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LEY ZAMUDIO / A DOS AOS DE SU PROMULGACIN

LEY ZAMUDIO
A DOS AOS DE SU
PROMULGACIN
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LEY ZAMUDIO / A DOS AOS DE SU PROMULGACIN
Introduccin
Tras su prmulgacin el 14 de julio del 2012, los
anlisis sobre la Ley Zamudio 20.609 han coincidido
en que fue un avance, al tiempo que critican variadas
deciencias, las mismas que se venan advirtiendo desde
antes de la promulgacin.
En este punto conviene aportar otra visin
sustentada en el impacto concreto que ha tenido la ley,
de manera de identicar si la crtica basada en la revisin
terica de sus artculos, o en la comparacin de los
mismos con los estndares internacionales en derechos
humanos, efectivamente tiene traduccin prctica.
Antes y despus de su promulgacin la ley
ha sido criticada por su debilidad preventiva de la
discriminacin, lo cual es a primera vista deducible de
su articulado.
En su redaccin original del 2005 el entonces
proyecto de ley tena como propsito prevenir y eliminar
la discriminacin, lo cual fue reducido en su versin
nal a un carcter ms punitivo al jar como objetivo
central la instauracin de un mecanismo judicial
contra las exclusiones arbitrarias, algo a lo que se reere
la casi totalidad de la norma.
Sin embargo, y contra todo pronstico, el
impacto real de la ley ha sido ms exitoso en lo preventivo
que en lo punitivo. Como se ver, ello se explica
porque lo punitivo fue excesivamente preciso, hasta
ser limitante y restrictivo, mientras que las menciones
a polticas pblicas preventivas fueron tan generales
que desencadenaron un mayor nivel de movilidad y
exigibilidad.
El mecanismo judicial
Accin de no discriminacin arbitraria se
denomina la denuncia que se interpone ante un juez
de letras para exigir justicia frente a una exclusin
injusticada, como puede ser la negacin de un servicio
o producto en razn de caractersticas naturales o
culturales de la persona.
A la par, la Ley Zamudio considera agravante
cometer o participar de un delito, motivado por la
ideologa, opinin poltica, religin o creencias de
la vctima, la nacin, raza, etnia o grupo social a que
pertenezca, su sexo, orientacin sexual, identidad de
gnero, edad, liacin, apariencia personal o la enfermad
o discapacidad que padezca. Dicho agravante se exige
al presentar una querella por asesinato, lesiones u otros
delitos.
Lamentablemente, y por distintas razones, el
resultado en estos planos ha sido insuciente.
De acuerdo a estadsticas del Poder Judicial,
desde la entrada en vigencia de la ley y hasta noviembre
del 2013 slo 42 causas ingresaron a tribunales: 3 en
Arica, 2 en Antofagasta, 1 en Ovalle, 1 en Isla de Pascua,
1 en Mariquina, 1 en Rancagua, 2 en Talca, 1 en Valdivia,
3 en Coyhaique, 23 en Santiago, 2 en Talagante y 2 en
Melipilla.
Al cierre de este informe, slo 12 de estas causas
haban llegado a trmino, 7 de las cuales nalizaron por
falta de antecedentes y/o incumplimiento de requisitos
legales. Dos terminaron en conciliacin y en otras 3
hubo sentencia denitiva.
De otro lado, slo una vez se ha aplicado el
agravante, pero en e marco de un juicio abreviado y en
un contexto donde se desconocen cifras ociales sobre
cuntas querellas han apelado a tal gura
1
.
La conclusin es obvia, el mecanismo judicial
de la Ley 20.609 no est siendo utilizado por gran parte
de las personas que sufren discriminacin y, cuando se
usa, pocas veces deriva en justicia.. Conocer las razones,
sin duda ayudar a implementar medidas que reviertan la
situacin.
Un primer acercamiento podra decir que la
ley no se usa, porque se desconoce que existe y/o se
desconfa de ella. Esa hiptesis empero se descarta con
los resultados de la Primera Consulta Ciudadana sobre
Discriminacin aplicada por el pasado Gobierno, y de la
Primera Encuesta Nacional sobre Diversidad Sexual y Ley
Zamudio, efectuada por el Movilh
2
.
El estudio del anterior Gobierno arroj que
el 81% sabe que existe la ley y el 91% la calica de un
avance concreto contras las exclusiones.. En tanto, la
investigacin del Movilh, aplicada slo a lesbianas, gay,
bisexuales y transexuales (LGBT), indica que el 83.3 %
sabe que existe la ley y el 75.5% cree que puede ser til
para enfrentar los atropellos.
