Introduction au Droit

Le rôle du juriste est de traduire la réalité en terme juridique (car tout ce que l’on fait
et tout ce que l’on vit est juridique, ex bus métro : contrat de transport,sandwich :
contrat de vente..)
Cette opération de traduction est appelé la qualification. (Technique propre du
droit)
A quoi cela sert ?  Utile lors d’une difficulté (atteinte d’une liberté par ex)
Utilité de la qualification : pour chaque situation concrète de la société
traduit en termes juridiques(définition qualification), il y a des règles qui
s’appliquent, il y a une façon de régler la difficulté. Et l’ensemble de ces règles est
appelé le régime juridique.
PARTIE 1. DEFINITION DU DROIT ET PRESENTATION DE SES BRANCHES.
Section I : Définition du Droit et de la règle de Droit.
I. Définition et conceptions du droit.
A. Définition des différents sens du terme « droit ».

1) Définition générale.
1ère définition globale :
Le Droit est une science sociale : Sa finalité : à régir les rapports des hommes
en société
Conséquence : cela illustre l’état de la société/des mœurs à un moment donné.
En droit il y a des choses acquises mais qui peuvent changer au fil du temps et de
l’évolution de la société.
Autrement dit, le Droit est l’ensemble des règles qui a pour objet de
gouverner la vie des hommes en société.
Ces règles ont 3 caractéristiques :
-ce sont des règles prescriptives (elle nous indique comment nous comporter,
ex le code de la route nous indique qu’il ne faut pas traverser la route lorsque c’est
rouge...)
- elles sont contraignantes (au nom d’une règles de droit on peut saisir un juge/un
tribunal pour qu’il fasse respecter la règle. NB : derrière un juge il y a l’autorité
publique, sa décision doit être respectée)
- elles dénouent les litiges, résolvent des conflits.
Remarque : Grâce à la qualification, tout fait concret de la société traduit en termes
juridiques, et à partir de ces termes on sait quelles sont les règles qui s’appliquent.
2) Droit Objectif et droit Subjectif
Droit Objectif : ensemble des règles qui gouverne la vie des hommes en
société.
1er synonyme : le système juridique (système car c’est un ensemble de règles
cohérentes)
2ème synonyme : ordre juridique.

Remarque : le Droit reflète nos valeurs culturelles (notre droit est différent du droit
américain, ex : en FR on ne peut pas monnayer le corps d’une femme porteuse alors
qu’au US oui, ex avec JUNO.). Les valeurs politiques sont ≠ aussi (mais toujours ce
soucis de l’harmonie sociale)
Cela s’oppose au droit subjectif (renvoi à sujet, au sujet de droit cad à chaque
citoyen)
Droit Subjectif : Droit perçu par le point de vue de chaque citoyen, c’est
l’ensemble des prérogatives (synonyme des droits) que l’individu peut
revendiquer, qui vont dans le sens de la satisfaction de son intérêt. (Autrement dit
les Droits)
Il peut les revendiquer car le système juridique (droit objectif) reconnaît ce droit.
On s’approprie le droit (objectif) et on revendique juridiquement nos droits.

Ex de l’opposition du droit objectif et subjectif : le droit au logement. Le droit S. n’est

pas efficace car le juge ne donne pas un toit, suite à cela l’année dernière fut voté
une loi au logement, le droit S. devient alors efficace.
En règle générale, le D.O. est supérieur au D.S., car c’est l’ensemble du système
juridique et sa priorité est d’assurer la paix social et de faire vivre la société, pas de
servir tout les intérêts individuels.
On parle de fondamentalisation du droit lorsque chacun fait valoir ces droits
fondamentaux.
Le D.O. arbitre les D.S. pour continuer de vivre ensemble. Exemple pour la loi au
logement qui s’opposait au droit de propriété (logement vide mais avec proprio).

B) Définitions des différentes conceptions du droit.

 Ecole du droit : conception du droit

Quelle est la valeur que le Droit défend ? A-t-il besoin de défendre ces valeurs ?
Le droit est là pour faire respecter la justice, la liberté, l’ordre et la sécurité.
Est-ce que le droit défend des valeurs ?
Il y a plusieurs conceptions du droit.

1) Définition et « Ecole » du droit positif.

(positif posé)
Le Droit positif : est l’ensemble des règles de droit telles qu’elles
existent dans une société donnée dans une période donnée.
Ce droit est un ensemble de règles sans valeur, il ne défend pas un idéal.
 Ex la question du mariage homosexuel, pour le droit positif il n’est pas question
de savoir si c’est juste ou si cela va à l’encontre de la sécurité, ce n’est tout
simplement pas du droit.
On parle de positivisme. (On constate juste, aucun jugement de valeur)
Une figure emblématique de ce mouvement : Kelsen et Ihrile
Le droit positif est lié au politique.
Dans ce mouvement de positivisme on distingue 3 écoles :
-1ère : le positivisme scientifique, avec Auguste Comte
-2ème : le positivisme sociologique (constat sociologique, puis cela permet de
créer des règles  « Les faits produisant des règles », ex : si il existe beaucoup
de couples homo, on va créer juridiquement un mariage gay.
-3ème : le positivisme juridique : le fait que le pouvoir législatif ( en France) ait
émis une règle, ait décidé de sanctionner un comportementL’autorité crée la
règle.

La seule valeur du positivisme est le « DE LEGE LATA» (« la loi telle qu’elle

existe »)
Qui s’oppose à « DE LEGE FERENDA » (« la loi telle qu’elle devrait être »)
Même s’il a été accepté par de grands penseurs, ce mouvement est critiqué.
(Trop neutre, il ne tient pas compte de certaines réalités)

La principale critique : la société évolue, donc la loi doit évoluer.

2) Définition et « Ecole » du droit naturel.

Il n’existe pas que le droit posé, il existe un droit qui dépasserait le droit positif, un
idéal, qui défendrait des valeurs supérieurs telles que l’ordre, la sécurité, la liberté et
la justice ; des valeurs associés à chacun de nous (le droit existant ne représente pas
tout le droit)
Ex : « tous les hommes naissent libres et égaux », les droits naturels, de chaque
humain, sont tellement important qu’ils ne sont jamais remis en question.

Conséquences de raisonner en droit naturel :

Si l’autorité publique impose une règle allant à l’encontre du droit naturel, alors cette
règle est abrogée.
 Ce droit naturel peut remettre en cause les règles d’une société au nom de
certaines valeurs
 On peut désobéir au nom d’une conception du droit ou de certaines valeurs, on
appelle cela la désobéissance civique.
Ex : la résistance ou encore les OGM (avec José Bové)
Ex : la critique d’EDVIGE se fait au nom de certaine valeur.

Conclusion : Le droit réel est un mélange de ces deux droits : positif et naturel.
II. Distinction du droit et des autres modes de régulation des rapports
sociaux.
Il existe d’autres types de règles que règle de droit.
A) Droit et morale.
1) Eléments de distinction.
Est-ce que la finalité du droit est la même que la morale ? Cad accéder à la paix
sociale et à la vie en société ?
• Finalité de la morale : la perfection individuelle, un idéal humain, mais
c’est souvent davantage des devoirs que des droits.
• Conséquence : le droit n’est pas intéressé par la perfection individuelle,
mais veut régir la vie des hommes en société.
Le droit peut-être amoral car finalité ≠.
• La sanction :
-pour la morale : la mauvaise conscience, c’est une règle autonome car
elle est crée par l’individu lui-même.
-quant au droit s’il n’est pas respecté, on aura un contrôle extérieur
(amende par exemple), cela est actionné par l’Etat (représenté par ≠
corps : police, tribunaux..), c’est une règle hétéronome
(hétéro=extérieur, ailleurs)
Du point de vue de la sanction et de la finalité, la Morale et le droit sont ≠.

2) Eléments de rapprochement.
Dans la vision traditionnelle, le droit n’ignore pas tout le temps la morale et
reprend parfois des règles morales, lorsque cela règle le rapport à autrui (ex :
voler=mal)
Exemple : l’article 371 du code civil stipule qu’ « il faut respecter ces
parents »c’est, à l’origine, de la morale, mais c’est aussi juridique.
Respecter les bonnes mœurs (morale sexuelle par exemple, pas de magazines
porno en librairie ou en kiosque à vue d’œil (pour les enfants))
Conséquence : (si le droit reprend la morale) les sanctions ne sont plus
personnelles (mauvaises consciences) mais réelles.
Aujourd’hui il y a beaucoup de renouvellement de la morale (l’ancienne morale
est remise en question), il est apparu ≠ morales importantes et qui ont un
certain poids sur le droit :
-La déontologie : est une morale professionnelle propre à chaque corps de
métier (professions libérales, avocats..) .C’est un ensemble de devoirs qui
s’impose par les professionnels entre eux ou à l’égard de leurs clients et elle
sanctionne grâce à un organisme interne de sanction appelé ordre
professionnel (exemple : ordre des médecins), c’est une morale interne.(Il
existe des sanctions internes très puissantes)
-L’éthique : c’est le nouveau terme pour l’utilisation actuelle de la morale
(exemple : éthique des affaires, bioéthique pour les êtres humains…)
Ces morales peuvent être utilisées par les juristes… (à vérifier)

B) Droit et religion.
 Il existe des états où il n’y a pas de distinction (exemple : état islamique)
Dans les pays laïque (telle que la France) la distinction est totale.
1) Eléments de rapprochement.
• La finalité : elle est proche car la religion et le droit ont pour but de vivre
correctement en société en respectant autrui. (ex : « tu ne tueras point »)
• La sanction : Le droit et la religion ont une sanction hétéronome et il
existe des sanctions dans les deux.
2) Eléments de distinction.
Depuis 1905, l’Etat est, en France, totalement séparé de la religion et le droit
français n’exprime pas le religieux.
La règle de droit ne calque pas la religion et peut même avoir quelques règles
contraires à la religion. (Exemple : le divorce est admis par le droit français,
pas par le christianisme)
Les sanctions religieuses sont totalement indépendantes du droit.
C) Droit et autres règles sociales.
Ce qui caractérise le droit par rapport aux autres règles sociales est la sanction.
Dans les règles sociales (courtoisie...) il n’existe pas de sanctions (la marginalité
n’étant pas considérée juridiquement comme une sanction)

III. Définition et structure de la règle de droit.

Règle de droit originale, elle concentre l’originalité du droit.
Ex : il est interdit de fumer dans lieu public (1erfev. 2007), correspond au code
de la santé public. Sanction : une amende de 68 euros.

A.Définition et caractères de la règle de droit.

Définition :
Remarque de vocabulaire : - on parle, règle de droit soit de la norme de droit
Sens initial du terme règle : latin regula=règle au sens physique, règle qui sert
à tracer trait droit

Sens juridique : la règle sert à orienter les comportements, à poser un modèle

de comportement, elle énonce comment les choses doivent être, elle indique
donc le comportement qu’il faut adopter.
Le droit intervient sur les comportements que l’on devrait avoir, on nous
indique ce qu’il faut faire, une règle de droit= prescriptive.
Caractères de la règle de droit : 1er caractère social

1) Caractère social

La règle de droit sert à vivre ensemble, à organiser les rapports à autrui

et c’est en ça qu’elle a une dimension sociale. Toutes règles de droit
servent à organiser la paix sociale. Ex pour loi sur la cigarette.
 • Conséquence de ce caractère sociale : la règle de droit est variable,
elle change en fonction de l’évolution/des changements de la société,
elle s’adapte à la société, elle n’a pas toujours été édicté, elle a
apparu à un moment de la société (à l’époque, la cigarette pas
dangereux)

Elle a 2 variables :
-le temps (en fonction évolution des techniques, des recherches…)
-l’espace, le droit c’est culturel, vient des ≠ valeurs du pays (ex US et FR
sur la question de marchandage du corps, car culture ≠)

•2ème conséquence : elle est relative, elle peut évoluer, ce n’est pas
une vérité absolue, en fonction état des sociétés elle va pouvoir
évoluer.
Une règle de droit ça se discute, même si, en temps que citoyen on doit la
respecter. Pour la loi sur la cigarette dans lieu public il y a eu débat, ou
encore pour l’homosexualité.

2) Caractère abstrait

Le caractère abstrait : une règle de droit ne vise pas une situation

particulière, elle s’exprime toujours en visant une hypothèse abstraite.
Une règle de droit s’exprime toujours en posant des conditions
abstraites générales qui font qu’elle va s’appliquer.
Exemple : pour loi sur cigarette, on englobe toutes personnes qui sont
concernées, à toutes les personnes qui visent cette hypothèse abstraite
(fumeur dans lieu publique)

Conséquence qu’elle soit abstraite : La règle de droit a 2 parties :

• Le présupposé (=hypothèse) : est l’énoncé d’une situation générale et

l’indication de toutes les conditions abstraites générales qu’il faut
remplir pour être viser par la règle.
Exemple pour la loi sur cigarette, présupposé vise le fait d’être dans un
lieu public et d’être un fumeur.
• les conséquences (= les effets), quel comportement adopté, quels lois
sont appliquées.
Ex pour cigarette : présupposé : être fumeur, être dans un lieu publique
comportement : ne pas fumer.
Ex pour droit de voter : présupposé : avoir 18ans, être une personne
entrainant conséquence : titulaire d’un droit de vote.
Très important cette méthode : 1ère méthode juridique, pour un juriste
doit faire ce travail préliminaire.
 3) Caractère générale

Règle de droit ne s’adresse jamais à un individu en particulier. Elle vise

toujours l’ensemble de la population française (ou un groupe de population,
exemple : les salariés, les employeurs, les nationaux, les mineurs...)
Caractère impersonnel
Droit n’est pas arbitraire, on a tous les mêmes règles à respecter, on est
égaux devant la loi car elle est impersonnel.

Conséquence d’ensemble : général et abstrait :

Il y a existence d’une opposition avec le droit et l’équité (un jugement au
cas par cas, selon appréciation individuelle des intérêts qui s’opposent)
Alors que droit caractère général. Equité très ≠ du droit, le droit est
supérieur à l’équité, sinon on n’est plus égaux devant la loi. Arrive
exceptionnellement cas individuel très particulier, procédure exceptionnel,
le juge statuera en équité (décider pour un juge vocabulaire juridique)

4) Caractère obligatoire

Caractère obligatoire (ou contraignant).

-Une règle de droit nous impose, nous commande, de faire quelque chose,
elle nous prescrit de faire quelque chose, pas que un constat, elle est
contraignante. --Elle nous prescrit un comportement positif (ex respecter
ces parents, s’arrêter au feu rouge..).
-Elle nous impose de s’abstenir de faire quelque chose (ex : ne pas
tuer, ne pas violer, ne pas fumer..).
-Elle accorde une permission, elle organise notre liberté, elle protège
notre autonomie (droit de vote, liberté d’expression…). Les tiers n’ont pas
le droit d’y porter atteinte.
Vocabulaire : autre en droit= tiers
Nuance : mais pas obliger de l’exercer.

-->Une règle de droit est suivi d’une sanction si on ne la respecte pas, on parle
effectivement de contraintes (amendes, prison..) c’est une contrainte de la force
public (c’est-à-dire l’Etat français). La contrainte apparaît lors d’un non respect du
commandement (règle), on l’observe que quand il y a un problème, que dans
situation pathologique. Sinon on ne le ressent pas tout les jours.
Conséquence : c’est le caractère le plus important de la règle de droit, on
regarde si la force publique peut intervenir.

Quels sont les différents types de sanctions que l’on peut observer ?
 • Les peines (la Répression) : la prison (privation de liberté), amende…
Cela nous oriente vers le droit pénal (ex fumer : règle pénal car amende
de 68 euros)

• effet d’exécution, le fait de pouvoir exiger de l’Etat les conséquences

(les effets) de la règle et que la force publique vous aide à l’avoir.
(Exemple, parents divorcer, un des parents ne payent pas pension
alimentaire (on l’appelle débiteur en droit), l’autre (on l’appelle créancier
en droit) peut saisir un juge et peut demander à force publique de le
faire payer (par ex une saisie))
Autre exemple : droit au logement en 2007 création une action pour ces
personnes sans toit puissent saisir un juge et que la collectivité locale soit
obligé d’obtenir un toit (sous la contrainte publique)  droit au logement
opposable. Peu de personne donc hypothèse de la règle

• La réparation : lors d’un dommage (ou un préjudice, on vous a causé

un tort)
Exemples : accusé à tort, on subit un accident on a un dommage/un
préjudice corporel, troubles de voisinage, ce sont des situations où paix
sociale doit être rétablie, le juge va évaluer la somme qui répare le
dommage
Effet de réparation, on vous dédommage pour ce que vous subissez.
La réparation ne concerne plus la peine/sanction mais réparer ce qui a
été subit, cela relève du droit civil. Cela peut se cumuler avec le droit
pénal.(avec les peines)

-Aujourd’hui action de prévention, pour prévenir un dommage : exemple

pour mag people, ne veulent pas avoir paparazzi pour atteinte à vie
privée saisisse un juge pour prévenir de ce mag.
Remarque sur évolution du droit, avant droit très stricte, toutes ces
règles sanctionnable, critère obligatoire très marquer, aujourd’hui un
droit « mou » (il s’auto sanctionne, on ne connait pas trop les
sanctions volontariat, code de conduite (émis sur le net par ex)
Exemple pour supermarché : code de respect du commerce équitable

B.Critère(s) de la règle de droit.

A quoi reconnaît-on une règle de droit ? Quels sont les critères qui priment ?
Il existe des oppositions les écoles ≠, les visions ≠…

• Pour les positivistes c‘est un critère objectif, scientifique.

On reconnaît règle de droit à l’auteur (Au pouvoir qui l’a édicté).
Cependant, c’est une tautologie (proposition illogique) : on dit 2 fois la
même chose : la règle de droit est édictée par le pouvoir légitime, or
 pour savoir quel est ce pouvoir légitime on se réfère à une règle de
droit.
• critère pour école droit naturel (ou jusnaturaliste) : sa substance/son
contenu, qu’elle réponde à certaines valeurs idéales que l’on poursuit
telles que la liberté, égalité, justice...
Conséquence de ce critère : on ne serait pas obliger de respecter la
règle si pas conforme aux valeurs du droit naturel.
Conséquence de cette conséquence : droit d’une désobéissance
civile. (ex : José Bové, destruction champs, Mac Donald, il se réfère au
droit naturel ou encore « parents sans frontière » car ne correspond pas
à valeurs d’humanité...)
• De plus, la règle posée doit être conforme à un principe supérieur
(respect de la norme qui lui est supérieur). Problème : la règle la plus
supérieur (la Constitution en France) ne peut pas être comparée à une
règle plus « haute ».

• De plus on reconnaît une règle de droit à son caractère obligatoire,

contraignant : possibilité de faire une action en justice pour demander le
respect de la règle = c’est le critère du procès, ou encore
justiciabilité.

La décision du juge : exécutaire (avec intervention de la contrainte

étatique).

Ainsi il existe un débat sur les critères de la règle de droit, cependant il existe un
critère très important : la justiciabilité.

Bilan : Ainsi il existe 4 grands critères de la règle de droit : pour les jusnaturalistes
son contenu, c’est-à-dire le respect de certaines valeurs idéales, pour les
positivistes le pouvoir légitime qui l’a édicté et de façon plus générale la règle de
droit doit être conforme à un principe supérieur (norme supérieur) et enfin le
critère le plus important : la justiciabilité.

Utilisation de la règle de droit

Tout citoyen est soumis aux règles de droit.

Utilisation :
• Identification de la règle qui s’applique dans un cas donné.
• Raisonnement juridique : syllogisme qui se décompose en 3 étapes.

Remarque importante : Dans le Code Civil : un article est composé de 1,2 ou 3

phrases appelée alinéa.(exemple de l’article 149 a 5 alinéas).Les numéro en dessous
ne font pas partie de l’art.

Syllogisme :
1) On commence par la Majeure : règle de Droit à partir de laquelle on juge le
cas particulier. Elle est composée de condition (présupposée) et d’un effet
 (conséquence) (ex : l’article 144, condition : un homme et une femme de plus
de 18 ans, effet : peuvent se marier)
Mineure : cas de la vie réelle. (Mise en situation concrète)
2) On compare la réalité (mineure) à la règle générale et abstraite (majeure).
3) On en tire des conclusions (exemple : un couple homosexuel ne peut pas
contracter un mariage car les conditions de l’article 144 ne sont pas présentes)

Section 2.Les branches du droit.

Branche du droit : catégorie de droit.

I. La séparation des pouvoirs et des juridictions : la

distinction du droit public et du droit privé.

A. La séparation des pouvoirs.

Elle date de la révolution française. Les révolutionnaires avaient ce
but pour se séparer du pouvoir monarchique où les pouvoirs
(législatif, exécutif et judiciaire) étaient retenus par les mêmes :
arbitraire (exemple : les cours de justice avaient le pouvoir législatif
et judiciaire).
La source théorique : Montesquieu.
 Article 16 de la DDHC : « Toute société dans laquelle la garantie des droits
n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée n’a point de
Constitution. »
B. La séparation des juridictions administratives et judiciaires.
(Syllogisme : le raisonnement en 3 étapes du juriste)

Article 13 (de la loi des 16 et 24 août 1790): « Les fonctions judiciaires sont
distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les
juges ne pourront, à peine de forfaiture, troublés de quelques manières que ce
soient les opérations des corps administratifs. »

 Séparation des pouvoirs judiciaire et exécutif

Ainsi, le pouvoir exécutif ne peut pas contrôler le pouvoir judiciaire, cela nous
donne deux juridictions (ensemble de tribunaux qui fonctionne en système,
avec une certaine hiérarchie, pour un domaine de droit)

• La juridiction judiciaire (synonyme de tribunaux judiciaires), jugent tout les

conflits entre les individus d’une société.

• La juridiction administrative, juge du pouvoir d’administration/du pouvoir

administratif, juge des conflits entre ≠ pouvoirs de l’administration, et
entre citoyen et administration.
 C. La distinction du droit public et du droit privé.
Idée générale : en fonction de cette séparation des pouvoirs on a 2
droits : un publique, un privé et dont règles ont des buts, des
caractères et des sanctions ≠.
Cette distinction : « Summadivisio » (division fondamentale qui
structure le droit, il n’y a pas d’autre alternative : soit l’un soit
l’autre)

1) Le droit public.

Est née car on a crée un ordre de juridiction pour l’administration

Le droit public : toutes les règles juridiques qui concerne l’organisation
des pouvoir et les relations entre les gouvernés et les gouvernants. C’est
le droit qui traite des citoyens et des pouvoirs.

Finalité de ce droit : poursuite de l’intérêt collectif de la nation.

Sous partie de ce droit :

-le Droit constitutionnel.

C’est un droit qui permet de voir les droits fondamentaux des citoyens
français (marque la culture de l’Etat français)
-Droit administratif : organiser l’administration et les rapports
citoyen/administration.
Ex si l’on va à hôpital, que fait on ?
 -Droit fiscal : organise recettes qui rentrent dans l’Etat (recettes
provenant des citoyens)
-Droit pénal (mais mixte) privé car concerne l’organisation entre
particuliers (et avec sanctions derrière), mais ce droit est aussi public
car ce droit concerne l’intérêt collectif (car personne peut être
dangereux pour l’ensemble de la société).

2) Le droit privé

Définition : ensemble des règles qui gouverne les rapports des

particuliers entre eux (rapports interindividuels) ou avec des
collectivités privées. (société, association..)

Finalité de ce droit : articuler harmonieusement les intérêts

individuels (si accident entre deux personnes)

Subdivisions droit privé :

-Droit civil (qui donne naissance aux autres subdivisions du droit privé)
(civis=civil) Organise toutes relations privées des personnes
Ex rapport famille, propriétés, biens, les contrats
Droit de la propriété, de la famille, des contrats...Tout cela droit civil.
-Droit commercial a un code… (Englobe droit des affaires, droit des
assurances, droit des transports, droit de consommation)
-Droit du travail (avec code du travail)

Existe droit mixte : à la fois public et privé.

Droit pénal : droit mixte ,1er critère en effet il règle rapport interindividuel (victime
demande une réparation, une somme, cette action relève droit civil)
2ème composante droit pénal : pose problème pour la société (socialement
dangereuse  intérêt collectif) .Déterminer comportements dangereux et classer, on
fait une liste d’infraction= les sanctions droit pénal (on a vu : peines : prison et
l’amende : on touche votre patrimoine)
Conclusion: Droit pénal a une composante de droit privé (entre ind) et public (règle
pour toute la société)
2ème droit mixte : le droit processuel, tout ce qui concerne la procédure.

La distinction aujourd’hui n’est plus exacte :

1ère critique : dans évolution du droit , ce qui se dvp le plus : mélange droit public et
privé.

