NUEVA SOCIEDAD NRO.112 MARZO- ABRIL 1991, PP.

152-165
La quiebra de los mitos. Independencia
judicial y seleccin de los jueces

Bergalli, Roberto
Roberto Bergalli: Investigador argentino. Doctor en Derecho por las Universida-
des de Buenos Aires y de Salamanca. Profesor titular del Departamento de Dere-
cho Penal y Ciencias Penales, acultad de Derecho, Univ. de Barcelona. Autor de
numerosos art!culos y li"ros so"re Criminolog!a, y cuestiones #udiciales.
En el marco de la teora de la separacin de poderes, la
independencia del Poder Judicial constituye ms un mito que
una realidad cuando se trata del contexto latinoamericano.
Este fenmeno no es slo visible en el nivel de las Cortes
Supremas, sino tambin en los dems !ueces federales y
nacionales. "a cuestin !udicial latinoamericana posee dos
aspectos centrales y de vital importancia# el $rado de
realidad de la independencia !udicial y el mecanismo de
seleccin y eleccin de los !ueces. %l$unas aristas del sistema
!udicial ar$entino resultan extremadamente representativas
de los desafos y problemas de la !urisdiccin en %mrica
"atina.
$a rama #urisdiccional es seguramente el flanco m%s d&"il de los 'stados latinoa-
mericanos. Diferentes aspectos vinculados a la denominada cuesti(n #udicial hacen
)ue la legitimaci(n de las administraciones de #usticia se haya hecho cada ve* m%s
dif!cil dentro de la forma )ue el 'stado ha ido asumiendo en Am&rica $atina.

+ientras el derecho y los discursos #ur!dicos se han mantenido dentro del marco
de concepciones iusnaturalistas-tomistas o iuspositivistas, la idea de una adminis-
traci(n de #usticia )ue aplica meramente el ordenamiento #ur!dico ha impedido )ue
surgieran interrogantes o )ue se cuestionara el papel )ue la #urisdicci(n cumpl!a
frente a reg!menes de in#usticia social.

Jueces y culturas jurdicas
'n efecto, la cultura #ur!dica latinoamericana, con pocas fisuras, se ha mantenido
unida a - o dependiente de - las tradiciones francesas o germanas )ue, hasta media-
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dos del siglo ,,, han continuado en 'uropa la funci(n legitimante de los ordena-
mientos #ur!dicos cumplida por la disciplina )ue los estudia. 'sta ha sido una fun-
ci(n )ue, de modo m%s o menos cam"iante, se ha llevado a ca"o a trav&s de sus
propias conceptuali*aciones- es decir, mediante las operaciones )ue ella ha reali*a-
do so"re las normas y para #ustificar la inserci(n de las innovaciones legislativas en
relaci(n con todo el ordenamiento #ur!dico .v. para todos estos aspectos, De /iorgi
01213.

+as, a fin de la d&cada de 0124 se vuelve a poner en primer plano en 'uropa, como
o"#eto privilegiado de refle5i(n, la antigua am"ig6edad )ue siempre ha caracteri-
*ado el papel del #urista a partir de la e5periencia del derecho moderno. Am"ig6e-
dad &sta en el sentido )ue el #urista se ha"!a colocado, por una parte, en la sociedad
y en el e)uili"rio de los poderes institucionales como custodio de la legalidad posi-
tiva, o sea de la positividad del derecho y, por tanto, como portador de un conoci-
miento t&cnico en condiciones de garanti*ar )ue la soluci(n de los pro"lemas parti-
culares - del caso #udicial concreto - pudiera ocurrir siempre so"re la "ase del pro-
cedimiento de su"sunci(n del hecho concreto en la norma #ur!dica e5istente.

7e a)u!, por tanto, una mayor am"ig6edad pues el #urista aparec!a tam"i&n como
garante de la legitimaci(n del entero ordenamiento #ur!dico, o sea de la correspon-
dencia de las normas y de los preceptos #ur!dicos particulares con la racionalidad
#ur!dica. Cient!fico del derecho era entonces, en ese sentido legitimador, a)uel por-
tador de un conocimiento capa* de mediar entre la positividad de la norma y la ra-
cionalidad #ur!dica intr!nseca o inmanente a la misma estructura l(gica de la no-
ci(n de norma, tarea para la cual se le prepara"a espec!ficamente .acerca de este
orientado proceso de formaci(n del #urista en las facultades de derecho hasta esa
&poca, cfr. 8ieth9lter 01:;3.

's as! entonces como se puede compro"ar )ue la am"ig6edad del #urista es la mis-
ma am"ig6edad de la relaci(n entre positividad y legitimidad )ue atraviesa toda la
historia del pensamiento #ur!dico moderno y )ue est% en la "ase de la tradicional
distinci(n entre a)uellos )ue se ocupan del pro"lema de la #usticia .<)u& cosa es
derecho=3 y de los )ue se ocupan de la aplicaci(n o de la comprensi(n de las nor-
mas sancionadas por el legislador .cfr. Barcellona 01;>, 13.

Si desde los comien*os del presente siglo el tema en discusi(n gira"a en torno a la
interpretaci(n del derecho, el cual confronta"a a )uienes sosten!an la cerra*(n del
sistema - y por tanto la deducci(n so"re l!neas internas de los c%nones hermen&uti-
cos - con a)uellos )ue, en cam"io, sosten!an la valide* del recurso a la tipolog!a so-
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cial o a los datos e5tra#ur!dicos o"teni"les en el an%lisis de la realidad social, en la
actualidad el de"ate encara directamente la teor!a de las fuentes, o sea el tema mis-
mo de las normas, de la noci(n de norma y de normatividad .una s!ntesis de este
de"ate puede encontrarse en Baratta 01;?3. 'n consecuencia, hoy no es tanto la t&c-
nica de determinaci(n de los contenidos de las leyes y de las posi"les referencias a
datos e5tralegislativos lo )ue preocupa, sino es la idea misma de derecho lo )ue se
pone como )uid para la cultura #ur!dica europea de las dos @ltimas d&cadas.

'ste fen(meno ha sido particularmente evidente en algunos casos y especialmente
en a)uellos en )ue los propios #uristas han teori*ado e5pl!citamente so"re la fun-
ci(n del #ue* como representante y garante de los intereses e5cluidos, de los intere-
ses d&"iles, de a)uella parte de la sociedad )ue de alg@n modo sufre procesos de
marginali*aci(n y respecto de la cual la #urisdicci(n puede y de"e cumplir una la-
"or. Seme#ante la"or ha tenido una relevancia especial en a)uellos %m"itos cultura-
les en los cuales, por vigencia de e5pl!citos principios constitucionales, ciertas co-
rrientes de la magistratura #udicial, movidas por una sensi"ilidad democr%tica, han
decidido profundi*ar tales principios y hacerlos eficaces mediante la actividad #u-
risdiccional a@n contrariando los propios ordenamientos #ur!dicos )ue por varia-
das ra*ones permanecen todav!a enclaustrados en conceptos autoritarios so"re la
sociedad civil, cuando no inmersos en una ideolog!a fascista.