A diferencia del sondeo efectuado por el gobierno, el
1 Sobre las acciones de no discriminacin u otras medidas
legales donde se invoc la Ley Zamudio por exlcusivas razones
de homofobia o transfobia, revisar el punto III.1 del segundo
captulo.
2 Completa descripcin y anlisis de los resultados de estas
encuestas en el primer captulo.
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del Movilh midi el conocimiento sobre la ley y los datos
son claros: El 82.2% no sabe qu pasos seguir para usar
la norma y el 87% desconoce que pruebas o requisitos
necesita para demostrar su denuncia, realidad que bien
puede estar ocurriendo con el resto de la poblacin.
Si bien urge que desde el Estado se implemente
una campaa para promover los alcances, contenidos y
uso de la norma; tarea que ya desarrolla la sociedad
civil; el panorama es ms complicado que el mero
conocimiento, pues en el caso de la Ley Zamudio hacen
faltas enmiendas.
En las condiciones actuales un mayor
conocimiento de la ley podra provocar en muchos
casos un efecto adverso, es decir desincentivar su uso
antes que alentarlo, por tres principales razones: 1) La
norma multa econmicamente al denunciado con
hasta 50 UTM, pero con cargo al sco 2) El discriminado
no recibe ningn tipo de reparacin o compensacin
3) Si el tribunal llega a la conviccin de que no hubo
discriminacin, el denunciante puede ser multado con
hasta 20 UTM.
Producto de este cuadro, muchas vctimas
de la discriminacin y responsables de los atropellos
estn optando por llegar a acuerdos al margen de los
tribunales
1
. Las vctimas prerieren esta alternativa ya
sea porque son indemnizadas con el mismo monto que
ira con cargo al sco o porque logran comprometer
a la persona o institucin responsable del atropello
en la implementacin de medidas claras contra la
discriminacin.
Por su lado, el victimario a todo evento preere
una salida de esta naturaleza, en especial ante la
eventualidad de que se sepa que fue sancionado por la
Ley Zamudio. Porque si algo positivo tiene la ley es un
peso simblico y disuasivo de los atropellos.
Debilita tambin el uso de la norma la existencia
de otras leyes o procedimientos que a diferencia
de la 20.609 contemplan algn tipo de reparacin
o indemnizacin frente a casos relacionados con
discriminacin. Ejemplos son el procedimiento de tutela
laboral, la Ley del Sida, la Ley del Consumidor o la Ley
sobre Violencia Escolar, las cuales en todo caso tienen
la desventaja de referirse a pocas o a ninguna de las
categoras protegidas por la ley antidiscriminatoria.
En relacin al agravante la situacin es igual
de compleja, pues la Ley 20.609 habla de comprobar la
motivacin discriminatoria del delito, lo que choca con
profundos problemas, tanto culturales, como tcnicos.
Frente a golpizas, agresiones o incluso
1 El 2013 el Movilh asesor 3 casos de este tipo.
asesinatos las vctimas o sus familiares suelen efectuar
su primera denuncia en Carabineros, quienes poco y
nada estn sensibilizados sobre la discriminacin, sus
formas de expresin y la Ley Zamudio.
La polica uniformada tiende a identicar en
sus partes a cualquier conicto fsico o verbal entre
personas como ria, sin ahondar en razones y sin
atender las denuncias por discriminacin que efectan
las vctimas, a un punto que les da el mismo trato que a
los victimarios.
As, lejos de reejar el parte policial que uno
o ms de los involucrados denuncia discriminacin,
el carabinero acta como juez y tiende a omitir en
forma arbitraria tal antecedente, lo que se transforma
en un obstculo para demostrar posteriormente la
motivacin en tribunales.
El concepto motivacin, es adems por s
mismo un problema para las vctimas. En muchos
ataques, que a veces terminan con la vida de las
personas, el componente discriminatorio se aade a
medida que la agresin va desarrollndose y no antes.
Es decir, as como hay personas que al calor de
una discusin iniciada por la orientacin sexual o la raza
atacan y asesinan, hay otras que en el marco de una pelea
originada por razones diferentes a la discriminacin,
terminan a lo largo de un altercado ofendiendo a
otros slo por ser distintos, lo que aumenta la furia y la
violencia a niveles que pueden ser homicidas.
