A garantia contra a autoincriminao no Direito

brasileiro: breve anlise da conformao do

princpio nemo tenetur se detegere luz da
jurisprudncia nacional e estrangeira
Autor: Guilherme Gehlen Walcher
Juiz Federal Substituto, Especialista em Direito Pblico (UnB)
publicado em 18.12.2013
Resumo
Este artigo busca analisar a extenso e os limites da garantia contra a autoincriminao
(nemo tenetur se detegere) no Direito Processual Penal brasileiro, a partir de uma anlise
doutrinria e principalmente pretoriana, levando em conta os precedentes dos tribunais
superiores do pas e dos tribunais estrangeiros. No h a pretenso de exaurir este
polmico tema, mas apenas a de analisar a peculiar conformao da garantia em territrio
nacional diante das crticas que apontam para o seu possvel superdimensionamento, sem
precedentes em ordenamentos jurdicos de pases civilizados e de tradio humanitria.
Palavras-chave: Direito ao silncio. Autoincriminao. Nemo tenetur se detegere.
Extenso. Limites.
Sumrio: Introduo. 1 Direito ao silncio e sua positivao no ordenamento jurdico
brasileiro. 2 Conformao pretoriana do direito ao silncio. 3 Direito comparado: anlise
da jurisprudncia estrangeira. 4 Provas invasivas e no invasivas: requisitos para
realizao. Concluso. Referncias bibliogrficas.
Introduo
O tema ora abordado h tempos tem ocupado legisladores, doutrinadores, magistrados,
advogados, promotores e, mais recentemente, a imprensa e a sociedade em geral (v.
etilmetro). O debate no raramente acende paixes e externa diversas convices a
respeito do que seja justo, adequado e humanitrio no que se refere s medidas que
podem ser exigidas daquele cidado acusado ou em vias de ser acusado de ter
cometido um crime (colaborao ativa, oral ou corporal; colaborao passiva; tolerncia;
submisso a percias criminais, etc.). O direito da acusao prova de um delito tem e
certamente deve ter limites, fundados na dignidade humana, no se admitindo, no atual
estgio de desenvolvimento da sociedade, certos procedimentos atentatrios ao
indivduo para extrao da verdade, como a tortura e certos mtodos de interrogatrio,
sejam eles qumicos (soro da verdade, narcoanlise) ou psquicos (hipnose, lie detector).
Por outro lado, alguma colaborao do acusado vem, em alguma medida, sendo admitida
pelos ordenamentos jurdicos contemporneos, sendo exemplo disso as obrigaes de
tolerar a realizao de uma medida de busca e apreenso na prpria residncia e a de
ser identificado criminalmente. O debate doutrinrio e pretoriano acirra-se quando se
tornam objeto de discusso medidas que no raramente vm sendo inadmitidas pela
jurisprudncia, com fundamento na garantia contra a autoincriminao, e que, em
determinados casos (v. g., bafmetro, anteriormente ao advento da Lei n 12.760/2012),
se inadmitidas, inviabilizam a prova do crime, surgindo um conflito insupervel entre o
direito da acusao produo de provas imprescindveis ao esclarecimento dos fatos e a
pretenso do acusado de no colaborar na produo de provas que possam incrimin-lo.
Tem sido apontado, em certos setores da doutrina processual penal, um
superdimensionamento da garantia de silenciar quanto a fatos em tese delituosos, de
modo a comprometer o esclarecimento da verdade e a gerar impunidade, sem que igual
conformao do direito ao silncio seja vista em respeitados ordenamentos jurdicos
estrangeiros. Nesse contexto, busca-se aprofundar o estudo do tema, sem que se tenha,
porm, a pretenso de exauri-lo.
























1 Direito ao silncio e sua positivao no ordenamento jurdico brasileiro
A Constituio Federal de 05.10.1988 prev em seu art. 5, inciso LXIII, que o preso ser
informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe
assegurada a assistncia da famlia e de advogado. A Conveno Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), em seu artigo 8, item 2, alnea g,
prev que toda pessoa acusada de um delito tem, durante o processo, a garantia de
no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada. A Declarao
Universal dos Direitos do Homem prev em seu art. 11 que ningum ser submetido
tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. O Cdigo de
Processo Penal prev o direito do acusado de ser advertido do direito de permanecer
calado e de no responder perguntas que lhe forem formuladas, sendo que o silncio,
que no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa
(art. 186). O Cdigo de Processo Civil, embora preveja o dever geral de exibio de
documentos, pela parte e pelo terceiro, admite a escusa de exibio quando a
publicidade do documento redundar em desonra parte ou ao terceiro, bem como a seus
parentes consanguneos ou afins at o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ao
penal (art. 363, inciso III). Quanto s testemunhas, embora exista o dever cvico de
depor a respeito de fatos presenciados, est prevista a ausncia de obrigatoriedade de
depoimento quanto a fatos que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cnjuge e
aos seus parentes consanguneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundo
grau (art. 406, inciso I). Quanto s intervenes cirrgicas, o Cdigo Civil as probe
apenas quando houver risco de vida para o paciente, nos termos do art. 15 (Ningum
pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a
interveno cirrgica). Em seu artigo 232, o Cdigo Civil permite que os efeitos da recusa
recaiam contra a esfera jurdica do recusante (A recusa percia mdica ordenada pelo
juiz poder suprir a prova que se pretendia obter com o exame). No mesmo sentido
dispe a Smula n 301 do STJ (Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a
submeter-se ao exame de DNA induz presuno juris tantum de paternidade).
Percebe-se que, salvo quanto s escusas de apresentao de documentos e de
submisso, com risco de vida, a intervenes corporais, os dispositivos normativos fazem
meno apenas desnecessidade de colaborao ativa oral para a apurao dos fatos,
autorizando o silncio quanto s chamadas declaraes de autoinculpao criminal, quer
a pessoa seja ouvida como parte, quer como testemunha. Segundo o STF, o direito de
silenciar quanto a fatos em tese criminosos existe no apenas em juzo, durante o
interrogatrio do ru, mas em qualquer rgo ou instncia estatal de apurao de fatos
possivelmente delituosos, o que abrange depoimentos perante autoridades policiais,
judicirias e parlamentares, esteja o acusado preso ou solto, ponto em que o inciso LXIII
do art. 5, segundo o STF, deve receber interpretao extensiva (HC 99.289, Rel. Min.
Celso de Mello).
Do ponto de vista dos dispositivos constitucionais, convencionais e legais, percebe-se que
no h a previso de um direito amplo de no participar da produo de quaisquer
provas, mas a previso de situaes especficas e pontuais em que a colaborao deixa
de ser obrigatria, tornando-se facultativa. O fato de os dispositivos no preverem um
direito amplo de no participar de meios probatrios no significa que se deva adotar
necessariamente uma interpretao literal e textual restringindo-se o direito ao silncio
ao acusado preso, por exemplo (art. 5, LXIII, da CF/88) , mas, sem dvida, chama
ateno para o fato de que interpretaes extensivas dos dispositivos nem sempre sero
adequadas, podendo caracterizar-se como respostas simplistas, obtidas mediante
recursos a silogismos inconsistentes, desenvolvidos margem do cerne do problema.
Esse ponto relevante porque, conforme se percebe da jurisprudncia comparada, em
pases de reconhecida tradio no mbito dos direitos humanos, o nemo tenetur se
detegere quase nunca vai alm da prerrogativa de se calar em interrogatrio ou de se
recusar a depor, protegendo o acusado contra a obrigatoriedade de emitir declaraes
verbais de contedo, em nada interferindo na questo probatria, contexto em que
sequer estudado,(1) ponto que adiante ser melhor abordado.
No direito cannico, entendia-se que somente perante Deus o pecador deveria confessar-
se, de modo que, perante outros homens, seria razovel que pudesse silenciar (nemo
tenetur procere seipsum). da natureza humana a dificuldade de confessar erros, desvios
de conduta e principalmente delitos, por serem estes as manifestaes mais intensas e
repugnantes daqueles. Ao reconhecer tal dificuldade e o consequente incentivo ao
perjrio que significava a imposio do dever de falar a verdade, o processo penal
ponderando tambm as atrocidades cometidas na Idade Mdia em relao extrao
forada da verdade por meio da tortura evoluiu para a facultatividade da confisso,
permitindo ao acusado que silenciasse quanto a fatos autoincriminadores.
A ratio legis do privilege against self incrimination , portanto, a tutela da integridade fsica
























e mental do acusado, principalmente ante a tortura, prtica disseminada no processo
penal absolutista e inquisitrio. Para alm dessa finalidade, no se justifica a aplicao do
direito ao silncio, que no deve ser entendido como um direito amplo de recusa
participao em meios probatrios, mesmo em relao queles que no ofendam a
integridade do acusado, muito menos como um direito de frustrar ou de burlar atos
processuais penais (v. ocultao para evitar citao). Vale salientar que a inao e o
silncio no so positivamente valorados em si mesmos, sendo assegurados pelo Direito
desde que e enquanto se apresentem idneos a, em alguma medida, impedir a ofensa a
direitos previstos no ordenamento jurdico.(2) O direito ao silncio imprescindvel para
impedir a tentativa de arrancar confisses a manu militari, com violncia e afronta
integridade corporal do acusado. Porm, nos meios de prova em que no se exige a
confisso de culpa, tampouco se afronta a integridade corporal do acusado, prejudicar a
obteno de provas que no ferem direitos fundamentais s serve para favorecer a
impunidade e gerar descrdito ao sistema de justia criminal e s instituies criadas para
faz-lo funcionar adequadamente (Polcia, Ministrio Pblico, Poder Judicirio). No
adequado falar-se em uma garantia ampla de se manter alheio ou de se recusar a
participar do processo, porque a jurisdio imperativa e, segundo a doutrina, o art. 339
do Cdigo de Processo Civil Ningum se exime do dever de colaborar com o Poder
Judicirio para o descobrimento da verdade constitui princpio geral de direito, sendo
aplicvel ao processo penal por fora do art. 3 do CPP. A modelo algum de Estado,
autoritrio ou democrtico, e de processo penal, inquisitivo ou garantista, interessa a
criao de bices destinados a dificultar a condenao de criminosos, salvo quando esses
entraves existirem para proteger direitos fundamentais, como a integridade fsica e
psquica e o direito de permanecer calado. No fosse assim, assentar-se-ia a existncia
de direitos no amparados em dispositivos normativos e de duvidosa legitimidade moral e
tica, como os direitos de se ocultar para no ser citado, de mentir no interrogatrio e de
fugir. Evidentemente, h prticas que, em alguns casos, devem ser toleradas pelo
sistema de justia criminal, mas que no constituem direitos, sendo aceitas com base em
excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, analisadas caso a caso, ou simplesmente por
no haver coero ou sano legalmente previstas.
2 Conformao pretoriana do direito ao silncio
Uma anlise de jurisprudncia ptria demonstra que vem sendo admitida uma
interpretao ampla do direito ao silncio, entendido no apenas como direito de no
realizar declaraes de autoinculpao (colaborao ativa na forma oral), mas como o
direito de no colaborar, ativa ou passivamente, em qualquer meio de prova, oral ou no,
que possa vir a servir de elemento contrrio aos interesses do acusado (v. HC 99.289).
(3)
O Supremo Tribunal Federal manifestou-se expressamente quanto a duas formas de
colaborao do acusado, previstas na legislao, entendendo que, diante do princpio
nemo tenetur se detegere, a participao do acusado deve ser facultativa, e no
obrigatria. Quanto participao na reconstituio de crime (reproduo simulada dos
fatos, cf. art. 7 do CPP), a Corte manifestou-se no RHC 64.354-SP (1987) e no HC
69.026-DF (1991).(4) Quanto ao fornecimento de padres grficos para fins de percia
grafotcnica (CPP, art. 174, inciso IV), a questo foi analisada no HC 77.135-SP (1998).
(5) Inegavelmente, esses precedentes criaram uma linha de orientao jurisprudencial
que, interpretada pelos demais Tribunais, levou a uma ampliao ainda maior da
extenso da garantia de no se autoincriminar.
O Superior Tribunal de Justia chegou a assentar o entendimento de que atpica, ante o
princpio nemo tenetur se detegere, a conduta de apresentar documentao falsa para
ocultao da real identidade, como forma de evitar a descoberta, pela autoridade policial,
de que se tratava de pessoa foragida ou com maus antecedentes. A tese, porm, no foi
respaldada pela Suprema Corte, que rejeitou a tese de autodefesa no RE 640.139.(6) O
STJ, curvando-se ao entendimento do STF, alterou seu entendimento (HC 151.802/MS).
(7) Poder-se-ia cogitar, no caso, de exerccio abusivo do direito de defesa, entendido
como aquele em que o titular do direito de defesa, ao exerc-lo, excede manifestamente
os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes (CC, art. 187). O Tribunal Regional Federal da 4 Regio tambm no vem
acolhendo a tese de autodefesa na espcie, entendendo que a eventual existncia de
mandados de priso expedidos contra o ru no autoriza o uso de documentos de
identificao falsos, no havendo falar em aplicao do nemo tenetur se detegere (TRF4,
ACR 5002553-07.2011.404.7208), e que o sujeito ativo que, em situao de flagrncia,
faz uso de documentos contrafeitos, a fim de evitar a sua correta identificao e, por via
de consequncia, a descoberta de sua condio de foragido, no age acobertado pelo
exerccio de autodefesa, razo pela qual a conduta no pode ser tida como atpica (TRF4,
EINF 2006.70.01.005867-2). Com efeito, observa-se que o direito ao silncio no
























