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COLUSIN

Artculo 384.- El funcionario pblico o servidor pblico que, en los


contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o
cualquier otra operacin semejante en la que intervenga por razn de su
cargo o comisin especial defrauda al Estado o entidad u organismo del
Estado, segn ley, concertndose con los interesados en los convenios,
ajustes, liquidaciones o suministros ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de quince aos

I.- INTRODUCCIN
El artculo 384 del Cdigo Penal Peruano tipifica el llamado delito de colusin
desleal
1
, como un delito contra la Administracin Pblica cometido por aquel
funcionario pblico que () en los contratos, suministros, licitaciones, concurso
de precios, subastas o cualquier otra operacin semejante en la que intervenga
por razn de su cargo o comisin especial defrauda al Estado o entidad u
organismo del Estado, segn ley, concertndose con los interesados en los
convenios, ajustes, liquidaciones o suministros ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de quince aos
2
.

1
En las legislaciones comparadas, no se acoge el trmino colusin desleal siendo esta una designacin
particular del Per. En este sentido encontramos que legislaciones como la espaola (art. 436) y la chilena
(art. 240) regulan este tipo penal bajo la denominacin de Fraudes y Exacciones ilegales; mientras que en
Argentina (art.265) y Bolivia (art.150) se le conoce como Negociaciones incompatibles con el ejercicio de
funciones pblicas. Cabe mencionar asimismo, respecto al Derecho penal espaol, que en su generalidad
viene a ser el precedente normativo de toda la legislacin latinoamericana- y que en el tema de colusin
desleal no es la excepcin-, asumi en este delito, una nota muy particular que tomaba distancia de los
modelos legislativos existentes en el viejo continente que como el caso del derecho germnico, y los pases
influenciados por l, prev un tipo general que comprende la infidelidad en la gestin de negocios dentro de
los delitos contra la propiedad y que castiga como una de sus figuras ms graves el caso de la infidelidad
cometida por funcionarios pblicos. GARCA CAVERO en GARCA CAVERO, Percy y CASTILLO
ALVA, Jos Lus. El delito de colusin, Lima, Editorial Grijley, 2008, p. 62
2
En opinin de James Retegui el delito de Colusin es uno de los delitos de funcin ms tpicos en su
gnero, tanto por la calidad especfica del sujeto activo (funcionario pblico), el bien jurdico protegido (la
Administracin Pblica), como por la propia conducta tpica exigida por el Art. 384 del Cdigo Penal
(funcionario o servidor pblico que defrauda al Estado). Seala asimismo que en el derecho peruano
el tipo delictivo de colusin desleal debera estar ubicado en un ttulo autnomo, pues no tiene nada que ver
El Cdigo Penal peruano en el artculo citado, describe en qu consiste el delito de
colusin desleal, conceptundolo como aquel acuerdo que en el marco de
contrataciones estatales y liquidaciones, realizan el funcionario o servidor pblico
competente con terceras personas (interesados) con el fin de defraudar al
Estado
3
. Configurndolo as, como un delito especial propio, es decir, que el tipo
penal slo puede ser realizado por una persona calificada, en este caso, un
funcionario pblico vinculado funcionalmente con la contratacin pblica.
No obstante este desarrollo normativo del tipo penal
4
, uno de los males que ms
inquieta a la comunidad jurdica es que pese a que el delito de colusin desleal,
comparte junto con el peculado y los ilcitos de cohecho pasivo y activo los niveles
de mayor incidencia
5
en lo que a delitos de funcin concierne, y existir as un alto

con el delito de concusin, ni tampoco en realidad con el cohecho (no exige probar una contraprestacin al
funcionario). Cfr. RETEGUI SNCHEZ, James. Estudios de Derecho Penal. Parte Especial , Lima, Jurista
Editores, 2009, p.363.
3
En igual sentido la Primera Sala Permanente en su R.N.N 1382-2002-Puno, 5 de mayo del 2003, resolucin
hallada en SALAZAR SNCHEZ, Nelson, Delitos contra la Administracin pblica. Jurisprudencia Penal ,
Lima, Jurista Editores, 2004, p. 155.
