Unidad N 1: Elementos de Ciencia Poltica

Punto 1
La Ciencia Poltica, concepto y contenido
Poltica y Poltico derivan de polis, palabra griega con la que se mencionaba a la cuidad estado, la pequea organizacin o estructura de la comunidad griega.
Para definir lo poltico se debe partir del hombre. Al hombre lo encontramos en el mundo, en compaa con otros hombres con quienes convive, lo cual nos permite hablar de la sociedad
como conjunto de hombres. Generalmente, cuando hablamos de sociedad, circunscribimos nuestra nocin a una cierta cantidad de hombres conviviendo en un mbito territorial concreto.
Este grupo humano no puede mantener su convivencia si no se organiza, lo cual implica ordenarse en busca de un fin y con unos medios para alcanzarlo. El fin consiste, simplemente, en
satisfacer todas las necesidades comunes que hacen a la convivencia del grupo y de sus miembros, es decir, alcanzar en un conjunto todo lo que cada hombre aislado o un grupo menor no podran alcanzar.
El medio ms importante y primario es la existencia de una autoridad, para lograr un orden, con poder suficiente para hacer, mandar y prohibir todo lo que interesa al grupo. Cuando el grupo territorial se
organiza, esa organizacin tiene naturaleza poltica.
Organizarse quiere decir un hombre o grupo de hombres que asumen la direccin del grupo y que ejercen el poder, establecen y realizan un programa de accin para mandar y hacer obedecer.
La organizacin poltica presupone:
Elemento humano o poblacin: la totalidad de hombres y grupos ms pequeos que componen la convivencia de un grupo total y mximo.
Territorio: el espacio fsico donde territorialmente se asienta esa convivencia.
ien com!n p!blico: el fin propio de esa convivencia total, que procura satisfacer todas las necesidades. Se llama as porque satisfacer la totalidad de sus necesidades
implica un bien: la realizacin de la buena convivencia del grupo, de la buena vida en comn. Es un bien, porque sin l los hombres y los grupos parciales no podran alcanzar ni cubrir todos los
intereses de la vida humana y social. Es comn y pblico porque no es particular, parcial ni privado, o sea, porque no resulta privativo de un hombre, de cada hombre, ni de un grupo de hombres, sino de
todos en conjunto y porque no es fragmentario, sino amplio, general y total.
Poder poltico: el poder como aptitud y capacidad para realizar lo que a ese fin se dirige.
"obierno: la jefatura a cargo de un hombre o de un grupo de hombres que manda y ejerce ese poder.
#$%imen poltico o poltica plenaria: el equilibrio, la planificacin y la coordinacin de todas las actividades comprometidas en la prosecucin del fin comn. Actividad
total del grupo, con la participacin de quienes mandan y son mandados.
Constitucin: forma total de realizacin de ese rgimen, con el equilibrio, la planificacin y la coordinacin de las actividades.
Al grupo m!imo que con las connotaciones descriptas con"i"e territorialmente y que se organiza polticamente, lo denominamos #stado. El estado es la forma poltica de organizacin de la convivencia
territorialmente compartida.
El concepto y la esencia de lo poltico consisten en la construccin, consolidacin y conservacin del grupo mximo y total. Si a la organizacin de ese grupo le damos el nombre de estado,
lo poltico equivale a lo estatal. Estado u organizacin poltica es un concepto que describe una realidad: la realidad de una agrupacin suprema que vincula territorialmente a todos los hombres y grupos
menores para promover y obtener en su convivencia un fin comn y pblico.
El carcter supremo, mximo y total de la organizacin poltica nos proporciona idea de plenitud. En ese marco adquiere orden la convivencia, alcanzan armona y equilibrio las actividades.
Todos los hombres y todos los otros grupos se encuadran y confortan; por eso decimos que es una organizacin omnicomprensiva. Y cuando hemos dicho esto, y sabemos que el fin de la organizacin es un
bien comn pblico, agregamos que esa organizacin es una comunidad per$ecta. Perfecta no significa que ya haya alcanzado el ltimo nivel de progreso humano, sino que, no hay otra que pueda brindar al
hombre lo que ella le proporciona: el abastecimiento de todas las necesidades de su vida y de la convivencia.
La ciencia poltica
La palabra poltica se utiliza en dos acepciones fundamentales:
1) Para calificar un conocimiento, una forma del saber humano (Ciencia Poltica).
2) Para mencionar una acti"idad, una forma del quehacer humano, es la poltica como actividad o praxis.
La poltica como ciencia tiene por objeto de conocimiento o estudio el mbito de la realidad que es el quehacer o actividad poltica. Tiende a colocar el fenmeno poltico bajo anlisis y observacin
cientfica. No se trata de un conocimiento vulgar, sino de un conocimiento objetivo, sujeto a un mtodo susceptible de transmitirse a otros y de ser adquirido por stos.
El estudio cient&ico de la poltica tiene dos en&o'ues:
Un enfoque que es estrictamente cientfico que se detiene en el anlisis poltico tal como es en la realidad. Hace solamente una descripcin. Deja de lado la valoracin, la crtica, el porqu y el para qu de
los fenmenos polticos.
Un segundo enfoque extiende el contenido de la ciencia poltica hasta un conocimiento razonado del fenmeno poltico; no desprecia el anlisis de la realidad tal cual es o existe, pero le aade el estudio
de su esencia, de sus fines, de sus causas primeras, en una palabra, de su razn de ser y de su deber de ser. La comparacin valorada de la realidad que es con la que debe ser aparejada la bsqueda del
ideal de justicia, del progreso poltico, de las pautas para mejorar la realidad, etc.
Segn Bedat, quienes participan del segundo enfoque, incorporan ingredientes filosficos y juicios de valor al mbito cientfico, porque consideran que no se puede conocer la realidad en la
que vivimos y de la que participamos, sin asumir una crtica, sin valorarla.
En el orden del conocimiento cient&ico de la poltica, se suele distinguir entre:
El conocimiento especulati"o o puro, que se dirige exclusivamente a conocer por conocer (Teora Poltica).
El conocimiento prctico o interesado, busca aplicar prcticamente a una realidad el conocimiento terico alcanzado (Doctrina Poltica).
Los %randes temas de la poltica
Si nos preguntamos que estudia la ciencia poltica, hay tres preguntas claves o bsicas que intentan resolver cuales son los grandes temas de la poltica:
()ui$n manda*+ Aspecto formal. Es una pregunta referida a la titularidad del poder, quienes son o deben ser los que ejercen el poder y que mandan a los dems. El tema roza, asimismo, al de las formas
de gobierno, es decir, al modo de organizar la estructura del poder, de sus titulares, sus funciones, etc.
(Cmo manda*+ Aspecto informal. Es una pregunta que se refiere al modo de cmo el poder es ejercido, es decir, del contenido justo o injusto, bueno o malo de mandamientos y ordenes. No se trata de
averiguar la titularidad del poder, ni la forma de gobierno, sino de algo mucho ms profundo que son las $ormas de estado, de cmo es el rgimen poltico en s mismo, de cual es el modo de ejercer el poder.
(Para 'u$ manda*+ Apunta al tema de los fines del estado. Se hace cargo de los objetivos para cuya consecucin se ejerce el poder, y para cuyo logro se otorga o reconoce a los gobernantes la investidura
y el ttulo de tales. En alguna medida, segn sea el fin para el cual se manda, as ser el modo de mandar.
,ri%en y si%ni&icacin actual de la e-presin ./erecho Poltico0
,ri%en:
La terminologa Derecho Poltico, empleada en la mayor parte de los planes de estudio de las universidades argentinas, tiene una vieja tradicin espaola, no obstante que su origen
aparece usada por Montesquieu en su libro El Espritu de las Leyes (1748) un poco como sinnimo de Derecho Pblico, en contraposicin al Derecho Civil y al Derecho de Gentes.
Posteriormente se publica en 1751 la obra de Burlamaqui bajo el ttulo Principios del Derecho Poltico (Bidart Campos).
Durante muchos siglos, todos los temas que eran propios de la vida gregaria del hombre fueron analizados conjuntamente. Platn, Aristteles, Polibio, Cicern, San Agustn, Santo Toms,
Dante Maquiavelo, Bodin, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseani, desde diferentes posiciones metodolgicas o desde diferentes enfoques ideolgicos, abarcaron en sus obras toda la problemtica poltica
de su tiempo. Cuando en el siglo XX la ciencia jurdica estatal comenz particularmente en Alemania, su desarrollo ms significativo fue el momento en que comenz a absorber para s el tratamiento de los
temas polticos con exclusividad.
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Como consecuencia de este proceso se juridiz el estudio de la poltica y, el Estado y el Derecho Pblico pasaron a ser temas esenciales desde donde se analiz la secular lucha del
hombre por el poder. Alemania y ms tarde Francia generaron las escuelas de derecho pblico y el Estado se constituy en objeto esencial de investigacin.
En nuestro tiempo y esencialmente despus de la 2 guerra mundial se replante la cuestin. Los desmembramientos producidos por la economa, la sociologa, la ciencia jurdica y otras
disciplinas fueron reabsorbidas por una disciplina que abarca las cuestiones especficas de todas las dems: La Ciencia Poltica y se asign al poder el privilegio de ser el objeto que se habr de investigar.
El poder debe ser analizado segn sus distintas fases y una de ellas es la jurdica. Ese estudio jurdico del poder podr hacerlo desde una perspectiva particular o de una dimensin general.
Eso significa que con el conocimiento de la realidad, por medio de un proceso de induccin, habremos de obtener una generalizacin que nos brinde pautas comunes a toda la especie. Del conocimiento del
poder jurdico particular, podremos obtener los tipos empricos que resuman o sinteticen todos los elementos que en forma constante se presentan en las distintas sociedades analizadas. Eso es el derecho
poltico, por ello decamos al principio que entendamos por tal a la Teora General Jurdica del Poder. (Natale)
Concepto:
Es la rama del derecho pblico que comprende distintos principios polticos que podran aplicarse en la organizacin del Estado.
Analiza la estructura dinmica de la organizacin poltica, sus funciones y sus relaciones con la comunidad, el orden y la actividad poltica. Estudia los diversos principios polticos que
pueden regir en la organizacin de un Estado. comprende: teora del estado, del poder; concepto y origen de soberana; formas de estado y gobierno; teora de los partidos polticos.
Forma de conocer la realidad poltica que cae bajo regulacin del derecho.
Conjunto de normas jurdicas, de carcter coercible que emana de autoridad competente y cuyo objeto es regular las actividades humanas.
Punto 1
El Estado: concepto, ori%en, 2usti&icacin+
Son muchas y variadas las definiciones que se han elaborado acerca del concepto de Estado; pero se considera necesario, antes de definirlo, estudiar el significado del vocablo Pueblo y
%acin.
El pueblo es una parte de la poblacin que convive con cierta habitualidad y permanencia, adquiriendo por ello un estilo comn de convivencia. Totalidad de hombres que componen el
elemento humano de un estado.
La %acin es un conjunto de hombres que, viviendo dentro de un mismo territorio, estn unidos por una misma cultura, lengua, raza o religin, reconocen un mismo origen y persiguen un
mismo destino.
Hay que aclarar que no es absolutamente indispensable, para que exista una Nacin, que ese conglomerado humano sea ciento por ciento homogneo, en lo que se refiere a la lengua,
raza, religin o cultura. Por ejemplo, Canad es una Nacin y, sin embargo, se hablan all dos idiomas. Brasil y la ndia son naciones, y, sin embargo, existen all distintas razas. La Argentina, en la que la
mayora de la poblacin desciende de inmigrantes de los ms diversos orgenes, es tambin una Nacin.
Lo importante es, en definitiva, que entre los integrantes de una Nacin existan la voluntad y la conviccin de formar parte de un todo y de compartir un destino. Sin esta conviccin, sin esa
voluntad no hay Nacin posible.
Por lo tanto, la suma de un territorio y una poblacin unidos por los lazos comunes conforma una Nacin.
Esto significa que el de Nacin no es un concepto poltico, sino sociolgico. En cambio, la Nacin se politiza, se institucionaliza cuando se convierte en Estado.
La palabra #stado fue utilizada por primera vez en el siglo XV por Maquiavelo, quien utiliz la expresin stato. Este vocablo deriva del latn status, que a su vez significa orden. Justamente
Maquiavelo utiliz el trmino stato para referirse a la organizacin poltica de un pas.
Esta concepcin del Estado, la que lo identific con orden, con organizacin, es la que fue consolidndose con el tiempo, y es la que hoy prevalece.
Pero si el Estado es organizacin, nos preguntamos:
()u$ tipo de or%ani3acin es*, respondemos: es organizacin jurdica y poltica.
()ui$nes se or%ani3an 2urdica y polticamente*, pues es la poblacin que habita en un determinado territorio (es decir, la Nacin), la que por una tendencia natural, por una necesidad, se organiza. Lo
hace designando autoridades (gobernantes), a los que dota del poder necesario para que elaboren normas de convivencia social (derecho).
Esta organizacin es la que denominamos Estado. Por lo tanto, decimos que el Estado es la suma or%ani3ada de todos sus elementos, a saber, poblacin, territorio, poder, gobierno y
derecho.
Si consideramos que la Nacin es poblacin ms territorio, y que es la poblacin la que se organiza, podemos afirmar que el Estado es la Nacin 2urdica y polticamente or%ani3ada, o
bien, como sostena Andre Hauriou, es una comunidad or%ani3ada 'ue tiene por soporte sociol%ico a la Nacin.
Estado: persona de derecho pblico y como tal sujeto de derechos y obligaciones. Permanece a travs del tiempo con unidad a pesar del cambio de sus gobernantes. Es una organizacin que tiene
distintos tipos de institutos: personas, rganos y normas.
Es un modelo originario y con medio coactivos para determinar sobre sus miembros y sobre su territorio conforme un orden que le es propio. Es la nacin poltica y jurdicamente organizada.
Teoras
1. Teoras sociolgicas:
Las teoras sociolgicas descubren en el Estado una realidad social. Se dedican a observar y explicar su naturaleza sobre la base del fenmeno sociolgico, es decir, sobre la base de la
convivencia humana, como un hecho social, externo y objetivo, exterior a los humanos. Las principales teoras sociolgicas son:
El estado como hecho de convivencia: la realidad fundamental y bsica del estado consiste en el fenmeno de agrupamiento de hombres que viven juntos y se
relacionan recprocamente. La convivencia duradera y permanente es el presupuesto primario de toda organizacin poltica.
El estado como organizacin: en alguna medida se asemeja a la anterior; la convivencia de los hombres alcanza una unidad permanente y forma una asociacin; la
unidad que esta asociacin implica proviene del fin comn de todo el grupo de convivientes.
El estado como hecho de dominacin: esta teora destaca primordialmente el hecho social de que en el grupo existe una relacin de dominacin, de poder social, de
imposicin y mando de unos hombres sobre otros.
2. Teoras Deontolgicas:
Comienzan proponiendo al Estado un fin que consideran debido, y una vez que formulan y descubren ese fin, sostienen que l hace parte de la esencia del Estado, ya que toda
organizacin poltica real y concreta debe, para tener naturaleza o esencia de Estado (para ser Estado) cumplir aquel fin, careciendo de la naturaleza de Estado las que no lo cumplen o lo violan. De este
modo parece excesivamente molesta esta teora, asignndole como esencia o naturaleza su independencia de cumplir un fin o actuar como un estado ideal, ya que el que no cumple con este fin sera un
estado injusto, pero no dejara de ser estado.
3. Teoras Jurdicas:
Estas teoras contemplan la naturaleza del Estado desde una perspectiva jurdica, o sea, desde la ordenacin que el derecho le depara. Las principales son:
El Estado como orden jurdico. La clsica teora de Kelsen, es un monismo extremo, sostienen la necesidad de depurar al Estado de todo elemento sociolgico, poltico
o valorativo; su teora pura del derecho lleva a considerar al Estado nada ms que como una creacin del derecho.
El Estado como relacin jurdica. Se observa la naturaleza del Estado en torno de la dualidad de gobernantes y gobernados, y de la relacin de dominacin consiguiente
explicada por la relacin jurdica que se traba entre los gobernantes y la comunidad.
El Estado como unidad jurdica. En esta se sostiene que la unidad del Estado deriva del orden jurdico, ordenamiento q organiza el Estado, en lo que unifica, el que
proporciona a la comunidad la naturaleza de Estado. La unin de los hombres que forman la comunidad se organiza jurdicamente, mediante un orden de derecho. Ese orden de derecho, esa unidad jurdica,
se expresa en el derecho bsico y fundamental que organiza al Estado, es el derecho constitucional o la constitucin.
El Estado como persona jurdica o sujeto de derecho. Esta teora suele presentarse como monista, o sea, afirmando que la realidad del Estado proviene nada ms que
del derecho, el cual construye la ficcin de la personalidad jurdica para que el Estado pueda ser considerado como sujeto de derecho.
En un enfoque no monista, la teora de que nos ocupamos, ensea que el Estado es una persona jurdica y que esa personalidad jurdica es un recubrimiento o mscara prestada por el
derecho que se coloca por encima de una realidad social que no ha sido creado por el derecho, sino que ha surgido espontneamente.
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4. Teoras Polticas:
Presentan al Estado como una formacin del orden pblico, como un ente de la realidad social que est polticamente organizado. Las teoras fundamentales son:
El estado como soberana: siendo la soberana un concepto originariamente poltico, esta teora sostiene que lo definitorio y esencial para identificar y cualificar al Estado es su poder
supremo y ltimo: mandar en ltima instancia con esa nota de no dependencia respecto de otro que est por encima; la cualidad de no dependencia, de independencia y sin subordinacin es la soberana.
El Estado como personificacin de la Nacin: es una teora de cuo francs y totalmente equivocada. No afirma que la personalidad del Estado proviene del derecho sino de un
fenmeno poltico entre el Estado y la Nacin.
El Estado es la personificacin de la Nacin, es la Nacin polticamente organizada. La Nacin no tiene existencia jurdica distinta; el Estado no es sino la Nacin misma organizada.
,ri%en
La existencia del Estado como organizacin poltica de la convivencia permanente de ha dado y se seguir dando porque responde a la necesidad de la naturaleza humana. Su existencia
es un fenmeno permanente, no as su forma concreta, ya que depende de una decisin libre, reflexiva del hombre. Es por eso que su forma ha ido evolucionando en el tiempo.
Estado 4nti%uo: de los estados antiguos conocemos varios: los imperios de Asiria, Babilonia y Persia; Egipto, la ndia, la China, el estado judo, Fenicia, Grecia y Roma. Si de todos los estados antiguos
decimos que fueron absolutos, que el hombre no era reconocido como persona dotada de derechos subjetivos, que el gobernante no responda ante los gobernados, que lo espiritual quedaba absorbido en
lo poltico, etc., podemos formular con tales notas comunes el tipo emprico del estado antiguo. Pero tal generalizacin nos hace advertir de inmediato que el estado judo no encuadra en este tipo emprico,
porque la peculiaridad de su organizacin teocrtica, la ideologa que conocemos a travs de la Biblia del Antiguo Testamento, la religin monotesta, la concepcin de la ley mosaica, etc., suavizaron en
mucho y a veces hasta suprimieron algunos de los rasgos propios de los dems estados. Si pasamos a Grecia y a Roma, encontramos etapas de su evolucin poltica en que se da la llamada libertad o
participacin poltica de los ciudadanos, nota atpica en relacin con los otros estados antiguos en los que los gobernados carecan absolutamente de intervencin poltica. Ello quiere decir que dentro de la
misma edad antigua hay que elaborar ms de un tipo emprico.
Estado 5edie6al: los mil aos de duracin de la edad media ofrecen similar dificultad. Habra, por otra parte, que observar por un lado los estados de Europa Occidental, y por el otro, al mperio de
Oriente o Bizantino. La serie de estados o reinos brbaros, el mperio Carolingio, el mperio Germnico, los estados de la poca feudal, etc., carecen de suficientes bases comunes por la diversidad de
pocas, de culturas, de ideologas, etc. Pero no obstante, de la edad media europea en Occidente ha quedado un tipo emprico clsico, caracterizado por un estado no absoluto, inspirado en la idea de
justicia y el fin de bien comn, con un gobierno moderado de monarqua templada, y con influencia cristiana. Tan poderosa ha sido la imagen de este tipo emprico de estado medieval, que no han sido pocos
los autores que, sobreestimndolo, lo han tomado como modelo para establecer un tipo ideal de estado perfecto.
Estado 5oderno: con esta denominacin se quiere muchas veces abarcar a todos los estados existentes desde la iniciacin de la edad moderna hasta la actualidad. Sin embargo, conviene hacer
divisiones:
onar!ua absoluta hasta fines del siglo "#$$$: monarqua irresponsable ante el pueblo de poder centralizado.
Estados contempor%neos !ue aparece con el constitucionalismo liberal.
Estados totalitarios propios del siglo "".
Estado democr%tico: constitucionalismo social.
7usti&icacin
Para contestar al tema de la causa eficiente o justificacin del Estado se ensayan diversas teoras:
1 Teoras reli%iosas: son las que pretenden fundamentar al Estado en un ser superior al hombre, acudiendo al origen divino del poder como causa eficiente:
&eoras Paganas: son aquellas en las que los gobernantes son una reencarnacin de ese ser superior o Dios. Es decir que Dios y gobernantes son una misma persona.
&eoras del 'erecho 'ivino: consideran que Dios elige a la persona del gobernante y lo inviste directamente del poder. Es la colocacin directa o inmediata de poder,
postulada por la doctrina del derecho divino de los reyes.
&eora del 'erecho 'ivino Natural: afirman que el poder deriva de Dios, pero que Dios no predetermina ninguna forma poltica, concreta ni persona para ejercer el poder,
eso es establecido por la decisin de los hombres.
1 Teoras de la 8uer3a: estas legitiman al Estado y al poder sosteniendo que en el origen del Estado hay un acto de fuerza, consistente en la imposicin y dominacin de un grupo sobre otro.
Deben vincularse con las teoras sociolgicas que al explicar la naturaleza del Estado nos dicen que este consiste en una dualidad de gobernantes y gobernados y en un hecho de dominacin de los
primeros sobre los segundos.
Estas teoras no son satisfactorias desde el punto de vista de la justificacin del Estado. Cabe en efecto advertir que si la causa eficiente del Estado es solamente la fuerza, con una fuerza equivalente los
sometidos o dominados pueden destruirlo.
1 Teoras 7urdicas: adoptan una institucin o figura del derecho para dar razn a la existencia del Estado. Las principales son:
&eora Patriarcal: el Estado deriva de la familia, con la que analgicamente se compara invistiendo al gobernante de un poder semejante al del padre de familia, y transmitindolo como un
liderazgo hereditario.
&eora Patrimonial: el titular de la tierra es por el mismo derecho de propiedad, quien ejerce el poder poltico sobre ese territorio. La posesin del territorio coincide con la posesin del poder.
&eora Contractual: es la ms importante entre todas las jurdicas. No justifica al Estado sino que supone que existe porque los hombres le han dado origen a travs de un acto voluntario de
tipo contractual
Utilizando esta tesis el Estado se convierte en un ente artificial porque no proviene de la naturaleza humana sino del mero querer de los individuos.
1 Teoras 9ticas: estas fundamentan al Estado en una necesidad de carcter moral y, por ello, tienen en vista los fines que asignan al Estado y la idea de perfeccin que se forjan respecto del hombre.
1 Teoras Psicol%icas: justifican al Estado por la eficacia de ciertos impulsos que mueven al hombre a organizar la convivencia.
1 Teoras Ne%atorias: este grupo de teoras se niegan a justificar al estado y an comprobando su existencia, y a veces hasta explicando su origen histrico, afirman que el Estado no debe existir, que
es ilegtimo.
A estas teoras se las llama genricamente anarquistas, que es la posicin doctrinaria que repudia al Estado y rechaza toda justificacin del mismo.
El anarquismo individualista exalta la libertad individual del hombre. El colectivista propicia a reemplazar al estado por una federacin de grupos o asociaciones en las que se acenta la solidaridad
comunitaria, principalmente del proletariado. En cuanto a los medios el anarquismo pacfico difiere del revolucionario, en cuanto ste propugna la violencia para arrasar con el estado. Uno de los ejemplos de
las teoras negatorias es el Marxismo.
Personalidad del Estado
El problema de la personalidad del Estado suscita cuestiones similares a las que provocan todas las entidades de tipo colectivo o grupal acerca de su presunta personalidad. Son varias las
teoras que tratan de explicar la personalidad jurdica del Estado:
() &eoras Negatorias: el punto comn de todas las doctrinas que niegan la personalidad del Estado es la afirmacin de que la observacin nos hace conocer como ser que existe realmente al
hombre, solo al hombre. La nica persona para el derecho es el hombre. Persona es el hombre y los grupos o entes sociales no son ms que agregados de hombres que no tienen personalidad alguna. La
unidad de grupo jams llega a conformar una persona distinta de la pluralidad de sus integrantes.
*) &eoras +firmativas: las doctrinas afirmativas aceptan que el estado es una persona jurdica, pero mantienen divergencias cuando explican en que consiste esa personalidad y cual es su
naturaleza. As tenemos:
&eora de la personalidad jurdica: esta teora dice que el Estado es nada ms que una persona jurdica, y que esa personalidad es creada por el derecho, por la tcnica
jurdica, como una ficcin del derecho. El legislador fabrica esa categora de personalidad jurdica, y se la aplica al Estado, a fin de que pueda titularizar derechos y obligaciones como sujeto de
derechos.
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Segn este punto de vista, la totalidad de hombres que forman al estado configura una unidad indivisible diferente de sus miembros; pero tal unidad, jurdicamente personificada como
un sujeto de derecho, es nada ms que un ser o realidad ficticiamente creados por el derecho.
Como variantes, citamos la tesis de hering, para quien el derecho subjetivo se define como un inters jurdicamente protegido, y el estado se reputa como persona jurdica porque hay
un inters colectivo y permanente de la comunidad, que debe ser asumido por el derecho para organizarse y tutelarse en forma de sujeto de derecho. Asimismo, la teora de Kelsen, para quien
el estado es igual al derecho, y consiste en la personificacin del orden jurdico total; toda persona jurdica (y tambin el estado) es la expresin unitaria de un conjunto de normas; cuando ese
complejo de normas es la totalidad de un orden jurdico determinado, la persona jurdica a la cual ficticiamente se imputa o atribuye ese orden normativo, se llama estado.
Todas estas teoras dejan en el aire a la personalidad jurdica, y no explican que hay por debajo o por detrs de esa ficcin del derecho. Acogen un mtodo puro de tipo jurdico, y
prescinden de toda consideracin sociolgica, poltica y tica o deontolgica.
&eora de la personalidad jurdica , moral: este es un punto de vista mucho ms completo, que tambin afirma que el Estado es una persona jurdica, y que la
personalidad jurdica es una formulacin elaborada por la tcnica jurdica, pero no ficticia ni hueca, sino todo lo contrario. La personalidad jurdica es algo as como la vestidura o mscara que el
derecho coloca por encima de una realidad social, de una institucin, que por un fenmeno sociolgico espontneo aparece como una unidad distinta de la suma de hombres que forman un
grupo o una asociacin.
Puede decirse que ste enfoque admite una personalidad moral o social anterior y preexistente a la personalidad jurdica. La personalidad moral sera previa al derecho. Pero hay que
comprender bien esto: cuando se habla de una personalidad moral anterior y preexistente, y de otra personalidad jurdica, lo que se quiere distinguir es sencillamente que la primera surge con
independencia del derecho, como fenmeno sociolgico, en tanto la segunda es una elaboracin del derecho. En rigor, no se trata de dos personalidades; se trata de que la personalidad moral
es el soporte de la personalidad jurdica, es la realidad social subyacente sobre la cual se apoya o coloca la personalidad jurdica.
El Estado como persona -personalidad moral): el estado tiene personalidad; pero no es una personalidad como el hombre, no tiene una realidad sustancial, que se
sostenga o subsista por s misma: e!isten en y por los hombres, es de tipo accesorio y accidental, es un modo de ser que afecta al hombre y a su convivencia. Es, entonces, una realidad,
pero no sustancial, sino accidental: no existira si no hubiera hombres.
Con todo, el carcter accidental de esa realidad no impide reconocer que el estado es algo ms que la cantidad, pluralidad o suma de individuos que lo forman; es una unidad estable,
duradera, distinta de los hombres, aunque no existe, no surge y no subsiste sin los hombres; estos pueden cambiar, sustituirse, ser otros, pero siempre tiene que haber hombres que reemplacen
a los que han desaparecido. Esa realidad social accidental, que de algn modo es independiente de los hombres en cuanto diferente de su mera suma, y de otro modo depende de los hombres
porque existe y dura por ellos, se llama persona moral& moral no por alusin a la tica, sino por contraposicin a la realidad sustancial de la persona fsica o visible que es el hombre. Esa
persona moral es a la "ez persona jurdica, porque sirve de soporte y sustrato a la mscara o vestido que por encima le pone el derecho para que acte como sujeto de derecho en el mundo
jurdico.
.) &eora de la doble personalidad del Estado -p/blica , privada): la personalidad jurdica del Estado tiene carcter pblico. El Estado es una persona jurdica de derecho pblico. Una asociacin
civil es una persona jurdica de derecho privado.
Hasta hace algn tiempo, la doctrina divida o desdoblaba la personalidad jurdica del Estado en una persona pblica y en otra persona privada. A la primera la vea cuando actuaba con todo el rigor
y con todo el imperio de su poder pblico; por ejemplo, al legislar, al cobrar impuestos, al expropiar un bien, al acuar moneda, al dictar una sentencia, etc.; a la segunda la vea cuando el Estado actuaba,
diramos humildemente, en pie de igualdad con los particulares; por ejemplo, cuando en el marco del derecho privado realizaba una compraventa. A los actos como persona pblica los llamaba actos jure
imperii (actos de imperio) y a los actos como persona privada los llamaba actos jure gestionis (actos de gestin privada).
Porqu se hizo sta distincin?, se hizo porque en general se consider que el Estado careca de responsabilidad, que no responda, por ejemplo, por los daos que se originaba a terceros. Al
progresar los criterios de justicia, se entendi que cuando el Estado actuaba en sus relaciones con los hombres como un particular ms, era injusto eximirlo de responsabilidad. Y entonces se invent la doble
personalidad, a fin de mantener la irresponsabilidad cuando el estado actuaba como persona de derecho pblico, pero de hacerlo responsable cuando actuaba como persona de derecho privado.
La teora de la doble personalidad no goza actualmente de crdito en la doctrina, pese a que algunas leyes la siguen utilizando en forma poco o nada cientfica. Por un lado, la tesis de la
responsabilidad se ha ido abriendo paso an en el rea donde antes no se aceptaba, o sea, en el sector donde se deca que el estado era persona jurdica pblica. Por otro lado, para diferenciar los distintos
modos de actividad que pueden darse en el estado, no es necesario dividir en dos su personalidad; basta con decir que a veces el estado obra en el campo del derecho pblico, y otras veces en el del
derecho privado. Tambin el hombre, sin multiplicar su personalidad, acta a veces como ciudadano, otras como comerciante, otras como padre de familia, y no por eso tiene tantas personalidades como
actividades cumple. La personalidad jurdica del Estado es una sola, y es siempre p'blica o de derecho pblico; lo que es plrima o diversa es su actividad; esa nica personalidad jurdica pblica acta en
algunos casos dentro del derecho pblico y en otros casos dentro del derecho privado; es decir, difiere la naturaleza de las relaciones jurdicas, pero no la naturaleza de la personalidad.
0) &eora del Estado como centro de imputacin: la nocin jurdica de la personalidad sirve, entre otras cosas, y adems de prestar la calidad de sujeto de derecho al estado, para afirmar la
continuidad del estado en el tiempo. Si el estado (cada estado emprico) no fuera una persona jurdica, y siempre la misma, faltara la base para dar permanencia y continuidad a las relaciones jurdicas en
que interviene. Cada vez que cambiara un gobierno, los actos del gobierno anterior -por ser actos de personas fsicas distintas- seran desconocidos por el nuevo. Se puede decir que las leyes subsisten
aunque los legisladores cambien, y que los contratos administrativos siguen en vigor aunque quien los celebr ya no sea funcionario pblico, y que las sentencias se cumplen y son eficientes pese a que el
juez que las dict ya no este en su cargo, porque consideramos que el legislador, el administrador y el juez han actuado en nombre del estado, en representacin de la persona jurdica estado, que es
siempre la misma, que dura y permanece, que tiene continuidad no obstante el cambio y la sucesin de los gobernantes. La persona jurdica o el sujeto de derecho que se llama estado son distinto de los
individuos que forman al estado, y aun de los hombres que como gobernantes son titulares del poder de ese estado. Por eso, la unidad estatal, personificada moral y jurdicamente, tiene continuidad.
Por eso tambin los actos de los gobernantes se atribuyen al estado, que es la persona jurdica a la cual los gobernantes representan y en cuyo nombre actan cuando ejercen el poder. Decimos
que el estado legisla, que el estado administra, y que el estado juzga; y lo decimos cada vez que el hombre legislador dicta la ley, que el hombre administrador administra, y que el hombre juez dicta
sentencia. Lo que esos hombres en el ejercicio del poder hacen, es como si lo hiciera el estado-persona jurdica. Porqu?, porque el estado-persona jurdica act'a por medio de representantes.
Quines son sus representantes? Los hombres que son titulares del poder, que ejercen las funciones del poder, que tienen calidad de gobernantes, y a quienes llamamos rganos del estado o del
poder del estado. El conjunto de esos rganos, al que denominamos gobierno, es un elemento del estado, que pone en accin al poder, que tambin es otro elemento del estado, pero que necesita del
impulso de los hombres titulares del poder.
Decir que el estado acta por representacin, que obra a travs de los gobernantes, y que lo que stos hacen en ejercicio del poder es como si lo hiciera el estado, significa atribuir o imputar al
estado la actividad de los gobernantes que son rganos suyos. La imputacin jurdica es la ficcin necesaria que permite atribuir al estado los actos de sus representantes. En trminos de derecho privado,
diramos que el estado-persona jurdica tiene capacidad de derecho, pero no tiene capacidad de hecho: debe actuar mediante representantes. Estos cambian y se suceden en ejercicio del poder, pero la
persona jurdica a la que representan tiene continuidad, es siempre la misma.
8in del Estado (en Argentina estn en el prembulo)
Si el estado es la organizacin poltica de la convivencia, no es posible imaginarlo sin un fin. Para captar ese fin, hay que recordar que el estado es dinmico, que la poltica plenaria es
actividad, es quehacer; que el estado en su dinmica importa lo que llamamos rgimen poltico, y que en ese rgimen se realizan los valores propios de la convivencia social. No hay dinmica, no hay
actividad, no hay quehacer, sin un fin que atraiga, suscite y de razn al movimiento. El fin es la causa $inal. Responde a la pregunta originaria entre las tres que componan los grandes temas de la poltica
de para qu manda?. Ya no se trata de saber porqu existe el estado o de donde surge (cauda eficiente u origen filosfico), ni de saber cual es su naturaleza, sino de indagar que finalidad tiene.
Al fin del estado podemos visualizarlo desde una perspectiva trialista o tridimensional, es decir:
'esde el orden de la realidad de los comportamientos polticos: es decir, en la poltica como actividad que se despliega a travs de conductas de gobernantes y
gobernados, todo lo que se hace, se hace para alcanzar un fin propuesto previamente. El fin es lo primero en el orden de la intencin del agente que acta, y es lo ltimo en el orden de la ejecucin:
alcanzamos el fin al trmino de la actividad, habindolo imaginado, deseado y propuesto primero y antes en la intencin. Muy bien: en la realidad de la poltica, el fin que se persigue es una meta, no diramos
inalcanzable, pero s un objetivo que en su plenitud y definitivamente no se consigue nunca. Y por qu?, porque en forma permanente, sucesiva y progresiva la actividad poltica lo va realizando, sin llegar
jams a un trmino, sin que el fin propuesto quede acabado. Explicando a Aristteles, Julin Maras comenta que hay dos clases de movimientos: en un tipo de movimiento, hay un trmino, y cuando se llega
a l, el movimiento termina, se acaba; en otro tipo de movimiento, hay un fin, pero no hay un trmino, y al llegar a su fin el movimiento no termina, sino que prosigue. Si yo debo pintar un cuadro, el trmino
de mi actividad es el cuadro, y una vez que lo pint llegu al trmino y no tengo nada ms que hacer respecto del cuadro. En el estado, al contrario, no hay un hacer con trmino fijo, en el estado nunca
dejamos concluida la obra como cuando pintamos una tela; el estado est siendo permanentemente, porque su fin no acaba nunca, porque su fin es intrnseco a la convivencia, la satisface, la bonifica, la
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abastece, y no podra darse por logrado sin paralizar el disfrute de ese beneficio. Si pensramos que un da un estado alcanz ya su fin y no hubiera nada ms que hacer, imaginaramos a ese estado en
reposo, inmvil, inerte, en completo desconocimiento de que su realidad es huidiza, dinmica, activa.
'esde el orden de las normas jurdicas: el fin del estado aparece descripto y formulado mediante normas, sea que stas estn escritas o no. La constitucin de estado
contiene la descripcin de sus fines. Si tomamos una constitucin formal o escrita como la nuestra, el fin es enunciado fundamentalmente en el prembulo: afianzar la justicia, promover el bienestar general,
asegurar los beneficios de la libertad, consolidar la paz, proveer a la defensa comn. Puede ser que en la realidad de la poltica no se cumplan los fines que la constitucin escrita adopta, en cuyo caso habr
otros fines reales en la constitucin material o rgimen poltico. Y esos otros fines estarn formulados en normas, escritas o no, contrarias a la constitucin formal.
'esde el orden del valor justicia: el fin debido, el fin a que debe ajustarse el estado para ser justo, es el bien com'n o la realizacin del mismo valor justicia. Con distintos
matices, es la especulacin que nos llega desde Platn, Aristteles, San Agustn, la escolstica, etc. El estado cada estado emprico debe promover el bien de la comunidad, la buena convivencia
justamente ordenada en beneficio de los hombres. Este fin es propuesto por el derecho natural, es el fin que naturalmente tiene el estado, y al que ha de dar acogimiento para no incurrir en desviacin
injusta.
Si el fin es el objetivo o la meta a alcanzar en la actividad poltica, nos damos tambin cuenta de que el fin implica valoracin, seleccin, opcin. Proponerse un fin y tender a l es manejarse con
criterios de valor, es preferirlo a otro fin que se rechaza porque el elegido se supone mejor. La poltica esta traspasada de valor, porque nada de lo que el hombre hace es neutro o indiferente de valor. La
ideologa de todo estado implica una toma de posicin valorativa acerca del fin que esa ideologa adopta.
Por fin, y en definitiva, todo estado resuelve su modo de organizacin segn principios ideolgicos, valoraciones y fines que impulsan y dinamizan la realidad de su rgimen poltico.
/istintas posiciones acerca del &in del estado
La historia de las ideas polticas muestra una diversidad de teoras y enfoques acerca del fin del estado. Su agrupamiento no es demasiado fcil, pero en alguna medida se puede ensayar
las siguientes categoras:
1 El estatismo , totalitarismo: propone como fin del estado el bien y la grandeza del propio estado, en el cual se supone que se encarna la nacin, la raza, el proletariado,
etc. El estado interviene en todo, porque no se le escapa ningn mbito de la vida social y personal. Todo en el estado, nada fuera del estado, nada contra el estado y todo para el estado.
1 El liberalismo: achica el fin del estado exclusivamente para la defensa de los derechos individuales. El estado solo cuida que esos derechos no sufran violacin. En el
liberalismo hay un mximo de libertad y un mnimo de poder. El estado abstencionista acta por poco, porque la libertad individual solo debe ser limitada cuando daa la libertad de los dems.
1 1ocialismo: es precisamente una doctrina econmica y solo secundariamente poltica, reacciona contra el individualismo liberal y acenta la primaca de lo social. Aspira a
una justicia social, con control del orden econmico por parte del estado y a una sociedad donde las clases sociales cooperen o colaboren mutuamente o directamente no existan.
1 Las escuelas cristianas , el pensamiento pontificio: asume la clsica posicin Aristotlico-Tomista del bien comn. La intervencin del estado para promoverlo y
alcanzarlo, est en funcin de las necesidades concretas y de la composicin emprica del bien comn en cada circunstancia. El estado no debe asumir las actividades que el hombre y los grupos menores
son capaces de desarrollar eficazmente. Tan solo debe estimular, ayudar, conciliar, coordinar y debe suplir la iniciativa privada que pueda ser deficiente.
Elementos del Estado
Habitualmente suele considerarse que el Estado tiene tres elementos:
- Poblacin.
- Territorio.
- Poder.
Pero algunos autores consideran que debe agregarse como cuarto elemento:
- Gobierno.

Poblacin: es el elemento humano del Estado, sin hombres no habra Estado. Desde el punto de vista jurdico se lo asimila a la persona que puede
ejercer el derecho. Un criterio ms amplio sera: todos los individuos que habitan un territorio determinado. Podemos incluir tres tipos de habitantes: los que habitualmente y con cierta permanencia habitan
en el territorio, los que residen con habitual permanencia y los transentes.

&erritorio: espacio fsico en el cual el estado desarrolla su utilidad. Es la base fsica o geogrfica espacial donde se ejerce el poder de ese estado.
Hombres y cosas que se hallan dentro de ese mbito caen bajo dicho poder. Comprende el espacio areo, la superficie, los mares adyacentes hasta las 200 millas martimas, el subsuelo, etc. La relacin
entre el elemento poder y territorio permitir determinar las formas de estado (Unitarias y Federales).

Poder: atributo exclusivo del estado mediante el cual se establece un ordenamiento jurdico que obliga coactivamente a su cumplimiento. Es la actitud,
fuerza o competencia que dispone el estado para cumplir su fin. Surge de la relacin mando-obediencia y de la necesidad de que exista una persona individual o un rgano encargado de determinar las
conductas que una comunidad debe seguir y los mecanismos necesarios para la convivencia.

2obierno: conjunto de personas fsicas que ejercen el poder. El gobierno representa al estado y acta en su nombre. Es la funcin de ordenar y
mantener un rgimen dentro del estado, tiene origen legal y acta conforme a la constitucin nacional. El gobierno es un conjunto de rganos que ejercen el poder del Estado a travs de distintos fines. A los
hombres titulares del poder o gobernantes se los llama en conjunto El Gobierno.
A su vez, algunos autores tambin sealan como necesario un quinto elemento del Estado: el 'erecho. El derecho es el conjunto de normas jurdicas de carcter positivo que organizan un estado. Bidart
Campos dice que el derecho no es un elemento esencial del Estado porque estara incluido en el elemento poder.
Elementos 5odales: son complementarios a algunos elementos esenciales.
1 Soberana: es la cualidad del poder del estado que, al organizarse jurdica y polticamente no reconoce dentro del mbito de relaciones que rige, otro orden superior. Adjetivo que significa
supremaca o superioridad. Se la define en forma negativa. Un poder del soberano cuando no depende o no est subordinado a ningn otro poder, es la negacin de toda dependencia. No tiene
titular ni reside en nadie. El estado es o no soberano segn su poder tenga o no la cualidad de soberana. Soberana como cualidad de poder no es usada en nuestra constitucin nacional.
1 mperio de la Ley: contempla alimento esencial del derecho, en cuanto centra la existencia de la ley, como un mecanismo o instrumento de la regulacin jurdica de la sociedad. Califica al derecho y
convierte a la vigencia real de las normas jurdicas y en la superioridad del ordenamiento jurdico.
:oberana+ E6olucin histrica y conceptual
Es una cualidad o caracterstica de uno de los elementos del estado el poder. Para hablar de soberana es necesario que exista el poder y para que este poder exista debe haber un estado
al cual ese poder pertenezca como uno de sus cuatro elementos.
La palabra soberana etimolgicamente significa superioridad y es una cualidad o caracterstica del poder.
Si se trata de superioridad, conviene echar una mirada a las teoras acerca de la naturaleza del estado; entre las polticas, hay dos (la de la decisin poltica y la de la soberana) que
explican aquella naturaleza por el hecho de que el estado es la organizacin que dispone por un poder propio, originario, supremo e irresistible, que se impone en sus decisiones sin depender de otro, por su
propia fuerza y con superioridad sobre los dems poderes sociales inferiores que existen en una comunidad. Es el poder mximo, ms elevado, y ltimo; no tiene otro por encima, y en el mbito en que se
ejerce acta como exclusivo.
Dnde se da ese poder con tales caractersticas? En aquella organizacin que tiene la peculiaridad de ser la mxima, la autosuficiente, la suprema, y que por ello se considera poltica. En
suma: en el estado. Si al estado lo explicamos como sociedad perfecta (porque abarcando territorialmente a todos los hombres de un grupo en su convivencia total, satisface todas sus necesidades y
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dispone de los medios para ello) la soberana se nos va aproximando bastante como cualidad del poder del estado, en cuanto el estado es la organizacin poltica de la convivencia, que expresa la forma
mxima y suprema de integracin sin depender de otra sociedad ni de formar parte de ninguna superior.
Este concepto pertenece a la ciencia poltica moderna& los autores anteriores no la descubrieron, no la elaboraron; no porque el poder de los estados de su poca careca de la cualidad de
soberana, o porque no haba soberana; sino porque s haba soberana pero no la percibieron, no la vieron, y entonces no pudieron sistematizar cientficamente su concepto. Entonces, si el concepto
cientfico de soberana aparece a cierta altura del tiempo (modernamente, sobre todo con (odin y desde l), tenemos que preguntarnos porque no se conoci antes, y qu hizo falta para que los autores de la
ciencia poltica lo introdujeran en la temtica que hace de objeto a su estudio.
La palabra soberana se haba usado en la edad media francesa; pero en sta poca, la palabra soberana encerraba solamente el concepto de un funcionario superior en un determinado
mbito o lugar. Hasta ac, entonces, tenemos la palabra soberana pero no el concepto poltico moderno de ella. Este concepto no se poda recatar del pensamiento poltico griego o romano, sencillamente
porque ni los griegos ni los romanos elaboraron ni utilizaron el concepto de soberana.
Para llegar al concepto de superioridad de un poder que no depende de otro, cualquiera se da cuenta de que es imprescindible comparar varios poderes entre s (por lo menos dos), a fin de
afirmar que uno de ellos est por encima del otro y no depende de l, o que el otro est por debajo y en relacin de dependencia. La no dependencia que inicialmente va a caracterizar a un poder, exige
confrontar a ese poder con otro u otros; hace falta entonces una pluralidad de poderes, entre los cuales hay disputa o pretensin de superioridad y de no-dependencia. Mientras en Grecia cada polis era una
unidad poltica cerrada, con poder monoltico indiscutido y sin disputa, no hizo falta crear un concepto para cualificar al poder supremo, ya que a nadie se le ocurra que pudiera haber otro poder que le
hiciera competencia; fuera de la polis haba brbaros o enemigos. gualmente en Roma. Al no existir, entonces, otras unidades polticas ajenas con las cuales comparar el poder de la polis, no haba ningn
poder frente al cual el suyo se afirmara como igual o como superior. Tampoco dentro de la polis haba poderes sociales que entraran en polmica o en conflicto con el poder poltico.
No es que en la polis griega o en Roma no hubiera soberana, no es que el poder no fuera soberano; porque si lo era. Lo que ocurre es que el concepto de soberana no haba sido
descubierto ni elaborado, y por ello no haca falta formularlo en razn de que ningn otro poder discuta ni hostilizaba al poder estatal; la pretensin del poder estatal de afianzarse sobre otros poderes (para
lo cual hubiera sido menester calificarlo doctrinariamente como el supremo y ms alto) no se perciba. Sencillamente porque no haba otros poderes en disputa.
La edad media, en cambio, con su pluralismo de poderes, va a darnos el primer marco donde se gestar (aunque sin aparecer todava) la base para el concepto futuro de soberana. Por de
pronto, las largas disputas entre el poder poltico del estado y el poder religioso del Papa acusan la rivalidad de reyes y emperadores frente al Pontfice: cada parte reivindica y define ante la otra las
competencias que cree le son propias. Hay ya, pues, en esa rivalidad ofensiva o defensiva una pretensin de desligarse de toda subordinacin o traba. Es la idea de no-dependencia del emperador. El
feudalismo va a proporcionar as mismo una pluralidad de jerarquas y poderes, al igual que las ciudades y los estamentos. Todo este cuadro engendra la oposicin entre diversos poderes, y cuando llegue la
edad moderna con la formacin de los estados centralizados, los poderes sociales dispersos o insumisos van a ir integrndose en la unidad del estado que los asociar y presidir. El poder del estado, al
erigirse y colocarse por encima de los dems poderes, afirmar su preeminencia, y a partir de ah la ciencia poltica necesitar un concepto que describa y caracterice la cualidad del poder que est por
encima de los otros y que no tiene a otro por encima de s. Ese ser el concepto de soberana o de poder soberano.
El avance en la formulacin del concepto de soberana conduce a un triple enfoque:
La soberana del estado para afirmar la supremaca de un ente poltico que no depende de ningn otro.
La soberana como conjunto de competencias o atribuciones de un estado, y entonces la soberana alude a la suma de los poderes estatales.
La soberana en el estado para sealar quien detenta el poder supremo dentro de un estado, y cual es por ende el sujeto o el rgano que dentro de un estado tiene superioridad
sobre otros sujetos u rganos del poder.
De stos tres enfoques, solo resulta rescatable el primero, que objetivamente apunta a la cualidad del poder estatal.
A la soberana se la puede definir nicamente en forma negativa un poder es soberano cuando no depende o no est subordinado a ningn otro poder, es la negacin de toda
dependencia.
Como cualidad del poder estatal la soberana no es susceptible de grados: no hay ms o menos soberana, no es absoluta o relativa. La soberana existe o no existe, tiene cualidad de
soberano o no la tiene.
El poder poltico: nocin, doctrinas y 2usti&icacin
Nocin: el poder del estado es poltico porque la actividad que engendra y desarrolla es poltica. Este poder es el centro de gravedad de la poltica, pues exterioriza, impulsa, conduce y despliega la
dinmica poltica que es propia y esencial de todo estado o rgimen poltico. Es la capacidad, aptitud, energa, fuerza o competencia que dispone el estado para cumplir su fin.
Es el dominio, imperio, facultad y jurisdiccin que tiene uno para mandar o ejecutar una cosa. Tambin es la suprema potestad rectora y coactiva del estado. Dicho de otra forma, es la potestad o el
imperio que corresponde a la autoridad estatal para el gobierno del estado. Quienes ejercen esta autoridad vienen a ser los representantes del poder pblico.
/octrinas:
1 Concepciones Naturales: para Aristteles el poder poltico es fruto de la fluida y espontnea manifestacin de la naturaleza social del hombre. El hombre por su
naturaleza pertenece a la sociedad, pues, aislado no puede vivir.
Esta teora adquiere distintas direcciones:
Esoterismo: esta en la naturaleza humana la condicin de organizar dialcticamente la autoridad, la libertad y el orden para hacer posible la convivencia.
Positivismo: el curso histrico determina la existencia de un grupo dominante y de un grupo subordinado.
Evolucionismo: (progresismo): se asemeja a fenmenos ideolgicos (concepcin, crecimiento, madurez, decadencia y muerte).
1 Concepciones Contractualitas o 4rti&iciales: de un Estado primitivo de naturaleza se pasa mediante la necesidad compulsiva de sobrevivencia al Estado civil, para ello sede a favor
del gobernante parte de su voluntad individual para formular la voluntad general.
1 Personi&icacin del Poder: el poder poltico es una persona jurdica dotada de un conjunto de normas con las que es capaz de querer y poder obrar, se cra a s misma y se autolimita
por la imposicin del orden normativo.
7usti&icacin: le%itimidad del poder+
Si el poder es aptitud o energa para cumplir el fin, el poder se justificar cuando en su ejercicio tienda al fin para el cual existe. Esta legitimidad del poder se refleja a travs de la legitimidad de
origen y ejercicio.
a. Legitimidad de origen: consiste en determinar la manera de acceder al poder por parte de quien lo ejerce. Sirve para explicar esto, el gobierno de derecho y de facto
- El gobernante de derecho es el que accede al poder en conformidad con el procedimiento preestablecido en la constitucin o en las leyes, por medio del voto de la eleccin del pueblo.
- El gobierno de facto es el que accede al poder irregularmente, es decir, sin seguir el procedimiento establecido en la constitucin o en las leyes, pero que pese a esa irregularidad
obtiene reconocimiento como gobernante, puede llegar al poder por medio de la fuerza.
b. Legitimidad de ejercicio: se refiere al modo de ejercer el poder. Podemos decir que si el fin del estado radica en la realizacin del bien comn o valor justicia, la legitimidad del ejercicio se
obtiene cuando se trata de alcanzar aquel fin. Se pierde por el apartamiento o la violacin del mismo.
Punto ;
8ormas de Estado y 8ormas de "obierno, concepto y clasi&icacin
Hay una distincin entre lo que se llama forma de estado y forma de gobierno. Si el estado es un ente poltico organizado en forma de rgimen poltico, y si entre los cuatro elementos que lo
componen: poblacin, gobierno, territorio y poder, hay uno (el gobierno) que importa una estructura de rganos que ejerce las funciones del poder; las formas de estado sern las formas de organizacin del
estado mismo, mientras la forma de gobierno ser la forma de organizacin del elemento gobierno. Estado y gobierno no se identifican, ni son la misma cosa, por eso, son distintas sus respectivas formas.
Se dice que la pregunta quin manda?, se refiere a las formas de gobierno, en tanto que la pregunta cmo manda?, y su respuesta, es cuestin de las formas de estado.
8ormas de Estado: concepto
La forma de Estado es la manera en que se distribuye el poder estado. Responde a la pregunta Cmo manda?, y pone en relacin a dos elementos del estado: poder y territorio.
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Clasi&icacin
Estado Unitario: centralizacin poltica
territorial (unitarismo)
Poder en relacin
con territorio Estado Federal: descentralizacin poltica
federal ($ederalismo).
8ormas de Estado Democrtico: reconocimiento de
Estado la dignidad, libertad y derechos del H.
(cmo se ejerce Poder en relacin
el poder) con poblacin Estado Autocrtico: restriccin Estado
(elemento humano) (Autoritarismo). no
Democ
Estado Totalitario: negacin
Para entender y conocer como se ejerce el poder hay que relacionar el elemento poder con otros elementos del Estado.
Cuando relacionamos el poder con el territorio o elemento geogr%fico3 nos preguntamos como se ejerce el poder en relacin con el territorio; y observamos que
se puede ejercer en forma de:
1 Estado Unitario: cuando el poder est polticamente centralizado en todo el territorio. Existe una sola autoridad que es la que tiene a su cargo todo el gobierno de la sociedad. Por
ejemplo: Chile y Uruguay.
1 Estado 8ederal: el poder se ejerce de manera descentralizada con base territorial. Se caracteriza por dos esferas del poder: el Estado Federal y los Estados Provinciales, quienes
tienen su propia actuacin poltica (son autnomos). Por ejemplo: Argentina.
Cuando relacionamos el poder con la poblacin o elemento humano3 nos preguntamos como se ejerce el poder en relacin con los hombres; y observamos que
puede ser ejercido en las formas de:
1 Estado /emocr<tico: se trata de una forma de gobierno en la que el pueblo es titular del poder, imperium o capacidad de mando; reconociendo su
dignidad, libertad y derechos. A su vez, puede revestir alguna de las siguientes modalidades:
Democracia directa: se practicaba antiguamente, en la Grecia de Pericles (siglo V a. c.), poca en que el pueblo, reunido en asamblea,
directamente ejerca el poder, gobernaba, dictaba normas y se turnaban los ciudadanos para ocupar cargos pblicos, a los cuales se acceda por sorteos y por breves
lapsos. Aqu el pueblo no solo ostentaba la titularidad del poder, sino que adems lo ejerca activamente.
Democracia indirecta: se trata de un sistema poltico en el cual, si bien el pueblo resulta ser el titular del poder, no lo ejerce
directamente, puesto que lo delega, lo transfiere a las autoridades o gobernantes que elige a esos efectos.
Democracia semidirecta: es aquella en la que el pueblo toma intervencin en determinados asuntos, mediante la aplicacin de distintos
mecanismos, como la consulta popular, iniciativa popular, y destitucin popular o recall.
1 Estado 4utocr<tico: es una forma de gobierno en la que la titularidad y ejercicio del poder recaen en una o pocas
personas, quien o quienes lo utilizan a voluntad, o bien conforme a normas que ellas mismas han elaborado. Se incluyen dentro de las autocracias a las monar'uas o gobiernos
de reyes (quienes se consideran titulares y dueos del poder por delegacin divina); a las aristocracias (gobiernos de unos pocos, que se consideran llamados a mandar por
reputarse sabios y mejor preparados que los gobernados) y a las llamadas dictaduras y tiranas (ausencia del Estado de Derecho).
Hay que destacar que no necesariamente en las autocracias el poder es ejercido en forma desmedida, aunque de todos modos, la gran concentracin de aquel en una sola o pocas
manos suele invitar a los excesos.
En estas formas de gobierno, el pueblo no participa en las tomas de decisiones. Solo se limita a observar, pasivamente, como los gobernantes dirigen sus destinos. Los gobernados
aqu no son titulares del poder, y, por supuesto, tampoco pueden ejercerlo.
1 Estado Totalitario: El totalitarismo es una forma de Estado, es decir, una forma de organizar los cuatro componentes de un Estado (territorio, poblacin, gobierno, poder,
y segn algunos autores, tambin el jurdico o el derecho). El totalitarismo no es simplemente una forma de gobierno, una organizacin en cuanto a las personas que ejercen el
poder, es toda una forma de estado. Como forma de estado es de tipo no democrtica y se caracteriza al igual que el autoritarismo en la falta de reconocimiento de la libertad y los
derechos del hombre. Sin embargo, se diferencia del autoritarismo en que en el totalitarismo existe una ne%acin de la libertad y los derechos individuales, desconociendo adems
la dignidad de la persona humana.
Como todo rgimen poltico se basa en valoraciones de la realidad, o una ideologa, en este orden de cosas el totalitarismo es una cosmo"isin poltica, una visin integral del
hombre, de su convivencia y del rgimen poltico en que esa convivencia se desarrolla.
Considera el Estado como un fin en s mismo, y por tanto lo maximiza, y dado que el poder existe para el fin de las cosas, si consideramos al Estado un fin, estos dos componentes
de la poltica son correlativos, como consecuencia un Estado ms grande nos da un poder ms grande. As el poder del estado totalitario lo puede todo porque el fin lo abarca todo.
Mussolini grafic esto en el slogan "todo en el estado, todo para el estado, nada fuera del estado, nada contra el estado". No es ya el estado para el hombre, sino el hombre para el
estado.
El totalitarismo en un monismo triple, monismo sociolgico, poltico y jurdico, entendiendo monismo como algo que es uno en los mbitos nombrados.
Aspecto sociolgico: El totalitarismo en un monismo sociol%icamente por'ue su ideolo%a supone la ine-istencia y consecuente ne%acin de la persona como
un elemento indi6idual 'ue posee di%nidad propia, y slo considera nada m<s 'ue al hombre en &uncin de la sociedad, el hombre 6ale en cuanto a 'ue es parte o
miembro de una sociedad, no en cuanto a 'ue es una persona en s misma+
Aspecto poltico: Es un monismo poltico por'ue eri%e toda la estructura de poder en torno al poder poltico, absorbiendo los poderes 'ue se a&inan a $ste y
ne%ando los 'ue son independientes o contrarios+ /e esta &orma, al contrario de las &ormas de estado democr<ticas, en donde el poder poltico es una &orma m<s
de poder, 'ue se encuentra en una 2erar'ua, por sobre el poder social, en el totalitarismo no e-iste esa 2erar'ua de poderes, debido a 'ue slo e-iste uno, el poder
poltico+
Aspecto jurdico: 5ane2a su propia concepcin del derecho a&irmando 'ue solo e-iste un derecho positi6o 'ue el estado otor%a a las personas+ Es decir, 'ue
no e-isten derechos naturales en las personas, por el slo hechos de ser personas, adem<s nie%a la e-istencia de di%nidad en la persona humana de manera
natural+ Los derechos naturales 'ue pudiesen e-istir, el totalitarismo considera 'ue son otor%ados por el estado, por tanto pasan a ser derechos positi6os+
'iferencia con autoritarismo
El totalitarismo se diferencia del autoritarismo en el grado de intensidad en que se manifiestan algunos de sus elementos comunes:
. Concentracin de poder en una sola persona o grupo muy reducido, que puede incluso conducir al culto a la personalidad del lder.
. Justificacin de la actuacin poltica mediante una doctrina global que se manifiesta en todas las esferas de la actuacin humana: economa, cultura, familia,
religin.
. Empleo sistemtico del terror para eliminar a la disidencia u oposicin.
El elemento esencial que comparten los sistemas totalitarios es la voluntad de convertir la poltica estatal en un mecanismo para controlar todas las esferas de la actividad humana y ocupar
todo el espacio social.
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8ormas de "obierno, concepto
Es la manera de organizar la institucin gubernativa, o sea, el conjunto de rganos que ejercen la accin estatal a travs de funciones especficas. Es la manera de organizar uno de los
elementos del Estado: el gobierno. Determina quien ejerce el poder. Segn Loweisten, se refiere al ordenamiento funcional de los diversos rganos en el proceso de determinacin de la voluntad estatal.
Clasi&icacin
Las clasificaciones de forma de gobierno han sido ms antiguas en la ciencia poltica que la forma de estado.
4erdoto: utilizaba un criterio cuantitativo y determinaba las formas de gobierno en base a la cantidad de personas que lo ejercan:
5onar'ua: uno, gobierno de uno solo.
4ristocracia u ,li%ar'ua: pocos, gobierno de un grupo o varios.
/emocracia o =sonoma: muchos, gobierno ejercido por la comunidad.
+ristteles: tom la clasificacin numrica y le agreg el criterio de la finalidad; es decir, cualitativo.
Puran: el &in es el bien com!n:
Monarqua.
Aristocracia.
Democracia.
$mpuran: el &in es el pro6echo personal:
Tirana: un solo gobernante gobernaba por su propio inters.
Oligarqua: varios gobernantes atendan el bien de los ricos.
Demagogia: todo el pueblo gobernaba para el bien de los pobres.
Polibio: tom las seis formas de Aristteles y buscando la estabilidad obtuvo la forma mixta; aquella donde se encuentran los mejores principios de las formas puras:
Monarqua Consulado.
Aristocracia Senado.
Democracia Comisin.
a!uiavelo: introdujo una forma dualista en la que clasifica a la forma de gobierno en:
Principados: donde gobierna el prncipe. Es cualquier forma monrquica de gobierno.
Repblica: que puede ser democrtica, cuando el poder reside en el pueblo; o aristocrtica, cuando el poder reside en una parte del pueblo.
ontes!uieu: retom la clasificacin tripartita, pero con formas originales:
Monarqua.
Repblica: dividida en:
Aristocrtica: impuestas por los grupos dominantes, no participa el pueblo.
Democrtica: las normas jurdicas son elaboradas por el pueblo y sus representantes.
Despotismo: sistema de gobierno absolutista, dspota: donde el gobernante trata duramente a sus subordinados y abusa del poder o autoridad.
En la actualidad, la clasificacin de las formas de gobiernos es bastante dispar. Entre los criterios ms difundidos, se halla el que toma en cuenta como son los rganos de gobierno en su composicin y
cuales son las relaciones de poder que se dan entre ellos, surgiendo 3 formas principales:
Parlamentarismo: toma su nombre del parlamento porque el poder ejecutivo es agente del parlamento, en el sentido de que para gobernar, el ejecutivo necesita que el parlamento le preste su
apoyo o respaldo, que se exterioriza a travs del "oto de con$ianza que el parlamento otorga al ejecutivo. Cuando en lugar del voto de confianza el parlamento emite un voto de censura, el
ejecutivo renuncia. El poder ejecutivo es el gabinete o ministerio presidido por el primer ministro. Pero hay otro rgano que no forma parte ni del PE, PJ, PL, que es el: je$e de #stado (puede ser
un rey o un presidente de repblica).
Caracteres:
)ay dualidad o di"isin de je$aturas* jefaturas de estado (rey o presidente) y jefaturas de gobierno (primer ministro).
#l Poder #jecuti"o es ejercido por el gabinete o el ministerio encargado por el primer ministro.
#l gabinete tiene responsabilidad poltica ante el parlamento; esto quiere decir que el parlamento tiene que estar de acuerdo con lo que hace el gabinete.
#l +e$e de #stado no tiene responsabilidad poltica ante el parlamento, el parlamento no puede censurarlo y el jefe de estado no necesita confianza del parlamento.
#l gabinete o ministerio autoriza o re$renda los actos del je$e de estado, y asume la responsabilidad poltica ante el parlamento.
#l je$e de estado tiene $acultad de disol"er el parlamento.
Presidencialismo: aqu, la relacin ntima entre el ejecutivo y el parlamentario no existe. Tampoco hay dualidad o divisin de jefaturas; la jefatura de
estado y la jefatura del ejecutivo son asumidos por el presidente de la repblica.
El presidencialismo no se caracteriza por la existencia de un presidente, sino por las funciones que ste cumple y por la forma de relacin que mantiene con el parlamento, no necesita el apoyo
ni la confianza del parlamento, y ste no puede censurarlo y por lo tanto el presidente no responde ante aqul (polticamente) por lo que hace. Gobierna, administra y ejecuta libremente.
En el presidencialismo puro, el presidente no tiene ministros (EEUU), en el presidencialismo liberado o mixto, s (Argentina).
Forma Colegiada: el rgano o poder ejecutivo se puede formar (siempre con ms de un individuo) de las siguientes formas:
Un hombre y un grupo de hombres.
Dos hombres.
Ms de dos hombres (directorial).
El Estado de /erecho, sus principios &undamentales
8
Es aquel que se encuentra sometido a un ordenamiento jurdico que define sus lmites de accin y tiene como fin ltimo y supremo la dignidad de la persona humana.
El estado de derecho constituye el ncleo y finalidad del movimiento histrico poltico conocido con el nombre de ,onstitucionalismo.
Por lo tanto el Estado de Derecho y el Constitucionalismo son temas inseparables y ambos se caracterizan por poner de manifiesto la oposicin entre el poder y el derecho, y por tratar de
obtener la supremaca de ste ltimo. En tal sentido el estado de derecho es aquel que satisface las exigencias del Constitucionalismo, o sea, que para conseguir los fines de este ltimo se basa en sus
principios tcnicos.
Uno de los principios fundamentales del constitucionalismo es el imperio de la ley, y en esto consiste la esencia del estado de derecho.
#l #stado de derecho es aquel en que los tres poderes del gobierno interdependientes y coordinados representa el gobierno del pueblo por el pueblo y para el pueblo.
Los tres poderes actan en nombre del pueblo, bajo el imperio de las normas constitucionales y el gobierno es la colaboracin y concurrencia de los tres poderes identificados a travs de
las normas jurdicas, que fundamentan y caracterizan al estado de derecho (en este concepto, estado de derecho es igual a estado constitucional).
Caracteri3acin del Estado de /erecho
1 Finalidad: dignidad de la persona humana.
1 Medios genricos principales:
1 Poltico* la soberana del pueblo, ningn individuo ni grupo particular de individuos tiene por derecho propio, la facultad de regir a la comunidad.
1 +urdico* el imperio de la ley, conduccin de la comunidad de acuerdo con a las normas que deben sujetarse los ocupantes de los cargos o roles de gobierno, y no de
acuerdo con su libre voluntad.
1 Tcnicas Jurdicas: son procedimientos de los que se vale el Estado para poner en ejercicio sus principios y lograr el fin propuesto. Entre ellas podemos
encontrar:
1 Supremaca de normas jurdicas fundamentales (Constitucin).
1 Distincin entre poder constituyente y poder constitutivo.
1 Divisin orgnica y funcional entre los poderes constitutivos.
1 ndependencia del poder judicial, legislativo y ejecutivo.
1 Pluripartidismos y elecciones libres.
1 Principio de legalidad para todos los actos de los distintos rganos de gobierno que deben estar adecuados al derecho.
1 Control de la constitucionalidad. Existe la posibilidad de controlar la legalidad mediante:
Juicio poltico a cargo del congreso.
Control de constitucionalidad a cargo del poder judicial, por ejemplo en el caso de declararse inconstitucional una ley o
decreto.
Punto >
El constitucionalismo y su E6olucin
4lcance del t$rmino constitucionalismo
A fin de precisar el alcance del vocablo "constitucionalismo", debe hacerse necesaria referencia, aunque sinttica, al trmino constitucin. Esta palabra tiene varios significados. Derivada del
latn, -constitutio "conformacin"-, y aplicada a una comunidad poltica, puede responder a diversos criterios no siempre coincidentes:
- constitucin natural: conjunto de factores o elementos fsicos y humanos con los cuales se forma una comunidad (geografa, cultura, pueblo). As como de los seres fsicos o
biolgicos, una piedra, una mesa, un perro, "estn constituidos" de una manera determinada, as tambin cada comunidad poltica est constituida de un modo particular, y tiene un
derecho bsico que la ordena, le da estructura y le confiere un particular modo de existencia poltica.
- constitucin real: en el lenguaje de Ferdinando Lasalle
1
, conjunto de relaciones de poder que se dan en toda comunidad, es decir el conjunto de elementos que actan en un rgimen
poltico y que abarca tanto a los ocupantes de los cargos o roles de gobierno (poder legal), como a los no ocupantes (fuerzas polticas)
2
.
- constitucin 2urdica: ley suprema, que constituye el fundamento bsico de todo el ordenamiento jurdico, codificada o no, que sienta la estructura bsica del estado.
- constitucin para el Estado de /erecho: es la constitucin jurdica, que no otorga al estado cualquier estructura, sino una con particular contenido. Su funcin es a la vez limitadora
del poder y garantizadora de los derechos fundamentales del hombre. Es la constitucin a que alude el art. 16 de la Declaracin de los Derechos del hombre y del ciudadano de 1789
(Revolucin Francesa), al decir que toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de poderes determinada, carece de constitucin.
3
En los tres primeros sentidos, no hay comunidad poltica organizada sin constitucin, y por lo tanto su origen no debe buscarse en un momento determinado o en un caso particular.
El constitucionalismo se vincula con el ltimo de los criterios analizados, y, como lucha permanente del hombre en la bsqueda de la limitacin del poder y del reconocimiento de sus
derechos, tiene sus comienzos definidos en la segunda mitad del Siglo XV, con importantes antecedentes que datan de muchos siglos atrs.
1
Poltico y jurisconsulto alemn, (1825-1845), funaor el mo!imiento o"rero e su #as$ %n su o"ra,
Qu es una constitucin?, anali&a el tema y estaca el !alor e la constituci'n escrita$ (%iciones (i)lo
*einte, +s$ ,s$, 1-46)
2
Por fuer&as #olticas, en sentio am#lio, aluimos a toos a.uellos elementos .ue )eneran mo!imiento
#oltico, a los #rota)onistas reales e la !ia #oltica$ Puee tratarse e )ru#os organizados, como los
#artios #olticos, sinicatos, i)lesias, fuer&as armaas/ o )ru#os no organizados, nucleaos
accientalmente #or intereses comunes, #or ejem#lo o#ini'n #0"lica, 1clase meia1, etc$ %n al)unos
casos estos )ru#os #u)nan #or ocu#ar car)os o roles, como normalmente lo 2acen los #artios #olticos/
en los ems casos estos )ru#os no as#iran al #oer le)al sino a influir en las ecisiones #olticas,
conformano !eraeros factores e #oer o )ru#os e #resi'n$ 3a inmica e estos )ru#os es muy
!ariaa, #ero una e sus estrate)ias #referias es el lobbying ( e lo""y, #asillo, correor/ nom"re ao
en %$%$4$4$ a los es#acios fsicos alea5os al 6on)reso, y 2asta one se #ermite el acceso a e7tra5os al
cuer#o$) %l inter8s #articular el )ru#o lo lle!a a reali&ar tareas e 1a"lanamiento1, con!encimiento o
influencia iri)ias #articularmente a los inte)rantes e )ru#os cole)iaos$
3
9o es inis#ensa"le .ue una constituci'n se encuentre totalmente coificaa en un cuer#o 0nico$ :al
ocumento es sim#lemente un medio, lo .ue realmente im#orta es el fin (telos)$ SARTORI, Giovanni,
Elementos de Teora Poltica, ,lian&a %itorial, +s$ ,s$, 1--2, #)s$ 17 y 2;, #ara .uien una constituci'n
es 1una estructura e la sociea #oltica, or)ani&aa a travs de y mediante una ley, con el o"jeti!o e
limitar la ar"itrariea el #oer y someterlo al erec2o1$
-
Como sostuvo Karl Lowenstein, "La historia del constitucionalismo no es sino la bsqueda por el hombre poltico de las limitaciones al poder absoluto ejercido por los detentadores del poder,
as como el esfuerzo para establecer una justificacin espiritual, moral o tica de la autoridad existente... La totalidad de estos principios y normas fundamentales constituye la constitucin ontolgica de la
sociedad estatal."
4
Concepto
Carlos Fayt
5
denomina constitucionalismo al proceso de institucionalizacin del poder mediante una constitucin escrita, cuya supremaca significa la subordinacin a sus disposiciones de
todos los actos emanados de los poderes constituidos que forman el gobierno.
Germn Bidart Campos
6
afirma que el constitucionalismo es el movimiento moderno que asigna a la constitucin, como contenido indispensable, la tutela de la libertad.
Por su parte Mario Justo Lpez
7
define al constitucionalismo como el movimiento histrico poltico, de carcter doctrinario, que en razn de sus principios y finalidades postula que el Estado
debe ser un Estado de Derecho.
E6olucin
El constitucionalismo vinculado al Estado de Derecho ha tenido una larga evolucin, y durante ese proceso pueden sealarse cinco etapas: origen, surgimiento, auge, crisis y resurgimiento.
,ri%en
Puede situarse en el siglo X (Baja Edad Media, Renacimiento), momento histrico en que se inicia el proceso de unificacin nacional europeo, completado en la Edad Moderna por la
Monarqua.
El feudalismo de la baja Edad Media se transform en gobierno por estamentos o estados, en el sentido de clases sociales, clero, nobleza y plebe o pueblo. Las luchas por la limitacin del
poder se situaban dentro del estamento "nobleza", con relativa participacin del clero y ninguna del pueblo.
Los primeros antecedentes cronolgicos se dieron en Espaa, tras los concilios toledanos realizados durante tres siglos (entre los aos 400 y 700) y como corolario de las luchas contra los
moros, con el otorgamiento de fueros, que obtenan los nobles de otro noble, a quien convertan en Rey, o de un Rey ya existente. Se otorgaron numerosos fueros, el ms antiguo el de Len (1020),
concedido por Alfonso X, y entre los ms importantes los de Castilla, Navarra y Aragn (1283).
En nglaterra, el modelo y origen de las modernas constituciones, la Carta Magna de 1215, fue obtenida espada en mano por los barones ingleses e impuesta al Rey Juan Sin Tierra. Se
trata de un documento escrito que consta de setenta y tres artculos, por los cuales el rey reconoce a los barones y hombres libres del reino derechos y libertades personales tanto respecto del poder poltico
estatal como en materia de administracin de justicia, impuestos y locomocin.
La vigencia de esta Carta, siempre en peligro por las tendencias absolutistas de los reyes, fue objeto de treinta y dos confirmaciones a lo largo de diversos reinados.
Otro antecedente digno de mencin en este periodo fue la Constitucin de Cracovia, carta otorgada por el Rey Jagellon en 1433 a los sbditos de Polonia, por haber aceptado que sus hijos
le sucedieran en el trono. Se garantizaba al pueblo que nicamente los tribunales competentes podan imponer penas, se suprima la prisin por deudas, y la confiscacin, y se consagraba la unidad
legislativa para distintas regiones del pas.
La eficacia de estos documentos medievales derivaba de considerrselos por encima de la voluntad del Rey.
Ya en la Edad Moderna aparece la idea de ciertas leyes fundamentales que se distinguan de las "leyes circunstanciales" por ser fundamento de la ordenacin total del estado. As, sin que
impliquen formalmente constituciones como hoy las conocemos, se destacaban ciertas leyes como ms importantes o perdurables que otras, y se entenda que el Rey no las poda anular sin anularse a s
mismo.
En Francia fueron llamadas "Leyes del Reino"; y formaron un cuerpo que reglaban el ejercicio y transmisin de la prerrogativa real. Estas leyes fundamentales del reino se consideraban
presupuestos de la soberana.
Como antecedentes del constitucionalismo se debe tener en cuenta nicamente el sistema de jerarqua normativa, porque el contenido de estas leyes fundamentales diferan de las
constituciones actuales. Ms que una garanta hacia los individuos, significaban la garanta de la existencia misma de la monarqua.
El Siglo XV marc etapas fundamentales y decisivas en el proceso de constitucionalismo ingls, que contaba hasta entonces slo con la Carta Magna. En 1628 Carlos se vio obligado a
aceptar contra su voluntad la Petition o$ -ights (Peticin de Derechos). Poco tiempo encontramos uno de los antecedentes ms significativos del constitucionalismo moderno en el Agreement o$ People
(Pacto del Pueblo) que prepar Oliverio Cromwell en 1647. En l se exigi por primera vez el derecho de sufragio universal en la eleccin del Parlamento, y se eriga al Pacto en una "ley suprema", colocada
$uera del alcance del Parlamento
8
, limitando sus poderes y declarando los derechos reservados a los sbditos. Pese a no obtener sancin en la Cmara de los Comunes, el Pacto del Pueblo inspir el
.nstrument o$ /o"ernment (nstrumento de Gobierno) redactado por un Consejo de Guerra y promulgado por el propio Cromwell en 1653, estimada como la nica constitucin escrita que haya tenido
nglaterra. Paradjicamente, la idea de una constitucin escrita nace en el Estado que hasta hoy no ha tenido ninguna
9
.
Se suceden importantes documentos como el )abeas ,orpus Act (Acta de Habeas Corpus), que el Parlamento impuso al Rey en 1679 y el (ill o$ -ights (Declaracin de Derechos)
presentado por el Parlamento a Guillermo de Orange en 1689, aprobado por el Monarca, y que constituy una reaccin del Parlamento frente al autoritarismo del destronado Jacobo . Consagraba el
derecho de peticin de los sbditos ingleses, y el requisito de aprobacin parlamentaria para el establecimiento de impuestos. Estos instrumentos integran actualmente la dispersa constitucin inglesa.
En el proceso formativo del constitucionalismo ingls el factor religioso ha sido decisivo, en particular el puritanismo. Los puritanos organizaron su glesia sobre bases y prcticas
democrticas, por medio de co"enants (pactos). Estos pactos constituan el fundamento del poder que los ministros del culto adquiran de sus fieles, y en cuya virtud "stos sentan inters por aqullos, y
cada miembro de la glesia adquira los derechos y deberes correspondientes frente a sus correligionarios"
10
.
4
LOWENSTEIN, Karl< Teora de la Constitucin, %$ ,riel, +arcelona, 1-76, #)$ 12;$
5
FAYT, Carlos: Derecho Poltico, ,"eleo Perrot, 4= eici'n, +uenos ,ires, 1-76, #)$ 362$ %l
conce#to e >ayt es coinciente con el .ue 2a"a sio sostenio #or 6arlos (nc2e& *iamonte en
Derecho Poltico, %itorial +i"lio)rfica ,r)entina, +s$ ,s$, 1-68, #)$ 112$
6
BIDART CAMPOS, Germn< ecciones elementales de !oltica, %iar, +s$ ,s$, 1-84, #)$ 4;;$
7
L!PE", Mario #$s%o< "ntroduccin a los Estudios Polticos, %iciones ?e#alma, +s$ ,s$, 1-87, *ol$
@@, #)$ 17$
8
Aay .ue tener #resente .ue en la terminolo)a le)al in)lesa el 1Parlamento1 se refiere al Bey, a los
3ores y a los 6omunes .ue o#eran conjuntamente como cuer#o su#remo )o"ernante el reino$ 1 ?e este
moo la omni#otencia el Parlamento #resu#one .ue los tres cuer#os, se#araos y #resumi"lemente
iscores, se #on)an e acuero$ Por lo tanto, caa uno e los tres cuer#os es, #or s solo, im#otente/ e
lo .ue se eri!a .ue la sustancia e la afirmaa omni#otencia es, #or el contrario, una estructura .ue
limita el #oer$ Aist'ricamente 2a"lano, el #rinci#io e su#remaca el Parlamento se o#one al #rinci#io
e su#remaca e la 6orona, y si)nifica"a .ue el Bey no tena #oer #uera el Parlamento y .ue sus
#rerro)ati!as #oan ejercitarse 0nicamente se)0n la f'rmula el $ing in Parliament, el Bey en el
Parlamento$1 SARTORI, Giovanni, C"$ cit$, #)$ 15$
-
FAYT, Carlos: %b& cit$, #)$ 364$ 9o o"stante la o#ini'n e >ayt, .ue refiere inua"lemente a la
constituci'n codi#icada, #olticamente @n)laterra s tiene constitucin$ Becorar el sentio .ue le a
Dio!anni (artori (6ita 3)
1;
La idea del pacto o covenant como razn de ser de la glesia puritana, cuando stos emigraron y se establecieron en las colonias de Amrica del Norte, pas del campo religioso al poltico,
sirviendo de base y esencia a las constituciones que fueron dndose las colonias.
Estos valiosos antecedentes constituan restriccin a la omnmoda potestad de los reyes, pero no fueron producto del ejercicio del poder constituyente por parte del pueblo, sino
concesiones o cartas otorgadas como gracia, favor o merced de los soberanos hacia sus sbditos.
:ur%imiento
Las constituciones escritas como proceso y expresin de la madurez poltica del pueblo, y de su participacin en el gobierno y organizacin del estado, aparecen a fines del Siglo XV.
Estados Unidos, sin estridencias revolucionarias, al concretar su independencia frente a nglaterra, procedi al dictado de constituciones por Estados, y luego a la de Unin de Estados.
La primera de las estaduales corresponde al Estado de Virginia, sancionada el 12 de junio de 1776, an antes de la declaracin de la ndependencia (4 de julio), obra de Jorge Mason
aunque Madison ejerci influencia decisiva. Del mismo ao datan las constituciones de los Estados de Pensilvania, Maryland y Carolina del Norte. La Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica fue
dictada en 1787 en Filadelfia, con participacin de trece estados que correspondan a las trece colonias que en 1776 se haban declarado independiente del Reino de nglaterra. Esta Constitucin
norteamericana ha sido modificada en ms de cincuenta oportunidades, con el agregado de enmiendas; las diez primeras de ellas, realizadas en 1791, incluyeron las Declaraciones de Derechos, de las que
careca la Constitucin Nacional, no as las estaduales que los contemplaron expresamente
11
.
Casi simultneamente se produce la otra notable manifestacin del constitucionalismo propiamente dicho a travs de los documentos que sucesivamente se fueron sancionando durante el
proceso de la Revolucin Francesa, luego de los sangrientos sucesos revolucionarios de 1789 (Toma de la Bastilla,-cada de la Monarqua): la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789; la Constitucin de 1791; la Constitucin de 1793; la de 1795 (Ao ) y la de 1799 (ao V).
El proceso constitucional francs registr trece ensayos constitucionales distintos
12
, con modificaciones totales, hasta llegar a la de 1958 (V Repblica) actualmente vigente.
Cabe recordar que las constituciones norteamericana de 1787 y la primera francesa de 1791 fueron producto de un vasto movimiento ideolgico, que las inspiraron, destacndose la figura
de eminentes filsofos y polticos, entre ellos Montesquieu, autor de la teora de divisin de poderes ( #l espritu de las leyes) Juan Jacobo Rousseau, a quien se debe la teora del pacto social entre los
hombres, que da origen al estado (#l contrato social); Toms Hobbes; John Locke y el Abate Emmanuel Sieys, que expuso fielmente el pensamiento de la revolucin francesa en el aspecto institucional
fundamentando la necesidad de una constitucin poltica escrita. Autor de la Teora del Poder Constituyente y de su titularidad natural en la nacin. ( #l 0ercer #stado). Comienza preguntndose Qu es el
tercer estado?, Todo; Qu ha sido hasta ahora en el orden poltico? : Nada; Qu pide?: Llegar a ser algo. Recordemos que los estados medievales, como sinnimo de estamentos o clases, eran tres: el
clero, la nobleza y el pueblo.
La Revolucin Francesa dio fundamento filosfico al constitucionalismo. El artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1879 afirma: "Toda sociedad en la que
no est asegurada la garanta de los derechos del individuo, ni determinada la separacin de poderes, carece de Constitucin".
4u%e
Durante el Siglo XX se produjo un gran movimiento expansivo tratando de someter el conjunto de la vida colectiva al derecho. La Constitucin escrita, con carcter de ley fundamental y
suprema, pas a ser una necesidad del estado liberal moderno, y fue considerada como el estatuto de la libertad.
El hombre, temeroso frente al estado, busc su resguardo. A causa del capricho del poder soberano y absoluto que sufri en siglos anteriores, tom sus recaudos, obteniendo la
consagracin solemne de una serie de garantas para amparar la libertad.
Siguiendo los modelos americanos y franceses, numerosos pases de Amrica y Europa dictaron sus constituciones durante esta poca de apogeo del constitucionalismo en el Siglo XX (La
Argentina est entre ellas. 1853/60)
Esta etapa es tambin llamada del "constitucionalismo liberal o clsico" y se corresponde con la concepcin tambin liberal del estado, llamado en este siglo y con algo de desprecio: Estado
gendarme o estado abstencionista. Si bien es cierto que el liberalismo condujo a la pasividad estatal en las esferas de la produccin y del trabajo (laissez-faire, laissez-passer; dejar hacer, dejar pasar),
problema que se agudiza en el Siglo XX y se supera con el constitucionalismo social, constituye grave error histrico juzgar disvaliosamente al constitucionalismo liberal.
13
Advirtase el momento poltico en su aparicin. El hombre frente a los absolutismos monrquicos, privado de seguridad y libertad, recibiendo como ddiva o concesin graciosa algn
aislado reconocimiento de derechos. Por obra de las ideas revolucionarias de la poca, la situacin se revierte de tal modo que el Estado pasa a tener como finalidad suprema la libertad y seguridad del
1;
LINARES &'INTANA, Se($n)o *< 'obierno y (dministracin de la )e!*blica (rgentina, %$
:$%$,$, +uenos ,ires, 1-46, :$ @, #)$ 36$
11
3a iea e no incluirla #ro!iene e Aamilton, autor e El +ederalista (1787-1788), cuya tesis era .ue
los erec2os no se eclaran #ara #rote)erlos/ la !eraera #rotecci'n #ro!iene e la estructura e
)o"ierno$
12
%ntre los #rinci#ales, ca"e citar la 6arta 6onstitucional e 1814, la 6arta 6onstitucional e 183;, la
6onstituci'n e 1848 ((e)una Be#0"lica), la 6onstituci'n e 1852 ((e)uno @m#erio), y las leyes
constitucionales e 1875 (:ercera Be#0"lica)$
13
,un.ue al)unos autores sostienen .ue el t8rmino li"eral ya 2a"a sio usao en >rancia, 2ay
coinciencia 2ist'rica en .ue la #ala"ra naci' en %s#a5a, cuano las 6ortes e 6i& sancionaron la
6onstituci'n Be#u"licana e 1812, como t8rmino contra#uesto a 1ser!il1, calificaci'n .ue los
re#u"licanos a"an a los monr.uicos$ %l !oca"lo #as' a @n)laterra, y en 1816 se utili&a"a #ara calificar
al ala e7tremista el #artio E2i), .ue con el tiem#o cam"iara su nom"re ao#tano el e liberal$ %n
sus or)enes, el li"eralismo 2a sio ms una actitu es#iritual .ue un cuer#o e octrina, caracteri&ao
#or el es#ritu e tolerancia y conciliaci'n, y #articularmente #or el li"re e7amen, como o#osici'n al
o)matismo$ %sta conce#ci'n tiene su "ase en la ial8ctica, es ecir en el #ro)reso #roucio #or la
i!ersia y o#osici'n e fuer&as es#irituales/ e all su sim#ata #or la !ariea e tenencias, #ara .ue
se #rue"en mutuamente y coo#eren, restrin)ieno al m7imo los fines el %stao$ %n el as#ecto
econ'mico el li"eralismo se caracteri&a #or la o#osici'n al inter!encionismo o iri)ismo estatal/ en su
as#ecto #oltico, #or la afirmaci'n e los erec2os ini!iuales y su o#osici'n al a"solutismo$ (e 2a
criticao al li"eralismo #or entenerlo contrario a la le)islaci'n social #rotectora el o"rero, lo .ue no es
totalmente cierto, al menos en la !ersi'n in)lesa y las similares, ya .ue la o#osici'n se iri)e a la
1#rotecci'n econ'mica1, no as a la 1#rotecci'n social1$ Fos8 Crte)a y Dasset, en su ensayo Del "m!erio
)omano, Be!ista e Ccciente, Gari, 1-6;, #)s$ 1;--121, 2a reali&ao un interesante y #rofuno
juicio crtico acerca el li"eralismo$ %n 8l afirma .ue, si al)0n !icio ori)inal tu!o el li"eralismo, 2a sio
el e 1creer .ue la sociea es, #or s y sin ms, una cosa "onita .ue marc2a linamente como un reloj
sui&o1$
11
pueblo. La constitucin se adopta como una ley de garantas para el individuo frente al estado, y ste deba limitarse al mantenimiento del orden pblico, sin interferir en las esferas individuales, custodiando
la paz y la libertad.
Las caractersticas del constitucionalismo liberal o clsico son:
Catlogo o tabla de derechos, enunciativo de las facultades asignadas o reconocidas a la persona humana.
Divisin de poderes, asignando su ejercicio a rganos diferentes e independientes.
Delimitacin de las funciones de cada uno de los poderes, considerndose la sancin de las leyes como la actividad fundamental del estado.
Fijacin por escrito de normas fundamentales -constituciones-, a fin de sustraerlas a la revisin o reformas por vas comunes.
Limitacin del estado por medio de por normas jurdicas que le marcan la esfera de su competencia, debiendo asistir pasivamente al juego de la libertad individual.
Crisis
Los regmenes totalitarios y las autocracias de comienzos del Siglo XX sacudieron las races del constitucionalismo liberal, que en un momento pareci haberse impuesto total y
definitivamente en el mundo; sucedi un proceso inverso de "desconstitucionalizacin", que lleg a su punto culminante al estallar la segunda guerra mundial.
El lder poltico autocrtico sobre la base de partidos nicos -comunismo ruso (1917), fascismo italiano (1922) y nazismo alemn(1933)- arras con los postulados democrticos establecidos
constitucionalmente. Tuvo lugar la absorcin de la sociedad por el estado, el abandono de una poltica de principios y la desvalorizacin de la libertad con el cercenamiento de sus manifestaciones: libertad
de palabra y prensa. Las expresiones de la voluntad popular, una de las cuales era la constitucin escrita, fueron despreciadas sobre la base de que en poltica, la naturaleza humana es instintiva e irracional,
y requiere una autoridad personal que la "discipline".
Se lleg a justificar el totalitarismo con la falsa creencia de que la nacin es soberana, pero incapaz de expresar su voluntad colectiva sino por medio de una relacin casi mstica con un
lder; que lleg a controlar sicolgicamente a los individuos, mediante la propaganda poltica y el terror. La polica poltica ms importante de la poca fue la Gestapo de Hitler, y la Ovra de Mussolini. En
definitiva la crisis del estado liberal, para dar paso al estado totalitario con aspiraciones de expansin mundial, acarre la crisis del constitucionalismo clsico.
#esur%imiento
Se produjo en las postrimeras de la Segunda Guerra Mundial, mediante un constitucionalismo caracterizado por una creciente acentuacin de la importancia de lo social y lo econmico.
Los problemas que el constitucionalismo liberal o clsico logr resolver, fueron desplazados por otros de importancia mayor.
La teora del estado gendarme o abstencionista, cumpliendo un rol activo en la vigilancia de las libertades individuales, pero pasivo en los aspectos econmico y social, result insuficiente
para las exigencias de la poca.
El estado de marginacin de grandes masas de trabajadores y el deterioro de sus relaciones con el capital, provocaron el surgimiento de la llamada "cuestin social", que reclam del
Estado un papel protagnico, no slo circunscrito a la proteccin de la libertad, sino adems al aseguramiento y promocin de la justicia social.
El juego de las libertades y la supuesta armona que de la aplicacin del liberalismo se esperaba no se produjeron y encumbraron al fuerte sobre el dbil. El propsito de seguridad &rente al
estado, deba complementarse con la proteccin del individuo &rente a otros individuos, que lo amenazaban tanto como aqul. En definitiva, el Estado ya no deba permanecer pasivamente tutelando la
libertad y el orden; deba hacer algo ms: participar y controlar la libertad individual absoluta.
Comenz entonces un vasto movimiento llamado constitucionalismo social, que al lado y frente a los derechos individuales, declar y jerarquiz los derechos sociales, convirtiendo en norma
la idea de que aquellos deben estar limitados en su ejercicio en funcin del inters de la sociedad o colectividad. Esto no significa que con anterioridad no existieran derechos sociales, sino que las
constituciones encaraban ms bien al individuo en abstracto, que como parte integrante de la sociedad.
Ese encuadramiento de los derechos individuales dentro del marco del inters social ha sido llamado por Mirkine Guetzevitch "control social de la libertad individual"
14
.
El constitucionalismo social del Siglo XX no es el menosprecio sino la superacin del constitucionalismo liberal; a la seguridad y libertad, agrega la igualdad de posibilidades; al derecho
absoluto de propiedad, agrega la funcin social de la misma, cuando ella es privada; al rgimen representativo, le aade la participacin popular.
El estado abstencionista, liberal o gendarme del constitucionalismo clsico cedi paso al estado planificador, estado participacionista o "estado de bienestar", caracterstico del
constitucionalismo social, que procura estructurar un orden social y econmico removiendo obstculos para permitir a todos los hombres igualdad de oportunidades y ejercicio real y efectivo de la libertad.
A los contenidos del constitucionalismo liberal, fueron agregados:
Declaracin de derechos sociales y econmicos (educacin, cultura, trabajo, asociacin sindical, etc.)
Regulacin de la cuestin social, atendiendo al hombre en funcin del trabajo y a las relaciones entre capital y trabajo, empleadores y empleados.
Limitacin del derecho de propiedad privada, en funcin del inters social.
Este constitucionalismo social que despus se concretar en numerosas constituciones an vigentes, tuvo antecedentes muy valiosos, entre los que merecen citarse la Constitucin de
Mxico (Quertaro) de 1917, la constitucin del Estado de Weimar (Alemania, 1919), la de Austria de 1920, entre otras, y la doctrina social de la glesia Catlica, a travs de las Encclicas Papales -erum
%o"arum (De las Cosas Nuevas), de Len X en 1891, llamada la Carta Magna de los trabajadores"; la 1uadragessimo Anno, de Po X en 1931.
El constitucionalismo social de posguerra recibi consagracin concreta en las constituciones Francesa de 1946, taliana de 1947 y de Alemania Occidental de 1949; en la Declaracin de
Derechos del Hombre de las Naciones Unidas (San Francisco, 1948), precedida del Acta de Chapultepec (1945) elaborada por la Conferencia nteramericana de la Guerra y la Paz celebrada en la ciudad
mejicana del mismo nombre.
Tambin en Amrica varios pases receptan los contenidos del constitucionalismo social, como lo hizo Argentina en la derogada reforma de 1949, y posteriormente con las de 1957 y 1994.
Simultneamente se concretaron una serie de convenios o tratados internacionales que buscan formas ms eficaces de proteccin de los derechos y libertades fundamentales, siendo
destacable en nuestro hemisferio la Convencin nteramericana sobre Derechos Humanos, llamado Pacto de San Jos de Costa Rica, en 1969.
El Constitucionalismo En La 4r%entina
La constitucin de 1853/60 fue dictada en plena poca liberal, por lo que participa de todos los caracteres indicados en el constitucionalismo clsico. Resulta imposible pretender que los
contenidos del constitucionalismo social aparecieran en aqulla. Sin embargo no se opone a l ninguna de sus normas, por eso legislativamente pudieron receptarse los principios sociales sin contradiccin
alguna. Por ejemplo, las leyes que consagran el descanso semanal remunerado a favor del trabajador datan del ao 1904. No obstante, en 1949 se llev a cabo una reforma constitucional que introdujo
extensos captulos destinados a desarrollar los derechos de trabajador, la familia, la ancianidad, etc. Derogada esta reforma en 1956, una Convencin Reformadora introdujo al ao siguiente el art. 14 bis,
que en un esquema programtico responde a las directivas del constitucionalismo social, complementado con otras normas introducidas en la reforma de 1994.
Las constituciones provinciales de las llamadas "nuevas provincias" creadas a partir de 1951 incorporaron a sus normas los contenidos de esta nueva corriente, hacindolo tambin las
provincias llamadas "viejas", (en realidad preconstituyentes, anteriores a 1853) por va de reformas de sus textos.
Poder Constituyente: concepto, clases, lmites+ Titularidad y e2ercicio del poder constituyente+
El poder constituyente es la facultad, energa o potencia de que goza un pueblo de crear y reformar las normas organizativas del Estado. A travs del ejercicio del poder constituyente, el
pueblo crea su Estado, estableciendo (y eventualmente modificando) las normas bsicas a las que dicho Estado deber ajustar el ejercicio del poder poltico. Por el poder constituyente un pueblo se da a s
mismo sus instituciones, y las reforma si lo considera apropiado. Merced a esa facultad, energa o potencia un pueblo determina la forma en que el Estado creado ejercer a su turno el poder poltico. Es
decir, el poder constituyente es organizador, porque establece rganos (y las relaciones entre ellos), que son aquellos a travs de los cuales el Estado creado ejercer su poder poltico. En cambio, dichos
rganos son constituidos, porque reciben su constitucin u organizacin pasivamente del pueblo, que es el agente actuante y organizador a travs del ejercicio del poder constituyente. En una palabra, el
poder constituyente es el organizador del Estado, y los rganos constituidos son los poderes organizados. Lo que corresponde al gobierno ordinario en cualquiera de las tres ramas en que se distribuye su
funcionamiento (legislativo, ejecutivo y judicial) es poder constituido. Todo lo que organiza, limita y regula normativamente la accin y el funcionamiento de esos poderes constituidos es funcin constituyente
y pertenece al poder constituyente.
14
MIRKINE G'ET"E*ITC+, Boris< as ,uevas Constituciones del -undo, %$ %s#a5a, Gari,
1-31, #$ 28$ 3a o"ra ms conocia e GirHine Duet&e!itc2 es -odernas tendencias del Derecho
Constitucional
12
De lo arriba expuesto se desprende que el pueblo es el titular del poder constituyente. Lo que quiere decir que la organizacin poltica del Estado surge de la voluntad del pueblo que ejerce
el poder constituyente. Es el pueblo el que quiere organizar el Estado y es el pueblo el que determina cuales normas habrn de establecerse para regular y limitar el ejercicio del poder poltico por parte del
Estado que nace. Nacido el Estado, es tambin el pueblo el que decide si se reforma la constitucin y, en su caso, cuales normas habrn de modificarse y cual ser el contenido de las normas nuevas. En
una palabra, la constitucin de un Estado depende de la voluntad soberana del pueblo, o sea, de la soberana popular.
El poder constituyente es tambin poder poltico, pero es distinto del que ejerce el estado una vez constituido. El poder constituyente es un poder poltico organizador, y el Estado es un
poder poltico organizado, que debe subordinarse a aqul.
Es decir, la actuacin del poder constituido, a travs de rganos constituidos, debe concretarse en el marco de las limitaciones impuestas por el pueblo merced al ejercicio del poder
constituyente. En nuestra constitucin, la principal de esas limitaciones radica en la organizacin tripartita del poder poltico constituido, el cual, como se sabe, es ejercido por el Estado a travs de tres
rganos (rganos constituidos), que son el legislativo, el ejecutivo y el judicial. Y en esa divisin de los rganos constituidos, que encierra una limitacin impuesta por el pueblo en uso del poder constituyente,
descasa el fundamento del sistema de respeto y salvaguarda de los derechos y la libertad de las personas. Esta es la tnica general de las constituciones basadas en la libertad. Como dijo Spota: la
limitacin a los poderes constituidos es, en Occidente, com'n denominador en todos los #stados de derechos
Debemos marcar una diferencia entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado.
Poder constitu,ente originario: es el poder constituyente en su aspecto de facultad, energa o potencia de un pueblo par darse una constitucin creando y organizando para s un Estado.
Poder constitu,ente derivado: es el poder constituyente en su aspecto de facultad, energa o potencia de un pueblo para reformar su constitucin ya existente.
(En 'u$ lu%ar de nuestra Constitucin est<n captadas las ideas de poder constituyente ori%inario y deri6ado* El Prembulo de la Constitucin Nacional traduce la idea de ejercicio de poder
constituyente originario, ya que, en las partes que ahora nos conciernen, dice: %os los representantes del pueblo de la %acin Argentina, reunidos en ,ongreso /eneral ,onstituyente, por "oluntad y
eleccin de las pro"incias que la componen 234 ordenamos, decretamos y establecemos esta ,onstitucin, para la %acin Argentina. All aparece el pueblo (que acta a travs de sus representantes)
organizando o constituyendo la Nacin, o sea, creando normas constitucionales para el ejercicio del poder poltico por parte del Estado. La expresin Congreso General Constituyente alude a la asamblea
organizadora en que se reunieron los representantes del pueblo para ejercer en nombre de ste el poder constituyente originario. Las palabras ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitucin
revelan la idea de creacin de la constitucin, de nacimiento y origen de la organizacin estatal y de la instalacin de rganos constituidos.
Ello en cuanto al poder constituyente originario. El derivado (es decir, el poder de reforma de la Constitucin Nacional) est explicitado en la primera parte de su art. 30: 5a ,onstitucin
puede re$ormarse en el todo o en cualquiera de sus partes. El Congreso Constituyente que sancion nuestra Constitucin no quiso sujetar a las generaciones futuras a las normas entonces establecidas, por
lo que, advirtiendo que, con el paso de las generaciones, pudiera resultar necesario modificar las formas constitucionales inicialmente previstas, contempl con una gran amplitud la posibilidad de su reforma.
La Constitucin puede reformarse. involucra la idea aludida de poder reformador.
El poder constituyente derivado es tal porque, precisamente, deriva de la propia constitucin, vale decir, proviene de la permisin contenida en ella, como el caso del citado art. 30 de nuestra
Constitucin, que contiene la facultad de amplia reforma que hubo de ser establecida en la oportunidad en que fue ejercido en nuestro pas el poder constituyente originario.
Esa posibilidad de reforma corrobora la idea de que una constitucin no es un esquema cerrado que impida el reconocimiento de los cambios sociales, culturales, polticos y econmicos
propios de la historia de una Nacin. Al contrario, las constituciones deben ser (y lo son en general, como el caso de la nuestra) marcos organizativos bsicos, de cumplimiento ineludible, pero que de ningn
modo resultan ataduras impuestas por una generacin a las generaciones futuras. No obstante, desde una perspectiva de filosofa poltica, se puede decir que aquella amplitud de la posibilidad de reforma
no puede llevar a reformar las constituciones en forma apresurada, imprevista o ligera, sino que hay que reformar las constituciones cuando realmente hay una necesidad de reforma, reclamada por la
integridad de la sociedad, y producir el cambio en las normas constitucionales de modo prudente y juicioso. Al respecto, son significativas las observaciones de Alberdi, cuando deca:
el principal medio de a$ianzar el respeto de la ,onstitucin es e"itar en todo lo posible sus re$ormas. #stas pueden ser necesarias a "eces, pero constituyen siempre una crisis p'blica, ms o menos gra"e.
6on las amputaciones del cuerpo humano* necesarias a "eces, pero terribles siempre. 7eben e"itarse todo lo posible, o retardarse lo ms 234 ,onser"ar la ,onstitucin es el secreto de tener
,onstitucin3
(Cu<l es el lmite del e2ercicio del poder constituyente* (En 'u$ medida puede e2ercerse* La respuesta no debe sino enraizarse en el principio de la soberana popular. Desde esa perspectiva, la
medida en el ejercicio de ese poder ser la dispuesta por el pueblo. Ser ste el que disponga que cantidad de normas contendr la constitucin, cun detallada ser la organizacin del poder, cul ser la
organizacin estatal y cules las miras ideolgicas o filosficas de la constitucin. El pueblo es libre para organizar y reformar sus instituciones estatales. No obstante, ello no quita que, en casos concretos,
el ejercicio del poder constituyente tanto originario como derivado se encuentre sujeto a reglas preexistentes.
Constitucin: concepto, tipos y clases
Segn Sarsay, ,onstitucin es la ley de leyes de una nacin que ha decidido organizarse en torno a los principios del Estado de Derecho, y que importa un acuerdo fundacional de
coincidencias bsicas entre los hombres de un Estado al cual va dirigida la Constitucin.
Lacash define a la ,onstitucin como el conjunto de factores reales y efectivos de poder que existen en un Estado en un momento determinado. Este autor es de la escuela sociolgica.
La ,onstitucin es la ley de leyes, ley fundamental, ley suprema de la organizacin poltica. La constitucin organiza el Estado, determina las funciones de ste, los fines que el Estado debe procurar,
establece tambin una serie de principios por los cuales se va a regir el Estado, hace una serie de declaraciones de cmo va a ser ese Estado, y establece una serie de derechos, que generalmente los
enumera pero no es forma taxativa, que le corresponden a los habitantes de ese Estado. Nuestra constitucin tiene adems de stos, ciertos mecanismos que garantizan el ejercicio efectivo de esos
derechos, denominados garantas.
Es la ley suprema que organiza el Estado, establece los poderes del Estado, las funciones de cada uno de los poderes, y establece tambin una combinacin de derechos y garantas que les
corresponden a los ciudadanos.
Las garantas son: la llamada accin de amparo; Habeas Corpus; Habeas Data y una serie de garantas procesales que rigen en el mbito del Derecho Penal que estn en el art. 18. (LEER!!)
Es el conjunto de reglas y principios fundamentales del Estado, emanados del poder constituyente que definen los deberes y derechos de los gobernantes y los gobernados estableciendo la organizacin
y estructura del gobierno y sealando las facultades de cada institucin.
Tipos de Constitucin
Entre los tipos de constitucin encontramos tres que son principales o puras, a saber:
() 5acional 6 Normativo: este tipo responde a la poca del constitucionalismo moderno o clsico que se afianza en el siglo XV y se difunde universalmente en el siglo XX y apunta
fundamentalmente a la constitucin formal.
Define a la constitucin como un conjunto de normas fundamentalmente escritas y reunidas en un cuerpo codificado.
Piensa y elabora a la constitucin como una planificacin racional, es decir, suponiendo que la razn humana es capaz de ordenar constitucionalmente a la comunidad y al
Estado.
Profesa la creencia en la fuerza estructuradota de la ley, es decir, en que las normas son el principio ordenador del rgimen constitucional.
La constitucin es un esquema racional de organizacin, un plan o programa formulado con pretensin de subsumir toda la dinmica del rgimen poltico en todas las
previsiones normativas.
*) 4istoricista: en oposicin al racional-normativo, responde a la idea de que cada constitucin es el producto de una cierta tradicin en una sociedad determinada que se prolonga desde
el pasado y se consolida hasta y en el presente. Ya no se va a lo general, a lo uniforme, a lo racional, como ocurre en el racionalismo, sino a lo individual, particular y concreto. El historicismo
admite la tradicin, que es lo que viene del pasado a travs de la costumbre, estilo, idiosincrasia de un pueblo.
.) &ipo 1ociolgico: contempla la dimensin sociolgica presente. La constitucin es una forma de ser, pero que no surge de la tradicin ni de la costumbre como postula la escuela
histrica, sino del medio social ambiente en el momento presente. Es sobre todo algo vigente, actuante. La realidad social es el soporte de la constitucin.
Quiroga Lavie agrega tres tipos ms de constitucin a los precedentes, enumerados por Bidart Campos:
1) El tipo decisionista: la constitucin es la decisin fundamental sobre el modo o forma de gobierno de un pueblo (Shmith).
2) El tipo dialctico: es un esfuerzo por disolver la antinomia ser 8 debe ser, el concepto dialctico entiende como constitucin al producto normativizado (hecho forma) de la normalidad
social.
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3) Ciberntico: a la altura del tiempo que le toca vivir al estado, resulta claro que el ncleo que permite definir a la constitucin es pensarla como el programa del sistema social que
permite la organizacin de aqul.
Clasi&icacin de la Constitucin 2seg'n 1uiroga 5a"ie4
1. Constitucin dispersa o codificada
Constitucin dispersa: es aquella formulada en actos producidos sin unidad de sistemas, sean legales o consuetudinarias. Ej.: Constitucin de Gran Bretaa; Espaa.
Constitucin codificada: es aquella formulada con unidad de sistemas, solo a travs de la ley escrita y mediante un procedimiento que permite identificarla. Ej.: Constitucin de Francia y de Estados
Unidos.
2. Constitucin escrita o no escrita
Constitucin escrita: es aquella formulada en uno o varios cuerpos por escrito. Ej.: Constitucin de talia.
Constitucin no escrita: es aquella que solo es consuetudinaria. No hay estados en la actualidad con constituciones exclusivamente de este estilo. Solo se podran dar ejemplos del derecho primitivo.
3. Constituciones materiales y formales
Constitucin material: es la constitucin total del Estado, integrada tanto por la normatividad jurdica o extra-jurdica como por la norma legal (usos y costumbres).
Constitucin formal: es aquella elaborada de acuerdo con procedimientos establecidos que permitan individualizarla (la normalidad jurdica destacada).
4. Constituciones rgidas y flexibles (Bryee)
Constitucin rgida: es aquella que solo puede ser reformada mediante un procedimiento distinto y ms dificultoso que el utilizado para elaborar la legislacin ordinaria, siempre que este controlada la
constitucionalidad de las leyes.
Constitucin fle7ible: es aquella cuya reforma es efectuada por el rgano legislativo ordinario (parlamento en gran Bretaa) o cuando formalmente est previsto un procedimiento ms dificultoso, pero no
est controlada la constitucionalidad de las leyes.
5. Constituciones con contenidos ptreos o no ptreos (Bidart Campos)
La constitucin se considera ptrea si adems de ser escrita y rgida se la declara irreformable; no parece posible hablar de una constitucin totalmente ptrea, debindose reservar el concepto para
algunos contenidos de la constitucin que no son susceptibles de reforma, alteracin o supresin, sin embargo seria viable reputar a una constitucin ntegramente ptrea durante los perodos de tiempo en
que su reforma est prohibida. Los contenidos ptreos pueden estar expresamente establecidos o surgir implcitamente.
6. Constituciones originarias y derivadas
Constitucin originaria: es aquella que contiene principios nuevos u originales para la regulacin del proceso poltico o la formacin del estado. Ej.: el establecimiento del parlamentarismo britnico.
Constitucin derivada: es aquella que no contiene principios originales en relacin con la formacin del Estado, sino que adopta una o varias constituciones originarias.
La distincin tiene la importancia de destacar la frecuente inclinacin de los constituyentes en adoptar modelos ajenos a la realidad que van a ordenar, estableciendo una suerte de dependencia
cultural. Ej.: se pueden citar a la mayora de las constituciones latinoamericanas.
7. Constituciones ideolgicas o utilitarias neutras
Constitucin ideolgica: es la cargada ideolgicamente que trata de establecer un sistema poltico determinado; por ejemplo las constituciones liberales (la de USA o la de Argentina de 1853) o las
socialistas (las Rusas de 1918 y 1924).
Constitucin utilitaria: es la neutral ideolgicamente, caracterizada por no regular los derechos individuales sino solo el rgimen del gobierno. Por ejemplo la constitucin alemana de Bismark de 1871 y
la constitucin de la Repblica Francesa.
8. Constituciones normativas, nominales y semnticas
Constitucin normativa: es aquella que proclamando y regulando la limitacin del poder pblico y el respeto de los derechos individuales es efectivamente aplicada y respetada, pues se adecua
convenientemente a la realidad que regula. Por ejemplo la constitucin de USA y Gran Bretaa.
Constitucin nominal: es aquella que proclamando la limitacin del poder pblico y el respeto de los derechos individuales no es cumplida debido a que la realidad social no est madura para ello; la
constitucin deber cumplir una funcin educativa para lograr que en el futuro la realidad se ajuste a ella. Ej.: las constituciones latinoamericanas que son frecuentemente quebrantadas por la realidad.
Constitucin sem%ntica: es aquella que si bien es cumplida, no regula adecuadamente la limitacin del poder pblico, ni asegura el ejercicio de los derechos individuales ni la democracia. Ej.: Rusia y
sus satlites y Cuba.
Constituciones genricas y analticas
Constitucin gen8rica: es aquella que expone en forma concisa las lneas generales de la organizacin del Estado, dejando a consideracin del legislador, dentro del marco constitucional, las
circunstancias que se susciten. Ej.: USA.
Constitucin analtica: es la que contiene un gran nmero de disposiciones reglamentarias sobre contenidos no solo polticos sino econmicos y sociales lo cual obliga a reformarla frecuentemente. Ej.:
la constitucin de la Repblica Espaola de 1931 de la ndia.
La constitucin de la Nacin +rgentina es: escrita , codificada9 formal , material3 rgida , con contenidos p8treos.
Punto 1
El Estado: concepto, ori%en, 2usti&icacin+
Son muchas y variadas las definiciones que se han elaborado acerca del concepto de Estado; pero se considera necesario, antes de definirlo, estudiar el significado del vocablo Pueblo y
%acin.
El pueblo es una parte de la poblacin que convive con cierta habitualidad y permanencia, adquiriendo por ello un estilo comn de convivencia. Totalidad de hombres que componen el
elemento humano de un estado.
La %acin es un conjunto de hombres que, viviendo dentro de un mismo territorio, estn unidos por una misma cultura, lengua, raza o religin, reconocen un mismo origen y persiguen un
mismo destino.
Hay que aclarar que no es absolutamente indispensable, para que exista una Nacin, que ese conglomerado humano sea ciento por ciento homogneo, en lo que se refiere a la lengua,
raza, religin o cultura. Por ejemplo, Canad es una Nacin y, sin embargo, se hablan all dos idiomas. Brasil y la ndia son naciones, y, sin embargo, existen all distintas razas. La Argentina, en la que la
mayora de la poblacin desciende de inmigrantes de los ms diversos orgenes, es tambin una Nacin.
Lo importante es, en definitiva, que entre los integrantes de una Nacin existan la voluntad y la conviccin de formar parte de un todo y de compartir un destino. Sin esta conviccin, sin esa
voluntad no hay Nacin posible.
Por lo tanto, la suma de un territorio y una poblacin unidos por los lazos comunes conforma una Nacin.
Esto significa que el de Nacin no es un concepto poltico, sino sociolgico. En cambio, la Nacin se politiza, se institucionaliza cuando se convierte en Estado.
La palabra #stado fue utilizada por primera vez en el siglo XV por Maquiavelo, quien utiliz la expresin stato. Este vocablo deriva del latn status, que a su vez significa orden. Justamente
Maquiavelo utiliz el trmino stato para referirse a la organizacin poltica de un pas.
Esta concepcin del Estado, la que lo identific con orden, con organizacin, es la que fue consolidndose con el tiempo, y es la que hoy prevalece.
Pero si el Estado es organizacin, nos preguntamos:
()u$ tipo de or%ani3acin es*, respondemos: es organizacin jurdica y poltica.
()ui$nes se or%ani3an 2urdica y polticamente*, pues es la poblacin que habita en un determinado territorio (es decir, la Nacin), la que por una tendencia natural, por una necesidad, se organiza. Lo
hace designando autoridades (gobernantes), a los que dota del poder necesario para que elaboren normas de convivencia social (derecho).
Esta organizacin es la que denominamos Estado. Por lo tanto, decimos que el Estado es la suma or%ani3ada de todos sus elementos, a saber, poblacin, territorio, poder, gobierno y
derecho.
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Si consideramos que la Nacin es poblacin ms territorio, y que es la poblacin la que se organiza, podemos afirmar que el Estado es la Nacin 2urdica y polticamente or%ani3ada, o
bien, como sostena Andre Hauriou, es una comunidad or%ani3ada 'ue tiene por soporte sociol%ico a la Nacin.
Estado: persona de derecho pblico y como tal sujeto de derechos y obligaciones. Permanece a travs del tiempo con unidad a pesar del cambio de sus gobernantes. Es una organizacin que tiene
distintos tipos de institutos: personas, rganos y normas.
Es un modelo originario y con medio coactivos para determinar sobre sus miembros y sobre su territorio conforme un orden que le es propio. Es la nacin poltica y jurdicamente organizada.
Teoras
5. Teoras sociolgicas:
Las teoras sociolgicas descubren en el Estado una realidad social. Se dedican a observar y explicar su naturaleza sobre la base del fenmeno sociolgico, es decir, sobre la base de la
convivencia humana, como un hecho social, externo y objetivo, exterior a los humanos. Las principales teoras sociolgicas son:
El estado como hecho de convivencia: la realidad fundamental y bsica del estado consiste en el fenmeno de agrupamiento de hombres que viven juntos y se
relacionan recprocamente. La convivencia duradera y permanente es el presupuesto primario de toda organizacin poltica.
El estado como organizacin: en alguna medida se asemeja a la anterior; la convivencia de los hombres alcanza una unidad permanente y forma una asociacin; la
unidad que esta asociacin implica proviene del fin comn de todo el grupo de convivientes.
El estado como hecho de dominacin: esta teora destaca primordialmente el hecho social de que en el grupo existe una relacin de dominacin, de poder social, de
imposicin y mando de unos hombres sobre otros.
6. Teoras Deontolgicas:
Comienzan proponiendo al Estado un fin que consideran debido, y una vez que formulan y descubren ese fin, sostienen que l hace parte de la esencia del Estado, ya que toda
organizacin poltica real y concreta debe, para tener naturaleza o esencia de Estado (para ser Estado) cumplir aquel fin, careciendo de la naturaleza de Estado las que no lo cumplen o lo violan. De este
modo parece excesivamente molesta esta teora, asignndole como esencia o naturaleza su independencia de cumplir un fin o actuar como un estado ideal, ya que el que no cumple con este fin sera un
estado injusto, pero no dejara de ser estado.
7. Teoras Jurdicas:
Estas teoras contemplan la naturaleza del Estado desde una perspectiva jurdica, o sea, desde la ordenacin que el derecho le depara. Las principales son:
El Estado como orden jurdico. La clsica teora de Kelsen, es un monismo extremo, sostienen la necesidad de depurar al Estado de todo elemento sociolgico, poltico
o valorativo; su teora pura del derecho lleva a considerar al Estado nada ms que como una creacin del derecho.
El Estado como relacin jurdica. Se observa la naturaleza del Estado en torno de la dualidad de gobernantes y gobernados, y de la relacin de dominacin consiguiente
explicada por la relacin jurdica que se traba entre los gobernantes y la comunidad.
El Estado como unidad jurdica. En esta se sostiene que la unidad del Estado deriva del orden jurdico, ordenamiento q organiza el Estado, en lo que unifica, el que
proporciona a la comunidad la naturaleza de Estado. La unin de los hombres que forman la comunidad se organiza jurdicamente, mediante un orden de derecho. Ese orden de derecho, esa unidad jurdica,
se expresa en el derecho bsico y fundamental que organiza al Estado, es el derecho constitucional o la constitucin.
El Estado como persona jurdica o sujeto de derecho. Esta teora suele presentarse como monista, o sea, afirmando que la realidad del Estado proviene nada ms que
del derecho, el cual construye la ficcin de la personalidad jurdica para que el Estado pueda ser considerado como sujeto de derecho.
En un enfoque no monista, la teora de que nos ocupamos, ensea que el Estado es una persona jurdica y que esa personalidad jurdica es un recubrimiento o mscara prestada por el
derecho que se coloca por encima de una realidad social que no ha sido creado por el derecho, sino que ha surgido espontneamente.
8. Teoras Polticas:
Presentan al Estado como una formacin del orden pblico, como un ente de la realidad social que est polticamente organizado. Las teoras fundamentales son:
El estado como soberana: siendo la soberana un concepto originariamente poltico, esta teora sostiene que lo definitorio y esencial para identificar y cualificar al Estado es su poder
supremo y ltimo: mandar en ltima instancia con esa nota de no dependencia respecto de otro que est por encima; la cualidad de no dependencia, de independencia y sin subordinacin es la soberana.
El Estado como personificacin de la Nacin: es una teora de cuo francs y totalmente equivocada. No afirma que la personalidad del Estado proviene del derecho sino de un
fenmeno poltico entre el Estado y la Nacin.
El Estado es la personificacin de la Nacin, es la Nacin polticamente organizada. La Nacin no tiene existencia jurdica distinta; el Estado no es sino la Nacin misma organizada.
,ri%en
La existencia del Estado como organizacin poltica de la convivencia permanente de ha dado y se seguir dando porque responde a la necesidad de la naturaleza humana. Su existencia
es un fenmeno permanente, no as su forma concreta, ya que depende de una decisin libre, reflexiva del hombre. Es por eso que su forma ha ido evolucionando en el tiempo.
Estado 4nti%uo: de los estados antiguos conocemos varios: los imperios de Asiria, Babilonia y Persia; Egipto, la ndia, la China, el estado judo, Fenicia, Grecia y Roma. Si de todos los estados antiguos
decimos que fueron absolutos, que el hombre no era reconocido como persona dotada de derechos subjetivos, que el gobernante no responda ante los gobernados, que lo espiritual quedaba absorbido en
lo poltico, etc., podemos formular con tales notas comunes el tipo emprico del estado antiguo. Pero tal generalizacin nos hace advertir de inmediato que el estado judo no encuadra en este tipo emprico,
porque la peculiaridad de su organizacin teocrtica, la ideologa que conocemos a travs de la Biblia del Antiguo Testamento, la religin monotesta, la concepcin de la ley mosaica, etc., suavizaron en
mucho y a veces hasta suprimieron algunos de los rasgos propios de los dems estados. Si pasamos a Grecia y a Roma, encontramos etapas de su evolucin poltica en que se da la llamada libertad o
participacin poltica de los ciudadanos, nota atpica en relacin con los otros estados antiguos en los que los gobernados carecan absolutamente de intervencin poltica. Ello quiere decir que dentro de la
misma edad antigua hay que elaborar ms de un tipo emprico.
Estado 5edie6al: los mil aos de duracin de la edad media ofrecen similar dificultad. Habra, por otra parte, que observar por un lado los estados de Europa Occidental, y por el otro, al mperio de
Oriente o Bizantino. La serie de estados o reinos brbaros, el mperio Carolingio, el mperio Germnico, los estados de la poca feudal, etc., carecen de suficientes bases comunes por la diversidad de
pocas, de culturas, de ideologas, etc. Pero no obstante, de la edad media europea en Occidente ha quedado un tipo emprico clsico, caracterizado por un estado no absoluto, inspirado en la idea de
justicia y el fin de bien comn, con un gobierno moderado de monarqua templada, y con influencia cristiana. Tan poderosa ha sido la imagen de este tipo emprico de estado medieval, que no han sido pocos
los autores que, sobreestimndolo, lo han tomado como modelo para establecer un tipo ideal de estado perfecto.
Estado 5oderno: con esta denominacin se quiere muchas veces abarcar a todos los estados existentes desde la iniciacin de la edad moderna hasta la actualidad. Sin embargo, conviene hacer
divisiones:
onar!ua absoluta hasta fines del siglo "#$$$: monarqua irresponsable ante el pueblo de poder centralizado.
Estados contempor%neos !ue aparece con el constitucionalismo liberal.
Estados totalitarios propios del siglo "".
Estado democr%tico: constitucionalismo social.
7usti&icacin
Para contestar al tema de la causa eficiente o justificacin del Estado se ensayan diversas teoras:
1 Teoras reli%iosas: son las que pretenden fundamentar al Estado en un ser superior al hombre, acudiendo al origen divino del poder como causa eficiente:
&eoras Paganas: son aquellas en las que los gobernantes son una reencarnacin de ese ser superior o Dios. Es decir que Dios y gobernantes son una misma persona.
&eoras del 'erecho 'ivino: consideran que Dios elige a la persona del gobernante y lo inviste directamente del poder. Es la colocacin directa o inmediata de poder,
postulada por la doctrina del derecho divino de los reyes.
&eora del 'erecho 'ivino Natural: afirman que el poder deriva de Dios, pero que Dios no predetermina ninguna forma poltica, concreta ni persona para ejercer el poder,
eso es establecido por la decisin de los hombres.
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1 Teoras de la 8uer3a: estas legitiman al Estado y al poder sosteniendo que en el origen del Estado hay un acto de fuerza, consistente en la imposicin y dominacin de un grupo sobre otro.
Deben vincularse con las teoras sociolgicas que al explicar la naturaleza del Estado nos dicen que este consiste en una dualidad de gobernantes y gobernados y en un hecho de dominacin de los
primeros sobre los segundos.
Estas teoras no son satisfactorias desde el punto de vista de la justificacin del Estado. Cabe en efecto advertir que si la causa eficiente del Estado es solamente la fuerza, con una fuerza equivalente los
sometidos o dominados pueden destruirlo.
1 Teoras 7urdicas: adoptan una institucin o figura del derecho para dar razn a la existencia del Estado. Las principales son:
&eora Patriarcal: el Estado deriva de la familia, con la que analgicamente se compara invistiendo al gobernante de un poder semejante al del padre de familia, y transmitindolo como un
liderazgo hereditario.
&eora Patrimonial: el titular de la tierra es por el mismo derecho de propiedad, quien ejerce el poder poltico sobre ese territorio. La posesin del territorio coincide con la posesin del poder.
&eora Contractual: es la ms importante entre todas las jurdicas. No justifica al Estado sino que supone que existe porque los hombres le han dado origen a travs de un acto voluntario de
tipo contractual
Utilizando esta tesis el Estado se convierte en un ente artificial porque no proviene de la naturaleza humana sino del mero querer de los individuos.
1 Teoras 9ticas: estas fundamentan al Estado en una necesidad de carcter moral y, por ello, tienen en vista los fines que asignan al Estado y la idea de perfeccin que se forjan respecto del hombre.
1 Teoras Psicol%icas: justifican al Estado por la eficacia de ciertos impulsos que mueven al hombre a organizar la convivencia.
1 Teoras Ne%atorias: este grupo de teoras se niegan a justificar al estado y an comprobando su existencia, y a veces hasta explicando su origen histrico, afirman que el Estado no debe existir, que
es ilegtimo.
A estas teoras se las llama genricamente anarquistas, que es la posicin doctrinaria que repudia al Estado y rechaza toda justificacin del mismo.
El anarquismo individualista exalta la libertad individual del hombre. El colectivista propicia a reemplazar al estado por una federacin de grupos o asociaciones en las que se acenta la solidaridad
comunitaria, principalmente del proletariado. En cuanto a los medios el anarquismo pacfico difiere del revolucionario, en cuanto ste propugna la violencia para arrasar con el estado. Uno de los ejemplos de
las teoras negatorias es el Marxismo.
Personalidad del Estado
El problema de la personalidad del Estado suscita cuestiones similares a las que provocan todas las entidades de tipo colectivo o grupal acerca de su presunta personalidad. Son varias las
teoras que tratan de explicar la personalidad jurdica del Estado:
:) &eoras Negatorias: el punto comn de todas las doctrinas que niegan la personalidad del Estado es la afirmacin de que la observacin nos hace conocer como ser que existe realmente al
hombre, solo al hombre. La nica persona para el derecho es el hombre. Persona es el hombre y los grupos o entes sociales no son ms que agregados de hombres que no tienen personalidad alguna. La
unidad de grupo jams llega a conformar una persona distinta de la pluralidad de sus integrantes.
;) &eoras +firmativas: las doctrinas afirmativas aceptan que el estado es una persona jurdica, pero mantienen divergencias cuando explican en que consiste esa personalidad y cual es su
naturaleza. As tenemos:
&eora de la personalidad jurdica: esta teora dice que el Estado es nada ms que una persona jurdica, y que esa personalidad es creada por el derecho, por la tcnica
jurdica, como una ficcin del derecho. El legislador fabrica esa categora de personalidad jurdica, y se la aplica al Estado, a fin de que pueda titularizar derechos y obligaciones como sujeto de
derechos.
Segn este punto de vista, la totalidad de hombres que forman al estado configura una unidad indivisible diferente de sus miembros; pero tal unidad, jurdicamente personificada como
un sujeto de derecho, es nada ms que un ser o realidad ficticiamente creados por el derecho.
Como variantes, citamos la tesis de hering, para quien el derecho subjetivo se define como un inters jurdicamente protegido, y el estado se reputa como persona jurdica porque hay
un inters colectivo y permanente de la comunidad, que debe ser asumido por el derecho para organizarse y tutelarse en forma de sujeto de derecho. Asimismo, la teora de Kelsen, para quien
el estado es igual al derecho, y consiste en la personificacin del orden jurdico total; toda persona jurdica (y tambin el estado) es la expresin unitaria de un conjunto de normas; cuando ese
complejo de normas es la totalidad de un orden jurdico determinado, la persona jurdica a la cual ficticiamente se imputa o atribuye ese orden normativo, se llama estado.
Todas estas teoras dejan en el aire a la personalidad jurdica, y no explican que hay por debajo o por detrs de esa ficcin del derecho. Acogen un mtodo puro de tipo jurdico, y
prescinden de toda consideracin sociolgica, poltica y tica o deontolgica.
&eora de la personalidad jurdica , moral: este es un punto de vista mucho ms completo, que tambin afirma que el Estado es una persona jurdica, y que la
personalidad jurdica es una formulacin elaborada por la tcnica jurdica, pero no ficticia ni hueca, sino todo lo contrario. La personalidad jurdica es algo as como la vestidura o mscara que el
derecho coloca por encima de una realidad social, de una institucin, que por un fenmeno sociolgico espontneo aparece como una unidad distinta de la suma de hombres que forman un
grupo o una asociacin.
Puede decirse que ste enfoque admite una personalidad moral o social anterior y preexistente a la personalidad jurdica. La personalidad moral sera previa al derecho. Pero hay que
comprender bien esto: cuando se habla de una personalidad moral anterior y preexistente, y de otra personalidad jurdica, lo que se quiere distinguir es sencillamente que la primera surge con
independencia del derecho, como fenmeno sociolgico, en tanto la segunda es una elaboracin del derecho. En rigor, no se trata de dos personalidades; se trata de que la personalidad moral
es el soporte de la personalidad jurdica, es la realidad social subyacente sobre la cual se apoya o coloca la personalidad jurdica.
El Estado como persona -personalidad moral): el estado tiene personalidad; pero no es una personalidad como el hombre, no tiene una realidad sustancial, que se
sostenga o subsista por s misma: e!isten en y por los hombres, es de tipo accesorio y accidental, es un modo de ser que afecta al hombre y a su convivencia. Es, entonces, una realidad,
pero no sustancial, sino accidental: no existira si no hubiera hombres.
Con todo, el carcter accidental de esa realidad no impide reconocer que el estado es algo ms que la cantidad, pluralidad o suma de individuos que lo forman; es una unidad estable,
duradera, distinta de los hombres, aunque no existe, no surge y no subsiste sin los hombres; estos pueden cambiar, sustituirse, ser otros, pero siempre tiene que haber hombres que reemplacen
a los que han desaparecido. Esa realidad social accidental, que de algn modo es independiente de los hombres en cuanto diferente de su mera suma, y de otro modo depende de los hombres
porque existe y dura por ellos, se llama persona moral& moral no por alusin a la tica, sino por contraposicin a la realidad sustancial de la persona fsica o visible que es el hombre. Esa
persona moral es a la "ez persona jurdica, porque sirve de soporte y sustrato a la mscara o vestido que por encima le pone el derecho para que acte como sujeto de derecho en el mundo
jurdico.
<) &eora de la doble personalidad del Estado -p/blica , privada): la personalidad jurdica del Estado tiene carcter pblico. El Estado es una persona jurdica de derecho pblico. Una asociacin
civil es una persona jurdica de derecho privado.
Hasta hace algn tiempo, la doctrina divida o desdoblaba la personalidad jurdica del Estado en una persona pblica y en otra persona privada. A la primera la vea cuando actuaba con todo el rigor
y con todo el imperio de su poder pblico; por ejemplo, al legislar, al cobrar impuestos, al expropiar un bien, al acuar moneda, al dictar una sentencia, etc.; a la segunda la vea cuando el Estado actuaba,
diramos humildemente, en pie de igualdad con los particulares; por ejemplo, cuando en el marco del derecho privado realizaba una compraventa. A los actos como persona pblica los llamaba actos jure
imperii (actos de imperio) y a los actos como persona privada los llamaba actos jure gestionis (actos de gestin privada).
Porqu se hizo sta distincin?, se hizo porque en general se consider que el Estado careca de responsabilidad, que no responda, por ejemplo, por los daos que se originaba a terceros. Al
progresar los criterios de justicia, se entendi que cuando el Estado actuaba en sus relaciones con los hombres como un particular ms, era injusto eximirlo de responsabilidad. Y entonces se invent la doble
personalidad, a fin de mantener la irresponsabilidad cuando el estado actuaba como persona de derecho pblico, pero de hacerlo responsable cuando actuaba como persona de derecho privado.
La teora de la doble personalidad no goza actualmente de crdito en la doctrina, pese a que algunas leyes la siguen utilizando en forma poco o nada cientfica. Por un lado, la tesis de la
responsabilidad se ha ido abriendo paso an en el rea donde antes no se aceptaba, o sea, en el sector donde se deca que el estado era persona jurdica pblica. Por otro lado, para diferenciar los distintos
modos de actividad que pueden darse en el estado, no es necesario dividir en dos su personalidad; basta con decir que a veces el estado obra en el campo del derecho pblico, y otras veces en el del
derecho privado. Tambin el hombre, sin multiplicar su personalidad, acta a veces como ciudadano, otras como comerciante, otras como padre de familia, y no por eso tiene tantas personalidades como
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actividades cumple. La personalidad jurdica del Estado es una sola, y es siempre p'blica o de derecho pblico; lo que es plrima o diversa es su actividad; esa nica personalidad jurdica pblica acta en
algunos casos dentro del derecho pblico y en otros casos dentro del derecho privado; es decir, difiere la naturaleza de las relaciones jurdicas, pero no la naturaleza de la personalidad.
=) &eora del Estado como centro de imputacin: la nocin jurdica de la personalidad sirve, entre otras cosas, y adems de prestar la calidad de sujeto de derecho al estado, para afirmar la
continuidad del estado en el tiempo. Si el estado (cada estado emprico) no fuera una persona jurdica, y siempre la misma, faltara la base para dar permanencia y continuidad a las relaciones jurdicas en
que interviene. Cada vez que cambiara un gobierno, los actos del gobierno anterior -por ser actos de personas fsicas distintas- seran desconocidos por el nuevo. Se puede decir que las leyes subsisten
aunque los legisladores cambien, y que los contratos administrativos siguen en vigor aunque quien los celebr ya no sea funcionario pblico, y que las sentencias se cumplen y son eficientes pese a que el
juez que las dict ya no este en su cargo, porque consideramos que el legislador, el administrador y el juez han actuado en nombre del estado, en representacin de la persona jurdica estado, que es
siempre la misma, que dura y permanece, que tiene continuidad no obstante el cambio y la sucesin de los gobernantes. La persona jurdica o el sujeto de derecho que se llama estado son distinto de los
individuos que forman al estado, y aun de los hombres que como gobernantes son titulares del poder de ese estado. Por eso, la unidad estatal, personificada moral y jurdicamente, tiene continuidad.
Por eso tambin los actos de los gobernantes se atribuyen al estado, que es la persona jurdica a la cual los gobernantes representan y en cuyo nombre actan cuando ejercen el poder. Decimos
que el estado legisla, que el estado administra, y que el estado juzga; y lo decimos cada vez que el hombre legislador dicta la ley, que el hombre administrador administra, y que el hombre juez dicta
sentencia. Lo que esos hombres en el ejercicio del poder hacen, es como si lo hiciera el estado-persona jurdica. Porqu?, porque el estado-persona jurdica act'a por medio de representantes.
Quines son sus representantes? Los hombres que son titulares del poder, que ejercen las funciones del poder, que tienen calidad de gobernantes, y a quienes llamamos rganos del estado o del
poder del estado. El conjunto de esos rganos, al que denominamos gobierno, es un elemento del estado, que pone en accin al poder, que tambin es otro elemento del estado, pero que necesita del
impulso de los hombres titulares del poder.
Decir que el estado acta por representacin, que obra a travs de los gobernantes, y que lo que stos hacen en ejercicio del poder es como si lo hiciera el estado, significa atribuir o imputar al
estado la actividad de los gobernantes que son rganos suyos. La imputacin jurdica es la ficcin necesaria que permite atribuir al estado los actos de sus representantes. En trminos de derecho privado,
diramos que el estado-persona jurdica tiene capacidad de derecho, pero no tiene capacidad de hecho: debe actuar mediante representantes. Estos cambian y se suceden en ejercicio del poder, pero la
persona jurdica a la que representan tiene continuidad, es siempre la misma.
8in del Estado (en Argentina estn en el prembulo)
Si el estado es la organizacin poltica de la convivencia, no es posible imaginarlo sin un fin. Para captar ese fin, hay que recordar que el estado es dinmico, que la poltica plenaria es
actividad, es quehacer; que el estado en su dinmica importa lo que llamamos rgimen poltico, y que en ese rgimen se realizan los valores propios de la convivencia social. No hay dinmica, no hay
actividad, no hay quehacer, sin un fin que atraiga, suscite y de razn al movimiento. El fin es la causa $inal. Responde a la pregunta originaria entre las tres que componan los grandes temas de la poltica
de para qu manda?. Ya no se trata de saber porqu existe el estado o de donde surge (cauda eficiente u origen filosfico), ni de saber cual es su naturaleza, sino de indagar que finalidad tiene.
Al fin del estado podemos visualizarlo desde una perspectiva trialista o tridimensional, es decir:
'esde el orden de la realidad de los comportamientos polticos: es decir, en la poltica como actividad que se despliega a travs de conductas de gobernantes y
gobernados, todo lo que se hace, se hace para alcanzar un fin propuesto previamente. El fin es lo primero en el orden de la intencin del agente que acta, y es lo ltimo en el orden de la ejecucin:
alcanzamos el fin al trmino de la actividad, habindolo imaginado, deseado y propuesto primero y antes en la intencin. Muy bien: en la realidad de la poltica, el fin que se persigue es una meta, no diramos
inalcanzable, pero s un objetivo que en su plenitud y definitivamente no se consigue nunca. Y por qu?, porque en forma permanente, sucesiva y progresiva la actividad poltica lo va realizando, sin llegar
jams a un trmino, sin que el fin propuesto quede acabado. Explicando a Aristteles, Julin Maras comenta que hay dos clases de movimientos: en un tipo de movimiento, hay un trmino, y cuando se llega
a l, el movimiento termina, se acaba; en otro tipo de movimiento, hay un fin, pero no hay un trmino, y al llegar a su fin el movimiento no termina, sino que prosigue. Si yo debo pintar un cuadro, el trmino
de mi actividad es el cuadro, y una vez que lo pint llegu al trmino y no tengo nada ms que hacer respecto del cuadro. En el estado, al contrario, no hay un hacer con trmino fijo, en el estado nunca
dejamos concluida la obra como cuando pintamos una tela; el estado est siendo permanentemente, porque su fin no acaba nunca, porque su fin es intrnseco a la convivencia, la satisface, la bonifica, la
abastece, y no podra darse por logrado sin paralizar el disfrute de ese beneficio. Si pensramos que un da un estado alcanz ya su fin y no hubiera nada ms que hacer, imaginaramos a ese estado en
reposo, inmvil, inerte, en completo desconocimiento de que su realidad es huidiza, dinmica, activa.
'esde el orden de las normas jurdicas: el fin del estado aparece descripto y formulado mediante normas, sea que stas estn escritas o no. La constitucin de estado
contiene la descripcin de sus fines. Si tomamos una constitucin formal o escrita como la nuestra, el fin es enunciado fundamentalmente en el prembulo: afianzar la justicia, promover el bienestar general,
asegurar los beneficios de la libertad, consolidar la paz, proveer a la defensa comn. Puede ser que en la realidad de la poltica no se cumplan los fines que la constitucin escrita adopta, en cuyo caso habr
otros fines reales en la constitucin material o rgimen poltico. Y esos otros fines estarn formulados en normas, escritas o no, contrarias a la constitucin formal.
'esde el orden del valor justicia: el fin debido, el fin a que debe ajustarse el estado para ser justo, es el bien com'n o la realizacin del mismo valor justicia. Con distintos
matices, es la especulacin que nos llega desde Platn, Aristteles, San Agustn, la escolstica, etc. El estado cada estado emprico debe promover el bien de la comunidad, la buena convivencia
justamente ordenada en beneficio de los hombres. Este fin es propuesto por el derecho natural, es el fin que naturalmente tiene el estado, y al que ha de dar acogimiento para no incurrir en desviacin
injusta.
Si el fin es el objetivo o la meta a alcanzar en la actividad poltica, nos damos tambin cuenta de que el fin implica valoracin, seleccin, opcin. Proponerse un fin y tender a l es manejarse con
criterios de valor, es preferirlo a otro fin que se rechaza porque el elegido se supone mejor. La poltica esta traspasada de valor, porque nada de lo que el hombre hace es neutro o indiferente de valor. La
ideologa de todo estado implica una toma de posicin valorativa acerca del fin que esa ideologa adopta.
Por fin, y en definitiva, todo estado resuelve su modo de organizacin segn principios ideolgicos, valoraciones y fines que impulsan y dinamizan la realidad de su rgimen poltico.
/istintas posiciones acerca del &in del estado
La historia de las ideas polticas muestra una diversidad de teoras y enfoques acerca del fin del estado. Su agrupamiento no es demasiado fcil, pero en alguna medida se puede ensayar
las siguientes categoras:
1 El estatismo , totalitarismo: propone como fin del estado el bien y la grandeza del propio estado, en el cual se supone que se encarna la nacin, la raza, el proletariado,
etc. El estado interviene en todo, porque no se le escapa ningn mbito de la vida social y personal. Todo en el estado, nada fuera del estado, nada contra el estado y todo para el estado.
1 El liberalismo: achica el fin del estado exclusivamente para la defensa de los derechos individuales. El estado solo cuida que esos derechos no sufran violacin. En el
liberalismo hay un mximo de libertad y un mnimo de poder. El estado abstencionista acta por poco, porque la libertad individual solo debe ser limitada cuando daa la libertad de los dems.
1 1ocialismo: es precisamente una doctrina econmica y solo secundariamente poltica, reacciona contra el individualismo liberal y acenta la primaca de lo social. Aspira a
una justicia social, con control del orden econmico por parte del estado y a una sociedad donde las clases sociales cooperen o colaboren mutuamente o directamente no existan.
1 Las escuelas cristianas , el pensamiento pontificio: asume la clsica posicin Aristotlico-Tomista del bien comn. La intervencin del estado para promoverlo y
alcanzarlo, est en funcin de las necesidades concretas y de la composicin emprica del bien comn en cada circunstancia. El estado no debe asumir las actividades que el hombre y los grupos menores
son capaces de desarrollar eficazmente. Tan solo debe estimular, ayudar, conciliar, coordinar y debe suplir la iniciativa privada que pueda ser deficiente.
Elementos del Estado
Habitualmente suele considerarse que el Estado tiene tres elementos:
- Poblacin.
- Territorio.
- Poder.
Pero algunos autores consideran que debe agregarse como cuarto elemento:
- Gobierno.

Poblacin: es el elemento humano del Estado, sin hombres no habra Estado. Desde el punto de vista jurdico se lo asimila a la persona que puede
ejercer el derecho. Un criterio ms amplio sera: todos los individuos que habitan un territorio determinado. Podemos incluir tres tipos de habitantes: los que habitualmente y con cierta permanencia habitan
en el territorio, los que residen con habitual permanencia y los transentes.
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&erritorio: espacio fsico en el cual el estado desarrolla su utilidad. Es la base fsica o geogrfica espacial donde se ejerce el poder de ese estado.
Hombres y cosas que se hallan dentro de ese mbito caen bajo dicho poder. Comprende el espacio areo, la superficie, los mares adyacentes hasta las 200 millas martimas, el subsuelo, etc. La relacin
entre el elemento poder y territorio permitir determinar las formas de estado (Unitarias y Federales).

Poder: atributo exclusivo del estado mediante el cual se establece un ordenamiento jurdico que obliga coactivamente a su cumplimiento. Es la actitud,
fuerza o competencia que dispone el estado para cumplir su fin. Surge de la relacin mando-obediencia y de la necesidad de que exista una persona individual o un rgano encargado de determinar las
conductas que una comunidad debe seguir y los mecanismos necesarios para la convivencia.