abrange, na via judicial (interrogatrio) ou extrajudicial (flagrante), o direito de mentir
sobre a prpria identificao. Quanto fase judicial, registre-se que a Lei n 10.792/03
alterou o comando normativo do art. 186 do CPP, estabelecendo de modo claro que o
direito ao silncio e sua respectiva advertncia ao ru existem aps o encerramento da
e no durante a fase de qualificao, quando ento, uma vez iniciados os
questionamentos a respeito da conduta imputada, poder o acusado, querendo, manter-
se calado.(8) Mostra-se inadequado, portanto, o entendimento de que o acusado pode
silenciar e at mentir ao magistrado a respeito de sua qualificao pessoal, com bem
adverte Guilherme de Souza Nucci.(9)
Equvoco foi o de passar-se a entender que existe um direito de mentir, baseado no
silogismo de que, podendo o ru ficar em silncio, poderia tambm faltar com a verdade,
como forma de se defender. Ocorre que o grau de reprovabilidade da mentira (desvalor
intrnseco) muito superior ao do silncio, demandando aquela, para justificar-se,
elementos especiais e adicionais. No basta que algum tenha o direito de ficar em
silncio para que se conclua, apenas a partir desse elemento, que esse algum tem,
tambm, o direito de mentir. A mentira no constitui direito, sendo apenas tolerada pelo
ordenamento jurdico, se e quando necessria para viabilizar o direito de autodefesa com
a pretenso de afastar a responsabilizao criminal, observadas a razoabilidade e a
proporcionalidade. vivel, por exemplo, o cometimento do crime de falso testemunho se
o depoente, comparecendo em juzo e compromissado, faz declaraes falsas com o
intuito deliberado de produzir prova contra terceiro, agindo em conluio com o autor da
ao, ainda que tais afirmaes possam, acidentalmente, lhe acarretar eventual
autoincriminao (STJ, HC 98.629/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER). Ou seja, mesmo que
exista direito da testemunha ao silncio em relao a fatos em tese autoincriminadores
(HC 57.420/BA, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO), isso no basta para que se conclua
que esta testemunha pode, tambm, mentir. simplista o raciocnio de que a mentira
estaria legitimada em razo do simples fato de haver direito ao silncio. No apenas
jurdica, mas tambm intuitiva, a assertiva de que, para legitimar a mentira, exige-se mais
do que para legitimar o silncio, o que se reflete no ordenamento jurdico vigente, que
protege, de modo expresso, apenas este (silncio), e no aquela (mentira).
A interpretao excessivamente extensiva da garantia de no se autoincriminar, ento
compreendida como o direito de no colaborar em qualquer fase de qualquer
procedimento contra si instaurado, poderia fazer com que advogado acusado
criminalmente e atuando em defesa prpria na ao penal buscasse o reconhecimento do
direito de no devolver os autos criminais a Juzo, como forma de afastar sua
responsabilizao pelo delito. Esse advogado, uma vez acusado do delito de sonegao
de papel ou objeto de valor probatrio (Cdigo Penal, art. 356), que prev, entre outras,
a conduta de deixar de restituir autos, documento ou objeto de valor probatrio, que
recebeu na qualidade de advogado ou procurador, poderia invocar o nemo tenetur se
detegere? Analisando questo assemelhada no HC 104.290, a Suprema Corte entendeu
que implica o tipo do artigo 356 do Cdigo Penal postura de profissional da advocacia
que, atuando em causa prpria, deixa de devolver o processo para procrastinar o normal
andamento. Percebe-se que, se entendida a garantia constitucional de forma
extremamente ampla viabilizando ao acusado que obstaculize, de todas as formas
possveis, a persecuo penal , ela acabaria chancelando condutas reprovveis no
apenas juridicamente, mas tambm tica e moralmente, com graves repercusses no
sistema de Justia Criminal.
Entende a Suprema Corte que o comportamento do ru, no curso do processo penal,
tentando defender-se por exemplo, por meio da falsa imitao de textos que seriam
periciados em exame grafotcnico , no pode ser valorado para aumento da pena-base,
com fundamento no princpio nemo tenetur se detegere, o que me parece correto (HC
83960). No se deve confundir isso, porm, com dizer-se que a postura processual de
tentar retardar e conturbar a instruo processual estaria acobertada pelo princpio nemo
tenetur se detegere, o que significaria assentar a legitimidade das prticas conhecidas
como chicanas processuais, que no devem ser aceitas, muito embora a ementa do
julgado parea, em uma primeira anlise, chancelar tal tese.(10) Por razes semelhantes,
o STJ entendeu que no pode ser valorada negativamente, na aplicao da pena, a
tentativa do traficante de drogas de ocult-las no momento da realizao da priso em
flagrante, uma vez que tal conduta encontra amparo no direito de no se incriminar,
buscando o flagrado no produzir provas contra si mesmo (HC 139.535/MS, Rel. Ministro
JORGE MUSSI).(11)
O direito ao silncio tem sido aplicado na esfera policial pelo Tribunal Regional Federal da
4 Regio, que tem inadmitido a intimao coercitiva para comparecimento de investigado
Polcia Federal para prestar esclarecimentos.(12) Adota-se o raciocnio de que o
acusado que pode silenciar em Juzo pode tambm silenciar na fase investigatria,
























descabendo na fase pr-processual, da mesma forma como ocorre na fase processual, a
conduo coercitiva somente para fins de interrogatrio. Maria Elizabeth Queijo sustenta
que o direito ao silncio gera tambm o direito de ausncia ao ato processual dada a
inexistncia do dever de comparecimento , sendo que, em um sistema ideal, na fase
judicial, o interrogatrio somente seria realizado mediante requerimento da defesa.(13)
Segundo o STJ, a conduo coercitiva para fins de interrogatrio s se justifica havendo
dvidas quanto identificao, sendo o comparecimento do ru aos atos processuais,
em princpio, um direito, e no um dever, sem embargo da possibilidade de sua conduo
coercitiva, caso necessrio, por exemplo, para audincia de reconhecimento. Nem mesmo
ao interrogatrio estar obrigado a comparecer, mesmo porque as respostas s
perguntas formuladas ficam ao seu alvedrio (REsp 346.677/RJ, Rel. Ministro FERNANDO
GONALVES). Quanto conduo coercitiva Polcia Federal para prestar
esclarecimentos, registre-se, porm, recente deciso do STF admitindo-a com base no art.
144, 4, da CF/88 e no art. 6 do CPP (HC 107.644/SP), independentemente da
existncia de mandado judicial ou de estado de flagrncia.(14) Interpretao mais ampla
da garantia foi dada pelo STJ no HC 179.486, em que se garantiu a imunidade no
apenas oral, mas tambm corporal, do que decorreu a concluso pela impossibilidade de
determinao ao acusado para que comparecesse ao Instituto de Criminalstica para se
submeter a uma percia de confeco de imagens, sob pena de priso em caso de
negativa de comparecimento. Teria o acusado, no caso, o direito de exercer a
prerrogativa de no produzir provas contra si mesmo.(15)
Interessante questo se coloca quanto possibilidade de submisso de traficantes de
cocana a exames de raios x. Se a garantia de no se autoincriminar for interpretada de
modo excessivamente extenso, de modo a abranger o direito de no colaborar, ativa ou
passivamente, na realizao de procedimentos probatrios, poder-se-ia aventar o direito
dos traficantes flagrados de se recusarem a ser submetidos ao referido exame e, sendo
ele feito contra a sua vontade, o direito de afastarem a prova por nulidade. O Superior
Tribunal de Justia, analisando o HC 149.146/SP, entendeu que no houve violao ao
princpio do nemo tenetur se detegere na submisso dos pacientes ao exame de raios x
com o propsito de constatar a ingesto de cpsulas de cocana, uma vez que no ficou
comprovada qualquer recusa na sujeio radiografia abdominal; ao contrrio, os
pacientes teriam assumido a ingesto da droga, narrando, inclusive, detalhes da ao
que culminaria no trfico internacional do entorpecente. O STJ aparentemente diferenciou
a colaborao ativa da colaborao passiva, admitindo a licitude desta ltima (tolerncia),
pois entendeu que os exames de raios x no exigiram qualquer agir ou fazer por parte
dos pacientes, tampouco constituram procedimentos invasivos ou at mesmo
degradantes que pudessem violar seus direitos fundamentais. Entendeu-se que o
procedimento adotado pelos policiais no apenas acelerou a colheita da prova, como
tambm visou salvaguarda do bem jurdico vida, j que o transporte de droga de
tamanha nocividade no organismo pode ocasionar a morte. A voluntariedade na
submisso ao exame foi fator-chave para afastar a tese de nulidade. que o silncio (na
interpretao literal do dispositivo constitucional) e a no participao em procedimentos
probatrios (na interpretao extensiva do dispositivo constitucional) no so uma
imposio, mas uma faculdade assegurada ao acusado. Pelo mesmo motivo, o STJ no
admitiu a anulao de percia grafotcnica realizada a partir do fornecimento de padres
grficos, pois, muito embora precedente do STF assegure a aplicao do princpio nemo
tenetur se detegere tambm neste especfico meio de prova, no caso concreto o
fornecimento dos padres havia sido espontneo, sem qualquer recusa peremptria, que
no poderia ser alegada apenas aps o fornecimento dos padres (HC 93.874).(16)
No HC 137.340/SC, o STJ enfrentou a alegao de que o art. 305 do Cdigo de Trnsito
Brasileiro afrontaria o princpio nemo tenetur se detegere (Afastar-se o condutor do
veculo do local do acidente, para fugir responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser
atribuda: Penas deteno, de seis meses a um ano, ou multa). Alegava-se que o
condutor de veculo que causa acidente deveria ter o direito de fugir do local, de modo a
evitar sua responsabilizao criminal. O Tribunal da Cidadania entendeu que o art. 305
do Cdigo de Trnsito, que tipifica a conduta do condutor de veculo que foge do local do
acidente, para se furtar responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuda, no
viola a garantia da no autoincriminao, que assegura que ningum pode ser obrigado
por meio de fraude ou coao, fsica e moral, a produzir prova contra si mesmo.
Entretanto, diverso foi o entendimento do rgo especial do Tribunal de Justia do Estado
de So Paulo, que, segundo informa Eugnio Pacelli de Oliveira, declarou a
inconstitucionalidade do art. 305 na arguio de inconstitucionalidade n 990.10.159020-
4-2010.(17) Tambm o TRF da 4 Regio, no julgamento da Arguio de
Inconstitucionalidade n 0004934-66.2011.404.0000/RS, por maioria de votos, decidiu
que o art. 305 da Lei 9.503/97 conflita com a ordem jurdica vigente ao impor sano ao
acusado pelo fato de afastar-se do local do acidente, tisnando os direitos que lhe so
constitucionalmente assegurados, consubstanciados nas garantias da ampla defesa, da
























