ilusin ptica. En
efecto, para evidenciar esta oposi cin,
no nos situamos del mismo lado de la
obligacin. En materia de responsabi-
lidad civil, nos ponemos del lado de la
vctima-acreedora, haciendo nfasis en
el dao que ha sufrido y que debe
ser compensado; mientras que respec-
to del cuasicontrato, nos situamos del
lado de quien se enriquece, el deudor,
insistiendo en la ventaja que recibe y
que debe, supuestamente, ser suprimi-
da. Slo un artilugio como el descrito
permite la oposicin entre cuasicontra-
to (ventaja) y responsabilidad (dao).
Si nos situamos del lado del acreedor,
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es decir, de quien se empobreci, en
materia cuasicontractual, podemos
corroborar que el movimiento de
valores corregido por la obligacin
cuasicontractual es estrictamente
idntico al movimiento corregido por
la obligacin delictual: se trata siempre
de un empobrecimiento. El criterio
diferenciador entre el cuasicontrato
y la responsabilidad civil es otro y se
encuentra en el origen mismo del em-
pobrecimiento: en materia delictual, el
detrimento se le impone a la vctima,
en materia cuasicontractual, aqul es
consentido por quien lo sufre.
Tal es el hecho constitutivo del cua-
sicontrato: el empobrecimiento espon-
tneo, consentido, sin contrapartida, sin
animus donandi. ste es el caso del pago
de lo no debido, el enriqueci miento sin
causa, la agencia ociosa, las recompen-
sas entre un cnyuge y la sociedad con-
yugal, la seudoconvencin de socorro
13
,
o del supuesto contrato de remunera-
13
N. del T.: La situacin es conocida: una
persona se hiere cuando socorra a otra persona
que se encontraba en aprietos. Preocupada por
asegurar la indemnizacin de quien prest la
ayuda, la Corte de Ca sa cin consider que los
dos implicados eran partes en un contrato que
obligaba al socorrido a indemnizar a quien
lo socorri. La doctrina, sin demora, critic
el carcter cticio de esta convencin. La
voluntad de adquirir una obligacin, condicin
necesaria de los contratos, no existe en el caso
en cuestin: las partes de esta convencin
nunca quisieron obligarse. Algunos autores
proponen entenderla como una variedad de
agencia ociosa; otros la consideran una tipo
original de cuasicontrato. En todo caso, la
doc trina est de acuerdo en reconocerle su
na turaleza cuasicontractual. CHNED (n. 5),
pp. 329-330.
cin diferida
14
. Distinto es el caso de las
lo teras publicitarias, donde la Corte
de Casacin, de manera lamentable,
hizo referencia al cuasicontrato para
resolver el contencioso
15
.
29.- Todos los ejemplos que he -
mos citado son cuasicontratos-in-
ter cambio, es decir, cuasicontratos
14
N. del T.: Segn Jean Honorat, cuando
un contrato se forma por mera disposicin
legal, sin que el deudor haya participado en su
formacin, no se trata, tcnicamente hablando,
de un contrato, sino de un cuasicontrato o de
una situacin cuasicontractual. [...] Una sola
de las hiptesis tradas a colacin por Jean
Honorat parece corresponder a la categora
cuasicontractual: el contrato de remuneracin
diferida. Re cordemos que el artculo L.321-3
del Cdigo Rural dispone que los descendientes
de quien realice una explotacin agrcola, mayores de
dieciocho aos, que participen directa y efectivamente
en la explotacin, sin participar en los benecios
o prdidas, ni recibir remuneracin en dinero
como contrapartida de su colaboracin, se reputan
legalmente beneciarios de un contrato laboral con
remuneracin diferida. [...] No se trata realmente
de un contrato puesto que falta el consentimiento
de las partes; Sin embargo, a diferencia de la
compraventa y el arrendamiento impuestos
por el legislador, el contrato de remuneracin
diferida no rige las relaciones futuras, sino una
situacin de las partes que se present en el
pasado, situacin que el legislador decidi
reglamentar. CHNED (n. 5), pp. 335-336.
15
N. del T.: La situacin fctica es bas tante
conocida, se trata de las loteras pu bli ci tarias que
envan propaganda por co rreo, prometiendo
premios, supuestamente ga nados en un sorteo,
como gancho para atraer clientela a quien
promocionar sus pro ductos. La Corte de
Casacin francesa, de vie ja da ta, ha condenado
a estas empresas a pagar ciertas sumas de
dinero a los des ti na tarios de la correspondencia
sumas que no ne ce sa riamente corresponden
a los pre mios pro metidos. De forma inicial,
se fun da men t en el acto unilateral vinculante
y, a par tir de unos fallos proferidos en 2002,
en la gura del cuasicontrato.
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que realizan una conmutacin. Pero
los cuasicontratos conmutativos no
son los nicos cuasicontratos. Ade-
ms de stos, existen cuasicontra-
tos que realizan reparticiones: los
cuasicontratos-reparto. Ambos tipos
de cuasicontrato tienen en comn
el hecho de intervenir a posteriori,
es decir, despus de que se haberse
llevado a cabo un primer movimiento
de valores entre los sujetos. Lo que
permite diferenciarlos entre s es la
naturaleza de ese movimiento de
valores y, como consecuencia de
ello, la naturaleza de la reaccin que
consagran. Tratndose de cuasicon-
tratos-intercambio, un empobrecimiento
(accin del hombre) requerir una
indemnizacin (reaccin del Derecho).
Tratndose de cuasicontratos-reparto,
la puesta en comn, un aporte (accin
del hombre) exigir una reparticin
(reaccin del derecho). Tena, enton-
ces, toda la razn Robert Pothier
cuando, siguiendo a Justiniano, clasi-
c la indivisin legal y la propiedad
colectiva de muros medianeros en la
categora de los cuasicontratos de
comunidad, cuasicontratos-reparto,
y no en la categora de cuasicontrato-
intercambio. Podemos agregar a esta
lista no taxativa, la mezcla de bienes
mobiliarios del artculo 572, inciso 2
del Cdigo Civil
16
y la sociedad creada
de hecho. Todos esos cuasicontratos
respetan la igualdad geomtrica re-
querida por la justicia distributiva:
cada uno debe recibir una parte de
16
N. del T.: El artculo 572, inciso 2 del
Cdigo Civil francs es equivalente al artculo
733 del Cdigo Civil chileno.
las ganancias y asumir una parte de
las prdidas, de forma proporcional
a su participacin.
30.- Sin haber establecido la
distincin entre estas dos categoras
de cuasicontratos, la jurisprudencia,
en situaciones fcticas similares, casi
idnticas, prori fallos controverti-
dos utilizando una u otra categora
indistintamente. Esta confusin es
agrante en el contencioso relativo a
la liquidacin de los bienes de los con-
vivientes; los magistrados se sirven de
cuasicontratos distintos para regular
situaciones de hecho idnticas. Esta
actitud resulta muy criticable puesto
que los cuasicontratos-intercambio y
los cuasicontratos-reparto no produ-
cen los mismos efectos: los primeros,
obligan al pago de una indemnizacin
para compensar la prdida de quien
su fri el empobrecimiento; los segun-
dos, en cambio, obligan a una reparti-
cin de los valores puestos en comn
por las partes. El estudio de este tipo
de litigios nos muestra que la Corte
de Casacin no domina esta distin-
cin. As, pues, en el caso bastante
co mn en que un conviviente pide
ser indemnizado por su participacin
vo luntaria en la actividad de su pareja,
la Corte de Casacin se sirve ora de la
gura del enriquecimiento sin causa,
ora de la sociedad creada de hecho,
indistintamente y sin justificacin
al guna. La eleccin entre ambas no
est desprovista de consecuencias:
con el enriquecimiento sin causa,
el con viviente slo podr obtener
una indemnizacin equivalente a la
remuneracin que le hubiera corres-
pondido; con la sociedad creada de
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hecho podr solicitar la participacin
en los benecios obtenidos por su pa-
reja. Estos dos cuasicontratos pueden
ser utilizados en esta clase de litigios,
pero cada uno de ellos debe ocupar
el lugar que le corresponde. Para tal
n, bastara con servirse del criterio
utilizado por la jurisprudencia para
distinguir entre el contrato de socie-
dad y el contrato laboral. Si el convi-
viente particip en la actividad de su
pareja como subordinado, su accin
corresponde al enriquecimiento sin
causa: se trata aqu de un cuasicon-
trato laboral. En cambio, si particip
igualitariamente en la realizacin de la
empresa comercial, podr de manera
legtima solicitar el reconocimiento
de una sociedad creada de hecho:
estaramos, entonces, ante un cuasi-
contrato de sociedad. En resumen,
el enriquecimiento si causa para el
conviviente que se comporta como
subordinado, la sociedad creada de
hecho para el conviviente con alma
de socio.
31.- Despus de haber presentado
la especicidad de las conmutaciones
en relacin con las distribuciones,
conviene estudiar la distincin entre
las conmutaciones voluntarias y las
involuntarias.
II LA DUALIDAD
DE CONMUTACIONES:
DISTINCIN ENTRE CONMUTACIONES
VOLUNTARIAS E INVOLUNTARIAS
32.- Los comentaristas de la tica a
Ni cmaco revelaron, con justa razn,
que la distincin entre las conmuta-
ciones voluntarias e involuntarias era
el ancestro inmediato de la distincin
romana entre contratos y delitos, ms
precisamente, entre las obligationes ex
contractu y las obligationes ex delicto.
Si bien esta clasicacin se ha en-
riquecido con el pasar de los siglos,
la oposicin entre las obligaciones
voluntarias e involuntarias nunca fue
cuestionada de forma real. Los redac-
tores del Cdigo Civil la consagraron
dividiendo la materia de las obliga-
ciones en dos partes distintas: una
las obligaciones convencionales; otra, las
obligaciones formadas sin convencin, es
decir, las obligaciones delictuales,
cuasidelictuales y cuasicontractuales.
Esta divisin fue objeto de severas
crticas segn las cuales habra sido
ms lgico ms coherente
distinguir, por un lado, las distintas
fuentes de las obligaciones (contrato,
delito, cuasidelito, cuasicontrato), y
por otro, los efectos de las obligacio-
nes, independientemente de su fuen-
te, es decir, el rgimen general de la
obligacin. Esta presentacin ha sido
adoptada por la mayor parte de los
manuales contemporneos de Dere-
cho de las Obligaciones: primero las
fuentes de las obligaciones y, luego,
el rgimen general de la obligacin.
A pesar de las objeciones formu-
ladas en contra de la oposicin entre
obligaciones contractuales y las extra-
contractuales del Cdigo de Napolen,
sta nos parece ms satisfactoria que
la distincin contempornea entre las
fuentes y el rgimen general, porque
esta ltima no toma en cuenta la dis-
tincin entre conmutaciones volunta-
rias e involuntarias. Naturalmente, los
autores que adoptan la clasicacin
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moderna conocen la oposicin entre
obligaciones voluntarias e involunta-
rias y distinguen, entonces, entre las
distintas fuentes de las obligaciones,
generalmente, entre los actos jurdi-
cos y los hechos jurdicos (delitos,
cuasidelitos y cuasicontratos). Sin em-
bargo, circunscriben esta distincin a
las fuentes, puesto que, segn ellos, no
tendra ninguna consecuencia respec-
to del rgimen jurdico de las obliga-
ciones: stas pueden nacer de modo
distinto, pero siguen siendo idnticas.
Esta presentacin no est exenta de
crticas: las obligaciones son distintas
cuando realizan una conmutacin
voluntaria o una involuntaria.
A) La dualidad de las fuentes
con lleva una verdadera
B) dualidad de efectos de las obli-
gaciones.
A. Dualidad de las fuentes
de las obligaciones
33.- La defensa de la existencia de la
dualidad de fuentes de las obligacio-
nes no es una postura original para
el jurista contemporneo. Hoy, es
comnmente aceptado que las obli-
gaciones nacen ora de la celebracin
de un acto ora del acaecimiento de
un simple hecho. Sin embargo, a pe-
sar de las apariencias, esta divisin
no establece una verdadera dualidad
de las fuentes de las obligaciones.
En primer lugar, la clasicacin
de actos y hechos jurdicos no iden-
tica dos fuentes distintas de obliga-
ciones, sino que divide las fuentes
en dos categoras distintas. Si bien es
cierto que el acto jurdico es una
fuente unitaria, la manifestacin de
una voluntad, el hecho jurdico no lo
es. En efecto, esta categora es deni-
da de forma negativa, por oposicin
al acto jurdico: los hechos jurdicos
son los hechos generadores que no
son actos jurdicos. As, pues, si se
buscan las caractersticas positivas
del hecho jurdico, la denicin se
convierte, en el mejor de los casos,
en una simple clasicacin (hecho
voluntario o involuntario; hecho
lcito o ilcito), en el peor de los ca-
sos, en un simple inventario (delito,
cuasidelito, cuasicontrato).
Pero la oposicin entre los actos
jurdicos no slo deja de lado la duali-
dad de las fuentes sino que, adems, la
niega, proponiendo el reconocimien-
to de un proceso nico de creacin de
las obligaciones. Los defensores de la
clasicacin moderna consideran, en
efecto, que el nacimiento de la obliga-
cin no se produce siempre segn el
mismo esquema: en primer lugar, la
existencia de una fuente mediata (la
ley), comn a todas las obligaciones,
y despus intervienen las fuentes
inmediatas (los hechos generadores)
que crean la obligacin. Segn este
anlisis, el proceso de creacin es
idntico, ya sea que se trate de un acto
o de hecho jurdico: la ley impone
una obligacin desde el momento
en que uno de estos dos eventos se
produce. Acto jurdico y hecho jur-
dico slo ponen en funcionamiento
la regla legal. Andr Rouast sealaba:
no es cierto que el acto jur-
dico sea una fuente autno-
ma del derecho esencialmen-
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te distinta del hecho jurdico.
Si analizamos las cosas ms
detenidamente, podemos ob-
servar que un acto jurdico no
es nada distinto de un hecho
jurdico como cualquier otro:
el contrato es un evento, un
hecho al cual el legislador le
atribuye determinadas con-
secuencias jurdicas obliga to-
rias. sa es la verdad!.
34.- Pero tambin se puede sos-
tener que ste es, precisamente, el
defecto de la clasicacin contempo-
rnea: la ley no desempea la misma
funcin en materia contractual que
en materia extracontractual. En la
primera, la ley autoriza a las partes
para celebrar un acuerdo con el n de
crear una obligacin en benecio del
acreedor. De este modo, el le gislador
ofrece a los individuos un espacio de
libertad que les permite organizar de
manera voluntaria un intercambio
econmico. La ley desempea un
papel permisivo: prev las condi-
ciones en que las partes podrn crear
una obligacin (CC fr., art. 1108). En
materia extracontractual, por el con-
trario, la ley tiene un papel directivo:
impone al responsable (CC fr., art.
1382 y s.) o a quien se enriqueci (CC
fr., art. 1371 y s.) una obligacin. Esto
pone de maniesto cules son las dos
verdaderas fuentes de las obligaciones,
las dos autoridades que deciden de su
creacin: la voluntad de las partes,
para las obligaciones voluntarias, y la
voluntad del legislador, para las obli-
gaciones legales. Actos y hechos jur-
dicos no son ms que simples hechos
generadores: cuando stos se producen
la obligacin nace. Es decir, que la
voluntad y la ley son causas ecientes
de stas (fuente, origen), los actos y
hechos jurdicos son las causas ocasio-
nales (hecho generador, nacimiento).
As, pues, son obligaciones de origen
legal, las delictuales, cuasidelictuales
y cuasicontractuales, pero, tambin,
aqullas de indemnizar perjuicios del
artculo 1147 del Cdigo Civil francs,
que no son la prolongacin de la
obligacin voluntaria inicial (teora de
la ejecucin por equivalente), sino la
manifestacin de una obligacin legal
nueva (teora de la responsabilidad
contractual)
17
. En aqullas de origen
voluntario, debemos comprender tan-
to las contractuales, como las nacidas
de un acto unilateral vinculante. Den-
tro de esta ltima categora, se encuen-
tra la obligacin del agente ocioso
que se inmiscuye voluntariamente en
la gestin de negocios ajenos.
17
N. del T.: El autor hace referencia a
las normas que sirven de fundamento a las
obligaciones de indemnizar daos sufridos por
una parte en un contrato, como consecuencia
del incumplimiento de su contratante, y a la
discusin doctrinal que gira en torno de la nocin
misma de responsabilidad contractual, y de si
la obligacin de indemnizar perjuicios tiene su
origen en el incumplimiento de la obligacin
originalmente asumida en la convencin
por el deudor o si no es ms que una mera
continuacin de esta ltima y, por consiguiente,
su origen se remontara al acuerdo mismo de
voluntades. Sobre este te ma, consltese en
espaol: Christian LA RROUMET, A propsito de
la negacin de la res ponsabilidad contractual en
la doc trina fran cesa reciente, en Carlos PIZARRO
WIL SON (coord.), Cuadernos de anlisis jurdicos,
San tiago, Ediciones de la Universidad Diego
Por tales, 2004, vol. I, pp. 17-32.
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35.- Qu utilidad podra tener
esta nueva presentacin de las fuen-
tes de las obligaciones? Antes de
res ponder a esta pregunta, es con-
ve niente recordar las dificultades
prc ticas que la clasicacin contem-
pornea pretende resolver. Cul es
el inters de separar las obligaciones
que nacen de un acto jurdico de las
que nacen de un hecho jurdico?
Existe un slo inters, la prueba o,
en forma ms precisa, los medios de
prueba de las obligaciones. Sin negar
la importancia de la prueba en el
contencioso, debemos admitir que si
se limita la utilidad de esta clasica-
cin a los aspectos probatorios, esto
podra llevar a pensar que la divisin
hecha en lo referente a las fuentes no
tendra ninguna otra consecuencia
en la vida de las obligaciones. Esta
opinin es muy criticable: stas
son diferentes cuando realizan una
conmutacin voluntaria y cuando
llevan a cabo una conmutacin invo-
luntaria. A la dualidad de las fuentes
le corresponde la dualidad de los
efectos de las obligaciones.
B. Dualidad de efectos
de las obligaciones
36.- Obligaciones voluntarias y le ga-
les se distinguen tanto por su objeto
como por las modalidades que pue-
den afectarlas.
37.- En primer lugar, las obligacio-
nes legales no tienen el mismo objeto
que las volun tarias: el responsable y
el que se en riquece no estn en abso-
luto obli gados, frente a la vctima o
a quien sufre el empobrecimiento, a
dar, hacer o poner a disposicin una
cosa. Aunque la asimilacin resulta
ten tadora, las diferentes modalidades
de indemnizacin no corresponden
a las prestaciones previstas por los
artculos 1126 y 1127 del Cdigo Civil
francs
18
: el rgimen aplicable a las
obligaciones de dar, hacer o no hacer
no puede ser exten dido a las legales.
El forzar las obligaciones delictuales
y cua sidelictuales para que entren en
el molde de las contractuales ha ocul-
tado el verdadero objeto de aqullas
que consiste en indemnizar volver
indemne el acreedor. La identica-
cin de este objeto es esencial porque
permite fundamentar la existencia de
un rgimen de evaluacin comn a
todas las obligaciones legales. Obliga-
do a compensar el valor de la prdida
patrimonial sufrida por el acreedor,
el monto de la obligacin del deudor
debe ser jado el da de su condena
o el da del pago. La correccin mo-
netaria no es la excepcin en el caso
de las legales, es el principio! Esto
demuestra una vez ms la profunda
diferencia que existe entre la obliga-
cin voluntaria y la legal. En efecto,
si lo pensamos bien, no es seguro que
exista un principio y una excepcin
en materia de obligaciones de dine-
ro. Dicho de forma ms precisa: en
nuestra opinin, existen dos princi-
pios distintos para dos obligaciones
18
N. del T.: estos dos artculos, respec-
ti vamente, disponen: Todo contrato tiene
por objeto una cosa que una parte se obliga a
dar, o que una parte se obliga a hacer o a no
hacer y El simple uso o la simple posesin
de una cosa puedes ser, al igual que la cosa
misma, objeto del contrato.
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distintas. Las monetarias voluntarias
(por ejemplo: deuda correspondiente
a un precio, un arrendamiento, una
remuneracin) son, por regla general,
sometidas al nominalismo: el acree-
dor no puede argumentar cambios
econmicos para obtener una ree-
valuacin del monto de la obligacin.
Por el contrario, las obligaciones mo-
netarias involuntarias (por ejemplo:
deudas correspondientes a indem-
nizaciones, restituciones) debieran
ser siempre sometidas a correccin
monetaria valorismo.
38.- En segundo lugar, las volun-
tarias no estn sometidas a las mismas
modalidades que las legales. En efec-
to, las diferentes modalidades previs-
tas por el Cdigo no son aplicables a
las obligaciones legales: las delictua-
les y cuasidelictuales no son nunca
condicionales, a plazo, in divisibles o
alternativas. Esto no resulta tampo-
co sorprendente. Esta di ferencia de
contenido slo reeja la diferencia
que existe entre las conmu taciones
voluntarias, que realizan operaciones
econmicas deseadas por las partes,
y las conmutaciones involuntarias,
que corrigen la prdi da patrimonial
sufrida por una de ellas. Tampoco
es sorprendente corro borar que la
primera, moldeada por la voluntad
de las partes, puede estar sujeta a
modalidades que no pue den ser im-
puestas a la segunda, que se origina
por la mera voluntad del legislador.
39.- Ms all de la dualidad de
orgenes, esto evidencia una verda-
dera dualidad de obligaciones. En efec-
to, la voluntad y la ley no son dos
fuentes posibles de una obligacin
nica, sino las fuentes respectivas
de dos distintas: la voluntaria, que
realiza una conmutacin voluntaria,
y la legal, que realiza una impuesta.
40.- Esta conclusin nos permite
revaluar una de las crticas recurren-
tes formuladas a los redactores del
Cdigo Civil. La estructura adoptada
por el legislador de 1804 est lejos
de ser un error cientco o una men-
tira justicada por consideraciones
prcticas, es una descripcin ideal
de la materia correspondiente a las
obligaciones. La divisin entre las
obligaciones convencionales (ttulo III)
y los compromisos que se forman sin
contrato (ttulo IV) es, efectivamente,
la expresin exacta de la distincin
aristotlica entre conmutaciones
voluntarias e involuntarias. La es-
tructura bipartita moderna de fuentes
y rgimen de stas, adoptada por
varios sistemas jurdicos extranjeros
y defendida por la mayora de la doc-
trina francesa, desconoce de manera
total esta distincin y busca hacernos
creer que la dualidad de las fuentes
no tiene ninguna consecuencia en la
vida misma de las obligaciones. Esta
presentacin no corresponde a la
realidad: las obligaciones voluntarias
y las impuestas por el legislador no
producen los mismos efectos y, por
tanto, no pueden ser sometidas a un
rgimen nico.
41.- En denitiva, las distinciones
realizadas por Aristteles entre con-
mutaciones y distribuciones, por un la-
do, y las voluntarias e in voluntarias, por
otro lado, son la ver dadera estructura
del Derecho Con temporneo de las
Obligaciones. En efecto, incluso, si
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las relaciones econmicas han cam-
biado notablemente, las distincio nes
aristotlicas siguen siendo pertinen-
tes: hoy tanto como ayer, las opera-
cio nes econmicas regidas por el
De recho de las Obligaciones son
siem pre o transferencias de valores
(vo luntarias o impuestas) o distribu-
cin de valores. As las cosas, hay
que admitir que, incluso, hoy, la teo-
ra general de las obligaciones debe
ser organizada partiendo de la base
de esta divisin fundamental.
BIBLIOGRAFA
CHNED, Franois, Les commutations en
droit priv. Contribution la thorie
gnrale des obligations, Paris, Ed. Eco-
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LARROUMET, Christian, A propsito de
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reciente, en Carlos PIZARRO WIL-
SON (coord.), Cuadernos de anlisis
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Universidad Diego Portales, 2004,
vol. I.
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GOOD FAITH IN CIVIL LAW SYSTEMS. A LEGAL-ECONOMIC ANALYSIS Julio 2012
GOOD FAITH IN CIVIL LAW SYSTEMS.
A LEGAL-ECONOMIC ANALYSIS
*
Ejan Mackaay
Profesor, Universit de Montral
INTRODUCTION
Good faith is a key concept in civil
law systems. The Proyecto sobre Prin-
cipios latinoamericanos de Derecho de
los Contratos
1
may serve to illustrate
this. In a questionnaire circulated
amongst participating countries, the
*
El documento fue presentado ori gi nal-
mente en el marco de una invitacin rea lizada
por la Fundacin Fernando Fueyo Laneri,
que tuvo lugar en la Facultad de Derecho de
la Universidad Diego Portales, en Santiago
de Chile, el da 18 de abril del 2011. Mis
agradecimientos al profesor Ii go de la Maza
Gazmuri y a las personas que contribuyeron
al debate: A Gerrit De Geest, Gerald Spindler
y Alain Parentpor sus comentarios y ayuda.
Algunas de las ideas expresadas en este
documento, se en cuen tran desarrolladas
con anterioridad en Ejan MACKAAY et al.,
Lconomie de la bonne foi con tractuelle, Montral,
Mlanges Jean Pineau, Benot Moore (ed.),
Editions Thmis 2003; Ejan MACKAAY, The
Civil Law of Contract, in Encyclopedia of Law
and Economics-Contract Law and Economics,
Montral, Gerrit De Geest (ed.), Cheltenham,
Edward Elgar, ditions Thmis, 2010.
1
Proyecto sobre los Principios latino-
ame ricanos de derecho de los cont ratos.pdf.,
en www.fundacionfueyo.udp.cl/ca tedra_de re-
cho_continental.php.
very rst of 50 questions asks about
the role of good faith in their legal
systems. The Chilean response
2
em-
phasises the broad reach of the con-
cept, referring to the 2008 decision of
the Chilean Supreme Court in Glide
Diversiones Limitada con Compaa
de Inversiones y Desarrollo Sur S.A,
in which the court afrms that
...el principio de buena fe que
debe estar presente en to do
contrato. En efecto, como lo
ha comprendido la doctrina
y la jurisprudencia en nuestro
medio jurdico, la buena fe
contractual que exige el artcu-
lo 1546 del Cdigo Civil, ha
de estar presente en todas las
etapas de desenvolvimiento
del contrato, esto es, desde las
negociaciones preliminares,
pasando por la celebracin y
2
Claudia BAHAMONDES, Iigo DE LA MA-
ZA, Carlos PIZARRO, lvaro VIDAL, Pro yecto
Principios Latinoamericanos de de recho de
los contratos. Informe Chile.pdf, en www.
fundacionfueyo.udp.cl/archi vos/catedra_
der_cont_informe_chile. pdf, visitado el 3
de marzo de 2011.
150
Ejan Mackaay
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ejecucin del mismo, hasta las
re laciones posteriores al trmi-
no del contrato inclusive
3
.
The Columbian response, while
pointing to a similarly broad role in
contract law (objective good faith) of
that country as well as in the areas
of company law, securities, nancial
transactions, competition law, con-
sumer protection law and others,
usefully recalls that the concept is
also used in a subjective sense, where
it serves to decide such matters as
whether the possessor in good faith
can acquire property of movables
through prescription. In each of the
participating countries, the Civil
Code contains a specic provision
stipulating good faith in contract
4
.
3
Corte Suprema, Glide Diver siones
Limitada con Compaa de In ver sio nes y
Desarrollo Sur S.A, 2008, rol N 1287, 2008.
Legal Publishing N 39372, quoted in Proyecto
principios la tinoamericanos de derecho de los
contratos - Cuestionario Chile, octubre 2010,
Pregunta 1, nt 6.pdf, en www.fundacionfueyo.
udp.cl/archivos/catedra_der_cont_informe_
chile.pdf, visitado el 3 de marzo de 2011 ...the
principle of good faith that must prevail during
the entire contract. Indeed as legal scholarship
and case law in our legal environment have
understood it, good faith as required by art.
1546 of the Civil Code must be present in all
phases of the unfolding of the contract, that
is from the preliminary negotiations through
the entering into and performance of the
contract through to the relationship following
the termination of the contract.
4
Argentina: art. 1198 del Cdigo Ci vil;
Chile: art. 1546 del Cdigo Civil; Co lombia: art.
1603 del Cdigo Civil; Uru guay: art. 1291 del
Cdigo Civil; Ve nezuela: 1160. El informe de
cada uno de los paises puede descargarse de:
Proyecto sobre los Principios latino americanos
Both the Chilean and the Colum-
bian report speak of the general
principle of good faith. The Colum-
bian report expressly adds that the
greater part of legal scholarship and
the case law in that country are in
agreement to attribute to good faith
the character of a legal principle,
mea ning that it is capable of creating,
mo difying or extinguishing specic
legal relationships
5
.
In spite of the Code provisions
explicitly prescribing good faith, it
is difcult to get a handle on what
precisely the concept means. In none
of the Civil Codes is the concept well
dened. So we have a puzzle here,
which legal scholarship has not satis-
factorily solved. Can we do better by
thinking out of the box and resor-
ting to the economic analysis of law
to advance our understanding? This
paper proposes to pursue this lead,
rst looking at good faith in its sub-
jective sense, then, in a second part,
in its objective or contractual sense.
I. GOOD FAITH AS JUSTIFIABLE
IGNORANCE
In its rst, subjective sense, good faith
is used in situations where persons
de derecho de los contratos.pdf, en www.
fundacionfueyo.udp.cl/ catedra_de recho_con-
ti nental.php, visitado el 3 de marzo de 2011.
5
Proyecto principios latinoame ri canos
de derecho de los contratos, Cues tionario
Colombia, 2010, N 1-a-4, p. 3. pdf, en www.
fundacionfueyo.udp.cl/ar chivos/ca tedra_der_
cont_informe_colombia.pdf, vi si tado el 3 de
marzo de 2011.
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are protected from the unfavourable
consequences of a legal situation,
and in particular a title defect, of
which they were justiably ignorant.
As the Columbian response to the
project on Latin-American principles
of contract law recalls
6
, good faith
in this sense appears in a number
of contexts within the civil code.
To name just a few: the good faith
possessor of a movable can acquire
ownership by prescription (usucapio);
a good faith possessor of an object
who has to return it to its legitimate
owner is entitled to revenues (fruits)
produced by the object as well as to
reimbursement of necessary and use-
ful expenditures made for it; a good
faith purchaser of movables that turn
out to have been stolen is protected if
they were acquired from a merchant
in similar ware or in an open mar-
ket; payment made in good faith to
the apparent creditor is valid, even
where someone else subsequently
turns out to be the real creditor; a
person who has been dealing in good
faith with another acting as the agent
(mandatary) of a third according to
appearances the latter has created or
not dispelled may exercise contrac-
tual rights directly against that third
person as principal or mandator.
The Chilean Code, in article 706,
proposes a denition of this form of
good faith:
6
Proyecto principios latinoamericanos
de derecho de los contratos, Cuestionario
Colombia, 2010, N 1-a, pp 1-2. pdf, en www.
fundacionfueyo.udp.cl/archivos/ca tedra_der_
cont_informe_colombia.pdf, vi sitado el 3 de
marzo de 2011.
La buena fe es la conciencia
de haberse adquirido el do-
minio de la cosa por medios
legtimos, exentos de fraude
y de todo otro vicio.
As en los ttulos trans-
laticios de dominio la buena
fe supone la persuasin de
haberse recibido la cosa de
quien tena la facultad de ena-
jenarla, y de no haber habido
fraude ni otro vicio en el acto
o contrato.
Un justo error en materia
de hecho no se opone a la
bue na fe.
Pero el error en materia
de derecho constituye una
pre suncin de mala fe, que no
ad mite prueba en con tra rio
7
.
Compare this to a comparable
effort in article 932 of the Quebec
Civil Code:
A possessor is in good faith
if, when his possession begins,
7
Codigo Civil de Chile en lnea, en www.
servicioweb.cl/juridico/Codigo%20Civil%20
de%20Chile%20Libro%20Segundo.htm,
visitado el 21 de enero de 2011; Translation:
Good faith is the awareness of having ac-
qui red ownership of the thing by legitimate
means, exempt from fraud or any other
vice. Thus as regards titles that can transfer
ow nership good faith presupposes the con-
viction that one has acquired the object from
a person who had the faculty to transfer it and
that no fraud or other vice has occurred as
part of the act of transfer or the contract. A
mere error of fact does not stand in the way
of good faith But an error of law constitutes
an irrefutable presumption of bad faith.
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he is justied in believing he
holds the real right he is exer-
cising. His good faith ceases
from the time his lack of title
or the defects of his posse-
ssion or title are no tied to
him by a civil pro ceeding
8
.
These denitions, though usefully
focusing attention on specic aspects
of the transaction in which a mishap
has occurred, still beg the question
of when one is justied to hold the
beliefs referred to. To an economist,
this translates into the question of
how much precaution one should
take to avoid holding a mistaken be-
lief. Those who have taken adequate
precautions are justied to hold the
belief in question; those who have
taken fewer are not so justied.
Formulated in this way, the mis-
ta ken belief looks like the cause of
an accident and the precaution ta-
ken to avoid it seems subject to the
cost of acci dent calculus developed
originally by Guido Calabresi
9
and
elaborated subsequently in the law
and economics literature on torts or
civil liability
10
. A normally prudent
person (a bonus paterfamilias) would
8
Cdigo Civil de Quebec en lnea, en www.
canlii.org/en/qc/laws/stat/sq-1991-c-64/
latest/sq-1991-c-64.html, visitado el 28 de
diciembre de 2010.
9
Guido CALABRESI, The cost of acci dent. A
legal and economic analysis, New Ha ven, Yale
University Press, 1970.
10
Saul LEVMORE (ed.), Foundations of Tort
Law, New York, Oxford University Press,
1994; Michael FAURE (ed.), Tort Law and
Eco nomics, Cheltenham, Edward Elgar 2009.
take precautions up to the point
where their (marginal) cost is just
equal to the (marginal) reduction in
accident costs they achieve no less,
but no more either. The law sanc tions
persons taking less than that amount
of precaution by making them pay
the damage so caused. This should
give them the incentive to take pre-
cautions up to the level of the dama-
ges they would face in their absence.
How would this play out in the
case of the acquirers of stolen goods?
A diligent acquirer faced with the
prospect of having to return the good
purchased to the true owner without
compensation may be expected to
engage in precautions so long as
their cost is lower than the value
of the good to be returned (without
compensation) discounted by the
probability that the true owner will
trace it to the acquirer. Taking less
precaution than this test suggests
may be considered negligent. A
court, asked to decide whether the
acquirer should return the good and
if so, should be entitled to compen-
sation, might award compensation
where the acquirer had been diligent
in this sense, and deny it otherwise.
The problem for the court, and
for any outsider for that matter, is
that the relevant values are subjec-
tive and difcult to assess. What is
the value to the purchaser of the
good to be returned? What, the cost
of precautions? As a rule of thumb,
one would expect precautions to be
more extensive as the good acquired
is more valuable, but this will not
get us very far. To make the decision
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problem tractable, the Codes of many
countries provide a simplifying rule
holding that acquirers who have to
return a good to the true owner are
entitled to the price they paid for it if
they took the precaution of dealing
with a merchant in similar ware or at
an open market
11
. This criterion looks
relatively easy to apply. Moreover, it
contributes to the effort of restraining
the market for stolen goods, by having
the acquirer reveal the merchant dealt
with, which facilitates policing efforts.
The mechanism employed in this
and in similar cases is the same: persons
who have taken adequate precautions
and in this sense have acted in good
faith get their preferred option. De-
pending on the context, this may: mean
keeping a good that has been sold
to them as third persons, but is now
subject to a duty of restitution by the
seller
12
, a contract entered into with an
agent may be validly enforced against
the principal
13
; a contract undermined
by a secret, contrary agreement (contre-
lettre) may be enforced as va lid by good
faith persons who were not apprised of
the latter; payment made to a person
one believed in good faith to be ones
creditor, but who subsequently turns
out not to be that, is valid
14
. Those who
11
Para ver las virtudes de reglas sencilla
en un mundo complejo, vase Richard A.
EPS TEIN, Simple rules for a com plex world.
Cam bridge, Har vard University Press, 1995.
12
Art. 1707, Cdigo Civil de Quebec,
en www.canlii.org/en/qc/laws/stat/sq-
1991-c-64/latest/sq-1991-c-64.html, visitado
el 28 de diciembre de 2010.
13
Op. cit., arts 1323, 1362, 2163.
14
Op. cit., art. 1452.
failed to take adequate precautions will
have to be satised to see other parties
get their preferred option.
This latter observation points
to a consideration present in many
of these problems: both parties can
take precautions to prevent the oc-
currence of a mishap. How then to
give adequate incentives to each of
them? This problem has been identi-
ed early on as the compensation para-
dox
15
. In a recent contribution, Alan
Schwartz and Robert Scott refer to it
as the double marginalisation problem
16
.
There does not appear to be a solu-
tion to it that is optimal with regard to
all parties in all circumstances. Code
provisions seem to exhibit a desire to
create for all parties involved some
incentives for precaution. This may
be illustrated by the provision on the
apparent mandate in the Civil Code
of Quebec:
2163.
A person who has allowed it
to be believed that a person
was his mandatary is liable,
as if he were his mandatary, to
the third person who has con-
tracted in good faith with the
15
Robert D. COOTER & Thomas ULEN,
Law and economics, Glenview, Illinois, Scott,
Foresman and Cy, 1988; Robert D. COO-
TER & Thomas ULEN, Law and Economics
International Edition, 5
th
ed., New York, Pear-
son Addison Wesley, 2008.
16
Alan SCHWARTZ & Robert E. SCOOT,
Rethinking the Laws of Good Faith Pur-
chase, in Columbia Law Review, vol. III, New
York, 2011, pp. 16-18. (forthcoming) (http://
papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_
id=1775032).
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latter, unless, in circumstances
in which the error was foresee-
able, he has taken appropriate
measures to prevent it.
In the light of the cost of accident
logic, as the probability of a mishap
increases, so does the amount of
precaution that would be justied.
Without using the term, art. 2163
spells out this good faith burden of
precaution for the principal (manda-
tor), whilst using the term good faith
explicitly to designate the precau-
tions imposed on the third person.
All in all, good faith as regards
mistakes stemming from ignorance
of a legal situation, in particular a
title defect, could be seen as taking
adequate precautions to guard against
such mistakes. The extent of the
precautions expands as the cost and
likelihood of such mistakes increases.
Persons having taken adequate
precautions should be granted their
preferred option in law. Those who
have taken less will have to be satis-
ed with others getting theirs.
II. GOOD FAITH AS NOT TAKING
ADVANTAGE
The second, objective sense in which
the term good faith is used pertains
to contractual dealings and, by ex-
tension, to relationships within a
bu siness enterprise. It refers here to
not taking advantage of a contract
or business partner in situations that
might lend themselves to it.
A Good faith in law texts
Good faith in this sense is a key con-
cept in all civil law systems
17
. It played
a major role in late Roman law and in
pre-codication French law
18
. Within
the modern civil law family, most
civil codes have one or more general
good faith provisions
19
. Besides the
17
Saul LITVINOFF, Good faith, in Tulane
Law Review, vol. 71, New Orleans, pp. 1.654-
1.675; Simon WHITTAKER and Reinhard
ZIM MERMAN, Good Faith, in Reinhard
ZIM MERMANN and Simon WHITTAKER (eds.),
Eu ropean Contract Law: Surveying the Le gal
Landscape, Cambridge, Cambridge Uni ver sity
Press, 2000 , pp. 7-62; Martijn W. HESSELINK,
The Concept of Good Faith, in Arthur S.
HARTKAMP, Martijn W. HESSELINK et al. (eds.),
Towards a European Civil Code-Fourth Revised
and Expanded Edition, 4
th
ed, Amsterdam,
University of Amsterdam-Cen tre for the Study
of European Contract Law, Alphen aan de Rijn,
Kluwer Law In ter national, 2010, pp. 619-649.
18
lise M., CHARPENTIER, Le rle de la
bonne foi dans llaboration de la thorie du
contrat, dans Revue de droit de lUniversit de
Sherbrooke, vol. 26, Quebec, 1996, pp. 300-320;
Antnio M. CORDEIRO, La bonne foi la n
du vingtime sicle, dans Revue de droit de
lUniversit de Sherbrooke, vol. 26, Quebec, 1996,
pp. 223-245; LITVINOFF (n. 17); Didier LLUELLES
et Benot MOORE, Droit des obligations, Montral,
ditions Thmis, 2006, N
s
1972 f, 1064 f.; Paul
OURLIAC et Jean DE MALAFOSSE, Histoire du droit
priv, 2
nd
ed., Paris, Presses Universitaires de
France, 1969, tome 1: Les obligations, p. 83,
19
Didier HESSENLINK & Benot MOO RE,The
concep of good faith, Montral, ditions Thmis
2006, p. 619. Menciona: art. 1134, seccin 3 del
Cdigo Civl francs; 242 del BGB; art. 2 del
Cdigo Civil suizo; art. 1175 y 1375 del Cdigo
Civil italiano; art. 288 del Cdigo Civil griego;
art. 762, seccin 2 del Cdigo Civil portugus,
artt. 6:2 and 6:248 Dutch Civil Code. Para un
mejor estudio, vase Simon WHITTAKER &
ZIM MERMAN (n. 17).
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already mentioned systems of Latin
American countries, the most promi-
nent example is perhaps art. 242 of
the German Civil Code, which
has been interpreted expan-
sively and plays a central role
in the civil law of that coun-
try (Treu und Glauben)
20
.
The Dutch recodication towards the
end of the twentieth century recog-
nised as a fundamental principle of
civil law the objective notion of good
faith as loyalty in contractual deal-
ings, for which the distinctive term
reasonableness and equity (redeli-
jkheid en billijkheid) was introduced
21
.
The Quebec Civil Code of 1994
gives good faith a larger place than
it had in the old Code of 1866. In all,
86 articles in the new code use the
term good faith. Amongst these, the
following stand out:
6. Every person is bound to ex-
ercise his civil rights in good
faith.
7. No right may be exercised
with the intent of injuring ano-
ther or in an excessive and un-
reasonable manner which is
contrary to the requirements
of good faith.
1375. The parties shall conduct
themselves in good faith both
at the time the obligation is
20
Art. 242 del BGB, en www.gesetze- i m-
internet.de/englisch_bgb; Franz WIEACKER,
Zur rechtstheoretische Przisierung des 242
BGB, Tbingen, J.C.B. Mohr (Siebeck), 1956.
21
Ibid., arts 3:12, 6:2, 6:258 similarly
1990.
created and at the time it is
performed or extinguished.
At the international level, good
faith has found its way into the Vien-
na International Sales Convention of
1980 (art. 7) (providing that (1) In
the interpretation of this Convention,
regard is to be had to (...) the obser-
vance of good faith in international
trade)
22
, the Unidroit principles (art.