+%s all% de la argumentaci(n #ur!dica )ue para propiciar la soluci(n del caso indi-
vidual de"e tender de cual)uier manera a apoyarse so"re el dato normativo, a)ue-
llo )ue m%s llama la atenci(n de ese tipo de refle5i(n es el tema e5pl!cito de la refe-
rencia a la representaci(n social )ue se asume como "ase de la intervenci(n #uris-
diccional en el caso y haciendo empleo de forma amplia de a)uellos principios
constitucionales, orientada a o"tener resultados de #usticia respecto de fran#as de la
sociedad )ue sufren profundas desigualdades o )ue viven al margen de los gran-
des poderes u organi*aciones de intereses. 'l pro"lema de la suplencia )ue han de-
"ido afrontar a)uellas corrientes de la magistratura ha connotado particularmente
la actividad #urisdiccional de la @ltima d&cada en pa!ses donde los poderes pol!ti-
cos han a"andonado la protecci(n de los grupos sociales m%s desaventa#ados. 'l
caso italiano, particularmente el de +agistratura Democr%tica .+D3 y, @ltimamen-
te el es paAol con Bueces para la Democracia, aun)ue con menor incidencia social,
han demostrado )ue, cuando los #ueces se proponen una reformulaci(n entre dere-
cho y pol!tica, a trav&s de un an%lisis de la pra5is #ur!dica entendida como descu-
"rimiento de la politi*aci(n de la magistratura, del papel del #urista y de los mis-
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mos contenidos normativos, no s(lo es posi"le hacer un Cuso alternativo del dere-
choD sino )ue tam"i&n puede influirse hasta en la propia epistemolog!a #ur!dica
0
.

$o dicho hasta ahora prue"a sencillamente las posi"ilidades )ue surgen de una ac-
tividad #urisdiccional li"erada de los compromisos a los )ue la constriAe el papel
legitimador del ordenamiento #ur!dico atri"uido al #ue* como t&cnico u operador
dedicado estrictamente a la aplicaci(n de las normas.

La cuestin judicial latinoamericana
+as tales posi"ilidades dependen casi naturalmente de dos aspectos fundamenta-
les )ue configuran lo )ue con propiedad se denomina cuesti(n #udicial. Eales as-
pectos est%n !ntimamente relacionados a su ve* entre s!. Uno, es el )ue atraviesa
verticalmente toda esa cuesti(n #udicial y es el fen(meno de la independencia #udi-
cial y otro es el )ue alimenta esencialmente al primero, por lo )ue parece tener una
naturale*a mucho m%s t&cnica, vinculado a la propia organi*aci(n interna de la es-
tructura #urisdiccional pero, como todos los dem%s aspectos, es de esencia e5)uisi-
tamente pol!tica. Aludo a)u! al pro"lema de la selecci(n de los #ueces y magistra-
dos )ue componen los distintos niveles de la #urisdicci(n y )ue comparativamente
est% resuelto en las organi*aciones #udiciales seg@n los modelos so"re los )ue &stas
est%n tradicionalmente diseAadas .Pi**orusso 01;23.

+odelos de organi*aci(n como el anglosa#(n y el italiano .en consecuencia de &ste,
tam"i&n el espaAol3 tienen resueltos estos pro"lemas de modo diferente. +ientras
en el primero las t&cnicas de selecci(n est%n m%s condicionadas por el poder pol!ti-
co )ue en el segundo, en a)u&l la independencia se garanti*a por la conciencia, di-
fundida en la sociedad, del alto valor )ue se les reconoce a los #ueces y no por las
garant!as #ur!dicas del tipo de las )ue han sido introducidas, con una efica* aplica-
ci(n en Italia .y tam"i&n en 'spaAa3. 'n cam"io, los modelos franc&s y sovi&tico,
)ue parecen ser mucho m%s dependientes de los poderes pol!ticos en sus organi*a-
ciones #udiciales, e5hi"en mec%nicas de selecci(n diferentes aun)ue en la pr%ctica
ninguna de ellas garanti*a la eficiencia de #ueces y magistrados- en el primero, por
0
7ay una vasta literatura producida en Italia por la corriente +agistratura Democr%tica y en 'spa-
Aa, aun)ue en menor medida, por la Asociaci(n CBueces para la DemocraciaD, #unto a la Asociaci(n
Progresista de iscales. Fer, en todo caso, Atti del Congreso di Gimini, Crisi istitu*ionale e rinnova-
mento democratico della giusti*ia, eltrinelli, +il%n, 012H o Atti del sesto Congresso na*ionale, Po-
teri e /iurisdi*ione, Bovene editore, I%poles, 01;H- pero so"re todo, la colecci(n de la revista Jues-
tione /iusti*ia, ranco Angeli, +il%n, para poder conocer el nivel de compromiso y de de"ate a )ue
ha llegado en Italia la cultura democr%tica de los #ueces italianos. 'n 'spaAa aun)ue o"viamente
con un menor desarrollo pero con un gran empeAo, los #ueces democr%ticos llevan adelante una lu-
cha seme#ante desde las p%ginas de Bueces para la Democracia .Informaci(n y De"ate3, 'disa, +a-
drid.
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la in#erencia )ue tienen las elevadas #erar)u!as #udiciales en la preselecci(n de los
#ueces .Picard 01;23 y, en el segundo, por las directivas )ue a)u&llas dan a los (rga-
nos #udiciales inferiores so"re la forma en )ue de"en e#ercer sus funciones .Smir-
nov 012;3.

$os dos aspectos a )ue he hecho menci(n van luego a unirse en un tema )ue, so"re
todo en los dos modelos continentales europeos a los cuales he aludido - el franc&s
y el italiano -, constituye un asunto central para el an%lisis de las organi*aciones #u-
diciales contempor%neas. +e refiero al tan de"atido go"ierno de la administraci(n
de #usticia y a sus e5plicitadas formas de auto o cogo"ierno.

El mito de la independencia judicial
'n Am&rica $atina el de"ate so"re la cuesti(n #udicial es hasta ahora de escasa rele-
vancia, ha"iendo )uedado generalmente relegado al marco de relaciones entre el
llamado Poder Budicial y los dem%s poderes del 'stado y, en especial, el '#ecutivo.
'sto )uiere decir )ue el tratamiento de seme#ante cuesti(n ha sido tradicionalmen-
te emprendido por los especialistas en derecho constitucional. Con permanente re-
ferencia a +ontes)uieu, ellos han anali*ado los dos aspectos antes citados .inde-
pendencia #udicial y selecci(n de los #ueces3 mediante interpretaciones de la teor!a
de los tres poderes del 'stado, sin ha"er descendido a la consideraci(n de todos los
otros elementos )ue han venido configurando la sociolog!a de la #usticia .cfr. Ber-
galli 01;?- 01143, como a)uel campo en el )ue una multiplicidad de disciplinas so-
ciales y de la conducta humana suministran sus aportes. 's evidente )ue para )ue
esto ocurriera, ocultando o desviando la atenci(n so"re fen(menos tan espec!ficos
)ue hacen a la organi*aci(n interna de las estructuras #udiciales o a las ideolog!as y
al comportamiento de los #ueces y magistrados )ue las componen, han primado
o"st%culos de car%cter cultural, en particular de cultura pol!tica y #ur!dica. Por lo
dem%s, en el %m"ito de esa cultura pol!tica pocos especialistas se han caracteri*ado
estudiando la funci(n cumplida por el derecho en Am&rica $atina, en la configura-
ci(n de la forma-'stado- viceversa, tampoco los #uristas - salvo contadas e5cepcio-
nes .como m%s adelante se ver%3 - han profundi*ado en las falencias )ue genera la
consideraci(n singular de sus discursos y de las instancias de aplicaci(n del dere-
cho, apegados meramente al estudio interno de los ordenamientos #ur!dicos. 'l uso
y las pr%cticas #ur!dicas alternativas del derecho )ue est%n surgiendo en Am&rica
$atina no provienen de )uienes refle5ionan so"re &l en la forma tradicional, sino
de a)uellos #uristas - a"ogados - )ue han comprendido los reclamos de los movi-
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mientos sociales en la "@s)ueda de #usticia social, por lo )ue de#an de acudir para
la soluci(n de sus conflictos al derecho y a los tri"unales del 'stado
K
.