presuno de inocncia, da no autoincriminao e do devido processo legal para a
apurao de atos contrrios ao Direito.
Quanto submisso do motorista flagrado em estado de embriaguez ao exame do
bafmetro, previsto no art. 277 do CTB(18) e destinado a fazer prova do delito previsto
no art. 306 do mesmo Cdigo,(19) h precedente do Tribunal de Justia do Estado do Rio
Grande do Sul assentando verdadeira imunidade corporal: a recusa ao teste do
bafmetro no pode constituir prova contra o agente. Isso porque ningum est obrigado
a ceder o seu prprio corpo ou parte dele para fazer prova (Apelao Criminal n
70037953841, Rel. Des. Francesco Conti). A 3 Seo do STJ, no dia 28 de maro de 2012,
julgando o Recurso Especial n 1.111.566/DF, pacificou o entendimento de que na
redao do art. 306 do CTB anterior Lei n 12.760/2012 apenas o teste do
bafmetro ou o exame de sangue podem atestar o grau de embriaguez do motorista para
desencadear uma ao penal. Entendeu-se tambm que, diante do direito de no
produzir prova contra si mesmo, o motorista alcoolizado no poderia ser forado a soprar
o etilmetro, razo pela qual havia grave deficincia na lei, a ser solucionada, porm, pelo
Poder Legislativo, e no pelo Poder Judicirio. Em ateno a esse julgamento, o
Congresso Nacional acelerou a tramitao do Projeto de Lei n 5.607/2009, que altera o
art. 306 do CTB para permitir a condenao do motorista que apresentar sinais notrios
de embriaguez, mesmo que no haja exame de etilmetro atestando presena de lcool
em nvel superior ao patamar mximo de tolerncia previsto na legislao. O processo
legislativo acelerado culminou no advento da Lei n 12.760/2012, que modificou o regime
jurdico da embriaguez ao volante. Passou-se a admitir a comprovao da consumao do
delito do art. 306 no apenas pela concentrao de lcool no sangue ( 1, inciso I), mas,
tambm, por sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alterao da
capacidade psicomotora ( 1, inciso II). J o art. 277 do CTB, que antes obrigava a
submisso do motorista ao teste do etilmetro (ser submetido), passou, aps a Lei n
12.760/2012, a consider-la facultativa (poder ser submetido a teste). O Poder
Legislativo, aparentemente reconhecendo a impossibilidade de se exigir a colaborao do
motorista para soprar o bafmetro ou ao menos a existncia de relevante insegurana
jurdica a respeito de tal questo , adotou poltica criminal tendente a viabilizar a
comprovao do delito de embriaguez ao volante independentemente da colaborao do
flagrado.
O Tribunal Regional Federal da 4 Regio analisou interessante caso no qual o magistrado
federal de primeira instncia, em ao penal envolvendo os delitos dos arts. 4, 16 e 22,
pargrafo nico, da Lei n 7.492/86, ordenou aos rus que, sob pena de desobedincia,
no prazo de quinze dias, trouxessem aos autos a identificao de suas contas mantidas
ou por eles controladas no exterior no Bank Leumi USA e no Commercial Bank of New
York, a que se referem os documentos de fls. 45, 47, 48 e 50 do apenso III, vol. I, bem
como os extratos dos ltimos doze meses de movimentao. O Tribunal cassou a deciso
de primeira instncia, acolhendo a alegao deduzida no habeas corpus no sentido de que
a deciso ordenara aos rus que fizessem prova contra si mesmos. A Corte rejeitou a
fundamentao de primeira instncia, segundo a qual o argumento de que intimao da
espcie violaria o princpio de que ningum pode ser obrigado a produzir prova contra si
mesmo no convincente, por faltar base normativa para tal princpio no Direito
brasileiro, que alberga apenas o direito ao silncio (cf. art. 5, LXIII, CF/88, e art. 186 do
CPP), o que coisa diversa. Adotou-se o entendimento de que o direito de no produzir
prova contra si mesmo decorre de interpretao conjugada do direito ao silncio com o
direito ampla defesa. Particularmente, parece-me que no cabe obrigar o ru a
apresentar documentos autoincriminadores, mas no com base na interpretao ampla
do direito ao silncio, e sim pela aplicao analgica do Cdigo de Processo Civil (CPP, art.
3), que, embora preveja o dever geral de exibio de documentos, pela parte e pelo
terceiro, admite a escusa de exibio quando a publicidade do documento redundar em
desonra parte o
u ao terceiro, bem como a seus parentes consanguneos ou afins at o terceiro grau; ou
lhes representar perigo de ao penal (art. 363, inciso III).
A Suprema Corte, julgando e concedendo habeas corpus (HC 80.949), entendeu que a
gravao clandestina, por policiais, de conversas informais mantidas com os investigados,
sem prvia advertncia do direito de silenciar perante a autoridade estatal, caracteriza
violao indireta ao direito ao silncio, que poderia ser invocado perante as autoridades
policiais e judicirias em uma oitiva formal, mas que, pela maneira como fora conduzida a
oitiva, deixou de poder ser invocado pelos investigados. O procedimento de conversa
informal teria constitudo modalidade de interrogatrio sub-reptcio, o qual alm de
realizar-se sem as formalidades legais do interrogatrio no inqurito policial (C.Pr.Pen.,
art. 6, V) se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silncio.
Concluiu-se que a falta da advertncia e da sua documentao formal faz ilcita a
























prova que, contra si mesmo, fornea o indiciado ou acusado no interrogatrio formal e,
com mais razo, em conversa informal gravada, clandestinamente ou no (HC 80949,
Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 30.10.2001).
3 Direito comparado: anlise da jurisprudncia estrangeira
extremamente importante analisar-se a conformao (alcance e limites) do direito ao
silncio no direito comparado para que se possa fazer um juzo a respeito da posio
predominante em terra brasilis. Nesse ponto, dois autores brasileiros destacam-se por
terem abordado o tema de modo competente e aprofundado: Maria Elizabeth Queijo
(QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. So Paulo:
Saraiva, 2003) e Marcelo Schirmer Albuquerque (ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. A
garantia de no auto-incriminao: extenso e limites. Belo Horizonte: Del Rey, 2008). A
seguir, ser traado um panorama geral, extrado a partir do estudo das obras acima
mencionadas e de diversas decises de Tribunais Constitucionais e de Cortes Supremas
da Europa e dos Estados Unidos da Amrica. Adiante-se a concluso dos referidos
autores, sintetizada pelo ltimo:
O certo, porm, que em pases de reconhecida tradio no mbito dos direitos
humanos e em outros de tambm indiscutvel desenvolvimento nas dogmticas Penal e
Processual Penal, o nemo tenetur se detegere quase nunca vai alm da prerrogativa de se
calar em interrogatrio ou de se recusar a depor, protegendo o acusado contra a
obrigatoriedade de emitir declaraes verbais de contedo, em nada interferindo na
questo probatria, contexto em que sequer estudado. Por isso, ao dar incio ao estudo
da questo no Direito Comparado, Maria Elizabeth Queijo anuncia que [...] na questo
probatria os ordenamentos jurdicos por ela pesquisados, em geral, alternam-se entre
duas solues a execuo coercitiva da medida que obrigue o acusado a prestar a
colaborao exigida ou a aplicao de sanes por desobedincia , razo pela qual
conclui que, praticamente, reconhece-se, de forma no expressa, um dever de
colaborao do acusado na produo das provas.(20)

Na Frana, o direito de no se autoincriminar no tem previso constitucional. No
Processo Penal francs, h leis que exigem a coleta de sangue para a prova de certas
infraes penais, como a embriaguez ao volante e o uso de entorpecentes, situaes
essas em que h dever de colaborao pelo flagrado, sendo a recusa por parte do
motorista delito punvel com deteno de at dois anos. Na Blgica, em caso de
flagrncia, a interveno corporal pode ser autorizada pelo Juiz de Instruo. No se
tratando de flagrante, a interveno corporal segue sendo possvel, mas a competncia
para autoriz-la passa a ser da Sala do Conselho ou da Sala da Acusao (que tem
competncia recursal relativamente Sala do Conselho). Nos pases escandinavos,
tambm possvel submeter o acusado ao exame in corpore. Na Dinamarca, exige-se para
tanto que haja fundada suspeita de participao em delito apenado com priso de no
mnimo 18 meses. Na Noruega, o art. 157 do CPP permite a interveno corporal desde
que haja fundada suspeita de participao em delito apenado com pena privativa de
liberdade.
Em Portugal, o Direito Processual Penal assegura que so nulas, no podendo ser
utilizadas, as provas obtidas por meio de tortura, coaco ou, em geral, ofensa da
integridade fsica ou moral das pessoas (CPP, art. 126, item 1; v. art. 32, n 8, da
Constituio). O CPP assegura tambm o direito ao silncio no art. 343, item 1 (O
presidente informa o arguido de que tem direito a prestar declaraes em qualquer
momento da audincia, desde que elas se refiram ao objecto do processo, sem que no
entanto a tal seja obrigado e sem que o seu silncio possa desfavorec-lo). O art. 172
do CPP traz interessante previso de sujeio a exame, nos seguintes termos:
1 Se algum pretender eximir-se ou obstar a qualquer exame devido ou a facultar
coisa que deva ser examinada, pode ser compelido por deciso da autoridade judiciria
competente.
2 Os exames susceptveis de ofender o pudor das pessoas devem respeitar a dignidade
e, na medida do possvel, o pudor de quem a eles se submeter. Ao exame s assistem
quem a ele proceder e a autoridade judiciria competente, podendo o examinando fazer-
se acompanhar de pessoa da sua confiana, se no houver perigo na demora, e devendo
ser informado de que possui essa faculdade.
A constitucionalidade do art. 172 do CPP foi analisada pelo Tribunal Constitucional
Portugus no Acrdo n 155/2007. Tratava-se de situao em que o recorrente havia
sido forado, contra a sua vontade, por deciso da autoridade competente (no caso, o
Ministrio Pblico), a comparecer ao instituto mdico legal para submisso a percia
(extrao de saliva), sempre na medida do estritamente necessrio, adequado e
