1.7) (providing that each party must
act in accordance with good faith and
fair dealing in international trade
and that the parties may not exclude
or limit this duty)
23
; the Principles of
European Contract Law formulated
over a decade ago (Article 1:201:
Good Faith and Fair Dealing (1)
Each party must act in accordance
with good faith and fair dealing. (2)
The parties may not exclude or limit
this duty)
24
as well as the more recent
Draft Common Frame of Reference for
European Private Law
25
(I. 1:103:
Good faith and fair dealing (1) The
expression good faith and fair deal-
ing refers to a standard of conduct
characterised by honesty, openness
22
United Nations Convention on Con-
tracts for the International Sale of Goods,
Vienna, 1980. pdf, en www.uncitral.org/pdf/
english/texts/sales/cisg/CISG.pdf.
23
Unidroit principles of inter national
commercial contracts 2010, pdf, en www.
unidroit.org/english/principles/contracts/
principles2010/blackletter2010-english.pdf.
24
Ole LANDO and Hugh BEALE, Principles
of European Contract Law-Parts I and II, The
Hague, Kluwer Law International, 1999, in
http: //web.cbs.dk/departments/law/staff/
ol/ commission_on_ecl/PECL%20engelsk/
en gelsk_partI_og_II.htm.
25
DCFR, 2009, p. 178.
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and consideration for the interests of
the other party to the transaction or
relationship in question. (2) It is, in
particular, contrary to good faith and
fair dealing for a party to act incon-
sistently with that partys prior state-
ments or conduct when the other
party has reasonably relied on them
to that other partys detriment)
26
.
Common law countries gene-
rally remain reluctant towards good
faith
27
. Amongst them, the English
common lawyers appear to be the
most resolutely opposed to it, judging
that whatever useful role the concept
might play is better performed by
more specic doctrines
28
. But dissi-
dent voices are increasingly heard
29
.
Remarkably, a comparative study
on how cases involving a good faith
problem are in fact resolved in 14
different European law systems shows
26
DCFR, 2009, p. 178.
27
Para una visin ms general, vase
J. Edward BAYLEY, A doctrine of good faith in
New Zealand contractual relationships, informe
de tesis presentado para adquirir el grado
de magster en Derecho, Uni ver si dad de
Canterbury, 2009, en http://ir. can ter bury.
ac.nz/bitst ream/10092/2862/1/Thesis_
fulltext.pdf.
28
Un defensor de esta posicin es Mi-
chael Bridge; vase Michael BRIDGE, Does
Anglo-Canadian Contract Law Need a Doc-
trine of Good Faith?, in Canadian Bus i ness
Law Journal/ Revue canadienne du droit des
affaires, vol. 9, Toronto, 1984, pp 385-425;
Lawyer Looks at American Contract Law,
in Frank H. BUCKLEY (ed.), The American Ill-
ness: Essays on the Rule of Law, New Haven,
Yale University Press, 2011.
29
Por ejemplo, Jane STAPLETON, Good
Faith in private law, Oxford, Oxford Uni ver-
si ty Press, 2010, pp. 1-36.
no systematic difference bet ween
common law and civil law countries
30
.
The United States are in an in-
termediate position. Until the 1960s,
received scholarship was generally
reluctant towards good faith
31
. That
position changed during the 1960s
32
.
A seminal article by Summers in
1968 was inuential in this change
33
.
By the 1980s the concept good faith
had formally entered into American
law through Section 1-203 of the
Uniform Commercial Code
34
and Sec-
tion 205 of the Restatement (Second) of
Contract
35
, and thence into the law of
30
Reinhard ZIMMERMANN, Roman Law,
Contemporary Law, European Law-The Civilian
Tradition Today, Oxford, Oxford University
Press, 2001. Para un resumen vase Reinhard
ZIMMERMANN and Simon WHITTAKER, Good
Faith in European Contract Law, Cambridge,
Cambridge University Press, 2000.
31
Robert S. SUMMERS The General Du-
t ies of Good Faith - its Recogniton and Con-
ceptualization, in Cornell Law Review, vol. 67,
New York, 1982, pp. 810-835.
32
Vase, por ejemplo, Allan S. FARNS-
WORTH, Good Faith Performance and Com-
mercial Reasonableness Under the Uni form
Commercial Code, in University of Chicago
Law Review, vol. 30, Chicago, 1963, pp. 666-
679.
33
Robert S. SUMMERS, Good Faith in
General Contract Law and the Sales Pro vi-
sion of the Uniform Commercial Code, in
Virginia Law Review, vol. 54, Virginia, 1968,
pp. 195-267.
34
Section 1.203 of the Uniform Com-
mercial Code, in www.law.cornell.edu/ucc/
ucc.table.html.
35
Section 205 of the restatement (se-
cond) contract, in www.lexinter.net/LOTW-
Vers4/restatement_(second)_of_contracts.
htm.
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various States
36
. By 1997 Farnsworth
could observe that
the Americans have, or so it
might seem, too many mea-
nings of good faith
37
.
B Legal scholarship on good faith
This brief overview suggests that good
faith is found in most legal systems
and in many different areas of law.
Yet the meaning of the concept is far
from agreed on. Even the very nature
of the concept is in dispute. Hesselink,
in an extensive survey of the eld,
states that it is variously considered as
a norm, a (very important) principle,
a rule, a maxim, a duty, a rule or
stan dard for conduct, a source of un-
written law, a general clause, adding
that to an English lawyer (...) this may
seem rather confusing
38
. Peden sees it
as a principle of construction
39
and
as an implied obligation in mo re
36
Consultar la descripcin general en
Simone Sepe, Simone SEPE, Good Faith and
Contract Interpretation: A Law and Eco nomics
Perspective, in Arizona Legal Stu dies Discussion
Paper, N 10-28, Siena Me mos and Papers in
Law & Economics - SIMPLE Paper N 42/06,
Tucson, The Uni versity of Arizona Press, 2010, en
http://papers.ssrn. com/ sol3/ papers.cfm?-
abstract_id=1086323.6.
37
Allan E. FARNSWORTH, Good Faith in
Contract Performance, in Jack BEATSON and
Daniel FRIEDMANN (eds.), Good Faith and Fault
in Contract Law, Oxford, Oxford University
Press, 1997, p. 161.
38
HESSENLINK (n. 17), p. 622.
39
Elisabeth PEDEN, The meaning of
contractual good faith, in Australian Bar Re-
view, vol. 22, Queensland, 2002, p. 246.
re cent work
40
. Rolland labels it a be-
havioural norm
41
.
A wealth of recent legal scholar-
ship attempts to clarify the contents
of the concept
42
. In pre-revolutionary
40
Elisabeth PEDEN, Implicit Good Faith
- or Do We Still Need an Implied Term of
Good Faith?, in Journal of Contract Law, vol.
25, Sydney, 2009, p. 61.
41
Louise ROLLAND, La bonne foi dans
le Code civil du Qubec: Du gnral au
particulier, dans Revue de droit de lUniversit de
Sherbrooke, vol. 26, Sherbrooke, 1996, p. 384.
42
Puede encontrarse una mayor y ms
extensa bibliografa en ZIMMERMANN and
WHIT TAKER (n. 30), pp. 156-170. Quienes re-
presentan la ms signicante contribucin a
la literatura.
Para contribuciones ms recientes,
van se: LITVINOFF (n. 17); Briggitte LE-
FEB VRE, La bonne foi dans la formation du
con trat, Cowansville, Editions Yvon Blais,
1998; PierreWIDMER, Abus de droit et bonne
foi, Fribourg, ditions de lUniversit de
Fribourg, 1998; Franois R. VAN DE MEN S-
BRUGGHE, Migrations juridiques de la bonne foi,
Bruxelles, Cahiers du Centre de Recherches
en Histoire du Droit et des Institutions,
1999, vol. 76; Beatrice JALUZOT, La bonne
foi dans les contrats-tude comparative de droit
fran ais, allemand et japonais, Paris, Dalloz,
2001; Sabine JAMET-LE GAC, De lutilit de la
bonne foi. Une analyse conomique de la bon ne
foi dans et pour lexcution des contrats, M-
moire de DEA; droit des contrats, Lille 2,
Universit du Droit et de la Sant, Facult
des Sciences juridiques, politiques et sociales,
1998; Marie Annik GRGOIRE, Le rle de
la bonne foi dans la formation et llaboration
du contrat, Cowansville, Qubec, ditions
Yvon Blais, 2003; Marie Annik GRGOIRE,
Li bert, responsabilit et utilit: la bonne foi
comme instrument de justice, Cowansville,
Qu bec, ditions Yvon Blais, 2010; Hector
L. MACQUEEN, Good faith in the Scots law
of contract: an undisclosed principle?, in
A.D.M. FORTE (ed.), Good Faith in Contract
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French law, good faith was conside-
red to require that consent be valid,
that parties abstain from trickery,
violence, any dishonesty or fraud;
but also that it be plausible and rea-
sonable; and nally that the contract
not be contrary to divine law, to good
morals, nor to the common weal
(prot commun)
43
.
In modern times, good faith seems
to have taken on a narrower mea ning
in contract law (objective good faith).
To capture this meaning, legal scholar-
ship resorts to terms like
fairness, fair conduct, reaso-
nable standards of fair dea-
ling, decency, reasonableness,
decent behavior, a com mon
ethical sense, a spi rit of solidar-
ity, community standards of
fairness and ho nesty in fact
44
,
and Property Law, Oxford, Hart Publishing,
1999, pp. 5-37; Paul J. POWERS, Dening
the Undenable: Good Faith and the United
Nations Convention on Contracts for the
International Sale of Goods, in Journal of Law
and Commerce, vol. 18, Pittsburgh, 1999, pp.
333-353; Jane COHEN and Larry WEINBERG,
Good Faith and Fair Dealing: A Primer on
the Differences between the United States
and Canada, in Franchise Law Journal, vol.
22, Otawa, 2002; Jack BEATSON and Daniel
FRIEDMANN (eds), Good Faith and Fault in
Contract Law, Oxford, Clarendon Press, 2002;
J.F. OCONNOR, Good Faith in English Law,
Aldershot, Hants, Dartmouth, 1990.
43
OURLIAC et DE MALAFOSSE (n. 18), p.
83, N
o
67.
44
Troy KEILY, Good Faith & the Vien na
Convention on Contracts for the In ter na-
tio nal Sale of Goods (CISG), in Vin do bona
Journal of International Commercial Law &
Arbitration, vol. 3, 1999, pp. 17-18.
an objective standard ba sed
on decency, fairness or reason-
ableness of the com munity,
commercial or otherwise
45
,
having regard to the interests of
the other party
46
and their French
equivalents: loyaut
47
, honntet,
in t grit
48
, dlit, droiture, vraci-
t
49
, comportement loyal, souci de coo-
pration, absence de mauvaise volont,
absence dintention malveillante
50
; the
absence of good faith signals un-
conscionable behaviour
51
, which in
French is characterised as blmable,
choquant, draisonnable
52
. In some
re cent Quebec theses, good faith is
described as present everywhere
53
,
a foundation of contract, necessary
to attain contractual justice
54
, yet
not standing in the way of a
partys taking advantage of a
healthy competitive situation,
but tending to avoid abuse
55
.
Do these formulas clarify the con-
cept? Perhaps not all that much: they
45
FARNSWORTH (n. 32), p. 671.
46
PEDEN (n. 41), p. 245.
47
CHARPENTIER (n. 18), pp. 300-320.
48
Jean PINEAU, Danielle BURMAN and
Serge GAUDET, Thorie des obligations, 4
th
ed.,
Montral, ditions Thmis, 2001, p. 35.
49
ROLLAND (n. 41), pp. 378-399.
50
Grard CORNU (ed.), Vocabulaire ju r i di-
que, Paris, Presses Universitaires de Fran ce,
2000.
51
KEILY (n. 44), p. 17.
52
PINEAU (n. 48), p. 44.
53
LEFEBVRE (n. 42), p. 257.
54
GRGOIRE (n. 42), p. 92.
55
GRGOIRE (n. 42), p. 254.
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appear mostly to translate one gene-
ral term into other general terms.
This would seem to be reected in
the view of good faith as a shoreless
ocean
56
and justify Ja luzots exaspe-
ra ted conclusion that
good faith, having no objec-
tively determinable content,
may be used to justify any
rule of contract law or even
of other elds
57
.
As her comparative study examines
German law as well as French and
Japanese law, her observation covers
the German Civil Code, in which the
general good faith provision of the
famous art. 242 suffuses all of the
law of contract. It would also apply
to the newer Netherlands Civil Code,
which goes even farther along this
path with the concept of redelijkheid
en billijkheid
58
.
Other scholarship sees good faith
as a general mould in which more
specic doctrines can be cast, then
to assume an independent existence
within the positive law of different
nations
59
. A prominent example of
this development is the concept of
culpa in contrahendo in German law
60
.
Reinhard Zimmermann lists as
56
Simone DAVID-CONSTANT (ed.), La
bon ne foi, Lige, ditions du Jeune Barreau
de Lige, 1990.
57
JAZULOT (n. 42).
58
ZIMMERMAN (n. 30), p. 172.
59
CORDEIRO (n. 18).
60
Op. cit., p. 231; ZIMMERMANN (n. 30),
pp. 89-92.
doctrines which in some le gal
systems do the job for which in
others a good faith provision is
available [:] cul pa in contrahen-
do, obligations din formation, lae-
sio enormis, the abuse of rights,
personal bar, interpretation of
the par ties intentions (whether
stan dard or supplementary),
un conscionability, doctrines of
change of circumstances or er-
roneous presuppositions, force
majeure, and mutual mi stake
61
.
Common law systems, in his view,
have a comparable range of doctri-
nes:
implied terms, estoppel (in-
cluding proprietary estop pel),
part performance of a contract
in equity, the de mi nimis rule,
qualications of a legal right
by reference to the notion of
reasonableness, relief against
forfeiture in equity, the maxim
according to which no man
can take ad vantage of his own
wrong, breach of con dence,
fundamental mis take, repudi-
ation, and, occasionally, even
good faith in the exercise of a
contractual power
62
.
Perhaps the most dramatic con-
clusion drawn from this unsettling
debate is expressed by Hesselink in
his already mentioned survey:
61
ZIMMERMANN (n. 30), p. 172.
62
Op. cit., pp. 172-173.
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Good faith is not the hi-
ghest norm of contract law
or even of private law, but no
norm at all, and is merely the
mouthpiece through which
new rules speak, or the cradle
where new rules are born.
What the judge really does
when he applies good faith is
to create new rules
63
.
Why would such a masquerade be
necessary? Hesselinks answer to that
question is that
judges in continental Eu-
ropean systems have felt
uncomfortable with their role
as creators of law [since] the
judges task is to apply the
law
64
.
He is of the view that
if the role of the judge as a
creator of rules is fully recog-
ni sed, there is no need for a
general good faith clause in a
code or restatement of Eu ro-
pean private law
65
.
Where there is doubt about the pro-
per role of the courts, good faith may
have a place as a formula empower-
ing the courts to create new rules.
In this role, nothing can be said, in
Hesselinks view, about the content
of good faith without knowing the
63
HESSELINK (n. 17)), pp. 619-649
64
Ibid.
65
Op. cit., pp. 647-648.
system in which it will be opera ting.
Ideally, he adds, it should be emp ty
66
.
Need we be that pessimistic? Let
us look at what law and economics
scholarship, bringing a functional
approach to the contents of legal con-
cepts, has to offer.
C. Law-and-economic scholarship
on good faith
One of the earliest contributions to this
approach was the already mentioned
piece Summers published in 1968
67
.
Summers posits that good faith is best
understood not as a positive concept,
but rather, negatively, through what
it excludes, that is a heterogeneous
set of bad faith behaviours
68
. In the
article Summers presents an exten-
sive survey of the way the courts in
fact apply good faith in American
law and lists ve forms of bad faith
behaviour in the Negotiation and
Formation of Contract
69
, six in Perfor-
mance
70
, four in Raising and Resolv-
ing Contract Disputes
71
and four in
Taking Reme dial Action
72
. Summers
excluder approach is criticised by
Burton, who be lieves that a positive
understanding of good faith is possible
and helpful. He proposes to dene
opportunism as discretion [...] used
to recaptu re opportunities foregone
66
HESSELINK (n. 17)), p. 649.
67
SUMMERS (n. 33), pp. 195-267.
68
Op. cit., pp. 196 -201
69
Op. cit., pp. 220-232.
70
Op. cit., pp. 232-243.
71
Op. cit., pp. 243-248.
72
Op. cit., pp. 248-252.
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upon contracting
73
. Robert Summers
and Steven Burton have discussed
their differences in the li terature
74
.
Summers approach seems close
to the characterisation of good faith
in a recent civil law treatise by Pi-
neau et al.:
one should not prot from the
inexperience or vulnerability
of other persons to impose
on them draconian terms, to
squeeze out advantages which
do not correspond to what
one gives them
75
.
This formula adds to the debate an im-
plicit pointer to the concept of oppor-
tunism used in economic discourse. On
this view, bad faith should be equated
to opportunism and good faith, to ab-
staining from opportunistic conduct in
circumstances that lend themselves to
such conduct. This connection was rst
made by Muris, in 1981
76
. Let us look
at it in more detail.
73
Steven J. BURTON, Breach of Contract
and the Common Law Duty to Perform in
Good Faith, in Harvard Law Review, vol. 94,
Cambrigde, 1980, pp. 369-403.
74
SUMMERS (n. 31), pp. 810-835; Steven J.
BURTON, More on Good Faith Performance of a
Contract: A Reply to Professor Summers, in Iowa
Law Review, vol. 69, New York, 1984, pp. 497-512
75
PINEAU (n. 48), p. 44: que lon ne pro te
pas de linexprience ou de la vul n ra bilit
dautrui pour lui imposer des con ditions
draconiennes, pour lui soutirer des avantages
qui ne correspondent pas ce quon lui don-
ne; Jean-Franois ROMAIN, La thorie critique
du principe gnral de bonne foi en droit priv,
Bru xe lles, Emile Bruylant, 2000.
76
Timothy J. MURIS, Opportunistic Be-
havior and the Law of Contracts, in Min nesota
Law Review, vol. 65, Minnesota, 1981, p. 566.
1. Opportunism
Muris describes opportunism as fo-
llows:
A major problem occurs
when a performing party
behaves contrary to the other
partys understanding of their
con tract, but not necessarily
contrary to the agreements
explicit terms, leading to a
transfer of wealth from the
other party to the performer-a
phe nomenon that has come
to be known as opportu nistic
be havior
77
.
For Muris, an unagreed wealth trans-
fer is of the essence of opportunism
78
.
He adds:
Because of the wealth trans-
fer, parties have an incentive
to avoid becoming victims of
opportunism, yet whatever
strategy of self-protection
they choose, deterrence will
be costly
79
.
Many legal doctrines appear to be cost-
effective means of deterring opportun-
ism, in comparison to self-protection
by the potential victims. Good faith
could be seen as one such doctrine.
In the law and economics litera-
ture, a number of particular forms of
opportunism have been recognised
and analysed:
77
MURIS (n. 76), p. 521.
78
Op. cit., p. 522.
79
Ibid.
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free riding where a result
can be brought about only
by the contribution of all or
most, but it is not feasible to
su pervise everyone, the free
rider abstains from contribut-
ing, yet shares in the spoils
80
;
shirking in a labour relation-
ship, where the employee,
who cannot be fully supervi-
sed, gives the employer a lesser
performance than pro mised
81
;
agency problems where one
must pursue ones plans by re-
lying on other persons good
ofces without being able to
fully supervise them, the other
persons may pursue their own
interests at ones expense
82
;
moral hazard originally in
insurance contracts, but sub-
80
Anthony DE JASAY, Anthony, Social
Contract, Free Ride-A Study of the Public Goods
Problem, Oxford, Clarendon Press, 1989; Ward
FARNSWORTH, The Legal Analyst: A Toolkit for
Thinking about the Law, Chicago, University of
Chicago Press, 2007, p. 109; Robert SUGDEN,
The Economics of Rights, Co-operation & Welfare,
Oxford, Basil Blackwell, 1986, pp. 122-144.
81
Christoph BUECHTEMANN F. and Ulrich
WALWEI, Employment Security Through
Dismissal Protection: Market Versus Policy Fai-
lures, in Jrgen G. BACKHAUS (ed.), The Elgar
Companion to Law and Economics, Al dershot,
UK, Edward Elgar Publishers, 1999, p. 172.
82
Michael C. JENSEN and William H.
ME CKLING, Theory of the Firm: Managerial
Behavior, Agency Costs, and Ownership
Structure, in Journal of Financial Economics,
vol. 3, Cambrigde, 1976; William BISHOP,
Agency Cost and Administrative Law, in
Peter NEWMAN (ed), The New Palgrave Dictionary
of Economics and the Law, London, MacMillan,
1998, vol. 1; FARNSWORTH (n. 80), pp. 87-99.
sequently with wider applica-
tion is also a supervision
problem; it occurs where the
insured, once the insurance
con tract is underwritten, beha-
ves less carefully than pro-
mised or demonstrated when
the premium was set
83
;
hold-out where a collective
project will go forward only
with everyones consent,
hold-outs suspend their con-
sent in the hope of securing
more than their proportional
share of the spoils. The op-
portunism stems here not
from an information (super-
vision) problem, but from the
monopoly power conferred
by the veto
84
;
hold-up situations, i.e. those
in which one party is able to
force the hand of others to
get more than its promised or
fair share of the joint gains of
83
Yehuda KOTOWITZ, Moral hazard, in
John EATWELL, Murray MILGATE and Peter
NEWMAN (eds.), The New Palgrave-Allocation,
Information and Markets, London, MacMillan
Press, 1987, pp. 207-213.
84
Lloyd R. COHEN, Holdouts and
Free Riders, in Journal of Legal Studies, vol.
20, Chi cago, 1991, pp. 351-362; Richard A.
EPS TEIN, Holdouts, Externalities, and the
Sin gle Owner: One More Salute to Ronald
Coase, in Journal of Law and Economics, vol.
36, Chicago, 1993, pp. 553-586; Patricia M.
DANZON, Comment on Epstein, Holdouts,
Externalities, and the Single Owner: One More
Salute to Ronald Coase , in Journal of Law
and Economics, vol. 36, Chicago, 1993, pp. 567-
594; Ejan MACKAAY and Stphane ROUSSEAU,
Analyse conomique du droit, 2
nd
ed., Paris/
Montral, Dalloz-Sirey/ditions Thmis, 2008.
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the contract or other relation-
ship
85
.
Much as these specic forms of
opportunism have been studied, a
proper denition of opportunism in
general is hard to nd
86
. Neoclassical
economic theory paid scant attention
to the notions of transaction costs
and opportunism, preferring to study
markets as if transactions took place
in principle without friction
87
. Cohen
submits that standard law and eco-
nomics similarly attempted to mini-
mise the incidence of opportunism
88
.
85
Benjamin KLEIN, Why Holdups Oc-
cur: The Self-Enforcing Range of Contractual
Relationships, in Economic Inquiry, vol. 34,
Oxford, 1996, pp. 444-463; Benjamin KLEIN,
Hold-up Problem, in Peter NEWMAN (ed.),
The New Palgrave Dictionary of Economics and
the Law, London, MacMillan, 1998, vol.
2; Steven SHAVELL, Contractual Holdup
and Legal Intervention, in Journal of Legal
Studies, vol. 36, Chicago, 2007, pp. 325-354;
Michael J. TREBILCOCK, The Limits of Freedom
of Contract, Cambridge, Mass., Harvard Uni-
versity Press, 1995 p. 96.
86
COHEN and WEINBERG (n. 42), p. 953:
Economists agree more on examples of oppor-
tu nistic behavior than on denitions of it, though
the term has achieved general accep tance.
87
Oliver E. WILLIAMSON, The Mecha nis ms of
Governance, Oxford, Oxford Uni ver sity Press,
1996, p. 49 escribe: Eco no mists are thus late
comers to the oppor tunism scen ce.
88
Lloyd M. COHEN, How Fault Shapes
Contract Law, in Omri BEN-SHAHAR and Ariel
PORAT (eds.), Fault in American Contract Law,
Cambrdige, Cambridge University Press, 2010.
Para ilustrar esto, vase la edicin ms
reciente del libro de Richard Posner. Richard
POSNER, Economic Analysis of Law, 8
th
ed., New
York, Wolters Kluwer Law & Business, 2011.
Quien, en la p. 123, reconoce la lucha contra
el oportunismo como un objetivo importante
del Derecho Contractual. En el ndice no ha ce
mencin al oportunismo.
In contrast, for so-called institution-
alist economists, these no tions play
a central role. Williamson, who has
repeatedly insisted on the importance
of the concept for economic thought,
denes it as self-interest seeking with
guile
89
. He opposes opportunism to
trust and associates it with selective or
partial dis closure of information, with
uncertainty, with bounded rationality
and asset specicity on the part of
the victim of opportunism and with
self-disbelieved promises about the
opportunists own future conduct.
In a major contribution to this li te-
rature in 1992, George Cohen pre sents
opportunism as a very general phe-
nomenon affecting all phases of con-
tracting and hence as a phenomenon
with which one may expect contract
law to be concerned in many different
ways
90
. He denes it as
any contractual conduct by
one party contrary to the other
partys reasonable expecta-
tions based on the parties
agreement, contractual norms,
or conventional mo rality
91
.
89
Oliver E. WILLIAMSON, Markets and
Hie rar chies: Analysis and Antitrust Implications,
New York, Free Press, 1975, p. 25; Oliver E.
WILLIAMSON, The Economic Institutions of Ca-
pi talism-Firms, Markets, Relational Cont racting,
New York, The Free Press, 1985, p. 47.
90
Esto se extendera al Derecho de So-
ciedades. Vase Reinier KRAAKMAN, John
ARMOUR et al. (eds), The Anatomy of Corporate
Law: A Comparative and Functional Approach, 2
nd

ed., Oxford, Oxford University Press, 2009.
91
Lloyd M. COHEN, The Negligence-
Oppor tunism Tradeoff in Contract Law,
in Hofstra Law Review, vol. 20, New York,
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He contrasts it with another im-
pediment to the proper creation
and performance of contracts, to wit
negligence, and is of the opinion that
where both opportunism and negli-
gence are present in a contractual dis-
pute, combating opportunism should
take priority. This is so because
opportunism left unchecked would
lead all potential contractors to raise
their guard, taking more extensive
protective measures against being
had by opportunistic behaviour.
The ultimate precaution is to forego
a contemplated contract altogether.
If many potential contractors adopt
this ultimate precaution it will shrink
the market. Precautionary measures
short of abstaining from contracting
are simply wasteful (welfare reducing;
a social cost)
92
. Or as Dixit puts it, op-
portunism refers to a class of actions
that may look tempting to individuals
but will harm the group as a whole
93
.
Negligence on the part of one
party may also lead the other party
or parties to undertake more exten-
sive precautions. Whilst this may not
be the cheapest option, it is nonethe-
less not entirely wasteful in as much
as precautions by one party are often
substitutes for those by the others.
Cohen adds:
1992, p. 957; reitera la idea nuevamente en
COHEN (n. 84) p. 139, pero con la adicin de
que puede ser alternativamente an attempt
redistribution of already allocated contractual
pie, that is, a mere wealth trasfer.
92
POSNER (n. 88), p 9.
93
Avinash K. DIXIT, Lawlessness and Eco-
nomics-Alternative Modes of Governance, Prin-
ceton, Princeton University Press, 2004, p. 1.
even if negligent behavior is
punished, people do not trust
others to be careful to the same
degree that people trust oth-
ers to be honorable, because
people realize that even if oth-
ers are generally careful, some
negligence is inevitable
94
.
Opportunism is more damaging to
general welfare than is negligence.
These developments may be
summed up by the formula that a
party to a potential or existing rela-
tionship acts opportunistically where
it seeks, by stealth or by for ce, to
change to its advantage and to the
detriment of the other party or parties
the division of the relationships joint
gains that each party could normally
look forward to at the time when
the relationship was set up. It tries,
in other words, to get more than its
(fair) share, an undue advantage, as
determined by parties agreement,
contractual norms, or conventional
morality, to use Cohens formula
95
.
Opportunism may involve getting a
person to enter into an agreement it
would not willingly have consented
to had it been fully informed, or
spuriously entering into negotia-
tions when one has no intention of
entering into a contract, or again
breaking off negotiations arbitrarily
at the end of a lengthy process when
94
COHEN (n. 91), p. 977.
95
UNIDROIT Principles of International
Commercial Contracts, 1994, art. 3.10. Se reere
al trmino excessive advantage (ventaja ex-
cesiva).
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parties appear to be on the verge of
an agreement (ex-ante opportunism);
it may also involve later exploiting
unforeseen circumstances the con-
tract does not explicitly provide for
in order to change the division of
gains implicitly agreed upon when
the contract was entered into (ex-post
opportunism). In a prisoners di-
lemma game, this would correspond
to defection where the other party or
parties choose cooperation.
In acting opportunistically one
party signicantly exploits an asym-
metry in the relationship amongst the
parties to the detriment of the other
party or parties. Asymmetry itself,
however, does not necessarily signal
opportunism: you rely on profession-
als of various stripe for services they
specialise in; life would be difcult
without it. The problem arises where
one contracting party exploits the
asymmetry signicantly to change in
its favour the division of quasi-rents
resulting from the contract.
Opportunism must have been
part of human experience forever,
as Buckley notes, since human na-
ture has changed little over time
96
.
It may take an infinity of forms.
Cohen observes pessimistically that
there is no limit to opportunism
97
.
96
Frank H. BUCKLEY, Just Exchange-A
Theory of Contract, London, Routledge, 2005.
97
El termino fue utilizado por primera
vez por Charles Goetz, vase Charles GOETZ,
Charles J. and Robert SCOTT, Enforcing
Pro mises: An Examination of the Basis of
Con tract, in Yale Law Journal, vol. 89, New
Haven, 1989, p. 1.273. Fue citado por George
Cohen, vase COHEN n. 93, p. 999.
Its variants are coextensive with peo-
ples inventiveness in seeking oppor-
tunities for making prot and not
sharing it. Each new development
in communication technology the
latest being the internet brings its
lot of new openings for opportunism.
Opportunism can often be masked
as legitimate conduct and may be
difcult to detect and to distinguish
from mere negligence
98
. Yet this
distinction is important since, as we
saw, opportunism, left unchecked,
may be far more damaging to the
community than is negligence.
Responses to opportunism must
develop apace. Combating opportun-
ism is a pervasive and fundamental
objective of contract law as well as of
corporate law
99
. Contract law is the
foremost domain where the rules are
set by contracting parties themselves
and where law plays a supplemen-
tal role, providing the framework.
Guarding oneself against opportun-
ism is rst a responsibility of the con-
tracting parties. The legal system can,
however, make itself useful where
its presence allows parties to lower
their guard, i.e. reduce their self-pro-
tection and loss-absorption costs and
where this can be accomplished at a
cost of the rule itself and its enforce-
ment that is lower than the savings so
98
MURIS (n. 76), p. 526: [opportunism]
is subtle in two ways: rst, the behavior
is inherently difficult to detect; second,
although the activity is detectable, it is easily
masked as legitimate conduct, and thus its
opportunistic nature is discoverable only at
a high cost.
99
POSNER (n. 88), p. 123; KRAAKMAN (n. 90).
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generated
100
. One may expect such
gains where public authorities have
access to greater scale economies in
framing and enforcing rules than are
open to private actors. One broad
principle reflected in many legal
rules is to attribute a burden to the
party who can best or most cheaply
inuence the occurrence or cost of a
mishap. Calabresi has proposed the
term cheapest cost avoider for this
principle
101
. A good deal of civil con-
tract law appears explicable as appli-
cations of the cheapest cost avoider
principle
102
. Where opportunism is
at stake, the opportunist is almost
invariably the cheapest cost avoider.
2. Good faith as anti-opportunism
Safeguarding transactions from the
hazards of opportunism, to use Wil-
liamsons term, should be a prime
objective of contract law
103
. Because
100
En otro lugar, he llamado a esto el
Test de Wittman, Wittman test. Vase re-
fe rencia en Donald A. WITTMAN, Eco no mic
Foun dations of Law and Organization, Cam-
bridge, Cambridge University Press, 2006,
p. 194. Vase tambin MACKAAY (n. *)p. 427;
MACKAAY (n. 84), p. 373.
101
CALABRESI (n. 9) p 139; Guido CALABRESI,
Guido and Douglas MELAMED, Property
Rules, Liability Rules, and Inalienability: One
View of the Cathedral, in Harvard Law Review,
vol. 85, Cambrigde, 1972, p. 1.118.
102
Guerrit DE GEEST, Bart DE MOOR
and Ben DEPOORTER, Misunderstandings
between Contracting Parties: Towards an
Optimally Simple Legal Doctrine, in Maas-
tricht Jour nal of European and Comparative Law,
vol. 9, Hamburg, 2002. www.unimaas.nl/
default.asp?template=werkveld.htm&id=H
O4L47CN622C36ETJ070&taal=nl.
103
WILLIAMSON (n. 87), p. 48.
opportunism may take an innity of
forms and new ones may be invented
all the time and may be difcult to
detect, law needs an open-ended
arsenal of responses to it. Over the
centuries, legal systems have devel-
oped a variety of specic concepts
to deal with particular forms of op-
portunism, each with its specic tests
and presumptions of fact
104
.
To focus ideas, let us look at the
concept of dolus (fraud). The pre-
re volutionary French legal scholar
Pothier, writing in 1764, dened it as
any trick used to deceive a per son
105
.
This formula includes the presump-
tion that the victims of the deception
no longer get the expected benet
out of the contract, which justies the
right granted to them to ask for the
contract to be annulled within a speci-
ed period (ten years in Pothiers time)
from the discovery of the fraud. In the
context of our earlier discussion, dolus
is a paramount form of opportunism
by stealth.
104
CORDEIRO (n. 20), pp. 236-240.
105
Robert Joseph POTHIER, Trait des
obligations selon les rgles tant du for de la conscience
que du for extrieur-Partie I, Paris, Debure lain,
1764. Disponible en http://books.google.com/
books/download/Trait_des_obligations_
selon_les_regles.pdf?id=KyRt8NVVUc4C
&hl=en&capid=AFLRE71n1vpRq5DHVr
XFCsZgmTlYf6MfDl-cbD0wmlyapG1i2_
It6ZpaNgXxQapxEE0JV4nIOYa_OKH
u1b57uXeMVTelMepLtQ&continue=ht
tp://books.google.com/books/download/
Trait%25C3%25A9_des_obligations_selon_
les_regles.pdf%3Fid%3DKyRt8NVVUc4C%2
6output%3Dpdf%26hl%3Den. PINEAU (n. 48),
p. 175, N 85: On appelle dol, tout artice dont
on se sert pour tromper quelquun.
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Pothier already noted that minor
exaggerations should not allow a
contract to be set aside.
106
The con-
trary rule would lead, in his view,
to too many trials and it would in-
terfere with commerce. That is still
the position current legal systems
adopt with regard to what is termed
bonus dolus
107
. In economic terms, it
is cheaper in these cases to let parties
look after their own interests than to
seek protection through a public rule
and associated enforcement mecha-
nisms, with their attendant limitation
of freedom of contract.
Fast-forward to 1994: consider
how the concept of dolus (fraud) is de-
ned in the new Quebec Civil Code:
1401. Error on the part of one
party induced by fraud com-
mitted by the other party or
with his knowledge vitiates
consent whenever, but for that
error, the party would not have
contracted, or would have
contracted on different terms.
Fraud may result from
silence or concealment.
The idea of opportunism is ex-
pressed in the closing formula of the
rst paragraph according to which
the victim would not have contracted
or only on different terms. No ratio-
nal actors would willingly accept to
be deprived of part of their expected
gains from the contract.
106
PINEAU (n. 48), p. 44.
107
Vase, por ejemplo, LLUELLES (n. 18),
p. 282.
Notice how the formula has been
enriched since Pothiers days: not
only are the contracting partys
own fraudulent acts considered, but
also those by others of which it has
know ledge; moreover, not only ac-
tive behaviour but also silence or
concealment may qualify as fraud.
Fraudulent acts no longer need be
all-or-nothing matters, but even situ-
ations where the victim would have
contracted in spite of the (minor)
fraud but on different terms may
qualify as dolus (dol incident)
108
.
These extensions are not obvi-
ous implications of the terms used
by Pothier. They do make sense if
the point of the concept of dolus is to
curtail opportunism by manipulating
information. Accepting opportun-
ism as the driving theoretical focus
behind dolus will direct attention to
new factual patterns that might be
relevant and lead one to tease out the
specic facts and acts that the parties
have performed or abstained from as
they relate to these patterns
109
. In the
used-car trade, for instance, tinkering
with the mileage counter of a vehicle
for sale is presumed to be fraudulent.
As new cases are presented to them,
the courts and the codiers consoli-
dating their efforts make policy by
extending the existing formula to
cover closely related forms of op-
portunism. Gaps are lled at the
margin of existing concepts, which
108
LLULLES (n. 18), p 305.
109
Sobre las virtudes de la teora que gua
esta investigacin. vase WITTMAN (n. 100),
citado por COHEN (n. 93), p. 1.014.
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act as anchors, as it were, so as to
keep legal uncertainty within accept-
able bounds, and yet contribute to
the broad legal objective of curtailing
opportunism.
Civil law systems contain a num-
ber of such anchors. We encoun-
tered several in the earlier mentioned
list by Zimmermann
110
. Consider also
legal warranties against latent defects
or against eviction in sale or obliga-
tions to inform and to cooperate and
to avoid conicts of interest that are
part of the contract of mandate and
of relationships in which one person
administers the assets of another. The
common law duty to mitigate damage
imposed on the person suffering a loss
due to the acts of another can be seen
as responding to a moral hazard prob-
lem. The Dutch
111
, German
112
, Ital-
ian
113
and Quebec
114
Civil Codes have
formal provisions codifying this obli-
gation
115
. By way of further example,
consider how the new Netherlands
Civil Code deals with either party to a
contract interfering with the fullment
of a condition stipulated in it:
Art. 6:23-1. If reasonableness
and equity so require, the
condition is deemed fullled
in the event that the party
who has an interest in the
non-fullment of the condition
prevents its fullment.
110
ZIMMERMAN (n. 17), p. 172.
111
NBW 6:101.
112
BGB 254 (2) (Mitverschulden).
113
Cdigo Civil de Francia, 1227 (2).
114
Cdigo Civil de Quebec 1479.
115
MACKAAY (n. 84), p. 441.
2. If reasonableness and
equity so require, the con-
dition is deemed not to be
fullled in the event that the
party who has an interest in
the fullment of the condition
brings about its fullment
116
.
In either case, the opportunistic
party is prevented from getting its
preferred option, whilst the victim
gets his or hers.
Yet occasions may arise where
opportunistic behaviour does not
appear comfortably to lend itself to
being sanctioned within the bound-
aries, even elastic, of the anchors
available within the positive law. For
such occasions, we may yet want an
open-ended concept that can be ap-
plied, reluctantly and as a last resort
no doubt, but applied all the same, to
novel forms of opportunism. It is our
contention that the obligation to act
in good faith plays just this residual
role in civil law systems.
Good faith is the exact opposite
of opportunism. In as much as the ab-
sence of opportunism is a presuppo-
sition underlying all of contract law,
good faith may be said to irrigate
116
P.P.C. HAANAPPEL and Ejan MACKAAY
(translators), New Netherlands Civil Code
- Patrimonial Law / Le nouveau Code civil
ner landais - Le droit patrimonial, Kluwer,
De venter, Pays-Bas et Boston, Mass. 1990.
Books 3, 5 and 6 in original transalation
are available for dowloading here: http://
pa pers.ssrn.com/sol3/papers.cfm? Abs-
tract_id=1737823; http://papers.ssrn.com/
sol3/papers.cfm? Abst ract_id=1737848;
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?
Abs tract_id=1737849.
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all of it. In this sense it is a guiding
principle underlying many specic
crystallisations, but it is too general to
be applied routinely given the need
for certainty of the law. Yet where it
is used, residually, to combat unusual
or novel forms of opportunism for
which no other anchor appears
to be readily available, it could be
seen as an open-ended rule allowing
courts to engage in policy-making,
lling gaps through which opportun-
ism might otherwise creep in.
It may be helpful to illustrate this
kind of reasoning by means of the
example, discussed by Cohen, of the
American case of Jacob & Youngs
v. Kent, a decision by the Court of
Appeals of New York
117
. Cohen sum-
marises the case as follows:
Jacob & Youngs built a coun-
try residence for Kent, a suc-
cessful New York lawyer, for
$77,000, of which Kent paid
all but around $3500. One
of the contract spe cications
provided: All wrought-iron
pipe must be well galvanized,
lap welded pipe of the grade
known as standard pipe of
Reading manufacture. Nine
months after the house was
completed, Kent learned that
some of the pipe used was not
Reading pipe, but wrought
iron pipe made by other man-
ufacturers, including Cohoes.
Kent then ordered the pipe
117
www.courts.state.ny.us/reporter/
archives/jacob_kent.htm.
replaced, even though much
of it was already encased
within the walls of the house.
Jacob & Youngs refused to
replace the pipe, Kent refused
to make the nal payment,
and Jacob & Youngs sued.
The New York Court of Ap-
peals, speaking through Judge
Cardozo, allowed Jacob &
Youngs to recover the full re-
maining payment, despite its
acknowledged breach. Car-
dozos reasoningin different
terminology, of courseis es-
sentially that the builder was
merely negligent in breaching
while the homeowner was
potentially opportunistic in
insisting on the letter of the
contract; therefore, the home-
owner lost
118
.
Admittedly the contractor has
been somewhat negligent in not
monitoring the subcontractor closely
enough to ensure that the stipulated
pipe make was installed everywhere.
Should he be forced to correct the
defect or be deprived of a final
payment of the agreed price? This
would seem excessive (unfair) if the
work was otherwise satisfactory. It
would confer a windfall gain on the
homeowner and might lead him to
pursue it opportunistically.
To determine whether homeown-
er opportunism is present here, con-
sider rst the question of an asym-
metry. The builder has completed
118
COHEN (n. 93), p. 990.
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the building the cost is sunk but
has not been paid in full an asym-
metry to the builders disadvantage.
Since this was a one-shot deal, the
builder could not have relied on
reputation to shield himself against
this opportunism. The builder did
insist on progress payments as the
work advanced.
Is there exploitation in the sense
of the homeowners changing the
distribution of gains of the contract to
his advantage? The chances that the
homeowner had a real interest in the
particular make of pipe he stipulated
is slight. The reason for mentioning
a particular make would seem to
relate to the (high) quality of pipe
he desired. But the pipe installed
was by all accounts of the requisite
quality. There is no indication that
the homeowner had any special
connection with the pipe manufac-
turer. Nor had he taken the trouble
of monitoring the installation of the
pipe or of ordering the pipe himself,
all of which would have indicated
his special interest. All of this led the
court to nd against the homeowner.