Ahora "ien, ser% muy dif!cil hacer a)u! un an%lisis pormenori*ado acerca de c(mo
el fen(meno de la independencia #udicial se manifiesta en todos los 'stados latino-
americanos. Por otra parte, si dicho fen(meno se alimenta esencialmente con los
mecanismos )ue se emplean para la selecci(n de los #ueces, la tarea ser!a aun m%s
comple#a pues estar!a o"ligado a entrar en cada uno de los sistemas nacionales acti-
vos en los respectivos pa!ses y destinados a configurar sus diferentes cuerpos #udi-
ciales. Pero estos no son los o"#etivos del presente tra"a#o. 'l an%lisis )ue a)u! se
pretende e5poner m%s "ien se orienta a rescatar las caracter!sticas generales )ue
emergen de a)uellos aspectos centrales de la cuesti(n #udicial latinoamericana,
para luego e5traer de ellas algunas conclusiones )ue permitan poner al descu"ierto
las ideolog!as )ue gu!an las administraciones de #usticia en el continente.

Por consiguiente, en una visi(n panor%mica, conviene tomar los sistemas de los
tres pa!ses de los e5tremos y el centro continentales para recoger a)uellas caracte-
r!sticas )ue luego se ver%n esparcidas, con mati*aciones, por las dem%s organi*a-
ciones #udiciales de la regi(n. Argentina, +&5ico y Brasil constituyen e#emplos t!pi-
cos de organi*aci(n piramidal de sus administraciones de #usticia, teniendo en
cuenta )ue sus respectivas #urisdicciones de provincias o 'stados confederados se
configuran del mismo modo )ue las federales y &stas, a su ve*, reproducen el mo-
delo anglo-norteamericano con una Corte Suprema en la c@spide de la pir%mide a
la cual se le re)uiere )ue en parte cumpla un papel )ue, por e#emplo en el modelo
franc&s, se le atri"uye al +inisterio de Busticia.

$a organi*aci(n #udicial se "asa entonces so"re las Cortes Supremas y los constitu-
cionalistas han pensado siempre )ue la independencia de la magistratura depende
esencialmente de la de los #ueces .ministros3 )ue integran esos altos tri"unales. 'l
sistema norteamericano de designaci(n pol!tica con un cierto control .nom"ra-
miento por el '#ecutivo con acuerdo del Senado3 est% en vigor en los tres grandes
pa!ses. Pero otro numeroso grupo de 'stados ha preferido evitar cual)uier inter-
venci(n del '#ecutivo y conf!a al Parlamento la elecci(n de los #ueces de la Corte
Suprema, en la creencia )ue de este modo se ale#an las interferencias de factores
pol!ticos. Si la Gep@"lica Dominicana, Bolivia, 'l Salvador, 'cuador, /uatemala,
Uruguay y Fene*uela han seguido ese tipo de sistema, tampoco han asegurado
K
Eal uso y pr%cticas alternativas del derecho tienen un interesante refle#o en la actividad de grupos
de #uristas orientados en tales fines. Un marco de e5presi(n de tales manifestaciones se encuentra
en el Instituto $atinoamericano de Servidos $egales Alternativos, con sede en Bogot% y en sus di-
versas pu"licaciones, siendo la m%s difundida 'l otro Derecho, editorial Eemis, Bogot%.
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me#or )ue los otros la independencia #udicial pues la inesta"ilidad institucional y la
frecuencia de interrupciones a la legalidad constitucional como rasgo principal de
todo el continente - salvo muy contadas e5cepciones - ha "urlado la salvaguardia
de toda independencia #udicial. Por lo dem%s, si la cl%usula de inamovilidad de los
#ueces es ciertamente la m%s importante de las garant!as )ue se adoptan en su se-
lecci(n y nom"ramiento, el hecho ya compro"ado por $am"ert en 01:? de )ue en-
tonces en catorce pa!ses reg!an sistemas de nom"ramiento temporal de los #ueces
de la Corte Suprema y en algunos el mandato era por cierto "reve .a veces menor
)ue el del Presidente de la Gep@"lica3, revela )ue la independencia #udicial en el
cuadro de la teor!a de la separaci(n de los poderes es m%s un mito )ue una reali-
dad en Am&rica $atina. Pero, de todos modos y como adem%s ese fen(meno no
s(lo se constata en el nivel de las Cortes Supremas, sino asimismo con los dem%s
#ueces federales y nacionales, conviene anali*ar alg@n caso concreto para hacer pa-
tente la carga ideol(gica con la )ue se sostiene ese mito en Am&rica $atina. 'l caso
de la Gep@"lica Argentina es sin duda el m%s @til a tal fin, sin per#uicio de atender
a otros tam"i&n.

Un ejemplo del mito
$a elecci(n del caso argentino para poder anali*ar la realidad de los dos aspectos
centrales a la cuesti(n #udicial latinoamericana, como lo son los de la independen-
cia #udicial y el de la selecci(n de los #ueces no o"edece a un capricho. '5isten moti-
vos para escogerlo- entre ellos aparecen no s(lo las vicisitudes )ue han particular-
mente rodeado la estructura y la vida de la organi*aci(n #udicial argentina en rela-
ci(n con los avatares a )ue se han visto sometidas las instituciones pol!ticas, sino
)ue tam"i&n de"en destacarse algunos fen(menos como el protagonismo asumido
por #ueces y fiscales en tiempos recientes a ra!* de sucesos de ra!* pol!tica. Por @lti-
mo, e5iste el m%s sencillo motivo personal de un me#or conocimiento de la cuesti(n
so"re la cual me he e5playado reiteradamente.

$a Constituci(n Iacional argentina .CI3 y la llamada ley de CLrgani*aci(n de la
Busticia IacionalD .dec.Mley 0KH;MH;, ratific. por ley 0>.>:2 y posteriores modifica-
ciones3 prev&n un sistema "astante sencillo, por una parte, y eminentemente pol!ti-
co, por la otra, para la selecci(n .o elecci(n3 - reclutamiento, nom"ramiento, pro-
moci(n y remoci(n - de los #ueces federales y nacionales )ue, en diversas composi-
ciones, integran los Bu*gados de la. Instancia, los Eri"unales o C%maras colegiados
de Ka. Instancia y hasta la Corte Suprema de Busticia de la Iaci(n. Cuando digo
sencillo aludo o"viamente a las condiciones re)ueridas para ser #ue* de la Corte
Suprema y de los llamados Ctri"unales inferioresD .art. 12 CI y arts. >, H, : y 2 de la
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$ey de Lrgani*aci(n de la Busticia Iacional, LBI3- mientras, cuando digo pol!tico,
estoy @nicamente recordando por ahora su origen, en tanto es el Poder '#ecutivo
.P'3 y complementariamente el $egislativo, los )ue permiten el nom"ramiento
.art. ;:, inc. H CI3 y proceden a la remoci(n .arts. >H y H0 CI3 de los #ueces )ue
configuran el denominado Poder Budicial de la Iaci(n.

