Manuel Atienza 33

A PROPSITO DE LA
ARGUMENTACIN JURDICA
Manuel Atienza
Universidad de Alicante (Espaa)
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Hace un poco menos de 22 aos, viaj por primera vez a la Argentina, con el
propsito de reunir informacin para mi tesis de doctorado que versaba,
precisamente, sobre la filosofa del Derecho en ese pas. Como he tenido ocasin
de decir muchas veces, ese viaje constituy para m una gran suerte, tanto en el
plano personal como en el intelectual. En relacin con el primero de ellos, bastar
con que diga que, desde entonces, muchos de mis mejores amigos son argentinos, como
argentinos son tambin la mayor parte de los filsofos del Derecho a quienes considero mis
maestros. El que esas dos clases -la de los amigos y la de los maestros- no sean
precisamente disjuntas es una dichosa coincidencia que me ha deparado muchsimas
satisfacciones y alguna que otra pena; la mayor de todas ellas es el notar la ausencia de dos
amigos y maestros a quienes he estimado y admirado profundamente: Carlos Nino y Carlos
Alchourrn.
El viaje a la Argentina en octubre de 1975 hizo que me sintiera, durante cierto
tiempo, como una especie de descubridor de un nuevo mundo iusfilosfico que en
muchsimos aspectos -en casi todos- aventajaba con mucho al espaol de la poca. Las
cosas han cambiado desde entonces bastante, en no poca medida porque lo que en aquel
momento eran dos mundos con pocos lazos de unin constituyen hoy, en muchos aspectos,
un nico mundo, una misma comunidad iusfilosfica.
Hay muchos datos que avalan esta ltima afirmacin. Algunos tienen que ver con
la existencia de empresas comunes, y otros -los que aqu ms me interesan- con la
proliferacin de polmicas internas a esa comunidad. Uno de esos temas polmicos ha sido
el de la argumentacin jurdica (o, si se quiere, el de la justificacin de las decisiones
jurdicas -en particular, las judiciales), con la discusin acerca del papel que la lgica y la
moral han de jugar -o juegan de hecho- al respecto. Y aqu, las dos posturas enfrentadas, que
marcan tambin una especie de divisin interna a la iusfilosofa de inspiracin analtica,
estaran representadas, paradigmticamente, de un lado,
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por Eugenio Bulygin -digamos, el capoescuola de la direccin formalista, logicista- y, de otro
lado, por Carlos Nino, para el cual la argumentacin jurdica -para decirlo con la
terminologa de Robert Alexy que Nino hizo suya en alguna ocasin- sera esencialmente un
caso especial de la argumentacin moral. Esa polmica ha tenido diversos episodios,
desarrollados en escenarios distintos, y ha conocido -como deca- una variedad de
protagonistas. Uno de los ltimos -o, quizs, el ltimo, por el momento- de esos episodios
lo constituye el reciente libro de Cristina Redondo, La nocin de razn para la accin en
el anlisis jurdico [1996], que probablemente representa tambin la ms completa
exposicin de las tesis que antes he llamado formalistas.
2. Dos veces he ledo ese libro: una, cuando lo present como tesis de doctorado,
ante un tribunal del que form parte; y otra ahora -hace unas semanas- cuando preparaba
precisamente la redaccin de esta ponencia. En ambos casos me produjo una misma
impresin de trabajo brillante que denota agudeza, profundidad de pensamiento y una gran
formacin filosfica. No me siento, sin embargo, muy de acuerdo con sus tesis de fondo; con
algunas de ellas dira incluso que me siento en profundo desacuerdo. Lo que Cristina
Redondo defiende en su libro -y que ya haba anticipado en un artculo escrito conjuntamente
con Jos Juan Moreso y Pablo Navarro [Moreso-Navarro-Redondo 1992]- es, por un lado
-y bsicamente- la separacin entre el Derecho y la moral y, en particular, la tesis de que la
justificacin de las decisiones judiciales no implica necesariamente el uso de normas y de
principios morales, y, por otro lado, la primaca de la justificacin de carcter
lgico-deductivo (en aquel artculo se insinuaba como tesis de la suficiencia de la lgica)
frente a la justificacin de carcter sustantivo. El blanco principal -pero no nico- de la
crtica lo constituye, inevitablemente, la obra de Carlos Nino al que acusa, entre otras cosas,
de no haber distinguido satisfactoriamente los diversos significados de razn y de razn
para la accin (p. 259), as como de defender tesis iusnaturalistas (iusnaturalismo
ideolgico lo llama Redondo [p. 236]) y un esencialismo conceptual, respecto a los
conceptos de deber, de correccin y, sobre todo, de razn para la accin (p. 251).
Esas crticas son, en mi opinin, bsicamente injustas y se basan -creo yo- en una
incomprensin de fondo de la obra de Nino y, en general, de la concepcin iusfilosfica a
la que sta pertenece. No voy a entrar aqu a analizar estas, ciertamente complejas,
cuestiones. Concedo adems que en la obra de Nino hay ciertas oscuridades al ocuparse de
los conceptos de justificacin o de razn para la accin. Pero lo que Cristina Redondo -y,
en general, los partidarios de esa tesis- no parece tener en cuenta -o no estn dispuestos a
aceptar- es que se puede, por ejemplo, distinguir conceptualmen-
A propsito de la argumentacin jurdica 35
te entre razones explicativas y razones justificativas (o entre el discurso descriptivo y el
normativo), pero pensar tambin que entre ambas puede haber ciertos nexos. Que se puede
ser objetivista en moral y considerar que la justificacin en sentido genuino de una decisin
implica siempre una justificacin moral, sin que se sea por ello un autor iusnaturalista, esto
es, sin considerar que sea por ello irrelevante, respecto de su correccin, el hecho de que
una decisin se derive de las normas del sistema jurdico (p. 236). Y que analizar los
conceptos jurdicos o morales de manera que ellos nos permitan reconstruir lo que son
nuestras prcticas jurdicas y morales no tiene nada que ver con el esencialismo conceptual.