2obierno: conjunto de personas fsicas que ejercen el poder. El gobierno representa al estado y acta en su nombre. Es la funcin de ordenar y
mantener un rgimen dentro del estado, tiene origen legal y acta conforme a la constitucin nacional. El gobierno es un conjunto de rganos que ejercen el poder del Estado a travs de distintos fines. A los
hombres titulares del poder o gobernantes se los llama en conjunto El Gobierno.
A su vez, algunos autores tambin sealan como necesario un quinto elemento del Estado: el 'erecho. El derecho es el conjunto de normas jurdicas de carcter positivo que organizan un estado. Bidart
Campos dice que el derecho no es un elemento esencial del Estado porque estara incluido en el elemento poder.
Elementos 5odales: son complementarios a algunos elementos esenciales.
1 Soberana: es la cualidad del poder del estado que, al organizarse jurdica y polticamente no reconoce dentro del mbito de relaciones que rige, otro orden superior. Adjetivo que significa
supremaca o superioridad. Se la define en forma negativa. Un poder del soberano cuando no depende o no est subordinado a ningn otro poder, es la negacin de toda dependencia. No tiene
titular ni reside en nadie. El estado es o no soberano segn su poder tenga o no la cualidad de soberana. Soberana como cualidad de poder no es usada en nuestra constitucin nacional.
1 mperio de la Ley: contempla alimento esencial del derecho, en cuanto centra la existencia de la ley, como un mecanismo o instrumento de la regulacin jurdica de la sociedad. Califica al derecho y
convierte a la vigencia real de las normas jurdicas y en la superioridad del ordenamiento jurdico.
:oberana+ E6olucin histrica y conceptual
Es una cualidad o caracterstica de uno de los elementos del estado el poder. Para hablar de soberana es necesario que exista el poder y para que este poder exista debe haber un estado
al cual ese poder pertenezca como uno de sus cuatro elementos.
La palabra soberana etimolgicamente significa superioridad y es una cualidad o caracterstica del poder.
Si se trata de superioridad, conviene echar una mirada a las teoras acerca de la naturaleza del estado; entre las polticas, hay dos (la de la decisin poltica y la de la soberana) que
explican aquella naturaleza por el hecho de que el estado es la organizacin que dispone por un poder propio, originario, supremo e irresistible, que se impone en sus decisiones sin depender de otro, por su
propia fuerza y con superioridad sobre los dems poderes sociales inferiores que existen en una comunidad. Es el poder mximo, ms elevado, y ltimo; no tiene otro por encima, y en el mbito en que se
ejerce acta como exclusivo.
Dnde se da ese poder con tales caractersticas? En aquella organizacin que tiene la peculiaridad de ser la mxima, la autosuficiente, la suprema, y que por ello se considera poltica. En
suma: en el estado. Si al estado lo explicamos como sociedad perfecta (porque abarcando territorialmente a todos los hombres de un grupo en su convivencia total, satisface todas sus necesidades y
dispone de los medios para ello) la soberana se nos va aproximando bastante como cualidad del poder del estado, en cuanto el estado es la organizacin poltica de la convivencia, que expresa la forma
mxima y suprema de integracin sin depender de otra sociedad ni de formar parte de ninguna superior.
Este concepto pertenece a la ciencia poltica moderna& los autores anteriores no la descubrieron, no la elaboraron; no porque el poder de los estados de su poca careca de la cualidad de
soberana, o porque no haba soberana; sino porque s haba soberana pero no la percibieron, no la vieron, y entonces no pudieron sistematizar cientficamente su concepto. Entonces, si el concepto
cientfico de soberana aparece a cierta altura del tiempo (modernamente, sobre todo con (odin y desde l), tenemos que preguntarnos porque no se conoci antes, y qu hizo falta para que los autores de la
ciencia poltica lo introdujeran en la temtica que hace de objeto a su estudio.
La palabra soberana se haba usado en la edad media francesa; pero en sta poca, la palabra soberana encerraba solamente el concepto de un funcionario superior en un determinado
mbito o lugar. Hasta ac, entonces, tenemos la palabra soberana pero no el concepto poltico moderno de ella. Este concepto no se poda recatar del pensamiento poltico griego o romano, sencillamente
porque ni los griegos ni los romanos elaboraron ni utilizaron el concepto de soberana.
Para llegar al concepto de superioridad de un poder que no depende de otro, cualquiera se da cuenta de que es imprescindible comparar varios poderes entre s (por lo menos dos), a fin de
afirmar que uno de ellos est por encima del otro y no depende de l, o que el otro est por debajo y en relacin de dependencia. La no dependencia que inicialmente va a caracterizar a un poder, exige
confrontar a ese poder con otro u otros; hace falta entonces una pluralidad de poderes, entre los cuales hay disputa o pretensin de superioridad y de no-dependencia. Mientras en Grecia cada polis era una
unidad poltica cerrada, con poder monoltico indiscutido y sin disputa, no hizo falta crear un concepto para cualificar al poder supremo, ya que a nadie se le ocurra que pudiera haber otro poder que le
hiciera competencia; fuera de la polis haba brbaros o enemigos. gualmente en Roma. Al no existir, entonces, otras unidades polticas ajenas con las cuales comparar el poder de la polis, no haba ningn
poder frente al cual el suyo se afirmara como igual o como superior. Tampoco dentro de la polis haba poderes sociales que entraran en polmica o en conflicto con el poder poltico.
No es que en la polis griega o en Roma no hubiera soberana, no es que el poder no fuera soberano; porque si lo era. Lo que ocurre es que el concepto de soberana no haba sido
descubierto ni elaborado, y por ello no haca falta formularlo en razn de que ningn otro poder discuta ni hostilizaba al poder estatal; la pretensin del poder estatal de afianzarse sobre otros poderes (para
lo cual hubiera sido menester calificarlo doctrinariamente como el supremo y ms alto) no se perciba. Sencillamente porque no haba otros poderes en disputa.
La edad media, en cambio, con su pluralismo de poderes, va a darnos el primer marco donde se gestar (aunque sin aparecer todava) la base para el concepto futuro de soberana. Por de
pronto, las largas disputas entre el poder poltico del estado y el poder religioso del Papa acusan la rivalidad de reyes y emperadores frente al Pontfice: cada parte reivindica y define ante la otra las
competencias que cree le son propias. Hay ya, pues, en esa rivalidad ofensiva o defensiva una pretensin de desligarse de toda subordinacin o traba. Es la idea de no-dependencia del emperador. El
feudalismo va a proporcionar as mismo una pluralidad de jerarquas y poderes, al igual que las ciudades y los estamentos. Todo este cuadro engendra la oposicin entre diversos poderes, y cuando llegue la
edad moderna con la formacin de los estados centralizados, los poderes sociales dispersos o insumisos van a ir integrndose en la unidad del estado que los asociar y presidir. El poder del estado, al
erigirse y colocarse por encima de los dems poderes, afirmar su preeminencia, y a partir de ah la ciencia poltica necesitar un concepto que describa y caracterice la cualidad del poder que est por
encima de los otros y que no tiene a otro por encima de s. Ese ser el concepto de soberana o de poder soberano.
El avance en la formulacin del concepto de soberana conduce a un triple enfoque:
La soberana del estado para afirmar la supremaca de un ente poltico que no depende de ningn otro.
La soberana como conjunto de competencias o atribuciones de un estado, y entonces la soberana alude a la suma de los poderes estatales.
La soberana en el estado para sealar quien detenta el poder supremo dentro de un estado, y cual es por ende el sujeto o el rgano que dentro de un estado tiene superioridad
sobre otros sujetos u rganos del poder.
De stos tres enfoques, solo resulta rescatable el primero, que objetivamente apunta a la cualidad del poder estatal.
A la soberana se la puede definir nicamente en forma negativa un poder es soberano cuando no depende o no est subordinado a ningn otro poder, es la negacin de toda
dependencia.
Como cualidad del poder estatal la soberana no es susceptible de grados: no hay ms o menos soberana, no es absoluta o relativa. La soberana existe o no existe, tiene cualidad de
soberano o no la tiene.
El poder poltico: nocin, doctrinas y 2usti&icacin
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Nocin: el poder del estado es poltico porque la actividad que engendra y desarrolla es poltica. Este poder es el centro de gravedad de la poltica, pues exterioriza, impulsa, conduce y despliega la
dinmica poltica que es propia y esencial de todo estado o rgimen poltico. Es la capacidad, aptitud, energa, fuerza o competencia que dispone el estado para cumplir su fin.
Es el dominio, imperio, facultad y jurisdiccin que tiene uno para mandar o ejecutar una cosa. Tambin es la suprema potestad rectora y coactiva del estado. Dicho de otra forma, es la potestad o el
imperio que corresponde a la autoridad estatal para el gobierno del estado. Quienes ejercen esta autoridad vienen a ser los representantes del poder pblico.
/octrinas:
1 Concepciones Naturales: para Aristteles el poder poltico es fruto de la fluida y espontnea manifestacin de la naturaleza social del hombre. El hombre por su
naturaleza pertenece a la sociedad, pues, aislado no puede vivir.
Esta teora adquiere distintas direcciones:
Esoterismo: esta en la naturaleza humana la condicin de organizar dialcticamente la autoridad, la libertad y el orden para hacer posible la convivencia.
Positivismo: el curso histrico determina la existencia de un grupo dominante y de un grupo subordinado.
Evolucionismo: (progresismo): se asemeja a fenmenos ideolgicos (concepcin, crecimiento, madurez, decadencia y muerte).
1 Concepciones Contractualitas o 4rti&iciales: de un Estado primitivo de naturaleza se pasa mediante la necesidad compulsiva de sobrevivencia al Estado civil, para ello sede a favor
del gobernante parte de su voluntad individual para formular la voluntad general.
1 Personi&icacin del Poder: el poder poltico es una persona jurdica dotada de un conjunto de normas con las que es capaz de querer y poder obrar, se cra a s misma y se autolimita
por la imposicin del orden normativo.
7usti&icacin: le%itimidad del poder+
Si el poder es aptitud o energa para cumplir el fin, el poder se justificar cuando en su ejercicio tienda al fin para el cual existe. Esta legitimidad del poder se refleja a travs de la legitimidad de
origen y ejercicio.
c. Legitimidad de origen: consiste en determinar la manera de acceder al poder por parte de quien lo ejerce. Sirve para explicar esto, el gobierno de derecho y de facto
- El gobernante de derecho es el que accede al poder en conformidad con el procedimiento preestablecido en la constitucin o en las leyes, por medio del voto de la eleccin del pueblo.
- El gobierno de facto es el que accede al poder irregularmente, es decir, sin seguir el procedimiento establecido en la constitucin o en las leyes, pero que pese a esa irregularidad
obtiene reconocimiento como gobernante, puede llegar al poder por medio de la fuerza.
d. Legitimidad de ejercicio: se refiere al modo de ejercer el poder. Podemos decir que si el fin del estado radica en la realizacin del bien comn o valor justicia, la legitimidad del ejercicio se
obtiene cuando se trata de alcanzar aquel fin. Se pierde por el apartamiento o la violacin del mismo.
Punto ;
8ormas de Estado y 8ormas de "obierno, concepto y clasi&icacin
Hay una distincin entre lo que se llama forma de estado y forma de gobierno. Si el estado es un ente poltico organizado en forma de rgimen poltico, y si entre los cuatro elementos que lo
componen: poblacin, gobierno, territorio y poder, hay uno (el gobierno) que importa una estructura de rganos que ejerce las funciones del poder; las formas de estado sern las formas de organizacin del
estado mismo, mientras la forma de gobierno ser la forma de organizacin del elemento gobierno. Estado y gobierno no se identifican, ni son la misma cosa, por eso, son distintas sus respectivas formas.
Se dice que la pregunta quin manda?, se refiere a las formas de gobierno, en tanto que la pregunta cmo manda?, y su respuesta, es cuestin de las formas de estado.
8ormas de Estado: concepto
La forma de Estado es la manera en que se distribuye el poder estado. Responde a la pregunta Cmo manda?, y pone en relacin a dos elementos del estado: poder y territorio.
Clasi&icacin
Estado Unitario: centralizacin poltica
territorial (unitarismo)
Poder en relacin
con territorio Estado Federal: descentralizacin poltica
federal ($ederalismo).
8ormas de Estado Democrtico: reconocimiento de
Estado la dignidad, libertad y derechos del H.
(cmo se ejerce Poder en relacin
el poder) con poblacin Estado Autocrtico: restriccin Estado
(elemento humano) (Autoritarismo). no
Democ
Estado Totalitario: negacin
Para entender y conocer como se ejerce el poder hay que relacionar el elemento poder con otros elementos del Estado.
Cuando relacionamos el poder con el territorio o elemento geogr%fico3 nos preguntamos como se ejerce el poder en relacin con el territorio; y observamos que
se puede ejercer en forma de:
1 Estado Unitario: cuando el poder est polticamente centralizado en todo el territorio. Existe una sola autoridad que es la que tiene a su cargo todo el gobierno de la sociedad. Por
ejemplo: Chile y Uruguay.
1 Estado 8ederal: el poder se ejerce de manera descentralizada con base territorial. Se caracteriza por dos esferas del poder: el Estado Federal y los Estados Provinciales, quienes
tienen su propia actuacin poltica (son autnomos). Por ejemplo: Argentina.
Cuando relacionamos el poder con la poblacin o elemento humano3 nos preguntamos como se ejerce el poder en relacin con los hombres; y observamos que
puede ser ejercido en las formas de:
1 Estado /emocr<tico: se trata de una forma de gobierno en la que el pueblo es titular del poder, imperium o capacidad de mando; reconociendo su
dignidad, libertad y derechos. A su vez, puede revestir alguna de las siguientes modalidades:
Democracia directa: se practicaba antiguamente, en la Grecia de Pericles (siglo V a. c.), poca en que el pueblo, reunido en asamblea,
directamente ejerca el poder, gobernaba, dictaba normas y se turnaban los ciudadanos para ocupar cargos pblicos, a los cuales se acceda por sorteos y por breves
lapsos. Aqu el pueblo no solo ostentaba la titularidad del poder, sino que adems lo ejerca activamente.
Democracia indirecta: se trata de un sistema poltico en el cual, si bien el pueblo resulta ser el titular del poder, no lo ejerce
directamente, puesto que lo delega, lo transfiere a las autoridades o gobernantes que elige a esos efectos.
Democracia semidirecta: es aquella en la que el pueblo toma intervencin en determinados asuntos, mediante la aplicacin de distintos
mecanismos, como la consulta popular, iniciativa popular, y destitucin popular o recall.
1 Estado 4utocr<tico: es una forma de gobierno en la que la titularidad y ejercicio del poder recaen en una o pocas
personas, quien o quienes lo utilizan a voluntad, o bien conforme a normas que ellas mismas han elaborado. Se incluyen dentro de las autocracias a las monar'uas o gobiernos
de reyes (quienes se consideran titulares y dueos del poder por delegacin divina); a las aristocracias (gobiernos de unos pocos, que se consideran llamados a mandar por
reputarse sabios y mejor preparados que los gobernados) y a las llamadas dictaduras y tiranas (ausencia del Estado de Derecho).
1-
Hay que destacar que no necesariamente en las autocracias el poder es ejercido en forma desmedida, aunque de todos modos, la gran concentracin de aquel en una sola o pocas
manos suele invitar a los excesos.
En estas formas de gobierno, el pueblo no participa en las tomas de decisiones. Solo se limita a observar, pasivamente, como los gobernantes dirigen sus destinos. Los gobernados
aqu no son titulares del poder, y, por supuesto, tampoco pueden ejercerlo.
1 Estado Totalitario: El totalitarismo es una forma de Estado, es decir, una forma de organizar los cuatro componentes de un Estado (territorio, poblacin, gobierno, poder,
y segn algunos autores, tambin el jurdico o el derecho). El totalitarismo no es simplemente una forma de gobierno, una organizacin en cuanto a las personas que ejercen el
poder, es toda una forma de estado. Como forma de estado es de tipo no democrtica y se caracteriza al igual que el autoritarismo en la falta de reconocimiento de la libertad y los
derechos del hombre. Sin embargo, se diferencia del autoritarismo en que en el totalitarismo existe una ne%acin de la libertad y los derechos individuales, desconociendo adems
la dignidad de la persona humana.
Como todo rgimen poltico se basa en valoraciones de la realidad, o una ideologa, en este orden de cosas el totalitarismo es una cosmo"isin poltica, una visin integral del
hombre, de su convivencia y del rgimen poltico en que esa convivencia se desarrolla.
Considera el Estado como un fin en s mismo, y por tanto lo maximiza, y dado que el poder existe para el fin de las cosas, si consideramos al Estado un fin, estos dos componentes
de la poltica son correlativos, como consecuencia un Estado ms grande nos da un poder ms grande. As el poder del estado totalitario lo puede todo porque el fin lo abarca todo.
Mussolini grafic esto en el slogan "todo en el estado, todo para el estado, nada fuera del estado, nada contra el estado". No es ya el estado para el hombre, sino el hombre para el
estado.
El totalitarismo en un monismo triple, monismo sociolgico, poltico y jurdico, entendiendo monismo como algo que es uno en los mbitos nombrados.
Aspecto sociolgico: El totalitarismo en un monismo sociol%icamente por'ue su ideolo%a supone la ine-istencia y consecuente ne%acin de la persona como
un elemento indi6idual 'ue posee di%nidad propia, y slo considera nada m<s 'ue al hombre en &uncin de la sociedad, el hombre 6ale en cuanto a 'ue es parte o
miembro de una sociedad, no en cuanto a 'ue es una persona en s misma+
Aspecto poltico: Es un monismo poltico por'ue eri%e toda la estructura de poder en torno al poder poltico, absorbiendo los poderes 'ue se a&inan a $ste y
ne%ando los 'ue son independientes o contrarios+ /e esta &orma, al contrario de las &ormas de estado democr<ticas, en donde el poder poltico es una &orma m<s
de poder, 'ue se encuentra en una 2erar'ua, por sobre el poder social, en el totalitarismo no e-iste esa 2erar'ua de poderes, debido a 'ue slo e-iste uno, el poder
poltico+
Aspecto jurdico: 5ane2a su propia concepcin del derecho a&irmando 'ue solo e-iste un derecho positi6o 'ue el estado otor%a a las personas+ Es decir, 'ue
no e-isten derechos naturales en las personas, por el slo hechos de ser personas, adem<s nie%a la e-istencia de di%nidad en la persona humana de manera
natural+ Los derechos naturales 'ue pudiesen e-istir, el totalitarismo considera 'ue son otor%ados por el estado, por tanto pasan a ser derechos positi6os+
'iferencia con autoritarismo
El totalitarismo se diferencia del autoritarismo en el grado de intensidad en que se manifiestan algunos de sus elementos comunes:
. Concentracin de poder en una sola persona o grupo muy reducido, que puede incluso conducir al culto a la personalidad del lder.
. Justificacin de la actuacin poltica mediante una doctrina global que se manifiesta en todas las esferas de la actuacin humana: economa, cultura, familia,
religin.
. Empleo sistemtico del terror para eliminar a la disidencia u oposicin.
El elemento esencial que comparten los sistemas totalitarios es la voluntad de convertir la poltica estatal en un mecanismo para controlar todas las esferas de la actividad humana y ocupar
todo el espacio social.
8ormas de "obierno, concepto
Es la manera de organizar la institucin gubernativa, o sea, el conjunto de rganos que ejercen la accin estatal a travs de funciones especficas. Es la manera de organizar uno de los
elementos del Estado: el gobierno. Determina quien ejerce el poder. Segn Loweisten, se refiere al ordenamiento funcional de los diversos rganos en el proceso de determinacin de la voluntad estatal.
Clasi&icacin
Las clasificaciones de forma de gobierno han sido ms antiguas en la ciencia poltica que la forma de estado.
4erdoto: utilizaba un criterio cuantitativo y determinaba las formas de gobierno en base a la cantidad de personas que lo ejercan:
5onar'ua: uno, gobierno de uno solo.
4ristocracia u ,li%ar'ua: pocos, gobierno de un grupo o varios.
/emocracia o =sonoma: muchos, gobierno ejercido por la comunidad.
+ristteles: tom la clasificacin numrica y le agreg el criterio de la finalidad; es decir, cualitativo.
Puran: el &in es el bien com!n:
Monarqua.
Aristocracia.
Democracia.
$mpuran: el &in es el pro6echo personal:
Tirana: un solo gobernante gobernaba por su propio inters.
Oligarqua: varios gobernantes atendan el bien de los ricos.
Demagogia: todo el pueblo gobernaba para el bien de los pobres.
Polibio: tom las seis formas de Aristteles y buscando la estabilidad obtuvo la forma mixta; aquella donde se encuentran los mejores principios de las formas puras:
Monarqua Consulado.
Aristocracia Senado.
Democracia Comisin.
a!uiavelo: introdujo una forma dualista en la que clasifica a la forma de gobierno en:
Principados: donde gobierna el prncipe. Es cualquier forma monrquica de gobierno.
Repblica: que puede ser democrtica, cuando el poder reside en el pueblo; o aristocrtica, cuando el poder reside en una parte del pueblo.
ontes!uieu: retom la clasificacin tripartita, pero con formas originales:
Monarqua.
2;
Repblica: dividida en:
Aristocrtica: impuestas por los grupos dominantes, no participa el pueblo.
Democrtica: las normas jurdicas son elaboradas por el pueblo y sus representantes.
Despotismo: sistema de gobierno absolutista, dspota: donde el gobernante trata duramente a sus subordinados y abusa del poder o autoridad.
En la actualidad, la clasificacin de las formas de gobiernos es bastante dispar. Entre los criterios ms difundidos, se halla el que toma en cuenta como son los rganos de gobierno en su composicin y
cuales son las relaciones de poder que se dan entre ellos, surgiendo 3 formas principales:
Parlamentarismo: toma su nombre del parlamento porque el poder ejecutivo es agente del parlamento, en el sentido de que para gobernar, el ejecutivo necesita que el parlamento le preste su
apoyo o respaldo, que se exterioriza a travs del "oto de con$ianza que el parlamento otorga al ejecutivo. Cuando en lugar del voto de confianza el parlamento emite un voto de censura, el
ejecutivo renuncia. El poder ejecutivo es el gabinete o ministerio presidido por el primer ministro. Pero hay otro rgano que no forma parte ni del PE, PJ, PL, que es el: je$e de #stado (puede ser
un rey o un presidente de repblica).
Caracteres:
)ay dualidad o di"isin de je$aturas* jefaturas de estado (rey o presidente) y jefaturas de gobierno (primer ministro).
#l Poder #jecuti"o es ejercido por el gabinete o el ministerio encargado por el primer ministro.
#l gabinete tiene responsabilidad poltica ante el parlamento; esto quiere decir que el parlamento tiene que estar de acuerdo con lo que hace el gabinete.
#l +e$e de #stado no tiene responsabilidad poltica ante el parlamento, el parlamento no puede censurarlo y el jefe de estado no necesita confianza del parlamento.
#l gabinete o ministerio autoriza o re$renda los actos del je$e de estado, y asume la responsabilidad poltica ante el parlamento.
#l je$e de estado tiene $acultad de disol"er el parlamento.
Presidencialismo: aqu, la relacin ntima entre el ejecutivo y el parlamentario no existe. Tampoco hay dualidad o divisin de jefaturas; la jefatura de
estado y la jefatura del ejecutivo son asumidos por el presidente de la repblica.
El presidencialismo no se caracteriza por la existencia de un presidente, sino por las funciones que ste cumple y por la forma de relacin que mantiene con el parlamento, no necesita el apoyo
ni la confianza del parlamento, y ste no puede censurarlo y por lo tanto el presidente no responde ante aqul (polticamente) por lo que hace. Gobierna, administra y ejecuta libremente.
En el presidencialismo puro, el presidente no tiene ministros (EEUU), en el presidencialismo liberado o mixto, s (Argentina).
Forma Colegiada: el rgano o poder ejecutivo se puede formar (siempre con ms de un individuo) de las siguientes formas:
Un hombre y un grupo de hombres.
Dos hombres.
Ms de dos hombres (directorial).
El Estado de /erecho, sus principios &undamentales
Es aquel que se encuentra sometido a un ordenamiento jurdico que define sus lmites de accin y tiene como fin ltimo y supremo la dignidad de la persona humana.
El estado de derecho constituye el ncleo y finalidad del movimiento histrico poltico conocido con el nombre de ,onstitucionalismo.
Por lo tanto el Estado de Derecho y el Constitucionalismo son temas inseparables y ambos se caracterizan por poner de manifiesto la oposicin entre el poder y el derecho, y por tratar de
obtener la supremaca de ste ltimo. En tal sentido el estado de derecho es aquel que satisface las exigencias del Constitucionalismo, o sea, que para conseguir los fines de este ltimo se basa en sus
principios tcnicos.
Uno de los principios fundamentales del constitucionalismo es el imperio de la ley, y en esto consiste la esencia del estado de derecho.
#l #stado de derecho es aquel en que los tres poderes del gobierno interdependientes y coordinados representa el gobierno del pueblo por el pueblo y para el pueblo.
Los tres poderes actan en nombre del pueblo, bajo el imperio de las normas constitucionales y el gobierno es la colaboracin y concurrencia de los tres poderes identificados a travs de
las normas jurdicas, que fundamentan y caracterizan al estado de derecho (en este concepto, estado de derecho es igual a estado constitucional).
Caracteri3acin del Estado de /erecho
1 Finalidad: dignidad de la persona humana.
1 Medios genricos principales:
1 Poltico* la soberana del pueblo, ningn individuo ni grupo particular de individuos tiene por derecho propio, la facultad de regir a la comunidad.
1 +urdico* el imperio de la ley, conduccin de la comunidad de acuerdo con a las normas que deben sujetarse los ocupantes de los cargos o roles de gobierno, y no de
acuerdo con su libre voluntad.
1 Tcnicas Jurdicas: son procedimientos de los que se vale el Estado para poner en ejercicio sus principios y lograr el fin propuesto. Entre ellas podemos
encontrar:
1 Supremaca de normas jurdicas fundamentales (Constitucin).
1 Distincin entre poder constituyente y poder constitutivo.
1 Divisin orgnica y funcional entre los poderes constitutivos.
1 ndependencia del poder judicial, legislativo y ejecutivo.
1 Pluripartidismos y elecciones libres.
1 Principio de legalidad para todos los actos de los distintos rganos de gobierno que deben estar adecuados al derecho.
1 Control de la constitucionalidad. Existe la posibilidad de controlar la legalidad mediante:
Juicio poltico a cargo del congreso.
Control de constitucionalidad a cargo del poder judicial, por ejemplo en el caso de declararse inconstitucional una ley o
decreto.
Punto >
El constitucionalismo y su E6olucin
4lcance del t$rmino constitucionalismo
A fin de precisar el alcance del vocablo "constitucionalismo", debe hacerse necesaria referencia, aunque sinttica, al trmino constitucin. Esta palabra tiene varios significados. Derivada del
latn, -constitutio "conformacin"-, y aplicada a una comunidad poltica, puede responder a diversos criterios no siempre coincidentes:
21
- constitucin natural: conjunto de factores o elementos fsicos y humanos con los cuales se forma una comunidad (geografa, cultura, pueblo). As como de los seres fsicos o
biolgicos, una piedra, una mesa, un perro, "estn constituidos" de una manera determinada, as tambin cada comunidad poltica est constituida de un modo particular, y tiene un
derecho bsico que la ordena, le da estructura y le confiere un particular modo de existencia poltica.
- constitucin real: en el lenguaje de Ferdinando Lasalle
15
, conjunto de relaciones de poder que se dan en toda comunidad, es decir el conjunto de elementos que actan en un
rgimen poltico y que abarca tanto a los ocupantes de los cargos o roles de gobierno (poder legal), como a los no ocupantes (fuerzas polticas)
16
.
- constitucin 2urdica: ley suprema, que constituye el fundamento bsico de todo el ordenamiento jurdico, codificada o no, que sienta la estructura bsica del estado.
- constitucin para el Estado de /erecho: es la constitucin jurdica, que no otorga al estado cualquier estructura, sino una con particular contenido. Su funcin es a la vez limitadora
del poder y garantizadora de los derechos fundamentales del hombre. Es la constitucin a que alude el art. 16 de la Declaracin de los Derechos del hombre y del ciudadano de 1789
(Revolucin Francesa), al decir que toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de poderes determinada, carece de constitucin.
17
En los tres primeros sentidos, no hay comunidad poltica organizada sin constitucin, y por lo tanto su origen no debe buscarse en un momento determinado o en un caso particular.
El constitucionalismo se vincula con el ltimo de los criterios analizados, y, como lucha permanente del hombre en la bsqueda de la limitacin del poder y del reconocimiento de sus
derechos, tiene sus comienzos definidos en la segunda mitad del Siglo XV, con importantes antecedentes que datan de muchos siglos atrs.
Como sostuvo Karl Lowenstein, "La historia del constitucionalismo no es sino la bsqueda por el hombre poltico de las limitaciones al poder absoluto ejercido por los detentadores del poder,
as como el esfuerzo para establecer una justificacin espiritual, moral o tica de la autoridad existente... La totalidad de estos principios y normas fundamentales constituye la constitucin ontolgica de la
sociedad estatal."
18
Concepto
Carlos Fayt
19
denomina constitucionalismo al proceso de institucionalizacin del poder mediante una constitucin escrita, cuya supremaca significa la subordinacin a sus disposiciones de
todos los actos emanados de los poderes constituidos que forman el gobierno.
Germn Bidart Campos
20
afirma que el constitucionalismo es el movimiento moderno que asigna a la constitucin, como contenido indispensable, la tutela de la libertad.
Por su parte Mario Justo Lpez
21
define al constitucionalismo como el movimiento histrico poltico, de carcter doctrinario, que en razn de sus principios y finalidades postula que el
Estado debe ser un Estado de Derecho.
E6olucin
El constitucionalismo vinculado al Estado de Derecho ha tenido una larga evolucin, y durante ese proceso pueden sealarse cinco etapas: origen, surgimiento, auge, crisis y resurgimiento.
,ri%en
Puede situarse en el siglo X (Baja Edad Media, Renacimiento), momento histrico en que se inicia el proceso de unificacin nacional europeo, completado en la Edad Moderna por la
Monarqua.
El feudalismo de la baja Edad Media se transform en gobierno por estamentos o estados, en el sentido de clases sociales, clero, nobleza y plebe o pueblo. Las luchas por la limitacin del
poder se situaban dentro del estamento "nobleza", con relativa participacin del clero y ninguna del pueblo.
Los primeros antecedentes cronolgicos se dieron en Espaa, tras los concilios toledanos realizados durante tres siglos (entre los aos 400 y 700) y como corolario de las luchas contra los
moros, con el otorgamiento de fueros, que obtenan los nobles de otro noble, a quien convertan en Rey, o de un Rey ya existente. Se otorgaron numerosos fueros, el ms antiguo el de Len (1020),
concedido por Alfonso X, y entre los ms importantes los de Castilla, Navarra y Aragn (1283).
En nglaterra, el modelo y origen de las modernas constituciones, la Carta Magna de 1215, fue obtenida espada en mano por los barones ingleses e impuesta al Rey Juan Sin Tierra. Se
trata de un documento escrito que consta de setenta y tres artculos, por los cuales el rey reconoce a los barones y hombres libres del reino derechos y libertades personales tanto respecto del poder poltico
estatal como en materia de administracin de justicia, impuestos y locomocin.
La vigencia de esta Carta, siempre en peligro por las tendencias absolutistas de los reyes, fue objeto de treinta y dos confirmaciones a lo largo de diversos reinados.
Otro antecedente digno de mencin en este periodo fue la Constitucin de Cracovia, carta otorgada por el Rey Jagellon en 1433 a los sbditos de Polonia, por haber aceptado que sus hijos
le sucedieran en el trono. Se garantizaba al pueblo que nicamente los tribunales competentes podan imponer penas, se suprima la prisin por deudas, y la confiscacin, y se consagraba la unidad
legislativa para distintas regiones del pas.
15
Poltico y jurisconsulto alemn, (1825-1845), funaor el mo!imiento o"rero e su #as$ %n su o"ra,
Qu es una constitucin?, anali&a el tema y estaca el !alor e la constituci'n escrita$ (%iciones (i)lo
*einte, +s$ ,s$, 1-46)
16
Por fuer&as #olticas, en sentio am#lio, aluimos a toos a.uellos elementos .ue )eneran mo!imiento
#oltico, a los #rota)onistas reales e la !ia #oltica$ Puee tratarse e )ru#os organizados, como los
#artios #olticos, sinicatos, i)lesias, fuer&as armaas/ o )ru#os no organizados, nucleaos
accientalmente #or intereses comunes, #or ejem#lo o#ini'n #0"lica, 1clase meia1, etc$ %n al)unos
casos estos )ru#os #u)nan #or ocu#ar car)os o roles, como normalmente lo 2acen los #artios #olticos/
en los ems casos estos )ru#os no as#iran al #oer le)al sino a influir en las ecisiones #olticas,
conformano !eraeros factores e #oer o )ru#os e #resi'n$ 3a inmica e estos )ru#os es muy
!ariaa, #ero una e sus estrate)ias #referias es el lobbying ( e lo""y, #asillo, correor/ nom"re ao
en %$%$4$4$ a los es#acios fsicos alea5os al 6on)reso, y 2asta one se #ermite el acceso a e7tra5os al
cuer#o$) %l inter8s #articular el )ru#o lo lle!a a reali&ar tareas e 1a"lanamiento1, con!encimiento o
influencia iri)ias #articularmente a los inte)rantes e )ru#os cole)iaos$
17
9o es inis#ensa"le .ue una constituci'n se encuentre totalmente coificaa en un cuer#o 0nico$ :al
ocumento es sim#lemente un medio, lo .ue realmente im#orta es el fin (telos)$ SARTORI, Giovanni,
Elementos de Teora Poltica, ,lian&a %itorial, +s$ ,s$, 1--2, #)s$ 17 y 2;, #ara .uien una constituci'n
es 1una estructura e la sociea #oltica, or)ani&aa a travs de y mediante una ley, con el o"jeti!o e
limitar la ar"itrariea el #oer y someterlo al erec2o1$
18
LOWENSTEIN, Karl< Teora de la Constitucin, %$ ,riel, +arcelona, 1-76, #)$ 12;$
1-
FAYT, Carlos: Derecho Poltico, ,"eleo Perrot, 4= eici'n, +uenos ,ires, 1-76, #)$ 362$ %l
conce#to e >ayt es coinciente con el .ue 2a"a sio sostenio #or 6arlos (nc2e& *iamonte en
Derecho Poltico, %itorial +i"lio)rfica ,r)entina, +s$ ,s$, 1-68, #)$ 112$
2;
BIDART CAMPOS, Germn< ecciones elementales de !oltica, %iar, +s$ ,s$, 1-84, #)$ 4;;$
21
L!PE", Mario #$s%o< "ntroduccin a los Estudios Polticos, %iciones ?e#alma, +s$ ,s$, 1-87, *ol$
@@, #)$ 17$
22
La eficacia de estos documentos medievales derivaba de considerrselos por encima de la voluntad del Rey.
Ya en la Edad Moderna aparece la idea de ciertas leyes fundamentales que se distinguan de las "leyes circunstanciales" por ser fundamento de la ordenacin total del estado. As, sin que
impliquen formalmente constituciones como hoy las conocemos, se destacaban ciertas leyes como ms importantes o perdurables que otras, y se entenda que el Rey no las poda anular sin anularse a s
mismo.
En Francia fueron llamadas "Leyes del Reino"; y formaron un cuerpo que reglaban el ejercicio y transmisin de la prerrogativa real. Estas leyes fundamentales del reino se consideraban
presupuestos de la soberana.
Como antecedentes del constitucionalismo se debe tener en cuenta nicamente el sistema de jerarqua normativa, porque el contenido de estas leyes fundamentales diferan de las
constituciones actuales. Ms que una garanta hacia los individuos, significaban la garanta de la existencia misma de la monarqua.
El Siglo XV marc etapas fundamentales y decisivas en el proceso de constitucionalismo ingls, que contaba hasta entonces slo con la Carta Magna. En 1628 Carlos se vio obligado a
aceptar contra su voluntad la Petition o$ -ights (Peticin de Derechos). Poco tiempo encontramos uno de los antecedentes ms significativos del constitucionalismo moderno en el Agreement o$ People
(Pacto del Pueblo) que prepar Oliverio Cromwell en 1647. En l se exigi por primera vez el derecho de sufragio universal en la eleccin del Parlamento, y se eriga al Pacto en una "ley suprema", colocada
$uera del alcance del Parlamento
22
, limitando sus poderes y declarando los derechos reservados a los sbditos. Pese a no obtener sancin en la Cmara de los Comunes, el Pacto del Pueblo inspir el
.nstrument o$ /o"ernment (nstrumento de Gobierno) redactado por un Consejo de Guerra y promulgado por el propio Cromwell en 1653, estimada como la nica constitucin escrita que haya tenido
nglaterra. Paradjicamente, la idea de una constitucin escrita nace en el Estado que hasta hoy no ha tenido ninguna
23
.
Se suceden importantes documentos como el )abeas ,orpus Act (Acta de Habeas Corpus), que el Parlamento impuso al Rey en 1679 y el (ill o$ -ights (Declaracin de Derechos)
presentado por el Parlamento a Guillermo de Orange en 1689, aprobado por el Monarca, y que constituy una reaccin del Parlamento frente al autoritarismo del destronado Jacobo . Consagraba el
derecho de peticin de los sbditos ingleses, y el requisito de aprobacin parlamentaria para el establecimiento de impuestos. Estos instrumentos integran actualmente la dispersa constitucin inglesa.
En el proceso formativo del constitucionalismo ingls el factor religioso ha sido decisivo, en particular el puritanismo. Los puritanos organizaron su glesia sobre bases y prcticas
democrticas, por medio de co"enants (pactos). Estos pactos constituan el fundamento del poder que los ministros del culto adquiran de sus fieles, y en cuya virtud "stos sentan inters por aqullos, y
cada miembro de la glesia adquira los derechos y deberes correspondientes frente a sus correligionarios"
24
.
La idea del pacto o covenant como razn de ser de la glesia puritana, cuando stos emigraron y se establecieron en las colonias de Amrica del Norte, pas del campo religioso al poltico,
sirviendo de base y esencia a las constituciones que fueron dndose las colonias.
Estos valiosos antecedentes constituan restriccin a la omnmoda potestad de los reyes, pero no fueron producto del ejercicio del poder constituyente por parte del pueblo, sino
concesiones o cartas otorgadas como gracia, favor o merced de los soberanos hacia sus sbditos.
:ur%imiento
Las constituciones escritas como proceso y expresin de la madurez poltica del pueblo, y de su participacin en el gobierno y organizacin del estado, aparecen a fines del Siglo XV.
Estados Unidos, sin estridencias revolucionarias, al concretar su independencia frente a nglaterra, procedi al dictado de constituciones por Estados, y luego a la de Unin de Estados.
La primera de las estaduales corresponde al Estado de Virginia, sancionada el 12 de junio de 1776, an antes de la declaracin de la ndependencia (4 de julio), obra de Jorge Mason
aunque Madison ejerci influencia decisiva. Del mismo ao datan las constituciones de los Estados de Pensilvania, Maryland y Carolina del Norte. La Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica fue
dictada en 1787 en Filadelfia, con participacin de trece estados que correspondan a las trece colonias que en 1776 se haban declarado independiente del Reino de nglaterra. Esta Constitucin
norteamericana ha sido modificada en ms de cincuenta oportunidades, con el agregado de enmiendas; las diez primeras de ellas, realizadas en 1791, incluyeron las Declaraciones de Derechos, de las que
careca la Constitucin Nacional, no as las estaduales que los contemplaron expresamente
25
.
Casi simultneamente se produce la otra notable manifestacin del constitucionalismo propiamente dicho a travs de los documentos que sucesivamente se fueron sancionando durante el
proceso de la Revolucin Francesa, luego de los sangrientos sucesos revolucionarios de 1789 (Toma de la Bastilla,-cada de la Monarqua): la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789; la Constitucin de 1791; la Constitucin de 1793; la de 1795 (Ao ) y la de 1799 (ao V).
El proceso constitucional francs registr trece ensayos constitucionales distintos
26
, con modificaciones totales, hasta llegar a la de 1958 (V Repblica) actualmente vigente.
Cabe recordar que las constituciones norteamericana de 1787 y la primera francesa de 1791 fueron producto de un vasto movimiento ideolgico, que las inspiraron, destacndose la figura
de eminentes filsofos y polticos, entre ellos Montesquieu, autor de la teora de divisin de poderes ( #l espritu de las leyes) Juan Jacobo Rousseau, a quien se debe la teora del pacto social entre los
hombres, que da origen al estado (#l contrato social); Toms Hobbes; John Locke y el Abate Emmanuel Sieys, que expuso fielmente el pensamiento de la revolucin francesa en el aspecto institucional
fundamentando la necesidad de una constitucin poltica escrita. Autor de la Teora del Poder Constituyente y de su titularidad natural en la nacin. ( #l 0ercer #stado). Comienza preguntndose Qu es el
tercer estado?, Todo; Qu ha sido hasta ahora en el orden poltico? : Nada; Qu pide?: Llegar a ser algo. Recordemos que los estados medievales, como sinnimo de estamentos o clases, eran tres: el
clero, la nobleza y el pueblo.
La Revolucin Francesa dio fundamento filosfico al constitucionalismo. El artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1879 afirma: "Toda sociedad en la que
no est asegurada la garanta de los derechos del individuo, ni determinada la separacin de poderes, carece de Constitucin".
4u%e
22
Aay .ue tener #resente .ue en la terminolo)a le)al in)lesa el 1Parlamento1 se refiere al Bey, a los
3ores y a los 6omunes .ue o#eran conjuntamente como cuer#o su#remo )o"ernante el reino$ 1 ?e este
moo la omni#otencia el Parlamento #resu#one .ue los tres cuer#os, se#araos y #resumi"lemente
iscores, se #on)an e acuero$ Por lo tanto, caa uno e los tres cuer#os es, #or s solo, im#otente/ e
lo .ue se eri!a .ue la sustancia e la afirmaa omni#otencia es, #or el contrario, una estructura .ue
limita el #oer$ Aist'ricamente 2a"lano, el #rinci#io e su#remaca el Parlamento se o#one al #rinci#io
e su#remaca e la 6orona, y si)nifica"a .ue el Bey no tena #oer #uera el Parlamento y .ue sus
#rerro)ati!as #oan ejercitarse 0nicamente se)0n la f'rmula el $ing in Parliament, el Bey en el
Parlamento$1 SARTORI, Giovanni, C"$ cit$, #)$ 15$
23
FAYT, Carlos: %b& cit$, #)$ 364$ 9o o"stante la o#ini'n e >ayt, .ue refiere inua"lemente a la
constituci'n codi#icada, #olticamente @n)laterra s tiene constitucin$ Becorar el sentio .ue le a
Dio!anni (artori (6ita 3)
24
LINARES &'INTANA, Se($n)o *< 'obierno y (dministracin de la )e!*blica (rgentina, %$
:$%$,$, +uenos ,ires, 1-46, :$ @, #)$ 36$
25
3a iea e no incluirla #ro!iene e Aamilton, autor e El +ederalista (1787-1788), cuya tesis era .ue
los erec2os no se eclaran #ara #rote)erlos/ la !eraera #rotecci'n #ro!iene e la estructura e
)o"ierno$
26
%ntre los #rinci#ales, ca"e citar la 6arta 6onstitucional e 1814, la 6arta 6onstitucional e 183;, la
6onstituci'n e 1848 ((e)una Be#0"lica), la 6onstituci'n e 1852 ((e)uno @m#erio), y las leyes
constitucionales e 1875 (:ercera Be#0"lica)$
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Durante el Siglo XX se produjo un gran movimiento expansivo tratando de someter el conjunto de la vida colectiva al derecho. La Constitucin escrita, con carcter de ley fundamental y
suprema, pas a ser una necesidad del estado liberal moderno, y fue considerada como el estatuto de la libertad.
El hombre, temeroso frente al estado, busc su resguardo. A causa del capricho del poder soberano y absoluto que sufri en siglos anteriores, tom sus recaudos, obteniendo la
consagracin solemne de una serie de garantas para amparar la libertad.
Siguiendo los modelos americanos y franceses, numerosos pases de Amrica y Europa dictaron sus constituciones durante esta poca de apogeo del constitucionalismo en el Siglo XX (La
Argentina est entre ellas. 1853/60)
Esta etapa es tambin llamada del "constitucionalismo liberal o clsico" y se corresponde con la concepcin tambin liberal del estado, llamado en este siglo y con algo de desprecio: Estado
gendarme o estado abstencionista. Si bien es cierto que el liberalismo condujo a la pasividad estatal en las esferas de la produccin y del trabajo (laissez-faire, laissez-passer; dejar hacer, dejar pasar),
problema que se agudiza en el Siglo XX y se supera con el constitucionalismo social, constituye grave error histrico juzgar disvaliosamente al constitucionalismo liberal.
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Advirtase el momento poltico en su aparicin. El hombre frente a los absolutismos monrquicos, privado de seguridad y libertad, recibiendo como ddiva o concesin graciosa algn
aislado reconocimiento de derechos. Por obra de las ideas revolucionarias de la poca, la situacin se revierte de tal modo que el Estado pasa a tener como finalidad suprema la libertad y seguridad del
pueblo. La constitucin se adopta como una ley de garantas para el individuo frente al estado, y ste deba limitarse al mantenimiento del orden pblico, sin interferir en las esferas individuales, custodiando
la paz y la libertad.
Las caractersticas del constitucionalismo liberal o clsico son:
Catlogo o tabla de derechos, enunciativo de las facultades asignadas o reconocidas a la persona humana.
Divisin de poderes, asignando su ejercicio a rganos diferentes e independientes.
Delimitacin de las funciones de cada uno de los poderes, considerndose la sancin de las leyes como la actividad fundamental del estado.
Fijacin por escrito de normas fundamentales -constituciones-, a fin de sustraerlas a la revisin o reformas por vas comunes.
Limitacin del estado por medio de por normas jurdicas que le marcan la esfera de su competencia, debiendo asistir pasivamente al juego de la libertad individual.
Crisis
Los regmenes totalitarios y las autocracias de comienzos del Siglo XX sacudieron las races del constitucionalismo liberal, que en un momento pareci haberse impuesto total y
definitivamente en el mundo; sucedi un proceso inverso de "desconstitucionalizacin", que lleg a su punto culminante al estallar la segunda guerra mundial.
El lder poltico autocrtico sobre la base de partidos nicos -comunismo ruso (1917), fascismo italiano (1922) y nazismo alemn(1933)- arras con los postulados democrticos establecidos
constitucionalmente. Tuvo lugar la absorcin de la sociedad por el estado, el abandono de una poltica de principios y la desvalorizacin de la libertad con el cercenamiento de sus manifestaciones: libertad
de palabra y prensa. Las expresiones de la voluntad popular, una de las cuales era la constitucin escrita, fueron despreciadas sobre la base de que en poltica, la naturaleza humana es instintiva e irracional,
y requiere una autoridad personal que la "discipline".
Se lleg a justificar el totalitarismo con la falsa creencia de que la nacin es soberana, pero incapaz de expresar su voluntad colectiva sino por medio de una relacin casi mstica con un
lder; que lleg a controlar sicolgicamente a los individuos, mediante la propaganda poltica y el terror. La polica poltica ms importante de la poca fue la Gestapo de Hitler, y la Ovra de Mussolini. En
definitiva la crisis del estado liberal, para dar paso al estado totalitario con aspiraciones de expansin mundial, acarre la crisis del constitucionalismo clsico.
#esur%imiento
Se produjo en las postrimeras de la Segunda Guerra Mundial, mediante un constitucionalismo caracterizado por una creciente acentuacin de la importancia de lo social y lo econmico.
Los problemas que el constitucionalismo liberal o clsico logr resolver, fueron desplazados por otros de importancia mayor.
La teora del estado gendarme o abstencionista, cumpliendo un rol activo en la vigilancia de las libertades individuales, pero pasivo en los aspectos econmico y social, result insuficiente
para las exigencias de la poca.
El estado de marginacin de grandes masas de trabajadores y el deterioro de sus relaciones con el capital, provocaron el surgimiento de la llamada "cuestin social", que reclam del
Estado un papel protagnico, no slo circunscrito a la proteccin de la libertad, sino adems al aseguramiento y promocin de la justicia social.
El juego de las libertades y la supuesta armona que de la aplicacin del liberalismo se esperaba no se produjeron y encumbraron al fuerte sobre el dbil. El propsito de seguridad &rente al
estado, deba complementarse con la proteccin del individuo &rente a otros individuos, que lo amenazaban tanto como aqul. En definitiva, el Estado ya no deba permanecer pasivamente tutelando la
libertad y el orden; deba hacer algo ms: participar y controlar la libertad individual absoluta.
Comenz entonces un vasto movimiento llamado constitucionalismo social, que al lado y frente a los derechos individuales, declar y jerarquiz los derechos sociales, convirtiendo en norma
la idea de que aquellos deben estar limitados en su ejercicio en funcin del inters de la sociedad o colectividad. Esto no significa que con anterioridad no existieran derechos sociales, sino que las
constituciones encaraban ms bien al individuo en abstracto, que como parte integrante de la sociedad.
Ese encuadramiento de los derechos individuales dentro del marco del inters social ha sido llamado por Mirkine Guetzevitch "control social de la libertad individual"
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.
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,un.ue al)unos autores sostienen .ue el t8rmino li"eral ya 2a"a sio usao en >rancia, 2ay
coinciencia 2ist'rica en .ue la #ala"ra naci' en %s#a5a, cuano las 6ortes e 6i& sancionaron la
6onstituci'n Be#u"licana e 1812, como t8rmino contra#uesto a 1ser!il1, calificaci'n .ue los
re#u"licanos a"an a los monr.uicos$ %l !oca"lo #as' a @n)laterra, y en 1816 se utili&a"a #ara calificar
al ala e7tremista el #artio E2i), .ue con el tiem#o cam"iara su nom"re ao#tano el e liberal$ %n
sus or)enes, el li"eralismo 2a sio ms una actitu es#iritual .ue un cuer#o e octrina, caracteri&ao
#or el es#ritu e tolerancia y conciliaci'n, y #articularmente #or el li"re e7amen, como o#osici'n al
o)matismo$ %sta conce#ci'n tiene su "ase en la ial8ctica, es ecir en el #ro)reso #roucio #or la
i!ersia y o#osici'n e fuer&as es#irituales/ e all su sim#ata #or la !ariea e tenencias, #ara .ue
se #rue"en mutuamente y coo#eren, restrin)ieno al m7imo los fines el %stao$ %n el as#ecto
econ'mico el li"eralismo se caracteri&a #or la o#osici'n al inter!encionismo o iri)ismo estatal/ en su
as#ecto #oltico, #or la afirmaci'n e los erec2os ini!iuales y su o#osici'n al a"solutismo$ (e 2a
criticao al li"eralismo #or entenerlo contrario a la le)islaci'n social #rotectora el o"rero, lo .ue no es
totalmente cierto, al menos en la !ersi'n in)lesa y las similares, ya .ue la o#osici'n se iri)e a la
1#rotecci'n econ'mica1, no as a la 1#rotecci'n social1$ Fos8 Crte)a y Dasset, en su ensayo Del "m!erio
)omano, Be!ista e Ccciente, Gari, 1-6;, #)s$ 1;--121, 2a reali&ao un interesante y #rofuno
juicio crtico acerca el li"eralismo$ %n 8l afirma .ue, si al)0n !icio ori)inal tu!o el li"eralismo, 2a sio
el e 1creer .ue la sociea es, #or s y sin ms, una cosa "onita .ue marc2a linamente como un reloj
sui&o1$
28
MIRKINE G'ET"E*ITC+, Boris< as ,uevas Constituciones del -undo, %$ %s#a5a, Gari,
1-31, #$ 28$ 3a o"ra ms conocia e GirHine Duet&e!itc2 es -odernas tendencias del Derecho
Constitucional
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El constitucionalismo social del Siglo XX no es el menosprecio sino la superacin del constitucionalismo liberal; a la seguridad y libertad, agrega la igualdad de posibilidades; al derecho
absoluto de propiedad, agrega la funcin social de la misma, cuando ella es privada; al rgimen representativo, le aade la participacin popular.
El estado abstencionista, liberal o gendarme del constitucionalismo clsico cedi paso al estado planificador, estado participacionista o "estado de bienestar", caracterstico del
constitucionalismo social, que procura estructurar un orden social y econmico removiendo obstculos para permitir a todos los hombres igualdad de oportunidades y ejercicio real y efectivo de la libertad.
A los contenidos del constitucionalismo liberal, fueron agregados:
Declaracin de derechos sociales y econmicos (educacin, cultura, trabajo, asociacin sindical, etc.)
Regulacin de la cuestin social, atendiendo al hombre en funcin del trabajo y a las relaciones entre capital y trabajo, empleadores y empleados.
Limitacin del derecho de propiedad privada, en funcin del inters social.
Este constitucionalismo social que despus se concretar en numerosas constituciones an vigentes, tuvo antecedentes muy valiosos, entre los que merecen citarse la Constitucin de
Mxico (Quertaro) de 1917, la constitucin del Estado de Weimar (Alemania, 1919), la de Austria de 1920, entre otras, y la doctrina social de la glesia Catlica, a travs de las Encclicas Papales -erum
%o"arum (De las Cosas Nuevas), de Len X en 1891, llamada la Carta Magna de los trabajadores"; la 1uadragessimo Anno, de Po X en 1931.
El constitucionalismo social de posguerra recibi consagracin concreta en las constituciones Francesa de 1946, taliana de 1947 y de Alemania Occidental de 1949; en la Declaracin de
Derechos del Hombre de las Naciones Unidas (San Francisco, 1948), precedida del Acta de Chapultepec (1945) elaborada por la Conferencia nteramericana de la Guerra y la Paz celebrada en la ciudad
mejicana del mismo nombre.
Tambin en Amrica varios pases receptan los contenidos del constitucionalismo social, como lo hizo Argentina en la derogada reforma de 1949, y posteriormente con las de 1957 y 1994.
Simultneamente se concretaron una serie de convenios o tratados internacionales que buscan formas ms eficaces de proteccin de los derechos y libertades fundamentales, siendo
destacable en nuestro hemisferio la Convencin nteramericana sobre Derechos Humanos, llamado Pacto de San Jos de Costa Rica, en 1969.
El Constitucionalismo En La 4r%entina
La constitucin de 1853/60 fue dictada en plena poca liberal, por lo que participa de todos los caracteres indicados en el constitucionalismo clsico. Resulta imposible pretender que los
contenidos del constitucionalismo social aparecieran en aqulla. Sin embargo no se opone a l ninguna de sus normas, por eso legislativamente pudieron receptarse los principios sociales sin contradiccin
alguna. Por ejemplo, las leyes que consagran el descanso semanal remunerado a favor del trabajador datan del ao 1904. No obstante, en 1949 se llev a cabo una reforma constitucional que introdujo
extensos captulos destinados a desarrollar los derechos de trabajador, la familia, la ancianidad, etc. Derogada esta reforma en 1956, una Convencin Reformadora introdujo al ao siguiente el art. 14 bis,
que en un esquema programtico responde a las directivas del constitucionalismo social, complementado con otras normas introducidas en la reforma de 1994.
Las constituciones provinciales de las llamadas "nuevas provincias" creadas a partir de 1951 incorporaron a sus normas los contenidos de esta nueva corriente, hacindolo tambin las
provincias llamadas "viejas", (en realidad preconstituyentes, anteriores a 1853) por va de reformas de sus textos.
Poder Constituyente: concepto, clases, lmites+ Titularidad y e2ercicio del poder constituyente+
El poder constituyente es la facultad, energa o potencia de que goza un pueblo de crear y reformar las normas organizativas del Estado. A travs del ejercicio del poder constituyente, el
pueblo crea su Estado, estableciendo (y eventualmente modificando) las normas bsicas a las que dicho Estado deber ajustar el ejercicio del poder poltico. Por el poder constituyente un pueblo se da a s
mismo sus instituciones, y las reforma si lo considera apropiado. Merced a esa facultad, energa o potencia un pueblo determina la forma en que el Estado creado ejercer a su turno el poder poltico. Es
decir, el poder constituyente es organizador, porque establece rganos (y las relaciones entre ellos), que son aquellos a travs de los cuales el Estado creado ejercer su poder poltico. En cambio, dichos
rganos son constituidos, porque reciben su constitucin u organizacin pasivamente del pueblo, que es el agente actuante y organizador a travs del ejercicio del poder constituyente. En una palabra, el
poder constituyente es el organizador del Estado, y los rganos constituidos son los poderes organizados. Lo que corresponde al gobierno ordinario en cualquiera de las tres ramas en que se distribuye su
funcionamiento (legislativo, ejecutivo y judicial) es poder constituido. Todo lo que organiza, limita y regula normativamente la accin y el funcionamiento de esos poderes constituidos es funcin constituyente
y pertenece al poder constituyente.
De lo arriba expuesto se desprende que el pueblo es el titular del poder constituyente. Lo que quiere decir que la organizacin poltica del Estado surge de la voluntad del pueblo que ejerce
el poder constituyente. Es el pueblo el que quiere organizar el Estado y es el pueblo el que determina cuales normas habrn de establecerse para regular y limitar el ejercicio del poder poltico por parte del
Estado que nace. Nacido el Estado, es tambin el pueblo el que decide si se reforma la constitucin y, en su caso, cuales normas habrn de modificarse y cual ser el contenido de las normas nuevas. En
una palabra, la constitucin de un Estado depende de la voluntad soberana del pueblo, o sea, de la soberana popular.
El poder constituyente es tambin poder poltico, pero es distinto del que ejerce el estado una vez constituido. El poder constituyente es un poder poltico organizador, y el Estado es un
poder poltico organizado, que debe subordinarse a aqul.
Es decir, la actuacin del poder constituido, a travs de rganos constituidos, debe concretarse en el marco de las limitaciones impuestas por el pueblo merced al ejercicio del poder
constituyente. En nuestra constitucin, la principal de esas limitaciones radica en la organizacin tripartita del poder poltico constituido, el cual, como se sabe, es ejercido por el Estado a travs de tres
rganos (rganos constituidos), que son el legislativo, el ejecutivo y el judicial. Y en esa divisin de los rganos constituidos, que encierra una limitacin impuesta por el pueblo en uso del poder constituyente,
descasa el fundamento del sistema de respeto y salvaguarda de los derechos y la libertad de las personas. Esta es la tnica general de las constituciones basadas en la libertad. Como dijo Spota: la
limitacin a los poderes constituidos es, en Occidente, com'n denominador en todos los #stados de derechos
Debemos marcar una diferencia entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado.
Poder constitu,ente originario: es el poder constituyente en su aspecto de facultad, energa o potencia de un pueblo par darse una constitucin creando y organizando para s un Estado.
Poder constitu,ente derivado: es el poder constituyente en su aspecto de facultad, energa o potencia de un pueblo para reformar su constitucin ya existente.
(En 'u$ lu%ar de nuestra Constitucin est<n captadas las ideas de poder constituyente ori%inario y deri6ado* El Prembulo de la Constitucin Nacional traduce la idea de ejercicio de poder
constituyente originario, ya que, en las partes que ahora nos conciernen, dice: %os los representantes del pueblo de la %acin Argentina, reunidos en ,ongreso /eneral ,onstituyente, por "oluntad y
eleccin de las pro"incias que la componen 234 ordenamos, decretamos y establecemos esta ,onstitucin, para la %acin Argentina. All aparece el pueblo (que acta a travs de sus representantes)
organizando o constituyendo la Nacin, o sea, creando normas constitucionales para el ejercicio del poder poltico por parte del Estado. La expresin Congreso General Constituyente alude a la asamblea
organizadora en que se reunieron los representantes del pueblo para ejercer en nombre de ste el poder constituyente originario. Las palabras ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitucin
revelan la idea de creacin de la constitucin, de nacimiento y origen de la organizacin estatal y de la instalacin de rganos constituidos.
Ello en cuanto al poder constituyente originario. El derivado (es decir, el poder de reforma de la Constitucin Nacional) est explicitado en la primera parte de su art. 30: 5a ,onstitucin
puede re$ormarse en el todo o en cualquiera de sus partes. El Congreso Constituyente que sancion nuestra Constitucin no quiso sujetar a las generaciones futuras a las normas entonces establecidas, por
lo que, advirtiendo que, con el paso de las generaciones, pudiera resultar necesario modificar las formas constitucionales inicialmente previstas, contempl con una gran amplitud la posibilidad de su reforma.
La Constitucin puede reformarse. involucra la idea aludida de poder reformador.
El poder constituyente derivado es tal porque, precisamente, deriva de la propia constitucin, vale decir, proviene de la permisin contenida en ella, como el caso del citado art. 30 de nuestra
Constitucin, que contiene la facultad de amplia reforma que hubo de ser establecida en la oportunidad en que fue ejercido en nuestro pas el poder constituyente originario.
Esa posibilidad de reforma corrobora la idea de que una constitucin no es un esquema cerrado que impida el reconocimiento de los cambios sociales, culturales, polticos y econmicos
propios de la historia de una Nacin. Al contrario, las constituciones deben ser (y lo son en general, como el caso de la nuestra) marcos organizativos bsicos, de cumplimiento ineludible, pero que de ningn
modo resultan ataduras impuestas por una generacin a las generaciones futuras. No obstante, desde una perspectiva de filosofa poltica, se puede decir que aquella amplitud de la posibilidad de reforma
no puede llevar a reformar las constituciones en forma apresurada, imprevista o ligera, sino que hay que reformar las constituciones cuando realmente hay una necesidad de reforma, reclamada por la
integridad de la sociedad, y producir el cambio en las normas constitucionales de modo prudente y juicioso. Al respecto, son significativas las observaciones de Alberdi, cuando deca:
el principal medio de a$ianzar el respeto de la ,onstitucin es e"itar en todo lo posible sus re$ormas. #stas pueden ser necesarias a "eces, pero constituyen siempre una crisis p'blica, ms o menos gra"e.
6on las amputaciones del cuerpo humano* necesarias a "eces, pero terribles siempre. 7eben e"itarse todo lo posible, o retardarse lo ms 234 ,onser"ar la ,onstitucin es el secreto de tener
,onstitucin3
(Cu<l es el lmite del e2ercicio del poder constituyente* (En 'u$ medida puede e2ercerse* La respuesta no debe sino enraizarse en el principio de la soberana popular. Desde esa perspectiva, la
medida en el ejercicio de ese poder ser la dispuesta por el pueblo. Ser ste el que disponga que cantidad de normas contendr la constitucin, cun detallada ser la organizacin del poder, cul ser la
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organizacin estatal y cules las miras ideolgicas o filosficas de la constitucin. El pueblo es libre para organizar y reformar sus instituciones estatales. No obstante, ello no quita que, en casos concretos,
el ejercicio del poder constituyente tanto originario como derivado se encuentre sujeto a reglas preexistentes.
Constitucin: concepto, tipos y clases
Segn Sarsay, ,onstitucin es la ley de leyes de una nacin que ha decidido organizarse en torno a los principios del Estado de Derecho, y que importa un acuerdo fundacional de
coincidencias bsicas entre los hombres de un Estado al cual va dirigida la Constitucin.
Lacash define a la ,onstitucin como el conjunto de factores reales y efectivos de poder que existen en un Estado en un momento determinado. Este autor es de la escuela sociolgica.
La ,onstitucin es la ley de leyes, ley fundamental, ley suprema de la organizacin poltica. La constitucin organiza el Estado, determina las funciones de ste, los fines que el Estado debe procurar,
establece tambin una serie de principios por los cuales se va a regir el Estado, hace una serie de declaraciones de cmo va a ser ese Estado, y establece una serie de derechos, que generalmente los
enumera pero no es forma taxativa, que le corresponden a los habitantes de ese Estado. Nuestra constitucin tiene adems de stos, ciertos mecanismos que garantizan el ejercicio efectivo de esos
derechos, denominados garantas.
Es la ley suprema que organiza el Estado, establece los poderes del Estado, las funciones de cada uno de los poderes, y establece tambin una combinacin de derechos y garantas que les
corresponden a los ciudadanos.
Las garantas son: la llamada accin de amparo; Habeas Corpus; Habeas Data y una serie de garantas procesales que rigen en el mbito del Derecho Penal que estn en el art. 18. (LEER!!)
Es el conjunto de reglas y principios fundamentales del Estado, emanados del poder constituyente que definen los deberes y derechos de los gobernantes y los gobernados estableciendo la organizacin
y estructura del gobierno y sealando las facultades de cada institucin.
Tipos de Constitucin
Entre los tipos de constitucin encontramos tres que son principales o puras, a saber:
0) 5acional 6 Normativo: este tipo responde a la poca del constitucionalismo moderno o clsico que se afianza en el siglo XV y se difunde universalmente en el siglo XX y apunta
fundamentalmente a la constitucin formal.
Define a la constitucin como un conjunto de normas fundamentalmente escritas y reunidas en un cuerpo codificado.
Piensa y elabora a la constitucin como una planificacin racional, es decir, suponiendo que la razn humana es capaz de ordenar constitucionalmente a la comunidad y al
Estado.
Profesa la creencia en la fuerza estructuradota de la ley, es decir, en que las normas son el principio ordenador del rgimen constitucional.
La constitucin es un esquema racional de organizacin, un plan o programa formulado con pretensin de subsumir toda la dinmica del rgimen poltico en todas las
previsiones normativas.
:) 4istoricista: en oposicin al racional-normativo, responde a la idea de que cada constitucin es el producto de una cierta tradicin en una sociedad determinada que se prolonga desde
el pasado y se consolida hasta y en el presente. Ya no se va a lo general, a lo uniforme, a lo racional, como ocurre en el racionalismo, sino a lo individual, particular y concreto. El historicismo
admite la tradicin, que es lo que viene del pasado a travs de la costumbre, estilo, idiosincrasia de un pueblo.
;) &ipo 1ociolgico: contempla la dimensin sociolgica presente. La constitucin es una forma de ser, pero que no surge de la tradicin ni de la costumbre como postula la escuela
histrica, sino del medio social ambiente en el momento presente. Es sobre todo algo vigente, actuante. La realidad social es el soporte de la constitucin.
Quiroga Lavie agrega tres tipos ms de constitucin a los precedentes, enumerados por Bidart Campos:
4) El tipo decisionista: la constitucin es la decisin fundamental sobre el modo o forma de gobierno de un pueblo (Shmith).
5) El tipo dialctico: es un esfuerzo por disolver la antinomia ser 8 debe ser, el concepto dialctico entiende como constitucin al producto normativizado (hecho forma) de la normalidad
social.
6) Ciberntico: a la altura del tiempo que le toca vivir al estado, resulta claro que el ncleo que permite definir a la constitucin es pensarla como el programa del sistema social que
permite la organizacin de aqul.
Clasi&icacin de la Constitucin 2seg'n 1uiroga 5a"ie4
1. Constitucin dispersa o codificada
Constitucin dispersa: es aquella formulada en actos producidos sin unidad de sistemas, sean legales o consuetudinarias. Ej.: Constitucin de Gran Bretaa; Espaa.
Constitucin codificada: es aquella formulada con unidad de sistemas, solo a travs de la ley escrita y mediante un procedimiento que permite identificarla. Ej.: Constitucin de Francia y de Estados
Unidos.
2. Constitucin escrita o no escrita
Constitucin escrita: es aquella formulada en uno o varios cuerpos por escrito. Ej.: Constitucin de talia.
Constitucin no escrita: es aquella que solo es consuetudinaria. No hay estados en la actualidad con constituciones exclusivamente de este estilo. Solo se podran dar ejemplos del derecho primitivo.
3. Constituciones materiales y formales
Constitucin material: es la constitucin total del Estado, integrada tanto por la normatividad jurdica o extra-jurdica como por la norma legal (usos y costumbres).
Constitucin formal: es aquella elaborada de acuerdo con procedimientos establecidos que permitan individualizarla (la normalidad jurdica destacada).
4. Constituciones rgidas y flexibles (Bryee)
Constitucin rgida: es aquella que solo puede ser reformada mediante un procedimiento distinto y ms dificultoso que el utilizado para elaborar la legislacin ordinaria, siempre que este controlada la
constitucionalidad de las leyes.
Constitucin fle7ible: es aquella cuya reforma es efectuada por el rgano legislativo ordinario (parlamento en gran Bretaa) o cuando formalmente est previsto un procedimiento ms dificultoso, pero no
est controlada la constitucionalidad de las leyes.
5. Constituciones con contenidos ptreos o no ptreos (Bidart Campos)
La constitucin se considera ptrea si adems de ser escrita y rgida se la declara irreformable; no parece posible hablar de una constitucin totalmente ptrea, debindose reservar el concepto para
algunos contenidos de la constitucin que no son susceptibles de reforma, alteracin o supresin, sin embargo seria viable reputar a una constitucin ntegramente ptrea durante los perodos de tiempo en
que su reforma est prohibida. Los contenidos ptreos pueden estar expresamente establecidos o surgir implcitamente.
6. Constituciones originarias y derivadas
Constitucin originaria: es aquella que contiene principios nuevos u originales para la regulacin del proceso poltico o la formacin del estado. Ej.: el establecimiento del parlamentarismo britnico.
Constitucin derivada: es aquella que no contiene principios originales en relacin con la formacin del Estado, sino que adopta una o varias constituciones originarias.
La distincin tiene la importancia de destacar la frecuente inclinacin de los constituyentes en adoptar modelos ajenos a la realidad que van a ordenar, estableciendo una suerte de dependencia
cultural. Ej.: se pueden citar a la mayora de las constituciones latinoamericanas.
7. Constituciones ideolgicas o utilitarias neutras
Constitucin ideolgica: es la cargada ideolgicamente que trata de establecer un sistema poltico determinado; por ejemplo las constituciones liberales (la de USA o la de Argentina de 1853) o las
socialistas (las Rusas de 1918 y 1924).
Constitucin utilitaria: es la neutral ideolgicamente, caracterizada por no regular los derechos individuales sino solo el rgimen del gobierno. Por ejemplo la constitucin alemana de Bismark de 1871 y
la constitucin de la Repblica Francesa.
8. Constituciones normativas, nominales y semnticas
Constitucin normativa: es aquella que proclamando y regulando la limitacin del poder pblico y el respeto de los derechos individuales es efectivamente aplicada y respetada, pues se adecua
convenientemente a la realidad que regula. Por ejemplo la constitucin de USA y Gran Bretaa.
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Constitucin nominal: es aquella que proclamando la limitacin del poder pblico y el respeto de los derechos individuales no es cumplida debido a que la realidad social no est madura para ello; la
constitucin deber cumplir una funcin educativa para lograr que en el futuro la realidad se ajuste a ella. Ej.: las constituciones latinoamericanas que son frecuentemente quebrantadas por la realidad.
Constitucin sem%ntica: es aquella que si bien es cumplida, no regula adecuadamente la limitacin del poder pblico, ni asegura el ejercicio de los derechos individuales ni la democracia. Ej.: Rusia y
sus satlites y Cuba.
Constituciones genricas y analticas
Constitucin gen8rica: es aquella que expone en forma concisa las lneas generales de la organizacin del Estado, dejando a consideracin del legislador, dentro del marco constitucional, las
circunstancias que se susciten. Ej.: USA.
Constitucin analtica: es la que contiene un gran nmero de disposiciones reglamentarias sobre contenidos no solo polticos sino econmicos y sociales lo cual obliga a reformarla frecuentemente. Ej.:
la constitucin de la Repblica Espaola de 1931 de la ndia.
La constitucin de la Nacin +rgentina es: escrita , codificada9 formal , material3 rgida , con contenidos p8treos.
Unidad N 1: El /erecho Constitucional?
La Constitucin 4r%entina
Punto 1
El /erecho Constitucional: concepto, &uentes
Concepto
Es la rama del derecho pblico que estudia la organizacin poltica fundamental del estado, el poder, sus rganos y sus funciones y la situacin poltica del hombre, y el estado, ya sea en su
relacin con el mismo o las dems personas.
Para los clsicos, el derecho constitucional es el estudio de la organizacin de un pas. En cambio, para los contemporneos, este derecho no solo estudia la constitucin sino que agrega
las instituciones polticas.
Se conoce como Derecho Constitucional, 'en sentido amplio', a aquella rama del Derecho que se ocupa del estudio de los mecanismos de creacin, organizacin y control del poder en una
sociedad determinada.
Segn (idart ,ampos: Derecho Constitucional es aquel que estudia la estructura fundamental u organizacin poltica de la nacin, en lo referente al rgimen de la libertad y al
funcionamiento de los poderes pblicos, dentro de las finalidades esenciales y progresivas del Estado.
Segn 5inares 1uintana* Es el sistema de normas positivas y de principios que rigen el ordenamiento del Estado de derecho y cuya finalidad suprema es el amparo y garanta de la libertad
y dignidad del hombre.
Tipos:
' Particular* referente a nuestro Estado.
' ,omparado* referente a otros Estados.
' .nternacional* referentes a los entes de naturaleza pblica internacional.
8uentes
La vos fuente, tambin plural en acepciones, se emplea aqu para referirla al mbito o espacio donde nacen las normas que alimentan a nuestra disciplina.
La doctrina ha distinguido entre:
1 Fuentes directas, inmediatas o primarias:
Constitucin: es la fuente mxima del Derecho Constitucional, ya que un altsimo porcentaje de las normas que lo integran estn contenidas en la Ley Fundamental de un
Estado.
No toda la disciplina se halla condesada en la Constitucin formal, ya que son numerosos los preceptos que irrumpen desde otros mbitos, incluso aquellos que contradicen la
propia constitucin.
Por su valor de superley y el hecho de que todo el ordenamiento le debe respeto, la Constitucin es al Derecho Constitucional el centro obligado de cualquier consideracin a
propsito de si tal o cual disposicin se acomoda o no a sus prescripciones.
Le,: la ley, no slo formal, sino tambin material es fuente del derecho constitucional. La Constitucin es un programa mnimo de convivencia que se realiza a travs del
dictado de la ley, quien en ltima instancia desarrolla sus contenidos. Muchas veces el legislador define lo que la Constitucin no ha podido, en otras es la propia Constitucin la que exige
una ley para ciertos actos.
&ratados: los tratados, en cuanto estipulaciones entre dos o ms Estados u otros sujetos del Derecho internacional, a travs de los cuales se crean, modifican o extinguen
relaciones jurdicas son tambin fuente del derecho constitucional.
Su cenit (auge) en conexin con el Derecho Constitucional se ha plasmado con el grado de internacionalizacin alcanzado por los derechos humanos.
Por otra parte un vigoroso proceso de integracin que nuclea por razones por razones polticas, econmicas y sociales a muchas naciones, tiene principio de realizacin
jurdica por medio de tratados que transfieren competencias. El tratado del MERCOSUR del que nuestro pas es signatario constituyente, es un claro ejemplo de ello.
7os teoras procuran de$inir la oportunidad en que el tratado se incorpora a nuestro derecho, momento a partir del cual re"iste la calidad de $uente, son la monista y la dualista.
#l dualismo sostiene que e!isten dos derechos. #l 7erecho internacional y el 7erecho interno de cada #stado. 7e all que para que una norma de derecho internacional se
introduzca al mbito del derecho interno, necesita imperiosamente de un precepto que le d9 recepcin alojndola en tal ordenamiento.
#l monismo, sin embargo, aduce que el derecho es uno solo cualquiera sea su mani$estacin. ,omo consecuencia de ello un tratado, una "ez concluido y rati$icado "lidamente,
se incorpora al derecho interno del #stado que se trate, sin necesidad de un acto legislati"o que le d9 acogida.
%uestra 5ey $undamental se inclina por el sistema monista.
#n e$ecto la mecnica estatuida reconoce, al menos, la e!istencia de tres pasos que son*
a. ,onclusin y $irma del tratado, a cargo del Poder #jecuti"o 2art. :: inc. ;;4
b. Aprobacin o rechazo del tratado, competencia congresional 2art. <= inc. >>4
c. -ati$icacin del tratado, a tra"9s de la cual el #jecuti"o de un #stado declara que un con"enio ser tenido como jurdicamente obligatorio para su #stado.
,umplidos estos tres pasos un tratado adquiere "igencia y pasa a ser $uente de derecho constitucional.
#n un $allo de la sala contencioso administrati"a de la ,mara %acional ?ederal 2;:@=4, el tribunal dijo que 3los tratados con las naciones e!tranjeras se incorporan directamente
a la legislacin nacional sin necesidad de ninguna ley que lo disponga como resultado de la jerarqua que les atribuye el art. A; de la ,%3
#sa correcta direccin reci9n habra de institucionalizarse a partir del pronunciamiento de la ,orte en #BmeBdjin cC 6o$o"ich 2;::>4, en que el int9rprete $inal sostu"o que
cuando la nacin rati$ica un tratado que $irm con otro #stado, se obliga internacionalmente a que sus rganos administrati"os y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que
ese tratado contemple.
5a re$orma constitucional de ;::D ha con$erido a los tratados una jerarqua superior a las leyes y ciertas con"enciones sobre derechos humanos gozan de rango constitucional
2art. <= inc. >>4
Costumbre: emplazada en el vrtice de las desconfianzas que el Estado de derecho recrea aparece la costumbre que al institucionalizarse merece la denominacin de
derecho consuetudinario o derecho espontneo.
Cierto es que se ha superado el diagnstico racionalista que emprendi contra su abolicin y no lo es menos que al calor de sus dictados suministra un acopio de prcticas
que, con criterio realista, son parte de las vivencias que hacen al poder y a las libertades. Por eso y sin prescindir de criterios axiolgicos no puede desconocerse su valor de fuente del
Derecho.
En el Derecho Constitucional la costumbre tiene sus propios caracteres.
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En el derecho comn la costumbre exige un elemento material en su formacin, dado por la repeticin ms o menos ininterrumpida de una serie de actos semejantes. Este uso
uniforme, general y constante posee en el derecho constitucional una caracterstica diferente. Si bien la costumbre puede surgir de una reiteracin en el modo de obrar de los titulares de los
poderes estatales, es posible tambin que tenga el carcter de tal con la produccin de un nmero limitadsimo de actos y, ms an, hasta con la realizacin de uno solo, unido, desde
luego, a otros elementos esenciales.
1 Fuentes indirectas, mediatas o secundarias:
>urisprudencia: las decisiones que en sus sentencias sobre una materia determinada, de modo ms o menos uniforme, emiten los jueces, recibe el nombre de
jurisprudencia.
El valor de las resoluciones judiciales puede sintetizarse con la mxima de Hugues, para quin Vivimos bajo el imperio de una constitucin y la constitucin es lo que los
jueces dicen que es., aseveracin que de modo expreso refleja la importancia de la jurisprudencia como fuente del Derecho Constitucional.
Esas determinaciones cobran extraordinario valor cuando son pronunciadas por la Corte Suprema de Justicia, intrprete final de la ley suprema.
El significado de la jurisprudencia se potencia a partir del hecho de que el poder llamado a hacer efectivo el control de constitucionalidad es el Judicial. En ese sentido la
declaracin de inconstitucionalidad de una norma se traduce en que ella no ser susceptible de aplicacin al caso en el que oper dicha impugnacin.
'octrina: la doctrina es la opinin de los autores sobre temas de una disciplina jurdica.
En principio la propuesta de un jurista no constituye fuente directa del Derecho, ms no cabe duda que la enunciacin resulta decisiva para la tarea de interpretar el Derecho
vigente por parte de los tribunales llamados a su aplicacin y, lo que es ms, su consejo se constituye en invalorable aporte para el legislador cuando debe producir la norma.
Muchos de los avances que se registran en el plano de la jurisprudencia y la legislacin se basan en sugerencias doctrinarias. As, por ejemplo, la extensin del perodo
ordinario de sesiones del Congreso (art. 63); la incorporacin del habeas data (art. 43); la creacin del Consejo de la Magistratura (art.114).
'erecho comparado: el conocimiento de los sistemas constitucionales de otros Estados y las tendencias prevalecientes que en materia de instituciones se desarrollan en
las dems naciones aportan a nuestra disciplina invalorable material como fuente indirecta.
Para medir su significado basta sealar que la Constitucin argentina de 1853/60 adopt numerosos contenidos de su similar norteamericana.
Asimilar experiencias ajenas para conformar un repertorio de resultados posibles no supone, necesariamente, legislar con un ojo puesto en los ensayos ajenos. En todos los
casos la adopcin de un instituto debe responder a la realidad donde debe aplicarse, de lo contrario el intento nacer con un vicio congnito que tarde o temprano producir su extincin.
4ntecedentes constitucionales ar%entinos
La ideologa, los principios fundamentales, las propias normas y los contenidos ptreos de la Constitucin, tienen un gnesis histrico, han surgido de alguna parte y han entrado de algn
modo en la Constitucin.
Tal es el tema de las fuentes histricas, que nos lleva a buscar donde el constituyente se inspir.
En primer trmino, cabe sealar que pese a las influencias recibidas desde afuera (externas) la Constitucin asume una solucin propia; que no es copia ni adopcin automtica, sino en
todo caso se acomoda a la realidad Argentina.
Una de esas fuentes externas y considerada la mas importante fue la de la Constitucin de EE.UU. (1787), expresa al respecto Gorostiaga (uno de los autores de mayor influencia en el
proyecto de la Constitucin de EE.UU.)
Pero ello debe entenderse nicamente en el sentido que nuestro Federalismo y nuestra Repblica tomaron como tipo histrico el de la Constitucin Americana, sin abdicar (declinar) de
todas las fuentes propias y sin eludir todas las adaptaciones que requera nuestro proceso constitucional.
Por una parte, la base ideolgica e institucional espaola con que se maneja la revolucin de mayo permanece como fomento que induce en 1853 a la organizacin constitucional. Por otro
lado, la emancipacin acua desde 1810, algunas pautas fundamentales que componen el ideario de mayo; con ello las corrientes europeas con repercusin en el Ro de la Plata adquirieron a travs de la
recepcin revolucionaria una versin propia de nuestros medios.
Los ensayos constitucionales desde 1810 hasta la constitucin de 1826 hicieron tambin su aporte concluyendo en el proyecto elaborado por Alberdi en las Bases (Bases y punto de partida
para la organizacin poltica de la Repblica Argentina). deolgicamente es factor de primer orden el pensamiento de la generacin del 37 expresado en el Dogma Socialista de Echeverra, y el ideario
oriental formulado principalmente por Artigas.
Principios polticos y econmicos de la #e6olucin de 5ayo
Principios Polticos:
Principio de Soberana Popular: Se plasma en el cabildo abierto del 22 de mayo con el voto de Castelli, sostenido por Paso y Saavedra.
Este principio surge de la teora de la reversin del poder, planteada por Castelli; sta se pudo elaborar partiendo de la teora Suareciana (Padre Francisco Surez) del poder (de la
doctrina espaola), sobre la cual el poder es depositado por Dios en el pueblo y el pueblo lo delega al Rey.
El razonamiento de Castelli, era que estando prisionero el rey de Espaa y con la destitucin de la junta de Sevilla la soberana volva al pueblo y el pueblo poda delegarla en el gobierno
que consideraba conveniente.
Con motivo de esta teora se resuelve que el cabildo deba reemplazar al virrey y deba ejercer el mando hasta que se formara una junta. Esta teora de soberana popular es la que
primera en nuestra constitucin, la democracia la afirma como fundamento del Derecho Poltico.
Sistema Representativo: estaba plasmado en los art. 10 y 11 del Reglamento del 25 de mayo de 1810, pues a travs de ellos se invitaban a los pueblos del interior para que los respectivos
cabildos convoquen por medio de esquelas la parte principal y ms sana del vecindario, para que formen un congreso y elijan sus representantes, y luego stos se reunieran en la capital para establecer la
forma de gobierno que se considerara ms conveniente.
Se estaba de acuerdo con la existencia de un gobierno ejercido por medio de sus representantes, investidos con todo el poder en la Junta Gubernativa del 25 de mayo de 1810.
Principios Federalistas (Rgimen Federal): mplicaba el reconocimiento de las entidades locales. De acuerdo a este principio la Junta Grande en febrero de 1811 dispone que para el
gobierno de las provincias y ciudades del interior se constituyeran juntas elegidas por el voto popular. As surgieron las juntas provinciales y subalternas.
Se reconoce as la existencia de entes locales como as el derecho a elegir sus propios gobernadores, haba entonces una descentralizacin muy amplia.
Principio de divisin de poderes: La divisin de poderes no estaba bien definida en cuanto a las funciones ejecutivas y legislativas, en cambio la funcin judicial estaba especficamente a
cargo de la real audiencia.
El reglamento de mayo estableca que:
La junta no poda imponer gravmenes ni contribuciones al pueblo sin la autorizacin del cabildo (art.9) tena funcin legislativa pero limitada por el cabildo.
Los miembros de la junta no podan ejercer ninguna funcin judicial, la que quedaba a cargo de la Real Audiencia. (art. 7)
El cabildo se reservaba el derecho de juzgar la conducta de los miembros de la junta. La funcin ejecutiva la ejercan tanto el cabildo como la junta, pero la funcin
ejecutiva del cabildo quedaba circunscripta a la Ciudad y la de la Junta, en cambio, se extenda a todo el pas. Ambos podan ejercer la funcin legislativa. (ver art. 109 CN).
El reglamento del 24 y 25 de mayo contena disposiciones que tendan a la divisin de poderes, pues impona la prohibicin a los miembros de la Junta Provisional de ejercer el poder
judicial, el cual sera ejercido por la Real Audiencia.
La Junta Provisional tena como principal facultad la de citar a los representantes de los dominios coloniales, para conformar la Junta Grande, que actuara como rgano de gobierno en
reemplazo de la Junta Provisional.
Convocados los representantes de los distintos pueblos del interior, se forma la Junta Grande el 18 de diciembre de 1810.
El primer instrumento jurdico que contena una divisin tripartita de poderes, es indudablemente el Reglamento del 22 de octubre de 1811: que aparece como iniciativa de la Junta
Conservadora, que realiza la distincin de poderes, asignndole independencia y funciones que le eran propias.
Entre las principales circunstancias contenidas en este instrumento, estn: el Poder Ejecutivo, a cargo de un rgano colegiado, que era designado por la Junta Conservadora y ante quin
deba responder por sus actos. Entre sus atribuciones se encontraban las inherentes a la formacin del ejrcito y cumplimiento de las leyes, como as tambin la recaudacin e inversin de los fondos
pblicos.
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El Poder Judicial, independiente y encargado de juzgar a los ciudadanos, aplicando las leyes generales, las municipales y los bandos respectivos.
Por ltimo la Junta Conservadora, que actuaba como rgano a cargo de la voluntad de los pueblos de Amrica, compuesta por los diputados de los pueblos del interior.
Este cuerpo colegiado tena a su cargo, adems de las ya apuntadas facultades de controlar y designar los miembros del Poder Ejecutivo, la declaracin de guerra, la paz, la treguas,
efectuar tratados de lmites y comercio, creacin de tribunales y empleos.
La Junta Conservadora actuaba como un verdadero rgano titular del Poder Legislativo, asimilable a los sistemas parlamentarios.
Principio de periodicidad de las funciones de gobierno: no existe una forma especfica que haga referencia a los perodos de gobierno, pero s existen normas que hacen al funcionamiento
de los rganos que contienen de una manera a veces expresa y otras tcita los perodos de los gobernantes
Como ejemplo se debe destacar el accionar de la Junta Grande que de manera tcita otorgaba el mandato a sus integrantes hasta la reunin de un Congreso Constituyente: carcter
netamente provisional o incluso hasta que el Cabildo los remueva.
El Reglamento de 1811 dispona para la duracin de los mandatos de los miembros de la Junta Conservadora, en forma expresa, un tiempo indeterminado. As lo fijaba el art. 8:Cesarn
sus funciones en el momento de la apertura del Congreso. Estableca la duracin del mandato de los miembros del Poder Ejecutivo en un ao.
Principio de la responsabilidad de los funcionarios pblicos: el Reglamento del 25 de mayo, impona que los funcionarios que faltasen a sus funciones o deberes les correspondera, su
deposicin con causa bastante y justificada.
sta responsabilidad, en realidad no era otra cosa que mantener una forma de control por parte del Cabildo, asimilable a su facultad de remover y designar a los miembros de la Junta.
Principio de la publicidad de los actos de gobierno: se estableca que la Junta deba publicar el primer da de cada mes de funciones, un estado en que se de razn de la Administracin de
la Real Audiencia.
El presente aspecto, determina la existencia de grmenes bsicos de la forma republicana de gobierno, que tendra su coronacin en la Constitucin de 1853.
Principio de existencia de libertades individuales: se busc de alguna manera acentuar las libertades de los miembros de la comunidad y con ello lograr una adecuacin y revalorizacin de
los criollos ante los espaoles.
El decreto de Seguridad ndividual, del 22 de noviembre de 1811, es un verdadero instrumento que apuntaba a la igualdad ante la ley. Este manifiesto contena principios republicanos
esenciales, inditos para su poca y que evidencian tener alguna incidencia en la Constitucin de 1853.
Los principios contenidos en este decreto, se pueden sintetizar en la inviolabilidad de la defensa en juicio (art.1), prohibicin de arresto sin pruebas (art.2), inviolabilidad del domicilio y de la
persona.
Principios Econmicos
El nico principio que se manifestaba en la revolucin de mayo es el de libre comercio, pues hasta 1778 haba un monopolio total de Espaa, las colonias no podan negociar entre s,
nicamente podan hacerlo con Espaa a travs de dos puertos en Amrica (Porto Velo y Panam) y dos en Espaa (Sevilla y Cdiz).
Consecuencias de las medidas monoplicas:
( Una de las ms fundamentales fue la onerosidad del producto (los productos desembarcaban en Centroamrica y eran llevados a Bs. As.)
( Existencia del contrabando a travs del Ro de la Plata y dirigido directamente por los dominios portugueses.
( Desabastecimientos en distintos perodos del ao.
En 1778 el Rey de Espaa (Carlos ) dicta el reglamento de libre comercio que permiti que los colonos pudieran comercializar entre s y desde y hacia cualquier puerto de Espaa
nicamente (mantiene el monopolio).
En 1809 el virrey proclama un petitorio dirigido por Mariano Moreno La representacin de los hacendados donde se proclamaba el libre comercio con cualquier otra potencia extranjera (no
enemiga) principalmente nglaterra.
El libre comercio con todas las naciones se concreto entre 1815 y 1817 conocida como ruptura del reglamento orgnico. Durante 1810 y 1852 se conformaron distintos gobiernos patrios
pero la organizacin poltica estuvo en discusin y durante 40 aos no hubo organizacin definida. Fue una etapa de inestabilidad poltica.
Primeros ensayos constitucionales
O 5eglamento del *: de ma,o de (=(?: Sostena el federalismo y la soberana popular. Le confiere a la junta la autoridad superior del virreinato, funciones ejecutivas y se le excluyen funciones
judiciales. Se le otorga a las provincias el derecho a ser representadas en el gobierno central. Entre sus principales disposiciones tenemos:
Divisin de poderes.
Periodicidad de las funciones.
Responsabilidad de los funcionarios.
O 5eglamento @rg%nico de octubre de (=((: En septiembre de 1811 se form el Primer Triunvirato (Chiclana, Sarratea y Paso) al considerarse conveniente formar un Poder Ejecutivo reducido que
diera rapidez a los asuntos urgentes. La Junta Grande se convirti en la Junta Conservadora con funciones legislativas. En octubre de 1811, la junta conservadora prepar el reglamento orgnico, cuya
redaccin estuvo a cargo de Dean Funes y si bien no rigi, puede considerarse la Primera Constitucin Argentina. El reglamento limitaba las atribuciones del triunvirato y afirmaba que polticamente el pas
estaba constituido por una confederacin, constaba de un Prembulo y dos partes (3 secciones)
El Prembulo deca que la Nacin haba transferido el poder al monarca pero con carcter reversible.
El sistema era la confederacin y se estableca la divisin de poderes:
= Poder Ejecutivo a cargo del Triunvirato.
?unciones*
Defensa del Estado.
Organizacin de ejrcitos.
Libertad civil.
Seguridad real y personal.
7uracin* 1 ao y medio.
Presidencia* por turno cada 4 meses.
-esponsabilidad* ante la Junta
= Poder Legislativo a cargo de la Junta Conservadora.
?unciones*
Declaracin de la guerra, paz, tregua.
Tratados de lmites y comercio.
Nuevos impuestos
Creacin de tribunales y empleos.
Nombrar triunviros en caso de muerte o de renuncia.
7uracin* hasta apertura del Congreso.
= Poder Judicial a cargo de la Real Audiencia, independiente de los otros y responsable ante la junta conservadora. Su funcin era juzgar a los ciudadanos.
O Estatuto Provisional de (=((: El triunvirato desconoci el reglamento, disolvi la junta y dict un Estatuto Provisional, redactado por Rivadavia.
ste reflejaba la tendencia centralista de su redactor, pues otorgaba demasiada supremaca a la ciudad de Buenos Aires y daba al ejecutivo facultades discrecionales y extraordinarias ya
que poda tomar cuantas medidas crea necesarias para la defensa y salvacin de la patria, segn lo exija el imperio de la necesidad y las circunstancias del momento.
2-
El triunvirato agreg al Estatuto como parte integrante el decreto sobre libertad de imprenta y otro sobre seguridad personal (ningn ciudadano puede ser penado ni expatriado sin que
preceda forma de proceso y sentencia legal). Consagra la independencia del poder judicial y la periodicidad de las funciones pblicas.
= Poder Ejecutivo a cargo del Triunvirato (es llamado gobierno)
7uracin* 6 meses
Presidencia* por turno cada 6 meses
6ecretarios* inamovibles.
= Poder Legislativo a cargo de la Asamblea General (no permanente). Sus miembros eran los del Cabildo de Bs. As., representantes de las Provincias, y un nmero considerable de ciudadanos.
= Poder Judicial a Cargo de la Real Audiencia.
Segn Gonzlez Caldern el Estatuto no era una constitucin, ni cosa parecida.
O Pro,ecto Constitucional de (=(*: Se disuelve el primer triunvirato y se forma el segundo triunvirato (Paso, Rodrguez Pea, lvarez Jonte). El 2 triunvirato por medio de un decreto convoca a
elecciones de diputados para la Asamblea General constituyente. Para facilitar la tarea de la Asamblea se prepararon dos proyectos:
w Proyecto de comisin o$icial* Nombrada por el Triunvirato. Propona una cmara compuesta por un senador por provincia en un poder legislativo bicameral; mientras
mantena un Poder Ejecutivo colegiado dentro de una repblica ms bien federal.
w Proyecto de sociedad patritica* Era republicano y unitario con un Poder Ejecutivo unipersonal y un Poder Legislativo bicameral.
O +samblea del +Ao "$$$: Se reuni el 31/01/1813 en Bs. As. Su presidente fue C. Alvear. Se denomin constituyente pero no dict ninguna constitucin, ni
tampoco declar la independencia, sin embargo:
#n el marco poltico*
Cre el directorio y el consejo de estado (tena 9 vocales).
Aprob el himno y el escudo.
Reconoce 25 de Mayo como fiesta patria.
#n el marco social*
Dict la libertad de vientres y aboli parcialmente la esclavitud
Aboli la mita, encomienda y mayorazgo (impuestos indgenas)
Aboli los ttulos de nobleza y todo tipo de abstenciones.
#n el marco econmico*
Mand a acuar monedas de oro y plata con sello de asamblea (sin rostro del rey).
Autoriz la libre explotacin de harinas y granos.
Foment el progreso econmico.
Adems*
Reforma eclesistica : aboli la inquisicin
Reforma militares: orden crear una academia militar y el instituto mdico militar.
Reformas judiciales: suprimi los fueros personales, prohibi el uso de tormento para hacer confesar a detenidos.
Reformas polticas: un directorio unipersonal.
Reconoce libertad civil.
Suprime ttulo de nobleza.
O Estatuto Provisional de (=(:: En 1815 Alvear reemplaz a Posadas en el Directorio, pero este es derrocado en el golpe de estado, entonces se disuelve la Asamblea del ao X y los
electores de Bs. As. convocados por el Estado, eligen como Director Supremo a Rondeau y se crea una Junta de Observacin encargada de controlar al director supremo y de dictar un Estatuto Provisional,
que es aprobado por el cabildo y jurado por el director. Dicho Estatuto estableca un procedimiento demcrata federal: los gobiernos de provincia seran elegidos por el pueblo mediante el voto indirecto por
junta electoral.
= El PE sera ejercido por un Director Supremo; que durara un ao en el cargo.
= El PL sera ejercido por la Junta de Observacin; y
= El PJ por el Tribunal de Recursos Extraordinarios, Cmara de apelaciones Y Juzgados inferiores.
Adems, el Estatuto estableca la secretara de hacienda, gobierno y justicia. Se ocupaba del hombre en la sociedad y reconoca el derecho a la libertad, a la vida, la honra, igualdad,
propiedad, la seguridad y dict disposiciones sobre cuestiones civiles, morales, militares.
mponan al Director Supremo la obligacin de conocer a todas las ciudades y villas de la provincia interiores, para elegir diputados constituyentes, que deberan reunirse en la ciudad de
Tucumn.
Contena adems, un principio de asistencia social: El Estado debe aliviar la desgracia de los ciudadanos proporcionndoles los medios para prosperar e instruirse.
Este Estatuto no fue aprobado por las provincias, solo tuvo vigencia en Bs.As. Se destaca su carcter unitario a pesar de haber surgido de una revolucin federal, y por otro lado federal
porque los delegados de cada provincia podan ser elegidos por votos indirectos.
O +cta del B de julio de (=(;:
Por el acta del 9 de julio de 1816, el Congreso General se reuni en Tucumn:
Nombr director supremo a Pueyrredn.
Declara la independencia.
Debati la forma de gobierno (monarqua o repblica).
O 5eglamento Provisorio de (=(<: Fue redactado por el Congreso General, (reunido en Tucumn y luego trasladado a Buenos Aires) y sobre la base del Estatuto de 1815, pero con
modificaciones importantes. Era de tendencia unitaria: al director del estado se le confera la facultad de nombrar los gobernantes de cada provincia, elegidos de una lista presentada por los representativos
del cabildo.
Los habitantes de las campaas quedaban privados del derecho de votar en los comicios municipales.
Conservaba la divisin de los tres poderes, pero reemplazaba a la Junta de Observacin por un Congreso al que se le confiaba el Poder Legislativo, fortaleca adems, las atribuciones del
Poder Ejecutivo (a cargo del Director de Estado). El Poder Judicial estara integrado por magistrados nombrados por el director.
Tuvo vigencia hasta la aprobacin de la Constitucin de 1819. Se ha dicho que como antecedente carece de importancia.
O Constitucin de (=(B: Fue sancionada por el congreso en abril de 1819. Aunque deliberadamente nada deca la constitucin acerca del rgimen institucional, creaba un gobierno centralista,
con cierta tendencia monrquica.
El Poder Legislativo se transformaba en bicameral:
o Cmara de Representantes: 1 Diputado cada 25000 habitantes que duraba 4 aos en el cargo, y la renovacin se realizaba por mitad cada 2 aos.
o Cmara de Senadores: 1 Senador por Provincia, 3 Senadores militares, 1 Obispo, 3 Eclesisticos, 1 por Universidad y Director de Estado saliente. Duraban 12 aos en sus
cargos y la cmara se renovaba por tercios cada 4 aos.
3;
El Poder Ejecutivo era unipersonal, estaba a cargo de un Director del Estado, este era elegido por una asamblea integrada por miembros de las dos Cmaras Legislativas. Duraba 5 aos en
el cargo y poda ser reelecto una vez. El Poder Judicial era ejercido por la Alta Corte de Justicia, Cmaras de apelaciones, Juzgados inferiores.
Esta Constitucin aseguraba a los habitantes el ejercicio de la Libertad y la igualdad ante la Ley.
Los caudillos del interior la rechazaron por ver intenciones monrquicas, adems no estableca la forma de eleccin de las autoridades provinciales ni la forma de gobierno aceptada. Sin
embargo fue la primer Constitucin declarada como permanente. Provoc la cada del directorio.
G Constitucin de (=*;: Entre 1820 y 1825 exista un federalismo, de hecho, cada provincia tena su gobierno autnomo en todo el Estado Argentino. Durante el gobierno de Martn
Rodrguez (Gobernador de Bs.As.) se invit a las provincias a reunirse en Congreso Nacional. As en 1825 se dict la Ley fundamental, con la cual se declaraba Congreso Constituyente y confi el manejo de
los asuntos internacionales al Gobierno de Bs.As. En 1826 sancion la ley de presidencia por la cual se creaba un Poder Ejecutivo de las Provincias Unidas y eligi a Bernardino Rivadavia como primer
Presidente Argentino.
Se sancion la ley de capitalizacin, por la cual se declaraba a la ciudad de Bs.As. capital del Estado, y se pona a todas las provincias bajo la autoridad del Presidente y del Congreso.
El congreso se dedic luego a sancionar una Constitucin para la Nacin Argentina que, estableciera definitivamente la forma de gobierno.
En diciembre de 1826, el congreso sancion la constitucin. Adopta la forma Representativa, Republicana y consolidada en la unidad del rgimen. Tambin adopta la religin Catlica,
Apostlica y Romana.
Estableca la divisin de poderes:
= El Poder Ejecutivo era unipersonal y era ejercido por un ciudadano con el ttulo de Presidente de la Repblica elegido indirectamente (escrutinio a cargo del Congreso). Durara 5
aos en el cargo, sin posibilidad de ser reelecto inmediatamente, colaboraran con l, 5 ministros.
= El Poder Legislativo era bicameral:
o Cmara de Representantes: 1 Diputados cada 15000 habitantes seran elegidos directamente por el pueblo. Duraban 4 aos en el cargo, y la renovacin se realizaba por mitad cada 2 aos.
o Cmara de Senadores: 2 Senadores por Provincia (1 ajeno a ella). Eleccin indirecta. Duraban 9 aos en sus cargos y la renovacin se realizaba por tercios cada 3 aos.
= El Poder Judicial a cargo de la Alta Corte de Justicia, Cmaras de apelaciones, Juzgados inferiores.
Los gobernadores provinciales seran elegidos por el presidente de la repblica.
La constitucin de 1826 no fue aceptada por su carcter unitario.
El congreso consider que la forma de gobierno sera representativa y republicana, pero no estableca si sera el rgimen unitario o federal. Se realiza entonces una consulta interior: 6
provincias optan por el sistema federal, 4 por el unitario y 5 por lo que resolviese el congreso. Como resultado, la constitucin de 1826 se basa en el rgimen unitario.
Como consecuencia, desaparecen las autoridades nacionales, renuncia Rivadavia y se disuelve el congreso.
Pactos interpro6inciales
Puede decirse que estos fueron los carriles que llevaron a la constitucin de 1853, cuando las provincias de los caudillos locales se vieron libres de la omnipotencia del Directorio, el pas
haba quedado de hecho constituido en una confederacin de Estados, y comienza as un proceso pactista.
Los pactos interprovinciales eran los compromisos que concertaban las provincias entre s para mantenerse vinculadas en vistas a la futura organizacin nacional, pero teniendo como base
el respeto de las autonomas.
Se sucedieron entre 1820 y 1852, algunos fueron trascendentes y otros productos de un determinado momento vivido buscando la paz y armona.
1@1A ? Tratado de Pilar:
Firmado entre Bs. As., Santa Fe y Entre Ros. Constituy la base de la reconstruccin de la unidad nacional bajo un sistema federal.
Los objetivos eran:
Terminar la guerra entre dichas Provincias.
Proveer a la seguridad de ellas.
Concentrar sus fuerzas y recursos.
Consagra la libertad de navegacin por los ros interiores (Uruguay y Paran) para las provincias amigas y ribereas. Se invit a las provincias restantes a reunirse en un Congreso en San
Lorenzo, con en propsito de organizar definitivamente el pas (fracas). Las cuestiones de lmites entre las provincias quedaron a cargo del Congreso.
Adems, se permite el trfico de armas en las provincias federales, se establecen alianzas defensivas y ofensivas contra el Brasil y se produce la libertad de prisioneros de guerra.
1@1A ? Tratado de ene%as:
Su objetivo era ponerle fin a la guerra entre Buenos Aires y Santa Fe. Se promueve la reunin de un Congreso en la ciudad de Crdoba (provincia mediadora).
A partir de ste tratado habra paz, armona y buena relacin entre ambas provincias. Las reclamaciones que surjan, seran resueltas por el Congreso. Crdoba garantiza el cumplimiento de
este documento.
Se permite el trfico de armas entre las provincias contratantes.
Las exigencias de Santa Fe de recibir una compensacin econmica por los gastos de guerra rechazada por Martn Rodrguez (Gob. De Bs. As.) - fue superada por Rosas, que ofreci
hacerlo personalmente, comprometindose a entregar 25.000 cabezas de ganado. Superadas las dificultades, el tratado fue firmado en la estancia de Benegas el 24 de noviembre de 1820.
1@11 ? Tratado del Cuadril<tero:
Se firm entre Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ros y Corrientes. Sus disposiciones fundamentales estipulaban:
La unin de las cuatro provincias
La conformacin de una liga para defender la integridad nacional ante ataque o invasin extranjera
La aprobacin de las dems contratantes para que una asignataria del tratado declarase la guerra a otra provincia
El reconocimiento de la autonoma de Misiones.
La libre navegacin de los ros y el comercio interprovincial para las provincias firmantes.
El retiro de los diputados del Congreso de Crdoba.
Cualquiera de las provincias contratantes poda convocar un congreso cuando creyese llegada la oportunidad conveniente.
Se desestima al Congreso de Crdoba, el mismo deba realizarse en Bs. As invitando a concurrir a las dems provincias.
1@1B:
Por sugerencia de Crdoba, diez provincias firman un pacto con la exclusin de Catamarca, Bs. As. y Tucumn, que firman tratados especiales entre ellos.
1@1@:
Se produce el fusilamiento del gobernador Manuel Borrego (federal) ejecutado por Juan Lavalle (unitario); y las provincias quedan divididas en dos campos:
Crdoba, Mendoza, San Juan, San Luis, Salta, Tucumn, Santiago del Estero, Catamarca y La Rioja firmaron en 1830 bajo la iniciativa del Gral. Jos Mar Paz la Liga Unitaria.
Mientras tanto las provincias del litoral reanudaban los pactos parciales y asi se firmaron tratados parciales entre Corrientes, Santa Fe, Buenos Aires y Entre Ros.
1@;1 ? Pacto 8ederal:
Bajo el predominio de Juan Manuel de Rosas, logrado en virtud de su triunfo contra el ejrcito de Lavalle y el apoyo generalizado del pueblo de Buenos Aires se inici otra serie de tratados
interprovinciales: Bs. As y Santa Fe Santa Fe y Corrientes Buenos Aires y Corrientes Corrientes y Entre Ros.
Luego de variadas tratativas se arrib al Pacto Federal el 4 de enero de 1831 firmado por Bs. As., Santa Fe y Entre Ros, ms tarde (19 de agosto) Corrientes. En el se constitua una
alianza ofensiva y defensiva entre las provincias federales para hacer frente a la recientemente formada Liga Unitaria. Este pacto se convierte en el Estatuto fundamental de la confederacin Argentina,
cuando a l se adhieren las dems provincias, una vez disuelta la liga unitaria.
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Contaba con 19 artculos, uno adicional (referido a la adhesin de Ctes.) y otra clusula reservada (en la cual Bs. As. se comprometa a ayudar econmicamente a las provincias que se
adhieran al pacto).
Adems:
1 Crea una comisin permanente representativa de los gobiernos de las provincias firmantes.
1 Reconoce la libertad de cada provincia su independencia, representacin y derechos.
1 Las provincias crean entre s un liga ofensiva - defensiva y se comprometen a resistir cualquier invasin extranjera.
1 Se comprometan a no celebrar tratados entre ellos sin el consentimiento de los dems.
1 Consagraba la libre navegacin de los ros interiores y el libre transito de personas, aboliendo las aduanas interprovinciales.
Entre sus atribuciones figuraba invitar a las provincias a reunirse en Congreso General Constituyente para organizar el pas bajo el sistema federal. Este pacto rige hasta 1852 y es de
fundamental importancia para la organizacin definitiva de nuestro pas ya que en l se estableca la convocatoria para el congreso de Santa Fe que sancion la constitucin que hoy nos rige.
1@C1 ? Protocolo de Palermo:
Con la derrota en la batalla de Caseros de Juan Manuel de Rosas por Justo Jos Urquiza, comienza la ltima etapa que dar origen a la Constitucin de 1853.
Reunidos en la antigua casa de Rosas en Palermo, los gobernadores de Buenos Aires, Entre Ros, Santa Fe y Corrientes firmaron un protocolo por el cual decidieron designar encargado de
las relaciones exteriores al gobernador de Entre Ros, Jos Urquiza, y reunir de acuerdo con las normas del Pacto Federal de 1831 a los catorce gobernadores en un encuentro a realizarse en San Nicols
de los Arroyos con el objeto de sentar las bases para la organizacin Nacional.
1@C1 ? 4cuerdo de :an Nicol<s:
A fines de Mayo se renen en San Nicols de los Arroyos, 10 gobernadores, Catamarca design representante a Urquiza (Gobernador de Entre Ros) y Salta, Jujuy y Crdoba firmaron ms
tarde su adhesin, por lo que las 14 provincias quedaron representadas.
Este acuerdo consta de 19 artculos dispositivos y 1 adicional:
1 Estableca la vigencia del Pacto Federal de 1831, calificndolo como ley fundamental.
1 Con el objetivo de sancionar la constitucin, determina reunir un congreso en Santa Fe, con igualdad de representantes (2 por cada provincia), esos diputados no deban llevar
instrucciones previas y gozaran de privilegios durante su mandato.
1 Se organiza un Poder Ejecutivo provisorio. El acuerdo otorga a Urquiza el ttulo de director provisorio de la Repblica Argentina, con importantes atribuciones, como el mando
supremo de las fuerzas armadas en todo el pas y la facultad de intervenir en cualquier conflicto provincial.
1 Estableci una clusula econmica que liberaba de impuestos al trnsito de mercaderas, ganados, carruajes y buques entre las provincias.
Como Urquiza era gobernador de Entre Ros y Director Supremo, la legislatura de Bs. As., que consider peligrosa esas facultades, se separ de la confederacin.
Los verdaderos motivos del rechazo, fueron: la cantidad de representantes (diputados) y la desconfianza de Urquiza, ya que los poderes que se le atribuan eran queridos por Bs. As.
En cumplimiento del acuerdo de San Nicols se reuni el Congreso General Constituyente de 1853 y el 1 de Mayo de ese ao se dicta la tan ansiada Constitucin que rigi y rige hasta la
actualidad.
Punto 1
Constitucin de 1@C;DEA+ :us &uentes, caracteres y estructura
El Congreso Constituyente design una comisin que deba redactar el proyecto constitucional.
Esta constitucin tiene el mrito de haber sido el instrumento legal de la pacificacin y organizacin definitiva del pas despus de casi medio siglo de fracasados intentos y sangrientas
luchas entre provincias hermanas.
Fue sancionada el primero de mayo de 1853, promulgada por el Director Provisorio Pepe Urquiza el da 25 siguiente, y jurada solemnemente en todas las provincias, excepto Bs. As., el 9
de julio.
Segn el acuerdo de San Nicols es una Constitucin liberal porque es producto de la poca y porque tenda a proteger los derechos y libertades individuales.
La constitucin est compuesta por un Prembulo, que constituye una notable y emotiva pieza poltica, y dos partes. La primera consta de un captulo nico denominado Declaraciones,
Derechos y Garantas, a la que se la suele denominar parte dogmtica, porque contiene los principios y valores sobre los cuales se funda la Constitucin. La segunda, intitulada Autoridades de la Nacin,
detalla la organizacin del Gobierno, sus funciones y su sistema de eleccin. Est dividido en dos ttulos. El primero, consagrado al Gobierno Federal, contiene tres secciones, dedicadas a los poderes
Legislativo, Ejecutivo y Judicial, con sus respectivos captulos. El ttulo segundo se refiere a los Gobiernos Provinciales. En conjunto posee 110 artculos.
:us &uentes FantecedentesG:
.nternas*
1 Principios polticos de Mayo.
1 Ensayos constitucionales argentinos (1819 y 1826), reglamentos y estatutos dictados desde 1810 a 1826.
1 Pactos preexistentes (San Nicols y Pacto Federal) y sus clusulas econmicas.
1 El libro de Juan B. Alberdi: Bases para la organizacin Nacional.
1 El libro de Esteban Echeverra: Dogma Socialista.
1 Pensamiento liberal de la generacin del 37.
#!ternas*
1 Responde al sistema de ideas del liberalismo burgus y est inspirado en la revolucin poltica britnica posterior a 1688.
1 La Revolucin Americana de 1776.
1 La Revolucin Francesa de 1789.
1 La Constitucin de Francia.
1 La Constitucin de Estados Unidos de 1787.
1 El libro de Hamilton (EEUU): El Federalista.
Caracteres:
Su fuente es el liberalismo ya que reconoce y garantiza a todos los habitantes (tanto nacionales como extranjeros) el ejercicio de los derechos que
integran la libertad.
Consagra la forma Representativa, Republicana y Federal tal como lo determinara el acuerdo de San Nicols y el Pacto Federal.
Establece la divisin del poder en tres ramas o funciones:
- Poder Ejecutivo unipersonal, a cargo del Presidente de la Repblica.
- Poder Legislativo bicameral, cmara de diputados y senadores.
- Poder Judicial conformado por la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales inferiores. Se reconoce la autonoma de las provincias.
#e&orma del HEA
El Poder Constituyente fue ejercido en el 53, reviste carcter de abierto, pues sus disposiciones fueron complementadas en el ao 1860 con el acontecimiento que signific la
incorporacin de Buenos Aires a la Confederacin (13 provincias desde el acuerdo de San Nicols).
El factor principal que separ a Bs. As. De la Confederacin fue que el puerto se encontraba en esa provincia y por consiguiente las ganancias de las mercaderas quedaban en ella y este
era uno de los impuestos ms redituables.
32
Luego de estriles tentativas de conciliacin y mediacin, el conflicto entre Buenos Aires y la Confederacin se decidi por las armas en los campos de Cepeda el 23 de octubre de 1859.
Las tropas porteas fueron arrolladas por las de Urquiza, pero este, prudentemente no entr en la ciudad de Buenos Aires. Con la intervencin de Francisco Solano Lpez, se iniciaron negociaciones que
culminaron con la firma del Pacto de Unin, suscrito en San Jos de Flores el 11 de noviembre del mismo ao.
Buenos Aires se declaraba parte integrante de la Confederacin Argentina y aceptaba y juraba la Constitucin Nacional de 1853, pero una convencin constituyente provincial examinara la
Ley Fundamental y si encontraba observaciones, estas seran consideradas por una convencin nacional.
La convencin constituyente se reuni en enero de 1860 y concluy su tarea en mayo de ese mismo ao. En ese lapso se discutieron con amplitud las posibles reformas, que fueron
propuestas por una comisin integrada por Bartolom Mitre, Dalmacio Velez Sarfield, Jos Mrmol, Antonio Cruz Obligado y Domingo Faustino Sarmiento.
Propuso 22 enmiendas que fueron aprobadas por una convencin ad hoc que se reuni en Santa Fe desde el 22 al 25 de septiembre de 1860.
Las ms importantes fueron:
1 Se acentu el rgimen federal de gobierno y las libertades individuales.
1 Se derog el lmite temporal de 10 aos que contena la CN para su reforma.
1 Se modific el art. 3 que declaraba a Bs. As. Capital de la Confederacin. Desde entonces la capital es una ciudad que declare el Congreso por una ley especial.
1 Las constituciones provinciales no podan ser revisadas y se limitaron los casos de intervencin del gobierno nacional.
1 La gratuidad de la educacin primaria dej de constituir una exigencia de las leyes fundamentales de las provincias.
1 Se aceptaron como nombre del pas los de Provincias Unidas del Ro de la Plata, Confederacin Argentina y Repblica Argentina.
Algunos Artculos incorporados:
Art. 6: ntervencin federal en las provincias.
Art. 32: Libertad de prensa.
Art. 33: Derechos y Garantas mplcitas.
Art. 15: Prohibicin o abolicin de los esclavos en el Territorio Nacional.
Art. 40 (actual 48): Requisitos para ser diputados.
Art. 47 (actual 55): Requisitos para ser senador.
Desde entonces la CN de 1853, con los cambios antedichos, que no alteraban su concepcin filosfica ni su estructura federal, rigi sobre todo el pas. Se haba arribado luego de sesenta
aos de disputas institucionales y guerras intestinas, a un verdadero acuerdo nacional.
El Pre<mbulo de la Constitucin Nacional: 6alor 2urdico y e-amen de sus enunciados
%os, los representantes del pueblo de la %acin Argentina, reunidos en ,ongreso /eneral ,onstituyente por "oluntad y eleccin de las pro"incias que la componen, en cumplimiento de
pactos pree!istentes, con el objeto de constituir la unin nacional, a$ianzar la justicia, consolidar la paz interior, pro"eer a la de$ensa com'n, promo"er el bienestar general, y asegurar los bene$icios de la
libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino& in"ocando la proteccin de 7ios, $uente de toda razn y justicia* ordenamos,
decretamos y establecemos esta ,onstitucin para la %acin Argentina.
La palabra Prembulo hace referencia a la introduccin que los autores colocan al comienzo de sus obras como modo de presentacin o sntesis de su contenido.
La importancia del Prembulo de la CN radica en que contiene las decisiones polticas fundamentales, las pautas del rgimen de gobierno, los fines y objetivos.
Es no solo parte de la CN sino tambin instrumento usado para la resolucin de casos en los que el pensamiento de los constituyentes aparece no claro o dudoso. (Segn Bidart Campos).
Ialor 7urdico
Juzgando su valor Alfredo Lemon recuerda el pensamiento de Alberdi para quien el Prembulo es la antorcha que alumbra el camino de la legislacin y seala rumbos de gobierno; luz de
un faro que para el autor cordobs sirve axiolgicamente cuando los textos en su interpretacin resulten oscuros.
Es la tesis admitida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin quien tiene dicho que de sus expresiones no puede deducirse una interpretacin que permita aumentar o disminuir
potestades, pero a la vez constituye un positivo factor de interpretacin cuando el pensamiento de los constituyentes no aparece claro y ntido en el instrumento constitucional.
Lo ms importante del Prembulo es su valor jurdico. Si bien la jurisprudencia de nuestra corte advierte que el Prembulo no puede ser invocado para ensanchar los poderes del Estado, ni
confiere por si, poder alguno, ni es fuente de poderes implcitos, no podemos dejar de admitir que suministra un valioso elemento de interpretacin, ya que sus pautas orientan y obligan a gobernantes y
gobernados. Es decir, que si bien no crea derechos, y no va ms all de lo que dice la Constitucin, es intrprete fiel de los creadores.
E-amen de sus enunciados
1 %os, los representantes del pueblo de la %acin Argentina3 (Representacin) El soberano es el pueblo y los diputados que integran el Congreso actan en su
representacin.
1 3reunidos en ,ongreso /eneral ,onstituyente3 (Explicacin) Destaca que el poder constituyente reside en el pueblo. Determina la titularidad de ese poder en el
pueblo y el ejercicio del mismo en los representantes del pueblo reunidos en Convencin Constituyente.
1 .por "oluntad y eleccin de las pro"incias que la componen3 Reconoce la existencia poltica e institucional de las provincias, con el carcter de entidades
soberanas; su autonoma, la cual se constituy bajo un sistema federal.
1 3en cumplimiento de pactos pree!istentes3 (Pactos nterprovinciales) Estos pactos determinan la fuente o el origen de la propia CN la reunin en el congreso era el
resultado de los pactos preexistentes celebrados entre las provincias (Tratado del Cuadriltero, Pacto Federal, Acuerdo de San Nicols) siendo su propsito la organizacin nacional.
1 3con el objeto de constituir la unin nacional3 (fines o propsitos) Crear u organizar un Estado que antes no exista. Tambin signific la reunin permanente y
pacifica de las provincias preexistentes del estado federal.
1 3a$ianzar la justicia3 La justicia es primordial ya que sin ella no podra existir una sociedad organizada.
Es el instrumento que permite mantener el orden social, e impedir el ejercicio de los derechos individuales si stos perjudican a los terceros.
1 3consolidar la paz interior3 Evitar y suprimir las luchas civiles, enemistades y actos ideolgicos. Se repudia tanto la violencia fsica como la ideolgica.
La CN tiene una serie de disposiciones que se proponen consolidar la paz interior: en caso de conmocin interna se prev la creacin del Estado de Sitio, la prohibicin de las aduanas interiores, la
innervacin federal en las provincias, etc.
1 3pro"eer a la de$ensa com'n3 Abarca la defensa comn de las provincias, la defensa de la poblacin y la defensa del propio estado. Es decir, la defensa territorial de
la integridad del estado.
Todas las provincias se comprometan ante cualquier agresin que provenga del extrajo.
1 3promo"er el bienestar general3 No es nicamente material o econmica, se refiere al progreso, desarrollo personal; aquel bienestar que permite lograr a los hombres
su propio desarrollo personal.
1 3 y asegurar los bene$icios de la libertad3 La libertad es el centro de gravedad de la democracia. Presupone respetar la dignidad del hombre como persona, o sea sus
derechos individuales.
1 3para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino3 (Extensin: a quin va destinado)
ndica la hospitalidad hacia los extranjeros y realiza una formulacin clara del propsito futurista y de perduracin de la CN.
1 3in"ocando la proteccin de 7ios, $uente de toda razn y justicia3 (Clusula invocativa religiosa).
Los constituyentes argentinos eran hombres de arraigadas ideas religiosas. Sin embargo, no crean una situacin a favor de la glesia Catlica y aseguran la libertad de culto.
1 3ordenamos, decretamos y establecemos esta ,onstitucin para la %acin Argentina. (Clusula imperativa).
Los objetivos y fines solo podan ser conseguidos mediante la sancin de una norma de carcter imperativo y comn a todos aquellos que pretendan pertenecer a sta Nacin.
Procedimiento para la re&orma constitucional en el orden nacional y pro6incial
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En el orden nacional:
El poder constituyente derivado se ejerce para reformar la constitucin y se encuentra habitado por ella misma en el art. 30.
Art. AE* 5a ,onstitucin puede re$ormarse en el todo o en cualquiera de sus partes. 5a necesidad de re$orma debe ser declarada por el ,ongreso con el "oto de dos terceras partes, al menos, de
sus miembros, pero no se e$ectuar sino por una con"encin con"ocada a tal e$ecto
Recordamos que la llamada reforma de 1860 se integra en el ciclo abierto del poder constituyente originario y que la constitucin de 1853 no habitaba al poder constituyente derivado para
enmendarla hasta transcurrido un decenio despus de su juramento.
El acto de reforma es un hecho de inminente naturaleza poltica, de alta poltica institucional, que conlleva en su emprendimiento cuestiones vinculadas al ejercicio del poder.
Para la reforma deben cumplirse requisitos:
_ Formales: Dado el tipo rgido y escrito de nuestra Constitucin formal, su revisin debe efectuarse mediante un procedimiento especial distinto al de la legislacin ordinaria.
En la Constitucin argentina la reforma se hace mediante una convencin especial para realizarla (rgano diferente al legislativo ordinario). Se trata de una rigidez orgnica que tiende a
preservar a la Constitucin de innovaciones fciles o demasiado frecuentes. La rigidez orgnica implica que la Constitucin predetermina una forma para su enmienda.
_ Materiales: La Constitucin pone lmites a la reforma en cuanto a materia o contenido susceptible de revisin.
Podemos entonces afirmar que el poder constituyente derivado tiene lmites de derecho positivo:
Lmites en cuanto a procedimientos y
Lmites en cuanto a la materia.
Los lmites al poder constituyente derivado pueden estar dirigidos:
- Al Congreso - en etapa de iniciativa o declaracin de la necesidad de reforma
- A la Convencin - en la etapa de revisin.
- A ambos. As el qurum de votos para declarar la necesidad de la reforma limita al congreso, el temario de puntos que el congreso declara necesitados de reforma limita a la convencin, los
contenidos ptreos limitan tanto al congreso como a la convencin.
Cuando una reforma se lleva a cabo sin respetar esos lmites, la reforma es invlida o inconstitucional, esto sucede cuando:
- En el procedimiento no se atiende a formas preestablecidas (requisito formal).
- Se violan contenidos ptreos (requisito material).
Que la Constitucin pueda reformarse en todo o en cualquiera de sus partes significa que:
Cuantitativamente se la puede revisar en forma integral y total.
Cualitativamente no porque hay algunos contenidos o partes que, si bien pueden reformarse, no pueden alterarse, suprimirse o destruirse. Son los contenidos ptreos:
1 Forma de Estado Democrtico.
1 Forma de Estado Federal.
1 Forma de Gobierno Republicana.
1 La confesionalidad del estado.
En la doctrina y en el derecho comparado existen diversas etapas para el ejercicio del procedimiento reformatorio. Nuestra constitucin solo regula dos etapas: la de iniciati"a, y la de
re"isin, no hay etapa ratificatoria.
1 #tapa de iniciati"a o declaracin: iniciativa a cargo del Congreso, al que el art. 30 le encomienda declarar la necesidad de la reforma. No dice la norma como debe trabajar el congreso, ni
que forma debe revestir el acto declarativo. Solo fija el qurum de votos.
En realidad, la norma escrita no dice expresamente, pero de la prctica externa podemos extraer que el congreso trabaja con cada una de sus cmaras por separado, y coincidiendo ambas,
el congreso dicta una ley.
Entonces, el acto declarativo no tiene forma de ley. En primer lugar, ese acto tiene esencia o naturaleza poltica y hasta preconstituyente; no es un acto de contenido legislativo y no debe
tomar la forma de la ley en segundo lugar. Evitando la forma de ley se deja bien en claro que el acto no es susceptible de veto presidencial.
El derecho espontneo (de la prctica) establece que al declarar la necesidad de la reforma, el Congreso debe puntualizar los contenidos o artculos que considera necesitados de revisin.
La fijacin del temario demarca inexorablemente la materia sobre la cual pueden recaer las enmiendas. La convencin no queda obligada a introducir reformas en los puntos sealados, pero no pueden
efectuarlas fuera de ellos.
El acto declarativo requiere segn el art. 30 un qurum especial. Es tambin el derecho espontneo el que seala la forma de computarlo. El art. 30 exige dos tercios de votos de los
miembros del Congreso. En cuanto a sobre de qu total se toma ese qurum, es decir se toma el total completo de los miembros, el total de los miembros en ejercicio, o del total de miembros presentes,
nos parece que es el total de miembros en cada cmara por separado, no sobre el total de los miembros en ejercicio, ni sobre el total de los presentes. Ello por que interpretando la constitucin en las
totalidad de sus normas, vemos que cuando quiere que un qurum se compute sobre los miembros presentes, cuida en aadir en la norma respectiva al adjetivo presente.
El congreso puede o no fijar plazo a la convencin. El art.30 con su silencio, consiente cualquiera de las dos.
1 La de re"isin ya no pertenece al Congreso. La Constitucin la remite a un rgano ad-hoc o especial, que es la convencin reformadora o convencin constituyente, que ejerce poder
constituyente derivado.
El art. 30 tampoco dice como se compone tal convencin, ni de donde surge. El derecho espontneo determina que el cuerpo electoral es convocado para elegir convencionales
constituyentes. El congreso podra sin embargo, arbitrar otro medio, estableciendo directamente quienes han de componer la convencin convocada a efectos de reforma.
Si al declarar la necesidad de la reforma el congreso estableciera un plazo para que la convencin sesionare, el vencimiento del mismo provocara automticamente la disolucin de la
convencin que perdera su habilitacin para continuar trabajando o para prorrogar sus sesiones.
Si al contrario, el congreso se abstiene de fijar tal plazo al declarar la necesidad de reforma, la convencin no esta sujeta a plazo alguno, y nadie puede limitrselo despus.
El plazo significa, asimismo, que las reformas efectuadas despus de vencido, son invalidas o inconstitucionales.
La convencin tiene lmites:
Los contenidos ptreos.
El temario fijado por el congreso al declarar la necesidad de la reforma: no esta obligada a introducir reformas, pero solo puede llevrsela a cabo dentro del temario sealado.
El plazo, si es que el congreso se lo ha fijado.
Tambin existe un lmite heternomo proveniente de los tratados internacionales preexistentes incorporados al derecho argentino.
Como nuestra constitucin no aade etapa de rati$icacin de la reforma constitucional, la reforma se incorpora directa y automticamente al orden normolgico Argentino por el mero hecho
de que la convencin la haya sancionado, sin condicionarse a la etapa posterior de eficacia.
En el orden provincial:
6eccin octa"a*
Art. 207: La presente Constitucin solo podr ser reformada, en todo o en parte por una Convencin Constituyente especialmente convocada al efecto.
4rt+ 1A@: La Con6encin Constituyente estar< inte%rada por i%ual n!mero de miembros 'ue la C<mara de /iputados+
Los con6encionales deber<n reunir las condiciones re'ueridas para ser diputados y %o3ar<n de las mismas inmunidades 'ue $stos mientras e2er3an sus &unciones+ :er<n
ele%idos directamente por el pueblo de con&ormidad al sistema de representacin proporcional+
4rt+ 1AJ: Podr< promo6erse la necesidad de la re&orma por iniciati6a de cual'uier le%islador o del Poder E2ecuti6o+ La declaracin 'ue as lo dispon%a deber< ser aprobada por
el 6oto de los tres cuartos de los miembros de la C<mara, sin otra &ormalidad ulterior+
4rt+ 11A: /eclarada por la Le%islatura la necesidad de la re&orma total o parcial, el Poder E2ecuti6o con6ocar< a elecciones de con6encionales+
La Con6encin Constituyente se reunir< dentro de los treinta das de la proclamacin de los con6encionales electos, y una 6e3 constituida proceder< a llenar su cometido+
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No podr< considerar otros puntos 'ue los especi&icados en la declaracin de la C<mara de /iputados sobre la necesidad de la re&orma+
4rt+ 111: Cuando la declaracin sobre necesidad de la re&orma no contara con la cantidad de 6otos e-i%ida por el 4rtculo 1AJ, pero alcan3ar< a obtener los dos tercios, ser<
sometida al pueblo de la Pro6incia para 'ue se pronuncie en pro o en contra de la misma en la primera eleccin %eneral 'ue se realice+
:i la mayora de los electores 6otare a&irmati6amente, el Poder E2ecuti6o, como en el caso del artculo precedente con6ocar< a elecciones de con6encionales+
4rt+ 111: La enmienda o re&orma de un artculo y sus concordantes, podr< ser sancionada por el 6oto de los dos tercios de la totalidad de los miembros de la C<mara de
/iputados y ser< aprobada por la Consulta Popular pre6ista en el =nciso 1G del 4rtculo 1K de esta Constitucin, con6ocada al e&ecto en oportunidad de la primera eleccin 'ue se realice, en
cuyo caso la enmienda o re&orma 'uedar< incorporada al te-to constitucional+
La enmienda o re&orma de un artculo aprobada un<nimemente por la totalidad de los miembros de la Le%islatura, 'uedar< incorporada a la Constitucin autom<ticamente+
#e&ormas o enmiendas, ba2o ambas &ormas, no podr<n lle6arse a cabo sino con inter6alos de dos aLos por lo menos+
Punto ;
La supremaca constitucional Fart+ ;1 CNG
Art. A;* #sta ,onstitucin, las leyes de la %acin que en su consecuencia se dicten por el ,ongreso y los tratados con las potencias e!tranjeras son la ley suprema de la %acin& y las autoridades
de cada pro"incia estn obligadas a con$ormarse a ella, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones pro"inciales, sal"o para la pro"incia de (uenos
Aires, los tratados rati$icados despu9s del Pacto de ;; de no"iembre de ;F=:.
En el constitucionalismo moderno se ha elaborado la doctrina de la supremaca de la constitucin, referida especialmente al caso del estado que tiene constitucin escrita y rgida. A esta
constitucin se la considera suprema, fundamental, y se la ubica en la cspide de una pirmide.
La constitucin encabeza y preside todo el orden jurdico y poltico de estado, haciendo derivar de ella las dems normas y los dems actos que integran aqul orden jurdico.
De este modo, se logra un orden coherente, jerrquico y graduado, en el que las normas y los actos se emiten en su forma y en su contenido de acuerdo con la constitucin. Hay as un
orden de prelacin y prioridad a cuya cabeza est la constitucin.
El principio de supremaca puede recibir tambin el rotulo de sperlegalidad, porque la constitucin es la sper-ley o ley mxima, que est por encima de las dems y tiene superioridad
sobre ellas.
El principio enuncia que todo el orden jurdico y poltico del estado debe estar de acuerdo con la constitucin y no debe violarla; as leyes, decretos, reglamentos, sentencias, etc. y tambin
la actividad privada de los particulares, han de conformarse con la constitucin, hay un defecto o vicio que se llama inconstitucional, y que priva de validez a la norma o al acto lesivo de la constitucin.
La constitucin es una gran ley que pesa sobre el legislador lo mismo que sobre el ltimo de los legisladores, la constitucin es la ley de las leyes +.(. Alberdi.
Es necesario recordar que el derecho positivo es el orden jurdico que est vigente en un pas, el mismo tiene una jerarqua, unas son mas importantes que otras, las menos importantes se
hallan subordinadas a las mas importantes.
En el orden Nacional esa jerarqua es la siguiente: conforme surge del art. 31 de la CN.
En primer lugar se ubica la CN que es la ley fundamental del estado y con idntica jerarqua, luego de la reforma constitucional de 1994 , una
serie de tratados internacionales celebrados por la Repblica Argentina en la medida que los mismos no contradigan las normas dogmticas incluidas en la primera parte de la constitucin (art. 75 inc.22
CN).
Por debajo estn los tratados internacionales y concordatos celebrados por el Estado Nacional.
Siguen las leyes y decretos sancionados por las autoridades nacionales.
A continuacin se ubican las constituciones y leyes provinciales
Siguen luego las sentencias judiciales (de jueces y tribunales superiores) y las resoluciones administrativas. As como las leyes deben seguir los
dictados de la constitucin, las sentencias y resoluciones deben estar de acuerdo con a las leyes.
Finalmente se ubican los contratos celebrados entre particulares, que conforme lo establece el cdigo Civil constituyen para quienes lo celebran
una regla a la cual deben someterse como a la ley misma (art. 1137 C.C.).
De lo hasta aqu expuesto, surge que la supremaca de la Constitucin es uno de los rasgos distintivos que el constitucionalismo imprimi al orden jurdico, otorgndole primaca al derecho
escrito y como mxima expresin de esta CN, del cual deviene la certeza jurdica que otorga un orden jurdicamente establecido.
Esta supremaca puede ser:
+ :upremaca &ormal: deviene de la idea de jerarqua y que nos lleva a la preeminencia de la Constitucin frente a cualquier otra norma.
+ :upremaca material: es la afirmacin que la Constitucin es el origen de todas las normas que forman el sistema, habida cuenta que todo derecho deriva de ella.
7erar'ua de los Tratados =nternacionales se%!n re&orma de 1JJ>
Segn la reforma constitucional de 1994, los tratados enunciados en el art.75 inc.22 tienen jerarqua constitucional superior a las leyes, y son:
1 La declaracin americana de los derechos y deberes del hombre.
1 La declaracin universal de los derechos humanos.
1 La convencin americana sobre los derechos humanos.
1 El pacto internacional de derechos econmicos, sociales y culturales.
1 El pacto internacional de derechos civiles, poltico y su protocolo facultativo.
1 La convencin sobre la prevencin y la sancin del delito de genocidio.
1 La convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer.
1 La convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial.
1 La convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
1 La convencin sobre los derechos del nio.
El control de constitucionalidad
Para que la constitucin sea efectivamente suprema es menester encontrar un procedimiento de control de constitucionalidad, a travs del cual se revisen las normas y los actos para
verificar si estn o no de acuerdo con la constitucin, y en caso de no estarlo, se los prive de aplicacin, es decir, sea invalidada.
El principio de supremaca y el de control de constitucionalidad se relacionan con el tipo rgido de constitucin: porque es la constitucin rgida la que no puede reformarse sino por un
procedimiento diferente al de las leyes comunes, y toda norma o todo acto de los rganos del gobierno que estn en contra de la constitucin no se los aplique. Entonces para que la supremaca de la
constitucin tenga sentido, es necesario privar de validez y aplicacin a la norma o al acto opuesto a la constitucin.
El control consiste en arbitrar un procedimiento de revisin estableciendo:
El rgano que ha de llevar a cabo el control.
La va procesal mediante la cual se provoca a ese rgano para que controle.
El efecto que ha de surtir el procedimiento emitido por el rgano que realiza el control.
En el derecho constitucional argentino, la doctrina de la supremaca y del control constitucionales ha cobrado vigencia a travs de $uente judicial: la jurisprudencia o derecho judicial la han
hecho efectiva.
:istemas
w En cuanto al rgano que toma a su cargo, los sistemas principales son:
#l Poltico* dicho control est a cargo de un rgano poltico (por ej.: el Consejo Constitucional en la constitucin de Francia de 1958, o el senado en la de 1852 del mismo
pas.
35
#l +urisdiccional* en el que dicho control se moviliza dentro de la administracin de justicia o Poder Judicial. El sistema jurisdiccional puede, a su vez, subdividirse en:
Difuso: cualquier rgano jurisdiccional (y todos) pueden ejercer control. (Por ej.: EEUU)
Concentrado: cuando hay un rgano jurisdiccional nico y especfico, al que se reserva ala competencia exclusiva de ejercer el control (por ej.: talia y Uruguay).
Mixto: cuando un tribunal constitucional como los jueces ordinarios invisten (conceden) competencia, cada cual mediante diversas vas judiciales.
w En cuanto a vas procesales por las cuales puede provocarse el control constitucional de tipo jurisdiccional son fundamentalmente las siguientes:
Ga 7irecta, de accin o demanda* en el cual el proceso se promueve con el objeto de atacar la presunta inconstitucionalidad de una norma o acto (accin popular o
cualquier persona).
Ga .ndirecta, incidental o de e!cepcin* en el cual la cuestin de constitucionalidad se articula o introduce en forma incidental dentro de un proceso cuyo objeto principal no
es la posible declaracin de inconstitucionalidad, sino otro distinto.
Ga +udicial* elevacin del caso efectuada por un juez, que est conociendo de un proceso, a un rgano especializado para que resuelva si la norma que debe aplicar es o
no inconstitucional.
7entro de la "a directa cabe la "ariante llamada accin popular, en la cual quien demanda puede ser cualquier persona, aunque no su$ra agra"io con la norma impugnada.
6e suscita ahora el problema de si es necesario que concurra peticin de parte interesada para que el control sea ejercido.
#n la va directa, es e"idente que siendo el objeto del proceso el mismo control de constitucionalidad, tal control se ejerce a peticin de parte, que es la que promue"e la accin o demanda
de inconstitucionalidad.
#n la va indirecta, como el objeto del proceso no es el control de constitucionalidad, dicho control se inserta en el proceso incidentalmente, y para ejercerse pueden sostenerse dos
posiciones*
a4 que el juez de la causa controle la constitucionalidad de las normas que "a a aplicar sin que nadie lo requiera, y que en su caso declare tambi9n la inconstitucionalidad sin peticin
de parte&
b4 que el juez de la causa no controle la constitucionalidad de las normas que "a a aplicar ni declare la inconstitucionalidad sino a condicin de que medie peticin de parte.
#n el caso del juez que en el caso del proceso ele"a a resolucin del rgano jurisdiccional 'nico la consulta sobre constitucionalidad de la norma que dicho juez debe aplicar, caben las dos
"ariantes que e!plicamos en la "a indirecta*
a4 que ele"e la causa sin peticin de parte, es decir, de o$icio.
b4 que ele"e la causa en la misma $orma, porque se lo ha pedido parte interesada.
w En cuanto a efectos:
5imitado, restringido o inter partes* cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad solo implica no aplicar la norma en el caso resuelto, dejndola vigente fuera de ese caso.
Amplio, e!tra partes o erga omnes 2contra todos4* cuando la sentencia invalida la norma declarada inconstitucional ms all del caso. Este efecto puede revestir dos modalidades:
1 Que la norma constitucional quede automticamente derogada, o
1 Que la sentencia irrogue la obligacin de derogar la norma inconstitucional por parte del rgano que la dict.
Cual es el sujeto que est legitimado para solicitar el control? Puede ser:
1 El titular de un derecho o de un inters legtimo.
1 Cualquier persona, en cuyo caso la va es directa y se llama accin popular.
1 Un tercero que no es titular de un derecho o inters legtimo, pero que debe, de algn modo, cumplir la norma presuntamente inconstitucional que no lo daa a l, pero s daan a personas
relacionadas con el.
1 El propio juez de la causa que la eleva en consulta al rgano encargado del control para que resuelva si la norma que ese juez va a aplicar en su sentencia es o no constitucional.
El control de nuestro pas, en el orden nacional y en las Pro6incias del Chaco y Corrientes+
En el derecho constitucional federal de nuestro pas, podemos sistematizar el control de la siguiente manera:
# En cuanto al rgano que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional difuso, porque todos los jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal ltimo por va
del recurso extraordinario.
El principio constitucional conforma al cual la facultad de declarar la inconstitucionalidad de leyes y de anular actos en su consecuencia, es potestad exclusiva de los tribunales de justicia,
resulta imperativo (segn la Corte) tanto para el Estado federal como para las Provincias.
# En cuanto a las vas procesales utilizables, no existe va directa, de accin o de demanda, sino exclusivamente va indirecta, incidental o de excepcin.
La Corte Suprema sostiene que en el orden federal no hay acciones declarativas de inconstitucionalidad pura cuyo efecto sea obtener la sola declaracin de ineficacia de normas generales.
Al contrario, las cuestiones de constitucionalidad integran las causas judiciales en la medida en que es pertinente para la solucin del pleito existente entre las partes litigantes, y en que
puede llegarse a una sentencia de condena que reconozca un derecho a cuya efectividad obstan las normas impugnadas.
# Como sujeto legitimado para provocar el control, la Corte Suprema slo reconoce al titular actual de un derecho que se pretende ofendido.
# En cuanto al efecto, la sentencia declarativa de inconstitucionalidad se limita al caso resuelto, descartando la aplicacin de la norma a las partes intervinientes en l, y dejando subsistente
su vigencia fuera del caso.
Para algunos autores en el propio derecho argentino, existen otros controles donde intervienen los otros poderes a saber:
- Cuando el presidente veta una ley por inconstitucionalidad.
- Cuando el presidente jura observar y hacer observar la constitucin.
- Cuando los senadores juran obrar de acuerdo con las prescripciones constitucionales.
- Cuando el Congreso al sancionar las leyes, debe respetar la supremaca constitucional.
Este tipo de control de constitucionalidad hizo que Quiroga Lavi manifestara que la CN ha organizado un sistema de control bastante complejo, porque en algunos casos es explcito y en
otros implcitos, adems en algunos es efectivo y en otros preventivos. Tambin recalca que se halla en mano de los tres poderes del Estado, por lo que puede ser poltico o jurisdiccional.
En la Pro6incia del Chaco:
En el derecho constitucional provincial encontramos algunos caracteres diferenciales:
1 En cuanto al rgano, el sistema es siempre jurisdiccional di$uso. Pero en las provincias donde existe, adems de "a indirecta; la "a de directa o de accin, sta debe articularse ante el
Superior Tribunal provincial, con lo cual tenemos tambin sistema jurisdiccional concentrado.
En consecuencia, podemos decir que para la "a indirecta el sistema es jurisdiccional di$uso, y para la directa, jurisdiccional concentrado.
1 En cuanto a las vas, muchas provincias admiten la "a directa, de accin o de demanda, como es el caso de la provincia del Chaco.
1 En cuanto a los efectos, hallamos (segn lo establece la Constitucin del Chaco), el efecto amplio o erga omnes, que produce la abrogacin de la norma declarada inconstitucional. Ello
ocurre cuando la sentencia emana del Superior Tribunal.
As tenemos que la Constitucin de la Provincia del Chaco:
En su art. 163, inc. 1, ap. 'a', determina que, como atribucin judicial, el Superior Tribunal de Justicia ejerce jurisdiccin ordinaria y exclusiva en las demandas por inconstitucionalidad de leyes,
decretos, ordenanzas, reglamentos o resoluciones, que se promuevan directamente por va de accin.
Por el artculo constitucional 174 se establece que el Fiscal de Estado tendr la obligacin de demandar la inconstitucionalidad o la nulidad de leyes, decretos, resoluciones o actos pblicos
contrarios a las prescripciones de la Constitucin local, que en cualquier forma perjudiquen los derechos e intereses provinciales.
Por su parte, el art. 9, prrafo 2, ibid, prev que la inconstitucionalidad declarada por el mencionado Tribunal produce la caducidad de la ley, decreto, ordenanza o disposicin en la parte afectada
por aquella declaracin.
36
Punto >
#e&ormas y enmiendas posteriores: 1@EE, 1@J@, 1JCB, 1J>J, 1JB1 y 1JJ>+ Principales modi&icaciones
_ #e&orma de 1@EE:
Cabe decir que esta reforma apunta a regular los derechos de importacin y exportacin, y nacionalizar definitivamente las aduanas, as como declarar quien responde por los gastos de la
Nacin.
Se vuelve a reformar el art. 4 que dejaba sin efecto los impuestos de exportacin (debido a que el pas estaba en guerra con Paraguay y necesitaba dinero).
Esta reforma tuvo por objeto que los derechos de importacin y exportacin pasaran a ser parte del Tesoro Nacional.
Por otra parte, con relacin a los derechos de importacin, se especifica, mediante la reforma del artculo 67, inciso 1, que los impuestos serian iguales en toda la Nacin, es decir,
uni$ormes. Por lo tanto, cesaran las diferencias con relacin a la importacin de cada provincia. Adems se atribuye al Congreso la facultad de fijar los derechos de exportacin e importacin.
Art. 4: El Gobierno federal provee a los gastos de la Nacin con los fondos del Tesoro nacional, formado del producto de derechos de importacin y exportacin, del de la venta o locacin de tierras de
propiedad nacional, de la renta de Correos, de las dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso General, y de los emprstitos y operaciones de crdito que
decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nacin, o para empresas de utilidad nacional.
Art. 75: Corresponde al Congreso:
1. Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importacin y exportacin, los cuales, as como las avaluaciones sobre las que recaigan, sern uniformes en toda la Nacin.
_ #e&orma de 1@J@:
El 30 de julio de 1897 el diputado nacional Lucas Arrayagaray promovi la modificacin de varios artculos de la CN, con el propsito de adecuarla al crecimiento del pas.
Despus de un largo trmite, el Congreso dispuso que se convocase a una Convencin Nacional, limitando sus objetivos a la modificacin de los artculos 37, 67 inc 1 y 87.
Las sesiones del cuerpo se prolongaron desde el 24 de febrero hasta el 15 de marzo de 1898.
La reforma del inciso 1 del art. 67 fue rechazada. Se resolvi en cambio modificar el art. 37 (actual art. 45), fijando nuevas bases para la eleccin de diputados al Congreso Nacional. Estaba formado por
diputados que se elegan uno cada 20.000 hab., segn la Const. 53` pero como la poblacin aument, la cantidad de diputados era extraordinaria, entonces se estableci que se exigira uno cada 33.000
habitantes.
Tambin se modific el art. 87 (actual art. 100), aumentando a 8 el nmero de ministros secretarios del PE. Se determin adems que una ley determinara los ramos respectivos.
_ #e&orma de 1J>J:
Durante la primera presidencia de Pern se llev a cabo otra reforma constitucional que alter totalmente el sentido ideolgico y la estructura jurdica de la Constitucin Nacional. Tan
fundamentales son las innovaciones que hay autores que le dan carcter de nueva Constitucin.
La necesidad de incorporar nuevos derechos sociales y las nuevas funciones del Estado fueron los argumentos bsicos que motivaron la reforma constitucional.
Fueron incorporadas numerosas clusulas sociales, como los derechos de la ancianidad, los derechos de la mujer, del nio y de los trabajadores, y reforz las facultades del Poder
Ejecutivo. Esta reforma constitucional fue promovida por el gobierno de Juan Domingo Pern. Mediante la modificacin del artculo 77 fue posible que el presidente fuera reelecto indefinidamente. En 1956, el
gobierno militar que haba derrocado a Pern, aboli esta reforma por una proclama.
Para impugnacin de esta constitucin se han empleado argumentos de formas:
- La Ley 13293 que declar la necesidad de reforma, se dict sin los 2/3 de partes totales
- Corrientes no tena representantes en el senado en ese momento.
- Pese a que ya exista el voto femenino el electorado femenino no particip de las elecciones.
- Se omiti establecer los contenidos o art. que se consideraban necesitados de reformas
_ #e&orma de 1JCB:
En 1957 el gobierno militar de la Revolucin Libertadora promovi una Convencin Constituyente para convalidar la derogacin de la Constitucin de 1949 y el reestablecimiento de la
Constitucin de 1853. La Convencin no cont con representantes de la poblacin peronista, que demostraron ser mayora al votar masivamente en blanco. Por su parte la Unin Cvica Radical se fragment
en dos partidos. La Asamblea Constituyente se limit a convalidar la decisin del gobierno militar y cuando se propuso avanzar en la incorporacin de los derechos sociales y laborales, se produjo el retiro de
la mayor parte de las delegaciones, alcanzndose a agregar el artculo 14 bis, antes de quedar sin qurum.
El art. 14 bis reconoca derechos de los trabajadores en forma individual, reconoce la existencia de los gremios con las facultades de concertar convenios colectivos de trabajo, y les da
autoridad de medidas de fuerza como la huelga.
En su ltima parte reconoce beneficios de la Seguridad Social, en cuanto habla de disposiciones relacionadas con el otorgamiento de jubilaciones y pensiones, y el reconocimiento del bien
de familia.
Esta Convencin Constituyente de 1957 declar expresamente que la Constitucin vigente era la de 1853 con sus reformas de 1860, 1866 y 1898, excluyendo la de 1949.
_ #e&orma de 1JB1:
La reforma de 1972 modific la estructura orgnica de la Constitucin, sin perjuicio de su carcter temporario y el hecho de no haberse realizado por los mecanismos constitucionales
correspondientes.
En 1972 la Junta de Comandantes que gobernaba "de facto" el pas durante la llamada Revolucin Argentina dict un Estatuto manifestando explcitamente que se haca en Hejercicio del
poder constituyenteH que inclua una serie de considerandos y reform quince artculos de la Constitucin (texto de acuerdo a la reforma de 1957), al mismo tiempo que declar inaplicables otros cuatro
artculos.
Entre otras reformas constitucionales se estableci:
Reduccin del mandato del presidente, vicepresidente, diputados y senadores a cuatro aos
Reeleccin del presidente por una vez
Reeleccin indefinida de diputados y senadores
Eleccin directa de presidente, vicepresidente, diputados y senadores
La creacin del cargo de tercer senador por la minora
La simultaneidad de las elecciones para cargos nacionales
La reduccin del qurum para sesionar
Un mecanismo de aprobacin automtica de proyectos de ley presentados por el Poder Ejecutivo si no es tratado en un plazo determinado
Un mecanismo de aprobacin de leyes directamente por las comisiones internas de las Cmaras
Un organismo especial para realizar el juicio poltico a los jueces integrado por miembros del Poder Judicial, del Poder Legislativo y de los abogados.
Esta reforma tena una temporalidad marcada con su respectiva clusula de autoderogacin. Una vez cumplida la condicin resolutoria a la cual sujetaba su vigencia y aplicacin, se
transform sta reforma en verdadera historia.
El Estatuto estableca que el mismo regira hasta el 24 de mayo de 1981.
_ #e&orma de 1JJ>:
El 13 de diciembre de 1993, el presidente justicialista Carlos Sal Menem y el ex-presidente radical Ral Alfonsn suscribieron el Pacto de Olivos, por el cual las dos fuerzas polticas
mayoritarias acordaron convocar a una Convencin Constituyente para reformar la Constitucin Nacional, incluyendo un "ncleo de coincidencias bsicas" en el que se acordaba previamente el contenido de
una serie de puntos de reforma, dejando otros para la discusin abierta en la Asamblea Constituyente. La Convencin Constituyente sesion en las ciudades de Santa F y Paran y el 22 de agosto de 1994,
37
aprob una amplia reforma constitucional que abarca 44 artculos. Tambin estableci el sistema de ballotage: una segunda vuelta electoral en la eleccin presidencial en caso de que ningn candidato
obtuviese ms del 45% de los votos vlidos emitidos.
Sus principales reformas fueron:
En lo que respecta a la atenuacin del sistema presidencialista, se crea un Jefe de Gabinete de ministros, nombrado y removido por el Poder Ejecutivo y
con responsabilidad poltica ante el Congreso. (Art. 100 a 107)
Reduccin del mandato de Presidente y Vicepresidente de 6 a 4 aos con reeleccin inmediata por un solo perodo. Luego podran ser reelectos
nuevamente en el intervalo de un perodo. (Antes Art. 77, hoy art. 90)
Se elimina el requisito de ser Catlico para ser Presidente. (Antes 76, Hoy 89)
Eleva de 2 a 3 Senadores por cada Provincia y por la Ciudad de Buenos Aires elegidos en forma directa y conjunta (Antes 46, Hoy 54).
Reducen a 6 aos la duracin de sus cargos a senadores, reelegibles indefinidamente. (Art. 56)
Aumenta el perodo de sesiones de ambas cmaras de 5 a 9 meses. (Art. 63)
Eleccin del Presidente y Vicepresidente en forma directa. (Art. 94)
Eleccin directa del ntendente (Jefe de Gobierno) y autonoma de la Ciudad de Buenos Aires. (Art. 129)
Consejo de la Magistratura: selecciona los magistrados y se encarga de la administracin del Poder Judicial. (Art. 114)
Establecimiento de mayoras especiales para la sancin de leyes que modifican el rgimen electoral y de partidos polticos. (Antes 68, Hoy 77)
En cuanto a la intervencin federal, es facultad del Congreso y en caso de receso podr ser decretada por el Poder Ejecutivo. (Art. 75 inc. 31)
Prohibicin de delegacin de facultades legislativas en el Poder Ejecutivo. (Art. 76)
Con la reforma de 1994 se introduce un nuevo captulo a la Primera Parte de la Constitucin: Nuevos Derechos y Garantas
4rt+ ;E: establece el imperio de la Constitucin aun cuando se interrumpiere su observacin por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico. Confiere el derecho
de resistencia y sanciona a los responsables de los actos de fuerza y sus colaboradores.
4rt+ ;B: garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos con arreglo al principio de la soberana popular y de las leyes que se dicten en consecuencia, as como tambin el sufragio
universal, secreto y obligatorio y la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios.
4rt+ ;@: reconoce a los partidos polticos como instrumentos del sistema democrtico. Establece su creacin y funcionamiento y fundamentalmente su financiamiento (se financia con fondos
del Ministerio del nterior segn los votos que obtenga).
4rt+ ;J: establece el derecho a la iniciativa popular (es una forma de democracia semidirecta), como iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cmara de Diputados. Se necesita ms
del 3% del padrn electoral con adecuada distribucin territorial.
4rt+ >A: el Congreso, a iniciativa de la Cmara de Diputados podr someter a consulta popular un proyecto de ley, quedando automticamente sancionada y promulgada con el voto
afirmativo del pueblo de la Nacin Argentina (Consulta Popular vinculante).
4rt+ >1: introduce un nuevo derecho, ajustado a los tiempos que vivimos, proveniente del campo de la ecologa: Derecho a un ambiente sano y equilibrado. Finalmente, respondiendo a un
anhelo generalizado se prohbe taxativamente el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos.
4rt+ >1: tambin dentro de la tnica de las nuevas situaciones y aspiraciones derivadas del desarrollo socio-econmico y de la tecnologa, la Constitucin reformada incorpora el Derecho de
los Consumidores y Usuarios de bienes y servicios.
4rt+ >;: reconoce garantas fundamentales como:
1 Amparo: protege a los ciudadanos contra quin restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta los derechos y garantas
reconocidos por esta Constitucin Nacional.
1 )abeas 7ata: es una garanta que tiene por objeto la proteccin del derecho a la intimidad o a la informacin.
1 )abeas ,orpus: cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad fsica, la accin Habeas Corpus podr ser
interpuesta por el afectado o por cualquiera a su favor y el juez resolver de inmediato aun durante la vigencia del Estado de Sitio.
Tambin en la Segunda parte de la Constitucin se introducen nuevos captulos (dentro de la Seccin 1 Del Poder Legislativo):
1 Captulo Sexto (De la Auditora General de la Nacin)
4rt+ @C: dictamina sobre el desempeo y situacin general de la Administracin Pblica y brinda asistencia tcnica al Congreso.
1 Captulo Sptimo (Del Defensor del Pueblo)
4rt+ @E: Defensor del Pueblo: su misin es la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados en esta Constitucin y las leyes, ante
hechos, actos u omisiones de la Administracin; y el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas.
La reforma tambin agrega una Seccin Cuarta: Del Ministerio Pblico
4rt+ 11A: este es un rgano independiente con autonoma funcional y autrquica financiera que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los
intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica.
Otro aspecto importante a destacar de la reforma es el Art. 75 inciso 22. Tratados que tienen jerarqua constitucional y son complementarios de los derechos y garantas.
Unidad N ;: :istema de "obierno
de la Nacin 4r%entina
=ntroduccin
Primeramente tenemos 'ue hacer una distincin entre &orma de %obierno y &orma de estado+
La forma de gobierno es la manera de organizar el gobierno, se ocupa de los titulares del poder, la organizacin y relaciones entre los mismos. Se plantea la pregunta: Quin manda? Y su
correlativa respuesta se refiere a quienes son los gobernantes y al modo de organizar la compleja estructura que componen los gobernantes.
La forma de gobierno determina la situacin o manera en que se organiza y distribuye el poder respecto de las personas u rganos que lo ejercen.
La forma de estado es la forma del rgimen. Modo de ejercicio del poder. Afecta al Estado como estructura u organizacin poltica. Se plantea la pregunta:Cmo se manda? Y su respuesta
se hace cargo del modo en como se ejerce el poder, quien quiera que sea el titular de ese poder y cualquiera sea la forma de gobierno. Establece la forma de distribuir el poder en relacin al territorio. la
forma de estado pone en relacin al poder, con la poblacin y el territorio.
El 4rt+ 1 de la CN establece: CLa Nacin +rgentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal3 seg/n lo establece la presente ConstitucinD.
La forma Federal aparece formulada errneamente como forma de gobierno, ya que el federalismo es una forma de estado.
idart Campos considera 'ue nuestra &orma de estado es 8ederal y /emocr<tica+ 8ederal por'ue coe-isten en un mismo territorio dos es&eras de poderes con competencias
distintas+ Por un lado las pro6incias y por otro lado el Estado 8ederal+ M /emocr<tica por'ue implica un .r$%imen de libertad0 en el cual la di%nidad de la persona y los derechos de ellas se
hacen realmente e&ecti6os y 6i%entes+
Democracia directa: el pueblo gobierna por si mismo, todos los habitantes toman las decisiones. Se dio en Roma, Atenas donde el pueblo vitaba ciertas leyes, hoy en dia solamente quedan algunas
comarcas suizas en las que el pueblo se rene peridicamente en asambleas para tomar decisiones. Se podra decir que es impracticable en este momento.
Democracia indirecta o representativa: presupone que el gobierno acta en representacin del pueblo y que el pueblo se gobierna por medio de sus representantes.
Punto 1
:istema representati6o
38
El ser representante de al%o o de al%uien es ima%en 'ue lo inmediato re&iere a una suerte de comisin o encar%o para 'ue el mandante act!e en nombre y por cuenta del
mandatario+ La representacin aparece entonces como una t$cnica 2urdico?poltica 'ue posibilita 'ue unos %obiernen Fpresidente, 6ice, le%isladores y 2uecesG a partir del mandato dado por
otros Flos %obernadosG+ El ideal de toda or%ani3acin debera ser 'ue el pueblo mismo decida por s Fdemocracia directaG, pero como ello es imposible se apela al mecanismo representati6o
Fdemocracia indirectaG+
El sistema representati6o supone el sistema de la soberana del pueblo, supone 'ue el poder de %obernar reside en el pueblo+
El pueblo llamado a ejercer los derechos polticos, no est compuesto por todos los habitantes de la Nacin, sino que son los ciudadanos que renen ciertos requisitos indispensables.
El principio representativo est definido en el art. 1 y precisado en el Art. 22 de la CN: #l pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por
esta ,onstitucin. 0oda $uerza armada o reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticionen a nombre de 9ste, comete delito de sedicin.
Segn nuestra norma constitucional es el pueblo quien tiene el poder y para ejercerlo y gobernar, lo hace a travs de los representantes que son elegidos por el sufragio. El vnculo que
conecta al representante con el representado est dado por la eleccin.
La primera parte del artculo ratifica la forma de gobierno representativa consagrada por el artculo primero. Segn esta forma, la soberana popular no se ejerce en forma directa sino a
travs de delegacin en los representantes designados conforme pautas fijadas en la parte orgnica de la Constitucin.
Se instaura as, un sistema de democracia indirecta morigerada hoy por la incorporacin en los nuevos artculos 39 y 40 de dos formas de participacin popular en el gobierno (iniciativa y
consulta popular).
La #epresentacin Poltica: caracteres
E
El sistema representativo supone el sistema de la soberana del pueblo, es decir que el poder de gobernar reside en el pueblo y que estn excluidos, en consecuencia, la potestad absoluta del
monarca. El pueblo, llamado a ejercer los derechos polticos, no esta compuesto por todos los habitantes de la Nacin sino solo por los ciudadanos que renen los requisitos indispensables.
E
Existe una divisin de poderes y se le permite al pueblo elegir libremente a sus mandatarios.
E
Los funcionarios son responsables de sus actos. El gobernante dependiente de la voluntad del pueblo, no tiene en sus manos el poder absoluto, y debe a sus mandantes, cuenta y razn de
sus acciones.
E
Para que la responsabilidad de sus gobernantes sea real es indispensable la publicidad de los actos.
,tros modos de representacin
El Estado Autocrtico: es una forma de gobierno en la que la titularidad y ejercicio del poder recaen en una o pocas personas, quien o quienes lo utilizan a voluntad, o bien conforme a
normas que ellas mismas han elaborado. Se incluyen dentro de las autocracias a las monar'uas o gobiernos de reyes (quienes se consideran titulares y dueos del poder por delegacin divina); a las
aristocracias (gobiernos de unos pocos, que se consideran llamados a mandar por reputarse sabios y mejor preparados que los gobernados) y a las llamadas dictaduras y tiranas (ausencia del Estado de
Derecho).
Hay que destacar que no necesariamente en las autocracias el poder es ejercido en forma desmedida, aunque de todos modos, la gran concentracin de aquel en una sola o pocas manos
suele invitar a los excesos.
En estas formas de gobierno, el pueblo no participa en las tomas de decisiones. Solo se limita a observar, pasivamente, como los gobernantes dirigen sus destinos. Los gobernados aqu no
son titulares del poder, y, por supuesto, tampoco pueden ejercerlo.
Las llamadas &ormas semidirectas de democracia: concepto
Entre las dos 6as de %obernar Fdemocracia directa e indirectaG, hay 6arias modalidades de democracias semi?directas, 'ue es a'uella en la 'ue el pueblo toma inter6encin en
determinados asuntos, mediante la aplicacin de determinados mecanismos como la consulta popular, iniciati6a popular y destitucin popular, recall o re6ocatoria+
:e trata de procedimientos electorales en los 'ue se le concede al cuerpo electoral el derecho de opinar, aprobar, recha3ar, proponer o destituir, o sea de pronunciarse sobre
cuestiones de polticas de distinta ndole+
/an amplitud al r$%imen electoral, el su&ra%io puede e2ercerse para ele%ir %obernantes y para e-presa opinin poltica sobre determinados temas+ El ciudadano tiene derecho a
no ser obli%ado a obedecer sin ser odo y a e-presar su punto de 6ista sobre deberes 'ue se les impone+
Dentro de la democracia representativa, es posible aplicar mecanismos de participacin popular en los que la poblacin, circunstancialmente en determinadas cuestiones, se une a sus
representantes para tomar decisiones de gobierno.
No es un tercer tipo de democracia sino un con2unto de mecanismos de participacin popular aplicables solamente en las democracias indirectas+ 8ueron incorporadas a la CN
en la re&orma de 1JJ>+
Por otro lado, podemos decir 'ue, la democracia, en su 6ersin cl<sica, se su2et b<sicamente a la re%la de la &ormalidad electoral con arre%lo a la cual el pueblo de tanto en
tanto eli%e a 'uienes habr<n de %obernar en su nombre+
La crisis e-perimentada por la representacin poltica, en orden a los plurales cuestionamientos 'ue en la 6ida del Estado moderno se dieron, lle6aron a idear &rmulas
representati6as destinadas a paliar esa insu&iciencia+
4s &ue como se abri paso a la idea de participar 'ue en su m<s %enuina acepcin procura 'ue el ciudadano ten%a una inter6encin m<s acti6a en la 6ida del Estado, tomando
parte en la decisin de ciertas cuestiones cuya importancia e-i%e deliberado y conciente prota%onismo popular+
4 di&erencia de la representacin 'ue permite a los %obernantes adoptar decisiones %lobales e inmediatas, la participacin autori3a al ciudadano a tomar parte en un se%mento
o porcin de la medida a implementar+ Esa contribucin potencia el sentido de la determinacin adoptada, toda 6e3 'ue la e&icacia de la resolucin tiene mucho 'ue 6er con la tarea cumplida
por los su2etos 'ue hicieron el aporte+
En otras palabras, a la comunidad se le hace di&cil ne%ar acatamiento a un mandato 'ue es producto de la libre inter6encin de sus propios ciudadanos+
La inno6acin constitucional no ha de2ado a un lado la &orma representati6a, desde 'ue el sistema pre6$ la continuidad del r$%imen electi6o para los &uncionarios polticos 'ue
tradicionalmente accedieron de ese modo al poder+ /e manera 'ue el per&il representati6o de 'ue dan cuenta los arts+ 1 y 11 contin!a en plena 6i%encia, con6i6iendo con las &rmulas
semidirectas o semirrepresentati6as+
Distintos supuestos y regulacin normativa
Consulta Popular:
El instituto de la consulta popular, referndum o plebiscito, tres nombres diferentes para un mismo modelo participativo, ha sido una prctica ausente y de escasa trascendencia en la vida
poltica de nuestro pas.
Solo a partir de 1984, con la instrumentacin del decreto 2272 que convoc a la ciudadana a una consulta popular en relacin con las negociaciones que realizara nuestro pas con Chile
por el diferendo relativo a la zona del canal del Beagle (y en concordancia con el advenimiento de la democracia), se insinu el valor de este tipo de recetas. Por esa razn, de all en ms, las mayoras de las
provincias incorporaron la consulta en su normativa constitucional y, lo que es ms, algunas de ellas apelaron a su ejercicio.
Concepto: es una forma de sufragio a travs del cual el pueblo manifiesta su voluntad opinando sobre algn asunto de sealada importancia para la vida del Estado. es decir que es, un mecanismo de
democracia semidirecta, en virtud del cual las autoridades someten a consideracin del pueblo diferentes cuestiones.
En ocasiones, esta consulta recibe el nombre de referndum, y en otras, el de plebiscito.
Algunos autores sostienen que el primero es una consulta popular, destinada a que el pueblo ratifique o rechace una norma ya elaborada con o sin aplicacin, mientras que el segundo sera
una consulta tendiente a que el pueblo se pronuncie acerca de alguna gran decisin poltica que deba tomarse, como por ejemplo, celebrar o no un tratado de paz, uno de lmites, etc.
Otros consideran que el primero es cualquier consulta efectuada al pueblo, menos cuando se trata de cuestiones territoriales, en cuyo caso la consulta se llamara plebiscito.
Pero la mayora de los autores, en cambio, piensan que ms all de la etimologa u origen de cada concepto, actualmente ambos trminos deben ser tenidos como sinnimos.
3-
Clasi&icacin: la doctrina clasifica a la consulta popular:
Segn la materia que trate:
o Constitucional: cuando se re&iere a la &ormacin o sancin de competencias del poder constituyente+
o Le%islati6o: relacionado con la &uncin del r%ano encar%ado de dictar leyes+
o 4dministrati6o: conectado a la rati&icacin o 6eto de actos de esa naturale3a+
Segn su fundamento:
o ,bli%atorio: cuando por imperio de una norma pree-istente, cierta materia en todos los casos debe someterse a tal procedimiento+
o 8acultati6o: cuando el e2ercicio del derecho de la consulta se subordina discrecionalmente a la 6oluntad de los r%anos 'ue e2ercen el poder+
Segn su grado de eficacia:
o Iinculante o decisorio: en los casos 'ue la aprobacin o recha3o de los actos 'ue han sido ob2eto de consulta al cuerpo electoral deben resol6erse en el modo e-presado
en las urnas+
o No 6inculante: cuando el resultado de la consulta no obli%a a los poderes a pronunciarse del modo 'ue lo hi3o la ciudadana+
Segn su alcance:
o Total: cuando se e2erce en relacin a toda la acti6idad le%islati6a, constitucional o administrati6a+
o Parcial: cuando se limita a determinados actos+
Segn su ubicacin temporal:
o 4nte le%em: cuando la consulta se &ormula en la etapa pre6ia a la sancin del acto consultado+
o Post le%em: cuando la consulta se reali3a despu$s de adoptada la determinacin+
El precepto constitucional: art+ >A:
#l ,ongreso, a iniciati"a de la ,mara de 7iputados, podr someter a consulta popular un proyecto de ley. 5a ley de con"ocatoria no podr ser "etada. #l "oto a$irmati"o del proyecto por el pueblo de la
%acin lo con"ertir en ley y su promulgacin ser automtica.
#l ,ongreso o el Presidente de la %acin, dentro de sus respecti"as competencias, podrn con"ocar a consulta popular no "inculante. #n este caso el "oto no ser obligatorio.
#l ,ongreso, con el "oto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada ,mara, reglamentar las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.
En su primer parte, la norma habla sobre la consulta popular legislativa, de tipo decisorio; y establece que es competencia del Congreso formalizar este tipo de consulta, pero la iniciativa
debe partir de la Cmara de Diputados, lo que supone que el tratamiento del proyecto empieza en la cmara baja por ser ella la genuina representacin del pueblo de la nacin. La consulta a realizarse
versar sobre un proyecto de ley y el acto por el cual el Congreso decide llamarla no es susceptible de veto por el Ejecutivo. Es la primera vez que en nuestro derecho se positiviza la existencia de una ley sin
la participacin del PE que en la tradicin institucional oper regularmente en calidad de colegislador, con la facultad de oponerse a la sancin de una ley a travs del veto. Pero no solo se otorga
preeminencia a la voluntad congresional a la hora de formalizar la convocatoria, tambin el precepto confiere el carcter vinculante a la determinacin popular cuando ella resuelve asertivamente sobre la
consulta hecha. Por aadira si la mayora del pueblo se pronuncia a favor de la sancin, el proyecto sin necesidad de promulgacin ejecutiva adquiere el carcter de ley. Entonces, la consulta popular
"inculante es la obligatoria; lo que significa dos cosas:
1) Primero, que aquella decisin que toma la ciudadana al votar en la consulta debe ser obligatoriamente adoptada por los rganos del gobierno. La CN lo explica de esta manera: 3el "oto
a$irmati"o del proyecto por el pueblo lo con"ertir en ley, y su promulgacin ser automtica3. Vale sealar al respecto que el camino que debe transitar un proyecto de ley comn y corriente, para
convertirse en ley definitivamente, est dividido en tres etapas: iniciativa, sancin y promulgacin. En la consulta popular, una decisin de la ciudadana se convierte automticamente en ley, evitndose la
sancin y la promulgacin, por lo que aqu el pueblo cumple la funcin del Congreso al sancionar la norma, y la del presidente al promulgarla, quitndole adems a ste la posibilidad de vetar la decisin
popular.
2) En segundo lugar, la consulta es vinculante; esto quiere decir que el cuerpo electoral debe concurrir a votar obligatoriamente.
En la se%unda parte habla sobre la consulta popular no vinculante, cuya convocatoria la pueden realizar tanto el Congreso como el Ejecutivo en el mbito de sus respectivas potestades.
Esto significa, segn Bidart Campos la adopcin de la teora del paralelismo de las competencias. Es decir, que el Congreso puede convocar a consulta no obligatoria cuando la materia sometida a
consideracin de la ciudadana es de su competencia exclusiva (como, por ejemplo, cualquiera de las atribuciones contenidas en el art. 75 de la CN). Lo mismo sucede con respecto al presidente y sus
facultades, que estn descriptas en el art. 99. Si, en cambio, se tratara de algn asunto cuya competencia fuera conjunta entre el Congreso y el Presidente, se considera que cualquiera de ellos est
autorizado para convocar una consulta no vinculante. A diferencia del primer caso, en el que la voluntad popular puede tener entidad decisoria, en stas hiptesis la resolucin ciudadana no vincula al poder
que la inst.
Se trata de la consulta popular cuyo resultado (decisin popular) no necesariamente debe ser adoptado por los gobernantes. Aqu el veredicto ciudadano podr significar una seria presin
para las autoridades, las que, no obstante, podrn prescindir de aplicarlo. Adems, tampoco es obligatoria la concurrencia del electorado a las urnas.
En el ltimo prrafo, la norma faculta al Congreso a reglar los pormenores del instituto dictado (con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada cmara) una ley
que contenga la materia, procedimientos y oportunidades de la consulta popular.
Crticas
Las crticas ms frecuentes que histricamente se han ensayado para impugnar a la consulta popular son:
1 Se dice que sometiendo la labor congresional al voto del pueblo aqulla ser entorpecida antes que estimulada.
1 Sus detractores (censuradores) alegan que constituye un medio de claudicacin (sometimiento) a travs del cual gobiernos irresolutos (fluctuantes, indeterminados)
pueden eludir responsabilidades ante una cuestin concreta.
1 Finalmente y sin pretender agotar la nmina de cargos la censura hace pie en algunos precedentes aduciendo (citando, aludiendo) que es arma preferida por gobiernos
autocrticos.
Estas objeciones desconocen la esencia del principio de la soberana del pueblo como elemento decisivo de la forma de gobierno republicano. Es que resulta imaginable concebir al pueblo
como capacitado para elegir a quienes van a gobernar (democracia representativa) y suponerlo, a la vez, limitado para llevar adelante la empresa de expresarse libremente en temas especficos y puntuales
que la realidad tributa (democracia semirrepresentativa). Tampoco puede tomarse como verdad axiomtica que la consulta popular sirva de avanzada instrumental para evitar responsabilidades
gubernamentales. En la democracia la toma de decisin esta asociada a su legitimacin y la autenticidad de una determinacin popular tiene suficiente aptitud para enervar cualquier atisbo (presuncin,
suposicin) de indecisin emanada del poder. Abundando, este mecanismo que permite al pueblo opinar, aprobar o rechazar una propuesta, es un procedimiento que puede ser empleado, igualmente, por
gobiernos de signo autoritario o democrtico.
La iniciati6a popular
Es la &acultad 'ue tiene el pueblo a tra6$s de uno o 6arios indi6iduos para proponer o presentar un proyecto de ley &rente a la c<mara sostenido por una determinada cantidad
de &irmas+ Tal proyecto debe ser considerado por el Poder Le%islati6o+ Es decir, 'ue es la &acultad 'ue tiene el pueblo de inter6enir en el proceso le%islati6o a tra6$s de la presentacin de
proyectos de ley 'ue deben ser considerados por el r%ano le%islati6o+ FE2+: nue6a ley de pre6isin socialG+
4;
4rt+ ;J de la CN: CLos ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar pro,ectos de le, en la C%mara de 'iputados. El Congreso deber% darle e7preso tratamiento en
el t8rmino de (* meses.
El congreso3 con el voto de la ma,ora absoluta de la totalidad de los miembros de cada C%mara3 sancionar% una le, reglamentaria !ue no podr% e7igir m%s del .E del padrn electoral
nacional3 dentro del cual deber% contemplar una adecuada distribucin territorial para suscribir la iniciativa.
No ser%n objeto de iniciativa popular la pro,ectos referidos a reforma constitucional3 tratados internacionales3 tributos3 presupuestos3 , materia penal.D
En la sem<ntica constitucional el derecho de iniciati6a esta con&erido al .ciudadano0, limitacin 'ue se compadece con la entidad de su si%ni&icado, emer%iendo como
ra3onable 'ue la propuesta de un nue6o instrumento le%islati6o de6en%a de a'uellas personas con aptitud para inter6enir en la 6ida poltica de la nacin+ Esta modalidad del derecho de
peticin lle6a e-presa la obli%acin de 'ue el poder p!blico 'ue la recepciona se pronuncie a &a6or o en contra de la consa%racin re'uerida+ Tal es el imperati6o 'ue emana de la se%unda parte
del artculo, en cuanto manda 'ue el Con%reso deber< darles e-preso tratamiento dentro del t$rmino de doce meses+
5ario 5idn dice 'ue parece demasiado lato Fe-tenso, amplioG el lapso asi%nado al r%ano le%islati6o para e-pedirse &rente a la propuesta ciudadana+ El solo transcurso de tan
pronunciado tiempo puede ser6ir para tornar abstractas las &inalidades 'ue el proyecto persi%ue+ /e ese modo el e6entual inter$s con%resional de .no hacer0 puede hacer una 6alla a la idea
participati6a+
La peticin legislativa, en forma de proyecto, debe presentarse ante la Cmara de Diputados, que en ese orden inicia la consideracin del proyecto. Bidart Campos dice que la excepcin a
esta regla se dar en el caso de proyectos cuya iniciativa corresponda al Senado (por ejemplo, la del art. 75, inc. 19, segundo prrafo: Pro"eer al crecimiento armnico de la %acin y al poblamiento de su
territorio& promo"er polticas di$erenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relati"o de pro"incias y regiones. Para estas iniciati"as, el 6enado ser ,mara de origen ), lo que no implica que el
requerimiento deba formularse ante la cmara alta.
No pueden ser objeto de iniciativa los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.
Esta restriccin es infundada. Su insercin obedeci, seguramente, a la necesidad de preservar para el Congreso la exclusividad de ciertos espacios legislativos. Si es cierto, como lo es,
que en ste mbito gobiernan quienes estn investidos de representacin conferida por el pueblo, no alcanzamos a advertir la razn suficiente que justifique el recorte apuntado.
Ello es as porque la iniciativa no trunca (corta) las potestades congresionales, ni vincula al cuerpo constrindolo (imponindolo) a aprobar el proyecto del modo en que fue sugerido. En
todos los casos el rgano legislativo mantiene su independencia para dar curso favorable o rechazar la inquietud popular.
Asimismo, resta sealar que con buen criterio el constituyente a prescripto que no podr exigirse la adhesin de ms del 3 por ciento del padrn electoral nacional para la presentacin de
una iniciativa.
El quantum de referencia debe conjugarse, a valores de 1995, con un techo de 600 mil firmas, aproximadamente, sobre unos 20 millones de empadronados.
Tambin se positiviza la exigencia de contemplar una adecuada distribucin territorial para suscribir la iniciativa, desde que hay zonas de nuestra geografa con lata densidad poblacional
donde las facilidades para recoger firmas superan las limitadas expectativas de otras con escasos habitantes.
Sin embargo, tanto la determinacin del nmero mnimo, como el reparto geogrfico son materias que deben ser especificadas en una ley a sancionarse con el voto de la mayora absoluta
de la totalidad de los miembros de cada cmara.
Esa ley reglamentaria a la que alude la Constitucin ya fue sancionada por el Congreso y promulgada tcitamente el 19/12/96.
Esto significa que la iniciativa popular esta regulada por el art. 39 de la CN y por la ley dictada por el Congreso (ley 24.747).
Se puede a analizar la normativa constitucional y la legal en forma paralela:
4rt+ ;J de la CN Ley N 1>+B>B
La CN dice que los ciudadanos pueden presentar proyectos de ley. La ley agrega que dicha presentacin debe efectuarse ajustndose a los siguientes requisitos:
Por escrito.
En trminos claros.
Con una redaccin en forma de ley.
Expresando los fundamentos.
Consignndose el nombre y domicilio de los promotores de la iniciativa.
Explicndose el origen de los fondos utilizados para divulgar el proyecto.
Colocando detrs de cada firma la aclaracin del nombre, nmero de documento del firmante y el domicilio que figura en el padrn electoral.
La CN dice que la presentacin se har ante la Cmara de Diputados, la
que deber darle expreso tratamiento dentro de los 12 meses.
La ley agrega, con respecto a la presentacin del proyecto, que antes de ser presentado en la Cmara de Diputados, la justicia electoral nacional verificar la autenticidad de las firmas,
por muestreo no inferior al 0.5% de la totalidad de las firmas presentadas. Si la justicia detecta que el 5% o ms de las firmas del muestreo son falsas, se desestimar el proyecto.
Contin!a e-presando la ley 'ue una 6e3 6eri&icadas las &irmas por la 2usticia, el proyecto se presenta en mesa de entrada de la C<mara de /iputados, cuyo
presidente lo remitir< a la Comisin de 4sesoramiento Le%islati6o, la 'ue tiene un pla3o de 1A das para determinar si el proyecto cumple con los re'uisitos &ormales ya
indicados+ :i encuentra errores &ormales de6uel6e el proyecto a los promotores para 'ue los subsanen+ :i, en cambio, no se detectan errores &ormales, %ira el proyecto a la
Presidencia de la C<mara para 'ue le d$ entrada, teniendo el Con%reso 1 aLo para tratarlo+
La CN dispone que sea el Congreso el que debe fijar la cantidad de
firmas necesarias para que el proyecto prospere. Pero si bien se delega
esta cuestin al rgano legislativo, la CN le fija dos lmites: primero, que
no podr la ley reglamentaria de la iniciativa popular exigir un porcentaje
mayor que el 3% del padrn electoral; y segundo, que el Congreso debe
contemplar una adecuada distribucin territorial al fijar dicho porcentaje.
La ley, en cumplimiento de lo encargado por la Constitucin, ha determinado que la iniciativa popular requerir la firma de, por lo menos, el 1.5% del padrn electoral nacional que se haya
utilizado en la eleccin inmediata anterior para diputados nacionales. La norma tambin dispone que deben estar representados al menos seis distritos electorales.
Debe entenderse, entonces, que siendo distritos electorales las provincias y la ciudad de Buenos Aires, cada uno de ellos queda representado cuando se juntan firmas que suman el 1.5
% del padrn electoral de dicho distrito.