's o"vio )ue este sistema de elecci(n de #ueces federales y nacionales argentinos
responde en un todo - al igual )ue en +&5ico y Brasil - a la primac!a de los poderes
pol!ticos )ue constituyen el 'stado argentino. Se ha pretendido, ciertamente, )ue la
falta de legitimidad para ese Poder Budicial )uedara en parte su"sanada por esa
privilegiada intervenci(n del '#ecutivo y del $egislativo en el nom"ramiento y re-
moci(n de los #ueces pues ellos s!, como lo prev& la CI, resultan elegidos - aun)ue
de forma indirecta el Presidente y el vicepresidente de la Iaci(n .arts. ;0 y ;H CI3
- por el voto popular .arts. ?2 y >: CI, para diputados y senadores3. Pero, tam"i&n
es o"vio )ue este sistema ha generado graves pro"lemas de dependencia o de d&"il
independencia de la #urisdicci(n, como tratar& de demostrar.

Poder del Estado?
'5iste en Argentina una larga tradici(n )ue ha procurado dar rango de aut&ntico
Poder del 'stado al Budicial, intentando u"icarlo en el mismo nivel de autonom!a
de la )ue go*an el '#ecutivo y el $egislativo. A)u! no har& ni si)uiera una s!ntesis
de tal tradici(n pues, por otra parte, ya la he hecho en otras partes .cfr. Bergalli
01;>a, 01;>", 01;>c, 01;>d3. N si "ien mi resistencia a reconocerle al Budicial esa na-
turale*a arraiga en una de las dos grandes (pticas actuales )ue los te(ricos del 's-
tado contempor%neo han construido para interpretar la antigua tesis del poder tri-
partito e5puesta por +ontes)uieu, )ui*% ella pueda entenderse como un e5 a"rup-
to. Pero ocurre )ue dicha tesis, seguida por los te(ricos del 'stado li"eral, tam"i&n
necesit( y ha sido interpretada desde dos grandes (pticasO la )ue, al tiempo )ue ve-
rifica la superaci(n de los l!mites impuestos por la teor!a de la divisi(n de poderes,
a ra!* de la presencia de nuevas din%micas sociales, piensa )ue ya son necesarias
nuevas articulaciones institucionales- y la )ue, a ra!* de la p&rdida de vigor de la
separaci(n de los poderes encuentra un nuevo sost&n para el 'stado en la llamada
Cso"eran!a popularD, concepto &ste )ue suministra una l(gica unificadora para to-
das las e5presiones de los poderes estatales, incluido el Budicial .cfr., por todos, Pi-
*orrusso 01;K, H; y ss.3.

Desde este @ltimo punto de vista se alega una su"stancial recomposici(n posi"le en
la hip(tesis de la unidad del comando popular y esta (ptica es )ui*% la )ue permi-
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te interpretar muchas de las transformaciones por las )ue est%n pasando los cuer-
pos #udiciales de los pa!ses post-industriales. Io o"stante, es muy importante re-
saltar a)u! )ue, pese a toda esta din%mica )ue ha sacudido las r!gidas concepciones
en torno a la u"icaci(n de la administraci(n de #usticia en el es)uema institucional-
)ue ha alterado la vie#a imagen de los #ueces por so"re la sociedad y )ue ha otorga-
do a &stos una nueva representaci(n social en el cuadeo de los aparatos estatales,
haci&ndolos portadores de valores emergentes, la actividad #urisdiccional sigue en-
contrando sus me#ores puntos de apoyo en el marco del 'stado de derecho.

Io o"stante lo dicho, sigo pensando )ue mi resistencia a reconocerle verdadera na-
turale*a de poder a la rama #urisdiccional del 'stado argentino fuera del plano te(-
rico, se apoya so"re unos hechos .y a)u! se constata la necesidad de o"servarlos se-
g@n los instrumentos de esa parte de la sociolog!a #ur!dica )ue se conoce como so-
ciolog!a de la #usticia3 )ue creo suficientemente veraces como para confirmarla a
trav&s de la pr%ctica real de la #urisdicci(n en Argentina y en otros pa!ses latinoa-
mericanos.

Hecos
Aludo, por una parte, a decisiones de la Corte Suprema de Busticia, pronunciadas
en cr!ticas oportunidades, mediante las cuales se prest( una legitimaci(n a reg!me-
nes de facto instaurados a trav&s del empleo de la fuer*a militar. Por otra parte re-
cuerdo decisiones del poder pol!tico )ue directamente avan*aron so"re el m%5imo
tri"unal argentino para o"tener su adhesi(n. N, por @ltimo, menciono verdaderas
intervenciones de fuer*a para CdeshacerseD de #ueces inc(modos, como ocurri( en
Colom"ia en noviem"re de 01;H, en el Palacio de Busticia de Bogot%.

As! puede afirmarse )ue la #urisdicci(n confirm( la intervenci(n golpista en la Ge-
p@"lica Argentina y no fue nada casual, en consecuencia, )ue luego de seme#antes
actitudes de la Corte Suprema de Busticia la propia forma 'stado de derecho )ue-
dara m%s tarde como una mera e5presi(n de deseos.

'l m%5imo tri"unal argentino ha"!a seguido una tradici(n de la #urisprudencia
norteamericana, conocida como doctrina de las Political Juestions por la cual, se-
g@n el cl%sico principio de la divisi(n de poderes - )ue se presenta como e#e central
del diseAo constitucional norteamericano -, Clas cuestiones pol!ticas no est%n su#e-
tas al conocimiento #udicialD. $a naturale*a de seme#antes cuestiones fue detenida-
mente e5aminada por los constitucionalistas argentinos y yo mismo me ocup& de
ellas hace unos aAos .cfr. Bergalli 01;>a cit, :>-2>3.
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$o )ue a)u! importa destacar es la a"stracci(n )ue seme#ante doctrina impon!a a
los tri"unales de #usticia para intervenir en situaciones de !ndole pol!tica. De tal
modo, esto traduc!a particularmente para la Busticia federal y la Corte Suprema,
dadas la estructura constitucional y la organi*aci(n #udicial argentinas una total
prescindencia en las alternativas )ue eventualmente pudieran rodear el #uego de
los poderes pol!ticos. Io o"stante, en 04 de septiem"re de 01?4 y en H de #ulio de
01>? - ante los golpes de 'stado producidos por los movimientos de d!as anteriores
a esas fechas -, la Corte Suprema - con diferentes composiciones - adopt( sendas
decisiones .e5presadas mediante las respectivas CAcordadasD3 con las cuales atri-
"uy(, por lo tanto en forma espont%nea y sin re)uerimiento institucional alguno,
una legitimidad a los go"iernos militares impuestos por a)uellas asonadas castren-
ses )ue as! ha"!an destituido los )ue hasta entonces ten!an toda la legalidad demo-
cr%tica a su favor .presididos por 7ip(lito Nrigoyen y Gam(n S. Castillo, respecti-
vamente3, aun cuando pudiera imput%rseles defectos en el e#ercicio de sus funcio-
nes.

Eales decisiones, m%s all% de su significado como cam"io hist(rico en la posici(n
de la Corte Suprema - cuya valoraci(n se descuenta pero e5cede los l!mites de este
an%lisis -, lo )ue hicieron fue despla*ar a los magistrados de %m"ito federal y na-
cional de su naturale*a de #ure a otra de facto, pues al de#arse de lado la Constitu-
ci(n )ue e5ige otro tipo de legitimaci(n para el '#ecutivo, ellos perdieron su legiti-
midad institucional .v. P&re* /hilhou 01;?, con "i"liograf!a ilustrativa3. 'sto )ue
ocurri( de la forma descripta en a)uellas ocasiones, volvi( a repetirse posterior-
mente, aun)ue con diferencias de hecho e institucionales, en las siguientes inte-
rrupciones de la legalidad constitucional de los aAos 01HH, 01:: y 012:. As! fue )ue
el reiterado reconocimiento posterior a los CgolpesD de la CnuevaD legalidad hecho
por los #ueces, sus nom"ramientos y promociones al margen del sistema previsto
por la Constituci(n .art. ;:, inc. HP CI3 y el desconocimiento total o parcial de &sta
por los Poderes e#ecutivos provisionales, en muchos de sus aspectos pero especial-
mente en el de las garant!as individuales, pusieron a la administraci(n de #usticia
argentina en las mismas condiciones de facto )ue todos los dem%s aparatos del 's-
tado.