Exemples de droit mixte : droit de l’environnement à la fois intérêt général et

savoir vivre avec ces voisins. De même le droit du travail traite des rapports
salarié/employeur et organisation collective du travail.
2ème critique : avant critère dominant, l’intérêt que le droit sert : privé : individuel et
public : collectif, ceci est considéré comme réducteur. Ex : il faut protéger sa
propriété et les autres (pommier, qui dépasse). Donc opposition pas vraiment
exacte.
Conclusion : on retient l’opposition droit public/privé (donne 2 juridictions) mais avec
des nuances car ce que l’on a remarqué c’est qu’il y a de plus en plus de mixité
entre les 2 (droit concurrence, environnement..) tout les nouveau droit  vers droit
mixte
Ici on privilégie le droit civil (droit fonda de toute sphère privé)
Distinction sert à identifier, en cas de litige, dans quel domaine de droit on est (vol
de véloinfraction, donc code pénal, divorce code civil (droit de la famille))

II. La distinction du droit interne et du droit international.

Idée général, cette opposition existe car Etats existe et chacun fait un
droit, un droit interne, droit international fait par tout les pays
A. Droit interne.
Définition :
Le droit interne est le droit qui est en vigueur (qui
s’applique) dans un Etat déterminé et qui a des sources, des
organes et des sanctions propres à cet Etat.

B. Droit international.
Définition : Droit international est le droit qui régie relations
internationales, c’est un corps de règle qui s’applique quand il y a
un élément d’extranéité (nationalités différentes, ou rapports Etats
entre eux) Ex : FMI
Plusieurs subdivisions :

1) Droit international public/privé.

Droit international public : tente de réglementer les Etats entre

eux. (On essaye de faire cohabiter état entre eux)
finalité : vise l’intérêt général international
Ex : FMI
Droit international privé : régie les rapports entre personne
privé dès lors qu’il y a cet élément d’extranéité (pas même
nationalité).
Par exemple : une française veut se marier avec italien (pas
même loi), achat d’un anglais d’une maison en France et vice et
versa…

Il existe une distinction du droit international : le droit européen.

2) Droit européen.
Le droit européen (on parle de la « grande Europe », englobant
la Turquie, la Russie et la suisse) commence après 2ème GM ,
 création du conseil de l’Europe , proposant règle commune dans
toute l’Europe.
Texte important de ce droit : Convention européenne des droit de
l’homme (protège droit de l’homme et liberté individuel) .
C’est un droit axé sur les libertés et les droits fondamentaux.

Ne pas confondre ce droit avec le droit communautaire. Existe opposition entre les
deux. (Mais bientôt vont se combiner.)

3) Droit communautaire.
Droit de la « petite Europe » : Union Européenne, et son but, à
l’origine en 1957 avec le traité de Rome , fut de construire un
marché économique, recherché la paix par le commerce, par le
libre-marché, aujourd’hui 27 pays.
But entre droit européen et communautaire est différent.

PARTIE 2. LES SOURCES DU DROIT.

Source : 3 sens : - propre : l’eau qui sort de la terre

-désigne l’origine de quelque chose ou alors le texte d’origine/de principe
-sens juridique : désigne comment le droit se crée (dans société), le mode de
formation du droit des règles juridiques et également textes et règles servant de
source à un raisonnement juridique.
Grande difficulté du juriste : trouver la source de droit qui correspond à cette
situation de fait qui se présente à vous.
Il faut localiser les règles de droits. Ou elles sont ?
Dans les sources écrites, par exemple les codes.
Le droit est écrit. Mais cette idée instinctive est trompeuse, car il existe droit pas
écrit par exemple droit qui se forme par les usages exemple : vélib son usage :si
vélib cassé la selle est retourné, règle pas écrite, crée par société, source écrit mais
aussi droit non écrit nos instinct
En Angleterre le droit est oral, pas écrit, les juges créent le droit

TITRE 1. Les sources écrites internes.

Distinction : source interne et international.

Définition de l’écrit : on pense à un texte ou un document s’opposant à 2 autres
types de sources : l’oral (droit dit par le juge, se décision) (Juridiction (action de dire
le droit ; juris : droit, diction : dire)) et à la pratique (ex avec vélib) apparition d’un
usage d’un comportement répété et qui crée par la suite une règle de droit.

-Bilan : 1èresource : écrite, dans notre société c’est fondamentale, c’est culturel.
1er facteur : religieux : les 1er juristes se réfère à écrits religieux fondateurs, puis
fonctionne comme la bible, les juristes, compile des règles dans des textes,
 2ème facteur : historique : révolution française a associé la loi à la volonté du
peuple, représente volonté générale.
Nuance :Texte écrit pas incontestable (si s’oppose à droit fonda),
Il faut, face à une règle, l’interpréter et savoir si elle s’applique ou non a une
situation pas forcement connu, et si texte vieux de 50 an , par ex, toujours valable ?
Exemple : art 134 : 18 pour se marier
Un texte : pas figer, exemple avec mariage homo.
Source national en est un, on a deux idées : expliquant le chemin que l’on va faire
Soit classement historique (source historiquement la plus importante), la
première : la loi
Mais aussi 2ème classification : classification hiérarchique en fonction
importance juridique des textes: en France la Constitution.
Section 1. La loi

Existe lois pas appliquées…

Aujourd’hui crise de la loi formelle.
I. Définition, caractères et force obligatoire de la loi : la
présentation classique.

A. Définitions de la loi.

Définition extra juridique : loi physique énonce un rapport constant entre

les choses ex loi de la gravité , un constat avec expérience : loi physique,
morale : loi morale indique ce qu’on devrait faire.
Définition juridique de la loi : elle oriente notre comportement, ce qui
est lu et donc suppose un écrit et donc règles de droit par écrit.

2 conceptions possibles de la loi ( et donc 2 critères ≠)

-critère formel : auteur de la loi : conception de la loi formelle.
On aura une loi à chaque fois qu’un texte est le produit du pouvoir
législatif (pouvoir qui est auteur de la loi) ce pouvoir législatif est sensé,
dans notre démocratie, représenter la volonté générale. (Chaque loi voté
par parlement : loi formelle)
Définition classique

-critère matériel : relève de son contenu, critère substantiel ou

matériel, ici le critère on regarde si caractère règle de droit réunit :
texte abstrait, général, sanctionnable, si oui on a une règle de droit.

Définition classique de la loi : c’est le texte, le produit, du pouvoir

législatif (du parlement) car il représente la volonté générale (collective).

La place historique de la loi.

La norme, on parle du prestige de la loi. La loi représente la volonté
collective, cela nous donne un grand amour de la loi, un mouvement qui
 s’appelle le légicentrisme .Comment la société française en est arrivé à
ce légicentrisme ?

1) Ancien régime
Avant révolution française, avant c’était comme un débat politique,
on avait des régions de droit écrit où la loi était primordiale, avec
une philo particulière (une autorité publique forte décidant pour les
citoyen de ce qu’est la loi, loi avant autorité public) on avait donc une
vision autoritaire, et cette vision s’opposait au région de
coutume, des comportements uniforme dans ces région pour chaque
citoyen en pensant que c’était obligatoire.
Ex : le nom femme française porte nom mari, c’était un usage et tout
le monde pensent que c’est obligatoire, ici c’est le peuple qui fait le
droit.
Et dans ce débat, entre 2 conceptions, on commence à dégager
certains caractères, dit caractères supérieur (en opposition à la
coutume).
1er caractère : la loi est rationnelle, fondée sur la raison, elle serait
l’objet d’un calcul, d’un projet… (Et non pas irrationnel comme
coutume)
2èmecaractère : la loi serait générale (avant coutume varié selon
région) et stable.
Mais pas encore au centre puisque pas démocratique.

2) La révolution française.
Ici mouvement de légicentrisme qui se façonne. Philosophie des
lumières raisonne selon la raison, et la loi apparaît donc plus
rationnelle.
Rousseau, son idée : la loi devait émaner du peuple et des ses
représentants, légitime car loi représente volonté générale(Ou elle
peut s’exprimer). Cela s’applique à tous de façon égalitaire.
La loi va être sacralisé car c’est l’expression des volontés générales ;
elle devient le nouveau souverain (et parlement parle pour lui)
Exemple de textes : Constitution de 1791 : on nous dit qu’en France, il
n’y a pas d’autorité supérieure à la loi.
Autre exemple de droit positif : article 6 des droits de l’homme et du
citoyen : la loi est l’expression de la volonté générale, tout les citoyen
ont le droit de concourir personnellement, ou par leur représentant, à
sa formation.
Bilan : cette conception historique (important), la loi à partir
révolution va être gardé comme noble/centrale car politiquement elle
représente la volonté générale (à travers le parlement). Cette
conception de légicentrisme va avec la loi formelle.

B. Caractères de la loi.
 Article 371: « chaque parent doit subvenir besoin enfant »alinéa 1 (la
majeure), alinéa 2« cette obligation ne s’arrête pas lorsque l’enfant est
majeure » interprétation possibles : s’arrête lorsque l’enfant peut
subvenir à ces besoins, après études… les argumentations sont
nombreuses, les juges jugeront, mais on juge d’abord les caractères
suivants :

1) Le caractère abstrait
Ne vise pas une situation particulière
Quand elle est formulée au sujet une forme type (abstraite) qui ne
vise pas une situation précise.
Hypothèses abstraites : parent enfant, besoin
Fait : parent doivent assurer besoins enfant, on vise une situation de
besoin entre enfant et parents .
2ème caractère :
2) Le caractère général
Renvoie au fait que l’on ne vise pas un individu particulier ou identifié
mais tout les citoyen qui (d’un moment ou un autre) se trouveront
dans cette hypothèse .
Dans cet exemple : groupe parent/enfant.
3ème caractère :
3) Le caractère permanent
L’idée c’est que la loi fut formulé et représentatif de la raison(les
lumières), les texte votés et entrent en vigueur la loi s’applique de
façon permanente, cela ne changera plus, à moins que société plus
OK avec la loi , on fait alors une abrogation. (voc juridique)

Exemple : avant 74,majorité à 20 ans, et après 18 ans (mais reste

exceptionnel)

Bilan :Si loi au sens formelle, loi doit respecter auteur, on y ajoute
sens matérielle, doit respecter caractères.

C. Force obligatoire de la loi

1) Définition de la force obligatoire de la loi

a) Force obligatoire de la loi
Dès que la loi entre en vigueur elle devient obligatoire pour
tous les citoyens.
Que risque-t-on ? On peut aller en justice pour faire respecter ce texte
(justiciabilité=on fait action en justice pour faire respecter le droit)
Exemple : sur internet on fait circuler photo d’un people, on va être tiré
en justice.
 Sanction : contrainte par la force publique

b) Concrétisation/manifestation de cette force obligatoire.

La manifestation de cette force obligatoire est spécifique, maxime du

droit français : « nul n’est sensé ignorer la loi ».
- On ne peut pas argumenter que l’on ne sait pas.
- totalement responsable
- tout le monde est sensé connaître la loi
On a 2 techniques pour décrypter cette phrase :
Technique de la présomption : (présomption : quand on ne connait
pas un fait, on va se fonder sur un fait connu pour en tirer/déduire un
fait inconnu, exemple : quand une femme est mariée on ne peut pas
savoir père de l’enfant, on présume que le mari est le père, on tire du
mariage ce fait inconnu que le mari est le père, on présume quelque
chose)
Ici : on ne peut pas savoir si tout citoyen connaît la loi, à chaque fois
que la loi s’applique, on suppose  présomption. Pourtant les citoyens
ne connaissent pas toute la loi, cette présomption est irréaliste.
Une fiction : on affirme quelque chose sans que la réalité s’y conforme.
Cette maxime est une fiction.
Justification de cette maxime : pour que le droit soit efficace, effectif.
Intérêt de cette maxime :pour contrer l’argument de chaque citoyen :
« je ne connais pas cette règle de droit »,
Sans cette maxime, droit pas effectif.

2) Distinction dans l’expression de la force obligatoire de la loi

On va distinguer les expressions de la force obligatoire de la loi, (très

importante ces distinction)

Question : Savoir si toutes les lois s’imposent avec la même force obligatoire :

Remarque :

-il existe des niveaux dans l’obligatoire

La loi est obligatoire pour tous.

2 degrés dans force et donc 2 types de lois

a) 1ère catégorie/degré : les lois impératives.

Ce sont des lois qui s’imposent en toutes circonstances et dont on ne peut pas
choisir, en tant que de citoyen, de l’appliquer ou de l’écarter.
 Exemple type : le code pénal dit qu’il est interdit de tuer (homicide interdit) ce
texte est interdit, même si personne consentante interdit  loi impérative

b) 2ème catégorie/degré : les lois supplétives.

Ce sont des lois tout aussi obligatoires mais qui prévoient/acceptent que les
particuliers/citoyens puissent l’écarter... (Supplétive : substituer)
Exemple : Quand 2 personnes se marient, soit ils choisissent leur régime
matrimoniale soit il laisse la loi supplétive s’appliquer (un régime est prévu si les 2
personnes ne choisissent pas)
Justification loi supplétive : une simplification (ils peuvent se reporter à une loi si
trop compliqué) – la loi supplétive correspond au comportement moyen (ce que
feraient les gens)
c) Critère de distinction (entre ces deux lois supplétives et impératives) :
l’ordre public
Ordre publique sont toutes les règles/principes qui constitue le noyau dur
de ce qui est regardé par une société, et par ceux qui font le droit
(législateur), comme essentiel. Cad que dans chaque société il y a des valeurs
essentielles qui vont constituer l’ordre public
Ex : corps humain sacré en France, pas de commerce (au US si, mère porteuse)
La source : quelle est le texte qui décrit la notion d’ordre publique ?
Art 6 du code civil « On ne peut déroger par des conventions
particulières aux lois qui intéressent l’ordre publique et les bonnes
mœurs. »
Remarques : on définie par bonnes mœurs tout ce qui relève des valeurs morales
et sexuelles, cet art. 6 nous donne les conséquences : la loi est forcement
impérative,
On ne peut pas aller à l’encontre de la loi, ex : on ne peut pas faire un contrat
d’une femme porteuse.
Problème : difficulté dans cette notion d’ordre publique : quand on ouvre code
civil, quand on lit une règle, la loi ne nous dit pas si elle est d’ordre publique (pas
de mention) sauf « On ne peut pas déroger par.. » alors c’est d’ordre
publique, mais bien souvent ne nous dit rien, ex art. 371, pas d’indication, alors il
faut savoir ce que représente l’ordre publique (s’interroger, ce texte défend ou
non valeur essentiel, d’ordre publique)
 si cela dépend de l’ordre public alors c’est une loi impérative

On a 2 idées pour s’aider : 2 types d’ordres publics :

-ordre publique de direction : vise le bon fonctionnement de la société
(des valeurs essentielles qui ont ce but) --> conception classique de l’ordre
publique, ou, interrogation actuelle : si époux décide un accord ensemble pour
libertinage, savoir dans mariage fidélité est d’ordre publique ?peut elle être fait
par des époux.
-2ème ordre publique : ordre publique de protection : apparait au 20ème
siècle, l’Etat change de rôle, intervient pour équilibré rapports sociaux, en droit
on se rend compte que certaines catégories d’individus dans société (ouvriers,
locataires, consommateurs…) qui sont inférieurs, masses en opposition, Etat
 intervient, droit français va mettre en place règles pour protéger plus faibles,
protection du salarié, du conso, de l’ouvriers…
Celui en position de force tire les avantages : si règle est là pour inégalité alors
relève de l’ordre publique (protection locataire, bail… relève de l’ordre publique
de protection)

Bilan : à chaque loi à appliquer, il faut se demander quelle est sa force

obligatoire, est-elle supplétive ou relève-t-elle de valeurs essentielles (ordre
publique) ?

3) Durée de la force obligatoire de la loi : entrée en vigueur et abrogation.

Quand une loi est-elle obligatoire ? (point de départ de la force

obligatoire de la loi)
Quand est ce qu’elle se termine ?
a) L’entrée en vigueur de la loi
Idée principale : 1ère étape : vote de la loi (parlement :
sénat+assemblée nationale) en ce moment loi sur le piratage,
téléchargement, sénat et assemblée pas encore d’accord, faut qu’une loi
soit accepté par les 2 chambres, elle sera voté
2ème étape elle est promulguée, le président par décret promulgue la loi.
(Il l’atteste)
3ème étape la loi va être publiée(en France on a un journal légal, le
journal officiel, ou est affiché/jour les lois votés, aujourd’hui journal
officiel électronique)
Publication de la loi permet à chacun des citoyens de prendre
effectivement connaissance du texte (justifie que « nul ne peut ignorer la
loi ») et les citoyens sont sensé, la publication conditionne la force
obligatoire de la loi)
A partir de qd exactement on peut considéré que chaque citoyen sont
sensé connaitre la loi.
Texte 5 nov 1870. 1ère étape on publie loi dans journal officiel,2ème étape
la loi est obligatoire à Paris (pouvoir centralisé) et en province est
obligatoire un jour franc (1 jour entier) après que le JO soit parvenu au
chef lieu du département.
Aujourd’hui plus de sens. On change de système la réforme, ici
l’ordonnance du 20 février 2004, car on prend compte l’informatique,
tout les citoyens sensé connaitre la loi en même temps (une égalité)
l’article premier du code civil la loi rentre en vigueur à la date fixée par
le texte, ou à défaut le lendemain de la publication. La loi rentre en
vigueur 6 mois après, en général pour appliquer la loi besoin mesure de
mise en pratique des textes (décret d’application, précisions
pratiques).Ex loi sur téléchargement, la loi ne rentrera pas le lendemain
puisque besoin des mesures pratiques (personnes qui s’en occupent,
former administrations pour les réformes) aujourd’hui moitié des décrets
pas de décret d’application.
Exemple le choix du nom de l’enfant.
Le fait que la loi entre en vigueur de suite, procédure d’urgence, le
jour de sa publication (rare), cas ou on corrige le loi précédente.
 Loi qui entre en vigueur : devient obligatoire pour tout citoyen ;

Jusqu’à quand ?
b) L’abrogation
Un des caractères de la loi : la permanence de la loi, une société doit
être stable et pour ça permanent, à partir du moment ou une loi entre en
vigueur elle entre en vigueur définitivement.
Si on veut faire disparaitre la loi, il faut agir de façon tout aussi officielle
que son adoption, adopté par une procédure officielle d’abrogation :
l’abolition de la loi.
Parallélisme des formes : le fait d’avoir recours à une procédure
officiel identique
Abrogation express :(manifeste, officiel) au nom du parallélisme des
formes on prononce l’arrêt de la loi. On dit que l’abrogation est
expresse lorsqu’elle est contenue dans un texte formel qui
abroge la loi ancienne. C'est-à-dire explicitement énoncée par un
texte nouveau.Car la société a changé.
Exemple : avant mariage dossier à la mairie avec un certificat de
mariage prénuptiale, ex ce certificat empêche mari séropositif de se
marier, cette exigence plus adapté à notre société.2004 un décret de
1939 abrogé, contrôle de la presse étrangère sur sol français (décret
date de la GM), plus la même situation historique, on l’abroge.

Abrogation tacite : résulte pas d’un texte, d’une manifestation

expresse, mais d’un constat de fait : on se rend compte que dans notre
société une loi nouvelle a été voté et que même si on ne le constate pas
officiellement, ce qu’on vote est incompatible avec règle ancienne :
incompatibilité, on fait un choix , raisonnement : 2
principes d’interprétation : soit la règle porte sur exactement la même
chose, on préfère la nouvelle (car société change), donc abrogation
tacite d’une loi ancienne. (ici cas soit de 2 loi générale ou 2 lois
spéciales)
2ème possibilité les 2 lois en contradictions (ancienne et nouvelle) ne
traite pas de la même hypothèse ex interdiction de reproduction
d’œuvre, loi sur téléchargement pas le droit télécharger.
D’un coté loi générale et de l’autre loi spéciale: la loi spéciale déroge
au générale (sinon éprouve le besoin par une loi de prévoir une règle
spéciale pour une situation spéciale, il est normale que pour une règle et
hypothèse particulière on écarte loi générale, et ainsi régler le conflit, ici
pas forcement abrogation, ici régit domaine internet et les autres
supports respectent anciennes lois
Facteur d’abrogation d’une loi : changement de loi
Exemple : 2007, abrogation loi sur tromperie sur origine des noix, les
français en délit forestière en Belgique ont une grosse amende.
A contrario (si je retourne la logique de ce qui est prévu, lexique
juridique) si seul mode d’abrogation express et tacite quelle hypothèse
pas prévu ? On fait une abrogation par désuétude (passage du
temps qui montre que texte plus actuel), ne suffit pas car pas officiel, le
juge ne peut ne plus l’appliquer car n’ai plus utilisé, au nom de la
sécurité juridique, on ne peut mettre en doute la loi, on peut donc ne
 pas respecter la maxime « nul ne peut ignorer la loi », on exclue cette
idée qu’une loi désuète, passée, n’existe pas.
II. Le bouleversement de la définition, des caractères et de la force
obligatoire de la loi : la « crise de la loi ».
Conception de la loi de Rousseau fin 18ème a perduré, jusqu’à la seconde
moitié du 20ème siècle : crise de la loi ». Qu’est ce qui fait qu’elle n’est plus
aussi stable qu’avant
A. Les facteurs de la crise de la loi.
Qu’est ce qui provoque cette crise ?
1) Crise de la loi « formel »
Loi formel : que ce qui a été voté par le parlement (pouvoir législatif) car cet
auteur est la volonté générale
Facteurs de crise :
- Le parlement n’est plus le seul à faire la loi, d’autres auteurs
aujourd’hui : conséquence ; la loi n’a plus la même légitimité, puisque
plus la volonté générale. Evolution désormais on va appeler lois des
textes qui n’émane plus que du parlement : loi au sens large, définition
matérielle (loi : peu importe l’auteur, son contenu) facteur de
changement : constitution de 1958 (elle a une idée que parlement pas
seul et il faut donner pouvoir au pouvoir exécutif de faire des textes
(présidents, gouvernement, ministres..) ces textes : règlements (ou
textes réglementaires) et ont même valeur que la loi. Il y a répartition
des lois et règlement. Conséquences : on abaisse la légitimité de ces lois
(on abaisse/affaiblit le culte de la loi), si on la respecte moins (moins de
culte) et donc moins de respect. Ici passage de la définition formelle de
la loi à matérielle : affaiblissement de la valeur de la loi.
2) La crise quantitative
 L’inflation de la loi. Jean Carbonnier est des premiers à analyser la
perte de vitesse de la loi et qui forge cette expression.

1er facteur : les lois sont extrêmement nombreuses (formelle ou matérielle)

9000 lois, 120000 décrets, 70 lois/an et 1200 décrets/an. Aucun d’entre
nous peut les enregistrer et les apprendre toutes. Il existe 59 codes, un
code pouvant atteindre 2500 pages (cas du code général des impôts, qui
contient 4000 articles),

Plus de 10% des articles d'un même code sont modifiés chaque. Les
amendements parlementaires sont passés de 16000 en 1990 à 37000 en
2003-2004

Impossibilité de prendre au sérieux cette maxime.

Les facteurs de cette « inflation » ?
- On vit dans une société beaucoup plus complexe qu’avant (≠ domaines :
assurance, informatiques, ≠ groupes de personnes : salariés, prof
libéral…) La société est plus complexe et donc plus difficile à cadrer. -->
Communautarisme des demandes
- Tendance politique à instrumentaliser la loi, cad la loi sert de marketing
politique, on a un problème social on annonce une loi (peut importe si
texte existant, c’est un texte d’annonce) exemple : loi sur chiens
 dangereux (elle n’est jamais entré en application, pas de décret
d’application, car faut définir les races de chiens)
Remède : des textes et organes qui limitent le nombre de lois,
l’office parlementaire d’évaluation de la législation créer par la
loi du 14 juin 1996 censé faire le bilan régulier des lois (nécessaires et
en trop), le bilan de ce remède est un échec. On n’arrive pas à limiter le
nombre de lois.
Il y a une perte d’effectivité de la loi.