indispensvel. Apurava-se um homicdio qualificado na cidade do Porto, tendo sido
recolhidos vestgios biolgicos na cena do crime, aptos a identificarem os assassinos. As
diligncias investigatrias levaram identificao de um suspeito, que foi convidado a
prestar consentimento para a recolha de zaragatoas bucais com vista identificao de
seu perfil gentico [...] e comparao com o dos vestgios encontrados na cena do crime.
O suspeito recusou-se a fornecer saliva para percia e, por isso, foi aplicado o art. 172,
ordenando-se a sujeio a exame. No ato pericial, realizado em 12.05.2005, o suspeito
assinou declarao de recusa e, advertido de que a percia seria realizada, mesmo
fora, se necessria fosse, forneceu o material espontaneamente. Aps, invocou, em
diversas instncias,(21) at chegar ao Tribunal Constitucional, os argumentos de
intruso ofensiva sua integridade pessoal, ilegalidade da prova, violao a dispositivos
constitucionais diversos, violao a Convenes Europeias de Direitos Humanos,
Declarao Universal dos Direitos do Homem, e, no que mais interessa a este trabalho,
ofensa ao princpio nemo tenetur se detegere, do que resultaria a inconstitucionalidade do
art. 172 do CPP.
Gomes Canotilho, em parecer juntado aos autos, manifestou-se pela legitimidade da
coleta de material biolgico para exame de DNA.(22) O profundo acrdo aborda,
tambm, invocando decises do Tribunal Europeu de Direitos do Homem e do Tribunal
Constitucional Espanhol, a inadequao de se estender o direito ao silncio a ponto de
faz-lo obstar a validade da produo de provas que impliquem, em qualquer medida (s
vezes mnima, irrisria, como no caso de coleta de um mero fio de cabelo), interveno
corporal ou colaborao ativa ou passiva do acusado, o que, ao fim e ao cabo, deixaria
desarmados os poderes pblicos no desempenho das suas legtimas funes de
proteco da liberdade e convivncia, lesaria o valor da justia e as garantias de uma
tutela judicial efectiva.(23) Concluiu o Tribunal que as percias devem observar a tica e
os procedimentos mdicos, bem como a proporcionalidade e a razoabilidade buscando-
se meios menos gravosos e restritivos, quando possveis , mas que, quanto s anlises
de ADN, na verdade, essa colheita no constitui nenhuma declarao, pelo que no viola
o direito a no declarar contra si mesmo e a no se confessar culpado. Constitui, ao
invs, a base para uma mera percia de resultado incerto, que, independentemente de
no requerer apenas um comportamento passivo, no se pode catalogar como obrigao
de autoincriminao. Esclarece-se no acrdo que, na Espanha e na Alemanha, o
pretendido alcance to amplo do direito ao silncio tambm no admitido.(24)
A profundidade deste acrdo chega a gerar uma sensao de superficialidade das
discusses doutrinrias, jurisprudenciais e legislativas existentes no Brasil, em que
diversos juristas encontram uma surpreendente facilidade ao concluir que, ao dizer direito
ao silncio, quis o Poder Constituinte, obviamente, dizer direito (amplo) do acusado de
no permitir a produo de provas que possam incrimin-lo, o que, obviamente,
abrange o direito de recusa na participao em quaisquer meios de prova que veiculem a
colaborao, ativa ou passiva, do acusado e, tambm obviamente, o direito de mentir,
direito este, porm, inexistente, como bem ensinam Eugenio Pacelli de Oliveira e Douglas
Fischer.(25) Como se percebe, a questo est longe de ser simplria, demandando uma
anlise mais detida e uma argumentao menos frgil, mais profunda e ponderada.
Em outro caso (Acrdo n 156/88), o mesmo Tribunal Constitucional Portugus, diante
de caso de recusa ao teste de alcoolemia, assentou que o direito integridade pessoal
deveria ceder, no caso, perante o direito vida e segurana das pessoas
transportadas. No Acrdo n 319/95, aquela Corte concluiu que a normao que
admite a imposio do chamado teste de lcool [...] no ofende materialmente a
Constituio. Em Portugal, portanto, a pessoa pode ser constrangida a suportar
atividade investigativa sobre si mesma, no havendo imunidade corporal muito menos
fundada no princpio nemo tenetur se detegere , respeitados os limites legais e
constitucionais (integridade fsica, tcnica mdica, v.g.).
Na Alemanha, cuja dogmtica penal comumente apontada em doutrina como a mais
avanada no mundo, reconhece-se o direito de silenciar sobre fatos que incriminem o
depoente ou seus parentes (StPO, 55, itens 1 e 2), no se admitindo o juramento pelo
acusado (StPO, 60). Porm, permite-se autoridade competente, para a constatao
de fatos importantes para o processo, ordenar exames fsicos do acusado e, para esse
propsito, admite-se a colheita de amostras de sangue ou outras intromisses corporais,
ainda que contra a vontade do acusado, desde que sem riscos sua sade, conforme as
determinaes da cincia mdica ( 81, 1, StPO).(26) Segundo esclarece e sintetiza
Maria Elizabeth Queijo, no direito processual alemo, a extrao coercitiva de sangue do
acusado e outras ingerncias corporais, sem o seu consentimento, no so consideradas
prticas atentatrias a direitos fundamentais, desde que obedecidas as restries
impostas, ou seja, que as medidas interventivas sejam realizadas por mdico e que
inexista perigo para a sade do acusado. Quanto ao reconhecimento, a doutrinadora
























esclarece:
A jurisprudncia e a doutrina tm considerado que, mesmo nos casos de execuo
forada da interveno corporal, o acusado no exerce uma colaborao ativa, mas
passiva, tolerando a execuo. Tal postura de tolerncia, que corresponde colaborao
passiva, o que se poderia exigir do acusado. [...] os tribunais alemes, inclusive o
Tribunal Constitucional Federal, tm admitido o reconhecimento e ainda a imposio de
outras medidas, como cortar cabelo ou barba; usar de artifcios para forar uma posio
de cabea; manter os olhos abertos; manter dada expresso facial. Tal orientao invoca,
por vezes, a analogia com relao submisso do acusado a exames, como o de sangue,
e identificao dactiloscpica. Outras vezes o fundamento o de que tais medidas
coercitivas exigem do acusado apenas uma colaborao passiva, ou seja, tolerncia.(27)
Na Itlia, antes da sentena n 238/1996 da Corte Constitucional, permitia-se a
realizao coercitiva de inspeo em pessoas, inclusive com interveno mdica, desde
que ausente perigo para a vida ou a sade do investigado, podendo o Juiz, por exemplo,
ordenar o exame de sangue. A referida sentena, porm, exigiu que tais medidas
estivessem respaldadas em legislao que trouxesse rigorosa regulamentao da
matria, no bastando dispositivos legais genricos. Como a legislao exigida ainda no
sobreveio, atualmente o exame de sangue depende da concordncia do acusado. No,
porm, por aplicao do princpio nemo tenetur se detegere, mas, sim, pela ausncia de lei
autorizadora que regulamente as hipteses de admissibilidade e o procedimento da
interveno corporal. O art. 208 do CPP italiano, que prev a submisso a percias, teve
sua constitucionalidade afirmada, por no afrontar o direito ao silncio, na sentena n
221, de 24.05.1991.
Na Espanha, o direito ao silncio est assentado na Constituio (arts. 17.3 e 24.2).(28)
Porm, ele no gera a caracterizao, como atos de inculpao, de quaisquer provas que
dependam em alguma medida da colaborao do acusado. Quanto ao exame de
alcoolemia, que, ao exigir alguma contribuio do flagrado, estaria supostamente
afrontando o direito de no se autoincriminar, o Tribunal Constitucional Espanhol proferiu
a sentena n 103/1985, entendendo que: El deber de someterse al control de alcoholemia
no puede considerarse contrario al derecho a no declarar, y a declarar contra si mismo y a no
confesarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir uma declaracin que exteriorice
um contenido, admitiendo su culpabilidade, sino a tolerar que se le haga objeto de uma
especial modalidade de pericia [...]. O Cdigo de Trnsito de 1995 tipifica como crime de
desobedincia a recusa a soprar o bafmetro (art. 380). A sentena n 37/1989 do
Tribunal Constitucional Espanhol fixou os requisitos para a interveno corporal, que so,
em sntese, previso legal autorizativa e deciso judicial motivada, que autorize
procedimento que no afronte a dignidade do acusado, no seja degradante no
causando dor ou transtornos sade e seja proporcional, ponderando-se no caso
concreto o sacrifcio do acusado com a gravidade do fato a ser apurado. O Tribunal
Constitucional proferiu precedentes entendendo que no afrontam a Constituio, por si
ss, os exames de sangue, radiolgico e ginecolgico, podendo, isto sim, a forma da
interveno, se abusiva, revelar-se indevida.(29)
Nos Estados Unidos da Amrica, a quinta emenda Constituio consagrou o privilege
against self incrimination, segundo o qual nenhuma pessoa ser compelida em casos
criminais a ser uma testemunha contra ela prpria.(30) Em 1966, a Suprema Corte, no
caso Miranda versus Arizona, estabeleceu os requisitos para o interrogatrio de presos
(Miranda rights ou Miranda warnings), especialmente a advertncia quanto ao direito de
permanecer em silncio e de consultar advogado antes de ser interrogado. A garantia de
no ser obrigado a se autoincriminar, porm, refere-se s manifestaes testemunhais
(orais) do acusado, de modo que outras fontes de prova, ainda que verbalizadas pelo
imputado, no esto por ela abrangidas.(31) Citam-se a deciso da Suprema Corte, em
1966, no caso Schmerber vs. California, em que se decidiu que a garantia apenas evita
que o acusado tenha que testemunhar contra si prprio, o que cria em seu favor uma
imunidade comunicativa (oral), e a deciso de 1988 (Doe vs. USA), em que o objeto do
privilege against self incrimination foi definido pela expresso contents of his mind, ou seja,
informaes contidas na mente da pessoa, e no no resto de seu corpo, como no seu
sangue, por exemplo. H decises da Suprema Corte norte-americana assentando a
obrigatoriedade de fornecimento de impresses digitais, de padres grficos e vocais,
estes dois ltimos expressamente mencionados como de fornecimento facultativo pela
Suprema Corte brasileira (STF, HC 99.289), o que bem demonstra a diferena de enfoque.
No mbito do sistema europeu de defesa dos direitos humanos, o Tribunal Europeu
(TEDH), no caso Saunders vs. The United Kingdom, assentou, dentre diversas concluses, a
de que o direito de no se incriminar (right to not self-incriminate) no se estende a ponto
de abranger e vedar a utilizao, em procedimentos criminais, de materiais ou elementos
