4
Un sector importante de la doctrina nacional sostiene que la conservacin y regulacin del delito de colusin
ilegal es altamente insatisfactoria, habiendo incurrido el legislador penal en una psima tcnica legislativa al
mezclar los distintos modelos extranjeros, sin un anlisis previo, creando una figura que guarda similitud con
el delito de negociacin incompatible (art. 397 del C.P). De esta opinin es GARCA CAVERO en GARCA
CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, Jos Lus, Ob. Cit., p. 62 63.
5
En el Per- a diferencia de otras latitudes en donde expresamente se reconoce la escasa aplicacin prctica
del delito, o de figuras similares por parte de la judicatura- los fraudes en la contratacin estatal adquieren
cuotas notablemente elevadas lo que demuestra una realidad criminolgica bastante clara en cuanto a la
proclividad de los funcionarios para afectar el patrimonio del Estado valindose del concierto con los
proveedores de bienes del Estado. CASTILLO ALVA en GARCA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA,
Jos Luis, Ob. Cit., p. 85; Asimismo en la pgina web del Poder Judicial del Per, en el rubro estadsticas, y
en el tem sobre causas Ingresadas y produccin judicial de la Corte Suprema de Justicia, se encuentra
cuadros estadsticos sobre las causas penales ingresadas desde el ao 2003 a 2007; as tenemos que en el ao
2003 las causas ingresadas en materia penal ascendi a 5231, siendo 1583 causas sobre delitos contra el
patrimonio, y 884 causas sobre delitos contra la Administracin Pblica, el resto de causas referidas a otros
ilcitos. En el ao 2004, el nmero de causas ingresadas a la Salas Supremas en lo penal, lleg a 5555, del
cual 1586 causas fueron sobre delitos contra el patrimonio, nuevamente seguido por 930 causas sobre delitos
contra la Administracin Pblica y el resto de causas referidas a otros ilcitos. En el 2005, el nmero de
causas ingresadas lleg a 7318, del cual 2111 fueron sobre delitos contra el patrimonio, seguida otra vez por
causas referidas a delitos contra la Administracin Pblica, la cual lleg a 1414, el resto de causas obedecan
a otros ilcitos. De igual forma en el 2006 las causas ingresadas fue de 8492, siendo 2432 causas por delitos
contra el patrimonio y 1724 delitos contra la administracin pblica. Finalmente en el 2007 las causas
ingresadas fue de 7750, llegando las causas por delitos contra el patrimonio a 1979, seguido en esta ocasin
por causas sobre delitos contra la seguridad pblica la cual ascenda a 1697, en tercer lugar figuraban las
causas por delitos contra la administracin pblica la cual llegaba a 1325, y el restante de causas referidas a
ndice de estadstica criminal, sin embargo los estudios serios practicados en el
Per sobre el delito son an muy escasos, lo cual conlleva a que los niveles de
deficiencia respecto al manejo de los componentes descriptivos y normativos del
delito, se agudicen ms y se origine consecuentemente una situacin de vaco de
posicionamiento normativo
6
.
Asimismo las lneas jurisprudenciales no muestran an algn consenso
interpretativo respecto de los elementos constitutivos del delito de colusin
desleal, lo que trae como consecuencia lgica un incremento indeseado de los
niveles de inseguridad jurdica.
De este modo, existen en la doctrina y la jurisprudencia diversas e intensas
discusiones sobre distintos aspectos del delito de colusin, as tenemos que entre
una de las cuestiones ms debatidas destacan el determinar si se trata de un
delito de mera actividad
7
o por el contrario de un delito de resultado
8
, asimismo se

otros delitos. Como puedo verse slo en el ao 2007 el nmero de causas por delitos contra la Administracin
Pblica, bajo de ubicacin, pues suele ocupar en general el segundo lugar despus de los delitos contra el
patrimonio, esto demuestra sin lugar a dudas el gran nivel de incidencia y comisin de los delitos contra la
Administracin Pblica en nuestro pas. PODER JUDICIAL. Estadstica Judicial. [ubicado el 9.IX. 2009].