4dem<s, la ley re%lamentaria a%re%a al%unas otras disposiciones, como por e2emplo:
E Establece 'ue las planillas para ser distribuidas a la poblacin, in6it<ndola a suscribir el proyecto, deben contener un resumen impreso del mismo y la
indi6iduali3acin de los promotores+
E )ue ese resumen, antes de ser distribuido, tiene 'ue ser 6eri&icado y re6isado por el de&ensor del pueblo, 'uien tendr< 'ue pronunciarse dentro de los 1A das
anteriores a la circulacin de la iniciati6a+ E-isten 6arios interro%antes 'ue plantea la redaccin de la norma, y 'ue e6entualmente deber<n ser resueltos por la 2usticia, como por e2emplo ('u$
pasa si se recha3a el proyecto*, (los promotores deben abstenerse de iniciar la circulacin del mismo, o podr<n i%ualmente iniciar la recoleccin de &irmas*, (es obli%atorio el pronunciamiento
de este &uncionario despu$s de e&ectuada la 6eri&icacin, o simplemente es una su%erencia para los promotores*, (y si &uera obli%atorio, tendr<n los promotores una instancia de apelacin*+
E El art+ J de la ley sostiene 'ue .el recha3o del proyecto no admitir< recurso al%uno0+ Pero se re&iere al recha3o 'ue puede lle6ar a cabo el Con%reso una 6e3
presentado a'u$l en la C<mara de /iputados+ /e manera 'ue esta disposicin no ser< aplicable en el supuesto de 'ue el ombudsman sea 'uien rechace el proyecto despu$s de haber lle6ado a
cabo su 6eri&icacin+
E 4simismo, la ley responsabili3a a los promotores del proyecto en &orma personal, haci$ndolos pasibles de sanciones pre6istas en la Ley 1;+1J@ de los Partidos
Polticos Finhabilitacin para ele%ir y ser ele%ido y desempeLar car%os p!blicos por un periodo de 1 a E aLosG+
41
E Prohbe a los promotores de la iniciati6a recibir directa o indirectamente, para di6ul%ar el proyecto, contribuciones pri6adas annimas Fsal6o 'ue se trate de
colectas populares en las 'ue se autori3a un m<-imo de NCA por aportanteG, aportes estatales o de empresas en las 'ue ten%a participacin el Estado, aportes de sociedades e-tran2eras con
&ines de lucro, todo tipo de contribuciones superiores a los N;A+AAA Fas se trate de un donante pri6ado e identi&icableG y aportes de sindicatos o asociaciones patronales, pro&esionales, etc+
Destitucin popular, recall o revocatoria:
Es el derecho de una parte del cuerpo electoral a peticionar la destitucin de a'uellos &uncionarios con car%os electi6os+ 4s como el pueblo le con&iere un mandato a al%uien
puede interrumprselo si considera 'ue no ha desempeLado adecuadamente sus &unciones o ha de2ado de merecer su con&ian3a+ 5ediante el: voto
En trminos genricos, y en el marco de los llamados institutos de democracia semidirecta, se entiende por revocatoria, recall o destitucin popular, al ...mecanismo por el cual se destituye
a los $uncionarios p'blicos, por decisin popular e!presada mediante el su$ragio... . Se funda en la bsqueda de un criterio de competencia de los funcionarios, como tambin en la extensin del principio
democrtico, siendo que en nuestro rgimen poltico indirecto o representativo el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes. Se la puede vincular asimismo al principio republicano
de gobierno, en tanto se juzga la responsabilidad de los funcionarios. Es un procedimiento extraordinario, cuyo origen puede situarse en Los Angeles, E.E.U.U., en 1903.
En nuestro sistema institucional es un derecho, y el procedimiento se circunscribe a la remocin de los funcionarios pblicos de origen electivo. En ejercicio de ese derecho, una parte de los
electores puede promover la destitucin de una o ms autoridades o representantes, y como resultado de esa iniciativa, se someter a la totalidad del cuerpo electoral la decisin sobre la permanencia o no
de aquellos en sus cargos. La definicin del electorado sobre la confirmacin o destitucin de stos agentes, distingue la revocatoria. del juicio poltico -medio de remocin que resuelve el Poder Legislativo-.
Entre sus ventajas, se ha sealado que la revocatoria fortalece el rgimen republicano, estimula la responsabilidad poltica de los funcionarios pblicos y la rendicin de cuentas a la
comunidad, incrementa el inters de los ciudadanos en asuntos pblicos y revaloriza las instituciones, creando canales institucionales para encauzar conflictos sociales y morigerar diversas situaciones de
crisis. Pero la revocatoria tambin presenta inconvenientes, por caso una mayor dependencia de los funcionarios de las coyunturas y el riesgo consecuente que stos incurran en demagogia, as como puede
resultar un elemento de perturbacin poltica que profundice discrepancias y genere inestabilidad institucional.
La Constitucin Nacional no pre6$ este mecanismoO pero s lo hacen las constituciones pro6inciales+
La Constitucin del Chaco lo pre6$ en el 4rt+ 1 inc+ ;: CLa revocatoria de los mandatos de los funcionarios electivos por las causas previstas para el juicio poltico3 a peticin de
no menos del .E de los ciudadanos de los padrones electorales respectivos3 , aprobada por la ma,ora absoluta de los electores inscriptos3 destitu,e al funcionario.D
4rt+ 11A C /el CP:
7uicio poltico: causas para la re6ocacin:
1 =ncapacidad &sica o mental+
1 5al desempeLo de sus &unciones+
1 8alta de cumplimiento de los deberes a su car%o+
1 /elito en el e2ercicio de sus &unciones+
1 /elitos comunes+
El 4rt+ 111 C del CP: CLa denuncia de los funcionarios sujetos a juicio poltico ser% formulada ante la C%mara de 'iputados por uno a m%s miembro o cual!uier persona.D
Punto 2
Sistema Republicano
El vocablo Repblica deriva del latin respublica, que significa "cosa del pueblo". La repblica es la forma de gobierno en la cual los magistrados son electivos y temporarios.
La forma republicana est basada en la divisin, control y equilibrio de los poderes y tiene como fin ltimo la garanta de las libertades individuales. Los principios que la inspiran son:
Constitucin escrita, separacin de poderes, elegibilidad de los funcionarios, periodicidad de los mandatos, responsabilidad de los funcionarios, publicidad de los actos de gobierno y existencia de partidos
polticos.
La existencia de una Constitucin escrita que establece las responsabilidades de los funcionarios, la forma de su eleccin y la publicidad de los actos de gobierno, facilita el control
ciudadano de los poderes instituidos.
Una Republica es una comunidad poltica organizada sobre la base de la igualdad de todos los hombres cuyo gobierno es simplemente agente del pueblo, electo por el pueblo y
responsables ante el de su administracin. Forma de gobierno en la cual los magistrados son elegidos y temporarios.
Caracteres:
1
:oberana Popular: este principio se expresa afirmando que el pueblo constituye el origen de todo poder y es a travs del sufragio como materializa sus preferencias,
escogiendo a quienes investirn la calidad de representantes. El pueblo es titular del poder pero no lo ejerce sino a travs de sus representantes.
1
/i6isin de Poderes: la idea de la divisin de poderes (o funciones) ha sido uno de los principios ms caros al nacimiento del constitucionalismo, en procura de obtener la
ansiada desconcentracin del poder.
1
Periodicidad en el E2ercicio de la 8uncin P!blica: en una repblica quienes ejercen cargos de alta magistratura duran en sus funciones un limitado tiempo. Se procura
evitar as el enquistamiento (estancamiento o paralizacin de un proceso) en el cargo dando al pueblo la posibilidad de juzgar el comportamiento de quienes se desempean en l.
Los diputados duran 4 aos (art. 50); los senadores 6 aos (art. 56) y el presidente de la nacin 4 aos (art. 90).
Distinto es el caso de los miembros del PJ que conservan sus empleos mientras dure su buena conducta (art. 110). La excepcin a ste principio tiene asidero (justificacin) en la necesidad
de preservar a los jueces de los avatares (cambios) polticos que supondra su temporalidad en la judicatura, puesto que dicho poder esta llamado a mantener la supremaca de la Constitucin y realizar el
control de constitucionalidad (arts. 31 y 116).
1
#esponsabilidad de los 8uncionarios P!blicos: la nocin de responsabilidad entronca (se vincula) con la perspectiva de que los actos ejecutados en el desempeo del
cargo, en tanto y en cuanto resulten violatorios del orden jurdico, generen consecuencias al autor de la infraccin.
Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil y penal que tiene todo funcionario, la constitucin ha diseado el instituto del juicio poltico destinado a juzgar el mal desempeo o
delitos del presidente, del vicepresidente, ministros del Ejecutivo e integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (arts. 53, 59, 60).
Con miras a hacer efectiva su responsabilidad poltica los jueces inferiores responden ante el Jurado de Enjuiciamiento (art. 115) y los legisladores pueden ser corregidos, removidos y
excluidos por su respectiva cmara.
1
Publicidad de los 4ctos de "obierno: el conocimiento de los actos realizados por los funcionarios es presupuesto indispensable para tornar efectiva su responsabilidad.
De all el sentido de esta exigencia. Coadyuda a su realizacin la existencia de la prensa y la posibilidad de expresarse a travs de ella sin censura previa (art. 14).
42
1
=%ualdad ante la Ley: el concepto de igualdad ante la ley materializado en la idea de conferir anlogo tratamiento a todos los que se hayan en la misma situacin es
soporte bsico de una organizacin social que no admite prerrogativas discriminatorias fundadas en el sexo, raza, religin o ideologa. En ese sentido el art. 16 consagra el principio general de igualdad ante
la ley.
/i6isin y e'uilibrio de poderes: concepto y e6olucin+ =nterdependencia de poderes+
Una de las caractersticas de la repblica es la divisin de poderes. Los poderes del gobierno son las distintas funciones que desempean los rganos que ejercen el poder en el Estado.
Los poderes establecidos por la CN son tres: legislativo, ejecutivo y judicial. Cada uno de ellos tiene funciones propias y, por lo tanto, no puede invadir el campo que les corresponde a los otros.
El trmino "divisin de poderes" no se ajusta exactamente a la realidad. En efecto, la diversidad de rganos y funciones del estado no determina de manera alguna la divisin del poder. El
poder del estado es uno solo. Lo que se divide son los rganos que ejercen ese poder y las funciones que se les atribuyen. Por ello, el poder del estado es nico e indivisible, pero la actividad de ese poder
se realiza mediante diversos rganos a los que se confan diferentes funciones.
El poder es un elemento que se diversifica en distintas funciones (no existe un PE., un PL. y un PJ, sino funciones ejecutiva, legislativa y judicial).
La divisin de poderes se basa en atribuir a los diferentes rganos las distintas funciones de gobierno, asignando a cada rgano una funcin especfica pero permitiendo tambin que cada
uno de esos rganos pueda colaborar con las funciones que realiza el otro y a su vez, controlarlo.
La idea de la divisin de poderes tiene como principal finalidad la limitacin de las facultades de los rganos de gobierno, en resguardo de los derechos individuales y evitando el
avasallamiento del estado respecto de sus componentes. Con la divisin de poderes tambin se persigue: evitar la concentracin del poder que degenera en tirana; y dividir, repartir y distribuir el trabajo para
que el ejercicio de cada funcin del Estado sea ms eficiente. Por supuesto que esta divisin debe ser adems balanceada y equilibrada, pues de lo contrario se desvirtuara el principal de los sentidos que
se le imponen.
La exposicin de esta doctrina se llevo a cabo por Montesquieu (1689-1775) en su obra 7el #spritu de las 5eyes, que como tal ha expresado profunda influencia en la comunidad y en
especial en la teora y prctica de la constitucionalidad de la humanidad. Esta obra parte del anlisis de la Constitucin nglesa, que como tal tiene su finalidad en la libertad poltica.
En dicha obra, Montesquieu expresa que cuando el PE y el PL se renen en un cuerpo o en una persona, falta de seguridad, no hay libertad, pues puede temerse que haga leyes tirnicas y
las ejecute tirnicamente. Lo mismo puede decirse del PJ.
La exposicin que del principio de separacin de los poderes ha expuesto Montesquieu, ha sufrido los embates (agresiones, irrupciones) de la evolucin que ha sufrido el Estado desde el
siglo XV. Es impensado realizar una formulacin jurdica desprovista de la doctrina de la divisin de los poderes, pues sta se ha incorporado al derecho constitucional de todos los pases civilizados a
partir de la solides de sus fundamentos y del triunfo de la democracia.
En tal sentido, el desarrollo de esta doctrina ha tenido influencia en las democracias modernas, pues los autores de la Constitucin Norteamericana de 1787 la conocan y la admiraban.
Hamilton en El Federalista recogi sus mximas.
La Constitucin Norteamericana incorpor este principio como uno de sus fundamentales para la organizacin del gobierno, y otro tanto tambin haban hecho los estados particulares de la
unin. La declaracin de los derechos del hombre y el ciudadano de 1789 en Francia recataba: toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de los poderes
determinada, no tiene constitucin (art. XV).
El control mutuo de los rganos de gobierno es esencial a la forma republicana y no se avizora (observa, advierte) su existencia sin tales recaudos esenciales, situacin que genera el
equilibrio necesario que surge como imperativo de libertad, estabilidad y resguardo mutuo.
Como regla bsica puede afirmarse que el mbito de competencias es exclusivo de cada poder, lo que significa que el ejercicio de la potestad conferido a uno de ellos no
puede sufrir la interferencia de los otros. Pero en la vida del Estado los poderes no solo actan unilateralmente sino que contribuyen a la realizacin de actos complejos, en los que aparece patente su
colaboracin con otras ramas. La divisin de los poderes no significa que estos sean completamente independientes entre s. Lejos de haber independencia hay, por el contrario, coordinacin, armona y
control recproco entre ellos.
Lo expuesto permite ratificar que la divisin de poderes no es un principio absoluto, sino ms bien relativo, pues la falta de una prudente cooperacin entre ellos no asegura
su armona e imposibilitaran un buen gobierno del Estado. Cada poder debe tener una accin moderadora sobre los otros y el control mutuo de ello permitir el cumplimiento eficaz de las funciones del
Estado.
La constitucin formal establece formas de control precisas que como tal mantienen el equilibrio necesario a tal fin; a saber:
Poder le%islati6o: rgano colegiado (formado por varios individuos) y complejo (bicameral). Compuesto por la Cmara de diputados (representantes del pueblo) y por la Cmara de Senadores
(representantes del gobierno de las provincias). Su funcin especfica es la sancin de las leyes. El poder legislativo participa en:
Funciones ejecutivas:
Cuando aprueba o rechaza los tratados concluidos con las dems naciones y los concordatos.
Cuando autoriza al poder ejecutivo a declarar la guerra o hacer la paz.
Cuando presta acuerdo para el nombramiento por el poder ejecutivo de jueces, embajadores y jefes militares.
Funciones judiciales:
Cuando una de sus cmaras interviene como acusadora del presidente, vicepresidente, ministros y miembros del poder judicial (juicio poltico).
Poder e2ecuti6o: rgano unipersonal (Presidente de la Nacin). Es el poder administrador, el que ejecuta o pone en vigencia las leyes y controla su cumplimiento. El poder ejecutivo participa en:
Funciones legislativas:
Cuando promulga leyes o decretos reglamentarios.
Cuando presenta proyectos de ley.
Cuando opone el veto a las leyes sancionadas por el poder legislativo.
Funciones judiciales:
Cuando dispone indultos o conmutacin de penas, arrestos de personas durante el estado de sitio, nombramientos de magistrados, etc.
Poder 2udicial: rgano mixto: es unipersonal (jueces de primera instancia) y por otro lado colegiado (Corte Suprema de Justicia y la Cmara de Apelaciones). Es el encargado de la administracin de
justicia. El poder judicial participa en:
Funciones legislativas:
Cuando declara la inconstitucionalidad de alguna ley del Congreso o decreto del poder ejecutivo.
Funciones ejecutivas:
Cuando nombra y remueve a los funcionarios que se desempean en los tribunales.
Punto ;
:istema 8ederal: caracteres
El sistema federal es un sistema poltico en el que el gobierno y el poder se descentralizan territorialmente. Este estado federal se determina a partir de la existencia de dos esferas de poder
con facultades determinadas y confrontadas, que demanda el seguimiento de la divisin correspondiente entre ambas fuerzas de poder, con origen en la Constitucin Nacional.
En el federalismo, el poder se descentraliza polticamente con base fsica, geogrfica o territorial; es la forma opuesta a la unitaria, que centraliza territorialmente al poder del estado.
El federalismo significa una combinacin de dos fuerzas: la centrpeta (atrae hacia el centro, todo converge hacia el poder central) y la centr$uga (lleva hacia fuera, trata de llevar bienestar,
avances, etc. a las zonas alejadas), en cuanto compensa en la unidad de un solo estado la pluralidad y la autonoma de varios. El estado federal se compone de muchos estados miembros (que en nuestro
caso se llaman provincias), organizando una dualidad de poderes: el del estado federal, y tantos locales como unidades polticas lo formen.
El estado federal y la confederacin
El estado federal se diferencia tradicionalmente de la confederacin por diversas notas caractersticas, a saber:
43
E
La confederacin surge de un pacto o tratado, y su realidad consiste en una alianza de estados independientes y soberanos, que conservan su soberana; en cambio, el
estado federal surge de una Constitucin, y los estados miembros son nicamente autnomos, no habiendo ms soberana que la del estado federal.
E
La confederacin organiza una dieta (rgano representativo de los Estados para determinados actos puntuales) permanente como rgano encargado de las competencias
que establece el pacto de alianza; la federacin organiza, al contrario, un poder con la plenitud de sus tres funciones y sus respectivos rganos, y se ejerce en todo el territorio dentro del marco
de competencia que la constitucin le asigna.
E
La confederacin carece de poder directo sobre la poblacin de los estados confederados, porque dicho poder recae exclusivamente en los estados miembros; en el
estado federal, su poder se ejerce sobre la poblacin en forma directa, sin perjuicio del que es propio de los estados locales.
E
El estado federal es sujeto de derecho internacional con personalidad exclusiva, no sindolo los estados que lo forman.
E
Los estados que forman una confederacin retienen los derechos de secesin (para separarse) y de nuli$icacin (para negarse a aplicar las decisiones emanadas del
rgano de la confederacin); el estado federal es, al contrario, una unin indisoluble e indestructible; sus miembros no pueden segregarse, ni resistir las decisiones del gobierno federal.
El &ederalismo ar%entino, sus antecedentes
Pay sistemas puros y adaptados+ Nuestro artculo 1K al decir 'ue, .La Nacin 4r%entina adopta para su %obierno la &orma #epresentati6a #epublicana 8ederal0 Fse%!n lo
establece la presente ConstitucinG, 'uiere si%ni&icar 'ue no se trata de un &ederalismo puro, sino de uno :ui "eneris+
Alberdi nunca llam sistema federal al sistema argentino, lo llam FEDERO-UNTARO porque l destacaba que los antecedentes argentinos que llevaban al federalismo y unitarismo eran
tantos y tan parejos que haba que tener cuidado al poner uno sobre otro.
Nuestro Estado Federal surge con la Constitucin de 1853. Sin embargo, histrica y cronolgicamente, nuestro federalismo no fue una creacin repentina y meramente racional del poder
constituyente, sino todo lo contrario, una recepcin de fuerzas y factores que condicionaron su realidad sociolgica.
Los antecedentes del Federalismo argentino, segn Madueo, son muy variados y podemos sintetizarlos de la siguiente manera:
Gnesis interna: las corrientes inmigratorias espaolas que colonizaron el territorio fueron fundando poblaciones, que paulatinamente se convirtieron en ciudades, y al expandirse
territorialmente, conformaron zonas de influencias, actuales provincias argentinas.
De todos estos lugares comenzaron a surgir lderes o caudillos y tambin intelectuales que reivindicaban para los gobernadores de esas zonas el manejo de los asuntos o cuestiones que
las afectaban. Los cabildos fueron los antecedentes de los gobiernos municipales.
La corriente de opinin federal tuvo entonces su base en estas zonas o provincias, mientras que el sector unitario se afianzaba en el puerto de Bs. As. La lucha entre estas dos fracciones
demoraron la organizacin constitucional de la Nacin. En el camino quedaron los intentos unitarios de 1819 y 1826, y finalmente, en cumplimiento de varios pactos preexistentes entre las
provincias se pudo organizar definitivamente el pas en 1853 como un Estado Democrtico y Federal.
Antecedentes ideolgicos: los constituyentes tuvieron en cuenta el pensamiento de muchos intelectuales del pas y del extranjero al adoptar la forma federal de estado. El pensamiento de
Alberdi fue determinante. En sus bases y puntos de partida para el Gobierno de la Repblica Argentina propona y defenda las bondades del sistema federal al igual que Echeverra.
Tambin aportaron mucho Sarmiento, Artigas y los norteamericanos Hamilton, Madison y Jay.
Otros: todos los ensayos constitucionales anteriores a 1853. Fue relevante en todos los aspectos de la organizacin del pas la constitucin de los EEUU 1787, que fue la que ms aport a
la organizacin federal del pas. Otras que fueron tenidas en cuenta sin alcanzar relevancia son la de Cdiz, Chile y Francia.
Segn Campos hay que reconocer 3 fuentes de integracin:
+ Fuerzas provenientes del medio fsico-natural: donde Bs. As. Es considerado como punto de atraccin de las provincias; por la ubicacin estratgica de la misma.
+ Fuerza ideolgica: emanada de la doctrina federal. Pensamiento oriental, fundamentalmente de Artigas, protagonizada en el interior por los caudillos.
+ Fuerza instrumental: surgida del proceso de pactos provinciales que forman el cauce que nos lleva a la unidad federativa de 1853, en los que se respetaba la autonoma de
las provincias y se resolva llegar a la CN.
4ntecedentes &ederales:
1 Relacionados con la poca colonial:
+ Rivalidades provinciales sembradas por la dominacin colonial.
+ Especialidades provinciales derivadas del suelo y del clima, de los hbitos de la industria y el comercio y su situacin respecto de
extranjeros.
+ La falta de caminos, de sistemas de comunicacin y transportes.
+ Las distancias enormes y costosas que separan unas provincias de otras.
1 Relacionados con la poca de la revolucin de mayo:
+ La soberana parcial que la revolucin de mayo reconoci a cada una de las provincias.,
+ Las extensas franquicias municipales dadas al gobierno provincial por el antiguo rgimen espaol.
+ Los tratados celebrados entre las provincias en el periodo de aislamiento.
+ Provincialismo monetario (Buenos Aires ha dado el antecedente mas notable con su papel moneda
de provincia).
+ El acuerdo de los gobiernos provinciales de la Confederacin celebrado en San Nicols en 1852,
ratificando el Pacto Federal de 1831 que consagra el principio Federativo de Gobierno.
Caractersticas del federalismo argentino:
Las pro6incias son autnomas y conser6an el poder no dele%ado, a tra6$s de la CN, al %obierno+ 4rt+ 111 CN+
ntegrado por el Gobierno Federal (rgano superior y central, ejerce su poder sobre todo el territorio, es soberano: sujeto de derecho internacional); y por gobiernos provinciales (los
gobiernos de las provincias y de la cuidad de Bs. As. son autnomos por la reforma de 1994 y ejercen su poder sobre el territorio de sus respectivas jurisdicciones; y sus competencias y atribuciones se
dirigen a atender las cuestiones de ndole local).
Ensamblando el sistema federal y el sistema unitario se llega a un federalismo sui generis como el nuestro, que tiene rasgos puros (autonomas provinciales) y caractersticas unitarias
(legislacin de fondo nica y PE con poderes cercanos a los de un jefe unitario).
Reformas de 1994:
a. Reconocimiento de la autonoma de los municipios de y del Gobierno de la Cuidad de Bs. As.
b. Creacin de regiones, rganos regionales, facultad de celebrar convenios por parte de las provincias que no afecten la poltica exterior y el crdito pblico con reconocimiento del Congreso.
c. Aumento del n de senadores por provincias y por la Cuidad de Bs. As.
d. Constitucionalizacin de la ley de convenio en coparticipacin e igualdad de oportunidades.
e. mpuls la educacin con identidad y pluralidad cultural.
f. niciativa del Senado en determinadas leyes federales.
g. Promocin del desarrollo humano con justicia social.
h. Atribuciones a las provincias de poderes de polica e inspeccin en los establecimientos de utilidad nacional.
i. Derecho de las provincias y de la Cuidad de Bs. As. a conservar organismo de seguridad social para sus empleados pblicos y profesionales.
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j. Reconocimientos a las provincias del dominio de sus recursos naturales.
Las provincias y la Nacin
La Constitucin ha instrumentado tres relaciones tpicas de la estructura federal entre el gobierno central y las provincias (las mismas son condicin necesaria para el funcionamiento del
Sistema Federal). Las tres relaciones vertebrales son:
La subordinacin:
La relacin de subordinacin se expresa en la llamada supremaca $ederal. El equilibrio del principio de unidad con el de pluralidad tiende a proporcionar cohesin y armona mediante la
subordinacin de los ordenamientos jurdico-polticos locales al ordenamiento federal, para que las partes sean congruentes con el todo. Ello quiere decir que la constitucin federal impone ciertas pautas
en las estructuras de lineamiento que deben ser acatadas y reproducidas por las constituciones de los estados miembros. La prioridad de la constitucin federal se nos muestra como evidente, existiendo
tambin prioridad de todo el orden jurdico federal.
A partir de la reforma de 1994 podemos comprender que el principio de subordinacin viene formulado por la interrelacin de los arts. 5, 31, 123 y 75 inc. 22 y 24. A su modo, hay que
computar asimismo el art. 128 que reproduce el texto del viejo art. 110.

El artculo 5 establece que cada provincia dictar una constitucin, con lo que se le reconoce su poder constituyente. Pero lo har dentro de un marco determinado: bajo
el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la constitucin federal, asegurando su administracin de justicia, su rgimen municipal y la educacin
primaria, as como la autonoma municipal (art. 123).
+rtculo :FG Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional; y que asegure
su administracin de justicia, su rgimen municipal, y la educacin primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
+rtculo (*..G Cada provincia dicta su propia constitucin, conforme a lo dispuesto por el art. 5 asegurando la autonoma municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, poltico,
administrativo, econmico y financiero.

El artculo 31 al anunciar el principio de supremaca constitucional y federal reitera que la constitucin federal, las leyes que en su consecuencia dicte el Congreso, y los
tratados internacionales son la ley suprema de la Nacin y todo este bloque que latamente denominamos ordenamiento federal (o derecho federal) prevalece sobre los ordenamientos locales, las
provincias estn obligadas a conformarse a aquella ley suprema; no obstante cualquier disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales. Por fin, los gobernadores de
provincia son agentes naturales del gobierno federal para hacer cumplir la constitucin y las leyes del Estado Federal, segn norma del artculo 128.
+rtculo .(G Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de
cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los
tratados ratificados despus del pacto del 11 de noviembre de 1859.
+rtculo (*=.G Los gobernadores de provincia son agentes naturales del Gobierno Federal para hacer cumplir la Constitucin y las leyes de la Nacin.
Bidart Campos sostiene que, la relacin de subordinacin no permite decir que los gobiernos provinciales se subordinen al gobierno federal, ni siquiera que las provincias se subordinen
al Estado federal, porque lo que se subordina es el orden jurdico provincial al orden jurdico federal. Aquellas formulaciones no son, en rigor, correctas.
La participacin:
La relacin de participacin implica reconocer, en alguna medida, la colaboracin de las provincias en la formacin de decisiones del gobierno federal. Nuestra CN la institucionaliza
componiendo dentro del gobierno federal al rgano congreso, con una cmara de senadores, cuyos miembros representan a las provincias. Nuestro bicamerismo responde, pues, a la forma federal del
Estado. (Desde la reforma de 1994, hay senadores que tambin representan a la ciudad de Buenos Aires).
La coordinacin:
La relacin de coordinacin delimita las competencias propias del Estado federal y de las provincias. Se trata de distribuir o repartir las competencias que caen en el rea del gobierno
federal y de los gobiernos locales.
Para ello, el derecho comparado sigue diversos sistemas:
a. Todo lo que la Constitucin Federal no atribuye al Estado federal se considera reservado a los Estados miembros, la capacidad es la regla para stos, y la incapacidad es la
excepcin, en tanto para el Estado Federal ocurre lo contrario: la incapacidad es la regla y la capacidad es la excepcin.
b. nversamente, todo lo que la Constitucin federal no atribuye a los Estados miembros, se considera reservado al Estado Federal, para quien, entonces, la capacidad es la regla
y la incapacidad la excepcin.
c. Enumeracin de las competencias que incumben al Estado Federal y a los Estados miembros.
%uestra ,onstitucin ha optado por el primer sistema, pero las pro"incias han delegado tanto en la %acin, que nos queda muy poco para sentirnos orgullosos de nuestro sistema.
:istema de los artculos C, 111 y 111 de la CN
+rtculo :: ,ada Pro"incia dictar para s una ,onstitucin bajo el sistema representati"o republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la ,onstitucin %acional& y que
asegure su administracin de justicia, su r9gimen municipal, y la educacin primaria. (ajo de estas condiciones, el /obierno ?ederal garante a cada pro"incia el goce y ejercicio de sus instituciones.
#e'uisitos 'ue deben reunir las constituciones pro6inciales:
;4 7eber ser sancionada bajo el sistema representati"o republicano* tiene por objeto lograr que todos los Estados provinciales posean un mismo sistema de organizacin poltica.
>4 7e acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la ,onstitucin %acional* las normas de las constituciones provinciales deben guardar cierta homogeneidad con respecto a la
anterior, en los principios generales que han de regir la vida de todos los habitantes del pas.
A4 1ue asegure su administracin de justicia* este es uno de los principios fundamentales establecidos en el prembulo de la CN y que ha sido determinante para fijar la organizacin poltica
de la Repblica Argentina.
D4 1ue asegure el r9gimen municipal* la participacin del pueblo en las decisiones gubernamentales se inicia por la primera instancia poltica que es el municipio. Se produce as, una sana
descentralizacin del poder de los gobiernos centrales.
=4 1ue asegure la educacin primaria* es un requisito esencial para asegurar que todos los habitantes de la Nacin reciban una educacin mnima que lo prepare para su defensa en la vida
y para la participacin en la comunidad poltica.
@4 El ltimo prrafo es la amenaza: si el gobierno no cumple, la garanta no existe.
El artculo 5 obliga a cada provincia expresamente a respetar el principio de supremaca constitucional establecida en el Art. 31. al sancionar sus constituciones, las provincias deben
adecuarse a los principios, declaraciones y garantas establecidas en la parte dogmtica y los contenidos enunciados en la parte orgnica, asegurando la divisin de los poderes en rganos ejecutivos,
legislativos y judiciales. Adems, deben asegurar la educacin primaria de todos sus habitantes y su rgimen municipal para que el gobierno federal garantice el goce y ejercicio de sus instituciones.
+rtculo (*(: 5as pro"incias conser"an todo el poder no delegado por esta ,onstitucin, al /obierno ?ederal, y el que e!presamente se haya reser"ado por pactos especiales al tiempo de su
incorporacin.
Debemos interpretar por poder no delegado por sta Constitucin, que la delegacin es hecha por las provincias a travs de la Constitucin como instrumento originario de formacin y
estructura de la federacin (son las provincias las que mediante la Constitucin han hecho la delegacin al gobierno federal).
El gobierno federal es un gobierno con facultades delegadas expresamente, limitadas y excepcionales, al tiempo que los gobiernos provinciales ejercen facultades reservadas.
En el reparto de las competencias suele hacerse distincin entre:

Poderes dele%ados: son las competencias exclusivas del gobierno federal; atribuciones que han sido delegadas por las provincias al gobierno federal. Agrupndolas por materias Bidegain hace referencia a
las siguientes, a las que califica como exclusivas del gobierno federal:
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?acultades en el orden constitucional*
- Art. 3: sobre la capital de la repblica.
- Art. 75, inc. 12: sobre ciudadana.
- Art. 75, inc. 16: sobre fijacin de lmites.
- Arts. 5 y 6: garanta federal e intervencin.
- Art. 30: reforma de la constitucin nacional.
?acultades de organizacin, recursos, medios y $uncionamiento*
- Art. 4: del tesoro nacional.
- Art. 9: sobre nacionalizacin de aduanas.
- Art. 44: sobre la conformacin del Congreso Nacional.
- Art. 52: del juicio poltico.
- Art. 119: traicin contra la nacin.
-elaciones internacionales y con la iglesia*
- Art. 27: tratados internacionales.
- Art. 31: orden de prelacin y supremaca federal.
- Art. 75, inc. 6: banco federal.
- Art. 75, inc. 22: tratados internacionales con jerarqua constitucional.
- Art. 99, inc. 1: jefatura del ejecutivo.
- Art. 99, inc. 7: sobre designacin de embajadores y otros funcionarios federales.
- Art. 99, inc. 11: sobre tratados y concordatos.
- Art. 99, inc. 15: declaracin de guerra.
- Arts. 116 y 117: competencia de la Corte Federal.
- Art. 126: competencias prohibidas a las provincias.
#n materia de de$ensa*
- Art. 21: defensa de la Constitucin.
- Art. 75, inc. 2: contribuciones para la defensa.
- Art. 75, inc. 28: introduccin y salidas de tropas.
- Art. 75, inc. 16: seguridad de las fronteras.
- Art. 75, inc. 25: declaracin de guerra.
- Art. 99, inc. 16: declaracin del estado de sitio.
Paz interior*
- Arts. 116 y 117: competencia de la Corte Federal.
- Art. 127: sedicin.
- Art. 128: agentes naturales del gobierno federal.
- Art. 23: estado de sitio.
- Arts. 61 y 75, inc. 29: declaracin de estado de sitio.
- Art. 99, inc. 4: nombramiento de magistrados.
- Art. 99, inc. 5: indulto y conmutacin de penas.
-egulacin de la economa*
- Art. 75, inc. 1: derechos de importacin y exportacin.
- Art. 75, inc. 10: libre navegabilidad de los ros interiores.
- Art. 75, inc. 11: sellado de moneda.
- Art. 75, inc. 12: legislacin de fondo.
- Art. 75, inc. 13: sobre regulacin del comercio.
- Art. 75, inc. 14: arreglo de correos.
- Art. 10: libre circulacin de bienes.
- Art. 12: derechos de trnsito.
-eglamentacin de materias y decisin de pleitos de carcter interIpro"incial (arts. 75, inc. 13, 7, 116 y 117).
5egislacin uni$orme de derecho com'n (arts. 75, inc. 12 y 116).
+urisdiccin sobre territorios nacionales que se encuentran $uera de los lmites pro"inciales (art. 75, inc. 30).

Poderes reser6ados: son las competencias exclusivas de las provincias. En primer lugar, las provincias son
autnomas, expresin que denota la particular aptitud de dictarse su Constitucin y elegir autoridades sin intervencin del gobierno central. Se sigue de ello que los estados de nuestra federacin se han
reservado, entre otros, los siguientes poderes:
A darse su propia Constitucin (arts. 5 y 123) bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la CN, y que asegures su administracin de
justicia, la educacin primaria y un rgimen municipal que a partir de la reforma de 1994 debe garantizar la autonoma municipal.
A darse sus propias instituciones locales y regirse por ellas, eligiendo sus gobernadores, legisladores y dems funcionarios, sin intervencin del gobierno federal (art. 122).
Pueden celebrar tratados parciales para fines de administracin de justicia, de intereses econmicos y trabajos de utilidad comn, con conocimiento del Congreso (art. 125).
Podrn crear regiones para el desarrollo econmico y social estableciendo rganos con facultades para el cumplimiento de sus fines (art. 124).
Estn facultadas a celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y no afecten las facultades delegadas al gobierno federal o el crdito
pblico de la Nacin (art. 124).
Le corresponde el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio (art. 124).
Tienen derecho a la integridad de sus territorios (art. 13).
Tienen derecho a que el gobierno federal les garantice el goce y ejercicio de sus instituciones (art. 5 y 6).
Se hallan representadas de modo igualitario en el Senado de la Nacin con tres senadores (art. 54).
Se les reconoce aptitud para suscribir leyes-convenios con la Nacin a fin de instituir regmenes de coparticipacin (art. 75, inc. 2).
Pueden recibir subsidios del gobierno federal cuando sus rentas no cubran los gastos ordinarios.
Pueden beneficiarse con leyes del Congreso destinadas a promover polticas diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo (art. 75, inc. 19).
Conservan los poderes de polica e imposicin sobre establecimiento de utilidad nacional (art. 75, inc. 30).
46

Poderes Concurrentes: son facultades que pueden ser ejercidas indistintamente por el gobierno federal o los gobiernos provinciales, pero cuando tal ejercicio ha sido definido por el gobierno
central su accin excluye anloga prctica por parte del gobierno local. Son ejemplos:
Los arts. 125 y 75, inc. 18, habilitan la inmigracin, construccin de ferrocarriles y canales navegables, colonizacin de tierras, introduccin y establecimiento de nuevas industrias, importacin
de capitales extranjeros y la explotacin de los ros interiores.
La promocin del progreso econmico, el desarrollo humano, la generacin de empleo, la educacin, la ciencia, el conocimiento y la cultura (arts. 125 y 75, inc. 19)
El establecimiento de impuestos indirectos (art. 75, inc. 2).

Competencias e-cepcionales del estado &ederal: las que en principio y habitualmente, son provinciales pero, alguna vez y con determinados recaudos, entran en la
rbita federal. Ej.: el establecimiento de impuestos directos por el Congreso, cuando la defensa, seguridad comn y el bien general lo exigen y por tiempo determinado. (Art. 75 inc. 2)

Competencias e-cepcionales de las pro6incias en i%uales condiciones: por ejemplo: dictar los Cdigos de fondo o de derecho comn hasta tanto los dicte el
Congreso, armar buques de guerra o levantar ejrcitos en caso de invasin exterior o de un peligro inminente que no admita dilacin, dando luego cuenta al gobierno federal. (Art. 126).