Hay muchos textos de Nino que podran aducirse en favor de esas tesis. Uno de los
que me parecen ms claros es su intervencin en el simposio que celebramos con algunos
representantes americanos del movimiento Critical Legal Studies en Madrid, en junio de
1992, y que se public como texto pstumo en el n 14 de DOXA [Nino 1993]. En esa
ocasin, Nino consideraba como caracterstico del mtodo analtico la distincin entre tres
tipos de proposiciones: conceptuales, descriptivas y normativas. Remarcaba en particular
la importancia de distinguir entre lo descriptivo y lo prescriptivo, con lo que se corresponde
una distincin que creo es fundamental para la filosofa analtica (...) entre razones o
justificacin y motivos o causacin, pero aada que por supuesto un filsofo analtico
puede admitir tambin que haya puentes entre lo descriptivo y lo normativo (pp. 36 y 37).
La filosofa analtica -deca Nino- se autoconcibe como empezando por un anlisis
conceptual generalmente muy cuidadoso y preciso, pero -aunque a ms de uno pueda
parecerle sorprendente- es bsicamente una actividad de tipo normativo (p. 37).
Respecto a su visin del Derecho, lo que consideraba central era la necesidad de
conectar el Derecho con la poltica a travs de la moral (p. 38). La controversia
tradicional entre positivismo y iusnaturalismo la consideraba como algo a disolver, pues en
buena parte responde a una confusin conceptual; lo que la motiva es un esencialismo
en materia conceptualista al suponer que hay una sola posible definicin de Derecho (p.
39). Por el contrario, lo que l consideraba como la pregunta crucial de la Filosofa del
Derecho es si las proposiciones jurdicas o normas jurdicas (...) constituyen por s
mismas y en forma independiente y autnomas razones para justificar acciones y
decisiones. Mi respuesta -aada- es que si el Derecho se entiende en trminos puramente
descriptivos como lo propone el positivismo, la respuesta es negativa (...) simplemente por
la distincin entre lo descriptivo y lo normativo. La imposibilidad de pasar de hechos
-porque en definitiva ac se est identificando el Derecho existente, el Derecho positivo, con
ciertos hechos- a razones que justifiquen acciones o decisiones
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(p. 39-40). Ahora bien, la necesaria dependencia del Derecho respecto de la moral plantea
un par de paradojas. Una de ellas (la otra sera la de la indeterminacin radical del Derecho)
es la de la irrelevancia moral del Derecho, que viene del hecho de que si en todo
razonamiento justificatorio como el que hacen los jueces es necesario acudir en ltima
instancia a razones morales para justificar las prescripciones jurdicas, la pregunta es por
qu necesitamos esas prescripciones jurdicas? por qu no nos quedamos con las razones
morales y se termin? (p. 40-41). Para superar esa paradoja, Nino advierte que es preciso
superar tambin el individualismo metatico que supone que los principios morales se
refieren a acciones individuales; y esto -aada Nino- en buena medida, y en casi toda la
medida en lo que hace al Derecho, al plano jurdico, creo que es un error (p. 41-42). El
Derecho es una gran accin colectiva que transcurre en el tiempo (...) una prctica social (...)
quiere decir que el juez que tiene que decidir un caso, no tiene que decidir como si estuviera
solo en el mundo y tomar la mejor decisin (...) El razonamiento jurdico justificatorio de
un juez se da en un plano escalonado, digamos: un primer nivel en el que el juez tiene que
ver si la prctica jurdica en su conjunto es una prctica moralmente justificada (...) luego
pasa a un segundo nivel de anlisis en que tiene que ver si su accin est o no justificada
de acuerdo a esa prctica (p. 42). En el plano epistmico de la moral -aada todava Nino-
hay una tradicin que supone que si alguien no es subjetivista en materia moral en lo que
cae, como el iusnaturalismo tradicional, es en una especie de individualismo epistmico en
materia moral. Esto es lo que voy a atacar: la idea de que uno llega a principios morales
vlidos an en el plano intersubjetivo por su propia reflexin individual aislada (p. 43).
Etctera.
Todo esto, Nino lo deca con el propsito de caracterizar la iusfilosofa analtica -o
el mtodo analtico- en relacin con la concepcin de quienes all asuman el punto de vista
de las teoras crticas del Derecho (los Critical Legal Studies). Lo curioso del caso es que
esa manera de entender el mtodo analtico y la filosofa del Derecho -con la que
bsicamente estoy de acuerdo- resulte hasta tal punto divergente con respecto a otras
concepciones iusfilosficas pertenecientes tambin a la tradicin analtica, y de la que forma
parte el libro de Cristina Redondo. Esa discrepancia en cuanto al fondo -o sea, en cuanto a
los presupuestos, a los intereses de conocimiento, a la forma de entender la teora del
Derecho, etc.- es tan profunda que muchas veces, discutiendo con algunos de sus
representantes -argentinos y espaoles-, he tenido la impresin de que se trataba, en realidad,
de una discusin estril, en la que todo estaba ya dicho y ninguna de las dos partes tena la
menor posibilidad de modificar la postura de la contraria. Para volver al tema de la
justificacin de las decisiones judiciales, a m me parece sim-
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plemente descabellado pensar que la justificacin jurdica sea independiente de la
justificacin moral, esto es, que no exista -en algn sentido- una conexin esencial entre la
argumentacin jurdica y la moral; y todava ms descabellado, que esa justificacin consista
exclusiva o fundamentalmente en una justificacin de tipo lgico-deductivo. Por lo dems,
he discutido esas dos tesis a propsito del artculo de Navarro, Moreso y Redondo al que
antes haca referencia [Atienza 1994], y no es cuestin de repetir ahora esos argumentos
(pues, por mi parte, se tratara de repetirlos, ya que la postura de Cristina Redondo en su
libro es esencialmente la misma que haba defendido anteriormente). Aqu elijo, por ello, una
estrategia de aproximacin al libro -y a la direccin de iusfilosofa analtica que representa-
distinta y que consiste en centrarme en lo que, en principio, me parece ms prometedor y
compartible: su anlisis del concepto de argumento.
