Cuando surge la nueva norma constitucional, y la supresin de la

anterior, impulsa las reformas legislativas en materia de regulacin del

despido, las cuales desembocaron en la introduccin de cambios
sustanciales de la Ley de Fomento del Empleo y la adopcin de un
nuevo modelo de proteccin contra el despido arbitrario, la cual con lo
que veremos adelante muchos autores lo llaman normas de mnima
proteccin.
ESTABILIDAD LABORAL EN LA CONSTITUCIN DE 1993
El articulo 27 de nuestra Constitucin vigente, la cual reemplaz al art.
48 de la anterior carta fundamental, la cual nos seala expresamente
que La Ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido
arbitrario presentando as su caracterstica principal que es la
delegacin que hace a la ley para que sea esta quien otorgue al
trabajador una adecuada proteccin contra el despido arbitrario.
a. Contenido del artculo 27.
Podemos observar que el art. 27 de la constitucin, no puede ser
considerada como una norma cuya aplicacin sea inmediata, en
cambio, su precedente constitucional, tenia como aspecto esencial la
remisin expresa que hace la ley para que regulase el derecho. En
cuanto al tema de disponer que el legislador otorgue al trabajador la
adecuada proteccin ante el despido arbitrario, la norma nos da
elementos que hacen posible que se identifique un contenido mnimo
del derecho, que si bien reconoce a la actuacin del legislador un
amplio margen de discrecionalidad, no lo libera de la obligacin de
ceirse a dicho contenido.
El citado articulo formula un derecho de configuracin legal, la cual es
aquella categora de derechos previstos por las constituciones, en los
que la posibilidad de ejercicio del derecho se hace prender de un
necesario desarrollo legislativo, la cual no afecta la eficacia inmediata de
tales derechos en cuanto se refiere a su contenido mnimo, el cual ser
susceptible de proteccin, pues de no ser as se produce la negacin
radical del derecho.
Al ordenar al legislador que brinde al trabajador adecuada proteccin, el
constituyente exterioriza una inequvoca voluntad proscriptora de esta
clase de despido, por esa razn la doctrina coincide en opinar que la
forma constitucional tiene como contenido mnimo la interdiccin de la
arbitrariedad del despido, y que, en tal sentido reconoce su carcter
causal y la consiguiente invalides del despido ad nutum, pero deja a
criterio del legislador elegir entre la reposicin o la indemnizacin, como
medida reparadora del despido arbitrario.
1

Sin embargo, al admitir que el precepto constitucional recusa al despido
arbitrario no es suficiente para superar la indeterminacin de la
expresin, por ello impone al legislador el contenido, ya que al no
incluirse en la norma constitucional la exigencia de que el despido se
funde en una causa justa, sustituyendo este concepto por la
proteccin contra el despido arbitrario, la ley no asume una nocin
restringida de lo arbitrario, si solo se reduce al mbito de proteccin
solo de aquellos despidos basados en motivos prohibidos, como los
despidos discriminatorios o lesivos de derechos fundamentales, lo cual
abre la posibilidad de que en los despidos que no encuadren en esta
clase de extinciones, la facultad extintiva del empleador se ejerza
libremente, en cuanto a la exigencia de acreditar causa justa.
Al no exigirse una causa justa para el despido, virtualmente desaparece
la nocin de estabilidad laboral. En ese sentido, el texto constitucional
resulta menos protector que el Convenio 158 de la OIT, el cual exige
una causa justificada para que el empleador ponga trmino a la
relacin de trabajo.
2

Para una mejor interpretacin del art. 27 de la Constitucin tiene que
efectuarse, en relacin con otros preceptos de la misma Constitucin.
En la Constitucin se habla del derecho de trabajo (Const., Art. 22) la
cual trae consecuencias sobre la normativa del despido, dndonos una
doble vertiente, la primera, una tradicional concepcin como aspiracin
legitima al empleo (que toca a los poderes pblicos efectivizar a travs
de las adecuadas polticas econmicas y sociales) y otra como es la de
garantizar la conservacin del trabajo a quien lo tiene, protegindolo
contra extinciones carenes de razn, y por lo tanto abusivos o
arbitrarios.
Entonces, se puede afirmar que la interdiccin del despido arbitrario
contenida en el precepto constitucional, supone la exigencia de causa
justa para el despido, o en otras palabras, que la causalidad del despido
es una institucin que tiene reconocimiento en el ordenamiento
constitucional y que el legislador est obligado a respetar al normar
sobre la materia.