Similar analyses would be pos-
sible in civil law cases, although the
courts generally provide less detailed
information on the facts leading
them to their decisions. By way of
example, in a study of recent French
case law on good faith, Ancel reviews
several cases in which a contracting
party, obviously acting opportunis-
tically but apparently within the
letter of the contract or the law, is
deprived, on the ground of bad faith,
of the sanction that it would normally
be able to invoke
119
. Such was the
case of the malicious exercise of a
right of withdrawal (facult de ddit)
where the court denied the with-
drawal for that reason. Again where
a discretionary right to convert a rent
payable to an obligation of home
care was exercised at a time when
the debtor could not full the latter
obligation, having been handicapped
by an accident, for the sole purpose
of having the contract set aside, this
latter sanction was denied
120
.
These cases illustrate that op-
portunism may be difcult to detect,
but also that examining cases in the
light of potential opportunism directs
ones attention to what the interests
of each party are and how different
acts they have accomplished or facts
they have taken advantage of play
into these interests. In this sense,
good faith is to be examined in the
light of the specic facts of each case
(ius in causa positum), but the judge-
ment of what facts matter is helped
along by an understanding of the
theory of opportunism that may
colour them.
CONCLUSION
The starting point of this paper was
that good faith appears at once as a
fundamental concept in all civil law
119
Pascal ANCEL, Les sanctions du
man quement la bonne foi contractuelle
en droit franais la lumire du droit qu-
b cois, dans Revue juridique, vol. 45, Paris,
2011, pp. 87-113.
120
Ibid.
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systems, with a long history, and yet
as one whose nature and contents
are ill-understood and controversial.
The paper is an attempt to nd out
whether the economic analysis of law
can shed new light on it and help to
clarify it.
Good faith is used in two dis-
tinct senses, which traditional legal
scholarship has identied as subjec-
tive and objective. In the subjective
sense, it refers to justiable ignorance
of some legal situation, such as a
title defect. In this sense it is used in
the law property and real rights and
the law of prescription in particular.
Economically, good faith can be
readily accounted for here as taking
adequate precautions against the risk
of a misapprehension or ignorance
of some relevant fact. The adequacy
of the precautions is a function of
the value of the object or transac-
tion at the stake, discounted by the
likelihood of a misapprehension.
This logic has been developed in
the economic analysis of tort or civil
lia bility law relating to accidents.
Persons who have taken adequate
precautions will get their preferred
option; those who have not will see
their opponent get it.
The objective sense of good faith
is used in contract law and, by exten-
sion, in the law pertaining to legal
persons, such as business enterprises.
It refers here to not taking advantage
of an asymmetry in the relationship
in circumstances that would lend
themselves to it. The difculty with
the concept is that it is seen at once
as a principle underlying all of con-
tract law and as a (historical) mould
for more specic concepts that have
found their place in the Codes, but
generally not as a rule to be applied
directly; in the legal literature, its
content is usually dened by means
of concepts of equal generality.
Economic analysis would relate
good faith in this sense to the concept
of opportunism, indeed would see it
as its exact opposite. Opportunism is
present where a party to a potential
or existing relationship acts seeks, by
stealth or by force, to change to its
advantage and to the detriment of the
other party or parties the division of
the relationships joint gains that each
party could normally look forward to
at the time when the relationship
was set up. It tries, in other words,
to get more than its (fair) share, an
un due advantage, as determined by
parties agreement, norms prevailing
between the parties, or conventional
morality. There is a fair bit of litera-
ture about what the concept means.
Contracts should normally benet all
parties. The absence of opportunism
is the foundation of contract.
Human nature being what it is,
so me persons will try to get away
with opportunistic behaviour and
this prospect will lead all potential
contractors to take precautions against
being had. These precautions are a
net social loss and reduce the size of
markets. Law can make itself useful
by providing safeguards that are less
costly than the precautions private
persons can take themselves and
the residual risk they assume in their
absence. In principle, this would
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require a wide-ranging tool com-
mensurate with the innite variety of
opportunistic behaviour that people
will come up with. But this would
cause a problem of legal uncertainty,
which is a cost to the private persons
who are the supposed beneciaries
of such a tool. So the law provides a
variety of specic anti-opportunism
concepts (anchors) throughout pri-
vate law, each of which needs to be
interpreted exibly but within fairly
strict boundaries if a measure of le-
gal certainty is to be preserved. Yet
situations may arise where none of
the specic concepts will do the job
of curtailing a specic manifestation
of opportunism. Enters good faith as
the residual anti-opportunism con-
cept, to be used as a last resort and
with the expectation that the new
form of opportunism so tackled will
in due course lead to a more specic
concept that will assume an indepen-
dent existence as a new anchor.
Good faith acts here as a mould in
which new anchors are cast. In this
conception, since absence of oppor-
tunism is the foundation of contract
and a reection of contractual justice,
so is good faith.
Have we advanced our under-
standing by linking contractual good
faith to opportunism? In as much as
the latter concept is reasonably well
understood, it will direct attention to
what acts and facts may be relevant
and need to be teased out in the
concrete (novel) circumstances of a
case before a court. As a theoretical
concept, it allows us to see unity
amongst a variety of concepts that on
the surface look far apart, but whose
common deep structure is to be
tools of anti-opportunism. All of this
is a contribution in the best tradition
of legal scholarship.
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RESPONSABILIDAD CIVIL Julio 2012
OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD CIVIL
Universidad Diego Portales y de Chile
RESPONSABILIDAD CIVIL
PROMESA DE COMPRAVENTA. CONDI CIN
FALLIDA Y PLAZO EXTINTIVO. RE SOLUCIN
DE CONTRATO. CORTE SU PREMA, PRIME-
RA SALA (CIVIL), 14 DE ABRIL DE 2011,
ROL 7957-2009, CITA WES TLAW CHILE:
CL/JUR/3095/2011.
Los hechos rmes ante los tribunales
del fondo fueron explicitados en la
sentencia de casacin. Las partes
r maron una oferta de compra, ha-
bin dose entregado a ttulo de garan-
ta del cumplimiento una letra de
cambio por la suma de $2.870.000.
Se estableci en dicho contrato pre-
paratorio que si no se otorgaba el
mu tuo a la promitente compradora,
la oferta quedara sin efecto, debien-
do la demandada devolver esa letra
de cambio dejada como garanta de
seriedad. El plazo establecido en la
promesa fue de ciento veinte das, el
que fue prorrogado, siendo exigible
la garanta al trmino de este plazo.
Por carta del 12 de agosto de 2003, se
requiri por la promitente compra-
dora que se tuviera por extinguida la
oferta y se procediera a la devolucin
de la garanta. Las razn conforme a
la peticin era la falta de crdito por
negativa de los bancos, a pesar de
que slo una vez terminado el plazo
de la promesa se haba solicitado el
nanciamiento.
Para los tribunales del fondo
la solicitud presentada por el
demandante a la contraria en
orden a tener por extinguida
la oferta y la devolucin de
la letra de cambio que haba
dejado en seal de seriedad
de la misma fue formulada
extemporneamente, toda
vez que lo fue ya vencido el
trmino que las partes haban
jado para el vencimiento del
plazo de la promesa, habida
consideracin, adems, que
las cartas de los bancos recha-
zando el nanciamiento al
actor aparecen fechadas con
posteridad a ese lmite tem-
poral jado de comn acuer-
do por los contratantes.
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RChDP N 18
La conclusin de la sentencia re-
currida es:
llegado el nal del plazo de
vigencia del contrato de pro-
mesa de compraventa, ste
qued resuelto, sin necesi dad
de declaracin judicial que as
lo disponga, naci el derecho
de la demandada para hacer
efectiva la garanta de jada en
sus manos por la con traria.
En lo sustantivo el recurrente sos-
tuvo que al haber fallado la condicin
otorgamiento del crdito se frustr
el nacimiento de la obligacin sus-
cribir el contrato prometido, lo que
hara procedente la devolucin de la
garanta respectiva. Sin embargo, su
demanda se fund en la accin reso-
lutoria y aqulla de indemnizacin de
perjuicios por incumplimiento con-
tractual de la demandada al no haber
devuelto la garanta ya mencionada.
Controvierte la decisin recurrida por
considerar que la resolucin debe ser
declarada judicialmente, de biendo
acogerse la resolucin del contrato e
indemnizacin de perjuicios, no pu-
diendo entenderse que la resolucin
del contrato hubiere operado de pleno
derecho. Entenderlo de otra manera,
sugiere el recurrente, signicara ad-
mitir el pacto comisorio calicado por
va tcita.
En cambio, el razonamiento del
tribunal de alzada fue que al vencer
el plazo se produjo la resolucin del
contrato de pleno derecho, quedan-
do la demandada en condiciones de
hacer efectiva la garanta.
Segn consta en la sentencia de
casacin, en el contrato se acord:
el precio de la compraventa
es de UF 1726, que pagar con
UF 172, al contado y en efecti-
vo al momento de la rma de
la escritura de compraventa,
y el saldo, con nanciamiento
bancario, a cuyo otorgamiento
queda condicionada la vali-
dez de la presente oferta de
compra. Si el nanciamiento
ban cario no es otorgado al
com prador, la presente oferta
de compra quedar sin efecto
de biendo proceder la Inmo-
biliaria Ro Trancura S.A. a
devolver la le tra de cambio
dejada por la compradora co-
mo garanta de seriedad.
Para la Corte Suprema, las par-
tes acordaron una promesa sujeta
a condicin suspensiva, positiva e
in determinada que consiste en la ob-
ten cin del nanciamiento banca rio
y, por otra parte, se estipul un plazo
extintivo o resolutorio de na turaleza
de ter minada.
En forma correcta la Corte Su-
prema seal:
a la luz de lo anterior, se hace
evidente que el cumplimiento
de la obligacin prometida
slo deba hacerse al veri-
carse la condicin pactada,
lo que, a su vez, slo poda
acaecer dentro del plazo que
las partes se dieron y, todava,
las partes aadieron que, para
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el caso que el nanciamiento
bancario no se otorgara, lo
con venido quedara sin efec-
to, procediendo Inmobiliaria
Ro Trancura a devolver la
garanta que recibiera.
Para resolver la controversia la
Corte cita el artculo 1482 del Cdigo
Civil, relativo a la condicin fallida,
en lo que atinge al caso se reputa
haber fallado la condicin
cuando ha expirado el tiem-
po dentro del cual el aconten-
cimiento ha debido vericar-
se, y no se ha vericado.
De ah, se concluye, por la Corte:
al fallar la condicin suspen-
siva, no lleg a nacer el de recho
de los promitentes ven dedor y
comprador de celebrar el
con trato prometido, ni la obli-
gacin correlativa al mismo de
obtener que la contra parte lo
suscriba.
Al considerar que la condicin
deja en suspenso el nacimiento de la
obligacin y el correlativo derecho,
al haber fallado, no se verica ningn
efecto en el patrimonio del acreedor.
Como corolario de este razo na-
miento se entiende que a la de man-
dante no le era exigible cumpli miento
alguno, lo que se traduca en la impo-
sibilidad de compelerlo a sus cribir el
contrato prometido.
Sin embargo, la Corte de Apela-
ciones entendi:
al vencer el plazo de vigen-
cia del contrato de promesa,
sta qued resuelta sin que
sea necesaria la declaracin
judicial que no sea la consta-
tacin de un hecho, habiendo
nacido para la demandada el
derecho para hacer efectiva
la garanta.
Dos razones, conforme al funda-
mento de la Corte de Apelaciones,
justicaban este razonamiento: por
una parte, ya vencido el plazo extin-
tivo la demandante solicit la devo-
lucin de la garanta y, por otra, las
cartas de solicitud de nanciamiento
bancario eran datadas con posterio-
ridad a la vigencia del plazo.
Por el contrario, para la Corte
Suprema
no parece apropiado haber
zanjado la litis por la va de
entender que, por haber llega-
do el plazo extintivo, se habra
producido de pleno derecho
la resolucin del contrato de
promesa, esto es, sin necesi-
dad de declaracin judicial.
Arma la Corte que no se consi-
der la falta de urbanizacin de las
parcelas, lo que habra contribuido
a que fallara la condicin, consti-
tuyendo un incumplimiento de la
demandada.
La Corte sostuvo:
Empero, los jueces del fondo
han entendido que, por haber
llegado el plazo contenido
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en el contrato de promesa,
ste quedaba derechamente
re suelto, dando pie, conjunta-
mente, a la sociedad deman-
dada para hacer efectiva la
garanta, en circunstancias
que, con ello, se ha omitido el
anlisis acerca del estado y al-
cance jurdico de la condicin
suspensiva convenida por los
contratantes y, de paso, se ha
desdibujado el instituto de la
condicin resolutoria tcita.
La Corte Suprema arma la na tu-
raleza judicial de la resolucin, siendo
obligatorio para que opere es ta ine-
cacia extrnseca, no slo la demanda
ju dicial sino la sentencia. Y termina
fun dando la nulidad en la in correcta
aplicacin de los artculo 1489, 1482
y 1545 del Cdigo Civil,
haciendo operativa ipso facto
una condicin resolutoria que
no ha tenido por estipulada
expresamente bajo la forma de
un pacto comisorio calicado,
restando, a la vez, todo vigor a
una condicin sus pensiva, de
la que se hizo depender la exi-
gibilidad de la obligacin de
sus cribir el contrato de com-
praventa prometido, sujeta a
un plazo extintivo, tam bin
de nido por los contra tantes,
en circunstancias que, por
con sistir en una condicin v-
li da, no debi ser soslayada,
ms an si, de conformidad
con lo pactado expresamente
por las partes, el estado de
cum plimiento de la misma,
dentro del plazo estipulado
en el contrato, determinaba el
derecho del actor para obtener
el reintegro de la garanta de
se riedad de la oferta que haba
dejado en poder de la contra-
ria, pero de la que sta no
po da disponer a discrecin.
La primera interrogante que sur ge
es saber si aqu existe o no un proble-
ma de resolucin de contrato. Para el
demandante, sin duda, lo era, pues
ejer ci la accin resolutoria acom-
paada de aquella de indemnizacin
de perjuicios. Tambin lo fue para la
Corte Suprema, al indicar en su sen-
tencia anulatoria que corresponda re-
solver el contrato por incumplimiento
contractual. Razon estimando que
si no hubiere resolucin judicial por
incumplimiento se estara dando lugar
a un pacto comisorio calicado que las
partes no suscribieron. No existe duda
sobre el contenido de la promesa ce-
lebrada entre las partes, la que qued
sujeta a una condicin asociada a un
plazo. Tampoco es controvertido que
la condicin fall al no haber sido
otorgado el mutuo al promitente com-
prador dentro del trmino pactado. Es
claro, todava, que al haber fallado la
condicin, el promitente vendedor se
neg a restituir la garanta, lo que mo-
tiv el juicio. An ms, la demandante
justic el incumplimiento contractual
en no haberse devuelto esa garanta.
Es todo un enredo jurdico que entre-
laza el Derecho de las Obligaciones.
La resolucin del contrato re-
quiere un pronunciamiento judicial,
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lo que emanara del clebre artculo
1489 del Cdigo Civil, a pesar de los
cues tionamientos en el Derecho
Com parado y la aceptacin un-
nime de la resolucin unilateral y
extrajudicial. Pero se es otro debate.
En Chile, podramos armar que la
mayora de los autores aboga por ese
carcter judicial. Es tambin efectivo
que una clusula resolutoria requiere
voluntad expresa, sin que podamos
presumir un pacto comisorio cali-
cado. En este caso nadie discute la
ausencia de dicha clusula, por lo
que el contrato no pudo resolverse
de pleno derecho. Eso nos deja en
la necesidad de responder si era
admisible la resolucin del contrato.
Para que sta se verique se requiere
un incumplimiento contractual. En
la sentencia de la Corte Suprema se
motiv dicho requisito en no haberse
regularizado las parcelas en cuestin,
pero la demanda lo fund en la falta
de restitucin de la garanta. Existe
una cierta ambigedad en la senten-
cia respecto a qu incumplimiento
desencadenara la resolucin. Dos
aspectos cabe aqu analizar. Por una
parte, debe aclararse qu puso trmi-
no al contrato. Sabemos que la condi-
cin fall, al no haberse obtenido el
mutuo por el promitente comprador
dentro del plazo. Qu consecuencias
trae aparejada la condicin fallida? El
artculo 1482 del Cdigo Civil lo dice:
el Derecho y su obligacin correlati-
va no nacern. Es decir, el Derecho
nunca existi para el acreedor. Al
no haberse obtenido el crdito en
el plazo determinado, el promitente
comprador nunca pudo exigir la
celebracin del contrato prometido.
Esa misma razn milita para dar lugar
a la restitucin de la garanta, ya no
por la resolucin del contrato, sino
por haberse extinguido el contrato de
promesa, llegado el plazo extintivo
sin que se haya vericado la condi-
cin. El mismo plazo extintivo opera
como modo de extinguir la promesa.
No puede, entonces, resolverse lo que
ya est extinto, ni tampoco requierir
como incumplimiento aquello que
debe calificarse como restitucin
consecutiva al trmino de la promesa.
Lo que debi demandarse por el pro-
mitente comprador fue la restitucin
de la garanta al haberse extinguido la
promesa una vez fallida la condicin
dentro del plazo extintivo acordado
por las partes. La Corte Suprema con-
gur un incumplimiento contractual
a partir del efecto restitutorio propio
del trmino del contrato. No era,
pues, un problema de resolucin de
contrato, sino de trmino del mismo
por condicin fallida y plazo extin-
tivo, lo que debi desencadenar la
restitucin de la garanta a favor del
promitente comprador.
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187
CONTRATOS ESPECIALES Julio 2011
CONTRATOS ESPECIALES
Iigo de la Maza Gazmuri
CONTRATO DE PROMESA, PROBLEMAS
VARIOS CORTE SUPREMA 16 DE DICIEM-
BRE DE 2011, CORTE DE APELACIONES
DE PUERTO MONTT, 15 DE ABRIL DE
2010. NMERO IDENTIFICADOR LEXIS-
NEXIS: 57166.
En los hechos se acumularon dos
demandas, una sobre cumplimiento
de contrato de promesa de compra-
venta con indemnizacin de perjui-
cios y otra de nulidad absoluta del
contrato de promesa. La primera de
ellas fue incoada por el promitente
comprador y se justic en el hecho
de que el promitente vendedor no
haba concurrido al otorgamiento del
contrato de compraventa. La segunda
demanda se justica en varias razones.
En primer lugar, seala el promitente
vendedor habra existido lesin enor-
me toda vez que el precio del terreno
que prometi vender cuadriplicaba
el valor del precio jado, tanto al
momento de pactarse la promesa
como al momento de cumplirse la
condicin. En segundo lugar, aade
que al momento de perfeccionarse el
contrato de promesa, el bien se encon-
traba embargado por decreto judicial,
sin que dicho embargo se hubiera
alzado al tiempo en que se cumpli
la condicin que dejaba en suspenso
la celebracin del contrato de com-
praventa. En tercer lugar, aade que
no se ha cumplido con el nmero 4
del artculo 1554 toda vez que existi
una contraescritura en la que se da
cuenta acerca de cmo se pagar el
precio, por lo tanto, en el contrato
de promesa no se encontra ba todo
el contenido del contrato pro metido.
Finalmente, aade, la cn yuge del
promitente vendedor no compareci
a la contraescritura, vul nerando lo
establecido en el art cu lo 1.749.
El promitente comprador el
demandado de nulidad se opuso.
Seal respecto de la lesin enor-
me, que se trataba de una causal
de inecacia propia del contrato de
compraventa, no del de promesa.
Con respecto al objeto ilcito por
prometer la venta de un predio em-
bargado indic que no se satisfaca
el supuesto de hecho de la regla toda
vez que no se vericaba una enaje-
nacin. Por lo que toca al nmero
4 del artculo 1554 indic que el
precio se encontraba en el contrato
de promesa y que lo que guraba
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en la contraescritura era, nada ms,
una modalidad del pago. Por lo que
toca al artculo 1749, seal que no
se infringa lo dispuesto en dicho
precepto, pues en la contraescritura
no se estaba prometiendo vender ni
vendiendo, de manera que no que-
daba satisfecho el supuesto de hecho
de la norma en cuestin.
El tribunal de primera instancia
consider que no se haba logrado
acreditar la existencia de la lesin
enorme. En segundo trmino, estim
que el contrato de compraventa no
constituye enajenacin, por lo mismo,
en la especie, no recibe aplicacin lo
dispuesto en el artculo 1464 N 3.
En tercer lugar, el tribunal concuerda
con que la contraescritura se limitaba
a aclarar la forma en la que se pagara
el precio. Finalmente, estima que la
autorizacin de la mujer en la escritu-
ra de promesa resulta suciente para
satisfacer lo dispuesto en el artculo
1749. En consideracin a estos argu-
mentos no se acoge la demanda de
nulidad, decisin que es conrmada
por la Corte de Apelaciones.
La decisin es recurrida de forma y
de fondo. A efectos de este co men tario
slo interesa la segunda. El re currente
esto es, el promitente ven dedor estima
que el fallo recurri do ha infringido el
artculo 15544 en re lacin con el inciso
tercero del ar tculo 1749. En segundo
lugar, insiste respecto de la ecacia del
contrato prometido, sealando que
infringe este requisito el hecho de que
el bien cuya venta se prometi haya
estado embargado por decreto judicial.
La sentencia de la Corte Suprema
se hace cargo de ambas cuestiones.
Con respecto a la primera de ellas,
seala que en el contrato de prome-
sa constan todos los elementos del
contrato prometido segn lo exige la
ley. Por lo que toca al inciso tercero
del artculo 1749, resulta irrelevante
que no conste la autorizacin de la
mujer en la contraescritura, basta que
conste en el contrato de promesa.
Por lo que toca al artculo 15542 y
la ecacia del contrato prometido,
la Corte no comparte la posicin del
recurrente y aqu conviene citar en
extenso la opinin del tribunal.
DCIMO CUARTO: Que el tercer
yerro denunciado se reere a
la infraccin de los artculos
1445, 1554 N2, 1464 N3 y
1810 del Cdigo Civil. Sostie-
ne que, conforme a lo dispues-
to en el artculo 1554 N2 del
Cdigo Civil, para la validez
del contrato de promesa, se
requiere que el contrato pro-
metido no sea de aquellos que
la ley declara inecaces, como
es el caso el contrato de venta
que recae sobre una especie
embargada, calidad que tena
el inmueble en cuestin, tan-
to a la poca del contrato de
promesa co mo durante todo el
plazo en que debi cumplirse.
De los trminos del artculo
1554 se deduce que la promesa
es un contrato, porque es solo
fuente de de rechos personales.
Slo es un contrato que, como
tal, crea una obligacin de
hacer, de celebrar un acto ju-
rdico. Tiene por fundamento
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relevante generar una obliga-
cin de hacer, especcamente,
una obligacin de celebrar en
el futuro, cierto o incierto, un
ac to jurdico, sea unilateral o
bilateral, por tanto no es ttulo
traslaticio de dominio porque
stos ltimos habilitan para
transferir el dominio, pues
crean una obligacin de dar.
Luego, el contrato de promesa
de compraventa no puede ser-
vir para transferir el dominio,
ni constituye modo de adquirir.
Slo es un contrato que cons-
tituye el ttulo o antecedente
que justifica la adquisicin
del dominio por el modo de
adquirir, que es la tradicin.
El acto jurdico por el cual
se enajena una cosa es la tra-
dicin. La enajenacin, en
con secuencia, es sinnimo de
tra dicin, la cual sirve para
trans ferir el dominio o para
cons tituir otro derecho real
distinto de aqul. Consecuente
con las nalidades que puede
desempear la tradicin, la
palabra enajenacin se puede
tomar en sentido restringido o
amplio. Tomado en este ltimo
sentido, la palabra enajena-
cin designa a la tradicin que
sirve para transferir el dominio
o para constituir cualquier otro
derecho real. Considerada en
sentido restringido dicha pala-
bra designa exclusivamente a
la tradicin que hace posible la
transferencia del derecho real
de dominio.
En los casos enumerados
por el artculo 1464 adolece
de objeto ilcito la tradicin
de las cosas que en ellos se
seala, sin que tenga para tal
efecto relevancia alguna que
la tradicin se haya hecho con
la intencin de transferir el
dominio o de cualquier otro
derecho real
1
. Se puede ven-
der las cosas cuya enajena-
cin adolece de objeto ilcito
segn el artculo 1464 N3.
Como seala el profesor
Vial del Ro, el acto jurdico
que el artculo 1464 considera
reprochable es la tradi cin
que tiene por objeto ciertas
cosas, sin que pueda inter-
pretarse la disposicin en el
sentido de que tambin ado-
lece del mismo vicio de objeto
ilcito la compraventa de las
mismas cosas. Ello, en primer
lugar porque la norma es ex-
cepcional y slo se aplica en
el caso de las enajenaciones;
y segundo porque la tradicin
es una convencin totalmente
diferente de la compraventa.
De partida la tradicin no es
un contrato, en cambio, la
com praventa es un contrato
en que las par tes el vendedor
se obliga a dar una cosa y la
otra el comprador se obliga
a pagar el precio. El solo
contrato de com praventa no
1
Vctor VIAL DEL RO, Teora general del
ac to jurdico, 5 ed., Santiago, Editorial Jurdica
de Chile, 2003, p. 171.
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transfiere el dominio de la
cosa vendida, sino que consti-
tuye el ttulo o antecedente
que justifica la adquisicin
del dominio por el modo de
adquirir, que es la tradicin
2
.
Pues bien, como puede advertir-
se, los problemas sobre los cuales se
desarrollan los argumentos jurdicos
desde la sentencia de primera instan-
cia hasta la casacin en el fondo fue-
ron tres. El primero de ellos se reere
a la ecacia del contrato prometido
en relacin con el nmero dos del ar-
tculo 1554. El segundo problema es
la adecuada inteligencia del artculo
15544. Por ltimo, el tercer problema
se reere a las exigencias que impo-
ne a ciertos contratos de prome sa
el artculo 1749. En mi opinin, la
Corte resuelve acertadamente las
tres cuestiones. En el mismo orden
explico por qu.
LA EFICACIA
DEL CONTRATO PROMETIDO
Ante todo, convendr preguntarse,
qu significado debe drsele a la
expresin inecaces que emplea el
nmero 2 del artculo 1554? Al res-
pecto, la doctrina parece encon trarse
conteste en que se trata del valor
intrnseco del contrato prometido
3
.
2
VIAL (n .1), p. 172.
3
Sobre esto puede consultarse Luis CLA-
RO SOLAR, Explicaciones de derecho civil chi leno
y comparado, Santiago, Editorial Ju r di ca de
Chile, 1979, vol. 5, p. 704 y Arturo ALES SAN DRI
RODRGUEZ, De la compraventa y de la pro mesa
Se trata, entonces, de determinar si el
contrato prometido resulta o no vlido.
En este caso, la cuestin de la invalidez
se suscita en relacin con el artculo
1464 N 3 del CC en la medida en que
existira objeto ilcito en la enajenacin
de las cosas embargadas por decreto
judicial. Este argumento, sin embargo,
no ha persuadido a la doctrina. As, por
ejemplo, Luis Cla ro Solar seala que
no existira objeto ilcito toda vez que:
...lo que la ley prohbe a su
respecto es la enajenacin de
estos bienes; y como la pro-
mesa de contratar no impo r ta
enajenacin, no le afecta la dis-
posicin del artculo 1464
4
.
A una conclusin semejante llega
Arturo Alessandri Rodrguez en los
siguientes trminos:
Esta regla tiene la excepcin
de los bienes embargados o
retenidos por decreto judicial,
porque lo que se prohbe a su
respecto es la enajenacin y
como la promesa no es enajena-
cin ni importa transferencia de
dominio no puede afectarle la
disposicin del Artculo 1464
5
.
sta parece, adems, ser la opinin de
los tribunales superiores de jus ti cia.
As, por ejemplo, la Corte de Ape-
laciones de Valparaso ha re suel to:
de venta, Santiago, Editorial Jurdica de Chile,
2003, pp. 862-863.
4
CLARO SOLAR (n. 3), p. 709.
5
ALESSANDRI RODRGUEZ (n. 3), p. 866.
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Que cabe dejar establecido
que no resultan aplicables al
caso sub lite, las normas con-
tenidas en los artculos 1464
N 3 y 1810 del Cdigo Civil,
puesto que la primera de ellas
se reere a las enajenaciones y
la segunda a la celebracin de
un contrato de compraventa,
no resultando procedente por
ende, estimar que en la especie
ha existido objeto ilcito en la
celebracin del contrato de
promesa, por el hecho que
lo prometido vender sea un
inmueble que est afecto a un
embargo, sobre todo si precisa-
mente una de las condiciones
para la celebracin del contra-
to denitivo, es jus ta mente el
alzamiento de tal embargo
6
.
Ahora bien, cuando se presta
atencin a la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Valparaso conviene
advertir un matiz que la diferencia
de las opiniones de Luis Claro Solar
y Arturo Alessandri y de la Corte
Suprema en la sentencia en comento.
Lo determinante para estos dos auto-
res y para la Corte Suprema es que la
promesa no constituye enajenacin;
sa es la razn por la cual no se le
aplicara el artculo 1464 N 3. Desde
luego, la promesa no constituye ena-
jenacin, sin embargo, de all no se
sigue necesariamente que no pueda
6
Rol 1168-2010, N Legal Publishing 46157.
En el mismo sentido puede consultarse Corte
Su prema, rol 3563-2010, N Legal Pu bli shing
57166.
aplicarse el artculo 1464 N 3. La ra-
zn es que la eventual conexin entre
los artculos 1554 N 2 y 1464 N 3
no est en el contrato de promesa,
sino en el prometido, en este caso la
compraventa. La pregunta, ms bien,
es si, resulta ecaz un contrato de
compraventa de un bien embargado
por decreto judicial? Si la respuesta
es no, entonces se ha infringido el
artculo 1554 N 2, pues el contrato
prometido no es ecaz. Ahora bien,
desde luego la compraventa tampoco
involucra una enajenacin, no obs-
tante, el artculo 1810 dispone que no
pueden venderse aquellas cosas cuya
enajenacin est prohibida por ley.
Por lo tanto, si resulta ser cierto que
el artculo 1464 N 3 involucra una
prohibicin de enajenar, parece claro
que no pueden venderse bienes em-
bargados por decreto judicial, pues
se tratara de contratos prohibidos
que, de conformidad al artculo 1466
adoleceran de objeto ilcito. sta
parece ser una conclusin aceptada
ampliamente por los tribunales. As,
por ejemplo, se lee en los conside-
randos dcimo y undcimo de una
sentencia de la Corte Suprema de
30 de septiembre de 2010
7
, en los
siguientes trminos:
DCIMO: Que la jurispruden-
cia de los Tribunales Su pe rio-
res de Justicia, hacindose car-
go de la cuestin as planteada,
ha sentado la siguiente doctri-
na cuya claridad conceptual
7
Rol 1644-2009, cita Westlaw Chile: CL/
JUR/7875/2010.
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resulta patente: Es cierto que
la ena jenacin y la venta son
ju rdicamente conceptos dis-
tintos, pues en tanto aqulla
importa la transferencia de
cualquier ttulo del dominio
u otros derechos reales y se
efecta por la inscripcin del
ttulo en el Registro Conser-
vatorio respectivo cuando se
trata de bienes races, la ven ta
es slo un contrato ge nerador
de obligaciones, que impone
al vendedor la de entregar la
cosa vendida al comprador,
sin envolver la transferencia
de ella y, por tanto, su enajena-
cin. Pero esta distincin acer-
ca del al cance y signicado
de la expresin enajenacin
empleada en el artculo 1464
no tiene importancia tratndo-
se de una compraventa ya que,
cualquiera que sea su alcance,
al disponer el artculo 1810
del mismo Cdigo Civil que
no pueden venderse las cosas
corporales cuya enajenacin
est prohibida por la ley, hace
extensivo el objeto ilcito a las
cosas embargadas por decreto
judicial, que se efecta sin
la autorizacin del juez o el
consentimiento del acreedor
8

Segn esto, no pueden
venderse las cosas corporales
o incorporales cuya enajena-
8
Repertorio de Derecho y Jurisprudencia
chi lena del Cdigo Civil, Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, tomo IV, p. 71.
cin est prohibida por la ley.
Es as que las cosas embarga-
das por decreto judicial (y de
las especies cuya propiedad
se litiga) est prohibida por la
ley, pues no otra cosa signica
que adolezca de objeto ilcito,
dado lo dispuesto en el artcu-
lo 1466 del Cdigo Civil, se-
gn el cual hay, generalmente,
objeto ilcito en todo contrato
prohibido por las leyes; luego,
estas cosas no pueden vender-
se. Si se venden, sin cumplir
con las formalidades que se-
alan los nmeros 3 y 4 del
artculo 1464, la venta es nula
de nulidad absoluta, conforme
a los artculos 10 y 1682 del
Cdigo Civil. La ilicitud del
objeto en la compraventa de
esta cosas no proviene del
artculo 1464 sino del artculo
1810, al hablar de cosas cuya
enajenacin est prohibida
por la ley, incorpor a l, en-
tre otros, las disposiciones del
citado artculo 1464
9
;
UNDCIMO: Que lo prece-
dentemente razonado eviden-
cia que la sentencia objeto de
la impugnacin, al declarar la
nulidad de la compraventa,
realizada en las condiciones
que han descrito, no incurri
en las infracciones normativas
9
Arturo ALESSANDRI RODRGUEZ, Co-
men tario a la sentencia de la Corte Suprema,
pronunciada el 19 de octubre de 1931, en
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 29,
seccin 1, pp. 274-279.
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que le atribuye el recurso; por
el contrario, dio estricto cumpli-
miento a los preceptos legales
que rigen en la materia, a los
que se viene de hacer alusin.
En principio, entonces, en la sen-
tencia en comento la Corte Suprema
no guardara delidad a la doctrina
que ella misma estima como general
y clara segn se desprende de los con-
siderandos citados. Sin embargo, esta
conclusin resulta precipitada. Para
comprenderlo convendr tener en
cuenta el fallo de la Corte de Apelacio-
nes de Valparaso citado anteriormen-
te. Aun cuando se acepte que la venta
de un bien embargado por decreto
judicial adolece de objeto ilcito esto
no determina que la promesa de venta
de dicho bien infrinja la exigencia del
artculo 1554 N 2. La razn, como
parece entenderlo la Corte de Ape-
laciones de Valparaso, es que dicha
prohibicin no constituye un obst-
culo insuperable para la celebracin
del contrato prometido (como sera
el caso, por ejemplo, de la venta de
un derecho personalsimo), sino, ms
bien, un obstculo que puede ser supe-
rado
10
. De conformidad con el artculo
1464 N 3 bastara que, a la poca de
la celebracin del contrato prometido
se hubiera alzado el embargo, el juez
hubiera autorizado la venta o, bien, el
acreedor hubiera consentido en ello.
10
Aqu puede considerarse la distincin
entre normas prohibitivas e imperativas esta-
blecida por Eugenio VELASCO LETELIER, El
objeto ante la jurisprudencia, Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 1941, pp. 151-156.
LA ESPECIFICACIN
DEL CONTRATO PROMETIDO
Aunque segn reporta Ren Abeliuk
Manasevich
11
en algn momento los
tribunales entendieron que tratndose
de bienes races la especicacin del
contrato prometido deba ser tal que
slo faltara reemplazar las expresiones
promete comprar y promete vender
por compra y vende. Se trata, sin
embargo, de una interpretacin que,
como advierte el mismo autor, debe
desecharse. En realidad, la correcta
inteligencia del requisito de la espe-
cicacin apunta a que el contrato
prometido pueda otorgarse sin que
para esto sea imprescindible nuevos
acuerdos sobre su contenido y, como
ha advertido, entre otros Rodrigo
Barcia Lehmann
12
dicho requisito se
satisface si, en el contrato de promesa,
se especican los elementos esenciales
del contrato prometido
13
. Pues, bien,
en este caso los elementos esenciales
especcos de la compraventa (la cosa
y el precio) se encontraban en el con-
trato de promesa. La contraescritura
nada deca sobre el precio, sino que,
cuestin distinta, se refera a una mo-
dalidad respecto de su pago. De esta
manera, lo que contena la escritura
era un elemento accidental que no
11
Ren ABELIUK MANASEVICH, El contrato
de promesa, Santiago, Editorial Lpez Viancos,
1971, pp. 70-71.
12
Rodrigo BARCIA LEHMANN, Lecciones
de Derecho Civil Chileno, Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 2007, tomo II: De las Fuen-
tes de las Obligaciones, pp. 62-63.
13
Citas sobre sentencias que acogen esta
postura en ABELIUK MANASEVICH (n. 11), p. 71.
194
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afecta a la determinacin del precio,
sino una modalidad que alteraba la
forma en que naturalmente debe
pagarse.
LA AUTORIZACIN DE LA MUJER
RESPECTO DE LOS BIENES SOCIALES
Contrara la nalidad tutelar del in-
ciso tercero del artculo 1749 el hecho
de que la mujer no haya concurrido
con su voluntad al otorgamiento de la
escritura pblica? La respuesta de los
tribunales en este fallo es que no. Y es
una respuesta correcta. Lo que exige
dicho inciso es que la mujer concurra
con su voluntad al acto a travs del
cual se promete enajenar o gravar,
por lo tanto, segn lo que ha quedado
dicho a propsito del artculo 1554
N 4 su voluntad ha de encontrarse
en el negocio en el cual se pactaron
los elementos esenciales del contrato
prometido. No es necesario que est
all donde se pact una modalidad
del pago del precio, pues en ese
segundo negocio no se prometi
enajenar ni gravar un inmueble de
propiedad de la sociedad conyugal.
BIBLIOGRAFA
ABELIUK MANASEVICH, Ren, El contrato
de promesa, Santiago, Editorial Lpez
Viancos, 1971.
ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo, Co-
men tario a la sentencia de la Corte
Suprema, pronunciada el 19 de oc-
tubre de 1931, en Revista de Derecho
y Jurisprudencia., tomo 29, seccin 1.
ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo, De la com-
praventa y de la promesa de venta, Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 2003.
BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de
Derecho Civil Chileno, Santiago, Edito-
rial Jurdica de Chile, 2007, tomo II:
De las Fuentes de las Obligaciones.
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho
civil chileno y comparado, Santiago, Edi-
torial Jurdica de Chile, 1979, vol. 5.
Repertorio de Derecho y Jurisprudencia
chilena del Cdigo Civil. Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, tomo IV.
VELASCO LETELIER, Eugenio, El objeto
ante la jurisprudencia, Santiago, Edi-
torial Jurdica de Chile, 1941.
VIAL DEL RO, Vctor, Teora general del
acto jurdico, 5 ed., Santiago, Edito-
rial Jurdica de Chile, 2003.
CONTRATO DE COMPRAVENTA: CONFI-
GURACIN DEL OBJETO DE LA OBLIGA-
CIN DE ENTREGA E INTEGRACIN DEL
CONTENIDO PUBLICITARIO. CORTE
SUPREMA 18 DE MAYO DE 2011, ROL
3298-2011, CITA WESTLAW CHILE:
CL/JUR/4279/2011
14.
Los hechos del caso quedan con-
gurados por la venta de un predio
urbano como especie o cuerpo cier-
to. Segn consta en la escritura de
compraventa, la compradora (que
en el juicio es la demandante) recibi
14
Este comentario fue realizado en el
marco del proyecto de investigacin FON-
DECYT regular N 1120548, El tra ta miento
de las entregas defectuosas en el Derecho
chileno: hacia una nocin de incumplimiento
amplia y unitaria
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el inmueble a su entera satisfaccin.
Sin embargo, con posterioridad, la
compradora demand indemniza-
cin de perjuicios a la inmobiliaria
vendedora. Seal que a ella se le
haba ofrecido la venta de un depar-
tamento de 111,29 metros cuadrados
tiles. Una vez celebrado el contrato,
se percat de que la supercie real
total era inferior a la ofrecida en 9,67
m
2
. Por esta razn solicita al tribunal
que se condene a la inmobiliaria al
pago de 291 UF por indemnizacin
de perjuicios por los metros faltantes
y a la suma de $5.000.000 por con-
cepto de dao moral.
El tribunal de primera instancia
no acogi la pretensin. No obstante,
la Corte de Apelaciones de Santiago
si lo hizo, sobre la base de los siguien-
tes razonamientos:
5) Que, entonces, la solu cin
al conicto parece evidente: si
se ha entregado una cosa con
menos cabida que la ofrecida,
y por tratarse de un predio
urbano no tiene aplicacin lo
que seala el artculo 1833 del
Cdigo Civil, debe acogerse
la demanda y rebajarse el
precio en forma proporcional
a los metros que faltan. As, si
se pag la suma equivalente
a 3.497,2800 uni dades de
fomento por un departamen-
to supuestamente de 128,38
metros, ello implica un valor
de 27,24 unidades de fomen-
to el metro cuadrado, lo que
multiplicado por los metros
que faltan, esto es, 9,67, hace
un total de 263,42 unidades
de fomento, que la demanda-
da deber pagar a la actora,
ms intereses co rrientes para
operaciones re ajustables des-
de la fecha de ejecutoriada
esta sentencia y hasta el pago
efectivo; 6) Que no es bice
pa ra razonar de una manera
dis tinta a la de esta Corte
el hecho que en la escritu-
ra pblica de compraventa,
agre gada a fojas 3, se haya
in dicado en la clusula tercera
que la entrega material del
in mueble objeto de este con-
trato se ha efectuado en este
acto, a entera conformidad del
comprador, declarando este
ltimo haber comprobado las
caractersticas y dimensiones
del bien raz y que revis los
planos respectivos, pues lo
cierto es que tambin forman
parte del contrato, por el slo
ministerio de la Ley de Ur-
ba nismo y Construcciones
(inciso 5 de su artculo 18),
las condiciones ofrecidas en
la publicidad, segn ya se ha
dicho, de suerte que se ha
estipulado en el contrato que
la cabida era una mayor a la
que realmente tena el depar-
tamento.
La inmobiliaria demandada re-
curri el fallo a travs de una ca sa cin
en la forma y otra en el fondo. Aqu,
nicamente, interesa esta ltima. En
lo que interesa a este comentario, esti-
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man los recurrentes que el tribunal de
alzada infringi lo dispuesto en los ar-
tculos 1545, 1560, 1828, 1833, 1834
y 1835 del Cdigo Civil y el artculo
18 inciso quinto de la Ley General de
Urbanismo y Construccin.
Se infringira el artculo 1545 to-
da vez que la demandante declar
haber recibido el departamento a
su entera y total satisfaccin; por lo
mismo, no puede ahora deducir una
accin basada en la diferencia de la
supercie.
La infraccin del artculo 1560
no resulta en absoluta clara de la
argumentacin de los recurrentes.
Aparentemente, la razn sera que
en el contrato se aluda a los planos
del departamento archivados en la
municipalidad.