La ley debera aplicar el agravante por conductas
discriminatorias ocurridas durante la ejecucin de un
delito, al margen de la razn primaria del mismo, en
especial al considerar que la motivacin es difcil de
demostrar y deja a la arbitrariedad del juez decidir qu
pruebas son o no vlidas para conocer las causas de un
atropello.
El panorama es especialmente desalentador
para la poblacin LGBTI, pues en trminos generales
los tribunales y jueces han tenido una trayectoria
de reconocida homofobia y transfobia y de total
insensibilidad frente a los derechos de la diversidad
sexual, segn se ha reportado en mltiples ocasiones.
Sin ir ms lejos, el 2013 el juez de Garanta
de Graneros, Pablo Aceituno, lleg al extremo de
armar que es comn ofender verbalmente a personas
por su orientacin sexual, incluso cuando se las est
pateando o golpeando, y que por tanto tales hechos no
constituyen discriminacin.
Las normas de la lgica e, incluso, las normas
de la experiencia personal (indican) que cuando existen
rias entre personas de diversas edades, generalmente,
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sino ms bien en la totalidad de las veces, se producen
ofensas relacionadas con la madre del interviniente y la
condicin sexual de las personas que se ven involucradas
en el hecho, dijo el juez al argumentar que no poda
aplicar la ley Zamudio en el caso de Wladimir Seplveda,
un joven atacado por seis sujetos el 20 de octubre.
Tras sus dichos, el juez dej slo con arresto
domiciliario a los atacantes, lo que fue revertido el 2 de
noviembre por la Corte de Apelaciones de Rancagua.
En la ocasin, el juez de la Corte, Carlos Arnguiz,
consider adems que en el caso de Wladimir Seplveda
estaba congurado el agravante de discriminacin por
orientacin sexual.
Al margen de si el mencionado caso estuvo o
no cruzado por homofobia, algo que se escapa a los
objetivos de este anlisis, la conducta de Aceituno es
a todas luces negligente y discriminatoria, lo que al
contrastarse con la visin de Arnguiz demuestra hasta
donde puede llegar la discrecionalidad para determinar
si un abuso estuvo motivado por la discriminacin.
Mientras la ley no sea reformada, eliminando
el concepto motivacin, el panorama seguir siendo
complicado para las vctimas, resultando imprescindible
que los jueces o abogados echen mano antecedentes
que les pueden servir de gua.
El ms relevante es la sentencia del caso
Zamudio
1
. En este proceso no se aplic la ley
antidiscriminatoria porque el crimen ocurri antes de la
aprobacin de la norma, sin embargo, el fallo indica qu
elementos hubiesen permitido congurar el agravante.
La sentencia no se detiene en la motivacin,
sino que slo en la prueba demostrativa de que existi
discriminacin. Una de ella es la declaracin de testigos,
la que para todo evento debiese bastar, a menos que
se considere que slo podr comprobarse homofobia
u otra forma de discriminacin si las vctimas son
marcadas con consignas de odio, como ocurri con las
susticas tatuadas en el cuerpo de Daniel Zamudio
Polticas pblicas y legislacin
Corresponder a cada uno de los rganos
de la Administracin del Estado, dentro del mbito de
sus competencias, elaborar e implementar las polticas
pblicas que garanticen a las personas el ejercicio de
derechos sin discriminacin, indica la Ley Zamudio.
Dicho artculo ha sido usado por diversas
1 Todos los antecedentes de este fallo en la segunda parte
del presente captulo..
organizaciones sociales para exigir a los rganos
pblicos polticas antidiscriminatorias, resaltando al
respecto la campaa Chile Diverso
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que contiene ms
de 200 propuestas, muchas de las cuales ya han sido
ejecutadas por el Estado y otras o estn en estudio o
fueron parte de los programas presidenciales de los
candidatos a La Moneda.
As, y en comparacin con los decientes
resultados del mecanismo judicial, el avance de medidas
pblicas antidiscriminacin ha sido fructfero, abarcando
desde la derogacin de reglamentos excluyentes hasta
la creacin de nuevas polticas.
Tras la entrada en vigencia de la Ley, las Fuerzas
Armadas se vieron en la obligacin de eliminar toda
norma interna que discriminaba a personas en razn de
su posicin socioeconmica, religin, pensamiento u
orientacin sexual, mientras que Gendarmera de Chile
modic prcticas que limitaban derechos por similares
motivos
Si el Ministerio de Salud erradic las
restricciones arbitrarias para la donacin de sangre
y cre protocolos y circulares de atencin para la
poblacin transexual que impiden atropellos en razn
de la identidad de gnero, la cartera de Educacin
lanz sus primeras orientaciones de prevencin de la
discriminacin en los colegios, haciendo referencia a
cada uno de los sectores mencionados y protegidos
por la Ley Zamudio.