Una situaci(n como la descripta por la )ue reiteradamente ha pasado la clase #udi-
cial argentina en diferentes etapas, no fue espor%dica ni casual. Comen*( en 01?4 y
se ha prolongado, con algunas "reves intermitencias, por lo menos hasta 01;?. 's
verdad entonces )ue los vaivenes caracter!sticos del r&gimen pol!tico-institucional,
a lo largo de cincuenta y tres aAos en los cuales una plena legalidad rigi( en cortos
per!odos, colocaron a la clase #udicial en situaci(n de inesta"ilidad casi permanen-
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te. Con ello, la necesaria independencia para )ue la #urisdicci(n funcione como ver-
dadero poder del 'stado argentino se vio aun m%s de"ilitada de lo )ue siempre lo
fue en ra*(n del propio es)uema previsto para ella por la Constituci(n y por vir-
tud de la primac!a )ue los poderes pol!ticos poseen en el proceso de selecci(n,
nom"ramiento, promoci(n y remoci(n de los #ueces.

Por lo dem%s, mi resistencia a aceptar la tradici(n )ue otorga naturale*a de aut&nti-
co poder del 'stado a la rama #urisdiccional se apoya en los propios comporta-
mientos )ue los magistrados han "rindado, a veces corporativamente. 'n efecto,
las muestras de sometimiento )ue ha dado el cuerpo #udicial - de#ando a)u! o"via-
mente a salvo el caso de muchos #ueces )ue, individualmente, dieron prue"as de
autonom!a de criterio en repetidas oportunidades, actuando con competencia e in-
tegridad frente al autoritarismo - so"re todo en periodos de facto, agravadas en el
@ltimo tiempo de irracionalidad y "ar"arie entre 012H y 01;?, han revelado la esca-
sa independencia con )ue la #urisdicci(n actua"a en el pa!s lo )ue, por su parte, ge-
ner( un gran descreimiento ciudadano y su deslegitimaci(n institucional. 'l reite-
rado e#emplo de los ha"eas corpus, presentados por millares y recha*ados sin algu-
na o escasa investigaci(n, durante los ocho aAos de agudo terrorismo estatal, cons-
tituye la prue"a terminante de a)uel sometimiento. As! lo enfati*( el propio Infor-
me de la Comisi(n Iacional so"re la Desaparici(n de Personas .CLIAD'P3
?
.

?
CAs! fue )ue, el mismo d!a del golpe de 'stado, se cam"i( la composici(n del Poder Budicial a nivel
de la Corte Suprema, del Procurador /eneral de la Iaci(n y de los Eri"unales Superiores de Pro-
vincia, al propio tiempo )ue se puso Qen comisi(nQ a la totalidad de sus otros miem"ros. Eodo Bue*,
para ser designado o confirmado, de"i( previamente #urar fidelidad a las Actas y L"#etivos del QPro-
cesoQ liderado por la Bunta +ilitar. A partir de all! la actividad #udicial adopt( un perfil harto singu-
lar. SeAalada por la $ey Suprema de la Iaci(n como amparo de los ha"itantes contra los des"ordes
autoritarios, cohonest( la usurpaci(n del poder y posi"ilit( )ue un c@mulo de a"erraciones #ur!di-
cas ad)uirieran visos de legalidad. Salvo e5cepciones, homolog( la aplicaci(n discrecional de las fa-
cultades de arresto )ue dimanan del 'stado de sitio, admitiendo la valide* de informes secretos
provenientes de los organismos de seguridad para #ustificar la detenci(n de ciudadanos por tiempo
indefinido. ', igualmente, le imprimi( un tr%mite meramente formal al recurso de ha"eas corpus,
torn%ndolo totalmente inefica*. en orden a desalentar la pol!tica de desaparici(n for*ada de perso-
nas. 'l poder Budicial, )ue de"!a erigirse en freno del a"solutismo imperante, devino en los hechos
en un simulacro de la funci(n #urisdiccional para co"ertura de su imagen e5terna. ....3. 7u"o, sin
em"argo, #ueces )ue, dentro de las tremendas presiones sufridas por la situaci(n reinante, cumplie-
ron su funci(n con la dignidad y el decoro )ue se espera"a de ellos. Pero tam"i&n es real )ue hu"o
)uienes, teniendo el de"er #ur!dico de proteger a las personas y a sus "ienes, de#aron de hacerlo-
)uienes pudiendo limitar el a"uso de las detenciones ar"itrarias avalaron la aplicaci(n de verdade-
ras penas sin #uicio previo- y )uienes, por fin, con su indiferencia, e5hi"ieron una conducta c(mpli-
ce con los secuestros y las desapariciones. $a po"laci(n lleg( a presentir )ue era in@til recurrir al
amparo #udicial para preservar sus derechos esenciales. $a situaci(n creada alcan*( tal notoriedad y
difusi(n en la comunidad internacional, )ue un tri"unal sui*o neg( la e5tradici(n de cinco argenti-
nos, a pesar de cumplirse todos los dem%s re)uisitos del respectivo tratado, fundando su decisi(n
en ra*ones de inseguridad para la vida de los delincuentes )ue de"!an e5traditarseD .v. CLIAD'P
01;>, ?10-K3- .&nfasis nuestro3.
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Por todo ello, de#an perple#o las afirmaciones emitidas por magistrados )ue, en
tiempos de democracia, olvidando sin duda su participaci(n anterior en adminis-
traciones de #usticia de facto aun)ue cumpliendo de forma relevante su funci(n en
el 'stado de derecho, pueden ser interpretadas como co"erturas de las tareas de-
sempeAadas por ellos mismos durante la dictadura.

La seleccin !de eco"
Si se pudiera hacer un an%lisis estad!stico de los nom"ramientos de magistrados #u-
diciales reali*ados en los per!odos de facto de la historia institucional argentina, se-
guramente podr!a compro"arse el mayor n@mero de ellas en relaci(n con los efec-
tuados en las &pocas en )ue la Constituci(n rigi( de pleno. De tal modo, )uedar!an
en evidencia las facilidades )ue el sistema de elecci(n de #ueces )ue rige en Argen-
tina ha dado para )ue los '#ecutivos provisionales intervinieran - entonces ya s!,
sin la m!nima participaci(n del Senado .por las clausuras del Congreso en esas
&pocas3 y, por ende, sin ning@n control popular en la supuesta independencia )ue
se atri"uye al denominado Poder Budicial. 'llo as!, pues la facultad con )ue el art.
;:, inc. KK CI inviste al Presidente de la Iaci(n para llenar las vacantes de los em-
pleos )ue re)uieren el acuerdo del Senado y )ue ocurren durante su receso, por
medio de nom"ramientos Cen comisi(nD )ue e5pirar%n al fin de la pr(5ima $egis-
latura .la Constituci(n alude naturalmente a los recesos ordinarios y no a los im-
puestos por los reg!menes de facto
>
3, de la cual, como he dicho, los '#ecutivos pro-
visionales han hecho largo uso, no ha hecho m%s )ue ampliar la interinidad de un
#ue* )ue )ueda a la espera )ue se produ*ca la recuperaci(n del 'stado de derecho
para alcan*ar la convalidaci(n )ue llegar% por medio de una nueva propuesta del
'#ecutivo constitucional y el acuerdo senatorial. Pero, tam"i&n y antes, esos nom-
"ramientos Cen comisi(nD lo )ue han hecho es favorecer el necesario Camigu!simoD
o imprescindi"le confian*a con los personeros del r&gimen de facto para )ue du-
rante la vigencia de &ste el eventual candidato pudiera ser nom"rado.