Se infringe el artculo 1828 en la
medida en que la inmobiliaria entre-
g aquello a que se oblig.
Se infringen los artculos 1833
y 1835 en la medida en que el fallo
del tribunal de alzada limita su apli-
cacin a la venta de predios rsticos,
olvidando los sentenciadores que
el predio se vendi como especie o
cuerpo cierto.
En n, se infringe el artculo 18
inciso quinto de la Ley General de
Urbanismo y Construccin toda vez
que, si bien es cierto que existi un
error en la publicidad del inmueble
en la que se consign una super-
cie superior a la real del predio, lo
cierto es que los planos referidos en
el contrato de compraventa daban
cuenta de las reales dimensiones del
inmueble. De manera que al haberse
hecho expresa referencia a ellos,
debieron entenderse incorporados al
contrato y no haber dado preferencia
a la publicidad efectuada.
La Corte Suprema rechaz por
completo la casacin en el fondo,
aco giendo el razonamiento del tri bu -
nal de alzada. En especco, es tim:
...la publicidad efectuada por
la demandada para la venta al
pblico de los depar tamentos,
forma parte del con trato de
compraventa ce lebrado con
posterioridad en tre ellas....
Por otra parte, la Corte estima que
los artculos 1833 y 1835 no resultan
aplicables a las ventas de predios
urbanos, por lo mismo, no es posible
la aplicacin analgica que realiza de
ellos la recurrente.
Los tribunales superiores razo-
nan de forma correcta. Creo que la
aplicacin de las reglas de la venta
por cabida o como cuerpo cierto no
merece mayor comentario. Parece
evidente que si el legislador estable-
ci reglas especcas para los predios
rsticos no es para que se apliquen
a la venta de predios urbanos ana-
lgicamente.
Mucho ms interesante, en cam-
bio, resulta la relacin entre los ar-
tculos 1545 y 1828 del Cdigo Civil
por una parte y el artculo 18 inciso
quinto de la Ley General de Urba-
nismo y Construccin por la otra.
Dos son, en mi opinin, las cues-
tiones ms interesantes que plantea
este fallo. La primera de ellas se
reere a la integracin del contenido
publicitario en la prestacin contrac-
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tual. La segunda se reere al valor
que haya de darse a lo que voy a de-
nominar clusula de conformidad.
LA INTEGRACIN
DEL CONTENIDO PUBLICITARIO
Que bajo ciertos supuestos el conte-
nido de la publicidad se integra al
contrato no es algo que se discuta
ma yormente en el Derecho Com-
parado ni tampoco en el nacional (a
este respecto pueden consultarse el
artculo 2 de la directiva 1999/44/
CE o, bien, el artculo 6:101 de los
Principios Europeos de Derecho de
Contratos). En el mbito nacional
conviene tener a la vista dos normas.
En primer lugar, el inciso quinto del
artculo 18 de la Ley General de Ur-
banismo y Construccin y el nmero
4 del artculo 1 de la ley N 19.496,
sobre Proteccin de los Derechos de
los Consumidores. Segn el primero
de ellos:
Las condiciones ofrecidas en
la publicidad se entendern
in corporadas al contrato de
com praventa.
De acuerdo con el segundo se dene
la publicidad como
la comunicacin que el pro-
veedor dirige al pblico por
cualquier medio idneo al
efecto, para informarlo y mo-
tivarlo a adquirir o contratar
un bien o servicio
y luego se aade:
entendindose incorporadas
al contrato las condiciones
objetivas contenidas en la pu-
blicidad hasta el momento de
celebrar el contrato. Son con-
diciones objetivas aquellas
sealadas en el artculo 28.
Como resulta evidente, en este caso
se utiliz la primera de estas normas,
pero, como mostrar a continuacin,
parece necesario considerar tambin
la segunda.
La razn es la siguiente: la pri-
mera pregunta que involucra la inte-
gracin de la publicidad al contenido
del contrato es qu contenidos de la
publicidad se integran al contrato
y, aunque la respuesta no siempre
resulta sencilla, si es sencillo concluir
que no todos. Frente a esta pregunta
la respuesta del inciso quinto del
artculo 18 de la Ley General de
Urbanismo y Construccin es que se
integran las condiciones. Sin em-
bargo, la ley no dene la expresin
condiciones y a lo largo de su articu-
lado la utiliza con generosidad y con
signicados diversos. Por su parte, la
Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones dene en su artculo
1.1.2 Condiciones urbansticas como:
todas aquellas exigencias de
carcter tcnico aplicables a
un predio o a una edicacin
relativas a las normas urbans-
ticas y a las condiciones de
emplazamiento para los dis-
tintos tipos de usos y para el
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desarrollo de ac tividades con-
templadas en los Instrumentos
de Planicacin Territorial.
ste, sin embargo, no parece ser el uso
que deba darse en el inciso quinto del
artculo 18. La ausencia de una deni-
cin constituye un problema porque
las condiciones forman parte de lo que
puede exigir el comprador al vende-
dor. La supercie del predio, segn nos
informa esta sentencia constituye una
condicin ofrecida en la publicidad,
pero, qu sucedera si en la publici-
dad se informara que el departamento
tiene la mejor vista de Santiago o,
bien, que se encuentra situado en la
mejor ubicacin de Santiago? Podra
la vendedora demandar indemniza-
cin de perjuicios si considerara que
ste no es as? Para plantear la cuestin
de otra manera constituyen la vista y
la ubicacin condiciones en el sen-
tido de que asigna a esta expresin
en el inciso quinto del artculo 18?
A este respecto, el legislador ha sido
ms prolijo en el artculo 1.4 de la ley
N 19.496. Como se recordar, dicho
precepto se reere a las
condiciones objetivas conte-
nidas en la publicidad hasta
el momento de celebrar el
contrato. Son condiciones ob-
jetivas aquellas sealadas en el
artculo 28.
Por su parte, el artculo 28 de dicha
ley dispone que:
Comete infraccin a las dis-
posiciones de esta ley el que,
a sabiendas o debiendo sa-
berlo y a travs de cualquier
tipo de mensaje publicitario
induce a error o engao res-
pecto de:
a) Los componentes del
producto y el porcentaje en
que concurren;
b) la idoneidad del bien
o servicio para los nes que
se pretende satisfacer y que
haya sido atribuida en forma
explcita por el anunciante;
c) las caractersticas re-
levantes del bien o servicio
destacadas por el anunciante
o que deban ser proporciona-
das de acuerdo a las normas
de informacin comercial;
d) El precio del bien o la
tarifa del servicio, su forma
de pago y el costo del crdito
en su caso, en conformidad a
las normas vigentes;
e) Las condiciones en que
opera la garanta, y
f) Su condicin de no pro-
ducir dao al medio ambien-
te, a la calidad de vida y de ser
reciclable o reutilizable.
Son condiciones objetivas enton-
ces aqullas contenidas entre las
letras a) y f) de la norma. Y al pres-
tarles atencin, se advierte que, para
un caso como ste, puede prestar
utilidad lo dispuesto en la letra c)
de la norma. Lo que se tratar de
de terminar, entonces, es si se trata
de caractersticas relevantes del bien
destacadas por el anunciante. Al pen-
sar las cosas de esta manera se advier-
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te que, tendencialmente al menos, la
supercie del inmueble constituye
una condicin en el sentido del inciso
quinto del artculo 18, sin embargo,
es probable que no suceda lo mismo
con la vista o la ubicacin.
Para comprender esto, conviene
recordar que en la publicidad resulta
frecuente distinguir lo que podra de-
nominarse contenido informativo
de aquello que puede denominarse
contenido persuasivo. El primero
de ellos
contiene las caractersticas
del bien o servicio que se
promueve y (...) debe ser ve-
raz... [el segundo] contiene
la faz persuasiva de la comu-
nicacin mediante la cual se
pretende incitar o conven cer
al destinatario para la adquisi-
cin del produc to ofre cido
15
.
La superficie del bien constituye
claramente contenido informativo,
susceptible de vericacin y, al cual,
por lo tanto, se exige veracidad y se
integra al contrato. En cambio, que un
departamento tenga la mejor vista o la
mejor vista de Santiago no es algo que
se pueda vericar, por lo mismo no es
susceptible de un juicio de veracidad
y no debe entenderse incorporado en
el contrato porque, cmo se determi-
nara si se cumpli o no?
15
Rodrigo MOMBERG URIBE, El rol de la
publicidad en la etapa precontractual de los
negocios de consumo, en Hernn CORRAL
TALCIANI y Mara Sara RODRGUEZ PINTO
(coords.), Estudios de Derecho Civil II, Santiago,
LexisNexis, 2007, p. 600.
El primer requisito de la incorpo-
racin de la publicidad al contrato al
abrigo del inciso quinto del artculo
18 es, entonces, que se trate de con-
tenido informativo, susceptible de
vericacin y, como ha quedado di-
cho, este requisito se cumple en este
caso. A pesar de ello, no es el ni co
que debera exigirse para que el
contenido publicitario se entendiera
incorporado al contrato.
En segundo lugar, dicho conte-
nido publicitario debe haber si do
relevante para el destinatario, esto es,
deben haber motivado su decisin de
celebrar el contrato en las condicio-
nes en que lo hizo. Un ejemplo puede
contribuir a explicar la relevancia de
este requisito. Basta alterar levemente
los hechos del caso y considerar que
hubiese sucedido si se acredita que
la compradora no conoci la publi-
cidad o, bien, que sta se emiti con
posterioridad a la celebracin del
contrato, pero con anterioridad al
cumplimiento de la obligacin de la
vendedora Se entendera igualmente
incorporado al contrato el contenido
publicitario en cuestin?
La respuesta, desde luego, debe
ser que no. La parquedad del inciso
quin to del artculo 18 no aporta
ar gumentos para justicar esta con-
clusin, mas, el n de proteccin de
esa norma si lo hace. Como debe
resultar evidente, lo que protege
la norma es la conanza razonable
que ha depositado el comprador en
las declaraciones pblicas del ven-
dedor (sobre esto puede consultarse
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Antonio Manuel Morales Moreno
16
.
A este respecto, el legislador ha sido
ms prolijo tratndose del artculo 14
de la ley N 19.496, pues, como ya ha
quedado dicho, slo se incorporan
las condiciones objetivas publicita-
das hasta la celebracin del contra-
to, la razn de esto es que aqullas
publicitadas con posterioridad no
pueden haber inuenciado la vo-
luntad del consumidor. La nalidad
de proteccin de una norma como
la del inciso quinto del artculo 18 o
la del artculo 14 de la ley N 19.496
queda bien ilustrada el Comentario
D del artculo 6:101 de los PECL,
que, en lo que aqu interesa, disci-
plina el mismo fenmeno esto es
la integracin de las declaraciones
pblicas al contrato cuyo texto (en
mi traduccin) es el siguiente:
Para que la parte agraviada
pueda invocar esta norma,
la informacin o la asuncin
debe haber inuenciado la
decisin de la parte de cele-
brar el contrato. Armaciones
o promesas que constituyen
nada ms lenguaje de ven-
dedor no quedan cubiertas
por la norma. Armaciones
o asunciones tales como es-
tos productos harn que sus
consumidores estn felices
16
Antonio Manuel Morales Moreno,
Declaraciones pblicas y vinculacin con-
tractual (Reexiones sobre una propuesta
de Directiva), en Antonio Manuel Morales
Moreno, La modernizacin del derecho de
obligaciones, Cizur Menor (Navarra), Thomson
Civitas, 2006, p. 269.
no se consideran como in-
formacin. Informaciones
y asunciones que constitu-
yen exageraciones palmarias
como le daremos el trata-
miento de un rey no deben
ser tomadas literalmente (...).
Tam poco puede considerarse
como parte del contrato infor-
maciones o promesas que el
destinatario consideraba irre-
levantes. El vendedor de un
caballo no ser responsable
por armar a la otra parte que
el caballo haba pertenecido
a la Reina si el comprador es
un carnicero que compra el
animal por su carne.
En tercer lugar, ya se ha dicho
que el bien jurdico protegido es la
conanza del comprador, pero todo
indica que no puede ser cualquier
conanza, sino nada ms aqulla que
resulta razonable. No basta, entonces,
que la informacin publicitaria sea re-
levante, sino que, adems, debe haber
podido inducir a error al destinatario.
Esta premisa parece clara tratndose
de la aplicacin de la regulacin de la
publicidad en la ley N 19.496. As,
por ejemplo, en un caso a propsito
de una demanda por publicidad en-
gaosa resuelto por la Corte de Ape-
laciones de Santiago de 3 de octubre
de 2007
17
, el tribunal seal:
Que esta Corte comparte las
conclusiones del motivo sp-
17
Rol 3229-2007, cita Westlaw Chile:
CL/JUR/2104/2007.
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timo del fallo que se revisa en
cuanto a que el precio publici-
tado es irreal porque no guar-
da relacin con el producto,
pero disiente de la estimacin
de que el hecho constituya
publicidad engaosa.
En efecto, en el trptico pu-
blicitario se indic que el pre-
cio del televisor Sony Plasma
ascenda a $1.899.990, paga-
dero en 2 cuotas de $106.779
lo que, como ya se razon en
primera instancia, constituye
un error explicable porque se
quiso escriturar 24.
A nuestro entender ha
de tenerse por publicidad
en gaosa aquella que moti-
va la compra mediante la
en trega de antecedentes que
impiden que la decisin sea
consecuencia de la recta in-
formacin, esto es que de la
actuacin del proveedor re-
sulte una justicacin errada
del consumidor.
3.- Que en la especie, por
ser incuestionable que el precio
en cuestin era absurdo, no
puede menos que concluirse
que la referida publicidad no es
engaosa porque el menciona-
do error quedaba de maniesto
con un simple clculo aritmti-
co, toda vez que el precio total
en cuotas, atendido el texto
publicitario, habra ascendido
a un dcimo del previsto como
valor de contado.
Razonar en sentido con-
trario importara aceptar que
del absurdo, esto es de lo que
contrara la razn, podran de-
rivar consecuencias jurdicas.
Por otra parte, la sentencia de la
Corte de Apelaciones de Santiago, de
fecha 5 de diciembre de 2007
18
cono-
ce de un caso semejante en el que se
haba publicitado incorrectamente
el precio de un producto, pero que,
no obstante, haba sido corregido a
travs de una errata pu blicada en
el mismo medio en el cual haba
aparecido la publicidad errnea.
El tribunal razona en los siguientes
trminos:
Que el artculo 12 de la ley
19.496 seala que Todo pro-
veedor de bienes o servicios
estar obligado a respetar los
trminos, condiciones y moda-
lidades conforme a las cuales
se hubiere ofrecido o conveni-
do con el consumidor la entre-
ga del bien o la prestacin del
servicio. Es claro que no se ha
infringido esta disposicin por
parte de la parte denunciada,
pues si bien se cometi un
error en la oferta publicada
en el catlogo tantas veces
mencionado, ello fue rectica-
do en el mismo diario en que
dicho catlogo circul, sin que
resulta prudente permitir que
un consumidor se aproveche
de un yerro de esta naturaleza,
oportunamen te rectificado,
18
Rol 5523-2007, N Legal Publishing
37983.
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para lograr hacerse con un
producto que vale $2.600.000
pagando slo $899.000. Pa-
rece a este disidente que tan
anmala situacin no era la
buscada por el legislador a la
hora de dictar la normativa de
la ley 19.496.
A propsito de esta ltima sen-
tencia resulta interesante advertir
cosa que no hacen ni la ley N 19.496
ni la Ley General de Urbanismo y
Construccin que una defensa del
proveedor o vendedor de inmuebles
segn corresponda debiese ser la
rectificacin de la publicidad. Se
trata de una defensa ampliamente
aceptada en el Derecho Comparado.
As, por ejemplo, el nmero 4 del
artculo 2 de la directiva 1999/44/
CE establece que el proveedor no
quedar obligado cuando
dicha declaracin haba sido
corregida en el momento de
la celebracin del contrato.
Se trata de una regla sensata, pues,
como ya ha quedado dicho, no se
protege, sin ms, la conanza del con-
sumidor, sino su conanza legtima.
Con todo, para que la defensa del
proveedor resulte exitosa es ne cesario
que la recticacin haya sido hecha de
tal forma que un consumidor razona-
blemente no haya podido ignorarla.
En este sentido lo ha considerado una
sentencia del 2 Juzgado de Polica
Local de La Florida, conrmada por
en la que se lee:
Que respecto del documen-
to de fojas 34, resulta in-
suficiente a juicio de este
sen tenciador para enmendar
la publicacin de la oferta o
promocin, por cuanto no fue
realizada dicha enmienda en
el mismo medio en que fue
hecha la oferta o promocin
y adems porque no hay
proporcionalidad fsica entre
dicha oferta o promocin y su
recticacin
19
.
LA CLUSULA DE CONFORMIDAD
Seala la demanda en su recurso de
casacin en el fondo que se infringira
el artculo 1545 del Cdigo Civil toda
vez que la demandante declar haber
recibido el departamento a su entera
y total satisfaccin. Por lo tanto, po-
dra haber continuado la demandada,
aun cuando existi la publicidad
errnea, la verdadera voluntad de la
demandante qued plasmada en el
contrato en la cual ella manifest su
conformidad con el departamento a
cuya entrega se obligaba la deman-
dada. Al considerar esta cuestin
una primera constatacin que con-
viene hacer es la desconanza que
el legislador y los jueces maniestan
a este tipo de clusulas. Tratndose
del legislador pueden considerarse
respecto de la eviccin los artculos
1842 y 1849 en relacin con el 1839
todos del CC y, respecto de los vicios
redhibitorios, el artculo 1859. Por lo
19
Recurso 211/2007, resolucin 33067.
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que toca a los tribunales superiores
de justicia puede considerarse la
sentencia de la Corte Suprema de
22 de septiembre de 2009
20
sobre la
venta de un vehculo, en la cual se
pact que haba sido recibido por la
vendedora a su entera satisfaccin
y despus de ha berlo revisado de
manera detenida. Sin embargo, se
encontraba gravado con una pro-
hibicin de enajenar y prenda. La
compradora demand la resolucin
y una de las defensas de la vendedora
fue, precisamente, la existencia de la
clusula de conformidad. Al respec-
to, la Corte Suprema estim:
...no obsta a lo concluido
[la resolucin del contrato]
lo alegado por la demandada
en cuanto a que la clusu-
la Primera del contrato se
expresa que la compradora
demandante recibi a su en-
tera satisfaccin el vehculo,
despus de haber revisado
detenidamente la especie,
adems de transferirse ste
en el estado en que actual-
mente se encuentra y que la
compradora conoce, puesto
que todo ello dice relacin
con la cosa material y sus
condiciones fsicas o de fun-
cionamiento en su caso, y no
como la demandada pretende
con la situacin jurdica de la
especie.
20
Rol 5263-2009, N Legal Publishing
42697.
Pues bien, lo que los preceptos
citados y el prrafo extractado pare-
cen mostrar es que las clusulas de
conformidad deben considerarse con
cautela. En primer lugar, no produ-
cen efecto cuando la disconformidad
fue o debi ser conocida por el ven-
dedor. En segundo lugar esto es, lo
que parece mostrar la sentencia de
la Corte Suprema la conformidad
debe limitarse a aquellas caracters-
ticas que, razonablemente, la com-
pradora pudo vericar.
Pues bien, si lo que acaba de
quedar dicho es correcto, conviene
considerar ahora la clusula de este
caso. La primera pregunta ha de ser,
si la compradora saba o no poda
legtimamente ignorar la disconfor-
midad que exista entre el metraje
ofrecido en la publicidad y aquel que
realmente posea el departamento?
La respuesta debe ser, al menos que
no poda ignorarla legtimamente,
despus de todo dicha publicidad
se realiz a instancias suyas y el
mnimo deber de diligencia consis-
ta en vericar que la informacin
publicitada se compadeciera con la
realidad. Sin embargo, todava sera
posible sostener que la comprado-
ra, no poda ignorar la supercie
real del departamento, pues ella
constaba en el contrato y, en n, la
mnima diligencia que debe exigirse
al comprador de un inmueble es
la lectura del contrato. ste es un
argumento interesante, empero,
en este caso no presta utilidad. La
razn es que la verdadera supercie
del departamento no se encontraba
exactamente en el contrato sino en
204
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unos planos que, a su turno, estaban
en una municipalidad. Lo que suce-
da es que el contrato refera a esos
planos. Pues bien, puede sostenerse
que la diligencia que se exige al com-
prador le imponga la carga de leer
el contrato, lo que no resulta posible
armar de manera persuasiva es que
en un caso como ste le exija dirigir-
se a la municipalidad, solicitar los
planos y comparar la supercie del
departamento que planea comprar
con la supercie publicitada en un
folleto comercial.
Como puede verse, entonces, no
hay buenas razones para tomarse en
serio la clusula de conformidad.
BIBLIOGRAFA
MOMBERG URIBE, Rodrigo, El rol de la
publicidad en la etapa precontractual
de los negocios de consumo, en
Hernn CORRAL TALCIANI y Mara
Sara RODRGUEZ PINTO (coords.),
Estudios de Derecho Civil II, Santiago,
LexisNexis, 2007.
MORALES MORENO, Antonio Manuel,
Declaraciones pblicas y vincula-
cin con tractual (Reexiones sobre
una propuesta de Directiva), en
Antonio Manuel MORALES MORE-
NO, La modernizacin del derecho de
obligaciones, Cizur Menor (Navarra),
Thomson Civitas, 2006.
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DERECHO DE FAMILIA, SUCESORIO Y REGMENES MATRIMONIALES Julio 2012 Revista Chilena de Derecho Privado, N 18, pp. 205-214 [julio 2012]
DERECHO DE FAMILIA, SUCESORIO
Y REGMENES MATRIMONIALES
Leonor Etcheberry Court
Profesora de Derecho Civil Universidad Diego Portales
d) Durante ms de diez aos
fue, adems, su secretaria y le
otorg mandato con tenencia
y administracin de bienes
desde el ao 1992, el que
ejer ci por ms de diez aos.
e) Existencia de una comuni-
dad entre ella y M.P.M., que
es necesario liquidar.
La sentencia de primera instancia
del Segundo Juzgado Civil de Valpa-
raso, desestim de manera ntegra la
demanda, sin costas.
La sentencia de la Corte de Ape-
laciones de Valparaso, la revo c y
acogi de modo parcial la demanda,
con denando a la sucesin demanda-
da al pago de la suma de $4.000.000
por concepto de compensacin eco-
n mica.
La Corte Suprema conoce de los
recursos de casacin en el fondo y
en la forma deducidos por la parte
demandada.
RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA
Causal artculo 768 N5 del CPC en
relacin con el N 4 del artculo 170
del mismo Cdigo. La Corte declara
COMPENSACIN ECONMICA OTORGA-
DA A LA CONVIVIENTE. CORTE SUPRE-
MA, 7 DE MARZO DE 2012, N 337-2011
Doa R.E.S.P. demanda de cobro
de prestaciones en contra de la su-
cesin de don M.P.M. conformada
por su cnyuge M.G.A. y sus hijos
R.M., P.A., F.E. y C.A. todos de
apellido P.G., solicitando la suma de
$11.629.600 a ttulo de compensacio-
nes y recompensas o la suma que el
tribunal determine, ms reajustes y
costas.
Sus fundamentos son los siguien-
tes:
a) Convivencia entre ella y don
M.P.M. durante veintitrs
aos, momento en que ste
fallece.
b) Cnyuge e hijos desde el ini-
cio se encontraban radicados
en Espaa.
c) Don M.P.M. tena diabetes
con una serie de complica-
ciones que hicieron que se
dedicara exclusivamente a su
cuidado, quedando impedi-
da de ejercer una ocupacin
lucrativa que le permitiera
ahorrar para el futuro.
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sin lugar el recurso por estimar que
la sentencia no ha omitido el anlisis
y la consideracin de la prueba ren-
dida, as como las conclusiones que
sobre ellas han recado, tampoco las
razones que motivan la aplicacin de
la equidad al caso concreto.
RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO
Vulneracin de los siguientes artcu-
los 19, 24, 102, 1698 inciso 1 y 1710
del CC; 44, 45, 50, 53, 59, 61 y 62 de
la Ley de Matrimonio Civil.
Respecto de la sentencia que re-
cae en el recurso de casacin en el
fondo queremos situar este comen-
tario en dos puntos:
a) es posible a travs de los
prin cipios de equidad con
los cuales la sentencia de se-
gunda instancia dice resolver
la cuestin de acuerdo con el
artculo 170 N 5 del Cdigo
de Procedimiento Civil, que el
juez acte arbitrariamente?;
b) Es posible aplicar la com-
pensacin econmica esta-
blecida en los artculos 61 y
62 de la Ley de Matrimonio
Civil, por analoga a la situa-
cin de autos, como una de
las llamadas fuentes de la
equidad?
Siguiendo al profesor Agustn
Squella podemos dar el siguiente
concepto de equidad:
dcese que un caso jurdica-
mente relevante de la vida
social se resuelve en equidad
cuando, al faltar una ley que
lo contemple y regule, o bien
al existir una ley que lo regu-
la de un modo que resulta,
vago, indeterminado, oscuro,
confuso o contradictorio, o
bien al existir una ley que lo
regule y que de su aplicacin
puedan seguirse consecuen-
cias notoriamente injustas o
inconvenientes que el autor
de la ley no previ ni pudo
querer que se produjeran y
que parece razonable evitar,
el juzgador encargado del
conocimiento y fallo del
caso administra una solucin
construida sobre la base de la
idea que l forja en concien-
cia acerca de lo que sea justo
resolver a propsito del caso
de que se trate, para lo cual el
juzgador emplear ante todo
su prudencia, esto es, su ca-
pacidad de deliberar en torno
del caso, a n de vericar y
comprender las particulares
circunstancias del mismo,
vindose asimismo inuen-
ciado en su decisin por
diversos factores a los que se
puede llamar fuentes de las
decisiones equitativas
1
.
De acuerdo con la definicin
da da y tal como lo sostiene el consi-
de rando vigsimo segundo de la sen-
tencia, los jueces tomaron la equi dad
1
Agustn SQUELLA, Introduccin al Derecho,
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000,
pp. 292-293.
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DERECHO DE FAMILIA, SUCESORIO Y REGMENES MATRIMONIALES Julio 2012
en su funcin de integrar, para col-
mar el vaco legal, lo cual concuerda
con la denicin transcrita, ya que de
todos los supuestos en que la equi-
dad puede ser usada slo debemos
centrarnos en aquella parte que dice
que una situacin relevante de la vida
social se resuelve en equidad, al faltar
una ley que lo contemple y regule.
Debemos dejar en claro:
que esto no signica que la
solucin de equidad se cons-
truya arbitrariamente por el
juzgador, puesto que, adems
de lo sealado, es preciso
advertir que esa solucin ven-
dr siempre determinada
en mayor o menor medida
se gn los casos, por distintos
an tecedentes o factores que,
combinados entre s y debi-
damente ponderados por la
percepcin valorativa del
juzgador coadyuvan a formar
el criterio de ste
2
.
A los factores que se reere son
las llamadas fuentes de las decisiones
equitativas, que siendo muchas, es
claro, que sin referirse a ella, y al
utilizar una figura establecida en
nuestra Ley de Matrimonio Civil ne-
cesariamente utiliz el razonamiento
por analoga, que es una forma de
apoyar las decisiones en equidad por
parte del juez.
2
SQUELLA (n. 1), p. 294.
LA ANALOGA JURDICA
OPERA SOBRE LA BASE
DE LOS SIGUIENTES PRESUPUESTOS
a) Un caso jurdicamente rele-
vante de la vida social que
no se encuentra previsto ni
regulado por la ley.
b) Una hiptesis similar, si bien
no idntica a la anterior, que
s se encuentra previsto y re-
gulado por la ley.
c) Existencia de una semejanza
relevante en ambos supues-
tos y
d) Posibilidad de ofrecer una
ra zn de justicia, o cualquier
otro mo tivo plausible, que
ha ga acon sejable trasladar al
caso no pre visto ni regulado la
solucin con templada para la
situacin prevista y regulada
3
.
a) Un caso jurdicamente relevante
de la vida social que no se encuentra
previsto ni regulado por la ley
En este sentido debemos reparar que
no es el supuesto de autos el que no
se encuentra previsto ni regulado por
la ley, es la convivencia de hecho y
todas sus posibles consecuencias ju-
rdicas las que no estn reguladas en
la ley. Los jueces dan un concepto de
lo que debemos entender por convi-
vencia de hecho estableciendo en el
considerando dcimo octavo que es
la unin entre personas de
diferente sexo que no se en-
3
SQUELLA (n. 1), p. 486.
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cuentran casadas entre s,
afec tividad, relacin marital
de algn contenido sexual li-
bremente consentida, cierto
gra do de estabilidad y duracin
del vnculo, notoriedad, etc..
Nadie podra dudar que en el fallo
en comento entre la demandante y
don M.P. existi una convivencia
con las caractersticas all sealadas
y que las convivencias de hecho en
nuestro pas son relevantes en la vida
social, a pesar de lo cual stas no han
sido reguladas.
El caso que se trata de analogar
es la compensacin econmica esta-
blecida en los artculos 61 y 62 de la
Ley de Matrimonio Civil, ya que es
basndose en esa gura que la Corte
le otorga a la demandante la suma
de $4.000.000; no us otro tipo de
indemnizacin, simplemente adapt
los hechos del caso a esta gura. Es
cierto que en esta situacin, la com-
pensacin econmica es en caso de
muerte de uno de los convivientes
y ello no se encuentra regulado en
nuestro Derecho; pero son las mis-
mas convivencias las que no lo estn;
e, incluso, cuando la jurisprudencia
ha dado soluciones a la situacin
pa trimonial de los convivientes, la
jurisprudencia ha sido clara y as
lo seala el considerando dcimo
octavo,
la jurisprudencia durante el
siglo XX reconoci derechos
pa trimoniales a los concubi-
narios, no por el mero hecho
de serlo, sino slo en el even-
to de acreditarse que entre
ellos ha mediado una causa
concreta de obligaciones,
siendo admitidos como fuen-
te al efecto la comunidad de
bienes, la sociedad de hecho
y los servicios remunerados.
Por lo cual la sola convivencia no
otorga derecho alguno, la parte
debe probar ciertos hechos que lo
haran acreedor en este caso a la
compensacin econmica. Cuales
son los hechos en los que se bas la
jurisprudencia para otorgrsela:
a) ese efectivo que entre ambos
exista una convivencia con
las caractersticas sealadas
anteriormente durante vein-
titrs aos hasta que fa lleci
el conviviente;
b) la demandante se dedic al
cuidado exclusivo de su co n-
viviente y
c) la demandante no pudo dedi-
carse a actividades lucrativas
durante el concubinato
Con estos antecedentes quiz no
ha bra problema de otorgarle a la
con viviente una compensacin eco-
nmica, pero para que la analoga se
encuentre completa debemos anali-
zar los restantes presupuestos.
b) Un caso similar, si bien no idntico
al anterior, que s se encuentra previsto
y regulado por la ley
El caso similar al que se reere la sen-
tencia es la compensacin econmica
establecida en la Ley de Matrimonio
Civil, la cual se aplica cuando el
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matrimonio termina por nulidad o
divorcio; cuando uno de los cnyu-
ges se ha dedicado al cuidado de los
hijos o a las labores propias del hogar
comn, uno de los cnyuges no pudo
desarrollar una actividad remunera-
da o lo hizo en menor medida de lo
que poda y quera, por lo cual se le
debe compensar el menoscabo eco-
nmico sufrido por esta causa.
Las diferencias respectos de esta
institucin y el caso de autos seran
las siguientes:
a) INEXISTENCIA DE UN MATRIMO-
NIO, los jueces tratan de igua-
lar la convivencia de hecho
dndole las caractersticas
ya expuestas, al matrimonio,
la situacin puede ser en la
prctica una institucin simi-
lar, pero el matrimonio tiene
un reconocimiento jurdico
que la convivencia de hecho
hasta el momento en nuestro
pas no tiene, lo cual no cabe
duda es injusto, sobre todo
en situaciones como stas
en que la no existencia de
una ley de divorcio haca
imposible muchas veces a los
convivientes poder acceder
a este estatuto matrimonial,
claro que en la poca en que
falleci el conviviente tam-
poco exista compensacin
econmica.
b) LA COMPENSACIN ECONMI-
CA SE APLICA SOLO EN CASO
DE DIVORCIO O NULIDAD DEL
MA TRIMONIO, no en el caso
de la muerte del cnyuge,
aqu es claro que los jueces
van an ms lejos y hacen
aplicable la institucin a un
supuesto no previsto para el
matrimonio, cual es la muer-
te, lo que tambin marca una
diferencia clara entre esta
compensacin y la otorgada
por los jueces. Por qu no es
necesaria aplicarla en caso de
muerte, porque el cnyuge
tiene amplios derechos he-
reditarios que le asegurarn
su porvenir, seguramente en
una forma muy superior a
una compensacin econmi-
ca.
c) EL MENOSCABO ECONMICO
QUE DEBE EXISTIR, aqu debe-
mos establecer que no es el
divorcio o nulidad lo que le
causa el menoscabo, sino la
muerte del conviviente, por
lo tanto debemos tratar de
construir ste con los hechos
establecidos. Siguiendo a l-
varo Vidal
4
para determinar
este menoscabo debemos
analizar el pasado y futuro de,
en este caso, la conviviente:
PASADO: este empobrecimien-
to se produce durante el ma-
tri monio, o en trminos ms
pre cisos: la convivencia, se-
gn los dichos de la actora
ella se desempe como
se cretaria en su actividad de
4
lvaro VIDAL, El menoscabo eco-
n mico como elemento central de la com -
pensacin econmica, en Cuadernos de Anlisis
Jurdicos, Santiago, Ediciones Uni versidad
Diego Portales, 2009, vol. V, pp. 144-145.
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ad ministrador de edificios
des de el ao 1989 en adelante
y le otorg un poder amplio,
con tenencia y administracin
de bienes desde 1992 el que
ejerci por ms de diez aos,
por lo cual ya no queda claro
si se dedic exclusivamente al
cuidado del conviviente o a
cuidarlo y a efectuar estos tra-
bajos, si trabaj y acrecent el
patrimonio de su conviviente
es claro que hay una comu-
nidad que liquidar y no una
compensacin econmica
que pagar. Entendemos que
la Corte entendi probada al-
guna otra actividad que pudo
realizar y que dej de hacerlo.
FUTURO: la prdida de los be-
necios que implica el es tatuto
protector del matrimo nio, que
en este caso no se tena por
no existir un matrimonio, y
una carencia patrimonial que
producir sus efectos nocivos
hacia el futuro. En el fallo en
comento de autos nos encon-
tramos frente a una conviven-
cia, por lo cual la sa lud, los
beneficios previsiona les no
cambian de ninguna forma al
morir el conviviente; ella, ade-
ms, sostiene que fue quien
sostuvo el hogar con lo cual
logr mantener el patrimonio
de su conviviente intacto, lo
cual le impidi ahorrar, pero
el cmo se de senvuelve la
vida en pareja no es asunto
a tener presente para jar la
compensacin econmica.
De acuerdo con sus dichos
ella particip de modo activo
en las actividades laborales
de su conviviente, por lo cual
se puede entender que se en-
cuentra dentro del mercado
laboral. Desde este punto de
vista no queda claro cul es el
menoscabo econmico que se
le produce por la muerte del
conviviente. Creemos que
aqu claramente hay un pro-
blema patrimonial que debi
ser resuelto de otra forma.
c) Existencia de una semejanza
relevante en ambos casos y
Ahora debemos preguntarnos des-
pus de analizar las diferencias, cul
es la semejanza relevante en ambos
casos?
Creemos que la semejanza rele-
vante es la similitud que existe fctica-
mente entre la convivencia de hecho
y el matrimonio, pero en lo jurdico,
lamentablemente no podemos forzar
que todas las instituciones creadas
para el matrimonio sean aplicadas a la
convivencia de hecho, por mucho que
estemos de acuerdo en que stas sean
legisladas de forma conveniente. En
este punto deberamos preguntarnos,
por qu la jurisprudencia ha recurri-
do a guras como la comunidad, la
sociedad de hecho, etc, y nunca ha
pretendido aplicar una especie de so-
ciedad conyugal o participacin en los
gananciales para resolver los proble-
mas patrimoniales de las convivencias
de hecho?, por ser la convivencia se-
mejante al matrimonio, simplemente
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porque los hechos en que descansan
unos y otros son muy diferentes.
La demandante se dedic al cui-
dado de su conviviente, lo cual no hay
duda, pero al mismo tiempo trabajaba
y lograba que el patrimonio de l no se
tocara, contribuy ella a acrecentar el
patrimonio de l, pero se no es algo
a tomar en cuenta en una compensa-
cin econmica, sobre todo cuando
la base de sta es no haber trabajado
o haberlo hecho en menor medida,
suponiendo que lo hizo de forma gra-
tuita y que todo lo que gan lo gast
en la vida diaria junto a su conviviente,
todava tenemos que resolver el pro-
blema del menoscabo econmico que
no es claro.
d) Posibilidad de ofrecer una razn
de justicia, o cualquier otro motivo
plausible, que haga aconsejable
trasladar al caso no previsto ni regulado
la solucin contemplada para el caso
previsto y regulado
Creemos que los hechos del caso no
vara de los restantes de convivencias
de hecho que conocen muestro tri-
bunales, esto se trata simplemente de
reconocer una comunidad entre los
convivientes y liquidarla.
Por qu el tribunal le otorga sin
ms la cuarta parte de los bienes?,
ellos debieron justicar el monto de
acuerdo con las prestaciones esta-
blecidas en el artculo 62, pero no
se rerieron para nada a ellas, slo
jaron la suma de $4.000.000 como si
fuera una indemnizacin cualquiera
y no una compensacin econmica
con normas claras en cuanto a la for-
ma de jarla, lo que parece acercarse
ms a la razn es que sta es la suma
de la cual una persona puede dispo-
ner libremente para despus de sus
das, esto es, corresponde a la cuarta
de libre disposicin; es necesario
preguntarse entonces, por qu el
conviviente no test esta parte a favor
de la demandante despus de vein-
titrs aos de convivencia?, por lo
que hemos apreciado estamos frente
a una pareja de un nivel cultural o,
por lo menos, jurdico medio, por lo
cual el hecho de testar no le puede
haber sido desconocido.
Si bien estamos por legislar a
favor de las parejas de hecho, no
creemos que aplicar guras propias
establecidas para el matrimonio
ayuden a ello, ya que tal como lo
sealamos el aplicar principios de
equidad, no significa aplicar de
modo arbitrario lo que al juez le pa-
rezca y si se aplica para la solucin
del caso una gura contemplada en
la legislacin, necesariamente se
debe reconocer que la integracin
se ha llevado cabo a travs del razo-
namiento analgico, como fuente de
las decisiones equitativas, de acuerdo
con lo analizado no creemos que se
cumplan en este caso los presupues-
tos de este razonamiento.
BIBLIOGRAFA
SQUELLA, Agustn, Introduccin al Derecho,
Santiago, Editorial Jurdica de Chile,
2000.
VIDAL, lvaro, El menoscabo eco n-
mico como elemento central de la
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RChDP N 18
com pensacin econmica, en Cua-
dernos de anlisis jurdicos, Santiago,
Ediciones Uni versidad Diego Porta-
les, 2009, vol. V.
IMPUGNACIN DE PATERNIDAD. CORTE
DE APELACIONES DE SAN MIGUEL, 16
DE FEBRERO DE 2012, ROL 863/2011.
Don J.J.F.V. y doa A.H.A.V. deman-
dan sobre accin de impugnacin y
nulidad de reconocimiento a don
J.P.F.A y doa N.A.B.M.
Los demandantes son los padres
del demandado y basan su peticin
en el artculo 216 inciso nal; sealan
que existen, adems, dos exmenes
de ADN que arrojaron un resultado
de 0,0% sobre la posibilidad que el
demandado sea el padre del menor
F.A.F.B; sin embargo, el demandado
reconoci al menor voluntariamente
el 18 de octubre de 2008, y no inter-
puso la accin de nulidad del recono-
cimiento por algn vicio del consenti-
miento dentro del plazo establecido.
En primera instancia, el Primer
Juzgado de Familia de Puente Alto
rechaz las acciones intentadas; los
demandantes apelaron y conociendo
de ese recurso el tribunal dicta la
sentencia a la que nos referiremos.
El fallo reconoce que los prin-
cipios recogidos en la normativa
de liacin son la igualdad, la iden-
tidad y el inters superior del nio,
y sobre la base de ellos estima que
se debe acoger el recurso de apela-
cin, dejando al nio sin liacin
respecto del padre que lo reconoci
voluntariamente y, por ende, sin la
pensin de alimentos, bastante baja,
que se le haba jado. Veremos cmo
se puede dilucidar lo que el tribunal
entendi que haca, que protegiendo
esos principios establecidos en favor
de los nios, llega a esas nefastas
consecuencias en el caso de autos.
En cuanto al derecho a la iden-
tidad, debemos armar que ste se
encuentra consagrado en la conven-
cin de los Derechos del Nio en sus
artculo 7 y 8, por lo tanto, forma par-
te del ordenamiento jurdico chileno,
que dicho principio tiene dos aristas,
una parte esttica que es aqulla for-
mada por los antecedentes genticos
con los que nacemos y dentro de
esta parte se ubica el hecho de poder
conocer quines son nuestros proge-
nitores y en la medida de lo posible a
ser cuidado por ellos (como seala el
artculo sptimo de la convencin);
la segunda parte es la dinmica que
est compuesta, en cambio por ele-
mentos recogidos del medio externo
en el proceso que cada individuo
realiza para insertarse en la sociedad
de que forma parte, muchos de los
cuales vienen de nuestros padres y
estn reconocidos en la institucin
de la posesin notoria en nuestra
legislacin civil, que de acuerdo
con el artculo 201, le da prioridad
sobre las pruebas biolgicas. En el
considerando sptimo la Corte llega
a la conclusin contraria al sealar:
que la posibilidad de alcanzar
la verdad material u objetiva,
que es la identidad biolgica,
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es de rango superior de aquel
estatuto de liacin aparente,
ya que constituye un derecho
de la personalidad y como tal
es inherente al ser humano,
slo por ser tal, en consecuen-
cia se trata de derechos esen-
ciales y primigenios que al
legislador nicamente cabe
re conocer y garantizar.
Respecto de este punto estimamos
que la Corte hizo todo lo contrario, por
sobre la identidad del hijo, protegi los
intereses de los abuelos de los cuales
ya comentaremos. El hijo haba sido
reconocido de manera voluntaria por
el demandado hace tres aos y cuatro
meses; durante todo ese tiempo el
derecho de identidad del nio estaba
completa, tena un padre y una madre
que lo haban reconocido voluntaria-
mente; el padre dej pasar el plazo que
tena para pedir nulidad por supuestos
vicios del consentimiento si stos hu-
bieran estado presentes al momento de
reconocer. Por lo cual no entendemos
cmo protegi el derecho a la identi-
dad, la Corte, en el fondo, le dice, usted
no tiene la identidad correspondiente,
busque la biolgica correcta que sa
es la suya, pero por el momento lo
dejaremos sin identidad porque eso
nos parece ms correcto para proteger
su futuro. La identidad que tena este
nio tena prioridad sobre los supues-
tos intereses de los abuelos y la Corte
no se la respet, es cierto que biolgica-
mente no era la correcta, pero no es la
nica forma de establecer la identidad
de un menor, y ste durante tres aos
y cuatro meses la tuvo.