3) La crise qualitative de la loi

Les lois sont de moins bonne qualité qu’avant.
1er facteur : résoudre des problèmes complexes sur des techniques très
sophistiqué (financier, informatique..) doit encadrer technique de plus en
plus complexe, les parlementaires délèguent à des techniciens (les
rédigent) des textes deviennent incompréhensible et donc devient moins
générale, plus spécialisé.
Un remède : la loi doit être claire et intelligible selon le juge Jean-Louis
Baudouin
2ème facteur : la loi est de plus en plus sectorielle, càd comme société de +
en + complexe avec des groupes et des solidarités ≠, des groupes de plus
en plus identifié qui exercent pression sur législateur. Bcp – générale
qu’avant et s’applique à groupe sociaux de plus en plus ≠.
La loi est de plus en plus spécialisée et de plus en plus sectorielle.
Par exemple la Loi de l'impôt est d'un obscurantisme complet tout comme
certains règlements dans le domaine de la construction ou de
l'environnement, Jean-Louis Baudouin parle d’intelligibilité sectorielle.
Loi d’annonce qui se désintéresse de l’application du décret.

4ème facteur loi non normative (contradiction dans les termes) : elle
cherche à être obligatoire en posant une hypothèse on impose un
comportement, une loi non normative c’est une loi sans norme, sans
conditions abstraites générales.
Ex art. 1 du 9 janv 1985 « l’identité et les spécificités de la
montagne sont reconnues par la nation » : effet et hypothèse ??
Art1 du 25 juillet 1914 relative à la famille, « la famille est des
valeurs essentielles sur lequel est fondé la société, c’est sur elle
que repose l’avenir de la nation », pas d’hypothèse, pas d’effet, pas de
prescription, ce sont des annonces/déclaration et non des normes
Déclaration politique, mais pas des normes, intervient dans
instrumentalisation de la loi.
Loi historique (non normative mais spécifique) art 1 de la loi 1erjanv
2001 « La France reconnait publiquement le génocide arménien de
1915 » : pareille, pas une norme, c’est une annonce politique ou historique.
Il y a quand même des effets de ces lois non normatives, les personnes qui
nient ce génocide (ou la famille ou les montagnes) peut être condamnable.
En quoi le droit légitime de décrire la version officiel de l’histoire (son rôle ?)
Ecrivain, historien, professeur pas d’accord.
Juriste se servent quand même de ces textes : exemple du droit au
logement : toutes personnes a le droit au logement : loi non normative,
devenue loi au logement opposable.
 4) La crise temporelle.
La loi est permanente, or aujourd’hui on a des lois temporaires : lois

expérimentales : elle réglemente pratiques sociales pas encore stabilisées

et on tente de poser un régime sans être sur une durée déterminée (5-10

ans) et prévoit une réévaluation de ce régime (pour que ce soit le régime

définitif (le meilleur))

Exemple : bioéthique : procréation médicalement assisté, nouvelles

techniques allaient arriver, on attend comment techniques évaluent, en aout
2004 on a réévalué cette loi.

5) La crise organique.
(La crise hiérarchique) depuis 1958 la loi n’est plus au centre des
normes et n’est plus incontestable : car depuis 1958 on a mis en
place un contrôle de la loi par rapport à une norme supérieur qui est
la Constitution (texte stricte mais aussi tout les droit fondamentaux
de portées constitutionnelles comme le DDHC de 1789) si contraire
aux droits fondamentaux citoyen, la loi est écartée (application
repoussée).

BILAN : on constate qu’il y a des facteurs d’affaiblissement de la porté

de la loi : loi sectorielle remise en cause facteur générale

B. La remise en cause des caractères traditionnels de la loi.

Loi sectorielle (on répartit loi en fonction des secteurs) remise en cause le
caractère générale.

Lois expérimentales : caractère permanent remis en cause.

Lois non normatives : remise en cause du caractère obligatoire (ou normatif)

C. La remise en cause de la force obligatoire de la loi.

Chaque citoyen a plus de mal qu’avant de respecter toutes les lois
(devient même impossible : le facteur quantitatif de la loi.
2ème facteur de remise en cause de la force obligatoire : la crise de
l’auteur de la loi, l’auteur s’est diversifié, la loi pas forcement reflet de la
volonté général, on a moins confiance en ce nouvel auteur, le culte de la
loi s’affaiblit et moins de volonté de la respecter.
3ème facteur : la faillibilité de la loi : la loi peut être imparfaite, on peut
l’attaquer, on fait allusion aux lois expérimentales (elles testent le
 terrain, ne va pas rester comme ça, c’est une loi qui se dit imparfaite et
qui sera amener à être évoluer, La crise hiérarchique de la loi aussi.

Conclusion de l’évolution sur la loi : véritable conséquence de la remise

en cause de la force obligatoire de la loi : maxime « nul n‘est sensé
ignorer la loi »On constate que tous les facteurs qui soutenaient la
maxime ont vu une remise en cause, on est incapable de connaître
toutes les lois et règlements, et on a vu que cette maxime est en
contradiction avec la réalité vécu par les citoyen. On fait comme si on
supposer une fiction : un fait contraire à la réalité, et on le fait car en
droit les effets sont juridiques, les effets doivent respecter le droit.

III. La localisation de la loi : notions de code et de codification

Comment on décide de leur localisation ? Comment avoir accès à la loi ?
Problématique centrale : comment le citoyen peut avoir accès au droit ?
Ou ?
Loi est écrite : on va en prendre connaissance par écrit, localisation
écrite.
Sa première localisation : journal officiel (aujourd’hui électronique)
On a une suite d’article, se trouvant dans les codes.
1ère hypothèse : on désosse la loi et on rentre chacun des articles dans le
code approprié (ex si loi sur la fiscalité, alors dans le code fiscal)
2ème hypothèse : on ne codifie pas la loi, on la laisse comme telle (ex : la
loi du 8 aout 2008 n’est dans aucun code) , c’est une connaissance plus
compliqué.
On rencontre une problématique actuelle : aujourd’hui est ce que l’Europe est prête
à avoir un code civil ou alors simplement un code des contrats (donc juste
économique), est-elle en Etat ? Quelles conditions pour un code ?

A. Définitions et évolutions.
Un code : un recueil de textes sur un sujet/une matière juridique donnée.
Chaque matière juridique un code.
Quelle est l’origine des codes ?
Historiquement, le 1er code est le texte de la bible, un texte à caractère religieux :
le Décalogue (10 commandements) :l’ancêtre du code (ens de règles)
Ce sont des normes des normes écrites ; ici très symbolique, l’idée par la suite d’un
code très importante
2ème étape : 6ème siècle après JC, élaboré par l’empereur Justinien, ce code : le
corpus iuriscivilis, l’ancêtre de code civil, c’était un recueil qui a perduré durant
15 siècles.
3ème étape : 1804, après révolution de 1789 sous l’impulsion de Napoléon : le code
civil .
Notion de code
Le code vient du terme codex, qui signifie planchette (une petite planche) et
son sens figuré : un recueil, qui donnera recueil juridique
On a 2 catégories de code :
 Codification classique/traditionnelle (exemple du code civil) : on rassemble
textes dans un même recueil et tous les textes sont, ensemble, un système
cohérent donnant un domaine du droit précis. création d’un code car on a
nouvelles lois.
Mais cela ne suffit pas pour créer une codification.
Pour une organisation cohérente il faut unité national, cohésion social, paix, il
faut que la société ait des valeurs politiques qui se retransmettent dans les
textes et ainsi dans les codes.
2ème conception : la codification compilation : il n’y a pas d’aspect cohérent,
se contentant de regrouper des textes qui subsistent.
Exemple : le code de la consommation, en vigueur depuis 1993, un assemblage
avec tous les textes en rapport avec la consommation.
L’avantage : l’accès au droit, si interprétation pas de valeurs communes les
règles
Sous-sous catégorie de cette codification : la codification à droit constant
(ou statique), c’est une compilation mais pas de jurisprudence, et il y a
simplification, plus d’intelligibilité. Il respecte le droit positif et peut abroger
certaines règles lors d’une recodification et en garder juste le contenu.
Exemple : Code du travail : on a codifié à droit constant le code du W, en
changeant ordre règles on a modifié droit du W. On a aussi le code de
commerce et le code de justice administrative
La Composition des codes
Ex article 205 code civil, enfants doivent aliment à leur parents,
Dans code de consommation, on le retrouve à L. 205 (provenant d’une loi, du
parlement) et à D. 205 (provenant du règlement, donc du pouvoir exécutif),
dans code civil on ne le ≠ pas.
En dessous du code on retrouve des décisions des juges à partir de cet article
(la jurisprudence, toutes les interprétations des juges sur l’article)
NB : ne pas prendre en devoir les alinéas, s’en tenir à sa phrase, pas aux
décisions des juges (qui cernent seulement le sens de l’article).
Si beaucoup d’interprétations, car beaucoup de réflexions sur un texte.

B. Présentation du Code civil.

Histoire du code civil

A été rédigé en 1804, il porte des histoires et des valeurs politiques en lui.

Il sera l’achèvement de deux systèmes politiques :

1ère influence : la révolution française : valeurs politiques : égalité envers les

hommes, la liberté

2ème influence : reprise en main réactionnaire par Napoléon, les valeurs politiques sont
pour la classe bourgeoise : la propriété, droit des successions

En 1804 on a aussi une centralisation politique, Napoléon est en force suffisante pour
imposer ses valeurs. Il y a 4 rédacteurs officiels de ce code (nommé par Napoléon) :
Portalis, Maleville, Tronchet et Bigot-Préameneu. Depuis code civil on a un droit
unique pour tout le territoire français, montrant unité politique de la France, un droit
mettant au centre l’individu (la personne), une personne plutôt perçu comme un
propriétaire (vision assez traditionnelle)

Quelle est l’importance actuelle du Code civil ?

-Une importance pratique importante, la matrice, en hiérarchie des normes, de tous

les droits, il est fondateur pour tous les autres codes. Il a une importance symbolique
importante

Jean Carbonnier « c’est un lieu de mémoire » (une institution ou toute la mémoire

d’un peuple se reflète, lieu ou symbole national peut se situer).

Débat actuelle : Sommes-nous capable d’abandonner cette importance symbolique du

code civil français et d’accepter un jour un code civil européen ?

Le code civil c’est le droit commun des français, qui pose tout les principes
communs à toutes les autres matières.

CCL : Il a quand même et de façon fréquente des lois qui ne sont pas codifiés, le
législateur ne précise pas que cette loi doit s’insérer dans un code, exemple la loi de
1901 sur les associations elle n’est pas dans un code.
Inconvénient : le citoyen a moins facilement accès au droit.

SECTION 2. Le règlement.
2ème source interne et écrite du droit et qui historiquement n’existait pas et
n’avait pas une grande légitimité.
Historique : le règlement intervient comme source du droit en 1958, avec De Gaulle
qui veut rétablir pouvoir exécutif, et lui donne un domaine où le pouvoir exécutif
pourra faire des textes au même titre de la loi (article 34 et 37 de la Constitution,
droit de la famille et liberté fondamentale pour art 34, donc la loi, collectivité, mise
en place des politiques pour l’article 37, donc le règlement)
On a donc 2 législateurs : le parlement : la loi et le pouvoir exécutif : le règlement
(les deux : lois au sens large, juste la loi : la loi au sens strict)
Règlement : textes du pouvoir exécutif, on parle du président de la République
mais pas lui qui fait ces textes (normalement), par contre le 1er ministre et les
ministres ont droit de faire des textes dans leur domaine, ont des décrets (des
textes qui émane des ministres) et enfin en descendant de la hiérarchie : les
arrêtés des maires.
(se renseigner sur les ≠ décrets, règlements et arrêtés)
Entrée en vigueur : décrets doivent être publié légalement dans journal officiel (pas
promulgation par président comme loi) pour ce même souci que le citoyen prenne
connaissance de la loi.
Le règlement : 2 catégories de règlements
1ère cat : textes pris par ministères pour mettre en application la loi (règlements
d’application)
2ème : on autorise pouvoir exécutif de prendre des textes, règlements autonomes

I. Les règlements d’application.

Idée : une loi est votée par le parlement, par ex sur logement
opposable, nécessité règlement pour majorité des lois alors qu’elle a
été prise. Pourquoi ?
A. La nécessité d’un règlement d’application
1ère hypothèse : la loi fixe une idée/principe/règle dans son domaine
d’application (art. 34 de la Constitution) et expressément à la fin du texte
on s’en remet à tel ou tel ministre pour les détails/conditions
d’application.
Pour loi sur le logement, le ministère du logement qui doit prendre en
charge les règlements d’application. La loi renvoie toujours au ministère
concerné les règlements d’application.
Conséquence : la loi ne peut pas concrètement entrée en vigueur,
s’appliqué effectivement, si les règlements n’ont pas été pris. (sauf dans
disposition très précise)
Près de 50% des lois votés n’ont pas leur décret d’application, problème
d’efficacité des lois, les raisons : trop de lois et les ministères ne suivent
pas le rythme et de dégager dans les détails les textes d’application, et
que beaucoup de loi sont des lois d’annonce (marketing politique)
2ème hypothèse : la loi ne demande/prévoie pas expressément à un
ministère d’intervenir, demande d’application, mais cela ne veut pas dire
qu’il n’y aura pas décret d’application.

L’Article 21 de la Constitution dispose que « Le gouvernement, de sa

propre initiative, peut prendre un décret d’application pour
régler les détails d’application d’une loi. » car il entre dans la
mission du gouvernement la bonne exécution des lois.

Ainsi il y a une défaillance actuelle dans la rédaction de règlements

d’application et cela nous amène à deux conséquence : la 1ère la loi perd
en force obligatoire, si elle est promulgué mais pas applicable. 2ème
conséquence c’est comme si ministère et services publiques avaient un
véto, car peuvent bloquer application de la loi. ( ex en cohabitation) On a
un disfonctionnement institutionnel, qui est d’autant plus grave que ce
qui est bloqué c’est une loi, cad l’expression de la volonté générale.
Que c’est-il passé à partir des années 80 ? Il y eu actions en justice par
des citoyens qui contestaient qu’une loi qui avait été voté ne fut pas
appliqué. (On va voir tribunaux administratif)
2 décisions du conseil d’Etat (répondant à ces questions) :
--> Décisions de principes (décisions importante, qui seront des
arguments dans une thèse ou plaidoirie)
1ère décision : arrêt du 28 juillet 2000 : l’exercice du pouvoir
réglementaire comporte l’obligation de prendre les mesures qu’implique
nécessaire l’application de la loi.
Ils ont l’obligation de le faire dans un délai raisonnable.
2ème décision : arrêt du conseil d’Etat du 12 décembre 2003 : il existe
une obligation d’édicter un décret d’application dans un délai raisonnable.
Même principe, mais c’est tellement important que cela rentre dans la
catégorie des principes fondamentaux/généraux du droit.
2 précisions : le délai raisonnable est d’environ 6 mois et si les ministères
et gouvernement ne le font pas et qu’un citoyen subisse un préjudice
l’Etat sera responsable (il devra indemniser la personne)
B. La valeur infra-législative et le respect du principe de légalité
  Régime du règlement d’application
Régime : l’ensemble des règles qui entoure une application
1ère idée : règlement d’application la force juridique, principe, comme
règlement d’application d’une loi on dit qu’elle a une valeur inférieur à la
loi, on parle de règlement infra-législatif.
Conséquence : dans toutes les règles du règlement d’application on
doit respecter la loi (on ne peut prendre une règle contraire à la loi que
l’on applique) ex sur logement opposable, on ne peut pas incorporer les
personnes non précaires. On parle de principe de l’égalité. Conséquence :
s’il n’y a non respect de ce principe et qu’on essaye de l’appliquer à un
citoyen, il pourrait être demandé en justice de ne pas être appliqué, on peut
faire écarter les applications d’un règlement pas conforme à ce principe.

II. Les règlements autonomes.

A. Le domaine des règlements autonomes

Définition, art. 37 de la Constitution, le pouvoir exécutif a le droit de façon autonome
dans leur domaine règlementaire, cad sans appliquer une loi, de prendre des textes,
on parle de règlement autonomes.

Leurs valeurs ?

B. La valeur des règlements autonomes

Dans chacun de leur domaine, la loi et règlement autonomes ont la même valeur,
ces règlements ont une valeur législative. On ne vérifie pas s’il respecte une loi
mais s’ils sont dans leur domaine d’application.

SECTION 3. LA CONSTITION ET LA CONSTITUTIONNALISATION DU

DROIT

On vit une révolution des sources du droit, et cela implique une approche de nos
échanges en société par le biais des droits de l’homme : droit au logement, au
droit de mourir, à la procréation médical, aujourd’hui on pense notre monde par les
droits de l’homme, on revendique des droits considérés comme fondamentaux, et
la source qui nous permet de penser comme ça est la Constitution (le droit à
l’hommisation du droit).

I. La définition de la Constitution et du bloc de

constitutionnalité
(de 1958) on a une conception étroite de la Constitution (intérêt pour le
texte) et son est introduit par l’art. 16 de la DDHC « Toute société dans
 laquelle la garantie des droits n'est pas assurée ni la séparation des
pouvoirs déterminée n'a point de constitution.» --> de
constitutionnalisme, sans Constitution il n’y a pas de garantie des droits,
nous sommes dans l’arbitraire.

Définition se fait en 2 temps :

A. Le texte de la Constitution stricto sensu

89 articles en 1958, aujourd’hui plus car on ajoute tout ce qui relève des
droits communautaire, l’objet de ce texte : principalement de poser les règles
d’exercice des pouvoirs : l’existence des pouvoirs, leur fonction, leur structure et
leur fonctionnement. Une source de droit constitutionnel.

B. Le bloc de constitutionnalité
Le bloc de constitutionnalité, terme crée par Louis Favoreu désigne
l’ensemble des normes de valeur constitutionnelle, il vient redéfinir de
façon plus large la notion de Constitution. Celles-ci sont protégées par le
Conseil constitutionnel.
Les préambules
Définition au sens large : ajout du bloc de constitutionnalité.
C’est ce qui va donner l’élan vers les droits de l’homme, qui deviennent une
référence et qui change les références dans le droit.
Date charnière : 1971 (après mai 68), intervient après un élan de libertés et
droits fondamentaux.
A côté de ces articles il y a de la matière qui décrit les libertés fondamentales,
1er élément : les préambules (introduction, court texte de présentation
précédant les articles de la Constitution) des différentes Constitutions.
Cette introduction décrit les valeurs politiques et sociologiques sur laquelle
la nouvelle constitution est sensé se fonder. En 1958, on récupère tous les
préambules des textes précédents, et chacun parle des droits de l’homme à sa
façon, donc on a 3 strates :
1ère strate/1ère génération des DH: DDHC de 1789 : égalité, liberté d’aller et
venir, propriété, sureté, des droits de l’homme individualisme, c’est un
positionnement du citoyen par rapport à l’Etat. Ils sont plutôt politiques (droit
de vote, de ne pas être torturé)
2ème strate : préambule de la Constitution de 1946 (IVème République) :
elle rajoute les droits économiques et sociaux : droits à la solidarité, droit à
l’éducation, à la santé, le droit de grève et le droit de constituer des syndicats.
3ème génération des DH : ce qui touche l’environnement : 1er mars 2005
chartre de l’environnement, introduit dans bloc de constitutionnalité : droit
de vivre dans un environnement sein, droit d’être informer en cas de
catastrophe, principe de précaution…
A ce stade, cela montre que à coté du texte sur la Constitution il y a les
préambules et qui en puissance proclame des droits de l’homme.

Principes de valeurs constitutionnelles

D’où vient idée qu’au-delà du texte même de la Constitution il y a des principes dans une
société qui sont pour elle tellement fondamentaux que même s’ils ne sont pas écrits ils
existent. Comment le sait-on ?
Le conseil constitutionnel qui est l’instance traitant de la Constitution et qui découvre au fil
de ces lectures/problèmes soumis ce type de principes et il y en a deux catégories qui sont
en fait listées : source : le préambule de la Constitution de 1946
Il nous dit que même si ce n’est pas écrit il y a des principes fondamentaux reconnus par les
lois de la République. Que cela veut dire ? Personne ne le sait vraiment (trop vague)
A quoi cela sert ? Des principes qui existent dans des lois ordinaires, donc pas dans
Constitution.
• Principes reconnues par des lois de la République. Il faut que s’y attache une
valeur que la société française considère comme fondamental
2 exemples de principes fondamentaux (pas dans Constitution) : la liberté d’association,
loi de 1901 (ni dans préambule) la société y attache tant d’importance qu’elle devient
constitutionnel, et loi de l’indépendance de l’enseignement des professeurs.
Cette catégorie est extrêmement énigmatique, car difficile de dire ce que la société
considère comme fondamental (s’observe avec le temps) et le conseil constitutionnel dit si
oui ou non c’est fondamental.
• Autres principes fondamentaux par Constitution : les principes particulièrement
nécessaires à notre temps (PPNNT) dans préambule Constitution 1946. Souvent
utilisé par conseil constitutionnel pour créer nouvelles règles
• Les objectifs de valeurs constitutionnelles : ce sont des finalités à atteindre, ce
vers quoi devrait tendre la loi, les législations, les pouvoirs publiques… Par exemple
le droit au logement, 2ème exemple : l’objectif d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.

Etude de la valeur de la Constitution et le rôle du conseil constitutionnel

Hiérarchie des normes en France

Bloc de constitutionnalité
Bloc de conventionnalité
Bloc de légalité
Principes généraux du droit
Règlement (Décret · Arrêté)
Actes administratifs (Circulaire · Directive)

II. La valeur de la Constitution : le contrôle de

constitutionnalité et le rôle du Conseil constitutionnel
A. La valeur supra-législative de la Constitution
La constitution est au dessus de la loi, est de valeur supra-législative, dans les
sources interne elle est la norme supérieur.
Nous donne une conséquence :

B. Le contrôle de constitutionnalité
Principe : comme la Constitution est supérieure à la loi, alors toutes lois votées
et publiées doivent être conformes à la Constitution et pour faire respecter ce
principe il va y avoir un contrôle de la conformité de la loi à la Constitution et
c’est ce contrôle que l’on va appeler le contrôle de constitutionnalité.
Sa source : l’article 61 de la Constitution.
Son organe : le conseil constitutionnel (9 membres) et a 2 missions :
-vérifier que le pouvoir réglementaire respecte bien le domaine qu’on lui a
donné, et qu’il n’empiète pas sur le domaine de la loi (article 34 et 37 de la
Constitution)
 -Et 2ème mission, la plus importante, le conseil constitutionnel est appelé à
contrôler la conformité de la loi à la constitution avant que la loi ne soit
promulguée (article 61 alinéa 2) soit conforme alors promulgué et publié soit
elle est déclaré comme non-constitutionnel.
Remarque importante, pour cela on doit « saisir » le conseil constitutionnel,
cad que toutes les lois ne sont pas vérifiées, il existe donc des lois non
conforme à la Constitution. Ce n’est pas un contrôle automatique.
On réfléchie en 2 étapes, en 2 conceptions.
Le conseil constitutionnel dans son 2ème rôle est devenu gardien des libertés
et principes fondamentaux.

1) La conception classique du contrôle de constitutionnalité

Loi= volonté générale, donc pas, au début, idée de contrôler la loi, et donc la
loi ne doit subir aucun contrôle. La 5ème République (1958) va mettre en place
le pouvoir réglementaire puis on diminue le prestige de la loi et enfin il est
possible de la contrôlé. De 58 à début des années 70 le conseil constitutionnel
est là pour sa première mission. On saisissait rarement le CC car seulement 4
personnes pouvaient le faire en France (président de la R, président du Sénat,
Président de l’Assemblée nationale et le Premier ministre).
C’est un rôle secondaire du CC, tout change après 70..
2) La conception renouvelée du contrôle de constitutionnalité
A partir année 70 le CC est devenu le gardien des libertés et principes
fondamentaux.
1ère étape : le rôle du CC va être modifié, comment ? Par une décision (décision
que pour CC) du 16 juillet 1971 (contexte : après 68) loi qui limite liberté
d’association, et cette loi va être déféré au conseil C, pour savoir si conforme à
la Constitution et la réponse est négative. La loi pas conforme à un principe
reconnue par les lois de la République : la liberté d’association.
Le CC va regarder si c’est conforme à Constitution mais va aussi regarder le
bloc de constitutionnalité, le contrôle s’étend à tout le bloc de
constitutionnalité, c’est une extension des sources qui servent au contrôle de
constitutionnalité.
Il va regarder si en accord avec droits fondamentaux, le CC surveille si lois bien
conformes aux libertés fondamentales (conséquence de la 1ère étape). Les lois
doivent être conformes aux libertés fondamentales. Son rôle change (CC) il est
garant des libertés fondamentales.
2ème étape : modification de sa saisine initiale, réservé à 4 personnes
seulement, puis en 1974 on a une réforme constitutionnelle et on a autorisé le
saisi par 60 députés ou 60 sénateurs. Conséquence : la saisine de la CC peut
revenir aux mains du parti d’opposition politique. Les saisines vont
considérablement augmenter. Et systématiquement les grandes lois (ex
rétention de sureté, CPE, politique immigration, surement bientôt sur piratage,
sur le PACS…)

CCL : le rôle du CC a changé depuis 1958, il contrôle la loi, ainsi toutes les
sources du droit prennent désormais en compte les libertés fondamentales. On
parle de constitutionnalisation du droit.
III. L’influence de la Constitution sur les sources du droit : la
« constitutionnalisation » du droit
Idée générale : on pense aujourd’hui le droit qui raisonne en droit de l’homme.
On appelle cela la fondamentalisation du droit (le droit au service des DH) et
l’un des mouvements de cette fondamentalisation du droit :
constitutionnalisation du droit.