3. Lo fundamental de ese anlisis parece poder resumirse as.
1) Dejando a un lado la razn como facultad o capacidad humana (terica o
prctica), existen bsicamente tres nociones distintas de razn: como premisa de un
argumento, como motivo y como justificacin. Entre esas tres nociones existe una separacin
clara y es un error suponer que existe o que puede construirse un nico concepto de razn
o de razn para la accin. Ello es as porque cada uno de esos sentidos cumple una funcin
distinta que est determinada tambin por condiciones distintas: Las condiciones que debe
reunir algo para ser una razn-premisa, capaz de justificar en sentido formal una conclusin,
las establece la teora de los argumentos, i. e. la lgica. En este sentido, la condicin
esencial es que sea un enunciado o proposicin. Por su parte, las condiciones para que algo
pueda ser considerado una razn capaz de explicar una accin depender de las teoras de
la accin y de la explicacin que se adopten. Del mismo modo, las condiciones para que
algo pueda ser considerado una razn que justifica una accin, en sentido sustantivo,
depender de la concepcin normativa (religiosa, poltica, jurdica, tica, etc.) que se escoja
(tesis, p. 79).
2) Dada la conexin existente entre la nocin de razn y la de argumento, no existe
tampoco una nica nocin de argumento, aunque cabra decir que el argumento por
antonomasia es el argumento en sentido lgico, o sea, una secuencia de proposiciones o
enunciados entre los cuales uno de ellos se deriva de los restantes en virtud de la aplicacin
de cierta regla de inferencia. Pero de argumento prctico se habla no slo en este sentido
lgico, sino tambin en cuanto nocin terico constructiva y en cuanto nocin normativa. En
estos dos ltimos casos, los argumentos hacen alusin tambin a conjuntos de enunciados,
pero que no guardan entre s una relacin de tipo lgico. Adems, en los tres casos debe
distinguirse entre los modelos abstractos de razonamiento y los procesos psicolgicos
o verbales
1
Desde el punto de vista funcional o pragmtico, el argumento prctico en sentido lgico
tiene un uso caracterstico como patrn para juzgar la validez de los razonamientos reales p. 160,
tesis).
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de argumentacin con que se vinculan y que tambin se denominan argumentos prcticos:
El argumento entendido como estructura lgica, puede tomarse como patrn para calificar
el procedimiento que sigue un individuo cuando argumenta
1
. Por ejemplo, si un juez, al
fundamentar su decisin, no se adecua a alguna estructura deductiva, su justificacin debe
considerarse invlida y descartada como argumento lgico. Por el contrario, el esquema
abstracto de argumento prctico que se utiliza en la reconstruccin de la accin, podra ser
descartado si se mostrase que no permite entender como acciones aquello que una idea
intuitiva identificara como tales, o si no es til para formular hiptesis o predicciones
adecuadas. Por ltimo, en el caso del argumento en sentido normativo, la falta de adecuacin
con los procesos reales de argumentacin justificara un reproche por no realizar una
conducta debida, pero no un abandono de los modelos (p. 115) (precisamente porque aqu
los modelos son normativos, no pretenden reconstruir lo que alguien hace cuando
argumenta).
3) En relacin con la justificacin judicial, lo anterior lleva a distinguir tres sentidos
y funciones de los argumentos prcticos: (a) el que reconstruye los pasos deductivos de
la justificacin, (b) el que representa el proceso psicolgico del juez y (c) el que pretende
garantizar una justificacin sustantivamente correcta. Los tres esquemas de razonamientos
prcticos guardan relacin directa con las distinciones apuntadas respecto a los significados
de razn. Todo argumento prctico, en sentido lgico, menciona razones premisas. Todo
argumento prctico en sentido terico-reconstructivo, aplicado a una accin, menciona
razones explicativas. Por ltimo, todo argumento prctico en sentido normativo establece
cmo se deben evaluar las razones sustantivas (p. 256).
4) Dado que el segundo de los anteriores sentidos (terico-reconstructivo) cumple
una funcin explicativa, quedan dos sentidos de justificacin aplicables a la reconstruccin
de una sentencia judicial. La justificacin en sentido formal y objetivo (basado en la
existencia de una razn o justificacin, no en la creencia o la aceptacin de algo como una
razn: este ltimo sera el sentido subjetivo [p. 255]) le parece a Redondo
incuestionablemente exigible y que no plantea demasiados problemas, dado que los
parmetros de la lgica permiten controlar la justificacin de la sentencia en este sentido
(p. 258). La justificacin sustantiva, en sentido subjetivo, no puede considerarse una
condicin necesaria de la justificacin judicial (el compromiso con una creencia moral no
puede exigirse, puesto que las creencias
A propsito de la argumentacin jurdica 39
son involuntarias y puesto que, adems, ese compromiso podra simularse). La justificacin
sustantiva en sentido objetivo slo puede exigirse si existe un consenso en torno a una teora
normativa, teora de la que dependen la existencia de esas razones objetivas. La garanta
de objetividad ser siempre en relacin a esa teora. Si quienes controlan y quienes son
controlados en su tarea de justificar no sustentan una misma teora normativa, la discusin
acerca de la correccin de la justificacin no es racional (p. 258).
4. En el libro de Cristina Redondo que he tomado -e insisto en ello- como modelo
de una orientacin iusfilosfica ampliamente difundida en Argentina y tambin -aunque en
menor medida- en Espaa (mi amigo Roberto Vernengo dira seguramente que por nuestro
iusnaturalismo endmico), hay muchas distinciones y anlisis incuestionablemente
valiosos (no slo los antes reseados) para una reconstruccin adecuada del concepto de
razonamiento y de razonamiento jurdico. Pero cuando se reflexiona sobre todo ello surgen
-o, al menos, me surgen a m- estas dos cuestiones. La primera es si ese anlisis contiene
todos los ingredientes necesarios para dar cuenta del razonamiento, o bien deja fuera
elementos de importancia crucial o que, al menos, pueden considerarse de inters. La
segunda es si el haber trazado todas esas distinciones, o el ser consciente de la importancia
de las mismas, lleva inexorablemente a negar que pueda haber tambin algn tipo de unidad
entre ellas; por ejemplo, que pueda existir algo que una de manera esencial las tres nociones
distintas de argumento -o de argumento prctico- que hemos visto.