La jurisprudencia ha sido cons-
tante en aceptar las acciones de
impugnacin, slo cuando stas van
acompaadas de la accin de recla-
macin, de acuerdo con lo establecido
en el artculo 208 del CC, antes que
dejar sin liacin a un nio y todo lo
que de ella se desprende, sobre todo
cuando el reconocimiento voluntario
del padre no ha sido in va li dado y se le
han prescrito los plazos para hacerlo.
El artculo 216 inciso nal seala:
Tambin podr impugnar la
paternidad determinada por
reconocimiento toda persona
que pruebe un inters actual
en ello, en el plazo de un ao
desde que tuvo ese inte rs y
pudo hacer valer su de re cho.
Respecto del inters que mani-
es tan los abuelos, por lo menos, de-
bemos relevar lo siguiente: la doctrina
en su mayora ha sealado que el inte-
rs debe ser patrimonial, sin embargo,
se han aceptado algunas acciones de
los abuelos sostenidas en un inters
moral que no es el caso. Descartado
el inters moral, ya que no se invoca,
debemos volver al patrimonial; en el
considerando octavo se seala:
que los demandantes pueden
no como una mera expectati-
va sino por orden de la ley
ser alimentantes, cuidadores,
guar dadores e incluso su pa tri-
monio hereditario se ve com-
prometido, atendido el ca rcter
imperativo que reglamenta
nuestro derecho.
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A este respecto tenemos que enten-
der que si eso conforma el inters,
entonces aqul lo tienen los abuelos
del menor, desde que se produjo el
reconocimiento por parte de su hijo,
esto es, el 18 de octubre de 2008,
por lo cual debemos forzosamente
concluir que la accin de los abuelos
se encuentra prescrita desde el 18 de
octubre de 2009. La otra posibilidad
es entender que todo lo que seala
la Corte, que no es una mera expec-
tativa, en efecto lo es, nadie los ha
demandado de alimentos, ni para que
tengan el cuidado personal, ni para
ser guardadores, y por el momento
siguen vivos como para dar cabida
al problema sucesorio; y en este caso,
entonces, el inters no es actual y, por
lo tanto, tampoco estn legitimados
activamente para entablar la accin
de autos. Lo nico que ha pasado en
la actualidad, es que se le ha jado
una pensin de alimentos a quien
reconoci al hijo y nada ms; nadie se
ha dirigido en contra de los abuelos.
Por ltimo, debemos sealar que
en el considerando quinto la Corte
se reere al inters superior del nio
el que constituye el pilar fun-
damental y marco sobre el
cual deben reglamentarse en
denitiva las relaciones que
emanan de la liacin.
A qu inters superior se reere la
Corte?, de cul nio?, cmo se ha
construido para determinar que qui-
tndole la liacin se le est protegien-
do este inters superior? Nada de eso
sabremos, porque la Corte lo omite.
A este nio se le debi nombrar
a un curador para la litis, ya que los
intereses entre lo que quiere el padre,
qu es su representante y, por ende,
los abuelos y los intereses del nio se
encuentran totalmente en conicto,
sin embargo, nada de esto se hizo;
adems, de acuerdo con lo sealado
en la sentencia, no se deja constancia
que el menor haya sido tambin de-
mandado, lo cual es imprescindible
si se le est impugnando su liacin.
Qu es, en denitiva, lo que
sucede en estos casos?, el padre
reconoce voluntariamente, no pide
anular el acto de reconocimiento,
ya sea porque pensaba que era su
hijo o simplemente dej transcurrir
el plazo; por lo cual le solicita a sus
padres que lo hagan amparado en el
inciso nal del artculo 216; son los
intereses de ellos (los abuelos y los
padres) los que la Corte protegi y,
por el contrario, no respet el dere-
cho a la identidad, el inters superior
del nio, del menor de autos, el que
ha quedado sin liacin paterna y sin
pensin de alimentos.
BIBLIOGRAFA
SQUELLA, Agustn, Introduccin al Derecho,
2000.
VIDAL, lvaro, El menoscabo eco n-
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DERECHO DEL CONSUMO Julio 2012 Revista Chilena de Derecho Privado, N 18, pp. 215-222 [julio 2012]
DERECHO DEL CONSUMO
Francisca Barrientos Camus
Profesora de Derecho Civil Universidad Diego Portales
aceptacin de la oferta por medios
electrnicos materializada en una
serie de hechos. En efecto, el adqui-
rente sigui todos los pasos del pro-
ceso de compra electrnica, adquiri
los tres ordenadores al precio de
$109.853, los que fueron pagados
me diante transferencia bancaria,
lue go, apareci la orden de compra
con un nmero determinado y para
nalizar recibi un correo de conr-
macin de la empresa que agradeca
por la compra. Sobre la base de
estos hechos denunci la infraccin
al artculo 13 de la de la LPDC, que
prohbe la negativa injusticada de
la venta por parte de los proveedores
en las condiciones ofrecidas.
Por su parte, la Tercera Sala de
ratic el fallo del Juzgado de Polica
Local de Vitacura, que mult a la
empresa con el pago de $200.000
a benecio scal por infraccin al
artculo 13 LPDC y orden la en-
trega de los tres computadores al
conrmar la existencia de una oferta
promocional, vinculante de su parte.
ste presenta una serie de pro-
blemas, como la modalidad de la
contratacin electrnica de la oferta
COMENTARIO. MBITO DE APLICACIN
DE LA LEY N 19496 DE 1997. NEGATIVA
INJUSTIFICADA DE LA VENTA. OFERTA
PROMOCIONAL. FORMACIN DEL CONSEN-
TIMIENTO. COMPUTADORES PORTTILES
A BAJO PRECIO. BUENA FE DEL CONSU-
MIDOR. TERCERA SALA CORTE DE APE-
LACIONES DE SANTIAGO, 12 DE MARZO
DE 2012, ROL N 8470-2010 Y JUZGADO
DE POLICA LOCAL DE VITACURA, 11 DE
NOVIEMBRE DE 2009, ROL N 114.876.
Se trata de los computadores Dell y
la oferta electrnica efectuada por el
proveedor en su pgina web. El 24
de marzo de 2008 la empresa ofreci
por medios electrnicos computa-
dores porttiles modelo vostro 1500
a $31.000, aproximadamente, que
luego se neg a entregar alegando
que la oferta no fue real o en sub-
sidio la existencia de un error en el
precio de la compraventa. Por esta
razn el consumidor se querell y
demand a la empresa proveedora
exigiendo una indemnizacin de
perjuicios y el cumplimiento de la
oferta promocional (entrega de los
tres notebook comprados).
En el caso que comento, el de-
man dante fund su accin en la
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y sus requisitos, el error en el precio
de la compraventa, entre otros. Pese
a la importancia de ellos, centrar mi
comentario en dos temas que sirven
de fundamento para una adecuada
proteccin de los derechos de los
consumidores. Se trata de dos puntos
que no son esbozados por ninguno de
los jueces que conocieron esta causa,
pero que a mi juicio constituyen el
punto de partida de todos los dems.
Por una parte, la determi nacin del
mbito de aplicacin de la LPDC y,
por la otra, la buena fe del consumi-
dor al momento de la con tratacin.
I. MBITO DE APLICACIN
DE LA LPDC:
CONFIGURACIN DE LA RELACIN
DE CONSUMO
Tal como se sugiri con anterioridad,
hay un primer punto que es intere-
sante analizar, cual es la existencia
de la relacin de consumo que en
nuestro medio nacional se conoce
como mbito de aplicacin de la
LPDC. Y como es sabido para con-
gurarlo se requiere la existencia de
dos aspectos subjetivos y otro obje-
tivo ms controversial (la existencia
de un acto mixto segn la teora del
acto de comercio)
1
.
1
No me pronunciar sobre este requisito
porque adhiero a la posicin que le resta
vigencia desde la entrada de la ley N 19.955
de reforma a la LPDC, cf. Rodrigo MOMBERG
URIBE, mbito de aplicacin de la ley N
19.496 Sobre Proteccin de los Derechos de
los Consumidores, en Revista Derecho, vol.
N 17, Valdivia, 2004, pp. 41-62.
Desde el punto de vista subjetivo,
la relacin de consumo nace por la
existencia de un proveedor (pasiva),
y por la calicacin del comprador
o adquirente de la cosa o servicio de
consumo masivo como consumidor
(activa).
En este caso en particular no hay
duda de que se congura la parte
pasiva de la relacin de consumo,
ya que la empresa proveedora cum-
ple a cabalidad con las condiciones
impuestas en el artculo 1 N 2 de
la LPDC, que dene al proveedor
como el empresario de bienes y ser-
vicios de consumo masivo.
Sin embargo, no es posible sos-
te ner lo mismo respecto de la parte
ac tiva. En efecto el que rellante y
demandante civil fue una persona
en representacin de Inversiones
Comercial del Sol Limitada, que se in-
dividualiz como empresario. Esto
debera llamar la atencin, ya que las
relaciones de consumo se conguran
por la existencia de un empresario y
otro que no lo es el consumidor.
Aqu, el sujeto activo es otra empresa
proveedora que no cumple con la
denicin de consumidor.
Por este motivo, me parece que
los tribunales extendieron la protec-
cin de esta ley a mbitos que estn
ms all de la relacin de consumo. Se
otorg el amparo de la ley protectora
a una empresa frente a otra em presa
en vez de someter este con icto a las
reglas propias de los co merciantes, el
Cdigo de Comercio.
Si se toma en consideracin la
de nicin de consumidor de la ley
consagrada en el artculo 1 N 1 es
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DERECHO DEL CONSUMO Julio 2012
posible observar que se requiere
ser destinatario nal de los bienes
y servicios, que ha sido explicado
como el que no es proveedor.
Incluso, se ha comentado
2
, siguien-
do a los espaoles como Rodrigo
Bercovitz-Rodrguez Cano
3
, que esta
expresin sera sinnima de consu-
midor nal, es decir la persona que
adquiere los bienes para utilizarlos
el mismo.
En denitiva, el empresario no es
consumidor. As lo impone el artcu-
lo 1 N 1 parte nal en trminos que:
[E]n ningn caso podrn ser
considerados consumidores
los que de acuerdo al nmero
siguiente denicin de pro-
veedores deban entenderse
como proveedores.
De ah que siempre el consumidor
deba ser el destinatario nal.
sta es la esencia de la proteccin
del consumidor, se ampara a una
persona que no se encuentra en las
mismas condiciones que el empresa-
2
Rony JARA AMIGO, mbito de apli-
ca cin de la ley chilena de proteccin al
con sumidor: inclusiones y exclusiones, en
Hernn CORRAL (edit.), Derecho del consumo y
proteccin al consumidor. Estudios sobre la Ley N
19.496 y las principales tendencias extranjeras,
Cuadernos de Extensin Jurdica, N 3, Santiago,
1999, p. 54.
3
Alberto BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO,
mbito de aplicacin y derechos de los
consumidores en la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usua rios,
en Rodrigo BERCOVITZ y Alberto BER CO VITZ,
Estudios jurdicos sobre proteccin de los con su-
midores, Madrid, Editorial Tecnos, 1987, p. 123.
rio. Desde el punto de vista econ-
mico se dira que hay una asimetra
en la informacin que perjudica a
una de las parte del contrato. ste
es el fundamento de la legislacin
protectora. Por ello, no comparto la
decisin de los tribunales de amparar
al empresario bajo las reglas protec-
toras del consumo.
Con todo, pese a que es discuti-
ble, podra defenderse la posibilidad
de que un empresario tenga la cali-
dad de consumidor. En sentido favo-
rable se ha pronunciado la doc trina
nacional que ha estudiado el tema.
Rodrigo Momberg
4
estima que no
puede descartarse denitivamente
al empresario, profesional o comer-
ciante como consumidor.
La jurisprudencia tambin ha
admitido esta posibilidad, pero de
forma restrictiva. Hay un fallo para-
digmtico que calic como consu-
midor a un empresario. Es el Centro
Veterinario Los Trapenses con Im-
presora y Comercial Publiguas S.A.
5

en que la Corte Suprema consider
que la demandante tena la calica-
cin de consumidora respecto de los
servicios de publicidad que contrat
con la empresa proveedora. No es-
toy de acuerdo con ese argumento.
Resulta difcil justicar que una em-
presa que lleva libros de contabilidad
e inscribe ciertos documentos en el
registro de comercio, que adems
tiene giro propio y tributa sobre la
base de un rgimen especial pueda
4
MOMBERG URIBE (n. 1), p. 13.
5
Corte Suprema, 18 de mayo de 2004,
rol N 1421-2003, Legal Publishing N 30169.
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ampararse en la proteccin pensada
para otra clase de personas. No es se
el n protector de esta normativa.
Me parece que es tcnicamente
ms adecuado defender una posi-
cin restrictiva al respecto. Los em-
presarios no son consumidores, salvo
quiz aqullos que confunden ambas
calidades como las PYMES, pero
siempre como regulada como una
excepcin, por la dicultad que pro-
duce delimitar cundo acta como
profesional o consumidor.
sa es la decisin legislativa que se
mantiene en la actualidad. La ley N
20.416 de 2010, que ja nor mas espe-
ciales para empresas de menor tama-
o, permite que una mi croempresa
6

y una pequea empresa
7
tengan el
papel de consumidoras y puedan ejer-
citar ciertos derechos de la LPDC, por
ejemplo, la garanta legal. Con todo,
se ha estimado que es una situacin de
excepcin, pues la PYME mantiene
la condicin de empresa
8
y slo en
determinados supuestos puede ejercer
los derechos de los consumidores,
porque la ley le ha otorgado la posibi-
lidad. Me parece que la microempresa
6
Son microempresas aquellas empresas
cuyos ingresos anuales por ventas y servicios
y otras actividades del giro no hayan su pe rado
las 2.400 UF en el ltimo ao calendario.
7
Pequeas empresas, aqullas cuyos
ingresos anuales por ventas, servicios y otras
actividades del giro sean superiores a 2.400
UF y no exceden de 25.000 UF en el ltimo
ao calendario.
8
Erika ISLER SOTO, La relacin de
con sumo como criterio de aplicabilidad del
De recho de proteccin del consumidor,
en Revista de Derecho de la Empresa, N 23,
Santiago, julio-septiembre, 2010, p. 111.
y pequea empresa no se transforman
en consumidores.
En denitiva, no se congur la
relacin de consumo al no tener la
calidad de consumidor el demandan-
te. Esto quiere decir, que no corres-
ponda aplicar las normas protecto-
ras de la LPDC, ni la competencia
y procedimiento de los juzgados de
Polica Local. El empresario deman-
dante debi iniciar un procedimiento
ordinario bajo las reglas de los tribu-
nales civiles.
La proteccin del consumidor se
justica para las personas naturales
que cumplen con la condicin de ser
destinatarios nales de bienes y ser-
vicios de consumo masivo, lo que no
ocurri. Tambin con sidero que las
personas jurdicas que no tienen nes
de lucro gozan del favor de la LPDC
y por expresa disposicin legal de
forma excepcional se extiende esta
proteccin a las personas jurdicas
con nes de lucro como las microem-
presas y pequeas empresas.
Dicho esto corresponde examinar
la nocin de buena fe para las par tes
contratantes especialmente del con-
sumidor, sus alcances y lmites.
II. LA BUENA FE DEL CONSUMIDOR
En este caso, el problema que enfren-
t la Corte consisti en determinar si
exista una oferta vlida por parte del
proveedor, tomando en considera-
cin la aceptacin del consumidor.
Tal como se sostuvo con anterio ri-
dad, en este comentario dejo de la do el
problema de la oferta y la con tratacin
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por medios electrnicos. Partir de la
base que, aun cuando es discutible,
se congur una oferta tal como lo
sostuvo el Juzgado Polica Local y lo
confirm la Corte de Apelaciones.
Hay un interesante estudio del profesor
Iigo de la Maza
9
, que examina un su-
puesto parecido al menos de la misma
empresa y llega a la conclusin de que
no existi una oferta seria efectuada
por medios electrnicos (oferta sujeta
a reserva). La diferencia con el caso
que comento es que aqu hubo una
conrmacin y agradecimientos por
la compra y en el otro no.
Lo que genera dudas una vez
reconocida la existencia de la ofer-
ta es la posibilidad de que las
empresas emprendan masivas cam-
paas promocionales al rebajar sus
precios, o sea, que formulen ofertas
en el sentido del artculo 1 N 8 de
la LPDC y que luego se rehsen a
entregar los productos al invocar,
por ejemplo, un error de clculo
10
.
9
Vase Iigo DE LA MAZA GAZMURI, Ofer-
tas sujetas reserva: a propsito de los tr minos
y con diciones en los contratos cele brados por
medios electrnicos, en Revista de Derecho, vol.
XXII, N 2, Valdivia, 2009, pp. 75-95.
10
Debo sealar que de los hechos descritos
en el fallo no es posible deducir la existencia de
una campaa promocional de los computadores
a precios rebajados de forma transitoria, aun
cuando la Corte entendi que ste era la
norma aplicable. No hay indicios que den
cuenta de un depsito de bases promocionales
ni nada que indique que se trataba de una
tcnica de marketing. Por este motivo, llaman
profundamente la atencin los argumentos
citados por la Corte de Apelaciones de Santiago
para dirimir este conicto.
La sentencia comentada invoc una serie
de circunstancias sociolgicas relacionadas
No es casualidad que la LPDC regule
el cumplimiento forzado de estas
ofertas en el artculo 53 inciso 2.
Si se asume la existencia de una
oferta que rene todas las condicio-
nes de validez (precisin y seriedad),
queda luego por denir qu efectos
produce la aceptacin y qu papel
representa la buena fe. Antes de eso,
hay que volver a examinar algunas
ideas planteadas al inicio de este
comentario que tengan relacin con
el n protector de esta legislacin.
Como se ha dicho, la proteccin
al consumidor se justica, entre tan-
tas razones, por la asimetra en la
informacin que sufre el consumidor.
As se entiende que sea visto como
con la proteccin al consumidor para concluir
que los computadores porttiles ofrecidos por
la empresa a $30.000 aproximadamente cada
uno constituan una oferta (en el sentido del
art. 1 N 8 de la LPDC), que daba lugar
a un precio real al ser ...una campaa de
publicidad tal como acontece normalmente
en el mundo del retail (cons. 8). La Tercera
Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago
realiz una aplicacin tpica para acudir
a conceptos como la equidad natural
o la ausencia de ley en la bsqueda de
principios aplicables, incluso cita a un ar tcu-
lo del ex magistrado Rubn GALECIO GMEZ,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 63,
Santiago, 1966, seccin Derecho, p. 121), que
transcribo: ...juzgar en un periodo en que los
valores estn alterados, el juez debe mirar
con ojo vigilante en la conciencia pblica y
no ceder a la deformacin de conceptos tico
fundamentales y de los principios, y ha de
formarse pues un juicio de deber ser sobre
las conductas que juzgan y estar en situacin
de comprender los valores permanentes
protegidos por la ley para compararlos con
otros secundarios y accidentales, que tambin
conuyen, a veces en oposicin (cons. 2).
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la parte dbil del contrato. Sin
embargo, esta nocin ha quedado
atrs al concebirlo como una persona
informada y razonable, que requie-
re proteccin de todas formas, pero
tomando en consideracin su nivel
de informacin.
Se ha sealado con frecuencia
que la legislacin protectora no pue-
de convertir a los consumidores en
incapaces, pero tambin se recono-
ce que no todos los consumidores
cuentan con la misma cantidad de
informacin y que algunos de ellos
estn en mejores condiciones para
procurrselas que, incluso, los mis-
mos empresarios.
Es discutible que el consumidor
electrnico sea la parte dbil del con-
trato, porque sabe o, al menos, est
en condiciones de saber los precios
de los computadores. De este modo, es
posible revisar el nivel de informacin
que tenan las partes al momento de
contratar y llegar a la conclusin de que
el supuesto consumidor dispona de
ms informacin al adquirir los com-
putadores al precio que apareca en la
pgina web. Lo que lleva a concluir que
su actuacin fue informada, pero no ra-
zonable lo que produjo una infraccin
en la conanza del empresario.
En este orden de ideas es posi ble
acudir al principio general que inspira
todo el ordenamiento ju rdico inclui-
do el mbito de los con sumidores,
que rige la conducta de las partes y
la contratacin, cual es la buena fe.
Interesa examinar la buena fe como
regla de conducta del consumidor.
Podra un consumidor actuar de
mala fe al efectuar la aceptar la oferta
de computadores a un precio muy
rebajado? Qu hubiera pasado si el
proveedor alegara la existencia de
una conducta contraria a la buena fe
del consumidor, como un abuso del
derecho? Condenaran los tribuna-
les al consumidor bajo las normas que
establecen una proteccin a su favor?
Veamos. En trminos generales
y sin pretender agotar el estudio
del tema, es posible sealar que la
tendencia de los tribunales en los
casos Dell ha sido contraria a la que
ahora comento, pero nunca se han
impuesto multas o responsabilidad
a los consumidores. Desde otra pers-
pectiva, el organismo scalizador ha
consolidado su poltica de defender
a los consumidores incitando a exi-
gir la entrega de los productos. Un
ao antes de los hechos relatados, el
SERNAC estableca que no haba
error promoviendo la interposicin
de demandas colectivas por la oferta
de computadores a tan slo $8.000
en el caso Wei Chile en junio de 2007.
La buena fe consiste en actitud
buena (des) que supone creencia y
conanza
11
. Jurdicamente se traduce
en deber de conducta, y en una de
sus manifestaciones opera como una
causa de limitacin del ejercicio de
un derecho subjetivo o de cualquier
otro poder jurdico
12
. Lo anterior se
11
Jos Luis DE LOS MOZOS, El principio
de la buena fe. Sus aplicaciones prcticas en el
Derecho Civil espaol, Barcelona, Editorial
Bosch, 1965, p. 27.
12
Luis DEZ PICAZO, Prlogo, en Franz
WIEACKER, Jose Luis CARRO (trad.), El prin-
ci pio general de la buena fe, Madrid, Edi torial
Civitas, 1997, p. 19.
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pue de relacionar con la doctrina del
abuso del derecho que, pese a su di f cil
conguracin tcnica, supone un com-
portamiento ilegtimo del titular que no
est amparado por el ordenamiento ju-
rdico, que la sociedad no puede tolerar.
Enrique Barros

sugiere:
[E]xisten casos en que el
ejercicio de un derecho resulta
contrario a la buena fe, porque
supone extremar una facultad
conferida por una norma has-
ta el lmite de la deslealtad
13
.
Esta idea podra aplicarse al caso
particular y concluir que la despro-
porcin se agrava an ms toda vez
que es el consumidor electrnico es
un sujeto ms informado que sus pa-
res que actan en soporte de papel, y
por este motivo tomara una ventaja
de su derecho legalmente amparado
por la legislacin protectora. Me
parece que con estas conductas se
vuelve a desequilibrar la posicin
de las partes, ahora en perjuicio del
empresario.
Para complementar esta idea
po dra argumentarse que el consumi-
dor infringi el deber de informarse
de modo responsable de los bienes y
servicios ofrecidos, su precio, condi-
ciones de la contratacin consagrado
en el artculo 3 letra b de la LPDC.
En denitiva, no es necesario re-
cordar que el consumo es un mbito
regulado de forma especial que se
13
Enrique BARROS BOURIE, Tratado de
responsabilidad extracontractual, Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 2008, p. 633.
caracteriza por la existencia de una
parte dbil que requiere el amparo
de los jueces. Ello, en aras de equi-
librar la posicin de las partes en
condiciones de igualdad y propender
a una adecuada proteccin.
Por esta razn la aplicacin de
las normas de consumo no puede
con llevar una sobreproteccin o
una proteccin que est ms all del
m bito de la propia ley. Por ello, la
con descendencia hacia el consumi-
dor si es que exista tal no alcanza
a justicar esta decisin judicial.
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DERECHO CORPORATIVO Y DE LA LIBRE COMPETENCIA Julio 2012
DERECHO CORPORATIVO
DETERMINACIN DE ACTOS SUJETOS
A LA REGULACIN DE OPERACIONES
CON PARTES RELACIONADAS. CORTE
SUPREMA, 20 DE ENERO DE 2012, ROL
5388-2011, CITA WESTLAW CHILE CL/
JUR / 155/2012
Nuestra regulacin de operaciones
con partes relacionadas a una socie-
dad annima se aplica en especial a
los actos y contratos relevantes que
puedan interesar a la misma. En
efecto, conforme a los actuales textos
de los artculos 44 y 147 de la ley N
18.046 de Sociedades Annimas, que
regulan esta materia, excluyen de su
aplicacin las operaciones que no
son monto re levante. Pero puede
ocurrir que un acto o con trato que no
sea de monto relevante, deba de
todos mo dos sujetarse a este procedi-
miento, si se analiza en su contexto.
En tal sentido, acaba de pronunciarse
un reciente fallo de nuestro mximo
tribunal.
1. Mediante resolucin exenta
N 248 de 9 de junio de 2006, la Su-
perintendencia de Valores y Seguros
impuso una multa de 8.000 UF a
don Gabriel Urenda Salamanca, por
incurrir en su calidad de director
de la sociedad Schwager S.A. en
infracciones, entre otras normas, al
artculo 44 de la Ley de Sociedades
Annimas, conforme a su texto
vi gente al ao 2005. Lo anterior,
por que el se or Gabriel Urenda no
se sujet al procedimiento que des-
cribe dicha norma en el traspaso de
la marca comercial y la solicitud de
patente del producto Chiss a favor
de Schwager, 0 en los contratos que
se suscribiran a este respecto con la
sociedad K. S.A., de propiedad de
don Jacobo Kravetz, entonces ge ren-
te general de Schwager S.A.
La defensa del Sr. Gabriel Uren-
da interpuso accin de reclamacin
contra la resolucin exenta N 248,
la cual fue rechazada en primera y
segunda instancia. Ante ello, dedujo
recurso de casacin en el fondo con-
tra la sentencia de segunda instancia,
el cual fue conocido por la Corte
Suprema bajo el rol N 5388-2011.
2. Entre los distintos argumen tos
de la parte recurrente en su re curso
de casacin, estimamos per tinente
DERECHO CORPORATIVO Y DE LIBRE COMPETENCIA
Jos Antonio Gaspar
Profesor de Derecho Comercial y Derecho Civil
Fernando Araya Jasma
Profesor de Derecho Comercial Universidad Diego Portales
224
Jos Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma
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destacar que esgrime que el fallo de
segunda instancia habra que brantado
el artculo 44 de la Ley de Sociedades
Annimas, puesto que el contrato por
el que Schwager adquiri de K. S.A. la
marca Chiss tuvo por precio la suma
de un peso y la solicitud de patente de
invencin del aditivo no tuvo un pre-
cio de terminado, sino un porcentaje
me nor de las futuras ventas de dicho
adi tivo. De este modo, el acuerdo
cuestionado no sera de aqullos que
deban cumplir las formalidades con-
templadas en el artculo 44 de la Ley
de Sociedades Annimas como ope-
racin con parte relacionadas, porque
estos contratos no resultaron ser actos
o contratos onerosos para Schwager.
La Corte Suprema rechaz dicho
planteamiento, por cuanto estim
que las contrataciones en las que se
exige el cumplimiento de las forma-
lidades de la norma citada deben
analizarse dentro de la perspectiva
en que ellas se dan y no en forma
aislada. En este caso, se trat de
un conjunto de operaciones entre
Schwager y K. S.A., empresa relacio-
nada con el gerente de la primera, en
las que Schwager invirti sumas de
dinero en un proyecto que perteneca
a la empresa de su gerente general,
traspasndose luego los derechos, en
la suma simblica de un peso, como
compensacin de lo que Schwager
haba invertido en el negocio. Por
ello, la Corte Suprema no acogi
el planteamiento del recurrente en
cuanto a que el desembolso en el
contrato cuestionado fuese de slo un
peso y hubiese quedado excluido de
las formalidades referidas, puesto que
Schwager incurri en desembolsos en
el proyecto en forma previa. Por esto
y otros motivos, la Corte Suprema
rechaz el recurso de casacin en el
fondo interpuesto por la defensa del
Sr. Gabriel Urenda.
3. Este fallo resulta relevante
porque aclara que no es posible que
los involucrados en una operacin
con partes relacionadas traten de
evitar la aplicacin de su regulacin
mediante el expediente de realizar
tantos actos y contratos como sean
necesarios para que el monto indivi-
dual de cada uno de ellos sea inferior
al monto relevante
1
que esta nor-
mativa exige para su aplicacin. Si
as fuese, se podr considerar todas
estas operaciones en su conjunto y no
en forma aislada, para determinar si
efectivamente conguran una ope-
racin de monto relevante sujeta
a esta normativa.
Este criterio fue reforzado con
posterioridad a los hechos del caso,
por la nueva normativa sobre ope-
raciones con partes relacionadas
2
,
por cuanto los artculos 44 y 147
de la Ley de Sociedades Annimas
dis ponen:
se presume que constitu-
ye una sola operacin todas
aquellas que se perfeccionen
en un perodo de 12 meses
1
Esto es, que el acto o contrato no supere
el uno por ciento del patrimonio social si
excede el equivalente a dos mil unidades de
fomento, siempre que en todo caso no sea
superior a veinte mil unidades de fomento.
2
Incorporada por la ley N 20.382, so-
bre Gobiernos Corporativos.
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consecutivos por medio de
uno o ms actos similares o
complementarios, en los que
exista identidad de partes,
incluidas las personas relacio-
nadas, u objeto.
De este modo, actualmente existen
criterios legales para determinar el
conjunto de actos o contratos que
puede presumirse que constituyen
una operacin con parte relacionada
cuyo monto debe determinarse si es
o no relevante para aplicar esta re-
gulacin. Pero dado que estos crite-
rios han sido establecidos como una
presuncin, podrn las partes intere-
sadas desvirtuarla, como, asimismo,
podrn probar en casos distintos que
existe la situacin de conjunto que
amerita el anlisis contemplado en la
norma, como ya lo hace el fallo antes
de la presuncin expuesta.
Adems, el fallo deja un tema a
cuestionarnos: qu hubiera ocurri-
do si el acto o contrato de monto
no relevante hubiese sido un acto
nico, sin posibilidad de vincular lo
con otro como conjunto? De acuer-
do con el criterio expuesto, dicho
acto nimio no debiera someterse al
procedimiento de partes relaciona-
das, aunque fuese un acto crucial
para la vida de la sociedad y en que
fueran aplicables los fundamentos
de la normativa de operaciones de
partes relacionadas
3
. El criterio nor-
3
Como expusimos en otro comentario,
para el profesor lvaro PUELMA ACCORSI,
Sociedades, Santiago, Editorial Jurdica de Chile,
2009, tomo II, p. 624, una de las na lidades
mativo se centra en una apreciacin
pecuniaria que da certidumbre en
la aplicacin de la normativa, pero
pudiera permitir que operaciones
importantes no queden afectas a esta
regulacin, debiendo haberlo estado.
BIBLIOGRAFA
PUELMA ACCORSI, lvaro, Sociedades,
2009, tomo II.
JAG
de la normativa sobre actos y con tratos con
personas relacionadas a una so ciedad annima,
es impedir que personas relacionadas con una
sociedad annima puedan obtener benecios
indebidos de ella.
DERECHO DE LA LIBRE
COMPETENCIA
DETERMINACIN DEL MERCADO RELE-
VANTE EN LA COLUSIN ENTRE OFE-
RENTES EN LICITACIONES: HACIA
UN ACUERDO ILCITO POR SU OBJETO
ANTICOMPETITIVO? CORTE SUPREMA,
11 DE ENERO DE 2012, ROL 6874-2011.
1. LA COLUSIN ENTRE OFERENTES
EN LICITACIONES Y LA DETERMINACIN
DEL MERCADO RELEVANTE EN ESTOS CASOS
Por medio de la colusin entre ofe-
rentes en licitaciones, distintos parti-
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cipantes reales o potenciales en uno
o ms procesos licitatorios alcanzan
acuerdos con el propsito de elimi-
nar o restringir la competencia que
se esperaba tuviera lugar en dichos
procesos. Son dichos acuerdos los
que predeterminan los resultados
de las licitaciones, los que dejan de
ser fruto del proceso competitivo.
Mediante dicha maniobra, los parti-
cipantes reales y potenciales que han
formado parte del acuerdo obtienen
un benecio comn (por ejemplo, un
sobreprecio pagado por la entidad li-
citante que adquiere bienes o contra-
ta servicios mediante licitacin, o un
bien obtenido a un precio inferior a
aqul de haber existido efectiva puja
en un remate de venta de bienes),
benecio que luego es distribuido
entre los partcipes mediante algn
mecanismo
1
.
Esta especie de ilcito anticom-
petitivo, de la familia de la colusin
entre competidores, se conoce en el
mbito comparado como bid rigging
o collusive tendering y es sancionada
como un ilcito per se en el Derecho
de la Competencia de Estados Uni-
dos
2
y como un ilcito por su objeto
1
Para un panorama general de la ex-
pe riencia internacional frente a este ilcito,
vase. Felipe IRARRZABAL P. y Fernando
ARAYA J., Notas sobre la colusin entre
ofe rentes en licitaciones, con nfasis en la
ex periencia internacional, en TDLC (eds.),
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario,
Santiago, Ed. Thomson Reuters, 2011.
2
Desde comienzos de la historia moderna
del Derecho de la Competencia (antitrust) en
Estados Unidos, la jurisprudencia introdujo
una distincin para los acuerdos entre com-
petidores, entre aqullos que deban ser
anticompetitivo en el derecho de la
competencia europeo
3
.
juz gados por sus efectos en el mercado o en
la economa en general y que, por tanto, se
so metan a una regla de razn y aqullos en
que dicho anlisis global no era necesario, ya
que siendo tal su gravedad, dicha afectacin
poda presumirse sin que se justificara
discutir sus efectos reales o potenciales al
mercado, sometidos, por tanto, a una regla
de ilicitud per se, no pudiendo esgrimirse a
su respecto defensas de falta de afectacin
al mercado. Como ensean Lawrence A.
SULLIVAN and Warren S. GRIMES,, The Law
of Antitrust: An Integrated Handbook, St. Paul,
Minnesota, West Group, 2000, pp. 199, 191:
The embryonic development of the per
se doctrine began with Joint-Trafc [1898]
(arrangements like price xing, which have a
direct and immediate effect upon interstate
commerce are invalid) and Standard Oil
[1911] (the xing of rates among competitors
is in nature and character adverse to
competition and, therefore, subject to a
conclusive presumption of invalidity). Si
bien, en el caso Addyston Pipe, el juez Taft
de la Corte Federal de Circuito [1898] ya
haba manifestado: Where the sole object
of both parties in making the contract is
merely to restrain competition, and enhance
or maintain prices, it would seem that there
was nothing to justify or excuse the restrain .
3
En el Derecho europeo de la com-
pe tencia, se distingue entre los acuerdos
definidos como ilcitos por su efecto en la
competencia y aqullos anticompetitivos
por su objeto. La colusin entre oferentes en
licitaciones queda comprendida entre los
acuerdos entre empresas referidos en el art.
101(1) del TFUE. Los acuerdos graves entre
competidores (hard-core agreements) como es el
bid rigging, son tratados en el sis tema europeo
como ilcitos que tienen por objeto restringir la
competencia, sin que sea necesario demostrar,
adems, que dichos acuerdos tuvieron el
efecto real o potencial de restringirla. En este
sentido, el ilcito anticompetitivo por su objeto
en Europa presenta analogas con la ilicitud
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En Chile, el Derecho de la Libre
Competencia no ha reconocido las
categoras referidas precedentemen-
te y la acreditacin de una afectacin
per se del Derecho de Estados Unidos, sin
embargo, existe una diferencia importante
referida a las defensas o justificaciones
posibles de invocar segn el art. 101(3) del
TFUE. De este modo, la calificacin de
ilicitud por el objeto implica una presuncin
de ilicitud que invierte la carga de la prueba
haciendo recaer sobre las empresas el peso
de acreditar que un acuerdo, no obstante
subsumirse en el art. 101(1) del TFUE rene
los requisitos de la justicacin del art. 101(3)
del TFUE. Este ltimo apartado importa que
se cumplan de manera copulativa con cuatro
requisitos (i) que el acuerdo contribuya a
mejorar la produccin o la distribucin de los
productos o a fo mentar el progreso tcnico
o econmico; esto es, ganancias de eciencia
econmica; (ii) que el acuerdo reserve a los
consumidores o usuarios una participacin
equitativa en el benecio resultante; (iii) que
las res tric ciones impuestas por el acuerdo
sean indispensables, esto es, que las eciencias
buscadas no hayan podido alcanzarse por
medio de otro mecanismo menos restrictivo
y que cada una de las restricciones haya
sido necesaria para producir las eciencias;
(iv) nalmente, que el efecto restrictivo que
el acuerdo implica para la competencia
no brinde a las empresas la posibilidad de
eliminar la competencia respecto de una
parte sustancial de los productos de que se
trate, de lo contrario, cualquier ganancia de
eciencia de corto plazo sera superada por las
prdidas en el largo plazo por la eliminacin
de la competencia permitida por el acuerdo.
Richard WHISH, Competition Law, 6
th
ed.,
Oxford, University Press, Ox ford, 2008,
passim; Directrices de la Comisin Europea
relativas a la aplicacin del apartado 3 del
artculo 81 del Tratado, 27 de abril de 2004,
en http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/
LexUriServ.do?uri=OJ:C:2004:101:0097:0
118:ES:PDF, visitado el 16 de abril de 2012
real o, a lo menos, potencial a la libre
competencia ha sido una exigencia
constante en la jurisprudencia en los
ltimos aos
4, 5
.
Para efectos de la colusin entre
oferentes en licitaciones, lo anterior
se haba traducido, hasta antes del
caso que comentamos, en entender
que la determinacin del mercado
relevante para este ilcito no reves-
ta particularidades en relacin con
dicha determinacin para otros il-
citos contra la libre competencia.
Con esto, por ejemplo, si el producto
licitado era oxgeno medicinal, era
el mercado del oxgeno medicinal
para hospitales el objeto de anlisis
y el campo donde se evaluaba si
los partcipes del acuerdo colusorio
tenan o haban alcanzado poder
de mercado
6
. Si la licitacin era de
4
Un razonamiento incidental que se
reere de modo general a lo innecesario de un
anlisis a fondo del mercado relevante en casos de
acuerdos colusorios, a los ilcitos por su objeto
anticompetitivo y a los ilcitos per se, formul
el TDLC en su sentencia N 43/2006 de 7
de septiembre de 2006, caso Oxgeno, cons.
44. Sin embargo, este razonamiento no ha
sido retomado explcitamente en sentencias
posteriores.
5
La reforma a la Ley para la Defensa de
la Libre Competencia en Chile, del ao 2009
(ley N 20.361) introdujo un reconocimiento
explcito a la colusin entre oferentes en
licitaciones al referirse hoy en su art. 3 inc.
II, letra a), a los acuerdos expresos o t citos
entre competidores, o las prcticas con-
certadas entre ellos, que les coneran poder
de mercado y que consistan en [...] afectar el
resultado de procesos de licitacin.
6
TDLC, 7 de septiembre de 2006,
sentencia N 43/2006, caso Oxgeno, cons.
44 y ss.
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asfalto para bacheo, era el mercado
de mezcla asfltica en fro para ba-
cheo, en todo el territorio nacional
el sometido a anlisis
7
. Desde esa
ptica, iban a ser muy pocos los casos
en que el requisito de la afectacin
real o potencial a la libre competen-
cia podra llegar a congurarse: si
bien no es del todo inimaginable, es
poco usual que los productos de un
mercado sean intercambiados prc-
ticamente en su totalidad mediante
procesos licitatorios.
La introduccin precedente per-
mite entender el signicativo alcance
de la primera cuestin doctrinal que
sienta la sentencia comentada, con-
rmando en este punto lo que haba
sostenido el TDLC:
Que tal como se arma en el
fallo impugnado el mercado
relevante en este caso es el ob-
jeto especco de la licitacin,
el derecho a utilizar la porcin
del espectro radioelctrico para
los Vilos, desde que con oca-
sin de ese proceso, denido
por las bases y la normativa
vigente, es que surge la posi-
bilidad de alterar su resultado
ejerciendo el poder de merca-
do que puede obtenerse con la
colusin, como ocurri en el
caso de autos. Es decir, el ob-
jeto de la licitacin constituye
un mercado en s, distinto del
mercado nal que sera el del
7
TDLC, 10 de diciembre de 2008,
sentencia N 79/2008, caso Asfaltos, cons.
17 a 25.
avisaje, y necesario para ingre-
sar a este ltimo (cons. 11)
Con esto, la Corte Suprema des-
carta no slo el mercado del avi saje
publicitario, que era la tesis de fendida
por la empresa recurrente, si no que
descarta, tambin, que la dis po ni-
bi lidad de espectro radioelctrico
para radiodifusin, denido as en
tr minos amplios que podra enten-
derse como la doctrina que hasta
antes de este caso haba establecido
el TDLC fuera el mercado relevante
a considerar. En efecto, entendemos
que aqu la Corte Suprema hace suyas
las consideraciones establecidas por
el TDLC en la sentencia recurrida
que, aun con mayor claridad y fun-
damentacin establece por qu los
objetos licitados en cada proceso de
licitacin han de ser tenidos como los
mercados relevantes a considerar
8
.
8
TDLC, 22 de junio de 2011, sentencia N
112/2011, caso Radios, en cons. 45, el TDLC
establece: [A] juicio de este Tribunal, en un
proceso de licitacin, el mercado relevante,
las barreras a la entrada a ste y el posible
poder de negociacin de quienes par ticipan
en l, quedan determinados por las bases del
concurso y la regulacin vigente [...] Dadas
las caractersticas del proceso de licitacin
especicadas anteriormente, es posible sealar
que el mercado relevante corresponde a un
concurso especco, que se produce en un
momento dado del tiempo y que permite
asignar espectro para las distintas localidades
objeto del concurso; en el cons. 46, el TDLC
establece: [E]ste Tribunal comparte el criterio
de denicin de mercado relevante que, en
materia de licitaciones pblicas como las de
la especie ha denido la [...] (OCDE) [...] en
el sentido que aqul viene denido por los
objetos licitados en cada proceso de licitacin,
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La nueva forma de determinar
el mercado relevante en la colusin
entre oferentes en licitaciones no es
la nica doctrina signicativa que se
extrae del presente fallo para este
tipo de ilcito.