>
+uy recientemente se ha podido constatar en Argentina el empleo de este sistema para cu"rir unas
vacantes en la #usticia federal y nacional, aun)ue ese procedimiento fue a"iertamente repudiado
por un "uen sector de la propia clase #udicial al ha"er dado el Poder '#ecutivo un uso instrumental
y desproli#o de la facultad )ue le otorga la CI para designar a magistrados durante los recesos le-
gislativos ordinarios. 'n el caso de )ue se ha"la, )ue se conoce como el Cdecreta*oD, pese a la resis-
tencia de algunos tri"unales colegiados )ue de"!an reci"ir el #uramento de los 0> #ueces propuestos
mediante decreto del '#ecutivo enca"e*ado por el doctor Carlos S. +enem, la Corte Suprema aval(
ese procedimiento no o"stante )ue las vacantes data"an de fechas anteriores a la finali*aci(n del
per!odo ordinario de sesiones del $egislativo .v. C$os camaristas recha*aron a #ueces nacidos del
Qdecreta*oQD y C$a Corte y el decreta*oD, en P%ginaM0K del 02 y K4M00M14, respectivamente, Buenos
Aires3.
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$a historia #udicial argentina, particularmente la de los @ltimos sesenta aAos, est%
cargada de las tensiones y de los apremios e5perimentados por )uienes se conside-
raron aspirantes a #ueces. Producidos los golpes de 'stado, el #ue* de"e "uscar el
CcontactoD con la Secretar!a de Busticia para alcan*ar finalmente la promoci(n en la
#erar)u!a #urisdiccional o para lograr no ser despla*ado por un su"stituto tam"i&n
nom"rado de facto, Gecuperada la vigencia de la Constituci(n, intenta hallar el
amigo pol!tico del partido con peso )ue le asegure la propuesta del '#ecutivo y el
posterior acuerdo del Senado a fin de mantener la esta"ilidad en el cargo o le pro-
cure el ansiado nom"ramiento. Seme#antes a#etreos han de#ado a la clase #udicial ar-
gentina, en todo este tiempo, verdaderamente e5puesta por una parte a las presio-
nes )ue pudieran venir del campo pol!tico o del militar y, por otra, o"ligada a for-
mar algunas de las distintas CfamiliasD o aristocracias #udiciales con influyentes co-
ne5iones so"re a)uellos estamentos- pero, de una u otra forma, en condiciones
muy precarias para )ue la #urisdicci(n pudiera mantener una cierta independencia.

#$ances del poder poltico sobre el judicial
'n materia de decisiones del poder pol!tico )ue han revelado un avance so"re la
administraci(n de #usticia, al punto de de#ar vulnerado el principio de la indepen-
dencia #udicial, se recuerda siempre en Argentina la iniciativa del '#ecutivo enca"e-
*ada por el general Buan D. Per(n de promover el #uicio pol!tico .arts. >H y H0 CI3 a
los integrantes de la Corte Suprema, despu&s de ha"er asumido el go"ierno me-
diante el triunfo en las elecciones de 01>:. $a integraci(n de ese alto tri"unal pro-
ven!a de la composici(n de sus cinco miem"ros llevada a ca"o en per!odos pol!ti-
cos anteriores, lo cual pod!a hacer presumir )ue las decisiones )ue fuera a adoptar
podr!an ser contrarias al esp!ritu de los cam"ios )ue se propon!a reali*ar el go"ier-
no peronista. Pero, seg@n se afirma, entre Per(n y la Corte Suprema ha"!a ciertas
Ccuentas pendientesD pues la @ltima ha"!a anulado algunos decretos del go"ierno
de facto, anterior a las elecciones, )ue tam"i&n ha"!a integrado Per(n, poniendo en
tela la constitucionalidad de la Secretar!a de Era"a#o y Previsi(n )ue ha"!a estado a
cargo de a)u&l.

Induda"lemente, el e#emplo m%s reciente )ue muestra actitudes pol!ticas contrarias
al principio de la independencia #udicial estuvo constituido por la modificaci(n del
n@mero de integrantes de la Corte Suprema de Busticia. 'l aumento de los compo-
nentes de este tri"unal ha sido desde mucho un asunto )ue ha reci"ido diversas
consideraciones- "a#o otros go"iernos constitucionales se llevaron a ca"o iniciativas
en tal sentido, casi siempre fundadas en ra*ones de me#or distri"uci(n de la tarea
para lo cual siempre se pensa"a en la divisi(n del tri"unal en Salas con lo )ue, ne-
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cesariamente, de"!a elevarse el n@mero de los #ueces. Incluso durante el go"ierno
del doctor Alfons!n se propici( una reforma con tal fin.

Sin em"argo, ha sido a comien*os del mandato del doctor Carlos S. +enem )ue
una iniciativa seme#ante tuvo fuerte impulso. 7a"r!a )ue detallar numerosas alter-
nativas )ue precedieron la propuesta oficialista de la ley pertinente para proceder a
tal reforma, mas )ui*% sea suficiente destacar )ue ante el proceso de privati*aci(n
de variadas actividades econ(micas a cargo del 'stado argentino y, so"re todo,
ante la pol!tica de indultos para los responsa"les militares por las violaciones de
derechos humanos )ue se ha"!a anunciado y se inici(, era presumi"le )ue la Corte
Suprema hu"iera sido llamada a decidir en asuntos tan trascendentes. De hecho, en
el per!odo previo a la sanci(n de la ley )ue aumentar!a el n@mero de los #ueces de
la Corte de cinco a nueve, se produ#o un sinn@mero de cuestionamientos p@"licos
al comportamiento de algunos de los integrantes del tri"unal, mientras el #ue* Bor-
ge Bac)u&, )ue tan respeta"les votos ha"!a formulado en fallos donde se convali-
da"a la o"ediencia de"ida como causa de inculpa"ilidad, opt( por renunciar a su
cargo.

Apro"ada la ley e integrada la Corte Suprema con a)uellos #ueces )ue completa"an
el n@mero de nueve, r%pidamente el tri"unal dio muestras de complacencia frente
a asuntos en los )ue el go"ierno nacional necesita"a una convalidaci(n #urispru-
dencial. ue as! )ue, con la nueva composici(n, la Corte Suprema adopt( una doc-
trina hasta el momento #am%s asumida y )ue contrar!a no s(lo una tradici(n por
dem%s asentada, sino )ue adem%s va contra la propia instauraci(n del recurso e5-
traordinario .ley >;3 mediante el cual es @nicamente posi"le a"rir la v!a hacia el co-
nocimiento del alto tri"unal, en un caso concreto. 'l denominado per saltum, apli-
cado por primera ve* en la decisi(n acerca de las contrataciones por la venta de la
compaA!a a&rea estatal Aerol!neas Argentinas, marca el comien*o de una #urispru-
dencia )ue algunos ya tacharon de CadictaD por anticipado, durante la discusi(n
del proyecto de ley de reforma de la Corte Suprema .v. discurso del senador Solari
Nrigoyen en Diario de Sesiones de la C%mara de Senadores, K1.0,.01;13, pues ella
permite el avocamiento del tri"unal a ciertos asuntos )ue el considera necesarios
de su conocimiento directo.