A. La « constitutionnalisation » du droit
Définition : constitutionnalisation du droit : les sources du droit (lois, règlements..)
sont de plus en plus imprégnées par les DH, les droits dits fondamentaux. Et
parmi ces influences permettant cela, une importante : le bloc de
constitutionnalité. 2 conséquences :
La première, lorsque l’on « fabrique » le droit c’est-a-dire au parlement ou dans
les ministères on est obligé de tenir compte des libertés fondamentales, les DH.
(piratage : les questions : propriété, circulation du savoir, procès équitables...)
2ème conséquence de la constitutionnalisation du droit : une fois qu’une loi en
circulation, les juges qui ont à appliquer aux textes se réfèrent de plus en plus aux
droits fondamentaux. (exemple : rave partie : chartre de l’environnement.)
Existe-t-il des limites à cette constitutionnalisation du droit.

B. Les limites à la « constitutionnalisation » du droit

Les limites ?les critiques ?
1) Les limites à la constitutionnalisation du droit.
La limite majeure : son mode de saisine reste limité. Et ce par 3 limites : 1ère
limite, toutes les lois pas déférés devant le CC, 2ème limite le CC ne peut pas se
saisir lui-même (s’autosaisir), c’est-à-dire que s’il voit une loi pas
constitutionnelle, il ne peut rien faire. 3ème limite (principale évolution) les
individus ne peuvent pas saisir CC. L’exception (argument soulevé en justice
pour se défendre) d’inconstitutionnalité du texte est le nom de l’action lors
de la saisie du CC. 23 juillet 2008 réforme constitutionnelle, on a de nouveaux
articles : 61-1 et 62 alinéa 2 permettant au citoyen, lorsqu’ils sont devant un
tribunal, parti à un jugement (acteur du jugement) peut soulever une question
au tribunal, celle de la constitutionnalité de la loi qu’on lui applique. -->
Question préjudicielle, si le juge l’estime sérieuse il suspend le procès et il
fait en sorte que le CC se prononce sur la constitutionnalité du droit. Il faut
pour cela que la question soit sérieuse, puis il faut que la question monte à la
3ème instance (Conseil d’Etat ou Cour de Cassation) puis ils ont le feu vert pour
la poser à la CC.
Bilan : le citoyen peut se défendre un peu plus contre un texte constitutionnel
mais il ne peut pas saisir directement le CC pour une exception
d’inconstitutionnalité.

2) Les critiques de la constitutionnalisation du droit.

2 critiques majeures : d’ordre philosophique, critique des DH et de la place

qu’ils prennent : surprenant tout d’abord, en fait raisonner en DH, protéger
 chaque liberté de chaque citoyen, on raisonne selon un individualisme, on
va défendre ses droits personnels. Problème que cela pose : c’est l’idée que
le lien social disparait, on ne protège plus l’intérêt général, le lien qui lie
les individus, car raisonnement par confrontation de droit. Argument majeur
car primordialité des droits individuels, on arrivera selon certainement à
un éclatement de la société.
2ème critique : critique institutionnelle : s’adresse au CC, il s’agit de 9
personnes (avec anciens présidents de la République, Chirac, Giscard
d’Estain) une légitimité réduite, l’expression de la volonté générale dans
seulement 9 personnes. Aussi, dans bloc de constitutionnalité, contenu flou :
droit à la grève, à la solidarité… Beaucoup de principe de constitutionnalité
demande à être plus concret.
Donne un pouvoir très large à un organe non élu démocratiquement.

Chapitre 2 Les sources écrites internationales

Dans notre histoire française, le droit français est assez nationaliste, tourné sur lui-
même. De plus en plus le droit international influe sur le droit français, alors que le
droit français part d’un point opposé. La France à beaucoup résisté à l’influence
internationale, même si aujourd’hui concrète.

I. Les traités internationaux en général

A. Définition générale
Traité international : un contrat ou une convention passé entre des Etats.

Exemple du traité de la Convention de New York sur les droits de l’enfant

1990. (exemple chaque enfant à partir du moment ou il peut s’exprimer, son
discourt, son opinion, lors de procès est important…)

B. Force juridique dans l’ordre juridique français

1) Principe de la valeur supra-législative

Ce principe découle de l’article 55 de la Constitution : « Les traités ou
accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont dès leur publication une
autorité supérieur à celle des lois sous réserves, pour chaque accord ou
traité, de son application par l’autre parti.» Ici la loi au sens large. Traité
donc supérieur à la loi au sens large.

Conséquence : la loi doit être conforme à tous les traités internationaux

que l’Etat français signe.
c) Conditions pour que ce principe s’applique ?
1ère condition : traités ou accords ratifiés puis publiés, dans chaque pays
il est prévu une procédure qui donne le pouvoir à une
personne/organes/groupe de personne dans l’Etat pour signer au nom de
la France et par la suite pour que le Parlement soit au courant de cette
signature.
 2ème condition : sous réserve que les autres Etats l’ayant ratifié l’applique
et le respecte, la condition de réciprocité. Exemple pour la convention
de NY, la France vérifie que les E-U appliquent le traité.
Remarque : la condition de réciprocité ne s’applique pas pour les traités
sur DH. (exemple avec la Chine)
Cette condition pose un problème dans son application, pour respecter
l’art. 55 attendre que les autres respectent le traités (peut être long), il y a
eu plusieurs réactions : la cour de cassation a été confronté au problème
(application d’une loi contraire au traité), elle a estimé que si le traité n’a
pas officiellement une indiqué qu’il ne fallait pas respecter traité alors elle
estime que la condition de réciprocité n’est pas remplie. Technique de
présomption.
La cour de cassation a une position favorable pour le droit international.
Le conseil d’Etat n’a pas la même position, l’arrêt Rekhou du 19 mai
1981, à chaque fois que le problème va être soulevé (texte réglementaire
pas conforme à un traité) le conseil d’Etat décide qu’il faut interroger le
gouvernement pour savoir si les autres Etat signataires respectent bien le
traité (demande au quai d’Orsay). C’est une condition beaucoup plus
nationaliste, c’est une position moins favorable aux traités.
Il y a une 3ème position : la cour européenne des droits de l’homme (CEDH),
l’ arrêt Chevrol du 13 février 2003 contre l’Etat français, cet arrêt nous
dit que , la CEDH dit que la solution du conseil d’Etat française est
mauvaise, car cela donne au gouvernement français le pouvoir de oui ou
non le traité doit être respecté, c’est une ingérence du pouvoir exécutif
et les citoyens ne doivent pas être soumis à cette ingérence, c’est pas au
gouvernement de décider de cela.
Bilan : comment on sait si un traité respecter ailleurs, solution de la cour
de Cassation qui est appliquée : technique de présomption, on suppose
que les autres pays signataires, tant qu’ils ne clament pas officiellement
qu’ils ne respectent pas le traité, respectent le traité et l’appliquent.

d) La mise en œuvre du principe

Une loi est voté, un règlement est adopté et il s’avère qu’il y a des
dispositions contraires au droit international ( par exemple, pendant un
procès, un enfant n’a pas eu le droit de parler)
Il y a 2 hypothèses :
La loi intervient après le traité doit s’y conformer, hypothèse de la loi
postérieure au traité.
2ème hypothèse : la loi/règlement est antérieur au traité, et n’est pas
conforme, hypothèse de la loi antérieure au traité. Mise en œuvre de
la supériorité du traité.
Raisonnement : si l’Etat français accepte de signer/ratifié/publié un traité
international contraire à une loi mais postérieur à cette loi, il choisit donc
de remettre en question cette loi antérieure. Conséquence : devant un
tribunal, un citoyen, on ne pourra pas appliquer les dispositions, contraire,
de la loi antérieur, ces articles seront écartés, le traité est supérieure à la
loi antérieure.
La 1ère hypothèse postérieurement à ce traité, une loi pose une règle
contraire à ce traité, que faire ? Question politique car ici l’Etat français
s’élève contre la loi internationale (ce qui reste du nationalisme français) il
 y a 3 décisions : le CC , le 15 janvier 1975, loi Veil sur avortement, elle
est déféré au CC car ne respecte pas un traité international qui est la
CEDH, l’article 2 protégeant le droit à la vie, juridiquement (qualification)
on a d’un coté une loi postérieure à un traité de l’autre on a un traité
international (CEDH), on est dans un conflit entre une loi postérieure et loi
internationale, le CC dit qu’il n’est pas compétent pour régler ce conflit
car il se place sur la 1ère pyramide (interne : Constitution, lois, règlement
d’application), 2ème position, la cour de Cassation , arrêt Jacques Vabre
du 24 mars 1975 (arrêt important , il a fallut réunir plusieurs chambre de
la cour de cassation, un chambre mixte) leur hypothèse étant : un article
du code des douanes appliqué à l’entreprise, et article pas conforme aux
lois internationales, et loi postérieure au traité de Rome, la Cour de
Cassation pose un principe : si on est face à ce conflit (texte interne
postérieur à un traité international contraire à ce traité), la cour de
cassation dit que l’article de doit pas s’appliquer. La Cour de Cassation
statue en faveur du droit International. Le CE confronte la même
question le 20 octobre 1989, arrêt Nicolo : si un règlement contraire au
droit international, même si postérieur, il doit être écarté.
Bilan : clair. Respect de l’article 55, supériorité du traité sur lois et
règlements.

2) Distinction des conventions auto-exécutoires et non-

exécutoires

Conventions supérieures aux lois internes, la question : même si un traité est ratifié et
donc publié il n’est pas forcement directement applicable, c’est-à-dire est ce qu’un
citoyen français peut invoquer devant un tribunal les règles du traité ?

Si oui on parle de Convention auto exécutoire (self-executive) sinon l’inverse.

1) Présentation de la distinction

On va prendre l’exemple de la convention de NY de 1990 sur les droits de l’enfant

Si un enfant de 10ans n’a pas parlé pendant le divorce de ces parents, s’il peut
demander directement le respect du traité devant un tribunal alors une convention
auto exécutoire.

Définition d’une convention non auto-exécutoire : cette convention se

borne à donner naissance à des obligations au niveau international, c'est-
à-dire au niveau des Etats signataire, sans créer des règles que les
individus peuvent faire valoir devant les juridictions nationales. Obligation
des Etats, faire progresser son droit vers ces but là, faire naitre un droit interne qui
concrétise le contenu du traité. Mais le citoyen, lui, ne peut s’en prévaloir.

La convention de NY quand elle est entrée en application, elle n’était pas

d’application directe.
 Les conventions d’applicabilité directe ou auto-exécutoires : Convention
ou traité qui fait naitre des règles que les Etats doivent faire respecter
mais que les individus peuvent directement invoquer en justice.

2) Le critère de distinction

C’est difficile de savoir, il faut analyser le contenu du traité, avec à l’esprit qu’il y a
2 critères :

- le critère rédactionnel : dans le traité lui-même il est indiqué/précise si l’article

est d’application directe

- le critère d’autosuffisance, à chaque fois qu’un juge devra appliquer un traité,

la question : l’article suffisamment précis pour permettre à un juge de trouver une
règle, de l’appliquer comme une règle. Si hypothèses et effets sont présents dans
l’article,  conditions d’application précise, alors le juge peut l’appliquer sans
d’avoir à compléter avec du droit interne, -->le caractère complet

La convention de NY n’est pas applicable directement, arrêt de la 1ère chambre

civile du 10 mars 1993, la cour de Cassation va changer de position (revirement de
jurisprudence) et le 18 mai et 14 juin 2005, elle pose un principe inverse qui est
que la convention de NY est d’applicabilité directe et donc que les citoyens
français peuvent invoquer en justice la loi internationale question.

II. Le cas particulier de la CEDH : « européanisation » et

« fondamentalisation » des sources du droit
CEDH : Convention européenne de sauvegarde des DH et des libertés fondamentales.

C’est une source de très grande influence du droit français et l’oriente vers :
-l’européanisation (influence de notion européenne) et « fondamentalisation »
(influence des droit fondamentaux) et « droit de l’hommisation ».

CEDH vient du Droit européen (grande europe)

NB : deux Europe : l’U-E et la grande Europe (en plus Russie et Turquie…) c’est
une organisation pour, aps la 2ème GM veux paix en Europe et utilise pour cela les
DH.

A. Le texte de la CEDH
En 1945 à l’issu de la GM on cherche des droits qui font barrages à la
barbarie, cela se fait à l’international, et la CEDH est la déclinaison de ces DH
au niveau européen.
1) Historique
CEDH est signé en 1950,
La France la ratifie en 1974, ratification= 1ère condition de l’art. 55 qui
rend les traités à valeur supra-législative
En 1981 : une réforme importante, les citoyens français vont pouvoir ce
fonder (invoquer) sur ce texte
 2) Le contenu de ce texte
Idée G : les DH ici sont des DH de la 1ère génération : droit politique et civil
et il y a 2 catégories importantes :
Droit substantiel de la protection de la personne (exemple : art.2
sur le droit à la vie, art.3 interdiction des traitements inhumains et
dégradants, droit à la vie, art. 8 protège vie privée et la vie familiale, la
liberté d’expression, de penser…)
Droits procéduraux : tous les droits pour un procès équitable (art. 6)
Comment se met-elle en œuvre ?
B. La mise en œuvre, l’interprétation et la sanction de la CEDH
Présentation

Idée principale : grâce à cette mise en œuvre on va voir que cette convention est
très efficace et s’applique comme une source interne. Et il y a deux façons de
mettre en œuvre :

 L’invoquer en justice/mise en œuvre devant la cour européenne des DH,

et on a mit une cour spécifique pour l’application du texte, ce qui veut dire qu’il y a
énormément d’arrêts depuis 1960 : 500 à 600 arrêts.

Le rôle de la CEDH

A chaque fois qu’un Etat ne respecte pas les textes de la CEDH peut se voir attaquer
devant la CEDH, il y a un contrôle effectif/réel de l’application des DH pour les
citoyens

Qui peut agir ?

Plusieurs titulaires : tous les Etats signataires, les organisations non-

gouvernentales (ONG sur DH souvent), tout groupe de personne qui se prêtant
victime d’une violation d’un de ces droits et enfin toute personne physique peut le
saisir dans le cas ou l’Etat a violé un DH de la CEDH : recours individuel (c’est
ce qui apparaît en 1981 avec Mitterrand)

Attention il y a des conditions : (limitant un peu cette possibilité) il faut avoir

épuisé tous les recours internes (TGI, CA et C Cass : tout le parcours judiciaire
en France) et cela remet en cause le droit en France

Les effets de cette saisine

La CEDH examine si violation des DH en France, si elle ne constate rien elle rejette
la demande, par contre si elle constate une violation, alors l’Etat français dans la
pratique de son droit de ne respecte pas les DH, alors il doit changer son droit ou
alors sa pratique (et c’est de là que provient son influence)

 Toutes personnes devant le tribunal français peut se fonder sur la CEDH et

affirmer par ex que le texte que l’on veut m’appliquer n’est pas conforme à
un texte de la convention. (art.55)

1ère situation : un citoyen l’évoque contre l’Etat, c’est un rapport verticale, donc
un effet verticale et cela pour une pratique ou un décret pas conforme
 2ème situation : une société ou un groupe de personnes e respecte pas un DH de la
CEDH, exemple avec droit de la vie privée avec Closer : ici un rapport
horizontale , on est égaux devant la convention.

Remarque importante : la ≠ ici, les DH reconnus par la CEDH sont beaucoup plus
facile à faire respecter que si on veut le faire par le conseil constitutionnel.

Ce contrôle se nomme le « contrôle de conventionalité ». Cad que le droit

français peut être contrôlé par la CEDH.

C. L’influence de la CEDH et de son interprétation sur le droit interne

français
La CEDH a amené la préoccupation des DH dans le droit français, et cela se reflète
dès années 1990 avec les arguments des avocats.

2 catégories d’influences :

-l’influence sur le législateur (au sens large : parlement et le pouvoir règlementaire)

cela veut dire que toutes personnes qui font des lois doivent tenir compte des DH, et
on en tient compte pour changer le droit français (le réformer)

Exemple : une loi du 3 décembre 2001 portant sur les successions, la CEDH
condamne la France sur l’ancienne loi : avant quand un enfant était adultérin (fruit de
l’adultère) cet enfant ne touchait que la moitié de sa part d’héritage, il est discriminé,
suite à cela : une loi qui changea cette loi

Autre exemple la loi du 4 mars 2002 relative au nom de famille contre la

discrimination du nom de la mère

Autre exemple en ce moment : la France a été condamné pour ne pas avoir permis à
une personne homosexuelle la pratique de l’adoption

2ème catégorie d’influence : sur le juge, il ne peut plus juger sans considérer la
CEDH, la jurisprudence n’ignore plus la CEDH et doit statuer en fonction de celle-ci.
Exemple : transsexualisme, problème du changement de son identité, la France
condamné dans années 90 par CEDH et les juges ont du faire avec.
La CEDH une source directe du droit français

III. Le cas particuliers de droit communautaire : la

« communautarisation » du droit
Droit communautaire=idée, la même que la CEDH, l’influence du droit
communautaire est aussi très importante dans le droit français : on parle de
communautarisation du droit français.
La moitié du droit français appliqué provient du droit communautaire
L’application de ce droit est très contrôlée, c’est un droit effectif.
 Cette influence est très politisée. Position nationaliste (défense du code civil et
du droit français) et position européenne (on applique le droit communautaire,
on change notre droit)
A. Aperçu de l’évolution du droit communautaire
1950 : le premier projet de communauté européenne
2ème étape en 1957 (le 25 mars) : traité instituant la communauté européenne de
l’NRJ atomique
Et le traité de Rome (le traité originel) qui institue la communauté européenne.
Vocation première : économique : créer un grand marché sans entrave.
1986 : l’acte unique européen qui est un remaniement du traité initial
1992 : traité de Maastricht, très important car les Etats ont transférés plus de
compétences à l’U-E
2005 : le non français à la Constitution européenne (dépasser le but éco)
Et on est passé de 6 à 27 membres.
Qui fait le droit communautaire ?

B. Aperçu des institutions communautaires

La première institution en Europe : la commission européenne à Bruxelles, membre qui
sont des représentants des Etats membres pour 5ans, cette institution fait des textes pour le
marché commun (surtout droit économique : droit des contrats, droit de la consommation,
des douanes, des sociétés..).
Le parlement européen, se compose depuis 1979 par des députés européens (députés
provenant de chaque Etats membres) Une fois que la commission propose un texte, il a le
pouvoir de faire la loi (légiférer) , c’est un processus de codécision
(Commission+parlement=droit communautaire).
Et enfin la CJCE la cour de justice des communautés européennes, elle vérifie que
Etats membres respectent le droit communautaire, elle sera saisi si un Etat ne respecte pas
le droit communautaire.
C. Aperçu des règles du droit communautaire
1ère distinction : distinction entre droit communautaire primaire et dérivé
1) Droit communautaire primaire
Ce sont tous les traités, tous les accords qui organise le
fonctionnement, les compétences de la communauté européenne. C’est
le traité de Rome, de Maastricht…
2) Droit communautaire dérivé
Ce sont tous les traités dérivé de ces traités primaires : toutes les normes qui
émanent des organes de la communauté européenne qui ont ce pouvoir
normatif. (De faire les lois)

On a plusieurs catégories de droit dérivé n’ayant pas les mêmes façons de

s’intégrer dans le droit français :
a) Le règlement
On a le même terme en droit français, mais pas le même sens. Comment
s’applique-t-il en droit français ?
Cela est semblable à une loi (au sens matériel) il pose des règle générales
abstraites et obligatoires dans touts ces éléments, comme une loi il est
applicable directement, tous les Etats membres doivent l’appliquer
directement, il entre dans le droit français directement.
b) La directive
 La directive est un peu comme une loi cadre, directive fixe au Etats
membres quels sont les objectifs à atteindre, mais laisse aux Etats le choix
de la façon d’atteindre ces objectif donc des règles pour attendre cette
objectif.
Par exemple : le consommateur doit être protégé contre les produits
dangereux
Conséquence : pour développe tout ces effets en droit français il faut une
phase où on concrétise les objectif qu’elle vise en droit français, il faut qu’un
texte français vienne poser des règles précise, cela s’appelle la
transposition de la directive.
Ccl : la directive est obligatoire dans la finalité quelle fixe mais il ya une
certaine liberté pour les Etats dans son application.
CCL : les 2 représentent 50% de notre droit
Autres source :
c) La décision
La décision est comme le règlement obligatoire dans tous ces éléments mais elle
s’adresse à des destinataires précis, désigné (un Etat membre, une entreprise,
une personne…)
En droit français : effet directe pour les personnes et Etats que cela concerne
d) La recommandation
La recommandation indique un comportement/une direction.
La recommandation n’est pas obligatoire, elle indique juste les projets/le futur
du droit communautaire.
Débat actuelle : va-t-il y avoir un Code Civil européen ? Plutôt un code civil
des contrats (donc économique, pas droit de la famille…) se dirige-t-on vers
ce code civil des contrats. La recommandation dit que l’on va dans ce sens,
réaction française violente (pas OK)

D. Valeur juridique et influence du droit communautaire sur le droit

interne
L’influence du droit communautaire est supérieure au droit international ordinaire.

1) La valeur supra-législative

Art. 55, droit communautaire fait partie droit international.

2) Principe de primauté du droit communautaire

Le principe de primauté du droit communautaire a pour source l’article 88-1 de la

Constitution, et ce principe signifie que pour le droit communautaire il y a une place
spéciale qui fait que sans se référer à l’art. 55, le droit communautaire est au dessus
du droit interne.

2 décisions importantes historiques provenant de la CJCE:

La décision du 5 février 1963 : la communauté est un nouvel ordre juridique (un

nouveau droit) ayant sa cohérence et qui doit être respecté.

Et la décision « Costa Enel » du 15 juillet 1964 posant le principe que cette ordre
juridique nouveau est supérieur au droit des Etats membres.
Titre 2 : Les sources non écrites
En droit français, on a un amour de la loi écrite, pour des raisons politique et
philosophique, mais pas seule source du droit, il y a les sources non écrites.
Chapitre 1 : La jurisprudence
C’est l’ensemble des décisions rendus par les tribunaux (définition large),
c’est donc la production des juges, on dit que les juges « disent » le droit pour un
litige particulier,
Et c’est pour cela que l’on aurait tendance à dire que c’est une source orale, c’est
simpliste, il ne faut pas s’en arrêter là car les décisions sont écrites, mais existe
des décisions orales.
Vocabulaire : une décision judiciaire pour les juges, Jugement pour les
tribunaux de 1er degré et arrêt pour cour d’appel, cour de cassation et conseil
d’Etat.
Cette définition large sous entend que toutes décisions des juges sont prises en
compte.
Mais on utilise surtout dans un sens strict : les solutions des juges qui posent
une règle générale/qui atteignent une certaine généralité, s’approchant des
règles générales et abstraites.
Exemple : mère porteuse aux E-U, décision de la cour de cassation décide que
c’est illégal en France.
Conséquence de cette définition stricte : la jurisprudence = décision de la cour
de cassation+conseil d’Etat.
Rôle de la Jurisprudence ?
Son rôle est important puisque quand on aura un litige on se référera aux lois
mais aussi aux jurisprudences, et lorsque la règle écrite n’existe pas (comme les
mères porteuses) il y a la jurisprudence.
Section 1 : Les fonctions et le raisonnement du juge
Le texte écrit tout seul =pas de signification car ≠
I. Les fonctions du juge
La fonction général du juge : trancher les conflits et les litiges, entre
Etats et citoyens, entre citoyen et décide lors de cas particulier (statue en
équité). Il a un raisonnement particulier : syllogisme (majeur, règle de
droit, la mineure, les faits et enfin qualification de ces fait en enfin
conclusion du syllogisme) on a plusieurs hypothèses :
Le juge est la concrétisation de la loi et il est l’interprétation de la loi.
A. Concrétisation de la loi
Hypothèse : on a des faits et on a une loi qui vise cette hypothèse,
Concrétiser la loi par le juge : le juge qualifie les faits, va découvrir, à partir de
ces qualifications, que l’hypothèse de fait est visée par une loi et donc la
concrétisation de la loi c’est appliqué la loi abstraite et générale à des
faits concrets.