4.1. Con respecto a la primera pregunta, lo que me parece falta en el anterior anlisis
es, fundamentalmente, la argumentacin en cuanto prctica. Es cierto, como hemos visto, que
ah se distingue entre los modelos abstractos de razonamiento y los procesos
psicolgicos o verbales de la argumentacin. Pero al respecto cabra decir: en primer lugar,
que la distincin se hace precisamente para no ocuparse de esos procesos; y en segundo -y
fundamental- lugar, que esa prctica no consiste meramente en un fenmeno psicolgico,
individual, sino que es tambin -que ha de verse tambin como- una prctica social.
En otro lugar [Atienza 1997] he distinguido entre una concepcin formal, material
y pragmtica o dialctica de la argumentacin, cada una de las cuales se corresponde, me
parece, con una situacin distinta en que, se dira, surge una necesidad de argumentar.
La primera de esas situaciones tiene lugar cuando alguien tiene que resolver un
problema a partir de ciertos datos -ciertas premisas- ya dadas, haciendo abstraccin del
posible contenido de verdad o correccin de las mismas, y utilizando ciertas reglas -reglas
de inferencia- tambin previamente determinadas. Un ejemplo caracterstico de ello sera el
tipo de razona-
40 Manuel Atienza
miento requerido para resolver los ejercicios propuestos en un libro de lgica. Ese
razonamiento puede efectuarlo un individuo aislado y no tiene, naturalmente, relevancia
social en s mismo, aunque s mediatamente, como entrenamiento para embarcarse en
numerosas prcticas sociales -en todas aqullas que tengan alguna pretensin de
racionalidad.
La segunda de esas situaciones se plantea frente a problemas que podemos llamar
sustantivos, esto es, que hacen referencia terica o prcticamente al mundo, de manera que
no cabe hacer ya abstraccin del contenido de verdad o de correccin del punto de partida,
de las premisas. Los problemas de carcter cientfico (por ejemplo, cmo explicar la actual
configuracin de Marte), tcnico (cmo optimizar los recursos hdricos en una zona
semidesrtica como Alicante) o moral (se debe prohibir -o se debe prohibir siempre- la
clonacin de seres humanos?) seran casos paradigmticos de situaciones que desencadenan
procesos de argumentacin de este tipo. Su relevancia social es obvia, pero aqu podra
decirse todava que una cosa es la argumentacin que desarrolla un individuo (que se
enfrenta con un problema de alguno de los anteriores tipos) y otra la repercusin social que
ello pueda tener.
Hay, sin embargo, un tercer tipo de situacin, en que no cabra efectuar esta
distincin entre el plano de lo individual psicolgico y el de lo social; o, mejor dicho,
situaciones en que argumentar consiste propiamente en una interaccin social. Se trata de
situaciones en que interactuamos con otro (o con otros) para lograr que ellos (o terceras
personas) acepten ciertas tesis (respetando ciertas reglas, y a partir de algunos presupuestos
comunes). Los debates polticos o muchas discusiones de caf en las que todos nos
embarcamos de cuando en cuando seran ejemplos de ello, como tambin cierto hbito social
existente en la Atenas clsica y que parece haber sido el contexto real en que se inserta
la doctrina que Aristteles construye (o, mejor cabra decir, reconstruye) en los Tpicos y
en las Refutaciones sofsticas.
Segn Miguel Candel, ese hbito social consista en la celebracin de debates
pblicos bajo la presumible vigilancia de un rbitro, en que dos discutidores (dialektikoi),
profesionales o aficionados, con fines instructivos o de mero entretenimiento, proceden a
asumir, respectivamente, los papeles de sostenedor e impugnador de un juicio previamente
establecido (...) El impugnador se esforzar, mediante preguntas lo ms capciosas posible,
en probar, a partir de las propias respuestas del adversario, la afirmacin de lo que el
juicio previamente establecido negara (...) o la negacin de lo que afirmara. El sostenedor,
por su parte, responder lo ms cautamente posible a fin de no conceder nada de lo que
pudiera desprenderse lo contradictorio de lo que sostiene. Ambos han de proceder de buena
fe en esta competicin,
A propsito de la argumentacin jurdica 41
abstenindose de recurrir a marrulleras (...) como negarse a responder ante preguntas
correctamente formuladas o seguir preguntando lo mismo con pequeas diferencias cuando
la respuesta ha sido lo suficientemente inequvoca y clara (...)
El debate parte de un problema (...) El problema es una interrogacin disyuntiva del
tipo: Es o no verdad que tal cosa es as? El sostenedor toma entonces partido por uno de
los miembros de la disyuncin y se inicia el proceso (...) Teniendo en cuenta, ante todo, que
el problema escogido ha de ser una cuestin discutible o debatida (...)
Ahora bien, la eleccin del problema es slo el primer paso: inmediatamente
despus, el que responde asume uno de los dos miembros de la disyuncin (...)
Acto seguido, el que pregunta acomete su tarea planteando al adversario una serie
de cuestiones en forma, tambin, de proposiciones que, sin ser necesariamente verdaderas,
cuenten a su favor con un cierto grado de credibilidad (...); estas proposiciones han de ser
tales que su concesin o su rechazo por el que responde las constituya en premisas
(afirmativas o negativas) de un razonamiento (syllogisms) que concluya o parezca concluir
la contradiccin de la proposicin defendida por el que responde, con lo que ste sale
derrotado del combate. Si, por el contrario, este resultado no se alcanza en un lapso de
tiempo fijado previamente, la victoria corresponder al que responde [Candel 1982, pp.
82-84].