probatrios que tenham sido obtidos diretamente do acusado, mediante utilizao de
poderes coercitivos, mas que no dependam da vontade dele diversamente do que
ocorre com as declaraes orais (confisso, v. g.) , tais como documentos e amostras de
sangue, urina e tecido humano (cabelos, pelos) para fins de exame de DNA.
4 Provas invasivas e no invasivas: requisitos para realizao
Uma vez analisada a jurisprudncia nacional, estrangeira e internacional a respeito do
direito ao silncio, chega-se ao entendimento de que o princpio nemo tenetur se detegere
no tem o alcance de gerar imunidade corporal para o acusado, devendo-se atentar,
quanto s intervenes, s clusulas constitucionais que repugnam a tortura e que
protegem a integridade fsica, a sade, a vida e a dignidade de qualquer cidado ou
estrangeiro residente no Brasil, as quais, em determinados casos, serviro como bices
contra medidas investigatrias abusivas, juntamente com os requisitos que a seguir
sero expostos. O privilege against self incrimination permite ao ru que silencie,
abstendo-se de confessar o que quer que seja, mas, por outro lado, no confere ao
investigado um direito amplo de no colaborar, ativa ou passivamente, em todos e
quaisquer procedimentos probatrios vinculados persecuo penal in iudicio e extra
iudicio que possam, de alguma forma, vir a produzir provas que possam ser valoradas
para fins de condenao penal. No essa a finalidade para a qual esse direito foi
positivado, no esse o alcance desse direito em ordenamentos estrangeiros civilizados
e de tradio humanitria e, por fim, esse alcance compromete de forma relevante o
direito prova, que pertence a ambas as partes (acusao e defesa), obstando o regular
exerccio do direito fundamental da sociedade represso criminal das condutas que de
modo mais intenso afrontam o ordenamento jurdico (os delitos).
interessante notar que os dois principais doutrinadores referidos nesta obra, muito
embora partam de abordagens diversas (e quase opostas), chegam a concluses
semelhantes quanto aos requisitos necessrios para que se possa validamente exigir do
acusado alguma forma de colaborao na instruo criminal. A primeira abordagem
compreende o nemo tenetur se detegere basicamente como consistindo no direito ao
silncio, e no no direito amplo de no produzir provas contra si mesmo.(32) Respeitadas
as balizas legais e constitucionais, a atividade probatria , em princpio, ampla, cabendo
s partes colaborar na apurao dos fatos, por fora do princpio geral de direito segundo
o qual ningum se exime do dever de colaborar com o Poder Judicirio para o
descobrimento da verdade (CPC, art. 339), que tambm seria aplicvel ao processo
penal (CPP, art. 3). Ficam ressalvadas apenas as previses em sentido contrrio
(excees), contidas na Constituio e na legislao, dentre as quais se encontra o direito
de silenciar a respeito de fatos em tese delituosos, seja no interrogatrio policial,
judicial ou parlamentar , seja no depoimento testemunhal, por haver disposies
expressas em tal sentido. O nemo tenetur se detegere teria por objeto as declaraes
orais, protegendo a possibilidade de recusa na chamada colaborao ativa oral. No
vedaria, porm, a realizao de provas com a utilizao do corpo do acusado (colaborao
passiva, tolerncia), desde que respeitada a integridade fsica e o seu estado de sade. A
recusa participao em meios de prova, quando injustificada, poderia ser valorada para
fins de carga probatria, no como presuno, mas como indcio.
Essa orientao enfrenta dificuldades para justificar o acolhimento pretoriano da escusa
na participao no oral do acusado em meios de prova, tais como nos casos de
reproduo simulada do fato e de fornecimento de padres grficos para percia
grafotcnica. Fica claro, nos precedentes do STF, o entendimento de que a garantia de
no se autoincriminar no se limita s declaraes orais. A Suprema Corte, porm, ainda
no tem posio definitiva e plenria assentando o suposto direito de no participar de
quaisquer meios probatrios na esfera processual penal, muito embora os votos do Min.
Celso de Mello paream deixar clara a sua posio nesse sentido. No se pode, porm,
dar expresso no produzir um alcance to amplo a ponto de inviabilizar a persecuo
penal de certos delitos (v.g., embriaguez ao volante, anteriormente ao advento da Lei n
12.760/2012), quando os meios probatrios utilizados (v.g., etilmetro, que requer um
mero sopro) esto longe de afrontar a dignidade humana, a integridade fsica e a sade
do acusado, como adverte a doutrina.(33)
Particularmente, no consigo extrair da Constituio Federal, literal ou sistematicamente,
um direito constitucional amplo do investigado ou processado de no se submeter a
quaisquer percias na esfera criminal. Pode o legislador, nesse contexto, no exerccio de
seu amplo espao de conformao normativa, conceber e editar uma poltica criminal que
exija a participao do imputado em percias, respeitando, sempre, a sua integridade
corporal. Pode tambm preferir uma poltica criminal que prestigie medidas menos
interventivas, adotando meios alternativos de prova da embriaguez e retirando do
preceito primrio do tipo penal (art. 306) elementos tcnicos que no possam ser
provados seno por meio de prova pericial (v. etilmetro). Esta ltima posio, que me
























parece mais conveniente por diversas razes, parece ter sido adotada na Lei n
12.760/2012. Ela no significa, porm, que outras polticas criminais mais gravosas ou
interventivas sejam inconstitucionais. O princpio da proporcionalidade no pode ser
utilizado com o alcance de fazer dos juzes avaliadores da maior ou menor convenincia
da uma determinada poltica criminal, para o efeito de afast-la, por suposta
inconstitucionalidade, sempre que for concebvel para a represso da ofensa aos bens
jurdicos protegidos uma poltica criminal menos dura, menos rgida, menos interventiva.
Respeitada a Constituio Federal, o legislador tem amplo espao de conformao da
poltica criminal, de modo que eventual desacerto ou inconvenincia de sua opo no
serve, por si s, para que seja ela declarada inconstitucional na esfera judicial.
Outro enfoque doutrinrio entende que o nemo tenetur se detegere consiste em um direito
amplo de no produzir prova contra si mesmo, abrangendo a possibilidade de recusa de
participao em meios probatrios que exijam participao no oral do acusado.(34)
Embora a sua positivao seja mais restrita (direito ao silncio), ter-se-ia na espcie uma
regra subincludente (underinclusiveness) relativamente sua justificativa substantiva
subjacente, ou seja, o Poder Constituinte teria dito menos do que queria. Para essa
corrente, no h, em princpio, dever do acusado de colaborar na atividade probatria, o
que abrange a possibilidade de recusa na colaborao ativa e passiva. Porm, mesmo
essa corrente admite que o direito de no se autoincriminar, como direito fundamental,
no absoluto, mas relativo, admitindo ponderaes com base no princpio da
proporcionalidade e nos requisitos que a seguir sero expostos, porque a persecuo
penal no pode ser inviabilizada.(35) Assim, possvel submeter-se o acusado a percias
em certos casos.
Note-se que, aplicando-se esta ltima concepo (amplo direito de no se autoincriminar)
sem a limitao externa, oriunda do princpio da proporcionalidade, chegar-se-ia a afirmar
a legitimidade jurdica de condutas que, antes de violarem o Direito vigente, afrontam o
bom senso e a percepo de justia do mais leigo dos cidados, como, por exemplo, a
conduta de evadir-se da cena do crime, deixando de prestar socorro, embora legalmente
obrigado (CTB, art. 304), com a finalidade de no permitir autoridade policial que
produza prova da autoria do delito de trnsito, fazendo prevalecer o interesse na fuga
da persecuo penal sobre o direito vida da vtima. No se pode dar tamanha primazia
ao instinto de autopreservao e liberdade de autodeterminao, que fundamentam o
direito ao silncio, a ponto de comprometer o ncleo essencial de bens jurdicos mais
valiosos (vida). eticamente reprovvel e penalmente reprimvel defender-se a prpria
liberdade (na prtica, o prprio bolso, por se tratar de delito geralmente apenado com
penas alternativas) em detrimento da vida alheia, colocada em risco por conduta
negligente, imperita ou dolosa daquele que, aps causar o acidente, foge da cena do
crime para se esquivar da ao da justia criminal.(36) Quantos mais crimes post factum
supostamente impunveis se estaria permitindo a pretexto de proteger o instinto de
autopreservao e o direito do criminoso de no produzir prova contra si mesmo?
Poderia o motorista, com a chegada do policial cena do crime, assassin-lo para evitar
que fossem produzidas provas (fotos, p. ex.) contra si mesmo? evidentemente
insustentvel a tentativa de legitimar delitos posteriores e no raramente mais graves
e desvinculados da concreta exigncia de colaborao do acusado pela autoridade pblica
pela invocao do princpio nemo tenetur se detegere.(37)
Quanto ao delito do art. 305 do CTB, (Afastar-se o condutor do veculo do local do
acidente, para fugir responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuda), parte
da doutrina entende que no h direito fuga ou direito de obstar a responsabilizao
civil ou criminal que tornem o dispositivo inconstitucional, como anota Eugenio Pacelli.
(38) No foi esse o entendimento do TRF da 4 Regio, que, no julgamento da Arguio
de Inconstitucionalidade n 0004934-66.2011.404.0000/RS, acolheu o incidente a partir,
principalmente, de um juzo de proporcionalidade. Ponderou-se, de um lado, o direito da
acusao prova do delito e, de outro, o direito do acusado de no se autoincriminar,
concluindo-se pela inconstitucionalidade do art. 305. Diferenciou-se, porm,
expressamente no que andou bem o Tribunal a situao do art. 305 daquela outra,
versada no art. 304 (omisso de socorro), que impe o balanceamento de um valor
adicional: a vida ou a integridade fsica da vtima, colocada em risco por ao indevida do
sujeito ativo do delito. Este tema constitucionalidade ou no do art. 305 de maior
complexidade, demandando uma anlise mais detalhada, que remeto a uma outra
oportunidade.
Voltando ao tema principal, as duas abordagens doutrinrias prestigiadas neste trabalho
parecem reconhecer que a tutela penal dos direitos fundamentais tambm um direito
fundamental,(39) de titularidade difusa, pertencente sociedade brasileira, de modo que
bices ao seu regular exerccio devem ser proporcionais e razoveis, no podendo
abranger restries injustificveis atividade probatria, sob pena de afrontar o devido
