B. Interprétation de la loi
 Exemple : art. 144 du code civil : « L'homme et la femme ne peuvent
contracter mariage avant dix-huit ans révolus. », situation trop simple,
décision évidente. Mais que fait-on lorsque le texte n’est pas aussi
explicite ?

- Si pas évident alors il y a interprétation de la loi, hypothèse : on a bien

un texte écrit mais qui donne plusieurs sens/interprétation, on a 2 sous
hypothèse :
la loi est incomplète :
1ère possibilité, le législateur a employé notions standards, trop
générales et cela implique que le juge définisse et interprète les
notions.
Exemple avec la notion de bonnes mœurs : « on doit se comporter
comme un bon père » : qu’aurait fait un homme moyen dans ce cas
de figure ?
2ème possibilité, au moment où l’on a voté le texte, une hypothèse
n’existait pas encore (facteur technique, une notion est apparu)
Exemple : art 144 : « L'homme et la femme ne peuvent contracter
mariage avant dix-huit ans révolus. »
Et pour le cas des mariages homosexuels ? il a été interprété
différemment, il ne mentionnent pas qu’il est impossible de marier des
personnes du même sexe ou alors non il n’y figure pas donc cela
l’exclue. Jurisprudence du 13 mars 2007 a exclue le mariage
homosexuel.
- La loi est contradictoire, par exemple dans le code civil plusieurs règles
sur le même sujet et s’oppose, amène à solutions contraires,
(antinomique) c’est au juge de trouver l’articulation entre 2 règles :
exemple : le code civil prévoit une règle pour les cas de vice de
violence (de contrat forcé) 2 hypothèse :
-il faut que la menace soit suffisamment forte pour impressionner une
personne raisonnable (une hypothèse « in abstracto », une personne
moyenne,raisonnable)
-et une autre règle qui dispose de tenir compte des faiblesses et des
caractéristiques de la personne ayant subit la violence. (Une hypothèse
« in concreto », un cas par cas, on prend en compte les caractéristiques
de la personne)

3ème rôle : le juge comble les lacunes

C. Comblement des lacunes de la loi

Hypothèse ici : Il y a eu une évolution dans la société, soit dans les mœurs
(mariages homo, statut des beaux-parents…) et évolution technologique
(congelé embryons, internet a changé la façon de faire un contrat, le
clonage…) on a une absence de règles, la situation n’est pas prévu par les
textes, et on a alors 2 façons de raisonner :

1) 1er raisonnement : Comblement à partir d’un texte

 Ceci est proche de l’interprétation, on crée un règle pour la situation et le
juge ne peut pas juger sans texte, il part toujours d’un texte.
Exemple de la mère porteuse : provient de l’évolution technique et de
l’évolution des mœurs art. 6, art. 1128 du code civil « il n’y a que les choses
qui sont dans le commerce qui font objet de contrat », à partir de ces textes
on a eu un arrêt de principe
Arrêt de principe : pose/dégage une règle générale et abstraite qui
dépasse le cas particulier (pose règle sur mère porteuse) arrêt de la
cour de cassation du 31 mai 1991.
-->Le contrat de mère porteuse n’est pas légal d’après l’article 6 et 1128 du
code civil.
A partir 1991 cette pratique n’est pas accepté en droit français. Depuis
2007 il y a des décisions qui viennent nuancer cette pratique, plus tolérante
sur ce sujet.
2) Comblement sans texte
Hypothèse ici : on a une lacune : on n’a pas de textes indiquant la solution
pour l’hypothèse, le juge (rare car juge doit toujours s’appuyer d’un texte)
va créer un principe général de droit(ou un principe général). Cf : sans
texte écrit il y a comme une règle non écrite qui s’inscrit dans la tradition
juridique et on créer un principe pour régler une question. C’est la manière
de procédé du droit administratif
Exemples : 2 principes créent de cette manière : arrêt Clément Bayard
de la cour de cassation du 3 août 1915 : conflit de voisinage et un voisin
faisait de la montgolfière et son voisin mettait de pique sur son terrain :
principe de l’interdiction de l’abus du droit : il est interdit d’abuser de
son droit.
2ème principe : arrêt de la cour de cassation du 15 juin 1892 : principe de
l’interdiction de s’enrichir au détriment d’autrui, exemple : pour
régler rupture entre concubins.
 Des principes nécessaires.
II. La mise en œuvre des fonctions : le raisonnement du
juge
Son mode de raisonnement a changé historiquement (A)…
A. L’évolution des méthodes
Idée : on est toujours dans cette interrogation : quelles est la dose de liberté
reconnue au juge ? Doit-il suivre au plus possible la loi ou en face de situation
concrète a-t-il une marge d’interprétation ? Ici on traite rapport entre la loi et
le juge.
1) Ecole de l’exégèse
Exégèse = explication d’un texte dont le sens est sujet à discussion
Donne un principe : cette école, une application des lois très proche du
texte de la loi, on ne doit pas étendre le sens du texte
Conséquence : le juge a une liberté restreinte, il est l’instrument
d’application de la loi
Critère de cette école :
Exemple : art 144 du Code civil (créer en 1904), s’applique-t-il à un mariage
homosexuel ? En suivant l’école de l’exégèse ceci est impossible, « homme
et la femme »,
 le respect de la volonté du législateur : ratio legis. (que l’on trouve dans
les travaux préparatoires des textes)
Période de l’exégèse : partir 1804 (création code civil) pendant tout le 19ème
siècle on vénère le code civil (c’est un symbole) (sacralisation de la loi, car
expression de la volonté générale) le juge doit alors exprimer exactement
la loi, il est le serviteur de la loi (il est au service de la loi).
2) Méthode de la libre recherche scientifique
Auteur : Gény, il propose la nuance à l’école de l’exégèse (fin 19ème début
20ème), sa thèse : cette école de l’exégèse pas suffisant car l’intention du
législateur c’est une idée fausse, car à chaque fois que le juge tranche une
situation concrète on s’aperçoit que le législateur n’a pas tout prévu(ex
mariage homo)
2ème argument (plus politique) l’exégèse qui suit sens du texte est inefficace
et est même nocif car la société évolue (en plus début 20ème période de
sociologie), il y a des nouveaux phénomènes sociaux, le droit doit s’y
adapter, l’école de l’exégèse fige la loi et l’empêche de la faire évoluer et
donc de s’adapter à la société.
Il propose donc la libre recherche scientifique,
1ère proposition de cette méthode : si la loi permet de régler le problème
(elle est adaptée) alors on l’applique, si la société a évolué et que la
nouvelle situation la loi ne propose pas de solution (cas du mariage homo),
Gény dit qu’il est inutile de s’attacher au sens littéral du texte, à la volonté
du législateur, il faut que le juge soit libre de rechercher de la
solution.
Cf : un juge confronté à ce genre de litige doit trouver une solution de
façon libre
Les critères que le juge doit employer : les critères doivent être
scientifiques :
Premier critère sur les données sociologique (nombre de couple,
société prête à cela ?..) données historiques (par rapport à notre
passé/culture, acceptable ? rupture ?...). Le juge utilise le droit comparé
(ce qui se fait dans d’autres pays...) et enfin le sentiment d’équité (équité :
sentiment de justice au cas particulière, à utiliser rarement car sinon
arbitraire)
Aujourd’hui le rôle du juge ?
3) Méthode actuelle
Idée : le juge n’est plus le serviteur de la loi, son rôle n’est plus de rester attacher
littéralement à la loi, à la volonté du législateur, on lui reconnait une marge d’interprétation
et parfois il crée règles de droit.
Méthode littérale : comment le texte est écrit ?
Méthode de l’intention du législateur (recherche du ratio legis)
On ajoute données sociologiques et historique. On y ajoute même des arguments de
logique et la méthode téléologique (= avocat/juge se propose d’atteindre un but, par
exemple indemniser toutes les victimes contractant des maladies en hopital, et il justifie une
interprétation de la règle, on part du but que l’on veut atteindre et on donne une
interprétation en fonction de ce but)
Aujourd’hui le juge a un rôle plus large.

B. Le syllogisme
1) Principe du syllogisme judiciaire :
 3 étapes : la mineure (les faits à qualifier), la majeur (la règle de droit) et enfin
confrontation mineure et majeure. Pour cas mariage homosexuel : interdiction
mariage gay.

Le juge doit suivre ce raisonnement. Mais pas si évident en pratique.

2) Nuance

Dans la pratique le juge on constate 2 types de nuance : (de ne pas procédé au

syllogisme)

a) Quand un juge poursuit un raisonnement téléologique

C’est-à-dire que le juge part de la solution qu’il souhaite, (par ex : je veux

adapter le mariage gay) et il construirait alors le syllogisme.

Cette technique fréquente pour indemnisation des victimes

Critique : peut être arbitraire.

b) Raisonnement en équité

Le juge au vue des faits/cas concret ressent une solution comme

équitable/juste dans cette situation et donc il tranche dans le sens de l’équité,
et le sens juridique passe là au second plan. De toute façon il devra s’appuyer
d’un texte.

CCL : Le syllogisme a l’air scientifique et on a l’impression qu’il y une seule solution

mais ce n’est pas le cas en pratique, il y a ≠ interprétations, dans la réalité le juge
n’applique pas le syllogisme.

Dans le cas ou il l’applique ?

C. Les procédés d’interprétation

1) Interprétation par Analogie
(Très important) hypothèse ici : la règle qui existe (la loi au sens large) elle
est obscure (on peut lui donner plusieurs sens) elle est incomplète ou alors
elle est en contradiction avec une autre loi.
Exemple : dans années 70 on découvre que dobermans dangereux, il doit être
tenu en laisse et muselé, hypothèse : un pitbull mord un enfant, pitbull pas un
doberman, pourtant on va quand même l’appliquer ; ici application par
analogie (la règle prévoit une hypothèse et que l’on veut l’appliquer à une
situation semblable, même raison d’appliquer la règle) on doit se servir de la
ratio legis .
2ème exemple : mariage homo, pas considéré comme situation analogue.
2) Interprétation A fortiori
Définition : on a une règle avec son hypothèse, la situation de fait ne rentre
pas dans hypothèse, on va étendre la règle à cette situation qui n’est pas
prévu car il y a plus de raisons d’appliquer (se justifie d’avantage) la règle à
la situation en question
 Avec plus de force (a fortiori)
 Par exemple avec un tigre, on applique la règle sur doberman avec plus de
force
3) Interprétation a contrario
(Pas évidente) Définition : on a une règle, avec une hypothèse qui
comprend des conditions (hypothèse déterminée, situations de faits
déterminées) cette interprétation a contrario consiste à dire que lorsque les
conditions de l’hypothèse n’y sont plus la règle inverse s’applique.
Exemple : le doberman doit être tenue en laisse et avec muselière, a
contrario tout ce qui n’est pas prévu dans cette hypothèse doivent être
libre, on lui fait trop dire, c’est dangereux.
Doberman ici : caniche, pitbull pas visé…
Art. 144 : a contrario, donc 2 hommes et 2 femmes non visés.
Critiques : en visant une hypothèse précise, le législateur n’a pas voulu dire
l’inverse pour le reste. Cette méthode fonctionne dans des cas très limités.
CCL : une règle peut être manipulée dans tous les sens, travail du juge est
créatif.

4) Interprétation stricte des exceptions

On est dans une situation : on a une règle et on a une exception (contrat ne
porte pas sur corps humain) ici on a à articuler 2 types de règles
contradictoires, il faut les articuler, on doit appliquer les exceptions quand
elles sont prévu, mais toutes exceptions s’interprètent restrictivement (de
façon étroite, toute les exceptions sont une règle)
Justification : il existe un principe et qu’il est plus important et que toutes
exceptions s’interprètent hiérarchiquement par rapport au principe
5) Interprétation du « spéciale déroge au générale »
Situation où il y a deux règles orientant le juge dans 2 sens ≠
Règles G : tous les chiens doivent être tenu en laisse, spéciale : le caniche
ne doit pas être mis en laisse. (règle spéciale régis un cas particulier par
rapport à catégorie générale)
Méthode d’interprétation : la règle spéciale déroge au générale, application
de la règle spéciale.
Justification : (logique) si le législateur a pris la peine de prévoir une
solution spéciale pour le cas particuliers c’est que la règle générale ne doit
pas s’appliquer.
6) Interprétation en droit pénal
Principe : le droit pénal est attentatoire aux libertés, il est répressif et la
liberté c’est le principe alors tout le droit pénal s’interprète
restrictivement : pas d’extension à d’autres hypothèses.

Section 2 : Les obligations du juge

Evolution historique : révolution française de 1789, elle s’est faite contre le juge, car
avant dans l’ancien droit le juge avait tendance à faire la loi et à l’appliquer de façon
arbitraire, la révolution française a pour but de canaliser le pouvoir judiciaire. L’influence
philosophique : Montesquieu et sa séparation des pouvoirs (appliqué au juge). Idée : le
juge ne doit pas empiéter sur le pouvoir législatif, il ne doit pas créer le droit/faire la loi,
il n’est pas législateur.
Nous donne 3 types d’obligations : de juger, de ne pas légiférer et de motiver ses
décisions.
I. L’obligation de juger
 A. Le principe
La source : Article 4 du code civil : « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte
du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi
comme coupable de déni de justice. »
Principe posé : dans tous les cas où un juge est saisi d’un conflit/litige/demande il
doit trancher/donner une solution. Et ce même s’il n’a pas de loi clair réglant le
litige.
Exemple : mariage gay, pas de règle qui s’y applique, pourtant le juge tranche.
Sanction : droit pénal : il est en infraction qui est le déni de justice puni de 7500
euros d’amende et d’exercer son métier de juge allant de 5 à 20 ans.
B. La mise en œuvre du principe
Comment fait un juge quand le code civil et autres lois silencieuses sur le sujet ?
Exemple des mères porteuses.
Silence/obscurité de la règle de droit, solution pas clair, le juge. La réponse varie selon
l’importance qu’on lui accorde. 2 solutions /conception :
1) Dans le cas ou le juge est serviteur de la loi (bouche de la loi)
Ecole de l’exégèse, il n’a aucun rôle créateur, le juge ne peut pas créer le droit
comment faire ?
Au 19ème siècle, le juge devait faire un référé législatif le juge s’arrête de juger et
se réfère au pouvoir législatif pour qu’il donne une solution au problème. Valable
jusqu’en 1837.
2) Cas où le juge se libère de la loi
Ici on lui accorde plus de rôle : peut créer le droit, si hypothèse pas suffisante dans
une loi, la loi est lacunaire, il peut créer la loi, il invente une règle en se fondant sur
une loi déjà existante.
Exemple mariage gay, on part de l’art. 144.

II. L’obligation de ne pas légiférer

A. Le principe
Idée générale : le juge/pouvoir judiciaire ne doit empiéter sur le pouvoir législatif, il
ne doit pas faire la loi.
Article 5 du Code Civil : « Il est défendu aux juges de se prononcer par voie de
disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises »
Le principe : principe de l’interdiction/prohibition des arrêts (décisions cours
supérieurs) de règlement.
Cela signifie que :
-une décision judiciaire ne doit pas s’exprimer comme une loi  visé une situation
abstraite et générale.
-Une décision s’applique à un litige particulier, le juge ne doit pas poser de règles
abstraites et générales
Conséquence : activité du juge tournée vers le passé car on règle un conflit qui
s’est déclaré et cela n’a pas vocation à l’avenir à changer le droit.
Justification politique : les juges avant révolution fr faisait décisions tout à fait
arbitraire.
L’article 5 du Code civil est celui qui sépare judiciaire et législatif.
Il faut articuler art 4, le juge est obligé de juger mais ne peut pas faire de loi,
comment faire ?
B. La mise en œuvre du principe
 Evolution depuis un certain nb d’années : l’ensemble de la jurisprudence est
compris comme une source de droit, un rôle de plus en plus reconnue.
1) Mise en œuvre de l’art .5
On va chercher ce qui est véritablement établi.
-Le juge ne peut pas créer de règle de droit/norme en dehors de tout litige (il est
toujours saisi)
-le juge ne peut pas créer une règle général de droit qu’il le liera à l’avenir (il
pourra changer l’interprétation pour un cas ≠, c’est un système opposé au droit
anglais, car il fonctionne selon un système selon un système des précédents, les
juges sont liés aux jurisprudences antérieurs)
2) nuance

a) Les arrêts de principe

Ils sont ceux qui émanent de la cour de cassation/conseil d’Etat.
Ce sont les arrêts qui vont contenir des principes abstraits et généraux qui
peuvent s’appliquer à d’autre cas que celui régler par le juge.
Arrêt de principe s’oppose à arrêt d’espèce, qui est un arrêt qui se prononce pour
le cas particulier et qui ne donne aucun enseignement générale pour des
situations semblables.
Exemple : arrêt 1991 sur les mères porteuses, art 6 et 1128 du C Civ un arrêt
devenue un arrêt de principe.
Il faut savoir identifier arrêt de principe, pour cela il y a les critères des arrêts de
principe.
c) identification des arrêts de principe
Les indices :
- sa composition/sa juridiction : qui a rendu l’arrêt ?
5 chambre civil et chambre pénal, si chambre mixte c’est sur, si assemblée
plénière toutes les chambres de cassation (Ass. Plen) c’est forcement un arrêt
principe.
-l’arrêt contient un chapeau (la partie de l’arrêt détaché du reste, il est après le
visa, il isole au début une règle abstraite et générale, on a le principe bien
souvent)
-Si la c de cassation casse arrêt de la cour inférieur, on a plus de chance car il
donne interprétation et pose un règle et s’exprime en terme généraux (indice
mais pas garantie, à l’inverse pour le rejet de pourvoi).
Et enfin dernier indice : pour aller en cour de cassation on doit entrer dans un
cas de pourvoi en cassation on doit avoir un motif de critique envers la Cour
d’Appel, mais les motifs de critiques donnant des arrêts de principes c’est
quand on critique la CA pour violation de la loi (elle a mal appliqué la loi).
NB : Inversement : ce n’est pas parce que les indices indiqué ne sont pas
présent que forcement on a à faire à un arrêt d’espèce.
Question à se poser : Ce dégage-t-il une règle générale de cet arrêt ?

III. L’obligation de motiver

Motiver sa décision ici.

A. Le principe
Motivation : (terme juridique) expliqué ses raison, pourquoi on parvient à cette
décision.
 Son principe : toutes décisions d’un juge doit être motivé, doit être expliqué, doit
exposer ses raisons
Source : article 455 du nouveau code de procédure civile, « le jugement doit
être motivé »
Justification de cette exigence : raison démocratique, de protection des citoyens,
le juge ne doit pas juger arbitrairement.
2 justifications de ce principe :
-que l’on puisse contrôler la décision, le juge s’explique sur son raisonnement
pour que la juridiction qui est au dessus de lui puisse vérifier
-la justice doit être comprise pas les citoyens
3ème justification (par prof, ordre ≠) en obligeant juge d’expliquer leur
raisonnement, on peut avoir des nuances pour une idée prochaine de
changement (revirement de jurisprudence)
B. La mise en œuvre du principe
1) Place de la motivation
Un arrêt se compose en 2 parties :
a) Les motifs
-à chaque fois on aura « attendu que » : les faits (aussi éléments de procédure,
mais on identifie les faits ici)
-« Attendu » prétention de chacun (demandeur et défendeur, motifs/arguments),
et on voit se dégager le problème de droit.
b) dispositif
La cour tranche, casse ou rejette le pourvoi et avant elle aura dit son
interprétation et la solution de la règle de droit.
On constate qu’avec la Cour de Cassation, elle n’explique pas toujours son
raisonnement propre (on le lui reproche d’ailleurs).
2) Evolution
Sous l’influence de la CEDH. L’arrêt Dulaurans du 21 mars 2000, la CEDH
pose cet arrêt de principe : condamne la France car elle estime que les arrêts
de la Cour de cassation ne sont pas assez motivés. Au nom de l’article 6 de la
CEDH relatif au procès équitable.

Section 3 : Les différents types de décisions de jurisprudence

et fonctionnement de la Cour de Cassation et du pourvoi en
cassation
La jurisprudence est-elle une source de droit (toujours cet objectif)
Idée générale ici : se concentrer sur l’importance de certains arrêts, telle que les
arrêts de principe (à connaitre bien sur), il marque une avancée du droit positif, il
change qq chose, quand on les isole il faut isoler leurs portés (ce qui a changer).
La question de la normativité, la décision apporte t elle une règle de droit ?
(générale et abstraite)
I. Typologie des décisions
Typologie : classification des arrêts selon leur degré de normativité
A. Les décisions des juges du fond
1) Identification des juges de fond
 1ère catégorie de décision. Les juges du fond : ce sont les juges du premier
degré (pour le TGI ou le TI en droit civil), on parle de jugement (ou décision,
mais moins précis).
Juge du fond aussi pour les tribunaux de second degré (cour d’appel) qui
confirme ou infirme et sa décision : un arrêt.
Juge de fond : car traite l’affaire selon les faits, il constate les faits, il s’occupe
des faits/juge en fait/juge en droit, ils font le raisonnement par syllogisme
2) La normativité des décisions des juges du fond ?
-Savoir si décision des tribunaux de 1er et 2ème instance crée règle de droit ?
Les décisions des juges ne sont pas normatives, ne peuvent pas créer de
règles de droit changeant le droit existant. Pourquoi ?
-Car c’est une solution s’appliquant à des faits, une décision donc propre à
des faits donc à un cas particuliers et 2ème raison , il y a encore un degré de
recours (cour de cassation ou conseil d’Etat). Donc ces décisions du fond ne
sont pas définitives, elles ne sont pas acquises en droit. Donc pas une
décision de principe.
-Nuance : Parfois certains arrêts de cour d’appel essayent de changer le
droit. Exemple : le droit actuel interdit la pratique des mères porteuses, la
cour d’appel de Paris décide que si un couple a eu recours à une mère
porteuse aux US (où c’est permis) il faut reconnaitre le lien de filiation entre
l’enfant et ses parents lors de son retour en France. C’est une décision
montrant un changement de tendance en droit, cela pousse à changer le
droit, mais pas un arrêt de principe mais un arrêt de résistance, la cour
de paris résiste au droit français et volonté pour qu’il change, -->
provocation, pousse à une nouvelle norme.

B. Les arrêts de la Cour de cassation et du Conseil d’Etat

Créent-t-ils du droit ces arrêts ?

1) Présentation de la Cour de Cassation et de son rôle

On a vu que sa composition était importante à identifier (l’arrêt), ≠ formations de

la cour de cassation : la 1ère chambre civile : en droit de la famille ou droit
international (en gros), 2ème chambre civil : droit de la responsabilité et droit de la
famille pour les divorces, 3ème chambre civile : droit immobilier, 4ème chambre Civ :
droit commercial (droit des affaires, 5ème ch civ : droit du Travail et enfin la
chambre criminelle : droit pénal.