2. LA SOLA EXISTENCIA
DE UN ACUERDO ENTRE UN OFERENTE
Y UN COMPETIDOR IMPORTA
LA CONCURRENCIA DE LA CONDUCTA
DE COLUSIN ENTRE OFERENTES
EN LICITACIONES
En efecto, una cuestin fundamental
que parece establecer la sentencia co-
mentada es que para que se congure
el ilcito no es requisito que todos
los participantes reales y potenciales
de una licitacin sean partcipes del
acuerdo. Es lo que parece extraerse
del fallo cuando arma que la llama-
da que hace un competidor a otro
pues slo con ocasin de cada proceso
especco surge la posibilidad de alterar su
resultado ejerciendo el poder de mercado
que pueda obtenerse mediante un acuerdo
colusorio celebrado al efecto; en el cons. 47,
nalmente, establece: [E]n consecuencia, este
Tribunal considerar como mercado relevante
para los efectos de autos las licitaciones de
cada uno de los concursos llamados por
SUBTEL para el Primer, Segundo y Tercer
Cuatrimestre del ao 2007, convocadas para
las localidades de [...]. Por otra parte, en casos
de colusin entre oferentes en una pluralidad
de licitaciones, en cuanto dicho patrn
colusorio fuera el medio para concretar un
reparto de mercado y, considerado por tanto
como una sola conducta, la determinacin del
mercado relevante estara sometida a criterios
dife ren tes, segn pareciera desprenderse del
cons. 19 de la sentencia del TDLC.
para acordar sus respectivas partici-
paciones en la licitacin constituye
co lusin desde que importa coordinacin
por parte de las empresas que natural-
mente deban competir, y luego razona
que lo anterior es as aun cuando [el
competidor que recibe la llamada] no
tuviera conocimiento del convenio que a
su vez celebr [el competidor emisor de
la llamada con un tercer competidor]
en cuanto a que [el tercer competidor]
se abstendra de competir en la licitacin.
(Cons. 7) Y en esto la CS es ms
categrica luego, al establecer:
[L]a sola existencia del con-
venio entre su parte y Duplex
importa la concurrencia de la
conducta colusiva por la que
se la requiri y conden, con-
ducta que afecta la libre com-
petencia, especcamente en
este caso la restringe elimi-
nando a uno de sus dos com-
petidores (cons. 7) (sic)
Esta doctrina es la que permite a
la CS descartar como irrelevantes dos
alegaciones de la empresa recurrente
9
.
9
La primera alegacin, referida a la
in congruencia entre el requerimiento de
la FNE basado slo en el acuerdo entre
dos de los tres participantes sin imputarle
participacin ni aun indirecta a la empresa
recurrente en el acuerdo entre los otros dos
participantes y la sentencia del TDLC que
determin que la empresa recurrente tena
tambin conocimiento del acuerdo previo
entre las otras dos empresas participantes.
Y, la segunda alegacin de la empresa
recurrente, referida al error en que habra
incurrido la sentencia recurrida al dar por
establecido el conocimiento que la empresa
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Cabe sealar que esta doctrina, si
bien podra conducir a calicaciones
absurdas en ciertos casos, parece estar
en lnea con el tratamiento de la gura
en el extranjero. Para el caso de Es-
tadso Unidos, dado el tratamiento de
ilicitud per se que recibe el bid rigging, la
cuestin no amerita mayor detencin.
Pero tambin cono cemos casos en sis-
temas que no reconocen la ilicitud per
se, como en Francia
10
o en Australia
11
,
recurrente tuvo del acuerdo previo antes
referido con la sola declaracin extrajudicial
de uno de los representantes de una de dichas
empresas, contradicha por la que prest en
la causa el representante de su parte. Ambas
alegaciones fueron calicadas de irrelevantes
por la CS (cons. 7 y 8).
10
En Francia, en un caso de colusin en
licitaciones para remodelaciones elctricas en la
Gran Caballeriza del Castillo de Ver s ailles (2007)
se sancion a dos empresas que intercambiaron
informacin previo a la pre sentacin de sus
ofertas, de un total de nueve participantes en
la licitacin. En otro caso de colusin en una
licitacin para la remodelacin y conservacin
de jardines en un nudo vial en Niza (2010) se
sancion a dos empresas que intercambiaron
informacin previo a la presentacin de sus
ofertas, de un total de tres participantes en la
licitacin. Mayores referencias y fuentes de estos
casos, en IRARRZABAL Y ARAYA (n. 1), apndice,
casos N 6 y 20.
11
En Australia, se reporta el caso
ACCC vs. TF Woollam & Son Pty Ltd &
Others, 2011, fallado por el Tribunal Fe-
de ral en Brisbane. Se trata de un caso de
ofertas simblicas o cover pricing. El caso
comprendi licitaciones de construccin
para cuatro proyectos del sector pblico
entre los aos 2004 y 2007, en las reas
de infraestructura ferroviaria, aeropuertos
regionales y mejoras en la construccin
de escuelas, cada proyecto por un monto
cercano a los nueve millones de dlares
australianos. Tres empresas constructoras
donde se recoge la referida doctrina.
y dos individuos fueron sancionados, por
un total de AUD 1.3 millones las empresas
y AUD 80 mil los individuos. La prctica
del cover pricing usual en el sector de la
cons truccin cuando una constructora no
dis pone del tiempo, los recursos o el inters
para preparar una oferta en forma, pero
quiere seguir apareciendo como participante
en la licitacin es entendida como una
forma de bid rigging por la autoridad de
competencia de Australia y el Tribunal
Federal. En el cover pricing una constructora
A no interesada en adjudicarse la licitacin le
ofrece a una constructora B la presentacin
de una oferta simblica. A y B entienden
que esta oferta ser sucientemente elevada
para evitar que A se adjudique el contrato.
La empresa A presenta su oferta simblica
como genuina, lo que brinda a la empresa B
mejores posibilidades de ganar la licitacin,
gracias a la proteccin de la oferta simblica.
Lo importante de los casos de cover pricing
es que puede haber mltiples relaciones
como la descrita respecto de un mismo
proceso licitatorio, pero siempre entre dos
empresas, y sin que una tenga necesariamente
conocimiento de los acuerdos suscritos por
las dems con terceros participantes. As,
por ejemplo, A puede tener acuerdos de
ofertas simblicas con B y con C, sin que
sea necesario el co no cimiento por B del
acuerdo que A tiene con C. Lo crucial
es que la prctica de todos modos lleva a
un grado de control so bre el precio y el
adjudicatario y sustituye la competencia por
coordinacin en la licitacin. AUSTRALIAN
COMPETITION AND CONSUMER COMMISSION,
ACCC exposes construction bid rigging,
comunicado de prensa de 25 de agosto de
2011, en ww.accc.gov.au/content/index.ph-
tml /itemId/1004424/fromItemId/966100,
consultada el 16 de abril de 2012. La sen ten-
cia de la Federal Court of Australia, de 24 de
agosto de 2011, se encuentra en www.austlii.
edu.au/au/cases/cth/FCA/2011/973.html,
consultada el 16 de abril de 2012.
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3. LOS EFECTOS ANTICOMPETITIVOS
EN LA COLUSIN ENTRE OFERENTES
EN LICITACIONES. HACIA UN ILCITO
POR SU OBJETO ANTICOMPETITIVO?
Una de las principales dicultades
del caso que comentamos para la
parte requirente era establecer cul
era el efecto anticompetitivo causado
con la coordinacin de los partici-
pantes en las licitaciones en anlisis.
En efecto, tratndose de la colusin
en licitaciones para la venta de un
insumo como el espectro radioelc-
trico para radiodifusin en localida-
des especcas, no era evidente para
un economista neoclsico que una
ineciencia asignativa se estuviera
generando en mercado alguno, esto
es, ni en el mercado de avisaje, ni
en el del insumo en cuanto tal. Lo
anterior, sin perjuicio de los efectos
de transferencia de riqueza del que se
beneciaban los oferentes coludidos
en perjuicio del Estado asignador
del recurso. Lo anterior hace muy
interesante detenerse en los efectos
considerados por los juzgadores. De-
tengmonos, primero, en los efectos
considerados por la CS.
En primer lugar, entiende que
restringe la libre competencia el que
un competidor en una licitacin eli-
mine a uno de sus dos competidores
por medio de un acuerdo con l:
[C]on el acuerdo que recono-
ce [la reclamante Bo-Bo] con
Duplex se aseguraba al menos
que uno de sus dos compe-
tidores dejara de serlo en la
realidad, [...] conducta que
afecta la libre competencia,
especcamente en este caso
la restringe eliminando a uno
de sus dos competidores.
(Cons. 7).
Sostiene, adems, que no es ino-
cuo para la libre competencia que
sea producto de dicho acuerdo que
el competidor en cuestin aumente
o maximice sus posibilidades de
adjudicarse la licitacin:
[C]on el acuerdo que recono-
ce [la reclamante Bo-Bo] con
Duplex se aseguraba al menos
que uno de sus dos compe-
tidores dejara de serlo en la
rea lidad, aumentando conside-
rablemente sus po sibilidades
para lograr la ad judicacin en
cuestin. (Cons. 7).
[L]a suma que Bo-Bo
pa g a [Duplex] en virtud del
convenio celebrado ascen-
di a tres millones de pesos,
monto muy superior al precio
que pag por la licitacin un
milln cien mil pesos lo
que por cierto demuestra la
conveniencia que el acuerdo
reportaba a Bo-Bo para su
objetivo, cual era maximizar
las posibilidades de lograr
la concesin restringiendo
la competencia y con ello
lo grar zonas o cuotas de mer-
cado, sin que entonces pueda
estimarse que tal actuacin
resultaba inocua para la libre
competencia. (Cons. 9).
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Acto seguido, reere su doc tri na
constante segn la cual para imponer
la sancin y, por tanto, para con-
gurar la infraccin basta que el acto
tienda a producir efectos que afecten
la libre competencia, sin que sea nece-
sario que los produzca efec tivamente:
[E]l artculo tercero del De-
creto Ley 211 sanciona a
quien ejecute un acto o con-
vencin que impida, restrinja
o entorpezca la libre compe-
tencia, sea que tal actuacin
produzca esos efectos o que
tienda a producirlos. Es de-
cir, no se requiere entonces
para imponer la sancin que
el acto en cuestin haya pro-
ducido sus efectos, sino que
basta que este tienda a produ-
cir efectos que afecten la libre
competencia. (Cons. 9).
Por ltimo, da a entender que los
efectos reales o potenciales descritos
no se purgan por la renuncia al bien
adjudicado que hace la empresa par-
tcipe del acuerdo ilcito, menos aun
cuando dicha renuncia tiene lugar
como reaccin a una investigacin
de la FNE cuyo inicio fue comuni-
cado a la renunciante:
[E]l que la reclamante haya
renunciado a la concesin con
anterioridad a la presentacin
del requerimiento en nada
altera la conviccin de esta
Cor te, ya que tal situacin ocu-
rri [...] con posterioridad al
co mienzo de la investigacin
que por estos hechos realiz la
Fiscala Nacional Econmica
y del ocio [...] por el que di-
cho organismo le comunic
de su inicio y le solicit ante-
cedentes. (Cons. 10).
Veamos a continuacin qu ha -
ba razonado el TDLC respecto de
los efectos anticompetitivos en la
sen tencia recurrida
12
.
En primer lugar, es digno de no-
tar que el TDLC indaga acerca del
objetivo perseguido por el legislador
con la asignacin va licitacin del
espectro radioelctrico para radio-
difusin:
[D]ebe entenderse de esta
norma que la licitacin se uti-
liza como una herramienta de
asignacin del recurso escaso
entre proponentes que ofrecen
similares condiciones tcnicas,
y que su objetivo principal es
asignar el espectro a quien ms
lo valore. En otras palabras,
el mecanismo que contempla
la ley tiene como propsito
entregar las respectivas con-
cesiones a quienes puedan
operarlas de mejor manera y
tengan in ters en hacerlo en
la localidad respectiva, cum-
pliendo con los dems requisi-
tos de operacin, permanencia
y scalizacin que establece
la ley. Adicionalmente, este
mecanismo tiene tambin un
12
TDLC, 22 de junio de 2011, sentencia
N 112/2011, caso Radios.
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efecto recaudatorio para el
Fisco (cons. 42, sentencia
del TDLC).
Enseguida, se referir en sus ra-
zonamientos a cuatro diferentes tipos
de efectos anticompe ti tivos que lo-
gramos identicar, sin perjuicio de la
estrecha relacin entre ellos.
Primero, el que denominaremos
efecto supresin de la puja real y
efectiva o efecto sustitucin de la
competencia en la licitacin por
coordinacin entre los partcipes,
que implica la predeterminacin del
adjudicatario y por tanto la afecta-
cin al resultado de la licitacin. El
TDLC se reere a este efecto en los
siguientes trminos:
[S]i se determina que hubo
acuerdos [de cesin de dere-
chos de postulacin con el
objeto de asegurar a un ope-
rador en particular, de ma-
nera predeterminada, la ad-
judicacin de una concesin
en un proceso que se supone
debe ser competitivo], que
estos fueron colusorios, y que
tuvieron por objeto producir
un resultado licitatorio de
manera preestablecida y sin
que medie en el proceso de
licitacin una puja efectiva
y real entre los potenciales
oferentes esto es, si se deter-
mina que se sustituy compe-
tencia por coordinacin no
cabr ms posibilidad que
(i) sancionar a los partcipes
con las multas, sanciones
y medidas que establece el
Decreto Ley N 211 y [...].
(Cons. 63, sentencia TDLC)
Este hecho es reprocha-
ble porque permiti a las re-
queridas reemplazar el proce-
so competitivo establecido por
la LGT por uno simulado, en
el que se conoca de antemano
tanto quines iban a participar
en la licitacin como quin
se la iba a adjudicar, sin que
mediara una puja real, en la
licitacin, por la concesin
que se licitaba en cada caso
(Cons. 68, sen tencia TDLC).
Con ello, se afect el re-
sultado de la licitacin, ya que
ste fue predeterminado.
(Cons. 73, sentencia TDLC)
En segundo lugar, est el efecto
reconocido hoy por nuestra legisla-
cin y propio de los ilcitos anticom-
petitivos, la obtencin (ilegtima) de
un poder de mercado:
[L]os acuerdos en anlisis,
al sustituir competencia por
coordinacin entre los ni-
cos oferentes de cada uno de
los concursos analizados, les
conri poder de mercado
en los mercados relevantes
afectados esto es, la habili-
dad para actuar con indepen-
dencia de otros competidores
y del mercado, jando o es-
tableciendo condiciones que
no habran podido obtenerse
de no mediar dicho poder
suciente para decidir y obte-
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ner que cada licitacin fuese
adjudicada a un competidor
determinado(sic). (Cons.
69, sentencia del TDLC).
Lo ilcito en estos casos
radica en que estos acuerdos
co lusorios, previos a la lici-
tacin, entregaron poder de
mer cado en el proceso licitato-
rio a quienes, en su virtud, ob-
tuvieron la exclusin real de
sus potenciales competidores.
Con ello, se afect el resultado
de la licitacin, ya que ste fue
predeterminado. (Cons. 73,
sentencia del TDLC).
En tercer lugar, est el efecto en
los precios pagados a la entidad li ci-
tante por los adjudicatarios, esto es,
su disminucin articial en relacin
con su verdadera disposicin a pagar:
[L]as cesiones entre los par-
ticipantes en cada licitacin
afectaron signicativamente
el precio con que fue asignada
la concesin en la licitacin,
lo que demuestra la supresin
de la competencia dentro de
cada uno de los concursos en
que se efectuaron estas licita-
ciones. (Cons. 60, sentencia
del TDLC).
[A] juicio de este Tribunal
dicha alteracin del precio
queda conrmada por la cir-
cunstancia que los adjudica-
tarios estaban dispuestos a
pagar, y efectivamente paga-
ron, un monto muy superior
al ofrecido en la licitacin. [...]
La suma de [lo pagado a otros
participantes por las cesiones
y lo pagado a la entidad lici-
tante por la adjudicacin en
cada licitacin] corresponde a
una estimacin conservadora
de la disposicin a pagar por
las concesiones. (Cons. 61,
Por ltimo, se reere brevemente
al efecto de transferencia de riqueza
desde el Estado asignador del re-
curso en favor de los partcipes del
acuerdo:
Adicionalmente, se produjo
una merma en la recaudacin
que habra obtenido el Fis-
co de no mediar tales acuer-
dos. (Cons. 73, sentencia del
TDLC).
Si bien entre los cuatro efectos
referidos por el TDLC, ste incluye
efectos considerados tradicionalmente
como anticompetitivos, como son, el
efecto de obtencin (ilegtima) de po-
der de mercado y el efecto (ar ticial)
en los precios, es claro, sin embargo,
que ambos efectos se en cuentran
acotados a los mercados re levantes,
determina dos de manera pre via
13

y no, en cambio, a los ms amplios
del avisaje publicitario o del radioes-
pectro disponible para radiodifusin
13
Vase, supra (n. 8). Como haba ex-
presado el TDLC en la misma sentencia
recurrida, [C]on el objeto de poder dimen-
sio nar los efectos actuales o potenciales de
las conductas de autos en la competencia, es
necesario identicar los mercados afectados
por las mismas. (Cons. 38).
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como quiz defendera un econo-
mista ortodoxo
14
. La sustitucin de
competencia por coordinacin entre
los participantes en las licitaciones
y la disminucin de la recaudacin
scal o efecto de transferencia son, en
cambio, efectos cuya consideracin
constituye un elemento innovador
de esta sentencia en la jurisprudencia
del TDLC.
Con todo, ms innovador an
en la sentencia del TDLC, aunque
tam bin ms sutil, es la concepcin
que insina en algunos de sus ra zo-
na mientos en cuanto a concebir la
colusin entre oferentes en licitaciones
como un ilcito no por sus efectos, sino
que por su objeto an ticompetitivo.
As, por ejemplo, expresa el TDLC:
[S]i se determina que hubo
acuerdos en tal sentido, que es-
tos fueron colusorios, y que tu-
vieron por objeto producir un
resultado licitatorio de manera
preestablecida [...].(Cons. 63,
sentencia del TDLC)
[L]os requisitos que de-
ben concurrir en este caso
para que un acto constituya
co lusin, son los siguientes:
[...] (ii) que dicha conuencia
de voluntades tenga por obje-
14
En este sentido, parece una coin ci-
dencia llamativa que el ministro titular del
TDLC Sr. Pea, quien a travs de sus vo tos
disidentes en diversas sentencias ha con-
sig nado de manera ms el el enfoque de
la economa neoclsica, no est integrando
el TDLC en el presente caso. De haberlo
hecho, sospechamos, nos habra ilustrado
nuevamente con una interesante disidencia.
to restringir, afectar o eliminar
la competencia en el mercado
relevante afectado, o a lo me-
nos que tienda a producir tales
efectos. (Cons. 66, sentencia
del TDLC)
[L]os referidos acuerdos
tuvieron efectivamente por
objeto eliminar la competen-
cia en cada una de las licita-
ciones referidas. (Cons. 68,
Si con estos razonamientos el
TDLC busc o no revivir un razona-
miento incidental de su sentencia en
el caso Oxgeno, 2006
15
e introducir
en nuestro Derecho la categora
europea de ilcitos por su objeto
anticompetitivo
16
, es algo que las sen-
tencias en futuros casos de colusin
entre oferentes en licitaciones debe-
ran aclarar. La sentencia de la CS
que aqu comentamos, al desplegar
anlisis de efectos, no se pronuncia
sobre la idea de concebir ilcitos
por su objeto anticompetitivo, que
podra considerarse una innovacin
mayor de la sentencia del TDLC.
Para la introduccin futura por
va jurisprudencial de la categora de
il citos por su objeto anticompetitivo,
estimamos, hay dos antecedentes
dignos de consideracin.
Primero, en cuanto a los antece-
dentes legislativos, cabe sealar que
el texto de la letra a) del art. 3 del
DL 211, anterior a la reforma de la
ley N 20361/2009, y de acuerdo con
15
Vase supra (n. 4).
16
Vase supra (n. 3).
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el cual se resolvi el presente caso,
efectivamente se refera a
los acuerdos expresos o t-
citos entre agentes econmi-
cos [...] que tengan por objeto
[...].
Sin embargo, la jurisprudencia del
TDLC brind de forma constante
ms acento en la expresin
abusando del poder que di-
chos acuerdos [...] les cone-
ran,
contenida en esta misma letra, que
el TDLC sustituy ms tarde por
la creacin jurisprudencial de la
aptitud objetiva de afectar la libre
competencia. Lo anterior, junto con
las expresiones del inciso primero
del art. 3 del DL 211, hizo mantener
el foco principal en los efectos reales
o potenciales contra la competencia.
Enseguida, durante la tramita-
cin del proyecto que se convertira
en ley N 20361/2009, el Ejecutivo
introdujo una indicacin para mo-
dicar la redaccin del artculo 3,
introduciendo en diversos pasajes,
la expresin por objeto. Al justicar
dicha indicacin, los representantes
del Ejecutivo expresaron que el pro-
psito buscado era sancionar, con
esta expresin, atendiendo a la in-
tencin, sin considerar el resultado.
Dicha indicacin fue aprobada por la
Comisin de Constitucin de la C-
mara de Diputados y luego en sala,
aludiendo el art. 3 con la in dicacin
aprobada, en varios de sus pasajes, a
que la conducta en cuestin tuviera
por objeto o efecto afectar la libre
competencia, en el segundo caso,
atendiendo al resultado sin conside-
rar la intencin
17
. En este sentido, el
debate legislativo no se plante en
trminos de los ilcitos por su objeto
anticompetitivo que reconoce el sis-
tema europeo, sino que en trminos
de la intencionalidad o voluntariedad
que consignara la expresin por
objeto frente a la posibilidad alter-
nativa de imponer sanciones aun en
ausencia de dicho elemento subje-
tivo, con la expresin por efecto.
Adoptando un criterio conservador,
en el Senado se preri no innovar
en estos aspectos de la redaccin
del artculo 3, man tenindose la
concepcin del texto en cuanto a
que la conducta re prochable en libre
competencia deba producir ciertos
efectos en la competencia o, a lo
menos, tender a producirlos.
Es decir, en cuanto el debate
le gislativo no plante precisamente
la idea de ilcitos por su objeto anti-
competitivo, entendidos stos como
conductas cuya afectacin a la libre
competencia puede presumirse sin
perjuicio de la prueba en contrario
que rinda(n) la(s) acusada(s), no pue-
de armarse con fundamento que el
legislador haya excluido de forma
expresa la posibilidad de concebir
una categora semejante de presun-
ciones de ilicitud. Otro asunto podr
ser que la garanta de tipicidad exija
17
Historia de la ley N 20.361, preparada
por la Biblioteca del Congreso Nacional, p.
142 y ss.
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que la inclusin de presunciones
semejantes slo pueda hacerse por
va legislativa y no jurisprudencial,
asunto discutible. Pero armar que
el legislador excluy de manera
expresa la categora de ilcitos por
su objeto anticompetitivo como
presunciones de ilicitud carece de
fundamento.
Entendiendo adecuadamente los
ilcitos por su objeto anticompetitivo
como conductas cuya afectacin real
o potencial a la competencia puede
ser presumida con admisibilidad de
prueba contraria, esto es, como una
inversin en la carga de la prueba,
contamos con un segundo antece-
dente que merece consideracin
para la futura introduccin de esta
categora por la jurisprudencia. Se
trata de un razonamiento de la CS
sobre inversin de la carga de la
prueba de la ilicitud respecto de un
abuso de exclusin, donde la CS
introduce la categora de conducta
en principio ilcita por haberse as
demostrado. Si la CS pudo hacer
esto respecto de un abuso de exclu-
sin, cuya gravedad es relativamente
inferior a aqulla de la colusin entre
competidores
18
, con ms fuerza de-
18
La particularidad gravedad de la
colusin entre competidores viene siendo
sos teniendo en forma reiterada por la juris-
pru dencia desde que la CS estableciera a
nes de 2010 que: [L]a colusin constituye
de todas las conductas aten tatorias contra
la libre competencia la ms reprochable, la
ms grave, ya que im porta la coordinacin
del comportamiento de las empresas. El
resultado probable de tal coordinacin es
la subida de los precios, la restriccin de
la produccin y con ello el au mento de los
bera admitirse dicha inversin en
la carga de la prueba respecto de los
ilcitos ms graves. Expres la CS en
el caso Fsforos, 2009:
[N]o es correcto el plantea-
miento de la reclamante [...] en
orden a que se haya in currido
por la sentencia im pugnada
en alteracin del pe so de la
prueba, pues la justicacin
de una conducta infrac cional
corresponde acreditarla a
quien la alega. Por ello, tiene
razn [el TDLC] al sealar
que no se han comprobado
motivacio nes de eciencia, de
economa de escala o de costo
invocadas por la demandada
desde el escrito de contesta-
cin al requerimiento para
estimar que tales guras con-
tractuales se encuentren justi-
cadas por el ordenamien to
de libre competencia. Por
consiguiente, no es efectivo
que el fallo mencionado obli-
gue al denunciado a probar la
licitud de su conducta, sino
que es l mismo quien por
alegar una causal de justi-
cacin de una conducta en
principio ilcita por haberse
as demostrado se coloca
en la posicin jurdica de
probar la excusa invocada.
bene cios que obtienen los par ticipantes.
CS, 29 de diciembre de 2010, rol 1746-2010
(cons. 12), recada en reclamaciones contra
TDLC, 7 de enero de 2010, sentencia N
94/2010 caso Transportistas Osorno.
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(CS, 2 de junio de 2010, rol
277-2010, sentencia recada
en Reclamaciones contra el
TDLC, 14 de diciembre de
2009, sentencia N 90/2009,
caso Fsforos)
Los antecedentes legislativos y
jurisprudenciales referidos deberan
servir de suficiente fundamento
para que el TDLC y la CS sean
ms audaces en la introduccin de
presunciones de ilicitud en el caso
de los ilcitos anticompetitivos ms
graves como lo es la colusin entre
oferentes en licitaciones.
4. REGLAS EXTRACTADAS
Y APRECIACIN CRTICA
De lo razonado por la CS en el fallo
comentado y teniendo por antece-
dente lo fundamentado y resuelto
por el TDLC en la sentencia recurri-
da, consideramos plausible extractar
las siguientes reglas:
i) En la colusin entre oferentes
de licitaciones, el mercado
relevante queda determina-
do por el objeto especco
de la licitacin
19
;
ii) En la colusin entre oferentes
de licitaciones, no es necesa-
rio que un competidor que
celebra un acuerdo de res-
19
Si bien esto no parece ser exactamente
lo mismo que sostener que la o las licitaciones
manipuladas son un mercado en s mismo,
se le asemeja bastante. Razonamientos de la
sentencia del TDLC daran a entender que
s lo son.
triccin a la competencia en
la licitacin con otro est en
conocimiento del convenio
celebrado por este ltimo
con un tercer competidor.
La sola existencia de un con-
venio entre un competidor y
otro importa la concurrencia
de la conducta colusoria;
iii) Se consideran efectos anti-
competitivos de la colusin
entre oferentes en licitacio-
nes, los siguientes:
que un competidor en una
licitacin elimine a un compe-
tidor por medio de un acuer-
do con l;
que sea el acuerdo con un
competidor la causa del au-
mento o maximizacin de las
posibilidades de un participan-
te de resultar adjudicatario;
que dos o ms participantes
en una licitacin sustituyan
la competencia o puja real y
efectiva en dicho proceso por
la coordinacin mutua;
que la coordinacin previa
a una licitacin entre intere-
sados en participar en ella les
conera poder de mercado;
que los precios pagados
o percibidos por la entidad
licitante sean articialmente
alterados por la coordinacin
entre participantes tanto rea-
les como potenciales;
que las empresas coludidas
aumenten sus benecios con
transferencias de riqueza en
su favor desde la entidad lici-
tante;
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Los efectos identicados por los
juzgadores en el caso comentado
son bastante diversos. La literatura
sobre colusin entre oferentes en
licitaciones an agrega otros
20
. No
20
Consideremos, por ejemplo, lo que
arman Robert C. MARSHALL and Michael
J. MEURER, Bidder Collusion and Antitrust
Law: Rening the Analysis of Price Fixing to
Account for the Special Features of Auction
Markets, in Antitrust Law Journal, vol. 72, N
1, Chicago, 2004, p. 99: A primera vista, el
dao social por la colusin entre oferentes
en licitaciones, no es manifiesto. Si una
entidad licitante tiene una cantidad ja para
disponer, entonces, el efecto de la colusin
es simplemente una transferencia de riqueza
desde los individuos representados por la
entidad licitante a los oferentes coludidos. / Sin
embargo, este anlisis es muy simplista. / En
primer lugar, la organizacin de una colusin
en licitaciones y los costos asociados a reprimir
y litigar contra la colusin son obviamente
una prdida social. / En segundo lugar, si la
colusin disminuye el retorno esperado por
las ventas en subastas, el nmero de productos
asignados mediante licitaciones caer y, de esta
manera, el nivel de produccin en el mercado
ser inecientemente restringido. Tambin, si
la colusin eleva los costos contemplados de
la contratacin, esto tambin restringir ine-
cientemente los niveles de produccin, por
la disminucin de la demanda de productos
contratados va licitacin. / Considerando,
nalmente, lo recurrente de la contratacin
pblica va licitaciones, identificamos una
tercera fuente de ineciencia causada por la
colusin entre oferentes. La transferencia de
riqueza, su desviacin desde las licitaciones
de gobierno, priva a la sociedad de fuentes de
ingresos relativamente ecientes que habrn
de ser reemplazadas por fuentes menos e-
cien tes. En la misma lnea, el incremento en
los costos de contratacin pblica asociados a
la colusin incrementan la carga que implican
los impuestos, siempre distorsionadores. (Tra-
duccin del autor de este comentario).
hay exigencias de texto legal que
im pongan la concurrencia copula-
tiva de todos ellos, bastando alguno
o algunos. Es ms, en cuanto los
ilcitos anticompetitivos en nuestro
sistema pueden configurarse con
efectos potenciales, bastar que el
o los acuerdos colusorios, tiendan a
producir alguno de dicho efectos
21
.
Si las reglas anteriores son co-
rrectas para los casos de colusin en-
tre oferentes en licitaciones, por qu
no hablar, derechamente, tal como
insina el TDLC, de una conducta
ilcita por su objeto anticompetitivo,
antes de tener en mente la bsqueda
de efectos reales o potenciales en el
mercado?
Podra ser discutible el proble-
ma de tipicidad que representa el
establecimiento de una presuncin
de ilicitud semejante, sin embargo,
no puede armarse con fundamento
que la idea de ilcitos anticompetiti-
vos por su objeto haya sido expre-
samente excluida por el legislador
en el debate sobre el proyecto que
dio lugar a la ley N 20.361/2009, ya
que all, con la misma expresin, se
habl de otra cosa. Si se concluyera
que semejante problema de tipicidad
existe, sera importante la interven-
cin legislativa y su consideracin
21
As, por ejemplo, tomando el primero
de los efectos identicados, el acuerdo de
un competidor con un rival para que este
ltimo no participe en la licitacin, tiende a
producir uno de los efectos identicados, an
cuando el obligado a no participar ms tarde
infrinja dicho acuerdo colusorio participando
directa o indirectamente en la licitacin que
se pretenda manipular.
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en el paquete de propuestas de la
Comisin Asesora Presidencial para
la Defensa de la Libre Competencia,
en miras a mejorar la eciencia en la
administracin de las reglas frente a
la colusin entre oferentes en licita-
ciones.
Con la categora de conducta en
principio ilcita introducida por la
CS en el caso Fsforos, 2009 sobre
abuso de exclusin, en todo caso,
parece ser que dicho problema de
tipicidad no existe.
En este contexto, la jurispruden-
cia, si bien hace bastante en el caso
que hemos comentado, an tiene
espacio para ser ms audaz con la in-
troduccin de presunciones de ilicitud
en el caso de los ilcitos anticompetiti-
vos ms graves como lo es la colusin
entre oferentes en licitaciones. Con
esto, por ejemplo, la funcin de la
determinacin del mercado relevan-
te podra quedar limitada a jar las
bases de la sancin aplicable, pero
esta determinacin no se requerira
para acreditar el carcter ilcito que,
en principio y a partir de acreditados
ciertos requisitos, tiene la conducta
sometida a la presuncin.
En efecto, concebir la colusin
entre oferentes en licitaciones con
sus particularidades propias, ms
aun cuando es el sector pblico el
que acta como entidad licitante,
debera justicar un tratamiento di-
ferenciado tanto desde el punto de
vista sustantivo como, eventualmen-
te, en lo referido a los incentivos a la
deteccin y los remedios.
Por otra parte, si el vaivn del pn-
dulo jurisprudencial respecto de la co-
lusin entre oferentes en licitaciones
se movi con este caso en direccin
al polo de una mayor facilidad en la
conguracin de este ilcito en sede
de libre competencia, podra hacerse
necesario congurar una regla de mi-
nimis en esta sede
22
. La manipulacin
por parte de los postores de cuanta
subasta, remate o licitacin se lleva
a cabo en los diversos escenarios de
intercambios econmicos de nuestra
sociedad se escucha decir es re-
currente en algunos de ellos. Dado
lo limitado de los recursos y la con-
secuente necesidad de priorizar su
utilizacin, no nos ima ginamos a las
autoridades de li bre competencia in-
volucradas en todos ellos. Lo anterior
no excluye la posibilidad de buscar la
introduccin de soluciones legislativas
para la colusin entre oferentes en lici-
taciones en otros sectores normativos
que regulen reas en las que se tenga
noticia de dicha recurrencia.
22
De la expresin latina de minimis non
curat lex (el derecho no se ocupa de ba ga-
telas), las reglas de minimis en derecho de la
competencia pretenden subsumir situaciones
con niveles de riesgo demasiado bajos como
para poner en movimiento la intervencin de
las autoridades de libre competencia. Para el
derecho europeo vase Comunicacin de la
Comisin relativa a los acuerdos de menor
importancia que no restringen la competencia
de forma sensible en el sentido del apartado
1 del artculo 81 del Tratado constitutivo de
la Comunidad Europea (de minimis), 22 de
diciembre de 2001, en http://eurlex.europa.
eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2
001:368:0013:0015:ES:PDF, consultada el 16
de abril de 2012.
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BIBLIOGRAFA
Comunicacin de la Comisin relativa a
los acuerdos de menor importancia
que no restringen la competencia
de forma sensible en el sentido del
apartado 1 del artculo 81 del Tratado
constitutivo de la Comunidad Euro-
pea (de minimis), 22 de diciembre de
2001, en http://eurlex.europa.eu/
LexUriServ/LexUriServ.do?uri=O
J:C:2001:368:0013:0015:ES:PDF,
consultada el 16 de abril de 2012.
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DERECHO PROCESAL CIVIL Julio 2012 Revista Chilena de Derecho Privado, N 18, pp. 243-258 [julio 2012]
DERECHO PROBATORIO
DE FAMILIA
En las siguientes lneas me referir
a un reciente fallo pronunciado por
nuestro mximo tribunal en el con-
tex to de un juicio de impugnacin y
reclamacin de paternidad, conocido
bajo el amparo de la ley N 19.968,
que estableci los tribunales de fa-
milia y su procedimiento. La relevan-
cia del fallo, ms all de tratarse de
un pro nun ciamiento de la Corte
Suprema, se debe a que contribuye
de manera signicativa en materia
de Derecho Probatorio en juicios de
familia, jurisprudencia que hasta la
fecha es escasa.
En particular, el reciente fallo
se reere y desarrolla en extenso el
signicado de la sana crtica y sus
im plicancias para el razonamiento
ju dicial que debe ser plasmado en
cualquier fallo pronunciado por un
juez de familia. Asimismo, la Corte
Suprema se pronuncia acerca de un
problema probatorio concreto, la
posibilidad de decretar acreditada la
posesin notoria de la calidad de pa-
dre contando con un solo testimonio.
1. LOS HECHOS DE LA CAUSA
Y LA HISTORIA PROCESAL
En causa RIT C-1289-2010, cara-
tulado Rocha con Palma, la seora
Gloria R.E. demand impugnando
la paternidad del seor EPC y recla-
mando la paternidad del Sr. KDD. La
demanda sostiene que la demandante
abandon el hogar que comparta
con el Sr. EPC llevndose consigo a
los dos hijos en comn que tena con
ste, de cinco y dos aos de edad a la
fecha de salida del hogar. Posterior-
mente, junto con los nios comenz
a convivir con el seor KDD.
Consigna la sentencia de primer
grado que se encuentra probado que
desde el ao 2003 a la fecha de la
presentacin de la demanda, el ao
2010, la Sra. Gloria R.E. y sus hijos
han convivido con el Sr. KDD. Asi-
mismo, se entiende probado que el
Sr. KDD ha cuidado de los hijos de
la Sra. Gloria R.E. y que stos con-
forman una familia con el Sr. KDD
y los hijos que este ltimo tiene en
comn con la demandante.
La sentencia de primer grado
tam bin establece que la paternidad
bio lgica de los nios corresponde,
DERECHO PROCESAL CIVIL
Claudio Fuentes Maureira
Profesor de Derecho Procesal y Litigacin
Macarena Vargas Pavez
Profesora de Derecho Procesal
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Claudio Fuentes Maureira y Macarena Vargas Pavez
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me diante anlisis de ADN, al Sr.
EPC, demandado de impugnacin.
El fallo del juez de familia de
Concepcin resuelve la causa esti-
mando que no se ha logrado probar
la posesin notoria de la calidad de
padre, razn por la cual se rechazan
ambas acciones.
Ante este resultado adverso se
apela la sentencia de fecha 8 de junio
de 2011 ante la Corte de Apelaciones
de Concepcin, la cual conrma la
resolucin de primer grado. En virtud
de lo anterior la Sra. Gloria R.E. pre-
senta recurso de casacin en el fondo
ante la Excelentsima Corte Suprema,
alegando una errnea aplicacin del
Derecho. En particular la recurrente
indica la infraccin del artculo 32 de la
ley N 19.968, que consagra el sistema
de apreciacin de la prueba de la sana
crtica, ya que seala que la sentencia:
falta a la lgica y la experien-
cia en el establecimiento de
la conclusiones
y sostiene que si se ha acreditado nom-
bre, trato y fama mediante diversos
medios de prueba. A continuacin
invoca la infraccin del artculo 201 en
relacin con el 202 del Cdigo Civil, al
haber dado preeminencia a la prueba
biolgica por sobre la po sesin notoria.
2. LA SANA CRTICA,
LA FUNDAMENTACIN DE LOS FALLOS
Y LA ERRNEA APLICACIN
DEL DERECHO
Previo al examen de fondo del recur-
so, la Corte Suprema estima funda-
mental resolver una pregunta acerca
de los lmites de la casacin en el
fondo y la posible revisin mediante
sta de decisiones judiciales que han
valorado la prueba bajo el sistema
de la sana crtica. En este sentido,
la casacin en el fondo permite la
revisin de las reglas reguladoras
de la prueba, propias del sistema de
prueba legal, pero respecto de la sana
crtica la Corte reconoce que existe
jurisprudencia dismil, que sostiene
que todo el proceso de valoracin
de los hechos est en su totalidad
entregado al juzgador, por lo que
ausente de todo control. Pues bien, es
apropsito de esta pregunta que la sala
de verano integrada por los ministros
Sergio Muoz, Patricio Valds, Hctor
Carreo, Guillermo Silva y Eugenia
Sandoval profundiza acerca de la sana
crtica como sistema de valoracin de
la prueba.
Un aspecto a rescatar del fallo en
cuestin tiene relacin con la po sicin
del juez de familia, y de cual quier otro
juez para estos efectos, que se enfrenta
a la sana crtica como mtodo para
la valoracin de la prueba. En este
sentido, la Corte identifica que la
sana crtica supone un cambio en el
papel del juez en la produccin de la
sentencia, ya que este sistema:
pretende liberar al juez de
dis posiciones cerradas, pues-
to que no siempre seguirlas
es garanta de justicia en las
de terminaciones judiciales
1
.
1
CORTE SUPREMA DE CHILE, Causa rol, N
9607-2011, sentencia 29 de febrero de 2012.
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DERECHO PROCESAL CIVIL Julio 2012
Como se puede observar, se entre-
gan mayores niveles de autonoma al
juez al momento de valorar la prueba
a efectos de buscar la justicia del caso
concreto. Con todo, esta mayor con-
anza no es gratuita para los jueces
y tiene importantes consecuencias.
En primer lugar, la sana crtica
obliga a los jueces a tener un cono-
cimiento acabado de los casos que se
les presentan, pues sern slo ellos
los responsables, sin las espaldas
del legislador, de denir qu hechos
se pueden dar por probados y cu-
les no. La propia Corte describe el
proceso de trabajo que deber llevar
a cabo el juez para poder valorar de
manera apropiada toda la prueba,
proceso de conocimiento que dista
de aqul realizado en los sistemas
de prueba legal en el cual una buena
parte del anlisis de la prueba y su
conabilidad, coherencia y poder
probatorio estaban regulados por ley.
As, la Corte Suprema seala
cul es el estndar de conducta a
satisfacer por parte del juez:
La sana crtica est referida
a la valoracin y pondera-
cin de la prueba, esto es, la
actividad encaminada a de-
terminar primero los aspectos
que inciden en la decisin de
considerar aisladamente los
medios probatorios, para pre-
cisar su ecacia, pertinencia,
fuerza, vinculacin con el jui-
cio y cuanto pueda producir
Cita Westlaw Chile: CL/JUR/472/2012, con-
si de rando primero, fallo de la CS.
fe en el juzgador (...) Luego,
en una valoracin conjunta
de los medios probatorios as
determinados, extraer conclu-
siones pertinentes en cuanto
a los hechos y jar la forma
en que estos sucedieron. En
ambos escalones deber tener
presente el magistrado las le-
yes de la lgica, la experiencia
y los conocimientos cientca-
mente aanzados (...)
2
.
Desde esta perspectiva se hace evi-
dente que el trabajo del juez es ms
arduo al momento de valorar la prue-
ba en este sistema de apreciacin, se
trata de un proceso de razonamiento
ms complejo.
La segunda consecuencia tiene
relacin con la fundamentacin de
las sentencias. Es as que el fallo deja
en claro que:
las reglas de la sana crtica
imponen mayor responsabi-
lidad a los jueces
3
y que la principal consecuencia de
aqulla es el deber de fundamenta-
cin. En otras palabras, la contracara
a esta mayor libertad al momento
de apreciar la prueba es una mayor
exigencia en la fundamentacin de
los fallos. A este respecto el fallo
realiza una de sus principales contri-
buciones al establecer con claridad
2
CORTE SUPREMA DE CHILE (n. 1), consi-
de rando sexto, cuarto prrafo.
3
Op. cit., consi de rando sexto, prrafo
d cimo quinto.