processo legal, que protege no apenas a defesa, mas tambm a acusao. Quanto aos
meios de prova, observa-se que o interrogatrio e a acareao j possuem um regime
jurdico bem delineado, diante do direito ao silncio e da consequente facultatividade de
participao oral do acusado. Quanto reproduo simulada do fato, o STF tambm j se
pronunciou pela facultatividade de participao (HC 69.026). Buscando sintetizar o regime
jurdico dos demais meios de prova que demandam alguma forma de colaborao, ativa
ou passiva, do acusado, includas as intervenes corporais, chega a doutrina s
seguintes concluses.
Diante do princpio da legalidade (ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei), a exigncia de participao do acusado deve ter
base legal. Admite-se, porm, a analogia, por se tratar de instrumento vlido de
integrao normativa no processo penal (CPP, art. 3). Neste ponto, h distino entre o
ordenamento jurdico portugus, em que h previso geral de submisso a percia
mediante ordem judicial (CPP, art. 172), e o ordenamento italiano, em que se exige
previso legal especfica regulando o procedimento de interveno corporal (Sentena n
238/1996 da Corte Constitucional). No Brasil, a tendncia exigir-se a autorizao
especfica, e no genrica, mesmo que o meio de prova esteja previsto na prpria
Constituio, como se percebe da posio do STF quanto inadmissibilidade das
interceptaes telefnicas antes do advento da Lei n 9.296/96 (HC 81.494/SP).
As provas no invasivas so aquelas que tangenciam direitos fundamentais, sem atingi-
los diretamente. A contribuio do acusado apenas passiva (tolerncia), abrangendo o
fornecimento de materiais ou objetos para exames comparativos desde que ele possa ser
feito de modo simples, rpido, imediato (coleta de impresses digitais), sem que sejam
necessrias a ingerncia no corpo do acusado e a ordem da autoridade que o obrigue a
permanecer em situao constrangedora, assim entendida segundo os padres culturais
e sociais da poca de realizao da diligncia. So espcies de provas no invasivas o
reconhecimento de pessoas e coisas, a identificao criminal (Lei n 10.054/00), a prova
documental (em regra) e algumas percias de pouca ou nenhuma afetao no corpo do
indivduo. Inclui-se entre as modalidades de prova no invasiva o etilmetro (bafmetro),
medida que no gera qualquer interveno corporal muito menos invasiva, dependendo
apenas do sopro do indivduo (medida exterior ao corpo, e no interna corporis) e que
est longe de afrontar o direito ao silncio e o princpio nemo tenetur se detegere, como se
percebe dos precedentes da jurisprudncia europeia. As provas no invasivas, por no
atingirem diretamente os direitos fundamentais, no dependem de ordem judicial,
podendo ser determinadas pela autoridade policial.(40) Uma segunda corrente entende
que, mesmo no havendo interveno corporal, tambm necessria a deciso judicial,
que poder, porm, ser proferida a posteriori.(41)
As provas invasivas caracterizam-se por representarem ingerncia diretamente na pessoa
do acusado ou em sua esfera ntima, gerando impacto psquico e em certos casos
atingindo a sua integridade fsica, embora sem viol-la, o que seria proibido pela
Constituio. So espcies destas provas os exames mdicos que demandam
intervenes corporais, as buscas e apreenses realizadas em domiclio e as
interceptaes telefnicas.(42) Poderiam ser mencionadas tambm as quebras de sigilos
bancrio e fiscal. Para o seu deferimento, no h necessidade de concordncia do
acusado, razo pela qual irrelevante a sua eventual vontade de no produzir prova
contra si mesmo.(43) Sendo ordenada a busca e apreenso, por exemplo, ser o
acusado forado a suport-la, no podendo alegar que ser obrigado a tolerar a busca
significaria obrig-lo a produzir, ou a admitir que se produzam, provas contra si mesmo. A
interceptao telefnica exemplo que demonstra o descabimento de compreender-se o
direito ao silncio como um direito amplo de no produzir quaisquer provas contra si
mesmo, por se tratar de caso em que o prprio Poder Constituinte admitiu que o
investigado produzisse, como de fato produz, provas autoincriminadoras inclusive na
forma oral (comunicativa), sem a sua prvia concordncia , as quais podem vir a ser
utilizadas para buscar a sua condenao penal. Poderia o ru, em seu interrogatrio,
silenciar sobre os fatos incriminadores, mas, na interceptao, no tem o direito sequer
de ser previamente advertido do direito de permanecer em silncio. As provas invasivas
sacrificam, em alguma medida, direitos fundamentais (sigilo telefnico, integridade fsica,
direito ao silncio, inviolabilidade do domiclio), mas so admitidas como restries
necessrias, autolimitativas (restrio interna) ou heterolimitativas (restrio externa)
conforme a concepo dogmtica que se adote acerca dos direitos fundamentais , com
base no princpio da proporcionalidade. Em regra, sua execuo est submetida
necessidade de prvia autorizao judicial, embora haja, na legislao brasileira,
excees, relativas quebra dos sigilos fiscal (CTN, art. 198, 1, inciso II) e bancrio (LC
n 105, art. 6), cuja legitimidade constitucional est sendo questionada perante a
Suprema Corte.
























Os requisitos apontados em doutrina para o deferimento das provas invasivas integram
aquilo que pode ser chamado de teoria geral da prova invasiva e, sem prejuzo da
regulao legal especfica existente ou que venha a ser criada para cada medida
probatria, podem ser assim sintetizados:(44) (a) previso legal autorizativa (art. 5,
inciso II, da CF/88); (b) fumus comissi delicti; (c) necessidade, fundada no princpio da
menor interveno possvel (sendo vivel produzir-se a prova por meio menos gravoso e
invasivo, no caber a medida mais gravosa);(45) (d) proporcionalidade (intervenes
graves demandam que tambm graves, e no apenas leves ou de menor potencial
ofensivo, sejam os delitos investigados);(46) (e) manuteno da sade e da vida do
acusado em caso de interveno corporal, sendo irrelevante o eventual consentimento do
acusado quando tais valores estiverem gravemente ameaados; (f) interveno da
defesa tcnica, mediante contraditrio prvio e, no sendo possvel (por frustrar a
diligncia, considerada a sua natureza), diferido; (g) deciso judicial autorizadora,
devidamente motivada (CF/88, art. 93, inciso IX).
Concluso
Entende-se que o princpio nemo tenetur se detegere no tem, no ordenamento jurdico
ptrio da mesma forma como ocorre em diversos ordenamentos estrangeiros , o
alcance de poder ser invocado como bice participao do acusado em quaisquer meios
probatrios que possam vir a produzir provas que venham a servir para a sua
condenao penal. As normas constitucionais e convencionais internalizadas no
ordenamento jurdico ptrio no positivam um direito amplo de no produzir provas contra
si mesmo, mas o direito ao silncio, com o propsito de preservar o instinto de
autopreservao e a liberdade de autodeterminao do investigado, proscrevendo a
extrao forada da verdade por meio da tortura.
simplrio e reducionista o silogismo segundo o qual, ao dizer-se direito ao silncio,
pretendeu-se dizer direito de no participar de quaisquer medidas probatrias
processuais penais. No essa a finalidade para a qual este direito foi positivado, no
esse o alcance deste direito em ordenamentos estrangeiros civilizados e de tradio
humanitria e, por fim, esse alcance comprometeria de forma relevante o direito prova,
que pertence a ambas as partes (acusao e defesa), obstando o regular exerccio do
direito fundamental da sociedade represso criminal das condutas que de modo mais
intenso afrontam o ordenamento jurdico (os delitos). Do ponto de vista histrico,
compreensvel que um perodo ps-ditatorial seja marcado por excessos libertrios em
doutrina e jurisprudncia. Todavia, preciso perceber que no toda limitao aos
poderes investigatrios e probatrios que contribui para a maximizao da eficcia dos
direitos fundamentais. O acusado de um delito titular de direitos fundamentais, assim
como a vtima de um crime e seus familiares, que legitimamente esperam pela apurao
de responsabilidades, pela comprovao das infraes praticadas e pela punio dos
envolvidos na prtica de delitos. preciso encontrar um ponto intermedirio, marcado por
um entendimento que perceba, avalie, pondere e proteja todos os interesses
juridicamente protegidos que esto envolvidos no tema em anlise.
Assim, ressalvada a colaborao oral ativa, cuja possibilidade de recusa diretamente
protegida pelo direito ao silncio, no h bice a que sejam exigidas do acusado outras
formas de participao, ativa ou passiva, includas as medidas probatrias invasivas e no
invasivas, desde que sejam observados os seguintes requisitos: (a) previso legal
autorizadora (art. 5, inciso II, da CF/88); (b) fumus comissi delicti; (c) necessidade,
fundada no princpio da menor interveno possvel; (d)proporcionalidade em sentido
estrito; (e) manuteno da sade, da integridade fsica e da vida do acusado em caso de
interveno corporal, sendo irrelevante o eventual consentimento do acusado quando
tais valores estiverem gravemente ameaados; (f) interveno da defesa tcnica,
mediante contraditrio prvio e, no sendo possvel, diferido; (g) deciso judicial
autorizadora, devidamente motivada (CF/88, art. 93, inciso IX).
Para que uma maior segurana jurdica seja obtida sobre o tema, e no rumo da Sentena
n 238/1996 da Corte Constitucional italiana que aponta para a necessidade de um
delineamento especfico, prprio para cada medida invasiva , oportuna a edio de um
marco legal que aborde, em relao a cada meio de prova que exija em alguma medida a
participao do investigado, os seguintes pontos: (a) o dever legal de participao na
medida probatria (colaborao, ativa ou passiva, tolerncia etc.), com sua extenso e
seus limites, abordando-se preferencialmente procedimentos especficos (coleta de
sangue, extrao de fio de cabelo, sopro do bafmetro, exame mdico etc.); (b) o
procedimento judicial e/ou extrajudicial (rito) a ser seguido pelas autoridades pblicas;
(c) a pena mnima do delito investigado que necessria para autorizar a realizao da
medida probatria, tendo em vista que intervenes mais gravosas demandam que
tambm mais graves sejam os delitos sob investigao; (d) a previso de medida
alternativa menos invasiva que, se vivel e suficiente no caso concreto, obsta a realizao
























da medida; (e) a forma de interveno da defesa tcnica (prvia ou diferida); (f) os
limites e as responsabilidades das autoridade pblicas envolvidas na execuo das
medidas em caso de descumprimento das normas editadas para sua consecuo (v.
respeito tcnica mdica no caso de intervenes corporais); (g) os efeitos processuais
e materiais da recusa do investigado ou processado em colaborar na sua legalmente
exigida (v. item a) participao no procedimento (sujeio execuo forada da
medida; permisso da recusa, mas com valorao negativa na condio de presuno
relativa ou indcio v. art. 232 do CC e Smula n 301 do STJ etc.).
Referncias bibliogrficas
ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. A garantia de no auto-incriminao: extenso e
limites. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
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OLIVEIRA, Eugenio Pacelli; FISCHER, Douglas. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal
e sua jurisprudncia. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. So Paulo:
Saraiva, 2003.
RAMOS, Joo Gualberto Garcez. Curso de Direito Processual Penal norte-americano.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
Notas
1. ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. A garantia de no auto-incriminao: extenso e
limites. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 7 e 59.
2. ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. A garantia de no auto-incriminao: extenso e
limites. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 36.
3. A recusa em responder ao interrogatrio policial e/ou judicial e a falta de cooperao
do indiciado ou do ru com as autoridades que o investigam ou que o processam
traduzem comportamentos que so inteiramente legitimados pelo princpio constitucional
que protege qualquer pessoa contra a autoincriminao, especialmente quando se tratar
de pessoa exposta a atos de persecuo penal. O Estado que no tem o direito de
tratar suspeitos, indiciados ou rus como se culpados fossem antes do trnsito em
julgado de eventual sentena penal condenatria (RTJ 176/805-806) tambm no pode
constrang-los a produzir provas contra si prprios (RTJ 141/512), em face da clusula
que lhes garante, constitucionalmente, a prerrogativa contra a autoincriminao. Aquele
que sofre persecuo penal instaurada pelo Estado tem, dentre outras prerrogativas
bsicas, (a) o direito de permanecer em silncio, (b) o direito de no ser compelido a
produzir elementos de incriminao contra si prprio nem de ser constrangido a
apresentar provas que lhe comprometam a defesa e (c) o direito de se recusar a
participar, ativa ou passivamente, de procedimentos probatrios que lhe possam afetar a
esfera jurdica, tais como a reproduo simulada (reconstituio) do evento delituoso e o
fornecimento de padres grficos ou de padres vocais para efeito de percia criminal (HC
96.219-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Precedentes.
4. O suposto autor do ilcito penal no pode ser compelido, sob pena de caracterizao
de injusto constrangimento, a participar da reproduo simulada do fato delituoso. O
magistrio doutrinrio, atento ao princpio que concede a qualquer indiciado ou ru o
privilgio contra a autoincriminao, ressalta a circunstncia de que essencialmente
voluntria a participao do imputado no ato provido de indiscutvel eficcia probatria -
concretizador da reproduo simulada do fato delituoso.
5. Diante do princpio nemo tenetur se detegere, que informa o nosso direito de punir,
