1
NEVES MUJICA, Javier, Introduccin al Derecho de Trabajo, ARA Editores, Lima, 1997, pp.60-61.
2
BLANCA BUSTAMANTE, Carlos, Los derechos laborales y la estabilidad en el trabajo en la Constitucin
de 1993, Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994, pp. 95-108.
b. El sentido del despido
Para definir el alcance de la proteccin dispensada por la norma
constitucional, es la cuestin que se refiere al sentido que la norma
constitucional atribuye al concepto de despido, esta expresin se
puede emplear asignndole u sentido restringido o uno amplio o
integral, de lo cual depender el mbito de proteccin del derecho.
En cuanto al articulo 27 de la Constitucin se refiere al despido, sin
agregar matiz o precisin alguna, es necesario entender que lo hace en
el mismo sentido que esta expresin tiene en el derecho del Trabajo, es
decir, como toda extincin de la relacin de trabajo basada en la
voluntad del empleador.
En ese sentido ya sea integral o amplio del despido, resulta coherente
con la finalidad protectora del art. 27 en cuanto este proscribe la
arbitrariedad en el despido, prohibicin que debe alcanzar a aquellos
actos extintivos de la relacin laboral mediante los cuales puede
exteriorizarse una voluntad susceptible de ser calificada como
arbitraria, lo que nos gua a la voluntad del empleador. Si no fuese
as, la interpretacin que el despido, a que se alude en el Art. 27, debe
entenderse en sentido restringido, siendo el resultado de tal
interpretacin sera dejar al margen de la interdiccin de la
arbitrariedad otros supuestos de extincin de la relacin por voluntad
del empleador en los que, precisamente por actuar sta como factor
decisorio, puede manifestarse aquella.
c. Eficacia reparadora del despido
Los diversos modelos de proteccin contra el despido injustificado o
arbitrario, se diferencian en razn de las tcnicas de tutela instrumental
que adoptan. La mayor o menor eficacia reparadora de estas, en el
supuesto de un despido legitimo, determinar a su vez, que podemos
identificar modelos de mxima o alta proteccin-como la estabilidad
absoluta o real, o la nulidad del despido- o modelos de mnima o baja
proteccin- como el despido pagado o solo sujeto a garantas formales- y
entre ambos modelos la proteccin media-como la denominada
estabilidad relativa-que tambin puede catalogarse de estado cuando
dentro del modelo normativo coexisten diversas clases de tutela para
distintos supuestos de despido.
La Constitucin delega a la voluntad del legislador decidir el gado de
proteccin que habr de otorgar al trabajador que sufra el despido
arbitrario, estableciendo como nica exigencia, y limite a la actuacin
de aquel, que dicha proteccin sea adecuada, expresin que por su
indeterminacin est lejos de configurara un parmetro concreto al que
deba ceirse el rgano legislativo. Tal exigencia alude a la necesidad de
que la ley disponga, cuando menos, alguna medida dotada de eficafcia
reparatoria frente al despido, excluyendo las que no tienen tal carcter
como las simples formalidades, por ejemplo el preaviso.
La norma Constitucional no contiene criterio o expresin alguna relativa
a los mecanismos en que pudiera residir la adecuada proteccin contra
el despido arbitrario, por lo que es menester concluir que deja total
libertad al legislador para que opte, segn su criterio, entre formulas de
tutela restitutoria (la reposicin) o la tutela resarcitoria (la
indemnizacin), o una utilizacin combinada de ambas, segn los
supuestos del despido.
La Ley, el modelo de mnima proteccin
Cuando entra en vigencia de la Constitucin de 1993, alent las
tendencias desreguladoras del derecho de Trabajo, en particular las que
incidan sobre la necesidad de reemplazar el rgimen de estabilidad
laboral por otro modelo de proteccin contra el despido, a partir de la
desaparicin de este derecho en el texto constitucional. Esta orientacin
se planteo, finalmente en la ley 26513, que reform sustancialmente en
el marco regulador establecido por la LFE, fundamentalmente en
cuanto suprimi el rgimen dual de estabilidad laboral instaurado por
esta norma, extendiendo la normatividad de dicha ley a todos los
trabajadores con contrato de trabajo vigente, al margen de su fecha de
ingreso, y modificar radicalmente determinadas materias de la misma.
El TUO-LFE fue dividido en dos textos diferentes, reivindicndose las
materias relativas al contrato de trabajo, capacitacin laboral y
productividad, y empresas determinadas de mano de obra, en la ahora
determinada Ley de Productividad y competitividad Laboral.
1. mbito de aplicacin de la ley
A. mbito subjetivo
a) Por el rgimen laboral que rige su relacin de trabajo.
La primera condicin que se exige al trabajador para quedar amparado