Obtenido en:
http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cij/s_corte_suprema_utilitarios/ as_home/as_cij/as_estadistica/as_esta
disticas/as_causas_ingresadas_produccion_judicial_csj
6
En Argentina ocurra una situacin similar a la peruana, as a finales de los 60 el jurista Jos Argibay Molina
sealaba que los autores, en general, no haban analizado los delitos contra la Administracin pblica con la
misma preocupacin que haban puesto en el estudio de otras figuras delictivas. Esta diferencia la explicaba el
jurista teniendo en consideracin ciertas circunstancias, tales como: a) el estudio autnomo y la
sistematizacin de los delitos contra la administracin pblica tuvieron comienzo recin cuando los soberanos
absolutos fueron reemplazados por otros sistemas de gobierno y comenz la distincin entre Nacin, Estado y
administracin; b) algunos delitos carecen de malignidad- a estar a la terminologa de Carrara-, que
representan los delitos que este autor llama naturales por oposicin a los sociales; c) el lugar diferente que
se ha asignado en la doctrina y en las leyes a las acciones que el Cdigo Penal argentino agrupa bajo el rtulo
delitos contra la administracin publica y d) la dificultad que de todo ello surge para el debido estudio de
los diferentes supuestos. Jos Argibay sealaba adems - ya a principios de los 70- que esta tendencia se haba
revertido en los ltimos tiempos, y es que tanto la doctrina argentina como la extranjera, las convenciones
internacionales y la legislacin se han ocupado en buena medida de estos delitos, en los que subyace la
corrupcin de los funcionarios pblicos, tema cada vez ms sensible para el conjunto de las naciones y para
los habitantes de los distintos pases que son las vctimas indirectas de los actos de esa naturaleza, pues
encarecen obras y servicios, los retrasan o impiden su realizacin por razones espurias. Cfr. FONTAN
BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial, 17 edicin, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot,
2008, p.883.
7
As GONZALES JARA, Manuel A. El delito de promocin o facilitacin de corrupcin o prostitucin de
menores, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1986, p.128. Sostiene que los delitos de simple o
mera actividad (o tambin llamados formales) son aquellos en los que la ley no exige una mutacin en el
discute sobre la determinacin del bien jurdico protegido por el tipo penal de
colusin, as un sector de la doctrina seala que el bien jurdico protegido en el
delito de colusin es el patrimonio administrado por la Administracin Pblica,
abarcando esta proteccin tambin la legalidad del ejercicio funcionarial
9
, mientras
que otros autores convienen en sealar que el tipo penal de colusin busca ()
asegurar los deberes de lealtad institucional y probidad funcional
10
. Mientras que
otros juristas destacados, como Percy Garca Cavero opina que el bien jurdico
penalmente protegido por el delito de colusin desleal, encuentra su fundamento
en los deberes especiales atribuidos a los funcionarios pblicos, y si bien el tipo
penal apunta a proteger el patrimonio del Estado, el sustento del Estado no est

mundo exterior. En el delito formal basta un puro comportamiento humano para que se entienda consumado.
En este tipo de delitos, no existen las etapas imperfectas (tentativa y frustracin).
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Son delitos de resultado, aquellos que exigen el menoscabo o dao del bien jurdico protegido, requieren que
la accin vaya seguida de la causacin de un resultado, separable espacio-temporalmente de la conducta. Para
que estos delitos se produzcan, debe darse una relacin de causalidad a imputacin objetiva del resultado a la
accin del sujeto. El Hurto es un delito de resultado, no se consuma con coger la cosa, sino con tener
disponibilidad de ella, que es posterior, se diferencia en el espacio tiempo de la accin. Primero se toma la
cosa y despus se dispone de ella. As tambin son delitos de resultado, por ejemplo el delito de homicidio, de
lesiones etc. COLLAZOS, Marisol, Derecho Penal I Captulo 14. Clases de tipos penales, 2006 [ubicado el
10.IX. 2009]. Obtenido en: http://www.marisolcollazos.es/Derecho-Penal-I/Derecho-Penal-I-14-Clases-
tipospenales.html
9
Cfr. ABANTO VASQUEZ, Manuel, Los delitos contra la administracin pblica en el cdigo penal
peruano, 2da edicin, Lima, Palestra Editores, 2003, p. 309. As refiere que el objeto del bien jurdico
directamente atacado aqu tiene evidentemente un contenido patrimonial, esto es, se atenta contra el
patrimonio administrado por la Administracin Pblica en cuanto a lo que ella debera obtener como
contraprestacin del particular que contrata con el Estado, y agrega que tambin interesa proteger la legalidad
del ejercicio funcionarial. De igual parecer ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la administracin
pblica, 4ta edicin, Lima, Gaceta Jurdica, 2007, p. 406- 407.