Competencias compartidas por el estado &ederal y las pro6incias: no deben confundirse con las concurrentes, porque las compartidas reclaman para su ejercicio una
doble decisin integradora del Estado federal y de cada provincia participante. Por ejemplo, la fijacin de la capital federal, la creacin de nuevas provincias. (Art. 3 y 13).
+rtculo (**: 6e dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. #ligen sus gobernadores, sus legisladores y dems $uncionarios de pro"incia sin inter"encin del gobierno $ederal.
El artculo ratifica la adopcin del sistema federal y consiste en el principio institucional de la autonoma, y se puede decir que la hay cuando la entidad poltica se da su constitucin y su
organizacin, mediante normas por las cuales se rige sin revisin ni aprobacin previa de otra autoridad. Pero como autonoma no es soberana, toda autonoma institucional supone la subordinacin a la
soberana jurdica que emana de la CN.
El #e%ionalismo en la Constitucin Nacional
+rtculo (*0.G 5as pro"incias podrn crear regiones para el desarrollo econmico I social y establecer rganos con $acultades para el cumplimiento de sus $ines y podrn tambi9n celebrar con"enios
internacionales en tanto no sean incompatibles con la poltica e!terior de la %acin y no a$ecten las $acultades delegadas al /obierno ?ederal o el cr9dito p'blico de la %acin& con conocimiento del
,ongreso %acional. 5a ciudad de (uenos Aires tendr el r9gimen que se establezca a tal e$ecto.
,orresponde a las pro"incias el dominio originario de los recursos naturales e!istentes en su territorio.
La reforma constitucional ha introducido la perspectiva de regionalizar el pas. El art. 124 habilita la creacin de regiones para el desarrollo econmico y social, como asimismo el correlativo
establecimiento de rganos para el cumplimiento de sus fines.
La idea de la regin se asocia a un nucleamiento territorial, cuyo asentamiento poblacional participa por su historia, idiosincrasia, proyeccin y requerimientos a un comn destino. La puesta
en prctica de la nocin apunta a conjugar los esfuerzos de una zona geogrfica para realizar el crecimiento, desarrollo e integracin de ese mbito.
El precedente argentino marca que ste proyecto mereci especial consideracin a travs de la ley 16.964 que en la dcada del 60 dividi el pas en ocho regiones, a saber: Patagonia,
Comahue, Centro, Cuyo, Noroeste, Noreste, Pampeana y Metropolitana. Motivaciones que no vienen al caso, en ese entonces, diluyeron la iniciativa.
De todos modos ante la nueva posibilidad institucional es menester precisar que regionalizar no importa crear un nuevo orden de gobierno. El constituyente a recogido la regin como un
nivel de decisin adjetivo, conforme sugerencias anticipadas por Pedro Fras. Ello significa que la clsica estructura del estado federal (gobierno central y gobiernos provinciales) se mantiene inclume
(inmune) y no sufrir el embate (ataque) de un tercer plano de gobiernos provenientes del escenario regional.
En la creencia de que los esquemas jurdicos y polticos significan meras tcnicas para servir en un lapso en que tienen vigencia las motivaciones, las creencias y las ideologas que les
proporcionan fundamento, Mario Midn cree atinado que en la hora actual se impulse un vigoroso proceso de regionalizacin.
Para realizar su desarrollo y allegar el bienestar general a su poblacin cada zona del territorio nacional tiene problemas especficos que resultando comunes a una geografa difieren a los
que afligen a otras. Por ejemplo en el Nordeste (Corrientes, Misiones, Chaco, Formosa y el norte de Santa Fe) son usuales las dificultades emergentes de la falta de energa en zonas rurales, los obstculos
productivos que surgen del monocultivo, el latifundio productivo, la escasa y a veces nula navegabilidad de sus ros, el cuidado de sus riquezas cticas y las peridicas inundaciones con su dramtica carga
de miseria.
La potencial regionalizacin frente a reiteradas y comunes dificultades puede servir entonces para el establecimiento de polticas que den soluciones a las notas que distorsionan el
crecimiento de las provincias ms rezagadas.
La regionalizacin prevista, solamente implica un sistema de relaciones interprovinciales para la promocin del desarrollo que el artculo califica como econmico y social y, por faltar el nivel
de decisin poltica, tales relaciones entre provincias regionalizadas habrn de ser, en rigor, relaciones intergubernamentales, que no podrn producir desmembramientos en la autonoma poltica de las
provincias.
La competencia para crear re%iones est< atribuida a las pro6incias pero al solo &in del desarrollo econmico y social+
Al crear regiones, las provincias pueden establecer rganos con facultades propias. No obstante, estos rganos no sern niveles de decisin poltica.
Creada una regin, y asignados sus objetivos y polticas, la ejecucin del plan ser competencia de cada provincia integrante de la regin.
Administrativamente, en cuanto a la delimitacin territorial, la regin no adopta las delimitaciones provinciales, sino que por lo comn, comprende varias de ellas (en todo o
en parte).
5oti6aciones de la creacin de re%iones:
w Disminuir las desigualdades existentes entre las diferentes provincias que integran la regin.
w Combatir el estancamiento econmico.
w Estimular un mayor grado de comunicaciones entre las regiones.
w Dar mayor apoyo al desarrollo de las reas productivas en detrimento de las que se consideran deficitarias.
w Favorecer las economas de escalas.
w mpulsar el mejor aprovechamiento de los recursos naturales.
w Aumentar la inversin en vista de un mayor nmero de consumidores.
w Obtener menores costos y por ende mayor competitividad de los productos regionales.
Conclusiones:
1 La regin es un instrumento para el desarrollo y no un fin en s mismo.
1 La regin es de naturaleza social, es fuente de unidad e integracin.
1 La regin no sustituye a la provincia, la complementa.
1 La regin no es figura de tipo poltico, es parte de la estructura de la comunidad.
1 Su contorno no tiene precisin perfecta, ni lmites definidos.
Punto >
47
Rgimen Financiero De La Constitucin
Poder tributario o impositivo o fiscal
4dmite di6ersas de&iniciones, pero todas ellas apuntan a la posibilidad 2urdica FcompetenciaG de crear y e-i%ir tributos con relacin a personas o bienes 'ue se encuentran en la
respecti6a 2urisdiccin+
Es la facultad del Estado de tomar la posesin de la riqueza privada y formar con ella un tesoro, que es indispensable para cumplir sus fines.
Para el cumplimiento de los fines del Estado es necesario que ste cuente con recursos econmicos que le posibiliten atender los gastos que inevitablemente surgen. A medida que
aumentan los objetivos del Estado crece la necesidad de contar con recursos econmicos que son los que forman el Tesoro Nacional.
Tributo: detraccin que, en virtud de ese poder tributario, se hace de una porcin de riqueza de los contribuyentes a favor del Estado. El tributo es una categora de los que se llaman ingresos pblicos.
El Tesoro Nacional
Es el con2unto de recursos concedidos por la CN al %obierno &ederal para el cumplimiento de sus ob2eti6os y para hacer &rente a los %astos %enerales+
El Tesoro Nacional est< compuesto sobre la base de in%resos ordinarios y e-traordinarios, 'ue en su con2unto resultan el medio 'ue el %obierno tiene a su alcance para
sol6entar los %astos 'ue su &uncionamiento demanda+
+rt. 0 CN: #l /obierno $ederal pro"ee a los gastos de la %acin con los $ondos del 0esoro %acional, $ormado del producto de*
O 7erechos de importacin y e!portacin&
O 7erecho de "enta o locacin de tierras de propiedad nacional&
O 7e la renta de correos&
O 7e las dems contribuciones que equitati"a y proporcionalmente a la poblacin imponga el ,ongreso general, y
O 7e los empr9stitos y operaciones de cr9dito que decrete el mismo ,ongreso para urgencias de la %acin o para empresas de utilidad nacional.
Este artculo se refiere a lo que doctrinariamente se llama ingresos pblicos o recursos pblicos. Clsicamente tenan un fin meramente fiscal (financiar gastos pblicos, tal como aparece
en la norma citada); hoy se estima que pueden tener fines extrafiscales (pero siempre de inters pblico o general).
Recursos ordinarios y extraordinarios
Esta clasificacin es meramente doctrinaria, no tiene fundamento constitucional, est hecha con criterio econmico (clasificacin segn su habitualidad o frecuencia de ocurrencia).
-ecursos ordinarios* aquellos que se renuevan permanente y peridicamente. Son una fuente permanente y renovable de ingresos, estn previstos en el presupuesto y el Estado recurre a ellos
directamente y son establecidos por ley. Ej.: derechos de importacin y exportacin, renta de correos, locacin de tierras fiscales (del gobierno nacional), contribuciones indirectas.
-ecursos e!traordinarios* aquellos que se establecen para satisfacer necesidades de urgencia y excepcionales. Son no renovables (se agotan y desaparecen una vez consumidos). Ej.: emprstitos,
operaciones de crdito, venta de tierras fiscales (del gobierno nacional), contribuciones directas.
Emprstitos
Es el prstamo que toma el Estado cuando lo producido por las contribuciones y otros recursos ordinarios no son suficientes para atender sus obligaciones. Son representados por ttulos
negociables o al portador. Son atribuciones del Congreso (Art. 75 inc. 4).
Para Bidart Campos es un convenio de derecho pblico, en el que el Estado emite ttulos que son tomados por los suscriptores, con cargo de reembolso o amortizacin por el primero a los
segundos.
El Art. 4 dice que solamente se debe recurrir al crdito pblico para urgencias de la Nacin o para empresas de utilidad nacional, debiendo coincidir estas situaciones con momentos en
que resulten insuficientes los recursos regulares.
Los empr$stitos se pueden clasi&icar se%!n su ori%en en:
E-ternos: &ondos suministrados por otro pas+ Pueden ser de bancos e-tran2eros, or%anismos monetarios o instituciones e-tran2eras o internacionales+ F=/, 85=, anco
5undialG
=nternos: a'uellos obtenidos por ttulos p!blicos de ri'ue3as particulares+ :on los 'ue se solicitan a la poblacin+ 4 su 6e3 pueden ser:
* Ioluntarios: el Estado emite sus ttulos y se pueden comprar Fc$dulas hipotecariasG+
* 8or3osos: el Estado obli%a los empleados p!blicos, acreedores del Estado, bancos o ca2as de pre6isin a tomar ttulos de la deuda p!blica en lu%ar de cumplir
sus compromisos en dinero en e&ecti6o F,NEQ @JG+
Clases de gravmenes
La tributacin &iscal abarca el sistema de impuestos, contribuciones y tasas+ Estos tres tipos de tributos son &or3osos y obli%atorios+
=mpuestos: prestacin patrimonial %eneralmente en dinero, con ori%en le%al y de naturale3a %eneral, debida al Estado sin contraprestacin especial, con el &in
de satis&acer necesidades colecti6as+
)uien lo pa%a no recibe bene&icio de nin%una ndole, pero el Estado satis&ace con su recaudacin %astos %enerales Fson para 'ue el Estado cumpla &inalidades de ien Com!nG+
Contribuciones: tributo debido por 'uien tiene una plus6ala o aumento en el 6alor de un bien del 'ue es propietario, en ra3n de una obra p!blica o una
acti6idad estatal+
)uien la pa%a ha recibido un bene&icio, 'ue es el mayor 6alor incorporado a su propiedad pri6ada, por lo cual debe pa%ar la contribucin+ E2+: cloacas, as&alto, una ruta 'ue pasa por mi
campo 'ue aumenta el 6alor de $ste, etc+
Tasas: prestacin 'ue se pa%a en 6irtud de un ser6icio p!blico apro6echado, hay tambi$n como en la contribucin, un bene&icio recibido por el contribuyente, a di&erencia del impuesto en
el 'ue no se da relacin al%una con ser6icios o enri'uecimiento pro6eniente de una acti6idad estatal+
Tiene como hecho %enerador el apro6echamiento de un ser6icio p!blico+ La utili3acin de tal ser6icio p!blico para cada contribuyente puede ser tanto e&ecti6a como potencial Fas, el
propietario de un inmueble baldo se%uramente no utili3a el ser6icio de alumbrado p!blico en &orma e&ecti6a, pero potencialmente est< su disposicinG+
Es inne%able 'ue la tasa se impone a 'uien recibe la prestacin de un ser6icio p!blico para cubrir el %asto Fel ser6icio es determinante del %ra6amenG, mientras 'ue el impuesto se pa%a en
proporcin a la capacidad contributi6a del contribuyente, y tiene como caracterstica su %eneralidad, por'ue se diri%e a costear %astos del Estado sin re&erencia directa a los
contribuyentes+
Legitimidad del tributo
Para 'ue un tributo sea le%timo se necesita:
48
Competencia del su2eto 'ue impone el tributo: siempre es el Estado sea nacional, pro6incial o municipal+
Competencia del r%ano 'ue sanciona: en el caso de la Nacin debe ser sancionado por ley y tener ori%en en la C<mara de /iputados+
Cumplimiento de los principios constitucionales de la tributacin+
Principios constitucionales de la tributacin
(
Principio de le%alidad: Art. 19: Nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda (si no se obliga a pagar impuesto, no se
paga)
Todo tributo debe ser creado por ley (del Congreso, si el establecimiento del tributo es competencia del Estado federal; de las legislaturas provinciales, si lo es de las provincias).
Este principio surge explcitamente del Art. 17: Solo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el artculo 4. (El trmino contribuciones debe entenderse como comprensivo de
impuestos, tasas y contribuciones).
El principio de legalidad exige que la ley establezca claramente:
El hecho imponible
Los sujetos obligados al pago
El sistema o la base para determinar el hecho imponible
La fecha de pago
Las excepciones, infracciones y sanciones
El rgano competente para recibir el pago (recaudador).
(
Principio de i%ualdad &iscal: es una aplicacin especfica de la regla igualdad ante la ley. El artculo 6 dice que la igualdad es la base del impuesto; el artculo 4 habla de
contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso y el artculo 75 inciso 2 las califica de proporcionalmente iguales: la proporcionalidad no est referida al nmero de
habitantes o a la poblacin, sino a la riqueza que se grava. A igual capacidad tributaria con respecto a la misma riqueza, el impuesto debe ser en las mismas circunstancias, igual para todos los
contribuyentes. No significa una igualdad absoluta, sino relativa.
La igualdad fiscal no impide discriminar entre los contribuyentes siempre que el criterio para establecer las distintas categoras sea razonable (dentro de cada categora s se tratan con igualdad
absoluta).
La igualdad fiscal no impide la progresividad del impuesto. Ej.: impuesto a las ganancias es proporcional al monto y progresivo (a mayor monto, mayor alcuota).
La igualdad exige la uniformidad y generalidad impositiva en todo el pas, o sea prohbe que el Congreso establezca tributos territorialmente diferentes. Cuando un tributo corresponde a la
jurisdiccin provincial la igualdad no queda violada si una provincia lo establece y otra no, pero la que lo establece ha de respetar, en su mbito, la uniformidad y generalidad que derivan de la igualdad fiscal.
(
Principio de no con&iscatoriedad: un impuesto es confiscatorio cuando absorbe una parte sustancial de la renta o del capital gravado. A modo de referencia clara de su alcance se
puede advertir que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado inconstitucional el impuesto sucesorio sobre el 43% del acervo hereditario o el tributo inmobiliario que absorve el 38,44% de la
renta de la propiedad.
(
Principio de &inalidad: exige que todo tributo tenga un fin de inters general. La tributacin no tiene como objetivo enriquecer al Estado, sino lograr un beneficio colectivo, comn o
pblico.
La legitimidad de la tributacin radica en el fin de bien comn al cual se destina la recaudacin.
(
Principio de la no acumulacin &iscal o m!ltiple imposicin: tiene por objeto evitar que una misma actividad, bien o servicio reciba dos o mas imposiciones por el mismo concepto.
/istribucin de competencia entre la Nacin y las pro6incias
El sistema impositivo se puede especificar de la manera que sigue, determinando las competencias que le corresponden a cada uno de los centros que poder que conforman el estado
federal.
La clasificacin clsica de impuestos directos e indirectos permanece en la constitucin y se diferencia a partir de que los primeros son aquellos impuestos en el que el contribuyente de jure
(obligado al pago) coincide con el contribuyente de facto (persona que lo hace efectivo). Encuadran dentro de este tipo de impuestos el de las ganancias, inmobiliario, etc.
En tanto los impuestos indirectos son los que gravan una exteriorizacin mediata de la riqueza y ambas calidades de contribuyentes de jure y de facto difieren, siendo un ejemplo claro de
este tipo de impuesto el VA.
Es claro el hecho de distinguirlos a partir de mencionar que en el primer caso la imposicin es puesta directamente sobre personas o bienes, en tanto que en el segundo, sobre el sujeto que
consume la materia imponible.
La competencia nacional o provincial de los mismos surge con mayor claridad a partir de la reforma de 1994 y reporta como principio general que los impuestos directos son competencia
provincial, aunque la excepcionalidad prevista por el art. 75, inc. 2 modifica en la prctica esta situacin toda vez que los hace un recurso federal cuando tenga causas de defensa, seguridad comn y
bienestar general. Todo por tiempo determinado, proporcionalmente igual en todo el territorio nacional.
Los impuestos indirectos internos son una facultad concurrente y los externos se mantienen como un recurso federal.
En la intencin de clasificar el tema, el siguiente cuadro sintetiza la situacin impositiva nacional.
Son de competencia provincial (art. 121)
mpuestos directos y excepcionalmente de competencia
(coparticipables) federal (art. 75, inc. 2, 1 prrafo)
Sistema mpositivo
Argentino nternos (son concurrentes)
(coparticipables)
mpuestos indirectos
Externos (son federales)
Los impuestos en la Constitucin formal se los puede clasificar en:
Directos: es toda imposicin que recae en forma inmediata sobre las personas, las ganancias y las propiedades.
No se produce el traslado de la carga, coincidiendo el contribuyente de jure con el de facto. Ej.: impuestos a los activos, impuesto a las ganancias, impuesto a la propiedad.
Como principio, son de competencia de las provincias pero excepcionalmente el Estado nacional puede imponerlos con los siguientes lmites: (Art. 75 inc. 2):
1 Por tiempo determinado
1 Proporcionalmente iguales en todo el territorio
1 Siempre que la defensa, seguridad comn y bien general del Estado lo exijan.
ndirectos: existe traslado del tributo, el contribuyente de jure tiende a transferir de facto la carga fiscal a terceros que, sin ser sujetos pasivos de la obligacin, vienen a soportar sus efectos.
Ej.: impuesto al consumo, impuesto a la exportacin, a la importacin, VA, etc.
Pueden ser:
1 Externos: son los aduaneros (derechos de importacin y exportacin). Son de competencia exclusiva del gobierno nacional a travs del Congreso. Tienen una particularidad: los de
importacin deben ser, juntamente con las avaluaciones sobre las cuales recaen, uniformes en todo el pas.
4-
1 nternos: son los impuestos al consumo, son de competencia del gobierno nacional y provincial (concurrentes). Art. 75 inc 2. Gravan actos de consumo = sobreprecio en las
mercancas negociadas. Son coparticipables.
Convenios de coparticipacin
+rtculo <:G Corresponde al Congreso:
nc. 2. mponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. mponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin,
siempre que la defensa, seguridad comn y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepcin de la parte o el total de las que tengan asignacin especfica, son
coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nacin y las provincias, instituir regmenes de coparticipacin de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisin de los fondos.
La distribucin entre la Nacin, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre stas, se efectuar en relacin directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios
objetivos de reparto; ser equitativa, solidaria y dar prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
La ley convenio tendr como Cmara de origen el Senado y deber ser sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, no podr ser modificada unilateralmente, ni
reglamentada y ser aprobada por las provincias.
No habr transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignacin de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de
Buenos Aires en su caso.
Un organismo fiscal federal tendr a su cargo el control y fiscalizacin de la ejecucin de lo establecido en este inciso, segn lo determine la ley, la que deber asegurar la representacin de todas las
provincias y la Ciudad de Buenos Aires en su composicin.
La reforma de 1994 ha explicitado el principio de distribucin rentstico.
El Art. 75 inc. 2 establece que: ...las contribuciones pre"istas en este inciso, con e!cepcin de la parte o el total de las que tengan asignacin espec$ica son coparticipables.
Jna ley con"enio, sobre la base de acuerdos entre la %acin y las pro"incias, instituir regmenes de coparticipacin de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisin
de los $ondos.
<Nadie duda de la constitucionalidad de estas leyes convenios cuando se referan a impuestos indirectos. Siendo facultad concurrente de la Nacin y las provincias, era lcito que los
cobraran.
Las leyes convenios son tratadas de inconstitucionales cuando la Nacin comenz a absorber los impuestos directos que eran exclusivos de las provincias. Por lo tanto, se requera una
reforma constitucional.
Este prrafo es abarcativo tanto de impuestos directos como indirectos y, por lo tanto, tenemos una prdida en la coparticipacin generalizada. Sin embargo, el federalismo gan con la
garanta de automaticidad en el envo de fondos (la situacin mendicante de las provincias fue eliminada).>
35a distribucin entre la %acin, las pro"incias y la ,uidad de (s. As. se e$ectuar en relacin directa a las competencias, ser"icios y $unciones de cada una de ellas, contemplando
criterios objeti"os de reparto& ser equitati"a, solidaria y dar prioridad al logro de un grado equi"alente de desarrollo, calidad de "ida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
5a ley con"enio tendr como ,mara de origen el 6enado y deber ser sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada ,mara, no podr ser modi$icada
unilateralmente ni reglamentada, y ser aprobada por las pro"incias3
<Por primera vez la CN introduce la obligatoriedad de que una ley tenga como cmara de origen la de senadores. Excluye la sancin, computando la mayora sobre la base de los
presentes; requiere qurum agravado. Quirase o no, muchas veces sucede que, a travs de la reglamentacin de la ley, se acotan los derechos. La prohibicin de que el PE la reglamente garantiza que la
ley ser aprobada tal como sale del congreso.>
El sistema de las leyes convenio consiste, fundamentalmente, en una forma de reparto autnomo o convenio entre el Estado federal y las provincias, que representa caractersticas
especiales:
1 Es el Estado federal, a travs del Congreso, el que dicta leyes fiscales.
1 Las provincias se adhieren al rgimen que ellas implantan, con el doble resultado de:
^ nhibir su poder impositivo en la materia regulada.
^ Coparticipar en la recaudacin fiscal que logra el Estado federal (esa redistribucin se realiza de acuerdo a pautas preestablecidas entre la Nacin y las provincias, a tal fin,
se han utilizado las denominadas leyes de coparticipacin).
La adhesin y coparticipacin derivadas de las leyes contrato tiene, en el mbito constitucional, mucha trascendencia. Para examinar su constitucionalidad, es menester distinguir la clase de
gravmenes a los cuales se aplica el sistema.
1 Cuando se trata de tributos que son de competencia concurrente entre el Estado federal y las provincias (los indirectos internos), NO es inconstitucional
que, por va de adhesin, las provincias declinen su facultad impositiva y, en compensacin, entren a participar de la recaudacin que obtiene el Estado federal, a travs de su propia
potestad impositiva concurrente. En esta hiptesis, las provincias NO delegan su poder impositivo al Estado federal, ni ste lo recibe de ellas, sino que simplemente:
Las provincias dejan de ejercer una competencia que, an concurrente con el Estado federal, les es constitucionalmente propia y
optativa, y no estn obligadas a usar.
El Estado federal aplica la suya, tambin emanada de la Constitucin (aunque en forma concurrente con las provincias), y no de
delegacin provincial.
1 Cuando se trata de tributos que, de acuerdo con la Constitucin, son en principio de competencia provincial, y solo
excepcionalmente del Estado federal (los directos), el sistema de las leyes contrato de carcter permanente (aunque la permanencia se consiga a travs de prrrogas sucesivas) es
inconstitucional en cuanto implica delegacin provincial a favor del Estado federal de una competencia impositiva que el segundo no enviste constitucionalmente, sino a ttulo transitorio
y con causas especiales. Ello porque el rgimen de distribucin de competencias entre el Estado federal y las provincias fijado por la CN no es susceptible de alterarse por acuerdo de
partes; y en el caso, la tributacin a cargo del Estado federal no surge del ejercicio de una competencia constitucional, sino de transferencia que las provincias le hacen. Tampoco se
purga el defecto con la coparticipacin provincial en el producido de gravmenes que, de no haber mediado la delegacin inconstitucional, el estado federal no habra podido imponer
por derecho propio (salvo por tiempo limitado y con causas de excepcin).
El presupuesto
Art. <= inc. F* CHijar anualmente3 conforme a las pautas establecidas en el tercer p%rrafo del inciso * de este artculo3 el presupuesto general de gastos , c%lculo de recursos de la administracin
nacional3 en base al programa general de gobierno , al plan de inversiones p/blicas , aprobar o desechar la cuenta de inversin.D
Art. <= inc. :* C+cordar subsidios del &esoro Nacional a las provincias3 cu,as rentas no alcancen3 seg/n sus presupuestos3 a cubrir sus gastos ordinarios.D
Unidad N >: /erechos y /eberes Constitucionales F1R parteG
=ntroduccin
Prembulo
Captulo Primero: Declaraciones, derechos y garantas, arts. ; a A=
Primera Parte
Captulo Segundo: Nuevos derechos y garantas, arts. A@ a D>
Seccin primera: Poder Legislativo, arts. DD a F@
Ttulo Primero: Seccin segunda: Poder Ejecutivo, arts. F< a ;E<
Gobierno Federal Seccin tercera: Poder Judicial, arts, ;EF a ;>E
Segunda Parte
5;
Ttulo Segundo Gobierno de Provincias, arts. 121 a 129
Nuestra CN primero enumera y organiza el poder, se divide en dos partes:
1 Parte Dogmtica: Conjunto de preceptos de diversas naturalezas jurdicas destinadas a limitar el poder estatal. Particularmente refiere a la situacin de las
personas en el estado, ya sea en sus relaciones con el propio estado o con otras personas. Porque en esta parte hay un reconocimiento de la libertad del hombre y sus derechos. A su vez se divide
en dos captulos:
1 Declaraciones, derechos y garantas.
1 Nuevos derechos y garantas.
1 Parte Orgnica: Disea la estructura del poder. Se refiere a los rganos de gobierno, sus funciones y la relacin entre ellos. Dividida en dos subttulos:
1 Gobierno Federal.
1 Gobierno de las Provincias.
Esta primer parte de la Constitucin (Dogmtica) tiene dos captulos a partir de la reforma de 1994. La Constitucin de 1853/60 contena un captulo nico titulado: Declaraciones, derechos
y garantas, el cual se ha conservado ntegramente sin modificaciones y con el mismo ttulo.
La reforma de 1994 incorpor un nuevo captulo denominado Nuevos Derechos y Garantas.
Esta divisin se debe a que la Ley N 24309 que declara la necesidad de la reforma constitucional no permita la modificacin del primer captulo, lo que oblig a la introduccin de un
segundo, pero ambos refieren a la misma materia y deben considerarse un todo integrado.
Punto 1
/eclaraciones, derechos y %arantas+ Nocin y e2emplos
Declaraciones: Son las pautas o ideologas de la CN. Enunciados de carcter solemne que fijan los principios generales que rigen la CN en el mbito poltico, econmico, social, religioso;
que da sustento a la organizacin del Estado.
Por ejemplo:
# 7esde el punto de "ista poltico* forma de estado federal y forma de gobierno representativa y republicana (Art. 1).
# 7esde el punto de "ista econmico* reparto entre las Provincias y la Nacin en materia impositiva o la regulacin en materia del Tesoro Nacional.
# 7esde el punto de "ista religioso* obligacin del Gobierno Federal de mantener el culto catlico. (Art.2).
# 7esde el punto de "ista social* posicin del estado respecto a los derechos sociales (Art.14 bis)
Derechos: Facultades o prerrogativas reconocidas por la Constitucin a los individuos, aisladamente o en grupos sociales, y cuyo cumplimiento puede ser coactivamente exigido. Tenemos
los derechos inherentes al hombre: por su calidad de persona (derechos naturales o personalsimos).
Otorgan al hombre la posibilidad de hacer o no hacer algo. Tiene dos fases:
E Positi"a* admite la realizacin de una actividad.
E %egati"a* facultad para no hacer determinadas actividades.
Por ejemplo:
# Art. 14, que enumerar los derechos civiles fundamentales;
# 14 bis, que enuncia los derechos sociales y econmicos;
# Art. 17 referido a derechos patrimoniales.
# Etc.
Garantas: nstituciones o procedimientos de seguridad, mecanismos destinados a asegurar el cumplimiento o ejercicio de los derechos.
Dan origen a protecciones que las personas pueden hacer ante el estado nicamente.
Los derechos son oponibles ante todos, mientras que las garantas solo ante el estado (habeas corpus, habeas data y recurso de amparo)
El estudio de las garantas admite tres enfoques para su anlisis:
# /aranta como sinnimo de seguridad jurdica* seguridad que tiene cada individuo de que podr ejercer y gozar todos y cada uno de los derechos que el ordenamiento
jurdico le concede.
# /aranta como sinnimo de derecho subjeti"o* las garantas son los derechos que cada habitante tiene reconocido por el ordenamiento jurdico.
# /aranta como sinnimo de medios y acciones procesales* medios o instrumentos que la poblacin tiene a su alcance para movilizar a los rganos de gobierno en
defensa del ejercicio o goce de sus derechos.
=mportancia de las declaraciones, derechos y %arantas:
1. Dibujan un proyecto de pas.
2. Se privilegia la dignidad humana y se pone freno al poder.
Los derechos, clasi&icacin y caracteres
Clasi&icacin
;4 6eg'n el contenido de los mismos*
+ Colecti6os: estos derechos trascienden lo particular, apuntan al bien comn, a la solidaridad, a la proteccin del patrimonio cultural, entre otros. Ejercidos por un grupo de personas (Derecho al
medio ambiente sano y equilibrado, Derecho de los consumidores y usuarios, Derecho a la preservacin del patrimonio cultural y artstico).
+ =ndi6iduales: los titulares son las personas fsicas y jurdicas. Son aquellas que protegen un inters particular. Encontramos dentro de estos:
Ci6iles: conjunto de facultades de los individuos para realizar o no actos de la vida civil. Facultades de los sujetos para desenvolverse en las relaciones privadas (libertad,
igualdad, propiedad, etc.)
Personalsimos: inherentes a la persona como tal, de los cuales no puede ser privado sin afectar su naturaleza misma (Vida, dignidad, honor, imagen,
nombre, domicilio, etc.)
Personales: referidos a la persona humana pero sin alcanzar esa esencialidad de los anteriores (libertad fsica y de locomocin, igualdad, ensear,
aprender, casarse, etc.)
Patrimoniales: o de contenidos econmicos (derecho a la propiedad, ejercer toda industria lcita, derecho de comerciar, navegar, etc.)
P!blicos: Permiten a la persona actuar en la vida pblica. Funda las pretensiones de los individuos frente al Estado, que es quin debe satisfacerlas de modo directo
(Asociacin, peticin, reunin, libertad de prensa, libre ejercicio del culto, etc.)
Polticos: son los que tienen los ciudadanos exclusivamente de elegir y poder ser elegidos como autoridad. (Autodeterminacin constitucional, Sufragio activo y pasivo,
Partidos polticos).
:ociales y econmicos: protegen al trabajador en la arbitrariedad socioeconmica de sus empleadores. (Derechos del trabajador, Derechos gremiales, Derechos de la
seguridad social, Proteccin a la familia, Proteccin a discapacitados)
>4 6eg'n la 9poca en la que nacieron*
+ /erechos de Primera "eneracin: se identifican con el Constitucionalismo Liberal. Facultades inherentes al individuo, por medio del cual puede protegerse del accionar de otros individuos o del
estado (derechos polticos, civiles y pblicos).
+ /erechos de :e%unda "eneracin: surgen del Constitucionalismo Social introducido por la reforma de 1957 (Derechos sociales y econmicos). Art. 14 bis.
51
+ /erechos de Tercera "eneracin: son derechos difusos ya que no hay sujeto activo del derecho (Derechos colectivos: proteccin del medio ambiente, paisaje, consumidores y usuarios). Aparecen
en la reforma de 1994. Art. 41 y 42.
+ /erechos de Cuarta "eneracin: algunos doctrinarios establecen una cuarta generacin a la que identifican con los Derechos nformticos.
A4 6eg'n el modo de ejercicio*
+ /erechos absolutos: se ejercen en forma ilimitada
+ /erechos relati6os: su ejercicio est sujeto a leyes y reglamentos.
D4 6eg'n su condicin*
+ Enunciados o e-plcitos: surgen del texto de la Constitucin Nacional.
+ No enunciados o implcitos: si bien no estn expresamente determinados por la CN son reconocidos como constitucionales.
Caracteres
- Existen derechos enumerados y derechos implcitos. (Art. 33)
- Tiene como sujeto activo a todos los habitantes, nacionales o extranjeros con la nica excepcin de los derechos polticos, que se otorgan exclusivamente a los ciudadanos, aunque los
extranjeros gozan del derecho a voto en casi todos los Municipios del pas.
- Tienen como sujeto pasivo tanto al Estado (ya sea nacional, provincial o municipal) como a los particulares.
- Las declaraciones de derecho deben considerarse operativas (funcionan de inmediato, sin necesidad de reglamentacin), esto es muy discutible y en la prctica no es as, al menos cuando
el derecho impone un accionar positivo del Estado. En cambio, las clusulas constitucionales que imponen al Estado ciertas abstenciones, tienen operatividad propia.
- Son derechos relativos, en virtud del poder de polica, es decir, que no se ejerce en forma absoluta, sino que estn sujetos a leyes que reglamenten su ejercicio.
Art. 14: en la primera parte dice: .conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. por ejemplo: la igualdad es relativa en cuanto las personas tienen idntico tratamiento ante
situaciones idnticas o similares. En materia impositiva por ejemplo: todas las personas tienen que pagar el mismo impuesto, por eso la ley establece la posibilidad de que existan
categoras de contribuyentes.
- Son generales: el art. 14 hace referencia a los derechos aplicables a todos los habitantes sin distincin en la parte que dice: .todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes
derechos.
El art. 20 establece que los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles del ciudadano.
La CN en cuanto a los extranjeros, les reconoce los derechos civiles.
/erechos implcitos
Nuestra Constitucin contiene derechos expresos o enumerados y tambin derechos no enumerados o implcitos.
Todo derecho fundamental de la persona humana debe considerarse incluido en la CN, aunque est o no reconocido expresamente.
Ellos surgen del artculo 33, verdadera clusula abierta que puede considerarse de una riqueza enorme, porque permite la actualizacin permanente de la parte dogmtica de la
Constitucin.
El texto constitucional dice:Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero
que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
El destacado nos pertenece, para remarcar que no cualquier derecho puede entenderse implcito, sino que debe provenir de una de las fuentes indicadas, aunque la interpretacin debe ser
amplia, porque pese a esta redaccin que parece sugerir que los derechos implcitos son solo de carcter publico o poltico, hay que remontarse al momento en que incluyo el art., en la reforma de 1860. La
Convencin en el despacho correspondiente a este artculo afirmo que se trataba de derechos que nacen de la propia naturaleza del individuo.
Adems el artculo 75 inc. 22 establece que los derechos establecidos en tratados internacionales son de carcter constitucional.
Antes de la reforma de 1994 existan numerosos derechos incluidos en esta categora de implcitos, tales como el derecho de reunin, los derechos polticos, el derecho a un ambiente sano
y equilibrado, los derechos de consumidores y usuarios.
Como ejemplo citaremos tres derechos que ha mencionado la Corte Suprema en sus fallos: el derecho de reunin, el derecho a la vida y el derecho a que nadie se enriquezca sin causa a
costa de otro.
Cabe involucrar en este sentido:
- Los que surgen de la soberana:
Derechos de la personalidad.
Derecho a la revolucin o resistencia a la opresin (el pueblo puede reestructurar el sistema imperante).
- Los que surjan de la forma republicana de gobierno:
Derechos de reunin: posibilidad de publicar y debatir ideas.
Derechos polticos.
Principios:
< Pro homine: favorecer a la persona
< Pro actione: a favor de la accin, de carcter garantista.
< Favor debilis: a favor de los ms dbiles.
Poder de polica, concepto, fundamento y limites
Concepto
Como se anticip, ningn derecho se ejerce en forma absoluta, sino dentro de los lmites que marca la ley que reglamenta su ejercicio.
Esto nos lleva a introducir y analizar la expresin Poder de polica.
El poder, como elemento del estado, como energa, capacidad o mando es uno solo. Se ejerce en distintos mbitos: impositivo, reglamentario de derechos, aduanero, comercio, navegacin;
segn Bidart Campos, a quien siguen la mayora de los autores, parece innecesario crear un trmino para cada oportunidad de ejercicio del poder.
Podemos decir que el poder de polica es una facultad que tiene el estado de restringir y regular los derechos para la promocin del bien comn y mejor convivencia humana.
Segn Mario Midn, es la facultad que tiene el estado para reglamentar derechos de modo justo, a fin de tornarlos compatibles en su ejercicio con el inters general.
Principio general: las funciones o facultades de polica las ejerce el Congreso a travs de la ley, y excepcionalmente el Ejecutivo a travs de decretos cuando existe una delegacin
legislativa, salvo en materias determinadas de administracin o de emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso establezca. (art. 76 C.N.) O
bien, en los casos en que el Ejecutivo ejerce funciones legislativas a travs de los decretos de necesidad y urgencia.
Quin ejerce el poder de polica, que rgano del estado? El art. 14 nos dice que los derechos se reglamentan por ley, es decir, que solo compete al rgano legislativo.
Cmo lo ejerce? En el art. 28 se afirma que los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamentan su
ejercicio. Comprende cualquier forma de alteracin, como desvirtuarlo, desnaturalizarlo, y aun, aniquilarlo.
Existen dos criterios para clasificar al poder de polica:
+ Restringido: tiene como objeto especifico defender y proteger la salubridad, moralidad y seguridad pblicas. En cuanto a la potestad reglamentaria, cuando el poder de polica se
ejerce en este sentido, corresponde al rgano Legislativo Provincial. Proviene del derecho europeo.
+ Amplio: va mucho mas all del restringido, agregando a las cuestiones que a ste le competen; las econmicas y de bienestar general, que hacen a confort, salud, educacin,
etc. Aqu, el ejercicio del poder de polica corresponde al Gobierno Nacional. Provienen del derecho norteamericano.
Tambin le corresponde al Gobierno Nacional este poder en los dos sentidos, restringido y amplio, respecto de todas las competencias delegadas.
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En el siglo XX la Corte Suprema utilizo el concepto restringido; esto se pudo ver en dos fallos, uno reconocido con el nombre de plaza de toros, donde se convalid la prohibicin de efectuar
corridas de toros por razones de moralidad publica. Y en otro caso de Saladeros Podest, se convalid la orden de traslados de factoras, por razones de salud de la poblacin.
A partir de 1922 la Corte vari su criterio, a partir del caso conocido como Ercolano c/Lanteri, donde se cuestionaba una ley que haba prorrogado los contratos de locacin urbano y
rebajado el importe de los alquileres. La Corte rechaz la inconstitucionalidad y aleg que la reglamentacin poda tener en miras la proteccin de los intereses vitales de la comunidad. A partir de all se
sigui adoptando el criterio amplio.
8undamento
La reglamentacin de los derechos es facultad exclusiva del Poder Legislativo y tiene su fundamentacin en la Constitucin Nacional, en una frase del art. 14: Todos los habitantes de la
nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, que nos da la pauta de cual es la facultad del Poder Legislativo.
Limites
Art. 28 C.N.: Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por leyes que reglamenten su ejercicio.
A travs de la reglamentacin no puede ser modificada la norma misma, se puede reglamentar siempre y cuando no se afecte el espritu de las leyes.
Son lmites que tienen el Congreso, la ley provincial, la ordenanza municipal, o cualquier otro instrumento regulador de derecho para cumplir el fin constitucional.
Para completar el concepto de poder de polica, podemos decir ahora, que es la facultad estatal que ejerce el rgano legislativo para reglamentar los derechos, no mas all de lo razonable,
pero el tema no esta terminado porque podramos preguntarnos como se evala lo razonable. Tres principios operan como demarcatoria de la actividad reglamentaria:
Principio de reserva o privacidad: contenido en la primera parte del art. 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral publica, ni
perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados....
Este precepto marca la esfera de la autonoma individual, que por su naturaleza escapa a toda reglamentacin, colocando al hombre frente a su creador, en un refugio que es
fortaleza impenetrable y por la cual desfilan la libertad de conciencia, la libertad de pensamiento y, en definitiva, toda su intimidad.
Principio de legalidad: Toda regulacin que limita la libertad de las personas, imponindole hacer o no hacer, debe hacerse a travs de la ley. El principio se encuentra
contenido en la segunda parte del art. 19: ...ningn habitante de la nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
En conclusin, la legalidad no auspicia que slo debemos acatamiento a los mandatos congresionales, sino a todo aquello que respeta la jerarqua del cdigo fundamental.
Miguel A. Ekmekdjian llama a este principio como de clausura, porque su consecuencia fundamental se centra en la afirmacin de que lo que no esta expresamente prohibido,
esta permitido ( lo normal es la libertad y la restriccin a esa libertad es la excepcin, por lo cual, ellas deben estar expresamente establecidas en la ley).
Principio de razonabilidad o legitimidad: la razonabilidad emerge como estndar o patrn destinado a determinar si las leyes reglamentarias guardan correspondencia con
la C.N. Todo lo irrazonable es injusto, arbitrario, repele al derecho y es, por lo tanto, inconstitucional.
Es amplio, general, debe ser interpretado de acuerdo a los preceptos de las distintas disposiciones jurdicas a aplicar y evitando abusos en el ejercicio de este poder.
Bidart Campos considera, que para analizar el grado de razonabilidad habr que tener en cuenta el fin o propsito que inspira a la ley reglamentaria. Si la restriccin es consecuente con ese
fin, ser razonable, de lo contrario, no lo ser.
Esto coincide con la postura del Pacto de San Jos de Costa Rica incorporado en nuestra Constitucin en dos artculos sumamente interesantes, que constituyen derecho constitucional
formal y material para nuestro pas, se reflejan tanto la extensin como los lmites del poder de polica, de modo que la potestad reglamentaria debe ejercerse conforme a ellos:
Art. 30: Las restricciones permitidas de acuerdo con esta Constitucin, no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes que se dicten por razones de inters general
y con el propsito para el cual han sido establecidas.
Art. 32: Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por la justa exigencia del bien comn, en una
sociedad democrtica.
Punto 1
Derechos civiles
Con2unto de &acultades de los indi6iduos para reali3ar o no actos de la 6ida ci6il+ 8acultades 'ue tienen los su2etos para desen6ol6erse en las relaciones pri6adas+ Pueden ser
personalsimos, personales, patrimoniales+
Libertad, distintos aspectos que comprende
Es un estado e-istencial del hombre, en el cual es dueLo de sus actos y puede autodeterminarse sin sometimiento a &uer3a al%una o a coaccin psicol%ica interior o
e-teriormente e2ercida+
Es un derecho inherente a la persona humana+
El concepto ori%inario de libertad reside en la &acultad del hombre para hacer o de2ar de hacer lo 'ue desea sin nin%una limitacin Flibertad absolutaG, lo 'ue seria incompatible
cuando este 6i6e en sociedad, dado 'ue deben establecerse ciertas limitaciones re&eridas a a'uellos actos 'ue puedan per2udicar a los derechos de los dem<s+ :ur%e as la libertad 2urdica
Finstitucional o relati6aG: .Es la potestad 'ue tiene todo hombre para pensar, 'uerer y e2ecutar todo lo 'ue es de su 6oluntad, dentro de los limites impuestos por la constitucin y las leyes 'ue
ri%en a con6i6encia social0+
Art. 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados, (libertad moral). Ningn habitante de la nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. (Libertad civil).
Este artculo ratifica la inviolabilidad de las acciones privadas, rasgos mas sobresalientes de la libertad individual. La C.N. en su parte dogmtica, se propone asegurar y proteger los
derechos individuales, los que merecen la denominacin de Derechos constitucionales de libertad.
La libertad jurdica implica:
~ Un status personal que depara al hombre la calidad de persona jurdica con capacidad de derecho
~ Un poder de disposicin que, en uso de la libertad, sea susceptible de producir efectos jurdicamente relevantes. La libertad humana no tendra sentido si no fuera
generadora de derechos.
~ Un principio bsico a favor del hombre, en el sentido de que todo lo que no esta prohibido, esta permitido (art. 19).
~ La posibilidad de desplegar actividades inofensivas exentas de interferencias, acciones o sanciones.
Evolucin
En primer lugar, exista la libertad natural o absoluta, en la que el hombre hacia lo que quera sin ningn tipo de limitaciones. Con la organizacin de los estados, la lucha por el poder, el
sometimiento del hombre por el hombre, esa libertad se ve limitada, surgiendo as una libertad jurdica institucionalizada o relativa que en nuestra constitucin esta consagrada en el art. 19.
En el derecho antiguo, la libertad era un privilegio, actualmente es un derecho inherente a la persona y se la considera dominio del hombre sobre si mismo, poder de conciencia y de
voluntad sobre la personalidad, a travs del ejercicio de actos necesarios en la convivencia social.
LBERTAD
De afuera hacia adentro: es el conjunto de condiciones necesarias para la manifestacin de la personalidad y su pleno desarrollo (el cumplimiento de esas
condiciones esta a cargo del Estado).
De adentro hacia afuera: es la facultad de hacer, limitada por los derechos de los dems.
Clases de libertad
o 5ibertad ci"il: es la facultad de ejercer los derechos civiles que el hombre posee como tal frente a los dems y a las autoridades. No nacen de la ley, la C.N. se limita a
reconocerlos y garantizarlos. Esta formada por los derechos de la personalidad mas los derechos patrimoniales, que pertenecen a todos los ciudadanos nacionales o
extranjeros.
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o 5ibertad poltica: es la facultad del ciudadano de intervenir en la creacin del orden jurdico y en la formacin del gobierno y sea eligiendo o siendo elegido. Es creacin
de la ley nacional que determina en que circunstancia se da esa particularidad. Esta formada por los derechos de los ciudadanos.
Conceptos /tiles
o %acionalidad: se utiliza para identificar el status de una persona en relacin al vnculo que ella tiene con el Estado. Es opuesto a extranjero.
o ,iudadana: comporta la atribucin de los derechos polticos.
Clasificacin
1 Derecho a la libertad fsica: comprende:
7erecho a la libertad $sica o corporal: es el derecho a no ser arrestado sin causa ni forma legal. (art. 18). La garanta que protege esta
libertad es el Habeas Corpus (art. 43).
7erecho de locomocin: derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio. (art. 14).
1 Derecho a la libertad de identidad: supone la tutela de la vida privada. Se tiene en cuenta:
nviolabilidad del domicilio
nviolabilidad de papeles privados y correspondencia epistolar
mposibilidad de allanamiento por parte de funcionarios sin orden judicial (art. 18).
1 Derecho a la libertad intelectual:
Derecho a la libertad de conciencia (art. 19), de culto, libre expresin, radio, prensa, libertad y derecho de ensear y aprender, a peticionar ante las autoridades,
de asociarse (art.14).
1 Derecho a la libertad patrimonial: comprende el derecho a:
La propiedad individual, no confiscatoriedad de la propiedad (art. 17)
Propiedad intelectual (art. 17)
Al trabajo y ejercicio de industria y comercio (art. 14)
1 Derecho a la libertad de no
expresarse: es la fase negativa de la libertad. mpide obligar a una persona a que exprese ideas o sentimientos que le son extraos, o simplemente desea abstenerse de
hacerlos pblicos.
.gualdad, antecedentes y regulacin normati"a
Concepto
Conforme una difundida conceptualizacin realizada por la Corte, la igualdad ante la ley consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se
concede a otros en anlogas circunstancias (importa un grado suficiente de razonabilidad y de justicia en el trato que se depara a los hombres).
La nocin de igualdad no supone una igualacin absoluta que arremeta contra las desigualdades naturales que distinguen a los hombres (no significa igualitarismo).
Tratar igual a los iguales, es la mxima que sintetiza el objetivo constitucional enmarcado por la exigencia de que toda discriminacin que se realice no sea arbitraria, ni responda a un
propsito de hostilidad. Esa irrazonabilidad se patentiza cuando las distinciones se basan en la nacionalidad de las personas, el sexo, sus creencias, el partidismo poltico, o el hecho de ser portador de una
grave enfermedad.
La versin originaria del constitucionalismo alimento la idea de la igualdad formal (la igualdad exista en tanto el estado la reconoca y mientras se mantuviera neutral).
Con el advenimiento del constitucionalismo social, al Estado ya no le basta proclamar la igualdad; debe remover todos los obstculos existentes para hacer efectiva esa igualdad,
posibilitando una igualdad real de oportunidades. Por ejemplo, formalmente todos tenemos derecho a la educacin pero hay sectores de la poblacin que estn impedidos de acceder a ella por razones
econmicas. All es donde debe manifestarse la accin promotora del estado, para igualar la oportunidad de los sectores pudientes con la de los dbiles econmicos.
La igualdad elemental, consiste en asegurar a todos los hombres los mismos derechos civiles y requiere imprescindiblemente algunos presupuestos:
a. Que el Estado remueva los obstculos de tipo social, cultural, poltico y econmico, que limitan de hecho la libertad y la igualdad de todos los hombres.
b. Que mediante esa remocin exista un orden social y econmico justo y se igualen las posibilidades de todos los hombres para el desarrollo integral de su personalidad.
c. Que a consecuencia de ello, se promueva el acceso efectivo al goce de los derechos personales por parte de todos los hombres y sectores sociales.
4ntecedentes
1776: Declaracin de los derechos de Virginia (Art. 1: Todos los habitantes son igualmente libres e independientes).
1789: Declaracin de los derechos en Francia (Art. 1: Todos los habitantes nacen libres e iguales en dignidad y derechos). La Revolucin Francesa consagra la libertad, igualdad y
fraternidad.
En nuestro pas los antecedentes parten de la Revolucin de Mayo de 1810:
1810: Moreno decret la suspensin de honores. Los ensayos constitucionales trajeron el concepto de igualdad.
1811: Libertad de un nmero considerable de esclavos.
1812: Se prohbe la introduccin de esclavos.
1813: Asamblea del ao X: proclam la libertad de vientres (el nacido de esclavos era libre); prohibi los ttulos de nobleza, mayorazgo (herencia mayor para el
mayor) y los fueros personales; y suspendi el servicio personal de los indios.
1815: Estatuto provisorio: declar expresamente la igualdad de todos los habitantes.
1823: Se elimina el fuero eclesistico por parte de Rivadavia (fuero eclesistico: derecho que tenan los sacerdotes de ser juzgados por Triunales eclesisticos).
Constitucin de 1853 (art. 16, 18, 67 inc. 15): Consagra una igualdad en tres aspectos:
gualdad ante la ley.
gualdad de trato.
gualdad ante el empleo pblico.
gualdad en los impuestos y cargas pblicas.
#e%ulacin normati6a
Podemos encontrar el concepto de igualdad plasmados en los siguientes artculos de nuestra Constitucin Nacional:
Art. 16: La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento: no hay en ellas fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y
admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas.
Aqu reconocemos:
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' .gualdad jurdica: La CN habla de igualdad ante la ley, es decir, prohbe a los legisladores tratar a las personas como desiguales. Bidart Campos, considera que la igualdad que se debe
constitucionalizar es la igualdad jurdica, que es algo ms que la igualdad ante la ley. Esto se reduce si se limita a igualdad ante la actividad del poder legislativo, pues su reglamentacin, los
actos de la administracin o, la aplicacin concreta o los actos de los particulares, pueden introducir distinciones contra esa igualdad legal. Concluye, entonces, que la igualdad se extiende ante
la jurisdiccin y la administracin. Comprende dos aspectos:
.gualdad ante el #stado* incluye igualdad ante la ley, ante la administracin y ante la jurisdiccin. La igualdad ante la ley permite hablar de un amanera extensiva de la
igualdad ante la administracin. Cuando los rganos del poder ejercen funciones administrativas deben manejarse por una regla de igualdad que no permite hacer discriminaciones
entre las personas. La igualdad ante la jurisdiccin (o accin de justicia), encuentra base positiva en la CN. sta obliga a que la ley establezca la unidad de jurisdiccin mediante los
mismos tribunales (jueces naturales) para todos los habitantes.
.gualdad ante y entre los particulares* nuestra Constitucin consagra ciertos aspectos de la igualdad privada que no siempre halla con facilidad las vas para ser
resguardadas y que an descubiertas esas vas, tampoco es posible imponer siempre dicha igualdad, cuando en ella se vulnera el ejercicio de un derecho o libertad individual. As,
en el artculo 14 bis se establece que se debe igual salario por igual trabajo, con lo que impide la discriminacin arbitraria del empleador entre sus dependientes en materia de
remuneraciones.
' .gualdad en la admisin de los empleos* en primer lugar, hay empleos para los cuales la propia constitucin estipula los requisitos; como por ejemplo para ser Presidente o Vicepresidente, para
ser senador o diputados o juez de la Corte Suprema; y ninguna norma inferior puede aadir o disminuir esos requisitos.
En segundo lugar, para los dems empleos, es la idoneidad la pauta exclusiva con que se selecciona a los candidatos. doneidad es sinnimo de actitud, es decir, es la disposicin especfica para
hacer algo especfico. Si bien la idoneidad como aptitud depende de la ndole del empleo y se configura mediante condiciones diferentes, podemos decir que stas seran la aptitud tcnica, la
salud, la edad, la moral, etc. Al contrario, no con condiciones de idoneidad el sexo, la religin, la raza, las creencias polticas, etc. La norma que se apoyara en estos requisitos sera
inconstitucional. Trasladada al empleo pblico, la Nacin alude a la competencia o habilidad que debe satisfacer el aspirante al ocupar un cargo pblico.
En lo que hace a la nacionalidad o a la ciudadana, entendemos que la condicin de ser argentino no es exigible con carcter general, porque la C.N. abre el acceso a los
empleos a todos los habitantes incluyendo los extranjeros.
' .gualdad en las cargas p'blicas: El art. 16 estipula que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas publicas. El concepto de igualdad fiscal es la aplicacin el principio general de
igualdad en materia tributaria, razn por la cual decimos que:
1 Todos los contribuyentes de la misma categora reciben igual trato
1 La clasificacin en categoras distintas de contribuyentes debe responder a distinciones reales y razonables.
1 La clasificacin debe excluir toda discriminacin arbitraria e injusta.
1 El monto debe ser proporcional a la capacidad contributiva de quien paga.
1 Debe respetar la uniformidad y generalidad del tributo.
El art. 8 de la Constitucin del Chaco establece que los habitantes de la provincia tienen idntica dignidad social y son iguales ante la ley; la que deber ser una misma para todos, tener
accin y fuerza uniformes y asegurar la igualdad de oportunidades. Cada habitante tiene el deber de contribuir al bienestar comn y el correlativo derecho de participar de sus beneficios.
El art. 10 de la Constitucin del Chaco: quedan suprimidos todos los ttulos y tratamientos honorficos o de excepcin para los cuerpos magistrados y funcionarios de la provincia, cualquiera
fuere su investidura.
Los e-tran2eros en las constituciones ar%entinas
Nacionalidad: es el vnculo especfico que une a una persona con el estado. Este vnculo determina la pertenencia a dicho estado, da derecho al individuo de reclamar la proteccin, pero lo
somete tambin a las obligaciones impuestas por sus leyes. Representa un vnculo regido por las normas de derecho interno.
Ciudadana: es una cualidad o condicin jurdica del individuo, consistente en un status derivado del derecho positivo y cuyo contenido esta dado por el ejercicio de los derechos polticos.
La ciudadana es una institucin que habilita para el ejercicio de todos los derechos polticos, y comporta deberes y responsabilidades correlativos respecto al estado.
Para determinar la nacionalidad, el derecho considera dos doctrinas:
+ Jus Sanguinis: relacin de sangre o parentesco con el progenitor. El hijo tiene para esa doctrina la nacionalidad del padre. Los europeos en general adoptaron esta tesis
empeados en mantener dentro de su soberana a las generaciones de quienes inmigraban o emigraban para radicarse en pases extranjeros. Por ejemplo, talia.
+ Jus Solis: la nacionalidad deriva del lugar de nacimiento (sin importa la nacionalidad del padre). Esta tesis es seguida por nuestro pas y por casi todos los pases americanos.
Fue intencin predominante en la Argentina a atraer la inmigracin y facilitar al extranjero radicarse en ella, ejerciendo todos los derechos y garantas de la Argentina.
Existen tres categoras de nacionalidad:
Nacionalidad por nacimiento: nativa, natural, o de origen. Son argentinos todos los nacidos en territorio argentino, en sus aguas jurisdiccionales, en su
espacio areo, en sus embajadas, en alta mar bajo el pabelln argentino.
Nacionalidad por opcin: alcanza a los hijos de argentinos nativos que nacen en el extranjero, que optan por la nacionalidad paterna o materna argentina.
Nacionalidad por naturalizacin: es la que se confiere al extranjero que la peticiona de acuerdo a determinadas condiciones fijadas por el art. 20 de la
C.N. (los extranjeros gozan en el territorio de la nacin de todos los derechos civiles de los ciudadanos). Es voluntaria, es un derecho que se les depara si ellos quieren ejercerlo, pero no
un deber que se les impone.
Condiciones
Deben acreditar como mnimo dos aos de residencia pudiendo la autoridad acortar el plazo a favor de quien lo solicite, siempre que alegue y pruebe estar
brindado servicios a la republica.
Tener ms de 18 aos, buena conducta, medios honestos de vida, no haber sido condenado en el extranjero por delitos previstos en la legislacin argentina con
pena privativa de la libertad que supere los 3 aos.
Saber leer, escribir, y expresarse en el idioma nacional; si es sordo mudo, darse a entender por escrito y conocer de manera elemental los principios de la C.N.
Perdida de la nacionalidad
1 Cuando se naturalizan en el extranjero
1 Por traicin a la patria
Cancelacin de la nacionalidad para neutralizados
1 Cuando realicen actos que impliquen el ejercicio de la nacionalidad de origen.
1 Cuando acepten puestos pblicos o cargos honorficos de pases extranjeros sin autorizacin del Congreso.
1 Cuando ofendan los smbolos patrios.
1 Cuando violen el juramento de la lealtad a la repblica, su CN, y sus leyes.
Prdida o cancelacin de la ciudadana (tanto para nativos como para nacionalizados)
1 Por incumplimiento injustificado de deberes cvicos en dos elecciones nacionales consecutivas o tres alternadas.
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1 Por condena de una pena privada de la libertad mayor a tres aos, aunque hubiere cumplido la condena o hubiera mediado indulto o amnistas.
1 Quiebra fraudulenta.
Tanto nacionales como extranjeros, gozan de los mismos derechos civiles, as lo expresa el Art. 20 de la CN, no as los derechos polticos, porque no pueden participar activa ni
pasivamente para la formacin del Gobierno.
En lo referido a las obligaciones, est establecido en el Art. 21 de la CN :Todo ciudadano argentino est obligado a armarse en defensa de la Patria y de esta Constitucin, conforme a las
leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo nacional. Los ciudadanos por naturalizacin son libres de prestar o no este servicio por el trmino de diez aos contados desde el da en
que obtengan su carta de ciudadana.
En nuestro Estado todos los hombres son iguales: a) en libertad jurdica, capacidad jurdica y derechos individuales, b) en su calidad de personas, c) sin acepcin de raza, religin,
nacionalidad, etc.
La proteccin a los extranjeros en el territorio argentino alcanza los bienes y capitales radicados en este territorio aunque sus propietarios no sean habituales.
La Jurisprudencia de la Corte Suprema tiene reconocida la facultad del Estado para reglar y controlar el ingreso de extranjeros, conforme con los preceptos constitucionales, de modo y en la
medida que lo requiera el bien comn en cada circunstancia.
La inmigracin
Nuestra Constitucin implanta una poltica inmigratoria amplia y humanista, a tono con las pautas del prembulo y con el pensamiento de Alberdi. El Art. 25 de la CN impone al Gobierno
Federal la obligacin de fomentar la inmigracin y prohbe restringir, limitar o grabar con impuestos la entrada de extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y ensear
las ciencias y las artes.
El derecho electoral de los extranjeros en las provincias
En el orden provincial no gozan de derechos polticos, es decir, en cuanto a participacin en las elecciones de gobernadores, vicegobernadores, diputados y senadores. En cambio
excepcionalmente y bajo el cumplimiento de ciertos requisitos, las constituciones de las nuevas provincias, otorgan el derecho electoral a los extranjeros en el mbito municipal, es decir, puede elegir o ser
elegido como intendente o concejal.
En el Chaco existen limitaciones en cuanto a la cantidad de extranjeros que pueden ocupar cargos, el fundamento es que el municipio no puede estar manejado integralmente por
ciudadanos de pases vecinos.
Constitucin de la provincia del Chaco:
Art. 89 (primera parte): Los ciudadanos y extranjeros en condiciones de votar en los comicios municipales, tienen el derecho de asociarse libremente en partidos polticos y de participar en
su organizacin y funcionamiento....
Art. 192: El cuerpo electoral de los municipios estar formado por los electores inscriptos en los registros cvicos y por los extranjeros de ambos sexos, mayores de 18 aos, con 2 aos de
residencia inmediata en el municipio que sepan leer y escribir el idioma nacional. La ley establecer la forma y poca en que habr de prepararse el registro especial de extranjeros.
El derecho de propiedad, caracteres
Consiste en una relacin o vnculo de las personas con las cosas, bienes o valores que, bajo la proteccin del Estado, les permite usar y disponer de ellas. Es un inters socialmente
protegido. La CN se refiere a la propiedad en los Art.14, 17, 20.
Desde el punto de vista constitucional tienen la caracterstica de ser relativos (sujeto a leyes que reglamentan su ejercicio), perpetuos (en el sentido en que nunca prescriben), ilimitados y
con carcter de funcin social.
El derecho de propiedad en el mbito constitucional es ms amplio que en el derecho privado (que significa dominio directo e inmediato que una persona tiene sobre una cosa).
Segn la Corte Suprema propiedad es todo inters apreciable que el hombre pueda poseer fuera de si mismo, de su vida y de su libertad. Ser entonces:
Concesiones de uso de los bienes de dominio pblico.
Derechos y obligaciones de los contratos.
Derechos adquiridos (salarios).
Sentencias (cosa juzgada, ya no puede revocarse)
Cada acto vlidamente cumplido por el Poder Judicial.
Jubilaciones y pensiones.
Pago con efecto liberatorio.
Sucesiones.
rretroactividad de las leyes.
Propiedad intelectual e industrial.
Propiedad comercial, de investigacin y desarrollo cientfico.
Art. 40 Constitucin del Chaco hace referencia a la propiedad: La propiedad privada es inviolable y el ejercicio de ese derecho est subordinado al inters social.
La expropiacin, fundada en el inters social o por causa de utilidad pblica, deber ser calificada por ley y previamente indemnizada en efectivo.
Restricciones a la propiedad
El derecho a la propiedad puede ser restringido por dos razones:
O Limitaciones impuestas por el inter8s social:
Restricciones administrativas (altura de los muros, demolicin de edificios).
Servidumbres administrativas (acueductos y cables areos).
Ocupaciones temporarias por razones de fuerza mayor o catstrofe (por incendio se ocupan las casas vacas)
Expropiacin (previa en el Art. 17 CN, exige razones utilidad pblica, calificada por ley, previa indemnizacin).
O 5estricciones en inter8s recproco de los vecinos:
Restricciones sobre obras, trabajos o instalaciones que puedan perjudicar al vecino.
Molestias especiales o incomodidades.
Obligacin de recoger en el propio terreno el agua que cae de los techos y las aguas servidas.
Obligacin de tolerar el uso de paredes medianeras o divisorias.
Prohibicin de rboles o arbustos sin observar determinadas distancias.
Obligacin de recibir las aguas que derivan naturalmente de los pisos superiores e inferiores.
El art. 17 enfatiza que nadie puede ser privado de la libertad salvo los supuestos de:
+ Sentencia fundada en la ley, lo que implica un juicio contra el titular del dominio, en el que, cumplidas todas las etapas procesales, exista sentencia con
autoridad de cosa juzgada que as lo disponga.
+ Expropiacin por causa de utilidad pblica calificada por ley y previa indemnizacin.
La expropiacin en el orden nacional y provincial
Se trata de una de las limitaciones al derecho de propiedad. La expropiacin es el acto unilateral por el cual el estado, priva de la propiedad de un bien al titular de un derecho, con fines de
utilidad pblica, mediante la calificacin por ley e indemnizacin previa e integral del valor de aquel bien.
El fundamento de la expropiacin no radica en un supuesto dominio eminente del estado como atributo a la soberana sino en:
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- El bien comn o realizacin del valor justicia como fin del estado.
- Carcter relativo de la propiedad privada con funcin social.
Es atribucin del Congreso, la facultad de expropiar en todo territorio de la Nacin. Las provincias, mediante sus legislaturas, pueden hacerlo en sus respectivos territorios y en alguna de
ellas, las constituciones autorizan la expropiacin por ordenanza municipal.
Art. 40 C del CH.: .la expropiacin fundada en el inters social o por causa de utilidad pblica deber ser calificada por ley y previamente indemnizacin en efectivo.
Art. 119 inc 21 C del CH: Dictar leyes de expropiacin (dentro de atribuciones del Poder Legislativo).
Expropiacin inversa o irregular
Tiene lugar cuando el Estado no cumple con las etapas posteriores al proceso expropiatorio, en tanto como existiendo la ley que declara de utilidad pblica la propiedad en determinados
bienes, colocando a su propietario en una situacin tan, que implica una afectacin a su derecho de propiedad, en tanto que le impide la disponibilidad en condiciones normales de mercado.
En este caso, es el sujeto expropiado quin inicia una accin judicial para obligar al Estado a concluir la expropiacin y a pagar la correspondiente indemnizacin.
Retrocesin
Cuando el Estado no cumple con el mandato del Congreso, no afectando el bien al fin especfico para el cual fue expropiado, o le da un destino diferente del previsto, transcurrido el plazo
de dos aos, el Estado ha dejado de cumplir el propsito de la ley, con lo que se coloca al sujeto expropiado en condiciones de recobrar su propiedad, restituyendo a la vez el monto de indemnizacin
recibida.
Punto ;
Los derechos sociales y econmicos: concepto y e6olucin histrica
La Constitucin de 1853 no contemplaba una regulacin especfica sobre esta materia. Los derechos sociales son incluidos a travs de la reforma de 1957 con el art. 14 bis.
En primer lugar hay que aclarar que todo derecho subjetivo es social porque presupone la convivencia entre los hombres y adems es social en el sentido de que no se admite el ejercicio
antisocial de un derecho subjetivo.
Lo social va ms unido a lo econmico. El Constitucionalismo social trata de colocar a las personas no tanto como miembros de la sociedad, generalmente global, sino ms bien como
sujetos retirados en ncleos societarios ms pequeos e inmediatos (familias, sindicatos, etc.).
Dentro de los derechos sociales estn todos aquellos que interesan en su ejercicio a toda la comunidad por la representacin general que ese ejercicio adquiere (por ejemplo: la educacin,
la cultura, la seguridad social, etc.).
Lo social se opone a lo individual (o sea que son aquellos que forman la colectividad).
Las fuentes del constitucionalismo social son: la Constitucin Mexicana de 1917 y la Constitucin Alemana de 1919.
En nuestro pas existan a principios de siglo distintas normas jurdicas que regulaban el trabajo y la seguridad individual en forma aislada.
El constitucionalismo social se caracteriza por su definicin de que el Estado debe: estructurar un orden econmico justo, que permita el acceso de todos los hombres a las fuentes de
trabajo y produccin y que haga posible una distribucin equitativa de la riqueza y de los bienes de produccin y consumo.
La primera regulacin normativa constitucional fue la reforma de 1949 que introduce principios econmicos y sociales que cambian la normativa constitucional. Reconoca la funcin social
de la propiedad, la obligacin de fiscalizar la propiedad del campo, estableca la intervencin activa del Estado en la economa y tambin el dominio estatal de las fuentes naturales de energa y servicios
pblicos. Contena garantas como la del Habeas Corpus por ejemplo para proteger derechos pblicos, entre ellos el de reunin.
La derogacin de la Constitucin Nacional de 1949 y el hecho de volver a la del 53`, con la reforma del 60, 66 y 98, nos pone en la inexistencia de normas sociales y econmicas en la
Constitucin Nacional. Este proceso gener la reforma de 1957 que introdujo el art. 14 bis.
Principios de proteccin al traba2o, libertad sindical y huel%a+
Principios de proteccin al traba2o
Los arts. 14 y 20 legislan el derecho a trabajar como derecho civil, el art. 14 bis protege los derechos del trabajador y se divide en 4 partes:
C 1 parte: condiciones de trabajo.
C 1 parte: derechos reconocidos a los gremios.
C ; parte: derechos a la seguridad social.
C > parte: derecho de familia.
Constitucin del Chaco: (Seccin Primera: Captulo : Derechos Sociales)
- Art. 28: trabajo.
- Art. 29: derechos del trabajador.
- Art. 30: derechos gremiales.
- Art. 31: personera gremial.
- Art. 32: fuero sindical.
- Art. 33: justicia del trabajo.
- Art. 34: beneficios de gratuidad.
- Art. 35: familia.
- Art. 36: salud.
- Art. 37: pueblos indgenas.
- Art. 119, inc. 2 atribuciones del PL: Dictar las leyes que aseguren y garanticen el ejercicio de los derechos sociales.
1G Los derechos del traba2ador:
Segn Bidart Campos: es el derecho originario de elegir libremente una actividad y el derivado de desarrollar esa actividad y disfrutar de sus rendimientos econmicos. Con el derecho
liberal el hombre sufre las desventajas sociales de la desigualdad econmica que lo coloca a merced del patrn o empleador que le concede el trabajo.
El legislador advirti la necesidad de atenuar las desventajas del obrero en el contacto de trabajo. Se cre as un nuevo derecho mediante leyes de orden pblico (art. 14 bis en 1957).
El art. 14 bis de la Constitucin, producto de la reforma de 1957, comienza diciendo que: el trabajo en sus di"ersas $ormas gozar de la proteccin de las leyes, que asegurarn al
trabajador*
4 ,ondiciones dignas y equitati"as de labor: Las leyes laborales y sus normas reglamentan las condiciones de trabajo (higiene y seguridad del ambiente, reglamentacin de
menores y mujeres, etc.).
4 +ornada limitada, descanso y "acaciones pagadas. Se establece el descanso semanal obligatorio, el descanso anual remunerado, feriados obligatorios remunerados y das
no laborales, licencias especiales (maternidad, matrimonio, etc.), licencia por enfermedad, etc.
4 -etribucin justa. Las leyes laborales fijan un nivel mnimo del modo de cubrir las necesidades del trabajador y su familia.
4 6alario mnimo, "ital y m"il. Depender de ciertas circunstancias (situacin de la economa general y la de la empresa). Es la menor remuneracin que debe recibir en
efectivo el trabajador en su jornada de trabajo, lo que le asegura una alimentacin adecuada, vivienda digna, educacin, vestimenta, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento.
57
4 .gual remuneracin por igual tarea. No debe existir discriminacin en cuanto al sexo, el estado civil, etc.
4 Participacin en las ganancias de las empresas con control de la produccin y colaboracin en la direccin. Para la direccin puede ser decisivo o consultorio, puede
tambin limitarse a asuntos encaminados a la participacin de las utilidades. Si se establece un porcentaje de las ganancias a favor del trabajador, es evidente que ste deber ejercer un cierto control para
valuarlos.
4 Proteccin contra el despido arbitrario. El contrato de trabajo puede suspenderse por causa de despido justificado (la decisin del empleador se basa en un motivo legal) o
ser un despido arbitrario (el empleador debe en este caso otorgar una indemnizacin monetaria en relacin a la antigedad del empleo, debiendo adems comunicar el despido con antelacin al empleado).
4 #stabilidad del empleo p'blico. Este tema fue muy discutido ya que al trabajador privado no se le garantiza estabilidad, solo se lo protege contra el despido arbitrario a
travs de una indemnizacin. En cambio al empleado pblico, se le garantiza la estabilidad. Esta desigualdad supone una violacin al principio de igualdad. Surgieron al respecto dos posturas: una que
afirma que el desigual tratamiento era violatorio de la igualdad; y otra que dice que si no se consagraba la estabilidad para el trabajador pblico, stos quedaran expuestos a los vaivenes polticos.
4 Organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro especial. Hay libertad para constituir gremios y sindicatos y ningn trabajador
puede ser obligado a afiliarse a ello en contra de su voluntad (en realidad se refiere a los sindicatos porque desde la eleccin de su trabajo ya pertenece a un gremio). Los gremios son asociaciones de
hecho, a las cuales se ingresa por el solo hecho de elegir un trabajo. Se distingue de los sindicatos en razn de que, para sindicalizarse los trabajadores deben elegir el grupo poltico-gremial que los
representar en defensa de sus derechos sociales. El sindicato ms votado representa al gremio.
1G /erechos %remiales: la segunda parte del art. 14 bis garantiza a los gremios el ejercicio de varios derechos:
4 ,oncertar con"enios colecti"os de trabajo. El convenio colectivo es una convencin escrita y por un plazo determinado, entre una entidad patronal y una organizacin de
trabajadores, cuyo propsito es uniformar las condiciones individuales de trabajo y otras de inters comn (no es de derecho pblico, solo obliga a las partes que lo suscribieron).
4 -ecurrir a la conciliacin y al arbitraje. Entre los medios que sirven de solucin a los conflictos de inters hay dos que la constitucin menciona:
1
Conciliacin: es un procedimiento por el cual se ponen en contacto directo las partes (patronal y obrera) para que ellas mismas encuentren una solucin; un mediador o
conciliador interviene entre ambas, los acerca y posibilita la solucin; la legislacin de muchos pases establecen una etapa de conciliacin obligatoria, por la cual las partes deben
someterse y momentneamente dejar de lado las medidas de fuerza.
1
4rbitra2e: consiste en someter un conflicto a un tercero o rbitro para que decida. Segn Quiroga Lavi ese tercero es el Ministerio de Trabajo. En general los sindicatos
obreros rechazan el arbitraje por considerarlo contrario al derecho de huelga, prefieren el arbitraje voluntario, por el cual las partes tienen obligacin de acatar la decisin del rbitro
y luego cumplirlo.
4 7erecho de huelga. No es del trabajador, sino ms bien del sindicato.
4 5os representantes gremiales gozan de las garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin sindical y las relaciones con la estabilidad de su empleo. Se refiere a
la ausencia de trabas para poder desempear sus funciones. El trabajador que dejare de prestar servicio por haber sido para una funcin sindical tiene derecho a reserva de su empleo y a ser incorporado
una vez finalizado su ejercicio.
;G :e%uridad :ocial:
La seguridad social es el conjunto de leyes que otorgan determinados derechos a ciertas categoras de personas en circunstancias especiales. Es la proteccin o cobertura de riesgos
comunes a todos los hombres como: enfermedad, vejez, desempleo, muerte, accidentes. La seguridad social tendr el carcter de integral e irrenunciable.
El Estado ha establecido la seguridad social obligatoria debido a que existen personas imprevisoras (confiadas o descuidadas) o que no pueden encarar por s solas su seguridad.
Seguridad social obligatoria, adems de lo que cada persona decida por su cuenta, el Estado impone la seguridad social.
Beneficio de la seguridad social: jubilaciones y pensiones mviles, su monto se relaciona con los cambios en el costo de vida.
>G /erechos de &amilia:
4 Proteccin integral de la $amilia. Ya que es la clula fundamental de la sociedad.
4 7e$ensa del bien de $amilia. Debe ser inscripto en el Registro de la Propiedad y no ser susceptible de ejecucin o embargo por deudas, estar exento del impuesto a la
transmisin gratuita por causa de muerte.
4 ,ompensacin econmica $amiliar. Las familias tienen derecho al cobro de asignaciones familiares (salario familiar).
4 Acceso a una "ida digna.
Libertad sindical (CN art. 14 bis C.Ch. arts. 30, 31, 32)
En la poca contempornea el sindicalismo adquiere un gran significado. Su accin es puramente gremial y consiste en la defensa de los intereses que corresponden en general a la clase
obrera y en particular a cada uno de los gremios organizados con el nombre de sindicatos.
Los sindicatos agrupan los trabajadores de cada gremio, y se organizan libremente aplicando los principios de la repblica democrtica, es decir que, cada trabajador tiene derecho a
intervenir en la eleccin de autoridades sindicales de modo que stas sean la representacin de la mayora.
Por todo esto el sindicalismo es un sistema social y no poltico; sus finalidades son siempre gremiales, es decir defender los intereses de los obreros y obtener mejoras que crean que son
convenientes. En todo nuestro pas los sindicatos han desempeado una funcin de gran utilidad y necesidad, en ellos se agrupan y organizan trabajadores de distintas ideologas y de diferentes afiliaciones
polticas, vinculados solo por el inters comn de sus trabajos.
En ellos se discuten los beneficios y ventajas de la tcnica en el oficio a que pertenecen, en ellos se revelan las fallas en la organizacin de las tareas y se pone lmite a los abusos
patronales.
Los sindicatos solo pueden cumplir su misin especfica si se organizan y actan libremente sin estar sometidos a ninguna forma de ovacin oficial. Toda violacin de ste principio lo
desnaturaliza y lo convierte en instrumento de intereses polticos.
La intromisin del gobierno en los sindicatos perturban su verdadera finalidad, ya sea porque esa intervencin lleva a favorecer a los patrones o a los obreros, porque al gobierno no le
incumbe otra tarea que la de dictar las leyes como funcin del Estado, solo en casos de conflictos debe actuar el PJ.
La demagogia es la desvirtuacin de la democracia, por eso es comn que los tiranos adulen (halaguen) a la masa popular y tratan de asegurarse el apoyo de la clase obrera creando y
aplicando el sistema del sindicalismo dirigido.
/erecho de huel%a
El derecho del trabajador importa el no trabajar, pues si el trabajo es condicin de vida, la suspensin momentnea, no por repugnancia al trabajo, sino para lograr algunas ventajas es
tambin un derecho virtual que se funda en la libertad personal.
La huel%a consiste en el abandono o la suspensin del trabajo en forma simultnea y colectiva, de uno o ms gremios, con el fin de obtener uno o ms objetivos determinados y
concernientes al trabajo: ya sea a su mayor retribucin, o para lograr mejores condicin o como la expresin de solidaridad ante lo que se cree que es injusto.
Siendo el Estado el rgano jurdico de la sociedad, para lo cual crea y organiza las funciones y los servicios pblicos, se plantea la cuestin de la solicitud de la huelga cuando ella determina
la paralizacin de la actividad estatal. Por principio, en tales casos, la huelga no es jurdica ni socialmente admisible ya que se alterara el orden pblico.
Antes de realizarlas, deben agotarse todas las medidas pacficas posibles. Frente a esta conclusin se propone una distincin entre servicios pblicos necesarios, sin los cuales el Estado no
existe virtualmente y servicios pblicos contingentes, o sea los que el Estado pueda o no realizar.
En la actualidad se considera que el sindicato es el que debe decidir el ejercicio del derecho de huelga. Las razones que deben justificar los movimientos huelgusticos son:
4 Causa razonable y legal
4 Agotamiento de todas las medidas pacficas.
58
4 ntentar la conciliacin y el arbitraje.
4 Los resultados que se pretenden alcanzar deben tener proporcin con los daos que se ocasionan.
4 Utilizar medios lcitos (no violencia).
Principios de la se%uridad social
La seguridad social a la que alude el art. 14 bis se interpreta como:
La proteccin y cobertura de los riesgos comunes a todos los hombres, como enfermedad, vejez, desempleo, muerte, accidente, etc.
La proteccin y cobertura de esos mismos riesgos contra los trabajadores.
Este artculo hace hincapi en que no debe reducirse a la proteccin de los riesgos nicamente en beneficio de los trabajadores, porque tales riesgos son comunes a todos los hombres
(trabajen o no) y el sujeto amparado por la seguridad social es el hombre, bien que si adems trabaja puede merecer una proteccin ms intensa por la gravedad especial del riesgo genrico, y si no trabaja
puede quedar al margen de ciertos beneficios (ej.: jubilacin).
Pre6isin social
La seguridad social elevada a rango constitucional absorve el llamado derecho de la previsin social, clsicamente estructurado en nuestro pas sobre la base de las jubilaciones y
pensiones. Cualesquiera sean las definiciones, la seguridad social se maneja con dos columnas vertebrales:
El principio de la integridad que tiende a asumir todas las contingencias sociales.
El principio de solidaridad que tiende a hacer participar a todos en la financiacin del sistema de prestaciones; cuando esa financiacin es fundamentalmente compartida por trabajadores y
empleados, estamos tpicamente frente a un sistema de pre6isin social; cuando la participacin se expande a toda la colectividad y an al propio Estado, estamos ante un sistema de
se%uridad social+
:e%uro social
La CN establece que el estado otorgar los bene$icios de la seguridad social, que tendr el carcter de integral e irrenunciable , ello quiere decir: que las prestaciones quedan a cargo del
Estado, que han de cubrir toda la gama de contingencias, y que los beneficios no pueden ser renunciados por sus recipiendarios (miembros, integrantes). Las normas legales en la materia son de orden
pblico, y los beneficios que acuerdan son personalsimos.
El seguro social obligatorio debe ser:
C :ocial: en el doble sentido de:
- Afrontar riesgos y contingencias que si bien son individuales en cuanto al sujeto que los padece, se proyectan socialmente en sus efectos.
- Financiarse en alguna medida en forma colectiva.
C ,bli%atorio: porque no depende de la voluntad de las partes incorporarse al sistema (obligatorio se opone a optativo, pero no equivale a automtico, la automaticidad en la relacin aseguradora y
en el otorgamiento de las prestaciones es algo diferente a la obligatoriedad; la CN impone sta ltima).
Punto >
Los deberes indi6iduales y de los ciudadanos
As como el derecho es la posibilidad de ejercer distintos actos; existen los deberes que como tales constituyen una delegacin popular que le imponen el cumplimiento de ciertas
actividades.
La CN no contiene una formulacin sistemtica de los deberes pblicos de los habitantes, apareciendo solo algunos de ellos en forma aislada dentro del texto de la CN y otros en la
normativa dispersa de las leyes constitucionales.
Bidart Campos determina que es posible dividirlos en dos grandes rubros:
7eber de los habitantes o indi"iduales* incumben tanto a nacionales como a extranjeros.
7eberes de los ciudadanos* sean nativos o naturalizados.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica dice que: toda persona tiene deberes para con la $amilia, la comunidad y la humanidad; luego agrega que:
los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas e!igencias del bien com'n en una sociedad democrtica.
La ley
- Obediencia La autoridad
Genricos - Respeto a los smbolos patrios
- Cooperacin en el desarrollo del Deberes Cvicos pas
(o individuales)
- Pagar impuestos
Derivados - Ser testigos en juicio
/eberes - Soportar la expropiacin
P!blicos
- Colaborar en censos y elecciones
- Votar
Deberes de los ciudadanos - Armarse en defensa de la patria
- Soportar cargas pblicas
- Prestar servicios civiles de defensa
/eberes p!blicos: son aquellas obligaciones que deben soportar todos los habitantes de una nacin por el slo hecho de estar subordinado al Estado.
/eberes C6icos: son los que corresponden a todos los habitantes en general (ya sean habitantes extranjeros o nacionales). A su vez, estos derechos cvicos pueden ser:
Genricos:
- Deber jurdico de respetar la CN, los smbolos patrios y las autoridades constitucionales. La violacin de stos deberes se sancionan por medio del cdigo penal y para que sea
delito debe estar expresamente en l, por ejemplo: alzarse contra la nacin, delito de sedicin, desacato, resistencia a la autoridad.
- Obediencia a la leyes y a los actos de autoridad legtima (el obstaculizar el cumplimiento de una ley est considerado en el art. 230 del CP).
- Deber de cooperar en el progreso moral y material de la nacin.
Derivados o especficos: ejemplos que surgen de los genricos como ser pagar tributos, ser testigo en juicio; otros pesan sobre los funcionarios pblicos (por ejemplo, es deber de un
mdico denunciar ante las autoridades cuando, por ejemplo, atiende a un herido de bala, denunciar hechos raros como epidemias, plagas, enfermedades contagiosas).
/eberes de los ciudadanos: son los que corresponden a los ciudadanos en general, y a los que han adquirido la carta de ciudadana argentina:
Enrolarse, registrarse como ciudadano del pas a los 16 aos (deber cvico).
Colaborar en los censos o elecciones.
Soportar las cargas pblicas.
5-
Ejercer el sufragio (deber poltico).
Obligacin de armarse en defensa de la patria y de la CN (art. 21).
Las &i%uras delicti6as en la Constitucin Nacional: arts+ 11, 1J, ;E y 11J
+rtculo **G #l pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta ,onstitucin. 0oda $uerza armada o reunin de personas que se atribuya los derechos
del pueblo y peticione a nombre de 9ste, comete delito de sedicin.
+rtculo *BG #l ,ongreso no puede conceder al #jecuti"o nacional, ni las 5egislaturas pro"inciales a los gobernadores de pro"incias, $acultades e!traordinarias, ni la suma del poder p'blico, ni otorgarles
sumisiones o supremacas por las que la "ida, el honor o las $ortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza lle"an consigo una nulidad insanable y
sujetarn a los que los $ormulen, consientan o $irmen, a la responsabilidad y pena de los in$ames traidores a la Patria.
+rtculo .;G #sta ,onstitucin mantendr su imperio aun cuando se interrumpiere su obser"ancia por actos de $uerza contra el orden institucional y el sistema democrtico. #stos actos sern
insanablemente nulos.
6us autores sern pasibles de la sancin pre"ista en el Artculo >:, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos p'blicos y e!cluidos de los bene$icios del indulto y la conmutacin de penas.
0endrn las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen $unciones pre"istas para las autoridades de esta ,onstitucin o las de las pro"incias, los que respondern ci"il y
penalmente de sus actos. 5as acciones respecti"as sern imprescriptibles.
0odos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de $uerza enunciados en este Artculo.
Atentar asimismo contra el sistema democrtico quien incurriere en gra"e delito doloso contra el estado que conlle"e enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para
ocupar cargos o empleos p'blicos.
#l ,ongreso sancionar una ley sobre 9tica p'blica para el ejercicio de la $uncin.
+rtculo ((B.G 5a traicin contra la %acin consistir 'nicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestndoles ayuda y socorro.
#l ,ongreso $ijar por una ley especial la pena de este delito& pero ella no pasar de la persona del delincuente, ni la in$amia del reo se transmitir a sus parientes de cualquier grado.
Unidad N C: /erechos y /eberes Constitucionales F1R parteG
Punto 1
Los /erechos P!blicos: 4sociacin, Peticin y #eunin
Los 7erechos P'blicos son los reconocidos en el primer captulo de la Constitucin Nacional a todos los habitantes del pas sean nacionales o extranjeros; se encuentran enumerados en los
arts. 14, 20, 22 y 23.
Los derechos pblicos son una categora de los derechos civiles que apuntan ms a la participacin en la sociedad y a la realizacin individual como persona. Permiten formar la voluntad y
conciencia de la sociedad. Estos son derechos reconocidos por el Estado para el ejercicio frente a l. Son pblicos porque afectan a toda la comunidad, es decir, trascienden la individualidad de la persona,
para involucrarse con la comunidad, no hay que relacionarlos con el Estado.
El derecho pblico tiene dos aspectos:
C Aspecto objetivo: est representado por la norma jurdica o disposicin que se utiliza para reglamentar conductas humanas.
C Aspecto subjetivo: esta entendido como la facultad que se otorga a una persona con el objetivo de que esta pueda realizar o no determinados actos.
En cuanto a los derechos pblicos objetivos, se puede decir que son exigencias jurdicas al poder del Estado; constituyen el derecho reconocido por el Estado para ser ejercido frente a l
mismo.
El derecho pblico es un conjunto de normas jurdicas que organizan al Estado, su sistema de gobierno, sus rganos y atribuciones y las relaciones entre el Estado y los habitantes.
Para Yeineck, es la exigencia jurdica al poder del Estado (son reconocidos por ste a los habitantes para ser ejercidos frente a l). No son derechos polticos.
/erecho de 4sociacin
El carcter gregario del hombre se manifiesta a travs de agrupamientos. Naturalmente pertenece a la sociedad, pero por encima de esa inclusin, crea o se incorpora a organizaciones
colectivas.
Nace de ese modo el derecho de asociacin que para la Constitucin Nacional debe concretarse con $ines 'tiles (art. 14).
El derecho de asociacin es la facultad para congregarse en un organismo, sea crendolo, incorporndose a un ente ya existente o dejando de pertenecer a l.
Al decir fines tiles no estamos midiendo la utilidad con sentido econmico, sino que se interpreta como sinnimo de licitud, no prohibido por las leyes, que no lesione los derechos de
terceros, ni la moral pblica (art. 19).
Un presupuesto elemental de cualquier asociacin es la existencia de a$$ectio societatis, es decir, la voluntad de pertenecer a la organizacin. Esto sugiere entonces que el acto de
incorporarse a una entidad, como el de separarse de ella es producto de la libre determinacin del individuo.
Este derecho de asociacin ofrece dos aspectos:
C En cuanto al derecho individual, implica reconocer a las personas fsicas el derecho de:
Formar una asociacin.
ngresar a una asociacin ya existente.
No ingresar a una asociacin determinada o no ingresar a ninguna.
Dejar de pertenecer a una asociacin a la que es socio.
C En cuanto al derecho de la asociacin implica reconocerle a esta un status jurdico y una zona de libertad jurdicamente relevante en la que no se produzcan interferencias arbitrarias del
Estado.
El reconocimiento de la asociacin por parte del Estado no puede serle impuesto a la asociacin de modo obligatorio, pero el Estado no puede negarle arbitrariamente cuando la asociacin
lo pretende. Este reconocimiento puede ir, desde el otorgamiento formal de la personera jurdica a la simple consideracin de la asociacin como sujeto de derecho sin la necesidad de autorizacin estatal
expresa.
Nuestra Constitucin reconoce dos tipos especiales de asociacin, ellas son: la organizacin sindical libre y democrtica (art.14 bis) y la de los partidos polticos (art.38).
La asociacin puede ser de distintos tipos:
Persona jurdica de derecho privado.
Sociedades civiles y comerciales.
Asociaciones.
Meras asociaciones.
En cuanto a la capacidad de las asociaciones, rige la regla de la especialidad, tiene capacidad para todo lo que esta comprendido en sus fines propios.
Como principio el ingreso a una asociacin debe ser voluntario, no pudiendo compelerse a nadie a incorporarse a una asociacin determinada, o a una cualquiera entre las varias
existentes, sea de derecho privado o pblico.
La libertad de asociarse sufre restricciones inconstitucionales cuando se favorece o perjudica a una persona por causa de ser miembro de una asociacin cualquiera (sindicatos, partidos
polticos), como acontece cuando se da preferencia a los afiliados a un determinado partido para ingresar a un empleo pblico o privado; o cuando a quienes no son afiliados se les obliga a efectuar
contribuciones a favor de una asociacin, etc.
6;
En cambio, no viola la libre asociacin un sistema legal que obliga a contribuir, por razn de la actividad de las personas, a un organismo de previsin o seguridad social, o un fondo,
siempre que esas mismas personas sean beneficiarias reales o potenciales (ej.: colegio de profesionales).
/erecho de Peticin
El derecho de peticionar a las autoridades consta en el art. 14 de la Constitucin Nacional. Es la facultad de dirigirse a los poderes polticos formulando una solicitud, la peticin, que es
quizs el derecho ms primario que vincula al pueblo con el gobierno.
La peticin o solicitud es un derecho que como sujeto activo pertenece al hombre o a las asociaciones. Los hombres lo pueden ejercer individualmente o en grupo. El sujeto pasivo es
siempre el Estado a travs de sus rganos.
La peticin procede siempre aunque lo pedido sea improcedente o absurdo. La peticin no significa obtener lo peticionado, la doctrina considera que ni siquiera significa derecho a tener
respuesta.
Podra parecer que sin la obligacin estatal de contestar la peticin, este derecho se torna inocuo; sin embargo la mera peticin implica un canal de comunicacin entre la comunidad y el
gobierno, o una forma de expresin de opiniones pblicas.
Cuando la peticin se radica ante un rgano de la Administracin Pblica presuponiendo el curso regular de un procedimiento administrativo, el rgano debe contestar la peticin, o sea,
emanar una resolucin acerca de la pretensin.
Si la administracin no estuviera obligada a contestar el derecho a peticionar carecera de sentido (el silencio prolongado de la Administracin acerca de los pedidos traduce una actividad o
negligencia que merece reparo a travs de determinadas vas, que pueden canalizarse mediante recursos tendientes a lograr, no la satisfaccin de los pedidos, sino el deber de la administracin de
resolverlos).
Las nicas peticiones prohibidas son las que pueden realizar toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a su nombre.
El Estado est obligado a contestar o no?
Para Quiroga Lavi: el Estado est obligado a contestar.
Para Bidart Campos: el Estado no esta obligado a contestar; salvo que la peticin se realice durante el curso legal de un proceso, en este caso si tiene la obligacin de contestar.
En la Constitucin del Chaco, en el art. 15 inc. 5, A peticionar a las autoridades y a obtener respuestas de ellas; acceder a la jurisdiccin y defensas de sus derechos. Expresamente se
exige una respuesta de la peticin a las autoridades.
La peticin popular no debe ser interpretada como la figura nueva que se introduce en el derecho poltico que es la iniciativa popular en materia de leyes. Tampoco debe confundirse con la
Revocatoria o con la niciativa Popular, que tambin son derechos polticos (art. 2, inc. 1 y 3, C. Ch.).
/erecho de #eunin
Es un derecho implcito que surge de los arts. 19, 22 y 33 de la Constitucin Nacional. Segn Mario Midn, La reunin es el encuentro voluntario, transitorio, concertado o espontneo para
deliberar sobre el tema que incumbe a los sujetos que se agrupan en ella.
La reunin concierta la agrupacin transitoria, tal vez momentnea o hasta fugaz, con algn fin de inters comn para sus participantes.
El derecho de reunin encuentra otra base jurdica cuando el art. 22 incrimina como sedicin (rebelin, conspiracin) la accin de toda fuerza armada o reunin de personas que se
atribuyan los derechos del pueblo y peticionen en nombre de l. Es decir, implcitamente aparece la figura de reunin de manera pacfica.
Las reuniones se clasifican en p'blicas o pri"adas*
Las -euniones pri"adas son aquellas en que:
a. El acceso es discriminado, de modo que solo pueden asistir las personas invitadas;
b. Frecuentemente, como consecuencia de lo anterior, dicha reunin se celebra en un lugar cerrado para permitir el ingreso exclusivo de las personas habilitadas a participar de la
reunin. Sin embargo, las reuniones privadas pueden celebrarse en lugares pblicos y no por ello pierden su carcter de tales, pues el dato esencial que las califica no est tanto en
el lugar donde se celebra, sino en la seleccin de sus participantes.
Las -euniones P'blicas se caracterizan:
a. Porque el acceso a ellas es indiscriminado;
b. A raz de ello, se realizan, generalmente, en lugares pblicos y abiertos, lo que no excluye la posibilidad de celebracin en lugares cerrados.
c. Las reuniones pblicas que se celebran en lugares pblicos deben contar con permiso de la autoridad policial. El permiso no es para reunirse, sino para que el Estado ejerza su
poder de polica en lo atinente a salubridad, seguridad y moralidad;
d. Las reuniones pblicas en lugares cerrados, cuando son numerosas exigen aviso previo a la autoridad.
La reglamentacin de este derecho compete a cada Provincia.
Se considera que la reunin reviste carcter pblico cuando esta abierta indiscriminadamente al pblico. Al contrario, es privada cuando el acceso a ella carece de toda apertura
incondicional.
Las reuniones pblicas son las que ms afectan al inters general, pudiendo incidir en el orden, la moral o la seguridad pblica. Todas las personas potencialmente caen bajo jurisdiccin del
Estado, segn sea el fin que se proponen y por la ndole del lugar de realizacin.
Cuando ese lugar no es privado, parece razonable un cierto control y hasta permiso previo.
En el orden nacional para hacer una reunin pblica en un lugar privado hay que pedir permiso a la polica; no as si es una reunin privada en un lugar privado.
C. Ch. +rt. (<* 0odos los habitantes de la Pro"incia gozan del derecho de reunirse pac$icamente sin permiso pre"io. 6lo cuando las reuniones se realicen en lugares p'blicos deber prea"isarse a la
autoridad.
Derecho judicial
1 Es constitucional modificar el itinerario de una reunin por razones de trnsito.
1 Es constitucional disolver la reunin si hay gente armada.
1 En el orden nacional es constitucional disolver la reunin si no hay permiso previo.
1 En el Cdigo Penal hay una figura que protege este derecho de reunin: sanciona con uno o tres meses de prisin a las personas que por insultos o gritos perturben la reunin.
El derecho de reunin presenta varios aspectos a tener en cuenta:
C La persona o la asociacin patrocinante de la reunin tiene un derecho individual a organizarla y realizarla.
C Los individuos tienen un derecho subjetivo de participar en ella.
C El aspecto negativo consiste en el derecho de no ser obligado a asistir.
C El sujeto pasivo es el Estado, pero tambin los participantes en cuanto han de abstenerse de impedir o alterar la reunin, o de interferir en ella o de obstaculizarla
/erecho de enseLar y aprender
A este derecho lo encontramos en el art. 14 de la Constitucin Nacional. Segn Mario Bidn: el derecho de aprender es la facultad que tiene todo habitante de informarse y formarse
indagando en el contenido de la ciencia. Correlativamente, el derecho de ensear supone la actitud de poder transmitir conocimientos y educacin a quien esta en condicin de recibirlos.
La discusin en torno a estas libertades no llega a poner en duda que cualquier habitante o asociacin puede impartir enseanza y cualquier habitante puede tambin recibirla de quien
quiera y donde quiera. Lo que esta en debate es el efecto jurdicamente relevante de la enseanza impartida y recibida; o sea, el reconocimiento que el Estado debe a los ttulos, certificados, diplomas y
constancias de estudios cursados.
61
La libertad de ensear y aprender no puede ser coartada mientras lo que se ensea y se aprende sea inofensivo y no dae a la moral y al orden pblico; el Estado puede y debe tener
facultades en medida razonable para reconocer o no la validez de ttulo o certificado, cuando el uso pblico de los mismos se relaciona con una profesin, oficios, o materias en que estn comprometidos la
seguridad, la salud, la moral, o el inters pblico.
Hay aspectos que significan prohibiciones y han de correlacionarse con otros que sealan la competencia del Estado:
C El estado puede obligar a recibir el mnimo de enseanza que l establezca en planes de estudio, respetando el derecho individual.
C Puede reglamentar razonablemente las condiciones de reconocimiento de la enseanza privada y de los ttulos o certificados que la acrediten.
C Puede obligar a la enseanza privada a ajustar sus planes de estudio al plan mnimo y obligatorio impuesto por el estado, pero sin interferir en la orientacin espiritual o ideolgica.
C Debe controlar que no se viole la moral, el orden y la seguridad pblica y que se respeten los valores colectivos que identifican el estilo de vida de nuestra comunidad.
C Puede establecer enseanza religiosa optativa en los establecimientos religiosos.
El estado tiene derecho inalienable de reconocer o no la validez de ttulos universitarios, y tiene mayor injerencia cuando mayor sea el compromiso que el empleo de ese ttulo o profesin se
relacione con la salud o seguridad del estado.
Reparto de competencias entre Nacin y provincias
4rt+ C: las provincias estn obligadas a asegurar la educacin primaria: la constitucin nacional no expresa si debe ser gratuita o no, pero la doctrina interpreta que si, entonces nadie puede ser obligado a
recibir una enseanza ni obligado a pagar por ella.
La nacin puede asegurar la educacin primaria pero no est obligada a ello. Por ejemplo cuando la nacin en el gobierno de Menem transfiri las escuelas nacionales a las provincias no transfiri los fondos
para que stas funcionaran. Segn la reforma del 94, cuando el estado nacional transfiere deberes a las provincias, estos deberes deben ir con su correspondiente partida presupuestaria. Art. 75, inc. 2.
Competencias del Estado Nacional y del Estado Provincial
Estado Nacional
El estado nacional tiene competencia para dictar planes de instruccin generales y universitarios, a travs del congreso, lo que equivale a dictar una Ley General de Educacin regulando sus
contenidos bsicos y mnimos. El art. 75, inc. 19 en el tercer prrafo expresa: sancionar leyes de organizacin y de bases de la educacin, que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la
educacin pblica estatal y la autonoma y la autarqua de las Universidades Nacionales.
El estado nacional tiene asimismo competencia para crear y administrar establecimientos de enseanza en todos los niveles y ciclos.
Estado Provincial
El estado provincial tiene la obligacin de asegurar la educacin primaria (art. 5 C.N.), puede cumplirla tanto a travs de las escuelas primarias oficiales como privadas. Las escuelas oficiales deben
ser sostenidas por el estado provincial.
Las provincias tienen competencia para crear y administrar establecimientos de enseanza en todos los niveles y ciclos.
Tanto en la educacin primaria como en la enseanza de los dems niveles y ciclos, las provincias deben ajustarse a la Ley General de Educacin, pudiendo ampliar y adecuar sus contenidos y
planes en razn de necesidades y conveniencias locales de todos tipos.
En la Constitucin del Chaco encontramos un captulo dedicado a regular la educacin desde el art. 78 al 87 (captulo V de la seccin ).
El sujeto activo de este derecho es mltiple:
. Las personas fsicas incluyendo los padres respecto de sus hijos menores, los menores adultos respecto de si mismos si discrepan con sus padres.
. La iglesia catlica.
. La asociacin que se dedique a la enseanza.
. Los propietarios, sean personas fsicas o asociaciones, de establecimientos de enseanza.
Los sujetos pasivos pueden ser:
. El estado, que no puede obligar a recibir un tipo nico de enseanza, ni a recibir en lugar o establecimiento determinado.
. Los padres, que no pueden obligar a sus hijos menores adultos a recibir una enseanza espiritual o ideolgica que ellos no aceptan.
. Los particulares, que no pueden obligar a nadie a recibir un tipo de enseanza cuya orientacin no desee.
Libertad de conciencia y libertad de cultos
La libertad religiosa es un derecho civil de todos los hombres en el estado. El reconocimiento del mismo nos demuestra que los particulares estn inmunes de coercin respecto de otros; de
manera que en materia religiosa, no se obligue a nadie a obrar contra su conciencia, ni dentro de los lmites debidos. Esto se aplica tanto a las personas individuales como a las asociaciones o comunidades
religiosas, no pudindose impedir que tomen parte de la misma o que las abandonen.
La libertad religiosa se desglosa en dos aspectos fundamentales:
Libertad de conciencia: radica en la intimidad del hombre y significa el derecho de un hombre frente al estado y los dems hombres, para que en fuero interno del primero no se produzcan interferencias
coactivas en materia religiosa (hacer creer por la fuerza en una religin). Es la nica libertad que no se puede reglamentar (siempre que quede en el plano ideolgico).
Libertad de cultos: cuando la libertad de conciencia se traslada al fuero externo, se convierte en libertad de cultos. La reglamentacin de esta libertad depende de la posicin del estado frente a las
iglesias o confesiones, segn haya una religin oficial o una preferida.
Nuestro derecho constitucional reconoce la libertad religiosa. Aun cuando el art.14 parece enfocar el aspecto externo de esta libertad, porque menciona el derecho de profesar libremente su culto, se
interpreta que como base previa a la libertad de cultos, admite implcitamente la libertad de conciencia.
La libertad religiosa que la constitucin consagra tiene una gran cantidad de contenidos, que favorecen a todos los hombres sin discriminacin de cultos y con los solos lmites razonables de:
El status preferente de la iglesia catlica.
La moral y el orden pblico.
Los derechos de los terceros.
=%lesia y Estado
Por existir un culto el gobierno federal debe sostener ese culto y la iglesia respectiva tiene preeminencia por las dems. Por eso la iglesia catlica es una persona jurdica de derecho pblico
y las otras iglesias pueden ser personas jurdicas de derecho privado.
La constitucin nacional en su art.2 establece que: .el gobierno federal sostiene el culto catlico, apostlico romano..
De este artculo pueden surgir 3 comentarios:
1. La obligacin pesa sobre el gobierno federal
2. Las variantes que puede adoptar un estado respecto de la iglesia son:
C 1ociabilidad o estado social: en el que el estado asume aspectos del bien espiritual o religioso de la comunidad, hasta convertirse casi en un instrumento de lo espiritual.
C 1ecularidad o estado secular: cuando ste reconoce la realidad religiosa de un poder o de varios, institucionalizando polticamente su existencia y resolviendo favorablemente la
relacin del estado con la iglesia. Es decir, el estado sin adoptar una religin oficial como nica para los habitantes, protege una religin determinada o una moral. Ejemplo: Argentina.
62
C La laicidad del estado o estado laico: el estado adopta una actitud indiferente que se llama neutralidad, eliminando as el problema espiritual de ambiente poltico, permitiendo la libre
profesin de cultos sin preferencias. Ejemplo: Alemania y Francia.
3. nterpretaciones del significado de sostener en el art.2:
C Mantener, dar aporte econmico, subsidiar.
C Dar tanto aporte econmico como moral.
C No hay obligacin del estado de sostener econmicamente al culto.
Sostener, quiere decir: unin moral del estado con la iglesia, reconocerla como persona jurdica dentro del derecho publico.
Punto 1
Libertad de prensa, aspectos 'ue comprende
Normativa constitucional bsica:
Art. 14 C.N.
Art. 32 C.N.
Frase infiltrada Art.43
Pacto San Jos de Costa Rica
La libertad de prensa es la facultad que tiene toda persona para expresarse a travs de los medios de difusin. Presupuesto de ese derecho es la libertad de expresin, motivo por el cual la
libre manifestacin de la ideas por la prensa es consecuencia de un estado de cosas que permite exteriorizar sin ataduras el pensamiento humano. Est consagrado en la Constitucin cuando expresa:
publicar sus ideas sin censura previa (art.14).
La abolicin de censura se traduce en la prohibicin de someter a control, examen o permiso previo toda publicacin, sea en forma de peridico, revista, libro, impreso, etc. Al
reconocimiento constitucional de la libertad de prensa, la constitucin argentina da por supuesto que debe haber prensa. Se dice esto por dos razones:
1) Porque el reconocimiento de la libertad de prensa implica que para el ejercicio pleno y efectivo del derecho, debe haber prensa.
2) Porque en dos oportunidades la constitucin obliga a efectuar una publicacin en la prensa.
En suma el estado asume constitucionalmente la obligacin de respetar la libertad de prensa, pero es la comunidad en su variado pluralismo, la que debe hacer los medios y crear las
condiciones de efectividad para que los hombres puedan ejercer eficazmente su libertad de prensa.
El derecho de publicar ideas por la prensa significa:
1 Para el autor:
- Frente al estado: inmunidad de censura
- Frente al peridico: la mera pretensin de publicacin sin obligacin del diario a darla a la luz.
- Tambin frente al peridico: inmunidad de alteracin en lo que publique, es decir, que el peridico no esta obligado a publicar, pero si publica debe ajustarse a la
reproduccin fiel del texto del autor.
1 Para el peridico:
- Frente al estado: igual inmunidad de censura que la que goza el autor.
- Frente al autor: libertad para publicar o no, pero si publica, obligacin de mantener la fidelidad del texto.
El sujeto activo es tanto hombre en cuanto autor, como el propietario o editor y el sujeto pasivo es el estado.
Libertad de expresin: Es una exteriorizacin de la libertad de pensamiento, es el derecho de hacer publicidad, a transmitir, a difundir y a exteriorizar un conjunto de ideas, opiniones, crticas, creencia, etc.
Nuestra constitucin no hace referencia a la libertad de expresin, nicamente alude a la libertad de prensa, que es una forma de expresin entre muchas.
4spectos 'ue comprende
1 Que el periodista pueda acceder a la informacin y recoger noticias para la comunidad, proporcionar libremente sus escritos en los peridicos.
1 Nadie esta obligado a decir los que quiere.
1 Manifestacin del espritu humano.
Durante el estado de sitio, la libertad de prensa y de expresin pueden sufrir restricciones severas.
El artculo ;1 de la Constitucin Nacional
El artculo 32 de la C.N. expresa: .El Congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal.
En lo que refiere a la prohibicin de dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta por parte del Congreso federal, debemos decir que una corriente considera que toda ley sobre imprenta
significa, una regulacin a la misma, y que por ende el Congreso federal no puede en modo alguno legislar sobre prensa.
Otra corriente interpreta que lo prohibido es la restriccin, pero no la regulacin razonable, y que por ello el Congreso puede legislar sobre prensa a condicin de que lo hagan sin incurrir en
restricciones arbitrarias.
El criterio correcto es el segundo, o sea, el que reconoce al Congreso federal la competencia para dictar una ley de prensa para todo el pas, con la sola prohibicin de restricciones
arbitrarias.
Este artculo se refiere a tipificar y legislar los delitos cometidos por medio de la prensa. Si el delito comn cometido por la prensa no ataca ningn bien jurdico de naturaleza federal, su
juzgamiento se reserva a los tribunales provinciales.
En cambio, si el delito ataca un bien jurdico de naturaleza federal, su juzgamiento corresponde a los tribunales federales.
/erecho de respuesta Fderecho a replicaG
Es la facultad que tiene toda persona que, por haber sido aludida por noticias agraviantes o inexactas, puede valerse del mismo medio de difusin en forma inmediata y gratuita para
contestar a dicha informacin salvaguardando su dignidad, honor y privacidad.
Desde el punto de vista del afectado por la informacin inexacta o agraviante este derecho se funda en el deber moral que tiene toda persona para la defensa de su dignidad.
Hecha la difusin por cualquier medio (diario, revista, televisin) el afectado est en condiciones de usar de la facultad que le concede el ordenamiento. Para la procedencia de la respuesta
es necesario que el ataque realizado haya consistido en la difusin de hechos inexactos, falsos o desnaturalizados.
Es requisito indispensable que la difusin de la respuesta lo sea a travs del mismo medio en que se incluy la equvoca o falsa referencia, pues ello permitira que los mismos que
accedieron al conocimiento de la noticia errnea estn en condiciones de saber de su rectificacin.
Siendo la respuesta una forma de defensa, su contenido debe limitarse al objeto preciso que le dio razn de ser, por lo que en ningn caso puede constituir un agravio en detrimento del
titular responsable del medio de comunicacin.
Asimismo, la eficacia de este derecho est supeditada a que el responsable del medio d cabida a la rplica de modo inmediato. Si as no fuere ella perdera todo valor, porque mientras
tanto el tribunal de la opinin pblica pronunciar inapelable sentencia. La respuesta tarda equivale a la no respuesta.
63
Finalmente, la gratuidad del mensaje instado por quin responde obedece a la necesidad de poner este derecho al alcance de todos los hombres.
El derecho de replica o respuesta, no ha sido objeto aun de reglamentacin legal para ser tenido como derecho positivo interno. La importancia fundamental que la libertad de prensa posee
para nuestro sistema democrtico de gobierno determina que toda restriccin de aquello debe estar prevista expresamente en una norma sancionada por el rgano legislativo.
No puede encontrarse operatividad directa al derecho de replica ya que tiene que dictarse una ley para tener operatividad. En tanto se dicte la ley que establezca el derecho a replica o
respuesta, la temtica se rige por el principio de reserva del art.19 C.N.: .ningn habitante de la nacin ser obligado a ser lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
El fundamento de este derecho es esencialmente tico: se debe evitar que quienes disponen de los medios de comunicacin social puedan afectar seriamente, mediante el manipuleo de la
opinin pblica, las creencias y la honra de las personas conforma intereses que pueden ser espurios (falsos) o no.
No es justo que quienes acten as, queden impunes a causa de las enormes dificultades que tiene el hombre para acceder a los medios de comunicacin.
El Pacto de San Jos de Costa Rica en su art.14 inc.1, hace referencia al derecho de reivindicacin o respuesta y reza: toda persona afectada por informacin inexacta o agraviantes
emitidos en su perjuicio a travs de medios de comunicacin, legalmente reglamentados, y que se dirijan al pblico en general, tienen derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su ratificacin o
respuesta en las condiciones que establezca la ley.
Punto ;
Los derechos del consumidor y del medio ambiente
Quiroga Lavie saca estos derechos de los encuadramientos habituales y los llama derechos de 3 Generacin, dentro de una categora llamados derechos colectivos o pblicos subjetivos
(son aquellos que la sociedad en forma colectiva tiene frente al estado).
Derechos individuales: peticin, reunin, asociacin, etc.
Derechos colectivos: consumidor y medio ambiente.
Derechos del consumidor
Estamos en condiciones de llamar a nuestra sociedad .de consumo0 debido a la estandari3acin de productos, masi6idad de alternati6as 'ue el mercado o&rece, e-istencia de
mercaderas de escala, el a6ance de la t$cnica y el acceso a nue6as y me2ores condiciones de 6idaO todo ello transcurrido a lo lar%o del ultimo si%lo+
Los ne%ocios 2urdicos se han e-tendido y multiplicado+ Un ras%o usual de todo contrato es el de reconocer, al menos dos su2etos: uno, suministrando bienes, ser6icios, capital,
etc+O y otro recepcion<ndolo+
La e-periencia ha demostrado 'ue la e-tensin de o&erta y demanda contribuy a &ortalecer la parte m<s poderosa del con6enio y disminuy las potencialidades de la m<s d$bil+
:ur%e la necesidad de 'ue el estado concurriera en de&ensa de $sta !ltima+
En este conte-to nace el concepto de consumidor 'ue en nocin amplia in6olucra a toda persona 'ue ad'uiere o utili3a un bien o ser6icio para satis&accin de sus necesidades+
La #e&orma Constitucional de 1JJ> cristali3 disposiciones 'ue tutelan los derechos del consumidor, aun'ue a decir 6erdad, el tema ya haba sido resuelto por la llamada ley de
de&ensa del consumidor NK 1>1>A+
Este derecho se encuentra establecido en el art+ >1 de la C+N+: .Los consumidores y usuarios de bienes y ser6icios tienen derecho en la relacin de consumo, a la proteccin de
su salud Fcompleto bienestar &sico, mental y socialG, se%uridad e intereses econmicosO a una in&ormacin adecuada y 6era3O a la libertad de eleccin y a condiciones de trato e'uitati6o y
di%no+
Las autoridades pro6eer<n a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la de&ensa de la competencia contra toda &orma de distorsin de los mercados,
al control de los monopolios naturales y le%ales, al de la calidad y e&iciencia de los ser6icios p!blicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios+
La le%islacin establecer< procedimientos e&icaces para la pre6encin y solucin de con&lictos, y los marcos re%ulatorios de los ser6icios p!blicos de competencia nacional,
pre6iendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las pro6incias interesadas, en los or%anismos de control+0
Esta norma tra3a al%una direccin al sistema econmico, 'ue no puede desconectarse de todo techo principalista 6alorati6o, en especial con sus reiteradas apelaciones al
sistema democr<tico+
Las alusiones 'ue aparecen en el art+>1, por e2emplo: a la competencia, al control de los monopolios al consumo, etc+O presuponen la e-istencia del mercado, lo 'ue si%ni&ica
'ue la libertad y la competencia en el mercado retrai%an la presencia ra3onable del estado en este <mbito econmico del consumo, de los bienes y ser6icios+ Para nada debe alentarse o 6erse
a'u una postura abstencionista del estado, sino todo lo contrario+ En e&ecto, todas las menciones 'ue ba2o la cobertura de .derecho de los consumidores y usuarios0 hacen a este artculo,
demuestran 'ue el sistema democr<tico con su ple-o de derechos apuntala la presencia del estado para e6itar desi%ualdades in2ustas y para mantener, o recuperar si es preciso , el e'uilibrio
en las relaciones de consumidores y usuarios+
Ii%ilar el mercado, &renar abusos en las pr<cticas comerciales, y tutelar derechos, hacen de e2e en la interpretacin del artculo+ Pa de presidir esta interpretacin la con6iccin
de 'ue se ha 'uerido prote%er como inter$s 2urdico rele6ante todo lo 'ue tiene relacin con las necesidades primarias y &undamentales 'ue el consumo, los bienes y los ser6icios deben
satis&acer a &a6or de las personas+
Derechos del medio ambiente
4 partir de la consa%racin internacional, las constituciones 'ue en adelante se han ido sancionando han consa%rado, sin e-cepcin, la proteccin del medio ambiente tomando
como antecedente la labor iniciada por la ,NU+
La incorporacin de la dimensin ambiental a nuestra constitucin, se corresponde con una realidad de la 'ue hoy en da da testimonio a un n!mero cada 6e3 mayor de leyes
&undamentales+
El art+ >1 de la C+N+ prescribe: .Todos los habitantes %o3an del derecho a un ambiente sano, e'uilibrado, apto para el desarrollo humano y para 'ue las acti6idades producti6as
satis&a%an las necesidades presentes sin comprometer las de las %eneraciones &uturasO y tienen el deber de preser6arlo+ El daLo ambiental %enerar< prioritariamente la obli%acin de
recomponer, se%!n lo estable3ca la ley+
Las autoridades pro6eer<n a la proteccin de este derecho, a la utili3acin racional de los recursos naturales, a la preser6acin del patrimonio natural y cultural y de la
di6ersidad biol%ica, y a la in&ormacin y educacin ambientales+
Corresponde a la Nacin dictar las normas 'ue conten%an los presupuestos mnimos de proteccin, y a las pro6incias, las necesarias para complementarlas, sin 'ue a'uellas
alteren las 2urisdicciones locales+
:e prohbe el in%reso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peli%rosos, y de los radiacti6os0+
En primer lu%ar, este artculo reconoce el derecho pero tambi$n el deber de preser6ar el medio ambiente+ En se%undo lu%ar, se re%lamente ese derecho+ La re&orma ha incluido
ambos aspectos en una misma disposicin haciendo uso de una t$cnica le%islati6a no muy habitual+
Punto 4
Los derechos polticos
4s como al hombre le corresponden los derechos ci6iles, incumben al ciudadano los derechos polticos, 'ue se re&ieren a una relacin directa del indi6iduo con el estado+
La di&erencia entre los derechos ci6iles y los polticos es la &inalidad de cada uno+
Los derechos polticos son a'uellos 'ue permiten a los ciudadanos participar acti6amente en el %obierno+ :on los 'ue con&ieren inter6encin en la &ormacin del %obierno y
hacen posible el desen6ol6imiento de los mismos+ Es as 'ue el concepto de dichos derechos se 6incula con la composicin de los poderes del estado y con la acti6idad de $stos+
:on derechos polticos, el de ele%ir y el de ser ele%ido para las &unciones de %obierno y todos los dem<s derechos 'ue pueden ser usados para controlar el desempeLo de los
mandatarios y &uncionarios del estado+ Tambi$n podemos nombrar como derechos polticos: el derecho de autodeterminacin constitucional Fderecho al e2ercicio del Poder ConstituyenteG,
derecho de la ciudadana y de la naturali3acin, derecho al su&ra%io, derecho a inte%rar partidos polticos y a 'ue estos participen en la 6ida poltica del pas+
Para al%unos autores derecho poltico es i%ual a su&ra%io acti6o: el ser ele%ido, y pasi6o: el ele%ir+
Pasta antes de la re&orma del HJ> no tenan consa%racin e-presa en la C+N+O tenan su base en el art+;; de la C+N+, es decir, eran derechos implcitos 'ue nacan del principio de
la soberana del pueblo y de la &orma republicana de %obierno+
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Pay derechos ci6iles 'ue sin de2ar de ser tales y sin entrar en la cate%ora de polticos pueden e2ercerse a 6eces con un &in netamente poltico+ Por e2emplo, el derecho de
reunin y el de peticin+
El sufragio
Es la &acultad 'ue tienen los ciudadanos para inter6enir en la eleccin de 'uienes componen los poderes del Estado y responder a las consultas 'ue los r%anos habilitados
con6o'uen+
Es una mani&estacin de la 6oluntad indi6idual destinada a con&ormar la 6oluntad colecti6a para lo%rar la desi%nacin de &uncionarios 'ue con&orman el %obierno, o bien, con la
&inalidad de decidir sobre determinadas cuestiones Fmecanismos de democracia semidirectaG+
Tomando distancia de la pol$mica doctrinaria, en punto a si se trata de un derecho, un deber o una &uncin p!blica, lo cierto es 'ue el su&ra%io constituye el do%ma sobre el 'ue
se asienta el principio de soberana popular, con arre%lo al cual se le%itima el poder+
4 los r%anos electi6os no lle%an, necesariamente, los m<s capaces, los m<s cultos, ni los m<s buenosO arriban los m<s 6otados+ La le%itimacin 'ue tiene la democracia como
sistema de %obierno, radica en 'ue la mayora del pueblo tiene derecho a decidir en !ltima instancia, no por'ue siempre ten%a ra3n, como se dice com!nmente, sino por'ue tiene m<s derecho
a e'ui6ocarse+
La constitucionali3acin de este derecho poltico, 6iene acompaLada de los caracteres 'ue su e2ercicio ha tenido desde el dictado de la ley :<en3 PeLa, a saber: uni6ersal, i%ual,
secreto y obli%atorio+
La norma constitucional, contenida en el art+ ;B, dice: .Esta Constitucin %aranti3a el pleno e2ercicio de los derechos polticos, con arre%lo al principio de la soberana popular y
de las leyes 'ue se dicten en consecuencia+ El su&ra%io es uni6ersal, i%ual, secreto y obli%atorio+ La i%ualdad real de oportunidad entre 6arones y mu2eres para el acceso a car%os electi6os y
partidarios se %aranti3ar< por acciones positi6as en la re%ulacin de los partidos polticos y en el r$%imen electoral0+
Caracteres
4G Uni6ersal: La uni6ersalidad del su&ra%io si%ni&ica 'ue tienen derecho a $l todas las personas habilitadas por la ley+ Todo ciudadano tiene derecho a 6otar,
es decir, no e-iste condicionamiento de orden econmico, intelectual o personal+ No implica 'ue sea absoluto, ya 'ue hay personas 'ue no pueden 6otar Fcondenados, menores, incapaces,
dementes y a'uellos 'ue por ley est$n imposibilitadosG+ El Cdi%o Electoral Nacional acuerda calidad de elector a los ciudadanos de ambos se-os nati6os, por opcin o naturali3acin, desde
los dieciocho aLos incluidos en el padrn electoral+
G =%ual: Cada persona tiene derecho a un 6oto+ No e-isten 6otos m!ltiples acumulados o &or3ados+ La i%ualdad recha3a toda posibilidad de acrecer el 6alor
del 6otoO por e2emplo, 'ue el de un 2e&e de &amilia sea e'ui6alente a mas de uno, en orden a su calidad de cabe3a de un %rupo social+ Es una mani&estacin del principio de i%ualdad contenido
en el artculo 1E de la C+N+
CG :ecreto: El elector no esta obli%ado a de6elar el sentido de su 6oto+ El Cdi%o Electoral tipi&ica como delito la conducta de 'uien re6elare el sentido de su
6oto al momento de emitirlo, como tambi$n, el accionar de 'uien utili3are medios tendientes a 6iolar dicho secreto+ Es una %aranta 'ue le permite al ciudadano e-presarse sin presiones, ni
condicionamientos de nin%!n tipo+
/G ,bli%atorio: Todo ciudadano est< obli%ado a 6otar a e-cepcin de: los mayores de setenta aLos, los 2ueces y sus au-iliares 'ue deban asistir a su
o&icinas, los 'ue el da de la eleccin se encuentren a mas de CAA Silmetros del lu%ar donde deban 6otar, los en&ermos o imposibilitados por &uer3a mayor, el personal de or%anismos y
empresas de ser6icios p!blicos 'ue por ra3ones atinentes a su cumplimiento deban reali3ar tareas 'ue le impidan asistir al comicio durante su desarrollo+
EG Personal: adicionamos al su&ra%io la calidad de personal, e-tremo 'ue habilita a e2ercer el derecho al ciudadano por si mismo, inhibiendo la posibilidad de
dele%ar la &acultad en un tercero+
Sistemas electorales
En sentido estricto, sistema electoral es el procedimiento 'ue se utili3a para determinar a 'uienes se ad2udican las bancas tras la reali3acin de un comicio+
:upone ello, 'ue el sistema es un mecanismo para resol6er de modo idneo como se compondr< un cuerpo cole%iado Fc<mara de diputados, c<mara de senadores, conce2alesG+
En su acepcin amplia, la idea de sistema electoral se 6incula con el .r$%imen electoral0, es decir, 'ue la normati6a constitucional contiene los presupuestos rectores 'ue el
estado adopta en materia electoral+ El r$%imen es patrimonio de la Constitucin, mientras el sistema est< di&erido a la ley+ 4dem<s, como el primero es obra del constituyente, tiene 2erar'ua
suprema sobre la 'ue no puede a6an3ar el sistema+
En la Constitucin, el r$%imen electoral encuentra sustento en las pre6isiones de los artculos >C, C> Feleccin de diputados y senadoresG y J> a J@ Feleccin del presidente y
6icepresidente de la NacinG+
Clasificacin, ventajas y crticas
:e%!n la relacin e-istente entre el electorado y la persona ele%ida:
/irecto: cuando el cuerpo electoral decide sin intermediarios 'uien 6a a ser el encar%ado de %obernar+
=ndirecto: cuando el cuerpo electoral eli%e un intermediario Flista de personasG para 'ue lo%re la eleccin de un &uncionario+
:e%!n la or%ani3acin poltica:
:istemas mayoritarios: otor%an participacin e-clusi6a a las mayoras, se da la totalidad de car%os al candidato o lista de candidatos 'ue obtiene mayor
numero de 6otos+ Parten de 'ue el orden 2urdico se basa en el acatamiento de la decisin de la mayora, tiene como 6enta2a el proporcionar estabilidad al %obierno y como
incon6eniente sacri&icar a la minora+
5ista completa: el partido 'ue re!ne mayor cantidad de 6otos se ad2udica la totalidad de las bancas en disputa+ Este m$todo encierra una doble in2usticiaO
primero por'ue %enera sobre representacin a la lista 'ue obtiene mayor numero de su&ra%iosO se%undo, por'ue no autori3a representacin al%una para los restantes
competidores+
Concibamos, por e2emplo, una eleccin para consa%rar die3 diputados, de la 'ue participan cuatro listas partidarias y en la 'ue se dan estos resultados:
4T 1E+B@A su&ra%ios
T 1A+AAA su&ra%ios
CT 1C+AAA su&ra%ios
/T 11+>J@ su&ra%ios
Con arre%lo a tales %uarismos, el partido 4 un%ir< a sus die3 candidatos como le%isladores+
,ircunscripcin uninominal: es una &orma atenuada al sistema mayoritario 'ue di6ide el territorio nacional en tantos distritos como car%os 6ayan a cubrirse,
eli%iendo en cada uno de ellos un representante+ Cuando se cumpli en nuestro pas por primera 6e3, en 1JA1, se pens 'ue era el mecanismo adecuado para concluir
con el predominio de las mayoras, dando inter6encin a las minoras+ :e supona 'ue era imposible 'ue un mismo partido triun&ara en todos los distritos+ :us
partidarios computan como 6enta2as las si%uientes:
Permite al elector un conocimiento directo del candidato, 'uien al deberse a un espacio %eo%r<&ico reducido Fel distritoG esta obli%ado a
mantener un permanente contacto con sus se%uidores+
El ele%ido, adem<s, tiene el compromiso de dar satis&accin a los intereses locales, lo 'ue e6itara 'ue sea absorbido por los %randes intereses
nacionales+
Los cuestionamientos 'ue merece son:
- :e presta al manipuleo de las circunscripciones+ La instrumentacin &raudulenta del sistema tu6o, en 4r%entina, su m<-ima e-presin en la eleccin de
diputados nacionales celebrada en 1JC1+4 esos &ines, la Capital 8ederal haba sido di6idida en &orma caprichosa, con circunscripciones 'ue empe3aban en
65
arrio Norte y terminaban en la oca+ El o&icialismo %obernante, compensaba as los d$&icit y super<6it electorales 'ue tena, respecti6amente, en el
primero y !ltimo de los re&eridos barrios+
- 4l ser un sistema mayoritario, solo con&iere representacin al partido 'ue re!ne el mayor n!mero de 6otos sin acordar escaLo al%uno de las minoras+ Para
resol6er la ob2ecin, se su%iere aumentar el n!mero de ele%idos, para 'ue en cada distrito se ad2udi'uen dos bancas al partido triun&ante y una al 'ue le
si%ue en los %uarismos+
- Posibilita 'ue 'uienes son ele%idos pierdan el sentido nacional al 'uedar atrapados por las demandas locales+ /esaparece en 6irtud de $stos, uno de los
caracteres esenciales del r$%imen republicano, 'ue dice 'ue los representantes lo son todos en %eneral y no de re%iones en particular+
:istemas minoritarios: 4se%uran la participacin de la minora partiendo del principio de 'ue cada elector tiene i%ual derecho a ser representado+
Empricos:
6istema de lista incompleta o "oto restringido: es un mecanismo corrector de los sistemas mayoritarios 'ue, atendiendo a criterios puramente pr<cticos, con&iere cierta
participacin al%una de las minoras+ :e us desde 1J11 hasta 1JCB para la eleccin de diputados nacionales, electores de presidentes y 6icepresidente y
con6encionales constituyentes+ En cada distrito las listas partidarias postulaban candidatos para cubrir las dos terceras partes de las 6acantes, de tal &orma 'ue la lista
%anadora impona los dos tercios de sus candidatos y la 'ue le si%ue el tercio restante+ Tras la re&orma constitucional del HJ>, es el r$%imen 'ue auspicia la
Constitucin para la composicin del senado+ Este cuerpo se inte%ra con tres senadores por distrito, dos para la mayora y uno para la e-presin 'ue le si%ue en
n!mero de 6otos+ Este sistema tiene como 6enta2a:
Permite cierta representacin de la minora+ No obstante el 6alor 2usticia contin!a rele%ado, ya 'ue pueden darse situaciones &rancamente alarmantes+ :us
partidarios e-plican esta aparente incon%ruencia, aduciendo 'ue el sistema esta diseLado para con&erir su&iciente mayora a la e-presin poltica %anadora+
/e lo contrario, sostienen, la mayora no tendra el n!mero su&iciente de le%isladores para 'ue sus proyectos prosperen en el <mbito le%islati6o+
:e ase%ura la representacin de la primera minora+
Permite homo%eneidad en la composicin del con%reso+
4l%unas de las crticas a este sistema, son:
4l poner todo el asiento en el 6alor .e&icacia0 se menoscaba el 6alor .2usticia0+
No da participacin a otra mayora+
Por ejemplo3 en una eleccin donde estuvieran en disputa .? bancas3 con la participacin de 0 partidos , con estos resultados3 las mismas se repartiran del siguiente
modo:
+I (*=.<;: *? bancas
JI B?.*.0 (? bancas
CI ;=.B:0
'I :..*(0
No obstante ofrecer cierta representacin de la minora3 el valor justicia contin/a relegado3 ,a !ue pueden situaciones francamente alarmantes3 como las !ue surgen
de este ejemplo:
+I .?.??? *? bancas
JI *B.??? (? bancas
CI *?.???
'I ((.???
EI (?.???
+s3 el partido +3 con un .?E de los votos obtiene un ;;3;E de las bancas de la eleccin3 al tiempo !ue J3 con un *BE de los sufragios3 a penas accede a un ..E de
ellas.
Proporcionales:
6istema de )agenbach: :e su2eta a un procedimiento 'ue consta de tres etapas+ En la primera se suman los 6otos obtenidos por cada uno de los competidores para
determinar el total de su&ra%antes+ Lue%o, se di6ide esa cantidad por el n!mero de bancas a llenar+ Tal cociente o ci&ra repartidora es la 'ue, tantas 6eces como est$
comprendida en el numero de 6otos de los partidos, le permite de&inir cuantos escaLos obtienen+ Este sistema no resulta e-acto+ Tu6o aislada aplicacin en al%unas
pro6incias como Corrientes, Tucum<n y uenos 4ires+ :e lo llama tambi$n: sistema de cocientes, por el cual cada elector 6ota por una lista completa de candidatos+
#eamos el ejemplo de un hipot8tico comicio en el !ue participan cinco partidos , est%n en juego doce bancas.
+I (0=.B??
JI (??.???
CI <=.???
'I :0.???
EI *..0:;
Primer paso: se suman los sufragios alcanzados por todos los intervinientes en la eleccin3 la !ue en el caso arroja un resultado de 0?0..:;.
1egundo paso: esa cantidad se divide por el n/mero de bancas a llenar3 o sea 0?0..:; K (* I ...;B;.
&ercer paso: la cifra obtenida en el paso anterior es la repartidora3 de modo !ue tantas veces est8 contenida en los guarismos -n/meros) de cada uno de los
competidores nos permite establecer cu%ntas bancas corresponden a cada uno de ellos.
+s +3 con (0=.B?? contiene 0 veces a ...;B; , deja (0.((; votos sin representar.
J3 con (??.??? contiene dos veces a ...;B; , deja .*.;?= votos sin representar.
C3 con <=.??? contiene * veces a ...;B; , deja (?.;?= votos sin representar.
'3 con :0.??? contiene ( vez a ...;B; , deja *?..?0 votos sin representar.
E3 no alcanza la cifra repartidora.
Entonces las bancas se distribu,en as:
+I 0 bancas
JI * bancas
CI * bancas
'I ( banca
Como el sistema Pa%enbach no es e-acto 'uedan, en nuestro e2emplo, tres de las doce bancas sin ad2udicar+
Para resol6er ese problema, dos son las propuestas m<s conocidas+
Una consiste en otor%ar los escaLos al partido 'ue en la compulsa reuni mayor n!mero de 6otos+ En el caso 4 incrementara su representacin lle%ando a B bancas+
,tra, es la de acordar esas bancas a los partidos con mayor n!mero de 6otos sin representar+ En ese orden , 'ue de2 ;1+EA@, lle6ara una m<sO /, 'ue no alcan3 la
ci&ra repartidora de2 un resto de 1A+;A>, obtendra la se%unda, y la tercera sera para 4, con 1>+11E su&ra%ios sin representacin+
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6istema dK)ont: esta creacin conocida a &ines del si%lo Q=Q, empe3 a aplicarse en la 4r%entina a partir de 1JCB, y desde entonces, es mecanismo utili3ado para la
eleccin de diputados nacionales y con6encionales constituyentes, am$n de ser numerosas las pro6incias 'ue en su <mbito lo adoptaron+
Lo e-plicamos a tra6$s de un e2emplo:
Concibamos !ue para la eleccin de cinco diputados3 se presentan tres partidos , alcanzan estos sufragios:
+I .0.:;=
JI *=.<0:
CI(0..0:
El primer paso consiste en dividir el n/mero de votos obtenidos por cada parcialidad por (3 *3 . , as hasta llegar al n/mero de bancas !ue se deben cubrir3 es decir
cinco.
.0.:;= K( I .0.:;=
.0.:;= K* I (<.*=0
.0.:;= K. I ((.:?;
.0.:;= K0 I =.;*B
.0.:;= K: I ;.B*.
*=.<0: K( I *=.<0: (0..0: K( I (0..0:
*=.<0: K* I (0..<* (0..0: K* I <.(<*
*=.<0: K. I B.:=( (0..0: K. I 0.<=(
*=.<0: K0 I <.(=; (0..0: K0 I ..:=;
*=.<0: K: I :.<0B (0..0: K: I *.=;B
En el segundo paso3 se ordenan en forma decreciente los cocientes obtenidos hasta llegar al !uinto -n/mero de bancas a cubrir)3 para hallar la cifra repartidora. +s
tenemos:
1G .0.:;=
1G *=.<0:
;G (<.*=0
>G (0..<*
CG (0..0:
El tercer paso3 tantas veces est8 comprendida la cifra repartidora -(0..0:) en los guarismos de cada uno de los partidos3 ello determina el n/mero de escaAos
alcanzados.
'o modo !ue en el caso de nuestro ejemplo + lleva dos bancas3 J3 otras tantas , C3 una.
Este sistema racional permite la inter6encin de las minoras en la &uncin p!blica con una distribucin e'uitati6a de los car%os, mediante una representacin
proporcional a la importancia num$rica de los partidos+ La 6enta2a 'ue se identi&ica en este sistema es 'ue permite la representacin &iel de la 6oluntad electora, por'ue
es proporcional a lo 'ue se eli%e de cada partido+ Las ob2eciones centrales 'ue han recibido los sistemas proporcionales son:
4tomi3an los parlamentos, debilitando hasta su desnaturali3acin el sistema democr<tico, al tiempo 'ue &a6orecen la proli&eracin de los pe'ueLos partidos,
disminuyendo la operati6idad de los %obiernos+
Pay tantos partidos 'ue la accin de %obierno no se puede concretar por'ue continuamente est<n ob2etando+
La Constitucin Nacional consa%ra los si%uientes sistemas electorales:
Art. D=* La C<mara de /iputados se compondr< de representantes ele%idos directamente por el pueblo de las pro6incias, de la ciudad de uenos 4ires y de la capital en caso de traslado, 'ue se
consideran a este &in como distritos electorales de un solo Estado, y a simple pluralidad de su&ra%ios+ El n!mero de representantes ser< de uno por cada treinta y tres mil habitantes o &raccin
'ue no ba2e de diecis$is mil 'uinientos+ /espu$s de la reali3acin de cada censo, el Con%reso &i2ar< la representacin con arre%lo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base
e-presada para cada diputado+
Art. =D* El :enado se compondr< de tres senadores por cada pro6incia y tres por la ciudad de uenos 4ires, ele%idos en &orma directa y con2unta, correspondiendo dos bancas al partido
poltico 'ue obten%a el mayor numero de 6otos, y la restante al partido poltico 'ue le si%a en numero de 6otos+ Cada senador tendr< un 6oto+
Art. :D: El presidente y el 6icepresidente de la Nacin ser<n ele%idos directamente por el pueblo, en doble 6uelta, se%!n lo establece esta Constitucin+ 4 este &in el territorio nacional
con&ormara un distrito !nico+
Los partidos polticos, concepto y regulacin normativa
:on un &enmeno del si%lo QQ+ En la Constitucin del C; no tena consa%racin e-presa, si en la re&orma del HJ> 'ue lo a%re%a en el art+ ;@+
La Ley :uprema concede 2erar'ua constitucional a los partidos polticos y de ese modo a la asociacin poltica+ Pasta ahora, se haba interpretado 'ue el derecho sustanti6o
constitucional de los partidos polticos emer%a del derecho de asociacin, comprendido en el art+ 1> de la C+N+ 4dem<s, atendiendo al rol 'ue desempeLan los partidos polticos en los
modernos sistemas democr<ticos, su e-istencia estaba contemplada por el art+ ;; de la C+N+ por tratarse de derechos 'ue nacen del principio de :oberana del pueblo y de la &orma republicana
de %obierno+
El partido es una asociacin con &ines polticos muy precisos+ Este %rupo o asociacin de indi6iduos, se or%ani3a en torno a una ideolo%a poltica com!n y de un proyecto
poltico con un &in especi&ico 'ue puede ser:
Lle%ar al poder para cumplir desde $l la ideolo%a y proyecto+
=n&luir sobre el poder y participar en su din<mica
Controlar el e2ercicio del poder 'ue esta a car%o de los hombres de otros partidos polticos+
Los partidos polticos sur%en como a%rupaciones de las distintas tendencias, como a%encias de postulacin de candidatos, como canales de comunicacin entre el electorado
y el %obierno, como &uer3a de adhesin o de resistencia o de control, etc+
Por Ley 1;1J@ los partidos polticos son personas de derecho p!blico no estatal, instrumentos necesarios para la &ormulacin y reali3acin de la poltica nacional+
La Corte 4r%entina ha conceptuado a los partidos polticos como or%ani3aciones de derecho p!blico no estatal, necesarias para el desen6ol6imiento de la democracia
representati6a y, por lo tanto, instrumentos de %obierno, 'ue tienen como &uncin actuar como intermediarios entre $ste y las &uer3as sociales, sur%iendo de ellos los 'ue %obiernan+
Los partidos polticos se han con6ertido en un escaln imprescindible entre el pueblo y el %obierno, por'ue nin%!n ciudadano lle%a a un car%o electi6o si no nombre no esta
reco%ido por un partido poltico+
El art+ ;@ e-presa: .Los partidos polticos son instituciones &undamentales del sistema democr<tico+ :u creacin y el e2ercicio de sus acti6idades son libres dentro del respeto a
la Constitucin, la 'ue %aranti3a su or%ani3acin y &uncionamiento democr<ticos, la representacin de las minoras, la competencia para la postulacin de candidatos a car%os p!blicos
electi6os, el acceso a la in&ormacin publica y la di&usin de sus ideas+ El Estado contribuye al sostenimiento econmico de sus acti6idades y de la capacitacin de sus diri%entes+ Los partidos
polticos deber<n dar publicidad del ori%en y destino de sus &ondos y patrimonio0+
Este artculo no habla de competencia e-clusi6a+ Por lo tanto, podra ele%irse candidatos 'ue no est$n propuestos por partidos polticos+
#ea&irmando su importancia, el art+ BB dispone 'ue: .+++Los proyectos de ley 'ue modi&i'uen el r$%imen electoral y de partidos polticos deber<n ser aprobados por mayora
absoluta del total de los miembros de las c<maras0+
4l tiempo 'ue el art+ JJ inc+;, inhibe al e2ecuti6o a dictar decretos de necesidad y ur%encia y materias 'ue ten%an 'ue 6er con el r$%imen electoral o de partidos polticos+
La Ley establece re'uisitos en dos rdenes:
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+ Cuantitati6os: Para reconocerlos, la ley e-i%e la adhesin de no menos de >AAA ciudadanos inscriptos en el re%istro electoral del distrito donde se pide la personera+
+ Cualitati6os:
- "rupos de ciudadanos unidos por 6inculo permanente Fa&iliacinG
- Carta or%<nica &i2ando la or%ani3acin estable como m$todo democr<tico interno Felecciones internasG
- #econocimiento de personera poltica
- =nscripcin en un re%istro especial
Los partidos polticos se encuentran ba2o control permanente del Tribunal Electoral, 'ue es el 'ue les otor%a personera, &uncionamiento, y controla la in6ersin+
En el <mbito nacional hay un Tribunal Electoral permanente+ Para su &uncionamiento se ha creado un &ondo partidario 'ue pre6$ un aporte permanente a los partidos polticos,
'ue se incrementa en $poca de campaLa+
La .&undamentabilidad0 del partido est< e-plicada a la lu3 de su papel en la sociedad actual, en cuanto a herramienta 'ue encau3a la 6oluntad poltica inor%<nica del puebloO
instrumento 'ue reali3a la intermediacin entre las demandas de la sociedad y 'uienes e2ercen el poderO r%ano 'ue propende a la educacin de los ciudadanos para el e2ercicio de la
responsabilidad poltica y seleccin de cuadros de diri%entes 'ue deben %obernar o e2ercer el papel de oposicin, proyectando la poltica del %obierno o, desde la oposicin, controlando su
e2ecucin+
/icho reconocimiento se desen6uel6e, como no puede ser de otro modo, en la atms&era democr<tica 'ue el si%lo QQ ha incorporado a su cultura+
Ello importa 'ue cual'uier e-presin 'ue %enere un partido .antisistema0, es decir, el 'ue preconice FpondereG la ruptura o e-tincin del sistema, no tiene cabida en la
estructura de nuestro ordenamiento democr<tico+
Libre creacin3 funcionamiento democr%tico , representacin de las minoras
Cuando la Constitucin re&iere 'ue la creacin y e2ercicio de sus acti6idades son libres, est< mentando FmencionandoG a la ausencia de cual'uier tipo de obst<culos para dar
6ida a una e-presin poltica+
Entonces, el nacimiento y 6ida de una or%ani3acin poltica debe hallarse despe2ado de cual'uier tipo de trabas burocr<ticas 'ue &renen su constitucin y desarrollo ulterior+
/esde lue%o 'ue ese proceso reconoce, s, un lmite sustancial, dado por el respeto 'ue a'u$l ten%a para con la Constitucin del Estado+
Por esa ra3n, el ordenamiento %aranti3a 'ue su or%ani3acin y &uncionamiento sean democr<ticos+ No se trata slo de 'ue el partido sea democr<tico hacia &uera, debe serlo
tambi$n hacia adentro+
4 este ob2eto apunta la e-i%encia de 'ue las minoras partidarias ten%an representacin+ #epresentacin 'ue satis&ace la imposicin de la Ley suprema en tanto posibilite
espacios de poder, no slo en la estructura del aparato partidario, sino en las listas de candidatos 'ue se den a conocer a la ciudadana+
Competencia para postular candidatos
:i el partido se propone acceder al poder, ob6io es 'ue debe reconoc$rsele la aptitud de proponer candidatos para las altas ma%istraturas de la rep!blica+
4s lo ha hecho la Constitucin cuando prescribe a &a6or de estos CLla competencia para la postulacin de candidatos a cargos p/blicos electivosLD. Esta es una inno6acin
sustancial 'ue abre insospechadas perspecti6as al habilitar las candidaturas independientes, es decir, a'uellas 'ue no se proponen Fcomo ha sido tradicin entre nosotrosG por un partido
poltico sino por un %rupo de ciudadanos+
Un 6asto sector de la doctrina interpreta 'ue, a partir de ahora, los partidos no tienen el monopolio de las postulaciones 'ue le haba reconocido, en &orma e-clusi6a, la ley de
partidos polticos N 1;+1J@ Fart+ 1G+
En tal sentido, 4lberto Natale, inte%rante de la Con6encin, destaca 'ue en el debate 'ue precedi a la sancin, los constituyentes discutieron si el 6ocablo 'ue deba preceder
a la palabra competencia era .su0 o .la0+ /e haber prosperado la propuesta de los partidarios de .su0, deba entenderse 'ue tal atributo era !nico de los partidos polticos+ Como triun& la tesis
de .la competenciaU0 ha 'uedado abierta la posibilidad de nominar candidatos por &uera de los partidos+
idart Campos, entiende 'ue la palabra .competencia0, utili3ada por el constituyente, conlle6a para los partidos un deber y un derecho+ 4 saber, competencia interna entre los
a&iliados 'ue aspiran a in6estir el papel de candidatos y postulacin de los candidatos resultantes de esa competencia ante el electorado+
Empero, para el maestro porteLo, esta !ltima atribucin debe entenderse como &acultad de postulacin y no prohbe 'ue una ley ra3onable arbitre un r$%imen ampliatorio a
&a6or de posibles candidaturas e-trapartidarias+ La re%la sentada reconoce una e-cepcin, 'ue es la del artculo C>, en cuanto dispone 'ue de las tres bancas 'ue cada distrito eli%e, dos
corresponden al partido poltico con mayor n!mero de 6otos y la restante al 'ue le si%ue en n!mero de su&ra%ios+
:e si%ue de ello (acaso* )ue con esta re%ulacin de6iene inconstitucional el art+ 1 del Estatuto de los Partidos Polticos 'ue ad2udica el monopolio de las postulaciones a
dichas asociaciones+
4 nuestro 2uicio la respuesta es a&irmati6a+ :i la Constitucin %aranti3a a los partidos el derecho de proponer candidatos y tal se%uridad no 6iene acompaLada del pri6ile%io de
hacerlo en &orma monoplica, es e6idente 'ue la ley ordinaria no puede acordar la e-clusi6idad 'ue la Constitucin desestima e-presamente+
No cabe duda de 'ue el propsito de la re&orma, en este punto, pas por producir un ensanchamiento del marco de posibilidades participati6as+ En consecuencia, toda ley 'ue
acuerde el monopolio de postulaciones a las asociaciones polticas Fen el caso la 1;+1J@G lesiona el artculo ;@ de la Ley &undamental+
1ostenimiento econmico
:i estos son instituciones &undamentales del sistema democr<tico, luce con%ruente con esa calidad 'ue el Estado contribuya al mantenimiento de sus acti6idades+
Entre nosotros, ha sido de pr<ctica 'ue los partidos reciban aportes estatales, los 'ue se satis&acen para cada eleccin teniendo en cuenta los %uarismos Fci&rasG obtenidos en
el anterior comicio+
4s, por e2emplo, la ley 1>+>>B &i2 en la suma de N1+CA, por 6oto obtenido en la !ltima eleccin de diputados nacionales, el aporte establecido por el art+ >E de la ley or%<nica de
partidos polticos+
Pero, como los partidos no slo reciben aportes estatales, sino tambi$n pri6ados, la Constitucin e-i%e 'ue deben dar a publicidad el ori%en y destino d elos &ondos y
patrimonio+
Unidad N E: Las "arantas Constitucionales
PUNT, 1
Las %arantas constitucionales del art+ 1@ C+N+
/erechos: son facultades o prerrogativas reconocidas fundamentalmente a los hombres para realizar o no ciertos actos.
"arantas: mecanismos o procedimientos de seguridad creados a favor de las personas para la proteccin de los derechos y libertades.
Los derechos que inviste quien es sujeto titular o activo de los mismos se reputan ambivalentes: aquel sujeto los puede hacer valer ante dos sujetos pasivos (ante el Estado y los dems
hombres).
Las garantas solo dan origen a pretensiones que el hombre puede hacer valer ante el Estado exclusivamente.
El constitucionalismo clsico ha procurado organizar al Estado en defensa de las libertades y los derechos del hombre. O sea, a tendido a asegurar al Hombre frente al Estado. Este
constitucionalismo se dirige a proporcionar garantas y seguridad. La propia constitucin formal se ha definido como una ley de garantas, cuyas dos partes fundamentales se caracterizan en ese sentido:
La dogmtica: por tener la declaracin de los derechos individuales.
La orgnica: por establecer la divisin de los poderes.
El artculo bsico en materia de garantas siempre fue el artculo 18. Despus de la reforma de 1994, se agreg el artculo 43.
Segn Bidart Campos las garantas constitucionales, en un sentido muy genrico, son: todas aquellas garantas que en forma expresa o tcita estn establecidas en la Constitucin Nacional para
savalguardar los derechos constitucionales y del sistema constitucional. Son medios o procedimientos que aseguran al hombre la vigencia de los derechos.
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Segn Quintana, las garantas constitucionales, son remedios procesales que se hacen valer por ante el rgano constitucional encaminados a la proteccin y al amparo de todos los aspectos de la
libertad.
La garanta es el instrumento que la ley otorga al individuo para que, por su intermedio, pueda hacer efectivo cualquiera de los derechos que esa misma ley reconoce, y el instrumento que tiene el
sistema constitucional para asegurar su subsistencia.
Juan Linares distingue 4 conceptos principales:
C Garantas en sentido amplsimo: comprensiva de todas las instituciones liberales, incluso la propia constitucin, su rigidez, el captulo dogmtico, etc.
C Garantas en sentido amplio: abarca las llamadas garantas polticas como la divisin de poderes, la revocacin y la elegibilidad de los magistrados, etc.
C Garantas en sentido estricto: incluye los procedimientos judiciales protectores de la libertad jurdica. Por ejemplo, la demanda.
C Garantas en sentido estrictsimo: comprende solo los procedimientos judiciales, sumarios y reglas procesales, como habeas corpus, amparo y las garantas de no declarar contra s
mismo.
Segn Bettina, las garantas se clasifican en:
C Genricas: tienen un amplio espectro de accin, estn destinadas a proteger derechos.
C Especficas: dirigidas a supuestos determinados. Ej.: habeas data.
4n<lisis de sus enunciados
+rtculo (=G Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la
ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y
de los derechos. El domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento
y ocupacin. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo
de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aquella exija, har responsable al juez que la autorice.
(M CNing/n habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en la le, anterior al hecho del procesoLD
Se trata de una garanta reservada al proceso penal. Cuando una persona es penada, el procedimiento judicial a seguir y la pena a aplicar deben hallarse establecidas por ley anterior al
hecho luctuoso.
La conducta humana debe coincidir con la figura legal de la incriminacin. Cuando al tiempo de llevarse a cabo una conducta humana no hay ley que contenga la descripcin de un tipo
penal con el que esa conducta coincida y que a la vez adjudique pena, no hay delito, no puede haber condena. Fue una conquista del derecho contemporneo, el aeotismo nullum crimen, nulla poena sine
lege (no hay crimen ni pena sin ley), pues cuando la ley calla, la conducta, aunque parezca inmoral u odiosa, esta protegida por el precepto que dice que todo lo que no est prohibido esta permitido (art. 19
C.N.).
Nadie puede ser penado sin la tramitacin de un juicio previo, durante el cual se cumplan las etapas fundamentales requeridas por el debido proceso legal. Estas etapas en juicio penal
son:
- Acusacin.
- Posibilidad de defensa.
- Pruebas.
- Sentencia que resuelva el conflicto.
Para que haya un juicio se requiere un juez que juzgue, debe estar presente el acusado (no se puede seguir el juicio penal en rebelda cuando no se encuentra el imputado); debe haber
obligatoriamente un defensor (en el proceso penal es obligatorio, en el civil no) ya que la parte no debe actuar sola; y un acusador (Estado o persona, debe haber alguien que acuse frente al fiscal persona
que representa al estado); deben existir pruebas reales (propio en debido proceso: ante la duda, se estar a favor del imputado - Art. 23 C.Ch.) y efectivas (ciertas, seguras).
Con respecto al delito, este puede ser de institucin pri"ada, que son pocos y hay dos partes acusadoras, el Estado y las personas. Es privado porque si no se hace la denuncia el Estado no
puede hacer nada (injurias, calumnias, etc.). Una vez que se promueve la denuncia, se hace pblico. De institucin p'blica cuando el Estado acta de oficio. El estado igual interviene.
Los elementos esenciales de todo juicio son:
- El derecho cuestionado o cosa litigiosa.
- Las partes discrepantes.
- La ley o procedimiento (conforme a los cuales se instruye la causa).
- El juez que juzga y resuelve.
Al final del juicio, el juez dicta la sentencia la cual debe ser fundada formal y sustancialmente, sino, es nula. El condenado debe saber porque se lo condena (sentencia con fundamento). En
todos los juicios debe haber defensa, la parte no puede actuar sola, necesita la ayuda de un profesional, en el caso de que no lo pueda pagar, el Estado le brinda tal servicio.
La sentencia debe ser fundada en ley anterior al hecho (no al proceso) porque puede suceder que despus puede salir una ley que incrimina algo que hice con anterioridad a que salga esa
ley. La ley puede aplicarse retroactivamente solo cuando beneficie al acusado (art. 23 C.Ch.).
*M CLni juzgado por comisiones especiales3 o sacados de los jueces designados por le, antes del hecho de la causaD.
Esta garanta tiene el nombre de garanta de los jueces naturales. Significa la existencia de rganos judiciales preestablecidos en forma permanente por la ley.
El juez natural es el juez legal, o sea el rgano creado por ley conforme a la competencia que la constitucin le asigna al congreso.
Cuando la Constitucin Nacional expresa jueces designados por la ley antes del hecho de la causa3, significa:
- Que la ley ha creado el rgano judicial.
- Que la ley lo ha investido de jurisdiccin.
- Que la ley le ha atribuido competencia para determinadas causas.
- Que todo ello ha ocurrido antes del hecho.
Comisin especial: todo aquel que no es juez, es comisin especial; son los que el Poder Ejecutivo o poder Legislativo designa para juzgar casos determinados. Por ejemplo: ciertos delitos
econmicos o polticos.
Para ciertos tipos de delitos se crean tribunales especiales, esto es lo que la Constitucin Nacional prohbe porque:
- Son tribunales creados con posterioridad al hecho de la causa.
- Los jueces son designados expresamente para que intervengan en un determinado asunto.
- Son creados para juzgar a una determinada persona.
4claracin:
Jurisdiccin: poder que tiene el juez para poner en ejecucin las leyes y aplicarlas en juicio.
Competencia: aptitud que tiene el juez para ejercer sus funciones.
Conectada con la garanta de los jueces naturales hay que tomar en consideracin la prohibicin del art. 109 de la C.N.: #n ning'n caso el presidente de la %acin puede ejercer $unciones
judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las $enecidas. Esta prohibicin rige an en estado de sitio. Y segn el art. 23 de la C.N.: #n caso de conmocin interior o de ataque
e!terior que pongan en peligro el ejercicio de esta ,onstitucin y de las autoridades creada por ella, se declarar en estado de sitio la pro"incia o territorio en donde e!ista la perturbacin del orden,
6-
quedando suspensas all las garantas constitucionales. Pero durante esta suspensin no podr el presidente de la -ep'blica condenar por s ni aplicar penas. 6u poder se limitar en tal caso respecto de
las personas, a arrestar o trasladarlas de un punto a otro de la %acin, si ellas no pre$iriesen salir $uera del territorio argentino.
La prohibicin de ning'n habitante puede ser sacado de los jueces designados por ley antes del hecho de la causa significa que despus del hecho que va a dar lugar a una causa judicial,
no se puede cambiar o alterar la competencia del tribunal (juez natural) que le fue otorgada por ley anterior a aquel hecho, para darle o transferirle a otro tribunal que reciba esa competencia despus del
hecho.
.M Cnadie puede ser obligado a declarar contra s mismoLD
Es la llamada garanta de no inculparse, se trata de una garanta procesal que le permite a un imputado de un delito que ha sido llamado a declarar frente a un juez, a abstenerse de
hacerlo, o bien, a declarar pero sin confesar su culpabilidad. En los juzgados que no son penales, existe la obligacin de declarar, aunque no la de auto-incriminarse. Solo rige en materia penal. En el mbito
civil y laboral existe la posibilidad de la prueba confesional.
La inmunidad de declaracin debe interpretarse como la prohibicin de todo mtodo y de toda tcnica que antes, o durante el proceso y ante cualquier autoridad tiende a obtener por
coaccin fsica, moral o psquica una declaracin o confesin o a indagar su conciencia a travs de drogas o procedimientos cientficos de cualquier tipo
Los dems sistemas que sin usar la fuerza fsica disminuyen biolgica y psicolgicamente la capacidad del hombre o penetran su intimidad para descubrir hechos que el hombre no est
obligado a declarar se los ha destituido de todo valor probatorio por existir violaciones a la Constitucin Nacional.
La Convencin de San Jos de Costa Rica (ao 1969) dice que la confesin del inculpado solo es valida si se presta sin coaccin de ninguna naturaleza.
La finalidad de sta garanta es impedir que bajo el pretexto de conocer la verdad, mediante confesiones que se hacen aparecer como espontneas, se las obtenga por medio de tormentos
y torturas.
0M CLnadie puede ser arrestado sino en virtud de una orden escrita de autoridad competenteLD
Las autoridades que pueden ordenar arresto son:
4 El juez que atiende el proceso.
4 El Presidente de la Nacin durante el Estado de Sitio.
4 Por leyes especiales, las fuerzas de seguridad (polica, prefectura, gendarmera) que pueden ordenar un arresto de hasta 24 horas para averiguar antecedentes.
Es comn que la polica practique arrestos sin una orden escrita de autoridad competente. Pero ello obedece a la necesidad de evitar que un presunto delincuente se fugue. De manera de que
ste tipo de arresto podra considerarse legtimo en cuento y en tanto la autoridad policial informe inmediatamente al juez de turno.
Orden escrita: es indispensable para establecer la responsabilidad de quien ordena indebidamente una detencin ya que eso importara cometer un delito.
:M CLes inviolable la defensa en juicio de la persona , de los derechosLD
Les otorga a todos los habitantes la oportunidad de probar su inocencia en la consideracin ms amplia de la obligacin de que intenta valerse.
Si la persona no tiene medios para defenderse, el Estado tiene la obligacin de ponerle un defensor, frente al cual acuse el fiscal.
Se denomina garanta como Defensa en Juicio o Debido Proceso. Para que haya debido proceso hace falta ante todo que el justiciable (aquel que pide que le reconozcan los derechos)
pueda acceder ante un rgano judicial que no es cualquiera, sino el que revista el carcter de juez natural para que administre justicia.
El debido proceso significa que:
Ningn justiciable puede ser privado de un derecho sin que se cumpla un procedimiento regular fijado por la ley.
En ese procedimiento que sea el debido se debe dar suficiente oportunidad al justiciable de participar con utilidad en el proceso.
Esa oportunidad requiere tener noticia fehaciente del proceso y de cada uno de sus actos y etapas para ofrecer y producir pruebas.
El debido proceso nos da la idea de un proceso regular y razonable. Cuando en el proceso hay controversias o disputas entre las partes se habla de proceso contradictorio; en l rige el
principio de bilateralidad o contradiccin, conforme al cual cada parte debe tener conocimiento de la pretensin de su opuesto, debe gozar del derecho de de$ensa.
Todo proceso ha de tener una duracin que sea (y se considere) razonable. La sentencia que establezca el juez debe ser imparcial, justa, fundada y oportuna, el juez debe atenerse a los
hechos alegados y probados en juicio.
El debido proceso y la sentencia en juicio se extienden tambin a la 2 instancia cuando la hay. Por 2 instancia entendemos la etapa procesal que a continuacin de la 1 instancia se
propone revisar lo decidido en ella (apelacin).
;M CLEl domicilio es inviolable3 como tambi8n la correspondencia epistolar , los papeles privados9 , una le, determinar% en !u8 casos , con !u8 justificativos podr% procederse a su
allanamiento , ocupacinLD
nicamente el juez competente es el que puede ordenar el allanamiento del domicilio de una persona o la incautacin y apertura de una correspondencia o papel, y slo en los casos
previstos por las diversas leyes que reglamentan el tema.
Para la Constitucin Nacional el concepto de domicilio es ms amplio que en el Derecho Civil. Se refiere al lugar de residencia permanente o accidental de una persona (o donde tiene el
asiento de sus negocios).
La Corte Suprema ha dicho que la garanta de la inviolabilidad de la correspondencia no tiene carcter absoluto, sino que est condicionado a las leyes que reglamenten su ejercicio.
<M CLNuedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas3 toda especie de tormento , los azotesLD
Si los castigos corporales estn abolidos como pena, tampoco pueden emplearse como medio de investigacin previa a la sentencia. El art. 15 de la Constitucin del Chaco habla sobre la
seguridad individual de Derechos Humanos.
=M CLLas c%rceles de la Nacin ser%n sanas , limpias3 para seguridad , no para castigo de los reos detenidos en ellas3 , toda medida !ue a prete7to de precaucin conduzca a mortificarlos
m%s all% de lo !ue a!uella e7ija3 har% responsable al juez !ue la autoriceD.
Esta parte del artculo habla sobre las condiciones carcelarias.
Punto 1
El Pabeas Corpus: concepto, antecedentes y e6olucin
)abeas ,orpus significa tener tu cuerpo o eres dueo de tu cuerpo y detentan el objeto de esa garanta: traer el cuerpo de una persona, es decir la persona misma, ante el juez.
La accin de habeas corpus es aquella en virtud de la cual un individuo solicita a un juez que d proteccin a su libertad fsica, cuando sta haya sido lesionada, restringida, alterada o
amenazada. Por ello se afirma que el habeas corpus es una garanta protectora de la libertad ambulatoria de las personas fsicas.
La accin de habeas corpus es el derecho de todo ciudadano detenido y arrestado o trasladado arbitrariamente a recurrir a un juez o tribunal para que resuelva si el arresto fue legal y si
debe mantenerse o no. Tambin es usado en los casos de desaparicin. Rige an en estado de sitio.
Es la garanta tradicional que como accin tutela o protege la libertad fsica o corporal o de locomocin, a travs de un procedimiento judicial, sumario simple y brevsimo que se tramita en
forma de juicio.
La peticin de la accin de habeas corpus puede deducirla la misma persona detenida u otra a su nombre.
Como solucin excepcional el cdigo de procedimientos en lo criminal la prev la posibilidad de que un juez pueda expedir de oficio (o sea, sin peticin de partes) un auto (forma de
resolucin judicial) de habeas corpus cuando tiene conocimiento por prueba satisfactoria de que una persona es mantenida en custodia, detencin y se teme que fuera trasladada o transportada fuera del
territorio de su jurisdiccin o que sufra un perjuicio irreparable.
Trada la persona y producido el informe el juez examina los derechos y la causa de la detencin. Si no se manifiesta causa de legal, el juez dispone la libertad inmediata de la persona
detenida.
El habeas corpus procede, no para recuperar una libertad de la que no se gozaba, sino para hacer cesar las restricciones que han agravado la privacin de la libertad.
7;
El habeas corpus no es un recurso, sino una accin con la que se promueve un juicio o proceso de ndole sumario cuyo efecto perseguido es la recuperacin de la libertad de una persona
cuya privacin es ilegtima o ilegal.
Tipos de Pabeas Corpus
La normativa constitucional comprende los cuatro supuestos bsicos que habilitan la procedencia del Habeas Corpus. En ese orden desfilan:
C La lesin de la libertad fsica3 4abeas Corpus 5eparador: por ejemplo, recuperar la libertad ante una detencin emanada de autoridad incompetente.
C 5estriccin a la libertad fsica3 4abeas Corpus 5estringido: en este caso, el hbeascorpado no ha perdido la libertad ambulatoria, pero enfrenta situaciones irregulares como la imposibilidad de
transitar por ciertos lugares, seguimientos molestos o vigilancia excesiva. El remedio para esa reduccin de la libertad es la garanta de mencin.
C +lteracin de la libertad fsica3 4abeas Corpus Correctivo: el afectado, que es una persona legalmente privada de su libertad padece de un agravamiento en las condiciones en que opera tal
limitacin. Por ejemplo: se le impide comunicarse con sus familiares, realizar actividades recreativas, etc.
C +menaza a la libertad fsica3 4abeas Corpus Preventivo: el individuo pide proteccin a la justicia ante la inminencia de que ser victima de una indebida privacin. Aqu el habeas corpus tiene un
sentido precautorio frente a la amenaza que sufre su libertad.
,ri%en y E6olucin
El origen de la accin de habeas corpus se remota a la Edad Media, poca en la que predominaba en Europa un sistema social, poltico y econmico, conocido con el nombre de
feudalismo, en el que los monarcas eran uno ms entre los seores feudales.
En 1215, estos sujetos cuyo poder derivaba del dominio territorial, presionaron al por entonces rey de nglaterra Juan (o Juan Sin Tierra) para que firme un convenio mediante el cual se
aseguraran sus privilegios a travs de la limitacin al poder real. Esto signific que el monarca se comprometa, entre otras cosas, a no privar a los nobles de su libertad fsica ni de sus bienes, sino
nicamente una orden judicial.
Este acuerdo recibi histricamente el nombre de ,arta Lagna, a pesar de que no era efectivamente una constitucin y de que solo protega a un sector de la sociedad, como era la
nobleza. De cualquier modo, fue tomada esta ,arta como punto de partida en la proteccin de los derechos individuales.
En la Argentina, la Constitucin de 1853 no regul especficamente este instituto. No obstante, dispuso en su art. 18 que nadie puede ser arrestado sino por medio de una orden escrita
emitida por una autoridad competente, norma que dio lugar a que los jueces, ante la menor alteracin que un individuo sufriera en su libertad fsica, concedieran una rpida proteccin.
Por lo tanto, si bien el habeas corpus no tena una regulacin expresa (ni legal ni constitucional), se presuma existente gracias a la disposicin comentada.
Pero a pesar de la vigencia histrica del habeas corpus, reconocido sistemticamente por los jueces a la luz del art. 18 de la Ley Fundamental, en 1984, el Congreso de la Nacin decidi
dar el marco legal a esa garanta, dictando la ley 23098
Diez aos ms tarde, al producirse la reforma constitucional, se incorpor en la Carta Magna esta accin protectora, regulada en el art. 43, ltimo prrafo.
4ntecedentes
nterdicto del Derecho Romano: estaba dirigida a los hombres libres que eran detenidos por ser confundidos como esclavos. Recuperaban su libertad al invocar su condicin de libres.
La Carta Magna nglesa de 1215: contena la prohibicin de arresto o prisin sin una orden escrita y un juicio previo.
Fuero de Aragn de 1428: magistrado que actuaba en las causas contra el propio rey. Poda garantizar la aplicacin de rdenes del monarca si afectaban la libertad y derechos de los hombres.
La ley de 1527 del Fuero de Vizcaya.
La ley inglesa de 1640.
El Acta Magna de Habeas Corpus inglesa de 1679: estableca que cualquier persona detenida por acusacin poda recurrir a los Tribunales Superiores para que resolviesen su libertad. Estableca que
nadie poda ser detenido por ms de 24 horas sin ser llevado ante un juez que decidiera sobre su situacin.
En nuestro pas
Decreto argentino del ao 1811: determinaba las condiciones que deba revestir la orden de arresto y fij el trmino de 3 das para que dentro de ste se diera al juez respectivo el conocimiento del caso.
El art. 18 de la Constitucin Nacional de 1853: remedio extraordinario para reclamar la libertad de alguien que se encontraba condenado arbitrariamente.
La Ley N 48 art. 20 (ao 1863): estableca que si una persona se halla detenida o presa por autoridad tradicional o persona que obrase en comisin del gobierno de la nacin, y la detencin o arresto
hubiere sido por autoridad policial, el interesado, o parientes o amigos podrn reclamar al juez o a la Corte Suprema que investiguen sobre el origen de la prisin y en el caso de que sta hubiera sido
ordenada por persona no facultada por la ley, mandarn a poner al procesado en libertad.
Cdigo de Procedimiento Penal: exige que el acto provenga de un funcionario pblico y permite que se plantee ante la Cmara de Apelacin.
La Ley N 23098 del ao 1984: proyecto de ley de De La Ra sobre habeas corpus; vino a derogar las disposiciones anteriores y a reemplazarlas integralmente. Es una ley de contenido constitucional que
establece que el procedimiento de habeas corpus procede cuando se denuncia un acto o una omisin de autoridad pblica que consiste en una:
Limitacin o amenaza de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente.
Agravacin ilegtima de las formas y condiciones en las que se cumple la privacin de la libertad.
Rige an en estado de sitio para controlar la legitimidad de la detencin, asegurar el efectivo ejercicio para salir del pas.
#e%ulacin Normati6a
Le, *.?B=: sancionada el 24 de septiembre de 1984
+rtculo 0. 6 CN G 0oda persona puede interponer accin e!pedita y rpida de amparo, siempre que no e!ista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades p'blicas o de
particulares, que en $orma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad mani$iesta, derechos y garantas reconocidos por esta ,onstitucin, un tratado o una ley. #n el
caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se $unde el acto u omisin lesi"a.
Podrn interponer esta accin contra cualquier $orma de discriminacin y en lo relati"o a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de
incidencia colecti"a en general, el a$ectado, el de$ensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos $ines, registradas con$orme a la ley, la que determinar los requisitos y $ormas de su
organizacin.
0oda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella re$eridos y de su $inalidad, que consten en registros o bancos de datos p'blicos, o los pri"ados destinados a pro"eer
in$ormes, y en caso de $alsedad o discriminacin, para e!igir la supresin, recti$icacin, con$idencialidad o actualizacin de aquellos. %o podr a$ectarse el secreto de las $uentes de in$ormacin periodstica.
,uando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado $uera la libertad $sica, o en caso de agra"amiento ilegtimo en la $orma o condiciones de detencin, o en el de desaparicin $orzada de
personas, la accin de habeas corpus podr ser interpuesta por el a$ectado o por cualquiera en su $a"or y el juez resol"er de inmediato aun durante la "igencia del estado de sitio.
El habeas corpus que se halla previsto en el ltimo prrafo del art. 43 no introduce demasiada novedad respecto a la ley 23098, como no sea aadir a los casos de procedencia el de la
desaparicin forzada de personas.
En cuanto a la legitimacin para interponer la accin, se ha respetado tanto la del afectado en su libertad fsica como la de cualquier otra persona a su nombre, con proximidad al perfil de
una accin popular.
La norma concluye dando por verdad que el habeas corpus es deducible tambin durante la vigencia del estado de sitio, tal como el derecho judicial de la Corte lo tiene establecido desde
tiempo atrs, en superacin de interpretaciones que negaban su admisibilidad o procedencia en pocas de estado de sitio.
Aunque el segmento del art. 43 dedicado al habeas corpus guarde silencio acerca del control judicial de constitucionalidad que -acaso- pudiera suscitarse si el acto lesivo de la libertad fsica
fuera ejecutado en aplicacin de una ley u otra norma general, tenemos conviccin segura de que la declaracin de inconstitucionalidad sera procedente, del mismo modo como la norma constitucional lo ha
dejado esclarecido en el prrafo regulatorio de la accin de amparo.
El art. 43 no prev sin embargo, que en el proceso de habeas corpus, la declaracin de inconstitucionalidad proceda de o$icio, del modo como la contiene el art. 6 de la ley 23098. La
omisin deja duda acerca del silencio de la norma constitucional en tal sentido, sobre todo porque en la Convencin hubo algunas propuestas (que no prosperaron) para que se incluyera una norma similar a
71
la de la ley citada. De todos modos, y aunque la jurisdiccin de la Corte no admite hasta hoy el control constitucional de oficio ni la declaracin de inconstitucionalidad sin pedido de parte, creemos que la ley
23098 retiene en este punto todo su imperio y que, por ende, no cabe suponer que, en cuanto a l, se haya operado por el silencio del art. 43 ni la derogacin ni la inconstitucionalidad sobreviniente en el
proceso legal.
+rtculo (= 6 CN G %ing'n habitante de la %acin puede ser penado sin juicio pre"io $undado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados
por la ley antes del hecho de la causa. %adie puede ser obligado a declarar contra s mismo& ni arrestado sino en "irtud de orden escrita de autoridad competente. #s in"iolable la de$ensa en juicio de la
persona y de los derechos. #l domicilio es in"iolable, como tambi9n la correspondencia epistolar y los papeles pri"ados& y una ley determinar en qu9 casos y con qu9 justi$icati"os podr procederse a su
allanamiento y ocupacin. 1uedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. 5as crceles de la %acin sern sanas y limpias, para seguridad y no
para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a prete!to de precaucin conduzca a morti$icarlos ms all de lo que aquella e!ija, har responsable al juez que la autorice.
+rtculo (B 6 C.Ch.: 0odos los derechos y garantas reconocidos, e!presa o implcitamente, en esta ,onstitucin, estn protegidos en sus ejercicios por las siguientes acciones*
)beas ,orpus
0oda persona detenida sin orden emanada, en legal $orma, de autoridad competente, por +uez incompetente o por cualquier autoridad o indi"iduo, o a quien arbitrariamente se le negare, pri"are, restringiere
o amenazare su libertad, podr, por s, o por terceros en su nombre, sin necesidad de representacin y sin ninguna $ormalidad procesal, "ali9ndose de cualquier medio de comunicacin y a cualquier hora,
promo"er accin de )beas ,orpus ante cualquier juez letrado, sin distincin de $uero ni instancia, y aunque $ormare parte el juez de tribunal colegiado, a $in de obtener que ordene su libertad, o que lo
someta a juez competente, o que haga cesar inmediatamente la supresin, pri"acin, restriccin o amenaza de su libertad.
#sta accin proceder igualmente en caso de modi$icacin o reagra"amiento ilegtimos de las $ormas y condiciones en que se cumpla la pri"acin de libertad, en cuyo supuesto no podr resol"erse en
detrimento de las $acultades del juez del proceso y en caso de desaparicin $orzada de personas.
#l juez del )beas ,orpus ejercer la potestad jurisdiccional acordada por esta ,onstitucin sobre todo otro poder o autoridad p'blica, debiendo e!aminar y resol"er el caso en el plazo de doce horas y har
cesar inmediatamente la a$ectacin si 9sta no pro"iniere de autoridad competente o si no cumplimentare los recaudos constitucionales o legales. 7ispondr asimismo las medidas que correspondieren a la
responsabilidad de quien e!pidi la orden o ejecut el acto.
,uando un juez tu"iere conocimiento de que alguna persona se hallare arbitrariamente detenida, con$inada o amenazada en su libertad por un $uncionario o un particular, podr e!pedir de o$icio el
mandamiento de )beas ,orpus.
-esponsabilidad
%ing'n juez podr e!cusar la denegacin de las acciones contempladas en este artculo en el hecho de no haberse sancionado las leyes reglamentarias, en cuyo caso deber arbitrar las medidas
procesales adecuadas. 0ampoco podr negarse a entender en las acciones o resol"erlas en "iolacin de los plazos pre"istos. %o podrn los $uncionarios o empleados negarse al cumplimiento de la orden
judicial respecti"a. 6i lo hicieren, sern enjuiciados y, en su caso, remo"idos.
Este artculo agrega que el juez del habeas corpus deber resolver el caso en el plazo de 12 horas y podr iniciar el procedimiento de oficio si conociere que alguna persona se halla
arbitrariamente detenida o amenazada en su libertad por un funcionario pblico o un particular. Tambin agrega que la accin se podr promover valindose de cualquier medio de comunicacin a cualquier
hora y ante cualquier juez letrado.
Punto ;
El amparo 2urisdiccional, concepto+
El amparo jurisdiccional es una accin destinada a tutela (proteger) los derechos y libertades frente a un acto de autoridad pblica o de un particular, que por ser arbitrario, ilegtimo o ilegal
causa un agravio en un derecho constitucional reconocido que, por ser diferente de la libertad corporal o fsica, escapan a la proteccin judicial por va del habeas corpus.
El amparo y el habeas corpus se asemejan en cuanto a que ambos son acciones de tramitacin procesal sumaria que tiene naturaleza de garantas de la libertad; pero difieren en que el
habeas corpus se refiere a los casos en que el acto impugnado es lesivo de la libertad fsica, y el amparo se refiere a la impugnacin de actos lesivos de los dems derechos y libertades (de expresin, de
trabajo, de asociacin, etc.).
El amparo es una garanta de raz constitucional que tiene por objeto proteger los derechos reconocidos por la Constitucin y su ejercicio contra toda limitacin, restriccin o amenaza
arbitraria o contraria a la ley, generada por la actividad de rganos estatales o por particulares. Se trata de una garanta destinada a salvaguardar todas las libertades del hombre, con la sola excepcin de la
libertad fsica que est tutelada por la accin de habeas corpus.
4ntecedentes y E6olucin
Antes de la reforma de 1994, la constitucin formal no contena normas expresas acerca de la accin de amparo. No obstante, acogida el amparo en la Constitucin material nadie duda
que el amparo reconoce ascendencia constitucional. A partir de 1957 (con anterioridad, fue negado y expresamente negado por la Corte Suprema de Justicia) sin existir ley alguna que en el orden federal
regulara el amparo, ste fue y qued reconocido en el derecho judicial como una garanta arraigada en la Constitucin. La jurisprudencia fue delineando los supuestos de procedencia e improcedencia, la
forma de tramitacin del juicio, las condiciones de viabilidad, etc.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dio paso a la creacin judicial del amparo, que se desprende del ,aso 6iri en 1957 y con el ,aso Mot en 1958.
El Caso Siri hizo lugar por primera vez a un amparo para proteger la libertad de prenda y de de trabajo contra un acto abusivo de autoridad pblica que la lesionaba inconstitucionalmente; se trataba de
una imprenta y un peridico clausurados presuntamente por orden de autoridad. La Corte orden el levantamiento de la medida y restableci la libertad de prensa, valindose de un procedimiento sumario
equivalente al habeas corpus, ya que se viol el derecho de propiedad.
En esa oportunidad, la Corte sostuvo que, verificada la manifiesta restriccin a una libertad constitucional sin orden de autoridad competente y sin expresin de causa que justifique esa restriccin
corresponde a los jueces, de manera inmediata, restablecer la libertad vulnerada en su integridad, sin que sea obstculo para ello la inexistencia de una ley que regule el procedimiento para hacer efectiva la
garanta. Las garantas existen por el solo hecho de estar consagradas por la Constitucin e independientemente de las leyes reglamentarias, ya que caso contrario seran simples frmulas tericas carentes
de fuerza obligatoria para los individuos y las autoridades.
Al ao siguiente, en 1958, el caso Kot aada a la citada creacin judicial nuevos elementos de proteccin de amparo. Se trataba de la ocupacin de un establecimiento por parte del personal en conflicto
con la patronal (toma de la fbrica por parte de los obreros). En su sentencia, la Corte destac que Kot no haba deducido un recurso de Habeas Corpus, sino de amparo, invocando los derechos
constitucionales de la libertad de trabajo, de la propiedad y de la libre actividad. Plante as una garanta distinta de la que protege la libertad corporal y que, a semejanza del habeas corpus, procura un
remedio expeditivo y rpido que emana directamente de la Constitucin. Se destaca que si bien en el caso Siri la restriccin ilegtima proceda de la autoridad pblica y no de actos de particulares, esa
distincin no es esencial para la proteccin constitucional, ya que, admitiendo que existe una garanta implcita que protege todas las manifestaciones de la libertad individual (art. 33 CN), ninguna reserva
cabe establecer que excluya toda restriccin proveniente de personas privadas.
La Corte aadi que siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restriccin a algunos de los derechos esenciales de las personas, as como el dao grave e irreparable
que causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponder a los jueces restablecer de inmediato el derecho restringido por va de amparo,
porque de otro modo habra que concluir que esos derechos esenciales carecen en el derecho argentino de las garantas indispensables para su existencia y plenitud, y semejante conclusin no puede ser
admitida sin serio menoscabo de la dignidad del orden jurdico.
Esta modificacin de la jurisprudencia de la Corte Suprema motiv a que el 20 de octubre de 1966 fuera sancionada la ley 16986 sobre amparo contra actos de autoridad pblica.
Posteriormente la garanta fue extendida frente a los actos de los particulares por el art. 321 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, sancionado el 20 de septiembre de 1967.
Las Convenciones de 1994, siguiendo los lineamientos del art. 53 de la Constitucin Espaola de 1978, optaron por incorporar una clusula especfica sobre el particular en el texto de la
Ley Fundamental, cual es el art. 43 de la CN.
Dicha norma establece los principios bsicos a los cuales se debe ajustar la legislacin reglamentaria del amparo contra actos de una autoridad pblica y el amparo contra actos de
particulares. En orden a la mencin de actos u omisin de autoridades pblicas se plantea el interrogante de si el art. 43 ha habilitado tambin el amparo contra decisiones judiciales (o sentencias). La
respuesta afirmativa configurara una innovacin muy marcada en nuestra tradicin amparista. Hay autores que estn de acuerdo en que el amparo puede ser contra decisiones judiciales, siempre que este
tipo de amparo no implique habilitar su uso para sustraer causas judiciales del curso regular de un proceso. El derecho comparado proporciona modelos que admiten el amparo contra decisiones judiciales,
pero utilizndolo con especial prudencia y moderacin razonable.
La accin de amparo ha quedado incorporada a la Constitucin con la reforma de 1994 como art. 43 juntamente con el Habeas Corpus y Habeas Data.
Razonamientos de la Corte en la accin de amparo:
72
El acto lesivo que se acuse podr referirse a derechos subjetivos reconocidos por la Constitucin, por un tratado o por una ley.
El ataque a esos derechos es inconstitucional.
Esa inconstitucionalidad da fundamento a la intervencin judicial.
La intervencin judicial debe ser rpida.
No hay actualmente un remedio judicial rpido.
Corresponde acoger el amparo como va rpida para la proteccin de esos derechos.
Regulacin de las normas:
Antes:
- En la Constitucin Nacional haba paralelismo entre el habeas corpus y el amparo, expresado recin en la reforma de 1994.
- En la Constitucin Provincial (Chaco en 1957) dentro del habeas corpus se inclua el amparo.
- En la Constitucin de Ro Negro dentro del amparo se inclua el habeas corpus.
Actualmente:
- En la Constitucin Nacional en el art. 43 est encuadrado el amparo como gnero y dentro del habeas corpus y el habeas data como gnero.
- En la Constitucin Provincial de Chaco estn legislados en forma independiente, existe paralelismo entre los tres: amparo, habeas data y habeas corpus.
La Constitucin Chaquea:
- Regula el Habeas Corpus y la accin de amparo como nica accin destinada a proteger la libertad fsica y los derechos individuales, con excepcin de los patrimoniales.
- Las formas de lesin son: cuando en forma arbitraria se niegue, prive, restrinja o amenace los derechos individuales, las detenciones sin orden escrita o con orden
emanada de autoridades no competentes o de un particular.
- Formas de interposicin: el afectado o un tercero en su nombre, sin necesidad de mandato, valindose de cualquier medio de comunicacin y a cualquier hora ante un juez
letrado, sin detencin de fueros ni de instancias.
- Responsabilidades: todo funcionario o est obligado a dar de inmediato cumplimiento a las ordenes del juez; la ley sanciona a quienes se rehsen.
+rtculo 0. 6 CN G 0oda persona puede interponer accin e!pedita y rpida de amparo, siempre que no e!ista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades p'blicas o de
particulares, que en $orma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad mani$iesta, derechos y garantas reconocidos por esta ,onstitucin, un tratado o una ley. #n el
caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se $unde el acto u omisin lesi"a.
Podrn interponer esta accin contra cualquier $orma de discriminacin y en lo relati"o a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de
incidencia colecti"a en general, el a$ectado, el de$ensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos $ines, registradas con$orme a la ley, la que determinar los requisitos y $ormas de su
organizacin.
0oda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella re$eridos y de su $inalidad, que consten en registros o bancos de datos p'blicos, o los pri"ados destinados a pro"eer
in$ormes, y en caso de $alsedad o discriminacin, para e!igir la supresin, recti$icacin, con$idencialidad o actualizacin de aquellos. %o podr a$ectarse el secreto de las $uentes de in$ormacin periodstica.
,uando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado $uera la libertad $sica, o en caso de agra"amiento ilegtimo en la $orma o condiciones de detencin, o en el de desaparicin $orzada de
personas, la accin de habeas corpus podr ser interpuesta por el a$ectado o por cualquiera en su $a"or y el juez resol"er de inmediato aun durante la "igencia del estado de sitio.
+rtculo (B 6 C.Ch.: 0odos los derechos y garantas reconocidos, e!presa o implcitamente, en esta ,onstitucin, estn protegidos en sus ejercicios por las siguientes acciones*
Amparo
5a accin de amparo proceder contra todo acto u omisin de autoridad o particulares, que en $orma actual o inminente, restrinja, altere, amenace o lesione, con arbitrariedad o ilegalidad mani$iestas,
derechos o garantas constitucionales, y siempre que no e!ista otra "a judicial pronta y e$icaz. Podr promo"erse ante cualquier juez letrado, sin distincin de $uero o instancia, y sin $ormalidad alguna.
5os plazos no podrn e!ceder en ning'n caso de cuarenta y ocho horas y el impulso ser de o$icio. #l juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se $unde el acto u omisin lesi"os.
#sta accin tambi9n podr ser promo"ida por toda persona $sica o jurdica, para la de$ensa de los derechos o intereses di$usos o colecti"os, los que protegen al ambiente, al usuario y al consumidor.
-esponsabilidad
%ing'n juez podr e!cusar la denegacin de las acciones contempladas en este artculo en el hecho de no haberse sancionado las leyes reglamentarias, en cuyo caso deber arbitrar las medidas
procesales adecuadas. 0ampoco podr negarse a entender en las acciones o resol"erlas en "iolacin de los plazos pre"istos. %o podrn los $uncionarios o empleados negarse al cumplimiento de la orden
judicial respecti"a. 6i lo hicieren, sern enjuiciados y, en su caso, remo"idos.
En la Constitucin del Chaco, encontramos en los arts. 22 y 25 una especie de amparo:
4uto de prisin
+rtculo *** #l imputado no ser considerado culpable hasta su de$initi"a condena. 1ueda abolido el sobreseimiento pro"isional.
1ueda especialmente prohibida toda especie de tormentos y "ejmenes bajo pena de destitucin inmediata y sin perjuicio de las responsabilidades en que incurrieren los $uncionarios o empleados que los
aplicaren, ordenaren, instigaren o consintieren.
5andamientos de e2ecucin y prohibicin
+rtculo *:: 6iempre que una ley u ordenanza imponga a un $uncionario o entidad p'blica un deber e!presamente determinado, toda persona que su$riere perjuicio material, moral o de cualquier naturaleza
por incumplimiento de ese deber, puede demandar, ante juez competente, la ejecucin inmediata del o de los actos que el $uncionario o entidad p'blica se rehusare o $uere moroso en cumplir.
#l juez, pre"ia comprobacin sumaria de los hechos denunciados y del derecho in"ocado, librar mandamiento para e!igir el cumplimiento inmediato del deber omitido.
6i el $uncionario o entidad p'blica de carcter administrati"o ejecutara actos prohibidos por leyes u ordenanzas, la persona a$ectada podr obtener, por la "a y procedimientos establecidos en el presente
artculo, mandamiento judicial prohibiti"o librado al $uncionario o entidad de que se trate.
#l juez de la jurisdiccin, que seg'n la reglamentacin resulte competente, deber e!pedirse, en ambos casos, dentro de los tres das hbiles de promo"ida la accin.
+untamente con el mandamiento de ejecucin o prohibicin, arbitrar los recaudos legales tendientes a e$ecti"izar la responsabilidad del $uncionario que omiti el cumplimiento del acto debido, o hubiere
ejecutado actos prohibidos por leyes u ordenanzas.
El Pabeas /ata
El habeas data significa, por analoga con el habeas corpus, que cada persona tiene sus datos (en vez de tiene su cuerpo). No hay duda que el objeto tutelado coincide con la intimidad o
privacidad de la persona, ya que todos los datos a ella referidos, que no tienen como destino la publicidad o la informacin innecesaria a terceros, necesitan preservarse.
Es la %aranta 'ue tutela el derecho de cada ser humano para acceder y conocer las in&ormaciones a $l re&eridas 'ue se archi6an en bancos de datos, para controlarlos,
recti&icarlos, corre%ir los ine-actos, u para poner &in a su tramitacin+
El habeas data es una no6sima institucin en el derecho ar%entino, 'ue prote%e la intimida y buena ima%en de las personas permiti$ndoles tomar conocimiento de datos
re&eridas a ella, cuando constaren en re%istros p!blicos o pri6ados destinados a pro6eer in&ormes, a los e&ectos de ele%ir su supresin, con&idencialidad, recti&icacin o actuali3acin cuando
los datos &ueran &alsos o estu6ieran anotados con una &inalidad discriminatoria+ :e trata de e6itar 'ue los re%istros 'ue lle6a la administracin p!blica, ten%an constancias sobre cada
ciudadano 'ue pueda ser usado en su per2uicio por ra3ones de ra3a, reli%in, ideolo%a poltica, etc+
:u &undamento es la %aranta del derecho a la intimidad+ :u ob2eto es contener los abusos 'ue puedan deri6arse de la manipulacin de la in&ormacin+ La %aranta del P/ est<
6inculada al derecho a la intimidad y al derecho a la 6eracidad de la propia ima%en+
Puede imponer la accin de habeas data toda persona con el ob2eto de:
Conocer los datos a ella re&eridos y la &inalidad de su almacenamiento+
E-i%ir la supresin, recti&icacin, con&idencialidad o actuali3acin de esos datos, ya sea por &alsedad o discriminacin+
73
Los datos 'ue son susceptibles de dar lu%ar a la accin de habeas data han de ser los 'ue constan en re%istros o bancos p!blicos y tambi$n los pri6ados, cuando $stos est<n
destinados a pro6eer in&ormes+ )uedan &uera, por e2emplo, los archi6os histricos o periodsticos, y todos los 'ue se limitan a coleccionar o recopilar in&ormacin y documentacin, por'ue en
ese caso su destino no es el uso p!blico+
+rtculo 0. 6 CN G 0oda persona puede interponer accin e!pedita y rpida de amparo, siempre que no e!ista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades p'blicas o de
particulares, que en $orma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad mani$iesta, derechos y garantas reconocidos por esta ,onstitucin, un tratado o una ley. #n el
caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se $unde el acto u omisin lesi"a.
Podrn interponer esta accin contra cualquier $orma de discriminacin y en lo relati"o a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de
incidencia colecti"a en general, el a$ectado, el de$ensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos $ines, registradas con$orme a la ley, la que determinar los requisitos y $ormas de su
organizacin.
0oda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella re$eridos y de su $inalidad, que consten en registros o bancos de datos p'blicos, o los pri"ados destinados a pro"eer
in$ormes, y en caso de $alsedad o discriminacin, para e!igir la supresin, recti$icacin, con$idencialidad o actualizacin de aquellos. %o podr a$ectarse el secreto de las $uentes de in$ormacin periodstica.
,uando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado $uera la libertad $sica, o en caso de agra"amiento ilegtimo en la $orma o condiciones de detencin, o en el de desaparicin $orzada de
personas, la accin de habeas corpus podr ser interpuesta por el a$ectado o por cualquiera en su $a"or y el juez resol"er de inmediato aun durante la "igencia del estado de sitio.
El !ltimo p<rra&o del art+ >; hace re&erencia a la libertad de prensa FPacto de ,li6osG+ En nin%!n caso puede a&ectarse el secreto pro&esional de las &uentes de in&ormacin
periodstica, prohibicin 'ue res%uarda debidamente el secreto pro&esional de los medios de comunicacin+
Este !ltimo p<rra&o es considerado como un contrabando normativo puesto 'ue tendra 'ue haber ido en el art+ 1> Fderechos ci6iles de todos los habitantes de la nacinG o en el
art+ ;1 Flibertad de e-presinG+
El ; p<rra&o del art+ >; de la CN contempla el habeas data+ La &uente de $ste p<rra&o es el art+ ;C de la Constitucin Portu%uesa de 1JBE, tambi$n se inspira en el art+ 1@ inc+ > de
la Constitucin EspaLola de 1JB@, aun'ue $ste solamente establece 'ue .La ley limitar< el uso de la in&ormacin para %aranti3ar el honor y la intimidad personal y &amiliar de los ciudadanos y
el pleno e2ercicio de sus derechos0+
El te-to adoptado por los constituyentes de 1JJ> es mucho m<s re%lamentario 'ue el espaLol, y 6irtualmente reproduce el contenido del art+ ;C de la Ley 8undamental
Portu%uesa sancionada ba2o clara inspiracin de concepciones mar-istas+
El propsito de la cl<usula constitucional del habeas data es e6itar 'ue mediante el uso de la in&orm<tica se puedan lesionar el honor y la intimidad de las personas Fy
particularmente el se%undoG+
5ediante este instrumento Fhabeas dataG, todo indi6iduo tiene derecho a solicitar 2udicialmente la e-hibicin de los re%istros Fp!blicos o pri6adosG en los cuales se halla
incluido sus datos personales o los de su %rupo &amiliar, y a re'uerir la recti&icacin o supresin de datos ine-actos u obsoletos+
Este instrumento tiende a prote%er al indi6iduo contra cali&icaciones sospechosas incluidas en re%istros Fespecialmente estatales, aun'ue los hay tambi$n pri6adosG 'ue, sin
darle derecho a contradecir a'uellas, pueden lle%ar a per2udicarlo de cual'uier modo Fla e-istencia de las llamadas listas ne%rasG+
Los datos pueden estar re%istrados en or%anismos p!blicos o pri6ados+ Pero el acceso a ellos se limita al caso 'ue est$n destinados a di&usin+
:i la compa%inacin de tales datos resultara discriminatoria o sus contenidos &ueran &alsos Flo cual presupone el conocimiento doloso sobre la ine-actitudG el peticionario
podr< re'uerir 2udicialmente la supresin, recti&icacin, con&idencialidad, o actuali3acin de esos datos+ 4 su 6e3, corresponder< al 2ue3 inter6iniente, y considerando las particularidades del
caso concreto, decidir sobre la 6iabilidad de la accin del peticionario y, si accede a ella, precisar los alcances de su pronunciamiento aun'ue no coincidan con los re'uisitos+
Artculo ;: 8 ,.,h.* &odos los derechos , garantas reconocidos3 e7presa o implcitamente3 en esta Constitucin3 est%n protegidos en sus ejercicios por las siguientes acciones:
)beas 7ata
0oda persona tiene derecho a in$ormarse de los datos que sobre s mismo, o sobre sus bienes, obren en $orma de registros o sistemas o$iciales o pri"ados de carcter p'blico& la $inalidad a que se destine
esa in$ormacin, y a e!igir su actualizacin, correccin, supresin o con$idencialidad.
0ales datos no podrn ser utilizados con $ines discriminatorios de ninguna especie.
%o podr a$ectarse el secreto de las $uentes de la in$ormacin periodstica.
-esponsabilidad
%ing'n juez podr e!cusar la denegacin de las acciones contempladas en este artculo en el hecho de no haberse sancionado las leyes reglamentarias, en cuyo caso deber arbitrar las medidas
procesales adecuadas. 0ampoco podr negarse a entender en las acciones o resol"erlas en "iolacin de los plazos pre"istos. %o podrn los $uncionarios o empleados negarse al cumplimiento de la orden
judicial respecti"a. 6i lo hicieren, sern enjuiciados y, en su caso, remo"idos.
En la const+ /el Chaco, se encuentra reconocido en el art+ 1J, 'ue:
C En su 1 p<rra&o, dice 'ue toda persona tiene derecho a la in&ormacin de los datos 'ue sobre
ella ten%an los re%istros o&iciales+
C En su 1 p<rra&o, seLala 'ue esos datos no podr<n ser utili3ados con &ines discriminatorios+
C El ; p<rra&o, dice 'ue no se puede a&ectar el secreto de las &uentes de in&ormacin
periodstica, en realidad hace a la libertad de prensa y tendra 'ue haber ido en los arts+ 1> o ;1+ Es un contrabando normati6o+ :e lo puso ah por ser lo m<s parecido+
Punto 4
Las Emergencias Constitucionales
Las emer%encias constitucionales son a'uellos acontecimientos 'ue pueden lle%ar a perturbar el e2ercicio armnico de la constitucin y pone en peli%ro las autoridades
creadas por ella+ Estas emer%encias pueden ser de distinta ndole: poltica y econmica+
Un pas puede atra6esar situaciones de emer%encia, ra3n por la cual tienen 'ue e-istir institutos de emer%encia 'ue deben ser creados para pre6enir, atenuar o subsanar las
emer%encias, como por e2emplo:
- Estado de %uerra+
- Estado de asamblea+
- Consecucin de &acultades e-traordinarias+
- Leyes de emer%encia econmica+
- Estado de sitio+
La CN solo menciona 1, uno puede:
4 Permitirlo: Estado de :itio V art+ 1;
4 Condenarlo: Concesin de 8acultades E-traordinarias V art+ 1J+
/e las instituciones 'ue no habla la Constitucin Nacional han sido aplicadas al%unas, por e2emplo: .Ley de Emer%encias Econmicas0 como institucin de emer%enciaO es
constitucional por'ue son declaradas, i%ualmente aceptadas, son moment<neas y ayudan al bienestar social.
El Estado de Sitio, causas de su declaracin, alcances y posibilidad de control judicial.
El estado se sitio es un instituto de emer%encia de di&usin uni6ersal en el derecho comparado, 'ue pro6iene del derecho &ranc$s, donde &ue establecido por ley en 1JB1+ Es una
modalidad a%ra6a y e-cepcional en el e2ercicio del poder de polica &ederal, 'ue se establece en situaciones de emer%encia Fconmocin interior y ata'ue e-teriorG 'ue pon%an en peli%ro el
e2ercicio de la constitucin y de las autoridades creadas por ella con el ob2eto de lo%rar la estabilidad constitucional amena3ada, el orden p!blico, la pa3 interior y la se%uridad com!n+
74
+rtculo *. 6 CN G #n caso de conmocin interior o de ataque e!terior que pongan en peligro el ejercicio de esta ,onstitucin y de las autoridades creada por ella, se declarar en estado de sitio la pro"incia
o territorio en donde e!ista la perturbacin del orden, quedando suspensas all las garantas constitucionales. Pero durante esta suspensin no podr el presidente de la -ep'blica condenar por s ni aplicar
penas. 6u poder se limitar en tal caso respecto de las personas, a arrestar o trasladarlas de un punto a otro de la %acin, si ellas no pre$iriesen salir $uera del territorio argentino.
El artculo puede dividirse en dos partes. La primera, genrica, establece que donde existe perturbacin del orden quedan suspendidas las garantas constitucionales; y la segunda,
especfica, prohbe al Presidente de la Nacin condenar por s o aplicar penas, y limita su poder de arrestar o trasladar personas de un punto a otro, si ellas no prefieren salir del territorio de la Nacin.
Las causas constitucionales de la declaracin del Estado de :itio son:
() La conmocin interior: se producir ste extremo en situaciones de conmociones polticas o sociales o frente a acciones de ndole subversivas. La expresin conmocin comprende una
variedad de situaciones, en todos los casos, los acontecimientos debern haber afectado o puesto en peligro a la paz o al orden pblico. Es necesario que la conmocin exista realmente, no basta el peligro.
La nocin conmocin interior esta asociada a todo tumulto o perturbacin que importe la alteracin del orden pblico en el territorio de la Nacin. Tal concepto es abarcativo de perturbaciones
institucionales, econmicas, sociales, etc. O sea que cubre todos los fenmenos irregulares, de lo contrario asistimos a la creacin de figuras extra-constitucionales con las que se habilita el llamado Poder
de Polica de Emergencia. El ejercicio de dicho poder no importa estado de sitio, pero tiene sus mismos efectos.
Sin embargo, cualquier conmocin no habilita la declaracin del estado de sitio. Es indispensable, porque as lo exige la constitucin, que ella tenga suficiente aptitud para poner en peligro a la
constitucin y a las autoridades que ella crea.
Tampoco autoriza la emergencia una conmocin que pueda abortarse por los medios ordinarios de que dispone la autoridad o la mera amenaza de su existencia.
*) +ta!ue e7terior: bastar el peligro de que se produzca una movilizacin de fuerzas extranjeras, declaracin de guerra u otras situaciones equivalentes, o aunque no exista ataque, que
hubiera introduccin de tropas con menoscabo de la soberana nacional. Es decir que, el ataque exterior importa un extremo blico o cuasi-blico, configurado por una agresin que procede desde otra
geografa.
An cuando la constitucin acuerda la misma equivalencia a la conmocin interior y al ataque exterior como causas determinantes de la declaracin de Estado de sitio, es innegable que la
segunda hiptesis resulta de mayor envergadura que la primera, porque amenaza no solo a la constitucin y a sus autoridades, sino la existencia misma del Estado.
rganos habilitados a declararlo
La declaracin del Estado de Sitio compete a los poderes polticos stricto sensu, Ejecutivo y Legislativo.
Cuando la causa constitucional de la emergencia es una conmocin interior, corresponde al Congreso la declaracin del estado de sitio. Si est en receso puede hacerlo el Ejecutivo, pero al
reanudar sus sesiones el rgano legiferante podr aprobar o suspender la medida (arts. 75, inc. 29 y art. 99, inc. 16).
A pesar de tan categricas prescripciones muchas veces el Ejecutivo declar el estado de sitio hallndose en sesiones el Congreso. Por ejemplo, en 1989, el Presidente Alfonsn declar
estado de sitio por Decreto N 714. Un pronunciamiento judicial convalid tal desacierto. Posteriormente, el Congreso ratific dicho decreto al dictar la ley 23.662.
Si la causa fundada es el ataque exterior, la potestad es del Poder Ejecutivo. Pero el Presidente requiere del acuerdo o autorizacin del Senado para declararlo. Si esa rama legislativa se
halla en receso el Ejecutivo podr declararlo, sin perjuicio de que el cuerpo al reunirse lo apruebe o suspenda (art. 99, inc. 16 y 61).
En la historia poltica argentina una sola vez se decret estado de sitio en razn de ataque exterior. Fue en 1865, cuando el Presidente Mitre as lo dispuso. Como el Senado estaba en
receso, al cabo de un tiempo el cuerpo aprob la declaracin.
Lmites temporales y mbito de aplicabilidad
El estado de sitio, provocado por una situacin de conmocin interior o ataque exterior, es una manifestacin del llamado estado de necesidad, el que como tal supone un acontecimiento
extraordinario que obliga a conjurar el evento a travs de remedios excepcionales que son de aplicacin durante ese lapso de vida institucional.
Ello supone que la emergencia es transitoria, y es de la esencia de todo lo momentneo su inmediata caducidad, tan pronto concluya la anormalidad que le dio vida. Todo estado de sitio
debe tener lmites muy precisos en cuanto a su duracin. Dicha demarcacin temporal es contenido sustancial de la ley o decreto que lo dispone. Entonces, el estado de sitio cesa:
Cuando fenece el trmino fijado en la norma que lo declar.
Cuando, an antes de expirar ese trmino, desaparece la causa que lo motiv.
Cuando el Congreso o el Senado suspenden el estado de sitio declarado por el Poder Ejecutivo.
En cuanto al mbito de aplicacin, por sus orgenes, la del estado de sitio es una institucin que preconiza (celebra) su ejecucin en el marco de una plaza de guerra realmente sitiada
(cerrada).
El propsito del constituyente ha sido que el remedio excepcional rigiera en el mbito de la provincia o territorio donde acaece la emergencia. En esa competencia, esta comprendida la de
extenderlo hacia todo el territorio nacional. Ello ser factible si se juzgara que los focos de perturbacin son expansivos y producen la comunicabilidad de la causa constitucional que se quiere atacar.
Efectos del estado de sitio
Cuestin liminar (hito) es la de definir los efectos del estado de sitio. Para el art. 23, el estado de sitio produce la suspensin de garantas constitucionales.
Quiroga Lavi abona esa exgesis (interpretacin). Dice el autor, que el efecto del estado de sitio es levantar la proteccin jurisdiccional frente a la violacin de los derechos. En la medida
en que los derechos necesitan proteccin jurisdiccional para ser ejercidos, ellos son alcanzados por la suspensin, pero mientras los derechos no sean desconocidos y no precisen proteccin ante la justicia,
ellos podrn ser ejercidos sin que los alcance el estado de sitio. Es un vicio expresivo, agrega, hablar de la suspensin de derechos cuando, en rigor, lo esta la garanta que los protege.
A pesar de que la hermenutica halla asidero (justificado) en el texto constitucional, Mario Midn disiente con la interpretacin del profesor platense. Y sostiene que, por imperio de sus
reales consecuencias el e$ecto del instituto es, principalmente suspender los derechos, y, solo contingentemente, diramos accesoria, deri"ada, las garantas que tutelan esos derechos.
Dada la emergencia y declarado el estado de sitio, el sujeto necesitado (estado) procura poner fin a la conmocin interior o ataque exterior, restringiendo derechos y como consecuencia de
ello sus garantas. Nos preguntamos, qu sentido tendra suspender solo garantas en abstracto? Desde luego que ninguna, porque las seguridades solo tienen vida en la medida que coexistan con un
derecho.
Esto no nos lleva a desconocer que en oportunidad del estado de sitio, tambin, se suspenden garantas constitucionales. Pero tal suspensin carece de autonoma propia, porque la
aplicacin concreta del instituto se materializa, inicialmente, sobre derechos y, luego, eventualmente, sobre su garanta.
Un ejemplo de este razonamiento sera: cuando el Poder Ejecutivo arresta a una persona durante el estado de sitio, suspende el goce de un derecho, como lo es el de la libertad fsica. Si el
afectado cuestiona tal privacin se valdr de la garanta del habeas corpus, y si la determinacin encuadra en la hiptesis que autorizan arrestar es posible que el juez actuante desestime (deseche) el
amparo promovido.
La situacin expuesta (valida para todos los casos) es demostrativa de que lo primero que se modific fue la situacin de libertad fsica de que gozaba la persona ahora afectada por la
privacin. Posteriormente, como consecuencia de ese arresto, cuando se hace valer el habeas corpus ante el Poder Judicial qued acreditada la suspensin de la garanta que protege la libertad
ambulatoria.
En definitiva, el efecto que produce el estado de sitio se verifica en que tal instituto suspende derechos y, como consecuencia de ello, tambin garantas.
4lcances de la suspensin y control 2udicial
Como la constitucin no especifica que derechos y garantas se suspenden durante el estado de sitio, la doctrina y la jurisprudencia desarrollaron diversas propuestas tendientes a allegar
(congregar, juntar) precisin a tan lgida (fra) materia. As tenemos:
w 6uspensin de todos los derechos y garantas constitucionales, sin control judicial. Fue la propuesta de la escuela clsica del derecho constitucional argentino, tambin
admitida por la Corte (con algunas excepciones) en el perodo que va desde el dictado de la constitucin hasta 1958.
Amarcio Alcorta y Gonzles Caldern, sostenan que el art. 23 se refiere a todas las garantas constitucionales, y suspender las garantas importa suspender los derechos que la
constitucin acuerda al individuo. As, el domicilio, la correspondencia epistolar y los papeles privados no son inviolables, y su allanamiento y ocupacin no necesitan formalidad alguna; tampoco es inviolable
la propiedad, que puede ser usada y tomada sin juicio previo, y los derechos de reunin y asociacin pueden ser suspendidos o negados, segn el juicio propio de quien ejercita la propiedad.
75
Como termina de verse, la amplitud con que concibe esta teora el estado de sitio importa su desnaturalizacin, puesto que la suspensin amplia de derechos y garantas conduce a un
extremo que raya con la prohibicin del art. 29. Esa latitud, lesiona el espritu republicano, no solo porque faculta al Ejecutivo para todo, sino porque a la vez niega al Judicial el control de los actos ejecutados
por aqul.
w 6uspensin de todos los derechos y garantas constitucionales con posibilidad de control judicial. Esta propuesta que reconoce creacin pretoriana, emergi del caso
Sofa, fallado por la Corte en 1959.
En lo tocante al tema de los derechos y garantas suspendidos, no produce innovacin si se la compara con su precedente. Pero, ms all de las objeciones que ha merecido, produjo un
significativo avance al autorizar, aunque en forma limitada, el control judicial de los actos cumplidos por el Ejecutivo durante el estado de sitio.
Para el alto tribunal el control judicial procedera excepcionalmente en dos hiptesis:
Tratndose de la facultad de arresto o traslado de personas, si mediara trasgresin franca y ostensible de los lmites fijados por la constitucin. Por
ejemplo, si el Presidente aplicara una pena o negare el derecho de opinin.
Respecto de la suspensin de otros derechos, cuando la medida adoptada sea clara y manifiestamente irrazonable, es decir, cuando impliquen medios
que no guarden relacin alguna con los fines del art. 23.
Genaro Carri cuestion la tesis. Supongamos, deca, que durante el estado de sitio el Presidente ordene detener a un nio de 3 aos, o que en iguales circunstancias dicte un decreto por
el que ordena arrestar las diez personas cuyos nombres figuran en primer trmino en la pgina 348 de la gua telefnica, o designndolos con su nombre y apellido a los cinco pelirrojos ms altos de La
Pampa.
Habremos de decir en estos supuestos, que no incumbe a los jueces pronunciarse acerca de la razonabilidad de las medidas, toda vez que ella solo pueda darse para evitar que el
Presidente aplique penas o frustre el derecho de opcin.
La objecin central, como puede advertirse, pasa por admitir el control de razonabilidad solo para ciertos actos del Ejecutivo, al tiempo que excluye anlogo patrn para juzgar otros
emanados del mismo poder.
w 6uspensin de la garanta del habeas corpus con control judicial. La formulacin solo tuvo asidero (motivo, justificacin) doctrinario y con el andar del tiempo ha sido
superada por la legislacin.
Snchez Viamonte, entre otros, la expuso argumentando que la nica atribucin que tena el Presidente durante el estado de sitio pasaba por el arresto o traslado de personas de que da
cuenta el art. 23.
La Ley Habeas Corpus N 23.098, primero, y luego la reforma constitucional de 1994 (art. 43) le restaron andamiento, al prescribir que esa garanta no se suspende durante el estado de
sitio.
w 6uspensin de algunos derechos y garantas con control judicial. El desarrollo de sta teora, llamada finalista, tuvo en Bidart Campos a su ms calificado expositor. Para
el maestro del derecho argentino, durante el estado de sitio, no se suspenden todos los derechos y garantas. Se suspenden algunos. Cules? Los que tienen conexin con el motivo que dio pie a la
declaracin del estado de sitio.
En presencia de una restriccin producida con invocacin de las facultades que el estado de sitio acuerda al poder pblico, el intrprete debe indagar si tal limitacin guarda
correspondencia con la causa constitucional (conmocin interior o ataque exterior) que determin la situacin de emergencia. Por ejemplo, podr suspender una reunin pblica cuyos organizadores abogan
por la profundizacin de la crisis que determin el estado de sitio, pero no una reunin familiar o de otro tipo cuya realizacin no incida sobre la emergencia.
La Corte Suprema de Justicia empez a admitirla a fines de la dcada del 70, en los caso Zamorano y Timmerman.
Luego en 1984, la Ley de Habeas Corpus N 23098 estableci que es facultad de los jueces e!aminar la correlacin entre la orden de pri"acin de la libertad y la situacin que dio origen a
la declaracin del estado de sitio. (art. 4, inc. 2).
As y todo, hay derechos y garantas que no se suspenden, ni an durante el estado de sitio. En tal sentido, el Pacto de San Jos de Costa Rica prescribe que no son alcanzados por la
emergencia el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica; el derecho a la vida; el derecho a la integridad personal; la prohibicin de la esclavitud y servidumbre; el principio de legalidad y de
retroactividad; la libertad de conciencia y de religin; la proteccin a la familia; el derecho al nombre; los derechos del nio; el derecho a la nacionalidad; los derechos polticos, ni las garantas judiciales
indispensables para la proteccin de esos derechos (art. 27).
En lo atinente al control judicial de constitucionalidad, Bidart Campos lo extiende a cuatro supuestos:
Cuando no existe causa constitucional, lo que habilitara a los jueces a examinar si de da o no la situacin de conmocin interior o ataque exterior.
Cuando la suspensin de derechos y garantas no guarde relacin con el motivo determinante.
Cuando el Ejecutivo utilice el medio para un fin distinto del previsto, por ejemplo, cuando detenga a una persona para vengar una discrepancia poltica.
Cuando desaparezca la causa constitucional y el estado de sitio subsista.
Unidad N B: Los Wr%anos Constitucionales
F1R ParteG
Punto 1
El Poder Le%islati6o: icamerismo
Nuestra Constitucin formal comienza el articulado dedicado a la parte orgnica o derecho constitucional del poder con las normas sobre el Congreso, encabezando la seccin primera del
ttulo primero (Gobierno Federal) de la segunda parte (Autoridades de la Nacin) con el rtulo Del Poder Legislativo.
La Constitucin ha querido denominar al Congreso poder legislativo, con lo que la palabra poder aqu y as empleada, ms que connotar una funcin del poder, est mentando (citando,
aludiendo) a un rgano. Ese rgano (llamado por la misma constitucin congreso) detenta con exclusividad la funcin legislativa en sentido material, pero no agota en ella todo el cmulo (conjunto) de sus
competencias, en las que tambin aparece funcin administrativa, ocasionalmente funcin jurisdiccional y actividad poltica.
Bidart Campos dice, que tal vez, la Constitucin inicia su parte orgnica con el poder legislativo por la reminiscencia (el recuerdo) de la tesis que ubica en el rgano legislativo al centro de
gravedad del poder, y que confiere a la funcin legislativa el carcter de mayor importancia entre todas. No obstante, el poder ejecutivo detenta aquel centro de gravedad y asume la funcin vital y cotidiana
del poder, y la propia Constitucin fortalece a dicho poder ejecutivo en forma que impide calificar a nuestro sistema como de preponderancia del congreso (o congresional).
El Congreso es un rgano del poder. Es rgano colegiado, porque se compone de varios individuos (diputados y senadores), y es rgano complejo porque cada una de sus cmaras tiene
naturaleza de rgano. Cada cmara es un rgano, que integra con la otra el rgano complejo Congreso.
Aceptando esta categora, Bidart Campos dice que:
Los actos del congreso que exigen competencia compartida de ambas cmaras, son actos complejos (el acto de cada cmara compone el acto complejo del congreso); a estos
actos, y a la competencia en cuyo ejercicio se cumplen, los llamamos congresionales.
Los actos de cada cmara que no requieren la competencia compartida de la otra son actos simples de la cmara que los cumple; por eso, no pueden denominarse actos del
congreso, ni tienen naturaleza compleja.
76
El bicamerismo
La ndole compleja del rgano congreso nos lleva al tema del bicamerismo o estructura bicameral del rgano. En nuestro derecho constitucional, el bicamerismo no se apoya en una mera
divisin interna del rgano y del trabajo que la Constitucin le encomienda al asignarle sus competencias. La discusin en torno de la bondad y utilidad de la divisin del Congreso en dos cmaras se aleja de
nuestra interpretacin, para centrarse alrededor de la $orma $ederal de nuestro estado.
%uestro ,ongreso es bicameral porque el #stado es $ederal* el bicamerismo federal tiene su modelo en la constitucin de los Estados Unidos, y responde a la teora de que la cmara de
representantes (diputados) representa al pueblo, y la de senadores a los estados miembros o provincias.
La cmara de diputados en Estados Unidos acoga diputados elegidos en base a la poblacin, por lo que los estados miembros con mayor poblacin originaban mayor nmero de diputados que los
estados con menor poblacin, desigualando la representacin numrica entre ellos. Para equilibrarlos, la constitucin norteamericana integr una cmara de senadores donde stos fueron considerados
como representantes de sus respectivos estados, asignndose a cada estado una representacin idntica. La parificacin aseguraba a los estados pequeos frente a los grandes, de donde si ambas
cmaras eran tambin puestas en igualdad de facultades, se lograba la gran transaccin entre las unidades federales. Esta ratio es la que tambin preside el criterio bicamerista de nuestra constitucin
federal.
Nuestro artculo 44 establece que: Jn ,ongreso compuesto de dos ,maras, una de 7iputados de la %acin y otra de 6enadores de las pro"incias y de la ,iudad de (uenos Aires, ser
in"estido del Poder 5egislati"o de la %acin. La cmara de diputados, segn la norma, representa al pueblo o a la nacin. Es la dogmtica de la representacin poltica en la teora de la democracia popular
o gobierno indirecto del pueblo. Bidart Campos dice que la norma no tiene ni puede tener vigencia, porque no hay representacin de todo el pueblo ni de la nacin. De la norma solo tiene vigencia la
existencia de una cmara de diputados, que no representa a nadie (a lo sumo, en la constitucin material, los diputados -pero no la cmara- representan a sus partidos polticos). La cmara de senadores
representa, segn la misma norma, a las provincias respectivas y a la capital federal. Esta representacin puede tener vigencia, porque las provincias s son representables en cuanto estados miembros con
calidad de personas jurdicas; lo mismo la capital, que es una unidad sui generis de carcter poltico y administrativo.
El bicamerismo en las legislaturas provinciales
En razn de que las provincias deben, al dictar sus constituciones, guardar la subordinacin y coherencia de sus respectivos ordenamientos con el ordenamiento del estado federal, han de
reproducir la divisin de poderes y, por ende, organizar su poder legislativo, que se denomina legislatura. Pero, tienen que calcar el bicamerismo federal en el orden local? Dicho en otros trminos: el
bicamerismo hace parte del sistema representativo republicano, o de los principios, declaraciones y garantas de la constitucin federal que las provincias estn obligadas a resguardar para merecer la
validez de sus ordenamientos propios y gozar de la garanta federal? Bidart Campos cree que no. El bicamerismo no hace parte esencial de nuestra estructura constitucional del poder, y si tiene razn
propia en el orden federal (por la forma federativa de nuestro rgimen) no la tiene de la misma ndole en las provincias, donde sus constituciones pueden establecerlo o suprimirlo como una mera tcnica
organizativa de sus legislaturas. Por eso, son perfectamente constitucionales las constituciones de provincias que consagran el unicamerismo (Santiago del Estero, Jujuy, La Rioja, San Juan, San Lus,
Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuqun, Ro Negro, Santa Cruz).
C<mara de diputados y senadores: composicin y atribuciones
C<mara de /iputados
=
Composicin:
+rtculo 0:G 5a ,mara de 7iputados se compondr de representantes elegidos directamente por el pueblo de las pro"incias, de la ,iudad de (uenos Aires, y de la ,apital en caso de traslado, que se
consideran a este $in como distritos electorales de un solo #stado y a simple pluralidad de su$ragios. #l n'mero de representantes ser de uno por cada treinta y tres mil habitantes o $raccin que no baje de
diecis9is mil quinientos. 7espu9s de la realizacin de cada censo, el ,ongreso $ijar la representacin con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base e!presada para cada diputado.
+rtculo 0;G 5os diputados para la primera 5egislatura se nombrarn en la proporcin siguiente* por la Pro"incia de (uenos Aires, doce& por la de ,rdoba, seis& por la de ,atamarca, tres& por la de
,orrientes, cuatro& por la de #ntre -os, dos& por la de +ujuy, dos& por la de Lendoza, tres& por la de la -ioja, dos& por la de 6alta, tres& por la de 6antiago, cuatro& por la de 6an +uan, dos& por la de 6anta ?e,
dos& por la de 6an 5us, dos& y por la de 0ucumn, tres.
+rtculo 0<G Para la segunda 5egislatura deber realizarse el censo general, y arreglarse a 9l el n'mero de diputados& pero este censo slo podr reno"arse cada diez aNos.
Los miembros de la Cmara de diputados son elegidos directamente por el pueblo (concepto entendido en un sentido restringido: ciudadanos, es decir, argentinos y naturalizados). A tal
efecto, el Congreso de la Nacin queda facultado para sancionar las leyes reglamentarias que establezcan el sistema para la eleccin de diputados.
La generalidad y flexibilidad de la clusula constitucional posibilita la implementacin de las variadas tcnicas electorales, siempre que se respete el principio de la simple pluralidad de
sufragios, que excluye todas las variantes de los sistemas electorales de mayora absoluta.
Para la eleccin de diputados, cada provincia, la cuidad de Buenos Aires y la cuidad que, eventualmente, sustituya a esta ltima en su condicin de Capital de la Repblica, sern distritos
electorales de un solo Estado. Esto significa que la eleccin de los diputados es realizada por el pueblo de cada uno de esos distritos en forma independiente.
Para determinar el nmero de diputados que sern elegidos en cada distrito, se aplica la regla de la proporcionalidad (Art. 45, 46, 47 CN). En cada distrito se elegir un nmero de diputados
que deber ser proporcional al de sus habitantes y conforme a las bases que fije la ley reglamentaria despus de cada censo decenal. (Actualmente se aplica el sistema D` Hont).
El nmero de habitantes que sirve de ndice bsico para establecer el nmero de diputados debe computarse incluyendo a los extranjeros; no es posible limitarlo a la poblacin argentina,
porque la norma habla de habitantes, y habitantes son tanto los ciudadanos o nacionales como los extranjeros.
=
#e'uisitos para ser diputado:
Las condiciones que se deben reunir para ser diputado estn establecidas en el artculo 48 CN que establece que: Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de "einticinco
aNos, tener cuatro aNos de ciudadana en ejercicio, y ser natural de la pro"incia que lo elija, o con dos aNos de residencia inmediata en ella.
El texto constitucional establece como requisito esencial ser ciudadano argentino y, en caso de ser un extranjero naturalizado, tener un mnimo de 4 aos como ciudadano argentino.
=
/uracin del mandato:
+rtculo :?G 5os diputados durarn en su representacin por cuatro aNos, y son reelegibles& pero la 6ala se reno"ar por mitad cada bienio& a cuyo e$ecto los nombrados para la primera 5egislatura, luego
que se re'nan, sortearn los que debern salir en el primer perodo.
Los diputados nacionales son electos para cumplir un mandato de 4 aos y pueden ser reelegidos sin limitacin de tiempo. La cmara de diputados se renueva por mitades cada dos aos.
Esto significa que al cumplir ese plazo, la mitad de los representantes deben dejar sus cargos y son reemplazados por los nuevos electos (la constitucin estableci que en la primera legislatura se
procedera a sortear a los diputados que solo cumpliran un perodo de dos aos: reiteradas interrupciones del ciclo constitucional a lo largo de las ltimas dcadas han obligado a aplicar este mecanismo en
varias oportunidades).
+rtculo :(G #n caso de "acante, el /obierno de pro"incia, o de la ,apital hace proceder a eleccin legal de un nue"o miembro.
La constitucin tambin establece que, en caso de vacante (por muerte, renuncia o cualquier otra razn), debe realizarse la eleccin del reemplazante en el distrito electoral correspondiente.
Sin embrago, este sistema ha sido reemplazado por un rgimen de suplencias.
77
=
4tribuciones e-clusi6as de la C<mara de /iputados:
El Congreso posee una serie de atribuciones (facultades) y de deberes. La mayora de estas atribuciones y deberes son comunes a ambas cmaras, mientras que otras, son exclusivas del
Senado o de la Cmara de Diputados. Las atribuciones exclusivas de la cmara de diputados son (Art. 52 y 53 CN):
Solo la cmara de diputados posee la iniciativa para promover el tratamiento de proyectos de ley sobre contribuciones econmicas que se impongan a la poblacin (impuestos)
y sobre el reclutamiento de tropas.
Eso es as, porque se entiende que esas leyes pueden afectar el derecho de propiedad de los habitantes (en el caso de aprobarse nuevos impuestos) o su libertad personal (al regularse el
servicio militar, por ejemplo), por lo cual se reserva la iniciativa en tales materias a los representantes directos del pueblo.
+rtculo :*G A la ,mara de 7iputados corresponde e!clusi"amente la iniciati"a de las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas.
Solo la cmara de diputados tiene la facultad de iniciar juicio poltico al Presidente, Vicepresidente, al Jefe de Gabinete de ministros, a los Ministros del PE y a los integrantes
de la Corte Suprema de Justicia.
El juicio poltico se inicia cuando la cmara de diputados acusa ante el Senado, a quien haya desempeado mal su cargo o cometido delitos (el juicio poltico puede dar como resultado la
destitucin del acusado y su posterior encausamiento judicial).
+rtculo :.G 6lo ella ejerce el derecho de acusar ante el 6enado al Presidente, "icepresidente, al je$e de gabinete de ministros, y a los miembros de la ,orte 6uprema, en las causas de
responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeNo o por delito en el ejercicio de sus $unciones& o por crmenes comunes, despu9s de haber conocido de ellos y declarado haber
lugar a la $ormacin de causa por la mayora de dos terceras partes de sus miembros presentes.
C<mara de :enadores
+rt. :0: #l 6enado se compondr de tres senadores por cada pro"incia y tres por la ciudad de (s. As, elegidos en $orma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido poltico que obtenga
mayor n'mero de "otos, y la restante al partido poltico que le siga en n'mero de "otos. ,ada senador tendr un "oto.
La Cmara de Senadores constituye la representacin poltica nacional de las provincias y de la ciudad de Bs. As.
En plena vigencia del rgimen federal, la representacin senatorial de provincias en el Congreso es igualitaria: sin que se tenga en cuenta, en este caso, la importancia demogrfica de cada
provincia.
El Senado se compone con tres senadores por cada provincia y la ciudad de Bs. As., en lo sucesivo, el nmero de senadores ser de 72. En cambio, el texto anterior asignaba dos
senadores a cada distrito, totalizando 48 legisladores.
Se le asigna expresamente a la ciudad de Bs. As. una representacin en el Senado igual al de las provincias. Antes de la reforma, la misma estaba representada en el Senado en su
condicin de ciudad Capital de la Repblica, pero no por ser un distrito autnomo. Cabe destacar que, si Bs. As. perdiera su condicin de Ciudad Capital, la ciudad que lo sustituyera no tendr representacin
en el Senado, a diferencia de la solucin prevista en el Art. 45 para la eleccin de Diputados Nacionales.
La eleccin de los senadores ser directa y estar a cargo del pueblo de cada provincia o, en su caso, de la ciudad de Bs. As. en su texto anterior (Art. 46 CN), la eleccin era indirecta y la
realizaba la Legislatura Provincial, por simple pluralidad de sufragios.
En el caso de la ciudad capital, la eleccin tambin era indirecta y estaba a cargo de un cuerpo de electores designados en forma similar a la que prevea la Constitucin para el
nombramiento del Presidente de la Repblica.
La postulacin de candidatos a senadores nacionales queda reservada a los partidos polticos. El sistema para la eleccin es igual al que haba contemplado la reforma inconstitucional de
1972 efectuada por el gobierno de facto, sin recurrir a la convocatoria de una Convencin Reformadora.
Dos bancas corresponden al partido poltico que obtiene mayor nmero de votos, y la restante, al partido que los siga en el nmero de votos.
=
#e'uisitos para asumir el car%o de senador:
+rtculo ::G 6on requisitos para ser elegidos 6enador* 0ener la edad de treinta aNos, haber sido seis aNos ciudadano de la %acin, dis$rutar de una renta anual de dos mil pesos $uertes o de una entrada
equi"alente, y ser natural de la pro"incia que lo elija, o con dos aNos de residencia inmediata en ella.
Las condiciones mnimas exigidas para ser senador nacional son las siguientes:
w Ser ciudadano argentino
w Haber cumplido 30 aos de edad
w En caso de tratarse de extranjeros naturalizados, tener un mnimo de 6 aos como ciudadano.
w Haber nacido en la provincia que lo elija (o en Capital Federal, si es el caso) o tener dos aos de residencia inmediata en ella.
Tambin, la Constitucin nacional estableci la necesidad de contar con un ingreso personal superior a 2000 pesos fuertes (de 1853) anuales, o una entrada equivalente, para poder ser senador nacional.
Esta condicin (resultado de la manera de pensar de aquella poca) ha cado en desuso, no tiene aplicacin real en nuestros das. Ha sido derogada por la costumbre.
=
/uracin del mandato
+rtculo :;: 5os senadores duran seis aNos en el ejercicio de su mandato, y son reelegibles inde$inidamente& pero el 6enado se reno"ar a razn de una tercera parte de los distritos electorales cada dos
aNos.
+rtculo ;*: ,uando "acase alguna plaza de senador por muerte, renuncia u otra causa, el /obierno a que corresponda la "acante hace proceder inmediatamente a la eleccin de un nue"o miembro.
Los senadores nacionales duran 6 aos en su cargo (anteriormente eran 9 aos) y se los puede reelegir sin lmite de tiempo.
La Cmara de Senadores se renueva por tercios cada dos aos, o sea la renovacin es por tercio del senado mitad del mandato del Presidente o con el propio mandato presidencial, vale
decir, a los dos aos, a los cuatro, a los seis. Esto significa que una parte de los senadores debe abandonar sus cargos y elegirse reemplazantes.
78
En caso de vacancia antes de cumplir el perodo (por renuncia, muerte, etc.), debe efectuarse de inmediato la eleccin del reemplazante en la forma indicada por la Constitucin y la
legislacin local.
La Constitucin, adems de reducir los mandatos de los futuros senadores de 9 a 6 aos, introduce un nuevo sistema para la renovacin de la cmara de senadores, que se realizar por
tercios cada dos aos y por distrito electoral. Entonces, los veinticuatro distritos electorales, las 23 provincias y la ciudad de Bs. As., se dividirn en tres grupos de ocho distritos cada uno, que renovarn
alternativamente cada dos aos los tres senadores respectivos en forma directa y conjunta.
=
El 6icepresidente en el senado
+rtculo :<G #l "icepresidente de la %acin ser presidente del 6enado& pero no tendr "oto sino en el caso que haya empate en la "otacin.
+rtculo :=G #l 6enado nombrar un presidente pro"isorio que lo presida en caso de ausencia del "icepresidente, o cuando 9ste ejerce las $unciones de Presidente de la %acin.
La cmara de senadores es presidida por el Vicepresidente de la Nacin. En los debates solo vota en caso de empate. Cuando el Vicepresidente debe ocupar la Presidencia de la Nacin
(por renuncia, muerte o ausencia transitoria del Presidente), su funcin al frente del senado es cumplida por un presidente provisional elegido por la misma cmara.
=
4tribuciones e-clusi6as de la C<mara de :enadores
Estn determinadas en varios artculos de la Constitucin Nacional y son las siguientes:
El PE necesita la conformidad del Senado para designar a los miembros de la Corte Suprema de Justicia, a los jueces nacionales, a los altos funcionarios diplomticos y a los
oficiales superiores de las Fuerzas Armadas.
El Senado es el que realiza el juicio poltico a los acusados por la Cmara de Diputados (arts. 59 y 60).
Es necesario el acuerdo o autorizacin de esta cmara para la declaracin de estado de sitio en caso de ataque exterior (art. 61).
Punto 1
La asamblea le%islati6a+ Principios de derecho parlamentario: sesiones, 'urum, incompatibilidades
La asamblea legislativa es el organismo de un pas que rene a los miembros elegidos popularmente y facultados para cumplir las tareas legislativas. En nuestro pas, se da cuando ambas
cmaras sesionan en forma conjunta, pero nuestra constitucin exige la reunin de ambas cmaras en muy pocas oportunidades, un ejemplo es el art. 30: 5a ,onstitucin puede re$ormarse en el todo o en
cualquiera de sus partes. 5a necesidad de re$orma debe ser declarada por el ,ongreso con el "oto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros& pero no se e$ectuar sino por una ,on"encin
con"ocada al e$ecto
El derecho parlamentario es la parte del derecho constitucional del poder que se refiere a la constitucin, los privilegios y el funcionamiento de los cuerpos parlamentarios (en nuestro caso,
del Congreso y sus cmaras). Parecen quedar fuera de su mbito los problemas relativos a la estructura del rgano (uni o bicamerista), a las condiciones de elegibilidad de sus miembros, a la forma de
designacin de los mismos, a la duracin de de los cargos, a las incompatibilidades y remuneraciones, y a la competencia del congreso y de cada una de sus cmaras.
De este modo, el derecho parlamentario comprende solamente:
1
La constitucin del congreso en sentido $ormal, o sea, desde las sesiones preparatorias hasta la incorporacin de los legisladores, abarcando el juicio sobre la validez de la eleccin-derecho-
ttulo de los mismos, la aceptacin de sus diplomas, el juramento, la constitucin de las autoridades.
1
El $uncionamiento del ,ongreso* sesiones y sus clases, duracin, modo de reunin, formas de emisin de los actos de su competencia, qurum, mayora de votos, etc.
Algunos de estos aspectos estn regulados por la propia Constitucin formal; otros, mediante el reglamento interno de cada cmara, que ambas dictan por expresa competencia acordada por la
constitucin (art. 66); muchos surgen de la prctica o costumbre (derecho espontneo), especialmente por la intercalacin de los partidos polticos en la dinmica del derecho constitucional del poder.
:esiones del Con%reso:
Las sesiones del Congreso se dividen en cuatro categoras: tres previstas en la Constitucin y una en los reglamentos internos de las cmaras. Las primeras son: las ordinarias, las de prrroga
y las extraordinarias. La cuarta categora est dada por las sesiones preparatorias, que son las primeras en el orden del tiempo porque se anticipan a las ordinarias.
1G :esiones Preparatorias:
Los reglamentos de las cmaras fijan la reunin de las sesiones preparatorias para el 26 de febrero de cada ao (antes era para el 26 de abril) o el inmediato anterior si es feriado. Estas
sesiones tienen por objeto recibir a los electos que han presentado diploma expedido por autoridad competente, y elegir las autoridades de cada cmara.
El juramento de diputados y senadores es exigido por el art. 67 de la CN, y se presta en el acto de la incorporacin, con objeto de desempear debidamente el cargo y de obrar en todo de
conformidad a lo que prescribe la CN. Las cmaras han elaborado sus frmulas, que pueden ser religiosas (Por Dios y los Santos Evanglicos, o por Dios solamente) y laicas (por la patria).
En estas sesiones tambin se pueden resolver impugnaciones.
1G :esiones ,rdinarias:
El Congreso tiene asignado un perodo ordinario de sesiones, y un receso entre tales perodos. O sea que la propia CN formal prev la intermitencia (pausa) en el ejercicio de las
competencias del congreso y de sus cmaras, lo cual revela que el PL no es el ms importante, desde que la dinmica constitucional puede subsistir durante el parntesis de la actividad congresional, cosa
que no ocurre con el PE ni con la administracin de justicia.
El art. 63 dice que ambas ,maras se reunirn por s mismas en sesiones ordinarias todos los aNos desde el primero de marzo hasta el treinta de no"iembre. Como el art. 99, inc. 8
menciona entre las facultades del Presidente hacer anualmente la apertura de las sesiones del congreso, se presenta la duda de si es imprescindible ese acto presidencial para que el Congreso entre en
funciones. Bidart Campos sostiene que la actividad del congreso en su perodo ordinario no requiere iniciativa ni impulso del PE, de modo tal que ese perodo anual queda habilitado de oficio y directamente
por la CN; si el Presidente omite o retarda efectuar la apertura de las sesiones, las cmaras pueden y deben reunirse por motu propio. Porque el art. 63 as lo impone. De lo contrario, el PE dispondra de la
facultad de paralizar la actividad de un rgano que la constitucin instituye, y que es autnomo e independiente, con lo que, tal vez, durante todo un perodo presidencial de 4 aos el congreso se mantendra
en receso, sin remedio posible. En resumen: el ejecutivo debe convocar las cmaras el 1 de marzo y abrir sus sesiones ordinarias; pero si no lo hace, el congreso tiene competencia para reunirse de pleno
derecho, y debe hacerlo.
7-
;G :esiones de Prrro%a y E-traordinarias:
El mismo art. 63 agrega que pueden tambi9n ser con"ocadas (las cmaras) e!traordinariamente por el Presidente de la %acin o prorrogadas sus sesiones. Coordinando esta norma con la
del inc. 9 del art. 99, leemos en l que el Presidente de la repblica prorroga las sesiones ordinarias del ,ongreso, o lo con"oca a sesiones e!traordinarias, cuando un gra"e inter9s de orden o de progreso
lo requiera. Bidart Campos dice que lo indiscutible en la exgesis (interpretacin) de estos textos es:
1
Que slo el Presidente puede convocar a sesiones extraordinarias.
1
Que el Presidente puede prorrogar las ordinarias. A contrario sensu, que el congreso no puede autoconvocarse a sesiones extraordinarias.
Lo que admite duda es si el congreso puede prorrogar sus sesiones ordinarias, es decir, si se trata de una facultad concurrente del congreso y del PE. Bidart Campos dice que la sola
circunstancia de que la prrroga de las sesiones aparezca incluida entre las facultades presidenciales (art. 99, inc. 9) no significa que tal facultad le sea exclusiva y excluyente; puede muy bien ser
concurrente si otra norma constitucional as lo estipula.
Porqu la duda se plantea con la prrroga y no con la convocatoria a extraordinaria, si ambas estn igualmente enunciadas en el art. 99, inc. 9? Porque en el art. 63 in fine, la redaccin
dada al prrafo acusa una diferencia; dice que las cmaras pueden ser con"ocadas a e!traordinarias por el Presidente, o prorrogadas sus sesiones (y ac no dice por quien). En tal forma, la exclusividad de
la convocatoria presidencial afecta solo a las extraordinarias. En cuanto a la prrroga de las ordinarias, la facultad del Presidente (que para este caso no surge del art. 63 sino del 99, inc. 9) no parece
exclusiva, porque el art. 63 no lo dice. Y todo lo que, en la medida de una interpretacin posible y coherente, permite independizar a un rgano de otro, debe facilitarse, sobre todo si tenemos en cuenta el
principio de que cada uno de los poderes es orgnica y funcionalmente autnomo; la divisin de poderes ha de considerarse impuesta, a menos que exista una norma constitucional en contrario.
En suma, la interpretacin es la siguiente:
O
Las sesiones e!traordinarias deben ser siempre convocadas por el PE, no pudiendo el congreso disponer por s sola de su realizacin.
O
La prrroga de las sesiones ordinarias, puede ser dispuesta tanto por el presidente de la repblica como por el congreso.
En la prrroga de las sesiones ordinarias, el congreso contina su perodo anual, y mantiene la plenitud de la competencia del cuerpo, y cada cmara la propia de sus facultades privativas.
En cambio, en las sesiones e!traordinarias, cuya convocatoria depende inexorablemente de un acto del ejecutivo motivado por un gra"e inter9s de orden o de progreso (art. 99, inc. 9), el congreso no
dispone de la plenitud de su competencia, sino que sta queda circunscripta a las cuestiones que provocan la realizacin de las sesiones, y que son fijadas por el presidente de la repblica. Ahora bien: una
vez efectuada la convocatoria y determinado el temario, el PE no puede privar al congreso de su competencia para reunirse y tratarlo; la facultad del ejecutivo se limita al impulso inicial (con la determinacin
de los asuntos a tratar), una vez dado el cual no puede sustraer el proyecto ni impedir su tratamiento por el congreso.
gualdad de ambas cmaras
Para cumplir los actos de su competencia, el congreso tiene pari$icadas a ambas cmaras. No hay, en nuestro rgimen, una cmara con status prevaleciente, como s puede serlo la de los
comunes en Gran Bretaa. Las dos son iguales, y los actos del congreso son actos complejos en los que concurren dos voluntades tambin iguales (la de la cmara de diputados y la del senado). Esa
igualdad no quita que en el mecanismo legislativo, la insistencia de una cmara acerca de un proyecto de ley pueda a veces asegurar la sancin; o que el rechazo total de un proyecto por una cmara impida
repetir su tratamiento en las sesiones de ese ao.
De esa igualdad de ambas cmaras, solo puede hablarse en el caso de actos del congreso que requiera (precisamente por ser del congreso) la aprobacin de diputados y senadores. En las
situaciones de competencias pri"ati"as y e!clusi"as de una sola de las cmaras la comparacin con la otra no es posible.
Simultaneidad de las sesiones
El artculo 65 de la CN establece que: Ambas ,maras empiezan y concluyen sus sesiones simultneamente. %inguna de ellas, mientras se hallen reunidas, podr suspender sus sesiones
ms de tres das, sin el consentimiento de la otra. La coordinacin del trabajo parlamentario parece haber exigido esa simultaneidad, y dada la generalidad de la norma, Bidart Campos extiende su aplicacin
a:
A todo tipo se sesiones constitucionales (ordinarias, de prrroga y extraordinaria)
Tanto a los actos del congreso como a los privativos de cada cmara.
Publicidad de las sesiones
Dada nuestra forma republicana de gobierno, las sesiones deben ser p'blicas, tolerndose el secreto solamente en casos excepcionales de grave estado de necesidad para la existencia
misma del estado. No obstante, los reglamentos de las cmaras prevs la posibilidad de las sesiones secretas, cuya constitucionalidad (salvo la hiptesis extrema antes dicha) no parece posible de defender.
No hay en la CN norma alguna de ndole general sobre el carcter pblico de las sesiones.
Bidart Campos cree, sin embargo, que el derecho parlamentario impone la publicidad de las sesiones, consistente en:
Que el texto de lo tratado aparezca en el diario de sesiones de las cmaras.
Que el pblico tenga acceso a la barra.
)urum:
1urum significa el nmero de miembros que se necesita para que un rgano colegiado pueda constituirse, funcionar y adoptar desiciones. Cuando el nmero de individuos que compone
un rgano colegiado es elevado, resulta difcil la asistencia de todos, de ah que se arbitre un qurum para que, con nmero suficiente, pero inferior a la totalidad, el rgano pueda ejercer su funcin.
Nuestra constitucin contiene una disposicin general y bsica sobre qurum sin perjuicio de excepciones que ella misma establece en casos particulares; el art. 64 dice que ninguna de las
cmaras entrar en sesin sin la mayora absoluta de sus miembros. Mayora absoluta no es, como vulgarmente se sostiene, la mitad ms uno, sino ms de la mitad de los miembros, que es cosa distinta,
porque si por ejemplo, suponemos 187 legisladores, ms de la mitad son 94, mientras la mitad ms uno son 95 legisladores.
En el art. 15 del Reglamento de la Cmara de Diputados se dispone que para formar qurum legal, ser necesaria la presencia de la mayora absoluta de los miembros, entendindose por
tal, cuando los miembros presentes superen a los miembros ausentes, dispositivo que es acorde con la interpretacin arriba expresada, mientras que el Reglamento de la Cmara de Senadores se aparta de
ella, en tanto su art. 16, exige la presencia de la mitad ms uno del nmero de senadores para sesionar.
Debemos distinguir entre el qurum para sesionar y el que es necesario para "otar un proyecto de ley sometido a las cmaras. Para que la votacin sea vlida, las desiciones deben
tomarse por mayora absoluta de los miembros presentes en cada cmara al momento de la votacin, como regla general, siempre y cuando la CN o el reglamento interno, no prevea una mayora especial.
Una vez iniciada la sesin, se admite la presencia de un nmero inferior al qurum para sesionar, en la medida en que ningn integrante de la cmara solicite la verificacin del nmero de
asistentes o que no se vote. Para votar se requiere el qurum exigido para iniciar la sesin, en caso contrario no se procede a la votacin. Ello a trado aparejado complicaciones para la sancin se ciertas
leyes generalmente de importancia. Cuando los distintos grupos polticos que integran las cmaras, no estn de acuerdo con relacin al proyecto que se pretende sancionar, aplicar la tctica de no concurrir
a las sesiones o ausentarse en el momento en que se va a producir la votacin, con lo que se altera el funcionamiento del rgano legislativo.
Los votos requeridos para tomar decisiones, es por regla general la mayora absoluta de los legisladores presentes en la sesin, siempre que no se hayan abstenido de hacerlo, con la
autorizacin del cuerpo. Sin embargo, la reforma constitucional del 94 ha exigido en ciertos casos mayoras agravadas o especiales. As se exige:
1
Layora absoluta de los miembros de cada cmara, en los casos de:
4rtculo ;J- Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cmara de Diputados. El Congreso deber darles expreso tratamiento
dentro del trmino de doce meses.
El Con%reso, con el 6oto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada C<mara, sancionar< una ley re%lamentaria 'ue no podr< e-i%ir m<s del tres por ciento del padrn
electoral nacional, dentro del cual deber< contemplar una adecuada distribucin territorial para suscribir la iniciati6a+
No sern objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.
8;
4rtculo >A? El Congreso, a iniciativa de la Cmara de Diputados, podr someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podr ser vetada. El voto afirmativo del
proyecto por el pueblo de la Nacin lo convertir en ley y su promulgacin ser automtica.
El Congreso o el Presidente de la Nacin, dentro de sus respectivas competencias, podrn convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no ser obligatorio.
El Con%reso, con el 6oto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada C<mara, re%lamentar< las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular+
4rtculos BC:
=nc+ 1. mponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. mponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin,
siempre que la defensa, seguridad comn y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepcin de la parte o el total de las que tengan asignacin especifica, son
coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nacin y las provincias, instituir regmenes de coparticipacin de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisin de los fondos.
La distribucin entre la Nacin, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre stas, se efectuar en relacin directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios
objetivos de reparto; ser equitativa, solidaria y dar prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
La ley con6enio tendr< como C<mara de ori%en el :enado y deber< ser sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada C<mara, no podr< ser modi&icada
unilateralmente, ni re%lamentada y ser< aprobada por las pro6incias+
No habr transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignacin de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de
Buenos Aires en su caso.
Un organismo fiscal federal tendr a su cargo el control y fiscalizacin de la ejecucin de lo establecido en este inciso, segn lo determine la ley, la que deber asegurar la representacin de todas las
provincias y la Ciudad de Buenos Aires en su composicin.
=nc+ ;+ Establecer y modi&icar asi%naciones espec&icas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros
de cada C<mara+
=nc+ 1>+ Aprobar tratados de integracin que deleguen competencia y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico y los
derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes.
La aprobacin de estos tratados con Estados de Latinoam$rica re'uerir< la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada C<mara+ En el caso de tratados con otros Estados, el
Con%reso de la Nacin, con la mayora absoluta de los miembros presentes de cada C<mara, declarar< la con6eniencia de la aprobacin del tratado y slo podr< ser aprobado con el 6oto de la
mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada C<mara, despu$s de ciento 6einte das del acto declarati6o+
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigir la previa aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
4rtculo @C+? El control externo del sector pblico nacional en sus aspectos patrimoniales, econmicos, financieros y operativos, ser una atribucin propia del Poder Legislativo.
El examen y la opinin del Poder Legislativo sobre el desempeo y situacin general de la Administracin Pblica estarn sustentados en los dictmenes de la Auditoria General de la Nacin.
Este or%anismo de asistencia t$cnica del Con%reso, con autonoma &uncional, se inte%rar< del modo 'ue estable3ca la ley 'ue re%lamenta su creacin y &uncionamiento, 'ue deber< ser
aprobada por mayora absoluta de los miembros de cada C<mara+ El presidente de or%anismo ser< desi%nado a propuesta del partido poltico de oposicin con mayor n!mero de le%isladores
en el Con%reso+
Tendr a su cargo el control de legalidad, gestin y auditora de toda la actividad de la Administracin Pblica centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organizacin, y las dems
funciones que la ley le otorgue. ntervendr necesariamente en el trmite de aprobacin o rechazo de las cuentas de percepcin e inversin de los fondos pblicos.
4rtculo JJ, inc+ ;. Participa de la formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable,
emitir disposiciones de carcter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de las leyes, y no
se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos, podr dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que sern decididos en acuerdo
general de ministros que debern refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez das someter la medida a consideracin de la Comisin Bicameral Permanente, cuya composicin deber respetar la proporcin de las
representaciones polticas de cada Cmara. Esta comisin elevar su despacho en un plazo de diez das al plenario de cada Cmara para su expreso tratamiento, el que de inmediato consideraran las
Cmaras. Una ley especial sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada C<mara re%ular< el tr<mite y los alcances de la inter6encin del Con%reso+
4rtculo 1A1.- El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus Cmaras, para informar de la marcha del Gobierno, sin perjuicio de
lo dispuesto en el artculo 71, puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una mocin de censura, por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cmaras,
y ser remo6ido por el 6oto de la mayora absoluta de los miembros de cada una de las C<maras+
4rtculo 11>+? El Conse2o de la 5a%istratura, re%ulado por una ley especial sancionada por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada C<mara, tendr a su cargo la seleccin de
los magistrados y la administracin del Poder Judicial.
1 5a mayora de las dos terceras partes de los miembros de cada cmara, o de ambas*
4rtculo ;A- La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de re&orma debe ser declarada por el Con%reso con el 6oto de
dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino por una Convencin convocada al efecto.
4rtculo EE? Cada Cmara har su reglamento y podr< con dos tercios de 6otos, corre%ir a cual'uiera de sus miembros por desorden de conducta en el e2ercicio
de sus &unciones, o remo6erlo por inhabilidad &sica o moral sobre6iniente a su incorporacin, y hasta e-cluirle de su seno; pero basta la mayora de uno sobre la mitad de los presentes para decidir
en las renuncias que voluntariamente hicieren de sus cargos.
4rtculo BA? Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinado el mrito del sumario en juicio pblico,
podr< cada C<mara, con dos tercios de 6otos, suspender en sus &unciones al acusado, y ponerlo a disposicin del 2ue3 competente para su 2u3%amiento+
4rt+ BC, inc+ 11. Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los
tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto nternacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto nternacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin Sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin
nternacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer; la Convencin Contra la Tortura
y Otros Tratos o Penas Crueles, nhumanos o Degradantes; la Convencin Sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la
primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. :lo podr<n ser denunciados, en su caso, por el Poder E2ecuti6o Nacional,
pre6ia aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada C<mara+
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para
gozar de la jerarqua constitucional.
4rtculo @;.- Desechado en todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cmara de su origen; sta lo discute de nuevo, y si lo confirma por mayora
de dos tercios de votos, pasa otra vez a la Cmara de revisin. Si ambas Cmaras lo sancionan por igual mayora, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgacin. Las votaciones de
ambas Cmaras sern en este caso nominales, por s o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarn inmediatamente por la prensa.
Si las Cmaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podr repetirse en las sesiones de aquel ao.
81
1 Layora de las dos terceras partes de los miembros presentes*
4rtculo C;? Slo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al Presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, y a los miembros de la
Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crmenes comunes, despus de haber conocido de ellos
y declarado haber lugar a la &ormacin de causa por la mayora de dos terceras partes de sus miembros presentes+
4rtculo CJ? Al Senado corresponde juzgar en juicio pblico a los acusados por la Cmara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para
este acto. Cuando el acusado sea el Presidente de la Nacin, el Senado ser presidido por el Presidente de la Corte Suprema. Nin%uno ser< declarado culpable sino a mayora de los dos tercios de los
miembros presentes+
4rtculo @1.- Ningn proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cmaras podr repetirse en las sesiones de aquel ao.
Ninguna de las Cmaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la Cmara revisora. Si el proyecto fuere objeto de
adiciones o correcciones por la Cmara revisora, deber indicarse el resultado de la votacin a fin de establecer si tales adiciones o correcciones fueron realizadas por mayora absoluta de los presentes o
por las dos terceras partes de los presentes. La C<mara de ori%en podr< por mayora absoluta de los presentes aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o insistir en la
redaccin ori%inaria, a menos 'ue las adiciones o correcciones las haya reali3ado la re6isora por dos terceras partes de los presentes+ En este ltimo caso, el proyecto pasar al Poder Ejecutivo
con las adiciones o correcciones de la Cmara revisora, salvo que la Cmara de origen insista en su redaccin originaria con el voto de las dos terceras partes de los presentes. La Cmara de origen no
podr introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la Cmara revisora.
4rtculo @E+? El Defensor del Pueblo es un rgano independiente instituido en el mbito del Congreso de la Nacin, que actuar con plena autonoma funcional, sin recibir instrucciones de
ninguna autoridad. Su misin es la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados en esta Constitucin y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la
Administracin; y el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas.
El Defensor del Pueblo tiene legitimacin procesal. Es desi%nado y remo6ido por el Con%reso con el 6oto de las dos terceras partes de miembros presentes de cada una de las C<maras+ Goza de
las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durar en su cargo cinco aos, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. La organizacin y funcionamiento de esta institucin sern regulados
por una ley especial.
Como podemos comprobar, la reforma de 1994 ha complicado el sistema de mayoras. Esto tiende a agravarse con las excepciones establecidas por los reglamentos y leyes, a la regla
general de mayora absoluta.
=ncompatibilidades:
Como disposicin comn a ambas cmaras, relacionada con el ejercicio del cargo parlamentario, el artculo 72 consigna que: ning'n miembro del ,ongreso podr recibir empleo o
comisin del Poder #jecuti"o, sin pre"io consentimiento de la ,mara respecti"a, e!cepto los empleos de escala. Conviene, asimismo, vincular el tema de la incompatibilidad con la disposicin del art. 105,
incluida en la parte de la CN que se refiere a los ministros del PE y que dice que stos no pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisin (renuncia) de sus empleos de ministros (y, a contrario sensu,
que los senadores y diputados tampoco pueden acumular al cargo parlamentario el cargo de ministro del PE).
Las incompatibilidades de los arts. 72 y 105 se fundan en varias razones:
En un sistema de divisin de poderes que, dentro de nuestra forma presidencialista, quiere independizar al congreso del ejecutivo, y viceversa.
En el propsito de obtener una dedicacin eficaz e integral al cargo parlamentario.
En el principio tico de que dicho cargo exige una independencia de criterio y de actuacin que puede resentirse por el desempeo simultneo de otras ocupaciones o empleos oficiales o privados.
Cae de su peso que tampoco puede acumularse el desempeo de un cargo legislativo con la funcin judicial. En cambio, nada dice la CN de las actividades privadas; en principio, no estn
vedadas, pero la incompatibilidad puede configurarse implcitamente (por ej.: un legislador no puede actuar privadamente como abogado o agente de empresas e instituciones con las que el congreso tiene o
puede tener relacin a travs de su funcin legislativa, poltica o administrativa).
Los empleos de escala que se exceptan de la incompatibilidad, son los que constituyen un estado o profesin habitual, que no se reciben por favor o gracia del designante, y en los que se
asciende por antigedad en forma graduada.
Por ltimo, fuera del espritu y de las motivaciones que fundamentan las incompatibilidades sealadas, el art. 73 estipula que los eclesisticos regulares no pueden ser miembros del
,ongreso, ni los gobernadores de pro"incia por la de su mando.
La interdiccin (prohibicin) para los primeros se ha basado en la relacin de dependencia que surge del voto de obediencia de los religiosos que pertenecen a rdenes o congregaciones,
conforme al derecho cannico. Es una prohibicin anacrnica (improcedente, equivocada), porque el legislador de cualquier partido se encuentra ms ligado (incluso por mandato imperativo) a los comandos
polticos y partidarios, que un eclesistico regular al superior de la orden o comunidad religiosa.
En cuanto a los gobernadores, la incompatibilidad es consecuencia de nuestra estructura federal, que establece un gobierno federal y tantos gobiernos locales como provincias; por otra
parte, la residencia en la capital de provincia y en la capital federal para el desempeo de ambos cargos simultneamente, resulta prcticamente imposible.
Aunque el art. se refiere a la incompatibilidad para ocupar la gobernacin de una provincia y ser a la vez legislador por la misma, Bidart Campos cree que ningn gobernador de provincia
podra acumular el cargo de diputado o senador por otra provincia distinta (es una extensin que se desprende de la interpretacin de la norma)
Los pri6ile%ios parlamentarios: concepto y clasi&icacin
Concepto:
Se llaman inmunidades parlamentarias a los privilegios o tratamiento especial que gozan los legisladores en su carcter de miembros del Congreso.
Estos privilegios se reputan establecidos no en intereses particulares del legislador que con ellos se beneficia, sino del parlamento o Congreso como rgano, y se alega que tiene como
finalidad, asegurar la independencia, el funcionamiento y a jerarqua del mismo.
Clasi&icacin:
Los privilegios parlamentarios suelen dividirse en dos grandes grupos:
w Personales: se refiere a la actuacin individual de cada hombre que es miembro de la cmara, pero no en proteccin de su persona, sino a la funcin que comparte
integrndolo, para tutelar su libertad, su decoro y su independencia.
w Colecti6os: se refieren al cuerpo o cmara en conjunto y como rgano, para facilitar el ejercicio de su funcin.
Pri6ile%ios Colecti6os: #e%lamento de las C<maras, 7uicio de Eleccin de 5iembros, :anciones, =nterpelacin, =n&ormes y Comisiones =n6esti%adoras, :anciones a Terceros+
#e%lamento de las C<maras: la facultad de dictar el propio reglamento concede a cada cmara la competencia de establecer su estatuto interno, por supuesto que deben hacerlo sin exceder ni alterar
las normas de la Constitucin Nacional. Este privilegio esta consagrado en la CN en el art. 66 (,ada ,mara har su reglamento...4
7uicio de eleccin de miembros: el juicio de las elecciones de los legisladores, que en nuestro rgimen alcanza a la validez de eleccin-derecho-ttulo, y que el art. 64 confiere a cada cmara (sin
expresar que se trate de una facultad privativa) ha sido concebido como privilegio cuando se ha supuesto que la cmara, y solo ella, con exclusin de todo otro rgano, detenta esa prerrogativa.
Esta facultad, como seala Bidart Campos, es privativa de cada una de las cmaras (competencia propia), y normalmente, se ejerce en las sesiones preparatorias para constituir la cmara. Esta
consagrada en el art. 64, el cual establece que cada ,mara es juez de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros en cuanto a su "alidez3.
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En primer trmino, cabe observar que el texto dice que cada cmara es juez, pero no dice que sea juez exclusivo. Esta acotacin debe tenerse presente para el momento de analizar si es una
facultad privativa que no admite control judicial.
Venossi resume en un cuadro muy grfico la norma del art. 64:
Elecciones
Cada cmara es juez de Derechos de sus miembros en cuanto a su validez
Ttulos
El punto de vista que sostiene Bidart Campos es:
E
El ser juez con el alcance antedicho se limita a conferir el privilegio de examinar la validez del ttulo-derecho-eleccin, y nada ms (por ej.: si la legislatura provincial
design formalmente bien al senador; si el electo rene las condiciones que la CN exige, y si las rene en el momento que la CN determina).
E
Pero juzgar el acto electoral in totum (segn expresin de Venossi) no significa que las cmaras juzguen los aspectos contenciosos del proceso electoral (por ej.: la validez
de los votos, su anulacin u observacin, los votos en blanco, la validez de las actas del comicio o aprobacin de listas, la personera de los partidos polticos, etc.); todo ello es competencia
extraparlamentaria, y propia de otros rganos (especialmente de los rganos judiciales en materia electoral).
E
An en lo que hace al juicio sobre la validez del ttulo-derecho-eleccin de los legisladores por cada cmara, Bidart Campos estima que en ciertas situaciones
especialsimas cabra el control judicial (y ello porque cada cmara es juez, pero no juez exclusivo), por ej.: si una cmara, despus de aceptar el diploma de un electo, desconociera su validez y
revocara la incorporacin del miembro, o si obrara con arbitrariedad manifiesta, etc.
No es abundante la jurisprudencia existente en la materia. El funcionamiento del derecho constitucional del poder no suscita demasiadas causas judiciales, y de suscitarlas, muchas de ellas son
reputadas como polticas o no justiciables. No obstante, y en orden al art. 64, nuestra Corte Suprema ha cerrado el circuito de juzgamiento en cada cmara del congreso. Reiterando su doctrina, en el fallo
sobre la personera denegada por la Cmara Nacional Electoral al Partido Justicialista (del ao 1965) sostuvo que la atribucin conferida por el citado art. 64 a las cmaras del congreso comporta
notoriamente lo que la doctrina de los precedentes ha calificado como $acultad pri"ati"a, cuyo ejercicio definitivo no debe ser interferido o limitado por una resolucin de la Corte. En la misma sentencia
recalc que la facultad del art. 64 a cargo de cada cmara no puede ser turbada ni interferida por resolucin judicial alguna, habida cuenta del inequvoco alcance con los que la CN enuncia la voluntad de
instituir a las cmaras en juez exclusivo y excluyente de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros.
El planteo de las impugnaciones a los legisladores electos puede efectuarse en las sesiones preparatorias, y en ellas puede decidirse la incorporacin; pero Bidart Campos cree, en coincidencia con
Bielsa, que en sesiones preparatorias no puede rechazarse el diploma de un electo, porque ello implica la plenitud del juzgamiento de su eleccin-derecho-ttulo en cuanto a la validez, y tal competencia la
tienen las cmaras en el perodo ordinario de sesiones (y no en las preparatorias, que la constitucin ignora).
El rechazo de un legislador electo (verdadero acto jurisdiccional de la cmara) exige:
1. sesin ordinaria.
2. intervencin del electo, con derecho a defenderse.
3. resolucin motivada.
En cambio, para la aceptacin, bastan los requisitos 2 y 3.
Los reglamentos de ambas cmaras enfocan las causas de impugnacin y los sujetos legitimados para invocarlas, as como el mecanismo de sustanciacin. Aparte de ello, hay que dejar en claro, que cada
cmara puede, de oficio, o sea sin que sujeto alguno legitimado formule impugnacin, ejercer la facultad de juzgar la validez de eleccin-derecho-ttulo con sus efectos consiguientes.
:anciones: las cmaras disponen de poder disciplinario para corregir, remo"er y e!pulsar a sus miembros. El art. 66 dispone que cada cmara podr con dos tercios de sus votos, corregir a cualquiera de
sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones o removerlo por inhabilidad fsica o moral sobreviniente a su incorporacin, o hasta excluirle de su seno.
O
La correccin cabe por cualquier hecho que altere o perturbe el trabajo parlamentario de la cmara; por ej.: incurrir en insultos, agravios, interrupciones reiteradas, etc. La sancin puede
ser un llamamiento al orden, un pedido de que retire las expresiones ofensivas o las aclare, la privacin del uso de la palabra, una multa, etc.
O
La remocin esta prevista por causa de inhabilidad fsica o moral, posterior a su incorporacin (se entiende que si la causa es anterior, pero la cmara la conoce despus,
la norma puede funcionar igualmente, segn palabras de Bidart Campos). Si bien el privilegio de la cmara de incluye entre sus facultades disciplinarias, cabe anotar que la medida (aunque como
disciplinaria tiende a preservar el buen funcionamiento del cuerpo) puede carecer del carcter de sancin: por ej.: si se remueve a un legislador que ha sufrido una parlisis con privacin de sus
facultades mentales que le imposibilita renunciar. En el trmite de remocin parece elemental que el imputado ha de tener oportunidad de descargo y defensa, salvo que en un caso como el
ejemplificado, est impedido de hacerlo.
O
La e-clusin no lleva asignacin expresa de causa en el art. 66. Mientras la remocin requiere inhabilidad, la exclusin queda librada a la discrecin de
la cmara, pero siempre, como todo ejercicio de competencias por los rganos del poder, en forma razonable y no arbitraria.
=nterpelacin: el art. 71 dispone que ,ada una de las ,maras puede hacer "enir a su 6ala a los ministros del Poder #jecuti"o para recibir las e!plicaciones e in$ormes que estime con"enientes. En
nuestro derecho constitucional del poder, se llama interpelacin a ste llamado que efectan las cmaras para hacer comparecer (presentarse) a los ministros. El nombre esta tomado de la forma de
gobierno parlamentaria, que no es la nuestra. No se trata, pues de una interpelacin en sentido estricto. Y ello por las siguientes razones:
Ni el PE ni los ministros tienen responsabilidad poltica ante el Congreso.
Ni el PE ni los ministros dependen de la confianza del Congreso.
Ni el Presidente ni los ministros estn sujetos a censura del Congreso.
Ni el Presidente ni los ministros deben dimitir (renunciar) cuando el congreso no est polticamente satisfecho de su gestin.
Nuestra interpelacin, entonces, funciona solamente a mero ttulo de in$ormacin o conocimiento. El informe o la explicacin que deben los ministros a las cmaras no tiene otro alcance
constitucional que el de hacerles saber a las segundas determinados aspectos de los asuntos que estn a cargo del PE y de sus ministros. Pero no da lugar a censura del congreso, ni a responsabilidad
poltica del presidente o de sus ministros. En la realidad, la interpelacin en nuestro rgimen juega con otros alcances, que no surgen del orden de las normas escritas, sino de la realidad de su prctica. A
veces, es un instrumento para hostigar al ejecutivo; otras, un llamado a la opinin pblica; en algunos casos, un control del congreso sobre el presidente, que no va ms all de la oportunidad que brinda al
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primero para dar a publicidad su punto de vista sobre el asunto interpelado; no pocas veces se usa para molestar al ejecutivo, o sealar sus errores; en fin, como inquisicin (investigacin) que el congreso
efecta, se puede interpretar tanto como relacin de colaboracin entre l y el PE, como en cuanto absolucin (perdn, gracia) de posiciones destinadas a jaquearlo. La actuacin de los partidos polticos en
el seno de las cmaras asigna, adems, a la interpelacin, un neto sentido de apoyo o de oposicin, segn que el presidente o sus ministros pertenezcan o no al mismo partido que tiene mayora propia en el
congreso.
La interpelacin, si bien se dirige personalmente a un ministro, recae en el PE, ya que los actos presidenciales llevan normalmente refrendo ministerial. Los ministros no pueden negarse a concurrir,
ni su presencia puede suplirse con la remisin de un informe escrito. Las cmaras, por su parte, deben al ministro en el trmite de la interpelacin, todas las garantas que exige el decoro (respetabilidad) de
un funcionamiento dependiente exclusivamente del PE, y no deben transformar la interpelacin en un acto inquisitorial (severo) ni en una absolucin de posiciones. Concluida la interpelacin, la cmara
puede darse por satisfecha con las explicaciones o no, pero siempre motivando su pronunciamiento. A la postre, el resultado prctico de la interpelacin suele ser absolutamente nulo, como que no tiene
sentido ni fin efectivo al no poder derivar en un voto de confianza o de censura, que es lo que le da razn en el parlamentarismo.
El art. 71 de la CN no delimita los asuntos sobre los cuales las cmaras pueden pedir informes y explicaciones. Si a pesar de no ser parlamentaria nuestra forma de gobierno, la interpelacin recae
sobre materias que tienen relacin con competencias del congreso, el instituto parece todava explicarse de alguna manera, ya que las cmaras pueden estar interesadas en conocer el modo de aplicacin o
ejecucin de leyes o actos del congreso a travs de la gestin presidencial y ministerial. Pero cuando versa sobre asuntos que son de competencia estricta del PE, Bidart Campos opina que parece ser una
intromisin indebida, desde que el presidente no debe rendicin de cuentas (ni por s ni a travs de sus ministros) al rgano parlamentario.
Finalmente, se entiende que los ministros interpelados gozan, en el seno de la cmara que lo ha convocado, de todas las inmunidades propias de los legisladores.
=n&ormes y comisiones in6esti%adoras: fuera de la interpelacin del art. 71, de la asistencia espontnea de los ministros a la cmara (art. 106), de la memoria que deben presentar al congreso al abrirse
el perodo de sesiones ordinarias (art. 104) y de las relaciones que entre el congreso y el PE prescribe la CN al establecer las competencias de cada uno, la CN no prev expresamente otro tipo de
conexiones. De ah que la facultad de investigacin del congreso d lugar a una abundante literatura, tendiente a ubicar esa atribucin en los poderes implcitos del congreso.
La investigacin ha sido una tcnica vital en el sistema parlamentario. nvestigar significa realizar indagaciones, averiguaciones y recopilacin de noticias sobre hechos u objetos, sea por medio de
personas expertas, sea por medio de inspecciones oculares, sea mediante examen de documentos o interrogatorio de individuos. Las investigaciones parlamentarias son generalmente admitidas, casi sin
excepcin. Y admitidas con alcance muy amplio, que abarca todo el funcionamiento del estado. Pero esa misma dimensin obliga a no usar de ellas sino con la ms grande circunspeccin (discrecin,
prudencia).
Para la investigacin, las cmaras actan normalmente a travs de comisiones en quienes se delega la competencia del cuerpo.
En nuestro derecho constitucional del poder, donde la CN no asigna competencia expresa al congreso para investigar (a diferencia de la facultad de interpelar, recogida del art. 71), Linares Quintana
le encuentra sustento en la clusula de los poderes implcitos (art. 75, inc. 32), que confiere al congreso la facultad de hacer todas las leyes y reglamentos que sean necesarios y convenientes para poner en
ejercicio los poderes del propio congreso y todos los otros concedidos por la CN al gobierno federal. En cambio Bielsa, desechando ese fundamento, admite la investigacin como surgida de las dos grandes
funciones del congreso:
- Legislar.
- Ejercer contralor sobre actos del PE, y examinar su actuacin gubernativa y administrativa, sea para reformar la legislacin, o para hacer efectiva su responsabilidad en
juicio poltico
Bidart Campos no descarta de plano la facultad investigadora del congreso, pero piensa que en una supuesta creencia en la primaca del congreso no sirve de fundamento vlido a dicha
competencia. El congreso no es ms ni menos que los otros rganos del poder. Como atribucin inherente a las facultades expresas del congreso, le parece aceptable el criterio del juez Warren, de la Corte
norteamericana, en el caso Watkins c/ United States (1957), en el sentido de que comprende investigaciones relativas a la ejecucin de las leyes existentes, de las leyes propuestas o de las posiblemente
necesitadas, as como sobre defectos del sistema social, econmico o poltico con el propsito de habilitar al congreso a remediarlos. No se extiende a los asuntos privados de los individuos, ni puede tener
por fin castigar a los investigados, interferir en las competencias de otros rganos del poder, examinar el fundamento de las sentencias, o penetrar en los asuntos secretos o confidenciales que, conforme a la
constitucin, entran en los actos privados del ejecutivo. No se trata de investigar por investigar, con el solo fin de conocer o informarse por curiosidad, sino de investigar para obtener un resultado que
permita al congreso ejercer luego actos que son de su competencia propia o tenor de la CN. La investigacin no puede efectuarse directamente en el mbito de otros departamentos del gobierno, sino que
debe canalizarse a travs de un pedido dirigido al rgano que encabeza dichos departamentos (al presidente de la repblica si se trata de los ministros o de la administracin pblica y a la Corte Suprema si
se trata del judicial). Los derechos y garantas individuales deben respetarse en el trmite de la investigacin; puede citarse testigos, solicitarse documentacin, ordenarse pericias, etc.; pero no puede
sancionarse: si una persona es contumaz (insistente, terco), el presunto delito debe reservarse exclusivamente al juzgamiento de los tribunales del PJ; si hay que practicar allanamiento o secuestros, ha de
requerirse orden judicial para efectuarlos. En todo caso, el PJ tiene plena competencia para decidir, en caso concreto planteado ante juez competente, hasta dnde se extiende y dnde cesa la facultad
investigadora. Al presidente de la repblica y a la Corte Suprema les incumbe la facultad de ordenar a los funcionarios y personal bajo su respectiva dependencia, que no comparezcan o no declaren ante
comisiones investigadoras cuando se trata de inquirir (indagar) cuestiones que caen en la zona de ambos poderes.
:anciones a terceros: el art. 66 no incluye el poder disciplinario $rente a terceros extraos a las cmaras. Se lo ha interpretado como privilegio implcito, consistente en castigar a los que cometen actos
que implican una ofensa al parlamento, o alguno de sus miembros en carcter de tales.
En nuestro derecho constitucional del poder, donde la CN no asigna al congreso, ni a sus cmaras separadamente, la facultad de sancionar hechos lesivos cometidos en su contra por personas
e!traNas al cuerpo, es habitual distinguir dos hiptesis:
1) Comisin de hechos que conforme al cdigo penal configuran delito de desacato (en el derecho parlamentario se llama desacato a la violacin de los
derecho parlamentarios individuales o colectivos inherentes al rgano legislativo). Donde se pueden adoptar dos soluciones:
Solo los jueces pueden aplicar pena, y nunca el propio congreso.
El congreso puede sancionar por s mismo, con independencia del juicio penal ordinario, y tambin cuando en ste recaiga condena de acuerdo con el cdigo penal.
2) Comisin de hechos que no son delitos del cdigo penal, pero que significan o$ensa. En este caso, la doctrina suele aceptar la amplia competencia
disciplinaria del congreso.
En resumen, quienes adoptan una posicin intermedia, admiten el poder disciplinario del congreso 'nicamente cuando no hay delito cuyo juzgamiento sea competencia del PJ. Quienes siguen la
tesis amplia, arguyen (discuten) que la facultad represiva del congreso es independiente de la de juzgar y castigar encomendada al PJ, aunque se trate del mismo hecho.
Bidart Campos desconoce totalmente cualquier poder disciplinario del congreso para imponer penas, haya o no haya delito del cdigo penal, haya o no haya juzgamiento del hecho por el PJ, haya o
no haya condena dispuesta por el mismo. Solo admite dos cosas:
O Un poder disciplinario, limitado exclusivamente al mantenimiento del orden de las sesiones (por ej.: expulsando de la barra a quien lo altere o incurra en ofensa al
cuerpo o a un legislador; impidiendo su posterior acceso, etc.).
O Un poder para aplicar sanciones cundo existe una ley previa que tipifica el acto y concede al congreso la facultad represiva, siempre que el hecho no sea a la vez
delito del cdigo penal, en cuyo caso ni an con la ley previa el congreso puede ejercer represin (la que solo es privativa del PJ).
Pri6ile%ios personales: e-encin de arresto, desa&uero, libertad de opinin
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E-encin de arresto: el artculo 69 dice que: ning'n senador o diputado, desde el da de su eleccin hasta el de su cese, puede ser arrestado& e!cepto el caso de ser sorprendido in $raganti en la
ejecucin de alg'n crimen que merezca pena de muerte, in$amante u otra a$licti"a& de lo que se dar cuenta a la ,mara respecti"a con la in$ormacin sumaria del hecho. La norma extiende el privilegio en
el tiempo, desde la eleccin hasta el cese. Concluido el perodo de mandato, el privilegio termina.
Se trata de la inmunidad de arresto, o sea, la detencin o privacin de la libertad corporal, pero no se inmunidad de proceso. La causa penal puede iniciarse, mientras no se afecte la libertadle
imputado, que solo es allanable en caso de sorprenderse in fraganti en la comisin (o la tentativa) del hecho criminoso sancionado con pena de muerte, infamante o aflictiva. Cuando el art. 69 in fine dice que
se dar cuenta a la cmara con la informacin del hecho, prev que la autoridad que ha procedido a la detencin en la nica hiptesis admitida por la norma constitucional, tiene competencia para ello,
debiendo slo ponerlo en conocimiento de la sala a la que pertenece el legislador detenido. La nica excepcin, pues, que valida el arresto es el delito in fraganti: cualquier delito, siempre que la ley le asigne
pena de muerte, infamante o aflictiva. Esta clasificacin de las penas no existe hoy en nuestro cdigo penal; la pena de muerte, abolida por la CN en su art. 18 para los delitos polticos ha desaparecido para
la mayora de los comunes; pena infamante sera la que apareja infamia, e infamia hay solo en el lxico constitucional al tipificar los delitos del art. 29 y del art. 119; pena aflictiva (que segn Bielsa los
constituyentes tomaron del derecho penal espaol -y no francs- vigente entonces) puede ser toda pena, ya que cualquiera, an la ms benigna, aflige en la medida en que sanciona punitivamente, pero
una buena parte de la doctrina la limita a la que corresponde a delitos graves y mayores.
La clasificacin de aflictiva e infamante, segn Soler, estara tomada del derecho francs (cdigo penal de 1810, con la triparticin de crmenes, delitos y contravenciones), y correspondera solo a
las mayores de 5 aos de prisin.
El desa&uero: el art. 70 contempla el desafuero. Visto que la detencin no procede sino en el caso excepcional y grave de sorprender a un legislador en la comisin in fraganti de delito, la norma
comentada habilita un procedimiento de allanamiento del privilegio, para que el juez pueda plenamente actuar su competencia en el proceso penal. El art. 70 dice que: cuando se $orme querella por escrito
ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, e!aminado el m9rito del sumario en juicio p'blico, podr cada ,mara, con dos tercios de "otos, suspender en sus $unciones al acusado, y
ponerlo a disposicin del juez competente para su juzgamiento. Esta suspensin de un legislador en sus funciones se llama desafuero.
Para qu sirve el desafuero, y que puede hacer el juez antes del desafuero? Sin necesidad de desafuero previo, el juez puede incoar (empezar) la causa penal; ello surge con evidencia del art.,
que comienza presuponiendo la formacin de querella, y prosigue refirindose al examen del sumario, y a la puesta a disposicin del acusado ante juez competente. De donde el desafuero solo es
imprescindible para que el juez de la causa pueda privar de su libertad al legislador; hasta all, el juicio puede promoverse y proseguirse.
La cmara examina el sumario, incluso desde el punto de vista de la conveniencia poltica; si no se procede al desafuero, el juez no puede dictar sentencia.
Una vez que la cmara ha dispuesto el desafuero de un legislador, el privilegio queda allanado para la causa penal que da origen a la medida. Pero es posible que con ese desafuero se sustancien
otros procesos judiciales por hechos distintos? Parece que si la cmara debe examinar el sumario, el eventual desafuero que pone al acusado a disposicin del juez competente se limita a este proceso, a
ese juez y a ese hecho, en forma que de producirse otra causa penal distinta se hace necesario la nueva intervencin de la cmara respectiva, que podr o no desaforar para ese caso. Sin embargo, la Corte
Suprema decidi lo contrario en el caso Balbn Ricardo en 1950, estimando que la suspensin del acusado por el voto de las dos terceras partes de los miembros (presentes, dijo la Corte) de la cmara,
despoja al legislador de sus inmunidades, y, por ende, durante todo el tiempo de la suspensin y hasta la reincorporacin a la cmara, sus actos se rigen por el principio de la igualdad de todos los habitantes
ante la ley; lo contrario impedira, adems, investigar y aclarecer los delitos conexos con el que sirvi de base al desafuero anterior.
Crtica de Bidart Campos: dice que no hay razn suficiente para que, si cada cmara puede corregir, remover o expulsar a un legislador por hechos tal vez menos graves que un delito, el PJ (que se
supone independiente e imparcial, encargado de la administracin de justicia) no pueda condenar por delito sin previo desafuero parlamentario; supeditar la finalizacin de la causa judicial mediante
sentencia, al permiso de la cmara a que pertenece el legislador procesado, es menoscabar la administracin de justicia. No puede argirse (debatirse) lesin a la divisin de poderes por el hecho de que
un juez dicte sentencia en causa penal contra un miembro del congreso, porque a pesar de esa investidura, el orden pblico exige que quede sujeto a la ley penal comn y a la jurisdiccin de la misma
ndole. De ah que si bien la jurisprudencia nos parece en este caso ajustada a lo que prescribe el art. 69 y el art. 70, ambas normas constitucionales no satisfagan nuestro sentimiento de justicia.
Libertad de opinin: reputndose al congreso un rgano eminentemente deliberativo, la libertad de expresin de sus miembros ha sido considerada como imprescindible para el desempeo del cargo. A
este privilegio se lo conoce con el ttulo de inmunidad de opinin, y mediante l, a tenor del artculo 68: ninguno de los miembros del ,ongreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado
por las opiniones o discursos que emita desempeNando su mandato de legislador.
En primer lugar, la inmunidad protege opiniones y discursos (incluyendo otras manifestaciones simblicas y actitudes) emitidos en el desempeo del cargo. Quiere decir que, en el tiempo, esas
opiniones y esos discursos tienen que emitirse desde que el legislador se incorpora a la cmara hasta que concluye el mandato. Pero emitidos en tal lapso, la inmunidad los cubre todava despus del cese
en el cargo, o sea que lo expresado en el desempeo del mismo goza de inmunidad vitalicia (es decir, tambin cuando el legislador ha dejado de serlo).
Discursos y opiniones significan toda expresin oral o escrita vertida en el desempeo del cargo, con ocasin del mismo y en cumplimiento de su funcin, aunque no sea en el recinto de sesiones
(tambin, por ej.: en el seno de las comisiones, en despachos escritos, en investigaciones parlamentarias, o por la reproduccin de la prensa de opiniones vertidas en el congreso).
Por esos discursos y opiniones no caben: acusacin, interrogatorio judicial ni molestia. O sea, no cabe:
Proceso judicial ni administrativo (pero si el ejercicio de la facultad disciplinaria de la propia cmara para corregir por desorden de conducta, por ej.: excesos
verbales, injurias, expresiones indecorosas);
Citacin para comparecer en juicio (ni como parte ni como testigo).
Situacin que origine molestia al legislador (ni siquiera por su propio partido).
El privilegio no es renunciable. La inmunidad con que se resguarda la opinin del legislador no quita carcter delictuoso al hecho (por ej.: a una calumnia, o injuria, a la apologa del crimen o
violacin de secretos, al desacato, etc.). El hecho es delito (o puede serlo); la inmunidad del legislador no implica una causa de justificacin, y procede de legtima defensa, la comprensin de injurias, el
castigo del instigador, la participacin delictuosa de terceros, la retorsin del tercero ofendido, etc.
Opinin de Bidart Campos: para l, el art. 68 es criticable, y merece una reforma futura. Una impunidad total y absoluta, con la que un legislador en ejercicio de su mandato puede injuriar, calumniar,
ofender, etc., no parece ticamente sostenible. Ni el congreso, ni cada cmara, ni la divisin de poderes, ni ningn otro principio de independencia funcional, tienen tan alta jerarqua como para suprimir la
delictuosidad y el juzgamiento de hechos cometidos por un legislador en uso y abuso de su libertad de expresin. Eso no es ya un privilegio, inmunidad o fuero parlamentario, sino una irritante lesin de la
igualdad; una banca legislativa no puede proporcionar va libre para delinquir.
Punto ;
4tribuciones del Con%reso
Se llaman atribuciones del Congreso a las facultades que la Constitucin Nacional otorga al Poder Legislativo.
Estas atribuciones estn enumeradas principalmente en el art. 75 de la Constitucin y definen el papel del Congreso entre los poderes constituidos.
Las atribuciones del Congreso son fundamentalmente (aunque no exclusivamente) legislativas y se refieren a mltiples aspectos. Estn detalladas, especialmente, en los 32 incisos del art.
75 de la CN.
Las atribuciones y funciones del Congreso son:
Atribuciones relacionadas con la organizacin econmicoI$inanciera del #stado:
Legislar sobre aduanas exteriores.
mponer contribuciones econmicas.
Arreglar la deuda interna y externa de la repblica.
Fijar el presupuesto.
Disponer sobre los medios para integrar el tesoro nacional.
Acordar subsidios a las provincias.
proveer lo conducente a la prosperidad del pas.
Dictar una ley convenio sobre regmenes de coparticipacin impositiva entre la nacin y las provincias.
Establecer y reglamentar un banco federal con la facultad de emitir moneda.
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Proveer a la defensa del valor moneda, etc.
Atribuciones relacionadas con la organizacin institucional*
Dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera y del Trabajo y Seguridad Social.
Dictar leyes sobre naturalizacin y nacionalidad.
Declarar, aprobar o suspender el estado de sitio.
Admitir o rechazar los motivos de dimisin (renuncia) del Presidente y Vicepresidente de la Nacin, etc.
Atribuciones relacionadas con la organizacin administrati"a*
Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia.
Crear y suprimir empleos.
Formar nuevas provincias (con el consentimiento de las legislaturas de las provincias interesadas).
Arreglar y establecer los medios de comunicacin de la Nacin, etc.
Atribuciones relacionadas con el manejo de las relaciones e!teriores*
Arreglar definitivamente los lmites del territorio nacional.
Aprobar o desechar tratados con las dems naciones.
Dar acuerdo (el senado) para nombrar y remover ministros plenipotenciarios, etc.
Atribuciones relacionadas con la organizacin militar*
Organizar y dictar reglamentos para las Fuerzas armadas.
Permitir la salida al exterior de fuerzas militares argentinas.
Dictar leyes sobre el servicio militar.
?unciones +udiciales*
Conceder amnistas generales
Juzgar (el Estado) a los acusados por la Cmara de Diputados (juicio poltico).
Dictaminar sobre la validez de la eleccin, derechos y ttulos de sus miembros y ejercer sobre ellos facultades disciplinarias, etc.
?unciones coejecuti"as*
En el caso del Senado, prestar acuerdo a:
- El nombramiento de Jueces
- Al nombramiento y remocin de funcionarios diplomticos
- A ascensos de grado de jerarqua de oficiales superiores de las Fuerzas Armadas, efectuados por el Poder Ejecutivo nacional, etc.
?uncin preconstituyente*
Declarar la necesidad de la reforma de la Constitucin Nacional.
?unciones "arias*
Dictar leyes que reglamenten los derechos individuales.
nterpelar a los ministros del Poder Ejecutivo
ntervenir en el territorio de las provincias en el caso previsto por el art. 6 de la CN ( para garantizar la $orma republicana de gobierno, o repeler in"asiones e!teriores, y a
requisicin de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedicin, o por in"asin de otra pro"incia4 , etc.
Poderes implcitos del Congreso
El Art. 75 inc. 32 consagra los poderes implcitos del Congreso: Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los
otros concedidos por la presente constitucin al gobierno de la Nacin Argentina.
Prohibiciones expresas en el artculo 29 de la Constitucin
El congreso no puede conceder al Poder Ejecutivo facultades extraordinarias ni la suma del poder pblico.
Esta prohibicin constitucional se aplica tambin a las Legislaturas de las provincias con respecto a los Gobernadores de las mismas.
Tanto la suma del poder pblico como las facultades extraordinarias consistieron en amplios poderes y atribuciones que se asignaron antes de 1853 a los gobiernos nacionales o
provinciales.
La suma del poder pblico consista en la concentracin de los tres poderes en manos del Ejecutivo: las facultades extraordinarias otorgaban al mismo algunas atribuciones legislativas. En
ambos casos se suspendan los beneficios de la seguridad individual.
El artculo tambin prohbe a los poderes legislativos nacional y provinciales otorgar a los gobiernos sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos
queden a merced de gobiernos o persona alguna. Tales actos (de realizarse) son de nulidad insanable y sujetarn a los que formulen, consientan o firmen a la responsabilidad y pena de los infames
traidores a la Patria.
El procedimiento de &ormacin y sancin de las leyes
Se denomina as al procedimiento de iniciacin, discusin, sancin, promulgacin y publicacin de las leyes.
El procedimiento para la formacin y sancin de leyes, se desarrolla en el seno del Congreso de la Nacin pudiendo, en principio, tener origen en cualquiera de sus cmaras.
Como excepcin al principio anterior, la Constitucin le asigna de manera exclusiva a la Cmara de Diputados la iniciativa de:
Considerar el sometimiento a una consulta popular vinculante de un proyecto de ley. (art. 40)
El tratamiento y aprobacin de los proyectos de leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas (art. 52)
Asimismo, y tambin de manera exclusiva, solamente el Senado puede ser la Cmara de origen, para:
El tratamiento y aprobacin de Leyes (Convenios en materia impositiva) art. 75 inc. 2.
El tratamiento y la aprobacin de los proyectos de leyes referentes al crecimiento armnico de la Nacin y al poblamiento de su territorio; la promocin de polticas
diferenciales tendientes a equilibrar el desigual desarrollo relativo de las provincias y regiones. (art. 75 inc. 19)
Los pasos fundamentales de la formacin y sancin de una ley son los siguientes:
Presentacin de un proyecto de ley: puede ser presentado por un diputado en la Cmara de Diputados, por un senador en la cmara alta, por el Poder
Ejecutivo en cualquiera de las dos cmaras (con excepcin de los casos fijados por el artculo 52 -impuestos y reclutamiento de tropas- que slo pueden iniciarse en la Cmara de Diputados). Un proyecto de
ley pede tratarse directamente en la Cmara (tratamiento sobre tablas) o pasar a comisin. El ejercicio del derecho de iniciativa popular para presentar proyectos de ley fue reglamentado por la ley 24747
(de 1996).
#n este caso la presentacin debe hacerse ante la ,mara de 7iputados con la $irma de un n'mero de ciudadanos no in$erior al uno y medio por ciento 2;,=O4 del padrn electoral utilizado para la 'ltima
eleccin de diputados nacionales, debiendo representar por lo menos a seis distritos electorales.
Tratamiento en Comisin: el proyecto es estudiado en la comisin correspondiente al tema de que trate el proyecto, y sta aconseja a la cmara su aprobacin o
su rechazo. Este dictamen de comisin se llama despacho de comisin (en caso de desacuerdos dentro de la comisin puede haber ms de un despacho: despacho de mayora y uno o ms despachos de
minora).
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Tratamiento en la C<mara: el proyecto se debate en general y en particular (en detalle artculo por artculo). Si el proyecto es rechazado, no puede volver a
discutirse ese ao. La Cmara donde se introduce y discute por primera vez un proyecto de ley se denomina cmara de origen o cmara iniciadora. Aprobado por sta cmara, el proyecto pasa a la otra
cmara, denominada (para este caso) cmara revisora.
:ancin le%islati6a de una ley: tras un procedimiento que admite varias alternativas, si ambas cmaras aprueban el proyecto lo sancionan con fuerza de ley.
Promul%acin: aprobado un proyecto de ley por el Congreso, pasa al Poder Ejecutivo:
Si ste lo aprueba expresamente (o no lo devuelve en el trmino de diez das hbiles) la ley es promulgada y publicada como tal. Una ley solamente entra en vigencia
despus de su publicacin oficial.
En caso de oposicin del Poder Ejecutivo (veto) el proyecto vuelve al Congreso; el veto puede ser total o parcial. Un proyecto de ley vetado por el Poder Ejecutivo no es
sancionado como ley si las dos cmaras (sucesivamente) no insisten en su sancin con los 2/3 de los votos de sus miembros. Si las cmaras insisten en la sancin con la mayora
sealada, el proyecto se convierte en ley y debe ser promulgado por el Poder Ejecutivo.
Este procedimiento est establecido en los arts. 77 a 84 de la CN:
4rt+ BB+?Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cmaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que establece
esta Constitucin.
(*)Los proyectos de ley que modifiquen el rgimen electoral y de partidos polticos debern ser aprobados por mayora absoluta del total de los miembros de las Cmaras.
(*)Texto dispuesto por ley 24.430.
4rt+ B@.- Aprobado un proyecto de ley por la Cmara de su origen, pasa para su discusin a la otra Cmara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Nacin para su examen; y si
tambin obtiene su aprobacin, lo promulga como ley.
4rt+ BJ.- Cada Cmara, luego de aprobar un proyecto de ley en general, puede delegar en sus comisiones la aprobacin en particular del proyecto, con el voto de la mayora absoluta del total de
sus miembros. La Cmara podr, con igual nmero de votos, dejar sin efecto la delegacin y retomar el trmite ordinario. La aprobacin en comisin requerir el voto de la mayora absoluta del
total de sus miembros. Una vez aprobado el proyecto en comisin, se seguir el trmite ordinario.
4rt+ @A.- Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el trmino de diez das tiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrn ser aprobados en la parte
restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrn ser promulgadas si tienen autonoma normativa y su aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad del proyecto sancionado
por el Congreso. En este caso ser de aplicacin el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia.
4rt+ @1.- Ningn proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cmaras podr repetirse en las sesiones de aquel ao. Ninguna de las Cmaras puede desechar totalmente un proyecto que
hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la Cmara revisora. Si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cmara revisora, deber indicarse
el resultado de la votacin a fin de establecer si tales adiciones o correcciones fueron realizadas por mayora absoluta de los presentes o por las dos terceras partes de los presentes. La Cmara de
origen podr por mayora absoluta de los presentes aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o insistir en la redaccin originaria, a menos que las adiciones o correcciones
las haya realizado la revisora por dos terceras partes de los presentes. En este ltimo caso, el proyecto pasar al Poder Ejecutivo con las adiciones o correcciones de la Cmara revisora, salvo que
la Cmara de origen insista en su redaccin originaria con el voto de las dos terceras partes de los presentes. La Cmara de origen no podr introducir nuevas adiciones o correcciones a las
realizadas por la Cmara revisora.
4rt+ @1.- La voluntad de cada Cmara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sancin tcita o ficta.
4rt+ @;.- Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cmara de su origen: sta lo discute de nuevo, y si lo confirma por mayora de dos
tercios de votos, pasa otra vez a la Cmara de revisin. Si ambas Cmaras lo sancionan por igual mayora, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgacin. Las votaciones de
ambas Cmaras sern en este caso nominales, por s o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarn inmediatamente por
la prensa. Si las Cmaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podr repetirse en las sesiones de aquel ao.
4rt+ @>.- En la sancin de las leyes se usar de esta frmula: El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina, reunidos en Congreso, decretan o sancionan con fuerza de ley.
El 7uicio Poltico
El Juicio Poltico establecido por los artculos 53,59 y 60 de la CN, tiene por objeto hacer efectiva la responsabilidad poltica del Presidente, Vicepresidente, Jefe de Gabinete de Ministros,
Ministros y Jueces de la Corte Suprema de Justicia, por mal desempeo de sus cargos o por la comisin de delitos en el ejercicio de sus funciones o por la comisin de delitos comunes. La institucin de
Juicio Poltico, es un instrumento mediante el cual, los legisladores, pueden velar por la efectividad de uno de los principios bsicos de un sistema republicano de gobierno: la idoneidad. (Art. 16)
Corresponde a la Cmara de Diputados, por el voto de las 2/3 partes de sus miembros presentes (art. 53 CN), disponer la formacin de la causa, explicitando los cargos que se imputan al
acusado. En ese momento comienza el Juicio Poltico. A su vez, la Cmara de Senadores (art. 59 y 60) juzga la conducta de los acusados pudiendo, tambin con el voto de las 2/3 partes de sus miembros
presentes, declararlos culpables.
Como se trata de un juicio donde solo se considera la responsabilidad poltica del funcionario, resulta razonable que el juzgamiento se atribuya a un rgano poltico y representativo, y que el
fallo condenatorio se limite a producir la destitucin del acusado y, eventualmente, su incapacidad para ocupar cargos pblicos en el futuro. La responsabilidad jurdica del ex - funcionario solo puede ser
juzgada por los tribunales judiciales ordinarios.
La Constitucin prev tres causales para la promocin del Juicio Poltico:
Mal desempeo del cargo, por ausencia de idoneidad tcnica o moral, y sin que ello importe necesariamente la imputacin de una conducta voluntaria,
dolosa o maliciosa al funcionario.
Comisin o participacin en la ejecucin de delitos comunes en el ejercicio de la funcin pblica.
Comisin o participacin en la ejecucin de delitos comunes que, por su envergadura, gravedad o trascendencia social, justifiquen la destitucin del
funcionario.
Se ha entendido que los funcionarios previstos en el art. 53, no pueden ser sometidos a un juicio penal ordinario, sin antes haber sido separados de sus cargos por juicio poltico.
A pesar de la claridad de las disposiciones constitucionales, se presentan discrepancias, a cerca de los efectos que tiene sobre el Juicio Poltico la renuncia del funcionario involucrado. Se
han propuesto tres soluciones:
( La renuncia del funcionario, siempre que su aceptacin sea anterior al fallo del senado, determina la terminacin del Juicio Poltico.
Esta postura desnaturaliza el Juicio Poltico, permitiendo que su curso se paralice por la voluntad del propio imputado que se impondr a la voluntad de los representantes del pueblo.
( El Juicio Poltico se puede promover despus de haber cesado el funcionario en su cargo. De modo que la renuncia no es un impedimento para que la Cmara de Diputados disponga la
promocin de la causa, ni que el Senado dicte su fallo.
( La renuncia del funcionario, si es aceptada con posterioridad a la decisin de la Cmara de Diputados de promover la causa, no puede impedir la prosecucin y culminacin del Juicio
Poltico. Si bien no ser posible materializar la destitucin del funcionario por haberse apartado del cargo, si ser posible que el Senado se pronuncie sobre la inhabilidad del ex funcionario
para ocupar cargos pblicos en el futuro.
4rt+ C;.I 6lo ella ejerce el derecho de acusar ante el 6enado al presidente, "icepresidente, al je$e de gabinete de ministros, a los ministros y a los miembros de la ,orte 6uprema, en las causas de
responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeNo o por delito en el ejercicio de sus $unciones& o por crmenes comunes, despu9s de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la
$ormacin de causa por la mayora de dos terceras partes de sus miembros presentes.
4rt+ CJ.- Al 6enado corresponde juzgar en juicio p'blico a los acusados por la ,mara de
7iputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto.
,uando el acusado sea el presidente de la %acin, el 6enado ser presidido por el presidente de la ,orte 6uprema. %inguno ser declarado culpable sino a mayora de los dos tercios de los miembros
presentes.
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4rt+ EA.- 6u $allo no tendr ms e$ecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ning'n empleo de honor, de con$ianza o a sueldo en la %acin. Pero la parte condenada quedar, no
obstante, sujeta a acusacin, juicio y castigo con$orme a las leyes ante los tribunales ordinarios.
nmunidad Parlamentaria
4rt+ EJ.- %ing'n senador o diputado, desde el da de su eleccin hasta el de su cese, puede ser arrestado& e!cepto el caso de ser sorprendido in $raganti en la ejecucin de alg'n crimen que merezca pena
de muerte, in$amante, u otra a$licti"a& de lo que se dar cuenta a la ,mara respecti"a con la in$ormacin sumaria del hecho.
4rt+ 11C.- 5os jueces de los tribunales in$eriores de la %acin sern remo"idos por las causales e!presadas en el artculo =A, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y
abogados de la matrcula $ederal.
6u $allo, que ser irrecurrible, no tendr ms e$ecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedar no obstante sujeta a acusacin, juicio y castigo con$orme a las leyes ante los tribunales
ordinarios.
,orresponder archi"ar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta das contados desde la decisin de abrir el procedimiento de remocin, sin que haya sido
dictado el $allo.
#n la ley especial a que se re$iere el artculo ;;D, se determinar la integracin y procedimiento de este jurado.
No hay relacin de sentencia en cuanto a la forma del juicio poltico.
Para los acusados del art. 53 se requiere de un juicio oral y pblico.
Para los acusados del art. 115 se requiere un juicio especial; el fallo es recurrible ante la Corte Suprema, rgano encargado del Consejo de la Magistratura la cual
tendr a su cargo la seleccin de los magistrados y la administracin del Poder Judicial.
El art. 114 inc 5 determina que es atribucin del Consejo de la Magistratura la de decidir la apertura del procedimiento de remocin de magistrados, en su caso ordenar la suspensin, y
formular la acusacin correspondiente.
Por lo tanto solo va a estar permitida la suspensin para el caso de los miembros de los tribunales inferiores, no es lcita para los previstos en el art. 53, ya que quien la realiza es el Consejo
de la Magistratura y atiende en el mbito judicial.
En cuanto al procedimiento para juzgar, no existe una ley que reglamente el Juicio Poltico. Est reglamentado por un reglamento administrativo.
En la Provincia del Chaco:
La Constitucin del Chaco es ms amplia que la CN en cuanto a:
Determinacin de los miembros sometidos a juicio poltico.
Especificacin de qu se considera mal desempeo y quienes son los sujetos a juicio.
El Juicio Poltico se encuentra regulado en la Seccin , Captulo V (Arts. 120 a 130):
4rtculo 11A: #stn sujetos a juicio poltico, por incapacidad $sica o mental sobre"iniente, por mal desempeNo o $alta de cumplimiento a los deberes de su cargo, por delito en el ejercicio de sus $unciones o
por delitos comunes, el /obernador, el Gicegobernador, los Linistros del Poder #jecuti"o, los miembros y el Procurador /eneral del 6uperior 0ribunal de +usticia, los miembros del 0ribunal de ,uentas, el
7e$ensor del Pueblo, el ?iscal de #stado, ,ontador /eneral, 6ubcontador /eneral, 0esorero /eneral y 6ubtesorero /eneral.
4rtculo 111: 5a denuncia de los $uncionarios sujetos a juicio poltico ser $ormulada ante la ,mara de 7iputados por uno o ms de sus miembros o cualquier persona.
6alas de acusacin y de sentencia
4rtculo 111: Para la tramitacin del juicio poltico, la ,mara en su primera sesin anual se di"idir por mitades en dos salas. 5a sala primera tendr a su cargo la acusacin y la segunda ser la encargada
de juzgar. Ambas elegirn sus autoridades a pluralidad de "otos.
,omisin in"estigadora
4rtculo 11;: 5a sala acusadora designar el mismo da de su constitucin una comisin de cinco miembros, no pudiendo $acultar a su presidente para que la nombre. #sta comisin tendr el cometido de
in"estigar la "erdad de los hechos denunciados, con las ms amplias $acultades.
4rtculo 11>: 5a ,omisin ejecutar sus diligencias dentro del t9rmino perentorio de no"enta das, y $ormular dictamen ante la sala, la que lo aceptar o rechazar, dentro de los treinta das. %ecesitar dos
tercios de los "otos de sus miembros para dar curso a la acusacin.
Ambos plazos se computarn por das corridos y no se interrumpirn por ninguna causa, sal"o resolucin en contrario adoptada por decisin mayoritaria del cuerpo.
6uspensin del cargo
4rtculo 11C: 7esde el momento que la sala acusadora haya admitido la acusacin, el acusado quedar suspendido en el ejercicio de sus $unciones, sin goce de sueldo.
Actuacin ante la sala juzgadora
4rtculo 11E: Admitida la acusacin, la sala acusadora designar una comisin de tres de sus integrantes para que la sostenga ante la segunda sala que se constituir en tribunal de sentencia, pre"io
juramento de sus miembros.
Pronunciamiento
4rtculo 11B: 7educida la acusacin, el tribunal de sentencia tomar conocimiento de la causa y se pronunciar dentro del t9rmino de sesenta das. Gencido este t9rmino sin que la sala se hubiere
pronunciado, se considerar desestimada la acusacin y el acusado ser reintegrado al ejercicio de su cargo.
4rtculo 11@: %ing'n acusado podr ser declarado culpable sino por el "oto de los dos tercios de los miembros del tribunal de sentencia. 5a "otacin ser nominal, registrndose el "oto respecto de cada
uno de los cargos contenidos en la acusacin. ,ualquiera sea la sentencia, ser inmediatamente publicada.
4rtculo 11J: #l $allo no tendr ms e$ecto que destituir al acusado y aun inhabilitarlo para el ejercicio de cargos p'blicos por tiempo determinado, sin perjuicio de la responsabilidad que le incumbiere con
arreglo a las leyes ante los tribunales ordinarios.
4rtculo 1;A: 5a ley establecer el procedimiento y garantizar el ejercicio de la de$ensa.
Punto >
8unciones de control: 4uditora "eneral de la Nacin
+rtculo =: G CN: #l control e!terno del sector p'blico nacional en sus aspectos patrimoniales, econmicos, $inancieros y operati"os, ser una atribucin propia del Poder 5egislati"o.
#l e!amen y la opinin del Poder 5egislati"o sobre el desempeNo y situacin general de la Administracin P'blica estarn sustentados en los dictmenes de la Auditoria /eneral de la %acin.
#ste organismo de asistencia t9cnica del ,ongreso, con autonoma $uncional, se integrar del modo que establezca la ley que reglamenta su creacin y $uncionamiento, que deber ser aprobada por
mayora absoluta de los miembros de cada ,mara. #l presidente de organismo ser designado a propuesta del partido poltico de oposicin con mayor n'mero de legisladores en el ,ongreso.
0endr a su cargo el control de legalidad, gestin y auditora de toda la acti"idad de la Administracin P'blica centralizada y descentralizada, cualquiera $uera su modalidad de organizacin, y las dems
$unciones que la ley le otorgue. .nter"endr necesariamente en el trmite de aprobacin o rechazo de las cuentas de percepcin e in"ersin de los $ondos p'blicos.
La Auditora General de la Nacin es un rgano de control de vital importancia en el contexto del sistema de controles previsto en la Constitucin Nacional, destinado a lograr una eficiente
administracin, especialmente en el aspecto patrimonial.
88
La incorporacin en el texto constitucional del art. 85 que crea y regula el funcionamiento de la Auditora General es una de las modificaciones ms trascendente de la reforma de 1994.
La Auditora General est vinculada expresamente al Poder Legislativo porque si bien ste tiene por funcin especfica la de legislar, tambin tiene la gran responsabilidad de controlar, y en
este caso lo har a travs de un organismo tcnico creado dentro de su mbito de atribuciones propias.
El concepto auditora sugiere control de caractersticas contables, aunque en este caso el concepto es mucho ms amplio. Su funcin es integral, es decir, excede lo contable y alcanza los
aspectos patrimoniales, econmicos, financieros y operativos.
8unciones de la 4uditora "eneral
El alcance de las funciones de la auditora va ms all del simple control contable, para instalarse en los marcos de legalidad, de respeto al orden jurdico, y de gestin, en lo concerniente a
la eficacia y eficiencia del desempeo, de todo ente que perciba, gaste o administre fondos pblicos en virtud de una norma legal o con una finalidad pblica.
Tan abarcador es el control que realiza la auditora que, por imperativo constitucional, el examen y la opinin del Poder Legislativo sobre el desempeo y situacin general de la
administracin pblica se sustentarn en los dictmenes que realice la propia auditora. As, le cabe a la auditora la elaboracin de informes y dictmenes sobre las cuestiones sometidas a su control,
material que debe ser dado a publicidad, salvo aquel que por decisin de la Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas deba permanecer reservado (arts. 118 y 119, ley 24156).
En definitiva, se comprende la actividad administrativa en forma integral. Se trata de controlar lo realizado con el patrimonio, con la economa, con las finanzas y con la administracin,
fiscalizar la legalidad, el estado de derecho y las normas que se han aplicado; esto implica hacer un cotejo con la gestin, con la oportunidad, en forma global, integral, no solamente de algn aspecto legal o
de oportunidad, sino tambin sobre la buena marcha de la administracin en los aspectos tcnicos, financieros o contables.
La reforma plantea as la constitucionalizacin del control. Otorga poder para fiscalizar al gobierno en materia de legalidad, gestin y auditora. ntervendr necesariamente en el trmite de la
cuenta de percepcin e inversin pblica (art. 75, inc. 8).
Antes de 1994, el Congreso Nacional sancion la Ley 24156 que cre la Auditora General de la Nacin como rgano de contralor externo. Esta ley contina vigente en todo aquello que no
contradiga a la Constitucin.
Se entiende que el control que efecte la Auditora General puede ser previo, simultneo o posterior del acto de que se trate, para evitar el supuesto de que el hecho consumado dae
irremediablemente la gestin del gobierno.
El mbito de control de legalidad, gestin y auditora abarca a toda la Administracin Pblica centralizada y descentralizada, cualquiera fuese su modalidad de organizacin.
Consecuentemente alcanzar a las entidades autrquicas, empresas del estado, sociedades mixtas y annimas, y concesionarios de servicios pblicos que tengan vinculacin con el patrimonio del estado.
,r%ani3acin
La Auditora General es un rgano que est ubicado dentro de la estructura del Poder Legislativo poseyendo autonoma funcional. Podr dictar sus reglamentos internos, pero carece de
autonoma normativa, puesto que esto es una facultad del Congreso Nacional. Tampoco posee autonoma financiera.
La ley que reglamente su creacin y funcionamiento deber ser aprobada por mayora absoluta de los miembros del Congreso. Esta mayora especial requerida nos indica la importancia
que la Constitucin le asigna a este rgano.
El presidente del organismo ser designado a propuesta del partido poltico de oposicin con mayor nmero de legisladores en el Congreso. Se entiende que es una facultad del poder
legislativo y no del ejecutivo, aunque no se establezca expresamente. Las disposiciones deben interpretarse armoniosamente entre s y con el espritu de la Constitucin, y no sera conveniente que el
controlado designe a su contralor, sencillamente porque se estara desvirtuando los fines que se tuvieron en cuenta al crear la Auditora General.
El primer auditor fue designado por medio de una resolucin conjunta de ambas cmaras del Congreso.
El /e&ensor del Pueblo
+rtculo =; 6 CN: #l 7e$ensor del Pueblo es un rgano independiente instituido en el mbito del ,ongreso de la %acin, que actuar con plena autonoma $uncional, sin recibir instrucciones de ninguna
autoridad. 6u misin es la de$ensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados en esta ,onstitucin y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la
Administracin& y el control del ejercicio de las $unciones administrati"as p'blicas.
#l 7e$ensor del Pueblo tiene legitimacin procesal. #s designado y remo"ido por el ,ongreso con el "oto de las dos terceras partes de miembros presentes de cada una de las ,maras. /oza de las
inmunidades y pri"ilegios de los legisladores. 7urar en su cargo cinco aNos, pudiendo ser nue"amente designado por una sola "ez. 5a organizacin y $uncionamiento de esta institucin sern regulados por
una ley especial.
La figura del defensor del pueblo fue creada con anterioridad a 1994, mediante la ley 24284, y la reforma la incorpor en el texto constitucional en el art. 86 con la finalidad de profundizar el
control de los gobernantes.
En nuestro pas desde hace aos se viene sosteniendo con gran consenso la necesidad de contar con ste rgano. Hace ms de un siglo que otros pases lo tienen incorporado en sus
gobiernos; Suecia es el estado que lo vio nacer con el nombre de ombudsman (hombre que da trmite).
La misin del defensor del pueblo es la de defender y proteger los derechos humanos, dems derechos, garantas e intereses tutelados en la Constitucin y en las leyes, ante hechos, actos
u omisiones de la administracin. En este sentido, acta decepcionando todo tipo de denuncia o requerimiento que se le plantee y despus debe analizar cada caso e indicar el camino que deben seguir los
administradores para lograr una solucin a sus reclamos.
Al controlar el ejercicio de las funciones administrativas pblicas, acta como controlador de toda la actividad administrativa y puede evitar lesiones o daos como los sealados
precedentemente. El concepto abarca incluso a los servicios pblicos privatizados, no limitndose nicamente a las funciones estatales.
Para Quiroga Lavi, el defensor del pueblo tiene legitimacin procesal, de forma tal que puede interponer todo tipo de accin judicial contra la administracin, en caso de que sta no cumpla
la ley: en esto hay una superposicin de funciones, de carcter tutelar con el Ministerio Pblico. Pero, adems de ir a la justicia, el defensor podr realizar todas las gestiones convenientes en el mbito
administrativo para lograr, a partir de sus buenos oficios, solucionar los incumplimientos en la prestacin de servicios a los administrados que, por actos u omisiones, produzca el prestador de servicios
pblicos, sea el estado o un concesionario.
Siempre se ha considerado que el defensor del pueblo es un operador de la informacin pblica, porque es a travs de la difusin que l haga de las irregularidades en la gestin
administrativa que podr controlarla, quizs ms eficazmente que con medidas represivas. Es por ello que el defensor debe tener acceso irrestricto a la informacin de la actuacin administrativa (porque lo
tiene tambin el pueblo) y debe poder difundir dicha informacin a toda la sociedad como forma eficiente de control.
El defensor del pueblo es independiente aunque pertenezca al mbito del Poder Legislativo y es un rgano unipersonal con autonoma funcional y sin autonoma financiera.
La designacin y la renovacin deben ser realizadas por el Congreso con el voto de dos terceras partes de los miembros presentes en cada una de las cmaras. El defensor goza de las
inmunidades y privilegios de los legisladores y dura en su cargo 5 aos, pudiendo ser designado nuevamente por una sola vez.
Recurdese que la ley 24284 se refiere al defensor del pueblo, y sus disposiciones estn vigentes en todo aquello que no contradice la constitucin. Sin embargo, la ltima parte del art. 86
de la CN establece que una ley especial regular la organizacin y funcionamiento de esta institucin.
Unidad N @: Los Wr%anos Constitucionales F1R ParteG
Punto 1
8-
Poder E2ecuti6o
La funcin del Poder Ejecutivo, en el marco de la Doctrina de Divisin o Separacin de las Funciones Gubernamentales, suele ser reducida a la de ejecutor de las leyes del Congreso y de
las sentencias pronunciadas por los magistrados judiciales.
Las atribuciones del Poder Ejecutivo son mucho ms amplias, como consecuencia de su extensin a la gestin y administracin de los asuntos pblicos, a la conduccin de las relaciones
internacionales, al ejercicio de funciones colegislativas, e inclusive, en algunos casos, al ejercicio de funciones legislativas, siempre que exista previsin constitucional al respecto.
El ensanchamiento de las atribuciones clsicamente reconocidas al Poder Ejecutivo, y el detrimento del rgano legislativo, es una caracterstica propia en la estructuracin moderna de los
rganos ejecutivos. Pero frente a esa realidad poltica y jurdica, se procura incrementar las potestades de control de los restantes estamentos del gobierno para evitar, en definitiva, la absoluta concentracin
del poder con su secuela inevitable del ejercicio abusivo, en detrimento de la libertad y dignidad del hombre.
Como seala Bidart Campos, el Ejecutivo como fuente de poder de la realidad gubernativa realiza una triple actividad:
La poltica gubernativa que como se ha sealado anteriormente deriva de facultades originarias en la Constitucin, que es libre en su iniciativa y en su desarrollo.
La funcin administrativa que si bien es subordinada a la ley, tampoco deja de tener discrecionalidad en su conduccin (como responsable poltico en los trminos
polticos de la reciente reforma), y
La ejecucin o decisin ejecutoria que recae en la aplicacin y el cumplimiento de una decisin que puede emanar tanto de ley del Congreso, de una decisin judicial,
o bien del mismo rgano ejecutivo.
Presidencialismo y parlamentarismo
Los sistemas de organizacin de la funcin ejecutiva son tres:
1 El presidencialismo:
La relacin ntima entre el ejecutivo y el parlamentario no existe. Tampoco hay dualidad o divisin de jefaturas; la jefatura de estado y la jefatura del ejecutivo son asumidas por el presidente
de la repblica.
El presidencialismo no se caracteriza por la existencia de un presidente, sino por las funciones que ste cumple y por la forma de relacin que mantiene con el parlamento, no necesita el
apoyo ni la confianza del parlamento, y ste no puede censurarlo y por lo tanto el presidente no responde ante aqul (polticamente) por lo que hace. Gobierna, administra y ejecuta libremente.
Este sistema, que concreta la funcin ejecutiva en un rgano independiente del legislativo y judicial, puede ser:
Puro: El presidente es elegido popularmente, es el plenipotenciario detentador del poder ejecutivo y de los poderes que determinan la poltica. Los ministros (gabinete) son
meramente ayudantes y consejeros, que desde el punto de vista legal, no intervienen el poder ejecutivo, an cuando en numerosos casos tengan que refrendar los decretos
presidenciales, el nombramiento y permanencia en el cargo depende exclusivamente de la voluntad del Presidente. El Presidente no tiene ministros. Es decir, es puro cuando carece,
virtualmente, de controles internos o intraorganos, como acontece con el rgimen presidencial de los EEUU.
Atenuado: El poder ejecutivo es ejercido conjuntamente por el Presidente y los ministros, quienes estn organizados constitucionalmente como consejo o gabinete, (por
ejemplo: Bolivia). Los ministros dependen de la confianza del Presidente, y su firma es poco ms que el refrendo oficial de la accin presidencial. La labor presidencial est limitada por
el requisito de efectiva participacin ministerial en las decisiones ejecutivas, sin que, no obstante sean responsables los ministros colectiva o individualmente ante la Legislatura.
Decimos, entonces, que el presidencialismo es atenuado, cuando en determinadas circunstancias, el ejercicio de la funcin ejecutiva por el titular del poder, est sujeto a controles
intraorganos, como puede ser la efectiva funcin de referendo y legalizacin de los ministros, tal como acontece en nuestra Constitucin.
Mixto: cuando las funciones ejecutivas se distribuyen entre un Presidente y un Primer Ministro cuya dependencia, en el caso de ste ltimo, se materializa ante el rgano
legislativo. Al primero se le atribuyen funciones esencialmente polticas, mientras que, al segundo, funciones de ndole administrativa, tal como esta instrumentado en la Constitucin de
Francia.
1 El parlamentarismo:
Aqu, hay una dependencia poltica e institucional del rgano ejecutivo frente al Parlamento. Aquel; en definitiva, es simplemente una proyeccin del Parlamento sobre la funcin ejecutiva.
Todo el organismo ministerial depende del Parlamento, los ministros son nombrados por el mismo, o por el Rey con acuerdo del Parlamento (Espaa) y son removidos tambin por el
Parlamento.
Una vez designados los ministros existe uno entre ellos que ocupa el cargo de Primer Ministro que tambin depende del Parlamento y cuando ste (por mayora absoluta) le retira el voto de
confianza, el Primer Ministro cesa en el cargo.
El Primer Ministro tiene funciones polticas. En los pases donde existe esta figura, est pasa a ser ms importante que el Presidente, que tendra a su cargo funciones administrativas.
1 El ejecutivo colegiado:
Aqu, la funcin ejecutiva es ejercida por un rgano pluripersonal (Suiza), ya sea en forma conjunta para todo tipo de decisiones, o en forma alternada por uno de sus componentes,
reservndose el rgano colegiado su intervencin en materias especficas previstas por la Constitucin.
Nuestro sistema de gobierno es presidencialista, institucin que se ha mantenido en los tiempos, an con otras denominaciones desde la poca de la independencia.
El Ejecutivo es unipersonal. As lo dispone la Constitucin cuando seala en su art. 87 que el Poder Ejecutivo de la Nacin ser desempeado por un ciudadano con el ttulo de Presidente
de la Nacin Argentina.
Caractersticas del sistema ar%entino
Existe un jefe de Gabinete de ministros (nombrado por el presidente con acuerdo del Congreso); y en total once ministros acompaan al Presidente.
No tiene funciones de primer ministro y se lo llama secretario de lujo del Presidente de la Nacin porque realiza las funciones administrativas, quedando las funciones polticas a cargo del
Presidente.
El Jefe de Gabinete en la Argentina, no es ms que otro ministro, un vocero del Presidente, o un vocero entre ste y los dems ministros. El Jefe de Gabinete fue una concesin del Pacto
de Olivos.
El Poder Ejecutivo corresponde al Presidente de la Nacin Argentina y se encarga de la administracin y de cumplir los intereses del Estado Nacional.
En las elecciones generales el Presidente y el Vicepresidente son elegidos por sufragio universal directo en distrito nico. La reforma constitucional de 1994 introdujo el mecanismo de doble
vuelta, de modo que si la frmula ms votada supera el 45% de los votos vlidos o el 40% con una ventaja superior al 10% respecto de la segunda, sus integrantes sern proclamados Presidente y
Vicepresidente, siendo necesario, de lo contrario, celebrar una segunda vuelta entre las dos frmulas ms votadas en primer vuelta, en la que sern proclamados Presidente y Vicepresidente los que
obtengan un mayor nmero de votos.
El Presidente es el jefe supremo de la Nacin, jefe del gobierno, responsable poltico de la administracin general del pas y Comandante en Jefe de todas las fuerzas armadas de la Nacin.
El Jefe de Gabinete, nombrado por el Presidente, coordina, prepara y convoca las reuniones de gabinete de ministros, presidindolas en caso de ausencia del Presidente; ejerce la
administracin general del pas y junto con los dems Ministros, refrenda y legaliza los actos del Presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia; enva al Congreso los proyectos de
Ley de Ministerios y el presupuesto nacional, previo tratamiento en reunin de gabinete y aprobacin del Poder ejecutivo.
Nuestros antecedentes institucionales, tanto los de la poca colonial como los de la independencia y posterior organizacin nacional, nos muestran de manera indubitable y con marcada
permanencia, que el rgano ejecuti"o ha posedo una acentuada en"ergadura con cierto predominio sobre el rol gubernamental de los rganos legislativo y judicial. Junto a estas particularidades de nuestra
historia institucional, debemos asimismo tener presente el fortalecimiento de los Ejecutivos tan connatural a la dinmica de los sistemas polticos desde el pasado siglo XX hasta la actualidad, fortalecimiento
que no parece que vaya a detenerse ni atenuarse en el futuro, ms an si atendemos a la decisiva presencia tanto de la globalizacin, como de los procesos de integracin y de uniones comunitarias
-;
regionales. Diversas causas producen un indetenible desplazamiento de funciones estatales interrganos de tal entidad, que de modo indubitable podemos afirmar, que los Ejecutivos se han transformado
en el eje del poder, en el motor impulsor en los procesos polticos del Estado, a diferencia de los siglos XV y XX en los que dicha misin recaa sobre los Legislativos.
#e'uisitos para ser ele%ido Presidente, modo de eleccin y duracin del mandato
#e'uisitos
Segn el Art. 89 para ser elegido Presidente o Vicepresidente de la Nacin, se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en pas
extranjero; y las dems calidades exigidas para ser senador:
1 Tener la edad de 30 aos.
1 Haber sido seis aos ciudadano de la Nacin.
1 Disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente (que segn Bidart Campos ha cado en desuso, hoy seran ms o menos $60000).
La Constitucin ya no exige el requisito de la confesionalidad catlica, suprimida en homenaje a la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos. El Pacto de San Jos de Costa Rica
prescribe que todos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad, a las funciones pblicas de su pas.
5odo de eleccin
4rt+ J>: #l presidente y el "icepresidente de la %acin sern elegidos directamente por el pueblo, en doble "uelta, seg'n lo establece esta ,onstitucin. A este $in el territorio nacional
con$ormar un distrito 'nico.
4rt+ JC: 5a eleccin se e$ectuar dentro de los dos meses anteriores a la conclusin del mandato del presidente en ejercicio.
Como sabemos, la eleccin era indirecta, a travs de los colegios electorales. Los ciudadanos tenan una voz limitada, restringida, y esto poda derivar, como de hecho ocurri varias veces
en la historia, en que los colegios electores tomaran una decisin distinta, a la voluntad de la mayora popular.
Hoy nos rige el sistema de eleccin directa y de doble vuelta o ballotage, que se explica de la siguiente manera: dentro de los dos meses anteriores a que concluya el mandato del
Presidente en ejercicio, se convocar a elecciones generales, considerndose al pas como un distrito nico.
Si la frmula ms votada obtiene en la primera votacin ms del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos vlidamente obtenidos (no se
computan los votos en blanco ni los que se consideran nulos), accede al cargo.(Art. 97)
An cuando la cifra ganadora hubiere obtenido una cifra menor, pero del cuarenta por ciento de los votos efectuados vlidamente emitidos, y la diferencia
con la frmula que le sigue en el orden de mritos fuera mayor a diez puntos porcentuales, tambin sern consagrados Presidente y Vicepresidente de la Nacin. (Art.98)
En el supuesto de ninguna de las hiptesis anteriores, habr una segunda vuelta electoral entre las dos frmulas ms votadas a realizarse dentro de los
treinta das de la anterior. (Art. 96)
La versin histrica del art. 81 obligaba a los electores a reunirse en la Capital de la Nacin y en las de sus respectivas Provincias, cuatro meses antes de que concluyera el mandato del
Presidente en ejercicio.
La Constitucin renovada manda que la eleccin de Presidente se efecte dentro de los dos meses anteriores a la conclusin del mandato del Presidente en ejercicio. Se da as, mayor
proximidad entre la eleccin y la asuncin del nuevo Presidente.
Acefalia
La Constitucin ha previsto soluciones para las hiptesis de que temporal o definitivamente el Presidente no pueda ejercer sus funciones:
En el caso de muerte, renuncia o destitucin, se da un supuesto de vacancia definitiva en que el Vicepresidente asume el cargo hasta completar el perodo por el cual fue elegido; en caso
contrario, el reemplazo es mientras dure la ausencia del titular del Poder Ejecutivo.
Tal es el texto del Art. 88 CN, que no trae solucin para el caso en que ninguno de los funcionarios pueda ejercer el cargo, tanto temporal, hasta que desaparezca la causa de inhabilidad, o
que un nuevo presidente sea electo, quedando la designacin bajo la responsabilidad del Congreso.
Actualmente rige la ley 20972 que establece para los casos de impedimento temporal o transitorio el siguiente orden de decisin:
1 Presidente provisional del Senado (senador elegido por sus pares para reemplazar al Vicepresidente).
1 Presidente de la Cmara de Diputados.
1 Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Para el caso de vacante definitiva, el Congreso eligir entre sus integrantes y gobernadores de Provincia, como funcionarios pblicos de origen electivo, para cubrir la vacante.
/uracin del mandato
4rt+ JA: #l presidente y "icepresidente duran en sus $unciones el t9rmino de cuatro aNos y podrn ser reelegidos o sucederse recprocamente por un solo perodo consecuti"o. 6i han sido
reelectos o se han sucedido recprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el inter"alo de un perodo.
4rt+ J1: #l presidente de la %acin cesa en el poder el mismo da en que e!pira su perodo de cuatro aNos& sin que e"ento alguno que lo haya interrumpido, pueda ser moti"o de que se le
complete ms tarde.
La Constitucin histrica dispona que el presidente y vicepresidente duraban seis aos en sus empleos y no podan ser reelegidos, sino con intervalos de un perodo.
La reduccin a cuatro aos del mandato tanto presidencial como vicepresidencial dinamiza la periodicidad de estas autoridades en sus funciones. Esta norma constitucional tiene su
antecedente en la enmienda a la Constitucin de 1972.
Sueldo:
4rt+ J1: #l presidente y "icepresidente dis$rutan de un sueldo pagado por el 0esoro de la %acin, que no podr ser alterado en el perodo de sus nombramientos. 7urante el mismo perodo
no podrn ejercer otro empleo, ni recibir ning'n otro emolumento de la %acin, ni de pro"incia alguna.
Juramento:
4rt+ J;: Al tomar posesin de su cargo el presidente y "icepresidente prestarn juramento, en manos del presidente del 6enado y ante el ,ongreso reunido en Asamblea, respetando sus
creencias religiosas, de* HdesempeNar con lealtad y patriotismo el cargo de presidente 2o "icepresidente4 de la %acin y obser"ar y hacer obser"ar $ielmente la ,onstitucin de la %acin ArgentinaH.
El juramento se haca antes por Dios Nuestro Seor y estos Santos Evanglicos. Este requisito ha sido eliminado, guardando coherencia con los arts. 14 (libertad de cultos), 20 (libertad de
cultos a los extranjeros), 16 (igualdad y acceso a los cargos pblicos sin otra condicin que la idoneidad) y el 89 (que ha excluido como requisito para ser Presidente el de pertenecer al culto Catlico,
Apostlico, Romano).
Punto 1
El 7e&e de "obierno (Jorge Telerman)
()u$ &uncin tiene el 7e&e de "obierno*
La administracin de los recursos de la ciudad.
Proponer jueces del Tribunal Superior de Justicia.
Nombrar a los funcionarios y agentes de la administracin.
El seguimiento, medicin e interpretacin de la situacin del empleo en la ciudad.
-1
Establecer la poltica de seguridad.
Convocar a referndum y consulta popular.
Proteger el medio ambiente.
Promulgar, publicar y ejecutar las leyes.
La or%ani3acin ministerial: &acultades y deberes de los 5inistros
Los ministros son un cuerpo de asesores indispensables para el Presidente.
Los ministros del poder ejecutivo son secretarios de Estado que observan al Presidente y comparten con este y con el jefe de gabinete la responsabilidad poltica del gobierno de refrendar y
legalizar sus actos.
4rt+ 1AA: #l je$e de gabinete de ministros y los dems ministros secretarios cuyo n'mero y competencia ser establecida por una ley especial, tendrn a su cargo el despacho de los
negocios de la %acin, y re$rendarn y legalizarn los actos del presidente por medio de su $irma, sin cuyo requisito carecen de e$icacia.
Esto implica que han de ser los colaboradores inmediatos y de mayor jerarqua funcional en la gestin del Presidente, y corresponsables de los actos que con l firmaren en lo que se
denomina el referendo ministerial, sin cuyo requisito los actos del Presidente carecen de eficacia.
Los ministros tienen a su cargo la gestin de sus respectivas carteras, con facultad para tomar resoluciones en lo concerniente al rgimen econmico administrativo de sus departamentos,
sin que puedan (ni aun en ausencia) adoptar competencias exclusivas del jefe de gabinete en el orden de la administracin general del presidente, pues se trata de facultades privativas y, por lo tanto,
indelegables.
Por ley del Congreso, se debern establecer el nmero y las competencias de cada ministerio, para responder a las distintas reas de gobierno bajo la conduccin del presidente, sea en
forma individual o en las reuniones de gabinete.
El nmero de Ministros ha variado a lo largo de nuestra historia poltica. El texto de la Constitucin vigente establece que la cantidad de Ministros y las funciones de cada uno de ellos ser
establecido por una Ley especial.
La organizacin vigente segn la pgina www.presidencia.gov.ar establece los siguientes Ministerios:
7e&atura de "abinete de 5inistros: Dr. D. Alberto Fernndez
5inisterio de /e&ensa: Dra. Da. Nilda Garr
5inisterio del =nterior: Dr. D. Anbal Fernndez
5inisterio de Plani&icacin 8ederal, =n6ersin P!blica y :er6icios: Arq. D. Julio De Vido
5inisterio de Traba2o, Empleo y :e%uridad :ocial: Dr. D. Carlos Tomada
5inisterio de /esarrollo :ocial: Dra. Da. Alicia Kirchner
5inisterio de #elaciones E-teriores, Comercio =nternacional y Culto: Dr. D. Jorge Taiana
5inisterio de Economa y Produccin: Lic. Da. Felisa Miceli
5inisterio de 7usticia y /erechos Pumanos: Dr. D. Alberto ribarne
5inisterio de :alud y 4mbiente: Dr. D. Gins Gonzlez Garca
5inisterio de Educacin, Ciencia y Tecnolo%a: Lic. D. Daniel Filmus
+rtculo (?*.G ,ada ministro es responsable de los actos que legaliza, y solidariamente de los que acuerda con sus colegas.
+rtculo (?..G 5os ministros no pueden por s solos, en ning'n caso, tomar resoluciones, a e!cepcin de lo concerniente al r9gimen econmico y administrati"o de sus respecti"os departamentos.
+rtculo (?0.G 5uego que el ,ongreso abra sus sesiones, debern los ministros del despacho presentarle una memoria detallada del estado de la %acin en lo relati"o a los negocios de sus respecti"os
departamentos.
+rtculo (?:: %o pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisin de sus empleos de ministros.
+rtculo (?;: Pueden los ministros concurrir a las sesiones del ,ongreso y tomar parte en sus debates, pero no "otar.
+rtculo (?<.G /ozarn por sus ser"icios de un sueldo establecido por la ley, que no podr ser aumentado ni disminuido en $a"or o perjuicio de los que se hallen en ejercicio.
Relacin de los Ministros con el Congreso
En lo que hace exclusivamente al Jefe de Gabinete:
+rtculo (?(: #l je$e de gabinete de ministros debe concurrir al ,ongreso al menos una "ez por mes, alternati"amente a cada una de sus ,maras, para in$ormar de la marcha del /obierno, sin perjuicio de
lo dispuesto en el artculo <;, puede ser interpelado a los e$ectos del tratamiento de una mocin de censura, por el "oto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las ,maras,
y ser remo"ido por el "oto de la mayora absoluta de los miembros de cada una de las ,maras.
+rtculo <(I ,ada una de las ,maras puede hacer "enir a su 6ala a los ministros del Poder #jecuti"o para recibir las e!plicaciones e in$ormes que estime con"enientes.
Principales funciones y facultades de los ministros:
Refrendar y legalizar con su firma los actos del Presidente, dndoles as validez constitucional.
ntervenir en la promulgacin y ejecucin de las leyes y decretos.
Participar de los acuerdos de gabinete.
Resolver sobre los temas econmicos y administrativos de sus ministerios.
ntervenir en la celebracin de convenios, representando al Estado Nacional.
Asesorar al Presidente, realizar estudios y proponer proyectos relacionados con sus respectivos ministerios.
Los ministros son responsables ante el Presidente, que los asigna y puede destituirlos, y ante el Congreso, que puede someterlos a juicio poltico.
Luego que el Poder Legislativo inaugura sus sesiones, el Jefe de Gabinete y los ministros deben presentar una memoria (un informe detallado) de la situacin de la Nacin en sus
respectivas reas de competencia. Tambin estn obligados a concurrir al Congreso cuando cualquiera de sus cmaras se lo solicite, para dar explicaciones e informar sobre los temas de su propio
ministerio (en estos casos se dice que los ministros son interpelados).
4tribuciones del Presidente y del 7e&e de "abinete
4tribuciones del presidente
Segn el artculo 99 de la CN, el Presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones:
-2
] Las relaciones internacionales:
Es misin del Presidente la conduccin de la poltica exterior. Como Jefe de Estado, representa al pas frente a la comunidad internacional; de hecho, monopoliza el derecho a vincularse
con los gobiernos extranjeros y las organizaciones internacionales (Naciones Unidas, Organizacin de los Estados Americanos, MERCOSUR).
Es el Poder Ejecutivo quien reconoce a los Estados y los Gobiernos Extranjeros, y recibe a sus embajadores y cnsules.
El art. 99 inc. 11 seala: ,oncluye y $irma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones
e!tranjeras, recibe sus ministros y admite sus cnsules.
Por otro lado, el art. 27 de la CN seala que: #l /obierno ?ederal est obligado a a$ianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias e!tranjeras por medio de tratados que est9n
en con$ormidad con los principios de derecho p'blico establecidos en esta ,onstitucin.
]Poder #e%lamentario:
Los reglamentos han sido definidos como la expresin de voluntad de la administracin que produce efectos jurdicos generales en forma directa. Se distinguen:
' Reglamentos de ejecucin: es la facultad del Poder Ejecutivo para expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes (art. 99
inc.2), de manera tal que sancionada una ley por en Congreso, cuando sea pertinente, dicta las normas complementarias para hacer posible su cumplimiento. La Corte Suprema ha
sealado que tales normas reglamentarias, .si bien subordinadas a la ley, la completan, regulando los detalles indispensables para asegurar no solo su cumplimiento, sino tambin los
fines que se propuso el legislador.
Asimismo, la CN establece que el Poder Ejecutivo al reglamentar la ley debe cuidar de no alterarla, no limitar ni rectificar, ni cubrir aspectos no previstos en la ley, lo
que indica la necesaria subordinacin del reglamento a la ley, para respetar los principios constitucionales que marcan la escala jerrquica de normas (supremaca constitucional).
' Reglamentos delegados o de integracin: son aquellos que dicta el PE en virtud de una habilitacin expresa del PL; por supuesto, en un mbito limitado, ya que no
resulta constitucionalmente vlido que el Congreso transfiera a otro poder el ejercicio de sus facultades que por esencia son indelegables. Estn previstos para cubrir aspectos de detalle en
un marco legal prefijado. Al respecto la reforma de 1994 establece en el art. 76: 6e prohbe la delegacin legislati"a en el Poder #jecuti"o, sal"o en materias determinadas de
administracin o de emergencia p'blica, con plazo $ijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el ,ongreso establezca./&
' Reglamentos autnomos: son los que el PE dicta en ejercicio de sus amplias potestades de organizacin administrativa. Rige en el mbito interno de la administracin
y se subordinan al ordenamiento legal, no tienen previsin constitucional en lo que hace al Presidente, aunque el art. 100 inc. 2, los autoriza para la gestin del Jefe de Gabinete de
ministros.
' Reglamentos de necesidad y urgencia: son los que dicta el PE respecto de materias del PL en situaciones de grave emergencia pblica para atender situaciones que
no admiten demora.
El art. 99 inc. 3 de la CN, por va de principio inhabilita al PE para emitir disposiciones de carcter legislativo, ya que son insanablemente nulas.
Sin embargo, para pocas de receso del Congreso, o cuando no se pueda esperar a que se cumplan los trmites ordinarios para la sancin de las leyes, la
Constitucin habilita el dictado de este tipo de disposiciones bajo las siguientes condiciones:
1. Que no se trate de normas que regulan la materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partido polticos.
2. Que sean decididos en acuerdo general de ministros con la firma del Jefe de Gabinete y dems ministros (refrendo ministerial)
3. Que el Jefe de Gabinete de ministros lo someta dentro de los diez das a la comisin bicameral permanente, la que en igual plazo elevar dictamen a cada
una de las cmaras para u tratamiento.
Con este procedimiento se asegura un control del Congreso en brevsimo plazo, quin mantendr el decreto convirtindolo en ley o lo dejar sin efecto.
] Participacin en el proceso le%islati6o:
En principio, el PE puede presentar ante cualquiera de las dos Cmaras un proyecto de ley. Una vez que ambas cmaras aprueben el proyecto (propuesto por el PE o no) el mismo se
sanciona con fuerza de ley y pasa al Poder Ejecutivo, quien cumple un rol trascendente ya que examina la ley sancionada por el Congreso para su aprobacin. En trminos constitucionales, la promulga, o
bien, si no esta de acuerdo tiene la facultad de vetarla total o parcialmente, con lo que vuelve al Congreso para un nuevo examen.
Asimismo, tiene el deber constitucional de publicar la ley que ha promulgado (art. 99 inc.3), lo que se relaciona con la obligatoriedad de la ley y la publicidad de los actos de gobierno.
] ,tras relaciones con el Con%reso:
' Apertura de las sesiones: el art. 99 inc. 8 establece que el Presidente: )ace anualmente la apertura de las sesiones del ,ongreso, reunida al e$ecto
ambas ,maras, dando cuenta en esta ocasin del estado de la %acin, de las re$ormas prometidas por la ,onstitucin, y recomendando a su consideracin las medidas que juzgue
necesarias y con"enientes.
' Prorroga de las sesiones y convocatoria a extraordinarias: el Presidente est autorizado para prorrogar las sesiones ordinarias a partir del 1 de
diciembre, o convocar a sesiones extraordinarias cuando el Congreso se encuentre en receso si un grave inters de orden o de progreso lo requiere (arts. 63 y 99 inc. 9).
] Nombramientos:
Segn el art. 99 inc. 7, el Presidente: %ombra y remue"e a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del 6enado& por s slo nombra y remue"e
al je$e de gabinete de ministros y a los dems ministros del despacho, los o$iciales de su secretara, los agentes consulares y los empleados cuyo nombramiento no est reglado de otra $orma por esta
,onstitucin.
Adems en el inc. 4 del art. 99 se establece que: %ombra los magistrados de la ,orte 6uprema con acuerdo del 6enado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesin p'blica,
con"ocada al e$ecto.
%ombra los dems jueces de los tribunales $ederales in$eriores en base a una propuesta "inculante en terna del ,onsejo de la Lagistratura, con acuerdo del 6enado, en sesin p'blica, en
la que se tendr en cuenta la idoneidad de los candidatos.
] =ndulto y conmutacin de penas:
El indulto implica el perdn de la pena, hace cesar los efectos de la condena, con lo que el beneficiario obtiene su libertad si se encuentra detenido. La conmutacin significa una reduccin
de las penas; de esta manera, lo nico que se altera en la decisin judicial es lo relativo al cumplimiento efectivo de la pena (indulto) o la menor dimensin de la pena (conmutacin), sin afectar el decisorio
en lo que atae a la declaracin judicial sobre la existencia del delito y la responsabilidad del acusado; aspectos stos que por tratarse de decisiones de la exclusiva competencia judicial basadas en
autoridad de cosa juzgada resultan inalterables.
El indulto y la conmutacin de penas constituyen facultades de naturaleza poltica que pertenecen al Presidente de la Nacin cuando las condenas han sido pronunciadas por tribunales
federales, y a los Gobernadores de Provincias, cuando han sido impuestas en jurisdiccin provincial.
] Poderes militares:
El Presidente es quien ejerce el mando de las Fuerzas Armadas y tambin el poder disciplinario en el mbito militar, y segn el art. 99 tiene las siguientes facultades:
E
$nc. (*. #s ,omandante en +e$e de todas las $uerzas armadas de la %acin.
-3
E
$nc. (.. Pro"ee los empleos militares de la %acin* ,on acuerdo del 6enado, en la concesin de los empleos o grados de o$iciales superiores de las $uerzas armadas& y
por s slo en el campo de batalla.
E
$nc. (0. 7ispone de las $uerzas armadas, y corre con su organizacin y distribucin seg'n las necesidades de la %acin.
E
$nc. (:. 7eclara la guerra y ordena represalias con autorizacin y aprobacin del ,ongreso.
] 8acultades durante el Estado de :itio:
Segn el art. 99, inc. 16, el Presidente: 7eclara en estado de sitio uno o "arios puntos de la %acin, en caso de ataque e!terior y por un t9rmino limitado, con acuerdo del 6enado. #n caso
de conmocin interior slo tiene esta $acultad cuando el ,ongreso est en receso, porque es atribucin que corresponde a este cuerpo, el Presidente la ejerce con las limitaciones prescriptas en el Artculo
>A.
Artculo >AI En caso de conmocin interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitucin y de las autoridades creada por ella, se declarar en estado de sitio la provincia o
territorio en donde exista la perturbacin del orden, quedando suspensas all las garantas constitucionales. Pero durante esta suspensin no podr el presidente de la Repblica condenar por s ni aplicar
penas. Su poder se limitar en tal caso respecto de las personas, a arrestar o trasladarlas de un punto a otro de la Nacin, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.
] Pedidos de in&orme:
De conformidad al art. 99, inc. 17, el Presidente: Puede pedir al je$e de gabinete de ministros y a los je$es de todos los ramos y departamentos de la administracin, y por su conducto a los
dems empleados, los in$ormes que crea con"enientes, y ellos estn obligados a darlos.
] ,tras &acultades del Presidente:
El Presidente tambin tiene, de conformidad al art. 99, las siguientes facultades:
E
$nc. (=. Puede ausentarse del territorio de la %acin, con permiso del ,ongreso. #n el receso de 9ste, slo podr hacerlo sin licencia por razones justi$icadas de ser"icio
p'blico.
E
$nc. (B. Puede llenar las "acantes de los empleos, que requieran el acuerdo del 6enado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisin que
e!pirarn al $in de la pr!ima 5egislatura.
E
$nc. *?. 7ecreta la inter"encin $ederal a una pro"incia o a la ciudad de (uenos Aires en caso de receso del ,ongreso, y debe con"ocarlo simultneamente para su
tratamiento.
4tribuciones del 7e&e de "abinete
El art. 100 de la CN establece que las atribuciones del Jefe de Gabinete son:
4 Ejerce la administracin general del pas, para lo cual expide los actos y reglamentos necesarios para ejercer esas facultades y las que el Presidente le delegue, pero tambin
colabora (junto con los dems ministros) con el Presidente en la conduccin poltica de la administracin.
4 Efecta los nombramientos de los empleados de la administracin.
4 Ejerce las funciones y atribuciones que le delegue el Presidente.
4 En acuerdo con los dems ministros resuelve sobre las materias que le indique el Ejecutivo o que por su propia iniciativa, en aquellos temas que por su importancia estime
necesario, en el mbito de su competencia.
4 Coordina, prepara y convoca a las reuniones de gabinete de ministros, presidindolas en caso de ausencia del presidente.
4 Enva al Congreso los proyectos de ley de ministerios y presupuesto nacional.
4 Ejecuta la ley de presupuesto haciendo recaudar las rentas (fundamentalmente los impuestos) y decreta su inversin.
4 Refrenda los decretos reglamentarios de las leyes, as como tambin los decretos que dispongan la prrroga de las sesiones ordinarias del Congreso o convoquen a extraordinaria,
y los proyectos de leyes que el Presidente enve al Congreso.
4 Como los dems ministros, puede concurrir a las sesiones del Congreso y participar de los debates, pero no puede votar las leyes porque es tarea exclusiva de los legisladores.
4 Junto con los dems ministros, debe presentar una memoria detallada de la gestin de cada uno de los ministerios.
4 Produce los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las cmaras requiera al Poder Ejecutivo.
4 Refrenda los derechos presidenciales que ejercen facultades delegadas bajo control de la Comisin Bicameral Permanente, as como tambin los decretos de necesidad y
urgencia.
4 Es obligacin del Jefe de Gabinete concurrir alternativamente a cada una de las Cmaras del Congreso, al menos una vez por mes, a los efectos de informar sobre la marcha del
gobierno, sin perjuicio del derecho de interpelacin que conservan las cmaras, con lo que se pretende una relacin ms fluida entre ambos poderes, siendo el Jefe de Gabinete el nexo entre el PE y el
Congreso para todo lo atinente a la labor legislativa.
Las 7e&aturas Presidenciales
El Poder Ejecutivo goza de cuatro jefaturas:
{ >efatura de Estado: es el Jefe Supremo de la Nacin. El Presidente como Jefe de Estado representa la unidad del mismo como persona jurdica, y en lo internacional representa al
propio Estado.
{ >efatura de 2obierno: es la mxima autoridad, desarrolla la funcin gubernativa, que consiste en fijar las grandes directrices (lineamientos) de la orientacin econmica.
{ >efatura de la +dministracin P/blica: es el responsable poltico de la administracin general del pas. El presidente es la cabeza de la administracin, pero no la tiene a su cargo
directamente. La administracin pblica, aunque depende del PE, no forma parte de l. Solo se subordina jerrquicamente.
{ >efatura de las Huerzas +rmadas: es Comandante en Jefe de la Fuerzas Armadas de la Nacin. Se refiere solo al mando, porque del art. 75, inc. 25, 26, 27 y 28 surge que la
organizacin de las Fuerzas Armadas le corresponde al Congreso. mplica la subordinacin de las Fuerzas Armadas al titular del PE, pero no excluye los poderes militares del Congreso. Es la atribucin
del Presidente nombrar los altos cargos con acuerdo del Senado, a no ser que estn en combate.
-4
Punto ;
Poder 7udicial: 8unciones y or%ani3acin
El Poder Judicial tiene como funcin principal la de administrar justicia de manera imparcial y sin sufrir interferencias de los otros Poderes del Estado.
Al administrar justicia, el Poder Judicial ejerce tambin un control de la constitucionalidad de las normas citadas por el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo y de los actos realizados por
ellos.
Entonces podemos decir que el Poder Judicial tiene dos funciones especficas y fundamentales:
1 Jurisdiccional: desde este punto de vista el Poder Judicial asigna normas para resolver conflictos; a tal fin realiza un acto complejo de aplicacin (creacin del derecho), que la Constitucin
define como el conocimiento y la decisin de todas las causas regidas por ella y por las leyes de la Nacin.
1 Control: el PJ cumple la funcin de controlar a los restantes poderes pblicos, pero adems, a los particulares, en la medida en que ellos tambin ejercen, de acuerdo con las leyes, el poder
pblico.
Es un rgano de control que asegura la supremaca de la Constitucin, a cuyo fin declara la inconstitucionalidad o nulidad en su caso, de las lesyes o de los actos de Gobierno.
El Poder Judicial es un poder de funcionamiento permanente, cuyos rganos gozan de estabilidad y cuyas funciones son indelegables. Es un poder autorrestrigido, por que no puede
actuar de oficio, sino a pedido de partes, no pudiendo juzgar sobre el contenido de la ley, sino segn la ley.
Es un poder independiente de los restantes poderes del Estado. Es decir que entre un jurado de enjuiciamiento los tribunales inferiores podrn ser sometidos a juicio de remocin, ante el
senado los miembros de la corte suprema de justicia. No quepa la menor duda que el judicial es un poder poltico. Nuestros jueces tienen la potestad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos
y actos emanados de otros poderes, con lo cual la Constitucin les ha conferido la atribucin de definir qu derecho ser aplicable y cual no. El judicial no solo resuelve las controversias que se suscitan
entre los particulares, sino que juzga el grado de constitucionalidad de los actos emitidos por los otros poderes. Tal patrn de frenos y contrapesos elegido por sus fundadores, reconoce su contracara en la
atribucin del juicio poltico ejercida por el Congreso a los jueces de la Corte, los Jurados de Enjuiciamiento para los jueces de tribunales inferiores, y la intervencin del Consejo de la Magistratura, el
Ejecutivo y el Senado en la designacin de sus miembros.
De acuerdo con la organizacin republicana y federal, la Constitucin establece un Poder +udicial de la %acin o $ederal y Poderes +udiciales Pro"inciales o locales, cada uno con sus
propias esferas de competencia.
La Constitucin Nacional regula el funcionamiento del Poder Judicial en su Segunda Parte, Titulo Primero, Seccin tercera (arts. 108 a 119).
,r%ani3acin del Poder 7udicial de la Nacin
Existe en nuestro pas una Justicia nacional o federal y una Justicia provincial o local. Un caso particular de la Justicia Nacional es el de los llamados Tribunales Nacionales de la Capital,
que cumple, dentro de la jurisdiccin de la Capital Federal, un papel equivalente al de los poderes judiciales provinciales en cada una de las provincias.
+rt. (?=: #l Poder +udicial de la %acin ser ejercido por una ,orte 6uprema de +usticia, y por los dems tribunales in$eriores que el ,ongreso estableciere en el territorio de la %acin.
+rt. (((: %inguno podr ser miembro de la ,orte 6uprema de +usticia, sin ser abogado de la %acin con ocho aNos de ejercicio, y tener las calidades requeridas para ser senador.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin
Al decir suprema se expresa que es el ms alto tribunal de justicia de la Nacin; sus decisiones so inapelables.
La Corte Suprema es, adems, el intrprete mximo de la Constitucin Nacional. Es quien interpreta, en caso de duda, y con carcter definitivo, el significado de las normas
constitucionales.
Cuando la Corte Suprema efecta una interpretacin de una norma constitucional, esa interpretacin es obligatoria para todos los tribunales inferiores.
La Corte puede declarar la inconstitucionalidad de cualquier norma (una ley, un decreto, etc.), pero debe hacerlo solamente ante la aplicacin de esa norma en un caso concreto y a pedido
de la parte afectada. La declaracin de inconstitucionalidad no deroga la norma cuestionada: si la Corte estuviera facultada para derogar una norma dictada por el Congreso o por el Presidente, se violara la
divisin de poderes.
Existen diversos caminos judiciales por los que una causa puede llegar a la Corte Suprema: recursos de apelacin impugnando sentencias de tribunales inferiores, recursos de revisin, de
aclaratoria, de queja, etc.
La Constitucin no determina el nmero de integrantes de la Corte, ni su organizacin y funcionamiento. Todos estos aspectos han sido reglamentados por la ley 23774, que fijo en nueve el
nmero de jueces que la integran. Actualmente, la Cmara de Diputados ha transformado en ley la modificacin del cambio de nmero de miembros de la Corte Suprema de Justicia. Aprob la reduccin de
9 a 5 miembros, con lo cual volver a la composicin que tena hasta abril de 1990.
La reduccin ser a medida que se vayan produciendo vacantes entre los 7 jueces que en la actualidad la conforman porque dos de sus cargos no fueron cubiertos.
Los ministros de la Corte presentan juramento de desempear sus obligaciones, administrando justicia bien y legalmente, y en conformidad a lo que prescribe la Constitucin. Este
juramento se presenta ante el presidente de la Corte.
Los tribunales inferiores
Los Tribunales Nacionales en lo 8ederal (en Capital Federal y en las Provincias), constituyen, junto con la Corte Suprema, la JUSTCA FEDERAL. Son los siguientes:
1 Cmaras federales de apelaciones.
1 Tribunales orales en lo Criminal Federal.
1 Jueces federales de primera instancia.
Los fallos o sentencias de los jueces de primera instancia pueden apelarse ante las respectivas cmaras federales: los de estas, en algunos casos ante la Corte Suprema.
Los Tribunales Nacionales de la Capital constituye la justicia local u ordinaria de la Capital y estn integrados por:
1 Cmaras Nacionales de apelaciones de la Capital Federal, entre otras:
En lo Civil.
En lo Comercial.
En lo Criminal y Correccional.
Del Trabajo.
1 Tribunales orales: por ejemplo: en lo Criminal.
1 Jueces Nacionales de Primera instancia de la Capital Federal, son entre otros:
En lo Civil.
En lo Comercial.
En lo Criminal de nstruccin
De Menores.
De Ejecucin Penal.
Del Trabajo.
Las sentencias de los jueces de primera instancia pueden ser apeladas ante la correspondiente Cmara de Apelaciones.
,ondiciones requeridas para ser juez*
Para integrar como juez una Cmara Nacional de Apelaciones, es necesario reunir las siguientes condiciones:
Ser abogado con seis aos de ejercicio profesional.
Ser ciudadano argentino.
Tener 30 aos de edad como mnimo.
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Los jueces nacionales de primera instancia deben:
Ser abogado con cuatro aos de ejercicio profesional.
Ser ciudadano argentino.
Tener 25 aos de edad como mnimo.
La competencia &ederal
Se denomina competencia a la atribucin o facultad legtima de un juez para intervenir en un determinado asunto. Es la medida o alcance de la jurisdiccin, o sea al mbito en el que el
juez puede apelar el derecho.
Los jueces federales tienen competencia limitada a temas federales de carcter privativo (ya que excluye a los jueces provinciales) e improrrogables, salvo el caso de diferente nacionalidad
o vecindad de los litigantes o cuando es parte una provincia, y se ejerce a instancia de parte y en caso contencioso.
Los casos de competencia federal pueden darse en razn de:
+ #n razn de lugar*
ntervienen en todas las causas producidas en el territorio federal de su jurisdiccin, vinculadas a prestaciones reales, a prestaciones personales, y en los lugares adquiridos por compra o
cesin en las provincias para fijar establecimientos de utilidad nacional.
+ #n razn de materia*
Son el conocimiento y decisin de causas que versen sobre la Constitucin y las leyes nacionales. Segn el art. 75 inc.12 atribuye al Congreso la facultad de dictar los Cdigos, sin que
estos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin a los tribunales provinciales o federales segn que las provincias o cosas cayeran bajo sus respectivas jurisdicciones. Por ej: traicin a
la patria.
+ #n razn de las personas, intervienen en:
Corresponde a la Corte Suprema las causas concernientes a embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros de los asuntos en que la nacin sea parte; de las causas que se
susciten entre dos o ms provincias: entre una provincia y los vecinos de otra, entre los vecinos de diferentes provincias y entre una provincia o sus vecinos contra un Estado o ciudadano extranjero.
El art. 116 de la CN menciona las causas que son de materia federal y que por ende va a ir a la justicia federal:
+rt. ((;.I ,orresponde a la ,orte 6uprema y a los tribunales in$eriores de la %acin, el conocimiento y decisin de todas las causas que "ersen sobre puntos regidos por la ,onstitucin, y
por las leyes de la %acin con la reser"a hecha en el inciso ;> del artculo <=, y por los tratados con las naciones e!tranjeras* de las causas concernientes a embajadores, ministros p'blicos y cnsules
e!tranjeros* de las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima* de los asuntos en que la %acin sea parte* de las causas que se susciten entre dos o ms pro"incias& entre una pro"incia y los "ecinos de
otra& entre los "ecinos de di$erentes pro"incias& y entre una pro"incia o sus "ecinos, contra un #stado o ciudadano e!tranjero.
+rt. ((<.I #n estos casos la ,orte 6uprema ejercer su jurisdiccin por apelacin seg'n las reglas y e!cepciones que prescriba el ,ongreso& pero en todos los asuntos concernientes a
embajadores, ministros y cnsules e!tranjeros, y en los que alguna pro"incia $uese parte, la ejercer originaria y e!clusi"amente.
Dijimos que todas las causas que menciona el art. 116 van a la justicia federal, pero Cmo van?
Por "a apelada Suprema Corte
Cmara de apelaciones
Primera instancia
Por "a originaria y e!clusi"a
Cuando se inicia un juicio, se deben respetar las instancias. Pero hay asuntos que por su importancia, complejidad o circunstancias especiales van directamente a la Corte, es decir, que la
Corte tiene doble tipo de jurisdiccin:
Originaria o e!clusi"a* un asunto es de competencia originaria, cuando la Corte se aboca directamente al tratamiento de la cuestin.
Ga apelada o deri"ada* cuando las causas empiezan en primera instancia y van ascendiendo por va de apelacin.
"arantas para la independencia del Poder 7udicial
La independencia del Poder Judicial es un elemento fundamental en ese equilibrio entre los poderes y un recurso insustituible para evitar la arbitrariedad.
Disposiciones constitucionales que resguardan la independencia de la justicia:
w +rt. (?B: #n ning'n caso el presidente de la %acin puede ejercer $unciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las $enecidas.
w +rt. ((?: 5os jueces de la ,orte 6uprema y de los tribunales in$eriores de la %acin conser"arn sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirn por sus ser"icios una
compensacin que determinar la ley, y que no podr ser disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en sus $unciones.
El mal desempeo de sus funciones o la comisin de delitos dara lugar al juicio poltico mediante el cual el Congreso podr destituir a cualquiera de los miembros de la Corte Suprema
acusarlo y declararlo incapaz de ocupar ningn empleo pblico.
Los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin pueden ser removidos por las mismas causas por un jurado de enjuiciamiento.
w +rt. ((.: 5a ,orte 6uprema dictar su reglamento interior y nombrar a sus empleados.
=ncompatibilidades
Se llama incompatibilidad a la imposibilidad legal de ejercer dos o ms cargos a la vez o desempear un cargo y, al mismo tiempo, una actividad determinada. El cargo de juez es
incompatible con toda actividad poltica, con el ejercicio del comercio, con la realizacin de cualquier actividad profesional (un juez no puede ejercer, a la vez, como abogado, excepto cuando se trate de
defender intereses personales propios o de familiares cercanos), etc.
Los jueces slo pueden (previa autorizacin de la autoridad judicial correspondiente) ejercer la docencia superior o universitaria. No deben ejecutar actos que comprometan la dignidad del
cargo.
Estas incompatibilidades tienen por objeto asegurar la imparcialidad de los jueces evitndoles comprometerse con intereses privados que pudieran afectar su capacidad de administrar
justicia bien y legalmente.
5ecanismo de desi%nacin de los 2ueces
En la Argentina, los jueces de la Corte Suprema son designados por el Presidente de la Nacin con acuerdo del Senado. Para ser miembro de este tribunal, la Constitucin Nacional exige
cumplir con los siguientes requisitos: ser abogada/o con ocho aos de ejercicio, tener treinta aos de edad y, como mnimo, seis de ciudadana argentina. Dentro de estos lmites, el Presidente tiene amplias
facultades para seleccionar al candidata/o que estime conveniente.
En los ltimos aos, la estructura y composicin de la Corte Suprema ha cambiado en varias oportunidades. As, en el ao 1990, a instancias del entonces presidente Carlos S. Menem el
nmero de integrantes de la Corte pas de cinco a nueve miembros. Esta ampliacin, sumada a la renuncia de algunos de los jueces que en ese momento la integraban, le permiti al presidente Menem
designar conjuntamente a un grupo de jueces que constituyeron la, as llamada, mayora automtica. Estos nombramientos, que fueron fuertemente cuestionados por gran parte de la sociedad argentina al
entender que esta ampliacin era una maniobra del Presidente para controlar la Corte, fueron aprobados por el Senado de la Nacin en unos pocos minutos.
Recin en el ao 2003, en el marco de una profunda crisis de credibilidad y legitimidad del sistema de justicia, a partir del dictado del decreto 222/2003 y de la reforma al Reglamento del
Senado, por primera vez la sociedad civil participa activamente en el proceso de designacin de un juez de la Corte Suprema de Justicia.
El decreto 222/03 que regula el proceso de designacin de jueces en la Corte Suprema en lo relativo a las facultades constitucionales del Presidente de la Nacin, prev un procedimiento
que consta de tres etapas:
O En la primera etapa, el Ministerio de Justicia informa a la ciudadana el/los nombre/s y los antecedentes curriculares de la/s persona/s que se encuentra/n en consideracin para cubrir el
cargo vacante en la Corte Suprema, y convoca a la sociedad civil a expresarse dentro de un plazo de quince das.
O Posteriormente, el Ministerio de Justicia recibe las observaciones de la ciudadana y de las instituciones de la sociedad civil, a la vez que le solicita al candidato la nmina
de sus clientes de los ltimos ocho aos y la declaracin de su situacin patrimonial y la de sus familiares directos. Asimismo, requiere a la Administracin Federal de ngresos Pblicos que
-6
informe sobre la situacin del candidato ante el organismo, siendo optativo para el Ministerio requerir a asociaciones profesionales, acadmicas y organizaciones no gubernamentales
opinin respecto de la pro-puesta.
O Cumplida la etapa de recopilacin de informacin, en un plazo de quince das, el Presidente debe evaluarla y decidir si retira la propuesta o si la somete a consideracin
del Senado para su acuerdo. Si se decide por esta ltima opcin, al elevar la propuesta al Senado debe adjuntarle todo lo actuado ante el Ministerio de Justicia.
El Conse2o de la 5a%istratura: Naturale3a, composicin y &unciones+
El Consejo de la Magistratura es regulado por una ley especial sancionada por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Tendr a su cargo la seleccin de los
magistrados y administracin del Poder Judicial.
Jueces y Camaristas con designados por el Presidente de la Nacin con acuerdo del Senado con la previa participacin del Consejo de la Magistratura.
Adems de la seleccin de los postulantes a los cargos de jueces integrantes de los tribunales nacionales, corresponde al Consejo de la Magistratura, la administracin del Poder Judicial.
De acuerdo con lo establecido en la CN, este Consejo se integrar equilibradamente con representantes de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular, de los jueces de todas
las instancias y de los abogados de la matrcula federal: tambin se incluirn en l a personas del mbito acadmico y cientfico.
Esta institucin no exista hasta la reforma de 1994.
+rt. ((0: #l ,onsejo de la Lagistratura, regulado por una ley especial sancionada por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada ,mara, tendr a su cargo la seleccin de los magistrados
y la administracin del Poder +udicial.
#l ,onsejo ser integrado peridicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular, de los jueces de todas las instancias y de
los abogados de la matrcula $ederal. 6er integrado, asimismo, por otras personas del mbito acad9mico y cient$ico, en el n'mero y la $orma que indique la ley. 6ern sus atribuciones*
6eleccionar mediante concursos p'blicos los postulantes a las magistraturas in$eriores.
#mitir propuestas en ternas "inculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tribunales in$eriores.
Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administracin de justicia.
#jercer $acultades disciplinarias sobre magistrados.
7ecidir la apertura del procedimiento de remocin de magistrados, en su caso ordenar la suspensin, y $ormular la acusacin correspondiente.
7ictar los reglamentos relacionados con la organizacin judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la e$icaz prestacin de los ser"icios de
justicia.
El juri de enjuiciamiento (art. 115)
.Los jueces de los tribunales inferiores de la nacin sern removidos por las causales expresadas en el art. 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y
abogados de la matricula federal. El art. 115 solamente se refiere a la integracin de los jurados de enjuiciamiento, con una triple composicin: Legisladores, magistrados y abogados.
Su fallo que ser irrecurrible, no tendr ms efectos que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedar, no obstante, sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante
los tribunales ordinarios.
El fallo irrecurrible: La Corte considera que el fallo destitutorio del senado no poda ser sometido a revisin de ella, mediante recurso extraordinario.
La jurisprudencia de la corte cambia afirmando el posible sometimiento de los fallos destitutorios a la revisin y control de PJ. Esta irrecurribilidad se limita a verificar si en el procedimiento
de enjuiciamiento se respeto o no el anlogo debido proceso a que debe atenerse, para preservar las garantas constitucionales.
El adjetivo irrecurrible del fallo implica que el fallo en si mismo resiste carcter final y definitivo, y sobre ese punto ningn tribunal goza de competencia para interferir en la competencia del
rgano que tiene encomendada esa decisin por la CN.
Corresponder archivar las actuaciones, y en su caso, reponer al juez suspendido si transcurrieron 180 das contados desde la decisin de abrir el procedimiento de remocin, sin que haya
sido dictado el fallo.
El jurado tiene 180 das para dictar su fallo. Si en ese lapso no lo hacen, deben archivarse las actuaciones y en su caso reponer al juez suspendido.
Dos son las consecuencias que derivan del vencimiento del plazo:
El archivo de las actuaciones, implica que la misma cuestin ya no podr renovarse o reabrirse en el futuro.
La reposicin del juez suspendido.
Punto >
"obiernos y &uncionarios de &acto
"obiernos de &acto:
La semntica de la disciplina ha reservado la denominacin de gobierno de $acto (de hecho) para aqul que accede al poder de modo irregular, sin observar en ese trnsito las
prescripciones que la Constitucin y las leyes marcan.
En el campo de la ciencia poltica se juzga que un gobierno viene precedido de ilegitimidad de origen cuando el ttulo que ostenta es defectuoso por haberlo obtenido al margen y sin respeto
a los mecanismos que el ordenamiento establece para ungir (investir, conferir) a sus gobernantes.
Lo que califica a un gobierno de facto es la manera en que accede a su investidura. No interesa, por lo tanto, que pueda reunir un eventual consenso o repudio de la ciudadana; que se lo
juzgue como progresista o retardatario (lento); que tras su asuncin acate ininterrumpidamente todas las leyes de la nacin o haga caso omiso (vago) de ellas, etc.
La contrapartida de un poder ilegtimo viene dada por un gobierno de jure (de derecho), es decir de aqul que accede de modo lcito, cumpliendo con las estipulaciones que a ese efecto
prev el sistema vigente.
La tercera categora que califica a los gobiernos en orden a la entidad de su ttulo reputa como usurpador a aqul que se entroniza (engrandece, ennoblece) por la violencia y valindose de
la fuerza se mantiene en el ejercicio del poder.
Siempre en el plano de la pura teora, en consonancia con dichas nociones, la diferencia entre gobierno de facto y usurpador radicara en que los actos del primero son vlidos o al menos
susceptibles de convalidacin; mientras que los emanados del expoliador (usurpador) carecen de todo valor jurdico.
Vale la salvedad terica expuesta porque la solucin programada por nuestra Ley Fundamental a partir de la reforma de 1994 es diametralmente opuesta. Para nuestra Constitucin
cualquier acto emanado de un gobierno ilegtimo es nulo, de nulidad absoluta, sea de facto o usurpador.
El gobierno de facto, excepcionando al de Mitre, ha suspendido el ejercicio del Congreso, el PE absorbe al PL, es decir, que el Presidente cumple funciones ejecutivas y legislativas.
Nuestra historia constitucional present, en el siglo pasado, el fenmeno constante de disolucin de ambas cmaras cada vez que un golpe de estado o una revolucin han destituido al
presidente de jure y colocado en su sitio a uno de facto.
Extensin de las facultades del Presidente de facto: hay dos teoras acerca de que si la suplencia del Congreso disuelto por el PE de facto implica integridad de competencia o competencia restringida:
La primera, considera que el PE de facto remplaza ntegramente al Congreso disuelto, y por ende que puede ejercer todas las facultades del Congreso y de cada una de las Cmaras.
Solo hay un desplazamiento de esas competencias.
La otra, sostiene que el PE de facto remplaza parcialmente al Congreso, y, por ende, solo puede ejercer aquellas facultades del Congreso y de cada una de las cmaras cuando hay
necesidad de hacerlo. Bidart Campos se inclina por sta ltima teora.
8uncionarios de 8acto:
Desde que los poderes del Estado son tres, cuando el vicio afecta a la trada de los departamentos estamos en presencia de un gobierno de facto. La irregularidad aqu luce en todos los
estamentos del poder.
-7
Ms puede ocurrir que la anomala solo comprenda a uno de ellos o algunos de sus miembros, por ejemplo un juez designado irregularmente, sin respetarse los cnones que la Constitucin
establece para su designacin. En esos casos puntuales la doctrina reserva la especfica denominacin de $uncionario de $acto para calificar al agente que accede a la funcin en forma indebida, es decir que
se restringe la ilegitimidad de origen al nico sujeto cuyo ttulo adolece de la imperfeccin.
Albert Constantineau enseaba que para que una persona pueda ser reconocida como funcionario de facto debe satisfacer tres condiciones, a saber:
El cargo que ocupa dicho agente debe tener existencia de jure, o sea estar creado por el derecho vigente.
La persona en cuestin debe estar en posesin efectiva del cargo.
Debe detentarlo bajo la apariencia de legitimidad. Ello importa, que el ocupante de la funcin se exhiba ante la sociedad como si fuera un funcionario de jure.
4cordadas de la Corte
Acordada: norma jurdica que dicta la mxima autoridad judicial en cuestiones de su competencia y que es obligatorio para todo el PJ (solo puede referirse al mbito de la administracin de justicia). No
puede tener contenido poltico, es ms una norma que un reglamento. (A las acordadas las dictaron el Superior Tribunal de Justicia y la Cmara de Apelaciones).
Como la Corte tena neto contenido poltico, para 1932 emiti acordadas justificando la validez de los gobiernos de facto; la corte invadi la esfera poltica excediendo su competencia. La
primera acordada de la corte fue en 1939 y luego en 1945, 1955 y 1961.
Para provocar la acordada, el presidente de facto (Uriburu en 1930) manda un comunicado hacindole saber a la Corte de su gobierno de facto y las razones.
La corte dijo que el gobierno que se realice en posesin de gobiernos militares y polticos para asegurar la paz y el orden es vlido.
La Corte no se encargaba de cuestiones polticas, por lo tanto considera que el gobierno de facto es de imposible discusin judicial (porque es solo administrativo y porque no sigue el curso
ordinario que determina la CN).
Ialide3 y duracin de los decretos?leyes+
Decreto-ley: disposicin de carcter legislativo, que sin ser sometido al rgano adecuado, se promulga por el PE, representando un medio abusivo e inconstitucional de que se valen los gobiernos de facto.
Como usurpa facultades del PL, lo que hace el Congreso cuando reforma el orden constitucional es determinar la validez de los decretos-leyes.
Un presidente de facto dicta:
4Decretos Comunes (decretos administrativos).
4Decretos-Leyes (actos jurdicos que emanan del Presidente; tienen carcter constituyente y contenido legislativo).
Ialide3: el decreto-ley mantiene su validez mientras no se lo derogue, subsiste an habiendo asumido un nuevo Presidente de jure. Para derogarlo es necesaria la intervencin del Congreso ya que el
presidente de derecho carece de facultades legislativas.
La CN no dice nada sobre el valor de los decretos-leyes porque no puede prever como funcionara un gobierno distinto al que ella misma establece; por lo tanto lo analiza la jurisprudencia:
1
1obre el contendido de los decretosGle,es: existen tres etapas