Choix (pour savoir si arrêt de principe) :

Une chambre,

chambres mixtes : 2 ou plusieurs chambres ensemble (fort probable)

assemblée plénière : toutes formations/chambres de la Cour de cassation statue

ensemble (sur)

2) Pourvoi en cassation et du rôle de la cour de cassation

a) Pourvoi
Pourvoi en cassation c’est saisir la cour de Cassation d’un jugement des juges
du fond rendu en dernier ressort (plus aucun recours possible)
b) Rôle de la cour de cassation
 On ne dit pas que c’est un 3ème degré de juridiction.
1ère raison : car la cour de Cassation ne juge/n’apprécie pas le litige
concret/particuliers, elle ne débat pas les faits, elle ne juge pas en fait.
Elle juge de l’application du droit. Si pas le cas, elle casse l’arrêt de la cour
d’appel. Sinon elle rejette le pourvoi.
-Ses rôles :
Rôle de contrôle de légalité, elle contrôle que les décisions soient légales,
respectent lois. Il se décompose en 2 rôles :
1er ‘sous-rôle’ : le rôle normatif, quand on lui demande si juges du fond
appliquer le droit, elle nous dit comment on doit comprendre le droit, comment
l’interpréter, voir le compléter.
2ème sous-rôle : le rôle disciplinaire, elle sanctionne par ses arrêts les juges
du fond s’ils n’appliquent pas correctement le droit.
Ce contrôle assure, par cette censure de tous les juges du fond, le contrôle
exercé sur leurs décisions, on va assurer une application uniforme du droit pour
l’ensemble du territoire.
(Conseil d’Etat et cour de cassation à Paris)
Un autre rôle, plus marginal : un rôle consultatif, date de 1991, pas un arrêt
mais un avis qui est rendu (à la demande des juges) dans le cas ou juges du
fond dans leur pratique rencontre difficultés sérieuses (exemple mères
porteuses) ; 2ème condition une question nouvelle et 3ème condition : dans de
nombreux litiges. Globalement le juge du fond se retrouve confronté à un
problème de société sans règle. On parle de « saisir la cour de cassation
pour avis », afin de savoir dans quel sens il faut statuer, la meilleur solution.
(avis pas obligatoire)
c) La structure des arrêts Cour de Cassation
La formation (titre arrêt : 1er ch. Civ, 22 novembre 2002), VISA (viser un article
en particulier) si oui alors un arrêt très important, la C de Cass se prononce
« attendu que » : les faits, la procédure
Attendu : les critiques en droit adressées aux juges du fond (les moyens du
pourvoi)
Attendu suivant : la réponse de la Cour de Cassation. Dans un arrêt de rejet,
peu de motivation.
II. Principaux cas d’ouverture du pourvoi en cassation et
portée des arrêts
Ces principaux cas d’ouverture : détermine si oui ou non arrêts importants.
Cas d’ouverture : la cour de cassation on ne peut pas la saisir dans tous les
cas, pas systématique (nous montre que ce n’est pas un 3ème degré de
juridiction) pour la saisir il faut un cas d’ouverture, c’est un motif/critique
prédéterminé contre juge du fond.
Principales critiques/cas d’ouvertures :
A. Les principaux cas d’ouverture
1er cas d’ouverture : la violation de la loi. On reproche aux juges du fond :
une mauvaise interprétation du texte (1er reproche),
2ème reproche : mauvaise application du texte/de la loi. Exemple : un homme,
une femme 18 ans révolus, si juge du fond ne prend pas un compte une des
hypothèses alors mauvaise application.
2ème cas d’ouverture : le manque de base légale : on reproche au juge du
fond de ne pas avoir donné éléments permettant d’appliquer la règle, par
 exemple : il ne précise pas l’hypothèse (on ne l’oubli pas), donc on ne sait pas
pourquoi la règle de droit s’applique : manque de motivations.

B. Signification des principaux cas d’ouvertures

1) Si on a une cassation pour violation de la loi

On en tire comme signification, ce sont, juridiquement, les arrêts les plus

importants (avec un chapeau : phrase d’introduction qui nous dira comment
le texte en question doit être interprété). Les plus importants car on nous dit
comment un texte, ex sur mariage homo, doit être lu, sa signification et
éventuellement les changements que l’on accepte ou pas. Mise à jour de
l’état du droit.

2) Si on a un manque de base légale

La signification : des arrêts moins importants juridiquement, mois de chance

pour que se soit un arrêt de principe, on reproche au juge de fond de n’avoir
pas donné assez d’éléments pour justifier cette application de la règle/loi.

CCl : on a donc beaucoup d’indice pour savoir si un arrêt de principe.

Remarque : Un arrêt de rejet pas forcement un arrêt de moindre importance ;

lorsqu’une cour de cassation ne peut reprendre le procès (les faits) elle renvoi
à une cour d’appel de renvoi.

Section 4 : Le statut de la jurisprudence : source de droit ?

La jurisprudence est-elle une source de droit. Débat classique, depuis longtemps,
débat : il n’y a pas de vérité en droit. Il existe des auteurs qui disent que s’en est une,
mais une majorité disent que non pas une source de droit ? Ici polémique
Que cette question veut dire ?
Jurisprudence crée t elle comme la loi des règles de droits ?
Il faut connaitre arrêts importants.
I.Les thèses en présence (sur la question)

A. Arguments contre la qualification de source

1er argument : Interdiction de légiférer pour le juge par l’article 5 de la Code civil
2ème argument : le juge ne peut pas créer une règle général de droit qu’il le liera à
l’avenir, on n’est pas lié par un jugement précédent, règle éphémère.
3ème argument : arrêt doivent se fonder sur un texte de loi ou un principe générale
de droit, toujours lié à une source de droit.
4ème argument : l’autorité relative de la chose jugée, l’art. 1351 du Code Civil
 un juge prend une décision qui a une force/autorité limitée à l’affaire qu’il traite. Il
tranche un litige particulier. Cela implique que pour une autre affaire il peut statuer
dans un autre sens.

B. Arguments pour la qualification de source

 1er argument : la loi de continuité, au sens sociologique, une loi qui s’inscrit
dans la durée, l’argument que la jurisprudence n’est pas lié à l’avenir est ici remis
en cause, cela signifie que la cour de cassation et conseil d’Etat ont jugé légitime
à un moment donné, le juge légitime pour l’avenir, il y a donc une certaine
stabilité dans leur décision, on a une certaine règle qui s’applique de façon
continue , une sorte de règle donc.
2ème argument : « loi » d’imitation, l’argument de l’autorité relative est ici
remis en cause, ici : un arrêt de principe de la cour de cassation ou conseil d’Etat
ne statue pas sur un cas particulier, et une fois un principe émis, l’ensemble
des juges du fond s’aligne sur le principe émis.
3ème argument : la société évolue, les juges sont les premiers à être confronté
aux problèmes sociaux (lois met des années à venir/s’adapter).  Les juges sont
les premiers à dire la règle. La jurisprudence a un pouvoir d’adaptation et souvent
créer la règle qui ‘impose. Renforcer par l’art. 4 du Code civil : Interdiction de
déni de justice, donc doivent trancher.
Un arrêt de règlements : sort du cas d’un litige.
II. Les enjeux du débat
Pourquoi l’on se pose ces questions. Enjeux très actuels. Depuis 2~3 ans on
assiste à un changement total concernant les revirements de jurisprudence.
A. Le statut des revirements de jurisprudence
1) Définition large et stricte
Un revirement de jurisprudence : (définition large) consiste à, pour la Cour de
cassation et Cour d’Etat , à changer la direction de son interprétation
(jurisprudence)
Définition technique/juridique : la Cour de cassation et Cour d’Etat opèrent un
changement de principe sur une question de droit donné.
2) Les conditions de revirement de jurisprudence
Il faut identifier une phase jurisprudence établie et constante : ex depuis arrêt
1991 mère porteuse illicite, on a une jurisprudence constante. (Période de
stabilité)
2ème phase : revirement de jurisprudence, on change la solution. 2 manières de
faire : soit un changement avec transition, on abandonne petit à petit (plusieurs
décisions) soit un changement en une seule fois la solution précédente.
Remarque : une influence importante : la CEDH, si condamnation, obliger de
changer. (par ex sur personne transsexuelle) Revirement violent vienne
souvent de la CEDH.
Et 3ème phase : il faut observer par la suite une nouvelle phase de stabilité
(jurisprudence constante, appliquée par tous)
B. Les conséquences des revirements de jurisprudence
Problème : un arrêt en cour de cassation ou CE, est un aboutissement de
beaucoup d’année de procédure (peut être 10 ans). Au moment ou on a
commencé l’affaire, la solution était différente, puis après ces années, il y a des
changements, revirement de jurisprudence entre temps, évolution, et donc la
solution change, car faits dans le passé : la rétroactivité. (ici insécurité
juridique)
Enjeux du débat : si on ne qualifie pas la jurisprudence comme source de droit
alors on va nier ce problème (il n’existe pas, car jurisprudence interprète juste le
droit, il n’y pas de changement pour le citoyen).
 Si elle est considérée comme source de droit et que citoyen invoque ses principes,
alors le citoyen est dans l’insécurité juridique.
Conséquence du débat donc très actuelle : doit-on prendre mesure pour protéger
citoyen des revirements de jurisprudence ?
La réponse aujourd’hui : on admet qu’il faut organiser à l’égard du citoyen l’effet
de jurisprudence.

CCL : Traditionnellement, on ne considérait pas la jurisprudence comme source de

droit, mais aujourd’hui on constate des avancés, notamment le fait de protéger le
citoyen contre l’insécurité juridique provoquée par les revirements de
jurisprudence. CE qui implicitement considère la jurisprudence comme source de
droit.

Chapitre 2 : La coutume
Source un peu marginale et pas écrite : la coutume. Exemple de coutume : la
mode vestimentaire : on suit un comportement similaire sans qu’explicitement on
lui ai demandé, un comportement un peu plus juridique : sur les vélib : lorsqu’il est
cassé on retourne la selle.
I. Définition et éléments constitutifs de la coutume

A. Définition
Au sens courant : la coutume provient terme latin consuetudo signifiant
habitude, de façon générale désigne un comportement que l’on suit par
habitude. Provient de l’usage d’une société. Nous donne 2 idées : habitudes et
comportements collectifs.
Sens juridique : coutume est une conduite répétée que l’on ressent
comme obligatoire.

B. Eléments constitutifs
On remarque tout d’abord que la coutume va donner lieu à une règle, cette règle
vient du peuple (politiquement intéressant, car pas pouvoir publique qui
l’ordonne, source très démocratique en soit)

On aboutit à 2 éléments constitutifs :

-élément matériel : les personnes d’une société donné adopte un comportement

identique et de façon régulière, il faut un comportement prolongé dans le
temps : « une fois n’est pas coutume » une coutume se forge avec le temps et
dans l’espace, rependu assez largement, sur tout le territoire (exemple : nom
du mari pour la femme mariée, par contre vélib : local). Il existe aussi coutume
professionnel.

-élément psychologique/sentiment de l’obligatoire : pour qu’il y ait coutume il

faut que population suivant ce comportement se sente forcée à la faire, et qu’à
cette condition qu’on a une règle juridique. Cet élément : opinio necessitatis
(croire que ce comportement est obligatoire)

Il y a-t-il beaucoup de coutumes ?

II. La place actuelle de la coutume dans l’ordre juridique
Idée : place de la coutume par rapport à la loi est assez marginal.
A. La coutume est une source de droit
a) Caractère de cette source de droit
-Le caractère non-écrit de la coutume,
-le caractère populaire, elle vient de la culture populaire,
-le caractère premier, l’on considère qu’historiquement la coutume fut la
1ère façon de faire du droit
- et enfin le caractère ambigu, on ne sait pas exactement comment et
quand elle naît, cela pose le problème c’est que l’on ne sait pas quand cela
rentre en vigueur, problème de sécurité juridique.
B. Rapports de la coutume et de la loi
1) Les différentes phases de l’évolution
-1ère phase, quand on était une société primitive, la coutume était très
puissante, et a continué sous l’ancien droit (ancien régime, sud de la
France : coutumière et le nord droit)
-phase du légicentrisme, révolution française code civil, la coutume est
considéré comme inférieure, tombe en désuétude ,
-3ème phase, dans certain domaine aujourd’hui on assiste à émergence règle
coutumière, droit commercial avec des coutumes ou encore droit
international public…
Idée : la loi est majoritaire comme règle de droit, la coutume a une place
marginale . Pourquoi ?
2) Les avantages de la loi et de la coutume
-Avantage de la coutume : avantage démocratique ( à nuancer), c’est un
droit venant du « bas de la société » et non du « haut », c’est un droit
évolutif, c’est-à-dire que comportement s’ajuste très vite.
Inconvénient : elle est imprécise (car pas écrite), elle est variable (peut
changer), elle peut être particulière (pas générale, propre à un territoire ou
un milieu social comme les commerçants).

3) Primauté actuelle de la loi

Bilan de ce processus : la loi est première dans notre système juridique et la
coutume est envisagé par rapport à la loi, soit elle précise la loi (apport) soit
elle est rejettée par la loi
3 qualifications :
-La coutume secundum legem : se sont les règles coutumières ainsi que
les usages (pas sentiments obligatoires) auxquelles la loi renvoi pour
s’appliquer. La loi prévoit qu’elle soit secondé par un usage/coutume.
Exemple : lors d’un divorce, l’autorité parental, le juge peut faire appelle aux
coutumes du couple. Il y a subordination/complémentarité des coutumes à
la loi.
-la coutume Praeter legem : la coutume s’applique dans des matières que l
loi n’a pas réglementer (pas de textes écrits)
-La coutume contra legem : la coutume est contraire à la loi écrite.
Exemple : lors d’un don on doit passer chez le notaire pour authentifier ce
don, mais coutume de ne pas le faire. Idée : une coutume qui entre en
conflit avec la loi, dans cette opposition la loi est prioritaire.
 Chapitre 3 : La doctrine
La doctrine : une source de droit?
I. Définition et manifestations de la doctrine

A. Définition
Doctrine : les opinions émises sur telle ou telle question juridique
posant problème par les personnes dont la fonction est d’étudier le
droit. Cela émane de la recherche juridique (nouvelles solutions car
de nouveaux problèmes émanant de l’évolution de la société) En
général, les universitaires mais aussi ceux qui appliquent au jour le
jour : magistrats et avocats.
B. Manifestations et localisation
 Livres et manuels du droit : opinion par l’auteur (souvent loin d’être neutre)
 Les articles de doctrines : Dalloz, semaines juridiques, donnant plusieurs
points de vue
 Commentaires de décisions : il ya une appréciation de la décision de
principe, sur les applications que font les tribunaux du droit, si vont dans le
bon sens ?
 Rapport/synthèse émis par les ministères
On aboutit aux fonctions de la doctrine
II. Fonctions de la doctrine

A. Fonction scientifique (a posteriori)

La doctrine approfondie la connaissance du droit, permettant de
prendre recul sur droit appliqué, et d’expliquer grandes tendances
du droit.

Exemple : un peu comme commentaire d’arrêt ou dissertation

B. Fonction de systématisation et de formation de la

jurisprudence.
La doctrine assure 2 rôles :

1) La doctrine permet la compréhension de la jurisprudence

On a un flot de jurisprudence, la doctrine met en évidence les

décisions importantes de ce flots de décision, l’expliquer et
expliquer leurs portées.

2) La doctrine oriente la jurisprudence, les auteurs analysants les

décisions, proposent leurs solutions, propre à leur domaine : note
de jurisprudence, appréciation qui oriente le droit et le juge peut
suivre ces propositions.

CCL : nous indique que la jurisprudence source de droit mais pas seule mais c’est
parce qu’elle est expliquée par le doctrine qu’on va avoir une source de droit qu’est la
 jurisprudence, la doctrine construit cela. L’analyse offert par la doctrine permet cela, il
y collaboration entre doctrine et jurisprudence.

C. Fonctions de préparation des évolutions du droit

Fonction qui joue pour l’avenir, les auteurs de doctrine, à la demande d’un
ministère peuvent être consulté pour faire des propositions pour
nouveaux domaine de droit ou il y a difficulté (bioéthique…)

On aura un rapport et des propositions.

-
III. Qualification de la doctrine
Doctrine une source ?
A. La doctrine n’est pas une source

Non car une opinion émise sur une question de droit (dft doctrine) n’est
obligatoire pour personne, ne lie personne. Les juges et législateurs ne
sont pas obligés de prendre en compte la doctrine.

B. La doctrine est une autorité

Nuance : pourtant influence l’évolution du droit, elle a une influence
sur le droit, sur les juges dans leurs décisions et sur les législateurs
lors de la création loi, on parle d’autorité

TITRE 3 : Les conflits de Normes

Chapitre 1 : Les conflits temporels de normes

Comment faire pour appliquer la loi ? souvent cette problématique porte deux nom dans
autres manuels : pb d’application de la loi dans le temps ou droit transitoire (transition
ancien droit sur nouveau droit)
On a 2 problèmes à traiter :
-Quand la loi change, exemple on réforme les divorces, cela change qq chose sur personne
en train de divorcer et sur ceux qui ont divorcé. Et c’est un problème qui ce pose tous les
jours (tous les jours on fait lois)
-jurisprudence change, pareille tous les jours, la question de la jurisprudence dans le temps.
Section 1 : Les conflits de lois dans le temps
Hypothèse : (quand existe situation de conflit) pour une même situation, une loi nouvelle
vient remplacer pour le tout ou partie les règles édictées par une loi ancienne. Exemple : en
2004 on réforme le divorce, les règles nouvelles viennent remplacer anciennes, comment
pratiquer ça sur couples en train de divorcer ?
Dans la loi elle-même, en pratique, à la fin texte de loi contient disposition transitoire : la
loi elle-même dit à quelle situation elle va s’appliquer.
Vocabulaire : situation juridique : divorce de M. X et Mme Y, constitution de la situation
juridique (peut prendre 30 ans), une constitution immédiate ou continue, puis on analyse les
effets de la situation qui se développe, effet passé : avant entrée en vigueur loi nouvelle et
après les effets futurs.
Situation juridique :
-Constitution
-effets passés
-effets futurs
-et extinction de la situation (quand c’est terminé).

I. Le principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle

Article 2 du Code civil : « la loi ne dispose que pour l’avenir, elle n’a point
d’effet rétroactif »
A. Le principe de la non-rétroactivité
Son domaine d’application : la passé (par rapport loi nouvelle)
Rétroagir : c’est agir sur le passé
1) Signification du principe
Cela signifie que la loi nouvelle n’a aucun effet sur le passé. Il ne faut pas
appliquer la loi nouvelle à des actes ou à des faits qui ont eu lieu avant son
entrée en vigueur.
Pour loi de 2004, elle ne change en rien aux divorces antérieurs et aux effets
passés à la loi.
Le principe s’articule juridiquement : on ne peut rien changer à la constitution
juridique avant la nouvelle loi, on ne peut pas modifier les effets passés de la
situation juridique. Pourquoi ?
2) Justification du principe
1ère justification : une justification individualiste (une décision pour le citoyen)
la règle protège la liberté des individus, le principe dit que l’on ne peut pas
obliger un individu d’obéir à une règle qu’il ne pouvait pas connaître
encore.
2ème justification : justification sociale : sécurité juridique, on ne peut pas car
sinon individu a peur que loi change tout le temps, risque : que la loi devienne
inefficace, ineffective , pas stable. Pour pouvoir faire confiance au droit.
3) La force juridique du principe
Un principe fondamental du droit ?A valeur constitutionnel ? si oui alors lois
nouvelles doivent les respecter. On est sur d’une chose :
a) Principe de valeur législative
 Car il est dans 2 textes : article 2 du Code civil et l’article 112-1 du Code
pénal
Conséquence : le règlement doit respecter ce principe, même s’il est dans son
domaine, il ne peut régir le passé, de même pour le juge, il ne peut appliquer la
loi vers le passé.
3ème conséquence : le législateur peut normalement décider de faire une
exception car il crée la loi et ce principe est de valeur législative.
Ce principe de non rétroactivité dans domaine (article 34) du législateur (et pas
du règlement), car cela a des conséquences sur libertés fondamentales.
Normalement principe de valeur législative, la loi nouvelle peut régir le passé.
Exemple : les pensions avant entrée en vigueur doivent être rehaussé
b) Domaine d’exception : où le principe est à valeur constitutionnelle
Où principe est constitutionnel, loi ne peut avoir effet dans le passé :
 Le domaine pénal et quand la loi est plus sévère.
Loi sévère : on augmente les peines ou que l’on facilité la poursuite, ou
encore on créer une infraction qui n’exister pas.
Exemple crime en 2002, constitution de situation juridique, et loi de 2004 qui
renforce peine, on ne peut pas revenir dans passé, car le droit pénal prive la
liberté de l’individu en faute.
On ne peut pas punir pus sévèrement quelqu’un en attaquant ces libertés qui
au moment des faits n’était pas au courant de la loi nouvelle au moment des
faits.
Source de cette valeur constitutionnelle : 2 textes
-l’article 8 de la DDHC de 1789 : « nul ne peut être punis qu’en vertu
d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit. (Infraction au sens
large)»
-et la décision du Conseil Constitutionnel du 9 janvier, 22 juillet et 30
décembre 1980 « l’article 8 de la DDHC de 1789 confère au principe de non-
rétroactivité de la loi pénal plus sévère une valeur constitutionnelle »
(officialisation)
Conséquence : une loi pénale plus sévère, ou un article de loi pénale plus
sévère est inconstitutionnelle si s’applique dans le passé

B. Les exceptions à la non-rétroactivité

A titre exceptionnel, la loi va venir régir le passé. Qualifications telles que revenir la
constitution même de la situation juridique (remise en cause divorce) ; remise en
cause des effets (recalcule de la somme du) remise en question de l’extinction.
1) Les lois expressément rétroactives
Une loi qui prévoit dans un des ces articles qu’elle va régir soit la constitution,
les effets soit l’extinction passé. Par exemple : tous les époux divorcés sont
concernés par ces nouvelles règles.
Remarque : En pratique, les lois le font assez rarement, car va à l’encontre
sécurité juridique.
2èmre remarque : en pratique, si loi nouvelle, si on cherche à savoir si
rétroactive, c’est la dernière partie de la loi : disposition transitoire. Et 3ème
remarque, ce n’est parfois pas clair, loi pas claire, ne dit pas clairement qu’elle
régit dans le passé. Si on a un doute, le principe est la non rétroactivité.
 CCL : la loi doit dire expressément qu’elle est radioactive, sinon le principe
appliqué.
2) 2ème exception : les lois interprétatives.
a) Définition
Une loi interprétative est une loi qui intervient pour déterminer le sens
obscure/ambigu d’une loi antérieur.
En pratique, une qualification difficile à mettre sur une loi, car on a 2
hypothèses :
-1ère hypothèse la loi dit expressément que tel article vient fixe le sens de la loi
antérieur. Mais hypothèse en pratique rare.
-2ème hypothèse : la volonté du législateur juste interpréter la loi ancienne, en
pratique ceci est utilisé.
En pratique qualification délicate, on a 2 façons de raisonner :
-1ère hypothèse : on se rend compte que cette loi nouvelle ne change rien,
conséquence : il n’y a pas de conflit entre 2 textes, 2 textes qui dans le temps se
suivent. Et donc on incorpore le nouveau sens. On fait comme si la loi ancienne
avait toujours voulu dire ça. On nie donc la retroactivité.
-2ème raisonnement : (plus réaliste) si on prend la peine de faire une loi nouvelle
et de donner interprétation à l’autre loi, c’est que cela change quelque chose,
donc en appliquant loi ancienne avec son nouveau sens.
CCL : la loi interprétative, car on considère qu’elle vient s’incorporer à l’ancienne
loi, va rétroagir, car elle ne fait que donner sens à la loi ancienne.
b) Limites importantes à la possibilité d’édicter lois interprétatives
Idée : jusqu’à années 2000 le législateur français, n’avait pas vraiment de
contrôle, il était libre de changer loi ancienne.
Cela change en avec un grand arrêt du 28 octobre 1999 de la CEDH
« Zielinski contre France » : hypothèse : Parlement français avait décidé
d’attaquer la jurisprudence, cassé la jurisprudence (car pas OK) le législateur
va prendre une loi de validation (= une loi validant une pratique antérieur,
elle revient sur le passé), une pratique conforme au droit, valable, alors que
jurisprudence ne vont pas dans ce sens, et valide le passé, il est valable. Ici
calcul des indemnités des salariés, jurisprudence pas ok et parlement dit
que c’est comme ça, CEDH : le législateur par une loi de validation modifie
pour le passé rétroactivement les règles du jeu judiciaire,

et 2ème point alors que l’Etat a un intérêt dans ces procès (est partie). Après
décisions des juges, la loi revient sur leur façon de juger. La CEDH :
condamne l’Etat français et le fondement de la condamnation : art. 6 de la
CEDH : droit au procès équitable, car si Etat intervient dans un procès ou il
a un intérêt il y a rupture d’égalité des parties (parties pas à égalités)
Evolution : concerne loi de validation, venant validé pratique, loi
inconstitutionnelle, Etat ne peut pas revenir sur loi du passé, au nom du
procès équitable.
2ème étape : la Cour EDH étend cette solution même quand l’Etat n’est pas
intéresser par la matière, il n’y a pas de loi de validation.
3ème évolution : la Cour EDH va aussi contrôler les lois
interprétatives et les lois expressément rétroactives.
Et dit à l’Etat français et aux autres de ne pas le faire sauf s’il existe
d’impérieux motifs d’intérêt général.
 Principe de prééminence du droit : les autorités/pouvoirs publiques
ne doivent pas être arbitraire, doivent eux même être soumis aux
principes de droit au nom de la sécurité juridique.
Cas exceptionnels : contrôler par CEDH, cas ou impérieux motifs d’intérêt
général, si c’est une nécessité pour toute la société.
Conséquence de cette évolution : décision « Castorama »de l’assemblée
plénière du 23 janvier 2004 (commerçants louaient commerces, bail
commercial, demande loyer soit baisser (pb interprétation mais la
jurisprudence choisit baisse) et création nouveaux … ) principe posé :
réceptionne décision de la CEDH : si législateur peut adopter en matière civil
des dispositions rétroactives alors il y a des limites : prééminence du
droit+notion de procès équitable, ces 2 fondements s’opposent à ce type de
loi, nuance à ce principe : s’il existe un impérieux motif d’intérêt général.
L’arrêt ajoute, pour montrer qu’il reprend tout évolution de la décision de la
CEDH : peu importe la loi, tout ce qui revient en arrière sera contrôlé, peu
importe si Etat a des intérêts.
Bilan : on a désormais un contrôle des lois qui reviennent en arrière,
le législateur ne peut plus décider de la retroactivité d’une loi, il est
sous contrôle de la jurisprudence et de la CEDH.
c) Les lois pénales plus douces
Ce sont des lois supprimant une infraction (exemple sur l’adultère…) :
suppression d’une infraction allègement des poursuites ou diminution des
peines.
Principe : la loi pénale plus douce s’applique de façon rétroactive, la loi nouvelle
s’applique à la situation passée. Pourquoi ?
Droit pénal : risque d’atteinte aux libertés, si société estime il n’y a plus lieu
d’être aussi sévère qu’avant, que la peine soit allégé, on l’applique
rétroactivement au nom de la protection des libertés.
d) Force juridique de cette exception
Cette règle de la rétroactivité de la loi pénale plus douce est de valeur
constitutionnel, décision des 19 et 20 janvier 1980 de la Cour
Constitutionnelle.
Conséquence :le législateur ne peut pas prévoir l’inverse.
Vocabulaire : loi pénale plus douce : im mitius et plus sévère : in pejus.
Quand est ce qu’une loi va être rétroactive ?
3) Loi de compétence et procédure
Elle fixe la compétence du tribunal ou le déroulement d’une procédure.
Principe : Ces lois s’appliquent de suite et concerne même les situations passés, donc
s’appliquent aux instances/litiges engagées avant l’entrée en vigueur.
Remarque : en pratique difficile à appliquer, la procédure doit être ouverte, tous les
actes sont valables. En général, dans les dispositions transitoires des lois, on laisse les
instances/procédures en cours restent régis par l’ancienne loi.