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qu debe contener un fallo cuando se
reere a la valoracin de las pruebas
bajo este sistema de apreciacin.
Para desarrollar el punto anterior
la Corte examina con minuciosidad
todo el cuerpo legislativo vigente en
el cual la sana crtica es denida o uti-
lizada como mecanismo de aprecia-
cin de la prueba. De dicha revisin
la Corte deriva que la sana crtica no
slo impone al juez los parmetros
de las mximas de la experiencia,
los conocimientos cientcamente
aanzados y la lgica sino que, ade-
ms, entiende que estos deben ser
explicitados en el razonamiento del
tribunal. Indica el mximo tribunal:
e) Los sentenciadores dejarn
explicitadas en la sentencia
las razones jurdicas, los prin-
cipios de la lgica, las m-
ximas de la experiencia y los
conocimientos cientca mente
aanzados en cuya vir tud le
asignan valor o des es timan las
pruebas.
Esta situacin descrita por el supre-
mo tribunal tiene impacto en cmo
fundamentan las sentencias los jue-
ces en la actualidad.
Lo comn en fallos en materia de
juzgados de familia est en encon trar
decisiones que una vez que enume-
ran y resumen toda la prueba presen-
tada, se limitan a utilizar la expresin
en virtud de la sana crtica como
un razonamiento autoexplicativo y
suciente para dar a entender al lec-
tor el proceso de valoracin probato-
ria llevado a cabo por el juez
4
. Esta
situacin va en directa contradiccin
con lo dicho por la Corte Suprema,
ya que, por un lado, el razonamiento
pro batorio debe gracar, como se
mencion antes, la valoracin de
ca da medio de prueba y despus las
vinculaciones entre unos y otros, y,
adems, explicitar en cada ejercicio
los criterios de valoracin que el juez
ha utilizado para apreciar.
Es decir, siguiendo el razonamien-
to del supremo tribunal, la exclusiva
mencin a la sana crtica como una
formula tipo no es suciente, sino
que, adems, el juez debe indicar qu
mxima de la experiencia, qu regla
de la lgica formal o qu conocimien-
to cientficamente afianzado, con
nombre y apellido, est utilizando
para otorgarle o no credibilidad a
cierto medio de prueba
5
, no basta en
este sentido un mencin a:
este testigo no es creble en
virtud de las mximas de la
ex periencias.
Como es evidente, eleva las expectati-
vas respecto del trabajo de los jueces.
4
Ejemplos de este tipo de fallos puede
ver se en Claudio FUENTES MAUREIRA, La
per sistencia de la prueba legal en la judi ca tu-
ra de familia, en Revista de Derecho, ao 18,
N 1, Antofagasta, 2011, pp. 119-145.
5
el aspecto fundamental queda deter-
minado en precisar en la sentencia las
razones, jurdicas, los principios de la lgica, las
m ximas de la experiencia y los conocimientos
cien tcamente aanzados en cuya virtud
le asignan valor a las pruebas rendidas en el
pro ceso. CORTE SUPREMA DE CHILE (n. 1),
con siderando sexto, prrafo decimoquinto.
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A mayor abundamiento la pro-
pia Corte deja en claro cul es el
parmetro a satisfacer por parte de
cualquier razonamiento probatorio,
al identicar el papel que cumple la
fundamentacin de las sentencias
al estar dirigida al examen de las
partes y ciudadanos en general. En
otras palabras, el razonamiento pro-
batorio seguido por el juez de familia
debe plasmarse de forma pristina en
su fallo, de modo tal que pueda ser
seguido y comprendido por cual-
quier ciudadano. Nuevamente en
pa labras de la Corte Suprema:
debe revelar y conducir l-
gicamente a la conclusin que
convence al sentenciador en
la ponderacin de la prue ba
6
.
Como resulta patente en la realidad
actual, la simple enumeracin de
los medios de prueba y la remisin
genrica a la sana crtica resulta a
todas luces insuciente.
Un ltimo aspecto a rescatar en
esta materia se relaciona con el ra-
zo namiento seguido por el mximo
tri bunal con el n de resolver la pri-
mera pregunta jurdica planteada.
Concluye la Corte Suprema de ma-
nera correcta que, al igual que en el
caso de las tpicas reglas reguladoras
de la prueba del nuestro Cdigo de
Pro cedimiento Civil, los parmetros de
la sana crtica y su aplicacin tam-
bin pueden estar sujetos a control
mediante este recurso.
6
de rando sexto, prrafo dcimo quinto.
La Corte entiende que los par-
metros de la sana crtica, si bien de-
ben ser escogidos y aplicados al caso
concreto por el juez que en pri mera
instancia conoce de la causa, no es
facultativo de este la remisin o no a
dichos parmetros. En otras palabras,
el juez no puede escoger si se remite o
no la sana crtica para resolver un pro-
blema de valoracin de la prueba, pues:
(e)s el legislador el que se
re mite a tales parmetros, es
l quien integra la ley con ra-
zo nes, principios, mximas y
co nocimientos
7
.
Se trata, entonces, de una orden ex-
plcita del legislador como un lmite a
la labor del juez y su incumplimiento
vulnera una garanta que ste concede
a las partes. Ms an la Corte indica:
su inobservancia, transgre-
sin, equivocada aplicacin o
errnea interpretacin puede
dar origen a la interposicin
de los recursos que contempla
la ley, puesto que cuando no
se los cumple, no solamente
se desobedecen sus determi-
naciones, sino que, adems,
se quebranta la ley (...)
8
.
En mi opinin, no debe confun-
dirse la decisin del juez de primer
grado de escoger qu mximas de la
experiencia o conocimiento cientco
7
de rando sexto, prrafo dcimo quinto.
8
Ibid.
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sern utilizadas como parmetro para
valorar un determinado medio de
prueba con la imposibilidad de exa-
minar dicha decisin. Si bien es cierto
que el legislador no enumer todos
los conocimientos cientcos o las
mximas de la experiencia po sibles
de invocar, si orden la uti li zacin
de ciertos parmetros para tomar
una decisin y estableci re quisitos
para poder usarlos. En este sentido
no se trata de cualquier co nocimiento
humano, sino que de uno que se
encuentre cientcamente aanzado.
Tampoco el legislador dijo cualquier
experiencia, sino que una que posea
un rasgo especco, esto es, que sea
una mxima que, como dice la Real
Academia Espaola, sea un:
principio o proposicin ge-
ne ralmente admitida por quie-
nes profesan una facultad o
ciencia.
En el caso de la lgica formal se re-
ere a las leyes que la conforman. La
decisin de calicar un determinado
pa rmetro como uno de aqullos que
la ley obliga a utilizar como me dio
de valoracin de la prueba si pue de
y debe ser objeto de revisin. Perm-
taseme un ejemplo, un fallo sostiene
que la ciencia hoy indica que los hijos
de padres homosexuales tienden a
mentir ms que los hijos de padres
heterosexuales y valora conforme a
ello un testimonio estimndolo no
creble. Es ste un conocimiento
cientcamente aanzado que esta-
ramos dispuestos a aceptar como un
parmetro vlido para la ponderacin
de credibilidad de un testigo? Es
evidente que los jueces pueden errar
al momento de calicar un hecho o
una premisa como un mxima de
la experiencia o un conocimiento
cientcamente aanzado. Lo impor-
tante es recalcar que el legislador no
autoriza a utilizar cualquier criterio
para valorar la prueba, sino que slo
aqullos que menciona, que resultan
ser frmulas o estndares no muy
distintos a aqullos como buen padre
de familia o debida diligencia.
En el mismo sentido la Corte in-
dica respecto del recurso presentado:
no demuestra los yerros de-
nunciados, pues omite se alar
la forma en que se han desen-
tendido las normas cientcas,
tcnicas, simplemente lgicas
o de la experiencia que la sana
crtica ordena respetar(...)
9
.
Un ltimo punto es que no debe
confundirse la decisin acerca de si
un testigo es o no ms creble o ms
vers que otro, con vericar la ade-
cuada calicacin de un parmetro
de valoracin con aqullos que el
legislador autoriza a utilizar. La pri-
mera hiptesis s parece ser algo
im posible de revisar mediante este
recurso, ya que la ley no entrega r-
denes o prohibiciones a este respecto
y no existe una norma legal involu-
crada. El razonamiento enarbolado
por el mximo tribunal es consistente
con esta idea al indicar:
9
de rando octavo.
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la exposicin de motivos (...)
deja en evidencia que el pro-
psito nal de la recurrente
es promover que se lleve a
cabo por esta Corte una nueva
va loracin de las probanzas,
distinta de la ya efectuada por
los jueces de mrito, actividad
que resulta extraa a los nes
de la casacin en el fondo en
los trminos propuestos
10
.
3. PUEDE ACREDITARSE LA POSESIN
NOTORIA DE LA CALIDAD DE PADRE
CON UN SOLO TESTIGO?
Todo el razonamiento previo esbo-
zado por la Corte no impidi que,
a pesar de concluir que lo que se
pide en concreto es una nueva valo-
racin, de igual forma determinase
si la decisin del juez de familia de
no decretar la posesin notoria de la
calidad de padre tena sustento.
Por lo anterior, la Corte examina
los requisitos para su procedencia,
identicando los requisitos legales
de plazo, nombre, trato y fama y el
necesario establecimiento de modo
irrefragable de aqullos.
Desde el punto de vista de la acre-
ditacin de estos requisitos la Corte
recuerda la disposicin del artculo
200 del Cdigo Civil que indica que la
posesin notoria slo puede probarse
por un conjunto de testimonios, ante-
cedentes o circunstancias dedignos.
En este escenario la Corte identica
cul es la cuestin jurdica a resolver:
10
de rando noveno.
Tales exigencias plantean la
interrogante acerca de la po-
si bilidad que la posesin en
cuestin sea justicada nica-
mente con el mrito de la
prueba testimonial ren dida
11
.
La cuestin jurdica est soportada
por el razonamiento seguido por el
juez de familia que rechaz la soli-
citud al estimar que no era posible
acreditar los requisitos de nombre,
trato y fama mediante una sola
prueba testimonial
12
. Termina la
Corte Suprema por conrmar la re-
solucin casada al entender que la
respuesta a la pregunta es negativa.
Es nuestra opinin que en esta
ma teria la Corte Suprema resuelve
de manera adecuada el problema
jurdico planteado.
En primer lugar, al vincular los
artculos 198 y 200, entendiendo que
una de las formas por las cuales pue-
de acreditarse la paternidad, adems
del ADN, es la declaracin de la po-
sesin notoria de la calidad de padre
y, por ende, haciendo aplicable la
limitacin establecida en el inciso
segundo, que indica que la prueba
testimonial es insuciente por si sola.
Lo anterior puede corroborarse en la
historia de la ley cuando se indica:
Al respecto, decidi la Co-
misin incluir en este artculo,
como medio probatorio de la
liacin, la posesin notoria de
11
de rando dcimo primero.
12
Op. cit., considerando tercero.
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la calidad del hijo, siempre que
haya durado a lo menos cinco
aos continuos y se demuestre
de modo irre fragable
13
.
A mayor abundamiento dice la mis-
ma historia de la ley N 19.585 que:
Por otra parte, la Comisin
resolvi no incorporar la limi-
tacin en orden a que no bas-
te para acreditar la posesin
notoria la prueba de testigos,
porque ya se consign -en el
artculo 198 que proponemos
en este informe- que es insu-
ciente por s sola la prueba
testimonial para establecer la
paternidad y la maternidad
14
.
En segundo lugar, debido al
propio tenor literal del artculo 200,
el cual alude, en plural, a antece-
dentes y conjunto de testimonios.
Esta pluralidad de antecedentes no
se encuentra justicada de manera
arbitraria, ni se trata de una mala
tcnica legislativa, por el contrario,
la historia de la ley muestra amplias
discusiones parlamentarias respecto
de los medios de prueba y la posi-
bilidad de probar mediante un solo
medio la liacin de una persona
debido a la trascendencia de sta y
sus implicancias. En este sentido, la
intensin de legislador se explicita
claramente en la historia de la ley al
13
Primer informe Comisin Constitucin,
Historia de la ley N 19.585, p. 383.
14
Segundo informe Comisin Constitu-
cin, Historia de la ley N 19.585, p. 778.
momento de justicar las limitaciones
referidas a la prueba testimonial y la
prueba de presunciones:
En seguida, atendida la
tras cendencia del estableci-
miento de la liacin, acept
la conveniencia de evitar que
pu diera darse por acreditada
con una sola prueba. En ese
sentido, coincidi en que,
por s sola, nunca puede ser
su ciente la prueba de tes-
ti gos. (...) En lo que atae a
las presunciones, record
la Comisin que, en mate-
ria civil, si bien el artculo
1712, inciso tercero, declara
que las que deduce el juez
debern ser graves, precisas
y concordantes esto es, no
confiere valor a una sola
presuncin, el artculo 426
del Cdigo de Procedimiento
Civil permite que una sola
presuncin constituya plena
prueba cuando, a juicio del
tribunal, tenga caracteres de
gravedad y precisin sucien-
tes para formar su convenci-
miento. Estim la Comisin,
Al respecto, que deban apli-
carse en la especie las reglas
del artculo 1712, en orden a
que no basta una sola pre-
suncin judicial para dar por
establecida la paternidad o
la maternidad. Consiguiente-
mente, acord declarar que,
para estos efectos, ser insu-
ciente por s sola la prueba
testimonial, y se aplicarn a la
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de presunciones los requisitos
del artculo 1712
15
.
Desde esta perspectiva el legisla-
dor busca incrementar o aumentar
el nivel de fuentes de informacin
que corroboran que se han dado las
hiptesis de la posesin notoria, en el
entendido que la trascendencia de la
materia justica una mayor exigencia
que respecto de la acreditacin de
otros hechos.
Con todo, la informacin entre-
gada por el fallo deja abierta una
incgnita. En el fallo en cuestin se
muestra que no slo se present co-
mo medio de prueba para acreditar
la posesin notoria la declaracin de
un solo testigo sino que:
el resto de la prueba rendida
consistente en certicados de
nacimientos, declaraciones ju-
radas y fotografas, no aportan
en este sentido a la congu-
racin de tal posesin (...)
16
.
Como se observa, el fallo no es ex-
plcito en el contenido de dichos
me dios probatorios, pero surge la
pre gunta acerca de si sera posible
pro bar la posesin notoria mediante
una sola prueba testimonial y otros
antecedentes probatorios.
Al respecto la redaccin del ar-
tculo 200 del Cdigo Civil, resulta
poco clara, ya que se seala:

15
Segundo informe..., (n. 14), p. 771.
16
de rando duodcimo.
y se pruebe por un conjunto
de testimonios y anteceden-
tes o circunstancias dedig-
nos que la establezcan (...).
En mi opinin, debera permitir-
se, por dos razones. Por un lado, si
como muestra la historia de la ley el
objetivo es dotar de mayor seguridad
a la determinacin de la liacin, esto
se traduce en que existan mltiples
fuentes de informacin que apunten
a acreditar un mismo hecho, en este
sentido si en un determinado caso
se cuenta con un testimonio y otros
antecedentes dedignos, no se est
violando la ratio legis que busca im-
pedir la sola utilizacin de la prueba
testimonial y se cumple, adems, con
el otro objetivo destinado a tener
mayor certeza. Por otro lado, no debe
olvidarse que, si bien se trata de una
regla establecida en el Cdigo Civil, se
trata de una norma cuyo con tenido es
netamente probatorio y que se sujeta
al procedimiento establecido por el
legislador en la ley N 19.968, el cual
se ve regido por dos relevantes princi-
pios probatorios: la libertad de prueba
y la sana crtica. Ambos principios
apuntan a que no ser el legislador el
que establezca el valor probatorio de
los medios de prueba y a que el catlo-
go de medios de prueba ser abierto,
pudiendo las partes escoger aqullos
a los cules echar mano, siempre que
el legislador no los prohiba.
Si bien la ley utiliza la expresin
irrefragable, aspirar en esta materia
a una verdad absoluta no parece razo-
nable; esta norma debe ser leda como
una precaucin del legislador que
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DERECHO A UN DEBIDO
PROCESO.
ALCANCES Y CONTENIDO
RECURSO DE PROTECCIN. CORTE DE
APELACIONES DE SANTIAGO, 11 DE
ABRIL DE 2012, ROL 1471-2012.
Nueve alumnas del liceo A-44 Car-
mela Carvajal de Prat fueron sancio-
nadas con la cancelacin de su ma-
trcula para el ao 2012 por haber
par ticipado en distintas actividades
con ocasin del movimiento estu-
diantil de 2011.
Las alumnas sancionadas recu-
rren de proteccin en contra del
referido establecimiento educacio-
nal, de la direccin del mismo y
de la directora seora R. del V.P.,
argumentando la vulneracin de las
garantas que contempla el artculo
19 N 2 y 3 inciso 4 de la Constitu-
cin Poltica de la Repblica, esto es,
igualdad ante la ley y derecho a un
debido proceso.
En total, se interponen cuatro
recursos de proteccin sobre hechos
de igual naturaleza, razn por la cual
la Corte dispuso su acumulacin y
los fall en forma conjunta.
En relacin con la vulneracin del
derecho a un debido proceso, las re-
busca asegurar que existirn diversas
fuentes de informacin, pero pensar
que slo podremos probar algo de
forma irrefragable contando con dos
testimonios y otros antecedentes y no
con un testimonio y otros anteceden-
tes, es cuestionable. Al nal del da se
trata de probabilidades. En palabras
de Francesco Carnelutti:
desgraciadamente, si pe-
dimos al proceso la verdad
verdadera, la verdad pura, la
verdad al ciento por ciento,
tenemos que reconocer que
no nos la puede dar. Lo que
nos da es, en la mejor de las
hiptesis, un porcentaje de
verdad, una especia de ver-
dad de baja ley, cuando no
sea incluso, en vez de moneda
de oro, un billete de banco
17
.
BIBLIOGRAFA
CARNELUTTI, Francesco, Cmo se hace un
proceso, traduccin de Santiago Sents
Melendo y Marino Ayerra Redn,
Argentina, Editorial Rodamillans
S.R.L., 1954.
CORTE SUPREMA DE CHILE, Causa rol N
9607-2011, sentencia 29 de febrero
de 2012, Cita Westlaw Chile: CL/
JUR/472/2012.
FUENTES MAUREIRA, Claudio, La per-
sistencia de la prueba legal en la
judicatura de familia, en Revista de
17
Francesco CARNELUTTI, Cmo se hace
un proceso, traduccin de Santiago Sents
Melendo y Marino Ayerra Redn, Argentina,
Editorial Rodamillans S.R.L., 1954, p. 138.
Derecho, ao 18, N 1, Antofagasta,
2011.
CFM
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currentes sealan que a nes del mes
de diciembre de 2011 y pri meros das
del mes de enero de 2012 fueron in-
formadas por parte de la direccin del
liceo de la cancelacin de la matrcula
para el ao en curso. Indican, adems,
que no tuvieron conocimiento de las
causales por las cuales la direccin
decidi impo ner la referida sancin
y que no han tenido oportunidad de
formular des cargos, lo que:
rompe el debido o justo pro-
ceso, cuyo principio rector es
la bilateralidad de la audien-
cia.
Por su parte, la recurrida informa
que con fecha 12 de septiembre de
2011, cuatro de las recurrentes ha-
bran participado en una funa a la
Universidad Andrs Bello donde se
realizaban clases del programa Sal-
vemos el ao escolar. Con ca ce rolas
y sin autorizacin habran ingresado
a la referida casa de estudios insul-
tando, atemorizando y amenazando
a las alumnas participantes, las que
debieron abandonar el recinto por
una salida alternativa. Por estos he-
chos considerados como violentos
con fecha 6 de diciembre de 2011 el
Consejo de Evaluacin de Curso,
con la presencia de la directo ra y
otras autoridades del liceo, determi-
n que se haba infringido el Manual
de Convivencia del referido estable-
cimiento educacional.
Respecto de las otras cinco alum-
nas, la recurrida se seala caso a ca so
los antecedentes que llevaron a la
direccin del liceo a considerar que
ellas tambin haban infringido las
normas del Manual de Conviven-
cia: participacin de algunas de las
alumnas en la funa en la Universidad
Andrs Bello, anotaciones negativas,
atrasos, situacin de condicionali-
dad, mal rendimiento y, una de
ellas, por participar en una velatn
de carcter pblico.
Sobre la base de todos estos an-
tecedentes, la recurrida determin
sancionar a las nueve alumnas con
la cancelacin de la matrcula para
el ao 2012 por no cumplimiento
o infracciones de carcter grave al
Manual de Convivencia del Liceo.
Indica, adems, que esta decisin se
adopta en el marco de la normativa
del Ministerio de Educacin que per-
mite a los establecimientos educacio-
nales tomar medidas disciplinarias.
Con fecha 11 de abril de 2012 la
Corte de Apelaciones de Santiago
acoge la accin de proteccin, deja
sin efecto la cancelacin de matrcula
y ordena el reintegro inmediato de
las recurrentes a las actividades es-
colares.
En su considerando duodcimo
la Corte sostiene:
Que, por otra parte, estos
sen tenciadores no han logra-
do adquirir la conviccin de
que en los procesos que moti-
varon las sanciones aplicadas,
se haya respetado a cabalidad
el debido proceso, toda vez
que no existi una investigacin
de los hechos, sino que una
ci tacin para comunicar la
de cisin adoptada y de la que
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slo alzarse, sin haber existido
un proceso en el que se indaga-
ran las situaciones fcticas y la
posibilidad de que las recurridas
formularan sus descargos.
Aun cuando este fallo no se en-
cuentra rme, estimo que hay dos
aspectos interesantes de comentar.
En primer lugar, las razones por las
cuales la Corte considera que en este
caso se ha vulnerado el derecho a un
debido proceso y, en segundo lugar,
la aplicacin amplia de este derecho
a procesos no jurisdiccionales.
I. VULNERACIN DEL DERECHO
AL DEBIDO PROCESO
Considero que este fallo se encamina
en sentido correcto al acoger el re-
curso interpuesto, pues recoge de al-
gunas de las garantas judiciales que
componen el debido proceso con-
sagrado en la Constitucin Poltica
de la Repblica y en la Convencin
Americana de Derecho Humanos.
En primer lugar, la referencia
que hace el fallo a la ausencia de
una investigacin de los hechos
alude a la exigencia de desarrollar
un proceso en el que se averigen
y examinen los hechos objeto de la
investigacin. Pero no se trata de
cualquier proceso, sino que uno que
asegure el cumplimiento de ciertas
garantas mnimas como, por ejem-
plo, el derecho a ser informado de los
cargos que se formulan o a disponer
de tiempo y medios para preparar
la defensa.
Tal como se advierte del consi-
derando duodcimo, la Corte estim
que en este caso no hubo un proceso:
(sin haber existido un pro-
ceso en el que se indagaran
las cuestiones fcticas),
de modo tal que difcilmente se pu-
dieron cumplir las exigencias mni-
mas de un debido proceso conforme
a la Constitucin Poltica de la Rep-
blica y de los tratados internaciones.
En segundo lugar, el fallo alude a
la ausencia de una oportunidad para
formular descargos. En este caso, no
se cumple con una de las dimensio-
nes ms importantes del debido pro-
ceso, cual es el derecho a la defensa,
entendido como la posibilidad y la
oportunidad de las partes de efectuar
alegaciones, presentar pruebas y con-
tradecir las de la contraria durante
todo el proceso con la seguridad de
que ellas sern valoradas por el juez
en la sentencia
1
.
Conforme a la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos
Humanos esta garanta supone, entre
otras cosas, el derecho a una comu-
nicacin previa y detallada de los
car gos que se formulan; a conocer
las razones por las cuales se imputa
un determinado hecho; a disponer
de tiempo y medios adecuados para
pre parar la defensa; a interrogar a
los testigos a su favor y en contra y a
con trovertir las pruebas.
1
Alex CAROCA, Garanta constitucional de la
defensa procesal, Barcelona, Bosch, 1998, 588 pp.
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A juicio de la Corte de Apelacio-
nes de Santiago, la sola comunica-
cin de la sancin en diciembre de
2011 y enero de 2012 sin dar a las
alumnas la posibilidad de defenderse
en los trminos antes sealados, vul-
nera el derecho a un debido proceso.
Dicho lo anterior, y rescatando el
valor de este fallo, no puedo dejar de
sealar que la Corte pierde una valio-
sa oportunidad llenar de contenido
y delimitar el alcance del derecho a
un debido proceso, avanzado con
ello en la construccin de estnda-
res jurisprudenciales nacionales. En
efecto, el fallo se limita a enunciar de
modo general algunas de las dimen-
siones que componen el derecho al
debido proceso, pero no desarrolla
los argumentos por los cuales se
congura la situacin de vulneracin.
Qu era lo exigible al estable-
cimiento educacional en este caso?
Qu etapas o pasos debi haber
seguido para que se resguardara el
derecho de las alumnas a un debido
proceso? Todo indica que la sola
noticacin de la sancin no slo es
in su ciente para los estndares exi-
gidos sino que vulnera una garanta
constitucional, pero, cmo se liga
la actuacin de la recurrida con las
normas constitucionales e interna-
cionales aplicables en esta materia?
Si bien el considerando duod ci-
mo se reere como ya se ha men-
cionado a la necesidad de una in-
vestigacin previa a la imposicin de la
sancin y al derecho de las re currentes
a formular los descargos, no se ofrece
una fundamentacin que d sustento a
la decisin adoptada, en circunstancias
que existe un gran desarrollo doctrina-
rio y juris pru dencial en esta materia.
Es cierto que esta tarea no siem-
pre resulta fcil. Ello se debe porque
el derecho al debido proceso no es
una nocin clara, simple y esttica.
Por el contrario, se trata de una no-
cin compleja, compuesta de mlti-
ples dimensiones de textura abierta
y en permanente evolucin
2
.
La CIDH dene el debido pro-
ceso como el:
conjunto de parmetros o
estndares bsicos que de-
ben ser cumplidos por todo
pro ceso para asegurar que la
discusin y la determinacin
de los derechos que estn en
cuestin se hayan realizado
en un entorno de razonabi-
lidad y justicia para las per-
sonas que intervienen en su
desarrollo
3
.
El hecho de que la nocin de
de bido proceso est compuesta por
est ndares generales y no reglas
especcas- impone una importante
carga al juzgador. Le exige realizar
un trabajo argumentativo lgico y
coherente para el caso concreto, es
decir, lo obliga a aplicar en cada caso
un criterio de razonabilidad,
2
Mauricio DUCE, Felipe MARN y Cristin
RIEGO, Reforma a los procesos civiles orales:
consideraciones desde el debido proceso y
calidad de la informacin, en CEJA, Justicia
civil: perspectivas para una reforma en Amrica
latina, Santiago, Centro de Estudio de Justicia
de las Amricas, 2008, pp. 13-94.
3
Fallo Garca Ramrez-CIDH, 2004.
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esto es, para considerar si
es que en una circunstancia
cualquiera se han cumplido
o no las exigencias de las
ga rantas es necesario consi-
derar en concreto los valores
que ellas proclaman en rela-
cin con los dems valores
del sistema, al mismo tiempo
que las limitaciones propias
de la realidad
4
,
cuestin que se echa de menos en el
caso en comento.

Tambin se echa de menos una
aplicacin del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos en la funda-
mentacin del fallo. No hay mencin
alguna ni siquiera tangencial a los
tratados internacionales de derechos
humanos, en general, y del pacto de
San Jos de Costa Rica o convencin
Americana de Derechos Humanos,
en particular. Este punto llama espe-
cialmente la atencin ha bida cuenta
del gran desarrollo doc trinario y
jurisprudencial que existe en torno a
las garantas judiciales contenidas en el
artculo 8 de este instrumento y que se
aplican en forma directa en este caso
5
.
4
DUCE, MARN y RIEGO (n. 2), p. 20.
5
Artculo 8. 1. Toda persona tiene de-
re cho a ser oda, con las debidas garantas
y dentro de un plazo razonable, por un juez
o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por
la ley, en la sustanciacin de cualquier acu-
sa cin penal formulada contra ella, o para la
determinacin de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, scal o de cualquier
otro carcter.
2. Toda persona inculpada de delito tie-
ne derecho a que se presuma su inocencia
Tal como se puede observar del
fallo en comento, el considerando
dcimo tercero slo hace alusin a los
mientras no se establezca legalmente su cul pa-
bi lidad. Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantas mnimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido
gratuitamente por el traductor o
intrprete, si no comprende o no
habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicacin previa y detallada al
inculpado de la acusacin formulada;
c) concesin al inculpado del tiempo
y de los medios adecuados para la
preparacin de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse
personalmente o de ser asistido por
un defensor de su eleccin y de co-
mu nicarse libre y privadamente con
su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido
por un defensor proporcionado por
el Estado, remunerado o no segn
la legislacin interna, si el inculpado
no se defendiere por s mismo ni
nombrare defensor dentro del plazo
establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a
los testigos presentes en el tribunal y
de obtener la comparecencia, como
testigos o peritos, de otras personas
que puedan arrojar luz sobre los
hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar
contra s mismo ni a declararse cul-
pable y
h) derecho de recurrir del fallo ante
juez o tribunal superior.
3. La confesin del inculpado solamente
es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna
naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sen-
tencia rme no podr ser sometido a nuevo
juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser pblico,
salvo en lo que sea necesario para preservar
los intereses de la justicia.
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artculos 19 y 20 de la Constitucin
Poltica e, incluso, al auto acordado
de la Corte Suprema sobre tramita-
cin y fallo del recurso de proteccin.
II. APLICACIN DEL DERECHO
AL DEBIDO PROCESO A PROCESOS
NO JURISDICCIONALES
Un segundo aspecto que a mi
juicio es interesante de comentar
tiene relacin con la interpretacin
extensiva del derecho al debido
proceso aplicada a la actuacin de la
recurrida.
Se trata, como sabemos, de un
establecimiento educacional que
aplica una sancin en el marco de
sus atribuciones, pero como hemos
visto sin llevar adelante un proceso
con las mnimas garantas y sin dar
oportunidad a las recurrentes a de-
fenderse. Pero son exigibles estos
estndares a las decisiones de orga-
nismos no jurisdiccionales? Es po-
sible aplicar los mismos parmetros?
Qu papel representa el Manual de
Convivencia de un establecimiento
educacional en un caso como ste?
Si bien comparto de la interpre-
tacin amplia que hace la Corte de
este derecho al exigir las garantas
propias del debido proceso a au-
toridades (distintas a las judiciales)
que tienen la facultad de emitir
de cisiones o pronunciar sentencias,
la ausencia de argumentos sobre el
par ticular, no permite conocer las
con sideraciones que motivaron esta
de cisin ni construir estndares juris-
prudenciales nacionales al respecto.
Tal como lo hizo anteriormente,
la Corte desaprovecha la oportunidad
de referirse a este punto y desarrollar
argumentos slidos para sustentar una
interpretacin como sta, cuestin
que, entre otros aspectos, quiz ser
objeto de crtica por la contraparte en
sus es critos de apelacin.
En este escenario, me parece
in teresante traer a colacin el voto
de minora de una sentencia dicta-
do hace ms de veinte aos que
s se hace cargo del punto
6
. En
1986 un alumno de la Universidad
de Santiago de Chile presenta un
recur so proteccin por la aplica-
cin de la sancin de expulsin en
razn de supuestas infracciones al
Reglamento de tica Estudiantil
de esa universidad. Los hechos que
motivaron la sancin fueron los
siguientes: interrupcin violenta de
clases, participar en enfrentamientos
con carabineros y haberse negado a
abandonar las dependencias de la
universidad ante los requerimientos
de la autoridad.
El recurrente argumenta su re-
curso en la violacin de los derechos
constitucionales establecidos en el
artculo 19 N 2 y N 3 inciso 4 y 5
y N 24 de la Constitucin Poltica
de la Repblica. El voto de mayora
rechaza el recurso por considerar
que la medida de expulsin ha sido
ejercida en cumplimiento del deber
de la recurrida de
6
Recurso de proteccin. Corte de Ape-
laciones de Santiago, 6 de mayo de 1986.
Alucema Galleguillos, Patricio vs. Universidad
de Santiago de Chile.
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velar por el normal desenvol-
vimiento del quehacer univer-
sitario de proteger a la comu-
nidad estudiantil de acciones
que alteren la tranquila con-
vivencia que se necesita para
lograr los propsitos de toda
universidad
7
.
El voto disidente, en cambio,
con sidera que la exigencia contenida
inciso 5 del N 3 del artculo 19, que
establece:
toda sentencia de un rgano
que ejerza jurisdiccin debe
fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corres-
ponder al legislador estable-
cer las garantas de un racional
y justo procedimiento,
es aplicable a cualquier sentencia
dictada por una autoridad que tiene
la facultad para ello.
El ministro disidente sostiene que
una interpretacin armnica del art-
culo 19 y 76 de la carta fundamental
y del artculo 170 N 5 del Cdigo de
Procedimiento Civil permite concluir
que el constituyente ha querido que
una sentencia dictada por una auto-
ridad debe ser
consecuencia de un procedi-
miento que se haya ceido a
los principios elementales de
7
Recurso de proteccin (n. 6).
justicia y racionalidad conte-
nidos en las normas vigentes
y, que como sucede en el
caso en estudio, cuando stos
no estn determinadamente
sealados por un cuerpo legal,
sera necesario recurrir para
emitir el juicio, a los princi-
pios de equidad que le indi-
que a la autoridad su sabidura
y conciencia, lo que puede
inferir, como parece natural,
en primer lugar de aquellos
que el legislador ha dado para
similares situaciones
8
.
En denitiva, en casos como ste
donde se discuten garantas constitu-
cionales procesales, se espera de nues-
tros jueces una debida comprensin de
los estatutos que las rigen y una debida
fundamentacin de sus decisiones.
BIBLIOGRAFA
CAROCA, Alex, Garanta constitucional de
la defensa procesal, Barcelona, Bosch,
1998.
DUCE, Mauricio, Felipe MARN y Cristin
RIEGO, Reforma a los procesos ci-
viles orales: consideraciones desde
el debido proceso y calidad de la
informacin, en CEJA, Justicia civil:
perspectivas para una reforma en Amrica
latina, Santiago, Centro de Estudio
de Justicia de las Amricas, 2008.
8
Recurso de proteccin (n. 6).
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Recensiones Julio 2012
JUAN ANDRS ORREGO ACU-
A, EL CONTRATO DE ARREN-
DAMIENTO, 2 ED., SANTIAGO,
EDITORIAL METROPOLITANA,
2011, 495 PP.
El 12 de noviembre de 2011, se apro-
b en Venezuela la Ley para Regu-
larizacin y Control de los Arren-
damientos de Vivienda, propiciada
por el gobierno de Hugo Chvez. La
ley crea la Superintendencia Nacio-
nal de Arrendamiento de Vivienda,
como integrante de la estructura del
Ministerio del Poder Popular, entre
cuyas funciones est la de revisar y
controlar los contratos de arrenda-
miento destinados a vivienda, es-
tableciendo en el registro nacional
una base de datos de contratos de
arrendamiento. Le corresponde jar,
de acuerdo con el valor del inmue-
ble, el canon que corresponde
cobrar al arrendatario. Al trmino
del arrendamiento, el arrendatario
tiene derecho a ser preferido para
seguir arrendando por sobre otros
terceros. Tampoco puede decretar-
se el desalojo sino por causales ta-
xa tivamente sealadas en la ley y
fun dadas en incumplimientos graves
del arrendatario. Slo si se prueba:
necesidad justicada que ten ga
el propietario o propieta ria de
ocupar el inmueble, o al guno
de sus parientes con san guneos
hasta del segundo gra do,
el arrendador puede recuperar la
propiedad.
Como se ve, la autonoma de la
voluntad y el carcter de contrato de
la relacin arrendaticia resulta men-
guada al mximo por el dirigismo
estatal venezolano. Chile, desde 1941
a 1982, vivi una experiencia similar.
Se pens que la mejor manera de
favorecer el derecho a la vivienda
era protegiendo, mediante normas
im perativas e irrenunciables, a los
arren datarios por sobre los intereses
de los arrendadores. Entre nosotros,
la DIRINCO controlaba los arren-
damientos, y la renta legal no poda
superar el 11% del avalo fiscal.
Tampoco se poda poner trmino a
un arrendamiento sino mediante mo-
tivo justicado acreditado en juicio.
Este tipo de normativa hizo o-
recer la literatura jurdica sobre el
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Recensiones
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contrato de arrendamiento. As, se
editaron varias obras especialmente
sobre el arrendamiento de predios
urbanos y rsticos que tenan legis-
lacin especial: Ramn Meza Barros,
Carlos Ducci, Ana Mara Hbner
y Sofa Vergara, Hernn Larran,
Rubn Celis.
Pero los tiempos han cambiado,
al menos en nuestro pas. Poco a poco
se fue tomando conciencia que la pla-
nicacin y el dirigismo del contrato
de arrendamiento era una poltica
pblica ineficiente a largo plazo.
No se construan nuevas viviendas,
nadie inverta en ellas para darlas en
arrendamiento, y cada vez era ms
difcil que alguien se dispusiera a dar
en arriendo una propiedad. Las leyes
especiales, aun que no fueron deroga-
das fueron modicadas para ampliar
la libertad de las partes para jar
la mayor parte de los trminos del
contrato, entre ellos el precio o renta
y la terminacin del arrendamiento.
El Cdigo Civil, cuya normativa sobre
arrendamientos es profusa, que se
haba pensado obsoleta y superada
por esta descodicacin, recuper
su vigencia e importancia normativa.
Con ello, sin embargo, los au-
tores parecieron olvidarse de este
contrato, pese a que es uno de los
ms frecuentes en la prctica y ms
cercano a la vida cotidiana de las
personas y de las empresas. Y no
pensemos slo en los contratos de
arrendamiento de cosas, muebles o
inmuebles, sino en las otras formas
de arrendamiento como el de con-
feccin de obra y el de servicios.
Los contratos de construccin, en
su mayor parte, son arrendamientos
de obra; los famosos contratos a
honorarios, que pululan tanto entre
privados como en la misma admi-
nistracin pblica, son contratos de
arrendamiento de servicios.
No podemos, entonces, sino ale-
grarnos que Editorial Metropolitana
haya dado cobijo a una segunda
edicin de la obra del profesor Juan
Andrs Orrego Acua dedicada en
forma ntegra, con casi quinientas
pginas, al estudio y anlisis de la
regulacin de las diversas formas
que asume este contrato, tanto en la
normativa del Derecho Comn del
Cdigo Civil, como en las leyes espe-
ciales de arrendamiento de predios
urbanos y de predios rsticos, y con-
siderando, tambin, otras leyes que
tangencial, pero sustancialmente es-
tablecen normas sobre arrendamien-
tos: ley de administracin de bienes
scales, ley de propiedad indgena,
ley de copropiedad inmobiliaria.
En este sentido, el libro es muy
completo. Lo es tambin por el tra-
tamiento y la exposicin de los fallos
dictados por los tribunales superiores
de justicia. Para esta segunda edicin,
el autor contempl el anlisis de un
centenar de sentencias que van de
2003 a 2010. Esta misma riqueza ju-
risprudencial permite corroborar la
importancia que tiene en la prctica
el contrato de arrendamiento.
La incorporacin de jurispruden-
cia, as como la inclusin de nuevos
temas como el arrendamiento de
servicios y de bienes scales, como
tambin las menciones a legislacio-
nes extranjeras en ciertos puntos de
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263
mayor relevancia, permiten decir al
autor, y as lo hemos comprobado
con la lectura de su obra, que ms
que una segunda edicin, estamos
ante un nuevo libro.
No es propio de una recensin
hacerse cargo de todo el contenido
de la obra, pero s resaltar algunos
puntos que pueden parecer de mayor
relieve.
As podemos mencionar la dis-
crepancia que plantea el profesor
Juan A. Orrego sobre la extendida
doctrina de que no cabe el contrato
de promesa de contrato respecto de
contratos consensuales, por confun-
dirse la voluntad del contrato prome-
tido con el de promesa. Sostiene que
no se observan razones para permitir
que se prometa a celebracin a futu-
ro, jando un plazo o una condicin,
de un contrato de arrendamiento,
aunque ste sea consensual.
Puede destacarse tambin la idea
de que el arrendatario, en caso de
vicio de la cosa, no slo podra pedir
el dao patrimonial: dao emergente
y lucro cesante sino, tambin, dao
moral. Pero, nos advierte el autor,
ello ser posible siempre que se
acredite. Aunque no lo explicita,
nos parece tambin, y as lo dice la
sentencia de la Corte de Apelacio-
nes que se transcribe en el texto,
que debe tratarse de contratos de
arren damiento que sean capaces de
lesionar intereses extrapatrimonia-
les. Si se trata de un arrendamiento
comercial, aunque su incumplimien-
to cause molestia, aiccin e, incluso,
dolor, debe entenderse comprendido
dentro de las cargas del ocio, y no
constituye propiamente dao moral
indemnizable.
Otra cuestin que Juan A. Orre-
go trata en detalle es la procedencia
y efectos del pacto comisorio cali-
cado en el arrendamiento, donde la
doctrina y la jurisprudencia se han
dividido. El autor parece decantarse
por la idea de que en el arrendamien-
to el pacto comisorio calicado opera
como una condicin resolutoria
ordinaria, es decir, sin necesidad de
declaracin judicial. Con ello, al no
pagarse la renta por parte del arren-
datario, procedera sencillamente
que se demandara, no la terminacin
o resolucin del contrato, sino la res-
titucin de la cosa. Este pacto, segn
el autor, sera procedente tambin
bajo la normativa de la ley N 18.101
sobre predios urbanos, ya que al ha-
ber incumplido sus obligaciones, el
arrendatario no tiene derecho a los
plazos adicionales que le concede la
ley para restituir el inmueble.
Siguiendo a Ramn Meza Barros,
Orrego distingue entre renovacin
automtica del contrato de arrenda-
miento y la institucin tradicional
(derivada del Derecho Romano) de
la tcita reconduccin. En sta, nos
dice el autor, no hay en verdad una
renovacin, sino un nuevo contrato,
aunque con las mis mas condiciones
que el anterior. Por eso se extinguen
las garantas constituidas por terceros
en el primer contrato.
Aunque en general el autor se
muestra concorde con la jurispru-
dencia, se maniesta de forma enf-
tica contrario al criterio establecido
por la Corte Suprema por el cual
264
Recensiones
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RChDP N 18
el inciso 2 del art 4 de la ley N
18.101, permitira al arrendatario
desahuciar de modo unilateral con-
tratos de arrendamiento de plazo jo
sin pagar las rentas posteriores a la
restitucin. Como bien seala, Juan
A. Orrego la facultad de pagar slo
hasta la restitucin prevista en el inc.
2 del art. 4 se re ere slo al plazo
adicional de dos meses que le ofrece
la ley en caso de que el arrendador
solicite judicialmente la restitucin
del inmueble.