Pues bien, este ltimo contexto de la argumentacin (o este tipo de prctica
argumentativa o enfoque de la argumentacin) cae, me parece, claramente fuera de las tres
nociones de argumento que se distinguan en el libro de Cristina Redondo. Obviamente, tiene
mucho que ver con el concepto lgico de argumento, pero no puede reducirse a razonamiento
lgico (por lo menos, si se entiende la lgica en el sentido en que lo hace Redondo, como
lgica formal deductiva). Ni tampoco, al razonamiento en sentido terico-reconstructivo o
normativo; aqu no se trata propiamente de explicar ni de justificar sustantivamente algo.
Ahora bien, dado que las otras prcticas argumentativas se conectan claramente con modelos
o tipos de racionalidad bien definidos (la racionalidad lgico-formal, la racionalidad
cientfica, la racionalidad tcnica, la racionalidad moral) cabra hacerse la pregunta de si esta
ltima cae fuera de la idea de racionalidad (o es una forma degenerada de alguno de los
anteriores tipos; por ejemplo, de la racionalidad tcnica). Si fuera as, quizs pudiera
justificarse que queden tambin fuera del anlisis de Redondo la cual, al fin y al cabo,
procede a distinguir esas tres nociones de argumento a partir de otras tantas nociones de
razn. La respuesta -creo yo- es que la tercera de las nociones o de los contextos de
argumentacin se conecta con un tipo de racionalidad que cabra llamar pro-
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cedimental. Pero no se trata de una racionalidad procedimental en un sentido dbil, en el
sentido en que podra decirse que la racionalidad de la modernidad es procedimental (frente
a la racionalidad sustancial de las interpretaciones religiosas o metafsicas del mundo), ni
tampoco en un sentido fuerte, segn el cual, sera procedimental una teora de la racionalidad
como la de Habermas (en la que -como se sabe- el consenso obtenido respetando las reglas
de un procedimiento racional es el criterio de la verdad o de la correccin de los
enunciados), sino en un sentido que cabra llamar intermedio, lo que Gianformaggio
denomina teora procedimental de las reglas del juego y cuyo modelo estara dado por las
reglas de la democracia, y especialmente por las reglas del juego parlamentario: Es un
procedimiento racional, ms que una razn procedimental; y se distingue del procedimiento
cientfico esencialmente porque las reglas de que se compone no se entienden como vlidas
para fundamentar en el contenido, o sea, en la sustancia, el resultado del propio
procedimiento, sino solamente para intentar ponerlo preventivamente a resguardo de los
ataques de los disidentes. El resultado del procedimiento no es visto, por lo tanto, como la
conclusin de un procedimiento, sino que sigue siendo el fruto de una decisin que viene
tomada, s, respetando las reglas, pero no siendo en absoluto, en sentido sustancial, el
producto de la observancia de esas reglas [Gianformaggio 1993, p. 155].
4.2. La segunda de las preguntas que antes me haca era la de si entre estas distintas
concepciones de los argumentos existe algn elemento o alguna relacin que las dote de una
cierta unidad. Y la respuesta, en principio, parecera ser que entre estas tres concepciones
que he distinguido (y que no se corresponden del todo con las de Redondo) pueden
encontrarse tanto elementos comunes como elementos divergentes: analogas y diferencias.
As, en primer lugar, lo que desencadena la argumentacin es, en los tres casos, un
problema, aunque de naturaleza distinta: formal, sustantivo (terico o prctico y, en este
segundo caso, de carcter tcnico o moral) y poltico (puesto que de lo que se trata en el
tercer supuesto es de dirimir una controversia mediante una decisin).
Adems, en segundo lugar, en los tres casos cabe hablar de premisas y de
conclusiones, esto es, de aquello de lo que se parte y aquello a donde se llega, y del paso
de un lugar a otro. Sin embargo, la naturaleza de las premisas y de la conclusin es distinta
en cada supuesto. No hay duda de que, en la concepcin formal, las premisas y la
conclusin son enunciados. Sin embargo, en el caso de la concepcin material, la naturaleza
de las premisas y de la conclusin es una cuestin debatida. Raz entiende que las premisas
-las razones- son hechos (entendidos en el sentido muy amplio de aquello en virtud de lo
cual los enunciados verdaderos o justificados son
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verdaderos o justificados [p. 17]), al igual que lo sera tambin la conclusin (la conclusin
de un razonamiento prctico sera, para l, que hay una razn para que un agente realice una
accin o que un agente debe hacer tal cosa [p. 28]. Pero me parece que esa idea se puede
expresar con menos problemas diciendo que se trata de contenidos proposicionales que, de
alguna forma, hacen referencia al mundo (o que tienen la pretensin de ser verdaderos o
correctos). Y, en relacin con la concepcin pragmtica o dialctica, las premisas y la
conclusin seran hechos convencionales o, mejor, proposiciones que reflejan esos hechos
(el hecho de que tal contenido proposicional es aceptado por la otra parte o por cierto
auditorio). Puede decirse as que, en los tres supuestos, el lenguaje es fundamental, o sea,
que la argumentacin se da siempre en un lenguaje, pero, en cada caso, se destaca un
aspecto o un eje distinto del lenguaje: en el primer caso, lo que se privilegia es el aspecto
sintctico, puesto que se hace abstraccin de las relaciones del lenguaje con el mundo y con
los usuarios; en el segundo caso, sera el lado semntico, el contenido de verdad o de
correccin de las premisas y de la conclusin; y en el tercero, el pragmtico: la aceptacin
por parte de los usuarios y destinatarios de la argumentacin.
Por otro lado, cabra tambin decir que en la concepcin formal el nfasis se pone
en la inferencia, en el paso de las premisas a la conclusin; mientras que en la concepcin
material estara ms bien en las premisas, y en la dialctica en la conclusin, esto es, en
alcanzar un determinado resultado.