El caso de %olombia
'l caso e5tremo )ue a)u! puede e5ponerse como demostraci(n de los avances )ue
el poder pol!tico ha reali*ado so"re la independencia #udicial en Am&rica $atina,
creo )ue es el producido en Colom"ia con motivo de la ocupaci(n del Palacio de
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Busticia, en Bogot%, por un grupo armado perteneciente a las )ue entonces eran
fuer*as guerrilleras del +ovimiento 01 de Bulio .+ 013.

'l proceso de desnaturali*aci(n de la administraci(n de #usticia )ue viene pade-
ciendo Colom"ia arraiga su origen en la instauraci(n de un r&gimen pol!tico )ue
ha sido considerado como uno de los factores decisivos en la prolongaci(n de la
violencia )ue ha vivido la sociedad colom"iana, por lo menos desde la muerte de
Borge 'li&cer /ait%n el 1 de a"ril de 01>;. Posteriormente se han ido agregando
otros factores e5traAos al mencionado pero )ue aAadidos, en su con#unto, han pro-
ducido el cuadro tan deteriorado de convivencia civil )ue hoy se o"serva.

Io o"stante, muy serios estudios so"re la e5tracci(n sociol(gica de los miem"ros
de la clase #udicial colom"iana, de sus procesos de formaci(n, de la imagen )ue la
sociedad se ha configurado de ellos, del uso y a"uso de la e5cepcionalidad penal y
el 'stado de sitio como modos de degradaci(n del 'stado de derecho, etc., han de-
mostrado la inferioridad en )ue la #urisdicci(n se encontra"a cuando la Corte Su-
prema - presidida por el insigne #urista Alfonso Geyes 'chand!a - decidi( empren-
der investigaciones acerca de las violaciones de derechos humanos atri"ui"les a las
fuer*as militares .cfr. Bergalli 01;:3. Cuando el alto tri"unal se encontra"a estu-
diando estos graves asuntos, se produ#o el asalto al Palacio de Busticia. $a tremen-
da reacci(n desatada por las uer*as Armadas )ue pr%cticamente calcin( a un n@-
mero nunca determinado de ocupantes del edificio, tam"i&n termin( con las vidas
de veintid(s #ueces enca"e*ados por el propio Geyes 'chand!a aun)ue &ste hu"iera
reclamado al mismo Presidente de la Gep@"lica, Belisario Betancur, )ue diera or-
den de interrumpir el ata)ue militar- las pala"ras de a)u&l )uedar%n gra"adas para
la historia de las responsa"ilidades compartidas por el poder militar y el poder po-
l!tico en Am&rica $atina, respecto de una mancillada independencia #udicial.

La &in'dependencia acia el interior
$o )ue he venido e5poniendo hasta ahora se relaciona con la llamada independen-
cia e5terior a la propia estructura #udicial y, en consecuencia, asimismo, con un sis-
tema de elecci(n de los #ueces )ue la integran )ue se instaura y act@a desde fuera
de ella. 's decir )ue, desde instancias, instituciones y momentos a#enos al aparato
#udicial se producen los impulsos )ue tienden a su configuraci(n. Pero es tam"i&n
en ellos donde anidan los elementos )ue a la postre generan su dependencia de
otros %m"itos institucionales del 'stado o de poderes f%cticos y a#enos a los legiti-
mados constitucionalmente.

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Sin em"argo, e5isten unos aspectos internos a la organi*aci(n #udicial )ue merecen
una consideraci(n pues son los )ue, asimismo, provocan o"st%culos para )ue el fe-
n(meno de la independencia tam"i&n tenga una cara interior. 'llos se vinculan con
la particular estructura piramidal )ue en general e5hi"en las administraciones de
#usticia latinoamericanas, pero )ue en la argentina tienen caracteres propios.

Dentro del aparato #udicial, los niveles de vigilancia so"re el comportamiento de
sus integrantes y la adhesi(n de sus decisiones a la ideolog!a #ur!dica dominante
est%n aseguradas por el reparto de competencias sancionadoras otorgadas a las ins-
tancias superiores. 'stas aparecen investidas de la necesaria capacidad sancionado-
ra para aplicar correcciones a los #ueces CinferioresD. $a conservaci(n de la discipli-
na est% siempre en las manos de los tri"unales de al*ada )ue llegan a dictar incluso
sus propios reglamentos, los cuales de"en ser o"servados en el tr%mite de aplica-
ci(n de sanciones.

Pero la forma m%s eficiente de controlar el comportamiento de los #ueces y mante-
ner la adhesi(n ideol(gica se manifiesta en la fuer*a )ue los tri"unales superiores
e#ercen para revisar las sentencias )ue no refle#an tal adhesi(n. 'n Argentina esto
se complementa con el empleo de los llamados fallos CplenariosD, adoptados por
los tri"unales colegiados con el fin de uniformar la #urisprudencia.

'n la realidad, esta situaci(n se ha convertido en una verdadera p&rdida de la in-
dependencia de cada #ue* )ue, al impon&rsele una manera de decidir, se encuentra
limitado por esas instancias cuando perci"e )ue su criterio se aparta del
CsuperiorD. De esta forma, el verdadero Poder Budicial )ue de"er!a estar distri"ui-
do en la ca"e*a de cada miem"ro de la #urisdicci(n, se ha cristali*ado en los dife-
rentes tri"unales de rango m%s elevado o, finalmente, en la Corte Suprema de Busti-
cia a su ve* aprisionada, como ya se ha visto, por los vaivenes de los reg!menes de
go"ierno.

'n consecuencia, )uiero destacar a)u! el valor y el peso )ue tienen las llamadas
sentencias CplenariasD o simplemente CplenariosD emitidos por las C%maras de
Apelaciones- so"re todo, c(mo est%n prescriptas cuando, como se di#o, se dirigen a
unificar la #urisprudencia de las distintas Salas )ue componen el tri"unal o para
evitar sentencias contradictorios de los Bu*gados de la. Instancia como, asimismo,
para fi#ar la interpretaci(n de la ley aplica"le a cada caso, siempre )ue la C%mara, o
a iniciativa de cual)uiera de sus Salas, entendiera )ue es conveniente. De la lectura
de la propia norma )ue impone reglas de interpretaci(n a los #ueces y les somete a
una decisi(n a#ena a la fundamentaci(n de sus criterios de decisi(n, puede e5traer-
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se la conclusi(n de hasta )u& punto est% internamente limitada la independencia
#udicial en Argentina. 'n efecto, la mencionada LBI, en su art. K2, entiende )ueO
C$a interpretaci(n de la ley aceptada en una sentencia plenaria es de aplicaci(n
o"ligatoria para la misma C%mara y para los #ueces de primera instancia respecto
de los cuales la C%mara )ue la pronuncie sea tri"unal de al*ada, sin per#uicio de
)ue los #ueces de primera instancia o de C%mara de#en a salvo su opini(n
personalD.