Tambin encontramos en la obra,
propuestas de lege ferenda, es decir, de
reforma legislativa para perfeccionar
la regulacin del arrendamiento. Se
propone que el desahucio extrajudi-
cial previsto en el art. 3 de la ley N
18.101, y encargado hoy a los nota-
rios, se encomiende a los receptores
judiciales, pudiendo actuar estos sin
orden judicial (p. 257). Se sugiere,
adems, que debiera exigirse para
que el tercero adquirente a ttulo
one roso est obligado a respetar el
arrendamiento no slo la escritura
pblica, que no garantiza en el da de
hoy la necesaria publicidad, si no una
inscripcin del arrendamiento. No
podemos estar ms de acuerdo con
esto, ya que la solucin que propone
el autor de que el adquirente pueda
resolver la compraventa y pedir in-
demnizacin de perjuicios, muchas
veces no ser suciente para reparar
los daos causados.
Juan A. Orrego seala que en
caso de que el tercero se vea obli-
gado a respetar el arrendamiento, el
arrendatario debe pagar las rentas
al nuevo adquirente y no al arren-
dador, y seala que la fuente de
esta obligacin estara en la ley, ya
que el contrato de arrendamiento
habra expirado por extincin del
derecho del arrendador. En esto nos
permitimos discrepar, pues al impo-
nerse la oponibilidad del contrato de
arrendamiento al tercer adquirente
la ley lo est dejando subsistente,
no ya para el arrendador para el que
se extingue, pero s para el tercer
adquirente, que pasa a subrogarse le-
galmente en la situacin del anterior
arrendador. Luego, la renta se paga
a ttulo de obligacin contractual, y
subsisten las garantas constituidas
en favor del primer arrendador.
Pareciera que aqu estamos ante una
cesin forzosa del contrato.
Por ltimo, el libro se ocupa, ms
parcamente pero en forma com pleta,
del arrendamiento de obra, donde
incorpora las normas so bre respon-
sabilidad por defectos en la construc-
cin establecidos en la Ley General
de Urbanismo y Construcciones, y
el arrendamiento de servicios in-
materiales. Quiz esta parte, pueda
robustecerse en futuras ediciones, o
constituir una monografa separada,
porque la importancia de esta forma
de contrato y su especial regulacin,
lo ameritara.
En sntesis, estamos ante un libro
valioso no slo para la dogmtica
civil sino, tambin, para la docencia
y para la aplicacin prctica del
Derecho. Si bien la transcripcin
literal y casi completa de muchas
sentencias pueden hacer ardua la
lectura continuada y conspiran
contra la bre vedad y esquematismo
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que buscan los estudiantes, tal vez
los abogados y jueces que consulten
el libro buscando un criterio para
solucionar un caso complejo, agra-
decern la literalidad y el detalle con
el que se exponen.
HERNN CORRAL TALCIANI
FRANCISCO LETURIA (ED.),
JUS TICIA CIVIL Y COMERCIAL:
UNA REFORMA CERCANA?, SAN-
TIAGO, EDICIONES LYD, 2011,
536 PP.
Nos acerca la tan ansiada reforma
de los procedimientos civiles a una
efectiva justicia civil y comercial?
sta es la interrogante que se pone
de relieve con el sugerente ttulo de
la obra reseada.
Mediante las contribuciones de
veintin acadmicos e investigado-
res, la propuesta plasmada en este
es libro cambiar el paradigma de
anlisis de la reforma procesal; ya
no centrndose en aspectos formales
de la misma, sino atendiendo a su
sustento y fondo. As, a lo largo de
cuatro secciones, se abordan bases
fun damentales, la prueba en el pro-
ceso civil, el rgimen de recursos y
otras dimensiones de relevancia para
la justicia civil.
En lo que respecta al apartado
referido a las bases fundamentales
de la reforma, se presentan como ejes
centrales del proceso y del Derecho
Procesal mismo, por cierto las ga-
rantas procesales. En el primero de
los cuatro artculos que componen
este captulo se discurre en torno a
la idea de garantismo procesal como
metodologa de base para el estudio
del Derecho Procesal, enfoque que
permite dotar a esta disciplina de
sistematicidad, autonoma y sustan-
tividad. De esta forma, se vislumbra
un quiebre en la visin eminente-
mente procedimental y formalista
de esta rama del Derecho y se sienta
la directriz del resto de los artculos
del texto.
El siguiente aporte aborda el
con trovertido sistema de prcticas de
egresados de Derecho y la gura del
abogado de turno. Sobre el particular,
se evidencian algunas deciencias del
actual esquema de asistencia legal
gratuita y su pugna con la garanta
de acceso a una justicia efectiva y
oportuna. En reemplazo, los autores
sugieren considerar la posibilidad
de recurrir a la tcnica de voucher o
subsidio portable a favor del litigante
de escasos recursos, de manera que
sean licitados los servicios de defensa
jurdica, procurando mayores incen-
tivos para los abogados y una mejor
calidad de servicio para los usuarios.
Siguiendo con la temtica de
este captulo, el tercer ttulo versa
so bre la dualidad entre la doctrina
ga rantista y activista procesal, que
se identican, respectivamente, con
el sistema acusatorio e inquisitivo.
El autor indaga la compatibilidad o
incompatibilidad de ambos sistemas
en el contexto de un mismo orde-
namiento. Uno de los aspectos que
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Recensiones
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llama la atencin de este artculo es
la conclusin de su autor: ninguna
de las dos realidades representa un
verdadero dogma jurdico. Ello, lisa
y llanamente, debido a que no han
sido elevados a tal calidad por la
comunidad cientfica. Interesante
habra sido indagar en si dicha situa-
cin resulta de una dcil sumisin a
un rgimen en el que conviven am-
bas doctrinas, sin cuestionamiento
alguno o si, por el contrario, existe
una real contradiccin que amerita
revisin.
Para dar cierre a las bases, se
plan tea en el cuarto artculo la nece-
sidad de una reforma focalizada en
la prevencin del conicto civil, con
nfasis en los valores y el comporta-
miento tico de todos los involucra-
dos, en el acceso a la informacin
y a la generacin de estmulos a la
desjudicializacin; todos ellos fac to-
res que, atendido su escaso desarro-
llo, son sindicados como causas de
la lentitud de los procesos y de la
excesiva carga de trabajo que recae
en los jueces y, en denitiva, de un
sistema de administracin de justicia
bastante deciente.
En el segundo captulo, dividido
en siete artculos, destinados a la
prueba, se someten a estudio la pro-
duccin, presentacin y valoracin
de la misma, a la luz de las reglas de la
sana crtica. En efecto, y en armona
con sus smiles previos penal, de fa-
milia y laboral, una de las innovacio-
nes ms llamativas introducidas por
la reforma es el estndar probatorio
o de conviccin que debe alcanzar
el tribunal para dictar su fallo. Sin
embargo, este nuevo modelo de
apreciacin de la suciencia de la
prueba, origina algunas inquietudes
en cuanto a sus mrgenes de error
tolerables; en torno a los costos
sociales de la pretensin de dar por
establecida una verdad absoluta e
incontrovertible, y; respecto de su
indisoluble vnculo con el deber del
sentenciador de fundamentar su fallo.
En este orden de ideas, se sos-
tiene la necesidad de ahondar en
el desarrollo legislativo de ciertos
medios probatorios en particular,
como en el caso de la prueba pericial
y en la declaracin de parte. En el
esquema del sistema de audiencias
instaurado por la reforma, se hace
indispensable una elevacin de los
estndares de admisibilidad del in-
forme de peritos, puesto que el infor-
me o dictamen escrito como medio
de prueba ser reemplazado por el
perito mismo. De manera anloga,
la declaracin de parte supone tam-
bin que el pliego de absoluciones
constitutivo de prueba es suplido por
la parte misma, siendo conveniente
que se admita de manera expresa la
declaracin voluntaria, sobre la cual
el legislador guarda silencio.
Tambin son sometidas a escru-
tinio las facultades probatorias o-
ciosas que son conferidas al juez en
el contexto de la reforma, en orden
a esclarecer su extensin, su legiti-
midad bajo la ptica del principio
dispositivo y los alcances de un
con trol de la valoracin probatoria
en el sistema de la sana crtica, por
parte de los tribunales superiores de
justicia en relacin con los principios
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formativos inmediacin, oralidad y
publicidad.
Los cinco artculos que integran el
tercer captulo de esta obra, se centran
en el rgimen recursivo de la reforma.
El quid de esta seccin radica en el
cuestionamiento de la idea de un siste-
ma de impugnacin como conditio sine
qua non de un debido proceso. En este
sentido, el primer artculo despliega
un anlisis del marco normativo in-
ternacional aplicable a este problema,
planteando una respuesta dubitativa
al mismo, sugiriendo, adems, un
desplazamiento del eje de estudio
hacia el papel de los recursos como
un mecanismo de unicacin de las
decisiones judiciales, propicio para
proporcionar informacin a los usua-
rios del sistema de administracin de
justicia del razonamiento tentativo de
los tribunales.
Continuando con esta idea, los
siguientes acpites del tercer captulo
profundizan en el papel unicador
de los medios de impugnacin y
enmienda, y de manera particular,
en relacin con el recurso extraor-
dinario, de competencia de la Corte
Suprema, que permite anular sen-
tencias notoriamente injustas para el
recurrente o cuyo pronunciamiento
vulnere garantas constitucionales,
cuando a juicio de a lo menos tres
miembros de la Corte dichas senten-
cias revistan un inters pblico. Sin
desconocer las ventajas y desventajas
de esta importacin originaria del
sistema anglosajn de naturaleza
anulatoria, los autores maniestan
reservas respecto del aporte de este
recurso en trminos de fomentar y
scalizar la correcta aplicacin del
derecho.
Los dos apartados finales del
captulo en comento, tienen relacin
con la doble instancia y su in com-
patibilidad con los principios de ora-
lidad, inmediacin y concentra cin,
toda vez que, tal como se ha con-
cebido en la reforma, se impide una
apreciacin directa por parte del tribu-
nal superior de los supuestos fcticos
y de los medios probatorios en que
se funda el fallo de primera instancia.
En funcin de tales consideraciones,
el abanico de propuestas abarca desde
la reestructuracin completa de la
apelacin, totalmente renovadora de
la instancia; pasando por la restriccin
de las causales del recurso; hasta llegar
a su absoluta supresin y reemplazo.
Para terminar, se presenta un
ltimo captulo que pudiera denomi-
narse miscelneo y que comprende
diversas dimensiones de relevancia
para la justicia civil. As, la introduc-
cin a este cuarto captulo es dada
por una revisin de las medidas
prejudiciales, preparatorias y proba-
torias, y de las medidas cautelares,
conservativas y anticipativas, a la luz
del articulado del proyecto, en torno
a sus requisitos, objetivos y tramita-
cin. Se destaca la contribucin de
la regulacin pormenorizada de esta
materia, de manera somera legisla-
das en la actualidad, como tambin
el gran avance que constituye la po-
sibilidad de discutir la procedencia
y duracin de tales medidas en una
audiencia pblica.
En relacin con el estudio de los
mecanismos de tutela, el siguiente
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Recensiones
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aporte est enfocado en la figura
del ocial de ejecucin, como pro-
puesta modicadora tendiente a la
descongestin del sistema, en vir-
tud de la cual la ejecucin en sede
judicial es sustituida por una gestin
ntegramente administrativa (en
la medida que no exista oposicin
del ejecutado), que no requiere del
patrocinio de un abogado y que
permite soslayar los cuestionamien-
tos de constitucionalidad del actual
procedimiento ejecutivo.
A partir de las disquisiciones
plan teadas en el artculo anterior, la
tercera divisin del captulo cuarto
contiene una propuesta de reforma
al sistema de concesiones mineras.
De esta manera, se realiza una re-
visin crtica del procedimiento de
constitucin de propiedad minera
y se propone la instauracin de una
concesin minera nica, otorgada
mediante un acto administrativo
expedido conforme a criterios de
publicidad, legalidad y ocialidad.
En general, la enmienda sugerida
se inspira en la necesidad de des-
congestionar el sistema judicial y
de optimizar el uso de las nuevas
tecnologas, advirtiendo que el esta-
blecimiento de la cuadrcula carto-
grca preestablecida, como unidad
nica de medida de la concesin
minera, es idnea para evitar las
superposiciones mineras, con lo cual
se contribuye a la certeza jurdica.
Para concluir, el captulo nal
culmina con un ensayo que versa
sobre la enseanza del Derecho en
el siglo XXI. Aunque esta insercin
pueda parecer paradjica en aten-
cin a los contenidos previamente
expuestos, termina siendo un cierre
acertado, en la medida que todas las
propuestas y reexiones vertidas en
el resto de los artculos, slo cobra
sentido si esta reforma cuenta con
futuros operadores y usuarios cuya
mirada se centre en el respeto y pro-
mocin de las garantas procesales.
Para ello, la propuesta es focalizar los
esfuerzos en los objetivos esperados,
una evaluacin acorde con dichas
expectativas y una docencia ms
amigable para con los estudiantes.
Si bien no todos los temas antes
referidos son examinados de forma
exhaustiva de hecho, en algunos
casos, reciben un tratamiento super-
cial o quedan abiertos esta obra
permite constatar el pragmatismo
caracterstico del jurista contempor-
neo, centrado en la litigacin y en el
resultado, reejado en la concepcin
tradicional del Derecho Procesal
como una disciplina reguladora de
procedimientos y tribunales. Asimis-
mo, expone las patentes inconsisten-
cias entre aque lla concepcin con la
garanta de un debido proceso y de
acceso a la justicia.
Resulta atractiva la coherencia
y armona con que este conjunto de
autores ha logrado desarrollar sus
planteamientos en una obra cuyo
n cleo converge en la justicia, la
misma justicia que la ciencia del
Derecho anhela, pero que en lo usual
no presenta mayor inters para la in-
vestigacin jurdica contempornea.
Estemos de acuerdo o no con
los planteamientos vertidos en el
tex to, lo cierto es que invita a ree-
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xio nar sobre ciertos elementos de
la estructura del sistema chileno
de administracin de justicia que,
normalmente, son admitidos como
vlidos y ecaces, sin mayor reparo.
En este sentido, lo ms valioso de
este trabajo es su aporte en orden
a fomentar el debate y el anlisis
crtico en torno a nuestro sistema
de administracin de justicia, sus
instituciones y ejes loscos.
VIVIANA PONCE DE LEN SOLS
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ndice de materias Julio 2012
Affectio
societatits, 131
communis, 131
matrimonii, 131
Arbitraje, 9-85
sede, 11
Suiza, 16-19, 33, 36, 41
Francia, 20-22, 35, 41
Reino Unido, 23-24
Estados Unidos, 24-25, 39
Espaa, 26-28, 37, 41
China, 28-30, 34
Chile, 30-32, 38, 42
Bienes, 123
Buena fe, 114-115, 149, 151, 215-221
Causa, 136
Clusula
conformidad, 202-204
CNUDMI/UNCITRAL, 15-16, 23,
30-31, 65, 80
CNY, 15, 36, 50, 59-60, 63, 77
Colusin, 225-240
Common Law, 96, 101
Compensacin
econmica, 205-211
Compraventa
internacional
mercaderas, 95-117
Condicin
fallida, 181-185
Condicin
resolutiva, 184
Contrato
promesa
compraventa, 181-185, 187
resolucin, 114, 181-185
Contrato, 131, 135, 138, 140, 149
especicacin, 193-194
compraventa, 194
arrendamiento, 261-265
Conviviente, 205-211
Cuasicontrato, 140-143
Daos, 140, 263
punitivos, 39
Debido proceso, 252-258
Derecho
obligaciones, 123, 125, 143-148, 181
conmutaciones, 123, 125, 137,
143-148
corporativo, 223-225
libre competencia, 225
probatorio
familia, 243-252
Distribuciones, 127
Excesiva onerosidad, 95, 102, 105-
106, 108-109, 112, 115
Formacin
consentimiento, 215-221
Hardship, 95, 98, 104-116
Impugancin
paternidad, 212-214
Incumplimiento, 114
Integracin
publicidad, 194-202
NDICE DE MATERIAS
(LOS NMEROS REMITEN A LAS PGINAS RESPECTIVAS)
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ndice de materias
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LACI, 11, 13, 31, 38
Lex mercatoria, 110
LMU, 16, 19, 22, 28, 30-31, 38-43, 46-
52, 55, 59-63, 66, 69, 72, 75, 77, 81
Nulidad, 187
Objeto, 131-132, 194-197
ilcito, 190
Oferta
promocional, 215-221
Pacto
comisorio
calicado, 184
Perjuicios, 114, 140, 187
Principio
Kompeteenz- Kompetenz, 21, 65,
67, 78
Principios
UNIDROIT, 42, 95-101, 107-117
Renegociacin, 95, 110-113
Responsabilidad
civil, 140, 181
Sana critica, 243-252
Servicios, 123
Sociedades
annimas, 223-224
Tradicin, 189
Transferencias, 128, 135
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ndice de materias Julio 2012
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ndice de autores Julio 2012
Abeliuk Manasevich, Ren, 193
Agirre Veloso, Patricio, 42
Aksen, Gerald, 76
Alessandri Rodrguez, Arturo, 190, 192
lvarez, Henry, 14
lvarez Snchez de Movelln, Pedro,
57
Amour, John, 163
Ancel, Pascal, 170
Araya Jasma, Fernando, 223, 226, 230
Aristteles, 123-127, 129, 137, 143.
Backhaus, Jrgen, 162
Bahamondes Oyarzn, Claudia, 149
Bantekas, Illias, 69
Barcia Lehmann, Rodrigo, 193
Barona Villar, Silvia, 13, 38, 75
Barrientos Camus, Francisca, 215
Barros Bourie, Enrique, 221
Bayley, J. Edward, 156
Beale, Hugh G., 101, 155
Beatson, Jack, 157-158
Bedoya, Fernando, 46
Bello, Andrs, 125
Ben-Shahar, Omri, 163
Bercovitz Rodrguez Cano, Alberto, 217
Bernal Gutirrez, Rafael, 84
Bernardo San Jos, Alicia, 48
Berti, Stephen, 20
Besson, Sebastien, 14, 20, 23
Biggs, Gonzalo, 30
Bishop, William D., 101, 162
Blackaby, Nigel, 72, 83
Blanco, Martn, 46
Blessing, Marc, 19
Bonell, Michael J., 100, 111-112
Born, Gary, 23, 25, 72
Bridge, Michael G., 156
Briggs, Adrian, 47
Buckley, Frank H., 156, 165
Bucher, Eugne, 15
Buechtemann, Christoph, 162
Burman, Danielle, 158
Burton, Steven J., 161
Cairns, David J.A., 36
Caivano, Roque, 76
Calabresi, Guido, 152, 166
Cantuarias Salaverry, Fernando, 69
Cao, Lijun, 47
Capiel, Luis, 49-50, 52
Carbonnier, Jean, 133, 136, 140
Cardaso Palau, Juan, 57
Carnelutti, Francesco, 252
Caroca, Alex, 254
Carro, Jos Luis, 220
Cartwright, John, 116
Claro Solar, Luis, 190
Clay, Thomas, 14, 72
Cohen, Jane, 158, 163
Cohen, Lloyd R., 162-167, 169
Conejero Roos, Cristian, 15, 31
Cooter, Robert D., 152
Cordeiro, Antnio M., 154, 159, 166
Cornu, Grard, 158
NDICE DE AUTORES
(LOS NMEROS REMITEN A LAS PGINAS RESPECTIVAS)
278
ndice de autores
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RChDP N 18
Corral Talciani, Hernn, 199, 265
Cremades, Bernardo, 31, 36, 46
Cuartero Rubio, Mara Victoria, 71
Cumming, Roger H., 76
Charpentier, lise M., 154, 158
Chatterjee, Kingshuk, 81
Chned, Franois, 123, 133, 139, 141
Danzon, Patricia M., 162
David-Constant, Simone, 159
Davidson, Fraser, 23
De Geest, Guerrit, 166
De Jasay, Anthony , 162
De Lapasse, Pierre, 45
De Ly, Filip, 40
De Moor, Bart, 166
Depoorter, Ben, 166
Derains, Yves, 16, 20, 84
Daz Villalobos, Jos, 32
Didier, Paul, 124
Dez Picazo, Luis, 220
Dixit, Avinash K., 164
Drahozal, Christopher R., 12, 14
Duce, Mauricio, 255-256
Eatwell, John, 162
Epstein, Richard A., 152, 162
Espugles Mota, Carlos, 31, 38, 72
Etcheberry Court, Leonor, 205
Farnsworth, Allan S., 156-158, 162
Faure, Michael, 152
Feldstein de Crdenas, Sara, 76
Fernndez Rozas , Jos Carlos, 12-14,
31, 36, 68, 71, 81, 83
Flambouras, Dionysios, 105
Fletchner, Harry M., 106-107
Flores Rueda, Cecilia, 15
Forte , A.D.M., 157
Fouchard, Philipe, 14, 49, 68-69, 73
Friedmann, Daniel, 157-158
Fuentes Maureira, Claudio, 243, 246
Furmston, Michael P., 101
Gaillard, Emmanuel, 14, 18, 45, 49,
68-72, 79
Galecio Gmez, Rubn, 219
Gamboa Morales, Nicols, 33, 53
Garro, Alejandro M., 100, 105, 108-109
Gaspar, Jos Antonio, 223
Goetz, Charles, 165
Gola, Pascale, 13, 83
Goldman, Berthold, 14, 49, 68-69
Goldstajn, Aleksander, 40
Goldsweig, David, 76
Gmez Palacio, Ignacio, 52
Gonzlez de Cosso, Francisco, 36
Gonzlez-Montes Snchez, Jos
Luis, 57
Gonzlez Soria, Julio, 57
Gonzalo Quiroga, Marta, 36-37
Goode, Roy, 47, 77
Goswani, Nina, 13
Gtz Staehelin, Claudia, 13, 83
Graf, Karin, 13, 83
Graham, James, 15, 71
Grandjean, Jean-Pierre, 21
Grgoire, Marie Annik, 157-158
Grigera Nan, Horacio, 15, 40, 42
Grigoleit, Hans C., 102
Grimes, Warren S., 226
Gutirrez Garca de Cortzar, Elena,
26
Haanappel, P.P.C., 168
Habegger, Philipp, 19
Hacking, lord David, 23
Hartkamp, Arthur S., 154
Hesselink, Martijn, 154, 157, 160
Hmberg, Rudolf Carlos, 12, 82
Hondius, Ewoud, 102
Honnold, John O., 106, 116
Hunter, Martin, 14, 40, 43, 47, 68-72
Irarrzabal P., Felipe, 226, 230
Isler Soto, Erika, 218
Jaluzot, Beatrice, 157-158
Jamet-Le Gac, Sabine, 157
Jan Van Den Berg, Albert, 71
Jansen, Nils, 97, 115
n
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279
Jara Amigo, Rony, 217
Jensen, Michael J., 162
Jess, Alfredo de, 79
Joachim Bonell, Michael, 42
Kaufmann-Kohler, Gabrielle, 40
Keily, Troy, 158
Kleiman, Elie, 22
Klein, Benjamn, 163
Kleinheinsterkamp, Jan, 30
Klein-Heisterkamp, Jan, 111
Kotowitz, Yehuda, 162
Kraakman, Reinier, 163, 165
Kreindler, Richard, 39
Kruisinga, Sonja, 100, 104-105, 110
Kull, Andrew, 101
Lando, Ole, 106, 155
Larroumet, Christian, 145
Lavive, Pierre, 14
Lefebvre, Griggitte, 157-158
Lembo, Sara, 23
Leturia, Francisco, 265
Levmore, Sal, 152
Lew, Julian D.M., 23, 40, 47
Lindstrm, Niklas, 100, 103-106, 116
Litvinoff, Sal, 154, 157
Lookofsky, Joseph, 104
Lpez de Argumedo Pieiro, lvaro,
49-50, 52
Lorca Navarrete, Antonio, 57
Lord, Richard A., 102
Lowenfeld, Andreas F., 110
Lluelles, Didier, 154, 167
Mackaay, Ejan, 149, 162, 166, 168
MacQueen, Hctor L., 157
Maitra, Neelanjan, 15
Malafosse, Jean De, 154, 158
Mantilla Espinoza, Fabricio, 79
Mantilla Serrano, Fernando, 14-15, 21,
71-72, 84
Marn , Felipe, 255-256
Marshall, Robert C., 239
Maza Gazmuri, Iigo de la, 149, 187, 219
McKendrick, Ewan, 101, 111
McNerny, Mary, 31, 72
Meckling, William H., 162
Melamed, Douglas, 166
Mereminskaya, Elina, 36
Merguerat, Jean, 19
Merino Marchan, Jos, 75
Meurer , Michael J., 239
Milgate, Murray, 162
Mistellis, Loukas A., 12-13, 23, 47, 76
Momberg Uribe, Rodrigo, 95, 114, 199,
216-217
Monroy Cabra, Marco, 57
Montero, Flix, 46
Moore, Benoit, 154
Morales Moreno, Antonio Manuel, 200
Moreno Rodrguez, Jos, 38
Mozos, Jos Luis de los, 220
Mller, Christoph, 19
Mullerat, Ramn, 83
Munn Catarina, Federico, 83
Muris, Timothy J., 161, 165
Mustill, Michael, 110
Nassar, Nagla, 13
Newman, Peter, 162
OConnor, J.F., 158
Oppettit, Bruno, 72, 114
Orrego Acua, Juan Andrs, 261
Ourliac, Paul, 154, 158
Palay, Marc, 19
Park, William, 69
Partasides, Constantine, 72, 83
Peden, Elisabeth, 157-158
Perales Viscasillas, Pilar, 39
Pereznieto, Leonel, 15, 71
Peters, David A., 102
Petsche, Markus, 81
Picand Albnico, Eduardo, 30
Pineau, Jean, 158, 161, 166-167
Pizarro Wilson, Carlos, 79, 145, 181
Ponce de Len Sols, Viviana, 269
Ponti, Annete, 20
280
ndice de autores
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RChDP N 18
Porat, Ariel, 163
Posner, Richard, 163-165
Pothier, Robert Joseph , 124, 166-167
Poudret, Jean- Francois, 14, 20, 23
Powers , Paul J., 158
Puelma Acorsi , lvaro, 225
Pujadas Tortosa, Vctor, 39
Rbago Dorbercker, Miguel, 28
Raeschke-Kessler, Hilmar, 39
Redfern, Alan, 14, 40, 43, 47, 68-72
Rmon, Juan, 44
Reymond, Claude, 15
Riego, Cristian, 255-256
Rivera, Julio Csar, 40
Roca Aymar, Jos Luis, 12, 24, 26, 83
Rodrguez Pinto, Mara Sara, 199
Rolland, Louise, 157-158
Romain, Jean- Francois, 161
Romero Seguel, Alejandro, 32
Rouast, Andr, 144
Rousseau, Stphane, 162
Rutherford, Margaret, 23
Snchez Lorenzo, Sixto, 36
Sandoval Lpez, Ricardo, 15, 31
Santo Toms, 124
Savage, John, 14
Scott, Robert E., 153, 165
Schlechtriem, Peter, 109
Schwartz, Eric A., 16
Schwartz, Alan, 153
Schwenzer, Ingeborg, 109
Sepe, Simone, 157
Sevilla Snchez, Elena, 11, 21, 23, 26-28
Shavell, Steven , 163
Silva Romero, Eduardo, 12,42,57,71,
Sims, John, 23
Slater, Scott D., 101, 106,
Speidel, Richard E., 114
Spinelli, Julie, 22
Squella, Agustn , 206-207
Stampa, Gonzalo, 52
Stapleton, Jane, 156
Steyn, lord John, 23
Storme, Marcel, 40
Sugden, Robert, 162
Sullivan , Lawrence A., 226
Summers, Robert S., 156, 160-161
Tallon, Denis, 106, 116
Tawi L., Guido, 71
Terr, Francois, 116
Toullier, Charles B.M., 140
Trebilcock, Michael J., 163
Treitel, Guenter, 101
Tweeddale, Andfrew, 75
Tweeddale, Karen, 75
Ulen, Thomas, 152
Van de Mensbrugghe, Francois R., 157
Vargas Pavz, Macarena, 243
Vsquez Palma, Mara Fernanda, 9,
11, 13,15,16,30, 32, 36, 38, 46-47,
58, 68, 71, 82, 84
Velasco Letelier, Eugenio, 193
Verdera y Tuells, Evelio, 15
Vial del Rio, Vctor, 189-190
Vidal, lvaro, 99-100, 149, 209
Vogenauer, Stefan, 111, 116
Walwei, Ulrich, 162
Wang Sheng, Chang, 47
Weinberg, Larry, 158, 163
Wetter, Gillis, 13
Whish, Richard, 227
White, James, 102
Whittaker, Simn, 116, 154-157
Widmer, Pierre, 157
Wieacker, Franz, 155, 220
Williamson, Oliver E., 163, 166
Williston, Samuel, 102
Wittman, Donald A., 166-167
Wolfgang, Peter, 19
Zimmerman, Reinhard, 154, 156-157,
159, 168
Zuberbhler, Tobas, 19
Zuleta Jaramillo, Eduardo, 15, 71
n
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Siglas y abreviaturas Julio 2012
SIGLAS Y ABREVIATURAS
AA
AAA
AA.VV
ADN
AEADE
al.
art.
arts.
ASA
BANI
BGB
BW
c/
CA
Cass. civ.
Cass. com.
CC
CCI
CCI
CC fr
Cf.
CIADI
Ch. Com
CEJA
Arbitration Act de 1996
American Arbitration Association
[Asociacin Americana de Arbitra-
je], EEUU
Autores Varios
cido desoxirribonucleico
Asociacin Europea de Arbitraje
aliis
artculo
artculos
Asociacin Suiza de Arbitraje
Indonesian National Board of Arbi-
tration [Consejo Nacional de Arbi-
traje de Indonesia])
Cdigo Civil alemn (Brgerliches Ge-
setzbuch)
Cdigo Civil holands (Burgerlijk Wet-
boek)
con
Cour d Appel
Cassation Civil
Cassation Commercial
Cdigo Civil
Corte Internacional de Arbitraje
Cmara de Comercio Internacional
Cdigo Civil francs
Confrntese
Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones
Chambre commercial
Centro de Estudios de Justicia de las
Amricas
284
Siglas y abreviaturas
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RChDP N 18
CIETAC
CIETAC
CIETAC
CIDH
CISG
CMAC
CNUDMI
CNY
Cons.
Convencin
coord.
coords.
CPC
CS
Ch. Com.
D.
DCFR
DIPF
DIPr
dir.
DIRINCO
DL
ed.
eds.
EEUU
FAA
FNE
Comisin Internacional Econmica
y de Comercio
Corte de Arbitraje de la Cmara Chi-
na de Comercio In ternacional
International Economic and Trade
Arbitration Commission [Comisin
Internacional de Arbitraje Econmi-
co y Comercial de China]
Corte Interamericana de Derechos
Humanos
United Nations Convention on
Contracts for the International Sale
of Goods
Comisin de Arbitraje Martimo de
China
Comisin de las Naciones Unidas para
el Desarrollo Mercantil Inter nacio nal
Convencin de Nueva York
Considerando
Convencin de Viena sobre Compra-
venta Internacional de Mercaderas
coordinadora a veces coordinador
coordinadores
Cdigo de Procedimiento Civil
Corte Suprema
Sala comercial
Dalloz
Borrador del Marco Comn de Re-
ferencia (Draft Common Frame of
Re ference
Ley Federal sobre Derecho Interna-
cional Privado
Derecho Internacional Privado
directora a veces director
Direccin de Industria y Comercio
decreto ley
edicin a veces editorial
editores
Estados Unidos
Ley Federal de Arbitraje (Federal
Arbitration Act )
Fiscala Nacional Econmica
S
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Siglas y abreviaturas Julio 2012
Fondo Nacional de Desarrollo Cien-
tco y Tecnolgico
Groupement dIntrt Economique
Hong Kong internacional Arbitra-
tion Centre [Centro de Arbitraje In-
ternacional de Hong Kong]
Ibidem
International Centre for the Settle-
ment of Investment Disputes [Centro
Internacional para la Resolucin de
Conictos en materia de Inversin
EEUU
International Chamber of Commer-
ce [Cmara de Comercio Internacio-
nal] Francia
es decir
inciso
jurisprudencia
Ley Arbitral
Ley de Arbitraje Comercial Interna-
cional N 19.971
Ley de Arbitraje Francesa
London Court of International Arbi-
tration [Tribunal Londinense de Ar-
bitraje Internacional] Inglaterra
Ley Modelo Uncitral
Ley sobre Pro teccin de los Derechos
de los Con sumidores
Memorandum of Agreements
nota
nmero
Nederlandse Bond van Waaghouders
Nuevo Cdigo de Procedimiento Civil
Nota del traductor
New York
Organizacin para la Cooperacin y
el Desarrollo Econmico
Organizacin Mundial de la Propie-
dad Intelectual
pgina
FONDECYT
GIE
HKIAC
Ibid.
ICC
ICSID
ICC
IICC
i.e,
inc.
JUR
LA
LACI
LAF
LCIA
LMU
LPDC
MOAS
n.
N
NBW
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N. del T.
N.Y.
OCDE
OMPI
p.
286
Siglas y abreviaturas
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RChDP N 18
Principles of European Contract Law
(Principios de Derecho Europeo de
Contratos)
Ley Suiza de Derecho Internacional
Privado
pginas
Principios UNIDROIT sobre Con-
tratos Comerciales Internacionales
Pequeas y medianas empresas
Rol Interno de Tribunales
Repblica Popular de China
siguiente
Sociedad Annima
Stockholm Chamber of Comerse
[Cmara de Comercio de Estocol-
mo]
summa cum laude
Servicio Nacional del Consumidor
Singapore International Arbitration
Centre [Centro In ternacional de
Arbitraje de Singapur
sin nmero
Sommaire
Seor
Seora
Sociedad Responsabilidad Limitada
siguientes
Subsecretara de Telecomunicaciones
Tribunal de la Libre Competencia
Unidad de Fomento
United Kingdom
United Nations Comission on Inter-
national Trade Law
Instituto Internacional para la Uni-
cacin del Derecho Privado
United State
dlares estadounidenses
volumen
versus
PECL
PILA
pp.
Principios UNIDROIT
PYMES
RIT
RPC
s.
S.A.
SCC
s.c.l
SERNAC
SIAC
s/n
Somm
Sr.
Sra.
S.R.L
ss.
SUBTEL
TDLC
UF
U.K
UNCITRAL
UNIDROIT
U.S.
US$
vol.
vs.
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289
Instrucciones a los autores Julio 2012
INSTRUCCIONES
A LOS AUTORES
Los colaboradores de la Revista Chilena de Derecho Privado recibirn un
ejemplar de ella y veinte separatas de su artculo. Los trabajos deben ser
enviados a la Secretara de Redaccin de la revista, y ceirse a las siguientes
instrucciones:
1. La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri es una pu-
blicacin especializada en el rea del Derecho Privado, que tiene por
nalidad contribuir al desarrollo del estudio de esta rea, intentando
fomentar el debate crtico sobre problemas relevantes que permitan un
dilogo entre acadmicos y prcticos. La Revista contiene cinco seccio-
nes, en la primera Artculos de doctrina, se publican trabajos inditos
resultados de investigaciones, los cuales son sometidos a evaluacin
por el Consejo Editorial; la segunda parte Opinin Profesional, est
destinada a publicar informes en Derecho o comentarios de proble-
mas jurdicos realizados por abogados o profesores de Derecho, cuya
publicacin decide el director de la Revista, siendo su objetivo dar una
visin prctica del Derecho a partir de problemas resueltos por los
tribunales o sometidos a su decisin; en la tercera seccin dedicada a
Comentarios de Jurisprudencia, se publican anlisis breves y crticos
de sentencias relevantes en materias de Derecho Privado. Se divide en
subsecciones dedicadas al Derecho de las Obligaciones y Responsabi-
lidad Civil, Contratos Especiales, Derecho de Bienes y de su Dominio,
Uso y Goce, Derecho de Familia, Sucesorio y Regmenes Patrimonia-
les. Cada subseccin est a cargo de un especialista, sin perjuicio que
pueden enviarse comentarios para su publicacin que sern sometidos
al Consejo Editorial y al profesor a cargo de la seccin especca. El
objetivo consiste en entregar al pblico lector un estudio crtico de
la jurisprudencia relevante con un mtodo de sntesis inspirado en la
Revue Trimestrielle de Droit Civil. La cuarta seccin est dedicada a la
Actualidad Jurdica, cuya nalidad es difundir comentarios breves
sobre leyes de reciente publicacin o proyectos de ley en trmite. Los
trabajos son sometidos al Consejo Editorial. Y, por ltimo, la parte de
Recensiones est abierta a las contribuciones de autores externos,
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Instrucciones a los autores
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bajo aprobacin del Consejo Editorial, siendo su objetivo dar noticia
de las publicaciones en el rea del Derecho Privado, tanto en el mbito
nacional como extranjero.
2. Los trabajos a ser publicados en los nmeros de julio y diciembre
de cada ao se recibirn hasta los das 30 de mayo y 30 de octubre,
respectivamente. Aqullos debern ser dirigidos a la Direccin de la
Revista, sin compromiso de devolucin. El trabajo debe ser remitido
en originales, mecanograados a interlineado simple, sin espacio entre
prrafo y prrafo (o sea, despus de punto aparte), con notas a pie de
pgina, todo en tipografa Times New Roman, tamao 12 para el texto
y 10 para las notas, en hoja tamao carta a Revista Chilena de Derecho
Privado, Repblica 105, acompaado de respaldo electrnico en versin
Word o al correo electrnico fundacin.fueyo@udp.cl
3. La Direccin de la Revista remitir el trabajo sometido para su publicacin
a un miembro del Consejo Editorial y, en caso necesario, a un experto
exterior. Los resultados sern comunicados a ms tardar el 15 de junio y
el 15 de noviembre de cada ao, respectivamente. El arbitraje se llevar
a cabo segn una pauta que determine anlisis original, calidad de los
argumentos, redaccin, bibliografa y, el o los evaluadores debern indicar
si se acepta la publicacin, se acepta con correcciones o si se rechaza.
4. Slo se publicarn trabajos originales e inditos. El idioma ocial de la
revista es el espaol. Los artculos que estn escritos en ingls, francs,
italiano o portugus se publicarn en espaol y se consideran inditos
aqullos que ya hayan sido publicados en los anteriores u otros idiomas
y se traduzcan por primera vez al espaol.
5. Cada trabajo deber ir acompaado con un resumen de no ms de dos-
cientas palabras, en espaol, ingls y portugs y palabras claves en espaol,
ingls y portugus.
6. Los artculos indicarn, bajo su ttulo, el nombre del autor y la univer-
sidad o institucin a la cual pertenezca.
7. En el primer llamado a pie de pgina el autor sealar la direccin
precisa de la universidad, centro de investigacin o institucin a la cual
est incorporado.
8. El cuerpo de los estudios se dividir en secciones numeradas con
romanos con rbrica centrada y separada del cuerpo de su discurso.
ste podr ser nuevamente subdividido en pargrafos sealados con
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291
Instrucciones a los autores Julio 2012
nmeros arbigos, seguidos de un punto (1.), en lo posible no rubri-
cados. Cuando se apliquen nuevas subdivisiones en el interior de los
pargrafos, cada una de ellas ser sealada con letras con parntesis
nal [a), b), c), etctera].
9. Las citas siempre se editarn a pie de pgina. En aquellos casos en que
slo se enven los originales mecanograados ellas debern incluirse
correlativamente al nal del texto del artculo, para su debida ubicacin
a pie de pgina durante la edicin.
10. La Revista incluye una seccin Siglas y Abreviaturas a la que podr
adecuarse el autor, aunque podr presentar la suya propia, haciendo
el llamado correspondiente.
11. Las citas de manuales y monografas se har del modo siguiente: el
nombre del autor en letras redondas y a continuacin el apellido del
autor en VERSALES, seguido de una coma (,) y luego el ttulo de la obra
en cursivas; tras ello el lugar, la editorial, fecha de edicin y la pgina
(p.) respectiva. Si la obra consta de ms de un volumen, se indicar el
citado en nmero arbigo despus de la fecha de edicin.
Ejemplo: Luis CLARO SOLAR, Explicaciones de derecho civil chileno,
Santiago, Editorial Nascimento, 1935, vol. IV, p. 234.
12. Las citas de artculos publicados en revistas, miscelneas o escritos reunidos
se efectuarn de la siguiente forma: el nombre del autor en letras redon-
das, a continuacin el apellido del autor en VERSALES, seguido de una
coma (,) y tras ello el ttulo del estudio entre comillas ( ) y la palabra
en seguida del ttulo de la revista o publicacin en cursiva, indicacin
del volumen en nmero arbigo seguido de una coma (,) lugar y fecha
de edicin y la indicacin de la pgina (p.) o pginas (pp.).
Ejemplo: Phillippe REMY, Planiol: un civiliste la Belle Epoque, dans
Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, janvier-mars, 2002, pp. 31-45.
13. Al citar una obra o artculo ya citado se utilizar el siguiente sistema:
apellido del autor en VERSALES seguido, entre parntesis, la letra n. (nota) y
el nmero de la nota en la que hubiera citado por primera vez el artculo
o trabajo.
Ejemplo: BARROS ERRZURIZ (n. 23), p. 54.
292
Instrucciones a los autores
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RChDP N 18
14. La bibliografa al nal de cada artculo se ordenar alfabticamente
de acuerdo con lo indicado en el punto 12, con la salvedad de que se
iniciar por el apellido, sin indicar las pginas.
Ejemplo:
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno, Santiago,
Editorial Nascimento, 1935, vol. IV.
REMY, Phillippe, Planiol: un civiliste la Belle Epoque, dans Revue
Trimestrielle de Droit Civil, Paris, janvier-mars, 2002.
Se termin de imprimir
en el mes de julio de 2012
en Versin Producciones Grcas
Santiago de Chile
FORMULARIO DE SUSCRIPCIN
REVISTA CHILENA DE DERECHO PRIVADO
FERNANDO FUEYO LANERI
NOMBRE:
DIRECCIN:
COMUNA:
CIUDAD: PAS:
TELFONO: FAX:
PROFESIN:
RUT: E-MAIL:
TIPO DE SUSCRIPCIN
NUEVA RENOVACIN 1 AO 2 AOS
Adjuntar cheque cruzado a nombre de Sociedad de Ediciones Universidad
Die go Portales por la suma de $ por sus-
cripcin (es).
TIPO DE DOCUMENTO
BOLETA FACTURA
SUSCRIPCIN 1 AO (2 REVISTAS) 2 AOS (4 REVISTAS)
Nacional $ 30.000 $ 50.000
Estudiantes $ 15.000
Amrica* US$ 95 US$ 125
Europa y otros* US$ 125 US$ 155
* Incluye gastos de envo.

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Revista Fueyo 18.

indd 1 27-07-12 13:41

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