por la ley, es encontrarse sujeto al rgimen laboral de la actividad
privada, conforme al texto del Art. 3 de la LPCL, que seala que el
mbito de aplicacin de esta norma comprende a todas las empresas y
trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada.
Resultando novedosa en cuanto incluye a su mbito a todos los
trabajadores, toda vez que efectuada su lectura quedan bajo su campo
de aplicacin quienes laboran para aquellas entidades estatales que sin
ser empresas aplican, por mandato de sus propias leyes, dicho
rgimen a las relaciones con sus servidores, tendencia que se ha venido
desarrollando en los ltimos tiempos, especialmente en los
denominados organismos pblicos descentralizados en los que, por
consiguiente, se excluye la aplicacin del rgimen laboral de la Carrera
Administrativa.
b) Por la duracin de su relacin de trabajo
En el rgimen laboral de la actividad privada pueden distinguirse dos
clases de relaciones laborales: las de duracin indeterminada y las de
duracin determinada, a las que se refiere la LPCL como contratos
sujetos a modalidad. sin embrago, como manifestacin del principio de
continuidad en nuestro ordenamiento laboral, se reconoce una
presuncin, iuris tatum, a favor de la existencia de un contrato de
trabajo de duracin indeterminada en toda prestacin personal de
servicios remunerados y subordinados.
La LPCL, reconoce a los trabajadores contratos a modalidad el derecho
a la estabilidad laboral durante el tiempo que dure el contrato, una vez
superado el periodo de prueba. Para garantizar este derecho, sanciona
al empleador que, vencido el periodos de prueba, resolviera
arbitrariamente el contrato, imponindole la obligacin de abonar al
trabajador una indemnizacin equivalente a una remuneracin y media
ordinaria mensual, por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento
del contrato, con el limite de doce remuneraciones.
Estas normas tutelan al trabajador contratado a plazo determinado o
temporalmente frente a las resoluciones ante tempus de sus contratos,
que la LPCL, califica como arbitrarias, asemejando esta figura a la del
despido arbitrario, en cuanto se trata de extinciones carentes de causa,
que implican la ruptura del contrato de trabajo antes de la fecha o
momento previsto para su terminacin. Deduciendo que su empleador
demuestra la existencia de una causa justa para resolver
anticipadamente el contrato, no ser obligado a indemnizar al
trabajador.
c) Por la duracin de su jornada de trabajo
En el art. 22 de la LPCL establece que el trabajador que labore cuatro
horas a ms horas diarias para un mismo empleador solo podr ser
despedido por causa justa contemplada en la ley y debidamente
comprobada.
d) Por cumplir el periodo de prueba
El periodo de prueba es una institucin importante del Derecho del
Trabajador pues hace posible que ambas partes de la relacin laboral-
empleadora y trabajador- se conozcan mutuamente y, sobre todo,
valoren las condiciones generales-personales, profesionales y las
propias del medio en que debe realizarse el servicio- antes de otorgar a
dicha relacin un grado mayor de permanencia y seguridad.
Cuando prevalece su rgimen legal de estabilidad, la importancia y
consecuencias, del periodo de prueba resultan de mayor importancia y
consecuencias, del periodo de pruebas resultan de mayor
trascendencia: cumplido ste, al despido del trabajador solo podr
efectuarse por una causa justa y su ella no tendr valor, y su la
estabilidad es absoluta, tampoco efecto alguno.
Cuando a estabilidad laboral se adquiere coincidente con el momento
en que logra el contrato de trabajo la plenitud de sus efectos, por
vencimiento del periodo de prueba, se traza una frontera bastante
ntida entre aquella etapa-la de periodo de prueba- en que el empleador
puede resolver libremente la relacin de trabajo, y aquella otra-la
estabilidad- en la cual su facultad de despido queda estrictamente
limitada a las hiptesis de hecho y formalidades previstas por la ley.
A. mbito material
El ordenamiento jurdico-laboral peruano, asumi la regular las causas
de extincin del contrato de trabajo, el sentido restringido del despido,
en cuanto delimit los efectos de ste nicamente a la extincin
individual por decisin del empleador, basada en una causa justa
vinculada a la capacidad o la conducta del trabajador.
Conforme a esta opcin legislativa, el mbito material de la proteccin
contra el despido arbitrario, queda circunscrito a os despidos
individuales fundados en causa justa, as como el despido nulo basado
en los motivos prohibidos por la ley
3
y a la terminacin del contrato de
trabajo por acto de hostilidad del empleador, comnmente conocido
como despido indirecto.