fora de dvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do Cdigo de Processo Penal h
de ser interpretado no sentido de no poder ser o indiciado compelido a fornecer padres
grficos do prprio punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser intimado para
faz-lo a seu alvedrio. que a comparao grfica configura ato de carter
essencialmente probatrio, no se podendo, em face do privilgio de que desfruta o
indiciado contra a autoincriminao, obrigar o suposto autor do delito a fornecer prova
capaz de levar caracterizao de sua culpa.
6. O princpio constitucional da autodefesa (art. 5, inciso LXIII, da CF/88) no alcana
aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial com o intento de ocultar
maus antecedentes, sendo, portanto, tpica a conduta praticada pelo agente (art. 307 do
CP).
7. A Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justia, alinhando-se posio adotada
pelo Supremo Tribunal Federal, firmou a compreenso de que tanto a conduta de utilizar
documento falso como a de atribuir-se falsa identidade, para ocultar a condio de
foragido ou eximir-se de responsabilidade, caracterizam, respectivamente, o crime do art.
304 e do art. 307 do Cdigo Penal, sendo inaplicvel a tese de autodefesa.
8. Eis a redao do art. 186 do CPP aps o advento da Lei n 10.792/03: "Depois de
devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusao, o acusado ser
informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio, do seu direito de permanecer calado
e de no responder perguntas que lhe forem formuladas. Pargrafo nico. O silncio, que
no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa".
9. Em relao qualificao, no cabe direito ao silncio, nem o fornecimento de dados
falsos, sem que haja consequncia jurdica, impondo sano. O direito ao silncio no
ilimitado, nem pode se exercido abusivamente. As implicaes, nessa situao, podem ser
graves, mormente quando o ru fornece, maldosamente, dados de terceiros, podendo
responder pelo seu ato. (NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal
comentado. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 407)
10. [...] Assente a jurisprudncia do Tribunal em que o comportamento do ru durante o
processo, na tentativa de defender-se, no se presta a agravar-lhe a pena (cf. HC
72.815, 5.9.95, Moreira Alves, DJ 06.10.95): garantia que decorre da Constituio
Federal, ao consagrar o princpio nemo tenetur se detegere (CF/88, art. 5, LXIII). [...].
(STF, HC 83960, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em
14.06.2005, DJ 01.07.2005 PP-00056 EMENT VOL-02198-02 PP-00305 LEXSTF v. 27, n.
322, 2005, p. 369-377)
11. A alegao de que as circunstncias do delito foram desfavorveis, visto que a
agente tentou ocultar a droga, dificultando o trabalho da polcia, no de molde a
autorizar o aumento procedido na primeira etapa da dosimetria, sob pena de malferir
princpio da no autoincriminao nemo tenetur se detegere , segundo o qual ningum
obrigado a produzir prova contra si mesmo. (HC 139.535/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 18.05.2010, DJe 07.06.2010)
12. O investigado, intimado para prestar declaraes perante a autoridade policial, no
obrigado a comparecer ao ato, sendo-lhe assegurada a garantia constitucional do
silncio. (TRF4 5002975-70.2011.404.7211, Oitava Turma, Relator p/ Acrdo Paulo
Afonso Brum Vaz, D.E. 08.03.2012)
13. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. So
Paulo: Saraiva, 2003. p. 130.
14. Da ementa, colhe-se o seguinte trecho: Legitimidade dos agentes policiais, sob o
comando da autoridade policial competente (art. 4 do CPP), para tomar todas as
providncias necessrias elucidao de um delito, incluindo-se a a conduo de
pessoas para prestar esclarecimentos, resguardadas as garantias legais e constitucionais
dos conduzidos (HC 107644, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma,
julgado em 06.09.2011).
15. 5. No caso dos autos, a determinao ao paciente de apresentar-se ao Instituto de
Criminalstica para o fim de submeter-se a percia de confeco de imagens consiste,
indubitavelmente, constrangimento ilegal e inconstitucional, agravado, ainda, pela
ameaa concreta liberdade de locomoo, em face da imposio de pena de priso na
hiptese de negativa de comparecimento em 5 dias. 6. Ordem concedida para o fim de,
expedindo-se salvo conduto, assegurar ao paciente o direito de no ser obrigado a
comparecer ao Instituto de Criminalstica para fornecer sua imagem. (HC 179.486/GO,
Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 14.06.2011, DJe 27.06.2011)
























16. No h falar em ilicitude no fornecimento de material grfico pelo paciente, uma vez
que, tendo comparecido voluntariamente ao Instituto de Criminalstica da Polcia Civil,
nada obstou a possibilidade de recusa peremptria, o que, todavia, no fez. O princpio
do nemo tenetur se detegere no foi, portanto, violado. [...] (HC 93.874/DF, Rel. Ministro
ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15.06.2010, DJe 02.08.2010)
17. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Breves notas sobre a no autoincriminao. Revista de
Doutrina da 4 Regio, Porto Alegre, n. 41, abr. 2011. Disponvel em:
<http: //www. revi stadoutri na. trf4. jus. br/arti gos/edi cao041/eugeni o_ol i vei ra. html >.
Acesso em: 02 jun. 2012.
18. Eis a redao anterior vigncia da Lei n 12.760/2012: Art. 277. Todo condutor de
veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de
trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de
alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos,
em aparelhos homologados pelo Contran, permitam certificar seu estado. (Redao dada
pela Lei n 11.275, de 2006) 1
o
Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita
de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos. (Renumerado do
pargrafo nico pela Lei n 11.275, de 2006) 2
o
No caso de recusa do condutor
realizao dos testes, exames e da percia previstos no caput deste artigo, a infrao
poder ser caracterizada mediante a obteno de outras provas em direito admitidas pelo
agente de trnsito acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor,
resultantes do consumo de lcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor.
(Includo pela Lei n 11.275, de 2006) 2
o
A infrao prevista no art. 165 deste Cdigo
poder ser caracterizada pelo agente de trnsito mediante a obteno de outras provas
em direito admitidas, acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor
apresentados pelo condutor. (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) 3
o
Sero
aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste
Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos
previstos no caput deste artigo. (Includo pela Lei n 11.705, de 2008)
19. Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de
lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de
qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei
n 11.705, de 2008) Regulamento Penas deteno, de seis meses a trs anos, multa e
suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo
automotor.
20. ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. A garantia de no auto-incriminao: extenso e
limites. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 59.
21. Registrem-se os argumentos do Tribunal de Relao do Porto (Acrdo de
03.05.2006) sobre o caso mencionado: Ora, as colheitas de cabelos ou sangue, caso no
consentidas, consubstanciam intervenes no corpo que, realizadas por perito mdico
com rigorosa observncia das regras das leges artis, se podem e devem graduar como
ofensas insignificantes (mnimas) do direito integridade corporal e do direito
autodeterminao corporal, visto que afectam, transitria e momentaneamente, de forma
muito reduzida, o corpo fsico e o sistema volitivo do interveniente. Quanto recolha de
saliva ou de urina, afigura-se-nos que nem sequer se pode considerar susceptvel de
ofensa o direito integridade corporal do recorrente, mas to-s o direito
autodeterminao corporal, e em grau ou medida desprezvel, isto , irrelevante.
22. A recolha de material biolgico para anlise do DNA, embora possa ser entendida
como uma restrio do direito integridade pessoal, no colide com nenhuma das suas
dimenses essenciais, podendo justificar-se de acordo com critrios de proporcionalidade,
desde que em ordem prossecuo de uma finalidade constitucionalmente legtima.
23. Por seu turno, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH), em sentena
proferida em 17 de dezembro de 1996 (caso Sauders versus Reino Unido), concluiu que o
citado direito no autoincriminao se refere, em primeira linha, ao respeito pela
vontade do arguido em no prestar declaraes, ao direito ao silncio, acrescentando que
esse direito se no estende ao uso, em processo penal, de elementos obtidos do arguido
por meio de poderes coercivos, mas que existam independentemente da vontade do
sujeito, por exemplo as colheitas, por expirao, de sangue, de urina, assim como de
tecidos corporais com finalidade de anlises de ADN. E o Tribunal Constitucional espanhol,
nomeadamente a propsito da obrigatoriedade de submisso a testes de alcoolemia,
afirmou que a sua realizao 'no constitui, em si mesmo, uma declarao ou
incriminao, para efeitos deste privilgio', uma vez que no se obriga o detectado a
emitir uma declarao que exteriorize um contedo, admitindo a sua culpa, mas apenas a
tolerar que sobre ele recaia uma especial modalidade de percia (STC 103/1985). E,
























reiterando tal doutrina, analisou em 1997 (STC 191/1997) depois de citar jurisprudncia
do TEDH em que se reconhece que o direito ao silncio e o direito no autoincriminao,
embora no expressamente mencionados pelo artigo 6 da CEDH, situam-se no corao
do direito a um processo equitativo e se relacionam estreitamente com o direito defesa
e presuno da inocncia a questo na perspectiva, que tambm a do agora
recorrente, da violao do princpio da presuno de inocncia. Nesse contexto,
considerou, ento, que as garantias face autoincriminao s se referem s
contribuies do arguido de contedo directamente incriminatrio, no tendo o alcance de
integrar no direito presuno da inocncia a faculdade de se poder subtrair a diligncias
de preveno, indagao ou de prova. A configurao genrica de um tal direito a no
suportar nenhuma diligncia deste tipo deixaria desarmados os poderes pblicos no
desempenho das suas legtimas funes de proteco da liberdade e convivncia, lesaria
o valor da justia e as garantias de uma tutela judicial efectiva [. . .].
24. Na verdade, em Espanha, depois de o Tribunal Constitucional (STC 207/1996, de 16
de dezembro) ter explicitamente afirmado que os preceitos do processo penal espanhol
(concretamente os artigos 311 e 339 da Ley de Enjuiciamento Criminal ento
invocados) no conferiam a esta concreta medida restritiva dos direitos intimidade e
integridade fsica a cobertura legal requerida pela doutrina daquele Tribunal para
qualquer acto limitativo de direitos fundamentais, o Governo, atravs da Ley Orgnica n
15/2003, de 25 de novembro, limitou-se, para o que agora importa, a acrescentar um
pargrafo 3 ao artigo 326 e um pargrafo 2 ao artigo 363, ambos da referida Ley de
Enjuiciamento Criminal, onde se dispe, no primeiro, que 'quando seja evidente que a
anlise biolgica de vestgios pode contribuir para o esclarecimento do facto investigado,
o juiz de instruo adoptar ou ordenar polcia judicial ou ao mdico forense que
adopte as medidas necessrias para que a sua recolha, custdia e exame se verifique em
condies que garantam a sua autenticidade' e, no segundo, que, 'sempre que ocorram
fundadas razes que o justifiquem, o juiz de instruo poder determinar, em deciso
fundamentada, a obteno de amostras biolgicas do arguido que sejam indispensveis
determinao do seu perfil de ADN, podendo, para esse efeito, determinar a prtica
daqueles actos de inspeco, reconhecimento ou interveno corporal que resultem
adequados aos princpios da proporcionalidade e razoabilidade'. Tambm na Alemanha,
face controvrsia doutrinria sobre a questo de saber se o 81, alnea a), do Cdigo
de Processo Penal (StPO), que expressamente autorizava a recolha coactiva de sangue
para fins de processo penal, podia ser interpretado em termos de permitir igualmente
essa colheita para efeitos de determinao do perfil gentico do arguido, o legislador, em
1997, limitou-se a acrescentar um novo pargrafo ao StPO o 81, alnea e) , em que
passou a autorizar expressamente que o sangue assim recolhido pudesse ser
geneticamente analisado para fins de investigao criminal.
25. Direito de mentir? No incomum encontrar-se opinies no sentido de que o princpio
do nemo tenetur se detegere abrangeria tambm um suposto direito mentira, sobretudo
em relao aos fatos, devendo o ru, porm, informar corretamente sua identidade. Bem,
que no h direito algum prestao de informaes falsas no pode restar dvidas.
Alis, se o ru acusar terceiro como autor do fato, sabendo-o inocente, poder at
responder por denunciao caluniosa, na medida em que pode no se mostrar
inteiramente justificada (excludente de ilicitude) a conduta, mesmo que em defesa de seu
interesse. Pode-se mesmo aceitar que o ru elabore qualquer verso em seu favor; o
limite seria o tangenciamento voluntrio a direitos alheios, quando ciente da inocncia
alheia. claro, por certo, que haver situaes, sobretudo envolvendo concurso de
agentes, em que a atribuio de fato ou responsabilidade a outro, igualmente
processado, ou em situao de s-lo, estar plenamente justificada pelo contexto das
circunstncias. (OLIVEIRA, Eugenio Pacelli; FISCHER, Douglas. Comentrios ao Cdigo de
Processo Penal e sua jurisprudncia. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 378)
26. ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. A garantia de no auto-incriminao: extenso e
limites. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 62.
27. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. So
Paulo: Saraiva, 2003. p. 151.
28. Constituio Espanhola: Artculo 24. I. Todas las personas tienen derecho a obtener la
tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos,
sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin. 2. Asimismo, todos tienen derecho al
Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser
informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones
indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su
defensa, a no declarar contra s mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de
inocencia. La ley regular los casos en que, por razn de parentesco o de secreto profesional,
no se estar obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.
