10
Cfr. FRISANCHO APARICIO, Manuel, Delitos contra la Administracin Pblica, Lima, Editora Fecat,
2008, p. 313-314. Sostiene que el bien jurdico en el delito de colusin es el normal desarrollo de la
Administracin Pblica que se ve afectado cuando los funcionarios infringen los deberes de lealtad, probidad
e imparcialidad que deben guardar en la gestin de la funcin pblica. Asimismo, sostiene que la colusin
ilegal pone en peligro los intereses patrimoniales de la Administracin al impedir la libre competencia que
puede servir para la obtencin del justo precio de los bienes objeto de contrato, suministro, licitacin,
concurso, subasta o cualquier otra operacin semejante. Tambin la Primera Sala Penal Permanente en su
R.N.N 2029-2005-Lima del 24 de mayo de 2006. Seala asimismo que en el delito de colusin dos son los
bienes jurdicos tutelados, siendo estos: a) la actuacin conforme al deber que importe el cargo, y b)
asegurar la imagen institucional.
en la generacin de un perjuicio al Estado o al Sistema econmico, sino en el
irregular desempeo funcional del funcionario pblico
11
.
De igual modo, no existe consenso en la doctrina ni en la jurisprudencia sobre los
elementos conformadores del tipo penal de colusin, siendo esto un factor clave al
momento de la determinacin y acreditacin del delito, dependi endo de ello
adems la configuracin de la consumacin o en su caso de una tentativa, con los
respectivos efectos que esto conlleva.
Ahora bien, no es un objetivo del presente artculo, agotar la discusin dogmtica
y sentar una posicin sobre todas las problemticas antes mencionadas, sino
centrarse slo en una de ellas, esta es, la determinacin de los elementos tpicos
del delito de colusin, a efectos de desarrollar cada uno de ellos, realizando un
anlisis a la luz de lo expuesto en los ltimos aos por la Corte Suprema, a fin de
contribuir en algo a la formacin de criterios unnimes sobre cuestiones
esenciales del delito de colusin desleal.
II.- EL DELITO DE COLUSIN
2.1.- Concepto
Colusin es todo acuerdo clandestino entre dos o ms personas para conseguir un
fin ilcito, mediante la traicin a la confianza o la elusin de la actividad legtima de
terceros
2.2. Bien jurdico
Es el normal desarrollo de la Administracin Pblica que se ve afectado cuando
los funcionarios infringen los deberes de lealtad, probidad e imparcialidad que
deben guardar en la gestin de la funcin pblica. Asimismo, la colusin ilegal
pone en peligro los intereses patrimoniales de la administracin al impedir la libre
competencia que puede servir para la obtencin del justo precio de los bienes
objetos de contrato, suministro, licitacin, concurso, subasta o cualquier otra
operacin semejante.

11
GARCA CAVERO en GARCA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, Jos Lus, Ob. Cit., 21. En igual
sentido, la jurisprudencia nacional en la ejecutoria suprema R.N.N 79-2003.
3.- Tipo objetivo
3.1.- Sujeto activo
Autores de este delito slo pueden serlo los funcionarios o servidores pblicos.
Tendrn la calidad de partcipes o cmplices en la realizacin del tipo los
particulares interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros que
concertan con los autores del delito.