En tercer lugar, prescindiendo de los fines concretos -ocasionales- que puede
perseguir quien(es) argumenta(n) en cualquiera de esas tres situaciones, hay tambin ciertos
fines abstractos que definen a cada una de ellas. En el caso de la concepcin formal, se
tratar de mostrar qu inferencias son vlidas. En el de la concepcin material, en qu se
debe creer o qu se debe hacer (qu es lo que alguien debe o no hacer o qu medio es el
adecuado, dadas ciertas condiciones, para obtener tal fin). Y en la concepcin pragmtica
o dialctica, cmo lograr que otro u otros acepten determinadas tesis.
Finalmente, en los tres supuestos hay ciertas reglas, ciertos criterios, que muestran
de qu manera ha de procederse para alcanzar esos fines. En la concepcin formal se tratar
de las reglas de la deduccin (de alguna teora de la lgica). En la concepcin material, en
cada caso, de las teoras cientficas, tcnicas o morales disponibles. Y en la concepcin
dialctica, de las reglas del juego aceptadas previamente.
5. El resultado a que se ha llegado hasta ahora -la contestacin a las dos anteriores
preguntas- podra, quizs, resumirse as: las tres nociones de argumento distinguidas por
Redondo son, sin duda, relevantes, pero parecen
44 Manuel Atienza
dejar fuera aspectos importantes de nuestras prcticas argumentativas, de las distintas
formas de entender la argumentacin, y en las que cabe distinguir tanto elementos
divergentes como elementos comunes. Ello, a su vez, mueve a hacerse una tercera pregunta,
a saber: cmo explicar ese tipo de planteamiento? O sea, si mi anlisis anterior es correcto,
a qu se debe ese alejamiento -o falta de inters- por los procesos reales de la
argumentacin y esa tendencia a remarcar los elementos diferenciadores de cada concepto
de argumentacin, en lugar de buscar algn tipo de elemento unificador. En este ltimo
sentido, resulta llamativo -o a m me resulta llamativo- que Cristina Redondo no se haya
planteado, por ejemplo, que sus tres nociones de argumento podran -por lo menos, hasta
cierto punto- reunirse en tomo al esquema del silogismo subsuntivo: la argumentacin
normativa sera la que lleva a establecer la premisa mayor; la argumentacin
terico-reconstructiva estara obviamente vinculada con la de la premisa menor (y no tanto,
o no slo, con la reconstruccin del proceso psicolgico del juez); y la argumentacin lgica
con el paso de las premisas a la conclusin.
En mi opinin, la explicacin se halla en una sobrevaloracin del papel de la lgica
y en un no-cognoscitivismo en materia moral (tesis, esta ltima, que subyace a todo su
discurso, aunque no est abiertamente tematizada). Pero se dira que lo que hay aqu es, en
primer lugar, el intento por reducir la argumentacin jurdica a lgica -o lgica formal
deductiva- sin ms; y, en segundo lugar, la aceptacin a regaadientes de ciertos elementos
impuros, cuyo reconocimiento no debe llevar a mezclarlos con los propiamente lgicos. De
aqu resulta, por cierto, una concepcin de la lgica que puede ser discutible en cuanto
Cristina Redondo parece atribuirle una capacidad de reconstruccin de la prctica real de
la argumentacin (frente al carcter normativo, que ella subraya, de la argumentacin moral)
que no est claro que tenga; desde luego, no est claro que lo tenga la lgica deductiva
estndar a la que ella parece referirse. Alchourrn, en uno de sus ltimos trabajos
[Alchourrn 1995], subrayaba que el leit motiv de la mayor parte de las lgicas divergentes
parece encontrarse en la necesidad de construir lenguajes artificiales, lenguajes formales que
reflejen la lgica interna incorporada a nuestros lenguajes naturales. Pero esto no puede
lograrse del todo: En un sentido importante -escribe- no hay una lgica coherente con el
lenguaje natural. El lenguaje corriente no slo est plagado de ambigedades, vaguedades
y toda suerte de imprecisiones significativas que justifican apartarse de l en los procesos
de reconstruccin racional, sino que acumula en su seno intuiciones incompatibles que no
pueden superarse ms que reformndolo, abandonando intuiciones que pueden ser muy
slidas (...) cualquiera que sea la lgica que terminemos privilegiando, ella tendr que
apartarse de las intuiciones bsicas incorporadas al esquema de
A propsito de la argumentacin jurdica 45
conceptos de los lenguajes corrientes. Esto implica abandonar una idea reconstructiva con
pretensiones de resultados unvocos (pp. 46-47).
Esa sobrevaloracin de la lgica, unida al no-cognoscitivismo en materia tica es,
por cierto, signo distintivo del jefe de filas de esa direccin formalista en la que se inscribe
el trabajo de Cristina Redondo. En efecto, enfrentado al problema de la interpretacin,
Eugenio Bulygin [1992] tiende a verlo exclusivamente como un problema semntico, en el
sentido de que para l la interpretacin es el proceso a travs del cual se explicitan las reglas
semnticas de un lenguaje. Bsicamente, existiran dos situaciones en las que se necesita
recurrir a esa operacin y que Bulygin denomina, respectivamente, subsuncin genrica y
subsuncin individual. Existe un problema de subsuncin genrica cuando no est claro si
la extensin de un determinado predicado est incluida en la de otro. Por ejemplo, se dispone
-digamos, como material en bruto- del enunciado que establece que los contratos sacrlegos
deben ser anulados [Bulygin toma aqu un conocido ejemplo de Dworkin] y nos
preguntamos si un contrato celebrado en domingo es o no sacrlego. Para resolver esa duda,
el intrprete necesita construir una regla semntica que establezca, por ejemplo, que la
extensin del predicado celebrado en domingo est dentro del predicado sacrlego. Una
vez establecida esa regla, el enunciado los contratos celebrados en domingo son sacrlegos
es analtico, o sea, su verdad depende exclusivamente del significado de sacrlego y
celebrado en domingo.