BILAN : principe lié au passé, pour autre on a :

II. Le principe de l’effet immédiat de la loi nouvelle
A. Le principe de l’effet immédiat
1) Signification
Source : article 2 du Code civil « La loi ne dispose que pour l’avenir »
 Principe : lorsqu’une loi entre en vigueur elle s’applique à tous les faits et tous les
actes postérieurs à son entrée en vigueur (effets futurs )
2) Justification
Si on a eu besoin de changer la loi, c’est que ancienne ne correspond plus à la
société, donc il faut appliquer immédiatement cette loi considéré comme meilleure.

3) Difficultés
NB : Il est difficile, car une situation de la vie courante peut se prolonger et être à
cheval entre avant et après la loi, donc entre les 2 principes.

On a tendance à confondre les 2 principes.

B. La mise en œuvre du principe de l’effet immédiat : la théorie

On a 2 théories :
1) La théorie des droits acquis (ou classique)
Cette théorie des droits acquis : disait qu’il fallait distinguer entre les droits
acquis et les simples expectatives (ce que l’on espère)
Si on en face d’un droit acquis : la loi nouvelle ne remet pas en question droit
acquis (exemple retraite avant 65 ans, maintenant 70ans) la loi nouvelle ne
s’applique pas immédiatement, elle s’appliquera dans le futur.
Si simples expectatives : la loi nouvelle s’applique immédiatement.
Difficulté : on ne sait pas ce que c’est exactement droits acquis et simples
expectatives, pas de définitions clairse.
Au début du siècle , 1917 et 1932 on tente d’appliquer cette théorie dans la
jurisprudence par 2 décisions, mais cela ne marchait pas.
On a dus en créer une autre :
2) La théorie moderne et la notion de situation juridique
Elle fait appelle à la situation juridique.
Son auteur : Paul Roubier , il propose une distinction entre situation légale et
situation contractuelle.
Situation légale : une situation créer par le seul effet de la loi ;
exemple : un enfant née après une loi e janvier 2008 (en décembre 2008) sur
affiliation parentale, situation légale.
Une situation contractuelle : une situation créer par un accord de
volonté, un contrat,
exemple loi de 2008 sur contrat bail commercial, location depuis 2007.
Roubier veut distinguer l’influence de la loi nouvelle selon que l’on est
dans une situation contractuelle ou dans une situation légale.

C. La mise en œuvre du principe de l’effet immédiat : l’application

Comment on applique ce principe.

2 distinctions importantes. Cas d’un contrat de W, avec conditions telles que droit à la
retraite, loi nouvelle touche la retraite. Important :On regarde si c’est une situation
légale ou contractuelle. Et 2ème point important : à quoi je m’intéresse ?à la
Constitution de la situation ou effet de la situation ? Au passé ou à l’avenir ?

• 1ère hypothèse : constitution d’une situation juridique légale et

contractuelle après la loi nouvelle : le principe c’est celui de l’application
 immédiate de la loi nouvelle (article 2) : toutes situations créées après la loi
nouvelle, légale ou contractuelle sont soumises à la loi nouvelle.

-Cas particuliers : parfois pour constituer une situation il faut une certaine
durée : exemple : un étranger qui s’installe en France pour nationalité, il faut
un certain tps dans le tps, ou alors pour situation de propriété (terrain non
déclaré, besoin 30ans pour qu’il soit votre) et une loi nouvelle arrive pendant
cette durée de constitution qui est progressive. Comment appliquer (cas ou 2an
avant d’attente et à présent 4 ans) : si délai devient plus court on applique
nouveau délai plus court à partir de l’entrée en vigueur de la loi et s’il est plus
long on applique le délai plus long immédiatement en tenant compte du délai
qui a déjà été comptabilisé.

• 2ème hypothèse : application de la loi nouvelle à une situation légale

existante. Exemple M. X au chômage, touche un montant, une loi nouvelle
change durée de prestation sociale, on est dans une situation légale, on
cherche à analyser ce sont les effets futurs de la situation légale, situation futur
régie par loi nouvelle ? Principes que l’on applique : la loi nouvelle ne s’applique
pas au passé, et à l’égard situation légale la loi nouvelle s’applique de
façon immédiate à compter de son entrée en vigueur (principe de l’effet
immédiat) car on considère que si on change de loi c’est qu’elle est meilleure.

• 3ème hypothèse : application de la loi nouvelle à une situation

contractuelle constituée avant la loi nouvelle. La loi nouvelle pas
d’application pour effet passé. LA loi nouvelle a-t-elle effet sur effets futur sur
ma situation contractuelle ? Est-ce que la loi nouvelle s’applique aux
effets futurs, après entrée en vigueur, d’une situation contractuelle ?

-le principe : celui de la survie de la loi ancienne, si M.X a signé contrat de W

avant la loi, le contrat continue avec l’ancienne loi, car au moment ou on a
constitué le contrat les contractant ont donné leur accord au regard de la loi
ancienne et non pas nouvelle : principe de prévisibilité contractuelle.

-exception : 2 types d’exceptions : on recherche/réfléchie les 2 : une exception

légale : on regarde la loi si elle précise qu’elle s’applique aux effets futurs d’une
situation contractuelle. Justification : raison d’ordre publique, tout le monde doit
être au même régime.

2ème Exception : il faut déterminer si le juge ne considérerait pas la même chose,

que la loi nouvelle doit s’appliquer à tous à partir de son entrée en vigueur.
Critères ? On se demande si la loi est dans un intérêt G, si elle vaut la peine d’être
appliquée à tous. Justification : Le principe de survie de la loi ancienne n’est pas
légal. Exemple :si une loi sur le SMIC l’élève

Limite à l’exception : limite au fait que l’on décide d’appliquer le nouveau régime à
l’ancienne situation : pb : si on remet en cause un contrat, on remet en question la
prévisibilité contractuelle, et cela va à l’encontre de la sécurité juridique

Pour qu’une loi puisse changer le contrat d’une situation antérieur à la loi
nouvelle, pour que cela soit valable, Il faut montrer d’impérieux motif
d’intérêt général. Arrêt de principe du 24 mars 2006 « société KPMG ».
 principe qu’il pose : une disposition législative (loi nouvelle) ou
réglementaire (nouveau décret) nouvelle ne peut s’appliquer à des
situations contractuelles en cours à sa date d’entrée en vigueur sans
revêtir par là même un caractère rétroactif. (il parle de caractère
rétroactif car on revient sur le passé, les contractants) Conséquence : c’est
comme une rétroactivité, il nous dit c’est un principe à respecter celui de
sécurité juridique et , 2ème chose, comme il y a sécu juridique en cause je vais
vérifier qu’il n’y a pas d’atteinte excessive aux situations contractuelles.( cela
veut dire il faut des motifs supérieure : d’impérieux motif d’intérêt générale )

Section 2 Les conflits de jurisprudence dans le temps

Section qui n’existait pas avant : une problématique/débat juridique
nouvelle/nouveau (4 à 5 ans et toujours actuelle).
Exemple : médecin procède à un accouchement en 1974, se passe mal, le bébé est
handicaper, état de la jurisprudence à cette époque médecin n’a pas à informer les
risques qu’encoure le patient (car peut faire peur au patient). En 1998 la
jurisprudence modifie sa jurisprudence : revirement de jurisprudence qui impose au
médecin d’informer le patient des risques qu’il encoure. Or la dame qui a eu un bébé
handicaper a commencé une action, et pris en compte en 2001 par cour de cassation
(l’enfant a agit à sa majorité) question : comment on va appliquer dans le temps un
revirement de jurisprudence ? Et cette dernière, doit elle se fonder sur nouvelle
jurisprudence ?

Pour l’application dans le temps de la jurisprudence il n’y a pas de texte légale, pas
de droit transitoire légale, pas d’équivalent à l’art. 2.

De plus, par nature la jurisprudence est rétroactive.

De plus, il y a des intérêt en jeux ≠. Sécu juridique pour le médecin de 1974 à prendre
en compte et de la sécu juri aussi de la patiente= intérêt ≠ et protégé par sécu juri. Si
le droit a évolué, c’est parce que la jurisprudence évolue.
Et enfin, reconnait-on ou non la jurisprudence comme source de droit ?
I. La modulation dans le temps des effets des revirements : les
thèses en présence
Si j’accepte de créer un droit transitoire pour la jurisprudence ? On accepte alors
le fait qu’un revirement de jurisprudence ne soit pas immédiatement applicable,
on parle de modulation dans le temps des effets de revirement de jurisprudence.
A. Les arguments contra
Contre la modulation
1) Les arguments tenant à la nature de la jurisprudence
Argument principal : la jurisprudence n’est pas une source de droit.
-Article 5 du code civil (interdiction arrêt de règlement),
-la jurisprudence est précaire, non définitive, peut évoluer,
Le justiciable/le citoyen n’a pas à attendre qu’elle reste stable : par principe
de sécurité juridique
-3ème argument : l’importance de l’intérêt générale, si elle change, c’est que
l’intérêt général le demande et l’intérêt particulier des citoyens ne peut
s’opposer à ce changement
 -pour l’un des citoyen au procès (ici femme en enfant handicapé) ne se voit
pas appliqué la règle : déni de justice
Ici on nie changement du droit : la jurisprudence ne serait que déclarative,
elle n’est pas source du droit.

2) Les arguments tenant au pouvoir du juge

1er argument : le juge n’a pas le pouvoir de décider si sa jurisprudence s’applique
ou non.(pas de cas particuliers)

-2ème argument : si on laisser ce pouvoir au juge : risque : arbitraire judiciaire.

(atteinte de l’égalité des citoyen)

B. Les arguments pro.

on parle de thèse réaliste : réalité de son effet, idée : reconnaissance de la
jurisprudence en temps que source

1) Les arguments tenant à la nature de la jurisprudence

La jurisprudence ici considéré comme source de droit (voir argument
précédents), il peut y avoir arrêts de principes qui créer la règle, arrêt
réglementaire (hors procès) est exclus
Conséquences :
1ère conséquence : ces décisions ne seraient plus déclaratives mais
constitutives, elles créent le droit
2ème conséquence : comme pour la loi au sens large, prévoir un droit transitoire.
2) Les arguments tenant à la naissance d’un droit à une jurisprudence
fixe
(Les fondements pour la modulation)

1er fondement : droit à la sécurité juridique : ici le justiciable (le médecin et sa

patiente) au moment des faits qui sont jugés ont adopté un comportement
conforme à la jurisprudence en vigueur à ce moment là. La sécurité juridique
implique qu’on ne puisse pas leur reprocher ce comportement sur le fondement
de règles qui ont changés

2ème fondement : droit au procès équitable : droit d’être jugé sans surprise selon les
règles de droits qui étaient applicables

NB : le procès équitable marche dans les 2 sens (les 2 partis au procès : médecin et
enfant handicapé)

Ici raisonnement doctrinale, on verrait émerger un nouveau droit de la sécurité

juridique
Comment appeler le droit émergent de la sécurité juridique pour le justiciable
subissant le revirement ?
On appelle cela : un nouveau droit à une jurisprudence fixe
le médecin dirait j’ai le droit à être jugé selon le principe qui existait à ce
moment, en raison droit à la sécurité juridique, que va-t-il se passer ?
II. La modulation dans les temps des effets des revirements :
l’état du droit positif
On avance, dans la jurisprudence, vers une modulation des effets des
revirements
Modulation : veut dire que quand jurisprudence change on organise un droit
transitoire et donc on ne pourrait pas surprendre le citoyen et ne pas
appliquer tt de suite le jurisprudence au citoyen.
A. Un première phase : La jurisprudence traditionnelle et la
résistance à la modulation
Arrêt de principe ici : arrêt refusant de considérer jurisprudence comme
une source et refuser de moduler les effets des revirements.
2 arrêts de principes : 1er :
- cour de cass, 1er chambre civ : 21 mars 2000 : « La sécurité juridique
invoquée ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence figée »
 cette première tentative : le principe de sécu juri existe mais ne
comprend pas le fait que jurisprudence reste stable. Justification : car
évolution jurisprudence relève de l’office(libre pouvoir) du juge dans
l’application de la loi, juste interprétation et pas transformation de la loi
donc pas d’argument a propos sécu juri
Arrêt du 9 octobre 2001 : principe : « nul ne peut se prévaloir d’un droit
acquis à une jurisprudence figée »  ici médecin est rendu responsable
pour un fait du passé.
Justification : la jurisprudence ne fait qu’interpréter la loi.

B. L’évolution de la jurisprudence en faveur de la modulation

Après 2004 cela change, des arrêts e faveur de la modulation.

Une solution de modulation d’un revirement de jurisprudence

Moduler les effets d’un revirement de : c’est ne pas appliquer le principes

nouveau (revirement de juris) aux litiges qui lui donnent naissance. Cela ne
concerne donc que les procès après le revirement de juris.

3ème forme de modulation possible : appliquer le principe nouveau à partir

d’une date future déterminé par le juge.

la question se pose (de la modulation) uniquement lorsqu’un revirement et

la solution nouvelle qu’il apporte lèse très gravement d’une partie au procès :
c’est une « disproportion manifeste »

après 2004 Cour de cass change :

arrêt du 8 juillet 2004 (2ème ch civ)

et arrêt de l’assemblée plénière du 21 décembre 2006.

Ces 2 arrêts vont se consacrer sur le revirement prospectif (ou

revirement pour l’avenir) dans ces 2 arrêts, la cour de cass va décider de ne
pas appliquer une jurisprudence nouvelle à la situation qu’elle juge.
 Fondement : jurisprudence une source de droit, droit peut changer, il y a
impact pour le justiciable

2ème fondement : sécurité juridique

3ème fondement : art.6 de CEDH atteinte au procès équitable.

Nuance : depuis 2004, s’installe en jurisprudence l’idée que l’on ne va pas

appliquer le revirement au litige où le principe nouveau apparait pour la
première fois, mais s’appliquera à l’avenir.
Nuance à ce principe : si la solution nouvelle doit s’appliquer à tous parce
que l’intérêt générale l’exige il n’y a pas de modulation. On accepte que de
citoyen ne soit pas surpris, mais il ne faut pas que l’intérêt générale…
Exemple : arrêt de la ch social de la c de cass du 17 décembre 2004 : on a un
nvx principe en juris, un salarié quittant son entreprise : close de non
concurrence, il faut en plus une indemnité (il faut une contrepartie pour
salarié)
Ce qui était débattu : pas applicable immédiatement à tout salariés.
Verdict de la ch social: en 1er tps : elle ne s’oppose pas à la modulation des
effets ds le tps des revirement des juris (on pourrait décider d’appliquer ce
nvx principe pour l’avenir), ce qui est nvx : elle formule la nuance : « cette
exigence d’une contrepartie financière à la close de non concurrence, le fait
qu’il y ait une contrepartie : une impérieuse nécessité d’intérêt générale.
Nuance : existence d’un intérêt générale supérieur (de ne pas moduler ds le
tps )
CCl : on module ds le tps les revi de juris ds domaine : une atteinte très
grave d’une des parties au procès, dans le cas intérêt générale on l’applique
quoi qu’il en soit.

Jurisprudence du conseil d’Etat : 16 juillet 2007 : « société tropic travaux

signalisation »
Arrêt du conseil d’Etat pour la 1ère fois, il accepte une modulation dans le tps
des effets d’un revir de juris. Il change un principe/une juris et il pose : ce
nouveau principe s’appliquera à tous les contrats conclus après la date de
l’arrêt. Il préserve sécu juri.

III. Les pistes pour l’avenir

1ère idée : la préparation des justiciables aux revirements
A. Préparation en amont des justiciables aux revirements
Idée ici : dans tous nos procès l’argument qui revient : le
revirement/solution nouvelle a été une surprise (voc juri on dit : les
attentes du justiciable ont été lésé). Une des idées à concrétiser, il faut
mettre en place des instruments/moyens pour que les justiciables (leur
avocat) puissent savoir qu’un revi de juris est possible(qu’il approche)
1er élément à améliorer : la motivation des cour de cassation (souvent elle
ne le dit pas ), donc une motivation plus fournis en GB : il existe des
avertissement pour prévenir de ce qui va changer
2ème élément : comme en GB, USA et CJCE : publier les opinions dissidentes
(minoritaires) des juges . Tous les juges s’expriment, et cela montre qu’il y
a des opinions ≠. On peut savoir les rapport de force et s’il va changer.
 2ème idée :
B. Construction d’un régime de modulation
Il manque un critère précis du domaine du revirement prospectif. Critère :
pas précis (attentes lésés) et il manque ce sont les critères pour appliquer
les modulations. (actuellement la cour de cass et le CE ont 2 methodes)

Enorme évoutions depuis 2004 : on a accepté idée de revirement pour

l’avenir mais son régime(règles précise pour l’appliquer) sont encore à
construire

Sur boite GMail taper code droitparis1 mot de passe :

12348765 cour en piece jointe d’intro au droit.

Chapitre 2 : Les conflits de normes de nature et/ou de

niveau différents.
Pbmatique : hiérarchie des normes, on peut avoir plusieurs règle pour un même
pb, un traité/une loi, une loi/une jurisprudence.. comment tranche t on quand
existence de plusieur règle de ≠ niveau?≠ valeur juridique ?

Section 1 : Les conflits de normes de nature différentes

en droit interne
Remarque : on a déjà traité lorsqu’il y a deux lois/article disant la même chose et
qu’il faut articuler, on a une règle « spéciale déroge au général », mais ici ce n’est
pas ça car ici ce sont des normes de même niveau. ICI on traite des règles de
niveau ≠.
I. Les conflits entre la loi et la coutume

Hypothèse de conflit : dans la pratique juridique française, on a une coutume

contraire à la loi. (Cependant c’est rare)
Exemple : art 931 du code civil (pour faire une donation on doit aller chez le
notaire et faire un acte authentique/officiel sinon ce n’est pas valable (acte nul)).
Cependant dans la vie on a des dons non déclarés (argent donné par gr parent…)
On a une pratique courante, une coutume, qui s’appelle le don manuel. Et cette
pratique est une coutume qualifié de contra legem. Ici conflit de loi.
-Solution ?
Première solution : principe générale, dans notre système légicentrisme, la loi
l’emporte (c’est la philosophie juridique générale française)

-Nuance : 1ère solution : si loi est supplétive, on peut admettre que coutume
s’applique à la place de la loi
2ème solution, si loi est impérative, on n’admet pas que coutume l’emporte.
2ème nuance : si coutume intervient pour démontrer que la loi est tomber en
désuétude (plus adapté au mœurs) . La coutume, pratique de la société, est svt
plus proche de la réalité et montre que loi n’a plus lien d’être. La coutume peut-
elle servir à abroger la loi par désuétude ? La réponse est non. Elle doit être
abrogé expressement.
Ccl : la loi l’emporte sur la coutume, sauf si la loi est supplétive. Cette hypothèse
de conflit arrive rarement.
Par contre arrive svt : conflit entre loi et jurisprudence.

II. Les conflits loi/jurisprudence

2 sens

A. La jurisprudence contre la loi

Hypothèse : les juges estiment parfois que la loi est mauvaise ou plus
adapté et ils vont en faire une interprétation qui la déforme. Par
exemple, mère porteuse , interdit en France, pourtant couple vont au
US, le font, revienne en France et les juges fr acceptent la filiation,
donne un état civil à l’enfant, on a ici une jurisprudence qui va à
l’encontre de la loi.

1) comment on appelle ces hypothèses ?

Quand juge attaque la loi il y a 2 raison en général, et donc on a deux

appellation : 1ère raison la loi n’est plus adapté à société actuelle, une
jurisprudence d’adaptation

2ème raison, la loi plus adapté, la jurisprudence appelle à la loi de

changer, une jurisprudence de provocation. Svt dans domaine de
nouveauté des évolution techno ou de la société.

2) Quelle solution pour le conflit ?

Le principe : la loi est sup à la jurisprudence en France. Le juge pdt

lontps est l’interprète de la loi. Souvent la loi vient réaffirmer les
principes par une nouvelle loi, elle vient censurer la jurisprudence
(1ère solution) Exemple en ce moment on réaffirme loi sur bioéthique.
La provocation fonctionne (2ème solution) et la jurisprudence arrive à
faire changer la loi, la loi s’aligne sur jurisprudence.

B. La loi s’oppose à la jurisprudence

1) Définition de l’hypothèse

Hypothèse : Loi de validation (législateur intervient pour valider une

pratique/un acte systématiquement remis en cause par la jurisprudence)

Exemple : l’affaire du tableau d’amortissement, lors d’un prêt on fournit

tableau d’amortissement, 20 juillet 1994, 1ère chambre civile, la cour de
cass dit que les banques ont une pratique des tableaux d’amortissement
pas conforme dans code de commerce, donc ts le monde pouvait
annuler leur prêt. Contrat important peuvent être remis en question : pb
sécurité juridique.
 12 avril 1993 la pratique suivit par banque jusqu’à 1994 est
correcte/validé.

La cour de cassation, le 20 juin 2000, 1ere chambre civile va faire

respecter cette loi.

La loi de validation l’emporte sur la jurisprudence

2) Solution du conflit

CEDH, l’arrêt mai 2006 « le Carpentier contre France », condamne

France pour loi de validation dès lors qu’elles ne sont pas justifiée par
d’impérieux motifs d’intérêt générale. Le législateur doit remplir ces
conditions pour casser jurisprudence. Article 6 de la CEDH droit au
procès équitable le justifie.

Le législateur ne doit pas intervenir dans les décisions des juges.