El normal desarrollo de la administracin pblica puede ser tambin afectado por
los particulares al delinquir contra sta, pero slo en condicin de partcipes. Esto
no debe llevar a una equiparacin de penas entre los funcionarios y aquellos que
carecen de esa calidad. Los particulares no pueden abusar del poder pblico pues
no estn investidos de aqul al igual que los intranei a la administracin y, en
consecuencia, la intensidad de la afeccin al bien jurdico no ser la misma que se
presenta cuando es este ltimo el que delinque contra la administracin pblica.
Rie con el principio de proporcionalidad la punicin indiferenciada del particular
con respecto a los funcionarios o servidores pblicos en el delito de collacin
ilegal. El extraneus no tiene los mismos deberes especficos y legalmente
determinados que s tiene el funcionario o servidor pblico.
En suma, sujeto activo del delito, en calidad de autores, slo pueden serlo los
funcionarios o servidores pblicos. El extraneus debe responder como partcipe
del delito cometido por el funcionario.
Defraudar al Estado, entidad u organismo del Estado equivale a perjudicar
econmicamente su patrimonio.
3.2.- Sujeto pasivo
Es el Estado como titular del bien jurdico vulnerado.
3.3.- Accin tpica
La accin tpica consiste en defraudar al Estado concertndose con los
interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros.
Como indica Portocarrero la defraudacin implica siempre el perjuicio pblico, no
es indispensable el beneficio del agente, que puede existir, como tambin no,
cuando por ejemplo acta motivado por amistad o venganza, caso en el que sin
obtener provecho va a ocasionar dao a su representada.
El agente lleva a cabo la accin guiado por intereses distintos a los de la
Administracin. Las negociaciones que entable para defraudar al Estado,
mediante los contratos, suministros, licitaciones, subastas o cualquier otra
operacin semejante, deben ser hechas utilizando el cargo o comisin especial.
Ha de presentarse una incompatibilidad total o parcial entre las atribuciones
legales del cargo o comisin que se le han designado y los convenios que realiza.
En esta clase de convenios el funcionario acta como representante del Estado y,
a la vez, como interesado particularmente en l.
La colusin es un medio fraudulento para obtener ventajas econmicas utilizando
el cargo pblico. Este delito no consiste en la sustraccin directa o indirecta de
caudales pblicos, sino en la realizacin de acciones defraudatorias.
Significa, adems, un impedimento o perturbacin de la libre competencia entre
los que participan en las subastas pblicas o entre los que concursan en los
precios o las licitaciones.
El sujeto activo, en razn del cargo o como representante legal, participa en
contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subasta o en cualquier
otra operacin semejante.
El concepto de contrato asume en esta figura tpica, el significado que el Cdigo
Civil le acuerda.
Suministro es la provisin permanente y regular efectuada por proveedores en
cantidad importante a una dependencia del Estado, tales como vveres y
pertrechos a las tropas, a los restaurantes populares, hospitales, crceles, entre
otros.
Licitacin, es el procedimiento que conduce a la celebracin de ciertos contratos
administrativos. Este procedimiento debe cumplir las bases legales establecidas
por el poder administrador para tener validez.
Concurso de precios, es el procedimiento establecido con invitacin a un mnimo
de tres contratistas para adjudicar obras por un monto no mayor a lo establecido
en la Ley de Presupuesto de la Repblica.
Subasta, es venta pblica de bienes del Estado que se realiza a quien, finalmente,
ofrece pagar un mayor precio por el bien.
4.- Tipo subjetivo
Es un delito doloso. No se admite la comisin culposa.
5.- Consumacin
Se trata de un delito de simple actividad, en el que la consumacin se adelanta al
momento del pacto o acuerdo.
En efecto, para que se perfeccione la realizacin del tipo se requiere un concierto
de voluntades entre el funcionario o servidor pblico y el interesado. Nos hallamos
frente a un delito de participacin necesaria, en el que preceptivamente deben
intervenir dos sujetos, llevando a cabo cada uno de ellos una conducta distinta,
pero tendente a la obtencin de una misma finalidad, en este caso, defraudar al
Estado o a cualquiera de sus entidades u organismos.
Se ha mantenido en la doctrina que para la consumacin de este delito no es
necesaria la efectiva causacin de un perjuicio patrimonial a la Administracin
pblica, ni la obtencin de una ventaja por el funcionario.