Los problemas de subsuncin individual se plantean cuando se trata de aplicar una
norma universal a casos individuales. En esos supuestos, aparece -segn la terminologa
quizs no muy clara de Alchourrn y Bulygin una laguna de reconocimiento si en la norma,
en la premisa mayor, existe un trmino vago, de manera que no se sabe si un determinado
caso, un determinado individuo lgico, cae o no bajo el alcance de ese trmino. Por ejemplo,
Tim y Tom celebraron un contrato en un da festivo, pero no domingo, y no est claro si la
norma que establece que los contratos celebrados en domingo son sacrlegos incluye
tambin los celebrados en otros das festivos; esto es, no est claro cmo haya de entenderse
domingo. La resolucin de la duda pasa tambin en este caso por la construccin de una
regla semntica que diga, por ejemplo, que domingo es -o se entiende por domingo- el
da de la semana que precede al lunes. Una vez establecida esa regla, el enunciado quien
celebra un contrato en un da que no sea domingo, aunque sea da festivo, no lo celebra en
domingo sera tambin obviamente analtico (no sera analtico, sin embargo, el enunciado
Tim y Tom no celebraron su contrato en domingo, porque la verdad del mismo depende
tambin de una cuestin emprica: de que efectivamente hubieran celebrado un contrato en
tal y cual da, etc.).
46 Manuel Atienza
Bulygin realiza, en el trabajo al que me estoy refiriendo [Bulygin 1992], un par de
afirmaciones que pueden parecer sorprendentes: una de ellas es que, en su opinin, aunque
la interpretacin sea muy importante en el Derecho, sin embargo no hay aqu problemas que
sean especficamente jurdicos; la otra es que los enunciados interpretativos (por ejemplo,
los contratos celebrados en domingo son sacrlegos) no expresan un juicio de valor,
aunque se basen en juicios de valor. Pues bien, ambas afirmaciones son inobjetables, pero
siempre y cuando se reduzca el problema de la interpretacin del Derecho a los lmites en
que lo plantea Bulygin y que supone prescindir (prescindir, en el sentido de que eso queda
fuera del marco de referencia de su concepcin de la interpretacin) de los llamados criterios
o cnones de la interpretacin (los que sealan cmo establecer esas reglas semnticas) y
de las teoras de la interpretacin (por ejemplo, la discusin que plantea Dworkin entre
modelo intencionalista y modelo constructivo de interpretacin). El problema de entender
as la interpretacin es, simplemente, que no puede dar cuenta -quizs no se pretenda
tampoco- de lo que los juristas entienden por interpretacin y de lo que hacen cuando
interpretan.
Vuelvo de nuevo a los tres modelos bsicos de argumentacin. Cada uno de ellos
-como deca- puede entenderse como ligado esencialmente a cierta prctica argumentativa,
pero todas o casi todas nuestras prcticas sociales complejas que exigen una argumentacin
(lo que Toulmin [1958] llama empresas racionales: el Derecho, la ciencia, el arte, los
negocios, la tica) suponen tomar en cuenta esas tres dimensiones. Quizs est aqu la
explicacin de que, en efecto, no exista una nocin general (una clase) de argumento del que
las otras sean especies; no cabe, por ello, buscar una unidad en abstracto, sino que la
unidad vendra dada por la forma caracterstica en que cada una de esas empresas
combina los elementos de esas tres concepciones.
En el caso del Derecho, mi opinin es que una teora adecuada, o plenamente
desarrollada, de la argumentacin jurdica tendra que contener elementos pertenecientes a
esas tres dimensiones e integrarlos adecuadamente. ste constituye, cabra decir, uno de mis
proyectos intelectuales, en el que estoy embarcado desde hace aos, y no es, desde luego,
cuestin de entrar aqu en detalles. Tan slo quiero sealar que la pluralidad de contextos
argumentativos en el mbito jurdico puede hacer que, en cada uno de ellos, predomine
alguna de esas tres concepciones. As, es comprensible que, desde la perspectiva de un
terico del Derecho que analiza una sentencia judicial en cuanto resultado de un proceso en
el que l no pretende entrar, la argumentacin jurdica se le pueda aparecer esencialmente
como una argumentacin de tipo lgico, en cuanto l puede dar cuenta, hasta cierto
A propsito de la argumentacin jurdica 47
punto, de ese resultado a partir de la concepcin lgica. Pero desde la perspectiva del juez
-o del legislador- lo que importa, claro, no es eso, sino cmo llegar ah: por qu aceptar
como probado un determinado hecho o cmo interpretar tal norma; para ellos, lo esencial -al
menos, en los casos algo complejos- es la construccin de las premisas, la concepcin
material de la argumentacin. Finalmente, es tambin comprensible que el abogado tienda
a ver la argumentacin jurdica desde la tercera de las concepciones: cmo lograr que el juez
(o la otra parte en un proceso de negociacin) acepte ciertas tesis.
Hay, por lo dems, una razn que me parece bastante obvia y que explica por qu
el Derecho no puede prescindir de ninguna de esas tres concepciones (insisto: el que segn
la perspectiva adoptada predomine una u otra concepcin no significa que las otras
desaparezcan sin ms). Se debe a que el Derecho en cuanto prctica racional, y en particular
el Estado de Derecho, el Estado constitucional, presupone -o implica- no slo valores de tipo
formal (ligados con la idea de previsibilidad), sino tambin de tipo material (vinculados a
las nociones de justicia o de verdad) y de tipo poltico (conectadas a la nocin de
aceptacin).