Una concepci(n tan severa e infle5i"le de la interpretaci(n del derecho - como se
es"o*( al comien*o de este tra"a#o - contrasta visi"lemente con todas las propues-
tas modernas y democr%ticas formuladas )ue pretenden conce"ir al derecho y la
#urisprudencia como instrumentos revulsivos con el fin de afian*ar una pr%ctica #u-
r!dico-pol!tica espec!fica la cual, en funci(n de nuevos criterios, m%s apegados a la
realidad, tienda a la soluci(n emancipadora de tensiones y contradicciones en
a)uellas formaciones sociales )ue pasan por un per!odo de profunda crisis. $a ce-
losa uniformi*aci(n de las decisiones de los tri"unales )ue prescri"e esta concep-
ci(n de la interpretaci(n #udicial del derecho - la cual, por cierto, proviene de la fi-
losof!a iuspositivista - ha impedido en Am&rica $atina, pero como se ha visto espe-
cialmente en Argentina, )ue los #ueces y en general los tri"unales de #usticia asu-
mieran la necesaria conciencia acerca de la funci(n pol!tica del derecho, de su in-
terdependencia con las relaciones sociales, econ(micas y de su verdadera idonei-
dad como factor de cam"io social .cfr. Iovoa +onreal 01;?, esp. ?1->>3.

(r)ani*acin judicial y cultura de los jueces
A esta altura de la e5posici(n de"er!a parecer evidente )ue una tentativa de solu-
ci(n a los numerosos o"st%culos )ue se oponen para )ue el principio de la indepen-
dencia #udicial en Am&rica $atina de#e de ser un mito, ha de pasar principalmente
por dos reformas. Una, )ue evidentemente ataAe a las formas de la organi*aci(n
#udicial, a su reu"icaci(n en la estructura de los aparatos del 'stado, a la des"uro-
crati*aci(n y democrati*aci(n interna de la propia pir%mide #er%r)uica- y, otra, )ue
se de"e manifestar en la misma cultura de los #ueces, en la cual de"e comen*ar a
cam"iar la propia auto-imagen )ue ellos generan de s!, al mismo tiempo )ue su in-
serci(n real en los pro"lemas y conflictos )ue llegan a sus conocimientos les lleven
a conce"ir el derecho )ue aplican como un instrumento de transformaci(n social.

$a e5periencia europea muestra )ue esas reformas fueron posi"les o por lo menos
se han podido intentar, a partir de la configuraci(n de un sistema )ue ha dado en
llamarse como de go"ierno de la administraci(n de #usticia. So"re tal tipo de siste-
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ma hay m@ltiples estudios y los he descripto al mismo tiempo de emitir una valo-
raci(n cr!tica so"re a)u&l, en la perspectiva de una eventual aplicaci(n a las organi-
*aciones #udiciales latinoamericanas .respecto de la e5periencia de los go"iernos de
la administraci(n de #usticia en 'uropa occidental, cf. por todos, Ranchetta 01;2-
respecto a Am&rica $atina y en particular a Argentina, cfr. Bergalli 01;>a, 04K-004-
01103.

'mpero, para llegar a hacer realidad formas de auto o cogo"ierno de la #usticia es
imprescindi"le contar con )ue los propios integrantes de los cuerpos #udiciales tie-
nen )ue llegar a reali*ar una toma de conciencia del papel )ue ellos mismos pue-
den cumplir en seme#ante transformaci(n. $a adopci(n de una identidad )ue los
identifi)ue con el ciudadano desprotegido )ue reclama su intervenci(n para la so-
luci(n del conflicto )ue lo aflige, s(lo puede alcan*arse si su compromiso llega a
empeAarlo colectivamente con los dem%s compaAeros )ue tienen una sensi"ilidad
seme#ante. 'l nacimiento de un asociacionismo #udicial )ue pretenda incidir como
para participar en el logro de a)uellas formas nuevas de organi*aci(n de la admi-
nistraci(n de #usticia, @nicamente se legitima si est% desprovisto de todo af%n cor-
porativo, pues en la medida en )ue una restructuraci(n de los aparatos se adec@e a
las demandas )ue la sociedad le formula es cuando m%s se #ustifica el compromiso
de sus integrantes.
'sa clase de asociacionismo #udicial y las corrientes democr%ticas )ue han orienta-
do en 'uropa el movimiento colectivo de #ueces y magistrados para li"rar "atallas
en el campo de las li"ertades civiles, constituyen un e#emplo en el cual de"en o"-
servarse los colegas latinoamericanos. 's sa"ido )ue en muchos %m"itos ellos est%n
m%s preocupados hasta por la propia salvaguardia- el riesgo f!sico y la misma p&r-
dida de la vida son los peligros a )ue se ven e5puestos muchos #ueces latinoameri-
canos cuando se confrontan con la corrupci(n de los pol!ticos, el desmedido lucro
de los empresarios, la criminalidad organi*ada y el despiadado autoritarismo mili-
tar. Pero tam"i&n otros se preocupan por no perder protagonismo y, con desprecio
de los intereses sociales )ue les corresponde proteger, co)uetean con el poder all!
donde &ste se manifieste. 'l cam"io de imagen )ue esto supone va en desmedro de
la representaci(n social )ue los #ueces de"en asumir, so"re todo en a)uellas socie-
dades en las cuales las creencias populares so"re el derecho y la #usticia est%n muy
deterioradas por los usos privilegiantes )ue de am"os se ha hecho o demasiado
mediati*adas por los discursos demag(gicos.

$a lucha por unas sociedades m%s #ustas, donde todos los derechos humanos est&n
protegidos comen*ando por el derecho a la vida, y el logro de formas de go"ierno
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aut&nticamente democr%ticas, son aspiraciones con las cuales los #ueces de"en cola-
"orar. Pero s(lo pueden hacerlo si el instrumento #ur!dico )ue van a emplear se
aplica desde una organi*aci(n a"ierta al conocimiento de los ciudadanos. Una for-
ma de alcan*ar esta meta es )ue en los (rganos de go"ierno para la administraci(n
de #usticia )ue de"en crearse en Am&rica $atina, de"e contemplarse no s(lo una
adecuada representaci(n de los propios #ueces y magistrados, #unto a la del Poder
$egislativo, sino )ue asimismo de"er% tenerse en cuenta la necesidad )ue otras
fuer*as sociales - como las universidades, los sindicatos de tra"a#adores y empresa-
rios - puedan hacer o!r su vo* aun)ue sea desde fuera de la composici(n institucio-
nal de tales (rganos. De a)u! salen los conceptos de auto o cogo"ierno )ue, por
ahora, han tenido una incipiente aparici(n, con vida muy ef!mera o tan solo como
propuestas a legislar .as! fueron los casos )ue en Fene*uela primero y luego en Co-
lom"ia no llegaron a alcan*ar el nivel de funcionamiento, cfr. Chiossone 01;4 y Ie-
moga Soto 01;2, respectivamente3.

Por @ltimo, las refle5iones y propuestas )ue se aca"an de emitir @nicamente pue-
den discutirse si se aceptan los precedentes )ue han dado origen a todas ellas. Ea-
les precedentes se encuentran insertos en el desarrollo hist(rico de una cuesti(n #u-
dicial latinoamericana la cual, por sus especificidades propias a formaciones socia-
les dependientes en lo econ(mico han hecho del derecho, de los discursos #ur!dicos
y de sus organi*aciones #udiciales instrumentos id(neos para profundi*ar la domi-
naci(n y la hegemon!a pol!tica .cfr. Bergalli 01143. 's hora, entonces, para )ue los
#ueces latinoamericanos asuman la carga de la transformaci(n reclamada y de#en
de ser transmisores de unas ideolog!as #ur!dicas y #udiciales )ue la impiden.

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'ste art!culo es copia fiel del pu"licado en la revista Iueva Sociedad IX 00K +ar-
*o-A"ril de 0110, ISSIO 4KH0-?HHK, <www.nuso.org>.