1933 1945: los decretos leyes solo podan referirse a una situacin extraordinaria. No podan contener legislacin habitual (propia del Congreso).

1945 1947: la corte abri una puerta y dijo que podan contener la legislacin indispensable.

1947 hasta nuestros das: el decreto-ley puede referirse sobre cualquier materia (ley de quiebras, ley de sociedades, referencias del Cdigo Civil, son todas dadas en
gobiernos de facto).
1
'uracin del decretoGle,:

Hasta 1947: los decretos-leyes tenan una duracin limitada y era necesario que el prximo Congreso (gobierno constitucional, despus
del gobierno de facto) lo ratificara (por ley) expresamente para que puedan seguir vigentes.

Desde 1947: ya no se llamaban decretos-leyes, sino simplemente leyes. Son de duracin limitada y solo quedan sin efecto si el
Congreso especialmente lo deroga.

Desde 1983: solo se derogaron dos decretos-leyes:

- El que estableci la auto-administracin de los militares. La ley 23040 derog a la 22924 (ley de pacificacin nacional).
- La ley 23098 es derogatoria de una ley del proceso militar. Se exime de pena (de inhabilitacin y apartamiento de los cargos) a todos aquellos
funcionarios de gobiernos constitucionales que hubieran sido juzgados en gobiernos de facto.
Unidad N 1A: Nociones Elementales de /erecho 5unicipal
Punto 1
El /erecho 5unicipal: Concepto
Existen numerosas concepciones segn sobre el Derecho Municipal, y algunas de ellas profundamente divergentes segn se lo conciba o no como derecho autnomo. El panorama se
complica an ms si se tiene presente que, antes de reconocerse su autonoma, los estudiosos del derecho municipal se agrupaban en 3 corrientes:
C Considerndolo como parte especializada del derecho administrativo.
C Como integrante del derecho constitucional.
C Como rama del derecho poltico.
An actualmente existen autores que reconocen cierta autonoma cientfica al Derecho Municipal, pero lo ubican como mero apndice del Derecho Pblico Provincial
La nica nota coincidente entre todas las definiciones doctrinarias consiste en la ubicacin del derecho municipal como rama del derecho publico, entendido ste como el conjunto de
normas reguladoras del orden jurdico relativo al Estado en s mismo, en sus relaciones con los particulares y con otros Estados.
Como toda rama del derecho, el derecho municipal se define por su objeto como: Es la rama especfica del derecho pblico que estudia la organizacin administrativa y poltica de una
comunidad con vida propia, en su integracin sistemtica con los sujetos que la componen, normas legales y principios jurdicos.
1 La comunidad con vida propia: es un modo de caracterizar a ese ente llamado municipio, con criterio conformador que a la vez ser dinmico e histricamente
mutable.
1 La comunidad organizada es poder poltico, es el concepto republicano del trmino y como tal esta sometido al derecho, que no se agota en las normas legales, sino
que tambin se integra con principios jurdicos aportados por la doctrina, jurisprudencia, costumbre y derecho comparado, constituyendo todos ellos las fuentes del derecho municipal.
-8
1 Esa comunidad organizada tambin es ordenadora y prestacional, procurando una asistencia vital a los sujetos que la componen. De all que el derecho municipal
comprenda el estudio de la organizacin administrativa y poltica de tal comunidad.
:u insercin en el campo del /erecho P!blico
La insercin del derecho municipal en el campo del derecho pblico como disciplina autnoma fue controvertida durante mucho tiempo y an lo es. La autonoma de una rama jurdica es
enfocada habitualmente desde tres puntos de vista:
() +utonoma Cientfica:
En este sentido, una rama del derecho puede considerarse autnoma cuando cuanta con objeto propio, principios caractersticos y contenido normativo especfico, aunque en ste ltimo
caso puede no existir un cuerpo legislativo independiente, ya que interesa el aspecto sustancial de las normas jurdicas y no el formal.
Analizando distintas posturas adoptadas por los estudiosos del Derecho Municipal, y en lo que respecta a su autonoma cientfica, se pueden advertir las siguientes tesis:
1
Tesis Ne%atorias:
El marxismo exponente de la llamada #scuela del 5itoral, Dr. Rafael Bielsa, negaba la existencia de un Derecho Municipal autnomo y prefera considerarlo un captulo
especial del Derecho Administrativo. Sin embargo, paradjicamente, el eminente profesor rosarino aceptaba su autonoma didctica afirmando: Lo que ha dado cuerpo al llamado Derecho Municipal
ha sido, ms que lo jurdico, el elemento poltico del municipio; el sentido de civismo, el concepto de gobierno propio (no solo de propia administracin). En este sentido el derecho municipal tiene
razn de ser, como materia de enseanza, separada de otras ramas del derecho pblico. an cuando cuestionemos su autonoma orgnica.
njustamente colocado dentro de la tesis negatoria de la lnea administrativista, se ha citado a Alcides Greca, el otro gran exponente de la #scuela del 5itoral. Sucede que este
gran publicista, en la primera etapa de su produccin literaria afirm en 1943 que el Derecho Municipal era una parte especializada del Derecho Administrativo. Poco despus super su propia
opinin y en el estudio sobre Ubicacin y Jerarqua del Derecho Municipal, publicado en Rosario por el nstituto de Derecho Pblico en 1953 consider que, si bien nuestra disciplina comprende un
aspecto referido a normas administrativas, comprende tambin cierto aspecto histrico institucional, que debe ser estudiado a la luz de una ciencia propia, adquiriendo el Derecho Municipal
categora cientfica para ser considerado como una rama autnoma dentro de las ciencias jurdicas.
Dentro de esta corriente negatoria tambin se puede citar la del Profesor Felix Sarra, y ms recientemente la del Dr. Manuel Mara Diez, para quien el Derecho Municipal es: el
propio derecho administrativo en su aplicacin especfica al mbito comunal.
En general se nota una tendencia en todos los tratadistas de Derecho Administrativo a desconocer la autonoma cientfica del Derecho Municipal. As lo hacen Benjamn Villagas
y Miguel Merienhoff, ambos citados por Juan Carlos Cassagne, quien en coincidencia con Bielsa, admite su enseanza en forma separada: por la importancia y contenido de sus instituciones, pero
niega su autonoma cientfica y hasta conceptual. Cassagne incluye esta disciplina dentro del Derecho Administrativo y se refiere a ella quizs, peyorativamente (despectivamente), titulndola el
llamado derecho municipal.
Mencin aparte merece el Profesor Gustavo Adolfo Revidatti, que constituye una excepcin a la tendencia destacada, y tanto desde su ctedra de Derecho Administrativo de la
Universidad del Nordeste como en su obra jurdica ha sostenido enfticamente la triple autonoma del derecho municipal.
La autonoma cientfica del Derecho Municipal ha sido negada tambin desde otra ptica, de tipo constitucionalista, situando la disciplina como un captulo del Derecho
Constitucional. Ello se advierte en los tratadistas clsicos, extranjeros y argentinos, del siglo XX y comienzos del XX. No obstante rechazar sta tesis, no se puede escapar que ese sometimiento
del Derecho Municipal al Derecho Constitucional resulta absolutamente justificable si se tiene presente el momento histrico de sus expositores y la resistencia que en aquella poca exista a otorgar
autonoma cientfica al propio Derecho Constitucional, al que se identificaba con el Derecho Pblico. La lucha doctrinaria por su reconocimiento fue ardua; basta recordar que la primera ctedra de
Derecho Constitucional fue creada en la Universidad de Pars en 1834 y puesto a cargo del eminente constitucionalista italiano Pellegrino Rossi, suprimindose en 1852 por carecer de justificacin
cientfica, y recin restablecida en 1878.
Es una poca en la que se procuraba independizar al Derecho Constitucional, y se entenda ste como el referido al ordenamiento jurdico total del Estado, no cabe asombrarse
si las distintas manifestaciones de la organizacin estatal carecieran de consideraciones autnomas.
sta concepcin globalizadota se advierte en las obras de autores italianos como Criando en 1894, di Rufia en 1946 y Santi Pomeno en 1947; tambin en tratadistas franceses
como Duguit, Horiou y ms modernamente Duverger y el espaol Adolfo Posada. Entre nosotros fue el criterio seguido por Juan Manuel Estrada; Lucio Lpez y Joaqun Gonzles quienes publicaron
sus Cursos de Derecho Constitucional en 1877, 1891 y 1927 respectivamente; encontrndose entre los ms modernos a Segundo V. Linares Quintana que niega autonoma al Derecho Municipal
como tambin al propio Derecho Pblico Provincial, al punto de titular una de sus obras: Derecho Constitucional de las Nuevas Provincias editada en 1962.
Existe tambin otra tesis negatoria que, desde una ptica distinta a las analizadas anteriormente, entienden que el Derecho Municipal, por sus antecedentes de carcter
universal, por la naturaleza de sus relaciones de carcter poltico, y por las proyecciones que puede alcanzar, bien merece ser considerado como una de las tantas ramas que integran el Derecho
Poltico.
Finalmente encontramos un criterio negatorio de la autonoma del Derecho Municipal, a travs de su inclusin dentro del Derecho Pblico Provincial. Clodomiro Zavalia,
refirindose a ste ltimo, lo defina como: la rama del derecho pblico que tiene por objeto el estudio de las instituciones particulares de cada provincia antes de 1853, y de la forma de cmo
desenvuelven su existencia dentro del organismo constitucional frente al poder central, y tambin de las modalidades que adquieren en las prcticas las instituciones municipales, concepto de su
obra Lecciones de Derecho Pblico Provincial (1937).
1
Tesis 4&irmatorias:
Su primer exponente en nuestro pas fue el Profesor Adolfo Korn Villafae. La posicin del fundador de la Escuela de la Plata quebr los cnones clsicos vigentes en 1930,
cuando el profesor accedi a la ctedra de Derecho Pblico Provincial y Municipal en la universidad platense. El prestigio cientfico de Bielsa se encontraba en su apogeo, y el sometimiento del
Derecho Municipal al Derecho Administrativo afirmado desde 1921 por la Escuela del Litoral con categora de verdad absoluta. En stas difciles circunstancias afirmaba Villafae: En nuestra
opinin no es lcito identificar al Derecho Municipal ni con el Derecho Administrativo, ni con el Derecho Constitucional, aunque mantiene con stas dos asignaturas relaciones de interdependencia
cientfica. El Derecho Municipal es una rama cientficamente autnoma dentro del Derecho Pblico Poltico y posee problemas propios, los del urbanismo que lo diferencian antolgicamente (de
origen, de alcance) del Derecho Administrativo.
Su concepto del Derecho Municipal puede inducir a cierta confusin, atento el adjetivo poltico que adiciona al Derecho Pblico; por ello obedece a la particular visin de Villafae
respecto a un tema que no hace al objeto de estudio, cual es la relacin que puede existir entre el derecho poltico y las restantes ramas del derecho pblico, es decir, si todas guardan
interdependencia, o si el derecho poltico nuclea dentro de s a las dems. Lo que verdaderamente interesa es la autonoma del Derecho Municipal respecto de otros derechos de naturaleza pblica,
negada en la poca del maestro platense, que adoptaba el siguiente concepto: El Derecho Municipal es una rama cientficamente autnoma del Derecho Pblico Poltico, con accin pblica, que
estudia los problemas polticos, jurdicos y sociales del urbanismo, y que guarda estrecho contacto con el derecho impositivo, con el derecho rural, con la historia institucional y con la ciencia del
urbanismo.
Enrolado tambin en la Escuela de la Plata, y desde la misma ctedra de su maestro Villafae, el Dr. Toms Bernard defendi la autonoma del derecho municipal, destacando
su actual tendencia interdisciplinaria a la luz de las transformaciones del mundo moderno, junto al urbanismo, el planeamiento, la higiene ambiental, la ecologa y otras. Esta orientacin del Derecho
Municipal, lejos de anularlo, lo proyectan y mantienen vigente.
Dentro de la corriente municipalista americana encontramos dos figuras seeras (aisladas, apartadas): la del Profesor Carmona Romay en Cuba y la de ves Olivera en Brasil. El
primero de ellos define al Derecho Municipal como el conjunto de principios legales y normas de jurisprudencia referentes a la integracin, organizacin y funcionamiento de los gobiernos locales.
ves Olivera define la disciplina como el ordenamiento jurdico de la administracin pblica del Municipio, concepto que no deja traslucir la real definicin de su posicin doctrinaria,
y nos obliga a integrarlo con el enunciado de los contenidos que el propio Olivera atribuye al Derecho Municipal. La unidad de intereses de la comunidad local, capas de coordinar normas
--
heterogneas, su capacidad de producir derechos como entes autnomos dentro del Estado y el fenmeno de la municipalizacin de los servicios pblicos constituyen la sustancia doctrinaria del
Derecho Municipal.
1
Tesis Ecl$ctica:
Sostenido por Ricardo Zuccherino y a la que el distinguido profesor platense denomina integradora. Esta tesis afirma que el Derecho Municipal, si bien es un derecho autnomo,
no tiene una existencia aislada, y juntamente con el Derecho Pblico Provincial constituyen dos ramas del Derecho Pblico, con la dependencia que les otorga la comunidad de origen y la sustancial
analoga.
Concordantemente, el Profesor Zuccherino conceptualiza al Derecho Municipal como aquella disciplina que en el marco del Derecho Pblico Provincial y Municipal, sin perder su
autonoma cientfica y en un pie de igualdad con el Derecho Provincial, se ocupa de las instituciones y de la teora y prctica del gobierno municipal.
Se nos ocurre que, en la particular visin de Zuccherino, habran recorrido el Derecho Provincial y el Municipal, el mismo camino que el Derecho Civil y el Comercial, aqullos en la
esfera del Derecho Pblico, y stos en la del Privado. Segn las enseanzas del comercialista de prestigio, el derecho comercial sufri con relacin al civil un doble movimiento en sentido inverso:
primero de separacin hasta obtener un concepto y contendido peculiares; y luego de aproximacin tcnica al derecho civil.
Como hermanos siameses constituiran actualmente un solo orden jurdico dentro del derecho privado. Entre ambos existe autonoma, que no es sinnimo necesario de
independencia.
*) +utonoma Legislativa:
Este aspecto de la autonoma se vincula con el sistema que se utiliza para regular la materia, y en tal sentido se considera que, existe autonoma legislativa cuando la disciplina en estudio
cuenta con legislacin propia, ya sea que forme una unidad orgnica y sistemtica, al estilo de un cdigo, o que constituya una legislacin especfica, aunque se encuentre dispersa.
No cabe duda que el Derecho Municipal posee autonoma legislativa, participando de la ltima caracterstica sealada configurando su legislacin especfica un plexo normativo amplio y de
variado contenido. Se integra con numerosas disposiciones insertas en la Constitucin Nacional (art. 5), en cada una de las Constituciones Provinciales, y en las Cartas Orgnicas o Leyes Orgnicas, segn
se trate de municipios de convencin o de delegacin, formando parte tambin de ese plexo normativo las propias ordenanzas municipales, algunas de las cuales asumen formas de verdaderos cdigos
sobre temas especficos. (Por ejemplo: Cdigo de Trnsito; Cdigo Urbano, etc.).
La autonoma legislativa del Derecho Municipal no implica su necesaria sistematizacin integral en un cdigo omnicomprensivo de todas sus manifestaciones normativas. Este tipo de
codificacin, que con un esfuerzo titnico puede ser posible, no creemos que resulte conveniente para una ciencia que se encuentra en continua movilidad por su estrecho contacto con la realidad social, sin
perjuicio de destacar la moderna tendencia que pone en tela de juicio a la propia codificacin como tcnica legislativa adecuada, frente al avance de la legislacin preparada para su manejo electrnico, a
travs del procesamiento de datos. Conspira adems contra la posibilidad de codificacin, el crecimiento cada vez mayor de los cometidos del Municipio, lo que acarrea una suerte de inflacin legislativa.
No obstante lo expuesto, durante la presidencia del Dr. illa se sancion la ley 16570, sobre proyectos del diputado Guillermo Cataln, que facultaba al poder ejecutivo de la nacin para
designar una comisin integrada por jurisconsultos, profesores de la materia y un representante de la Municipalidad de Bs. As., para que procedan al estudio y recopilacin del Derecho Municipal Argentino, a
travs de textos constitucionales, leyes orgnicas, ordenanzas y fallos, tanto nacionales como provinciales. La ley mencionada fue aprobada por la Cmara de Diputados en las sesiones del 9 y 15 de
octubre de 1964, y por Senado en sesin del 29 y 30 del mismo mes y ao, siendo publicada en el Boletn Oficial del 03/07/1964. En 1973 fue reformada por ley 20108 en aspectos no especiales, con miras
a lograr mayor agilidad en la tarea de la comisin a crearse. La norma est an vigente, sin haberse llegado a la designacin e integracin de la comisin prevista.
.) +utonoma 'id%ctica:
En este sentido, una disciplina es autnoma cuando su estudio constituye un cuerpo diferenciado de especulacin y enseanza.
En la realidad, al menos en nuestro pas, el Derecho Municipal no goza de plena autonoma didctica y se ensea en la mayora de las Universidades Argentinas conjuntamente con el
Derecho Pblico Provincial. Este aspecto no es esencial, como tampoco lo es el correspondiente a la autonoma legislativa: nadie duda de la autonoma del derecho comercial, aunque se lo ensee
conjuntamente con el derecho civil, con la denominacin de derecho privado; y aunque en numerosos pases se los haya codificado en un cuerpo nico. En este sentido basta recordar que el Proyecto de
Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial Argentina cuenta con una sancin de la Cmara de Diputados, y si su aprobacin definitiva en el Senado no se concreta, no ser por temor a una supuesta
prdida de autonoma del derecho comercial, sino consecuencia de las numerosas y muy fundadas crticas efectuadas por prestigiosos juristas argentinos, a algunos institutos legislados con modificaciones
innecesarias, imprecisiones terminolgicas, o en abierta contradiccin con nuestra tradicin jurdica.
Lo que verdaderamente interesa en una ciencia a los fines de considerarla autnoma, es el aspecto cientfico de la cuestin.
De todos modos, conviene recordar someramente (ligeramente) la autonoma didctica, que en algunas casas de estudio se otorg al Derecho Municipal, en nuestro pas o en el extranjero,
segn datos proporcionados por la obra de Fernando Albi.
En Cuba la enseanza municipalista se perfil con la creacin de la ctedra de Gobierno Municipal, ocupada desde sus orgenes en 1908 por el Profesor Francisco Carrera Justia, y luego
por el Profesor Carmona Romay. Poco despus, en 1910, fue creada en Espaa la primera Ctedra de Derecho Municipal, a cargo del eminente constitucionalista Adolfo Posada. Las manifestaciones
posteriores se registraron nuevamente en Amrica, con la creacin en 1921 de la Ctedra de Derecho Municipal Comparado, en la Universidad Nacional del Litoral de nuestro pas, y que ocupara desde sus
comienzos Alcides Greca.
Contemporneamente fue dispuesta la enseanza de sta disciplina en Guayaquil, Ecuador, ctedra que estuvo a cargo del profesor Sebastin Velsquez Sciacaluga.
En Brasil, pese a la prdica infatigable de ves de Oliveira, el municipalista bahiense no logr que obtuviera sancin legislativa el proyecto presentado ante el Congreso Nacional en 1951,
que propiciaba la creacin de la ctedra de Derecho, Gobierno y Finanzas Municipales en todas las facultades de derecho federalizadas, o bajo fiscalizacin federal. Solo en la Universidad de San Pablo, y
por decisin de la Asamblea Legislativa del estado homnimo, fue creada en 1954 la Ctedra de Derecho Municipal.
Ciencias con las 'ue se relaciona
El estudio de las relaciones del Derecho Municipal con otras ramas del Derecho Pblico, presupone una toma de decisin respecto de la determinacin del concepto, objeto y contenido de
las ramas con las que se lo quiere vincular. Por eso, las relaciones sern indicadas a partir de la comparacin del Derecho Municipal con otras ramas del Derecho Pblico, segn sean concebidas por un
autor en cada caso:
O
Carlos Fayt concibe al /erecho Poltico como el estudio de la estructura dinmica de la organizacin jurdica de la vida social, y sus relaciones con la sociedad, el orden y la
actividad poltica. Es la rama jurdica encargada de la descripcin y explicacin de los fenmenos polticos y su cristalizacin en nuevas formas jurdicas. Se nos presenta como un sistema cuya unidad
resulta del enlace de una teora de la sociedad, una teora de la organizacin, una teora del poder y una teora de los actos polticos
El Derecho Municipal se encuentra ntimamente relacionado con el derecho poltico, de l toma todos los aspectos tericos relacionados con la sociedad y el poder traducidos en la ecuacin libertad-
autoridad; como as tambin toma el aporte brindado por la teora de la organizacin, de cuyos fundamentos filosficos (el como, el porque, y el para que del Estado) se servir el derecho municipal.
O
El /erecho Constitucional organiza al Estado. ya no teoriza, sino que estructura. Bidart Campos, particularmente enemigo de definiciones, nos trasmite ideas claras para
conceptualizar esta disciplina: El Derecho Constitucional es el que da expresin y estructura a una peculiar manera de existir polticamente. Organiza al Estado confirindole una propia e igual
modelacin. Su contenido est dado por dos grandes mbitos: la parte orgnica, que se refiere al poder, sus rganos, sus funciones y las relaciones entre ellos; y la parte dogmtica, que se refiere a la
situacin poltica de los hombres en el Estado.
La propia e individual modelacin est plasmada tanto en la Constitucin formal como en la material, normativa que inviste el carcter de suprema, y a la cual deben adecuarse los dems estados
miembros de nuestro ordenamiento jurdico federativo.
All esta la relacin entre ambas disciplinas. El Derecho Municipal, de contenido especfico, toma del Derecho Constitucional principios organizativos bsicos de los que se nutre: el respeto a las
libertades individuales, el rgimen republicano y representativo, el sistema federal.
Adems, la propia Ley Fundamental Argentina reconoce en su art. 5 la necesaria existencia del rgimen municipal y en consecuencia, exige a las provincias que el mismo sea asegurado.
Estos principios organizativos bsicos son suministrados al Derecho Municipal por el Derecho Constitucional, pero el desarrollo de tales principios, es decir la problemtica entre el Estado Central y
los Estados Provinciales, constituyen objeto de estudio de otra ciencia: el /erecho P!blico Pro6incial, cuyo contenido est dado por el anlisis y funcionamiento del primer grado de descentralizacin
1;;
poltica: las provincias. Si tenemos presente que el Derecho Municipal pone sus miras en el segundo grado de descentralizacin poltica: El Municipio, y que est inserto dentro de aquella, se advierte que los
lazos de unin entre ambas disciplinas son tan estrechos que en la prctica no pueden desenvolverse la una sin la otra. Conviene recordar que Zuccherino, en sus tesis eclctica, no obstante admitir la
autonoma del Derecho Municipal, destacaba la interrelacin inescindible que mantena con el Pblico Provincial, otorgndoles en consecuencia unidad de tratamiento.
O
Apuntamos finalmente que el Derecho Municipal guarda tambin estrecha relacin con otra de las grandes ramas del Derecho Pblico: el /erecho 4dministrati6o,
La vinculacin es profunda porque el Municipio, si bien es poder poltico, en sentido objetivo o socio-econmico y como tal realiza actividad administrativa. Siendo el Derecho Administrativo el
conjunto de normas y principios de derecho pblico interno que rigen la organizacin y la actividad de la Administracin Pblica y la de sus rganos, como asimismo, las relaciones de derecho pblico que
esa actividad origina entre los distintos sujetos, se puede advertir que el derecho municipal necesariamente deber relacionarse con aquella disciplina, tomando de tal subsistema jurdico la regulacin
aplicable a la actividad municipal, en cuanto ella refiera el cumplimiento de sus cometidos administrativos.
Punto 1
#$%imen 5unicipal 4r%entino
(4utar'ua o 4utonoma*
No obstante el sentido poltico que el eminente constitucionalista Bidart Campos ha dado a la palabra rgimen, se entiende que es un trmino neutro.
Rgimen viene del latn rgers y significa regir. Un rgimen es, para nuestra concepcin, el modo de regirse una cosa, y en el caso particular de ste estudio, modo de regirse un ente
especfico: el Municipio.
Su rgimen es autnomo o autrquico? No cabe duda que deba ser autnomo, pero se impone indagar como es en nuestra Carta Magna o como quisieron que fuera nuestros
constituyentes, porque las opiniones son o han sido divergentes, hasta casi nuestros das.
Comencemos por deslindar los conceptos de autonoma y autarqua: La autarqua es un fenmeno de descentralizacin administrativa que nace de la ley que le otorga capacidad de
autosatisfacerse econmica y financieramente. Por otro lado, podemos decir que la autonoma es una cualidad poltica que tiene su fuente en la constitucin y es mucho ms que autosatisfaccin econmica
y financiera. Quizs el mejor modo de acceder a la comprensin del trmino autonoma es a travs del anlisis de las atribuciones con que debe contar un ente para ser considerado autnomo, que Rosatti
resume en cinco:
w 4utonormati6idad Constituyente: consiste en que pueda dictar su propia norma fundamental, ejercitando el poder constituyente, que sera de 3 grado, definiendo sus objetivos y
determinando su propia estructura.
w 4utoce&alia: consiste en la posibilidad de eleccin de sus propias autoridades.
w 4utar'ua: entendida como autosatisfaccin econmica y financiera, y consiste en la posibilidad de contar con recursos propios y la capacidad de disponer de ellos.
w 5ateria o contenido propio: consiste en el ejercicio de facultades legislativas, ejecutivas y jurisdiccionales, aunque no requiere una total exclusividad.
w 4utodeterminacin poltica: significa un accionar en libertad sin presiones polticas o econmicas que condicione las facultades pre-descriptas, impidiendo o cercenando su ejercicio.
Aclaramos que ello, no implica la inexistencia de controles posteriores a su accionar, o ante gravsimos casos de alteracin institucional, pero en ambos supuestos los modos y medios de control
se encuentran prefijados constitucionalmente.
Expuestas las bases de la autonoma, cabe preguntarnos si solo podemos considerar autnomo al ente que rene la totalidad de las atribuciones enumeradas, o podemos admitir la
ausencia o disminucin de tales atribuciones, sin que por ello el ente pierda su calidad de autnomo? Creemos correcta esta segunda postura, y entendemos que an sin encontrarnos frente a una hiptesis
de mxime (reunin de todos los requisitos) y ms all de lo deseable que fuera, podemos afirmar que existe autonoma en entes que sin alcanzar esa mxima, renen, sin embargo, requisitos de
fundamental importancia. Ello nos permite sostener la existencia de autonoma plena o de mayor grado en aquellos Municipios que pueden darse sus propias Cartas Orgnicas, y admitir una autonoma
restringida o de menor grado, pero autonoma al fin, reservadas para aquellos Municipios que todava no ejercen poder constituyente pero cuentan con otras facultades polticas o econmicas. Bien deca
el fundador de la Escuela de la Plata que la facultad impositiva otorgada a los Municipios es tan representativa de su autonoma como podra serlo la detentacin de un poder constituyente de tercer grado.
Lo expuesto no significa que no propiciemos el otorgamiento de autonomas plenas a todos los municipios; solo destacamos que es necesario quebrar la ecuacin autonoma facultad de
dictar carta orgnnica, porque la misma nos lleva a negar autonoma a Municipios que, an sin dictar sus propias Cartas Orgnicas, tienen bases ms que suficientes para considerarse verdaderamente
autnomas. Advirtase, por ejemplo, que la Constitucin del Chaco de 1957 no permita a ninguno de sus Municipios el ejercicio del poder constituyente, pero los dota de amplias facultades impositivas;
mientras que la de La Rioja (sancionada en 1986) ni siquiera menciona la posibilidad de percepcin de impuestos por parte de los Municipios, a quienes permite dictar, en todos los casos, su propia Carta
Orgnica.
La 4utonoma 5unicipal de la Constitucin Nacional de 1@C;DEA y en la #e&orma de 1JJ>
El punto de partida obligado, en orden a su jerarqua, a efectos de indagar cual es el -9gimen Lunicipal que ha impuesto nuestra Carta Magna, es analizar su propio texto. All encontramos
que la nica pauta concreta, y por cierto de una vaguedad extrema, est en el art. 5, que impone a la Provincia la obligacin de dictar para s una Constitucin, bajo el sistema representativo republicano, de
acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional, y que asegure su rgimen municipal. La expresin no deja dudas en cuanto a que las Provincias deben dejar firme, fijar
slidamente una institucin con intensa y fecunda tradicin en nuestro pas. Pero nada dice, al menos desde el punto de vista literal, sobre el modo del rgimen que impona.
Tampoco existen otras referencias en el propio texto constitucional que permita desentraar la esencia del Municipio, si ella es poltica o meramente administrativa. Y, en orden a apelar el
ltimo recurso posible, e indagar las opiniones formuladas con motivo de la sancin del art. 5, nos encontramos con que ello no aporta ninguna luz puesto que la norma sancionada sin discusin, y las actas
de las sesiones constituyentes nada dicen.
Se impone entonces una interpretacin de la frase constitucional, que tanto ha servido de fundamento a la concepcin del municipio-administracin, entendido como institucin dedicada a la
solucin de los conflictos domsticos de una comunidad, como ha servido para sostener la tesis del municipio-gobierno con facultades de autodeterminacin poltica.
#e&orma de 1JJ>
Art. ;>A* cada pro"incia dicta su propia constitucin, con$orme a lo dispuesto al art. =, asegurando la autonoma municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional,
poltico, administrati"o, econmico, $inanciero.
6e e!presa la autonoma municipal asegurndola, con$orme al alcance y contenido que en el orden institucional, poltico, administrati"o, econmico y $inanciero que pre"iera la constitucin
de cada pro"incia.
Una dosis mnima es indispensable en las 5 esferas que seala el art. 123. La autonoma de los Municipios de provincia ya no podr ser una mera autonoma administrativa, ni los
Municipios podrn ser reputados simples circunscripciones territoriales o descentralizacin administrativa, no obstante que mas all del lineamiento que impone la CN, siga perteneciendo a la competencia de
las provincias darle desarrollo con necesidad de desarrollo de modalidades.
El art. 123 establece que cada constitucin provincial debe asegurar la autonoma municipal y fijar las pautas para su contenido y alcance. La autonoma municipal no puede tener una
amplitud equivalente a la que el art. 5 otorga a sus provincias, ya que la autonoma municipal debe desenvolverse dentro del marco otorgado a las provincias y a los lmites que les fije el Derecho Poltico
Provincial.
Cabe preguntarnos ahora si la presente clusula agregada por la reforma de 1994 obligar a aquellas provincias que no consagren la autonoma provincial a reformar su Constitucin.
Creemos que la respuesta es afirmativa. En consecuencia, se estima que las provincias debern revisar sus Constituciones para adaptarlas a las nuevas pautas establecidas por la Constitucin Nacional.
5unicipio de Con6encin y 5unicipio de /ele%acin
Este tema se halla ntimamente vinculado con la cuestin de la autonoma municipal. As tenemos que:
@
5os Lunicipios de ,on"encin son aquellos que cuentan con la facultad de dictar su propia Carta Orgnica, surgiendo as el Poder Constituyente de Tercer grado o Municipal,
cumplindose el recaudo de autonormatividad constituyente, uno de los atributos de la autonoma que destaca Rosetti.
1;1
@
5os Lunicipios de 7elegacin son aquellos que reciben su Carta Orgnica del Poder Legislativo Provincial.
Bernard y Zuccherino establecen una correlacin entre ambos aspectos, llegando a la conclusin de que la autonoma solo es real cuando el Municipio es de ,on"encin, ya que en los
casos de Municipio de Delegacin, la ley les viene impuesta de fuerza, con lo cual no son gobiernos locales propiamente dichos sino delegaciones locales del Poder Provincial.
Sin embargo, otros autores como Korn Villafae y Bidart Campos, sealan que la autonoma municipal puede darse en las dos variantes (convencin y delegacin) ya que an por va de
sta ltima se reconoce a los Municipios poder impositivo, que es una caracterstica de la autonoma.
Participamos de sta ltima opinin y coincidimos con Hernandez, que afirma que la autonoma es de dos grados: la autonoma plena y la semiplena o relativa. La primera comprende los
cuatro aspectos: institucional, poltico, financiero y administrativo; mientras que la segunda alcanza los ltimos tres, careciendo del primero, que consiste en la posibilidad del dictado de la propia Carta
Orgnica.
Actualmente, salvo el caso de las Constituciones de Chubut (1957), La Rioja (1986) y Ro Negro (1988), otorgan poder constituyente a todos los Municipios, las restantes que receptan la
autonoma municipal lo hacen en la variante semiplena, ya siendo admitiendo nicamente Municipios de Delegacin, como Chaco y Santa Cruz (1957) o combinan ambos tipos de municipios; de convencin
para los de primera categora, o municipios que superen un determinado nmero de habitantes, si no hay categoras establecidas; y de delegacin para los restantes.
#$%imen 5unicipal en la Constitucin de la Pro6incia del Chaco
Art. 182: Todo centro de poblacin constituye un municipio autnomo, cuyo gobierno ser ejercido con independencia de otro poder, de conformidad con las prescripciones de esta Constitucin, de la ley
orgnica que dicte la Cmara de Diputados o de la Carta Orgnica Municipal, si correspondiere.
Art. 183: Habr tres categoras de municipios:
1 Categora: Centros de poblacin de ms de veinte mil habitantes. Por convencin
2 Categora: Centros de poblacin de ms de cinco mil Por
hasta veinte mil habitantes. Delegacin
3 Categora: Centros de poblacin de hasta cinco mil habitantes.
(Rgimen combinado)
Art. 184: El gobierno de los municipios ser ejercicio por un intendente con funciones ejecutivas y por un concejo con funciones deliberativas.
Los concejos municipales estarn compuestos por hasta nueve concejales en los municipios de primera categora, los que podrn ser elevados hasta once en las ciudades da ms de cien mil habitantes;
hasta siete en los municipios de segunda categora y por tres en los municipios de tercera categora.
Art. 185: Los municipios de primera categora podrn dictarse sus cartas orgnicas municipales, sin ms limitaciones que las contenidas en esta Constitucin y sern sancionadas por convenciones
convocadas por la autoridad ejecutiva local, en virtud de ordenanza aprobada por los dos tercios del Concejo.
La convencin municipal estar integrada por el doble del nmero de los concejales, elegidos por voto directo y por el sistema de representacin proporcional.
Para ser convencional se requieren las mismas condiciones que para ser concejal.
La carta orgnica fijar el procedimiento para sus reformas posteriores.
Art. 186: Los municipios sern creados y delimitados territorialmente por ley, debiendo prever reas suburbanas para su crecimiento y expansin.
Cuando los centros de poblacin superen los ochocientos habitantes, cien de sus electores podrn peticionar su creacin como municipio.
Los centros de poblacin con menos de ochocientos habitantes podrn constituirse en delegaciones de servicios rurales, como entidades poltico-administrativas de creacin legislativa, previo convenio con
el municipio del cual dependern y las asignaciones presupuestarias que aseguren las prestaciones, y transitoriamente, sin autonoma institucional.
Punto ;
El 5unicipio: concepto, distintos criterios
Nstor A. Cipriano afirma que el Municipio es el Estado del encuentro que se percibe sin complicaciones. Nos referimos a un encuentro ms determinado. En cierto modo, perfiles que casi
se tocan. El habitante lo advierte con ms facilidad.
Existen numerosas propuestas para definir esta institucin. Zuccherino, en su obra, menciona algunas de ellas. Dromi sostiene que hay dos criterios para definir el Municipio:
O La concepcin historicista, que lo concibe como: entidad natural surgida del proceso histrico de organizacin de una comunidad poltica.
O La concepcin racionalista, que lo ubica como entidad de creacin normativa con asignacin de competencias estatales.
El Profesor Edgardo Rossi, constituyente y constitucionalista, desde su Ctedra de derecho Pblico en la Facultad de Ciencias Econmicas de la Universidad Nacional del Nordeste,
agrupaba las distintas corrientes que intentan dar una definicin de Municipio, clasificndolas segn el aspecto que predominara en dichas concepciones.
Siguiendo el esquema propuesto por Rossi, intentaremos integrarlo con algunos ejemplos que, en nuestra interpretacin, podran encuadrarse en los distintos criterios sealados por ste
autor:

Criterio %eo%r<&ico:
Atiende aspectos fsicos relacionando un determinado conglomerado humano con una determinada extensin territorial. No obstante el Profesor Rossi entiende que es una concepcin
abandonada, que solo tiene mencin informativa. Se nos ocurre que la actual Constitucin de La Rioja, que fue ntegramente reformada en agosto de 1986 conciba al Municipio con criterio netamente
geogrfico. Sostenemos esta posicin basndonos en dos hechos: la Constitucin reconoce al Municipio y le otorga autonoma pero ni siquiera esboza (disea, traza) un concepto, con la cual no da ninguna
pauta acerca del fundamento de su existencia; y fija el sistema de municipio-departamento adoptando un esquema de estricta base geogrfica.