6. Antes de terminar, y dado que en lo que antecede he mostrado una actitud
contraria a lo que he llamado concepcin formalista o logicista, quiero remarcar que mi
concepcin del Derecho -y, en particular, de la argumentacin jurdica- no es en absoluto
antilogicista y, segn como se entienda, ni siquiera antiformalista. No slo es que considere
que la perspectiva lgica, el anlisis lgico, es una dimensin absolutamente indispensable
para una teora de la argumentacin jurdica. Sino que me parece, adems, que al respecto
hay mucho trabajo por hacer. En buena parte, ello es debido, en mi opinin, a que los
analistas lgicos del Derecho suelen partir de una tipologa de los enunciados jurdicos
demasiado pobre, lo que lleva inevitablemente a limitar indebidamente las formas -los
esquemas formales- de los argumentos jurdicos. Ello puede verse, por ejemplo, en la obra
de Alchourrn y Bulygin a la que -tal y como lo ha subrayado Ruiz Manero [1996]- subyace
la tesis implcita (y otro tanto cabra decir en el caso de Cristina Redondo) de que todos los
tipos de enunciados jurdicos relevantes pueden reducirse a dos categoras: reglas de
conducta o normas regulativas y definiciones o reglas conceptuales. En un libro publicado
hace algunos meses con Juan Ruiz Manero [Atienza-Ruiz Manero 1997] y que es el
resultado de bastantes aos de trabajo conjunto (y en el que la mayor influencia observable
es, precisamente, la de Alchourrn y Bulygin), hemos tratado de presentar una tipologa ms
rica y capaz, nos parece, de dar cuenta de la variedad de enunciados jurdicos en que
consiste el Derecho considerado como lenguaje (digamos, como lenguaje legislativo).
Aplicado a la
48 Manuel Atienza
obra de Alchourrn y Bulygin, el resultado que arroja sera, por un lado, que el modelo de
correlacin caso/solucin a travs del cual [Alchourrn y Bulygin] presentan la estructura
de las normas regulativas tan slo da cuenta de un subtipo de las mismas [las reglas de
accin] y deja de lado a importantes y numerosos ejemplos de normas jurdicas regulativas
que, bien por el lado del antecedente [los principios en sentido estricto], bien por el lado del
consecuente [reglas de fin], bien por ambos [directrices] no se ajustan al modelo propuesto
[Ruiz Manero 1996, p. 4]; por otro lado, bajo el rtulo de reglas conceptuales, en la obra
de Alchourrn y Bulygin se encuentra indebidamente asimilados tres tipos distintos de
enunciados jurdicos: las definiciones, las reglas que confieren poderes y las (...) reglas
puramente constitutivas [ibid].
Empec haciendo referencia a mi primera estancia en Argentina en 1975. Entonces
como ahora, tanto en Argentina como en Espaa, la diversidad de orientaciones
iusfilosficas existentes podran reducirse -naturalmente, no sin ciertas simplificaciones- a
tres modelos bsicos (o a alguna combinacin de elementos que podran considerarse
caractersticos de alguno de esos tres modelos): el iusnaturalista, el analtico y el crtico. No
es, por cierto, tarea fcil caracterizar con alguna precisin cada una de esas tres formas de
entender la filosofa del Derecho, pero ese es el esquema del que solemos partir cuando se
trata de ubicar a alguien -o de ubicarse a uno mismo- en el universo iusfilosfico.
Personalmente - a pesar de coincidencias aparentes como el objetivismo moral o la
no separacin entre el Derecho y la moral- me siento muy alejado del modelo iusnaturalista,
aunque no me cabe duda de que sa es una de las orientaciones iusfilosficas que merece
la pena discutir. En todo caso, mi postura no coincide aqu con la de Nino (el cual, desde
luego, no fue un iusnaturalista), pues yo no considero que la discusin entre iusnaturalismo
y iuspositivismo, a propsito del concepto de Derecho, sea slo un malentendido; creo que
aqu hay una cuestin de fondo (podramos decir, que la contraposicin no se mueve slo
en el plano de las concepciones, sino en el de los conceptos -o en el de los conceptos
histricos como dira Gonzlez Vicn), de manera que hoy es posible, si acaso, ser
post-positivista, pero ya no iusnaturalista. Por lo que se refiere a las llamadas teoras
crticas del Derecho, comparto en muy buena medida lo que podramos llamar su
Weltsanschauung, su concepcin -crtica- del mundo y sus deseos de transformarlo. Pero
su instrumental iusfilosfico me parece inadecuado y, en mi opinin, absolutamente
necesitado, entre otras cosas, de una buena criba analtica. Y filsofo analtico, en fin, me
considero nicamente en cuanto al mtodo; como antes veamos, la utilizacin de ese mtodo
es compatible con muy diversas posiciones en cuanto a la concepcin filosfica de
A propsito de la argumentacin jurdica 49
fondo que, por ejemplo en materia moral, va desde concepciones emotivistas hasta posturas
fuertemente objetivistas como la de Garzn Valds.
En la revista que nace precisamente con este Congreso, Spes, Ricardo Guibourg
opinaba que entre estas tres tendencias iusfilosficas puede haber un punto de unin si se
lo quiere buscar. Comparto ese juicio (y ese propsito), pero me parece que esos puntos
de unin bien pudieran ser puramente polmicos, esto es, la finalidad ltima del dilogo
interfilosfico no tiene por qu ser lograr algn tipo de acuerdo, sino, por ejemplo, entender
mejor la propia postura. Por lo dems, me parece que hay un punto (no precisamente
positivo) que s tienen en comn esas tres concepciones, y sobre el que todos deberamos
reflexionar: se trata de la escasa incidencia que el discurso iusfilosfico tiene en nuestros
pases (me refiero a pases latinos como Argentina, Espaa o Italia) sobre las diversas
prcticas jurdicas, incluida la de la doctrina, la de la dogmtica jurdica. En relacin con la
iusfilosofa analtica, quizs no est de ms recordar que, en sus orgenes (en los escritos de
Carri) y en la obra ms emblemtica de esa direccin (Normative Systems) exista una
pretensin de incidencia en la prctica jurdica o, al menos, de construir una iusfilosofa
quizs de filsofos, pero no slo para filsofos que, me parece, se ha perdido en buena
medida y que convendra recuperar (por ejemplo, a propsito de la argumentacin jurdica).
Naturalmente, nunca podremos estar seguros de que vamos a tener xito en la tarea de
transformar positivamente el Derecho -y, a travs suyo, el mundo, o algn aspecto del
mismo- pero s que deberamos estar seguros de que, al menos, tendramos que intentarlo.
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DOXA 21-II (1998)