3
LPCL, Articulo 29.
2. Elementos configuradores de la proteccin contra el despido
arbitrario.

a) El despido Causal
El articulo 22 de la LPCL seala que ara el despido de un trabajador
sujeto a rgimen de la actividad privada, que labore cuatro a ms horas
diarias para su mismo empleador es indispensable la existencia de
causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. El
artculo 31 regula el procedimiento previo al despido que obliga al
empleador a comunicar al trabajador los cargos que le imputa y
conceder un plazo razonable para que pueda ejercer su defensa, o si la
cauda estuviera relacionada con la capacidad, para que demuestre sta
corrija su deficiencia.
En fin existe un conjunto de normas que nos indica, que en materia de
despido, se afilia a la nocin del despido causal, o que contrario sensu,
debera significar la invalidez de aquel despido cuya causa no es
debidamente comprobada por el empleador en el proceso judicial que
instaure el trabajador para impugnar su despido. Pero tambin debe
significar que cualquier despido que se produce sin siquiera imputar
causa alguna, tendra que ser privado de todo efecto extintivo y
sancionado con la nulidad.
En otros preceptos de la propia LPCL se advierte que sta permite y
tolera el despido incausado, tal como se deduce del art. 34 e la misma
que seala Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa
o no poderse demostrar este en juicio, el trabajador tiene derecho al
pago de la indemnizacin
Por lo tanto, la nocin de Despido arbitrario obedece a dos supuestos:
a) el despido sin expresin de causa, y b) despido con sealamiento de
causa, la cual no se demuestra e juicio. De estos dos supuestos, el
segundo corresponde a un sistema legal que hace del despido causal de
eje de la proteccin contra el despido injusto o arbitrario, pues el
primero se encuadra en la idea de despido libre, ad nulum o incausado,
en que no exige al empleador justificar el despido en una causa o
incumplimiento determinado.
As pues, la ilegitimidad del despido en la LPCL, se reduce a un
concepto nico, a un tipo exclusivo denominado despido arbitrario,
que engloba varias formas distintas, a saber a) el despido de hecho, es
decir, sin expresin de causa y sin comunicacin al trabajador (sin
procedimiento previo, ni carta de despido); b) el despido debidamente
notificado al trabajador, pero sin expresin de causa (sin procedimiento
previo, pero con cara de despido que solo seala fecha de cese), y C) el
despido con procedimiento previo, imputacin de causa y carta de
despido.
4

b) LA tutela contra el despido arbitrario
Una de las mayores novedades del modelo legal de proteccin contra el
despido arbitarrio, es la profunda modificacin que introduce en los
mecanismos de tutela frente al despido, en sentido claramente
peyorativo para el trabajador.
Las leyes vigentes sucesivamente desde 1970, la medida reparadora
frente al despido injustificado o injustificado era la reposicin del
trabajador en su anterior puesto de trabajo, en las mismas condiciones
desempeadas, con aumento a los derechos salariales y al reintegro de
las remuneraciones dejadas de percibir desde el despido. El pago de
una indemnizacin, como medida reparadora, era una alternativa que,
segn las diversas leyes mencionadas, poda elegir el trabajador al
impugnar judicialmente el despido o en ejecucin de sentencia, una vez
declarada la invalidez de aquel.
5

Este sistema reparador fue mantenido, en sus rasgos bsicos por la
LFE, pero se introdujo la posibilidad de que el juez pudiera sustituir, en
la sentencia sobre la accin de reposicin, esta medida reparadora por
el pago de la indemnizacin por despido cuando la reposicin resultase
inconveniente dadas las circunstancias.
La tutela restitutoria, plasmada en la reposicin, obedece a la conexin
lgica y jurdica entre la ilegitimidad e ineficacia del despido, en razn
de la cual la declaracin judicial de ilegitimidad del despido conlleva,
como efecto necesario, la ineficacia del mismo, manteniendo la vigencia
del vinculo laboral, siendo consecuencia directa de ello la obligacin del
empleador fe reponer al trabajador en su puesto de trabajo.
La LPCL, reemplaz, para el supuesto del despido arbitrario, la tutela
restitutoria por la tutela resarcitoria, lo que desde el punto de vista
conceptual significa romper la conexin lgico-jurdica entre
ilegitimidad-ineficacia del despido y admitir que el despido ilegitimo
(incluso en los supuestos ya sealadas des despido de hecho o sin
expresin de causa) es, sin embargo, eficaz y solo concede derecho a un
compensacin econmica.

4
BLANCA BUSTAMANTE, Carlos, La Proteccin Contra el Despido Arbitrario.
5
Los decretos leyes 18471 y 22126 y la ley 24514.