Criterio 2urdico:
Parcializa la nocin de Municipio, enfocndolo como ente artificial, de creacin estatal, sin otros poderes o funciones que los que expresamente le atribuye la ley de la cual depende su
existencia. Es la concepcin administrati"ista del Municipio, que se advierte en Rafael Bielsa, Juan Carlos Cassagne y Manuel Mara Daz, cuyas obras ya fueron citadas, y la que sostuvo Alcides Greca en la
primera etapa de sus estudios municipalistas.
Este enfoque jurdico tambin puede advertirse en la vieja redaccin del art. 33 del Cdigo Civil, antes de la reforma de la Ley 17711. Las personas jurdicas (deca el precepto legal) sobre
las cuales ste cdigo legisla, son las que, de una existencia necesaria, o de una existencia posible, son creadas con un objeto conveniente al pueblo.

Criterio poltico:
Llega a la nocin de Municipio aplicando conceptos propios de la teora del estado. Participara de este criterio Bidart Campos, cuando define al Municipio como forma primaria de
descentralizacin poltica.
Porque a criterio de ste autor toda ordenacin de hombres ayuntados en una convivencia total que los implanta en el seno de una comunidad plenaria, para alcanzar un fin de inters
general comprensivo del bienestar comn, es poltica por esencia, aunque las leyes digan otra cosa.
As tambin Toms Bernard entiende al Municipio como Poder del Estado, institucin con personera propia en la estructura orgnica de la Nacin, condicionada en buena medida por las
estructuras superiores en que se inserta.
En rigor de verdad, es difcil encontrar un criterio poltico puro en la doctrina, ya que muchos autores destacan el carcter poltico del Municipio, pero sin hacer prevalecer tal elemento en la
definicin. As por ejemplo resulta del concepto de Antonio Mara Hernndez, que destaca el carcter netamente poltico del estado local, adoptando sin embargo un criterio de definicin netamente
sociolgico.
1;2

Criterio sociol%ico:
Considera al Municipio como un ente natural, de existencia necesaria, anterior al Estado, con fines propios.
En esta postura, Zuccherino transcribe a Lisandro de la Torre, quien en su tesis doctoral se refera al Municipio como a la organizacin completamente natural, que nace sin violencia donde
quiera que exista una agrupacin de individuos; y Adolfo Posada, que lo entenda como el ncleo social de vida humana total, determinado o definido naturalmente por las necesidades de la vecindad.
Antonio Hernndez, ferviente sostenedor de la naturaleza sociolgica del Municipio, lo define como institucin cultural y necesaria, basada en las relaciones de vecindad, con carcter
esencialmente poltico y no simplemente administrativo y con finalidades de bien comn de la sociedad local.

Criterio inte%ral:
Combinando los criterios antes expuestos, entienden que el Municipio es un hecho natural, tiene naturaleza poltica y es a la vez una creacin jurdica.
As lo entiende el Dr. Rossi, para quien el Municipio es la persona de derecho pblico, formada por una comunidad humana, asentada sobre un territorio determinado, con poderes
suficientes para realizar sus propios fines, que dispone y administra sus propios y peculiares bienes e intereses, y que depende de una personalidad Pblica Superior (Estado Nacional o Provincial).
La ctedra adopta esta definicin, pero disiente en un aspecto: el Municipio no depende de una personalidad Pblica Superior; es inserta en ella, y mantiene relaciones de coordinacin y
colaboracin a travs de competencias exclusivas o concurrentes; la dependencia, que implica subordinacin, no se da con relacin a la Persona Pblica Superior sino al orden jurdico estructurado a partir
del principio de supremaca federal, consagrado por el art. 51 de la CN.
Tambin Zuccherino sustenta un criterio integrativo al decir que el Municipio es la unidad bsica, autnoma y fundamental, generada naturalmente en funcin de la suma de intereses y
necesidades determinados por la vecindad, y provista por la ley de la categora de personas jurdicas de Derecho Pblico.
El uruguayo Daniel Martnez tambin adopta una definicin integradora: institucin poltica-administrativa-territorial, basada en la vecindad organizada jurdicamente dentro del Estado, para
satisfacer las necesidades de vida de la comunidad local, en coordinacin con otros entes territoriales y servicios estatales.
Caracteri3acin
Cualquiera sea la nocin de Municipio que se adopte, en todas ellas aparece un elemento imprescindible, ya sea que se lo denomine clula social primaria, organizacin natural, unidad
bsica fundamental o comunidad local. Ese elemento conformador es el grupo social que da sustento humano al Municipio.
Un grupo social o comunidad no es una mera suma de individuos. Hay algo que los aglutina, que permite percibir el encuentro sin complicaciones al decir de Cipriano.
El Municipio se puede caracterizar segn distintos criterios del derecho positivo, los cuales pueden esquematizarse del siguiente modo:
Aritmtico
Cuantitativo
Proporcional o de Densidad
Abstracto Econmico
Criterios Casustico Cultural
Cualitativo Asistencia
Mixto
Mixto
Los criterios cuantitati6os toman como base el nmero de habitantes de la comunidad. Reconoce la variante aritm9tica, que es la mayoritaria en nuestro derecho Municipal. As exigen un
nmero mnimo de dos mil habitantes las recientes Constituciones de Crdoba, Ro Negro, San Juan y Santiago del Estero para los municipios de 3 categora. Un nmero mnimo de mil quinientos
habitantes exigen las Constituciones de Entre Ros, Neuqun. Santa Cruz, exige un nmero mnimo de mil habitantes, novecientos la de Salta y quinientos la de La Pampa.
La otra variante numrica, muy poco utilizada, relaciona territorio con poblacin, determinando proporcin o densidad. En apariencia, es el criterio seguido por la Constitucin de Formosa
(1957), al disponer que las municipalidades y comisiones de fomento tendrn por base la densidad de poblacin que les determine la Constitucin. Pero a rengln seguido, la propia Carta Provincial
establece un nmero de ms de quinientos habitantes para las primeras, y menos de dicha cifra para las segundas. (Arts. 138 y 139).
Los criterios cualitati6os se fundan, en pautas que presuponen un cierto grado de desarrollo, a veces sin determinacin precisa, otras consignadas expresamente, o bien combinando
ambas modalidades. Cuando no existen referencias, el criterio cualitativo es abstracto, ejemplo del cual se advierte en la Constitucin de Jujuy (1986) y en la de Santa Fe (1962) al basar la existencia del
Municipio en las condiciones que le permitan desarrollar vida propia.
Si las pautas cualitativas se enumeran taxativamente, el criterio se transforma en cualitativo casustico, en la opinin de Rosatti, quien cita como ejemplo la Constitucin del Estado Brasilero
de Guanabara, que condiciona el existir municipal a las peculiaridades de la regin, las condiciones geoeconmicas, demogrficas y financieras y a las posibilidades de mantencin de los servicios
municipales. Cuando se enumeran pautas caracterizantes en forma taxativa, puede resultar predominante alguna de ellas o varias a la vez, de all la sub-clasificacin segn resalten exigencias econmicas,
culturales, asistenciales o mixtas.
Rosatti finaliza su resea de posibles caracterizaciones sealando que cabra una enumeracin no taxativa de pautas, con el agregado de un enunciado genrico, criterio que ste autor
denomina cualitativo mi!to, citando como ejemplo a la Constitucin de Corrientes (1960) en lo que respecta a los municipios rurales, que podrn ser creados por la Legislatura adicionando agrupaciones
humanas teniendo en cuenta su proximidad, comunidad de problemas y dems condiciones que se determinen al efecto.
El desarrollo efectuado por Rosatti, precisamente por referirse a distintos modos de caracterizar al Municipio, no poda contemplar situaciones en que se ha prescindido de toda
caracterizacin. Ese es el caso de la Constitucin de La Rioja (1986), Chaco (1957) y Misiones (1958).
La Constitucin de Chubut (1957) adopta un criterio particular, que podra considerarse cuantitativo calificado o una combinacin de cuantitativo y cualitativo: el existir municipal, en dicha
provincia, depende de que un centro poblado tenga ms de 500 inscriptos en el padrn electoral, cifra que se reduce a 200 para el caso de Comisiones de Fomento (art. 206). Si bien la diferencia de cifras
tiene un objetivo clasificatorio de los dos tipos de Corporaciones Municipales que reconoce la Constitucin de Chubut, la exigencia de determinado nmero de electores est utilizado como criterio
conformador genrico, ya que el poblado que no alcance a contar con 200 electores, NO es corporacin municipal.
Cate%ori3acin
Tradicionalmente las Cartas Constitucionales de nuestras provincias han adoptado explcita o implcitamente distintas categoras de entidades municipales.
Zuccherino afirma que el mvil perseguido es el de otorgar a las diversas categoras un tratamiento adecuado a la importancia de las instituciones y Hernndez considera conveniente la
categorizacin que no significa establecer diferencias institucionales entre los distintos Municipios.
La Ley Orgnica de los Municipios de la Provincia del Chaco, N 1150 del 25 de Julio de 1972, dispone en su art. 5 que: la categorizacin de los Municipios tiene por objeto su diferenciacin
orgnico-funcional, sin desmadro de la identidad jurdica o institucional que la Constitucin y sta Ley reconocen a todos ellos.
Sin embargo, y a travs del anlisis de supuestos concretos, creemos que la categorizacin de Municipios acarrea consecuencias de tipo poltico, habida cuenta de que son numerosas las
provincias que admiten el ejercicio del poder constituyente solo por parte de los Municipios de Primera Categora, privando de plena autonoma a las de categoras inferiores, sin razn alguna que lo
justifique. Tambin se traduce en verdaderas diferencias institucionales la prctica de dotar a los Municipios de distintos tipos de gobierno segn sus categoras, permitiendo la libre eleccin del rgano
ejecutivo si se otorga al sistema presidencialista a los de mayor categora, y se adopta el sistema de comisin para los menos jerarquizados.
Encaminndonos al aspecto formal del tema, y refirindonos a las modalidades de categorizacin, sealamos tres alternativas posibles:
;4 ,onstituciones que espec$icamente determinan categorizacin* entre ellas se pueden citar a modo de ejemplo, la del Chaco, Neuqun, Corrientes y las recientes de san Juan y Santiago del
Estero.
Todas consagran la existencia de tres categoras, dando pautas numricas para diferenciarlas, adoptando la ltima una manera particular de categorizacin que, si bien toma como punto de
referencia una base numrica, adems enuncia taxativamente las ciudades que estn consideradas Municipios de 1 y 2 categora, con prescindencia de su poblacin.
>4 #n otros casos, la ,onstitucin sanciona la e!istencia de categoras, dejando su $ijacin a la 5ey Orgnica. Algunas Cartas sealan a las Legislaturas a cargo de su dictado, que las pautas
de diferenciacin debern ser numricas, por ejemplo, Misiones, que obliga a una triple categorizacin segn el nmero de habitantes, aclarando que las Municipalidades de Primera Categora podrn dictar
sus propias Cartas Orgnicas, con lo cual el ejercicio del Poder Constituyente viene a quedar resuelto en el seno de una legislatura y no donde debera estarlo, o sea en el propio texto constitucional.
1;3
Tambin la Constitucin de Chubut permite a la Ley Orgnica para determinar la categora de los Municipios, pero en este caso las pautas a seguir por la Legislatura estn algo ms
concretas, ya que el Municipio de inferior categora no podr tener menos de 500 inscriptos en el padrn electoral.
Con otra modalidad de categorizacin indirecta podemos citar a la Constitucin de La Pampa que delega en la Ley Orgnica la fijacin de categoras municipales. Las pautas dadas son
cualitativas, con hiptesis de mnima, y adems cuantitativas: La ley orgnica establecer las categoras en que se dividirn los Municipios, atendiendo al nmero de habitantes (que por otra disposicin no
podran ser menos de 500), y a la importancia econmica, ajustndose al principio de unidad de rgimen para comunas de igual categora (arts. 107 y 108). En consonancia con el precepto constitucional, la
Ley Orgnica de Municipalidades de La Pampa (N 971 del 27/11/86) clasific a las Municipalidades en:
- Primera Categora: ms de 10.000 habitantes y recursos ordinarios que signifiquen ms del 1% del presupuesto provincial.
- Segunda Categora: ms de 2.500 habitantes, y recursos superiores al 0.25% del presupuesto.
- Tercera Categora: ms de 500 habitantes, sin requisitos econmicos.
A4 5a tercer "ariante, que podramos denominar negati"a, consiste en no incluir ninguna disposicin e!presa sobre categorizacin de Lunicipios en la ,onstitucin Pro"incial, ni tampoco
delegar dicha atribucin a la ,arta Orgnica. As lo hacen por ejemplo las Constituciones de Formosa y Santa Cruz, ambas pertenecientes a la etapa de formacin de las Nuevas Provincias y dictadas en
1957.
D4 Al margen de la categorizacin propiamente dicha, se acostumbra tambi9n distinguir entre entidades mayores y menores reservando el trmino de Municipalidades, categorizadas o no,
para las consideradas entidades mayores, y llamando comunes a las entidades consideradas menores, generalmente gobernadas por Comisiones de Fomento.
El panorama legislativo en este aspecto se presenta sumamente variado y complejo, ya que hay provincias que categorizar sin distinguir entre entidades mayores o menores (por ejemplo
Chaco); otras que categorizar y a la vez distinguen (por ejemplo: La Pampa); un tercer grupo que no formula categorizaciones pero distingue Municipalidades de comunas (Ro Negro) y un ltimo grupo que
noi categoriza ni distingue (Jujuy).
ase Territorial
Para delimitar el mbito de accin del municipio 3 son las posturas que se han presentado:
unicipio G partido -postura e7trema): incluye dentro del municipio a toda aquella extensin territorial determinada por el partido.
La jurisdiccin del partido es fijado por la legislatura, puede haberlos limitado a una ciudad y sus aledaos, como puede haberlos comprensivo de una vastsima extensin territorial, que
incluya varios poblados de importancia y zona rural.
Los limites del partido son convencionales, y alrededor de la ciudad cabecera se nuclea un territorio determinado, que puede ser tanto campos y previos rsticos como tambin otras
poblaciones.
Este criterio fue propio de fines del siglo pasado. Con este sistema se entenda que ningn habitante del pas, quedaba fuera de los beneficios de un rgimen municipal.
unicipio G ciudad -postura e7trema): es el criterio seguido por la mayora de las municipalidades argentinas. No comprende nica y exclusivamente la ciudad sino una
zona aledaa o zona suburbana, quintas, chacras, etc. y se acostumbra fijar sus lmites hasta all donde se extiendan los servicios pblicos.
Este criterio es mas acorde con la idea de centro poblado o comunidad local, a la cual se ha adscrito siempre al municipio.
La esencia de la vida municipal es lograr la armona hombre- medio, tendiendo al desarrollo peno e integral del mismo.
unicipioG distrito o unicipioG dpto. -postura intermedia): asigna al municipio una base ms amplia que la ciudad y ms reducida que el partido.
Toma como punto de referencia a la ciudad, y nuclea a su alrededor una zona de influencia, en la que puedan estar incluidas poblaciones menores.
Organizacin del Gobierno municipal en la Constitucin de la Provincia del Chaco
#ecordemos 'ue es autnomo, de dele%acin F4rt+ 1@1G, clasi&icado en tres cate%oras con&orme al n!mero de habitantes F4rt+ 1@;G, con un intendente 'ue tiene a su car%o la
&uncin e2ecuti6a, con sistema de %obierno de comisin, e2ercido por un Conse2o 5unicipal en los caos de los municipios de 1 y 1 cate%ora y ; cate%ora F4rt+ 1@>G, con un m<-imo de J, B y
tres miembros respecti6amente, pudiendo a'uellos de 1 cate%ora 'ue superen los 1AA+AAA habitantes ele6ar su n!mero hasta 11 F4rt+ 1@>G+ /e su son y a la pluralidad de 6otos, es ele%ido el
presidente 'ue detenta &unciones de representati6idad y %estin, y puede ser remo6ido por el 6oto de los 1D; de los miembros del cuerpo respecti6o F4rt+ 1@@G+ El presidente reempla3ar< al
intendente en caso de ausencia+
Los concejales son elegidos de forma directa por el pueblo, durarn 4 aos en le ejercicio de sus cargos y podrn ser reelegidos (Arts. 189. y 194). El intendente es el elegido por simple
mayora, los concejales a travs del sistema Donht.
-equisitos para ser intendente o concejal* ser elector del municipio, ser mayor de edad y saber leer y escribir en idioma nacional.
El cuerpo electoral est formado por electores inscriptos en los registros cvicos, ms los extranjeros mayores de 18 aos, que sepan leer y escribir en idioma nacional y cuenten con 2 aos
de residencia inmediata en el municipio y estn inscriptos e registro especial (Art. 192).
Punto >
8acultades polticas, &inancieras y administrati6as del municipio en la Constitucin de la Pro6incia del Chaco
Polticas:
1 Ciudadana Municipal (argentinos y extranjeros). Art. 192
1 Padrn propio. Por Decreto 2075/72 fue creado el registro cvico municipal.
1 Convocatoria a elecciones municipales. Art. 205, inc. 1
1 Elegibilidad de sus autoridades. Art. 191. Que gozan de inmunidad de arresto. Art. 195.
1 Gobierno con independencia de todo otro poder. Art. 181 y 182.
1 Eleccin y remocin del presidente del Consejo. Art. 188.
1 Medios de democracia semi-directas. Art. 204 (iniciativa popular, consulta popular y revocatoria).
1 Fines propios que realiza por libre decisin, por definicin. Art. 182
1 Dictar carta orgnica y convocar a convencin municipal.
Hinancieras:
1 Dispone de sus retas y bienes propios. Art. 196
1 Es titular de las tierras fiscales de su jurisdiccin. Art. 198
1 Sanciona su presupuesto anual. Art. 205, inc. 3
1 Fija impuestos y tasas municipales. Art. 197, inc 1, pertenecindole el impuesto inmobiliario sobre los bienes ubicados en el municipio.
1 Recauda e invierte libremente sus recursos. Art. 205, inc 3.
1 Municipaliza los servicios pblicos. Art. 205, inc. 11
1 Ejerce el poder de polica. Art. 205, inc 5 punto D
1 Contrata emprstitos. Art. 205, inc. 4
1 Firma convenios nter.-municipales. Art. 201
1 Coparticipa de impuestos provinciales. Art. 197, inc. 4
+dministrativas:
1 Administra sus rentas y bienes propios. Art. 196
1 Dicta ordenanzas y reglamentaciones. Art. 205, inc. 5, sobre servicios pblicos, urbanismo, abasto, educacin, servicios sociales, y asistenciales, etc.
1 Nombra y remueve funcionarios. Art. 205, inc. 8
1;4
1 Puede estar en juicio. Art. 199
1 Realiza todas las gestiones de inters general. Art. 205, inc. 12.
1 Administra licencias comerciales.
1 Elabora planes de remodelacin y regulacin.
1 Secuestro, destruccin y decomisin de mercaderas en mal estado.
>urisdiccionales:
1 mpone multas y sanciones, decreta inhabilitaciones, clausuras locales, etc.
1 Juzga infracciones municipales por medio del Tribunal de Faltas.
Unidad N 11: El /erecho 4dministrati6o
Punto 1
El Estado y sus &unciones+ La &uncin administrati6a+ Criterios sub2eti6os y ob2eti6os
El Derecho Administrativo, como rama de la ciencia del derecho pblico, tiene por objeto el estudio de la Administracin desde el punto de vista jurdico. Ahora bien, el estudio del Derecho
Pblico presupone la nocin de Estado, ya que se debe entender por derecho pblico el derecho del Estado, vale decir, el derecho aplicable a todas las relaciones humanas o sociales en las cuales el Estado
entra directamente en juego. El concepto de Estado, a su vez, presupone el de sociedad (es una vieja observacin aristotlica que el hombre no nace ni puede vivir aislado, sino solamente en sociedad).
El tipo arcaico de la sociedad se encuentra en la familia, en la tribu y en la horda, teniendo cada una su propio ordenamiento. Pero el ordenamiento ms perfecto nace al surgir el Estado, lo
que supone un pueblo fijado sobre un territorio; y es esencial al estado un poder sobre todas las personas que viven en el territorio, que se llama soberana pero al que la doctrina moderna tambin llama
poder de imperio.
Se puede definir al Estado como un ente orgnico unitario, estructurado jurdicamente bajo la forma de una corporacin, que detenta el ejercicio del poder. El Estado est constituido por
rganos y el Derecho es un conjunto de normas que expresan un deber ser y no est constituido por rganos. El rgano habr de elaborar la norma jurdica pero no se confunde con ella y por ello no se debe
confundir el Estado con el Derecho, porque sino tendramos que identificar el rgano con la norma elaborada por l mismo. El rgano no es un deber ser pero tiene como funcin elaborar el Derecho que es
un deber ser. El rgano, en consecuencia, no pertenece a la rama del deber ser sino al mbito del ser y, en tal sentido, el Estado como sistema integrado por un conjunto de rganos, es un ente que no
puede situarse en el mismo sector que se coloca el Derecho que, por su esencia, corresponde a la zona ontolgica del deber ser.
El estado es la organizacin poltica de un determinado grupo social asentado establemente en un determinado territorio, dotado de poder de imperium; que tambin se denomina poder
publico o esttico, el cual es uno y nico.
Siendo ello as, hay que sealar que cuando se habla de divisin o separacin de poderes, tcnicamente estas expresiones deben entenderse como la distribucin del poder publico entre
determinados centros o complejos orgnicos para el ejercicio de las funciones estatales con destino al cumplimiento de determinadas actividades, que son los cometidos estatales.
La creacin de estos distintos centros de poder obedeci a que en el Estado absolutista el poder estatal y sus respectivas funciones estaban confiados a una sola persona. Con el
advenimiento del estado de derecho, el ejercicio del poder se desplaza a varios centros, complejos orgnicos a quienes se les confiar el ejercicio preferente de determinada funcin. Por lo tanto, conviene
explicar que lo que esta separado son los centros y no el poder, que sigue siendo uno solo.
El Estado no es esttico sino que es dinmico. Acta en el ejercicio de su poder a los efectos de alcanzar sus fines. La actividad que desarrolla el Estado en base a su poder y para el
cumplimiento de sus fines constituye las llamadas $unciones del #stado. Las funciones del Estado consideradas en conjunto representan el ejercicio pleno del poder del Estado, de acuerdo con las normas
que regulan la competencia y con las modalidades que requieran los correspondientes intereses pblicos que han de tutelar.
Las funciones del Estado pueden clasificarse desde distintos puntos de vista, as tenemos:
1
Clasificacin material u objetiva3 tambin llamada constitucional, es aquella que se refiere al contenido de la actividad realizada en el ejercicio de las
distintas funciones, vale decir que para esta clasificacin se considera el contenido del acto sin reparar en el rgano que lo cumple. Desde este punto de vista las funciones se clasifican en legislativas,
ejecutivas y judiciales. Esas funciones no se caracterizan por la naturaleza del rgano de que emanan, sino por su contenido. Un acto no es legislativo porque lo realiza el Parlamento sino por su contenido
legislativo. De all, entonces, que el acto puede ser legislativo por su contenido, aunque no emane del Parlamento. Lo mismo puede decirse de las restantes funciones.
1
'esde el punto de vista org%nico o subjetivo (el estudio se relaciona con la teora de la divisin de poderes expuesta por Montesquieu): se clasifica la
funcin de acuerdo con el rgano que la cumple, sin atender a su contenido. De all, entonces, que es ley todo acto que emana del Parlamento, por ser legislativo el rgano que la dicta. En este sentido se
considera que no es ley, aunque tenga contenido legislativo, ningn acto que emane de un rgano no legislativo. A tal efecto, cada una de las funciones es atribuida a un determinado rgano, correlacionando
en una forma casi absoluta, el carcter sustancial de la actividad con los rganos creados por la divisin tripartita de poderes. Se sostiene en los modernos ordenamientos que la teora de la divisin de
poderes se ha transformado en la teora de la distincin y la colaboracin de poderes.
1
Hormal. Desde este punto de vista se clasifican las funciones por la forma que reviste el acto. As, el acto que tiene la forma de ley se considera legislativo
aunque pueda ser de otro rgano. Los actos emanados de un rgano, adems de adoptar su forma tpica (por ejemplo, si fueran de rganos legislativos tendran la forma tpica de una ley), adquieren al
mismo tiempo la eficacia propia de los actos formales emanados de dichos rganos. Sera la eficacia formal del acto. As, en la aprobacin del presupuesto por parte del Parlamento, se dicta un acto que
tendr la eficacia propia de una ley formal, mientras que los reglamentos emitidos por el rgano ejecutivo tendrn solo la eficacia propia de los decretos y no podrn contradecir la ley formal.
1
La funcin es mediata cuando el Estado, en relacin con los intereses de que se trata, se limita a regular la conducta de los particulares prohibiendo ciertas
acciones que pueden constituir para tales intereses un dao o un peligro; as por ej., las leyes de polica y las penales. La funcin es indirecta o no mediata cuando el Estado permite expresamente alguna
actividad, reconociendo derechos y estableciendo las condiciones para la adquisicin y la consagracin de los ltimos, por ejemplo por medio de leyes civiles.
Las &unciones desde el punto de 6ista ob2eti6o:
1 La funcin legislativa: desde el punto de vista material u objetivo, la funcin legislativa es definida como una actividad estatal y que tiene por objeto la
creacin de normas jurdicas generales y abstractas. Se distingue as de la funcin ejecutiva y judicial que producen actos concretos. En este supuesto habr que pensar que la actividad
reglamentaria del rgano ejecutivo que tiene carcter general implicara el ejercicio de funciones legislativas y que las leyes formales emanadas del parlamento con contenido individual no seran
actividades legislativas.
Por ltimo, una teora entiende que es funcin legislativa la que tiene por objeto la creacin de nuevas normas de derecho, sean ellas de carcter general o de alcance individual.
1 Huncin judicial: podemos definir, desde el punto de vista objetivo, la funcin judicial diciendo que interviene cuando hay una controversia en materia
jurdica, la que es resuelta por medio de una decisin que se impone a las partes y tiene la fuerza de verdad legal. En el ejercicio de la funcin judicial el Estado asegura que la voluntad legislativa
sea observada e impone su voluntad a las partes.
La actividad judicial contina y completa la legislativa. Mientras que la legislacin establece el ordenamiento jurdico, la justicia asegura su conservacin y observancia. La actividad se
realiza respecto de actos concretos, en los cuales la ley ha sido violada o se pretende que ha sido violada.
1 Huncin ejecutiva o administrativa: la administracin podra definirse desde el punto de vista material, tal como la actividad prctica que el Estado
desarrolla para satisfacer de modo inmediato los intereses pblicos que asume como propios.
La administracin, entonces, satisface los intereses pblicos de un modo inmediato, no se puede decir lo mismo de la legislacin ni de la justicia que acta en forma mediata.
En la legislacin el Estado establece cmo determinados intereses debern ser satisfechos pero no los satisface directamente. Crea entes a los cuales confa el cumplimiento directo de
algunos fines. En el ejercicio de la funcin judicial el Estado aplica la norma dictada por el legislador, exigiendo su cumplimiento y sustituye con su voluntad a la de las partes. En el ejercicio de la
funcin legislativa el Estado no satisface de un modo inmediato los intereses en juego sino que dirige, limita y condiciona la conducta de los particulares a que se refieren esas disposiciones.
1;5
En la actividad administrativa el Estado ejerce una accin propia, anloga a la de los otros sujetos, sean personas fsicas o jurdicas, que viven dentro del ordenamiento.
La actividad administrativa es prctica. La legislativa y la judicial se expresan por medio de actos psquicos de voluntad y de juicio, los que influyen sobre la actividad material de otros
sujetos pero no contienen algn elemento de esa actividad.
Las concepciones que fundan la nocin de funcin administrativa en el criterio material tienen en comn el reconocimiento de las actividades materialmente administrativas no slo del PE,
sino tambin de los rganos legislativo y judicial.
Las notas que caracterizan a la Administracin y que permiten diferenciarla de la legislacin y de la jurisdiccin son principalmente su carcter concreto, la inmediatez y la continuidad.
Algunos autores aaden tambin la caracterstica de constituir una actividad prctica y normalmente espontnea.
Los partidarios de la concepcin objetiva contemplan la nocin con la referencia al aspecto teleolgico que debe perseguir la funcin administrativa: segn algunos, la atencin de los
intereses pblicos que asume en los propios fines, y, segn otros, la satisfaccin de las necesidades colectivas o de inters pblico.
Es evidente que el aspecto finalista de la funcin administrativa ha de orientarse a la realizacin del bien comn, satisfaciendo las exigencias tanto de la comunidad como de los individuos
que la integran. Pero, no obstante que el bien comn tambin puede alcanzarse a travs de formas y regimenes jurdicos reglados por el Derecho Privado deben excluirse de la nocin de funcin
administrativa en sentido material todas aquellas actividades tpicamente privadas, especialmente la actividad comercial y la industrial. Ello no es impedimento para admitir la existencia, en tales
casos, de actos de rgimen jurdico entremezclado, que no trasladan plenamente el ejercicio de la funcin materialmente administrativa
En consecuencia, la funcin administrativa, en sentido material, puede ser considerada como aquella actividad que en forma inmediata, concreta, prctica y normalmente espontnea,
desarrollan los rganos estatales para alcanzar el bien comn, conforme a regmenes jurdicos de Derecho Pblico.
Las &unciones desde el punto de 6ista sub2eti6o:
1 La funcin legislativa: desde este punto de vista toda la actividad legislativa es la que desarrolla el rgano legislativo. Esta idea no puede aceptarse
porque la triparticin de rganos no coincide con la triparticin de funciones. De all, entonces, que el rgano legislativo no realice solamente funciones legislativas, sino que, en ocasiones, realiza
tambin funciones materialmente administrativas, y en otras, realice funciones materialmente judiciales. Pero es indudable que la ley formal emana del Parlamento y que los miembros del
Parlamento no estn sometidos al principio de la subordinacin, ya que no dependen jerrquicamente de las autoridades de cada una de las cmaras, aunque cada una de ellas podr, con dos
tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, y removerlos por inhabilidad fsica o moral sobreviniente a su incorporacin y
hasta excluirlo de su seno.
1 Huncin judicial: toda la actividad judicial, an la que hace a la infraestructura del PJ (suministros, nombramiento de empleados, etc.) seran funcin
judicial.
Para caracterizar el rgano que realiza sta funcin hay que estudiar la situacin jurdica del mismo, en su relacin con rganos del mismo complejo orgnico. La organizacin de la justicia
es un complejo orgnico que se caracteriza por la coordinacin, lo que significa independencia orgnica, es decir que el rgano judicial no esta subordinado a ningn otro rgano judicial. La
independencia judicial implica la no obligatoriedad de la instruccin de servicio relativo a la actividad judicial, aunque esa instruccin provenga de un juez de ms categora. Es de sealar, sin
embargo, que el decreto-ley 1.285/58 fija las ocasiones en que la cmara de apelaciones se reunir en tribunal pleno y dictar un fallo plenario. Este fallo ser de aplicacin obligatoria para la misma
cmara y an para los jueces de primera instancia, respecto de los cuales la cmara que lo pronuncie ser tribunal de alzada. Vale decir, entonces, que esto implicara un principio de subordinacin
del juez, rgano inferior frente a la cmara, rgano superior cuando sta dictara fallo plenario. El juez podr discrepar de ese fallo plenario y tiene libertad para manifestar su opinin contraria, pero
debe fallar de acuerdo con el mismo. Su aplicacin vulnera el principio de libertad e independencia de los jueces.
1 Huncin ejecutiva o administrativa: desde el punto de vista orgnico se dice:
1 Que la administracin es un complejo orgnico que se comprende dentro del marco del PE.
1 Que su misin es la de ejecutar la ley.
1 Que la actividad administrativa del rgano administrativo no es homognea.
En la poca del estado polica todos los poderes estaban en manos del prncipe. Con posterioridad se desprende la justicia, que comienza a funcionar como poder independiente, y el
prncipe mantiene en su mano la administracin y la legislacin. Despus la legislacin sigui el camino de la justicia y entonces aparecen en la organizacin del Estado los tres rganos: legislativo,
ejecutivo y judicial. Los rganos legislativo y judicial se han ido formando con las competencias que han quitado de manos del prncipe, antiguo monarca absoluto, al que le qued nicamente la
funcin ejecutiva, una vez realizada las anteriores substracciones. De all el carcter residual del rgano ejecutivo y por ello que las funciones que desempea no sean homogneas. Las funciones
que desempeaba el prncipe fueron trasladadas, en parte, al rgano legislativo y al judicial por aplicacin del principio de la teora de la divisin de poderes. El residuo le ha quedado al rgano
ejecutivo. La actividad que realice el rgano ejecutivo se llama Administracin, independientemente de su contenido o sustancia. La Administracin se caracteriza por la subordinacin, ya que el
rgano inferior depende jerrquicamente del superior que puede darle instrucciones y a quien debe obediencia.
En opinin de Diez, la funcin administrativa es la realizada por el Poder Ejecutivo y los rganos que dependen de l.
Cassagne explica que dentro de sta corriente se hallan las tendencias que consideran a la funcin administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que realiza el PE y los rganos
y sujetos que actan en su esfera.
Si bien hubo quienes en un principio sostuvieron que Administracin era toda la actividad que desarrollaba el PE, la doctrina actualmente partidaria de la concepcin subjetiva considera que
aqulla constituye un sector o una zona de la actividad que despliega el PE. En tal sentido, hay quienes incluyen dentro del concepto de Administracin actividades que materialmente no son
administrativas (actividad reglamentaria y jurisdiccional), aun cuando reconocen, al propio tiempo, que la Administracin no constituye la nica actividad que ejerce el PE, pues tambin tiene
atribuida la funcin de gobierno.
Se ha sostenido que el fenmeno de la personalidad jurdica del Estado slo se da en la Administracin Pblica, que es como una constelacin de entes personificados. Por consiguiente,
esta categora de persona jurdica separa y distingue a la Administracin de otras actividades del Estado. Esta Administracin Pblica (persona jurdica) aparece regulada as por un derecho propio
de naturaleza estatutaria: el Derecho Administrativo, que nace as para explicar las relaciones de las singulares clases de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administracin Pblica,
aislndolos de la regulacin propia de los Derechos Generales.
Las &unciones desde el punto de 6ista &ormal:
Encontramos, por ltimo, el tercero de los posibles sentidos en que podemos estudiar a las funciones: el formal. La discrepancia de la doctrina al respecto es muy grande, ya que no hay una
acepcin pacfica de que pueda atribuirse a las diversas funciones: legislativa, ejecutiva y judicial un sentido formal.
En realidad de lo que se trata es de determinar si cuando se habla de funcin administrativa, por ejemplo, se hace mencin o no, en definitiva, a un sistema jurdico, a una determinada
manera de encuadrar normativamente a una relacin.
No se trata, pues, de analizar la causa origen del sujeto, ni la causa material, sino la formal; o sea la manera como una cosa aparece en el mundo en que se ubica nuestra disciplina que es
jurdica. Y en el mundo jurdico las cosas se expresan normativamente.
Por ello la nocin formal pretende lograr un concepto claro en esta materia (y en todas) afirmando que en el sentido tcnico jurdico, cuando se hace mencin a la voz administrativa (o
legislativa o judicial) no se hace referencia ni a un rgano ni a una actividad, sino a la forma como el sistema jurdico regula la organizacin de ciertas personas y la manera de realizar ciertas actividades.
La &uncin %ubernati6a: actos de %obierno, caracteres y e2emplos
En un plano distinto al de los comportamientos que trasuntan (pasan) el ejercicio de las funciones administrativa, legislativa y jurisdiccional se encuentra la denominada funcin poltica o de
gobierno, referida a la actividad de los rganos superiores del Estado en las relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza la Constitucin, y a la actuacin de dichos rganos como
representantes de la Nacin en el mbito internacional.
La teora de la funcin de gobierno, que se ha conservado como resabio (falla) del absolutismo y de la razn de Estado resulta necesaria al sistema republicano que parece no poder
subsistir sin ese recurso por el cual se excluyen determinados actos de la revisin judicial, y es as que ella tiene vigencia en la mayor parte de los pases de Europa continental, particularmente en Francia,
Alemania e talia, aunque con distintas modalidades, y hasta se ha encontrado una cierta aplicacin en algunos pases anglosajones, como EEUU e nglaterra.
1;6
En nuestro pas, la acepcin de la funcin gubernativa, en un plano opuesto a las restantes funciones estatales (administrativa, legislativa y judicial) tiene el efecto fundamental, por
aplicacin de la doctrina que emerge de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de excluir a determinados actos de la revisin judicial, los que para un sector de tratadistas recibe el nombre
de actos de gobierno o polticos y para otro, el de actos institucionales.
Con un sentido similar, la funcin de gobierno ha sido caracterizada como aquella actividad de los rganos del Estado, supremos en la esfera de sus competencias, que traduce el dictado
de actos relativos a la organizacin de los poderes constituidos, a las situaciones de subsistencia ordenada, segura y pacfica de la comunidad y al derecho de gentes concretado en tratados internacionales
de lmites, neutralidad y paz, criterio este que tiene la ventaja de considerar la actividad de gobierno en su totalidad (integrado por los rganos o poderes ejecutivo, legislativo y judicial).
Esta funcin, en principio, no tiene legislacin intermedia. Tampoco requiere de un rgano especfico de realizacin, ya que puede ser ejecutada tanto por el legislativo como por el ejecutivo.
Es competencia exclusiva de ellos, es indelegable y esta vedada en todos los supuestos al rgano judicial.
Sin embargo, adquiere su verdadero carcter en el mbito del rgano ejecutivo. El Poder Ejecutivo no se limita a la administracin, sino que tiene la mxima responsabilidad en la direccin
superior del desarrollo nacional determinando los objetivos, las polticas y las estrategias.
Segn Bidart Campos, cuando estos actos son tomados por el PE son llamados actos de gobierno, pero en realidad son actos polticos. Son por ejemplo:
La decisin de intervencin federal
La declaracin del estado de sitio
Todo lo referente a relaciones exteriores
Conmutar e indultar penas
nicio de las sesiones extraordinarias del Congreso
Concepto de acto de %obierno
ndudablemente, pueden sealarse algunos caracteres de los actos de gobierno que deben darse ineludiblemente, pero que no bastan para distinguirlos de los actos administrativos. El acto
de gobierno es unilateral pero tambin los actos administrativos lo son. El acto de gobierno debe emanar de la mxima jerarqua administrativa en el orden nacional, en nuestro caso el Presidente de la
Repblica.
Sin duda la jerarqua mxima de la administracin (Presidente de la Repblica) puede dictar adems de actos de gobierno, como por ejemplo, la declaracin del estado de sitio y cuando no
est reunido el Congreso, actos administrativos. As, por ejemplo, cuando nombra o remueve a los empleados de la Administracin cuyo nombramiento no este regido de otra manera por nuestra CN. Se
agrega para caracterizar el acto de gobierno que sern las grandes decisiones que afectan al Estado como un todo, como seran las medidas relativas a la seguridad interior del Estado o a la organizacin
general, mientras que los simples actos administrativos no tienen esta caracterstica y afectan a una o varias personas, as el llamado a licitacin pblica, la convocatoria para un concurso de profesores en la
Universidad, etc.
Podemos decir entonces, que los actos de gobierno dictados por el rgano ejecutivo afectan al Estado como un todo nico y se refieren a la organizacin e integracin de los poderes
constituidos, a las situaciones de subsistencia ordenada, pacfica y segura de la comunidad, y al derecho de gentes que se concreta en Tratados internacionales de lmites, neutralidad y paz.
Caracteres de los actos de %obierno
1 Son unilaterales y de alcance general.
1 Deben emanar de la mxima jerarqua administrativa. En nuestro caso el Presidente de la Repblica.
1 Se justifican por una finalidad poltica vital para la seguridad, defensa y orden del Estado. Son las grandes decisiones que afectan al Estado como un todo.
1 Ejecutan directamente una norma constitucional.
1 Son dictados en ejercicio de una actividad discrecional indelegable, sin lmites jurdicos y por motivos de oportunidad y mritos.
1 Son irreversibles, no invalidables judicialmente (estn fuera del contralor jurisdiccional).
1 Son obligatorios, lo que plantea el problema de la validez de la renuncia de los beneficiarios; en razn de los efectos jurdicos y morales que ese acto
comprende. Ejemplo: el indulto antes de la sentencia, pues, el indultado al cesar la causa, no puede probar su inocencia. Este es un derecho inalienable, se trata de la defensa en juicio (art. 18 CN).
1 No son reglamentables legislativamente, el PE y el PL toman sus atribuciones directamente de la CN prescindiendo de las leyes.
E2emplos de actos de %obierno: Podemos agruparlos de la siguiente manera:
1
Actos relativos a las relaciones internacionales: declaracin de guerra, concertacin de tratados.
1
Actos relativos a la seguridad interna: declaracin del estado de sitio, intervencin federal.
1
Actos relativos a las relaciones entre los poderes del Estado: veto, apertura y clausura de las sesiones de las cmaras.
Punto 1
La 4dministracin P!blica, concepto, &unciones y potestades
Son varios los sentidos y significados que se atribuyen a la voz Administracin. Si bien existen discrepancias sobre qu se entiende por Administracin o Administrativo, hay completo
acuerdo en que stos vocablos tienen diversos sentidos y distintos significados.
Sentido etimolgico: en el sentido etimolgico tampoco existe completo acuerdo. As, para algunos, administrar proviene del latn: de ad y ministrare, que significa servir a. Otros autores consideran que
proviene de ad y manusltrahere lo que implica manejar, gestionar, traer a la mano. A poco que analicemos se comprueba que son significaciones casi idnticas y que lo importante es que este sentido pone
de resalto el carcter de que es una actividad subalterna o subordinada.
Sentido vulgar: nos referimos aqu al sentido comn, vulgar, que se da al vocablo. Administrar es cuidar algo, dirigirlo, manejarlo, para conducirlo a un fin. En este sentido se utiliza la voz con dos alcances
diferentes: uno que comprende solo lo material, as el comerciante administra su negocio; y otro ms amplio, el sacerdote administra los sacramentos, el profesor administra su ctedra.
Sentido jurdico: este es el sentido que importa a la materia. En este sentido se lo utiliza tanto por el Derecho Pblico como por el Privado, por cierto que con diferencias.
Cuando se utiliza la voz administracin en Derecho Privado, normalmente se hace referencia a la gestin que hace una persona respecto de cosas, bienes o asuntos de otros. Y es que en Derecho
Privado es objeto de regulacin cuando alguien administra cosas de otros: esposo, tutor, etc.
En Derecho Pblico se lo utiliza para referirse a sujetos o actividades, pero fundamentalmente para referirse a un subsistema jurdico. En este aspecto es el adjetivo q califica a un sector del orden
jurdico, aqul que trata la autoadministracin del Estado.
Aca se debe precisar, para estudiar la disciplina, que significa administrativo, cuando, como adjetivo califica al sustantivo Derecho en la expresin Derecho Administrativo.
Encontramos en este sentido ms restringido varios significados:
1
Las concepciones ob2eti6as+ Este significado de la voz Administracin hace referencia a actividades que son independientes de la naturaleza o condicin
del sujeto que la realiza. Se hace referencia, as, a lo que el Estado hace o debe hacer. Los autores se valen de diversos criterios para caracterizar a este
sentido de la voz Administracin. Podemos agruparlos en:
1+ Criterio material: tiene en cuenta los rasgos ms tpicos: concrecin (separa la funcin administrativa de la legislativa, creadora de normas), parcialidad (la distingue de la
funcin jurisdiccional), subordinacin (la distingue de la funcin poltica) y continuidad.
1+ Criterio &inalista: considera el fin que se trata de satisfacer con dicha funcin.
1;7
1
Las concepciones &ormales+ Tiene en cuenta las consecuencias jurdicas de la actividad administrativa. Hace referencia a la manera como el sistema
jurdico regula la organizacin de ciertas personas y la forma de realizar determinadas actividades. Segn esta concepcin, el calificativo administrativo
hace referencia a un cierto sector del orden jurdico. Administracin en sentido formal es, entonces, el sistema jurdico que constituye el derecho
administrativo.
1
Las concepciones sub2eti6as+ Atiende a los rganos o a las denominadas personas administrativas que ejercen funciones administrativas. En este aspecto
cabe hacer dos reflexiones:
1 Por un lado, que es cierto que frecuentemente se utiliza la voz Administracin para hacer referencia a un rgano o conjunto de rganos (cuando decimos, por ejemplo, que el Presidente
es el jefe de la Administracin).
1 Por otro lado, el de determinar a qu se hace referencia cuando se utiliza la voz en sentido subjetivo, en otras palabras, a qu rganos se aplica la legislacin administrativa.
Dentro de este criterio podemos encontrar dos corrientes claramente diferenciables:
1+ La or%<nica: que ubica a la Administracin como parte de la organizacin estatal, en la cual un sujeto jurdico ha sido calificado por el legislador de administrativo.
1+ La personalista: que atiende a la existencia de una o varias personas administrativas.
Todos estos criterios seran criterios puros, pero la gran mayora de los autores, explica Diez, combina distintos criterios para proporcionar conceptos mixtos.
8unciones de la 4dministracin P!blica
La Administracin ejerce distintas funciones que pueden clasificarse, de acuerdo con su naturaleza en: activas, jurisdiccionales, consultivas, de control, regladas y discrecionales. Tambin la
actividad de la Administracin, de acuerdo con el campo de aplicacin, se divide en interna y externa.
1+ 8uncin acti6a de la 4dministracin:
Los rganos que ejercen la Administracin activa son los que actan, los que forman la voluntad que luego se imputar a la Administracin Central o a cualquier ente pblico del que forman
parte. La misin de los rganos de la administracin activa es, entonces, decidir y ejecutar. Es la parte viva de la Administracin. Los actos y operaciones ms importantes de la Administracin son de la
competencia de los rganos de la Administracin activa y en su realizacin cotidiana radica toda la labor de la misma. Los rganos de la Administracin activa tienen carcter permanente y sus decisiones
constituyen verdaderos actos administrativos. La doctrina ensea que la actividad de los rganos de la Administracin es de decisin y de ejecucin. En los supuestos en que el rgano de la Administracin
activa decida, lo har a travs de una deliberacin por mrito de la cual determine o contribuya a determinar la voluntad de la Administracin. En el caso de que el rgano ejecute se trata simplemente de la
realizacin prctica de la voluntad que resulte de la deliberacin.
Los rganos de la Administracin activa son unipersonales cuando ejercen una funcin ejecutiva y colegiados cuando su actividad es deliberante. Los rganos que en nuestro pas dirigen la
entidad autrquica constituyen la Administracin activa y estn organizados en forma unipersonal cuando ejecutan (el presidente de un directorio). Y se organizan en forma conjunta cuando deliberan y
deciden (los consejos de cada una de stas entidades).
1+ 8uncin consulti6a:
Es la actividad de la Administracin que se dirige a ilustrar (ensear) con sus pareceres a los rganos activos sobre actos que deben dictar en el ejercicio de sus funciones. Mientras que el
acto del rgano activo implica una declaracin de voluntad, el del rgano consultivo es un juicio lgico referente al problema que se le consulta. Tiene carcter preparatorio y, por supuesto, preventivo, ya que
ha de expedirse antes de la resolucin final que adopte el rgano activo. mplica una colaboracin del rgano consultivo con el rgano activo. Esa colaboracin no es espontnea sino que se otorga en
general a pedido del rgano activo. Los rganos activos, en la solucin de muchos problemas jurdicos, administrativos y tcnicos que deben resolver diariamente, necesitan la opinin del rgano consultivo,
ya que es posible que la resolucin sea ms segura cuando han recurrido a la experiencia de personas especialmente versadas (que se ocupan) en la materia a que el acto se refiere. En esa forma, los actos
del rgano activo sern ms ponderados y, con mayor seguridad, legtimos y oportunos.
Los rganos consultivos son en general colegiados, mientras que los rganos activos son unipersonales. Ello por aplicacin del viejo principio de que el accionar debe ser de uno solo,
mientras que aconsejar debe ser de varios. Naturalmente, la actividad del rgano activo tiene que ser ms pronta y ms segura, en tanto que el parecer del rgano consultivo, cuando ste es colegiado, es
ms lenta pero ms esclarecedora, porque resulta del examen y la discusin de varias personas.
;+ 8uncin de control:
Se entiende por control el nuevo examen de los actos de un rgano que hace otro que esta para ello expresamente autorizado, con el objetivo de establecer la conformidad de los mismos con
determinadas normas, o si con ellos se cumplen determinados fines. La doctrina ensea que el objeto del control puede ser:
1 nfluir sobre la formacin o sobre la eficacia del acto controlado en forma de impedir que ste se realice si resulta irregular o inoportuno. Aqu se habla de control sobre los
actos. El control incide sobre la existencia, inexistencia, validez o eficacia de estos actos.
1 Juzgar a travs de la irregularidad del acto la conducta de la persona que ha contribuido a su nacimiento y decidir sobre su responsabilidad eventual. Aqu el control es
sobre los funcionarios. El control incide sobre las posibles responsabilidades de los funcionarios que los han realizado. Es un control sancionador.
Cuando no existen rganos que se dediquen especficamente a la actividad de control, puede ocurrir que los rganos activos sean los que estn encargados de la funcin de control.
Control interno: Es el que se realiza en el seno de la Administracin Publica por un rgano de sta. Se puede clasificar en jerrquico y administrativo:
,ontrol jerrquico el que se efecte en el interior de la Administracin Centralizada, es decir, el que realiza un superior jerrquico sobre un inferior jerrquico.
,ontrol administrati"o el que realiza un rgano de la administracin activa sobre el comportamiento de un ente descentralizado administrativamente.
La autorizacin: la palabra autorizacin en derecho administrativo se emplea para designar o denominar dos situaciones jurdicas distintas:
1 La que se refiere a la actividad de los particulares a quienes se ha autorizado para realizar ciertos actos. Es la autorizacin de polica que implica un control de la actividad de
los particulares en beneficio de la colectividad.
1 La que resulta del control por parte de la Administracin, es decir, como medio de control que realiza la Administracin Central sobre el organismo descentralizado. Es un
sistema de control preventivo y requisito indispensable para que el acto nazca y sea valido, ya que si se hubiera dictado el acto sin contar con una autorizacin estaramos frente a un acto viciado por
ilegalidad. El control que realiza el rgano central sobre los descentralizados por medio de la autorizacin, puede efectuarse por razones de legitimidad o conveniencia.
La autorizacin no se otorga de oficio, sino que debe ser requerida por el rgano controlado pero, de la autorizacin no nace un acto complejo sino que el acto controlado y el acto de control son
dos actos diferentes. De ello puede resultar que el rgano del cual eman el acto sometido a control pueda revocarlo o decidir no realizarlo a pesar de la autorizacin, sin que ello tenga ninguna
influencia sobre el acto emitido por el rgano de control.
Como la autorizacin es indispensable para la emisin vlida del acto sometido a control, sus efectos comienzan a correr desde el momento en que tal autorizacin es otorgada, es decir que la
autorizacin produce efectos ex nunc.
El rgano de control, ante un pedido de autorizacin emitido por el rgano controlado, debe expedirse sin demora. Lo contrario podra ocasionar una responsabilidad. Como ya se dijo, la
autorizacin no obliga al rgano controlado a emitir el acto, pero en cuanto al acto de autorizacin que dicte el rgano de control, es irrevocable, porque su efecto es instantneo, ya que otorga validez al
acto emitido por el rgano controlado. Cumplida dicha finalidad el acto de autorizacin habr llenado totalmente sus efectos.
La aprobacin: se refiere nicamente a la declaracin de voluntad del rgano central sobre un acto emitido por el rgano autrquico, al que otorga eficacia jurdica. Es un sistema de control
preventivo como en el caso de la autorizacin, ya que debe dictarse la aprobacin antes de que el acto adquiere eficacia. Pero el acto ya dictado por el ente autrquico es perfecto y valido, solamente que no
es eficaz. La eficacia la adquiere por medio de la aprobacin. En la aprobacin se controla no solo la legitimidad sino tambin la oportunidad o conveniencia del acto. El acto de la aprobacin se refiere al
1;8
control de un acto emitido por el rgano administrativo, en este caso una entidad autrquica. Pero nada impide que se aplique esta palabra a los actos procedentes de un particular. As se habla de la
aprobacin de las tarifas propuestas por un concesionario de servicios pblicos. La aprobacin no se otorga de oficio sino que deber ser requerida por el rgano controlado.
La aprobacin y el acto aprobado constituyen dos actos jurdicos diferentes, por lo que pueden ocurrir situaciones diferentes: la extincin del acto aprobado podr realizarla
el rgano que lo emiti, valindose del medio que le permita el ordenamiento jurdico vigente, sin que nada obste (desapruebe) a ello el acto de aprobacin. Por lo dems, como el acto aprobado es valido
desde su origen y como que el acto de aprobacin solo incide sobre su ejecutoriedad, la aprobacin produce efectos ex tunc, es decir efectos que se remontan a la fecha del acto aprobado.
La aprobacin tiene carcter declarativo y es un acto simple. El rgano central encargado de controlar el acto de la entidad descentralizada solo puede otorgar o negar su
aprobacin, pero no puede en ninguna forma modificar o reformar el acto sometido a dicha aprobacin. No hay ningn inconveniente en que, producida la aprobacin, el ente autrquico deje sin efecto el
acto aprobado, ya que la aprobacin no tiene efectos obligatorios para el rgano controlado. La aprobacin que dicta el rgano central respecto del acto de una entidad autrquica es irrevocable, puesto que
su efecto es instantneo, ya que hace ejecutorio el acto del rgano controlado.
La aprobacin no cubre la responsabilidad del rgano descentralizado sometido a control, ya que sta se mantiene intacta. Ello es as por cuanto el rgano controlante se
limita a establecer si la decisin aprobada es ilegal o contrara el inters general.
#isto bueno: es un acto por medio del cual se controla la legitimidad del realizado por la entidad autrquica institucional. Partiendo de esta base podemos sealara la diferencia del visto
bueno con la aprobacin, ya que mientras en sta se puede analizar la legitimidad y en oportunidades la conveniencia del acto, en el visto bueno solamente se analiza la legitimidad del mismo. Como que el
visto bueno es un supuesto especial, ya que tiene por objeto controlar nicamente la legitimidad del acto, le sern aplicables los mismos principios que en materia de aprobacin, por cuanto constituye un
caso limitado de ste ltimo supuesto.
>+ 4cti6idad re%lada y discrecional de la 4dministracin:
Es actividad reglada de la Administracin la que debe sujetarse a los textos legales que la limitan. Cuando los actos administrativos deben concretarse a la observancia de
la ley, la actividad, entonces, ser reglada. Ahora bien, si el legislador pudiera prever todas las variaciones del inters pblico durante el transcurso del tiempo, la actividad administrativa originara una
Administracin ideal, ya que cada acto de la misma estara conforme a la ley y satisfara plenamente el inters pblico. Pero como el legislador no puede prever todos los supuestos que pueden presentarse
en el ejercicio de la actividad administrativa respecto a aquellos supuestos que se presentan con caracteres de uniformidad y de relativa estabilidad, renunciando a dirigir la actividad de la Administracin en
los casos que respondan a exigencias mutables en el espacio y en el tiempo, resulta, entonces, que la Administracin desarrolla, al lado de la actividad reglada, una actividad discrecional que no depende de
las normas legislativas concretas y preexistentes que regulen su actividad.
De todo esto, se advierte que en ciertas oportunidades la Administracin debe cubrir un vaco que dejan las normas legislativas, en especial en cuanto al contenido del acto
que ha de dictarse en determinadas circunstancias de hecho y de derecho, circunstancias que configuran la causa del acto. Si la ley ha reglado el contenido del acto, la Administracin debe proceder en la
forma que haya sealado el legislador; su actividad entonces, se dir que esta vinculada o reglada. Puede ocurrir que en otras oportunidades, frente a determinadas circunstancias de hecho, la
Administracin est en libertad de tomar una u otra decisin, y a tales efectos su conducta no le est sealada previamente por el legislador. En estos supuestos se dice que la eficacia, conveniencia u
oportunidad, en lo que respecta al contenido del acto, esta dejado a la libre apreciacin de la Administracin. Vale decir que en algunos casos la ley establece la oportunidad o la conveniencia del contenido
del acto, caso en el que existe actividad reglada y en otros es la Administracin la que aprecia este extremo. En este supuesto se habla de actividad discrecional. En el caso de la actividad reglada la ley fija a
la Administracin y predetermina a la mismazo que es ms conveniente al inters pblico, supuesto en los cuales el administrador debe obedecer la ley y prescindir de su apreciacin personal respecto al
mrito del acto. Vale decir que en ste supuesto el legislador dispone que, presentada una cierta circunstancia de hecho, la Administracin debe tomar una cierta decisin. En tales casos la administracin no
tiene eleccin posible, ya que su conducta le ha sido dictada con antelacin por la regla de Derecho. Quiere decir, en resumen, que en algunos supuestos la Administracin no puede apreciar la oportunidad
o conveniencia del contenido, que le ha sido fijado por el legislador, y en otros tiene la libertad para hacerlo. De modo que la oportunidad sera la correspondencia entre el objeto del acto y la circunstancia del
hecho.
En el caso de la actividad reglada la Administracin realiza una fiel ejecucin de la ley que seala la autoridad competente, el fin y la forma del acto y adems cmo y
cundo sta ha de actuar.
Podemos concluir, entonces, que las facultades de un rgano estn regladas cuando una norma jurdica predeterminada en forma concreta, una conducta determinada que
el rgano debe seguir, o sea cuando se establece previamente por el orden jurdico qu es lo que el administrador debe hacer en el caso concreto. Las facultades discrecionales del rgano le permiten cierta
libertad para elegir entre uno u otro curso de accin, para hacer una u otra cosa o hacerla de una u otra forma.
En realidad, es necesario dejar a la Administracin cierta actividad discrecional. Esa necesidad deriva de la circunstancia de que es imposible al legislador tener una visin
exacta de los elementos concretos que, al menos en parte y en ciertos casos, condicionan la oportunidad de la decisin administrativa. La justificacin, entonces, de la facultad discrecional de la
Administracin es una justificacin prctica.
Hormas de regulacin: la conducta de la Administracin puede ser predeterminada de distintas maneras:
1
Regulacin directa: la norma prev en forma expresa o razonablemente implcita la conducta que debe seguir la Administracin.
1
Regulacin indirecta: muchas veces la norma no reglamenta la forma en que la Administracin puede actuar frente a los particulares, sino las condiciones bajo las cuales los administrados no
pueden ser molestados por la Administracin. Esta es la regulacin indirecta, o sea actividad administrativa reglada en forma inversa, en el sentido de que regula el derecho de los particulares a
que la Administracin no interfiera su esfera de accin.
Lmites de la actividad discrecional de la +dministracin: la actividad discrecional de la administracin tiene lmites y puede estar sujeta a control que segn los casos ser de tipo
administrativo o judicial. Si la Administracin excede los lmites jurdicos a la discrecionalidad, aparece lo ilcito con todas sus consecuencias. El juez no se limitar a revisar la parte reglada del acto, como ser
la competencia, el fin, y la forma, sino tambin el contenido que puede constituir la parte discrecional del mismo. Los lmites de la parte reglada del acto son concretos, mientras que las limitaciones a la parte
discrecional del mismo son ms o menos elsticas, vagas e imprecisas, por lo que se necesita una investigacin de hecho en el caso concreto a los efectos de determinar su transgresin. Estos lmites de la
actividad discrecional son:
1 La ra3onabilidad: la decisin discrecional del funcionario ser ilegtima, a pesar de no transgredir ninguna norma expresa, si es irrazonable, lo que ocurre cuando:
x No d los fundamentos de derecho y de hecho que la sustenten. El acto administrativo cuyo contenido sea discrecional debe en mayor medida que el
acto reglado, estar motivado, motivacin que tiene por objeto poner de manifiesto su juridicidad. El acto administrativo que se dicte en ejercicio de facultades discrecionales debe ser,
entonces, motivado.
x No tenga en cuenta hechos o acreditados en el expediente o pblicos y notorios o se funde en hechos y pruebas inexistentes.
x No guarde una proporcin adecuada entre los medios que emplea y el fin que la ley quiera lograr, o sea que se trate de una medida desproporcionada,
excesiva en relacin con lo que se quiere lograr.
1 /es6iacin de poder: la Administracin en el ejercicio de sus facultades discrecionales debe respetar el fin que seala el legislador. De
all, entonces, que tambin la decisin ser ilegtima si el funcionario acta con desviacin de poder, sea que lo haga:
x Con un fin personal de venganza o de favoritismo.
x Con un fin administrativo pero no querido por la ley.
1 uena &e: si el rgano ejecutivo acta, en ejercicio de su actividad discrecional, de mala fe,
utilizando artimaas sea por accin u omisin, incluso en caso de silencio, para llevar a engao o a error a un particular, desarrolla una conducta que es incompatible con lo que debe ser el ejercicio de la
actividad administrativa y es tambin ilegtima aunque la facultad que en tal caso se ejerza fuera discrecional. La discrecionalidad que tiene la Administracin no significa que sta pueda actuar contra las
reglas de la tcnica cuando las mismas sean claras y uniformes.
1;-
Potestades de la 4dministracin P!blica
Como sabemos, uno de los elementos del Estado es el poder, y el poder es nico e indivisible, por otra parte, el Estado realiza diversas funciones, una de las cuales es la
Administracin. La Administracin, a su vez, es una vasta empresa cuya actividad se dirige a la satisfaccin de los intereses generales. A los efectos de la realizacin de esos fines la Administracin debe
disponer de los medios jurdicos correspondientes. Esos medios se denominas potestades de la Administracin, y constituyen un reflejo del poder del Estado.
Caracteres de las potestades:
-
6on inalienables e intrans$eribles de un ente a otro. Ello no impide que un ente pueda delegar el ejercicio de su potestad a otro ente pero no puede
transferir su titularidad. La potestad es inalienable, se entiende claramente que, por ejemplo, la potestad tributaria no se puede enajenar.
-
6on irrenunciables. Puede ocurrir que el titular las ejercite o no, pero, su prdida no depende de su voluntad. Podr perderse en ciertas circunstancias, de
acuerdo con lo que determine el Derecho Positivo. As un funcionario perder su potestad si renuncia.
-
#s imprescriptible.
Clasificacin de las potestades:
() Potestad de mando: es la facultad que tiene la administracin para dar rdenes y exigir su cumplimiento. En doctrina se la ha definido como una voluntad plus "alente (elemento
psicolgico) de un sujeto activo (elemento fsico) dirigido a imponer a otro sujeto (elemento fsico pasivo) obligaciones inmediatas y dirigidas a un fin: resolver un conflicto de inters (elemento econmico).
La potestad de mando se ejerce mediante decretos y rdenes de la administracin central, mediante decisiones, resoluciones o providencias de los entes jurdicos menores. La actividad de mando
puede ejercerse de oficio por la misma Administracin o a instancia de parte interesada. En estos dos supuestos, la Administracin valora la situacin existente y sobre esta base adopta la decisin que
estime ms conveniente. La orden debe ser notificada a quienes han de cumplirla.
La forma como se manifiesta la potestad de mando es en general escrita pero en oportunidades puede ser verbal o hacerse efectiva mediante signos (un semforo que dirige el trnsito).
Naturalmente, la forma escrita precisa mejor lo ordenado y determina con ms exactitud el carcter de la obligacin del llamado a obedecer. Por eso, salvo casos excepcionales, debe recurrirse a esta forma.
La naturaleza discrecional o reglada de la potestad de mando se vincula con el carcter de la actividad administrativa a que se refiere. La doctrina ensea que un anlisis rpido de las normas que
regulan la potestad de mando de la Administracin pblica revela la preferencia de la actividad vinculada sobre la discrecional.
*) Potestad reglamentaria: en Derecho Administrativo, el problema de los reglamentos es de fundamental importancia, ya que parte de la doctrina entiende que el reglamento es un acto
administrativo. Otras doctrinas entienden que se trata de disposiciones que tienen caracteres diferenciales. Es decir, sostiene que no puede decirse que el reglamento sea un acto administrativo ya que tiene
caracteres que lo diferencian. En nuestro pas la CN faculta a los distintos rganos del Estado para sancionar reglamentos. As, para el rgano legislativo la CN establece que cada cmara har su
reglamento. Para el ejecutivo la CN establece que expide los reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la nacin. Y para el rgano judicial la CN establece que la Corte Suprema
dictar su reglamento interior y econmico. En el tema que nos interesa, podemos definir al reglamento como el acto con disposiciones generales que dicta el rgano ejecutivo en mrito de facultades que
expresa o implcitamente le han sido conferidas y con carcter normativo.
El reglamento tiene fuerza vinculante permanente para la colectividad y por ello no se agota con su aplicacin. El reglamento es una norma, una regla general y abstracta que emana del rgano
ejecutivo y que no puede sobreponerse a la ley. A los reglamentos se los llama leyes materiales. Son normas jurdicas que influyen en la esfera de los particulares frente a los cuales se alzan leyes formales
que emanan del legislador. Los reglamentos proceden de la Administracin y son fuente de derecho para la misma y son, asimismo, la fuente ms amplia y ms importante del Derecho Administrativo.
Se han dado tres clases de fundamentos a la potestad re%lamentaria del rgano ejecutivo:
a+ El &undamento histrico: en cuanto al fundamento histrico de las potestades reglamentarias de la Administracin, se asienta en el carcter residuario de sta y result cuando se trat de dividir las
distintas funciones que tena concentradas entre los distintos complejos orgnicos, mal llamados PE, PL y PJ. Pero este intento no se llev hasta sus ltimas consecuencias y qued en manos de la
Administracin, adems de sus atribuciones de simple ejecutora de la ley, un residuo de funciones legislativas (de all su facultad reglamentaria) y, en algunos pases, funciones jurisdiccionales.
b+ El &undamento l%ico: desde el punto de vista lgico, la potestad reglamentaria del rgano ejecutivo se explica por la imposibilidad de que el Legislativo pueda prever todas las contingencias en que
haya de encontrase la Administracin. Esta imposibilidad es ms cierta en nuestros das, dadas la multiplicidad de tareas desplegadas por la Administracin. Por lo dems, la composicin poltica y no
tcnica del rgano legislativo, explica que ste no sea el rgano idneo para la confeccin de los reglamentos. Por otra parte, la gran movilidad de normas administrativas exige que stas no tengan el
rango formal que la ley comporta.
c+ El &undamento 2urdico: desde el punto de vista jurdico se han expuesto tambin distintas opiniones:
1
)ay quienes sostienen que el $undamento jurdico de la potestad reglamentaria del rgano ejecuti"o radica en la costumbre administrati"a. Esta costumbre responde a la
tradicin histrica de que el rgano ejecutivo tenga facultades reglamentarias, pero, evidentemente, la costumbre administrativa no puede servir para fundar jurdicamente la facultad del
ejecutivo de dictar reglamentos.
1
6e habla tambi9n de la tesis de la delegacin de poderes. Es el legislador el que delega en el ejecutivo la facultad de dictar reglamentos. Evidentemente, dentro de la
terminologa aceptada, en estos supuestos el rgano ejecutivo dictara lo que se llama un reglamento delegado y, su competencia para dictarlo, derivara directamente de una manifestacin
expresa del rgano legislativo que lo facultara para proceder en esa forma. En nuestro pas no se sigue necesariamente ste proceso y por ello no podemos aceptar que el fundamento jurdico
de la facultad reglamentaria del ejecutivo derive siempre de una delegacin del rgano legislativo.
1
5a teora de los poderes propios. Se dice que la facultad de dictar reglamentos procede de la propia naturaleza de la Administracin. La potestad reglamentaria es
inherente a la funcin administrativa y, en consecuencia, propia de la misma Administracin. Hay algunos autores que quieren explicar esta teora partiendo de la base de la discrecionalidad
administrativa. Utilizan al efecto la opinin de Gneist, quien dice que lo que una autoridad puede ordenar o prohibir en cada caso particular puede ordenarlo o prohibirlo en general para todos
los casos similares en el futuro. Pero indudablemente la Administracin no cuenta en todos los casos con potestades totalmente discrecionales y muchos de sus rganos dictan reglamentos no
solo en ejercicio de facultades discrecionales, sino tambin regladas.
1
#n opinin de 7iez, la potestad reglamentaria de la Administracin se funda, expresa o implcitamente, en el ordenamiento jurdico. Vale decir, entonces, que admite que la
potestad reglamentaria es inherente a la funcin administrativa del rgano ejecutivo y a la naturaleza misma de ste. En algunos supuestos determinados, podr ser el ejercicio de facultades
delegadas por el legislador.
.) Potestad sancionadora: la palabra sancin se utiliza en un sentido genrico al indicar cualquier medio de que se vale el legislador para asegurar la eficacia de una norma. En un sentido
ms preciso y ms tcnico la sancin indica la consecuencia daosa que el legislador une al hecho de aquellos que violan la norma, como consecuencia de su accin, y como medio de restaurar el orden
jurdico turbado. Es en tal mrito que no seran una verdadera sancin la nulidad y la prescripcin, ya que implicaran medidas de actuacin directa de la norma jurdica. La sancin en cambio, es siempre
una medida indirecta que el legislador ha establecido para obtener la observancia de la norma.
La doctrina distingue la sancin de la coaccin. Si bien es cierto que puede recurrirse a la va coactiva para que la sancin se cumpla, tambin es evidente que sta constituye una medida de polica
administrativa de tratamiento independiente. La coaccin se encamina al cumplimiento de lo ordenado, contra la voluntad del obligado a ella. La sancin es un medio represivo que se pone en marcha en
virtud de no haberse cumplido la obligacin.
Se pueden distinguir tres clases de sanciones en los campos del Derecho Privado, del Derecho Penal y del Derecho Administrativo.
Las sanciones administrativas son pronunciadas por la Administracin sin intervencin del juez. Por lo que respecta a la naturaleza jurdica de las mismas, es evidente que debe ser considerada
como acto administrativo y en consecuencia susceptible de ocurrirse contra l en sede judicial.
La potestad sancionadora se funda en la competencia que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones por las acciones u omisiones antijurdicas. La potestad sancionadora se
divide en:
1
Potestad sancionadora disciplinaria* es interna de la Administracin y se aplica a los agentes de sta. Tiene su lmite dentro de la misma Administracin y su objeto es sancionar las infracciones
de los agentes por acciones u omisiones en el ejercicio de sus funciones.
11;
1
Potestad sancionadora correcti"a* es externa de la Administracin y comprende a todas las personas, sean o no agentes de la misma. Tiene por objeto imponer sanciones por ciertos hechos
que violan disposiciones de la Administracin y que, en lugar de estar sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales, lo estn al de aquellas que tienen a su cargo la funcin de polica.
Punto ;
/erecho administrati6o, nocin
Entendemos por Derecho Administrativo la rama de la ciencia del derecho que estudia el complejo de principios y normas del Derecho Publico nterno que regula la organizacin, la actividad
de la Administracin Publica y su control.
Concepto amplio y restrin%ido
Concepto amplio Segn Casagne: el Derecho Administrativo es aquella parte del Derecho Publico nterno, que regula la organizacin y las funciones administrativas, legislativas y
jurisdiccionales del rgano ejecutivo y las funciones administrativas de los restantes rganos del Estado (legislativo y judicial) y en general todas aquellas actividades realizadas por personas a quienes el
ordenamiento les atribuye potestades de poder pblico derogatorias o desorbitantes del derecho privado, an cuando no seas personas administrativas.
Concepto restringido el derecho administrativo regula la organizacin de la Administracin Publica.
El Derecho Administrativo es el derecho comn de la Administracin Pblica, de manera que es el que va regir toda su actividad. Pero en ciertas oportunidades la actividad de la
administracin estar regida por normas del derecho privado, ya sea civil o comercial. La doctrina ensea que en la actualidad existe una tendencia para permitir a ciertas entidades publicas a las cuales se
les confa la produccin de bienes y servicios pblicos; la utilizacin de las facilidades dadas por el Derecho Privado a las empresas comerciales, sustituyendo entonces la rigidez de las formas y controles de
la Administracin Publica clsica.
Segn Diez, la utilizacin por parte de la Administracin de normas de Derecho Privado se realiza en el campo contractual. Entiende Diez que los elementos del contrato, como son la
competencia, la forma y el fin, deben estar regidos por el Derecho Publico; y solamente el objeto por el Derecho Privado.
La injerencia progresiva del Derecho Administrativo contemporneo sobre esferas de actuacin reservadas anteriormente con exclusividad al Derecho Privado, unido a la necesidad de
regular nuevas conductas y situaciones carentes de regulacin normativa ha provocado la ruptura de la ecuacin Administracin Publica y Derecho Administrativo.
Se observa que el Derecho Administrativo interviene en la regulacin y el control de la actividad de personas no estatales, como ser colegios de profesionales, al fiscalizar las decisiones de
dichas entidades. A todo ello se suma, a partir de las privatizaciones, el derecho que rige la actuacin de los entes regulatorios de los servicios pblicos. La ruptura responde, en consecuencia, a una
ampliacin del contenido del Derecho Administrativo como producto de circunstancias histricas.
El derecho administrativo no se limita a estudiar las relaciones de la administracin y los particulares sino que tiene por objeto el estudio de las relaciones entre entes
pblicos (interadministrativos) y las que ocurren entre rganos de la administracin (intraorgnica). En Argentina tiene un carcter local, es decir, habr un DA provincial y un DA nacional.
Caracteres
E
Derecho Pblico: como toda parcela del Derecho Pblico se inserta en los tres rdenes interdependientes del mundo jurdico:
en primer lugar, el orden normativo o positivo, compuesto por la legislacin administrativa. En segundo lugar, el orden de la realidad o la conducta, compuesto por el obrar de la administracin
publica y de los administrados. Y por ultimo, el orden de los valores o de la justicia, integrado por las relaciones de justicia distributiva.
E
nterno: es un rgimen jurdico de la funcin administrativa de ejercicio estatal o no estatal nacional, es decir, es un derecho
interno de cada Estado. La actividad de entidades internacionales es materia de Derecho nternacional Pblico, aunque por razones de integracin se habla tambin de un derecho
administrativo internacional, supraestatal.
E
Comn: es el sector de la ciencia del derecho que estudia los principios bsicos del Derecho Pblico. El derecho
administrativo suministra los principios comunes para los derechos municipal, tributario, policial, aduanero, ambiental, previsional, de aguas.
E
Local: en razn de la organizacin poltica interna del Estado Argentino (Nacin, Provincias y Municipio) que provee tres
niveles institucionales descendentes, de soberana y autonoma; el rgimen jurdico administrativo es local de cada uno de los estados nacional, provincial, municipal.
E
Dinmico: podemos especificar al Derecho Administrativo como un derecho dinmico, no solo por la operatividad de la
funcin o actividad administrativa, sino tambin por la normatividad jurdica que comprende. La tendencia a la innovacin normativa para resolver nuevos problemas en el horizonte jurdico
administrativo nos demuestra que el derecho es un jus novum, que tiene mutabilidad normativa natural.
8uentes del derecho administrati6o, sus relaciones con otras ramas del derecho+
8uentes
Existen dos criterios respecto a la definicin de fuente en el Derecho Administrativo. Algunos autores sostienen que podra decirse que la fuente del derecho sera el lugar donde brota la
norma jurdica. Otros autores sostienen que podra decirse que la fuente sera la manifestacin o exteriorizacin de una regla jurdica.
Diez adhiere la segunda doctrina y por ello considera que las fuentes son hechos y actos de los cuales surgen normas y principios del Derecho Administrativo que modifican la esfera
jurdica de la Administracin y de los particulares.
En el Derecho Administrativo, como no esta codificado en nuestro pas prevalecen las leyes formales y tambin las leyes en sentido material, como los reglamentos que tienen una
importancia y una extensin que no resulta igual en ninguna otra rama de derecho.
Se debe establecer una jerarqua de normas para as tener un orden de aplicabilidad de las normas al caso concreto. En mrito al art. 31 de la C.N. el orden sera:
1. Constitucin Nacional: es la base del ordenamiento jurdico. Sus normas son esenciales en el Derecho Administrativo y son:
En cuanto a la relacin del estado con los particulares, podemos mencionar el art. 14 referente a los derechos de los habitantes y el art. 28 que seala principios, derechos
y garantas que reconoce la C.N.
En cuanto a la organizacin y actividad de la Administracin, podemos mencionar el captulo dedicado al Poder Ejecutivo y a los ministros.
2. Leyes: se dividen en formales y materiales. La ley formal esta dictada por los rganos a los que les es atribuida la funcin legislativa. La ley material se determina por la naturaleza
de la actividad del estado. Al referirnos a la ley como fuente conviene restringir este concepto a la ley formal que adems contenga normas jurdicas de carcter general.
3. Decretos-leyes: pueden ser dictados en etapas de receso parlamentario, o por necesidad y urgencia o por desaparicin del Congreso a causa de golpe militar.
4. Reglamentos: en nuestro pas, la C.N. faculta a los distintos rganos del Estado para sancionar sus reglamentos. Pero entre el reglamento y la ley hay diferencias. Mientras el
reglamento es general, la ley formal puede ser particular. Algunos autores consideran que no toda disposicin de carcter general emanada del rgano ejecutivo es un reglamento, tambin
debe tener carcter de reglamento.
5. Tratados: acuerdos firmados con pases extranjeros.
6. Principios generales del derecho: por ejemplo, el art. 10 de la C.N. que habla de la igualdad de los contribuyentes, y el art. 18 que habla de los penados, diciendo que no sern tales
sino despus de un proceso legal.
7. Costumbres: consiste en la repeticin constante de una conducta con la coincidencia, por parte de la sociedad, de su obligatoriedad frente al orden legal. Es una fuente no escrita.
8. Prcticas administrativas: consiste en la repeticin de una conducta por parte de los funcionarios administrativos. Se distinguen de la costumbre en que le falta el elemento
psicolgico, es decir, la condicin de obligatoriedad jurdica.
9. Jurisprudencia: suma de los fallos dictados por los jueces en los tribunales plenarios. Puede ser explicativa, en el caso de encontrarnos con una ley que sea oscura, es misin del
Juez saber interpretarla. O bien puede ser supletoria, donde el legislador no puede resolver todos los casos, por ello es misin del Juez cubrir esas lagunas jurdicas que ha dejado el
legislador.
10. Principio de enriquecimiento sin causa: nadie puede recibir un beneficio econmico perjudicando a otro ilcitamente.
111
#elaciones con otras ramas del derecho
-elacin con el 7erecho ,onstitucional (DC): ste ltimo es la parte general y fundamental del derecho pblico, un tronco del cual deriva las diversas ramas. Es por ello que el DA tenga
una estrecha relacin con el DC. El DC comprende las normas que regulan las estructura del Estado, determina sus funcionen y define sus atribuciones y lmites. El DA tiene con l una
mayor vinculacin que con cualquier otra rama del derecho. Entre las normas del Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo puede establecerse las siguientes diferencias:
. La norma del DC impone al legislador una regla, una orientacin o un deber. En virtud de un principio constitucional, cuando esa regla se concreta en una disposicin que
obliga a la Administracin Publica o al administrado para una realizacin del fin del Estado en sentido regular, la norma es de DA.
. La norma constitucional es normalmente amplia y est sobre el legislador. La norma del DA es creada por el legislador dentro de los lmites de la primera. El DC es la
espina dorsal del DA ya que todas las normas fundamentales de ste, tienen su nacimiento en aquel. Por lo tanto afirmamos que, la actividad jurdica de la administracin
encuentra sus lmites en la C.N.
-elacin con el 7erecho ci"il (DC): existen relaciones de contacto y continuidad; stas se producen por la aplicacin, en DA, de normas
y principios contenidos en el DC o cuando la Administracin desenvuelve su actividad en el campo del Derecho Privado. El DA tiene un objeto propio de anlisis, un conjunto de
normas que constituye una unidad dentro del todo mayor que es el Derecho y que tiene relaciones de contacto con el DC. Estas relaciones se refieren a:
. Capacidad de las personas jurdicas: el Cdigo Civil rige la capacidad de las personas pero en materia administrativa, sta se determina por normas del DA.
. Rgimen de las personas jurdicas: de acuerdo con el Cdigo Civil, el rgano ejecutivo o la ley autorizar el comienzo de la existencia (o extincin) de la persona jurdica.
. Rgimen de los crditos: el Cdigo Civil establece que no se admite compensacin de los crditos de los particulares con las deudas de stos respecto del Estado en
determinados casos. La ley civil prohbe la cesin de los crditos contra la Nacin o contra cualquier establecimiento pblico.
. Rgimen de la expropiacin: sta por causa de utilidad pblica consta en el Cdigo Civil. La doctrina seala que se trata de un instituto de Derecho Pblico (lo regula la ley
21499).
-elacin con el 7erecho ,omercial: el Derecho Comercial es una disciplina del derecho privado pero ha sido regulado en muchas de sus partes, en
forma intensa por el DA. El Derecho Comercial se refiere al fenmeno de circulacin de la riqueza. Por ello, no puede considerarse solamente una rama del derecho privado, ya que
los fenmenos de la circulacin de riquezas requiere necesariamente instituciones del derecho publico como son Bolsas de Comercio, Cmaras de Comercio, etc.
-elacin con el 7erecho Penal (DP): la Administracin requiere de la tutela represiva para asegurar su eficaz y normal funcionamiento ya que de lo
contrario podra afectarse la existencia misma del Estado.
-elacin con el 7erecho Lunicipal (DM): Segn Diez el DM no presenta un carcter de autonoma con relacin al DA. Sino que es un captulo de ese
derecho; de all que puede decirse que el DM no tiene relacin con el DA ya que forma parte integrante del mismo.
-elacin con el 7erecho Poltico: mientras que en el Derecho Poltico se estudia la organizacin del Estado considerado en su unidad, en el DA se
estudia esa organizacin en la variedad de sus rganos (activo, consultivo, centrales, etc.).
-elacin con la moral: la administracin debe actuar siempre de buena fe, los actos administrativos no pueden ser arbitrarios ni injustos.
,iencia de la Administracin: se la considera como una disciplina autnoma con relacin al Derecho Administrativo. La ciencia de la Administracin no
estudia aquello que es, sino aquello que debe ser. La relacin que existe entre sta y el DA no es de subordinacin ni de continuidad. Podemos decir entonces que son dos
ramas generales que estudian un mismo objeto: la Administracin Pblica.
La codi&icacin
.
El Derecho Administrativo no esta codificado. La recopilacin significa la reunin de un conjunto de leyes aisladas en un intento de agrupacin.
Codificar significa reducir a una unidad orgnica, homognea y sistematizada, las normas que han de regular una rama determinada del derecho.
La codificacin es diferente a la unificacin del derecho. La legislacin esta codificada solamente cuando se presenta en una ley nica.
#ntre las "entajas de la codi$icacin encontramos*
Responder a las necesidades con certeza y conocimiento del derecho
Estando codificado pueden extraerse de l, ciertos principios generales que sirven de base para la orientacin jurdica del pueblo.
#ntre los incon"enientes encontramos*
C Un cdigo implica que el derecho quede condensado en l y en las leyes que lo modifican o complementan, pudiendo inducir a la errnea creencia de que todo queda resuelto por
la aplicacin del cdigo.
C Algunas veces el derecho concentrado en los cdigos queda estancado, en tanto que las transformaciones sociales exigen una transformacin paralela de las reglas jurdicas.
Existen tres posiciones acerca de la codificacin en el Derecho Administrativo:
Opiniones negativas: rechazan la codificacin por las siguientes causas:
Movilidad excesiva del derecho administrativo
Falta de madurez de esta disciplina cientfica
Falta de orden de las leyes administrativas
Multiplicidad extraordinaria de las leyes administrativas
Opiniones positivas: consideran que en Derecho Administrativo existirn siempre dos sujetos de derecho, uno de los cuales ser una persona jurdica pblica. Existirn cosas y
prestaciones objeto de obligaciones hacia la persona jurdica pblica y por ella debidas. Se encontrarn as mismo, hechos productores de efectos jurdicos con sus requisitos y
caracteres. Este conjunto de normas constituye la base de cualquier actividad de administracin pblica. Por lo tanto, este complejo de normas as determinado es perfectamente
codificable.
La Teora Eclctica: establece la imposibilidad de una codificacin total del derecho administrativo pero afirma que es posible una codificacin parcial y por materia, mediante
trabajos doctrinarios que tiendan a la sistematizacin de las instituciones, a cuyo efecto deben recopilarse, clasificarse y ordenarse en un texto nico las leyes administrativas. En
nuestro pas se ha impuesto esta posicin eclctica pues no existen codificaciones integrales, sino solo sistematizaciones parciales.
#e&orma del Estado FLey 1;EJEG
La reforma del estado es encarada a partir del dictado de la ley 23696. Ella apunta a la transformacin de las estructuras administrativa, econmica y social del pas.
Es el instrumento para la transformacin nacional, que implica un cambio del comportamiento del Estado respecto de si mismo, del individuo y de la sociedad.
Causas: las causas que determinan la transformacin estructural del Estado reconducen todas ellas a la decisin poltica trascendente de producir la transformacin de la estructura
econmica y el cambio social de y en la repblica.
El Estado us y abus de la descentralizacin bajo todos los modelos jurdicos, tanto pblicos como privados. Cre empresas para servicios pblicos y para actividades productivas y
comerciales con modelos jurdicos distintos, convirtindose as, en un productor y comerciante ms en materia de vino, azcar, yerba mate, madera, etc.
Pero el estado no ha crecido solo por vocacin sino porque ha tenido que ir en subsidio del desempleo y en socorro de los quebrados. En suma, se han ido transfiriendo al sector pblico
las deficiencias y problemas que el sector privado no poda resolver.
Las causas econmicas, sociales, administrativas, institucionales y jurdicas, que generaron la crisis del estado condujeron a una situacin de emergencia total. Una vez reconocida la
emergencia administrativa, el legislador la declar expresamente mediante la ley 23696 de Reforma del Estado y Reestructuracin de Empresas publicas, sancionada en 1989.
112
Finalidad: los fines que explican el cambio de y en la estructura del estado se imponen en procurar obtener una estructura adecuada de estado social de derecho democrtico que la
republica exige. Lo que se buscaba era desregular la economa suprimiendo controles, redefinir el federalismo y el municipio, romper con el aislamiento integrando a la nacin a la comunidad internacional,
insertar a las organizaciones intermedias en la vida del estado; y en lo jurdico, contar con un derecho nuevo que exprese con claridad y sencillez, la conducta del estado y de los individuos.
Se seleccionaron sectores estratgicos para la reforma: hidrocarburos, energa elctrica, comunicaciones y transporte, teniendo en cuenta la necesidad de obtener un impacto profundo y
definitivo. Esta seleccin busc: reducir el dficit fiscal, modificar la desinversin progresiva de dichos sectores, detener la creciente cada de cantidad y calidad de los servicios, y obtener ingresos para
destinarlos a las funciones estratgicas y esenciales que el estado nunca debi descuidar: educacin, justicia, salud, defensa, seguridad individual y seguridad social.
Formas: la ley formula diferentes alternativas de procedimiento y medios para cumplimentar la reforma. La enumeracin que realiza no es taxativa sino enunciativa, pudiendo adems dichos
instrumentos ser utilizados individualmente o combinados entre s. Estos elementos jurdicos son:
+ Privatizacin
+ Concesin
+ Concesin por iniciativa privada
+ Licencias y permisos
+ Provincializacin
+ Municipalizacin
+ Cooperativizacin
+ Programas de propiedad participada
+ Locacin
+ Administracin
Punto >
Los 4%entes P!blicos: derechos, deberes y responsabilidades
La doctrina diferencia entre:
1 8uncionarios: aquellos que tienen el poder de decisin, de mando, de iniciativa y ocupan, en consecuencia los grados ms altos de la jerarqua.
1 4%entes: son los que ejecutan las rdenes impartidas por esos funcionarios. Atienden a la preparacin y ejecucin de las decisiones emanadas de un autoridad superior y que se
encuentran en los grados ms bajos de la escala jerrquica (empleados).
Lo que caracteriza al empleado pblico es la naturaleza de la actividad que ejerce. Desde un punto de vista amplio, es toda persona que ejecuta funciones esenciales y especficas del
Estado.
El conjunto de empleo pblico es una relacin de subordinacin del sujeto particular respecto del Estado, que cumple las funciones asignadas al rgano - institucin sin tener en cuenta la
jerarqua e importancia del cargo que ocupe. Las diferentes denominaciones del rgano individuo son al objeto de establecer la jerarqua de los cargos.
El agente (o empleado), es todo aquel que presta una actividad remunerada en organismos del Estado en virtud de un nombramiento emanado de autoridad competente.
Son necesarias tres condiciones esenciales para ser agente:
Que la actividad sea remunerada, quedando excluidos quienes la desempean a ttulo honorario.
Es preciso que realice su actividad en un organismo del Estado, que puede ser legislativo, administrativo o jurisdiccional.
Deben haber sido nombrados por autoridad competente, ya que no estn incluidos dentro de este concepto los que desempean funciones por eleccin popular.
Designacin
No son designados de una manera uniforme; se aceptan diferentes formas:
O
Nombramiento: es la manifestacin unilateral de voluntad. Puede ser:
7iscrecional* existe libertad completa en la eleccin.
,ondicional* cuando la designacin debe subordinarse a ciertas formalidades (concurso, acuerdo del senado).
-eser"ado* la designacin debe hacerse en determinadas personas que han prestado servicios al Estado.
O
Eleccin: es la manifestacin de varias voluntades.
O
Sorteo: es ajeno a la voluntad humana.
/erechos
Los derechos del agente pblico son los siguientes:
1 #emuneracin: es la obligacin del Estado que nace del carcter contractual de la relacin de empleo pblico. El sueldo no puede ser disminuido, ni suprimido, pero si puede ser
aumentado o reajustado en ms. No se admite la disminucin del sueldo, ni an en el supuesto de una norma general que afecte a todos por igual, pues es un derecho constitucional.
1 Estabilidad: es el derecho a la continuidad en el cargo, del que no puede ser, en principio separado o cesado. La estabilidad puede ser propia o impropia. La primera es absoluta, por lo
cual no cabe la indemnizacin, la segunda es relativa, por lo que procede la indemnizacin. Esta debe tener un alcance integral de los daos que provoca la cesanta y debe ser justa y
razonable.
El art. 14 bis de la Constitucin garantiza la estabilidad de los empleados pblicos, habindose entendido que dicha norma es operativa, es decir, rige aun en ausencia de ley reglamentaria
1 Carrera: que el agente pueda ir progresando en la jerarqua administrativa. Comprende tres aspectos: encasillamiento, asenso y jubilacin.
El aseso obedece a dos requisitos: antigedad y mrito.
1 /escanso: comprende las vacaciones y las licencias. Las vacaciones son de carcter general y obligatorio para el empleador, porque con ella se procura mantener la salud, en forma
integral, del empleado. Mientras que las licencias son de carcter personal y contemplan circunstancias particulares (enfermedad, muerte de un familiar, etc.). Las licencias y vacaciones no
pueden otorgarse el mismo da.
1 Cobertura social: para s y su familia.
1 7ubilacin o retiro+
1 #enuncia+
1 =ndemni3aciones y subsidios+
/eberes
Los deberes del agente pblico son los siguientes:
1 Prestacin personal: el agente queda obligado a dedicarse personalmente a su funcin, cumpliendo eficazmente con su servicio, en las condiciones de tiempo, forma, lugar y modalidad
que las normas indican. El agente puede residir donde quiera con tal de no obstaculizar el cumplimiento de sus funciones, y en cuanto una norma no le exija residir en el lugar e donde est
la reparticin en la que presta sus servicios.
113
1 #elacin 2er<r'uica: en funcin de que hay que respetar cada grado de la escala jerrquica, el superior no puede requerirlos a cualquiera de sus subordinados sino a aquellos que le
siguen en escala jerrquica.
1 ,bediencia: se da como consecuencia del poder jerrquico. Debe mantener una disciplina en la funcin pblica. Pero tiene lmites que habilitan a desobedecer una orden considerada
ilegtima. Esto significa que el agente inferior puede controlar la legitimidad de la orden, pues el cumplimiento de una orden viciada lo hara pasible de responsabilidad. La obediencia
absoluta es incompatible con la razonabilidad.
1 Conducta decorosa: la conducta debe ser digna, tanto en funcin pblica como en el mbito privado. Debe ser honorable y tener buenas costumbres dado que representa al Estado.
1 #eser6a y discrecin: respecto a los hechos e informaciones a los que tenga acceso. Es un requisito que hace a la lealtad al Estado.
1 Promocin de acciones 2udiciales: el agente a quien se le impute un delito debe querellar a quin las realiz. Tal deber tiene por objeto mantener fuera de sospecha su honor y dignidad.
1 =ncompatibilidades: el agente no puede acumular dos o ms cargos pblicos, salvo excepciones legales expresas. Tampoco puede realizar otras actividades que por su ndole sean
incompatibles con su cargo. Se procura de evitar abusos de disponer con exclusividad de los servicios de los agentes. Las incompatibilidades pueden ser absolutas o sea de prohibicin
general: pueden ser relativas si permiten el desempeo de otras actividades al agente.
1 /eber de lealtad: lealtad a la Constitucin Nacional y las leyes nacionales.
1 /eber de dedicacin: es decir, dedicarse plenamente a la labor encomendada y aqu surge la incompatibilidad de ocupar dos cargos.
#esponsabilidades
Las responsabilidades pueden ser de naturaleza civil, administrativa, penal y poltica. Pueden ser:
w /isciplinarias: es la propia del agente. Es responsable por el incumplimiento de los deberes inherentes a su funcin.
w Ci6iles: por el incumplimiento de normas o negligencia que daa a la Administracin Pblica. Para reparar el dao se paga la indemnizacin reclamada por el Estado, si el agente se
negara.
No es impulsada por los damnificados por sus actos demandndolos junto al Estado por la reparacin del perjuicio; ni tampoco el Estado ejerce la accin de in rem "erso contra los agentes
que le hicieron incurrir en responsabilidad. La consecuencia prctica es que el funcionario es civilmente irresponsable de los daos que comete; como ha dicho Juan F. Linares, por las
razones que fuere ello no forma parte de nuestra cultura ni de nuestra tradicin.
w Penal: si el acto del agente es un delito puede ser sancionado con multa o sancin pecuniaria, prisin o reclusin, e inhabilitacin o restriccin de sus derechos.
#jemplo* el agente municipal ebrio, que conduce camiones de residuos, sin autorizacin, conduce con e!ceso de "elocidad choca y mata a alguien.
7isciplinaria* el estado de ebriedad y sin autorizacin.
,i"il* por producir daNos a la persona o a sus bienes.
Penal* mato a alguien.
w Poltica: no la tienen los agentes, sino el funcionario representante de la comunidad elegida por ella, se lo saca de sus funciones mediante el juicio poltico para que pueda quedar sometida
a la justicia ordinaria del pas, que es la que lo va a juzgar y va a determinar su responsabilidad.
A nivel nacional, esa responsabilidad la tiene el Presidente, Vicepresidente, Ministros, Miembros de la Corte Suprema y tribunales inferiores.
A nivel provincial los jueces provinciales (juri de enjuiciamiento), gobernadores, ministros, diputados y concejales (estos 2 ltimos pueden ser desaforados).
Unidad N 11: La ,r%ani3acin 4dministrati6a
=ntroduccin
Uno de los elementos del ordenamiento jurdico del Estado es la organizacin. sta significa una ordenacin de los elementos necesarios para perseguir determinados objetivos o fines y
para asegurar una adecuada integracin y coordinacin de las actividades sobre la base de la divisin del trabajo.
En la organizacin existen cuatro elementos esenciales o fundamentales:
=
El primero es el elemento activo de la organizacin humana consistente en la accin comn de dos o ms personas.
=
El segundo elemento fundamental es el "nculo asociati"o, circunstancia que permite la ejecucin de actos vinculados entre s.
=
El tercer elemento consiste en la existencia de un coordinamiento sistemtico y consistente de las acciones desarrolladas, lo que excluye que ellas puedan ser el fruto de una mera casualidad
accidental o incidental. La organizacin debe, asimismo, tener un cierto grado de estabilidad en el tiempo.
=
Existe un ltimo elemento: el $inalista. Las acciones humanas desarrolladas en la organizacin van dirigidas a la realizacin de un fin o de muchos fines. Estos fines deben ser de la organizacin
y no deben tratarse de fines individuales.
Se sostiene que la organizacin exige:
La exigencia de competencias y atribuciones debidamente distribuidas en los distintos rganos.
La responsabilidad que comporta su ejercicio.
La preparacin y habilidad personales de los funcionarios.
La autoridad para imponerse a otros mediante ordenes, instrucciones, etc., y que puede provenir bien del propio ordenamiento, o bien informalmente a travs de la
personalidad del sujeto o por otras condiciones establecidas. Por supuesto, la autoridad y la responsabilidad deben estar unidas y en consecuencia a mayor autoridad corresponde mayor responsabilidad.
La organizacin administrativa ser entonces el conjunto de normas que regulan las atribuciones, la composicin y el funcionamiento de un aparato administrativo. Su finalidad esencial es la
coordinacin entre distintos organismos. Todo esto implica la existencia de una organizacin administrativa. Esencialmente el poder de la organizacin se concreta en la estructuracin de rganos y en la
atribucin de competencias, o dicho de otro modo, es la asignacin de funciones a dichos rganos.
Punto 1
Principios 7urdicos de la ,r%ani3acin 4dministrati6a
Los principios jurdicos de la organizacin administrativa son aquellas pautas ptreas del ordenamiento jurdico administrativo que imperan en todo modelo de Administracin Pblica. Los
principios jurdicos de la funcin administrativa explicitan el contenido de ella. Las reformas jurdicas dependen de la circunstacialidad legislativa o reglamentaria, porque ataen a los modelos que el
legislador adopta para la exteriorizacin jurdica de la administracin. Los principios jurdicos conciernen a la permanencia o continuidad operativa de la funcin administrativa en cuanto a la:
= Regulacin jurdica-administrativa: actividad reglada o discrecional
= Organizacin jurdica-administrativa: actividad centralizada y descentralizada.
= Prestacin jurdica-administrativa: servicios y usos pblicos.
= Limitacin jurdica-administrativa: polica.
114
= Fiscalizacin jurdica-administrativa: Control pblico.
= Proteccin jurdica-administrativa: procedimientos y procesos administrativos y responsabilidad del estado.
La regulacin, organizacin, prestacin, limitacin, fiscalizacin y proteccin jurdica de la funcin administrativa y de su ejercicio son los principios de la funcin administrativa implcitos en
ella. No se concibe actividad administrativa, cualquiera sea el rgimen poltico, sin los principios rectores mencionados.
Las relaciones entre organizaciones administrativas pueden ser de coordinacin y de subordinacin. Las primeras daran lugar al principio de la competencia. Las segundas al de jerarqua.
7erar'ua: concepto
La jerarqua ha sido definida en el siglo pasado como el conjunto de rganos armnicamente subordinados y coordinados aunque en realidad se trata del principio que los reduce a la
unidad y la recproca situacin en que estn los rganos en una entidad.
Su nocin difiere de las de autarqua y autonoma, pues mientras stas implican una relacin entre sujetos, la jerarqua constituye una relacin entre rganos de una misma persona jurdica.
Si bien la jerarqua implica siempre una relacin, ella se basa en la preexistencia de una serie de rganos, caracterizados por dos figuras tpicas de toda organizacin: la lnea y el grado. La
lnea jerrquica se forma por el conjunto de rganos en sentido vertical, mientras que el grado es la posicin o situacin jurdica que cada uno de los rganos ocupa en dicha lnea. Sin embargo, existen
tambin en la organizacin administrativa rganos fuera de las lneas jerrquicas, que por lo comn desarrollan actividades de asesoramiento en el planeamiento general. Este tipo de rganos constituye una
institucin que en la ciencia administrativa se denomina sta$$ and line.
Entonces, en toda organizacin, por ello tambin en la organizacin administrativa, a los efectos de reducir a la unidad la multiplicidad de rganos en que se descompone, hay que
establecer una ordenacin de todos ellos, en virtud de la cual, a travs de una serie de relaciones de subordinacin e inversamente de supremaca, se hallan sometidos todos a aquel rgano que se
encuentra en la cspide de la organizacin de que se trate. Esta ordenacin se llama jerarqua y en ella los rganos superiores disponen del poder jerrquico para dirigir, ordenar, e inspeccionar la conducta
de los rganos inferiores. La jerarqua es poder y la funcin jerrquica es el ejercicio de ese poder. Como que la jerarqua afecta a los distintos rganos administrativos de un mismo ramo de la Administracin
se puede decir:
E Que no existe jerarqua administrativa en las relaciones que se dan entre la Administracin y los particulares.
E Que tampoco existe relacin jerrquica entre la administracin y los restantes rganos del Estado (PL, PJ y rganos Provinciales).
E Que dentro de la Administracin la jerarqua se da slo entre rganos de un mismo ente, por lo que no puede hablarse de subordinacin jerrquica de un ente pblico a
otro ente pblico ni entre dos rganos de distintos ramos de la Administracin.
La relacin jerrquica existe siempre que al mismo tiempo:
E Haya superioridad de grado en la lnea de competencia.
E gual competencia en razn de materia entre el rgano superior y el rgano inferior.
En el vrtice de la pirmide jerrquica existe siempre un rgano en el que reside la jerarqua administrativa mxima y constituye el motor unificador de la masa administrativa.
Debido a este sistema de agrupacin, el impulso y las directivas descienden desde el vrtice de la pirmide hasta los rganos inferiores. El ordenamiento jerrquico se aplica a los rganos
burocrticos y no rige en los cuerpos colegiados.
La caracterstica de la jerarqua es que se trata de una relacin entre rganos de un mismo ente y no entre entes jurdicos distintos. Si nosotros consideramos la relacin que existe entre la
Administracin central y un ente autrquico no podemos decir que sea de carcter jerrquico pero, como existe un control de la primera sobre el segundo, se llama a ste control administrativo.
Potestad 2er<r'uica:
Como consecuencia de la jerarqua, el rgano superior ejerce ciertas potestades con respecto a los inferiores, lo que se denomina el contenido de la jerarqua administrativa. Como
consecuencia del ejercicio de esa potestad, el rgano superior puede dirigir e impulsar la accin del in$erior; a tales efectos puede:
1) Dictar disposiciones dirigidas a reglar la conducta del inferior. Estas disposiciones pueden ser instrucciones, circulares, rdenes y reglamentos internos.
2) nspeccionar de oficio la actividad de los rganos inferiores, aplicando en su caso, las sanciones correspondientes en ejercicio de la potestad disciplinaria a
los funcionarios responsables.
3) Posibilidad de llevar a cabo por el superior los nombramientos de los titulares de los rganos inferiores, as como contratar personal prale rgano inferior.
4) Posibilidad de delegacin y avocacin.
5) Facultad de control, por parte del superior, de los actos dictados por el rgano inferior, a travs del recurso jerrquico.
6) nspeccionar, a instancia de parte, la conducta de los rganos inferiores en un expediente concreto, en virtud del escrito presentado por los particulares acerca
de la conducta de aqullos, acordando, si se estimara la queja y si hubiera razones para ello, la iniciacin del sumario al funcionario responsable de la infraccin denunciada.
7) Facultad de resolver las diferencias de atribuciones que surjan entre los rganos inferiores.
8) Facultad de intervencin en el rgano inferior. Esta facultad tambin la puede ejercer, en caso de excepcin, la Administracin central sobre los rganos
descentralizados.
9) Potestad de anular o reformar los actos dictados por los inferiores.
La organizacin interna de la administracin, sea centralizada o descentralizada, revela la existencia de un conjunto de rganos y de funcionarios vinculados unos a otros y dependiendo en definitiva
del jerarca, subordinacin que es indispensable para asegurar la unidad de accin de conjunto. Del jerarca que es vrtice de la pirmide, bajan tantas lneas jerrquicas como rganos dependen de l; en
ocasiones, de cada uno de stos rganos otras tantas lneas con rganos que dependen de cada uno de ellos y as sucesivamente hasta llegar al ltimo escaln de la jerarqua. De all, entonces, que la
jerarqua se puede imaginar como un conjunto de lneas y de grados. Las lneas descienden desde el jerarca mximo hasta los rganos inferiores de escala y en cada lnea existen grados en sentido vertical
y el grado est dado por la situacin de cada uno de los rganos de la lnea jerrquica. De all que tengamos subordinacin de grados y coordinacin de lneas, que son los elementos caractersticos de la
jerarqua administrativa.
En mrito de esta organizacin interna, el jerarca esta en condiciones de dirigir la actividad de todos los rganos y funcionarios que le estn subordinados. La voluntad del jerarca seguir las lneas
jerrquicas y llegar hasta los ltimos grados encauzando (dirigiendo) la accin de todos los funcionarios pblicos.
E-cepciones al poder 2er<r'uico:
La jerarqua se extiende sobre todos los rganos de la Administracin Pblica, pero existen algunos que, por la posicin especial que ocupan o por la ndole de su actividad, escapan al
poder jerrquico y en consecuencia al deber de la obediencia. Entre ellos:
EEl presidente de la Nacin esta exento de la subordinacin jerrquica, por que es el jerarca mximo y no tiene sobre el ningn superior.
ELos rganos consultivos y de control como por ejemplo la Auditoria General de la Nacin, El Tribunal de Cuentas.
ELos funcionarios administrativos que realizan funciones estrictamente tcnicas para cuyo ejercicio solo deben guiarse por sus conocimientos cientficos y por ello no se admite que ningn
superior le d rdenes a ese respecto.
Egualmente quedan excluidos del poder jerrquico y del correlativo deber de obediencia en las cuestiones acadmicas los funcionarios afectados a la enseanza, especialmente la universitaria
(reina en este sentido el principio de libertad de enseanza).
115
Competencia
En el seno de la Administracin existe una pluralidad de rganos, lo que determina la necesidad de que se distribuya entre ellos la titularidad de las funciones necesarias para la consecucin
del inters pblico. Ello en mrito de dos razones:
= El principal de la divisin del trabajo.
= Al surgir el Estado de Derecho se estima que los derechos de los administrados sern mejor garantizados al delimitarse el campo de actuacin de cada ente pblico.
El origen jurdico legal de la competencia concuerda con el advenimiento del Estado de Derecho, donde se opera el principio de la separacin de las funciones legislativa, administrativa y
judicial que fueron adjudicadas a los rganos respectivos. En el Estado polica no cabe hablar de distribucin de competencia.
En cuanto a la competencia desde el punto de vista subjetivo resulta que como cada ente tiene el derecho y el deber de efectuar determinadas funciones, y como que el ente acta a travs
de sus rganos, aparece el concepto de competencia de tales rganos. Cada uno ser titular de parte de las funciones que correspondan al ente en que se hallen integrados. Podremos, en consecuencia,
hablar de las funciones del ente y de la composicin del rgano, sabiendo desde ya que el ente acta por intermedio de los rganos y que los actos de stos se le imputan a aqul. Desde este punto de vista,
la competencia es el conjunto de atribuciones, poderes o $acultades que le corresponden a un rgano en relacin con los dems . La Ley nacional 19.549 de 1972 establece que la competencia de los
rganos administrativos ser la que resulte, segn los casos, de la CN, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio constituye una obligacin de la autoridad y del rgano
correspondiente y es improrrogable, a menos que la delegacin o sustitucin estuvieran expresamente autorizadas; la avocacin ser procedente salvo que una norma expresa disponga lo contrario (art. 3).
Toda atribucin de competencia representa al mismo tiempo una autorizacin y una limitacin. La autorizacin para el cumplimiento de la funcin asignada y la limitacin precisamente para
que se cumpla esa funcin.
La norma de competencia se impone a la Administracin de una manera particularmente estricta. Se puede decir, entonces:
1 Las infracciones a las reglas de competencia constituyen ilegalidades de orden pblico.
1 Las reglas concernientes a la competencia son interpretadas y aplicadas muy estrictamente.
1 La irregularidad resultante de una decisin tomada por una autoridad incompetente en principio no puede ser saneada por la autoridad competente, salvo en el caso de
incompetencia en razn del grado, cuando la delegacin, la sustitucin o la avocacin estuvieran permitidas (arts. 14 inc. b) y 19 inc. a) de la ley 19.549).
Caracteres 2urdicos de la competencia:
Como la competencia debe ser ejercida por el rgano al que ha sido atribuida, es lgico que ste no pueda hacer cesin de la misma a otro rgano, salvo en los supuestos de delegacin.
Por lo dems, como que la competencia pertenece al rgano al que se le ha otorgado y ste tiene el deber de realizar su actividad dentro de la esfera de las atribuciones que le han sido asignadas, es lgico
establecer que la competencia es irrenunciable, inderogable y tambin improrrogable.
Como la competencia de los rganos es de orden pblico, se pueden sentar las siguientes conclusiones:
1 Es imposible modificar por contrato la competencia tal como resulta determinada por la ley.
1 La excepcin de incompetencia puede ser planteada de oficio por el juez, an cuando la parte requirente haya sido negligente en su presentacin.
1 Las razones de urgencia no excusan la incompetencia.
1 Un agente no puede renunciar vlidamente a su competencia a favor de un subordinado, salvo que opere una delegacin regular de acuerdo con condiciones previstas por la
norma.
Capacidad y competencia:
Los entes pblicos tienen competencia. Las personas fsicas y jurdicas privadas tienen capacidad. El derecho regula la capacidad de las personas fsicas y jurdicas privadas y la
competencia de los rganos administrativos. Conviene distinguir en consecuencia, la capacidad de la competencia. Determinar la capacidad de una persona o la competencia de un rgano es establecer en
que condiciones podrn jurdicamente las personas o los rganos hacer una declaracin de voluntad que tenga relevancia jurdica. Ambas son el poder querer un efecto jurdico.
Las diferencias entre la capacidad y la competencia son:
C La incapacidad tiene por fin la proteccin del propio incapaz; slo raramente tiene por fin el inters de terceros. La limitacin de la competencia de los agentes tiene como uno de
sus fines la proteccin de los particulares contra los abusos del poder.
C En el campo del derecho privado la capacidad es la regla y la incapacidad es la excepcin. No existen sino las incapacidades establecidas expresamente por la ley, principio que
surge del derecho positivo (arts. 52 y 53 del CC). Por el contrario, en el campo del derecho pblico la competencia supone un texto. Nadie se discierne a s mismo una competencia. Un agente no puede
dictar un acto para el cual l mismo se ha conferido nuevas facultades. El ejercicio de la competencia es obligatorio; el de la capacidad facultativo. Por ello la competencia es una carga y no un derecho
subjetivo.
C No cabe extender el principio de libertad o capacidad en el derecho privado a los rganos pblicos. El postulado de la permisin (todo lo no prohibido est permitido) derivado del
art. 19 de la CN no cabe hacerlo extensivo al Estado, toda vez que ste principio enunciado como axioma ontolgico de la libertad se refiere unitariamente a los individuos, a los seres humanos. No solo por
su ubicacin (entre los artculos referidos a los derechos y garantas de los individuos) sino tambin por la aplicacin de la teora de la especialidad de la competencia con relacin a los rganos pblicos.
Clases de competencia
La clasificacin de la competencia responde a la diferente manera de cmo ella se atribuye y ejerce, teniendo una significacin especial en cuanto se vincula con los criterios que
determinarn el grado de invalidez de un acto emitido en violacin de las reglas sobre competencia.
Las distintas clases que admitan la doctrina y la jurisprudencia (y actualmente la legislacin) permiten separar distintas especies de competencia:
w En ra3n de la materia: su clasificacin reposa en la sustancia o naturaleza del acto conforme al Derecho Objetivo (CN, ley y reglamentacin) que confiere una serie de
atribuciones a los rganos y sujetos estatales para la realizacin de sus cometidos propios. Rige, en esta cuestin, el principio de la especialidad que permite a los rganos y sujetos estatales realizar todos
aquellos actos que se encuentren vinculados a los fines que motivaron su creacin, es decir, a sus cometidos especficos.
La violacin de la competencia en razn de la materia, admite cierta discriminacin segn que el acto emanado del rgano administrativo constituya una materia propia de la ley formal (rgano
legislativo) o del rgano judicial. En ambos casos se habla de incompetencia radical.
Pero siempre, tanto en el supuesto de la incompetencia llamada radical como en el de la autoridad que invade la competencia de otra de la misma esfera administrativa, se esta en presencia de
una incompetencia en razn de la materia.
w En ra3n del %rado o 2erar'ua: se denomina tambin "ertical y se encuentra vinculada a la jerarqua. La organizacin administrativa se integra generalmente en base a una
estructura piramidal, en cuya cspide se ubica el rgano superior, constituyndose adems por un conjunto de escalones jerrquicos cuyo rango decrece a medida que se alejan del rgano superior. El grado
es as la posicin que cada rgano tiene en la estructura jerrquica.
w En ra3n del lu%ar o del territorio: se refiere a la determinacin de la competencia en base a circunscripciones territoriales, que limitan geogrficamente el campo de accin de los
rganos y sujetos. Puede ocurrir que dos entidades tengan atribuidas idnticas competencias constitucionales respecto a la materia, pero distintas en razn del lugar.
w En ra3n del tiempo: se relaciona con el perodo de duracin de la competencia o del plazo o situacin a partir del cual ella corresponda, prescribindose en la CN algunos
supuestos, tal como surge del art. 99, inc. 13, 16 y 19.
116
La incompetencia:
Si el rgano acta fuera de su competencia, el acto administrativo dictado es ilegitimo, tiene vicio de incompetencia y corresponde su nulidad, de acuerdo al art.14, inc. b) de la ley 19549. La
incompetencia puede ser:
+ Por razn de lugar: es muy raro en el derecho administrativo, ya que cada agente conoce los lmites del territorio dentro del cual debe actuar.
+ Por razn de tiempo: puede ocurrir cuando el funcionario toma una decisin despus de vencido el termino en que debe tomarla.
+ Por razn de materia: es la ms comn. Tiene lugar cuando el agente dispone en materia que no le corresponde.
+ Por razn de grado: puede traer como consecuencia la anulabilidad del acto y no su nulidad, en los casos en que la delegacin o sustitucin estuvieren permitidos.
Trans&erencia de Competencia: /ele%acin, 46ocacin, :ustitucin, :ubro%acin
La competencia en principio es improrrogable, pero en derecho administrativo existen instituciones que importan una transferencia de competencia y que son la avocacin, delegacin,
sustitucin y la subrogacin.
/ele%acin de competencia:
Como excepcin al principio de improrrogabilidad de la competencia aparece la figura jurdica denominada delegacin. Se trata, en sustancia, de una tcnica que traduce la posibilidad de
producir el desprendimiento de una facultad por parte de un rgano que trasfiere su ejercicio a otro.
Cassagne dice que, no obstante habrselas distinguido debidamente por la doctrina, si nos atenemos a la realidad existente, hay que discriminar dos especies fundamentales:
w 'elegacin legislativa: la que es totalmente extraa a la relacin jerrquica. Se opera cuando el rgano Legislativo delega, dentro de los lmites que le marca la correcta
interpretacin constitucional, el ejercicio de facultades en el Ejecutivo. En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha expresado que es jurisprudencia conocida de esta Corte la que admite tal
delegacin de las facultades del Congreso para que las ejerza ms all de las ordinarias de reglamentacin que le otorga el artculo 99 de la Ley Fundamental, aunque dentro de los lmites previstos en su
artculo 28.
w 'elegacin +dministrativa: esta especie de delegacin, que puede o no darse en el terreno de la relacin jerrquica, admite a su vez dos subespecies:
C
Delegacin interorgnica: la delegacin interorgnica consiste en la transferencia de facultades, por parte del rgano superior al rgano inferior, que pertenecen a la
competencia del primero. Se trata de una tcnica transitoria de distribucin de atribuciones, en cuanto no produce una creacin orgnica ni impide el dictado del acto por el delegante, sin que sea
necesario acudir por ello a la avocacin, pues la competencia le sigue perteneciendo al delegante, pero en concurrencia con el delegado.
Como la delegacin es un instituto de excepcin que crea una competencia nueva en el delegado, ella requiere el dictado de una norma que la autorice, principio que recoge el art. 3 de la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos.
Cul debe ser la naturaleza de la norma que autoriza la delegacin? Si bien con anterioridad al dictado de la Ley 19.549 se haba sostenido que la norma autoritativa deba ser una ley (en
sentido formal), tal postura ya no puede sostenerse si se tiene en cuenta que el reglamento tambin es fuente de la competencia. Por ello, la norma que autoriza la delegacin puede revestir naturaleza
legal o reglamentaria. En concordancia con esta interpretacin, el propio RLNPA autoriza a los ministros y a los rganos directivos de entes descentralizados a delegar facultades en los inferiores
jerrquicos.
En el sistema nacional, al no hallarse prevista la facultad de delegar respecto de los superiores de los rganos descentralizados, stos se encuentran sometidos al nivel de delegacin que
estatuya los ministros.
O
Delegacin intersubjetiva (delegacin entre entes pblicos): partiendo de la idea de que la separacin absoluta entre el Estado y los entes locales ha sido
totalmente superada, la doctrina espaola contempornea postula su procedencia y efectiva existencia como figura propia, reconociendo no obstante la escasa aplicacin que de ella se hace en aquellos
pases que han seguido los lineamientos del rgimen local vigente en Francia.
En talia, esta modalidad de delegacin, que en un principio haba sido rechazada por la doctrina, ha sido expresamente reconocida en el art. 118 de la Constitucin de 1947, que la consagra en
forma amplia, lo cual ha operado el cambio de criterios que se advierte en las obras de autores que con posterioridad se han ocupado de analizar esta institucin.
Aunque todava esta figura no ha sido recogida orgnicamente por el Derecho Pblico argentino en el orden nacional, Cassagne cree que, si bien debera ser objeto de regulacin legislativa a
los efectos de una determinacin precisa de su rgimen jurdico, nada se opone a su aceptacin en nuestro sistema constitucional. En tal caso, la norma que autorice la delegacin deber tener igual
rango que la norma que atribuya al ente la competencia.
La delegacin de firma
La llamada delegacin de firma no importa una verdadera delegacin, en sentido jurdico, en virtud de que no opera una verdadera transferencia de competencia, sino que tan solo tiende a
descargar una parte de la tarea material del delegante. En este caso, el rgano delegado carece de atribuciones para dictar actos administrativos por s, limitndose sus facultades a la firma de los actos que
le ordene el delegante, quien en definitiva asume la responsabilidad por su contenido.
La delegacin de firma constituye un instituto de excepcin que requiere para su justificacin y procedencia el cumplimiento conjunto de dos condiciones:
a. Debe tratarse de actos producidos en serie o en cantidad considerable.
b. El objeto del acto ha de estar predominantemente reglado, sin perjuicio de que reviste carcter discrecional la oportunidad de emitirlo y la eleccin de la alternativa escogida.
En Espaa, la delegacin de firma se halla regulada en la Ley de Procedimientos Administrativos, donde se distingue la delegacin de la firma para competencias decisorias de aquellas
delegaciones referidas a simples trmites de naturaleza interna.
La subGdelegacin
En lo que concierne a la sub-delegacin hay que advertir que (constituyendo el instituto de la delegacin una excepcin al principio de la improrrogabilidad de la competencia) no resulta lgico
aceptar que la transferencia de funciones pueda ser nuevamente objeto de una segunda delegacin por parte del delegado, la cual, extendiendo el proceso, podra llegar hasta el rgano de inferior jerarqua
de la organizacin administrativa. Por esa causa, la sub-delegacin es, en principio, improcedente, salvo autorizacin expresa de la norma o del delegante originario.
46ocacin de competencia:
La avocacin, que funciona en un plano opuesto a la delegacin, es una tcnica que hace a la dinmica de toda organizacin y que, por tanto, asume un carcter transitorio y para
actuaciones determinadas. Ella consiste en la asuncin por parte del rgano superior de la competencia para conocer y decidir en un acto o asunto que corresponda a las facultades atribuidas al rgano
inferior.
Su razn de ser radica en la conveniencia de armonizar el principio de la improrrogabilidad con la eficacia y celeridad que debe caracterizar en ciertos casos a la accin administrativa.
En cuanto a su fundamento jurdico cabe considerar que se trata de una institucin que proviene de la potestad jerrquica. Resulta a juicio de Cassagne, una obligada consecuencia de
dicha fundamentacin jurdica la imposibilidad de admitir la avocacin en las relaciones entre las entidades descentralizadas y el Jefe de la Administracin, por cuanto all no hay tcnicamente una completa
jerarqua sino tan solo control administrativo o de tutela. Se trata, entonces, de una relacin entre rganos de una misma persona pblica estatal, cuya procedencia, si bien no requiere una norma que
expresamente lo autorice (como la delegacin), no obsta (contradice) a reconocerle un carcter excepcional.
En qu casos no procede la avocacin? Al respecto, el art. 3 de la LNPA prescribe que ella es procedente salvo que una norma expresa dispusiera lo contrario.
En doctrina se ha planteado adems otro supuesto en que la avocacin no procede: cuando la competencia hubiera sido atribuida al rgano inferior en virtud de una idoneidad especial, ya
que en tal caso la fundamentacin de esta figura no puede justificar la emisin de actos por parte de quienes carecen precisamente de esa idoneidad especficamente reconocida (ej.: si un ministro se avoca
a la emisin del dictamen del servicio jurdico permanente). El propio reglamento de la LNPA prohbe a los ministros y rganos directivos de los entes descentralizados avocarse al conocimiento y decisin de
un asunto cuando una norma le hubiere atribuido una competencia exclusiva al inferior.
117
Se ha sostenido que el dictado de una norma general posterior que estatuye la competencia de los ministros del PE para resolver en ltima instancia los recursos jerrquicos y de alzada
conduce a interpretar que ha desaparecido la limitacin, para los ministros y rganos directivos de los entes descentralizados, que respecto de la avocacin establece el reglamento de la LNPA.
Cassagne dice que se trata de cosas diferentes, no debiendo confundirse la competencia para resolver un recurso administrativo en ltimo grado con la prohibicin o limitacin para el
ejercicio de la facultad de avocarse que tiene todo superior, en principio. Por otra parte, los fundamentos que inspiran las limitaciones en la avocacin responden a garantas substanciales, tanto expresas
como implcitas (ej.: competencia atribuida en funcin de una idoneidad especial) del ordenamiento jurdico.
:uplencia y :ustitucin:
La diferenciacin entre la suplencia y la delegacin viene caracterizada por la circunstancia de que en la primera no existe propiamente una transferencia de competencia de un rgano a
otro sino que consiste en una modificacin de la titularidad del rgano, en razn de que el titular del mismo se halla en la imposibilidad de ejercer la competencia. La suplencia, en principio, no repercute en
la competencia del rgano cuto titular no puede ejercerla (por ej.: en caso de enfermedad). Ella se efecta en forma automtica, siendo total, a diferencia de la delegacin, que solo puede referirse a
competencias concretas y requiere una declaracin de voluntad del delegante.
La sustitucin se funda, en cambio, en las prerrogativas de control que tiene el rgano superior sobre el inferior y procede en supuestos de deficiente administracin o abandono de
funciones en que incurra el rgano que es sustituido. La sustitucin configura una excepcin al principio de la improrrogabilidad de la competencia siendo necesario que una norma expresa lo autorice. La
sustitucin tambin puede producirse cuando un rgano superior jerrquico comn a dos rganos inferiores transfiere parte de las competencias o atribuciones de un rgano inferior a otro rgano inferior, es
decir, sustituye uno por otro, ya que por razones de servicio, as lo determine el rgano superior.
:ubro%acin:
Se produce cuando por excusacin o por recusacin el rgano que deba entender, por determinada cuestin, no lo puede hacer. Por lo tanto entiende el rgano que el ordenamiento
positivo determina que en estos casos debe entender.
La e!cusacin se produce cuando un rgano decide no intervenir por circunstancias legales que hacen dudosa la imparcialidad en la administracin de justicia. La recusacin relaciona al
particular con los rganos administrativos. El primero recusa al segundo, es decir, invoca una causa donde el rgano no puede intervenir.
Es muy comn en el PJ cuando una de las partes del juicio recusa al juez o cuando el juez se excusa de entender en esa causa (ejemplo si el juez es mi to se excusa).
Punto 1
Nocin de centrali3acin administrati6a, desconcentracin y descentrali3acin, 6enta2as e incon6enientes
El estado como sujeto de derecho, al realizar la funcin administrativa puede hacerlo en forma centralizada o descentralizada. Las nociones de centralizacin, descentralizacin y
desconcentracin tienen un origen comn que se sita en el plano de la organizacin del estado. Ellas se inspiran a la vez en consideraciones polticas relativas a la independencia de las colectividades
internas y en necesidades tcnicas que parecen impedir que un solo rgano pueda tomar por si todas las decisiones que requiere la existencia de la comunidad estatal.
Centrali3acin 4dministrati6a:
Para la satisfaccin del inters general, el Estado puede actuar en forma centralizada. En este supuesto, las facultades de decisin estn otorgadas a los rganos superiores de la
administracin. Se dice entonces que hay centralizacin administrativa cuando la atencin de los fines del Estado es directamente realizada por el ente o por los entes centrales. Esta implica reunir todas
las atribuciones en el ente central, lo que trae aparejada la subordinacin jerrquica entre los distintos rganos de este ente. La centralizacin es un ordenamiento jerarquizado.
En la centralizacin hay un centro nico permanente. La centralizacin es un ordenamiento orgnico simple, de relaciones puramente internas y de naturaleza tcnica. En la centralizacin
existe un solo centro con primaca jerrquica y por ello, poder de mando que le permite regular la actividad de las unidades componentes.
En el rgimen de centralizacin, entonces, todas las atribuciones se concentran en el ente central, el que extiende su accin sin contradicciones, accin que parte del centro y se ampla
hasta todos los rganos inferiores. stos son meros delegados del ente central y no tienen ninguna facultad de decisin, ya que todo asunto administrativo es resuelto por este ente central. Las decisiones
que adopten los rganos inferiores estn sujetas a revisin por el ente central, que puede revocarlas o reformarlas. Para llevar a cabo la centralizacin administrativa, se deben seguir tres procedimientos: 1-
Centralizacin del poder pblico y de la coaccin;
2- Centralizacin de la designacin de agentes;
3- Centralizacin del poder de decisin y de la competencia tcnica.
Ienta2as de la centrali3acin:
- El poder poltico encuentra en ella un modo de afirmarse y de extenderse.
- El administrado encuentra en la centralizacin grandes comodidades como consecuencia de un mejoramiento de los servicios. Ello es as por que la centralizacin es el nico medio que
asegura la prestacin de ciertos servicios generales, repartiendo la carga sobre la totalidad de la poblacin del pas.
- Por el control jerrquico se aseguran la regularidad y la moralidad administrativa, ya que la centralizacin es imparcial como la ley, puesto que la administracin central ve las cosas desde lo alto
y desde lo lejos. Por medio de la administracin centralizada se realizan economas en la prestacin de los servicios.
- Con la administracin centralizada, por la uniformidad de los procedimientos administrativos, la concentracin y la coordinacin de los asuntos, los administrados no se encuentran
desorientados en busca de la autoridad que deba resolverlos.
=ncon6enientes de la centrali3acin:
La centralizacin conduce al centralismo burocrtico, que es contrario a todo buen rgimen poltico administrativo.
Debe desecharse la centralizacin porque, si bien es cierto que se gobierna bien de lejos, no es menos cierto que se administra mejor de cerca.
Debe dejarse a los administrados una mayor esfera de accin, la que no se consigue necesariamente con el centralismo.
Alejado el administrado de la Administracin, el burocratismo ha extendido un verdadero formalismo procesal, retardando por ello la accin expeditiva dentro de la practica administrativa,
dejndola trabada y obstaculizada en la tela del pedante (vanidoso, pretencioso) mecanismo oficinista.
En la centralizacin o en la descentralizacin puede haber aciertos o desaciertos en la gestin administrativa, la que depende fundamentalmente de los titulares de los rganos que la realizan expresando la
voluntad de la Administracin. Se trata en todos los casos de que la Administracin sea eficaz y esto depender de los conocimientos y de la responsabilidad que tengan los funcionarios. En otras
oportunidades, circunstancias de hecho decidirn el sistema a adoptar. As en un pas de pequea extensin no se justificara la descentralizacin administrativa, pero sta puede ser muy til en un pas muy
extenso.
La descentrali3acin:
La descentralizacin corresponde a un modo de administracin en el cual se reconoce a los entes descentralizados una personalidad jurdica propia, distinta de la del Estado y un poder de
decisin que corresponde a los rganos del ente. Centralizar, entonces, significa reunir todas las atribuciones en un ente supremo central y descentralizar implica transferir a entes dotados de personalidad
jurdica, una parte de las atribuciones que corresponden al ente central, crendose un nuevo ente independiente de aquel. Estas atribuciones que se otorgan al ente descentralizado le confieren una cierta
libertad de accin y los correlativos poderes de iniciativa y de decisin.
En la descentralizacin hay un centro primario y otro secundario, ambos permanentes. Es un sistema compuesto, con relaciones de carcter externo de naturaleza tcnica y jurdica.
Caracteres de la descentralizacin:
O Transferencia de poderes de decisin. No bastan que los poderes sean de propuesta o de informe, sino que son precisas facultades resolutorias.
O La creacin de una persona jurdica distinta al Estado.
118
O Que esa persona jurdica sea derecho pblico, es decir que esta encuadrada en la organizacin general del Estado, siendo su patrimonio el estatal. Este criterio es fundamental por
cuanto no basta con la colaboracin que puede ser prestada por un concesionario, es mrito de un contrato administrativo, ya que la concesin no implica precisamente una descentralizacin.
O Una asignacin legal de recursos (al menos originaria).
O Competencia para administrarse a si mismo.
O Creacin legal.
O Una relacin con la administracin central meramente de control, o tutela ejercida por parte de sta.
Clasi&icacin: Hay dos tipos bsicos de descentralizacin, que son:
O
'escentralizacin &erritorial -o por regin): sta supone una base geogrfica en la cual el ente desarrolla su actividad. El ejemplo tpico de las entidades
descentralizadas territorialmente son las comunas provinciales, cuya accin se desarrolla dentro de un mbito geogrfico determinado. Dentro de ste mbito, el ente descentralizado desenvuelve su
actividad administrativa. La descentralizacin territorial proporciona oportunidad al Estado para dar satisfaccin a las ideas democrticas y hace ms eficaz la realizacin de sus atribuciones. De acuerdo con
lo que establezca la Constitucin provincial respectiva, se le otorgarn mayores o menores atribuciones. En el primer caso, se dice que son entes autnomos por tener facultades normativas amplias, o se
dice que son entes autrquicos si dichas facultades normativas son ms restringidas.
Otros ejemplos de descentralizacin con base territorial son, en el Derecho argentino, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, regulada por la ley 19.987, y el Territorio Nacional de Tierra del
Fuego, Antrtica e slas del Atlntico Sur, regulado por decreto-ley 2.191/57.
Las entidades autrquicas territoriales que pueden ser las Comunas, como ya se dijo, tienen los siguientes elementos que la caracterizan:
1 Asuntos locales propios que deben resolver.
1 Organismos locales con competencia para resolver esos asuntos, actuando con personalidad jurdica de derecho pblico, patrimonio propio y cierta independencia del rgano central.
1 Estos organismos estn sometidos a un control muy limitado del rgano central.
Es decir que el problema de la autarqua territorial se concreta en la nocin de asuntos locales propios, rganos locales con autoridad para resolverlos y control limitado del ente central.
Ienta2as de la descentrali3acin territorial:
En cuanto al ente descentralizado territorialmente tiene un doble fundamento, poltico y administrativo.
-
7esde el punto de "ista poltico, la descentralizacin es una institucin liberal. Trata de promover y garantizar el ejercicio de las libertades locales. El principio democrtico, vale decir la participacin
del pueblo o de sus representantes en los asuntos pblicos, encuentra en el plano de la descentralizacin territorial su realizacin en la eleccin de las autoridades locales. La descentralizacin
territorial se presenta, entonces, como la democracia aplicada a la Administracin.
-
7esde el punto de "ista administrati"o, la descentralizacin territorial tiene otras ventajas. Descongestiona el rgano central que est muy alejado de la vida local para que pueda apreciar sus
necesidades. La descentralizacin territorial trata que los asuntos locales y las necesidades locales se resuelvan por los agentes que las conocen bien, que tienen inters en defenderlas y que
merecen la confianza de los administrados. Con la descentralizacin territorial se defender al particularismo local. Ocurrir as cuando esta autoridad tenga una vinculacin personal estrecha con la
localidad, sea elegida por sus habitantes entre las personalidades locales y tenga en su gestin un amplio margen de decisin. Adems los administrados tienen la posibilidad de ejercer sobre las
autoridades electas un control por va de la opinin pblica que, unida a la posibilidad que tienen todos los vecinos de la circunscripcin territorial de elegir y ser electos, constituye evidentemente
una participacin del pueblo en los negocios pblicos que lo afectan.
-
Otra ventaja de la descentralizacin territorial es la de que permite hacer la educacin poltica y administrativa de los futuros hombres pblicos.
-
Tambin con la descentralizacin territorial se obtiene rapidez en la resolucin de los asuntos, ya que los resuelven los representantes de los mismos interesados, pero sera conveniente que
juntamente con esa rapidez hubiera acierto en la decisin.
=ncon6enientes de la descentrali3acin territorial:

7esde el punto de "ista poltico debilita al rgano central, disminuye su fuerza y unidad y le impide, en un momento dado, atender eficazmente la satisfaccin de las necesidades colectivas. Ello es
as, porque el rgano central no puede actuar sobre las sociedades descentralizadas territorialmente para irlas adaptando a las necesidades de orden prctico con la misma facilidad que se adapta
la organizacin centralizada.

Se seala tambin que como muchas veces la descentralizacin territorial coincide con la descentralizacin poltica, siendo los mismos los rganos administrativos y los rganos polticos, ello trae
como consecuencia la intervencin de factores de esta ndole en la administracin con perjuicio de sta. Por lo dems, dndose cabida a los factores polticos se ha demostrado que en las
organizaciones descentralizadas territorialmente por regin, los agentes se nombran de entre los elementos polticos o que tienen relacin con ellos, sin preocuparse por la competencia para los
cargos, lo que trae apareado un deficiente funcionamiento de los servicios que resultan as ms costosos.

7esde el punto de "ista administrati"o, siendo la descentralizacin por regin un sistema de defensa de los intereses locales, ella impulsa a la primaca de esos intereses, a veces muy mezquinos en
relacin con los intereses del pas. A los efectos de salvar esos inconvenientes de la descentralizacin por regin, el rgano central puede aumentar o reducir la competencia de los rganos locales
en la respectiva ley orgnica y aumentar o disminuir el control. Esta solucin no es posible si las atribuciones otorgadas a la Municipalidad tienen base constitucional y no legal o si la misma
Constitucin limita el control.
O
'escentralizacin $nstitucional: la descentralizacin institucional o por servicios, tambin llamada tcnica o especial, reposa sobre una base tcnica. La
doctrina francesa entendi que esta descentralizacin consista en conferir una cierta autonoma a un servicio pblico determinado, dotndole de personalidad jurdica propia. Son los establecimientos
pblicos del derecho francs.
En las entidades autrquicas institucionales o por servicios, si bien el territorio puede ser un elemento importante, lo esencial es la institucin de servicio pblico.
Ienta2as de la descentrali3acin institucional:
- Su principal ventaja consiste en que desarrolla la gestin del servicio por las personas que tienen la preparacin tcnica necesaria para procurar una satisfaccin eficaz de
las necesidades colectivas cuya atencin corresponde al estado.
- Se da, adems, cierta independencia al servicio tcnico, a la vez que se descarga al rgano central del cumplimiento de serias obligaciones.
11-
- Se crea tambin un patrimonio afectado al funcionamiento del ente autrquico institucional. Este ente puede contar con recursos propios y sostenerse con ellos o puede
suceder que el Estado central le facilite los recursos.
=ncon6enientes de la descentrali3acin institucional:
x Puede ofrecer seria resistencia a la realizacin de las reformas necesarias para irlas adaptando a las necesidades que deben satisfacer.
x Adems, la multiplicacin de los entes descentralizados por servicios puede originar rivalidad entre ellos, cuyo resultado sera el desorden de la administracin.
x Tambin se dice que los entes autrquicos institucionales con un presupuesto especial, vienen a contrariar un principio tcnico fundamental, que es el de la unidad del
presupuesto del Estado.
La descentralizacin, tanto territorial como institucional, debe sujetarse a ciertos lmites: la descentralizacin total no es posible porque ello compromete a la unidad nacional, no tanto en la medida poltica
como en la medida administrativa, la medida econmica y social, que son de gran valor. En la descentralizacin debe mantenerse un justo equilibrio entre las libertades locales y la unidad nacional. La
descentralizacin jams dar como resultado la plena y entera libertad de los rganos descentralizados. Debe existir siempre un control ms o menos amplio del rgano central, siendo lgico que as ocurra,
porque, de lo contrario, se tratara de una verdadera independencia y no de una simple descentralizacin.
La desconcentracin:
La desconcentracin implica que el ente central, en base a una ley, ha transferido en forma permanente parte de sus competencias a rganos que forman parte del mismo ente. Pero ese
rgano desconcentrado carece de personalidad jurdica y la desconcentracin es simplemente un procedimiento a los efectos de agilizar la actividad administrativa central. La palabra desconcentracin es
usada por la terminologa francesa. Los autores italianos y argentinos hablan de descentralizacin jerrquica o burocrtica. Ejemplos de rganos desconcentrados en el Derecho argentino son: DG, la
Administracin Nacional de Aduanas, AFP. Asimismo, las distintas facultades y departamentos acadmicos de las Universidades son ejemplos de desconcentracin.
Para que exista desconcentracin se requieren los siguientes elementos:
O
Atribucin de una competencia en forma exclusiva y permanente.
O
Esta atribucin debe hacerse a un rgano que no ocupe la cspide de la jerarqua pero que est encuadrado dentro de la misma.
O
Un mbito territorial dentro del cual el rgano ejerza la competencia que le ha sido atribuida.
El rgano desconcentrado puede ser creado por distintos procedimientos, as:
O Por normas emanadas del legislador, es decir por medio de leyes formales ordinarias. Este procedimiento presenta serios inconvenientes, ya que el
legislador carece de los conocimientos tcnicos para tomar las medidas desconcentradoras necesarias. Por lo dems, de seguir este sistema, la desconcentracin traera mucha rigidez, ya que la
Administracin estara inhabilitada para rectificar (reformar) la ley.
O Por disposiciones dictadas por el rgano ejecutivo en mrito de una expresa delegacin que le haya hecho el legislador. Si la ley es poco elstica, la
Administracin se encontrara en la imposibilidad de rectificar (reformar) o tomar nuevas medidas desconcentradoras, por cuanto la ley se lo impedira.
O Por medio de normas administrativas pura y simplemente. Este sistema sera de alcance muy reducido ya que la Administracin no podra transferir
competencias atribuidas por leyes formales.
O En la opinin de Manuel Mara Diez, el sistema preferible es el sealado en segundo lugar, es decir que la desconcentracin sea efectuada por medio de
disposiciones administrativas dictadas en mrito de una expresa delegacin del rgano legislativo, sistema que, por otra parte, es el que se ha adoptado en talia.
Ienta2as de la desconcentracin:
- Mediante este sistema la administracin se acerca a los administrados y la accin administrativa a las necesidades generales que por esta accin se trata de satisfacer. En mrito a tal
motivo ha de resolver el rgano que lo ha estudiado y no el que ha permanecido totalmente alejado de la formulacin y tramitacin del caso, y que por ello ha de tener menos elementos de juicio.
- La desconcentracin presenta ventajas tcnicas, ya que obliga a los funcionarios superiores de los departamentos ministeriales a tomar decisiones sin hacerse respaldar por el ministro,
procedimiento que acelera la solucin de los asuntos, lo que hace que la accin administrativa sea ms rpida y flexible y ubique mejor las responsabilidades, ya que el ministro no puede estudiar
materialmente todo lo que firma. Se acrecienta, adems, el espritu de iniciativa de los rganos desconcentrados y la identificacin con la tarea que a los funcionarios se ha encomendado, al
drseles la direccin de determinados asuntos.
- Evita los inconvenientes y las limitaciones de una larga lnea jerrquica con muchos grados.
- El mantenimiento de la unidad de accin es evidentemente uno de los grandes mritos de sta forma de organizacin administrativa. Es necesario agregar a esta ventaja, la que resulta
de conciliar esta unidad con la diversidad necesaria a una flexibilidad de ejecucin.
=ncon6enientes de la desconcentracin:
Muchos asuntos del mismo gnero podran ser resueltos conjuntamente, con lo que se ahorrara personal.
Los funcionarios del rgano desconcentrado pueden propender fcilmente a la tirana o al favoritismo al resolver, dejndose influir por las circunstancias particulares del caso.
Los funcionarios del rgano desconcentrado pueden tener poco criterio para resolver los problemas que se les presentan. Este inconveniente es ms aparente que real, ya que en la
desconcentracin funciona el poder jerrquico, y los rganos superiores pueden, a travs de ordenes y circulares de carcter general, dar una direccin unitaria a los rganos inferiores
desconcentrados, facilitando al mismo tiempo la ms adecuada aplicacin de las normas jurdicas a las necesidades concretas que evolucionan en forma continuada.
Se puede decir, en concreto, que son mayores las ventajas que los inconvenientes de la desconcentracin y si ella se refiere a funciones de importancia secundaria de la actividad reglada de la
administracin, es indiscutible la conveniencia de llevarla a cabo.
Punto ;
Personas 2urdicas p!blicas estatales y no estatales, caracteres y criterios de distincin
Personas 2urdicas p!blicas y pri6adas+ :u distincin
En el ordenamiento jurdico argentino existen personas jurdicas privadas, como las sociedades annimas, y personas jurdicas pblicas, como los entes autrquicos institucionales. La
doctrina ha tratado de distinguir las personas jurdicas privadas de las pblicas y a tal efecto se han propuesto distintas teoras:
O
Criterio del fin. Las personas, de acuerdo con este criterio, se distinguen segn el fin que persiguen. Si el fin fuera pblico se tratara de una persona jurdica pblica. Si el
fin fuera privado, tendramos una persona jurdica privada.
12;
O
Criterio de la e7istencia de prerrogativas. Segn esta doctrina, la persona jurdica pblica tiene en forma ms o menos directa la potestad de imperio tpica del Estado.
O
Criterio de la creacin o del origen del ente. Se dice que las entidades pblicas son creadas por el Estado, en tanto que las privadas son creadas por
los particulares.
O
Criterio de servicio p/blico. Para otros autores, lo que caracteriza una persona jurdica pblica es que presta un servicio pblico.
O
Criterio de la forma. Para algunos autores, el indicio de distincin entre la persona jurdica pblica y la privada est
en la forma de corporacin o de fundacin que la misma tenga. Si se adopta la forma de sociedad, es indudable que se han querido someter estas personas jurdicas al campo del derecho privado.
O
Criterio del encuadramiento. Garrido Falla ensea que una persona jurdica es de derecho pblico
dentro de la organizacin estatal.
O
Control administrativo. Es importante, aunque no sea determinante del carcter
de la entidad, el control del Estado sobre ella.
O
@tro criterio parte de la base del origen de los recursos
pecuniarios de la entidad. Si los recursos pecuniarios provienen de fuentes privadas, se trata de una persona jurdica privada. Si los recursos provienen del Estado nos encontramos frente a una persona
jurdica pblica.
Como todos los criterios expuestos son parcialmente criticables y la doctrina se encuentra muy dividida al respecto, algunos autores exigen que concurra el conjunto de caractersticas y
entre ellas tendr especial importancia el origen, la finalidad, la potestad de imperio y el control del Estado.
En opinin de Diez, ste sera el criterio aceptable, an cuando es de reconocer que hay autores para quienes la existencia de un solo privilegio del poder pblico como el derecho a fijar
impuestos, etc., basta para hacer presumir el carcter pblico del ente.
Personas 2urdicas p!blicas estatales y no estatales, su distincin
Segn Diez: La doctrina distingue, a su vez, las personas jurdicas pblicas estatales de las pblicas no estatales. Se han dado diversos criterios para la distincin. Uno de ellos es el relativo
a los fines que cumple el ente. Si los fines, sostiene la doctrina, son administrativos como, por ejemplo, la educacin y otros similares, que se encuentren entre los fines propios y especficos de Estado, la
persona jurdica pblica ser estatal. Si, por el contrario, los fines son industriales o comerciales, la persona jurdica pblica no cumple fines estatales especficos y en consecuencia se tratara de una
persona jurdica pblica no estatal. En realidad, todos estos criterios son algo confusos y se superponen con los criterios dados para distinguir el carcter pblico o privado del ente de que se trate, sin
explicar claramente la distincin entre entes estatales o no estatales.
En opinin de Diez, la idea base para distinguir una persona jurdica estatal de una persona jurdica pblica no estatal, es el encuadramiento de la misma dentro de la organizacin estatal y
de la titularidad de los fondos de la entidad.
Si esta encuadrada dentro de la organizacin estatal ser una persona jurdica pblica estatal, an cuando sus fines sean de naturaleza industrial o comercial. La intervencin del Estado en
la actividad econmica de los particulares, que es la caracterstica del mundo actual, hace que los fines comerciales e industriales sean tambin fines propios del mismo. gualmente, cabe concluir que, todo
ente estatal es pblico, ya que no existiran entes estatales privados.
Segn el doctrinario Dromi, la pregunta que se hace para distinguir personas jurdicas pblicas estatales y no estatales es Cul es el criterio para distinguirlas? La respuesta es que la
distincin se basa en el patrimonio.
En el caso de las personas jurdicas p'blicas estatales, las mismas van a tener un patrimonio mayoritariamente perteneciente al Estado o incluso enteramente perteneciente al Estado.
En el caso de las personas jurdicas p'blicas no estatales el patrimonio mayoritario va a ser de propiedad privada y puede haber una porcin minoritaria perteneciente al Estado o
directamente no haber patrimonio estatal.
Los rganos de las personas pblicas, sean o no estatales, son capaces de ejercer en alguna medida $uncin administrati"a. No pueden ejercerla, an cuando tengan participacin estatal,
las personas privadas.
Personas 7urdicas P!blicas Estatales: Caracteres

Creacin: la misma puede realizarse por una ley formal emanada del Poder Legislativo, por un decreto del Poder Ejecutivo o por un tratado entre el Poder Ejecutivo y
el Poder Legislativo.