A la par, y por primera vez en la historia, fue
lanzada una poltica estatal de ayuda a vctimas de la
violencia homo-transfbica y Carabineros incluy
en los contenidos de su formacin el tpico de la
discriminacin y diversidad social
Todos estos procesos han ido acompaados de
estudios y recopilacin de estadsticas para implementar
ms y mejores medidas contra la discriminacin. Por un
lado el Gobierno aplic su primer sondeo para medir la
discriminacin en Chile y, por otro, el Instituto Nacional
de la Juventud incluy en su principal investigacin, la
Encuesta Nacional, una consulta sobre orientacin
sexual.
3
En el plano comunal, han visto la luz ocinas
y ordenanzas por la diversidad y la no discriminacin en
Vallenar, Santiago, Maip, Independencia, Coquimbo
y Providencia, resaltado este ltimo municipio por
extender los derechos deportivos de las familias a
parejas del mismo sexo.
El lanzamiento de todas estas medidas, ha
2 http://www.movilh.cl/chilediverso/
3 Resultados sobre estos sondeos en el primer captulo.
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puesto en el centro de sus discursos y argumentos a
la Ley Zamudio, al igual como ha ocurrido con nuevas
iniciativas legales que se estn tramitado en el Congreso
Nacional: las leyes contra la incitacin al odio y la
identidad de gnero.

Impacto sociopoltico y
recomendaciones
La Ley 20.609 ha contribuido, por ltimo, a
transformaciones polticas, sociales y culturales, siendo
ejemplos la preocupacin de empresas, sindicatos u
otros organismos privados por rmar convenios para
capacitarse en la norma o para implementar polticas
antidiscriminatorias.
En el plano poltico, el 2012 por primera vez las
FFAA debieron rendir cuentas en el Congreso Nacional
por reglamentos discriminatorios y un ao ms tarde el
parlamento sancion a un diputado por homofobia.
Por su lado el movimiento neonazi ms activo
del pas, el Frente de Orden Nacional, Fon, se auto-
disolvi el 2012 y la Asociacin de Guas y Scouts
(AGSC) de Chile decidi en su 103 Asamblea Nacional,
celebrada entre el 30 de noviembre y el 1 de diciembre
del 2013, avanzar y discutir sobre la integracin plena de
jvenes homosexuales.
Hace mucho tiempo esto se debi haber
hablado. Recin ahora en la ltima Asamblea se
convers seriamente y se hizo una comisin para esto.
Como scouts y como asociacin estamos atrasados en
esto. Si ya hay una ley, nosotros deberamos adherimos
a esta ley
1
, dijo el coordinador de los Boys Scouts del
distrito Manquehue, Angelo Bassalleti.
La ley, sin embargo, tiene serias deciencias,
por tanto resulta de la mxima relevancia:
-Garantizar que se revierta la prueba en benecio
de la vctima.
-Considerar agravantes los delitos con presencia
y no slo con motivacin de discriminacin.
-Eliminar del artculo 6 de la norma los puntos que
consideran inadmisibles las acciones legales para
impugnar leyes discriminatorias y para objetar
sentencias de los tribunales, pues se basan en
el errneo supuesto de que los jueces o juezas
no fallarn en forma discriminatoria, lo que la
experiencia ha demostrado no ocurre en todos
1 CNN Chile, 2 de enero, 2014
los casos, as como en la errada idea de que no
existen leyes contrapuestas a la Ley 20.609.
- Eliminar del artculo 12 la sancin con multa
al denunciante de la discriminacin si es que
el tribunal resuelve que no hubo un acto de
exclusin.
- Incorporar un artculo que obligue a los
tribunales declarar indemnizaciones para reparar
el dao moral y material de las personas afectadas
por discriminacin .
- Eliminar del inciso nal del artculo 2 que permite
siempre la discriminacin arbitraria cuando se
encuentre justicada en el ejercicio legtimo
de otro derecho fundamental establecido
en la Constitucin chilena o en otra causa
constitucionalmente legtima, pues ello implica
considerar a unos derechos humanos como
ms importantes que otros, ubicando al de la no
discriminacin en una categora inferior.
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