29. Sentenas n 103/85 e n 65/86 do Tribunal Espanhol, com referncias s decises do
Tribunal Europeu de Direito Humanos de 25.04.1978 (Tyrer), 18.01.1978 (Irlanda x Reino
Unido), 25.04.1978 (Campbell x Cosans) e 07.06.1989 (Soering).
30. No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a
presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces,
or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be
subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be
compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life,
liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public
use, without just compensation.
31. RAMOS, Joo Gualberto Garcez. Curso de Direito Processual Penal norte-americano.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 138.
32. ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. A garantia de no auto-incriminao: extenso e
limites. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
33. Com efeito, muito embora a Constituio limite-se a dispor sobre o direito do preso
de se calar, a doutrina parece reconhecer, com pequenssima margem de hesitao, a
existncia do citado instituto, dando expresso no produzir uma acepo to ampla
que se estende para alm de seus significados semntico e jurdico, abrangendo ento a
ideia de que o sujeito passivo de um processo penal ou de uma investigao criminal no
pode ser compelido sequer a participar, prestando qualquer forma de mnima colaborao,
de uma atividade probatria cujo resultado lhe possa ser, eventualmente, prejudicial.
Entre tais atividades, costuma-se incluir o fornecimento de materiais para exames
periciais (desde padres grficos, para percia grafotcnica, at amostras de sangue, para
testes de alcoolemia ou exame de DNA) e a participao em meios de prova previstos no
Cdigo de Processo Penal, entre os quais a acareao e a reconstituio simulada do
crime. (ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. A garantia de no auto-incriminao:
extenso e limites. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 2)
34. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. So
Paulo: Saraiva, 2003.
35. H uma tenso permanente entre o interesse na apurao dos delitos e o respeito
aos direitos fundamentais do acusado, entre eles o de no se autoincriminar, que exige
uma soluo harmoniosa. Ambos os interesses so pblicos: o primeiro, voltado
persecuo penal, e o segundo, vinculado construo de um processo penal tico. No
poder ser inviabilizada a persecuo penal, pelo reconhecimento de direitos
fundamentais ilimitados, mas no ser admissvel tambm que sejam eles, inclusive o
nemo tenetur se detegere, aniquilados, para dar lugar ao direito prova ilimitado e
busca da verdade a qualquer custo, com a colaborao inarredvel do acusado. (QUEIJO,
Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. So Paulo: Saraiva,
2003. p. 221)
36. Se se protegesse o desejo de se autopreservar a ponto de ser lcito ao acusado
alhear-se ao processo para evitar a condenao, restariam autorizadas as condutas de
se esconder para evitar a citao (e tambm de se esconder das testemunhas) e de
turbar a instruo criminal e, alm delas, facultado ao acusado o direito de se evadir para
evitar a aplicao da lei penal, sem que pudesse ser decretada sua priso preventiva.
preciso lembrar que o processo penal no visa a evitar a aplicao da pena, mas, em
alguma medida, legitim-la. (ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. A garantia de no auto-
incriminao: extenso e limites. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 96)
37. Maria Elizabeth Queijo parece estar de acordo com as concluses expostas: Havendo
prtica de novo delito, dissociada e independente de qualquer exigncia ou solicitao de
colaborao por parte da autoridade, para encobrir infrao penal anteriormente
praticada, no possvel afastar a punibilidade da segunda infrao por incidncia do
nemo tenetur se detegere, porque no h nexo entre a incriminao e a exigncia da
autoridade, que inexiste. Nessa hiptese, no h risco concreto de autoincriminao, mas
temor genrico de revelao de crime anteriormente praticado, no incidindo o nemo
tenetur se detegere (QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si
mesmo. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 229).
38. Causa-nos profunda estranheza e pesar por que no diz-lo recente deciso de
rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (Arg. Incons.
990.10.159020-4 2010), no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade do art. 305
da Lei 9.503/97 Cdigo de Trnsito Brasileiro , afirmando, ento, a suposta existncia
de um direito omisso de socorro, que estaria legitimado pela finalidade de se evitar a
autoincriminao. O equvoco na deciso manifesto, seja quanto fundamentao, seja
























quanto extenso, e, sobretudo, quanto s consequncias do julgado. Confundiu-se, ali
e, infelizmente, como ocorre em outros tribunais, conceitos bsicos da teoria do direito. Ao
recusar a validade abstrata da exigncia de prestao de socorro, retirou-se, com efeito,
o dever de assistncia vtima do acidente de trnsito. Alis, o equvoco do tribunal e
de boa parte da doutrina nacional vai na contramo de direo de toda a legislao e
toda a doutrina do Direito Comparado. Est-se criando no Brasil e somente aqui! um
conceito absolutamente novo da no autoincriminao, ausente nos demais povos
civilizados. No h mesmo precedente em outro universo normativo. A prestao de
socorro vtima no decorre de mero dever de solidariedade humana; vai alm, decorre
de dever jurdico, imposto pelas legislaes mundo afora (rapidamente: Alemanha, Itlia,
Portugal, Espanha, Estados Unidos, Argentina, etc.). E mais. No se encontra o aludido
direito no autoincriminao em nenhum Tratado Internacional. O que neles se contm
o direito a permanecer em silncio e a no sofrer ingerncias abusivas e ilegais, o que
nada tem que ver com o quanto decidido pelo Tribunal paulista. O autor do fato da
omisso tem o mesmo dever jurdico de prestar socorro, quando puder faz-lo sem risco
pessoal, tenha ele causado ou no a situao de risco (acidente). O receio quanto a ser
pego, processado e condenado criminalmente, se que, nesse caso, poderia ser
considerado relevante, se enquadraria no mbito da culpabilidade inexigibilidade de
conduta; jamais no campo do direito subjetivo. Antes de ser direito, dever (de socorro),
oponvel a todos: excepcionalmente, ao exame de cada situao concreta, que se
poderia pensar no reconhecimento de justa causa (excludente supralegal de ilicitude) ou,
repita-se, de excluso da culpabilidade. (OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Breves notas
sobre a no autoincriminao. Revista de Doutrina da 4 Regio, Porto Alegre, n. 41,
abr. 2011. Disponvel em:
<http: //www. revi stadoutri na. trf4. jus. br/arti gos/edi cao041/eugeni o_ol i vei ra. html >.
Acesso em: 02 jun. 2012)
39. Atente-se, nesse sentido, aos mandados constitucionais de penalizao (FELDENS,
Luciano. A Constituio Penal. A dupla face da proporcionalidade no controle de
normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005).
40. ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. A garantia de no auto-incriminao: extenso e
limites. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 99-101.
41. As restries ao nemo tenetur se detegere que implicarem interveno corporal no
acusado devero ser determinadas por deciso judicial, devidamente motivada; nas
demais, que no dependerem de interveno corporal no acusado, o controle jurisdicional
poder ser efetuado a posteriori. [...] Com relao s provas produzidas com a cooperao
do acusado, mas sem interveno corporal, podero ser determinadas pela autoridade
policial ou pela autoridade judiciria, mesmo sem o consentimento do acusado, desde que
impliquem apenas colaborao passiva deste. (QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no
produzir prova contra si mesmo. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 225)
42. ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. A garantia de no auto-incriminao: extenso e
limites. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 108-111.
43. Posio defendida por Marcelo Schirmer Albuquerque, que se considera a mais
adequada. Maria Elizabeth Queijo, porm, entende que o consentimento do acusado seria
necessrio, o que na prtica inviabilizaria a realizao de medidas em casos nos quais
estaria ausente qualquer risco sade e integridade fsica do acusado: Com relao
s provas produzidas mediante interveno corporal invasiva, somente devero ser
realizadas com o consentimento do acusado, mediante prvio controle jurisdicional sobre
a proporcionalidade da medida, frisando-se que a autorizao judicial no poder suprir
tal consentimento (QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si
mesmo. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 226).
44. Para maior aprofundamento, convm analisar as seguintes obras: QUEIJO, Maria
Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. So Paulo: Saraiva, 2003;
ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. A garantia de no auto-incriminao: extenso e
limites. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 116 e ss.
45. A regra que a acusao deve buscar provas que no dependam da colaborao do
acusado para demonstrar os fatos. Somente por exceo se pode pretender que este
coopere na produo de provas que possam incrimin-lo. (QUEIJO, Maria Elizabeth. O
direito de no produzir prova contra si mesmo. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 224)
46. Exemplo dessa exigncia proporcional de gravidade mnima do delito, em contraste
com a gravosidade da interveno probatria, dado pela Lei n 9.296/96 (art. 2, inciso
III), que exige pena mnima de recluso do delito investigado para que possa ser deferida
a interceptao telefnica (que no cabe, por no ser proporcional, em delitos sujeitos a
mera deteno).
























Referncia bibliogrfica (de acordo com a NBR 6023:2002/ABNT):
WALCHER, Guilherme Gehlen. A garantia contra a autoincriminao no Direito brasileiro: breve anlise da conformao
do princpio nemo tenetur se detegere luz da jurisprudncia nacional e estrangeira. Revista de Doutrina da 4
Regio, Porto Alegre, n. 57, dez. 2013. Disponvel em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao057/Guilherme_Walcher.html>
Acesso em: 14 jan. 2014.
REVISTA DE DOUTRINA DA 4 REGIO
PUBLICAO DA ESCOLA DA MAGISTRATURA DO TRF DA 4 REGIO - EMAGIS