Personalidad jurdica: estas categoras de personas gozan de personalidad, esto significa que puede actuar por s misma, como actores o como demandadas en forma
directa, sin representacin.

En cuanto a los recursos: puede detentar el cobro de impuestos o de tasas (recursos propios), o recibir sus fondos regularmente del presupuesto general.

Control: estas personas jurdicas pblicas estatales estn sometidas al control de la Administracin Central.

Patrimonio: es totalmente estatal o mayoritariamente estatal con una minora de capital privado.
Personas 7urdicas P!blicas no Estatales
Se tratan de aquellas que tienen una mayora de su capital privado, o una porcin minoritaria de capital pblico, o la totalidad de su capital de propiedad privada.
Caracteres

Creacin: pueden ser creadas por una ley formal, por decreto, por una ordenanza y excepcionalmente por contrato o acto constitutivo pero ligado al Estado
por un vnculo de Derecho Pblico. Por ejemplo, las Universidades Privadas.

Personalidad jurdica: estas categoras de personas tambin gozan de personalidad jurdica, por lo tanto pueden actuar en un juicio tanto como actoras como
por demandadas en forma directa.

En cuanto al patrimonio: adems de lo conocido se agrega que el Estado puede intervenir mediante una ayuda supletoria a travs de subsidios, cajas de
jubilaciones, obras sociales.

Recursos: estas entidades, por lo general, subsisten con ingresos provenientes del desarrollo de su actividad y aportes de sus socios o afiliados.

Control: el Estado fiscaliza estas entidades.

rresponsabilidad estatal: la responsabilidad de estas entidades de rige por el Derecho Privado y ordinariamente el Estado no responde subsidiariamente por
estas entidades.
121

Hay entidades con personalidad jurdica reconocida por el Estado como es el caso de la glesia Catlica Apostlica Romana.

Hay entidades con personalidad jurdica concedida como ser: la organizacin sindical, cmaras de la industria y comercio, mutualidades laborales,
asociaciones y fundaciones.
Los entes aut<r'uicos, r%anos competentes para su creacin
Son personas jurdicas estatales exclusivamente administrativa. Es decir, son entes descentralizados con funciones administrativas o de gestin de servicios pblicos.
Caracteres:
E Las entidades autrquicas institucionales tienen personalidad jurdica de derecho pblico y estn regidas por este y por ello le es aplicable el derecho administrativo.
E Estn dentro de la administracin del Estado siendo estatales sus fines y su patrimonio. Persiguen un fin pblico.
E Emiten actos administrativos y celebran contratos administrativos.
E Sus agentes son pblicos.
E La creacin de estos entes debe hacerse forzosamente por ley o decreto y es tambin la ley la que habr de fijar las atribuciones que corresponden a estos entes descentralizados.
La modificacin y extincin del ente autrquico dependen de la voluntad del legislador que lo creo.
E La responsabilidad para con los terceros es siempre directa. Cabe responsabilidad directa a las autoridades autrquicas por sus actos y hechos, e indirecta al Estado.
E El personal, tanto en el mbito directivo como en el mbito de los empleados, es considerado empleado pblico o agente estatal. Tienen un rgimen jurdico propio, estatutario y
escalafonario.
E Las entidades autrquicas institucionales no estn sujetas jerrquicamente al rgano central pero si al control administrativo que el mismo ejerce. El rgano central debe controlar la
forma como estos entes cumplen sus fines. Estas entidades estn sujetas a un control jerrquico institucional (control administrativo) por parte del PE.
E Se sostienen con fondos propios.
E Ejemplos: SAMEEP, SECHEEP, UNNE, etc.
Wr%anos competentes para su creacin
El problema de la creacin de las entidades autrquicas institucionales ha sido motivo de discusin en la doctrina nacional, por cuanto si bien todos aceptan que debe ser por el Estado,
algunos autores entienden que deben serlo por ley, otros sostienen la teora que corresponde crearlas por decreto del rgano ejecutivo. Esta ltima teora se apoya en la CN cuando establece que el
Presidente de la Repblica es el jefe supremo de la Administracin nacional (art. 99, inc. 1). De ello deducen que es este funcionario, por medio de decretos, quien puede crear la mayor parte de las
entidades descentralizadas institucionalmente, con excepcin de los supuestos en que esta potestad le corresponda al rgano legislativo, lo que ocurrira cuando la facultad pertinente le esta atribuida en
forma especial al Congreso por la CN. As en todo lo relativo a los Bancos Oficiales, Universidades Nacionales, etc.
De esta misma base se parte para llegar a lo que se denomina la zona de reserva de la Administracin, teora que no acepta Diez. No esta conforme en admitir la teora de que los entes
autrquicos institucionales sean creados por decreto, por cuanto la CN establece expresamente que es al legislador a quien corresponde crear empleos y fijar sus atribuciones (art. 75, inc. 19). Al decir crear
empleos supone, naturalmente, la creacin del ente para el que dichos empleos han sido establecidos. Adems, como bien dice la CN, la competencia de esos funcionarios va a emanar de la ley. Por lo
dems, suponiendo que el rgano Ejecutivo pudiera crear un ente autrquico institucional y atendindose a los principios de la delegacin, es lgico que la transferencia de la competencia no se pueda hacer
sino en virtud de una ley. La atribucin conferida al ente por ley no puede ser transferida directamente sino en mrito a una ley que lo autorice. Diez cree, en consecuencia, que la creacin de este ente
autrquico institucional debe hacerse forzosamente por ley y es tambin la ley la que habr de fijar las atribuciones que corresponden a stos entes descentralizados.
Se puede sealar tambin que la ley de contabilidad 12.961 y el decreto-ley 23.334/56 que la modifica, establece expresamente que el PE no podr disponer la descentralizacin por
servicio de la Administracin nacional (art. 136, in fine). Asimismo, la ley 13.653 de empresas del estado en su art. 7, autoriza expresamente al PE a descentralizar mediante esa norma jurdica los servicios
que tiene a su cargo pero no a crear nuevos y, en igual sentido, el art. 9 de la ley 20.705 de sociedades del estado, constituyendo ambos supuestos ejemplos de delegacin.
La modificacin y la extincin del ente autrquico dependen de la voluntad del legislador que lo cre.
Con respecto a los entes descentralizados territorialmente, no hay dudas de que los fundamentos de la descentralizacin a travs de los municipios tienen origen constitucional de acuerdo
con el art. 5 de la CN y a lo que establezcan las respectivas Constituciones Provinciales.
Punto >
8ormas de inter6encin del Estado en el campo de la %estin econmica
Si se dejan de lado aquellos sistemas que se caracterizaron por su adhesin al estatismo, varios de los pases enrolados en el modelo occidental acusaron la presencia (en mayor o menor
grado) del intervencionismo estatal como fenmeno generalizado donde se lleg a desplazar el acto aislado de injerencia, por la intervencin como sistema, en aquellos casos en que ella se justificaba.
Se discuti, en cambio, dentro de este ltimo sistema cuales eran las causas que provocaban la intervencin estatal, los campos en los cuales ella debe proceder y los lmites que marcaban
su actuacin.
No parece pues, que la problemtica que se desenvuelve en torno a la justificacin d la intervencin del Estado se haya superado como algunos sostuvieron; antes bien, pensamos que para
que el Estado no crezca desmesuradamente deben analizarse en cada caso los principios por cuyo mrito se admite su injerencia en el plano del derecho natural.
Aparte de todas las construcciones doctrinarias que se han esbozado, la intervencin del Estado en la vida econmica aparece reconocida en las encclicas papales (circulares). En este
sentido, la encclica 1uadragesimo Anno, ha expresado que existen bienes respecto a los cuales se puede sostener con razn que deben ser reservados a la colectividad en tanto que vienen a conferir un
poder tal que no pueden dejarse en manos de personas privadas sin peligro para el bien pblico, doctrina que se reitera en la encclica Later et Lagistra.
Sin embargo, como principio la intromisin del Estado en el campo reservado a la actividad individual debe ajustarse al llamado principio de suplencia o subsidiariedad por cuyo mrito la
intervencin estatal solo procede ante la ausencia o insuficiencia de la iniciativa privada.
Este principio (que haba sido considerado bsico en la doctrina del derecho natural) encuentra su explicacin en que si el fin del Estado consiste en procurar el bien comn de la sociedad,
resulta conveniente reservar a sta el bien que por s sola pueda realizar. Para ello, el Estado como seala Guaita debe estimular, encauzar la iniciativa privada y slo cuando sta carezca de capacidad y
decisin necesarias debe ser suplida por la accin directa estatal. La intervencin no consiste, pues, nunca en un fin en s misma sino en una sustitucin o suplencia de la iniciativa privada y actualmente
muchos pases han iniciado procesos de reversin al privatizar empresas estatales.
Muchas son las causas que originaron, en su momento, la intervencin del Estado, desde aquellas fundadas en una ideologa tpicamente estatista hasta aquellas que se vinculan en las
condiciones econmicas y sociolgicas que se presentan en la poca actual, tales como el hecho de las aglomeraciones, la aceleracin histrica, la elevacin del nivel de vida, los adelantos tecnolgicos,
etc.
Una de las fases de la intervencin estatal se configura por la participacin del Estado directamente en el campo de la gestin econmica o, como tambin se le ha denominado, la asuncin
(parcial) por la Administracin de los medios de produccin y cambio.
122
En casi todos los pases ha existido una gran variedad y multiplicidad de sujetos activos de la intervencin estatal en la gestin econmica. As, entre nosotros, desde la Empresa del Estado,
que se halla encuadrada dentro de la Administracin Pblica y pertenece por lo tanto a la organizacin estatal, hasta las meras sociedades mercantiles de propiedad o control del Estado, que constituyen
entidades de Derecho Privado, tienen en comn la realizacin de actividades de carcter comercial o industrial en forma de empresa, que en principio corresponderan a los particulares pero que,
excepcionalmente, toma a cargo el Estado para la satisfaccin del bien comn frente a la ausencia, insuficiencia, prestacin defectuosa o inconveniente de la iniciativa privada.
Como tcnicas de la intervencin estatal en ste campo pueden bsicamente sealarse:
1
La adquisicin o expropiacin de empresas de propiedad privada.
1
Constitucin de nuevas empresas estatales sin personalidad jurdica (las llamadas r9gie en Francia y Blgica).
1
Creacin de nuevas empresas por parte del Estado dotadas de personalidad jurdica, como entidades pertenecientes a la organizacin estatal.
1
Constitucin de sociedades mercantiles de propiedad total o mayoritaria del Estado.
1
Participacin accionaria, en minora, en sociedades mercantiles.
Empresas del Estado
El origen de stas en nuestro pas y con las caractersticas actuales, se remonta a las postrimeras (al fin) de la segunda guerra mundial y en gran parte se crearon con motivo de la
nacionalizacin de los servicios pblicos o de entes que realizaban una actividad comercial o industrial, ya sea por medio de la compra-venta o de la expropiacin. Las empresas del Estado estuvieron
regidas desde un principio por la ley 13.653, que luego fue modificada por las leyes 14.380 y 15.023. Toda empresa del Estado tiene un estatuto orgnico aprobado por decreto y el Estado por medio de ellas
puede prestar servicios pblicos o realizar actividades comerciales o industriales.
Caractersticas:
1
Personalidad 2urdica de derecho p!blico+ Persiguen un fin pblico. Su personalidad es distinta de la del Estado. Tienen individualidad financiera, ya que
preparan sus propios proyectos de presupuesto y los ejecutan. El presupuesto est sometido al PE, que lo aprueba y comunica al Congreso (art. 4, ley 15.023).
1
Como consecuencia de su actividad la empresa del Estado puede obtener una utilidad, pero como el fin que persigue no es lucrativo, el ideal sera que se
estableciera un equilibrio entre los ingresos y los gastos en beneficio de los usuarios.
1
En cuanto al derecho aplicable, las empresas del Estado se rigen por el derecho privado y el derecho pblico. El derecho privado se aplicar a todo lo que
se refiere a su actividad especfica, comercial e industrial. El derecho pblico en lo que atae a sus relaciones con la Administracin o con el servicio pblico que se hallare a su cargo (art. 1).
1
Los a%entes de las empresas del Estado no son &uncionarios p!blicos, salvo los que ocupan las funciones de direccin, gobierno o conduccin
ejecutiva. El resto del personal tiene con la empresa relacin de carcter laboral, que se rige por las disposiciones que sean aplicables.
Diferencias entre las entidades autrquicas institucionales y las empresas del Estado:
En cuanto al derecho aplicable, las empresas del Estado se rigen por el derecho pblico y el derecho privado, mientras que las entidades autrquicas institucionales se rigen exclusivamente
por el derecho pblico.
En cuanto a la creacin, la ley 13.653 establece que el PE queda facultado para constituir en empresas del Estado a los servicios actualmente en su cargo y que por su naturaleza estn
comprendidos dentro de la presente ley (art. 7), mientras que los entes autrquicos, se crean siempre por ley.
En lo que respecta a la parte contable de las empresas del Estado, su dinero es dinero pblico. El control financiero lo realiza el Estado por medio de la Corporacin de Empresas
Nacionales ley 20.558
Direccin de la empresa:
Por lo que hace a la direccin de las empresas del Estado se halla establecido en sus respectivos estatutos y no hay un criterio uniforme al respecto.
Control de las empresas:
El rgano ejecutivo ejerce su control sobre las empresas en mrito de su polica. La ley 15.023 estableci el control financiero por el Tribunal de Cuentas de la Nacin, quien ejerca ese
control mediante el procedimiento de auditora contable en todos los aspectos relacionados con su desenvolvimiento legal, econmico, financiero y patrimonial, a cuyo efecto deba fiscalizar el desarrollo del
presupuesto (art. 6).
La ley 20.558, que cre la Corporacin de Empresas Nacionales estableci, entre otras disposiciones, la relativa al rgimen de control. Dice la ley que la Corporacin ejercer el control
sobre las empresas incorporadas a travs de un rgano que se denomina Sindicatura General, cuya funcin comprende el control de la gestin necesario y el control de la legalidad de los actos de las
empresas. Los sndicos tendrn, entre otras funciones, la de dar cuenta a la Sindicatura General de los actos de las empresas cuando se estimen que contraran o violan las disposiciones legales,
reglamentarias, estatutarias o decisiones asamblearias, de acuerdo con el procedimiento que establezca la reglamentacin. Establece tambin esta ley que una vez constituida la Sindicatura General, el
Tribunal de Cuentas de la Nacin concluir su intervencin gradualmente en relacin a las empresas respectivas en la forma que se establezca. La ley 20.558, en su anexo, fija cuales son las empresas del
Estado que se hayan incluidas en el rgimen de sta ley, entre otras, la Empresa Nacional de Correos y Telecomunicaciones, Ferrocarriles Argentinos, Gas de Estado, Yacimientos Petrolferos Fiscales, etc.
Clasificacin:
Se pueden clasificar a las Empresas del Estado teniendo en cuenta distintas circunstancias. En primer lugar, aquellas que han sido pblicas siempre, es decir que han sido creadas
originariamente como empresas pblicas del Estado. en segundo lugar tendremos las empresas que han nacido privadas y se han convertido en pblicas como consecuencia de la nacionalizacin.
Las empresas del Estado y la quiebra:
Las empresas del Estado que desempean su actividad comercial o industrial, si se les aplicara exclusivamente las disposiciones del derecho privado, podran, en consecuencia, ser
declaradas en quiebra. Como las empresas del Estado son personas de derecho pblico estatal y por ello se encuentran dentro de la Administracin, esta situacin no puede producirse. Se establece a ste
respecto que las empresas del Estado no pueden ser declaradas en quiebra.
Rgimen aplicable:
Las empresas del Estado se rigen parcialmente por el derecho pblico y por el derecho privado y la ley 20.558 establece a este respecto que las leyes de Contabilidad y de Obras Pblicas
sern de aplicacin supletoria a lo que establezcan los Estatutos y dems disposiciones reglamentarias.
:ociedades del Estado
En algunos supuestos, el Estado no utiliza la forma de empresas del Estado sino la de sociedad del Estado. stas adoptan la forma de una sociedad annima cuyo nico accionista es el
Estado. La asamblea de la sociedad se constituye solamente por representantes del Estado y proceder a aprobar el balance, la cuenta de ganancias y prdidas, la distribucin de utilidades, etc., como en
cualquier sociedad annima, con la diferencia que sta asamblea est constituida nicamente por representantes del Estado. La asamblea, que puede funcionar con un solo accionista que es el Estado, ser
la que designar el directorio de la sociedad. Pareciera ms conveniente que este directorio lo designara directamente el PE, porque as podran, tal vez, evitarse las dificultades que pueden ocurrir en las
renuncias de la asamblea, sobre todo teniendo en cuenta que los funcionarios representantes del Estado deberan tener ordenes precisas y por escrito.
Las sociedades de Estado estn regidas por la ley 20.705. Esta ley establece que las sociedades del Estado se sometern para su constitucin y funcionamiento a las normas que regulan
las sociedades annimas en cuanto fueran compatibles con las disposiciones de la presente ley (art. 2). Las sociedades del Estado manejan dineros pblicos, por lo que Diez considera criticable la
disposicin que establece que no se sometern a la ley de Contabilidad (art. 6), sobre todo las normas relacionadas con el juicio de responsabilidad. Le parece aceptable, en cambio, la disposicin que
establece que no podrn ser declaradas en quiebra y que el PE no podr disolverlas sino mediante autorizacin del PL (art. 5) siempre y cuando este ltimo artculo se interprete en sentido de derecho local.
El control de las sociedades del Estado de la Nacin lo realiza la Corporacin de Empresas Nacionales. Son uno de los tipos de empresas incorporadas a que hace referencia el art. 4 de la
ley 20.558. Los sndicos tienen las atribuciones establecidas en los arts. 12 y siguientes, adems de las atribuciones que fija la ley de sociedades 19.550.
123
:ociedades de economa mi-ta
Las sociedades de economa mixta se caracterizan por la participacin conjunta del estado y los particulares para la satisfaccin de los intereses generales. En nuestro pas las sociedades
de economa mixta estn regladas por el decreto 15.349/46, ratificado por ley 12.962. La ley define esta sociedad diciendo que se denomina sociedad de economa mi!ta las que $orman el #stado nacional,
los #stados pro"inciales, las municipalidades o entidades administrati"as autrquicas dentro de sus $acultades legales, por una parte, y los capitales pri"ados, por otra parte, para la e!plotacin de empresas
que tengan por $inalidad la satis$accin de necesidades de orden colecti"o o la implantacin, el $omento o el desarrollo de acti"idades econmicas (art. 1). La ley agrega que las sociedades de economa
mixta pueden ser personas de derecho pblico o de derecho privado, segn sea la finalidad que se proponga su constitucin (art. 2). Ambos tipos de sociedades de economa mixta no pueden ser declaradas
en quiebra.
El aporte del Estado puede consistir en:
x Concesin de privilegios de exclusividad o monopolio; exencin de impuestos; proteccin fiscal; compensacin de riesgos; garanta de inters al capital invertido por los particulares.
x Primas y subvenciones; aporte tecnolgico.
x Anticipos financieros.
x Aportes de carcter patrimonial en dinero, en ttulos pblicos, en especie, concesin de bienes en usufructo (art. 4).
Es importante tambin sealar que el presidente de la sociedad, o en su ausencia, cualquiera de los directores nombrados por la Administracin pblica, tendr facultades de vetar las
resoluciones del directorio o de las asambleas de accionistas cuando ellas fueran contrarias a la ley o a las de su creacin o a los estatutos de la sociedad o puedan comprometer las conveniencias del
Estado vinculadas a la sociedad. Ocurrido este evento, se elevarn los antecedentes de la resolucin objetada a conocimiento de la autoridad administrativa superior de la Administracin pblica asociada,
para que se pronuncie en definitiva sobre la confirmacin o revocacin correspondiente del veto, quedando entre tanto en suspenso la resolucin de que se trate. Si el veto no fuera confirmado por dicha
autoridad dentro de los 20 das subsiguientes a la recepcin de la comunicacin que dispone este artculo, se tendr por firme la resolucin adoptada por el directorio o por la asamblea de la sociedad en su
caso. Cuando el veto se fundamentara en la violacin de la ley o de los estatutos sociales, el capital privado podr recurrir a la justicia de la resolucin definitiva dictada (art. 8). Como puede verse, la
Administracin tiene participacin muy activa en la direccin de la sociedad, ya que en ciertos supuestos pueden llegar a vetar las resoluciones del directorio o de las asambleas de accionistas.
La sociedad de economa mixta como persona de derecho, tiene un patrimonio que no es estatal totalmente y en esto se distingue de las sociedades autrquicas y de las empresas del
Estado.
En nuestro pas se utiliz por primera vez el procedimiento de las sociedades de economa mixta para la explotacin de los hidrocarburos fluidos. Luego para explotar servicios pblicos de
telfonos por medio de EMTA, de transportes, por medio de la Corporacin de Transportes de la ciudad de Buenos Aires y transporte areo por medio de FAMA. Las leyes 12.987 y 15.801 crearon la
sociedad mixta Siderurgia Argentina (SOMSA).
:ociedad annima con mayora estatal
Estas sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, regidas por la ley 19.550 (arts. 308 y ss.), requieren que, por lo menos, el 51% de las acciones sean de propiedad del
Estado Nacional, de los Estados Provinciales, de los municipios o de los organismos estatales legalmente autorizados al respecto. Como el Estado tiene mayora, podr designar directores que lo
representen, pero adems el art. 311 dice que el estatuto podr prever la designacin por la minora de uno o ms directores o de uno o ms sndicos, si las acciones del capital privado alcanzaran el 20%
del capital social.
Estas sociedades no pueden ser declaradas en quiebra.
Unidad N J: Nociones Elementales de /erecho P!blico Pro6incial
Punto 1
=nsercin del derecho p!blico pro6incial en el campo del derecho p!blico
Derecho Pblico Provincial
Es aquella ciencia que se ocupa de la organizacin y funcionamiento de los entes provinciales autnomos que existen en un Gobierno Federal.
6eg'n Alberdi (fue el precursor de esta disciplina en nuestro pas): el Derecho Pblico Provincial es aquel que estudia las instituciones locales de carcter constitucional en la Repblica
Argentina, o sea, el sistema constitucional de las provincias.
6eg'n 5inares 1uintana* es la rama del derecho pblico que estudia las instituciones polticas de las provincias dentro del Estado federal, determinando a su vez los objetos, las formas y
condiciones del ejercicio de las autoridades locales.
Estos conceptos hacen referencia al Estado federal, y esto es as porque el Derecho Pblico Provincial es una consecuencia del rgimen federal. Dentro de un estado unitario no tendra
razn de ser.
El Derecho Pblico Provincial es para las provincias, lo que el Derecho Constitucional es para la Nacin.
Contenido del /erecho P!blico Pro6incial
El contenido del Derecho Pblico Provincial vara segn los autores que lo definen:
Para Alberdi: su contenido estara dado por los derechos y facultades (poderes) no delegados expresamente por la Constitucin Nacional al gobierno federal (poderes reservados).
Para Gonzlez Caldern: ampla el contenido. No solo comprende los poderes no delegados, sino que tambin abarca a los concurrentes entre la Nacin y las provincias, la historia de la formacin de las
provincias como rganos autnomos del Estado federal y su evolucin institucional y poltica.
8uentes
Las fuentes del Derecho Pblico Provincial son:
+ La Constitucin Nacional de donde surge el rgimen de autonoma de las provincias, y
+ La Constitucin Provincial de donde surge la organizacin y funcionamiento del gobierno local.
La insercin del /erecho P!blico Pro6incial en el campo del /erecho P!blico
mplica:
Para algunos autores, el Derecho Pblico Provincial no tiene autonoma cientfica, porque el mismo es solo una parte del Derecho Constitucional y,
Para otros autores, s tiene autonoma cientfica, porque tiene un objeto propio, fuentes propias y mtodos propios.
Para 'uienes sostienen 'ue el /erecho P!blico Pro6incial es una rama autnoma del /erecho P!blico, 6eremos 'ue:
Es una rama del Derecho Pblico, porque es un conjunto de normas y principios, que tienen por objeto analizar la estructura de las
entidades provinciales.
Es autnoma, lo vemos en tres aspectos:
1. Cientfico: tiene objeto (las provincias, su estructuracin y relaciones) y mtodos (mecanismos destinados a conocer y comprender su objeto).
2. Legislativo: porque posee un conjunto de normas jurdicas, que son: Constituciones Provinciales y leyes que dictan las provincias en cumplimiento de sus constituciones.
3. Didctico: porque existen espacios acadmicos (colegios, universidades) en los que se analizan el objeto del DPP.
-elaciones con otras ramas del 7erecho p'blico
1) El Derecho Pblico Provincial mantiene estrecha relacin con el /erecho Constitucional, ya que es la CN la que determina la rbita de accin de las provincias frente al poder central (arts.
121 y 126: poderes delegados y no delegados de las provincias):
Delimitando la medida de su autonoma.
124
Art. ;>> ,%* 6e dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. #ligen a sus gobernadores, sus legisladores y dems $uncionarios de pro"incia, sin inter"encin del
/obierno $ederal.
Fijando las condiciones bajo las cuales el Gobierno federal le garantiza el goce y ejercicio de sus instituciones.
Art. = ,%* ,ada pro"incia dictar para s una ,onstitucin bajo el sistema representati"o republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la ,%& y que
asegure su administracin de justicia, su r9gimen municipal, y la educacin primaria. (ajo de estas condiciones, el /obierno $ederal garante a cada pro"incia del goce y ejercicio de
sus instituciones.
Art. ;>A ,%* ,ada pro"incia dicta su propia ,onstitucin, con$orme a lo dispuesto por el artculo = asegurando la autonoma municipal y reglando su alcance y contenido en el
orden institucional, poltico, administrati"o, econmico y $inanciero.
Estableciendo las reglas fundamentales para los Gobiernos Provinciales.
2) El Derecho Pblico Provincial se relaciona con el /erecho Poltico, tomando de ste los aspectos tericos relacionados con la sociedad y el poder, y tambin el aporte brindado por la
teora de la organizacin, de cuyos fundamentos filosficos se servir el D.P.P. (por qu? para qu?)
3) Tambin se relaciona con el /erecho 5unicipal, ya que mantienen una estrecha vinculacin considerando que la provincia se encuentra en el primer grado de descentralizacin y el
municipio en el segundo, y ambos forman una unidad respetando sus autonomas.
4) Por ltimo el D.P.P. guarda relacin con el /erecho 4dministrati6o, porque las provincias son tambin administrativas y, como tal, realizan actividades administrativas. El Derecho Pblico
Provincial toma del Derecho Administrativo la regulacin aplicable a la actividad provincial.
Adems, el Derecho pblico Provincial posee una doble autonoma:
Formal: porque posee sus propias fuentes que son las Constituciones provinciales y sus leyes.
Natural o sustancial: ya que posee materias propias sealadas por la Constitucin Nacional (art. 122).
Las pro6incias ar%entinas preconstituyentes y las llamadas nue6as pro6incias
8ormacin de las pro6incias ar%entinas
Las pro6incias son unidades 'ue componen nuestra &ederacin+ Con este nombre de .pro6incia0, nuestra historia constitucional y nuestro /erecho Constitucional, desi%nan a
los Estados miembros del Estado &ederal+ Las pro6incias son histricamente, pree-istentes al Estado &ederal, no as a la Nacin, por'ue la Nacin no es e'ui6alente al Estado &ederal 'ue sur%i
despu$s de las pro6incias+
Existan 14 provincias a la fecha de ejercerse el Poder Constituyente originario (1853/60), y que dieron origen a la federacin en esa etapa. Las provincias que despus de 1860 se integran
al Estado federal por creacin del Congreso carecen de esa preexistencia histrica.
A partir de 1810, van tomando configuracin propia las 14 provincias que participaron en la Asamblea de 1813, designndose antes como ciudades. De 1813 a 1830 stas se forman en
provincias llamadas preconstituyentes y seran las que llevaran a cabo el proceso organizativo de la Repblica. Estas provincias fueron:
1@1J: uenos 4ires y :anta 8e+
1820: Tucumn.
1821: Crdoba y Salta.
1822: Entre Ros.
1823: Catamarca.
1824: Corrientes.
1825: San Juan.
1829: Mendoza, Santiago del Estero, La Rioja y San Luis.
1834: Jujuy.
Las llamadas nue6as pro6incias
Como habamos dicho, entre 1@1; y 1@;A se &ormaron las pro6incias preconstituyentes con e-cepcin de 7u2uy F1@;>G+ Cuando se dicta la CN de 1@C; hay dos antecedentes 'ue
presentan las pautas para &ormar las pro6incias Farts+ 1; y BC inc+ 1C de la CNG, 'ue indican lo si%uiente:
4rt+ 1; de la CN. Admisin y formacin de las provincias: Podrn admitirse nue"as pro"incias en la %acin& pero no podrn erigirse una pro"incia en el territorio de otra u otras, ni de "arias
$ormarse una sola, sin el consentimiento de la 5egislatura de las pro"incias interesadas y del ,ongreso.
Es decir, que el Estado puede crecer por adicin, aunque no puede disminuir por sustraccin.
4rt+ BC inc+ 1C de la CN. Lmites territoriales* Arreglar de$initi"amente los lmites del territorio de la %acin, $ijar los de las pro"incias, crear otras nue"as y determinar por una legislacin
especial la organizacin, administracin y gobierno que debern tener los territorios nacionales, que queden $uera de los lmites que se asigne a las pro"incias.
Estos artculos contemplan 'ue el Con%reso es el 'ue pro6inciali3a los territorios nacionales+ El crecimiento 'ue as se produce es institucional, en el sentido de 'ue un
territorio 'ue no era pro6incia pasa serlo, sumando un estado miembro m<s a la &ederacinO pero no es territorial, por'ue la nue6a pro6incia no arre%la mayor espacio %eo%r<&ico al Estado
&ederal, es decir, se mantienen los lmites+
/esde 1@C; al Con%reso le corresponde le%islar sobre los territorios nacionales 'ue han 'uedado &uera de las 1> pro6incias preconstituyentes+
Las provincias nuevas que surgen por creacin del Congreso son constituidas en igualdad de status jurdico y poltico a las ya existentes. Las provincias creadas con posterioridad al
perodo 1853 1860 no concurrieron al acto constituyente originario pero se suman e integran en paridad e igualdad con las dems.
Como ejemplo, podemos citar la incorporacin de la provincia de Bs. As. despus de la Batalla de Cepeda en 1859. La Confederacin celebr un acuerdo con la provincia de Bs. As. (que
en ese entonces estaba separada de ella). Despus de varias conferencias se suscribe el Pacto de San Jos de Flores (noviembre de 1859). Para nuestro federalismo ese pacto reviste suma importancia ya
que es el ltimo pacto de los tantos celebrados entre las provincias y el que conduce a la etapa final del Poder Constituyente originario abierto en 1853. Con el que se compone definitivamente la Federacin
con las 14 provincias preexistentes, declarndose Bs. As. como parte integrante de la Confederacin Argentina.
De acuerdo al Pacto de San Jos de Flores, Bs. As. convocara a una convencin para examinar la Constitucin de 1853 y de aceptarla, la jurara, pero si la convencin propusiera reformas
seran presentadas al Congreso Federal para decidir la convocatoria de otra convencin y acatar lo que all se resolviese.
Dictada la Constitucin de 1853, existan 14 provincias de las cuales Bs. As. fue la nica que no se encontraba en dicha Convencin Constituyente.
En 1884 (durante la 1 presidencia de Julio A. Roca), se sanciona la ley 1532 conocida como Estatuto Legal de los territorios Nacionales, que fue importante porque organiz a dichos
territorios. Dividi a los territorios nacionales en gobernaciones dependientes del PE Nacional, es decir, sin autonoma poltica (solo administrativa). Los habitantes de las gobernaciones carecan de derechos
polticos, no votaban en las elecciones nacionales ni designaban sus propios gobernantes, ya que estos eran elegidos por el PE nacional. Sin embargo, contribuan a formar el Tesoro Nacional mediante el
pago de tributos y los hombres deban enrolarse al servicio militar.
La ley indicaba que las gobernaciones se convertiran en provincias al alcanzar cierta cantidad de habitantes (60.000) y tambin le permitiran una legislatura propia cuando superara los
33.000 habitantes, lo que no se puso en prctica. (Misiones por ejemplo, no obtuvo su legislatura propia ni la provincializacin).
Los territorios nacionales reclamaban su provincializacin desde 1919, lo que se concret recin con la presidencia de Pern:
O En 1951 por la ley 14037 se crean las provincias de Chaco y La Pampa.
O En 1953 por la ley 14294 se restaura la provincia de Misiones (ya haba sido provincia en la poca de los guaranes).
O En 1955 por la ley 14408 se crean las provincias de Ro Negro, Chubut, Santa Cruz, Neuquen y Formosa.
125
O En 1990 por la ley 23375 se crea la provincia de Tierra del Fuego, Antrtida e islas del Atlntico Sur (Menem vet el art. de sta ley que determinaba los lmites de la provincia e inclua a las
slas Malvinas).
La capital de la #ep!blica+ #$%imen constitucional y le%al
+ntecedentes
El primero 'ue intent capitali3ar a s+ 4s+ &ue #i6ada6ia en 1@1C .Ley de Capital del Estado0
La CN de 1@C; art+ ; estableca 'ue las autoridades 'ue e2ercan el %obierno &ederal, residen en la ciudad de s+ 4s+ /eclarada capital de la Con&ederacin por una ley, pero &ue
una norma 'ue careci de 6i%encia e&ecti6a Fpor la no? incorporacin de s+ 4s+ a la unidad nacionalG y la capital se instal en Paran<+
En 1860 cuando Bs. As. se integra nuevamente a la Confederacin se produce la reforma del art+ ; (se dict el texto que tiene la CN en la actualidad), que establece:
5as autoridades que ejercen el /obierno $ederal, residen en la ciudad que se declare ,apital de la -ep'blica por una ley especial del ,ongreso, pre"ia cesin hecha por una o ms
legislaturas pro"inciales, del territorio que haya de $ederalizarse.
Esto significa que no es la CN la que indica la ciudad capital (como lo hacia el texto del 53) sino la que se declare capital. Pero como no se dictaba la ley de capital, la misma sigui
estando en Paran (hasta 1862) lo que produjo una tirantez entre Derqui (Presidente de la Confederacin) y Mitre (Gobernador de Bs. As.)
En 1861 Mitre se alz contre la Confederacin y venci a Derqui en Pavn. Mitre asumi la presidencia y ste fue el primer gobierno de facto. Uno de los problemas que debi enfrentar
Mitre fue establecer la sede de las autoridades nacionales. Dentro de los proyectos, se emite una ley proponiendo la capitalizacin de la provincia de Bs. As. Una vez sancionada, la legislatura de la
provincia rechaz dicha ley (ya que violaban disposiciones constitucionales).
El Congreso entonces dict la ley de 1862 llamada ley de compromiso, que estableca que las autoridades del Gobierno federal residan en Bs. As. por el trmino de 5 aos, debiendo
coexistir con el gobierno provincial que tendr en dicha ciudad su cede. (Perodo que se prolongo hasta 1880).
En 1@@A se puso &in a la situacin cuando el con%reso sanciona la Ley 1029 'ue &ederali3aba la ciudad de s+ 4s, ba2o apercibimiento de re&ormar el art+ ; de la CN si la misma
no hacia sesin del territorio donde dicha ciudad tiene su asiento+ 4s, en no6iembre de 1@@A, la le%islatura de la pro6incia cedi dicho territorio, con6irti$ndose en capital en &orma de&initi6a+
58gimen actual
La reforma del 94 ha decidido que, mantenga o no Bs. As. su condicin de capital federal, ella tendra un rgimen de gobierno autnomo con facultades propias de legislacin y jurisdiccin y
su jefe de gobierno ser elegido directamente por el pueblo de la ciudad.
En e&ecto, si la CN %aranti3a autonoma con &acultades propias de le%islacin F'ue deber< tener la le%islatura ele%ida por el puebloG, de 2urisdiccin F'ue deber< disponer de
2usticia independiente con una 2urisdiccin e'ui6alente a la actual 2usticia nacional de la capitalG, 'ue el pueblo ele%ir< a su 2e&e de %obierno y a ; senadores, pues ser< muy di&cil sostener 'ue
no se trata de una ciudad estado de ni6el pro6incial, es decir, de un Estado pro6incial con <mbito territorial reducido+
Pasta la re&orma del XJ> nuestra estructura &ederal se asentaba en dos pilares, 'ue eran el Estado &ederal y las pro6incias Fy dentro de $stas los municipiosG+ 4hora, hay 'ue
incorporar otra entidad .sui %eneris0, 'ue es la ciudad de uenos 4ires+
No alcanz la categora de provincia, pero el art. 129 le depar un rgimen autnomo que, de alguna manera, podemos ubicarlo entre medio del rgimen tradicional de las provincias y el
propio de la autonoma municipal en la jurisdiccin provincial.
Sobreviene la complicacin de que la ciudad de Bs. As., ahora investida de un rgimen de gobierno autnomo, es actualmente la Capital Federal. No obstante, no es un territorio
federalizado totalmente, sino sujeto a la jurisdiccin federal nicamente a lo que atae a los intereses que en l inviste el Estado federal. Es decir, queda sujeto, parcialmente, a jurisdiccin federal a los fines
de garantizar los intereses del Estado.
La ciudad de Bs. As. habr de tener un Estatuto Organizativo, especie anloga a las Constituciones Provinciales, aunque quizs mas prximas a las cartas orgnicas municipales de los
municipios autnomos.
Lo que en ella subsista de federal parece que deber restringirse a los lugares donde tengan sede los rganos y dependencias del Gobierno federal, y a las funciones y bienes que guarden
nexo real con los intereses del Estado federal, mientras la ciudad sea capital de la Repblica,
Pero como el emplazamiento de la Capital Federal no est fijado geogrficamente all por el art. 3 de la CN, y tampoco definitivamente, es posible un eventual traslado de la Capital a otro
lugar (hiptesis no tan extravagante si se toma en cuenta que se previ en el ao 1987, querer trasladar la Capital Federal a Viedma Ro Negro).
Hay que tener en cuenta dos situaciones:
- Una cierta porque es la actual, en la que la Ciudad de Bs. As. seguir siendo Capital Federal y, a la vez, gozar de un espacio de autonoma poltica.
- Y otra eventual, en el caso de que la Capital se traslade.
+rt. (*B: 5a ciudad de (uenos Aires tendr un r9gimen de gobierno autnomo, con $acultades propias de legislacin y jurisdiccin, y su je$e de gobierno ser elegido directamente por el pueblo de la ciudad.
Jna ley garantizar los intereses del #stado nacional, mientras la ciudad de (uenos Aires sea capital de la %acin.
#n el marco de lo dispuesto en este artculo, el ,ongreso de la %acin con"ocar a los habitantes de la ciudad de (uenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese e$ecto, dicten el
estatuto organizati"o de sus instituciones.
Punto 1
4utonomas pro6inciales, concepto, e-tensin y lmites
Concepto
Es el poder o condicin del pueblo que goza de entera independencia poltica.
Es la facultad que conservaron las provincias luego de constituirse la Nacin, por medio de la cual eligen a sus propios representantes y se dan sus propias leyes, pero reconociendo un
poder superior a ellas que es la Nacin.
Consiste en darse sus propias instituciones y las normas de administracin con independencia de otro poder. Es decir, que esas normas tienen vigor sin aprobacin previa de otra
autoridad, pero ese poder y esas normas deben conformarse a la CN.
Las provincias, en el sistema de la Constitucin, son entidades autnomas. Por virtud de su gobierno propio, suele llamrselas Estados y an se habla, pero de manera inapropiada, de
soberana provincial, ya que las provincias son autnomas pero no soberanas.
Autonoma es un concepto de carcter poltico y significa autogobierno. Comprende la ms amplia descentralizacin del Estado. En nuestro sistema federal, consiste en la potestad de las
provincias para darse sus propias normas constitucionales y regirse por ellas, con independencia del gobierno federal: pero respetando las condiciones impuestas por la Constitucin Nacional, la cual ha
limitado en ese aspecto, el poder constituyente originario de las provincias.
E-tensin
La e-tensin de las autonomas pro6inciales esta dada por:
Art. ;>; ,%* CLas provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin3 al 2obierno federal3 , el !ue e7presamente se ha,an reservado por pactos especiales al tiempo de su
incorporacin.D
+rt. (** CN: 6e dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. #ligen a sus gobernantes, sus legisladores y dems $uncionarios de pro"incia, sin inter"encin del /obierno $ederal.
+rt. (*. CN: ,ada pro"incia dicta su propia constitucin, con$orme a lo dispuesto por el artculo = asegurando la autonoma municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, poltico,
administrati"o, econmico y $inanciero.
Lmites
Las pro6incias son independientes las unas de las otras+ 8orman sus propios %obiernos y e2ercen le%islacin territorial, atributos 'ue le daran soberana si no e-istieran dos
limitaciones constitucionales:
1 No pueden dictar todas las leyes que rigen en las provincias, pues la sancin de los Cdigos de fondo, por ejemplo, son atribuciones del Congreso.
1 La legislacin de las provincias debe conformarse a la Constitucin Nacional.
126
Tambin encontramos en el art. 5 ciertos requisitos bajo los cuales el gobierno federal le garantiza a las provincias el ejercicio de sus instituciones:
+rtculo :: ,ada pro"incia dictar para s una ,onstitucin bajo el sistema representati"o republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la ,onstitucin %acional& y que asegure su
administracin de justicia, su r9gimen municipal, y la educacin primaria. (ajo de estas condiciones, el /obierno $ederal, garante a cada pro"incia el goce y ejercicio de sus instituciones.
Adems estn las limitaciones establecidas en los art. 126 y 127 que determinan lo que las provincias no pueden hacer.
Art. ;>@ ,%* CLas provincias no ejercen el poder delegado a la Nacin. No pueden celebrar tratados parciales de car%cter poltico9 ni e7pedir le,es sobre comercio3 o navegacin interior o
e7terior9 ni establecer aduanas provinciales9 ni acuAar moneda9 ni establecer bancos con facultades de emitir billetes3 sin autorizacin del Congreso federal9 ni dictar los cdigos Civil3
Comercial3 Penal , de inera3 despu8s !ue el Congreso los ha,a sancionado9 ni dictar especialmente le,es sobre ciudadana , naturalizacin3 bancarrotas3 falsificacin de moneda o
documentos del Estado9 ni establecer derechos de tonelaje9 ni armar bu!ues de guerra o levantar ej8rcitos3 salvo el caso de invasin e7terior o de un peligro tan inminente !ue no admita
dilacin dando luego cuenta al 2obierno federal9 ni nombrar o recibir agentes e7tranjeros.D
+rt. (*< CN: %inguna pro"incia puede declarar ni hacer la guerra a otra pro"incia. 6us quejas deben ser sometidas a la ,orte 6uprema de +usticia y dirimidas por ella. 6us hostilidades de hecho son actos
de guerra ci"il, cali$icados de sedicin o asonada, que el /obierno $ederal debe so$ocar y reprimir con$orme a la ley.
La CN originaria, an dentro del sistema federal, contena algunas disposiciones que afectaban el concepto de autonoma. La reforma de 1860 dispuso anular la facultad del Congreso de
revisar las Constituciones provinciales para controlar si estaban de acuerdo con las disposiciones de la CN y reprobarlas en caso contrario.
Poderes reser6ados, dele%ados y concurrentes
:e%!n lo estipula la CN, Las pro6incias conser6an todo el poder no dele%ado por esta Constitucin, al "obierno &ederal, y el 'ue e-presamente se hayan reser6ado por pactos
especiales al tiempo de su incorporacin+0 Fart+ 111G
En el reparto de poderes se distinguen:
Poderes reser6ados: son aquellos que los estados miembros retienen para s, al momento de integrar el Estado federal. Como ser:
= Dictar su propia Constitucin (art. 5 y 123)
= Derecho a darse sus propias instituciones y regirse por ellas (art. 122)
= Derecho a recibir subsidios del Estado central (art. 75 inc. 9)
= Asegurar su administracin de justicia (art. 5)
= Asegurar su rgimen municipal (art. 5)
= Asegurar su educacin primaria (art. 5)
= Requerir la intervencin federal para garantizar la forma republicana de gobierno (art. 6)
= Derecho a aprobar o rechazar cualquier modificacin geogrfica de su territorio (art. 13)
= mponer contribuciones directas (art. 75 inc. 2)
= En caso de vacantes, hacer proceder a la eleccin legal de miembros de la cmara de diputados (art. 51)
Las competencias exclusivas de las provincias, se reputan prohibidas para el estado federal; este es el principio general. Es decir, que en teora, la Constitucin consagra un sistema de
poder limitado para las provincias y tambin para la Nacin, de donde para las provincias, la capacidad es la regla y la incapacidad es la excepcin.
Pero en realidad las provincias se despojaron de numerosas atribuciones que convierten al principio en ilusorio.
Poderes dele%ados: son facultades delegadas expresamente por las provincias (en los trminos especificados en la CN) al poder central, de acuerdo a las modalidades de su
otorgamiento; ms los ejercidos en virtud de la llamada zona de reserva legal (art. 75 inc. 32). La Nacin solo ejerce el poder que le ha sido atribuido expresamente.
= Legislacin sobre aduanas (art. 9)
= ntervencin federal (art. 6)
= Comercio interprovincial (art. 10, 11 y 12)
= Declaracin de estado de sitio (art. 23)
= Manejo de las relaciones exteriores (art. 27)
= Legislacin sobre tierras pblicas (art. 75 inc. 5)
= Emisin de moneda (art. 75 inc. 6)
= Regulacin del sistema bancario.
= Fijacin anual del presupuesto y dems (art. 75 inc. 8)
= Concesin de subsidios a las provincias (art. 75 inc. 9)
= Reglamentacin de la libre navegacin de los ros interiores (art. 75 inc. 10)
= Dictado de los Cdigos de fondo (art. 75 inc. 12)
= Fijar lmites nacionales y provinciales (art. 75 inc. 15)
= Atender a la seguridad de las fronteras (art. 75 inc. 16)
= Creacin de tribunales federales y fueros federales (art. 75 inc. 20)
= Derechos de importacin y exportacin, renta de correos, etc. (art. 4)
El art. 126 sintetiza las facultades prohibidas para las provincias, por haber sido delegadas al gobierno nacional.
Poderes concurrentes: son aquellos que corresponden conjuntamente al Estado federal y a las provincias.
= mponer contribuciones indirectas y regmenes de coparticipacin: la reforma del '94 ha definido con mayor claridad las atribuciones concurrentes entre Nacin y provincia
en materia tributaria, en el supuesto que no se adhiera al pacto fiscal federal.
= Conservar organismos de seguridad social para los empleados pblicos y los profesionales: la reforma del '94 no hizo otra cosa que ratificar las atribuciones que reconoca
el artculo 14 bis, en forma concurrente entre la Nacin y las provincias.
= Promover el progreso econmico, el desarrollo humano, la generacin de empleo, la educacin, la ciencia, el conocimiento y la cultura. (art. 125 2 prrafo)
Quiroga lavi seala que, hasta el dia de hoy, el federalismo de concentracin que ha prevalecido en el pas, ha hecho que las facultades concurrentes terminen siendo exclusivamente
ejercidas por la Nacin. La reforma de 1994 coloca en mejor situacin a las provincias, al reconocerles la potestad de ejercer el poder de polica en los establecimientos de utilidad nacional, as como cobrar
sus impuestos en dichos mbitos, mientras no se afectare su finalidad.

Poderes 6edados: se trata de aquellos cuyo ejercicio se encuentra prohibido:

= Al estado federal:
= Reglamentar la libertad de imprenta (art. 32)
= Afectar las facultades reservadas a los estados miembros. (art. 121)
= A los Estados miembros:
= Afectar las facultades delegadas (arts. 75 y 99)
= Expedir leyes sobre comercio, navegacin interna o externa.
= Todo lo establecido en los arts 126 y 127.
= A ambos a la vez: estn dados en garanta de la forma republicana de gobierno y de los derechos, declaraciones y garantas acordadas. Por ejemplo:
127
= Acordar al Presidente o gobernadores provinciales las facultades extraordinarias por parte del Congreso o la
Legislatura provincial, respectivamente. (art. 29)
#elaciones interpro6inciales+ 8i2acin de lmites+ Potestad para dirimir con&lictos, prohibicin de situaciones de beli%erancia
Los Estados autnomos, como tales, tienen capacidad institucional, y como consecuencia de ella generan necesarias relaciones entre estos centros de autoridad, sobre mltiples materias.
Examinaremos las relaciones de las provincias entre s:
E
+ctos p/blicos , procedimientos judiciales: la disposicin del art. 7 de la CN establece una regla de derecho federal importante cuando dice: 5os actos p'blicos y procedimientos
judiciales de una pro"incia gozan de entera $e en las dems& y el ,ongreso puede por leyes generales determinar cul ser la $orma probatoria de estos actos y procedimientos, y los
e$ectos legales que producirn.
Esta regla tiene como fin, aparte del afianzamiento del vnculo federal, asegurar la estabilidad de los derechos privados, que sufriran grandemente y quedaran sin garanta si cada provincia
o autoridad federal, pudieren desconocer la validez y eficacia de actos que aquellos han realizado dentro de su jurisdiccin y conforme a las normas vigentes en cada una.
En sntesis, los actos pblicos y procedimientos judiciales de una provincia, dictados por una autoridad competente dentro de su jurisdiccin, tienen en cualquier punto del pas y ante
cualquier autoridad, la misma eficacia que mereceran en la provincia donde se realizaron; y hallndose autenticados no pueden ser objeto de nulidad, cuya declaracin debe ser
previamente requerida ante las autoridades de la provincia donde se produjeron.
E
E7tradicin: es doctrina generalizada que la extradicin debe siempre concederse respecto de ciertas clases de delitos y previo el cumplimiento de formalidades establecidas al efecto, aun
entre Estados soberanos. Con mucha ms razn debe darse en el orden interprovincial; no se podra dejar al arbitrio de una provincia el conceder o no la extradicin, ni tampoco prefijar la
naturaleza de los hechos delictuosos.
El art. 8 de la CN adopt el nico principio concordante con nuestro sistema, al decir que 5a e!tradicin de los criminales es de obligacin recproca entre todas las pro"incias.
Ahora bien, dentro del principio imperativo, en cuya virtud las provincias deben siempre conceder la extradicin de los criminales, pueden ellas, por tratados parciales, reglamentar los
trminos de los trmites necesarios, teniendo en cuenta modalidades particulares de cada una, en atencin a la diversidad de la organizacin judicial o en sus leyes procesales.
E
&ratados: el art. 125 de la CN determina: 5as pro"incias pueden celebrar tratados parciales para $ines de administracin de justicia, de intereses econmicos y trabajos de utilidad com'n,
con conocimiento del ,ongreso ?ederal3
El art. 126 les prohbe celebrar tratados parciales de carcter poltico, no slo porque ello atentara en contra de la soberana que radica en el pueblo de la Nacin, sino porque tales tratados
exceden el contenido de la autonoma que se reservan.
Diversa es la materia o asuntos sobre los cuales pueden versar tratados interprovinciales: polica de seguridad en parajes limtrofes, administracin de justicia, intereses econmicos (ej.
Aprovechamiento de los ros interprovinciales), extradicin de criminales, etc.
En la actualidad hay muchos tratados interprovinciales, particularmente los referidos a intereses econmicos.
E
Conflictos: tambin como consecuencia de que las provincias son autnomas, y no soberanas, y para cumplir los fines enunciados en el prembulo de constituir la unin nacional y
consolidar la paz interior, existe la prohibicin del art. 127 que establece: %inguna pro"incia puede declarar, ni hacer la guerra a otra pro"incia. 6us quejas deben ser sometidas a la ,orte
6uprema de +usticia y dirimidas por ella. 6us hostilidades de hecho son actos de guerra ci"il, cali$icados de sedicin o asonada, que el /obierno ?ederal debe so$ocar y reprimir con$orme a
la ley.
En cuanto a la potestad de dirimir conflictos, es competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia, las quejas interprovinciales se han de radicar ante la misma en forma de
demanda.
En cuanto a lo que se refiere a la prohibicin de situaciones de beligerancia, la CN determina que es obligacin recproca de las provincias de renunciar al uso de la fuerza para resolver
conflictos, y a su vez, obligacin del gobierno federal adoptar medidas necesarias para evitar y resolver conflictos interprovinciales.
E Hijacin de lmites: es atribucin del Congreso nacional arreglar de$initi"amente los lmites del territorio de la %acin y $ijar los de las pro"incias
(art. 75 inc. 15).
Conviene aclarar que la atribucin del Congreso no es discrecional, en el sentido de que pudiera a su antojo determinar lmites a cada una de las provincias, prescindiendo de los derechos
que a stas pertenecieran por ttulo o ejercicio jurisdiccional a la poca de nuestra organizacin poltica.
Sin embargo, los conflictos que pudieran suscitarse entre las provincias, por carencia o desconocimiento del lmite territorial, deben ser dirimidos por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin (art. 127). No confundir esta atribucin de ndole judicial con la de carcter poltico del Congreso, el cual debe fijar los lmites conforme al inc. 15 del art. 75.
Es decir, si la causa entre dos o m<s pro6incias, a pesar de re&erirse a cuestiones de lmites, no re'uiere &i2arlos o modi&icarlos, sino solamente 2u3%ar relaciones deri6adas de
lmites ya establecidos, la competencia de la Corte es plena+
Punto 3
Rgimen de control federal sobre las provincias: intervencin federal; distintos supuestos.
Nuestra Constitucin pre6$ la llamada %aranta &ederal, 'ue si%ni&ica 'ue el Estado &ederal ase%ura, prote%e y 6i%ila la inte%ridad, autonoma y la subsistencia de las pro6incias
dentro de la &ederacin a 'ue pertenece, a tra6$s de la llamada inter6encin+
El art+ C declara 'ue el %obierno &ederal %aranti3a a cada pro6incia el %oce y e2ercicio de sus instituciones, siempre y cuando cumpla con las condiciones 'ue el mismo artculo
establece, 'ue son: la adecuaciones de las constituciones pro6inciales a la &orma republicana y a los principios, declaraciones y %arantas de la Constitucin Nacional, 'ue ase%ure la
administracin de 2usticia, su r$%imen municipal y la educacin primaria+
:e e-teriori3a as, el condicionamiento de la %aranta &ederal, a tra6$s de la relacin de subordinacin tpica de los estados &ederales+
La inter6encin es la se%uridad 'ue otor%a el Estado &ederal a las pro6incias 'ue lo componen, de 'ue sus instituciones &uncionen de acuerdo a las prescripciones
constitucionales+
Caracteres
wEs un acto e-traordinario, reali3ado para los &ines 'ue establece el art+ E de la CN+
wEs un acto e2ecuti6o del "obierno &ederal de car<cter no sancionatorio por el cual se renue6a o asiste a las autoridades pro6inciales+
wEs un derecho, por estar establecido en el art+ E+
wEs un deber, por ser una &acultad atribuida al %obierno &ederal 'ue debe e2ercerla+
wEs temporario, por cuanto cesa el moti6o de la inter6encin las pro6incias si%uen su 6ida 2urdica institucional normalmente+
&ipos de intervencin
128
El art+ E dispone 'ue: CEl gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantizar la forma republicana de gobierno3 o repeler invasiones e7teriores3 , a
re!uisicin de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas3 si hubiesen sido depuestas por la sedicin3 o por invasin de otra provinciaD.
Entonces, la inter6encin procede por:
O =ncumplimiento de al%unas de las condiciones establecidas en el art+ CO
O :ub6ersin de la &orma republicana de %obiernoO
O =n6asin e-teriorO
O :edicinO
O =n6asin de otra pro6incia+
El %obierno &ederal inter6iene:
1 Por si solo: esta inter6encin es dispuesta por el "obierno &ederal sin pedido de la pro6incia
a&ectada+ Puede ser:
Para %aranti3ar la &orma republicana de %obierno Fes reconstructi6a y represi6aG+
Para repeler in6asiones e-teriores Fes protectoraG+
La &inalidad de la inter6encin dispuesta para %aranti3ar la &orma republicana de %obierno puede ad6ertirse en dos sentidos: primero, para mantener la relacin de
subordinacin propia del &ederalismo, preser6ar la similitud de las &ormas polticas entre las pro6incias y el Estado &ederal y ase%urar la reproduccin del es'uema tra3ado por la CN, y se%undo
para obli%ar a las pro6incias a acatar el condicionamiento impuesto por el art+ C para depararles el %oce y e2ercicio de sus instituciones+
La &inalidad de la inter6encin dispuesta para repeler in6asiones e-teriores es de se%uridad tanto para la &ederacin como para la pro6incia+
1 Por re'uisicin e-presa o t<cita de las autoridades de las pro6incias: son las autoridades de las pro6incias las 'ue han de demandar la
inter6encin al "obierno &ederal, 'ue puede ser:
Para sostenerlas y restablecerlas en caso de haber sido depuestas por sedicin.
Para sostenerlas y restablecerlas en caso de invasin de otra provincia.
La intervencin en ambos casos es fundamentalmente protectora o conservadora, y tiene como finalidad ayudar a las autoridades locales.
El auxilio de la intervencin debe ser requerido por las autoridades constituidas de la provincia. Debe entenderse por tales, los rganos titulares de alguno de los tres poderes: gobernador,
legislatura, Superior Tribunal de Justicia. Si acaso, ninguno de los tres rganos titulares del poder pudiera impedir la intervencin, la acefala total permitira al Gobierno central presumir la requisitoria para
intervenir sin solicitud expresa.
El acto de intervencin
El art. 6 de la Constitucin nacional encomienda la intervencin al Gobierno federal, sin individualizar qu rgano es el competente. Gran parte de la doctrina estima que
esa competencia pertenece al Congreso, para adjudicrsela, se utilizan diversos argumentos:
1 La analoga con la declaracin del estado de sitio en caso de conmocin interior.
1 Los poderes implcitos del Congreso para poner en ejercicio los poderes concedidos por la Constitucin Nacional. (art. 75 inc. 32)
1 La representacin de las provincias en el Senado.
1 La masa de competencia del Congreso en las relaciones con las provincias.
Con la reforma del '94 se introduce el inc. 31 al art. 75, que establece expresamente la intervencin a las provincias y a la Ciudad de Bs. As. como atribucin del Congreso y, en caso de
receso del mismo, el PE (art. 99 inc. 20) podr decretar la intervencin federal, que luego el Congreso deber aprobar o revocar.
De manera que si el ejecutivo se excede en el uso de tal atribucin, el Congreso est en condiciones de rechazar la intervencin adoptada. Tal rechazo importar retrotraer la situacin
institucional a la existente en el momento en el que el Ejecutivo dispuso la intervencin y si ella comport sustitucin de autoridades, la misma importar la reasuncin de los poderes intervenidos por sus
respectivos titulares.
A su tiempo, los actos de administrativos, los decretos leyes y las normas dictadas por el interventor durante ese perodo, que van desde el decreto de intervencin hasta la ley que la
revoca, se presumen legtimos. Tienen validez durante esa transitoriedad y, por supuesto, los efectos decaen para el futuro. No obstante, los derechos subjetivos nacidos al amparo de los decretos,
reglamentos o normas anlogas dictadas durante ese perodo de intervencin, mantienen su efecto.
Finalmente, es menester precisar que an cuando la normativa del art. 75 inc. 31 establece que corresponda al Congreso disponer la intervencin, el PE participa en ella en calidad de
colegislador.
El acto de inter6encin, cual'uiera sea el r%ano 'ue lo emite, es siempre de naturale3a poltica+
El r%ano 'ue dispone la inter6encin es el 'ue anali3a si e-iste la causa constitucional para ella+
/epuesta la inter6encin, cual'uiera sea el r%ano competente 'ue lo ha%a, el nombramiento del inter6entor &ederal no est< establecido en la CN+ =%ualmente, corresponde
siempre al PE+ Un sector de la doctrina apunta a 'ue esa competencia del PE sur%e del inc+ B del art+ JJ, 'ue &aculta al Presidente a desi%nar a los empleados cuyo nombramiento no est<
re%lado de otra &orma por la CN, mientras 'ue, otro sector de la doctrina, establece 'ue es competencia del PE el nombramiento del inter6entor, por'ue el mismo, 'ue in6iste la calidad de
comisionado &ederal, es un representante directo de tal poder, entre cuyas competencias se encuentra la de tener a su car%o la administracin %eneral del pas+
Validez de los actos de los interventores
El inter6entor es un &uncionario &ederal 'ue act!a como dele%ado o comisionado del Presidente de la #ep!blica+ :u marco de atribuciones 6ara se%!n los casos, ya 'ue puede
abarcar los tres poderes pro6inciales, a dos o a uno+
5Cuando abarca el E2ecuti6o, el %obernador cesa en su car%o y es reempla3ado por el inter6entor+
5Cuando abarca a la Le%islatura, $sta se disuel6e y el inter6entor podr< dictar decretos leyes+
5Cuando abarca al Poder 7udicial, el inter6entor no suplanta a la totalidad de 2ueces y tribunales pro6inciales, sino 'ue se limita a reor%ani3ar la administracin de 2usticia, a
remo6er 2ueces y a desi%nar otros nue6os+ Pero en nin%!n caso podr< cumplir &unciones 2udiciales+
La intervencin importa necesariamente sustitucin?
La doctrina discute sobre la incon6eniencia de 'ue la inter6encin importa necesariamente sustitucin de la autoridad local+ Iale la pena aclarar, 'ue la Constitucin autori3a inter6enir al
%obierno &ederal de2ando librado a su arbitrio acordar la mec<nica 'ue 2u3%ue como idnea para reali3ar el &in propuesto+
12-
Esto supone 'ue la e-presin .inter6iene en el territorio0 no implica 'ue, como consecuencia de la inter6encin, deba operarse necesariamente el cese de la autoridad local+ :e posibilitara
as, una accin tuiti6a y no coerciti6a 'ue puede ayudar a resol6er la di&icultad e-istente sin necesidad de reempla3ar a le%timas autoridades+
Atribuciones del interventor

Cumplimentar y hacer cumplir la Constitucin pro6incial y las leyes pro6inciales+

#epresentar a la pro6incia en &orma p!blica y pri6ada para permitir la continuacin de su personera 2urdica+

4sumir la responsabilidad sobre el con2unto de derechos y obli%aciones del estado inter6enido+

Coe-istir con los poderes pro6inciales constituidos, en el supuesto de inter6encin limitada+

#espetar el principio de inamo6ilidad de los 2ueces, en el caso de 'ue el Poder 7udicial no est$ inter6enido+

,bser6ar el debido respeto por la Le%islatura si ella no &ue alcan3ada por la inter6encin+

#espaldar al %obierno municipal+

4tender las necesidades pro6inciales+

#esponder penal y ci6ilmente por su obrar durante su %estin+

Pueden ser cuestionados sus actos ante la 2usticia &ederal+

La inter6encin no e-tin%ue a la personalidad 2urdica de la pro6incia, ni suprime su autonoma+ El inter6entor debe respetar la Constitucin y las leyes pro6inciales,
apart<ndose solo y e-cepcionalmente de ella, cuando debe hacer pre6alecer el derecho &ederal de la inter6encin+
El inter6entor e2erce los poderes &ederales e-presos y transitorios 'ue se encomiendanO y su nombramiento, sus actos y responsabilidades escapan a las leyes locales+ /ada la
calidad e-cepcional y transitoria 'ue in6iste el inter6entor, su %estin debe limitarse al mnimo imprescindible para cumplir el ob2eti6o &i2ado en el menor tiempo posible+ Lamentablemente, este
principio pocas 6eces se tiene en cuenta en la pr<ctica y es as 'ue se prorro%an innecesariamente las inter6enciones por moti6os ile%timos+
Punto 4
Constituciones de las provincias del Chaco y de la Provincia de Corrientes. Antecedentes
El Art. 5 de la CN establece que cada provincia dictar su propia Constitucin bajo el sistema representativo, republicano y de acuerdo con los principios, garantas y declaraciones de la CN,
y que aseguren la administracin de justicia, su rgimen municipal y educacin primaria. Bajo stas condiciones el gobierno federal, garantiza a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
Constitucin de la provincia del Chaco. Antecedentes
Antiguamente exista una disposicin constitucional que deca que las Constituciones Provinciales deban ser remitidas al Congreso para su estudio y aprobacin. Pero conforme a los
principios de autonoma de las provincias, sta fue eliminada por la reforma de 1860.
Entre las condiciones a cumplir, segn lo expresa el Art. 123: Cada provincia dicta su Constitucin, conforme a lo dispuesto en el Art. 5, asegurando la autonoma municipal y reglando su
alcance y contenido en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero.
Conforme el Art. 5 debern asegurar:
- La Administracin de Justicia.
- El Rgimen Municipal: es el sistema destinado a regir el gobierno de una ciudad, ofrece caracteres de escuelas de civismo, y base primaria de la democracia. As, de sta forma los
ciudadanos al constituir y dirigir los municipios, practican los derechos polticos, utilizan el sufragio, controlan sus representantes y manejan los intereses pblicos.
- La Educacin Primaria: de sta manera se eleva el nivel cultural de la gente y de adquieren las aptitudes necesarias para desempear los deberes cvicos.
En 1952 se rene la Convencin Constituyente formada por 15 diputados, que dict la Constitucin durante la presidencia del Gral. Pern. Fue redactada por el Subsecretario del Ministerio
del nterior, el Dr. Salvat, quien envi un ejemplar a La Pampa (Territorio Eva Pern) y otro al Chaco (Territorio Presidente Pern).
Era una Constitucin corporativa, estableca en el Art. 33, una Cmara de Diputados compuesta por 15 miembros elegidos por el pueblo y 15 por los sindicatos y afiliados a ellos. Los
municipios deban estar integrados por las personas pertenecientes a los sindicatos.
En 1956 se anula la reforma constitucional de 1949 (CN) y se anulan las Constituciones del Chaco y La Pampa.
En 1957 se sanciona la Constitucin que entr a regir el 1 de Mayo de 1958 hasta 1994 que fue modificada por la Convencin Constituyente Reformadora.
Anlisis del Prembulo y de sus Principales disposiciones
1 Y%os, los representantes del Pueblo de la Pro"incia del ,haco,Z 1 Yreunidos en ,on"encin ,onstituyente -e$ormadora, respetuosos de nuestra cultura $undante,Z ; Ycon la $inalidad de
e!altar la dignidad de la persona humana y en pleno ejercicio de sus derechos& el respeto al pluralismo 9tnico, religioso e ideolgico& los "alores de la justicia, la libertad, la igualdad, la solidaridad y la paz&
proteger la $amilia, la salud, el ambiente y los recursos naturales& garantizar el acceso de todos a la cultura, y a la educacin& el derecho y el deber al trabajo& el estmulo a la iniciati"a pri"ada y a la
produccin, con "istas a la promocin de una economa puesta al ser"icio del hombre y de la justicia social& para a$ianzar los poderes del #stado y sus rganos de control a $in de consolidar su
independencia, equilibrio y e$iciencia& consolidar la "igencia del orden constitucional& $ortalecer el r9gimen municipal autnomo& a$irmar las instituciones republicanas y los derechos de la Pro"incia en el
concierto $ederal argentino, la integracin regional, nacional e internacional& para el de$initi"o establecimiento de una democracia pluralista, participati"a y por la consecuencia del bien com'n& Z > Yin"ocando
la proteccin de dios, $uente de toda razn y justicia,Z C Ysancionamos esta constitucinZ E Y para todos los que habitan y quieran habitar el suelo del ,haco.Z
4n<lisis:
1: Representacin
1: Explicacin
;: Fines
>: Clusula invocatoria religiosa
C: Clusula imperativa
E: Extensin (a quin va dirigido)
13;
Sin apartarse de los principios fundamentales de la organizacin constitucional nacional, los convencionales chaqueos de 1957 mostraron preocupacin para estructurar una Constitucin
que respondiere con autenticidad a las circunstancias y factores verdaderamente existentes en la nueva provincia, para que fuere la expresin fiel de la realidad chaquea y que se adaptase a los principios
del Constitucionalismo de sta segunda mitad del siglo XX.
La orientacin fundamental que surge del contexto constituyente y sus fuentes, est dada por la liberacin del fenmeno de la concentracin de la riqueza, de la propiedad y del poder. Estos
fines fundamentales pueden sintetizarse en el programa constitucional de profundas transformaciones:
= Mayor y mejor distribucin del poder real, participacin popular de actos de gobierno y contralor de las funciones pblicas.
= Mejor distribucin de las riquezas y socializacin de las propiedades.
= Socializacin de los beneficios de la educacin integral, gratuita, obligatoria, laica y orientada a formar ciudadanos aptos para la vida democrtica.
= Relaciones de los hombres con los bienes, limitaciones de los derechos patrimoniales para la consecucin de una actividad econmica orientada por principios de
economa social.
/eclaraciones, /erechos y "arantas
Los tratadistas modernos son partidarios de poder incluir en las Cartas Constitucionales nuevas declaraciones, derechos y garantas, siempre y cuando ellas no estn en contra de aquellos
principios fundamentales, pues lo que la CN impone a los estados miembros es una base mnima.
Las constituciones provinciales pueden mejorar el tratamiento de alguna figura (expropiacin) o incluir otras no contempladas por la CN (revocatoria de los funcionarios).
Captulo ==: /erechos, deberes y %arantas+ :e%uridad indi6idual
4rt+ 1>: Los derechos, deberes, declaraciones y garantas, los acuerdos y tratados mencionados en el Art. 75 inc. 22, enumerados en la Constitucin Nacional que esta Constitucin incorpora a su texto
dndolos por reproducidos, y los que ella misma establece, no sern entendidos corno negacin de otros no enumerados que ataen a la esencia de la democracia, al sistema republicano de gobierno, a la
libertad, la dignidad y la seguridad de la persona humana.
4rt+ 1C: Seguridad ndividual. Derechos Humanos. nviolabilidad del domicilio, la correspondencia epistolar y los documentos privados. Derecho ala vida y la libertad. Derecho al honor. Derecho a trabajar,
ejercer una profesin, industria, etc. Derecho a asociarse.
4rt+ 1E: Libertad de conciencia y culto.
Art. 17: /erecho de reunin+
4rt+ 1@: Libertad de pensamiento e nformacin.
4rt+ 1J: Garantas: Habeas Data, Habeas Corpus, amparo.
4rt+ 1A: Defensa en juicio.
4rts+ 11 V 1B: Detencin de las personas. Auto de prisin. Condena. Error judicial. Mandamiento de ejecucin y prohibicin. Accin Contencioso Administrativa. Tratamiento Carcelario. Proscripcin de
Tortura.
Captulo ===: /erechos :ociales
4rt+ 1@: Trabajo
4rt+ 1J: Derecho del Trabajador.
4rt+ ;A: Derechos Gremiales.
4rt+ ;1: Personera Gremial.
4rt+ ;1: Fuero Sindical.
4rt+ ;;: Justicia del Trabajo.
4rt+ ;>: Beneficio de Gratuidad.
4rt+ ;C: Familia.
4rt+ ;E: Salud.
4rt+ ;B: Pueblos ndgenas.
4rt+ ;@: Ecologa y Ambiente.
Captulo =I: Economa
+
4rt+ >A: Ejercicio del Derecho de Propiedad.
4rt+ >B: Derechos del Consumidor y Usuario.
Captulo I==: Educacin
4rt+ B@: Declaraciones: Libre acceso a la cultura.
4rt+ BJ: Derecho a la Educacin.
:eccin 1R+ Captulo !nico
4rts+ @@ V JC: Rgimen Electoral
rganos de gobierno, composicin y atribuciones
Gobierno de las Provincias
Cada pro6incia se halla in6estida de poder Constituyente Fsecundario y subordinadoG, y en uso del cual dictar< para s, una Constitucin ba2o el sistema #epresentati6o y
#epublicano de "obierno+
:e%!n el 4rt+ 11 de la CN, las pro6incias se crean sus propias instituciones locales y se ri%en por ellas+ Eli%en sus %obernadores, le%isladores y dem<s &uncionarios de
pro6incia sin inter6encin del %obierno &ederal+
Organizacin de los poderes
Una consecuencia del %obierno &ederal es la obli%acin 'ue tienen las pro6incias de adecuarse o con&ormarse a un tipo com!n de or%ani3acin %ubernati6a+ Los constituyentes
establecieron constituirse ba2o un tipo uni&orme y con caracteres comunes al %obierno &ederal+
Las pro6incias han adoptado la creacin de las tres &unciones cl<sicas in6estidas de poder+
4rt+ 1 de la Constitucin Cha'ueLa: CLa Provincia del Chaco3 estado integrantes de la nacin +rgentina3 organiza sus instituciones bajo el sistema representativo3 republicano , democr%tico.D
4rt+ 1 de la Constitucin Cha'ueLa: C&odo el poder emana del pueblo , pertenece al pueblo3 !ue lo ejerce por medio de sus representantes con arreglo de 8sta Constitucin , a trav8s de los
derechos de $niciativa Popular3 Consulta Popular , 5evocatoria.D
Poder Le%islati6o
Es unicameral+ La C<mara de /iputados ser< inte%rada por ;A miembros, n!mero 'ue podr< ser ele6ado a CA como m<-imo+ Con arre%lo a cada censo, se establecer< la
composicin de la misma+ F4rt+ JEG+
Los /iputados duran > aLos en sus &unciones y podr<n ser reele%idos, pero la C<mara ser< reno6ada por mitades cada 1 aLos+ F4rt+ JBG
131
#e'uisitos: F4rt+ J@G
> aLos de ciudadana+
1C aLos de edad como mnimo+
:er nati6o de la pro6incia o tener una residencia inmediata de ; aLos en la misma+
El 4rt+ JJ establece la imposibilidad de los eclesi<sticos Fcon 6oto de obedienciaG y militares acti6os, para ser /iputados+
4tribuciones: F4rt+ 11JG
1+ /ictar leyes necesarias para hacer e&ecti6os los derechos, deberes y %arantas consa%rados por $sta constitucin, sin alterar su espritu+
1+ /ictar le%islacin impositi6a+
;+ /ictar leyes de or%ani3acin de 2usticia y cdi%os de procedimientos administrati6os y 2udiciales+
>+ /ictar la ley or%<nica de la educacin, el estatuto del docente p!blico y pri6ado, le%islar sobre la cultura, la ciencia y la tecnolo%a+
C+ /ictar la ley de ministerios
E+ /ictar la ley de e-propiacin+
B+ /ictar leyes 'ue ase%uren y %aranticen el e2ercicio de los derechos sociales+
@+ Le%islar sobre 2ue%os de a3ar+
J+ Le%islar sobre r$%imen se ser6icios p!blicos+
1A+ /ictar leyes de amnistas por delitos polticos+
11+ /ictar leyes %enerales de 2ubilaciones y pensiones+
11+ Pro6eer lo conducente a la prosperidad de la Pro6incia+
7uicio Poltico:
+ /enuncia de los &uncionarios+ 7uicio poltico por causales pre6enti6as+ /ebe ser &ormulado ante la c<mara de diputados por parte de un le%islador o cual'uier
persona+
+ La c<mara de diputados de separa en 1 mitades:
Una mitad tendr< a car%o 2u3%ar+
La otra culpar+
Poder Ejecutivo
Es e2ercido por un ciudadano con ttulo de "obernador Fy tambi$n Iice%obernadorG 'ue tiene a su car%o la tarea de administracin del Estado+ F4rt+ 1;1 CCh+G
Todas las pro6incias mantienen el sistema ministerial pre6isto por la CN, 6ariando la con&ormacin en cuanto a su n!mero y materia+
#e'uisitos: 4rt+ 1;1
:er ar%entino nati6o, naturali3ado o por opcin+
Paber cumplido ;A aLos de edad+
Tener C aLos de domicilio inmediato anterior y no interrumpido en la pro6incia si no hubiese nacido en ella+
El 4rt+ 1;; establece la duracin del mandato del "obernador en > aLos con reeleccin inmediata+
4tribuciones: F4rt+ 1>1G
1+ #epresenta al estado pro6incial en todas sus relaciones o&iciales, pro%rama y diri%e sus polticas+
1+ Pro%rama y diri%e las polticas encaminadas al desarrollo armnico de la economa, pa3, e'uilibrio social y el crecimiento o la ri'ue3a, con e'uidad en su distribucin y
oportunidades laborales+
;+ Promul%a y hace e2ecutar las leyes de la pro6incia y dispone su cumplimiento a tra6$s de re%lamentos y disposiciones+
>+ Iota total o parcialmente un proyecto de ley presentado por la c<mara de diputados, dando &undamento en cada caso+
C+ Con6oca a la c<mara de diputados a sesiones e-traordinarias, &i2a &undamentalmente el temario y el t$rmino de la con6ocatoria+
E+ Pace recaudar rentas de la pro6incia, decreta su in6ersin con arre%lo a la ley, y da a publicidad, por lo menos mensualmente, el estado de la Tesorera+
B+ E2erce el poder de polica+
@+ /eclara la emer%encia y pre6iene el impacto ambiental+
J+ =ndulta y conmuta penas impuestas dentro de la 2urisdiccin pro6incial, pre6io y &a6orable in&orme del superior Tribunal de 7usticia+
Poder judicial
+rt. (:?: CEl Poder >udicial ser% ejercido por el 1uperior &ribunal de >usticia3 &ribunales inferiores , dem%s organismos !ue la le, establezca.D
+rt. (::: CEl 1&> estar% integrado por un n/mero de miembros !ue se fije por le,3 no podr% ser inferior a :3 , se dividir% en salas o c%maras de apelacin con la jurisdiccin , competencia !ue
a!u8lla determine.D
Art. ;=@* #l Linisterio P'blico ser rgano del Poder +udicial, con autonoma $uncional. 6u titular ser el procurador general quien lo ejercer ante el 6uperior 0ribunal de +usticia.
+l procurador general compete instar la actuacin de fiscales , defensores3 emitir instrucciones generales !ue no afecten su independencia de criterio , ejercer la superintendencia del
inisterio P/blico con facultades disciplinarias limitadas a apercibimiento , multas.D
#e'uisitos:
+rt. (:<: CPara ser miembro del 1uperior &ribunal de >usticia , procurador general se re!uiere: 1er argentino nativo3 o naturalizado con diez aAos de ejercicio de la ciudadana3 poseer ttulo de
abogado e7pedido por universidad nacional o revalidado en el pas3 , tener treinta aAos de edad , seis3 por lo menos3 en el ejercicio de la profesin o de la magistratura.
5os dems jueces letrados debern reunir las mismas condiciones de ciudadana y ttulo, tener "eintisiete aNos de edad y cinco por lo menos, en el ejercicio acti"o de la pro$esin o de la magistratura.
Nombramientos 7udiciales:
+rt. (:=. CLos miembros del 1uperior &ribunal de >usticia , el procurador general ser%n nombrados por el Poder Ejecutivo a propuesta del Consejo de la agistratura. Los dem%s miembros de
la administracin de justicia ser%n designados por el 1uperior &ribunal de >usticia a propuesta del mismo Consejo...D
4tribuciones y deberes del Poder 7udicial: F4rt+ 1E1G
Representar al Poder Judicial de la Provincia.
132
Nombrar y remover a los funcionarios y empleados del Poder Judicial y remover a los jueces legos.
Preparar antes del 31 de agosto de cada ao el presupuesto anual de gastos e inversiones del Poder Judicial para el ejercicio siguiente, la cuenta general del ejercicio vencido y el estado
de ejecucin del correspondiente al mismo ao.
Remitir anualmente a la Legislatura y al Poder Ejecutivo, antes del 1 de marzo, una memoria sobre el estado y necesidades de la administracin de justicia.
Evacuar los informes relativos a la administracin judicial que le fueran requeridos por el Poder Legislativo o por el Podar Ejecutivo.
Dictar el reglamento interno del Poder Judicial.
Ejercer por s o delegar las facultades de superintendencia, sobre personal, administracin y otras extra jurisdiccionales. La ley prever las funciones de control superior de gestin
reservadas al Superior Tribunal de Justicia, la competencia, y las relaciones con los magistrados, funcionarios y personal del Poder Judicial y con otros organismos del Estado Provincial.
Proyectar ante la Cmara de Diputados leyes sobre organizacin de tribunales, organizacin y funcionamiento de la Polica Judicial, creacin de servicios conexos y complementarios y de
asistencia judicial, como asimismo los cdigos de procedimientos y de justicia de paz y de faltas.
4rt+ 1E;: .El :uperior Tribunal de 7usticia tiene, en lo 2udicial, las si%uientes atribuciones, con arre%lo a las normas le%ales respecti6as:
Ejerce jurisdiccin ordinaria y exclusiva en los siguientes casos:
En las demandas por inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos o resoluciones, que se promuevan directamente por va de accin;
En los recursos de revisin, en los casos que la ley lo establezca;
En los conflictos entro los poderes pblicos de la Provincia y en los que se suscitaren entre los Tribunales de Justicia con motivo de su jurisdiccin respectiva;
En los conflictos de las Municipalidades entre s y entre stas y los poderes del Estado;
En las acciones contencioso-administrativas, hasta tanto se cree el fuero correspondiente, con arreglo a lo establecido en el Art. 26 de esta Constitucin.
Acta como tribunal de casacin, de acuerdo con leyes de procedimientos que sancione la Legislatura.
Conoce y resuelve en grado de apelacin:
En las causas sobre inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos y resoluciones, promovidas ante los juzgados de primera instancia.
En los recursos sobre inaplicabilidad de ley y los 'ue autoricen las leyes de procedimientos+0
,onsejo de la Lagistratura
Compuesto por 1 2ueces, 1 abo%ados, 1 le%isladores y un 5inistro del <rea de 7usticia+
Art. ;@@* #l ,onsejo de la Lagistratura estar integrado por dos jueces& dos miembros de la 5egislatura, los que sern designados por la ,mara& el ministro del rea de justicia o $uncionario de rango
equi"alente que, $undadamente designe el gobernador y dos abogados en el ejercicio de la pro$esin.
Los jueces ser%n designados por sorteo correspondiendo un miembro al 1uperior &ribunal de >usticia , el otro a los magistrados de tribunales letrados. Los abogados ser%n
elegidos entro los !ue estuvieran matriculados en la Provincia , domiciliados en ella3 uno por la capital , otro por el interior3 este /ltimo elegido en forma rotativa entre las distintas
circunscripciones >udiciales3 , !ue re/nan las condiciones re!ueridas para ser juez.
5os consejeros sern designados por dos aNos en sus cargos y podrn ser reelegidos por un perodo. #l cargo de consejero es honor$ico o irrenunciable con las e!cepciones que la ley
pre"er.
8unciones del Conse2o:
Art. ;@<* Proponer el nombramiento y traslado de los jueces y representantes del Linisterio P'blico... 5os nombramientos debern estar precedidos de concursos p'blicos de antecedentes y oposicin
como m9todo de seleccin. Actuar como jurado de enjuiciamiento de los magistrados y $uncionarios judiciales.
Organismos de Control:
1 NTERNO:

?iscal de #stado:
Art. 172: El fiscal de Estado tendr a su cargo la defensa del patrimonio de la Provincia, el control de legalidad administrativa del Estado y ser parte legtima en todos los juicios
donde se controviertan intereses o bienes del Estado Provincial.
Tendr autonoma funcional y presupuestaria y la ley determinar los casos y formas en que habr de ejercer sus funciones.
Condiciones para su designacin y remocin
Art. 173: Las condiciones de elegibilidad, inmunidades e incompatibilidades del Fiscal de Estado sern las del juez del Superior Tribunal de Justicia.
Ser nombrado por el Poder Ejecutivo con acuerdo de los dos tercios de los miembros de la Cmara de Diputados y removido mediante juicio poltico.
,ontador /eneral y 6ubcontador /eneral*
Art. 175: Para ser Contador General y Subcontador General se requiere ser ciudadano argentino, haber cumplido treinta aos, tener cinco aos de residencia inmediata e
ininterrumpida en la Provincia y poseer ttulo de contador pblico con diez aos de ejercicio activo en la profesin o en el desempeo de un cargo pblico que requiera tal condicin.
Sern nombrados por el Poder Ejecutivo con el acuerdo de los dos tercios de los miembros de la Cmara de Diputados y removidos por juicio poltico.
El contador general ejercer el control interno y el registrada la gestin econmica, financiera y patrimonial del sector pblico provincia. Efectuar el control preventivo de los
libramientos de rdenes de pago con autorizacin originada en la ley general de presupuesto o las leyes que sancionen gastos; preparar e informar a la Cmara de Diputados sobre
la cuenta general del ejercicio.
0esorero /eneral y 6ubtesorero /eneral*
Art. 176: Para ser Tesorero General y Subtesorero General se requiere ser ciudadano argentino, haber cumplido treinta aos, cinco de residencia inmediata e ininterrumpida en la
Provincia, poseer ttulo de contador pblico con diez aos de ejercicio activo en la profesin o en el desempeo de un cargo pblico que requiera tal condicin. Sern nombrados por
el Poder Ejecutivo con el acuerdo de los dos tercios de los miembros de la Cmara de Diputados, y removidos por juicio poltico.
El tesorero general deber efectuar los pagos que renan los requisitos de exigibilidad y estn previamente autorizados por la Contadura General.
1 EXTERNO:
0ribunal de ,uentas*
-equisitos para la designacin y remocin de sus miembros
Art. 177: El Tribunal de Cuentas estar integrado por cinco miembros; dos de ellos abogados y tres contadores pblicos. La presidencia ser ejercida en forma rotativa por perodos
anuales. Gozarn de las mismas inmunidades que los miembros del Superior Tribunal de Justicia.
Los integrantes del Tribunal de Cuentas sern designados por los dos tercios de los miembros de la cmara de Diputados, respetando la proporcionalidad de la representacin
legislativa de los partidos polticos en la composicin del tribunal y la participacin de las minoras.
Debern ser argentinos y acreditar diez aos en el ejercicio activo de la profesin o en el desempeo de un cargo pblico que requiera tal condicin. Estarn sujetos a juicio poltico.
133
El Tribunal de Cuentas deber organizarse en dos salas que estarn integradas por los vocales que no ejerzan la presidencia y pertenecientes a diferentes profesiones y partidos
polticos. La ley podr prever excepciones a esta exigencia cuando se muestre de imposible cumplimiento por la composicin del Cuerpo.
Atribuciones:
Art. 178: El Tribunal de Cuentas es el rgano de control externo del sector pblico provincial y municipal y de entidades privadas beneficiarias de aportes estatales.
Sern sus atribuciones:
+ De control, asesoramiento e informacin:
Controlar las cuentas de percepcin e inversin de los fondos pblicos y la gestin de fondos nacionales o internacionales ingresados a los entes que fiscaliza.
nspeccionar las dependencias de los entes; controlar las administraciones, los patrimonios, las operatorias y las gestiones en sus diferentes aspectos.
Efectuar investigaciones a pedido de la Legislatura.
Fiscalizar la cuenta general del ejercicio e nformar al Poder Legislativo al respecto.
Asesorar, emitir informes y adoptar, en su caso, las medidas necesarias para prevenir y corregir cualquier irregularidad.
Controlar el cumplimiento de la participacin impositiva de los municipios prevista en el Art. 62 de esta Constitucin.
+ Jurisdiccionales:
Aprobar o desaprobar las cuentas de percepcin e inversin de los fondos pblicos de cada ente.
Tramitar y decidir en los juicios de cuentas y administrativos de responsabilidad.
La ley orgnica garantizar la independencia y autonoma funcional; la facultad de designar y remover su personal y la de proyectar su propio presupuesto.
Rgimen Electoral
La Constitucin del Chaco establece un captulo especial sobre las disposiciones del rgimen electoral a las que debern ajustarse las leyes provinciales. Establece la existencia de los
partidos polticos otorgndole representacin electoral, mantiene los principios del sufragio contemplados por la Ley Senz Pea.
4dem<s determina la creacin de un Tribunal Electora con competencia en la resolucin de cuestiones re&eridas a o&iciali3acin de listas, escrutinio de los comicios,
desi%nacin de autoridades de las mesas receptoras de 6otos, 2u3%ar la 6alide3 de las elecciones, entender y resol6er &altas, delitos y cuestiones electorales+ El mismo est< inte%rado por un
miembro del :T7, un 2ue3 letrado y un representante del ministerio P!blico+
6istemas electorales "igentes*

Eleccin de gobernador: sistema directo con mayoras especiales. Art.133 C. Ch.

Eleccin de diputados y concejales: toma como base el sistema de representacin proporcional directo.

Eleccin de intendentes: sistema directo, y a simple pluralidad de sufragios.