Section 2 : Les conflits de normes de niveau différent en

droit interne et droit international
ICI on va parler de pyramide des normes créer par Kelsen. Règles de niveau ≠,
valeur juridiques ≠ et alors le grd principe qui s’applique est le principe de
légalité, le texte de niveau inférieur doit être conforme an texte de niveau
supérieur
I. Les conflits lois/traités

A. Les conflits lois/traités et accords internationaux en général

Source : article 55 de la Constitution : les traités ont valeur supra législative,
autorité sup aux lois, ss réserve du respect par autres pays. Quelques soit date
des texte (avant ou après traité)
Si conflit entre un traité et loi : on applique traité.
2 conditions : réciprocité entre pays signataire sua f traité internationaux sur
DH.
Qualification du système, en France on es t dans système moniste : le traité
international, après avoir été soumis à certaine formalité (ratifié et publié) il est
directement intégré dans nos source du droit. Cela s’oppose au système
dualiste : il y a pays ou les règles des traités internationaux restent extérieur,
reste un droit distinct. Comment faire ? Il faut qu’il y est une loi pour accueillir
la règle international, il faut une réception par le droit interne pour intégrer
droit international (ex Italie
-Les étapes
1ère décision : 17 janvier 1975, sur loi IVG, conseil constitutionnel reconnaît les
traités ont autorité sup à la loi mais il se déclare incompétent pour faire le
contrôle de conventionalité.
2ème décision : arrêt jacques Vabres de la chambre mixte le 24 mai 1975
Le traité supérieur à la loi.
Distinction entre la date de la loi, si la loi antérieur au traité il n’y a pas de
conflit car le traité a implicitement abrogé la loi (sur fondement de l’article 55)
 PB difficile qd la loi postérieur au procès, on peut avoir un conflit véritable : on
peut interpréter les deux textes et leur donner deux domaines ≠ et ainsi pas de
pb, et 2ème situation on ne peut pas trouver une cohérence pour appliquer le
traité et la loi, il s’applique tous les deux et pourtant pose des règles
différentes : c’était le cas de l’affaire jacques Vabre. La cour de cass reconnait
primauté du traité. Cette décision autorise l’influence international.
3ème décison : arrêt nicolo 20 décembre 1989 du Conseil d’Etat, droit
international sup au droit interne, même loi postérieur au traité.
B. Les conflits lois/droit communautaires
Droit communautaire a une autorité juridique particulière. Le droit
communautaire est d’applicabilité directe et il créer un ordre juridique propre
(c’est un nouveau système juridique, c’est un ensemble cohérent de règle dans
ses domaines).

Il a fallut 2 révisions constitutionnelles :

25 juin 1992 et du 23 juillet 2008 pout imposer droit communautaire comme

une source sup au droit interne qui s’intègre directement.

1) Primauté du droit communautaire

Valeur supra législative du droit communautaire, il crée un ordre juridique

intégré, c’est-à-dire. Arrêt « costa contre enel » CJCE du 15 juillet 1964,
principe : à la ≠ce des traités internationaux ordinaires, le traité CEE
(communautaire) a institué un ordre juridique propre.

Conséquence (2) : Cela implique que le droit communautaire entre

directement dans droit interne et les juridictions doivent directement
appliquées le droit communautaire et le prévaloir sur droit interne.

2) Les conséquences de la primauté du droit communautaire

a)
Il est original, on ne se base pas sur l’art 55 de la constitution mais art 88-1
et suivant.(depuis 1992)
Le principe :supérieur droit interne
source : arrêt jacque vabre et nicolo
b) Supériorité du droit dérivé
(règlement, décision, recommandation, directive…) L’applicabilité directe
sans contrôle.
Est-ce que tous les textes de droit dérivé sont applicable directement en
droit interne ?
Pour règlement oui,
Arrêt Conseil d’Etat du 24 septembre 1990 « boisdet », si loi interne
postérieur au règlement, alors règlement l’emporte.
La directive ? NON, car doit être transposer par une loi. Idée général,
chaque directive donne un délai pour que Etats membre transpose la
directive.
On fait une sous distinction : avant la fin du délai de transposition, on a pour
principe que la directive est supérieure mais les citoyens ne peuvent pas se
plaindre que le droit français n’est pas conforme, on ne peut pas s’en
prévaloir. Toutefois si on une directive très clair et précise, on peut
demander son application. Après le délai de transposition, si l’Etat français
 n’a pas transposé la directive, la directive est tj supérieure. On peut mettre
en cause la responsabilité de l’Etat français et on peut revendiquer
l’application des règles de la directive.
Arrêt qui débute primauté des directives : conseil d’Etat, 28 février 1992,
arrêt « Rothmans », directive prime mais il lui manque une applicabilité
directe.
3) Le contrôle du respect du principe de primauté
Les sanctions si Etats français ne respecte pas droit communautaire ?
Premier contrôle par la CJCE : un contrôle en manquement de l’Etat
français pour non respect du droit communautaire (la commission
européenne qui attaque)
2ème possibilité : contrôle par la CEDH, commence avec arrêt de la CEDH 16
avril 2002 « société dangueville contre France », un ressortissant français
accusé Etat français de ne pas respecter droit communautaire. La CEDH saisit
le dossier, elle accepte contrôle de conventionalité. La France condamné.
3ème contrôle : contrôle interne venant du Conseil d’Etat : arrêt de principe
du 8 février 2007 « la société arcelor » changement : CE reconnaît la
responsabilité de l’Etat français pour mauvaise application de la primauté du
droit communautaire.
CCL : D comm a effet directe dans droit interne français

II. Les conflits Constitution/traités

Vu en constit.

PARTIE 3 : La mise en œuvre du droit

La mise en œuvre des droit, il y a l’ensemble des règles qui existait à un lieu et à un
moment donné: droit objectif. Il y a certaines règles du droit objectif qui reconnaissent
au citoyen un droit, exemple : droit à l’éducation et droit de la propriété. En ce plaçant
du point de vue des personnes, on va voir les droits subjectifs, qui sont les
prérogatives individuelles reconnues aux individus par les règles du droit objectif.
NB : Le droit objectifs, il y a des règle de ce droit ne reconnaissant pas de droit
subjectif, exemple : limitation de vitesse.
La personne reçoit des droits :
Titre 1 : Les personnes : les titulaires des droits
Le droit français est un droit humaniste, la personne est au centre du droit, le droit est
pensé pour la personne.
Qu’est ce qu’une personne ?
Animal de compagnie peut-il être jugé ?non. Peut-on cloner quelqu’un ? Non. Peut-on
vendre son image ?Si accident de voiture de femme enceinte par chauffeur, fœtus
meurt, chauffeur a-t-il tuer ?
On distingue les personnes morales et physiques.
Chapitre 1 : Les personnes physiques
Les personnes physiques sont très difficiles à définir. Une personne (en philo) : un
esprit, un corps et une capacité relationnelle.
Section 1 : La notion de personnes physique
En droit on a eu 2 conceptions :
 La première : conception abstraite

I. La conception abstraite
Dans la conception abstraite, la personne n’est pas définit par son corps mais
elle définit comme sujet de droit. C’est tout être humain sujet de droit

-les conséquences :
1ère conséquence : on exclut tous ceux qui n’ont pas de droit, de prérogatives.
Cela nous donne une distinction fondamentale, une summa divisio, qui est
exclusive. D’un côté les personnes et de l’autre il y a les choses. On exclut
animaux. (qui sont meuble corporel)
Si le droit ne reconnaît pas aux humains des prérogatives, on n’a pas à faire à
des personnes (esclaves romains par exemple)

II. La conception concrète

a) Définition
Conception en rapport avec le corps, critère physique (un corps relevant
espèce humaine) et aussi critère d’humanité (relationnel)
Cette définition s’impose après 1945 (après période où l’on a ignoré toute
humanité), respect dû au la dignité humaine et à l’intégrité
corporelle.
b) Les conséquences
1ère conséquence : désormais en droit, tout être humain considéré comme
une personne.
2ème conséquence : comme réintègre importance intégrité du corps, il va y
avoir développement de ce droit protégeant contre les atteintes : la
bioéthique.
A partir années 90, on a un nouveau droit qui s’attache à la personne
humaine (loi sur la bioéthique de 1994)
Art 16 et suivant du code civil qui organise la définition de la personne et du
corps.
Après 90 on a nouveaux moyens technologiques tel que le clonage,
sélection des embryons, fécondation in vitro. Toutes ces évolutions font que
l’on peut potentiellement créer une personne et transformer les personnes
(manipulation génétique). C’est pour cela que l’on a un nouveau droit qui
s’attache à la personne humaine.
Distinction ?
III. La distinction de la personnalité et de la capacité
A. Exposé de la distinction

-La personnalité est définit comme être reconnue par le droit comme personne,
on vous donne aptitude abstraite à être titulaire de droits.

-La capacité : le pouvoir d’exercer ses droits, parmi les personnes que nous
sommes tous avec les droits que l’on nous donne, certaines ne peuvent pas les
exercer (voc juridique : capable et incapable)

Incapable :
-1ère catégorie : les majeurs incapables : handicapé mental (pas de conscience) ,
les personnes âgées (pose débat) ,

- 2ème catégorie : les mineures incapables.

Lorsque l’on est en face d’une personne incapable il faut organiser un cadre pour
la protéger.

Il existe 2 types d’incapacités :

-1ère incapacité de jouissance (la personne est totalement privée de son droit, ce
droit n’existe pas, le droit n’est pas reconnue) exemple : un enfant est privé de
droit de donation *

-et 2ème incapacité : incapacité d’exercice, la personne incapable dispose toujours

de son droit mais ne peut l’exercer seul, elle doit avoir une personne qui la
représente juridiquement qui l’aide. Exemple : le parent représentant légal du
mineur incapable.

-certain actes : assister les incapables, les protéger : ici les ≠ modes de
protection des incapables

Majeures incapables: 1 à 5% de la population aujourd’hui. Les structures actuelles

ne sont pas bonnes. Le juge des tutelles s’occupe des ses affaires.

La tutelle= protection d’un incapable

Réforme 5 mars 2007 pose nouvelle règle dans code civil relatif à la protection des
majeures incapables.

a) La protection des mineurs

Mineurs donc incapables. On entend par là les personnes jusqu’à 18 ans.

Variante : à 16 ans on peut être un mineur émancipé.

La mesure de protection : administration légale : la loi donne aux parents la

tache de protéger les mineures et donc d’accomplir à leur place tous les actes
juridiques (les contrats, ouvrir compte en banque, opérations médicales…)

Nuance : on peut aujourd’hui ouvrir un compte en banque, acheter du pain :

actes usuels de la vie courante. Les actes sans danger pour votre patrimoine.

2ème nuance : dû à évolution de notre société : recueillir le consentement dès

que l’enfant peut raisonnablement le donner (une conscience suffisante) pour
toutes les décisions le concernant. Exemple : dans un divorce on peut recueillir
avis de l’enfant et en prendre compte. Seuil : 13 ans.

2ème précision : si un seul parent, on considère que un seul protecteur pas

suffisant pour protéger enfant et donc administration légale mais sous contrôle
judiciaire : pour acte dangereux (héritage pour l’enfant) juge des tutelles décide
avec/pour le parent du 2ème tuteur de la responsabilité (grand parent, réunit
conseil de famille…)

Sur quoi cela porte ? Sur toutes les décisions …

 b) La protection des majeurs

Voc : majeur incapable ou incapable majeur, et après 2007 on change en majeur

protégé.

Cause de protection : (qd on vous protège) le critère : il faut qu’un médecin

constate une altération des facultés personnelles et détermine un seuil de gravité de
cette altération, cette altération met la personne dans l’impossibilité de pourvoir
seul à ses intérêts (elle est en danger si elle fait tou elle-même)

Depuis 2007 des grands principes sont posés, car un danger de privation de libertés
de la personne, il faut que cela soit vraiment justifié tout de même : principe de
dignité : on organise sa protection de façon stricte

3 principes de protection en découlent :

La nécessité, la subsidiarité (on organise une protection lourde que si pas autre
solution) et 3ème principe : de proportionnalité (il y a plusieurs mesures, on choisit la
plus adaptée)

Mesures de protection :

-La curatelle : protection la plus faible (elle a encore qq faculté mentale, on l’assiste
seulement pour actes les plus graves, pas dans vie courante), le curateur désigné : le
conjoint, sinon juge des tutelles désigne une personne de confiance. La curatelle est
la mesure la plus souvent employée.

-sauvegarde de justice : pour acte grave/dangereux

-La tutelle : quand personne doit être représenté dans tous les actes juridiques, par
défaut le tuteur est le conjoint (sinon membre de la famille et si pas le cas un tuteur
professionnel (attention aux abus, par exemple avec l’argent))

Innovation : (réforme 2007) le mandat de protection futur : cas d’une personne

qui a Alzheimer (début de la phase, pas encore totalement atteint) à l’avance on
peut choisir son tuteur ou curateur.

SECTION 2 : L’existence des personnes physiques

Question actuelle : embryon une personne ? Car on fait recherche dessus, on peut
prendre cellule souche d’embryon, thérapie génique. Et on fabrique des embryons in
vitro, il y en a qui sont jeté (spermatozoïde)

I. Le commencement de la personnalité juridique

A. Principe
Une personne existe au sens juridique à partir d’une naissance, d’une naissance
vivante et viable.
Viable : doté des organes suffisamment dvp pour sa survie
Trop simple donc nuance à ce principe :
B. Nuances
 Grande maxime du droit : la maxime infans conceptus
On va pouvoir considérer qu’un enfant conçus mais pas encore né, on le
considère comme née chaque qu’il y va de son intérêt et à la condition qu’il
naisse vivant et viable. Ici c’est une fiction rétroactive.
Exemple : un enfant dans ventre de sa mère, son père meurt, peut-il hériter ?
Selon la nuance, il peut car c’est dans son intérêt.
Art. 725 du code civil, normalement il faut, à l’ouverture de la succession, être
née, mais qui accepte qu’on élargisse ce bénéfice car y va de l’intérêt de
l’enfant.
Art 906 du code civil : cas d’un don, si un grand parent veut faire une donation,
on peut faire exception car y va de l’intérêt de l’enfant.
Ce principe est devenu un principe général de droit.
C. Le cas problématique : l’embryon
Statut actuel de l’embryon : cas problématique.
1) Facteurs d’apparition du problème
Aujourd’hui plus qu’avant.
1er facteur : technique et sociologique, on a dissocié techniquement la
procréation et la sexualité (procréation médicalement assisté, in vitro) on
peut créer plus d’embryon qu’il n’en faut (embryon surnuméraire)
2ème facteur : facteur scientifique et technique, à l’égard des embryons
surnuméraire, on constate qu’il y a beaucoup d’appels à la recherche, car
l’embryon présente cellules souche. Questions : Peut-on autoriser la
recherche sur l’embryon ? Statut de personne ? Vol d’embryon : homicide ou
vol ?
2) Les réponses du droit
Idée générale : l’embryon pas reconnue en droit français comme une
personne. Donc selon la suma divisio il serait une chose.
Nuance : c’est pas n’importe quelle chose, il a une protection spéciale,
notamment à l’égard de la recherche.
Quelques pistes :
Loi du 6 aout 2004 relatif à la révision des lois bioéthiques de 1994.
Le principe : interdiction des recherches sur l’embryon
Nuance au principe : distinction entre embryon faisant l’objet d’un projet
parental (ceux qui sont dans une phase de procréation médicalement
assisté, ils sont destinés à être une personne). En revanche, on à les autres,
exemple les embryons surnuméraires, il y a moins de protection, ils peuvent
devenir du « matériel scientifique ».(créer débat bioéthique)
La jurisprudence :
Hypothèse : accident de voiture, une femme enceinte et le fœtus meurt.
Cette femme attaque le conducteur pour homicide involontaire du fœtus.
Donc présuppose que le fœtus est une personne.
La Cour de Cassation (assemblée plénière et non la chambre criminel)du 29
juin 2001 : il n’y a pas homicide involontaire, embryon pas une personne
juridiquement.

CCL :L’embryon n’est donc pas considéré comme une personne mais a des
conditions spécifiques. Il y a une proposition du comité consultatif national
d’éthique : c’est une personne humaine potentielle, il faut donc le traiter
comme un personne puisqu’à l’avenir il en sera une.
 II. La fin de la personnalité juridique
2 exemple de cas ou question s’est posé : photo de F Mitterrand mort : un mort
peut-il se plaindre de son image ?(dans paris match) et on a beaucoup de
contentieux en ce moment à propos d’incinération et qui garde les cendres ?
A.Le principe
La personne juridique cesse avec la mort. Une fois mort on n’a plus de droit.
Comment on constate la mort ?
Le droit délègue à la médecine : constat médicale.
Arrêt cardiaque et cérébral.
Pb : personne en mort cérébral : mais est-il mort juridiquement ? Le médecin
doit prononcer la mort.
Nuance : statut du cadavre
B.Le statut du cadavre
Pb : si personne n’est mort, son cadavre est une chose. Qu’on peut traiter de
façon ordinaire. Ce n’est pas adapté, car svt atteinte au cadavre pour raison
religieuse. C’est une chose spécialement protégé. Il y a une infraction
pénale pour atteinte à l’intégrité du cadavre.

On peut aussi défendre sa mémoire : action civile (si on ne respecte pas sa

mémoire, il y a réparation pour atteinte à sa mémoire)

III. Les incertitudes sur l’existence d’une personne

physique : l’absence
Pb : le pb de l’absence
Hypothèse de fait : marier à un grand reporter à gaza et plus de nouvelle depuis 1 an,
encore en vie ? On parle d’absence pour le droit. Comment faire pour patrimoine et
pour la femme.
Absence : (sens juridique) le fait que l’on ne sache pas si une personne est vivante ou morte.
Combien de temps avant de toucher à l’héritage, cela bloque les situations juridiques
Délai : long
Régime : procédure judiciaire afin qu’on puisse assimiler une personne à une personne
morte : cela se fait en deux temps.
1ère étape : présomption d’absence. Le conjoint demande au juge de constater
judiciairement qu’on peut présumer la personne absente. (Présente les faits)
On organise la gestion de son patrimoine.
2ème étape : déclaration d’absence. Le juge déclare la personne absente si depuis la
présomption d’absence on a eu aucune manifestation on la déclare officiellement absent
(après 10 ans).
Conséquence : la personne est assimilée à une personne morte, le mariage est dissous et la
succession commence.

SECTION 3 : L’identification des personnes physiques

L’état civil (ou état des personnes) : ensemble des éléments définissant une
personne.
I. Les éléments d’identification
A.La nationalité
 Clair
Précision : Ressortissant communautaire aujourd’hui’ (ressortissant :
appartenant à)
B.Le domicile
Pas adresse et pas résidence, c’est ce qui nous situe dans la société.
1) Définition
Le domicile est définit par l’art. 102 du code civil : le domicile de tous
français quant à l’exercice de ses droits civils est au lieu de son principal
établissement. Adresse pas juridique, résidence : un fait.
2 critères pour reconnaitre domicile
-un élément matériel : là où on vit principalement
-élément psychologique(ou volontaire) : là où il se sent chez lui.
2) fonctions et caractères du domicile
Chaque caractère a suivit une évolution
Idée originel (celle du code civil) : le domicile sert à la société, c’est
d’intérêt général. Permet de vous situer géographiquement (pour vous
arrêtez, pour vous contacter) : fonction d’identification sociale : police-
civile (le fait de s’identifier dans la société. Cette idée originelle a deux
conséquences sur idée du domicile : il est fixe (on ne peut pas changer
de domicile et unité du domicile (un seul).
Evolution de l’idée : le domicile est un lieu privé aujourd’hui et c’est
donc un élément de la vie privée. Conséquence : inviolabilité du
domicile : On ne peut pas rentrer chez vous sinon atteinte à la vie
privée.
C.Le nom

Le nom est l’appellation servant à designer une personne physique

dans sa vie sociale et dans sa vie juridique, dans l’exercice de ses
droits et de ses devoirs.
Les prénoms : accessoires du nom.
Obliger de vous présenter ds la vie ss nom juridique.
Comment déterminer le nom de l’enfant ?
La règle ancienne (avant 2006) le nom patronymique : nom du père.
Depuis le 4 mars 2002 (entre en application en 2006) : le choix entre le nom
du père seul, le nom de la mère seul ou les deux noms dans l’ordre que l’on
veut.
Raison de discrimination : pas de sexe supérieur.
Comment déterminer le nom de la femme mariée ?
Idées reçues :Une coutume le fait qu’elle prenne le nom du mari (avant
2002) et du fait du mariage la femme prend l’usage du nom du mari (son
nom officiel est son nom de jeune fille). Lorsque les conjoints divorces,
chacun reprend son nom sauf s’il a un intérêt professionnel et personnel.
Caractère et fonction ?
L’idée : fonction d’intérêt général : sert à vous identifier : élément de police-
civile.
Cela implique le nom est fixe et indisponibilité du nom( on ne peut pas
changer le nom).
Nuance : lorsque nom ridicule ou atteinte à votre intégration (noms
étrangers)
 Evolution : comme pour domicile : de plus en plus le nom fait parti de notre
vie privée, notre personnalité, conséquence : on revendique plus de droit à
l’égard de mon nom.

D. Le sexe
Constaté à la naissance. Permet de vous identifier dans la société.
Caractère : fixe et l’indisponibilité (peut pas changer de sexe)
Nuances : enfants naissent avec ambiguïté sexuelle. Mais aussi question du
transsexualisme (ou syndrome de Benjamin), se définit : ces personnes
ressentent une contradiction entre le sexe physique apparent, déterminé
génétiquement, et le sexe psychologique. Après année 8, opération
possibles (modification changement physique : opération, hormones…)
Souvent demande de changement de sexe et de prénom. Indisponibilité du
sexe et de l’Etat des personnes.
Source Art. 6 du code civil relatif à l’indisponibilité du sexe.
Jurisprudence : (agit en 3 temps)
Condamnation du transsexualisme par C de cassation, sur fondement art. 6
refuse changement de sexe. Ces personnes saisissent CEDH : arrêt du 25
mars 1992. La CEDH condamne la France au nom de l’art 8 de la CEDH
relatif au respect de la vie privée (tous les éléments permettant
épanouissement de l’individu) : donne 2 arrêts de l’assemblée plénière : 11
décembre 1992 qui admettent changement de sexe sur état civil de
personne transsexuelle.
E. Les empreintes génétiques
Art. 16-11 du code civile : identification d’une personne par empreintes
génétiques ne peut être recherché que dans 2 cadres : des mesures
d’enquête et d’instruction décidé par un juge et dans cadre médicale ou de
recherche.

Pb qui se pose : EDVIGE

II. Les fonctions et caractères de l’identification

Etat civil : pour police civile(intérêt générale) , il est fixe et indisponibilité des
personnes.
Evolution : ces éléments font parti de notre identité ils sont les fondements de notre
identité, permettent épanouissement de la personnalité. On va les pensées dans un
intérêt privée, on admet plus de changement.
Exception : changement de sexe.

A.La fonction classique et les principes induits

B.La fonction renouvelée et les principes induits

CHAPITRE 2 : Les personnes morales

La personne morale est un groupement doté de la personnalité juridique. Il y
en a de deux sortes : personne morale publique : Etat et collectivités locales. Et les
personnes morales privées : les sociétés (entreprises) aussi associations (mais pas
toutes personnes morales) et syndicats.
Problème qui s’est posé : un groupement peut avoir une existence en droit,
personnalité juridique ? Et cela se constate ou alors le pouvoir le reconnait ? Sujet
politique car si on donne au pouvoir à l’Etat de déterminer et de donner personnalité
morale, il y a un risque d’arbitraire et tous n’auront pas des droits. Il y a eu donc 2
thèses :
Thèse de la fiction : l’Etat (par la loi) devait intervenir pour reconnaître à un
groupement la personnalité morale. Fiction car cette décision pas une réalité.
Dans cette thèse, le pouvoir est décisionnaire.
-thèse de la réalité : elle signifie que un groupement existe en réalité dès qu’il a un
intérêt propre et une organisation propre, on a alors une personne morale. Exemple :
dès qu’un syndicat existe, il doit avoir personnalité morale, pas décision par l’Etat.
Décision de la cour de cassation 28 janvier 1954 pose un principe : la personnalité
n’est pas une création de la loi, elle appartient à tout groupement pourvu d’une
possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêt licite.
Que cela donne d’avoir personnalité juridique ?
La notion de patrimoine. Patrimoine=vient des pères (étymologiquement, idée de
transmission d’éléments positifs)
sens juridique= c’est l’ensemble des droits et des obligations des biens et
des dettes d’une personne qui ont une valeur pécuniaire (évaluable en argent).
Patrimoine c’est un contenant (un sac juridique où il y a tous nos droits, dettes,
obligations) Universalité (tt les éléments sont tous liés entre eux)
Principes : Dès qu’on est reconnue comme personne, on a un patrimoine. Seules les
personnes ont un patrimoine (pas les animaux). Et toutes personnes n’a qu’un
patrimoine. (C’est le principe de l’unité du patrimoine)
Le contenu du patrimoine : les droits patrimoniaux : s’évaluent en argent (s’oppose
aux droits extrapatrimoniaux : droit de vote, vivre…)
2 sortes de droits patrimoniaux :
-droits réels et les droits personnels.
Un droit réel donne un pouvoir direct et immédiat sur une chose (exemple : droit de
propriété)
Un droit personnel (ou droit de créance) : un droit exercer à l’égard d’une
personne. Il y a un sujet actif (celui qui a le droit : le créancier et celui qui subit le
droit : le débiteur, le créancier peut demander au débiteur de lui payer qq chose, soit
de faire qq chose soit de ne pas faire qq chose)
I. L’existence des personnes morales

A.Le problème théorique

B.Le droit positif

II. Le régime juridique des personnes morales

A.L’identification des personnes morales

B.La capacité des personnes morales