Unidad N 1;: La 4ccin 4dministrati6a
Punto 1
4cto administrati6o, hecho, simple acto, contrato, re%lamento: nocin y di&erencias
El acto administrati6o segn Dromi: es toda declaracin unilateral efectuada en ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos individuales en forma directa. Es uno
de los medios jurdicos por los cuales se expresa la voluntad estatal.
Acto administrati"o per$ecto* significa que tiene todos los elementos necesarios para producir las consecuencias jurdicas previstas por el ordenamiento jurdico.
El hecho administrati6o es toda actividad material traducida en operaciones tcnicas o actuaciones fsicas, ejecutadas en ejercicio de las funciones administrativas, productoras de efectos
directos e indirectos.
Es necesario realizar una diferencia entre hecho y acto administrativo: mientras que los actos son las decisiones, declaraciones o manifestaciones de voluntad o de juicio, los hechos son las
actuaciones materiales, las operaciones tcnicas realizadas en ejercicio de la funcin administrativa. Si bien generalmente los hechos son ejecucin de actos (en cuanto dan cumplimiento o ejecucin
material a la decisin que el acto implica), ello no siempre es as y pueden presentarse actos que no sean ejecutados o hechos realizados sin una decisin previa formal.
Puede suceder, que la Administracin realice hechos administrativos sin que se haya dictado el acto administrativo previo. Por ejemplo cuando los bomberos derrumban una casa para la
propagacin de un incendio, es decir en caso de urgencia. Otro ejemplo sera cuando la Lunicipalidad derrumba una pared porque la misma amenaza con caerse sobre los transe'ntes.
El simple acto de la administracin es toda declaracin unilateral interna o interorgnica, efectuada en ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos individuales en
forma indirecta. Son aquellos que no crean efectos o consecuencias jurdicas respecto de terceros, pero reglan la conducta de rganos y sujetos vinculados al procedimiento administrativo. Estn incluidos
en esta categora los actos que no llegan a ser administrativos en sentido estricto por no producir sus efectos jurdicos externos en forma inmediata o no provocar la situacin legal requerida por los
particulares en forma directa. Por ejemplo las propuestas y los dictmenes.
En el caso de la propuesta un rgano indica o sugiere a otro rgano, que emita un acto determinado. Por ejemplo un acto de designacin de personal, un rgano propone y otro rgano
designa.
En el caso de los dictmenes, hay rganos tcnicos profesionales (rganos consultivos) que emiten sus pareceres para la toma de tal o cual decisin por otro rgano. Son irrecusables. No
son vinculantes, no es obligatoria para nadie; porque es un simple acto administrativo que no llega a ser un acto administrativo.
Caracteres:
Son irrecusables (no pueden ser objetados)
Son inimpugnables.
Estn exentos de eficacia jurdica directa e inmediata.
La diferencia entre el simple acto y el acto administrati"o, es que este ltimo produce efectos jurdicos en forma directa, en cambio el simple acto no est destinado a producir efectos
jurdicos en forma directa, aunque puede producirlos en forma indirecta.
El contrato administrati6o es una cuerdo de voluntades celebrado entre un rgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas y un rgano administrativo o particular, que
genera efectos jurdicos en materia administrativa. Estos efectos son los derechos y obligaciones de las partes contratantes. Debe existir ms de una voluntad. Est sujeto a reglas y tiene inters pblico.
Es el acuerdo de voluntades con efectos jurdicos, que son derechos y obligaciones de las partes contratantes.
El contrato administrativo es aqul en que la administracin ofrece prerrogativas para la interpretacin, ejecucin o extincin, cuidando de no alterar la ecuacin financiera del mismo.
La diferencia entre el contrato y el acto administrati"o, es que este ltimo consiste en una declaracin unilateral, es decir, que depende de la voluntad de un solo sujeto (que es la
Administracin Pblica en este caso) mientras que el contrato administrati"o es una declaracin bilateral.
El re%lamento es toda declaracin unilateral efectuada en ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos generales en forma directa. El reglamento es una norma, una
regla general y abstracta que emana del rgano ejecutivo y que no puede sobreponerse a la ley.
Si bien el reglamento y la ley son normas generales, objetivas y permanentes (en tanto no sean derogadas), cabe sealar una diferencia fundamental entre ellas: la ley es la expresin de la
voluntad del pueblo emanada del Poder Legislativo, en cambio, el reglamento es la legislacin de la Administracin Pblica. De acuerdo al orden de prelacin del art. 31 de la CN, la ley est por encima del
reglamento.
La doctrina distingue a los actos administrativos de los reglamentos:
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Existen diferencias en cuanto a extincin. La administracin puede, en cualquier momento, extinguir en sede administrativa un reglamento, mientras que no podr hacerlo
si se trata de un acto administrativo que ha creado derechos subjetivos a favor de los particulares, en cuyo supuesto debe recurrir a la va judicial.
Un reglamento entra en vigencia despus de su publicacin en el Boletn Oficial, mientras que el acto administrativo se notifica directamente al interesado, lo que supone
un conocimiento cierto del mismo; en cambio el reglamento implica un conocimiento presunto por parte de los particulares.
El reglamento tiene una vigencia indeterminada en el tiempo, mientras que el acto administrativo se agota en el caso concreto a que se aplica.
Las llamadas 6as de hecho administrati6as
Son comportamientos ilcitos de la Administracin Pblica. Por ejemplo cuando se procede a la ocupacin de un inmueble sin haberse iniciado el juicio de e!propiacin.
La Doctrina ensea que la va de hecho administrativa requiere:
1 La intervencin de un funcionario pblico, ya que si se trata de un particular la va de hecho no existira.
1 Una accin material de ste funcionario, lo que se explica porque la va de hecho se opone a la va de derecho.
1 La accin material de ste funcionario debe implicar la violacin de la legalidad. Se habla de una grosera violacin de normas apreciable del orden jurdico vigente.
De all, entonces, que pueda decirse que la va de hecho es la violacin del principio de legalidad por la accin material de un funcionario.
Todos los actos de la administracin pblica estn subordinados a una norma habilitadora; cuando la autoridad administrativa quebranta este principio y promueve operaciones materiales
restrictivas o cercenadoras de los derechos y garantas individuales carentes de esa base sustentadora, estamos en presencia de una "a de hecho.
As la va de hecho encuadra dentro de un conjunto de garantas otorgadas para lograr la interdiccin del obrar ilegtimo y el respeto al principio de legalidad, es decir que con tal
comportamiento irregular se vulnera este principio basilar del derecho administrativo.
De esta manera, para que se configuren las llamadas "as de hecho de la administracin, sta debe comportarse de modo tal que su obrar material traiga aparejado la restriccin o el
cercenamiento de algn derecho o garanta constitucional. Ello puede derivar de la discordancia indudable entre el acto administrativo particular dictado y su ejecucin material, de las modalidades de su
ejecucin o de la inexistencia de decisin administrativa.
De modo tal que en la actualidad, el concepto de va de hecho comprende, todos los casos en que la administracin pblica pasa a la accin sin haber adoptado previamente la decisin que
la sirva de fundamento jurdico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecucin comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad
pblica.
,tros actos de la 4dministracin P!blica: los actos inter?r%anos, los actos inter?administrati6os
* Los actos inter?r%anos: son las relaciones que se dan entre rganos pertenecientes a un mismo ente administrativo. Son relaciones internas de ese ente administrativo. Se manifiestan a
travs de los simples actos administrativos, que son las propuestas y dictmenes.
* Los actos inter?administrati6os: son las relaciones que se dan entre las personas jurdicas pblicas estatales, o sea entre s. Es decir, el Estado provincial, municipio, empresas del
Estado, sociedades del Estado.
Punto 1
4cto administrati6o: concepto, clasi&icacin
Es una declaracin unilateral y concreta de voluntad del rgano ejecutivo que produce efectos jurdicos directos e inmediatos.
Es toda declaracin unilateral de la Administracin Pblica (en su calidad de sujeto de derecho pblico) efectuada en ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos
individuales en forma directa.
Segn Dromi: es toda declaracin unilateral efectuada en ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos individuales en forma directa.
Guido Zanobini agrega que "Es cualquier declaracin de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por un sujeto de la Administracin Pblica en el ejercicio de una potestad
administrativa
Clasi&icacin
Los actos administrativos pueden clasificarse de distintos puntos de vista:
1) Segn sus efectos:
( #!ternos* cuando se producen con relacin a terceros. #jemplo* una autorizacin de polica por la que se elimina un obstculo impuesto por la ley al ejercicio de la
acti"idad de un particular. Debe notificarse y/o publicarse en el Boletn Oficial.
( .nternos* cuando se producen en el interior de la administracin. #jemplo* orden dada por el superior al in$erior o la sancin que aplica la autoridad competente a un
$uncionario como consecuencia de un sumario administrati"o. Se lo llama acto de la administracin. No es necesario que se notifiquen personalmente, ni que se publiquen.
2) Segn el rgano del que emana el acto:
( Jnipersonal* el acto implica una decisin.
( ,olegiado* el acto que resulte ser el producto de una deliberacin que haya celebrado el mismo.
3) Segn la naturaleza de la decisin:
El acto administrativo surge como consecuencia de un procedimiento en el cual se van dictando una serie de actos hasta llegar a la decisin final:
( Actos preparatorios.
( Actos interlocutorios 2o de mero trmite4* son aquellos que no resuelven a fondo el asunto, podran ser impugnados (contradichos) en sede administrativa, pero no en sede
judicial.
( Acto $inal* es un procedimiento administrativo definitivo que afecta los derechos subjetivos o los intereses legtimos de un particular.
4) Segn los sujetos intervinientes:
( 6imples* es aquel en cuya emanacin interviene un solo rgano, no interesando que este sea individual o colegiado. Esto es as, porque a pesar de que el rgano
colegiado est compuesto por una pluralidad de personas fsicas, la declaracin de voluntad es una sola.
( ,ompuestos: son el resultado de la participacin de varios rganos, cada uno de los cuales dicta un acto preparatorio que se une a la de los dems para constituir un acto
final.
5) Segn la funcin que juega la voluntad de la administracin en la produccin de los efectos jurdicos:
( %egocios +urdicos* consisten en una declaracin de voluntad del rgano administrativo, que produce los efectos jurdicos queridos por esa voluntad. De all que se hable de voluntad
autnoma dirigida a producir efectos jurdicos.
( Leros actos administrati"os* los efectos jurdicos se producen por mandato legal, independientemente de la voluntad del rgano emisor.
6) Segn los efectos respecto a los administrados:
+ctos !ue aumentan las facultades3 los poderes , los derechos de los particulares:
( 5a admisin: un acto cuyo efecto consiste en introducir a un individuo en una determinada colectividad, con el objeto de que participe de ciertos derechos y goce de algunos servicios
pblicos.
( 5a autorizacin administrati"a de polica: se trata de una declaracin de voluntad por medio de la cual se permite que una persona ejercite un derecho o un poder propio. 2ej* carnet4
( 5a concesin* es una declaracin unilateral de voluntad de un rgano ejecutivo. Tal es el caso en que se concede a una sociedad la personalidad jurdica.
( 5a dispensa* es un acto administrativo que exime a una persona del cumplimiento de una obligacin.
+ctos !ue limitan las facultades3 los poderes , los derechos de los particulares:
( 5as rdenes* son declaraciones de voluntad de los rganos administrativos que crean obligaciones a determinadas personas. No privan a los particulares de los derechos subjetivos, pero
influyen en su ejercicio.
( Actos e!tinti"os de derechos* actos que tienen el carcter de extinguir un derecho o una relacin jurdica.
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( Actos traslati"os de derechos* aquellos por los cuales la Administracin Pblica transfiere coactivamente, de un sujeto que es expropiado, a otro que es expropiante de la propiedad de una
cosa o una facultad inherente al derecho de propiedad.
( Actos puniti"os* aquellos que se refieren a las sanciones que son aplicables en va administrativa, como consecuencia de un comportamiento antijurdico del particular.
7) Segn la forma de expresin:
( #!presos* existe una clara e inequvoca exteriorizacin de la declaracin de voluntad, de juicio, de conocimiento, etc.
( 0citos: falta esa declaracin, pero ante la conducta administrativa, se supone racional la existencia de una voluntad que produce efectos jurdicos. #j.* designacin de un nue"o $uncionario
ante una renuncia no aceptada $ormalmente.
( Presuntos: no existe ninguna declaracin concreta, ni una conducta a la que se pueda atribuir determinado valor o sentido en virtud de una interpretacin racional.
8) Segn el sujeto a que se refiere:
( 6ingular: cuando se dirige a un destinatario determinado. #j.* la designacin de un $uncionario.
( Plural: cuando se dirige a una pluralidad de personas identificables (ej.* resolucin del decano de una $acultad $ijando $echa de e!amen4, o puede dirigirse a una pluralidad de personas que
resulte imposible determinar (ej.* llamado a 5icitacin P'blica).
Elementos del 4cto administrati6o
Para que un acto administrativo sea vlido debe contar con los elementos requeridos por el ordenamiento jurdico para su formacin y existencia.
La ley 19549 de procedimiento administrativo a nivel nacional (a nivel provincial es la ley 1140), establece que son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes:
\ Ser emanado por autoridad competente.
\ Sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirven de causa y en el derecho aplicable.
\ El objeto debe ser cierto y fsica y jurdicamente posible.
\ Antes de su emisin deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implcitos del ordenamiento jurdico.
\ Habr de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del rgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, pblicos o privados,
distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto.
\ El acto administrativo se manifestar expresa mente y por escrito; indicar el lugar y fecha en que se lo dicta y contendr la firma de la autoridad que lo emite; slo por excepcin y si las
circunstancias lo permitieren podr utilizarse una forma distinta.
\ Deber ser motivado, expresndose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto.
6eg'n 7iez, los elementos esenciales que hacen a la legitimidad del acto son:
+ Elemento subjetivo: sabemos que los actos administrativos emanan de un rgano estatal y que ese rgano es el Ejecutivo. En consecuencia, el Estado, por medio de su
rgano Ejecutivo y de los rganos jurdicos menores, podr dictar actos administrativos. No podr dictar el acto quin ejerza la funcin sin tener ttulo alguno para ello.
+ Elemento objetivo: est constituido por el objeto o contenido del acto. El contenido, es simplemente la resolucin que en el caso concreto adopta la autoridad. Es lo que el
acto precepta (regula). El contenido, entonces, es el efecto prctico que con el acto se pretende obtener.
+ La causa: se considera a la causa como antecedente o circunstancia de hecho o de derecho que lleva, en cada caso, a dictar el acto. Estos antecedentes o circunstancias
deben existir al tiempo de emitirse el acto.
+ La forma: se refiere al modo como se declara una voluntad ya formada. Las declaraciones de voluntad de la Administracin pueden ser $ormales o no $ormales. Sern
formales aquellas que requieran para su validez la existencia de una forma especial. Sern no formales, aquellas que pueden producirse en un forma cualquiera, valiendo stas solamente a
los efectos de exteriorizar la declaracin de voluntad.
Los actos administrativos deben tener forma escrita, fechados y firmados, y como complemento de la firma puede haber una aclaracin de la firma o un sello que identifique al funcionario
pblico y seale el rgano al que pertenece.
+ El fin: consiste en la satisfaccin del inters pblico. Si la ley ha previsto el fin que deba perseguir la administracin al dictar el acto, y el funcionario lo dict con un fin
distinto, habr desviacin de poder y por esto el fin se considera un requisito esencial del acto administrativo. Su existencia es indispensable como condicin de validez del acto
administrativo.
Caracteres
Todo acto administrativo perfecto, es decir vlido y eficaz, goza de los siguientes caracteres:
1 #jecutoriedad* Es un carcter esencial de la funcin administrativa. Es la capacidad del rgano administrativo para obtener el cumplimiento de sus propios actos, sin necesidad de que el
rgano judicial reconozca su derecho.
Es la facultad propia de la administracin publica otorgada por ordenamiento jurdico de manera explicita e implcita, quien le confiere los medios coercitivos para ejecutar por si misma o
hacer ejecutar el acto en cuestin. El acto ser ejecutorio cuando la ley le otorgue esta calidad en forma expresa o razonablemente implcita en un caso concreto.
1 Presuncin de legitimidad* Los actos administrativos se presumen vlidos y producen sus efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.
El acto administrativo goza de presuncin de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la administracin a ponerlo en prctica por sus propios medios (a menos que la ley o la naturaleza del
acto exigieren la intervencin judicial) e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecucin y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario.
Sin embargo, la administracin podr, de oficio o a pedido de parte y mediante resolucin fundada, suspender la ejecucin por razones de inters pblico, o para evitar perjuicios graves al
interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta.
1 .mpugnabilidad* todo acto administrativo es impugnable (discutible) administrativamente va recursos o reclamos. Los actos administrativos son impugnables mediante la interposicin de
recursos administrativos y tambin en sede judicial.
1 #stabilidad* prohibicin de revocacin en sede administrativa de los actos que crean, reconocen, o declaran en derecho subjetivo, una vez que han sido notificados. Es la
irrevocabilidad del acto por parte de la propia administracin. Es la prohibicin de revocacin de los actos que crean, reconocen o declaran un derecho, una vez que hayan sido notificados.
Los actos son, en principio inextinguibles en sede administrativa y solo revisables en sede judicial.
E&ectos
Como el acto administrativo es un acto jurdico, es lgico que produzca efectos jurdicos. Ahora bien, evidentemente esos efectos tienen que ser directos e inmediatos, es decir, deben surgir
del acto mismo y por s solos, no estn sujetos al dictado de un acto posterior; por eso no son actos administrativos los dictmenes, proyectos, etc.
Esos efectos, regirn no solamente en lo externo de la administracin (con relacin a terceros, es decir fuera de la administracin) sino tambin en lo interno de la misma, ya que tanto una
como otra clase de actos, los externos y los internos, tienen iguales elementos jurdicos.
Si el acto emanado del rgano ejecutivo no produjera efectos jurdicos, no sera un acto administrativo.
:aneamiento
Los actos administrativos con vicios de nulidad relativa son susceptibles de sanearse, mientras que no lo son los actos afectados.
El saneamiento implica la utilizacin de cualquier medio para que el acto administrativo irregular, con vicios de nulidad relativa, adquiera perfeccin.
Tenemos dos formas de saneamiento:
-ati$icacin: se da cuando el rgano competente (superior) reconoce como propio, un acto administrativo dictado por un rgano incompetente (inferior). Siempre que la avocacin,
delegacin o sustitucin fueren procedentes.
Es un acto unilateral que tiene efectos retroactivos. En cuanto a la forma del acto de ratificacin, si bien no se la ha prescripto en forma especial, debe tener una que sea compatible con la
del acto ratificado
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,on$irmacin: se realiza por el mismo rgano que dicto el acto administrativo viciado. Reconoce el vicio del acto administrativo que dicto, lo elimina y lo convierte en un acto administrativo
valido y eficaz.
Los efectos del saneamiento se retrotraern a la fecha de emisin del acto.
5odi&icacin
Los actos administrativos con vicios muy leves son susceptibles de modificacin. Aquellos con vicios graves o muy graves son insanables.
En el caso de los actos administrativos con vicios muy leves, procede la modificacin por aclaratoria. La aclaratoria se produce ante la imprecisin y en el caso de errores materiales u
omisiones no sustanciales del mismo. En el supuesto de imprecisin, el mismo rgano que emiti el acto procede a modificarlo, precisando cual es el contenido determinado del acto administrativo
#jemplo de errores materiales y omisiones son errores en la escritura, en la e!presin o errores num9ricos, o cuando se ha omitido al transcribir el acto, alg'n aspecto esencial de este.
En el caso de vicios leves, se procede a su modificacin para suprimir o corregirle vicio que lo afecta, por medio del saneamiento y de la ratificacin.
La modificacin puede realizarse de oficio, por peticin o impugnacin del interesado. Tiene efectos retroactivos considerndose que el acto administrativo ha carecido de vicios.
E-tincin
La extincin es la cesacin de los efectos jurdicos del acto administrativo, por ende, la extincin del acto mismo. Con diferencias semnticas, la doctrina habla de extincin, cesacin,
decaimiento o retiro de los actos administrativos, como modalidad por la que fenomnicamente stos desaparecen del plano de la existencia jurdica.
A su vez, hay que distinguir entre extincin y suspensin de los efectos jurdicos del acto administrativo. La cesacin definitiva implica la extincin; la cesacin provisoria importa la
suspensin. La extincin traduce un decaimiento definitivo y final en las consecuencias jurdicas del acto; la suspensin, por su parte, no puede ser indefinida ni sine die, pues ello importara una extincin
encubierta del acto.
La extincin es, pues, la eliminacin o supresin de los efectos jurdicos del acto administrativo, por causas normales o anormales, sea que requiera o no la emisin de un nuevo acto, sea
que se trate de actos vlidos o invlidos.
En cuanto a los efectos jurdicos del acto la extincin puede ser parcial o total, con sustitucin de la parte parcialmente revocada o con sustitucin del acto totalmente revocado, o sin
sustitucin ni parcial ni total.
El acto administrativo se extingue por:
. ,umplimiento del objeto* se extingue cuando lo que ha dispuesto a sido cumplido, o por desaparicin del objeto.
. .mposibilidad de hecho sobre"iniente 2decaimiento4* consiste en la imposibilidad fsica o jurdica de cumplir con el objeto del acto. Los casos son:
Por muerte o desaparicin de una persona a la cual el acto otorga un derecho o impone un deber, siempre que la ley no determine que estos son transferibles a sus
herederos.
Por falta de sustento material que posibilite el cumplimiento del acto.
Por falta de sustento jurdico o un cambio en la situacin jurdica de las cosas o personas a las cuales se diriga el acto.
. #!piracin del plazo* es decir, cumplimiento del trmino cuando el objeto del acto determina que este producir sus efectos durante un plazo determinado.
. Acaecimiento de una condicin resolutoria* en general la doctrina admite la posibilidad en que un acto administrativo este sujeto a condicin resolutoria, no as a condicin suspensiva por la
ndole del acto. Por lo tanto si la condicin se cumple, se extingue el acto.
. -enuncia* tiene lugar cuando el interesado manifiesta expresamente su voluntad de declinar los derechos que el acto le acuerda y lo notifica a la autoridad. Slo pueden renunciarse
aquellos actos que otorgan derechos en beneficio del interesado. Los actos que crean obligaciones no son susceptibles de renuncia, pero si lo principal del acto fuera el otorgamiento de un
derecho, aunque impusiera tambin alguna obligacin, sera viable la renuncia total, y si el acto, en igual medida, otorga derechos e impone obligaciones, pueden ser susceptibles de
renuncia los primeros exclusivamente.
Notificada la renuncia, se extingue el acto o el derecho al que se refiere, sin quedar supeditada aqulla a la aceptacin de la autoridad. Produce efectos para el futuro.
. -echazo* hay rechazo cuando el interesado manifiesta expresamente su voluntad de no aceptar los derechos que el acto le acuerda. El rechazo se rige por las normas de la renuncia, con la
excepcin de que sus efectos son retroactivos.
. -e"ocacin* El acto administrativo puede ser revocado por:
- Razones de ilegitimidad: la revocacin procede con respecto a los actos emitidos en contradiccin con el ordenamiento jurdico vigente o en contravencin con los
principios bsicos de la legitimidad. Un acto revocado por razones de ilegitimidad deja sin efecto el acto revocado.
- Razones de oportunidad: es la que se efecta como derogacin, modificacin o sustitucin de un acto administrativo, porque este, pese a ser inicialmente regular o
legtimo, (debido al cambio de circunstancias sobrevinientes) deja de ser oportuno, e ajustarse al inters pblico y se convierte en irrazonable para el futuro.
La revocacin es, pues, la declaracin unilateral de un rgano en ejercicio de la funcin administrativa por la que se extingue, sustituye o modifica un acto administrativo por razones de
oportunidad o de ilegitimidad. Puede ser total o parcial, con sustitucin del acto extinguido o sin ella.
Jurdicamente se caracteriza porque se realiza a travs de un acto administrativo autnomo o independiente. Es una nueva declaracin, de un rgano en funcin administrativa, generadora
de efectos jurdicos directos e inmediatos. Es facultativa cuando se funda en razones de oportunidad; es obligatoria cuando se funda en razones de ilegitimidad.
Se distingue entre revocacin y anulacin de acuerdo con el rgano que dispone la extincin. Se denomina revocacin a la que se opera en sede administrativa, ya se origine en razones de
oportunidad o ilegitimidad. Se reserva el trmino anulacin para nominar la extincin del acto ilegtimo dispuesto en sede judicial.
. ,aducidad* es un modo de extincin del acto administrativo en razn del incumplimiento por el interesado de las obligaciones que aqul le impone.
La posibilidad de declarar la caducidad es una competencia otorgada por la ley a la Administracin Pblica, para extinguir unilateralmente un acto administrativo (de modo anlogo a la
resolucin contractual), a ttulo de "sancin" cuando media "culpa" del administrado por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo.
. 7eclaracin judicial de ine!istencia o nulidad* Declaracin judicial de inexistencia o nulidad. En el proceso administrativo el demandante puede pretender la anulacin total o parcial de la
disposicin administrativa impugnada y, en su caso, el restablecimiento o reconocimiento del derecho vulnerado, desconocido o incumplido. La sentencia que acogiere la accin procesal
administrativa, dispone la declaracin judicial de nulidad, total o parcial, del acto impugnado y de suyo la extincin del acto y la cesacin de sus efectos jurdicos.
Punto ;
Los re%lamentos: concepto, clases
Es el acto unilateral que emite un rgano de la Administracin Pblica, creador de normas jurdicas generales y obligatorias, que regula, por tanto, situaciones objetivas e impersonales.
Los reglamentos constituyen fuentes del derecho para la Administracin Pblica, an cuando proceden de ella misma. Es la fuente de mayor importancia, ya que no solo son dictados por el
Poder Ejecutivo, sino tambin por los dems rganos y entes que actan en su esfera.
La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos denomina a los reglamentos "actos de alcance o contenido general", pero la figura del reglamento no se agota en los actos de alcance o
contenido general en sede administrativa, sino que tambin abarca las normas generales que slo tienen eficacia interna en la Administracin (instrucciones de servicio, circulares).
Clases
6eg'n el rgano que dicta los reglamentos, los mismos podrn ser*
Nacionales o pro6inciales
Presidenciales (decretos), ministeriales (resoluciones o disposiciones) o de entes estatales con personera 2urdica+
6eg'n la relacin o "inculacin de los reglamentos con las leyes los mismos podrn ser*
+utnomos: Se hallan constituidos por normas generales que dicta el Poder Ejecutivo y, en general, la Administracin, sobre materias que pertenecen a su zona de reserva. En su dictado,
el gobierno o la Administracin no aplican una ley sino que directamente interpretan y aplican la Constitucin Nacional.
'elegados: Se trata de normas generales dictadas por la Administracin basndose en una autorizacin o habilitacin del Poder Legislativo, regulando materias de competencia del
legislador.
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Los reglamentos delegados se diferencian de los decretos - leyes por la existencia de una ley formal que autoriza su emisin.
Es una actividad de carcter excepcional de la Administracin.
La delegacin legislativa debe ser siempre expresa y especial, establecindose para cada caso y no en forma genrica.
Ejecutivos: Son los que dicta el Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 2 de la Constitucin Nacional) en ejercicio de facultades normativas propias, para asegurar o facilitar la
aplicacin o ejecucin de las leyes, llevando o regulando detalles necesarios para un mejor cumplimiento de las leyes y finalidades que se propuso el legislador.
'e necesidad , urgencia: es una norma general y unipersonal, objetiva, dictada por el PE pero no por una delegacin expresa del PL, sino por aplicacin de un principio
superior en materia de organizacin poltica.
A partir de la reforma de 1994 puede afirmarse que el decreto de necesidad y urgencia, con todas sus ventajas y riesgos, ha adquirido carta de ciudadana constitucional, encontrando
apoyo en el art. 99 inc. 3 de la Constitucin Nacional. El mismo, luego de prohibir al Poder Ejecutivo en ningn caso emitir disposiciones de carcter legislativo, bajo pena de nulidad
absoluta e insanable, a continuacin lo faculta a emitirlas cuando se produzcan circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trmites ordinarios previstos por la
Constitucin para la sancin de las leyes y siempre y cuando no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o rgimen de los partidos polticos.
Esta atribucin del Poder Ejecutivo se configura como una potestad excepcional y de interpretacin restrictiva, sujeta a un procedimiento especial de sancin que debe observarse
inexcusablemente para que dichos reglamentos adquieran validez constitucional.
Publicidad de los re%lamentos
Todo reglamento administrativo debe ser publicado para que tenga efectividad. La falta de publicidad o su publicacin incompleta, no se subsana con la notificacin individual del reglamento
a todos los interesados.
La publicidad debe contener la transcripcin ntegra y autntica del reglamento en el Boletn Oficial. La irregular forma de publicidad vicia gravemente el reglamento.
Los reglamentos no son retroactivos, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La retroactividad, en ningn caso, podr afectar derechos amparados por garantas
constitucionales.
No son obligatorios sino despus de su publicacin y desde el da que se determine en los mismos. Si no se seala tiempo, sern obligatorios despus de los ocho das corridos siguiendo
al de su publicacin oficial, excepto los reglamentos internos que no se publican y se dan a conocer, por lo general, en forma de exposicin en vitrinas o murales de la Administracin Pblica.
5odi&icacin y re6ocacin
El reglamento, al crear normas generales de aplicacin permanente, mantiene su vigencia hasta que sea derogado por una ley o por un reglamento posterior, o se extinga su eficacia
normativa por otras circunstancias, como por ejemplo en el caso de un reglamento temporario.
La Administracin puede revocar o modificar el reglamento. ste puede ser modificado en todo momento para adecuarlo a las conveniencias pblicas.
En cuanto a la revocacin, sta puede ser expresa o tcita. Es tcita cuando la nueva norma reglamentaria es incompatible con la anterior. En ambos casos, la revocacin debe venir del
mismo rgano, salvo que rganos inferiores tengan facultades para dictar reglamentos, en cuya circunstancia los rganos superiores pueden revocar el reglamento dictado por el rgano inferior.
Adems, los reglamentos pueden perder su eficiencia normativa a consecuencia de una ley posterior, como resultado de la subordinacin jurdica del reglamento a la ley.
=mpu%nabilidad
Es la facultad de recurrir a los reglamentos administrativos, que, en virtud de los vicios que afectan la legitimidad de los mismos, pueden ser declarados nulos, anulables o inexistentes.
Puede hacerse de modo genrico y abstracto; por medio de recurso directo contra su validez total o parcial; de modo concreto y especfico por medio del recurso indirecto, dirigidos contra
los actos aplicativos o particulares que de l resultan, que pueden llegar a ser un pronunciamiento general sobre la validez del reglamento amparndose en la tesis de los vicios del orden pblico.
Las normas de procedimiento administrativo prevn indirectamente en sede administrativa, la impugnacin de los reglamentos por va del recurso administrativo, cuando un interesado (a
quien lesionen sus derechos subjetivos) as lo hiciere contra los actos de aplicacin emitidos en consecuencia del reglamento.
En nuestro derecho no existen recursos directos en sede administrativa, sin embargo, las normas de procedimiento en el orden nacional y provincial prevn la impugnacin directa del
reglamento por va de reclamacin administrativa.
El reglamento es impugnable en sede judicial si afecta o puede afectar en forma inminente los derechos subjetivos del interesado; previo reclamo denegado o silencio de la Administracin y
siempre que haya tenido aplicacin y contra la misma se agotaron las instancias administrativas.
Tambin los Cdigos Procesales prevn la accin de inconstitucionalidad, y las leyes de amparo prevn la accin de amparo como medio procesal idneo para impugnar directamente en
sede judicial las normas reglamentarias.
Punto >
Contratos administrati6os: concepto, elementos y caracteres
Concepto
Es un acuerdo de voluntades entre un rgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas y un particular, que genera efectos jurdicos en materia administrativa. Estos efectos
son los derechos y obligaciones de las partes contratantes. Debe existir ms de una voluntad. Est sujeto a reglas y tiene inters pblico.
Es condicin fundamental que la administracin acte como una de las partes contratantes. Puede ocurrir tambin, que existan relaciones contractuales entre dos entes del Estado, por
ejemplo: dos entidades autrquicas. En ese caso, el contrato se llama inter-administrativo.
Elementos
Elemento sub2eti6o: el contrato administrativo es un acuerdo de voluntades, entre dos partes, de las cuales una de ellas es, un rgano estatal en ejercicio de la funcin
administrativa; la otra parte sera una persona fsica o jurdica privada, por cuanto si fuera pblica, estaramos hablando de un contrato inter-administrativo. Son sujetos de los contratos
pblicos, por un lado la Administracin en cualquiera de sus grados o clases, y por otro los particulares individual o colectivamente o tambin la misma Administracin. As pueden ser
sujetos del contrato de la Administracin, el Estado nacional, las Provincias, Municipios, entidades autrquicas, empresas del Estado, consorcios pblicos, juntas vecinales pblicas, etc.
Elemento ob2eti6o: el objeto del contrato es la obligacin que por l se constituye, obligacin que tiene por contenido una prestacin de dar, hacer o no hacer, querida por
las partes. El objeto del contrato es la consecuencia que se persigue al celebrarlo como factor determinante de la voluntad de las partes.
Los contratos administrativos pueden tener por objeto una obra o servicio pblico y cualquier otra prestacin que tenga por finalidad el fomento de los intereses y la satisfaccin de las
necesidades generales.
El acuerdo de 6oluntades: para que exista un contrato, se requiere la concurrencia de dos voluntades opuestas y vlidas de los sujetos que concurren a su formacin. El
acuerdo de voluntad implica una manifestacin de voluntad coincidente de las partes, y presupone, por un lado, la capacidad jurdica del contratante y por el otro, la competencia del rgano
estatal.
La causa: cuando la Administracin contrata con el particular persigue la satisfaccin de la necesidad colectiva, a cuyo efecto considera la situacin de hecho y procede a
satisfacer esa necesidad.
La &orma: se refiere a la exteriorizacin de la voluntad, al modo como se documenta el vnculo contractual. La exteriorizacin se realiza en forma escrita. Pueden existir
modalidades en cuanto a la forma escrita y, en algunos casos, ser necesario llegar a la escritura pblica.
La &inalidad: la Administracin persigue un fin, ese fin es la satisfaccin del inters general, de manera que el contrato debe ser realizado por la Administracin teniendo
en cuenta dicha finalidad.
Caracteres
Tiene los siguientes caracteres especficos:
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# 8ormalidad: en general, toda la actividad de la administracin, tiene que ser formal, ya que tiene que satisfacer el inters colectivo. La formacin de la voluntas administrativa requiere un
procedimiento muy complejo. Esta operacin se descompone con numerosas fases, en las cuales el acto de conclusin de un contrato propiamente dicho, va frecuentemente precedido de
medidas previas y de medidas de aprobacin o ratificacin posteriores que lo complementan, y condicionan su entrada en vigencia.
En los contratos administrativos se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de
contratacin. Estas formalidades discurren a travs de una serie de actos preparatorios del contrato.
# /esi%ualdad 2urdica: Las partes contratantes estn en un plano desigual. En los contratos administrativos desaparece el principio de igualdad entre las partes, que es uno de los
elementos bsicos de los contratos civiles. La Administracin aparece en una situacin de superioridad jurdica respecto del contratista.
Esta desigualdad jurdica se traduce en la competencia que tiene la Administracin para:
-Adaptar el contrato a las necesidades pblicas, variando dentro de ciertos lmites las obligaciones del contratista (modificacin unilateral, mutabilidad del contrato). Es decir,
que el contrato administrativo carece de la rigidez e inmutabilidad del contrato civil, porque cede ante el inters pblico.
- Ejecutar el contrato por s o por un tercero, en caso de incumplimiento o mora del contratista, en forma directa, unilateral y por cuenta de ste (ejecucin con sustitucin del
contratista).
- Dejar unilateralmente el contrato sin efecto en caso de incumplimiento, cuando las necesidades pblicas lo exijan (rescisin contractual).
Esta subordinacin o desigualdad jurdica del contratista respecto de la Administracin Pblica, con quien celebra un contrato, tiene su origen en la desigualdad de propsitos
perseguidos por las partes en el contrato, pues al fin econmico privado se opone y antepone un fin pblico o necesidad pblica colectiva que puede afectar su ejecucin.
# Cl<usulas e-orbitantes: son clusulas inusuales en el derecho privado, o que incluidas en un contrato de derecho comn resultaran "ilcitas", por exceder el mbito de la libertad
contractual y contrariar el orden pblico. Estas estipulaciones tienen por objeto crear en las partes derechos y obligaciones extraos, por su naturaleza, a los cuadros de las leyes civiles o
comerciales.
En virtud de estas clusulas, la Administracin puede ejercer sobre su contratista un control de alcance excepcional, modificar unilateralmente las condiciones del contrato, dar directivas a la
otra parte, declarar extinguido el contrato por s y ante s, imponer sanciones contractuales, etctera.
Pueden ser expresas o pueden ser virtuales o implcitas (facultades de direccin y control estatal). Puede no haber este tipo de clusulas.
# =ntuitu personae: en principio, los derechos y obligaciones emergentes del contrato administrativo respecto del contratista, son de carcter personal, intuitu personae, por ejemplo, en
materia de contratos de empleo pblico es obvia la imposibilidad de ceder, transferir o negociar el mismo. Es un contrato celebrado entre personas definidas.
# E&ectos respecto de terceros: en el campo del derecho pblico, en ciertos supuestos los contratos pueden beneficiar a terceros o pueden traer apareadas cargas para los mismos. As
sera un derecho de los terceros invocar el contrato administrativo, en una concesin de servicios pblicos, para que el concesionario preste el servicio en la forma pactada. Y sera una
carga para terceros, en el caso que el concesionario pueda imponer servidumbre a terceros y expropiar los terrenos necesarios para realizar obras que le permitan efectuar el servicio.
8ormacin del contrato administrati6o
8ormacin de la 6oluntad de la administracin:
El contrato se forma por la concurrencia de dos voluntades; una de ellas la de la Administracin, sujeto imprescindible en el contrato administrativo. La formacin de la voluntad de la
Administracin Pblica recorre una serie de etapas, cumplidas por distintos rganos.
4utori3acin presupuestaria:
Los contratos que demandan a cargo de la colectividad contratante, suponen la existencia de crditos presupuestarios. Se aplica entonces un principio fundamental segn el cual ningn
gasto pblico puede ser hecho si no se imputa a un crdito. Se exige, en consecuencia, autorizacin presupuestaria de acuerdo con las normas del derecho financiero, que condicionan la conclusin de los
contratos del Estado.
4utori3acin para contratar:
Determinados contratos no pueden ser concluidos por los organismos estatales sino cuando el rgano calificado para proceder a la contratacin haya sido previamente autorizado. Esta
autorizacin para contratar no obliga a la celebracin del contrato
/ecisin para contratar:
En ciertos supuestos intervienen dos rganos en la contratacin: un rgano deliberante y un rgano ejecutivo, que es el habilitado para concluirlo.
=nter6encin de r%anos de la administracin:
En algunos supuestos el contrato no puede concluirse antes de haber solicitado un parecer previo a un rgano consultivo. Si la intervencin de ste fuera obligatoria y vinculante, el contrato
no podr concluirse.
Eleccin del co?contratante: puede ser por Licitacin Pblica, Licitacin Privada o por Trato directo.
w Licitacin P/blica: es un procedimiento que comprende una serie de etapas:
1. 5lamado a licitacin* El llamado a licitacin pblica debe ser anunciado por medio de edictos que se publican en el Boletn oficial. Ha de tener entonces una
publicidad previa destinada a suscitar la concurrencia de oferentes y a colocarlos en pie de igualdad, permitiendo a la Administracin que elija entre muchas
ofertas, la que presente mejores condiciones.
2. Presentacin de propuestas* durante el plazo fijado los licitantes deben presentar sus propuestas, las que deben ajustarse estrictamente al pliego de condiciones.
El acto de presentacin de propuestas es una declaracin de voluntad del particular, dirigida a producir doble efecto:
Que la admitan en el proceso de seleccin.
Que se acepte su oferta y se cree un vnculo contractual.
Las propuestas deben ser secretas y por ello presentadas en sobres cerrados. Esto es para salvaguardar los intereses econmicos de la Administracin evitando
confabulaciones y proposiciones artificiales de los licitadores.
3. Adjudicacin* Vencido el plazo para la presentacin de propuestas se fija un da para la apertura de los sobres. Analizadas las propuestas se llegara a determinar
aquellos licitantes que han hecho la mejor oferta para la Administracin. Al establecer cual es la oferta ms ventajosa se la declara aceptada, lo que implica la
13-
adjudicacin o preadjudicacin segn el rgimen aplicable. La adjudicacin comunicada implica en algunos casos el perfeccionamiento del contrato. Si todas las
ofertas se estimaron inconvenientes, la Administracin puede hacer un nuevo llamado.
w Licitacin privada: es un procedimiento de excepcin, donde el nmero de oferentes es limitado discrecionalmente por la Administracin, porque as lo autoriza la
norma. Se limita la lista de los candidatos que se admiten para hacer propuestas, pero una vez establecida la lista el procedimiento para la eleccin del co-contratante
es igual al que se sigue en la licitacin pblica.
En nuestro derecho positivo, la ley de contabilidad expresa que se podr contratar por licitacin privada cuando el valor estimado de la operacin no exceda de un
determinado monto. La ley 13064 de obras pblicas agrega tambin, los casos en que los trabajos que resulten indispensables de una obra en curso de ejecucin no
hubiesen sido previstos en el proyecto o cuando los trabajos de urgencia reconocida demandaren una pronta ejecucin.
w &ratado privado o directo: el derecho positivo permite en algunos supuestos recurrir a este procedimiento. En los contratos regidos por la ley de contabilidad se
establecen distintos casos en los que se podr contratar directamente, entre otros que la operacin no exceda determinado monto.
Plie%o de condiciones
En el sistema de eleccin del co-contratante por medio de licitacin pca o privada, un documento fundamental es el pliego de condiciones, que son los documentos que establecen las
obligaciones generales de las partes. Es decir, es el conjunto de condiciones o clusulas redactadas por la Administracin especificando el suministro, obra o servicios que se licita, fijando las condiciones del
contrato a celebrar. Constituye uno de los documentos ms importantes del procedimiento de licitacin, ya que determina las normas a seguir en todo el desarrollo de la operacin, los elementos y los efectos
del contrato. El pliego no puede modificarse con posterioridad a la presentacin de las propuestas ni luego de la adjudicacin.
E2ecucin del contrato administrati6o
El principio que domina la ejecucin de todo contrato es el de la comn intencin de las partes, principio que se encuentra modificado en los contratos administrativos debido a que una de
las partes es la Administracin, que tiene a su cargo la satisfaccin de los intereses generales.
En general los contratos administrativos son preparados unilateralmente por el rgano administrativo ya que el co-contratante, si bien obtiene ventajas del contrato, no lo discute, solo puede
aceptarlo.
Como la Administracin es una de las partes tendr poderes especiales en la ejecucin de los contratos adm.
Poderes de la Administracin en la ejecucin de los contratos administrativos
Dijimos que la Administracin tena prerrogativas, un privilegio especial, en mrito del cul puede intervenir en la ejecucin del contrato. Se refieren al control y direccin, las sanciones que
se puedan imponer por la ejecucin defectuosa del mismo, y las modificaciones impuestas por el cambio de circunstancias.
Ejecucin personal.
El co-contratante ha de ejecutar el contrato personalmente. mplica que ha sido elegido por la Administracin en razn de sus cualidades y capacidades personales. El problema de la
ejecucin personal trae aparejadas consecuencias en cuanto a:
^ La cesin y la subcontratacin realizada por el co-contratante: se refiere al hecho de que exista obligacin de ejecutar personalmente se traduce en la circunstancia de que la cesin y el
subcontrato no podrn hacerse sin la autorizacin previa de la Adm. (cesin: acto por el cual el co-contratante es sustituido por un 3ro, subcontrato: acto por el cual el co-contratante trata con un
3ro la ejecucin de una parte o de un elemento del contrato.)
^ La muerte o concurso del co-contratante: estn regladas por las disposiciones de las leyes respectivas. Por ejemplo la ley de obras pblicas (23064), prev la extincin de pleno derecho. Ser
necesario que la Administracin se pronuncie revocndolo, lo que har si considera que la personalidad del co- contratante constitua una garanta esencial para la buena ejecucin del contrato. De
lo contrario, los herederos pueden encargarse de seguir la ejecucin del mismo.
Plazo para la ejecucin: los contratos administrativos tienen un plazo de ejecucin. Puede establecer que el co-contratante deber definir el plazo para la ejecucin de una obra pblica
Puede tambin establecer que la actividad del co- contratante se prolongar hasta el vencimiento de un determinado plazo (concesin de servicios pblicos). En el caso de ejecucin de una obra pblica
puede haber plazos parciales para la ejecucin de determinadas partes de la misma. El plazo del contrato, es decir de un acuerdo de voluntades.
El plazo tiene carcter obligatorio para el co-contratante. La falta de cumplimiento del trmino sealado da origen a la aplicacin se sanciones por retardo. El contrato puede prever que el
plazo de ejecucin se prolongue, si las partes se ponen de acuerdo y la Administracin autoriza.
Fuerza obligatoria del contrato: el contrato una vez perfeccionado tiene fuerza obligatoria, tanto respecto del particular co-contratante como la Adm.
En cuanto al rgimen de obligaciones, no es el mismo para las dos partes, por cuanto no pueden aplicarse sanciones coercitivas a la Administracin. Adems mientras la Administracin
puede imponer directamente sanciones al co-contratante, la sanciones contra la Administracin deben ser pronunciadas por el juez del contrato. Por otra parte la Administracin puede imponer
modificaciones a las disposiciones iniciales del contrato tendientes a considerar los intereses generales de la comunidad.
En conclusin, el contrato administrativo no es un contrato igualitario, ya que las partes no estn colocadas en pie de igualdad.
E-tincin del contrato administrati6o
Los contratos administrativos pueden extinguirse en forma normal y en forma anormal:
_ En forma normal: el contrato administrativo presume la existencia de obligaciones, tanto para el co-contratante como para la adm. el cumplimiento de esas obligaciones
hace extinguir el contrato. As en un contrato de obra pblica, si la Administracin ha recibido la obra y hecho efectiva las prestaciones pertinentes, el contrato se extingue porque se ha
cumplido todo lo estipulado.
En algunos casos se fija un plazo de duracin. Vencido este, el contrato se extingue.
_ En forma anormal: cuando ocurren las siguientes causas:
- -azones de inter9s p'blico* cuando la Administracin pone fin prematuramente al contrato y ello es una forma anormal de extincin, que dar derecho a una indemnizacin a favor del
co-contratante. La Administracin revoca por razones de internes pblico. Se produce por una modificacin profunda en las circunstancias que han llevado a la Administracin a contratar. Por ej si ha
desaparecido la necesidad pblica que el contrato satisfaca.
- Por razones de ilegitimidad* en la formacin del contrato existen una serie de actos preliminares, que llamamos actos separables, que podan estar viciados. Puede ocurrir, entonces,
que el contrato resultante de esos actos ilegtimos sera tambin ilegtimo. Celebrado el contrato, an cuando fuera ilegtimo, de l habrn nacido derechos para los particulares y, en consecuencia,
la Administracin no podr por s misma extinguirlos.
- Por $altas cometidas por el contratista* en el supuesto de que el contratista cometa faltas en la ejecucin del contrato habr que sancionarlo. Esta sancin se llama caducidad y puede
haberse previsto en el contrato en forma explcita o implcita. Si el contrato nada establece, por aplicacin de la ley 19549, que establece la caducidad puede ser dispuesta por la Administracin,
previa constitucin en mora del co-contratante y concedindole un plazo razonable para su cumplimiento.
- Por $altas cometidas por la Administracin* la Administracin puede faltar al cumplimiento de sus obligaciones contractuales y si sta falta es grave, puede dar lugar a que el co-
contratante solicite la rescisin del contrato. La Administracin deber indemnizar al co-contratante la totalidad de los perjuicios sufridos.
- Por hecho relati"o al coIcontratante* en este supuesto la incapacidad sobreviniente al co-contratante, su fallecimiento, si se tratara de una persona fsica, o su desaparicin, o por
quiebra o concurso civil.
- Lutuo consentimiento* ambas partes deciden la extincin del contrato obedeciendo a motivos fundados y el contratista tiene derecho a indemnizacin si as lo determina el contrato.
- Por $uerza mayor* es un acontecimiento independiente de la voluntad de los contratantes e imprevisible que impide de una manera absoluta la ejecucin del conjunto de las obligaciones
contractuales, o de alguna de ellas.
Consideraciones %enerales sobre los contratos administrati6os mas &recuentes: obra p!blica, concesin de obra publica, concesin de ser6icios p!blicos y suministro
Contrato de obra p!blica
Es aquel por medio del cual una persona, sea fsica o jurdica, se encarga de construir, demoler o conservar una obra pblica en las condiciones que fuesen establecidas y mediante un
precio que debe abonar el Estado.
Es el contrato administrativo mediante el cual la Administracin Pblica encarga a una persona fsica o jurdica la ejecucin de una obra destinada directa o indirectamente al uso colectivo.
14;
La naturaleza jurdica del contrato de obra pblica es la del contrato de locacin de obra, ya que lo que el Estado persigue al contratar es un resultado.
Caractersticas:
Es un contrato bilateral, establece obligaciones para ambas partes.
Es oneroso porque establece una retribucin para la realizacin de la obra.
Para llegar a la licitacin pblica, los que participen en ella deben estar inscriptos en el registro de constructores
Modos de contratacin:
Ajuste alzado* establece expresamente que obra se va a realizar y el precio que se va a pagar. Generalmente se usa para obras pequeas y de poco monto.
Precio unitario* en este sistema se va pagando conforme se va construyendo. Se establece cuantos metros construyeron y en base a eso se paga. Generalmente este contrato se paga
mensualmente.
,ostas y costes* coste es el costo de la obra y costa; la ganancia del empresario.
En este sistema debe llevarse una contabilidad completa de la obra, de todos los gastos. Estos gastos los desembolsa el contratista, pero el Estado lo reembolsar. La ganancia del
contratista se determina con anticipacin, ya sea pagndole un cierto porcentaje de los gastos realizados o abonndole una cantidad fija, etc.
6istemas de e!cepcin*
Puede ocurrir que se contratara solamente la mano de obra y la direccin de los trabajos, en ese caso los materiales los proporciona el Estado. Agrega la ley que en todos los casos la
contratacin podr hacerse con o sin la provisin del Estado.
Procedimiento para la adjudicacin
El procedimiento habitual para la eleccin del co-contratante en la licitacin pblica se encuentra regulado por la ley 13064, y establece, adems, los supuestos en los cuales puede
prescindirse de la licitacin pblica.
Podrn ser licitadas privadamente o contratadas en forma directa, las obras comprendidas en los siguientes casos:
' Cuando el costo de la obra no exceda de $ 69.000.
' Cuando los trabajos que resulten indispensables en una obra en curso de ejecucin, no hubiesen sido previstos en el proyecto ni pudieran incluirse en el contrato
respectivo.
' Cuando los trabajos de urgencia reconocida o circunstancias imprevistas demandaren una pronta ejecucin que no de lugar a los trmites de la subasta, o a la satisfaccin
de servicios de orden social de carcter impostergable.
' Cuando la seguridad del Estado exija garanta especial o gran reserva.
' Cuando para la adjudicacin resulte determinante la capacidad artstica o tcnicocientfica, la destreza o habilidad o la experiencia particular del ejecutor del trabajo o
cuando ste se halle amparado por patente o privilegios o los conocimientos para la ejecucin sean posedos por una sola persona o entidad.
' Cuando realizada una subasta, no haya habido proponente o no se hubiera hecho oferta admisible.
' Los dems casos previstos en la Ley de contabilidad.
Para concurrir a una licitacin pblica el contratista deber estar inscripto en el correspondiente Registro Nacional de Constructores de Obras Pblicas. Podrn presentarse a la licitacin
una vez que se haya hecho el anuncio en el Boletn Oficial. Presentadas las propuestas firmadas, en sobres cerrados y acompaadas de un documento donde conste haberse efectuado el depsito previo de
garanta, (a favor de la administracin, la garanta equivale al 1% del valor de la obra), se abrirn los sobres dando comienzo al acto de administracin. Si resultara adjudicado, el 1% deber ser aumentado
al 5% calculado sobre el monto del contrato. La falta de cumplimiento en el plazo fijado para la constitucin del depsito ser causal para desestimar la oferta.
El proponente debe mantener su oferta durante el plazo fijado en las bases de la licitacin. Si as no lo hiciera, o si invitado a firmar el contrato no se presentara en tiempo y forma, o si se
negara a cumplir el contrato, perder el depsito de garanta en beneficio de la Administracin.
Si no hay problemas, en el momento de la recepcin definitiva de la obra, es devuelta la garanta.
El contrato de obra pblica ser hecho por escrito, la ley no exige que se consagre en escritura pblica.
Plazos Fijados
El contratista debe respetar los plazos fijados. El pliego de condiciones seala generalmente el trmino en el cual los trabajos deben ser ejecutados. Si los trabajos hubieran comenzado
antes de la fecha fijada en el contrato, ese momento seala el punto de partida del trmino contractual de ejercicio.
La falta de cumplimiento del plazo sealado da origen a la aplicacin de sanciones con motivo de retardo. En general, las sanciones son de carcter contractual, es decir, estn previstas en
el contrato, aun cuando estas sanciones pueden acumularse con otras de carcter legal.
El contrato de obra pblica se va pagando generalmente en forma mensual, mediante ttulos denominados Certificados de Obra.
El contratista tiene la obligacin de constituir un Fondo de Reparos, a cuyo efecto se le descontar del 5% al 10% al pagar de cada certificado de obra. Con el Fondo de reparos, la
administracin proceder a eliminar los vicios de construccin que aparezcan en la obra despus de la recepcin provisional. El fondo de reparos es de propiedad del contratista y le ser devuelto despus
de efectuada la recepcin definitiva de la obra.
Recepcin de la obra:
Se distinguen dos tipos de recepcin; la recepcin provisional y la definitiva. Entre un ay la otra corre un trmino que se llama plazo de garanta, es decir, efectuada la recepcin provisional,
el contratista sigue siendo responsable de la obra hasta tanto ocurra la recepcin definitiva.
La recepcin provisional es una comprobacin inmediatamente despus de la terminacin de los trabajos. Tiene como efecto esencial fijar la fecha a partir de la cual comenzar a correr el
plazo de garanta. La recepcin la realiza el director de la obra en presencia del contratista, labrando el acta correspondiente. Si la administracin comprueba que los trabajos no se han terminado o existen
importantes vicios en la construccin, puede rehusarse a hacer la recepcin provisional.
La ley 13064 establece que la recepcin definitiva se lleva a efecto tan pronto expire el plazo de garanta que se hubiera fijado en el contrato, siendo durante este plazo el contratista es
responsable de la conservacin y reparacin de las obras. La recepcin definitiva da derecho al contratista a exigir la devolucin de la fianza dada con motivo de la firma del contrato y el fondo de reparos,
debiendo ejecutarse adems la liquidacin total de la obra. Adems transfiere los riesgos a la administracin, es decir el contratista queda eximido de la conservacin de la obra y liberado de su
responsabilidad contractual.
Obligaciones del empresario
1 Ejecucin personal.
1 Ejecucin en los plazos convenidos.
1 Ejecucin en las condiciones pactadas.
1 Conformarse a las rdenes de servicio impartidas por los directores de obra designados por la Administracin Pblica. sta ejerce un control sobre la ejecucin de la obra
mediante las rdenes de servicios, que pueden referirse a la iniciacin del trabajo, reglar el ritmo de los trabajos o a organizar el control de la obra.
1 Conformarse a las modificaciones previstas en el curso de ejecucin.
1 Ejecutar trabajos de acuerdo a los precios convenidos.
7erechos del empresario
1 Al pago de acuerdo a los certificados de obra.
1 Al pago de los llamados adicionales. Esto es cuando la administracin establece modificaciones en la construccin de la obra y esto implica para la empresa mayor trabajo.
Contrato de concesin p!blica
La Administracin contrata con una empresa, la que invierte el capital, es decir que la empresa no va a ser pagada como en el contrato de obra pblica, sino que es el empresario quien
pone el capital, invierte, construye la obra y despus la Administracin le otorga un plazo para que recupere el capital invertido y obtenga un beneficio.
141
Es un modo de ejecucin de obra pblica, que consiste en que la Administracin contrata la realizacin de un trabajo con una empresa, a quien no se remunera por medio de un precio que
pagar, sino acordndole durante un tiempo la explotacin de la obra pblica construida por ella.
La obra la construye el concesionario a su costo y riesgo, y la Administracin le otorga el privilegio de explotarla durante el lapso necesario para amortizar el capital y obtener intereses del mismo.
Dos elementos fundamentales integran el contrato de concesin de obra pblica:
1 La construccin de la obra (trabajo pblico) por una empresa a su cuenta y riesgo.
1 La financiacin de la misma corre directamente a cargo de los usuarios mediante el pago de una suma de dinero llamada corrientemente peaje.
La diferencia con el contrato de obra pblica reside en que la retribucin al contratista se hace mediante un precio que paga la Administracin, mientras que en la concesin de obra pblica
la retribucin al contratista (concesionario) la realizan los usuarios por medio del peaje que pagan.
En la concesin de obra pblica, el vnculo jurdico excede el exclusivo mbito Administracin - concesionaria, extendindose a ciertos administrados que deben pagarle al concesionario la
obra.
El peaje no depende en su monto y modalidad del arbitrio del concesionario, sino de lo que establece el Estado al celebrar el contrato.
Eleccin del concesionario
Se elegir mediante licitacin pblica o privada, en principio. Podr contratarse directamente con entes pblicos o con sociedades de capital estatal. Tambin con entes privados o mixtos
cuando habindose realizado tratativas preliminares, el poder ejecutivo optara por convocar pblicamente a la presentacin de proyectos en competencia con el proyecto acordado.
Obligaciones del concesionario
1 Debe ejecutar personalmente en el tiempo establecido en el contrato.
1 La obra debe construirse bajo la vigilancia y direccin del concedente.
1 Realizada la obra, el concesionario queda encargado de la conservacin de la misma durante el tiempo de la concesin.
Contrato de ser6icios p!blicos
Es un contrato por el cual la Administracin (concedente) encarga a una persona privada (concesionario) la gestin de un servicio pblico a su costo y riesgo, mediante el derecho de
obtener una remuneracin por medio de las tarifas cobradas a los usuarios.
Es un contrato por el cual Administracin delega parte de sus atribuciones a una empresa para que preste un servicio a su costo y riesgo. A su costo y riesgo quiere decir que el
empresario pone su capital y su responsabilidad con respecto a terceros.
Naturaleza jurdica
Es de naturaleza mixta porque es reglamentario y contractual. Es decir, ciertas clusulas del contrato tienen naturaleza, reglamentarias y otras naturaleza contractual. Todo lo referente a la
prestacin, a la explotacin del servicio pblico, lo referente a tarifas lo fija la Administracin Pblica, es de naturaleza reglamentaria.
Pero en cuanto al plazo de la concesin, las ventajas financieras que la Administracin concede a la empresa, es contractual.
rgano que otorga la concesin
El servicio pblico lo crea el legislador. Una vez creado el servicio pblico, si el estado no lo presta y resuelve otorgar una concesin, habr de ser el mismo legislador quin lo otorgue en
los supuestos de una exencin impositiva al concesionario, porque implica una modificacin del principio de igualdad ante las cargas pblicas; tambin habr de intervenir el legislador en el caso de que la
concesin se otorgue bajo el sistema de monopolio, ya que se afecta al principio de la libertad de industria.
Obligaciones del concesionario*
1 Prestar en forma continua y regular el servicio pblico.
1 Debe respetar el principio de igualdad de los usuarios.
1 ndemnizar los daos y perjuicios que el servicio pueda causar a terceros
1 Debe aplicar las tarifas fijadas por la autoridad concedente.
1 Estn sujetos a sanciones que se aplicarn en los casos de inejecucin del servicio.
1 La Administracin puede imponer al concesionario obligaciones no previstas en el pliego de condiciones, para satisfacer necesidades de inters general, pero con algunas
limitaciones:
Sin afectar las ventajas financieras del concesionario.
No exceder los lmites hasta llegar a la creacin de un nuevo servicio, si as fuese, el concesionario podr solicitar la rescisin del contrato.
7erechos del concesionario*
1 Goce exclusivo, temporal y revocable sobre las dependencias de dominio pblico, solamente en la parte que se utiliza para la explotacin.
1 Derecho a la expropiacin, de imponer servidumbres y meras restricciones.
1 Puede disponer del poder de polica delegado, para hacer cumplir a los usuarios los reglamentos que regulan el servicio.
1 Derecho a cobrar tarifas a los usuarios que utilizan el servicio.
1 Reclamar que se mantenga el equilibrio financiero.
Plazo de la concesin
Debe ser por un plazo determinado. ste empieza a correr en la fecha que se hubiese estipulado en el mismo acto de concesin. Si no se hubiera establecido fecha, se computa a partir del
momento en que se da cumplimiento a las formalidades exigidas en la concesin.
Formacin del contrato
Podr recurrir al procedimiento de Licitacin Pblica, Licitacin Privada o a la Compra directa. Para presentarse en la Licitacin, el particular deber estar inscripto en el Registro de
Proveedores del Estado.
Contrato de suministro
Es un contrato administrativo realizado entre el Estado y un particular en virtud del cual, el particular se encarga, por su cuenta y riesgo y mediante una remuneracin pagada por la
Administracin de suministrar al estado prestaciones mobiliarias establecidas en el documento contractual.
Pueden realizarse en forma tal, que las prestaciones se hagan una sola vez o en perodos sucesivos.
Es una compra de efectos necesarios para el servicio pblico, por ejemplo: provisin de combustible para aeronaves del Estado, de elementos alimenticios para un regimiento, suministro de
armas, ropas, mercaderas, forraje, etc.
El contrato de suministro es en Derecho Pblico lo que el contrato de compra-venta es en Derecho Privado, pero con diferencias marcadas. En el contrato de suministros, la Administracin,
para garantizarse la buena calidad de las mercaderas que adquiere, puede nombrar agentes tcnicos que vigilen su fabricacin; adems puede controlar mediante los anlisis que sean necesarios
Si la Administracin rechaza la mercadera, no se entiende con ello que rescinde el contrato, sino que ejerce un facultad reglada de rechazar total o parcialmente la mercadera y con ello
rescindir el contrato por incumplimiento total o parcial con la aplicacin de las sanciones previstas.
Formacin del contrato
Podr recurrir al procedimiento de Licitacin Pblica, Licitacin Privada o a la Compra directa. Para presentarse en la Licitacin, el particular deber estar inscripto en el Registro de
Proveedores del Estado. Adems deber constituir garantas; una garanta de la oferta y una garanta de la adjudicacin.
El contrato ser aprobado por el Poder Ejecutivo siempre que exceda un determinado monto y los que no superen esa suma sern aprobados por los respectivos ministros de su
jurisdiccin.
El contrato se perfecciona con la adjudicacin efectuada por la autoridad competente dentro del plazo de mantenimiento de la propuesta y comunicada al interesado.
Obligaciones del Pro"eedor 2contratista4
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1 Entregar el bien ofertado dentro del trmino establecido.
1 Ejecutar personalmente la prestacin convenida.
1 Debe aceptar las modificaciones que le imponga la Administracin.
1 Debe correr con las consecuencias de los vicios que tuviera la mercadera entregada.
1 Debe mantener su oferta durante un tiempo determinado.
7erechos del Pro"eedor
1 Al cobro del precio estipulado y actualizado.
1 A pedir la rescisin del contrato si la Administracin no procediera a recibir el suministro, obteniendo los daos y perjuicios correspondientes.
Extincin del contrato
El contrato se extingue como consecuencia de la ejecucin total de la prestacin convenida y de su aceptacin por la Administracin. Tambin puede extinguirse:
Por medio de la rescisin unilateral, ya sea que de ella haga uso la Administracin o proveedor.
En casos de fuerza mayor debidamente probado.
En caso de muerte del proveedor o de falencias del mismo.
La Administracin puede revocar el contrato por razones de inters general.
Por mutuo consentimiento de las partes.
Unidad N 1>: Las 8ormas de #eali3acin y El Patrimonio Estatal
Punto 1
:er6icios P!blicos
La nocin de ser"icios p'blicos es la ms discutida en toda la doctrina. Se pueden sealar tres direcciones en cuanto a la nocin de servicios pblicos:
La que considera como servicio pblico a toda la actividad del Estado cuyo cumplimiento debe ser asegurado, reglado y controlado.
La que considera como servicio pblico a toda la actividad de la Administracin Pblica.
La que considera como servicio pblico a una parte de la actividad de la Administracin Pblica.
De acuerdo con el criterio que considera al ser"icio p'blico como parte de la actividad administrativa, corresponde considerar el concepto orgnico y el funcional:
Concepto orgnico: tiene en cuenta los rganos o entes que integran la administracin. Bajo esta concepcin, la expresin ser"icios p'blicos es utilizada para designar no una actividad sino una
organizacin, es decir, el aparato administrativo del servicio y el organismo que lo dirige. As se dir que un hospital constituye un servicio pblico.
Concepto funcional: se basa en la actividad que desarrolla la administracin y no en los rganos que la componen. El elemento esencial es la actividad y no la organizacin o empresa que lo realiza.
De las dos teoras ha prevalecido la funcional, en el sentido de que para que exista un servicio pblico debe haber cierta actividad de la administracin pblica, o en algunos supuestos de
los particulares, quienes realizan un servicio pblico bajo la forma de concesin. Por ejemplo, el servicio de transportes.
Concepto
El ser"icio p'blico es la prestacin que efecta la administracin en forma directa o indirecta para satisfacer una necesidad de inters general.
De sta definicin se deduce que los elementos del servicio pblico son:
( Prestacin: en sentido tcnico es una actividad personal que un sujeto debe efectuar en beneficio de otro sujeto en virtud de una relacin jurdica de naturaleza obligatoria entre las dos
partes. Tiene por objeto proporcionar utilidad a los particulares individualmente considerados, sea esta utilidad de orden asistencial o de orden econmico. Debe tener por objeto inmediato la satisfaccin de
necesidades individuales de importancia colectiva, teniendo en cuenta el inters general.
( En forma directa: es la propia administracin la que realiza la prestacin.
( En forma indirecta: la prestacin se lleva a cabo a travs de los administradores, ya sea que estos acten en forma individual o bajo la forma de empresa.
( El inter8s general: es la suma total de los intereses individuales coincidentes. Es el legislador quien va a decidir, encada supuesto, cuando hay que satisfacer el inters general por el
procedimiento de un servicio pblico. De all, que depender de las necesidades que en cada poca se presenten.
En otras palabras, el servicio pblico es toda prestacin realizada por la Administracin Pblica, en forma directa o indirecta, mediante la realizacin de funciones administrativas tendientes
a satisfacer en forma general y uniforme, las necesidades colectivas en cumplimiento de disposiciones legales que establecen tal prestacin como un cometido estatal.
Requisitos:
Es esencial que exista una actividad de prestacin, es decir una gestin concreta, til a los administrados.
La responsabilidad de la prestacin es asumida por la Administracin Pblica. Sin prejuicio de que pueda ser realizada en forma directa o indirecta por esta.
Se tiende a satisfacer una necesidad colectiva en forma general y uniforme. El destinatario es el pblico o la colectividad, es decir un grupo indeterminado de personas que
deben considerarse en forma igualitaria. Sin embargo, los beneficios que los servicios pblicos brindan podrn referirse en forma indeterminada al grupo social o individualizarse con relacin a determinados
usuarios
Las prestaciones de la Administracin Pblica son realizadas cumplimentando las disposiciones legales que han creado el servicio, configurando una gestin propiamente
administrativa.
Caracteres
1
Continuidad: la prestacin no puede interrumpirse o paralizarse dado que se ha establecido en beneficio de la comunidad. A los
efectos de asegurar la continuidad, el Estado puede reservarse en el contrato de concesin la facultad de aplicar sanciones al concesionario que interrumpe la prestacin del servicio. Por ejemplo: multas,
caducidad, etc. Puede adems llegar a la prestacin directa de los servicio concedidos
1
5egularidad: un servicio es continuo cuando no se interrumpe. Es regular cuando se presta en forma correcta y de acuerdo con la
reglamentacin vigente. La administracin tiene la facultad de modificar la organizacin del servicio, a los fines del buen funcionamiento del mismo, es un derecho y al mismo tiempo una obligacin de
quienes dirigen el servicio.
1
$gualdad -uniformidad): el servicio debe prestarse en igualdad de condiciones, todos los usuarios son iguales, esto no impide que se
establezcan diversas categoras de usuarios mantenindose en estricta igualdad a todos los que estn en la misma situacin. El principio de igualdad se aplica tanto a las cargas como a los beneficios.
143
1
2eneralidad: significa que el servicio pblico es para todos y no para determinadas personas. La prestacin se debe efectuar sin
distincin de personas. Es decir, no se puede negar la prestacin a quien la solicite si esta en condiciones reglamentarias. Para que el usuario, que se encuentra en condiciones, pueda utilizar el servicio, no
es necesario un acto del Estado, bastar simplemente una manifestacin de voluntad del usuario.
1
@bligatoriedad: en el sentido de que pesa sobre quien debe prestarlo. La falla se prestacin debe ser sancionada.
1
58gimen jurdico propio: debe haber un conjunto de normas destinadas a reglarlos.
/istintos criterios de clasi&icacin de ser6icios p!blicos
Pueden clasificarse desde distintos puntos de vista:
Segn la persona pblica que ha creado o asumido el servicio (titularidad del servicio), pueden ser:
Nacionales, a cargo del Estado-Nacin.
Pro6inciales, a cargo de entidades provinciales.
5unicipales, a cargo de entidades municipales.
Segn su vinculacin con los interese pblicos en juego, (por el carcter de la prestacin), pueden ser:
Esenciales o estrat$%icos: estn vinculados a la defensa o seguridad del Estado. su prestacin constituye la base para el mantenimiento del Estado. Por ejemplo, servicio de seguridad.
No esenciales: segn los criterios imperantes y las circunstancias de tiempo y lugar, pueden o no ser asumidos por el Estado. responden a necesidades no esenciales y estn
condicionados por e grado de desarrollo tcnico y cultural que una determinada comunidad poltica haya alcanzado. Por ejemplo, educacin universitaria.
Segn su grado de imposicin por parte del Estado:
,bli%atorios o necesarios: deben necesariamente ser utilizados por los particulares (seguros obligatorios, vacunaciones masivas, escuela primaria).
No obli%atorios, 6oluntarios o &acultati6os: las personas pueden o no utilizarlos segn lo consideren conveniente. Por ejemplo, transporte, comunicacin.
Segn los usuarios deban o no pagar un precio:
"ratuitos+
,nerosos: estos podrn ser total o parcialmente compensatorios, si el precio abonado permite financiar totalmente el costo del servicio o no.
Segn quien asume su prestacin:
5onopoli3ados: el Estado al asumir el servicio excluye totalmente la posibilidad de que los particulares realicen la actividad de que se trata. Por ejemplo: el servicio de correo, lo presta el
Estado dentro de un rgimen de monopolio de derecho
No monopoli3ados o concurrentes: es un rgimen de concurrencia con los particulares. Por ejemplo: el caso de la educacin primaria, secundaria e incluso universitaria. El servicio de
transporte de automotor, que se presta en condiciones de competencia entre empresas particulares.
Segn la manera en que los particulares se benefician con ella:
Uti uni6ersi: necesariamente deben ser costeados por medios de impuestos. Se beneficia en forma indeterminada al grupo social, no existiendo propiamente usuarios (servicios de defensa,
seguridad).
Uti sin%uli: si bien son generales, se individualizan los beneficiarios, pudiendo ser financiados mediante tazas o precios pblicos (servicios de transporte de colectivo, correos).
Segn el carcter de la necesidad:
Permanente+
=ntermitente+
4ccidental+
Segn la forma de desarrollo:
Propios: realizados por el Estado, es decir, el estado los presta directamente o por medio de los concesionarios.
=mpropios: realizados por particulares, pero regulado por el Estado. Es decir, que son aquellos que la Administracin Pblica no los presta ni los concede, sino que tan solo los reglamenta y
los controla.
Sujetos del servicio pblico
Administracin P'blica* titular del servicio pblico que lo presta directamente o indirectamente por medio de sus concesionarios.
- Derechos:
Conceder los servicios para su explotacin.
Fijar las normas de prestacin. (Por ejemplo: las tarifas).
Rescindir el contrato de concesin.
- Obligaciones:
Prestar servicios esenciales (ej.: seguridad, administracin de justicia).
,oncesionario* asume la prestacin del servicio por su cuenta y riesgo, pero sin ser el propietario.
- Derechos: cobrar lo regulado por el Estado.
- Obligaciones: prestar el servicio.
Jsuario* es el beneficiario y el destinatario del servicio, en consecuencia su consideracin y resguardo de sus intereses y derechos asume particular significacin.
- Derechos: usar el servicio y exigir las prestaciones.
- Obligaciones: usar el servicio dentro de determinadas modalidades y pagar el mismo.
:istemas de prestacin
Dijimos que el servicio pblico puede ser prestado directa o indirectamente por la administracin. Es decir, puede efectuarse:
1. Por gestin directa de la administracin: cuando la gestin del servicio sea asumida:
1 Por la administracin centralizada.
144
1 Por entidades autrquicas.
1 Por empresas del Estado.
1 Por sociedades del Estado.
2. Por gestin indirecta puede realizarse: cuando la Administracin Pblica otorgue a personas privadas (fsicas o jurdicas) la facultad de realizar la actividad que beneficiara a los particulares,
ya sea abonando aquellos lo que corresponda (contrato de servicios pblicos) o previendo que los usuarios del servicio abonen a los mismos el precio (contrato de concesin). Se realiza:
1 Por medio de locacin de servicios.
1 Por medio de concesiones de los servicios pblicos.
1 Por medio de cooperativas.
3. En cuando a la gestin mixta entendemos que debe considerarse el supuesto de lo realizado por las sociedades de economas mixtas, es decir, cuando el servicio fuera prestado mediante
una entidad con participacin de capitales estatales y privados (sociedad de economa mixta, SA con participacin estatal, etc.).
Si la ndole del servicio lo permite (no esta comprometida ni la defensa ni la seguridad del Estado) y no existe una prohibicin legal de carcter constitucional, el Estado, segn valoraciones
pol que atendern a circunstancias de tiempo y lugar, podr optar por cualquiera de los sistemas antes referidos.
Nacionali3acin
Procedimiento por el cual un servicio prestado por sujetos privados es asumido por el Estado para prestarlo l mismo. Nacionalizacin, provincializacin, municipalizacin significan la
asuncin respectivamente por cada uno de estos entes territoriales, la competencia para desplegar una actividad anteriormente dejada a la iniciativa de los particulares. Es decir, implica la transferencia a la
propiedad pblica, para ser directamente explotadas, de empresas que previamente se encontraban en manos de particulares, que ya las explotaba como servicios pblicos y bajo el rgimen de
concesiones. Por ejemplo: los ferrocarriles.
Si bien todas las nacionalizaciones tienen como denominador comn el traspaso de una empresa de propiedad privada, nacional o extranjera, a manos del Estado, pueden tener distintos
fines y medios. Los medios pueden ir de los ms liberales como la compra, a los ms imperativos como la expropiacin, pudindose llegar a la confiscacin y al despojo en pocas de guerra.
Los fines pueden ser variados: en un sistema colectivista la nacionalizacin tendr como objeto la supresin de la propiedad privada, en un Estado de Bienestar, el desarrollo econmico,
bajo un rgimen de nacionalismo estrecho, la fustigacin (disciplinacin, castigo) del capital forneo (extrao, extico).
En Argentina, se nacionalizan por primera vez los servicios ferroviarios. Un procedimiento similar se aplic a los servicios telefnicos que prestaba la Unin Telefnica, despus a los
servicios de aviacin y a los de energa elctrica y gas. Disponiendo el Estado de distintas empresas prestatarias de servicios pblicos, se vio obligado a organizar las entidades encargadas de su
prestacin, acudiendo en un principio a las sociedades de economa mixta para los telfonos y la aviacin, dando origen a las empresas EMTA y FAMA, que posteriormente fueron disueltas por razones de
orden financiero.
En cuanto al rgimen jurdico aplicable: depender del ente que explote los servicios nacionalizados:
Empresas del Estado o de economa mixta, el rgimen sera en parte de derecho privado y en parte de derecho pblico.
Administracin Central o entidades autrquicas, el rgimen sera de derecho pblico.
Estatizacin de los servicios pblicos: (la prestacin debe estar a cargo de la AP, porque el Estado es el propietario de los servicios pblicos). Existen dos criterios o conceptos con respecto a los servicios
pblicos:
E El concepto estatista (del estado como providencia) por el cual los servicios pblicos deben ser prestados nicamente por la Administracin Pblica.
E El concepto de la libre empresa (del Estado gendarme) en el cual solo excepcionalmente la Administracin Pblica presta el servicio.
En nuestra CN predomina el segundo concepto, es decir, la 5ibre #mpresa, y por lo tanto solo por excepcin los servicios son prestados o monopolizados por el Estado. Por lo general son
confiados a concesionarios para lo cual funciona el contrato de concesin de servicios pblicos. En el cual la Administracin Pblica es la propietaria y titular del servicio. La Administracin conserva la
titularidad de los servicios, es decir que no dejan de pertenecerle como $acultad y como obligacin, an cuando el ejercicio y la aplicacin estn a cargo del concesionario. Adems, la Administracin Pblica
est facultada para rescindir el contrato aunque el plazo de vigencia del mismo no haya vencido.
En el Chaco se adopta el primer criterio y el art. 54 establece que: 5os ser"icios p'blicos pertenecen al #stado Pro"incial o a las Lunicipalidades, y no podrn ser enajenadas ni cedidas para su
e!plotacin, sal"o los otorgados a cooperati"as y los relati"os al transporte automotor y a9reo, que se acordarn con reser"a del derecho de re"isin. 5os que se hallaren en poder de particulares sern
trans$eridos a la Pro"incia o Lunicipalidades mediante e!propiacin. #n la a"aluacin de los bienes de las empresas concesionarias que se e!propien la indemnizacin se establecer teniendo en cuenta
conjuntamente su costo original e$ecti"o y el "alor real de los bienes deducidas las amortizaciones realizadas. #n ning'n caso se aplicar el criterio de "aluacin seg'n el costo de reposicin.
5a ley determinar las $ormas de e!plotacin de los ser"icios p'blicos a cargo del #stado y de las Lunicipalidades y la participacin en que su direccin y administracin corresponda a los usuarios y a los
trabajadores de los mismos.
Pri6ati3acin
Procedimiento por el cual un servicio prestado por el Estado (a travs de los rganos de la Administracin central o entes descentralizados) pasa a ser prestado por los particulares o sujetos
pblicos no estatales. El Estado continuar fiscalizando su prestacin (no transfiere su contralor).
Medios:
,oncesin: el Estado sigue siendo titular del servicio ya que ejerce control sobre la empresa a cargo del servicio (o empresas). El concesionario lo explota a su cuenta y riesgo pero no pasa a formar parte
de la AP. La tarifa es fijada por reglamento.
Genta de acti"os y acciones* forma plena de privatizar.
Permisos y licencias* se establecen los servicios que van a prestar, las obligaciones y derechos de las partes, rgimen sancionatorio. Se crean entes reguladores (entes autrquicos) para fiscalizar la
prestacin de algunos servicios como el gas natural.
La experiencia demostr los graves inconvenientes de orden econmico y social que derivan de la circunstancia de librar a la iniciativa privada la satisfaccin de necesidades colectivas. El
Estado tuvo que intervenir en el ejercicio de su poder de polica dictando un conjunto de normas legislativas y administrativas con el objeto de asegurar la regularidad y seguridad de las prestaciones.
"estin mi-ta
Los servicios son prestados por una sociedad de economa mixta, en la cual el capital se forma por asociacin del Estado y los particulares.
Tambin se dice que habr gestin mixta en el caso de gestin interesada, donde se asocian la Administracin y un particular para la gestin de un servicio pblico. La asociacin se hace a
travs de un contrato que no da origen a una nueva persona jurdica y coloca al particular en una situacin anloga a la del socio industrial. La caracterstica es que participan conjuntamente la
Administracin y el particular del rea de la explotacin y por eso estamos frente a una gestin mixta.
Creacin y modi&icacin del ser6icio p!blico
Creacin
El legislador es el rgano competente para crear un servicio pblico. Ello es as porque en algunas oportunidades el servicio pblico, se realiza bajo la forma de monopolio de hecho, por
consiguiente los particulares estn privados de ejercer esa actividad. La realizacin del servicio pblico trae aparejado, para el que presta, la posibilidad de gozar ciertas prerrogativas propias del Estado que
le permiten aplicar limitaciones al dominio de los particulares, vale decir expropiar para imponer servidumbres, etc. Puede ocurrir que la ley no diga expresamente que una actividad constituye un servicio
pblico, bastando que consigne soluciones que implcitamente supongan que esa actividad es un servicio pblico.
145
Las leyes facultan a la Administracin para otorgar concesiones de tal o cual servicio pblico. Es el legislador quien deber otorgar los crditos necesarios para que el servicio funcione. La
CN establece expresamente que el servicio pblico lo crea el legislador. Al crear un servicio pblico, es posible que en ciertos casos, la ley que lo crea, tenga el carcter de potestativo y deje a la
Administracin la determinacin de la oportunidad y conveniencia de su funcionamiento. Tambin puede ocurrir que la ley creadora este concedida en trminos generales como comprensiva de varios
servicios pblicos, en cuyo supuesto el poder administrador puede, a su criterio, organizar y hacer funcionar uno, algunos o todos.
Al crear un servicio pblico, la ley puede seguir 2 procedimientos:
E Permitir que subsista la iniciativa popular.
E Reservar para el Estado la satisfaccin de determinada necesidad de inters pblico en forma exclusiva.
Organizacin de servicios pblicos: consiste en la determinacin de las reglas generales y particulares a que habr de ceirse (recurso del que se dispondr, naturaleza, atribucin y deberes de su personal).
5odi&icacin
Consiste en alterar las normas de organizacin del servicio pblico cuando el inters general as lo impone. La idea de modificacin trae aparejada la de organizacin, es decir una variacin
de las normas sobre cuya base el servicio fue estructurado. Si la organizacin del servicio resulta de una ley, pareciese lgico que la modificacin resultare derivada tambin de una ley, ya que se afecta no
solamente a su aspecto reglamentario sino tambin a su estructura orgnica (rgimen de bienes y personas). Si la organizacin del servicio fue hecha por la Administracin, a esta le corresponder en
general su modificacin.
Supresin
Para suprimir los servicios pblicos, es necesario un acto de la misma naturaleza de aqul que lo ha creado. La suspensin del servicio supone una manifestacin de voluntad del Estado,
que declara que esa necesidad de inters general no necesita ser satisfecha por el procedimiento del servicio pblico, es decir no hace lugar a la provisin del servicio por considerarlo innecesario. Solo el PL
tiene competencia para la supresin. Pero los servicios pblicos establecidos por la CN no pueden ser suprimidos por el legislador (ej.: los correos).
Con respecto a los servicios pblicos municipales, su supresin corresponde a los consejos deliberantes, segn lo establecen las respectivas leyes orgnicas municipales o las
constituciones provinciales.
Si la ley creadora dispone que el rgano administrativo puede decidir tambin su funcionamiento, queda a voluntad de ste su organizacin y funcionamiento, lo que lo faculta implcitamente
para suprimirlo. En este supuesto es potestad del rgano ejecutivo decidir si el servicio pblico puede ser mantenido o suprimido.
El usuario del ser6icio p!blico: posicin 2urdica, retribucin, derechos y obli%aciones
Son los destinatarios de los servicios pblicos y por ello el resguardo de sus derechos e intereses son muy importantes.
La legislacin nacional tiene descuidados aspectos importantes sobre usuarios para que estos hagan valer sus intereses y derechos, ya que se preocupa de consignar y regular las
atribuciones del Estado y de los sujetos que intervienen en la prestacin de los servicios pblicos.
La utilizacin de servicios pblicos crea un vnculo entre la entidad que lo presta y el usuario que impone obligaciones, y da derechos a uno y a otro. Se presentan 3 tesis para este
problema:
+ Tesis de la naturale3a 2urdica?pri6ada: el usuario se vincula contractualmente con la entidad que presta el servicio. Como las condiciones de la prestacin de ste se
hallan determinadas unilateralmente, el particular se adhiere a ellas. Se trata entonces de un contrato de adhesin. Este contrato, por la naturaleza comercial o industrial que tiene, se regula por el derecho
privado.
+ Tesis de la naturale3a 2urdico?p!blica: sostiene que la situacin del usuario no es contractual sino reglamentaria. El servicio ha sido organizado unilateralmente por la
entidad que lo tiene a cargo y los particulares tienen derecho a utilizarlo conforme a las reglas legales o reglamentarias que fijan su funcionamiento. De all que por el solo hecho de su utilizacin, el usuario
se encuentra en una situacin objetiva y estatutaria de la que derivan derechos y obligaciones para ambas partes. Si se trata de un contrato, el ente prestatario podra negarse a contratar con tal o cual
persona, cosa que no ocurre con los servicios pblicos.
+ Tesis ecl$ctica: Cuando el servicio tenga ms carcter administrativo, es decir menos de comercial o industrial, las reglamentaciones son ms intensas y abarcaran ms
aspectos de las relaciones entre el servicio y el usuario. As los servicios tradicionales de tipo asistencial, la totalidad de los aspectos de las relaciones entre servicio y usuario estn reguladas en leyes y
reglamentos administrativos (por ejemplo: las relaciones entre la enseanza oficial y los alumnos son reglamentarias.
Las situaciones no previstas en la reglamentacin administrativa pueden resolverse mediante la aplicacin de criterios contractuales. En estos casos, la situacin del usuario puede ser
simultneamente, segn el aspecto de la relacin de que se trate, reglamentaria y contractual.
La situacin jurdica del usuario se fundamenta en el principio de igualdad que caracteriza al servicio pblico; es decir, que en iguales condiciones el servicio pblico debe ser prestado a
todos los usuarios sin ninguna clase de distincin o diferencia.
Segn Diez debe aceptarse la tesis reglamentarista como la ms adecuada a las exigencias propias del servicio pblico. Esta teora muestra el derecho de los particulares a exigir las
prestaciones previstas. La captacin de la teora reglamentaria permite la fijacin unilateral de las condiciones de funcionamiento del servicio, la posibilidad de modificar la organizacin del servicio en todo
momento, el tratamiento de todos los usuarios en igualdad de condiciones.
#etribucin
Los servicios pblicos pueden ser gratuitos u onerosos. Adems pueden ser utiIuni"ersi, en cuyo caso sern gratuitos, debiendo el Estado afrontar su costo, o bien utiIsinguli, pudiendo ser
gratuitos u onerosos.
Si se trata de servicios pblicos onerosos de carcter obligatorio para los usuarios, la contraprestacin que estos deben abonar, debera denominarse tasa, en cuanto si se trata de servicios
pblicos onerosos no obligatorios, la contraprestacin debera denominarse precio pblico.
Las tasas y los precios pblicos deberan fijarse teniendo en cuenta:
(El costo de los servicios.
(El beneficio percibido por los usuarios.
Lo que se abona no deber superar el costo de los servicios dado que el excedente no configurara ni una tasa ni un precio pblico, sino un impuesto. En cambio, lo que se reciba de los
usuarios podr llegar a no solventar todo el costo del servicio (precios polticos).
La problemtica ms compleja de los servicios pblicos se plantea cuando los mismos son prestados mediante concesin, dado que debe preverse como parte del costo de los mismos, una
utilidad razonable de los concesionarios. Existir un constante conflicto entre los intereses pblicos que corresponde a la AP salvaguardar (eficiencia de los servicios, tutela de la economa de los usuarios) y
los intereses privados de los empresarios que han asumido la privatizacin del servicio y del riesgo econmico empresarial.
No puede aceptarse que los concesionarios asuman la responsabilidad de prestar un servicio deficitario, como as tambin que los usuarios abonen un precio (que an siendo reflejo de su
costo) no fuera aceptable por stos dado las condiciones socio-econmicas imperantes.
/erechos del usuario
Como consecuencia de la admisin al servicio el usuario tiene, en trminos generales, un derecho subjetivo en calidad de prestatario. El derecho subjetivo a la prestacin del servicio surge
del acto de admisin que es implcito. Puede ser considerado en 2 aspectos:
_ En cuanto al carcter de derecho perfecto. Que, existe en el caso que una vez efectuado la admisin, a la Administracin no le queda ninguna facultad para valuar
el inters pblico con le fin de no efectuar la prestacin.
_ En cuanto a la extensin del derecho en cuestin.
146
En cuanto a la determinacin de las facultades que entran en el derecho a la prestacin, stas comparten la obligacin de prestacin que tiene la Administracin o el
concesionario, (por ej.: servicio ferroviario: derecho de transporte, transporte de personal, etc.)
En cuanto al estudio con profundidad del derecho de prestacin, el problema se presenta en los casos en que la prestacin tiene un contenido abstracto y genrico, (por
ej.: servicio hospitalario: se puede preguntar si el derecho se extiende a una o a varias visitas del mdico, solicitar determinado examen, etc.), el problema es complejo y se puede decir que
el derecho a la prestacin no puede ser considerado como extensivo a todas las posibles y efectivas exteriorizaciones concretas de la misma, en el sentido que no puede admitirse un
derecho individual.
El grado de diligencia que ha de tener la Administracin para efectuar las prestaciones que constituyen al servicio pblico. El problema se refiere a las prestaciones de
actividad de carcter tcnico, que debe realizarse por personal especializado. Por efecto de una prestacin tcnicamente defectuosa por escasa diligencia, por impericia, por imprudencia o
negligencia, puede ocurrir una lesin daosa del derecho del usuario. Entonces corresponder al usuario el derecho de iniciar accin de responsabilidad como efecto de una violacin
culposa de su derecho.
,bli%aciones del usuario
Una de las obligaciones del usuario se presenta al efectuar el pago de la tasa establecida, ya que el servicio se presta en forma onerosa. La retribucin va a depender de la naturaleza de los
servicios:
Gratuitos: a travs de impuestos.
Onerosos: deben ser directamente retribuidos.
La retribucin tiene los caracteres de: proporcionalidad, irretroactivo, legalidad, efectividad.
Los entes re%uladores
La relacin entre el usuario y las empresas prestadoras de servicios pblicos ha adquirido una nueva dimensin. Sepa cmo hacer valer sus derechos.
Tras la privatizacin de la mayor parte de los servicios pblicos (telfonos, gas, agua, electricidad, etc.) la relacin entre el cliente y las empresas prestadoras adquiri una nueva dimensin.
A partir de ese momento el rol del usuario pas a ser diferente y comenz a tener derechos tangibles y explcitos en relacin a la calidad y el precio de los servicios que consume.
Los Entes Reguladores han sido creados para controlar la aplicacin de las normas que regulan la relacin usuario-empresa.
Es decir que ante un incumplimiento por parte de las proveedoras de servicio es el Ente Regulador quien hace valer los derechos del usuario.
Sintticamente podemos decir que los Entes Reguladores:
1 Hacen de rbitros entre las empresas prestadoras y sus clientes.
1 Se debe recurrir a ellos una vez agotadas las posibilidades de ser escuchados por las respectivas empresas de servicios.
1 Supervisan el respeto de los cuadros tarifarios vigentes.
1 Ejercen el contralor de las normas de calidad de las prestaciones.
1 Controlan el cumplimiento de las inversiones obligatorias mnimas y el respeto del contrato de concesin o de las licencias.
Entes de control
Comenzaremos por decir, que ste resulta uno de los temas ms importantes en el derecho del consumidor. Los servicios pblicos resultan esenciales, ya que satisfacen necesidades
bsicas e indispensables de los usuarios, como agua corriente, redes cloacales, electricidad, gas, telfonos, para citar algunos.
Las asociaciones de consumidores ante las privatizaciones de servicios pblicos y la creacin de diversos entes reguladores de servicios pblicos, venimos exigiendo del Estado una nueva
forma de relacin entre l mismo, las empresas y los usuarios, inexistente a la fecha. Especialmente en lo que se refiere a la participacin de nuestras organizaciones en los organismos de control.
El Artculo 42 de la Carta Magna dispone que: H... [Servicios Pblicos] 5a legislacin establecer procedimientos e$icaces para la pre"encin y solucin de con$lictos, y los marcos regulatorios de los ser"icios
p'blicos de competencia nacional, pre"iendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las pro"incias interesadas, en los organismos de control.H
En este contexto final de la norma constitucional citada, se confiere a la legislacin y al Estado la obligacin de prever la necesaria y fundamental participacin de las asociaciones de
consumidores en los entes reguladores de servicios pblicos.
Punto 1
Limitaciones administrati6as a la propiedad+ Consideraciones "enerales
El derecho de dominio es el derecho real de propiedad, que se ejerce con relacin a la cosa, es decir sobre objetos materiales susceptibles de valor.
Es un derecho relativo ya que est sujeto a limitaciones o regulaciones. stas pueden ser impuestas en atencin al inters privado, siendo propios del derecho civil o en atencin al inters
pblico. En ste ltimo caso, son propias del derecho administrativo y son las denominadas limitaciones administrati"as.
Estas limitaciones solo pueden ser establecidas por ley o por actos o hechos administrativos fundados en ley (art. 14 y 19 de la CN).
Entre las principales limitaciones se encuentran:
Restricciones administrativas.
Servidumbre administrativa.
Expropiaciones.
Sin perjuicio de stas existen otras como la ocupacin temporal, requisa, decomiso.
El cdigo civil seala que la propiedad es el derecho real de una persona para disponer libremente de sus bienes.
La ideologa imperante al momento de la creacin del cdigo civil, era el individualismo, ya que se consideraba que el derecho de propiedad era: absoluto, exclusivo y perpetuo.
Estos caracteres hacen al sentido estricto de la propiedad y fueron cediendo; al pasar el tiempo se deja el concepto de individualismo por una concepcin social para llegar al bien comn.
Las limitaciones administrativas se regirn por el derecho administrativo. Este reconoce que la exclusividad no era absoluta por la servidumbre y que la expropiacin afectara a la
perpetuidad.
Las limitaciones son de distinta ndole, van desde imposibilitar la realizacin de ciertos actos, a la extincin de la propiedad. Pueden darse por razones econmicas, polticas o de
emergencia:
C Las meras restricciones, que atacan al carcter absoluto de la propiedad.
147
C Las servidumbres administrativas, que atacan el carcter exclusivo de la propiedad.
C La expropiacin, requisa y decomiso, que atacan el carcter de perpetuidad de la propiedad.
El fin de limitar la propiedad es el valor social que tiene la misma en razn del bien comn o pblico.
#estricciones administrati6as: concepto, caracteres y lmites
Las restricciones administrativas son las condiciones legales que delinean el normal alcance del derecho real de dominio adecundolo a las exigencias del bien comn. En sentido estricto y
formal no constituyen limitaciones al derecho de dominio; suponen un debilitamiento de la propiedad. Tienen por objeto condicionar el ejercicio del derecho de propiedad compatibilizndolo con el inters
general.
Son limitaciones establecidas en forma general, permanente y actual. Son ejecutorias y no indemnizables, ya que el particular no puede reclamar al Estado el pago (dado su carcter y que
no producen desmembramiento, alteracin ni extincin del derecho). Pueden recaer sobre cualquier bien.
Pueden ser pedidos por los dems administrados y no solo por el Estado. Por su naturaleza son ilimitados en nmero y clases, siempre que protejan el bien comn. Por regla
general solo imponen al propietario obligaciones de no hacer 2ej.: no construir por encima de cierta altura un edificio) o de dejar hacer, aunque actualmente se tiende a que impongan excepcionalmente
obligaciones de hacer 2ej.: efectuar las clausuras de locales bailables para mas seguridad) e incluso de dar.
Caracteres
Se establecen en forma general, permanente y actual.
Son una cualidad general o igualitaria, porque debe tratarse de una limitacin que afecte a todas las cosas privadas que estn en igual situacin.
No indemnizables, salvo que ocasione un dao.
Son ejecutorias, dado que la administracin se encuentra facultada para prescribir su cumplimiento, pudiendo disponer, en caso de oposicin del titular del dominio, del empleo de medidas
de ejecucin sin necesidad de una habilitacin judicial previa.
Condicionan el ejercicio del derecho de la propiedad.
Son ilimitados en su nmero, contenido y clase.
Recaen sobre muebles e inmuebles.
Padecen de un debilitamiento del derecho de propiedad y no de un desmembramiento. Es decir, que no traen aparejada una carga para el titular en el sentido de un sacrificio que atente o
menoscabe el ejercicio de tal derecho, de ah que no genere a favor del propietario el derecho a indemnizacin.
Pueden consistir en un acto administrativo o en un hecho.
Constituyen una exteriorizacin del poder de polica del Estado.
Limites
-
-azonabilidad* Deben responder a un inters pblico y ser adecuadamente proporcionales a los requerimientos de este. Es decir, que solucione el problema y no que lo
empeore.
-
.ntegridad* No deben alterar, desintegrar, desmembrar o extinguir el derecho, es decir, las restricciones solo se refieren al carcter absoluto, no pueden afectar la
exclusividad y perpetuidad.
-
5egitimidad* Deben ser validamente impuestas. Es decir, respetar la forma del acto, la competencia del rgano y el objeto.
El fundamento jurdico se encuentra en el art. 14 de la CN, primer prrafo que seala que el Estado tiene derecho a limitar, dado que dice todos los habitantes de la nacin gozan de los
siguientes derechos con$orme a las leyes que reglamenten su ejercicio (limite legal).
Requisitos de validez: Las restricciones administrativas deben establecerse por ley formal o por un acto administrativo fundado en ley. Las mismas no pueden menoscabar el alcance normal del derecho de
dominio. A su vez, deben responder a una real razn de inters general y ser proporcionadas para la cabal (ntegra, completa) satisfaccin de tal inters.
:er6idumbres administrati6as: concepto, caracteres, constitucin, e-tincin y tipos
En razn de su gnero jurdico, las servidumbres administrativas son una obligacin real establecida sobre bienes ajenos por razones de utilidad pblica. Especficamente, dicho derecho
real se constituye en miras a la satisfaccin de un inters general. Se trata entonces de un derecho real administrativo.
Las servidumbres administrativas suponen un bien ajeno y una persona que sufra ciertas restricciones a su actividad respecto o en funcin de ese bien. Por lo tanto, afecta el carcter de
exclusivo del derecho de dominio y, en virtud de tal afectacin, el titular debe abstenerse de ejercer algunos de los atributos (obligacin de no hacer) o debe permitir que sean ejercidos por terceros en
beneficio del inters general (obligacin de dejar hacer). Si bien no lo priva del uso sobre el bien gravado, constituye un desmembramiento del alcance general de ese derecho, por cuanto lo priva de la
exclusividad.
Ese uso compartido, fundado en razones de bien comn, se incorpora al dominio pblico.
Puede constituirse tanto sobre bienes muebles (que es el ms comn), como sobre muebles y derechos. A su vez, estos bienes pueden ser tanto privados como pblicos.
Naturaleza jurdica
Las servidumbres administrativas constituyen un desmembramiento total o parcial de algunos de los atributos que integran el derecho de dominio, afectando la exclusividad del uso y goce
del bien.
Aquellos atributos que total o parcialmente son desmembrados del derecho de dominio del propietario, pasan a integrar el dominio pblico. Por ser una afectacin del normal alcance del
ejercicio del dominio, su constitucin genera el derecho a una compensacin dineraria a favor del titular del bien gravado, es decir, son indemnizables. Esto tiene su fundamento en la garanta consagrada
por el art. 17 de la CN, ya que en las servidumbres administrativas existe una verdadera limitacin patrimonial, individualizada, concreta y actual, sobre el derecho de dominio.
Adems, quedan aprehendidas totalmente por el presupuesto normativo del art. 17 de la CN, careciendo, en consecuencia, de ejecutoriedad. Solamente pueden ser instituidas
(establecidas, creadas) mediante ley en sentido formal, y si el afectado, an despus de dictada la ley, no se aviene (ajusta) a su constitucin, la Administracin Pblica no est habilitada jurdicamente para
disponer su cumplimiento acudiendo a medidas de ejecucin, es decir que, debe peticionarlo judicialmente.
Caracteres
E Se establecen en forma especial (no general).
E Son indemnizables (producen un desmembramiento del derecho).
E Constantes y actuales.
E No son ejecutorias.
E Su titular es el ente pblico y el pueblo es el beneficiario.
148
Limites
E Deben responder a un inters pblico (razonabilidad).
E No deben implicar la extincin del derecho de propiedad (integridad).
E Deben ser adecuadamente indemnizados.
E Deben ser vlidamente impuestas (legitimidad).
La servidumbre en el derecho civil, es el derecho real que se ejerce sobre cosa ajena. Su caracterstica es que es de uso particular y no pblico. Ej.: un campo que no tenga salida a la va
pblica, su titular tiene derecho a reclamar la va de paso por el otro campo, aunque sea propiedad de otra persona. Por lo tanto, el interesado tiene ciertos derechos por el otro campo.
En cambio, cuando hablamos de servidumbre administrativa nos referimos al derecho real pblico que integra el dominio pblico, que esta constituida a favor de una entidad pblica sobre
un inmueble ajeno con el objeto de que sirva para el uso pblico. La caracterstica fundamental de ella es que, el uso sea pblico y no particular. En esta servidumbre, se vincula a un bien con un grupo de
personas, Ej.: acueducto que pase por uno o ms previos de propiedad privada.
Caracteres:
E La propiedad del titular es un ente estatal.
E Su finalidad es de uso pblico.
E Su rgimen jurdico esta dado por el derecho pblico y dentro de ste el derecho administrativo.
E Tiene todos los caracteres de los servicios pblicos.
E Se constituye a favor de una entidad pblica estatal o no estatal.
E Debe satisfacer el bien general.
Constitucin
1) Constitucin por ley: es el nico instrumento jurdico idneo en los supuestos que si el propietario no lo consiente, ya sea tcita o expresamente la constitucin de la servidumbre debe
ser impuesta por ley, puesto que implica un verdadero desmembramiento del derecho de propiedad. A efectos de garantizar la tutela de este derecho, la servidumbre debe imponerla por ley.
2) Por un acto administrativo: debe fundarse en una autorizacin legal. As el acto administrativo ser simplemente de ejecucin de una ley, pero puede ocurrir que el legislador haya
delegado en la administracin la facultad de establecer servidumbre y en tal caso esta resultara impuesta por va de delegacin.
3) Por acto contractual: puede ocurrir que se establezca por una convencin entre la administracin y el propietario de la cosa; estas convenciones teniendo en cuenta la condicin pblica
de uno de los sujetos y el fin que estn destinados a satisfacer, deben considerarse como un ejemplo de los contratos de administracin.
4) Constitucin por adhesin: es decir por accesin. Segn el cdigo civil se denomina cosa accesorio aquella cuya existencia y naturaleza se determina por otra cosa de la cual depende
o estn adheridas. Es decir que una servidumbre constituida sobre un bien privado se hace pblica si la cosa a la cual sirve se convierte en pblica.
5) Por un acto de libertad (por institucin hereditaria): se puede constituir por una donacin o por testamento. La AP debe expresar su voluntad aceptando la donacin y dictando un acto
administrativo.
6) Constitucin por usurpacin: una servidumbre privada se convierte en pblica por el uso continuado de la colectividad. Este modo encuentra aplicacin en las servidumbres de paso o
de transito. No hay obstculo pblico para que una servidumbre privada se convierta en pblica por usurpacin. Esto es por el uso inmemorial de la colectividad siempre que por acto administrativo as lo
declare la autoridad administrativa. La servidumbre privada no se trasforma en pblica de pleno hecho. Es necesaria una declaracin de la administracin que la incorpore al dominio pblico.
E-tincin
Las causas de la extincin son:
E
Por ley: en el momento que la ley que la creo es revocada por otra ley. Es decir por una ley derogatoria de la que le dio origen.
E
Si tiene origen en un acto administrativo: puede fijarse un termino. Vencido el trmino, si no se prorroga, corresponde la extincin. (Cumplimiento del plazo
fijado en el acto administrativo)
E
Por desafeccin: si se establece a favor de una cosa pblica que ha sido desafectada aquella queda extinguida.
E
Por confusin: todo derecho se extingue cuando se verifica la reunin en un mismo sujeto de su condicin de propietario del bien y del titular del derecho. Se
da cuando la servidumbre administrativa hubiera sido constituida sobre un bien particular que adquiere luego el carcter de cosa pblica.
E
Por un hecho: que haga imposible el cumplimiento del fin de utilidad pblica, puede ocurrir que el bien se deteriore en grado tal que resulte incompatible con
el fine de utilidad pblica a que fue destinado. En este supuesto se produce la extincin pero para ello es necesario, adems la declaracin de la autoridad administrativa.
E
Por usucapin: la falta de ejercicio prolongada despus de tanto tiempo puede ser causa de la extincin de la servidumbre administrativa, como ocurre en el
campo de derecho privado.
Tipos
- ,aminos ribereNos o sirga* los propietarios limtrofes con los ros o canales que sirven a la comunicacin por agua estn obligados a dejar una calle o camino pblico sin
ninguna indemnizacin. No puede hacer en ese espacio ninguna construccin.
- 6er"idumbre por acueducto* consiste en el derecho real de hacer entrar las aguas en un inmueble propio, viniendo por heredades ajenas. Toda heredades esta sujeta a
servidumbre de acueducto a favor de obra heredada que carezca de las aguas necesarias para el cultivo.
- 6er"idumbre por monumento histrico. Tratndose de inmuebles, no podrn ser reparados o destruidos sin previa autorizacin o intervencin de la Comisin Nacional de
Museos y de Monumentos y Lugares Histricos. Tampoco podrn ser enajenados o gravados. En el caso de los muebles, no podrn ser exportados, ni vendidos, ni gravados sin intervencin de la Comisin.
- 6er"idumbres por ruinas y descubrimientos arqueolgicos* por razones de inters cientfico y cultural es importante la proteccin y conservacin para cuidar su disposicin
arbitraria por parte de los particulares.
- 6er"idumbres de $ronteras* los propietarios cuyas propiedades son linderas a las fronteras deben permitir la instalacin o construccin de edificios para destacamentos de
vigilancia.
14-
- 6er"idumbres telegr$icas y tele$nicas* el propietario debe permitir al Estado tender sus cables por encima de su propiedad.
- 6er"idumbre de minera.
- 6er"idumbre de seguridad en la na"egacin 2boyas4.
- 6er"idumbres en la aeronutica.
- 6er"idumbre de sal"amento.
- 6er"idumbres el9ctricas.
La e-propiacin: concepto, &undamentos, re'uisitos
La expropiacin es el instituto de derecho pblico mediante el cual el Estado, para el cumplimiento de un fin de utilidad pblica, priva coactivamente de la propiedad de un bien a su titular,
siguiendo un determinado procedimiento y pagando una indemnizacin previa, en dinero, integralmente justa y nica.
Procedimiento de derecho pblico, por el cual el Estado, obrando unilateralmente, adquiere bienes de los particulares para el cumplimiento de un fin de utilidad pblica y mediante el pago de
una indemnizacin justa y previa.
El derecho que el expropiado gozaba sobre la cosa se extingue en beneficio de la comunidad y este derecho esta sustituido por otro derecho: el derecho a la indemnizacin.
Produce la extincin del derecho de propiedad e importa una limitacin desde el momento que este derecho esta suspendido o limitado en su carcter de perpetuo por esta institucin.
Esta institucin esta regida totalmente por el derecho pblico. Como el derecho administrativo tiene carcter de local, las leyes de expropiacin podrn ser dictadas por la nacin y por cada
una de las provincias. Actualmente rige la ley 21499.
En virtud de la expropiacin el Estado puede apropiarse de cosas pertenecientes al dominio privado, mediante el pago de una indemnizacin. Si sta no existe o es injusta no habra
propiamente expropiacin sino con$iscacin. sta es una medida de carcter poltico y esta expresamente prohibida en nuestro derecho positivo (art. 17 in fine CN).
Si bien la propiedad es inviolable (art.17 de la CN), cumplindose determinados requisitos, este derecho puede ser expropiado.
+rtculo (<G 5a propiedad es in"iolable, y ning'n habitante de la %acin puede ser pri"ado de ella, sino en "irtud de sentencia $undada en ley. 5a e!propiacin por causa de utilidad p'blica, debe ser
cali$icada por ley y pre"iamente indemnizada. 6lo el ,ongreso impone las contribuciones que se e!presan en el art. DP. %ing'n ser"icio personal es e!igible, sino en "irtud de ley o de sentencia $undada en
ley. 0odo autor o in"entor es propietario e!clusi"o de su obra, in"ento o descubrimiento, por el t9rmino que le acuerde la ley. 5a con$iscacin de bienes queda borrada para siempre del ,digo Penal
Argentino. %ing'n cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni e!igir au!ilios de ninguna especie.
8undamentos
La constitucin reconoce el derecho subjetivo a la propiedad privada, sujeto a las reglamentaciones que condicionan su ejercicio, razn por la cual no es un derecho absoluto, sino relativo,
que tiene una funcin social.
El poder pblico tiene el derecho de retirar del dominio individual, para incorporar al patrimonio comn mediante indemnizacin, todos aquellos bienes que sean necesarios para satisfacer la
utilidad pblica. Ah se encuentra (en la finalidad del bien comn) el fundamento axiolgico de la expropiacin. Por ello, y a fin de realizar su cometido de bien comn, el Estado cuenta con diversos medios
e instrumentos jurdicos, entre ellos la expropiacin, con fundamento jurdico positivo en la CN (art. 17), en la ley nacional de expropiacin 21499, en las constituciones y leyes provinciales que rigen las
expropiaciones locales y en varios artculos del Cdigo Civil.
#e'uisitos
Para que la expropiacin sea procedente, el art.17 de la CN, exige que:
- Se califique por ley la causa de utilidad pblica.
- Se indemnice previamente al propietario.
Por lo tanto hay que tener en cuenta: la causa expropiante - utilidad pblica, la indemnizacin y que sea dictada por ley.
Causa expropiante:
La CN de 1853 exige que exista utilidad pblica como causa expropiante. La jurisprudencia ha otorgado a esta expresin un alcance amplio que comprende todas las situaciones en que
exista inters general o colectivo.
Corresponde al legislador, mediante ley formal, declarar o calificar tal utilidad. Esta calificacin puede ser especifica (referida a un bien determinado) o genrica (pero determinable). En este
ltimo caso corresponde al PE, dentro de los lmites de la ley y en cumplimiento de sus objetivos, efectuar la o las individualizaciones pertinentes.
Concepto de utilidad pblica
Una definicin de la utilidad pblica resulta riesgosa y de poco provecho en la prctica. Pero podemos afirmar provisionalmente, que habr utilidad publica cuando un bien o servicio,
material o cultural, comn a una importante mayora de la poblacin, es considerado por el poder pblico, de primordial importancia protegerlo o proporcionarlo. Habr utilidad pblica con motivo de servicios
pblicos, caminos y puentes, parques, embellecimiento y saneamiento de poblaciones, conservacin de lugares histricos, artsticos y de belleza panormica, guerra exterior o interior, abastecimientos de
artculos de consumo necesario, conservacin de elementos naturales explotables, distribucin de la riqueza, impedir plagas, incendios o inundaciones y por ultimo empresas de beneficio general.
Sujetos de la expropiacin:
#l sujeto e!propiante* son los sujetos activos y pueden ser tanto la Nacin como las provincias. Podemos distinguir:
- Sujetos originarios: Nacin y Provincias.
- Sujetos derivados: Municipalidades y entes autrquicos, para lo cual es necesario que estn facultados por sus leyes de creacin o leyes orgnicas.
- Concesionarios de obras y servicios pblicos: a stos, la ley nacional 21499 los llama particulares, sean personas de existencia visible o jurdica, podran actuar como
expropiantes cuando estuvieran autorizados por ley o acto administrativo.
#l sujeto e!propiado* es el sujeto pasivo. Es aquel al que se desapropia del bien objeto de la expropiacin y es a quien se le paga la indemnizacin correspondiente.
Pueden ser sujetos expropiados todas las personas fsicas o jurdicas, de derecho pblico o de derecho privado.
Dado que puede ser expropiado cualquier sujeto titular de un bien, la Nacin puede expropiar vlidamente bienes de las provincias, y stas, excepcionalmente, pueden expropiar bienes de la
Nacin.
Objeto de la expropiacin:
Como principio general puede afirmarse que todo lo que puede ser objeto de derecho de propiedad, puede ser expropiado (bienes muebles, inmuebles, universalidades jurdicas y
derechos). Solo los bienes o valores que no integran la propiedad (libertad, vida, personalidad) no pueden ser objeto de expropiacin.
Cualquier bien puede ser explotado sea este mueble o inmueble siempre y cuando este pertenezca a un particular, ya que el estado no puede auto expropiarse bienes. Para que un bien sea
susceptible de expropiacin se requiere que sea precisamente el adecuado para satisfacer la causa de utilidad pblica que pretende ser atendida con l.
Resulta difcil la expropiacin de dinero, pues es con dinero como se cubre la indemnizacin.
ndemnizacin expropiatoria
La indemnizacin es la compensacin que el estado hace al particular por la merma efectuada a su patrimonio. Entonces, la indemnizacin importa una compensacin econmica debida por
el sacrificio impuesto al propietario en miras a la utilidad pblica, y slo quedar satisfecha cuando se restituye integralmente al propietario el mismo valor econmico de que se lo priva y cubre, adems, los
15;
daos y perjuicios que son consecuencia de la expropiacin. Conforme a ello, la indemnizacin expropiatoria debe ser, por mandato constitucional, previa y justa, y, conforme a las leyes nacional y provincial,
nica y en dinero en efectivo.
En cuanto a la naturaleza jurdica de la misma, constituye un resarcimiento de daos sufridos con motivo del acto expropiatorio. Son parte integrante de la indemnizacin:
+ El valor objetivo del bien.
+ Los daos que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiacin.
+ La depreciacin monetaria.
+ Los intereses.
+ Las mejoras necesarias.
Procedimiento expropiatorio:
Esta regulado por leyes procedimentales dictadas por la nacin y las provincias estableciendo modalidades que han de seguirse en los tramites administrativos y judiciales, tendientes a
efectivizar la expropiacin. Estas leyes prevn:
El perfeccionamiento por advenimiento entre la AP y el expropiado (procedimiento extrajudicial, cesin amistosa), o a falta de ste, un proceso judicial.
La AP debe consignar ante el juez competente, tratndose de bienes inmuebles, la valuacin fiscal, y si son bienes que no fueran inmuebles, el valor por tasacin oficial. La
indemnizacin ser fijada por el juez en la sentencia.
El propietario del bien de utilidad pblica puede promover juicio de expropiacin en determinados supuestos.
El propietario expropiado y sus sucesores pueden retrotraer los efectos de la expropiacin.
E-propiacin irre%ular
Es una institucin creada por ley 21499 y que encuentra su fundamento en el art. 17 de la CN. La expropiacin se considera irregular cuando el expropiado acciona contra el sujeto
expropiante con el objeto de que ste, en cumplimiento de la voluntad legislativa, adquiera el bien calificado de utilidad pblica. La accin adquiere una direccin inusual, no la ejerce el expropiante (el
Estado), sino el expropiado. Es un caso irregular.
La ley establece que procede la expropiacin irregular cuando:
Existiendo una ley que declara de utilidad pblica un bien, el Estado lo toma sin haber cumplido con el pago de la respectiva indemnizacin.
Con motivo de la declaracin de utilidad pblica, de hecho la cosa mueble o inmueble resulta indisponible por dificultad o impedimento para disponer de ella en condiciones normales.
El Estado imponga al derecho del titular de un bien o cosa, una indebida restriccin o limitacin que importe una lesin a su derecho de propiedad.
La ley faculta al propietario cuyo bien se halle ocupado temporalmente de manera normal a demandar su expropiacin irregular luego de vencido el plazo de 2 aos (mximo de la
ocupacin) y 30 das (desde intimacin de restitucin del bien).
El que accione por expropiacin irregular no debe interponer el reclamo administrativo previo, pero puede hacerlo si lo desea. Se aplican en este instituto las normas procedimentales de la
expropiacin regular en todo lo que fueran aplicables, prescribiendo la accin en 5 aos.
#etrocesin
Es posible que el fin al cual la expropiacin tiende, y que le sirve de justificacin, no est cumplido ni llegue a cumplirse jams. Por ello la expropiacin perdera justificacin. Es decir, si un
bien se expropia con un fin determinado de utilidad pblica y este no se realiza, proceder la retrocesin, o tambin denominada reversin.
Es evidente que la declaracin de utilidad pblica condiciona el poder de expropiacin y no permite, entonces, que el expropiante pueda dar al bien expropiado una afectacin distinta a la
dispuesta por el legislador o pueda incorporarlo a su dominio. En este supuesto se habr violado la garanta constitucional que tutela la propiedad. Al no destinarse el objeto expropiado al fin que justifica la
expropiacin, no hay causa expropiante. La retrocesin se presenta como una sancin en garanta del derecho de propiedad, ya que el particular tiene el derecho a no ser privado de su bien sino por causa
de utilidad pblica, por lo que si esta causa desaparece, l tiene derecho a recuperarla.
La retrocesin tiene un fundamento constitucional, ya que su finalidad exclusiva es afianzar el derecho de la propiedad privada contra las extralimitaciones de la administracin.
La retrocesin funciona despus de expropiado el bien y no durante el juicio expropiatorio. mplica necesariamente la extincin previa de la propiedad, o sea la terminacin del juicio y el
pago de la indemnizacin.
La retrocesin importa volver las cosas al estado anterior al acto que origino el desapoderamiento.
La ley nacional de expropiacin vigente distingue 2 supuestos:
1 la retrocesin por falta de destino, y
1 la retrocesin por destino diferente.
La titularidad de la accin de retrocesin corresponde nicamente al propietario expropiado y a sus sucesores universales.
La ocupacin temporal
La ocupacin temporal consiste en la privacin del uso y goce transitorio de un bien o cosa determinada, mueble o inmueble, o una universalidad determinada de ellos, dispuesta a favor de
otro sujeto de derecho, que puede ser un particular o la misma administracin, por razones de utilidad pblica y por un tiempo limitado.
Elementos
- Se realiza sobre un bien o cosa determinada, mueble o inmueble, o sobre una universalidad determinada de ellos.
- Trae aparejada la perdida del uso y goce de ese bien por parte del propietario. El ocupante puede hacer instalaciones en la propiedad ocupada, como campamentos, galpones, y puede, extraer
material (por ej.: piedra necesaria para la construccin).
- Se establece a favor de un particular o de la AP.
- Se instituye por razones de utilidad general. La necesidad se invocara en el supuesto de que sea necesario construir una obra pblica.
- Se establece por tiempo limitado. Ninguna ocupacin temporaria normal puede durar mas de 2 aos (de acuerdo a la ley).
- Habr en toda ocupacin temporal 2 sujetos: la Administracin que la dispone y el particular o la misma Administracin en cuyo beneficio se ha dispuesto.
- El beneficiario de la ocupacin temporal debe hacer un convenio e indemnizar al propietario del bien que se ha ocupado. Es decir que el propietario del bien tiene derecho a una indemnizacin que
va a comprender el valor de uso y los daos y perjuicios ocasionados al bien ocupado, como as tambin, el valor de los materiales extrados necesariamente.
- Priva totalmente del uso y goce de la cosa, mientras esta impuesta.
#e'uisa
La requisa de un bien es un acto por el cual el rgano administrativo impone a un particular, en base al inters general, la obligacin de transferir la propiedad del mismo o el uso de una
cosa mediante indemnizacin. Se refiere a la disposicin por va coactiva de personas y de cosas. Puede ser de uso, de consumo o puede ser en propiedad. Su aplicacin no se refiere solamente a las
pocas normales sino a las anormales: estado de guerra y de necesidad. En tiempos anormales, los medios de requisicin son ms simplificados y en principio no estn sujetos a las formalidades rigurosas
que caracterizan el instituto expropiatorio.
151
El procedimiento de la requisa (comparado con la expropiacin) es ms simple, ms administrativo y comporta menos garantas para la propiedad privada. De all que su empleo sea ms
limitado. El problema de la requisa ha sido considerado en la CN, donde se establece que ning'n cuerpo armado puede hacer requisas ni e!igir au!ilio de ninguna especie art. 17. La CN ha querido
asegurar en trminos claros una garanta inherente al derecho de propiedad. Se refiere, no obstante su carcter general, a las requisas hechas por cuerpo armado y no a las autorizadas por la ley.
La requisa resulta ser una sesin forzosa de cosas muebles, inmuebles o semovientes. Tiene como presupuesto una necesidad, una urgencia que debe resolverse. Estas necesidades
exigen una satisfaccin inmediata. Son necesidades inicialmente transitorias por cuanto estn destinadas a desaparecer con la cesacin de las circunstancias de tiempo y lugar que les dieron origen. Se
trata, entonces de una actividad extraordinaria de la Administracin.
La fuente principal de la requisa es la ley formal que autoriza a la Administracin a proceder de esta manera. Se puede distinguir 2 tipos:
Requisa de propiedad: que implica la transferencia coactiva del derecho de propiedad.
Requisa de uso: que se refiere al uso de bienes muebles, inmuebles y semovientes en forma temporal.
Para la requisa de propiedad es necesaria la existencia de una ley formal. La requisa de uso puede ser autorizada por ley, por ejemplo requisa de vehculos, de alojamiento. Pero en caso de
terremotos, la Administracin puede requerir el uso de bienes muebles sin necesidad de ley, aunque cuidando de dar a su propietario la oportuna indemnizacin por los perjuicios que trae aparejados.
En el caso de la requisa no es admisible la accin de retrocesin por las siguientes razones:
No existe una declaracin acerca del destino a dar a las cosas requisadas.
La discrecionalidad que tiene la Administracin para elegir los medios con los cuales debe satisfacerse el inters gral.
La naturaleza de las cosas requisadas, que en muchos casos son muebles y generalmente consumibles.
Efectos de la requisa
E En cuanto a las relaciones entre el requisado y la Administracin requisante: el requisado tiene la obligacin de entregar el bien
mueble o inmueble, sea en uso, sea en propiedad, y tiene el derecho a obtener una indemnizacin por el bien del que se le ha privado.
E En cuanto a la relacin del requisado con el beneficiario de la requisa: no existe entre ambos una relacin de derecho. As, en el caso
de ocurrir un terremoto, la Administracin tendr que hacerse cargo de la indemnizacin de otorgar al requisado cuando se requise,
por ejemplo viviendas para ser ocupadas por la poblacin evacuada. El requisado no puede reclamarle al beneficiario, el pago de la
indemnizacin.
Requisa para alojamiento
En algunos casos el PE requiere bienes a los fines de alojamiento. Ello puede ocurrir en caso de movilizacin, cuando sean necesarios los inmuebles para alojar la tropa o en casos de
graves acontecimientos (inundaciones, incendios) en los que es necesario que el Estado cuente con los inmuebles, a los efectos de que los ocupen los evacuados. Estas medidas tienen un carcter
excepcional y temporario, ya que habrn de cesar tan pronto termine la situacin de guerra imperante o la catstrofe que azota al pas.
/ecomiso
La palabra comiso deriva del latn commissun y es una pena consistente en la prdida de los efectos que constituyen el objeto de la operacin en la cual se ha cometido la infraccin.
Siendo el comiso una sancin, no corresponde ninguna indemnizacin al propietario. La proteccin constitucional de la propiedad privada se detiene porque razones de polica lo exigen
pudiendo llegarse hasta la destruccin de aquella. La propiedad, entonces, no ser expropiada por necesidades pblicas, sino comisada por razones de polica.
El comiso no significa la perdida total del patrimonio y la privacin coactiva de una parte de los bienes de una persona por razones de utilidad pblica.
El comiso no tiene por finalidad afectar la cosa comisada a usos pblicos. La cosa continua siendo privada en manos de la Administracin, salvo en los supuestos especiales en que el
legislador la afecta al dominio pblico. En general, las cosas cadas en comiso por razones de seguridad, moralidad o salubridad que sean peligrosas, pueden ser destruidas.
El comiso es la prdida definitiva de una cosa mueble sin indemnizacin por razones de seguridad, moralidad, o salubridad.
No instrumentos decomisados, no podrn venderse pudiendo aprovechar sus materiales los gobiernos de provincia o el arsenal de guerra de la nacin. Es una sancin que afecta al condenado en su
patrimonio pero al mismo tiempo tiene una finalidad de prevencin.
La ley de represin del contrabando establece el comiso judicial de todo medio o vehculo de transporte, animal y dems elementos y utensilios de propiedad de los autores o instigadores,
cmplices, beneficiarios y encubridores que fueren empleados para la realizacin del delito.
Fuente
Como la CN establece que ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley por delitos anteriores al hecho del proceso (Art. 18), surge de ello que el comiso como sancin
debe tener su fuente en la ley. El comiso debe ser impuesto por ley formal.
Caracteres Jurdicos
El comiso significa la prdida definitiva de la cosa. Pero no trae aparejada indemnizacin, desde que la cosa comisada no tiene por finalidad servir usos pblicos. El propietario
comisado no puede pretender el amparo judicial por la privacin o destruccin de sus cosas, ya que estas constituyen un peligro para el bien comn. La naturaleza del comiso como sancin preventiva o
represiva explica su carcter ejecutorio, que es inmediatamente operativo. Entre la decisin administracin que lo establece y su ejecucin no cabe la intervencin del propietario para impedirlo, y si este se
considera perjudicado e inicia una accin de daos y perjuicios causados en su propiedad por culpa de la Administracin, esta accin es siempre a posteriori de la ejecucin del comiso.
mbito Jurisdiccional
Se entiende que el comiso considerado como sancin propia del derecho penal y de la legislacin aduanera, es materia propia y exclusiva del congreso de la nacin. En lo relativo a
polica no cabe discutir la intervencin de las legislaturas locales. Esta legislacin puede ser concurrente con la nacional, siempre que no exista incompatibilidad entre ambos, incompatibilidad que se
presentar cuando sobre la misma materia ejerza su potestad legisladora el congreso nacional con miras al inters de la nacin.
Punto ;
ienes del Estado
El conjunto de bienes al cual se hace referencia como bienes del Estado es similar a aquellos que permiten realizar la actividad patrimonial de cualquier particular. El Estado posee bienes
materiales, sean mobiliarios e inmobiliarios, y tambin bienes inmateriales, es decir derechos que constituyen su dominio. Los bienes del #stado son los medios por los cuales los rganos administrativos se
valen para realizar sus fines.
En el anlisis de los medios con que se realiza la funcin administrativa, es decir lo que le permite afrontar las erogaciones o gastos que la misma origina, se debe tener presente:
1. Los recursos tributarios.
2. El patrimonio estatal del cul dispone la AP.
El dominio p!blico+ Concepto
Dentro del patrimonio estatal corresponde distinguir los bienes que integran el denominado dominio p'blico de los bienes que integran el dominio pri"ado.
El dominio pri"ado del Estado es el conjunto de bienes sobre los cuales el Estado ejerce derecho de propiedad actuando como persona de derecho privado, destinando esos bienes al
cumplimiento de sus fines. Por ejemplo: minas de oro y plata; tierras fiscales; automviles estatales; etc. Todos estos bienes tienen la caracterstica de no estar destinados al uso de la colectividad, sino que
son destinados a cumplir fines estatales.
El dominio p'blico es el conjunto de bienes que, de acuerdo al ordenamiento jurdico, pertenecen a las entidades estatales y estn destinados al uso pblico (directo o indirecto) de los
habitantes, es decir, de la colectividad.
Es un conjunto de bienes que, por los fines que con ellos se tiende a satisfacer, hallndose sometidos a un rgimen jurdico especial de derecho publico.
Tambin lo podemos definir como: el conjunto de bienes de propiedad publica del estado, lato sensu, afectados al uso publico, directo o indirecto, de los habitantes y sometidos a un
rgimen jurdico especial de derecho publico, y, por lo tanto, exorbitante del derecho privado. El dominio pblico es inalienable e imprescriptible.
Elementos
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- Elemento subjetivo -!uien es el titular del dominio p/blico): el Estado es el titular de los bienes de dominio pblico, pero no solo el Estado Nacin, sino tambin el Estado Provincia y
el Estado Municipio. Los bienes de dominio pblico no son res nullus (cosa de nadie) porque sino cualquier persona podra apropiarse de ellos. Ningn particular puede ser titular del dominio pblico.
Queda establecido que el titular del dominio pblico tiene que ser una persona fsica jurdica estatal, es decir que forme parte de la administracin. Marienhoff dice que el dominio pblico es del pueblo
aunque reconoce que el pueblo esta representado por el Estado. Los romanos dicen que son pblicos los bienes del pueblo romano. Velez Sarsfield consider a los bienes pblicos como del Estado. Segn
Marienhoff decir que el Estado y no el pueblo es el sujeto de dominio de las cosas equivale a decir que el Estado es el dueo de si mismo.
- Elemento objetivo -bienes !ue integran el dominio p/blico): Este elemento se relaciona con los objetos, bienes o cosas, que integran el dominio pblico, cuya caracterizacin legal se
rige por los principios del derecho privado.
El dominio pblico se ejerce sobre bienes idnticos a aquellos sobre los cuales se ejerce la propiedad privada, pues la dominialidad es independiente de la cualidad material de las cosas.
El art. 2340, inc. 7 in fine, destaca el carcter enunciativo de la enumeracin del Cdigo Civil. En los trminos del citado inciso entran todos aquellos bienes o cosas de los que se valen los entes
pblicos para el cumplimiento de sus fines. ncluye:
Bienes inmuebles.
Bienes muebles.
Objetos materiales y derechos.
- Elemento normativo: El concepto de dominio pblico supone el sometimiento de los bienes que lo integran a un rgimen de derecho pblico, condicin sine qua non de la dominialidad
pblica. Este sometimiento slo puede resultar de una disposicin de la autoridad competente, que en nuestro derecho es el Congreso. De modo que el carcter dominial de una cosa o de un bien depende
de una norma legal. No habiendo bienes pblicos naturales o por derecho natural, sino nicamente por declaracin legal, el acto estatal que establezca la dominialidad de una cosa cualquiera sea su origen o
ndole de ella es siempre atributivo del carcter pblico del bien.
- Elemento finalista o teleolgico -cual es el destino de los bienes de dominio p/blico): Nuestro ordenamiento jurdico considera que el uso pblico determinante de la dominialidad
puede ser directo o inmediato e indirecto o mediato. Ahora bien, parte de la doctrina sostiene que slo los bienes destinados al uso directo de la comunidad estn dentro del dominio pblico. Otra parte de la
doctrina sostiene que tambin los bienes o cosas destinados al uso indirecto a travs de un servicio pblico, integran el concepto de dominio pblico (CSJN, Fallos, 33:116; 158:358). La inclusin de una
cosa o bien de uso indirecto en el dominio pblico, resulta del art. 2340, inc. 7 in fine, del CC, ya que ste seala como de dicho dominio, "cualesquiera otras obras pblicas, construidas para utilidad o
comodidad comn".
La casi totalidad de las cosas mencionadas en dicho artculo, son susceptibles de un uso directo por parte del pblico; en cambio, las obras a que hace referencia dicho texto en su parte final, no
slo son susceptibles de un uso directo (v.gr., un monumento nacional, destinado a la contemplacin por parte de los habitantes), sino tambin de un uso indirecto (p. ej., una biblioteca pblica, que traduce la
prestacin de un servicio pblico).
Por ello, los bienes de uso pblico indirecto que pertenecen al dominio pblico, y que estn afectados a un servicio pblico, son pblicos, mxime cuando dicho servicio es directamente prestado por
el Estado. As, lo que caracteriza al dominio pblico no es, precisamente, ni el uso directo, ni la afectacin a un servicio pblico, sino la afectacin del bien a utilidad o comodidad comn, concepto ste ms
amplio que aqullos. "La afectacin de un edificio a un servicio pblico lo hace caer inmediatamente en el dominio pblico"
Los titulares del dominio pblico solo pueden ser personas jurdicas estatales (elemento subjetivo). No pueden serlo las personas que, pese a ser pblicas, no son estatales. El titular de este
derecho no es el pueblo como algunos autores sostienen, sino que al pueblo es a quien est destinado su uso.
Pueden integrar el dominio pblico, en principio, todos los bienes que pueden ser objeto de propiedad, o sea, las cosas muebles o inmuebles y los derechos, siempre que sean susceptibles
de apreciacin econmica (elemento objetivo).
#$%imen 2urdico del dominio p!blico
Los bienes son bienes del dominio pblico, en todos los casos, en virtud de una disposicin legal que as lo determina (elemento normativo). El cdigo civil determina, en principio, que
categora de bienes deben considerarse bienes pblicos. En efecto, el art. 2340 del CC enumera como bienes pblicos:
+ Los mares territoriales hasta la distancia que determina la legislacin especial, independientemente del poder Jurisdiccional sobre la zona contigua.
+ Los mares interiores, bahas, ensenadas, puertos y ancladeros.
+ Los ros, sus cauces, las dems aguas que corran por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la actitud de satisfacer usos de inters general, comprendindose las aguas
subterrneas sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fondo de extraer las aguas subterrneas en la medida de su inters y con sujecin a la reglamentacin.
+ Las playas del mar y las riberas internas de los ros, entendindose por tales la extensin de tierras que las aguas baan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas de las
ordinarias.
+ Los lagos navegables y sus lechos.
+ Las islas formadas o que se formen en el mar territorial en toda clase de ro, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares.
+ Las calles, plazas, caminos, canales, puentes o cualquier otra obra pblica construida para utilidad o comodidad comn.
+ Los documentos oficiales de los poderes del Estado.
+ Las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos de inters cientfico.
#$%imen 2urdico
Los bienes del dominio pblico estn sometidos a un rgimen jurdico especial con modalidades propias: el dominio pblico.
(. Principios: El rgimen del dominio pblico es nico. Todos los bienes del dominio pblico tienen el mismo rgimen jurdico esencial, pero adaptado a las particularidades de cada bien. La caracterstica del
uso comn, respecto de los bienes del dominio pblico, se funda en principios bsicos aplicables a todos los bienes pblicos que se destinan a esos usos. Lo mismo sucede con los usos especiales.
El rgimen jurdico del dominio pblico es tambin de excepcin y de interpretacin estricta: en su conjunto slo es aplicable a los bienes dominiales.
Los caracteres bsicos del rgimen jurdico del dominio pblico son la inalienabilidad y la imprescriptibilidad. Sin embargo, no son atributos exclusivos de los bienes dominiales. Son
"efectos", no "causas" de la dominialidad.
La inalienabilidad y la imprescriptibilidad no bastan, por s solas, para considerar que un bien pertenece al dominio pblico. Existen muchos bienes que, a pesar de su carcter inalienable e
imprescriptible, pertenecen al dominio "privado" del Estado o al de los particulares. Lo que define a un bien de pblico y le imprime sus notas correlativas entre ellas la inalienabilidad y la imprescriptibilidad es
su afectacin al uso pblico, directo o indirecto.
*. $nalienabilidad. La inalienabilidad tiene fundamento legal en el Cdigo Civil, en cuanto seala: "el objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio" (art. 953); "estn en el comercio
todas las cosas cuya enajenacin no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorizacin pblica" (art. 2336) y "el derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta... cuando la cosa
es puesta fuera del comercio" (art. 2604).
Que los bienes del dominio pblico sean inalienables no significa que estn absoluta y totalmente fuera del comercio jurdico; as, por ejemplo, pueden ser objeto de derechos especiales de
uso, otorgados o adquiridos mediante las formas reconocidas por el derecho administrativo; pueden igualmente ser "expropiados". En principio, slo es incompatible el comercio jurdico de derecho privado.
Pero excepcionalmente los bienes pblicos pueden ser objeto de negocios jurdicos de derecho privado. As, en el terreno de los principios, pueden ser gravados con servidumbres y otras
cargas reales civiles, mientras resulten ellas compatibles con el destino que determin la afectacin de la cosa dominial.
Sin embargo, una vez desafectado el respectivo bien del dominio pblico, podra realizarse la venta o enajenacin de la cosa, pues, producida la desafectacin, desaparece el carcter de
inalienable, pasando a ser bien privado del Estado. La inalienabilidad no es, pues, un concepto absoluto, sino que su alcance y sentido son contingentes.
.. $mprescriptibilidad. La imprescriptibilidad encuentra fundamento legal en el Cdigo Civil, en cuanto establece: "Todas las cosas que estn en el comercio son susceptibles de posesin. Los bienes que no
fueren cosas, no son susceptibles de posesin" (art. 2400). "El Estado general o provincial y todas las personas jurdicas estn sometidas a las mismas prescripciones que los particulares, en cuanto a sus
bienes... susceptibles de ser propiedad privada; y pueden igualmente oponer la prescripcin" (art. 3951). "Pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesin puede ser objeto de una adquisicin"
153
(art. 3952). No puede prescribir el dominio de las cosas que no estn en el comercio, como las afectadas al uso pblico; hay imprescriptibilidad ante la accin reivindicatoria de la propiedad de una cosa que
est fuera del comercio (art. 4019, inc. 1).
0. $nembargabilidad. Los bienes del dominio pblico son inembargables. No pueden ser objeto de ejecucin judicial.
El embargo, stricto sensu, no implica ni requiere desapropio ni enajenacin, pues puede responder a una simple medida de seguridad, en el sentido de evitar que el titular de la cosa
disponga de ella, enajenndola; no obstante, supone tambin una eventual enajenacin, ya que esa medida cautelar, en ltima ratio, tiende a asegurar la ejecucin forzosa del bien.
La ratio iuris que impide el embargo de bienes del dominio pblico est en la falta de autoridad y jurisdiccin por parte de los jueces para cambiar el destino de aqullos, ya que tal cambio
incumbe a la Administracin.
En cuanto a los bienes de los particulares afectados a la prestacin de servicios pblicos, su cambio de destino, su desafectacin, en unos casos depende de la extincin del contrato
celebrado por las partes, y en otros depende de la voluntad del concesionario, quien puede excluir del servicio pblico un bien de su propiedad, reemplazndolo por otro bien anlogo. En ambos casos los
bienes desafectados vuelven a regirse exclusivamente por los principios comunes de derecho privado, cesando el rgimen especial a que se hallaban sujetos mientras estaban afectados al servicio pblico.
En tales condiciones, el embargo sobre dichos bienes no vulnera principio jurdico alguno, mxime cuando el alcance de esa medida cautelar slo consiste en impedir que el administrado o particular, dueo
del respectivo bien, lo enajene una vez que haya dejado de estar afectado al servicio pblico.
:. 4ipoteca. Los bienes del dominio pblico no pueden ser gravados con hipoteca, no slo porque sta implica una posible enajenacin, sino porque constituye una institucin propia del derecho privado,
incompatible con el rgimen del dominio pblico.
Creacin
En razn de la formacin de los bienes, el dominio pblico puede:
Natural: Versa sobre aquellos bienes que se encuentran en la naturaleza y sobre los cuales no es posible la intervencin de la mano del hombre. (Playas de mar, ros, arroyos)
Artificial: Est constituido por bienes que son creados por la accin humana. (Calles, caminos, puentes etc.)
4&ectacin
Afectar es consagrar un bien del dominio pblico. En el dominio pblico natural, la ubicacin dentro del dominio pblico que efecta la ley, implica su afectacin de pleno derecho, por
ejemplo, una isla o un ro. Tratndose de bienes del dominio pblico natural, su carcter proviene de una decisin, adoptada por la misma ley en funcin de los poderes que la Constitucin deposit en el
Congreso de la Nacin, y conservan tal carcter aunque la Administracin decida darles un tratamiento, uso o explotacin econmica, concedindolos a particulares. As, las islas son bienes del dominio
pblico independiente del uso que se les asigne o confiera. El Cdigo Civil ha reservado las islas para el patrimonio pblico estatal, no obstante la jurisprudencia ha admitido por costumbre contra legem la
posibilidad de su usucapin.
En los bienes del dominio pblico artificial, adems de la calificacin de la ley nacional, de la cual deriva su condicin jurdica, es necesario un acto de afectacin de parte de la
Administracin (nacional, provincial o municipal), por ejemplo, un buque de guerra, una plaza, etctera.
Requisitos: Los requisitos que dan validez a la afectacin son:
El asentimiento expreso (en caso de ley o acto administrativo) o implcito, que preste la autoridad administrativa competente;
El ttulo traslativo de dominio en poder del Estado de un bien que se afecta. Sin embargo, a los Estados se los considera propietarios, sin necesidad de un ttulo traslativo
de propiedad ni de posesin, de todos aquellos bienes que en virtud de lo regulado por ley nacional integran el dominio pblico, y
A los efectos de la incorporacin de un bien al dominio pblico la afectacin debe ser actual, debiendo el bien estar real y efectivamente afectado al uso o servicio pblico.
"La mera adquisicin de un inmueble y la declaracin de que all se realizar la obra que va a estar afectada al uso pblico, no implica afectacin, y, por lo tanto, el bien no se encuentra incorporado
al dominio pblico: es simplemente un bien privado del Estado".
E-tincin
Es un acto de declaracin de voluntad del Estado en virtud del cual los bienes del dominio pblico salen del mismo y pasan a formar parte del dominio privado del Estado, por acto legal o
por acto administrativo.
/esa&ectacin: Desafectar, es sustraerlo de su destino al uso pblico. La desafectacin de un bien del dominio pblico, en principio debe efectuarse por un acto de derecho pblico. As, la Procuracin
del Tesoro ha establecido: "La desafectacin no requiere necesariamente el dictado de una ley formal sino que puede realizarse mediante simple acto administrativo, siempre que ste exprese la inequvoca
voluntad de liberarlo del vnculo de inenajenabilidad que lo liga al Estado. Excepcionalmente, puede desafectarse el bien por hechos, pero en tal caso es necesaria la ratificacin, mediante acto
administrativo.
/esa&ectacin t<cita: La desafectacin tcita se presenta cuando los bienes del dominio pblico dejan de poseer tal carcter, no por cambiar su calificacin, sino porque la cesacin de esa calidad se
debe a un hecho exterior de la naturaleza o a una transformacin en su estado externo, debido a obras realizadas por autoridad competente. Por ejemplo, un ro que por causas naturales se seca o es
desecado por obras de la autoridad.
"No puede hablarse de desafectacin tcita para designar actos irregulares que supongan hacer caso omiso de la legislacin de fondo, como ocurre con las enajenaciones directas decididas sin
previa desafectacin ordenada por el rgano del Estado correspondiente (en el caso de bienes del dominio pblico del Estado, una ley especial) o con la admisin de actos de los particulares que avancen
sobre el dominio pblico estatal (caso de allanamiento del Estado en los juicios de prescripcin veinteal o treintaal)...
Competencia
Cuando se trata de dominio pblico natural, respecto del cual la determinacin de su condicin jurdica importa su afectacin, la autoridad competente ser el Congreso, dado que le
corresponde dicha determinacin. Lo mismo sucede para la desafectacin, ya que implicando el cambio de su condicin jurdica, slo puede hacerla la mencionada autoridad.
En el caso de un bien del dominio pblico artificial, como la afectacin no es lo mismo que la determinacin de su calidad jurdica de cosa pblica, ella puede provenir del Congreso
Nacional, de las legislaturas provinciales o de los rganos municipales. La desafectacin, a su vez, pueden declararla las mismas autoridades administrativas que realizaron la afectacin.
Uso del dominio p!blico
Utili3acin
El dominio inminente, es el dominio soberano del Estado que esta por sobre el dominio del derecho civil o la propiedad del derecho civil. El Estado tiene un poder, un derecho superior de
legislacin, de jurisdiccin, que aplicado a los inmuebles, no es otra cosa que una parte de la soberana territorial interior.
A este derecho del Estado, que es un verdadero derecho de propiedad, corresponde el deber de los propietarios de someter sus derechos a las restricciones necesarias, al inters general y
al deber de contribuir a los gastos necesarios para la existencia del Estado. Se manifiesta de dos maneras:
En una teora que asigna al Estado el dominio sobre todo el territorio del pas; en virtud de esta concepcin los bienes sin dueos, pasan a ser propiedad del Estado.
Los particulares deben sus derechos sobre sus respectivos bienes en funcin del inters general, por lo que el Estado puede expropiar y realizar servidumbres,
restricciones administrativas y ejecutar el poder de polica.
El uso del dominio pblico puede ser comn o especial. Cada uno de esos usos presenta caractersticas propias.
Uso com!n
Es el uso que pueden realizar todas las personas en forma directa, individual o colectivamente, por su sola condicin de tales, sujetndose a la obligacin de observar las disposiciones
reglamentarias dictadas por la autoridad competente. Podemos mencionar como ejemplos el trnsito por las vas y lugares pblicos, la contemplacin o admiracin de monumentos, la consulta de libros en
las bibliotecas pblicas, etctera.

Caracteres: El uso comn se caracteriza por ser:
1
Libre: No est sujeto a ninguna autorizacin administrativa previa; el nico lmite que puede imponrsele es el que resulte del ejercicio de la polica administrativa.
154
( "ratuito: El principio general es que el uso comn de los bienes dominiales es gratuito; sin perjuicio de ello, en ciertos casos es oneroso, como, por ejemplo, cuando se
cobra un peaje por trnsito en los caminos construidos o que se hayan otorgado en explotacin, administracin, reparacin, ampliacin, conservacin o mantenimiento de los ya existentes, a travs de un
contrato de concesin de obra pblica; o cuando se exige una suma de dinero para tener acceso a algunos paseos pblicos, por ejemplo al jardn zoolgico. La onerosidad del uso debe emanar de un texto
legal.
m =mpersonal: El uso comn se distingue del uso especial por el carcter impersonal del usuario. Cuando el usuario tiene cualquier status jurdico
personal, se est en presencia de un uso especial.
ilimitado: Existe el uso comn, mientras el bien permanezca afectado al dominio pblico.

Situacin jurdica
La mayor parte de la doctrina nacional y extranjera establece que el uso comn de los bienes dominiales constituye un inters simple de los particulares. Nosotros consideramos que la
triparticin entre derecho subjetivo, inters legtimo e inters simple, est superada y por ende el particular posee un derecho subjetivo al uso comn de los bienes pblicos. Tal apreciacin contribuye a una
acabada proteccin de los bienes dominiales. De igual modo, vincula la responsabilidad del Estado, como lo sealara la Corte Suprema de Justicia: "El uso y goce de los bienes del dominio pblico por parte
de los particulares importa para el Estado la obligacin de colocarlos en condiciones de ser utilizados sin riesgos".
Usos especiales
Uso especial es aquel que slo pueden realizar las personas que hayan adquirido la respectiva facultad, de conformidad con el ordenamiento jurdico vigente. En tal sentido ha expresado la
jurisprudencia: "a diferencia de lo que acontece con el uso comn o general, el uso especial sobre una porcin del dominio pblico no satisface, en forma inmediata y principal, necesidades colectivas, ni
tiene por objeto el desarrollo de la personalidad humana con referencia al mbito de la libertad; en otras palabras, no se trata de un derecho que corresponda al hombre en su calidad de tal. Teniendo por
finalidad acrecentar su esfera de accin y su podero econmico, la adquisicin de este derecho supone, indispensablemente, un acto expreso del Estado..."

Caracteres: El uso especial se caracteriza por ser:

1
#e%lado+ Slo pueden adquirir un derecho privativo de los bienes del dominio pblico, los que hayan reunido los requisitos fijados por la autoridad estatal.
( ,neroso+ El uso privativo o especial de los bienes dominiales es oneroso. Tal carcter surge del acto administrativo que otorga el permiso o la concesin. El canon que paga el usuario
es la justa contrapartida por el beneficio patrimonial que se le otorga.
Personal+ Es la diferencia subjetiva fundamental con el uso comn.
Limitado+ Es una regla de buena poltica administrativa que los bienes del dominio pblico, que se conceden en uso privativo, lo sean por un perodo
determinado de tiempo.
Formas: Las formas del uso privativo son tres: permiso, concesin y prescripcin.

Permisos de ocupacin
Es un acto administrativo, de carcter unilateral, sin que se le atribuya o reconozca valor alguno a la voluntad individual del administrado en la formacin o nacimiento del mismo.
El permiso crea una situacin jurdica individual condicionada al cumplimiento de la ley y/o a condiciones de l; su incumplimiento determina la caducidad del permiso. Es opinin unnime
reconocer carcter precario al permiso y su posibilidad de revocarlo sin derecho a resarcimiento, pues el precario segn su acepcin doctrinal es un acto de simple tolerancia, revocable a voluntad del que ha
concedido la cosa sin que pueda dar derecho alguno al poseedor.
As se ha expresado que "el permiso de uso otorgado por la Administracin tiene un carcter precario, por lo que la facultad emergente del mismo no constituye un derecho perfecto, un
derecho subjetivo ya que su propia esencia admite que sea revocado sin derecho a indemnizacin".
Como ejemplos de permisos de usos de bienes del dominio pblico, pueden sealarse los siguientes: extraccin de agua de un ro mediante bombeo, instalacin de casillas de bao en las
plazas, instalacin de kioscos para la venta de diarios, instalacin de puestos para la venta de flores, instalacin de carpas y sombrillas en las playas, colocacin de toldos en la va pblica.

Concesin de uso
La concesin de uso de bienes del dominio pblico puede hacerse por acto o por contrato administrativo. La jurisprudencia le reconoce el carcter de contrato administrativo al decir: "...La
concesin de uso especial del dominio pblico, al igual que todo contrato administrativo, est sometida en razn de su ndole a un rgimen jurdico exorbitante, en cuya virtud compete a la Administracin
Pblica decidir unilateralmente, por s y ante s, modificaciones en la extensin, modo y forma de las prestaciones, aplicar sanciones, sustituir al co-contratante e incluso revocarlo o declararlo caduco. Es que
el inters general o la potencial afectacin de la satisfaccin de una necesidad colectiva, cuya gestin prctica y directa compete a la Administracin Pblica, acorde al rgimen constitucional de distribucin
de funciones, implica exigencias que imponen la accin inmediata y perentoria de aqulla a travs de decisiones cuyas motivaciones tienen carcter preeminente, a cualquier otro inters, por importante que
ste sea"
Se diferencia del permiso en que su revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia es indemnizable. Un importante sector doctrinario sostiene la conveniencia de su
otorgamiento con carcter perpetuo, lo cual es inconcebible en el permiso.
A su vez, la concesin de uso del dominio pblico puede revestir forma jurdica de acto administrativo, cuando el Estado por s y sin transferir potestades y prerrogativas pblicas sobre el
bien, acuerda o constituye en favor del concesionario un derecho subjetivo perfecto, exclusivo y estable de uso pblico, sin revestir forma de contrato.
Como ejemplo de concesiones de uso de bienes del dominio pblico, podemos mencionar las otorgadas para el jardn zoolgico de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, y para el
estacionamiento en playas de propiedad estatal.
Se distingue el uso normal del anormal.
w Uso normal: se tratara de la concesin de un bien que ya estaba afectado al uso directo de los particulares y donde la concesin entraara una utilizacin individual y
privativa, por ejemplo, concesin de terrenos en los cementerios, a los efectos de construccin de sepulturas.
w Uso anormal+ Por ejemplo, pedido de concesin para instalar sillas y mesas en las aceras. La acera esta dedicada al uso general y en consecuencia, al solicitarse tal
concesin se hara un uso anormal de esa porcin del dominio pblico. Otro ejemplo podra ser la instalacin de toldos y sombrillas en las playas.

Prescripcin
Si bien las cosas del dominio pblico son imprescriptibles, lo son en cuanto a su dominio, pero no ocurre lo mismo con el uso de dichas cosas. El uso de las cosas dominiales est en el
comercio de derecho pblico. En suma, la prescripcin del uso de los bienes del dominio pblico es factible en el orden de los principios, y para que efectivamente se practique, es necesario que el Estado
establezca los medios y formas, a travs de una ley especial. Son competentes para sancionarla el Estado nacional, el provincial y el municipio, en sus respectivas esferas de competencia. Cuando las leyes
autoricen la adquisicin del uso de los bienes dominiales, ese derecho al uso debe regularse, por analoga, por las normas correspondientes a la concesin.
Unidad N 1C: Lmites de la 4ccin Estatal
Punto 1
La responsabilidad del Estado: e6olucin, &undamento y clases
155
Personalidad y responsabilidad estatal
El reconocimiento de la personalidad jurdica del Estado, permite las acciones por responsabilidad contractual y extracontractual contra l y su consecuente deber reparatorio con bienes
propios, respecto de los actos y hechos estatales emitidos por sus rganos en ejercicio de las funciones del poder. El deber de resarcimiento gravita sobre el Estado, como sobre cualquier otro sujeto jurdico,
como una exigencia del sometimiento de los poderes pblicos al imperio del derecho.
El problema de la responsabilidad puede plantearse tanto en el campo del derecho privado como en el campo del derecho pblico.
La responsabilidad de los entes pblicos no puede en ningn caso prescindir del elemento daoso, es decir del dao causado. La sola ilegitimidad o irregularidad de la accin, si llega a
producirse sin dao a un tercero, no da lugar a ninguna responsabilidad, an cuando pueda llegarse a la invalidacin del acto. Por lo dems, el dao, puede ser consecuencia de una actividad lcita, legtima.
En el derecho pblico, la responsabilidad se basa sobre un principio sustancial de justicia distributiva que tiende a evitar la produccin de cualquier dao injustificado y no repartido equitativamente entre la
poblacin.
En el campo del derecho pblico la responsabilidad se concreta en la obligacin del resarcimiento del dao. )abr responsabilidad del #stado, toda "ez que un particular su$ra un daNo
material o moral causado directamente por el #stado y que deba ser indemnizado por 9ste. En algunos supuestos la conducta daosa puede ser ilcita, en otros no. En algunos casos deber existir el dao
apreciable en dinero, mientras que en otros ser indemnizable el dao meramente moral.
Habr responsabilidad del Estado cuando ste produce un dao a un particular en forma directa, este dao puede ser material o moral y debe ser indemnizado.
En algunos supuestos, la conducta del Estado va a ser lcita, pero tambin puede ser ilcita. En ambos casos, si hay un dao deber indemnizarse. Para que se de lugar a la indemnizacin
se necesitan tres requisitos:
El dao.
La imputabilidad de ese dao al Estado (relacin causa-efecto)
Ese dao puede ser producido por un hecho o acto, lcito o ilcito.
Como sabemos, el Estado ejerce las tres funciones clsicas: administrativa, legislativa y judicial; por consiguiente, puede ser responsable en cualquiera de los tres supuestos, es decir
cuando ejecuta funciones administrativas, cuando ejecuta funciones legislativas y cuando ejecuta funciones judiciales.
Se sealan tres clases de responsabilidad de la Administracin, atendiendo al origen de los daos:
1 Unas veces el dao ha sido producido por la ejecucin de actos ilegales o porque el servicio pblico ha funcionado de modo irregular y anormal, es decir, con impericia, error, negligencia o dolo de
los funcionarios.
1 Otras veces el dao tiene su origen en la actividad administrativa ejercida legalmente y para el funcionamiento regular y normal de los servicios pblicos sin acto ilcito de nadie, pero as
igualmente produce dao.
1 En otros supuestos el dao ha sido causado sin acto ilcito de los funcionarios, de un modo anormal, excepcional, sin que pueda decirse que la administracin ha obrado ilegalmente pero sin que
tampoco pueda afirmarse que se trata de un funcionamiento normal de los servicios pblicos.

#$%imen 2urdico de la responsabilidad
La responsabilidad del Estado se rega en un principio por disposiciones del Cdigo Civil y an ocurre as entre nosotros de acuerdo con la jurisprudencia constante de la Corte. La
invocacin de las normas del Derecho Civil signific un proceso indudable frente al principio de irresponsabilidad estatal que exista. Pero este rgimen fue prontamente superado, afirmndose el criterio de
que la responsabilidad de la administracin deba regularse por principios de Derecho Pblico. Esta es la opinin dominante en la actualidad.
Segn Diez, el derecho Civil solo se aplica subsidiariamente en el campo del derecho pblico, por lo que conviene resolver el problema de la responsabilidad dentro del derecho pblico y no
acudiendo al derecho privado. Es evidente que, sin embargo, en el orden nacional, no existen disposiciones generales que se refieran a la responsabilidad del Estado, y en consecuencia, la construccin
tiene que ser pretoriana, hecha por la jurisprudencia. Pero Creemos posible que la jurisprudencia, en lugar de fundarse en disposiciones del derecho civil, que sirven para resolver cuestiones particulares,
deber encontrar fundamentos en la CN, que los hay, para construir toda la teora de la responsabilidad del Estado.
En el orden local, la Constitucin de la provincia de Misiones, aprobada el 21 de abril de 1958, establece que la provincia y sus agentes son responsables de los daos que stos causaren a terceros
por mal desempeo en el ejercicio de sus funciones. La Constitucin de Santa Fe, que est en vigencia desde el 14 de abril de 1962, establece: En la esfera del derecho pblico la provincia responde hacia
terceros de los daos causados por actos ilcitos de sus funcionarios y empleados en el ejercicio de las actividades que le competen, sin perjuicio de la obligacin del reembolso de stos. Tal responsabilidad
se rige por las normas del derecho comn en cuanto fueran aplicables.

E6olucin
El problema de la responsabilidad del Estado ha sufrido una larga evolucin, distinguindose, en doctrina, distintos perodos de la misma.

1. En el primer periodo el Estado era irresponsable, ya que ste y sus funcionarios no respondan por los delitos que hayan cometido en el ejercicio de sus funciones. Esta situacin se consider como
resultado de la soberana, en la primera mitad del siglo XX, y se mantuvo a lo largo del Medioevo y tambin de la Edad Moderna.
2. En el segundo perodo se consider irresponsable al Estado, pero quien resultare perjudicado por un acto daoso, ilegal o injusto de un funcionario pblico, tiene accin contra l para reclamarle el
resarcimiento correspondiente. Este sistema se admiti en Roma con ciertas limitaciones, llegndose a declarar responsables a algunos magistrados. Pero estos derechos fueron casi tericos, ya que era
difcil obtener xito. La responsabilidad del funcionario en este sistema se funda en la circunstancia de que se lo considera como mandatario del Estado, por lo que todo hecho que signifique una
responsabilidad para ste implica una verdadera extralimitacin del mandato, extralimitacin que no puede caer sobre el instituyente y cuyas consecuencias deben ser afrontadas solo por el mismo. En estos
supuestos, si el funcionario es insolvente, no hay posibilidad de dirigirse contra el Estado. Este tipo de sistema anglosajn se dio en nglaterra hasta 1947 y en EE.UU. hasta 1946.
3. Durante el tercer perodo, el Estado fue responsable de los actos de sus funcionarios y del funcionamiento de los servicios pblicos. Es decir que si las cargas pblicas deben ser repartidas entre todos
los habitantes y si ese peso no puede gravitar mas fuertemente sobre un habitante que sobre otro, el principio de igualdad de las cargas pblicas exige la reparacin por el Estado del dao causado a un
particular por un funcionario del Poder pblico. Esta doctrina seala que el derecho a la reparacin no surge a favor de los particulares sino cuando el perjuicio es imputable a un ejercicio ilegtimo del Poder
pblico o a la marcha defectuosa del servicio correspondiente. Vale decir, entonces, que de acuerdo a esta teora, la responsabilidad del Estado fundada en el principio de la igualdad ante las cargas
pblicas, encuentra su limitacin en los actos cometidos por la Administracin, es decir que solo es responsable cuando se ha excedido en el ejercicio de sus poderes legales o cuando la prestacin de un
servicio pblico ha sido defectuosa.
4. En el cuarto perodo la responsabilidad incumbe, segn el caso, sea el funcionario, sea a la persona pblica. La vctima debe dirigirse a uno u otro, segn las condiciones en las cuales el dao es
provocado, pero generalmente se demanda al Estado por ser ms solvente. La doctrina sostiene que el dao puede ser causado a la vez por una falta de servicio y una falta de personal. As nace la teora de
la acumulacin de faltas que se consagr definitivamente en 1918. Esta consiste en que en ciertas hiptesis el particular daado puede, a su juicio, perseguir al funcionario o a la Administracin.

8undamento
El fundamento jurdico de la responsabilidad del Estado se encuentra en la Constitucin, toda vez que la actividad de alguno de sus rganos causa un perjuicio especial a un habitante de la
Nacin, en violacin de los derechos que la misma CN consagra. Esa responsabilidad existe, sea que los agentes estatales acten con o sin culpa y aunque nazca de un acto legtimo, pues su antijuricidad
surgira de su vulneracin a la Constitucin.
Si bien es verdad que en la Constitucin no hay un artculo que atribuya responsabilidad reparatoria por el dao ocasionado, hay presupuestos fundamentales que consagran la reparacin
de los derechos ofendidos.
En el campo del Derecho Pblico se han dado distintos fundamentos de la responsabilidad del Estado, algunos de ellos aplicables tanto al supuesto que ste desempee funciones
administrativas o legislativas. Estudiaremos las siguientes doctrinas:
:acri&icio especial: Mayer seal a que en las relaciones entre el Estado y el particular no se trata de prdida y ganancia recprocas, sino del efecto de la actividad del Estado sobre los individuos. Ella no
tiene lugar sin que los particulares sufran ciertos perjuicios, pero stas son las condiciones de existencia del Estado al que los particulares pertenecen. Pero cuando esos perjuicios afectan a un particular de
156
manera desigual y fuera de toda proporcin, la equidad comienza a actuar y cuando el perjuicio se traduce por un dao material que corresponde al paso de valores que se encuentran en la repeticin de lo
indebido, habr lo que se llama sacrificio especial, que corresponde al enriquecimiento sin causa y debe ser indemnizado.
Entonces Mayer da un fundamento: el sacrificio especial que debe ser indemnizado y que invoca como base la equidad, que nosotros no hemos reconocido como fuente del derecho. Podra decirse que este
fundamento tiene entre nosotros base constitucional: la igualdad ante la ley que consagra el art. 16 de la CN.
=%ualdad ante las car%as p!blicas: Teissier sostuvo esta teora basndose en el art. 13 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Ese artculo estableca que los
ciudadanos no deban sufrir ms los unos que los otros las cargas impuestas por el inters de todos. En consecuencia, los daos excepcionales, los perjuicios que el Poder Pblico en ejercicio de su funcin
administrativa cause a ciertos particulares, deben considerarse como imputables a la cuenta de gastos generales de los servicios pblicos, pagados por el impuesto y soportado consecuentemente por todos
los ciudadanos beneficiarios de esos servicios.
Es decir, entonces, que Teissier sostuvo como fundamento el principio de la igualdad ante las cargas pblicas, que tiene entre nosotros base constitucional (art. 16 de la CN) donde se establece que la
igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas.
Pero Teissier agregaba a continuacin otro principio que atemperaba el primero y lo limitaba. Es el de que las necesidades de la vida en sociedad y la existencia misma del Estado imponen a todos los
ciudadanos, porque todos se aprovechan de su organizacin y de sus servicio, la obligacin de soportar sin indemnizacin, a menos que el legislador haya decidido otra cosa, todas las consecuencias
perjudiciales que deriven del ejercicio legal y regular del Poder Pblico y del funcionamiento normal de los servicios de inters general. De la combinacin de estos dos principios saca Teissier conclusiones
que, a nuestro juicio, no son aceptables, ya que dice que el derecho a la reparacin por daos est abierto solamente a favor de los particulares cuando esos daos son imputables a un ejercicio ilegal del
Poder Pblico o a una marcha defectuosa de un servicio pblico.
8alta de ser6icios: la doctrina francesa moderna encuentra el fundamento de la responsabilidad del Estado en la falta de servicio. La falta de servicio se define como un funcionamiento defectuoso del
mismo, y el carcter correcto o defectuoso del servicio se aprecia puramente en relacin a lo que debe ser el funcionamiento del servicio por aplicacin de las leyes y los reglamentos que lo rigen. La falta de
servicio tiene distintos caracteres:
Es imputable directamente al Poder Pblico; es la persona administrativa que tiene a su cargo el servicio pblico autor del hecho daoso, quien se considera como culpable. As, queda exento de
responsabilidad el funcionario que ha actuado.
En cada caso debe apreciarse si existe o no falta en el funcionamiento del servicio, distinguindose lo que es funcionamiento real, del funcionamiento normal del mismo. La comparacin entre el
funcionamiento real y normal permitir determinar si hay o no falta.
La falta debe tener un cierto grado de gravedad. En caso contrario existira una simple infraccin inherente a toda actividad humana, considerada entonces como normal. Las faltas se han clasificado
en:
-Faltas simples: que son faltas ligeras.
-Faltas graves: que son aquellas que un agente de calidad mediana no habra podido cometer.
-Faltas de particular gravedad o falta manifiesta: son aquellas que resultan completamente inexcusables en cualquier circunstancia que se presenten.
El Estado, entonces, en su actividad administrativa puede ser responsable por falta de servicio. En muchos casos la ley lo directamente lo establece como es el caso de la ley de
ferrocarriles.
Enri'uecimiento sin causa: Hauriou dice que el legislador debe arbitrar en la ley los principios necesarios que reglen la responsabilidad del Estado y el juez aplicar entonces esas normas legales. A falta
de esas normas, analiza Hauriou las soluciones de la jurisprudencia francesa y distingue entre los daos causados por culpa del Estado y los producidos sin su culpa y que no lo benefician. Por ltimo, los
producidos tambin sin su culpa pero que lo enriquecen. Con respecto a este ltimo supuesto considera necesario construir una nueva teora aplicable por el juez, independientemente de toda consideracin
por el legislador. Agrega Hauriou que, sin negar el principio de igualdad de las cargas pblicas, es fcil darse cuenta que es un ideal en el cual el legislador se inspira, pero que es imposible que un juez lo
invoque para justificar la condena de una administracin a pagar una indemnizacin. Ahora bien, lo que conviene buscar, sin embargo, es un principio sobre el cual el juez se pueda apoyar.
Dice diciendo Hauriou que el principio de justicia sobre el cual debe fundarse el derecho a la indemnizacin es el del enriquecimiento sin causa y dos condiciones sern exigidas para que el
dao de lugar a reparacin:
Que el dao sufrido por el particular corresponda a un enriquecimiento del patrimonio administrativo.
Que ese enriquecimiento sea sin causa, y lo ser en cuanto resulte por parte de la administracin, el ejercicio de un derecho exorbitante del derecho comn. Por ejemplo, el derecho de expropiacin.
A la nocin de que el enriquecimiento es sin causa corresponde aqu la nocin de que el dao sufrido por el particular es especial, es decir que no procede del uso normal de un derecho. En
consecuencia, entonces, resulta:1 el principio general del derecho de enriquecimiento sin causa puede servir de base jurisprudencial para declarar la responsabilidad del Estado; 2 el campo de aplicacin
del principio es reducido, ya que se requiere la reunin de varios recaudos: ejercicios de derechos exorbitantes del derecho comn; perjuicios especiales; enriquecimiento del patrimonio administrativo;
empobrecimiento del patrimonio del particular; en consecuencia, daos causados a ste.
Se trata de la simple aplicacin del principio jurdico y moral que veda el enriquecimiento sin causa a costa de otro, o sea de la aplicacin de una de esas raras reglas del derecho natural
que domina todas las leyes, aun cuando el legislador no hay tenido especialmente el cuidado de formularla.
"aranta de la propiedad: existen otros supuestos en los cuales se pueden aplicar los principios de la expropiacin en defensa de la propiedad privada. As es el caso en el que el Estado desafecte una
va pblica privando a los propietarios linderos (contiguos) del acceso a la misma, de las luces, etc. Los propietarios fronteros tienen derecho a que se les resarza el dao causado, y la base jurdica que se
invoca son los principios constitucionales sobre la expropiacin por causa de utilidad pblica, ya que dicha imposicin se impone como garanta de la inviolabilidad de la propiedad. En realidad, lo que la CN
establece respecto de la indemnizacin en materia de expropiacin, constituye un principio general de derecho aplicable a todas las hiptesis en que un derecho patrimonial cede por razones de utilidad
pblica.
Teora de los derechos ad'uiridos: esta teora se basa en un principio de derecho natural: el de la inviolabilidad de los derechos adquiridos. Segn este principio, toda vez que se produzca un perjuicio a
un individuo en violacin de sus derechos nace contra el Estado el derecho a la indemnizacin, aunque la ley no haya fijado el resarcimiento. Nuestro ordenamiento jurdico presta una base a la teora de los
derechos adquiridos, ya que, de acuerdo a la CN, todos los habitantes de la Nacin tenemos derechos adquiridos; que son el de la libertad personal, el de ejercitar el comercio y la industria lcitos, el de
ensear y aprender, el de transmitir el derecho de propiedad, etc. De all, entonces, que si un acto del Estado produce una lesin a uno de esos derechos, debe restaurarse la plenitud del mismo mediante
una indemnizacin que equivalga al perjuicio sufrido. Si el habitante ejerce uno de los derechos establecidos en la Constitucin en su primera parte, puede decirse que tiene un derecho adquirido y el Estado
no lo puede violar porque, de hacerlo, debe indemnizar los perjuicios que haya provocado, no hay que olvidar, adems, el sentido amplio que la Corte ha dado al derecho de propiedad.

Clases
_ #esponsabilidad por actos o hechos lcitos daLosos:
Si el dao es un resultado cierto y querido, se dir que el Estado debe repararlo en base a su responsabilidad por actos lcitos. Si en cambio se trata de un dao accidental, se dir que el
Estado responde por el riesgo creado. En ambos supuestos el dao debe consistir en un sacrificio especial.
As como por los actos ilcitos administrativos el Estado es responsable, tambin habr responsabilidad, por los actos o hechos lcitos siempre que sean daosos. Puede existir una
actividad realizada por la administracin que sea legtima pero que cause un dao y basta esta circunstancia para que surja la responsabilidad del Estado.
Todo sacrificio de los derechos particulares realizados por la administracin pblica en el curso de una actividad legtima va compensando con una justa indemnizacin, basada en el
principio de la intangibilidad del patrimonio. Resulta ser, entonces, que el derecho sacrificado debe ser convertido en un derecho al equivalente econmico. Se puede sealar los siguientes principios:
Debe tratarse de un sacrificio verdadero y no de una limitacin abstracta del derecho. La base de este principio es la de la justicia distributiva, de acuerdo a la cual los gastos necesarios a la satisfaccin
del inters general deben recaer sobre toda la colectividad, no sobre un particular en especial.
Debe tratarse del sacrificio de un derecho. No existira sacrificio del derecho cuando la administracin destruyera bienes privados que estn en contravencin a la ley o a la reglamentacin.
Por ltimo se requiere que el sacrificio derive de un acto lcito de la administracin pblica
Existe una serie de actos legtimos de la administracin que pueden dar lugar a la indemnizacin. Por ejemplo, la demolicin de edificios para evitar la propagacin de incendios, la
destruccin de depsitos de mercaderas por medidas necesarias, la muerte de animales peligrosos para la salud pblica. El dao, en el sentido objetivo que lo tomamos, debe implicar una lesin objetiva
157
del inters y referirse a un bien material, objeto de derecho privado. No bastara un dao genrico no inherente a un bien material. Adems, como ya dijimos, el dao debe ser permanente y no transitorio. Es
decir, un dao duradero. Cuando la responsabilidad es objetiva, porque el hecho es lcito, debe haber un nexo de causalidad entre el dao y la actividad de la administracin pblica.

#esponsabilidad ob2eti6a de la 4dministracin
Se dice comnmente que la responsabilidad del Estado se va objetivando. Ello quiere decir que la responsabilidad se va extendiendo a casos en los cuales no es necesario el dolo o la culpa de los
funcionarios pblicos. La responsabilidad objetiva est destinada a una progresiva extensin, a causa del superior fundamento de justicia en que se basa. La responsabilidad objetiva nace en todas las
situaciones en las cuales un sujeto causa, sin culpa, un dao accidental. Un dao puede considerarse accidental cuando ha sido querido en un cierto sentido pero solo por error de hecho, porque de lo
contrario no se habra cumplido la accin dolosa. En todos los supuestos de error de hecho debe distinguirse si se trata de un error culpable o excusable. Solamente en este segundo caso subsiste la
responsabilidad objetiva, mientras que en la primera hiptesis estaramos frente a un ilcito culposo.
Se puede considerar distintas situaciones de responsabilidad objetiva:
Responsabilidad derivada de daos accidentales producidos por actividad materia. As la polica que al perseguir un delincuente hace fuego y hiere a un peatn. La responsabilidad objetiva puede surgir en
ocasin de la actividad material, comprendindose tambin aqu los hechos materiales para el cumplimiento de los actos administrativos. En toda esta actividad nos encontramos frente a peligros que no se
pueden eliminar.
Responsabilidad por acto administrativo viciado de error de hecho excusable
El sector en el que se ha tratado de acoger el ilcito sin culpa, es el del error de hecho excusable en los actos que dicte la administracin. El acto administrativo con error de hecho se ejecuta directamente por
la administracin, sin necesidad de la intervencin judicial. Por lo dems, el recurso administrativo contra el acto no suspende su ejecutividad y si estuviera organizada la accin procesal contra el acto, el
juez podra ordenar la suspensin del mismo. La colectividad que se beneficia con la rapidez de la accin administrativa, motivada por la ejecutoriedad del acto, goza de un sistema til pero riesgoso y debe
hacerse cargo de los daos que cause el acto con vicio de error de hecho excusable.
Responsabilidad del Estado por decretos leyes no convertidos en leyes.
Un poder ejecutivo de facto puede dictar un decreto-ley. La emanacin del mismo no es un acto ilcito, por cuanto, desaparecida la legislatura, el Ejecutivo se atribuye facultades legislativas. Puede ocurrir
que el decreto-ley dictado por el Ejecutivo de facto no sea luego convertido en ley y si su aplicacin ha causado un dao, el Estado es responsable por el riesgo creado.
El decreto-ley, perdiendo eficacia desde su origen, priva de justificacin toda actividad y luego todo el dao material que resultare de la ejecucin del mismo debe ser indemnizado.

_ #esponsabilidad por actos ilcitos:
nteresa considerar la actividad de la administracin que fuera daosa y antijurdica. Es necesario, en consecuencia que exista un dao patrimonial para el particular y que este dao no se
considere legtima consecuencia del ejercicio de un poder o de un derecho por parte de la administracin. El estado del ilcito de la actividad de la administracin pblica puede resultar del ilcito doloso o
culposo del funcionario.
Se pueden considerar tres hiptesis de actos ilcitos del funcionario emanados de la administracin pblica:
Actos ilegtimos culposos. Se trata de actos viciados pero no nulos.
Actos jurdicamente inexistentes. En estos supuestos, la nulidad del acto, como acto administrativo que ha de producir efectos jurdicos, no excluye que los daos puedan ocurrir. De esos daos el Estado
debe responder.
lcito doloso. Ocurre cuando el funcionario pblico acta abiertamente por un inters exclusivamente personal.
En cuanto al ilcito culposo, si existe culpa en la actuacin del funcionario en mrito a la teora orgnica de la persona jurdica, el acto ilcito es imputable directamente a la administracin. La
culpa puede ocurrir por deficiencias personales o por decisiones erradas del funcionario. El dao que resulte de la negligencia del funcionario se considera causado por el ente y por ello, le es imputable al
mismo a ttulo de acto ilcito.

Prescripcin de la accin
A los efectos de estudiar cuando prescribe la accin del particular para demandar al Estado por los daos causados por hechos y actos administrativos, nos parece que no cabe distinguir
los supuestos en que los daos sean producidos por actos lcitos o por actos ilcitos de la administracin. Se trata siempre, en suma, de responsabilidad aquiliana del Estado, que ha sido el causante del
perjuicio por su actividad administrativa. Pensamos, en consecuencia, que el particular tiene un trmino de dos aos para interponer la accin, que corrern a partir del momento de producido el dao.

#esponsabilidad por actos le%islati6os, 2udiciales y administrati6os
La actividad del Estado puede generar responsabilidad en su accionar previo a la celebracin de un contrato (responsabilidad precontractual), en la ejecucin y extincin de un contrato
(responsabilidad contractual) y en sus relaciones con los administrados cuando, sin que medie vnculo contractual o precontractual, ocasionan perjuicios especiales que configuran los supuestos de
responsabilidad e!tracontractual.
Los principios que rigen la responsabilidad precontractual y contractual del Estado han sido estudiados al tratar los contratos administrativos.
La responsabilidad extracontractual surge de una conducta de los rganos del Estado. Puede originarse en un acto o hecho del rgano legislati"o, judicial o administrati"o. De acuerdo con
la divisin de las funciones estatales, no cualquier acto o hecho del rgano legislativo o judicial comporta responsabilidad legislativa o judicial, respectivamente, sino que puede haber responsabilidad
administrativa por actos o hechos de los rganos legislativos y judiciales. La responsabilidad legislativa se concreta en la responsabilidad por el dao causado por una ley del Congreso. Cualquier dao
ocasionado por el Congreso o sus rganos por medio de conductas que no comporten especficamente una ley en sentido formal, encuadra en el campo de la responsabilidad administrati"a y no legislati"a.
En igual sentido, la responsabilidad judicial se opera en la medida en que emerge de actos judiciales. Los daos que un rgano judicial provoque en cumplimiento de funciones de tipo administrativo, darn
lugar a la responsabilidad administrati"a y no judicial.

#esponsabilidad por actos le%islati6os
Las leyes inconstitucionales pueden lesionar el derecho de los particulares traer aparejada la responsabilidad del Estado por actos legislativos, pero as como dijimos anteriormente que el
Estado responda por los actos administrativos lcitos e ilcitos, creemos que no solamente las leyes inconstitucionales pueden ocasionar daos sino que tambin las leyes constitucionales pueden hacerlo.
De manera, entonces, que el Estado sera responsable por el acto legislativo, sea ste constitucional o inconstitucional, si produce daos. Cuando hablamos de responsabilidad del Estado por un acto
legislativo, nos referimos siempre al dao que surge de la ley formal, es decir, la que emana directamente del legislador y es necesario sealar que existen dos categoras de daos: los que pueden emanar
de la actividad legislativa, es decir de la ley, y los que resultan de la ejecucin de la misma ley.
Con relacin a la norma legal determinante del dao o lesin jurdica al administrado, se pueden dar tres situaciones:
1 La ley que ocasiona el dao reconoce derecho a indemnizacin: cuando la ley reconoce una obligacin de indemnizar a los particulares por el dao ocasionado, los jueces no tienen sino que aplicarla. En
nuestro pas, en ejercicio de su funcin de polica, el Estado ha dictado leyes que prevn expresamente la reparacin de los daos que pueden sufrir los particulares por aplicacin de sus disposiciones. As
la ley 3959 sobre polica sanitaria animal otorga derecho a indemnizacin, siempre que se renan tres condiciones:
Que el dao sea causado exclusivamente por las medidas de polica.
Que la indemnizacin se demande antes de tres meses, contados desde el hecho generador del dao.
Que el damnificado haya cumplido las medidas de polica.
En el mismo sentido la ley 4863 sobre polica agraria establece un rgimen similar de indemnizaciones, adoptando el principio de la reparacin integral. Excluye la indemnizacin si el dao
ha sido inevitable y el damnificado no ha cumplido las disposiciones administrativas fijadas por la ley 4932 sobre extincin de las plagas. La estimacin del dao se hace administrativamente pero en caso de
disconformidad, los Tribunales resuelven sumariamente sobre el justiprecio.
1 La ley que ocasiona el dao guarda silencio respecto a la indemnizacin: el legislador en este supuesto guarda silencio. Se pregunta si frente a ese silencio del legislador, el juez puede fijar indemnizacin
por el dao causado. Se afirma que, sin un especial precepto legal, pretender una accin de indemnizacin por dao patrimonial, sufrido a causa de una ley, es un absurdo jurdico. Tambin se deca que el
158
legislador, a diferencia del juez y del administrador, no est colocado por debajo de la ley y obligado, como consecuencia, a aceptar sus preceptos, sino que, por el contrario, est por encima de la ley, sus
funciones como poder son siempre legales y, por consiguiente, de acuerdo con este principio, el Poder Legislativo, considerado como representante autntico de la voluntad popular, no tendr otro freno que
la Constitucin. Aun, esta valla es un impedimento relativo, pues el legislador puede dictar leyes inconstitucionales y tiene en este caso como nica sancin el que sean declaradas tales por el Poder Judicial,
cuando se plantee el caso concreto y solo a instancia de parte interesada, jams de oficio.
La actividad legislativa debe esta siempre subordinada a la CN. Si el legislador dentro de sta condicin causa un dao a los particulares en los derechos que les reconoce la CN, evidentemente el acto
legislativo dar lugar a una indemnizacin. La ley, obviamente, constituir un acto legtimo pero el ataque al derecho garantizado por la CN, lleva consigo la obligacin de reparar el perjuicio que se cause. La
expresin mxima de juridicidad es la CN y no la ley. Desechados los argumentos sobre irresponsabilidad del Estado en su actividad legislativa, estudiaremos los fundamentos para establecer esa
responsabilidad en caso de silencio de la ley.
Fundamentos para establecer la responsabilidad del Estado en caso de silencio de la ley:
gualdad ante las cargas pblicas.
Enriquecimiento sin causa.
Expropiacin.
Proteccin de los derechos individuales.
Los conceptos de enriquecimiento sin causa y expropiacin inversa son los que pueden invocarse en los supuestos de implantacin de monopolios estatales. Ello es as porque el particular se ve privado del
ejercicio de su actividad en mrito al monopolio estatal. Hay un enriquecimiento injustificado del Estado y un empobrecimiento correlativo del particular. En otros supuestos esta teora no sera aplicable, y la
responsabilidad podra fundarse en el principio de igualdad ante las cargas pblicas o de proteccin constitucional de los derechos individuales. El principio de igualdad ante las cargas pblicas esta
establecido expresamente en la CN (art. 16). En cuanto a la proteccin de los derechos reconocidos por la Constitucin, estn asegurados expresamente en la misma (art. 28). De all se deduce que toda
disposicin legal que afecte los derechos reconocidos en la constitucin infiere un dao al particular, lo que hace nacer la correspondiente indemnizacin.
1 La ley que ocasiona el dao niega expresamente todo derecho a indemnizacin alguna por el dao causado: en este supuesto la doctrina se pregunta si el juez puede apartarse de la ley y ordenar una
indemnizacin. Se ha sostenido que, en caso de que la indemnizacin, por ocasin de una ley, fuera debida, los tribunales podran acordarla aunque el legislador hubiera decidido expresamente lo contrario.
No es lgico que el legislador se exima de responsabilidad por la simple inclusin de una clusula liberatoria en el texto del acto legislativo daoso. Si el acto legislativo pretendiera negar el deber
resarcitorio del Estado, se pondra de manifiesto la falla de armona entre ese acto legislativo y la ley constitucional, imponindose la pertinente declaracin de inconstitucionalidad. En este supuesto la ley
dejar de ser aplicable por repugnar a la ley suprema. Pero ello no impedir que se otorgue una indemnizacin a quien haya sufrido un dao por aplicacin de la ley inconstitucional.

En resumen podemos decir que las leyes que afecten los derechos garantizados por la Constitucin son inconstitucionales y, en consecuencia, inaplicables por los jueces, pero como durante su
aplicacin podan haber ocasionado un dao a los particulares, cabe la correspondiente indemnizacin por ese motivo.
#e'uisitos le%ales para la procedencia de la responsabilidad
Para que haya responsabilidad legal debe:
Mediar un dao.
El dao debe ser ocasionado por ley formal (sea constitucional o inconstitucional).
Debe haber una relacin de causalidad entre el dao y el acto legislativo.

7urisprudencia de la Corte :uprema
La Corte no ha establecido en forma precisa y terminante la responsabilidad del Estado por los actos legislativos, pero en ciertas oportunidades y cumplidos determinados recaudos, ha llegado a fijar
el principio de responsabilidad del Estado, sobre todo en materia referente a la proteccin de la propiedad.
Sera de esperar que la Corte extendiera la responsabilidad del Estado por acto legislativo a todos los supuestos en que, de ese acto ley en sentido formal, deriven daos que afecten los derechos
fundamentales garantizados por la CN.
La Corte, sin embrago, en ciertos supuestos ha llegado a establecer la responsabilidad del Estado por actos legislativos. Analizaremos los siguientes supuestos:
a) Cuando hay un perjuicio especial.
b) Enriquecimiento sin causa.
c) Cuando hay lesin en el derecho de propiedad: ocurre en los casos de leyes que han autorizado la realizacin de una obra pblica de la cual han surgido perjuicios a los particulares. Aun en el supuesto
de que la ley no hubiera previsto el resarcimiento de los daos, la Corte ha condenado al Estado a indemnizar a los propietarios afectados. Se ha sostenido que toda obra pblica est supeditada en su
ejecucin a la observancia de las garantas individuales con que la CN ha asegurado a cada uno de los habitantes la inviolabilidad de su propiedad y de su uso.
d) Sustitucin del derecho afectado por una indemnizacin: En algunos casos la Corte ha considerado que la ley debe aplicarse aunque lesione los derechos de los particulares, siempre que la misma fije
una reparacin del dao sufrido. Puede admitirse la constitucionalidad de una ley si deja a salvo la reparacin indirecta del agravio jurdico.
e) Lesin que proviene de una norma declarada inconstitucional: la norma inconstitucional, aun declarada tal y dejada de aplicar, puede haber causado daos durante su aplicacin y por ello, a pesa de que
en lo sucesivo no se aplique ms, el Estado deber indemnizar los daos causados.

Prescripcin de la accin
Tratndose del problema de la responsabilidad extracontractual, corresponde aplicar la disposicin del art. 4037 del Cdigo Civil, ya que no existe ninguna disposicin especial referente a este
supuesto. Quiere decir entonces que de acuerdo con la ley 17.711 el particular tiene un trmino de dos aos para interponer al accin, que corrern a partir del momento de producido el dao.

#esponsabilidad por actos 2udiciales
Segn algunos autores este problema sera una cuestin extraa al derecho administrativo, pes solo el caso de responsabilidad por actividad administrativa sera materia propia. Diez y otros autores
piensan, sin embargo, que el problema de la responsabilidad del Estado como consecuencia del ejercicio de actividades judiciales es un asunto perteneciente a esta disciplina, ya que si hay un dao por esa
actividad hay tambin un perjudicado y debe entonces indagarse acerca del responsable de dicho dao. Si el Estado es directa o indirectamente causa eficiente del dao, estamos en presencia de una
responsabilidad pblica, regida por principios publicsticos, no interesando, a los efectos de dicha responsabilidad, si el poder pblico es el Ejecutivo, el Legislativo o el Judicial.
Mientras que para la actividad administrativa, en general, rige el principio de la responsabilidad pblica, para la actividad judicial prevalece el principio de irresponsabilidad. En el caso del perjuicio
causado por el acto judicial (sentencia) la responsabilidad del Estado choca contra varios obstculos, especialmente el de la presuncin de la verdad legal, ligado con la cosa juzgada.
El acto judicial puede producir daos de los ms variados, entre los cuales el ms grave es el error judicial. El error judicial implica una negacin de justicia, a no ser que posibilite a su debido tiempo,
la respectiva reparacin. Pueden las victimas del error judicial, en el campo penal, sufrir penas privativas de libertad y pasarse en la crcel durante aos. Puede, en algunos sistemas jurdicos, sufrir,
inclusive, la pena capital, o prisin perpetua, caso en que los familiares pueden pedir indemnizacin. Adems de esos casos extremos, que no son hipotticos, existen otras hiptesis de detenciones
preventivas, que se prologan abusivamente, de procesos que terminan con el archivo de las actuaciones pero que dejan una mcula irreparable en el crdito o reputacin de una persona.
El principio de la irresponsabilidad del Estado por actos judiciales sufre una excepcin, cuando por un acto jurisdiccional posterior (revisin) dictado de acuerdo con los procedimientos establecidos al
efecto, se reconoce que hubo error judicial en la sentencia impugnada.
Si el juicio no ha llegado al fin, el perjudicado no tiene derecho a pedir indemnizacin, porque varios recursos estn a su disposicin y mientras tanto no se concretiza el dao.
No deberan reducirse todos los casos de mal funcionamiento de la justicia al caso ms espectacular del error judicial. Simples incriminaciones pueden ser suficientes para destruir el crdito de un
negociante, la reputacin de una persona. En fin, nos parece inexacto sustentar que la autoridad de cosa juzgada no permita, en modo absoluto, responsabilizar por el perjuicio. La revisin siempre es
posible, tanto en materia civil como penal. Sin embargo, esta no es la posicin mayoritaria.

Error 2udicial
15-
La responsabilidad del Estado en materia penal por errores puede darse tanto en el caso de sentencias definitivas como en el caso de medidas cautelares.
En el caso de error judicial en sentencia definitiva el problema no es sencillo, porque si la sentencia privativa de libertad tiene carcter definitivo, hace cosa juzgada y en base a ello se puede
condenar a un inocente, como aquella es definitiva no habr posibilidades de ulterior discusin y de all, entonces, que el Estado resultar irresponsable, a pesar de haber causado un dao a un particular,
dao que consistira en la privacin de la libertad y el alejamiento del condenado inocente de sus familiares, a quienes se les causara indudablemente no solo un dao moral sino tambin patrimonial.
Solamente si la ley permite la revisin de la sentencia definitiva, en mrito de la aparicin de nuevos elementos de juicio, ser posible establecer la existencia del error judicial y como consecuencia la
responsabilidad del Estado por el dao causado al particular, que siendo inocente ha sido privado de su libertad. El legislador puede establecer que si, como consecuencia de la revisin, aparece el error
judicial, el Estado ser responsable del dao causado, sin perjuicio de los recursos que pueda tener el condenado inocente contra el denunciante, si lo hubiera, y contra los que prestaran falso testimonio, en
base a todo lo cual se dict la sentencia de condenacin.
En general el error judicial se habr producido de buena fe; pero puede ocurrir que el juez haya procedido con dolo o con arbitrariedad, en cuyo caso ser personalmente responsable, de acuerdo
con la aplicacin del art. 1112 del Cdigo Civil. Sin revisin, entonces, no hay responsabilidad del Estado. El inocente condenado no tiene ningn recurso, ya que el Estado no es responsable. Si bien parece
ilgico que el Estado deje sin reparar los sacrificios individuales injustamente soportados, para que ella sea efectiva debe tener su correspondiente base jurdica. Afortunadamente, entre nosotros se ha
establecido el recurso de revisin de las sentencias definitivas en materia penal. El Cdigo de Procedimientos en lo Penal de la Capital as lo determina en los arts. 551 a 556. Ahora bien, si, en efecto, las
sentencias definitivas pueden estar sujetas a revisin de la que resultara el error judicial, no es menos cierto que en el Cdigo de Procedimientos en lo Penal no se fija ninguna obligacin del Estado para
reparar el dao que hubiese causado. Ser necesario, pues, encontrar algn fundamento doctrinario y mejor an algn fundamento de derecho positivo (en el orden provincial, la Constitucin del Chaco
resuelve este problema con criterio amplio. En efecto, establece que no podrn reabrirse causas definitivamente concluidas en materia criminal, salvo cuando aparecieran pruebas concluyentes de la
inocencia del condenado. Agrega, que si de la revisin de una causa resultara la inocencia del condenado, la provincia tomar a su cargo el pago de la indemnizacin de los daos causados (art. 20 in fine y
art. 21).
Las vctimas del error judicial tienen derecho indemnizatorio. Es indispensable que el Estado garantice la integridad y efectividad de la justicia que administra. La injusticia eventual, aunque derive de
sentencia definitiva, debe ser adecuada y oportunamente indemnizada.
Sin embargo, para que se produzca la responsabilidad del Estado por error judicial es necesario que concurran ciertos presupuestos. La Corte Suprema ha sostenido que: cabe sentar como principio
que el Estado solo puede ser responsabilizado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el dao sea declarado ilegtimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el
carcter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario importara un atentado contra el orden social y la
seguridad jurdica, pues la accin de daos y perjuicios constituira un recurso contra el pronunciamiento firme, no previsto ni admitido por la ley.Los daos que puedan resultar del procedimiento empleado
para resolver la contienda, si no son producto del ejercicio irregular del servicio, deben ser soportados por los particulares, pues son el costo inevitable de una adecuada administracin de justicia
Adems de las sentencias errneas, muchas veces los daos son provocados por actos procesales que no son sentencias, o por la irregularidad o deficiencia con que se ejecutan dichos
actos procesales (decretos de embargo o levantamiento de medidas precautorias, secuestros, extracciones de fondos depositados judicialmente, etc.)
Se sostiene la irresponsabilidad del Estado-juez, en primer lugar, basndose en el principio de la autoridad de la cosa juzgada y, en segundo trmino, porque la actividad jurisdiccional, generalmente
y pese a la existencia de un dao y de una vctima, es legtima y no culpable; por ello, y para evitar interpretaciones autoritarias, evasivas de los principios constitucionales de la responsabilidad estatal, se
propugna la sancin de leyes que expresamente establezcan la obligacin de indemnizar a las vctimas en caso de error judicial.
En el orden provincial, algunas Constituciones (como la del Chaco) lo reconocen expresamente. A su vez, los Cdigos Procesales Penales provinciales establecen la obligacin de indemnizar en caso
de error judicial.
Los requisitos exigidos por los Cdigos Procesales Penales de las provincias son:
+Supuesto de revisin judicial, es decir, segunda sentencia de donde resulte la inocencia de un condenado.
+Procede la indemnizacin solo a peticin de partes, no de oficio.
+La condena debe ser privativa de la libertad y por ms de 3 meses como plazo mnimo, es decir, no procede cuando la condena es de multa, inhabilitacin o privacin de libertad por
menos de 3 meses y,
+La vctima no debe haber contribuido al error judicial con su dolo o culpa.
Cuando no se den los supuestos establecidos por las normas procesales, proceder la accin civil y criminal contra el juez, y en principio, su responsabilidad se regir por el art. 1112 del
C.C., pero no sera responsable el Estado-juez.

8undamentos de la responsabilidad del Estado
Se han establecido distintas teoras para llegar a determinar la responsabilidad del Estado.
aG Teora de la relacin contractual: esta teora est hoy completamente desacreditada. La responsabilidad del Estado surgira frente al inocente perjudicado por el error judicial, en virtud de haber violado
el contrato celebrado con sus ciudadanos al lesionarlos en su derecho de libertad, condenarlos y aprisionarlos indebidamente.
bG Teora de la obli%acin cuasi?contractual: en doctrina se ha sostenido la imprecisin y vaguedad que ha rodeado siempre al llamado cuasi-contrato, al que habr que desterrar del vocabulario jurdico.
cG Teora de la responsabilidad e-tracontractual o a'uiliana: se dice que la responsabilidad del Estado emana del hecho ilcito, sea delito o cuasi-delito, cometido al juzgar errneamente. Esta teora deja
sin solucin todos aquellos en los cuales la equivocacin no puede ser atribuida a la malicia o a la negligencia de los jueces u otros funcionarios oficiales, es decir todos aquellos casos en que el falso
testimonio, los dictmenes periciales inexactos, las infracciones procesales, han jugado un papel preponderante, escapando a las previsiones del Estado.
dG Teora del ries%o pro&esional: esta teora se desenvuelve principalmente en el campo del derecho del trabajo y ha querido ser extendida a todo el derecho privado. Es la teora objetiva de la
responsabilidad sin culpa. En este supuesto no es la intencin del agente lo que cuenta sino nicamente el hecho de que l ejerce una actividad que por si sola acarrea un peligro.
eG Teora de la obli%acin moral: esta teora niega que la reparacin consista en un deber jurdico, lo que obliga a restarle eficacia. Se basa en la equidad que constituye su contenido y sostn. Pero es
preciso convenir en que la ciencia jurdica quedara muy mal parada si careciera de argumentos para fundamentar por s sola caracteres cada vez ms acentuados. Por lo dems, el fundamento moral es
inherente a todas las otras teoras pues se trata de indemnizar daos causados por la injusticia.
&G Teora de la obli%acin 2urdica de la asistencia p!blica o de la solidaridad social: los principios jurdicos y econmicos de la revolucin francesa van siendo paulatinamente abandonados y a un
Estado, mero espectador de la vida social, le sucede otro que no se limita a impedir la violacin del orden jurdico establecido sino que interviene activamente en los diversos rdenes de la actividad humana,
inspirado en elevados propsitos de solidaridad social.
%G ,pinin de 5anual 5ara /ie3: es evidente que el particular vctima de un error judicial por el que es privado de su libertad se encuentra en la situacin que Mayer caracteriz como de sacrificio
particular. Es un habitante que por efectos del error judicial se encuentra en una situacin especial en relacin a todos los dems habitantes del pas y sufre, efectivamente, un sacrificio especial. Como
consecuencia de ello, el Estado debe indemnizarle, ya que, de lo contrario se violara el principio de igualdad ante la ley que seala nuestra CN (art. 16). Es evidente que si todos los habitantes del pas
tienen que ser tratados igualmente por la ley, no habr razn para que algunos sufran injustamente por causa de un error judicial. Los daos que con este motivo se ocasionaron deben ser indemnizados por
el Estado con cargo a la caja de la colectividad. En esta forma la responsabilidad est fundada en disposicin constitucional y ya no se trata de una actitud discrecional del Estado, que puede o no hacer
efectiva la indemnizacin, sino de la obligacin jurdica basada en la CN.
Se ha sealado tambin que en este supuesto habr responsabilidad del Estado por falta de servicio. Pero la actividad judicial no es servicio pblico sino funcin pblica. En consecuencia, no sera una falta
de servicio sino una falta ocurrida con motivo de una funcin pblica: la de ejercer justicia. Diez considera aceptable esta teora pero prefiere adoptar la igualdad ante la ley, que corresponde al supuesto de
sacrificio especial caracterstico del condenado error.

#e'uisitos de la responsabilidad
Para que haya responsabilidad deben cumplirse los siguientes requisitos:
la existencia de un dao.
Una sentencia definitiva que ocasion el dao.
Debe haber una relacin de causalidad entre el dao y la sentencia.
16;

/aLos por medidas cautelares
En ciertas oportunidades pueden tomarse medidas cautelares contra una persona. Por ejemplo, la detencin y la prisin preventiva a que se refiere el art. 17 del Cdigo de Procedimientos
en lo Penal. Si con posterioridad se advirtiera que esta medida cautelar ha sido innecesaria, en realidad se le causara un perjuicio al particular, que dependera, entre otras cosas, del tiempo en que ha sido
privado de su libertad. As, si es insignificante el dao no ser indemnizable. Tambin si con posterioridad se demuestra objetivamente que la medida cautelar era necesaria, no corresponde ninguna
indemnizacin. El problema se plantea en el caso contrario. El Cdigo de Procedimiento en lo Penal de la Capital Federal no trae ninguna disposicin referente a la indemnizacin que corresponda al dao
causado si el detenido preventivamente recupera luego su libertad por haberse comprobado que la medida cautelar era innecesaria.
El acto del Estado ser indudablemente lcito pero trae aparejado un perjuicio. En este supuesto tambin existe sacrificio especial del detenido, sin razn justificativa, que puede dar lugar a
la indemnizacin como consecuencia de la aplicacin del principio de la igualdad ante la ley. En este supuesto habr tambin un dao, un acto licito del poder judicial que dispone la prisin preventiva y una
relacin de causa y efecto entre el acto judicial y el dao producido.

#esponsabilidad por actos administrati6os
La responsabilidad extracontractual por actos y hechos administrativos es, desde el punto de vista prctico, cuantitativamente, la causa mas frecuente de daos, dado el carcter inmediato,
permanente y continuo de la actividad administrativa exteriorizada por los tres rganos del Poder.
Responsabilidad contractual y extracontractual:
La responsabilidad administrativa directa puede ser contractual o extracontractual. En cuanto a la responsabilidad contractual, es un problema que se presenta cuando la administracin no
cumple las obligaciones que tiene con respecto a su co-contratante. Este problema debe tratarse en el campo de los problemas administrativos. La responsabilidad sera extracontractual cuando la
administracin incurre en ella como consecuencia de un dao ocasionado por un acto ilcito o lcito pero sin ninguna relacin contractual con el particular afectado. En doctrina se pregunta si existe diferencia
importante entre la responsabilidad contractual y extracontractual de la administracin. En el campo del derecho Pblico no existe discusin doctrinaria al respecto y la doctrina es pacfica en el sentido que el
derecho de la responsabilidad contractual es distinto del derecho de la responsabilidad extracontractual. El estudio que haremos a continuacin se refiere a la responsabilidad extracontractual o aquiliana de
la administracin.

Responsabilidad directa e indirecta:
En materia de derecho privado la responsabilidad de los particulares se divide en directa e indirecta. Responsabilidad directa es la que corresponde a una persona por un hecho propio, e
indirecta, la que corresponde a un superior por el hecho de un empleado o dependiente suyo.
La doctrina ensea que se ha extendido esta responsabilidad al campo del derecho pblico y se han utilizado diferentes criterios de distincin. Uno de ellos es el de distinguir entre
funcionario y empleado, siendo funcionario aquel que representa la voluntad del Estado; son rganos suyos y empleado el que realiza solamente actividades materiales de ejecucin, vale decir, son sus
dependientes. En consecuencia, esta doctrina sostiene que habr responsabilidad directa del Estado cuando ste acte por medio de un funcionario del Estado e indirecta cuando acte por medio de un
empleado. Diez sostiene que no se reconoce esta distincin, ya que en realidad el Estado acta por medio de rganos que estn nsitos dentro de l, puesto que han nacido conjuntamente con el mismo.
Eso nos llevara a la conclusin de que en todos los supuestos la responsabilidad del Estado es siempre directa porque acta por medio de sus rganos, cuyos actos son actos del mismo Estado. Otros
autores han basado la diferencia entre la responsabilidad directa o indirecta en la circunstancia del que el Estado acte por medio de actos o hechos. Los primeros daran origen a la responsabilidad directa,
los segundos a la indirecta. Se sostiene que esta distincin, adems de carecer de un convincente fundamento lgico y jurdico, est claramente refutada por una serie de instituciones de derecho
administrativo en que se ha admitido que ciertos hechos pueden ser directamente imputables a la administracin, lo que dara lugar a una responsabilidad directa de la misma y en ninguna forma a una
responsabilidad indirecta. Por otro parte, en la prctica administrativa cabe advertir que un hecho administrativo puede ser seguido de un acto administrativo que lo ratifica, o viceversa. Es decir, que la
actuacin estatal se traduce alternativamente en actos y hechos. Por lo tanto, tantos los actos como los hechos son directamente imputables al Estado y ambos generan su responsabilidad directa.
En el campo del derecho pblico el Estado tiene un poder jurdico, poder que se refleja directamente sobre la esfera de los particulares, modificndola o produciendo eventualmente daos
dependientes de la citada modificacin. Por consiguiente, el dao en el campo del derecho pblico resulta del ejercicio de un poder que produce lesiones en la esfera jurdica individual jurdicamente
protegida. En el campo del derecho pblico no se acepta que los funcionarios acten como mandatarios o representantes de la persona jurdica Estado, sino que se los considera como rganos del mismo.
Esa persona, el funcionario, debe actuar dentro de la esfera de su competencia y todos los actos que realice son actos de la persona jurdica del Estado y en consecuencia ste responde directamente por
los mismos. En opinin de Diez, el Estado responde directamente por los actos de sus agentes. La idea de responsabilidad indirecta desaparece completamente por aplicacin de la teora del rgano. Como
adems el Estado acta por medio de sus funcionarios, que integran los rganos, podemos llegar a la conclusin de que responde directamente por los actos de los mismos.
Distincin entre responsabilidad subjetiva y responsabilidad objetiva:
El principio establecido por el CC para que la responsabilidad ante el dao ocasionado sea atribuida solo ante la existencia de una conducta negligente o culposa, ha sido superado por la nueva tendencia
que considera la llamada responsabilidad objetiva. Ya que el Estado, como persona jurdica que es, no acta con culpa (por ser esta una caracterstica reservada exclusivamente a las personas fsicas). Sin
embargo, no debe perderse de vista que para el derecho pblico el Estado acta a travs de rganos que son desempeados por personas fsicas, cuya voluntad se imputa al Estado, considerndose como
suya; es decir que el Estado puede actuar culposamente a travs de la conducta de sus rganos.
Conclusin:
Las personas que el Estado designa para que se desempeen en funciones por l encomendadas, son agentes suyos y por lo tanto rganos de l. Por ello, no son dependientes cuando
actan en el ejercicio de las funciones que le han sido encomendadas, actan como rganos del Estado, o sea, acta directamente el Estado a travs de ellos. La responsabilidad del Estado es, en
consecuencia en estos casos, siempre directa.
Entonces, la responsabilidad directa es la que corresponde al Estado por la actuacin de sus rganos. Pero por otra parte, los entes descentralizados del Estado con personalidad propia,
como partes que son del Estado central, comprometen su responsabilidad indirecta.
La actividad de los rganos se imputa directamente al Estado, al paso que la actividad de los entes (con personalidad jurdica propia) se imputa indirectamente al Estado central.

#e'uisitos para 'ue e-ista la responsabilidad
Los requisitos necesarios para que el Estado sea responsable son:
El dao: el mismo debe ser cierto (lo que excluye el dao eventual). El dao debe ser especial, es decir, particular a las personas afectadas y no comn a los miembros de la colectividad. Adems,
debe ser anormal, es decir debe exceder los inconvenientes inherentes a la vida de la colectividad. Debe afectar una situacin jurdicamente protegida, debe ser efectivo, valorado econmicamente
e individualizado con relacin a una persona o a un grupo de personas.
Hecho humano o de las cosas o acto administrativo legtimo o ilegtimo productor del dao;
Que exista una relacin de causalidad entre la actividad administrativa y el dao que se alega; adems, que el acto causante del dao pueda imputarse al rgano administrativo y por lo tanto a la
administracin: el perjuicio debe ser imputable a la administracin, es decir, resultar de sus actos o hechos. El criterio que sirve para imputar los actos a la administracin es el fin perseguido por el
funcionario. Siempre debe perseguir un fin pblico para que el acto (legal o ilegal) pueda reputarse propio de la administracin. El funcionario que procura su propio inters no obra como rgano de
la administracin.
Por ltimo, el problema tiene que ser dentro del mbito del derecho pblico, es decir, sujeta al derecho administrativo.

Causas e-imentes de responsabilidad
En algunos casos, el estado puede eximirse de responsabilidad invocando las causales de fuerza mayor, culpa de la vctima o hecho de un tercero.
En cuanto a la fuerza mayor, debe tener los caracteres clsicos de ser exterior, imprevisible e irresistible.
Respecto de la irresponsabilidad por culpa de la vctima o hecho de un tercero, es evidente que eximen de responsabilidad a la administracin.
161
Adems, se habla de exclusin de responsabilidad en materia de actos de gobierno. En estos casos, el rgano judicial debe conocer los casos en que se cuestione un acto de gobierno y
establecer la indemnizacin de los daos que ese acto haya dado lugar.

El control de la administracin
La actividad de la administracin debe dirigirse al cumplimiento de los fines pblicos en la forma ms eficaz. Es decir, que la labor de la administracin, no puede ser desde ya
inconstitucional, ni mucho menos ilegal o ineficaz.
El control de la administracin, supone la existencia de medios a travs de los cuales se garantiza el orden jurdico. El control se clasificar de acuerdo con los rganos que lo realicen. As tenemos el
control desarrollado por los rganos legislativos, por los rganos administrativos y por los rganos judiciales.

Tipos de control
'Control parlamentario:
Es el que se realiza por rganos colegiados que representan la voluntad popular. Esta fiscalizacin, se encuentra en la entraa del rgimen democrtico al imponer como principio pblico el control, la crtica
y la publicidad de todos los actos estatales. Tiende mas a la investigacin de las irregularidades cometidas en la administracin, que la rectificacin de los actos ilegales. Se presentan distintas formas:
1) La interpelacin: es una medida de derecho parlamentario, mediante la cual la Administracin informa a la Cmara sobre los puntos requeridos. mplica una crtica a la actividad de la Administracin, que
se desarrolla desde una alta tribuna pblica para conocimiento de la opinin popular.
2) La resolucin: es una medida positiva que establece la orientacin sobre materias de la Administracin.
3) La investigacin: es una atribucin de los cuerpos parlamentarios para designar comisiones que investiguen hechos ocurridos dentro de la Administracin.
4) Aprobacin de la cuenta de inversin: esta es otra forma de fiscalizacin que realiza el Parlamento sobre la ejecucin de la ley presupuestaria.
La fiscalizacin parlamentaria tiene importancia cuando impone moralidad a la actividad administrativa, pero puede degenerar en funcin ineficaz, cuando los cuerpos colegiados se mueven considerando los
intereses partidarios en desmedro de los de la Nacin y los de la colectividad.
'Control administrati6o:
Es el que se desarrolla en el mbito de la administracin y se dirige contra los actos que ella dicte o ejecute. Este control puede realizarse tanto en lo que respecta a la ilegalidad del acto como a la
inoportunidad o inconveniente de lo actuado. Se trata que la actividad administrativa sea eficaz y los actos que se dicten o ejecuten no estn viciados.
La fiscalizacin dentro de la administracin puede desarrollarse tambin de oficio, eliminando entonces ella misma sus propios actos al advertir los vicios que los aquejan. Sea que la fiscalizacin se realice
de oficio o por iniciativa particular, el fin perseguido es el mismo: el mantenimiento del orden pblico.
El control administrativo puede presentar distintas formas:
1) La denuncia: se llama tambin queja y es una forma primitiva de fiscalizacin administrativa. No est reglamentada y tiene una mnima sustancia jurdica. La denuncia es una declaracin de
conocimiento, mientras que el recurso es una declaracin de voluntad. Por medio de la denuncia pueden impugnarse tanto actos como hechos u omisiones administrativos, y pueden defenderse intereses
simples.
La denuncia puede ser hecha por cualquier persona, aun si no es la afectada por el acto o hecho que denuncia. La autoridad que recibe la denuncia no tiene la obligacin de tramitarla y resolverla. Quiere
decir que no est obligada a darle curso. Puede tener importancia la denuncia cuando se anota en la foja del funcionario y afecta sus ascensos. La administracin ha reconocido un tipo especial de denuncia:
la llamada denuncia de ilegitimidad, mediante la cual es posible impugnar actos administrativos que afecten derechos subjetivos intereses legtimos, an cuando el trmino para ocurrir ya hubiese vencido. La
denuncia de ilegitimidad debe ser tramitada al igual que los recursos, salvo que la administracin resolviera lo contrario por motivo de seguridad jurdica o que se entienda que por estar excedidas razonables
pautas temporales medi abandono voluntario del derecho.
2) La reclamacin administrativa: es un pedido que se hace a la autoridad administrativa para que haga uso de sus facultades de revocar o modificar los actos de la Administracin. Se pueden impugnar
tantos actos como hechos u omisiones administrativos, pudiendo ser defendidos en ella los derechos subjetivos y los intereses legtimos. Por ley se le dio el carcter de medida previa a la reclamacin
judicial, es decir, que apareca como una excepcin prejudicial a la iniciacin de la accin ante el rgano judicial. Este carcter de medida previa cre la figura del silencio administrativo para los supuestos en
que la administracin no la resolviera durante el trmino fijado. El silencio administrativo en ese caso se considera como una tcita denegacin de la reclamacin interpuesta y abrira la va judicial.
3) Los recursos administrativos: estos recursos nacen cuando la Administracin adquiere un rgimen administrativo, es decir, que se garantiza internamente en forma sistemtica y ordenada, distribuyendo
a cada rgano su competencia, de acuerdo a los principios de la jerarqua dentro del orden vertical de ejecucin administrativa. La defensa del derecho como simple garanta de cumplimiento, se transforma
en un sistema de recurso formal con procedimientos propios para hacerlo exigible.
Existe tambin el recurso de queja, que procede contra hechos irregulares cometidos por la Administracin en la tramitacin del procedimiento.
'Control 2udicial:
Esta medida de fiscalizacin se realiza en la esfera judicial, es decir por personas extraas a la administracin, que actan como terceros imparciales e independientes de las partes e imponen su voluntad a
ellas.
El control administrativo es una forma de tutela unilateral. El control judicial exige un procedimiento bilateral, o sea la colaboracin de la Administracin y del sujeto accionante. En consecuencia, la justicia
administrativa requiere, en general, la intervencin de tres sujetos: la Administracin, el particular y el juez.
En la accin de ilegitimidad la Administracin puede no ser parte. De all, que el principio de la legalidad, derivado del Estado de derecho, viene a convertirse en el eje central del rgimen jurdico de la
Administracin pblica, ya que en caso de su infraccin se justifican los medios arbitrados por el derecho para restablecer el orden violado. El principio de legalidad se articula en una serie de reglas, que son
las siguientes:
1 La administracin ha de ajustar su actividad a las leyes formales y materiales y principios generales derivados del ordenamiento jurdico.
1 Las autoridades administrativas inferiores deben ajustar su actividad a las normas dictadas por las autoridades administrativas superiores.
1 Cualquier autoridad administrativa ha de ajustar su actuacin, por va singular, a las normas generales dictadas por ella misma, sin perjuicio de su facultad de derogarlas por va general.
1 La actuacin administrativa singular est igualmente sometida a lo establecido en disposiciones de carcter general, aun cuando hayan sido dictadas por una autoridad inferior en el ejercicio de su
competencia.
La justicia administrativa es una rama de la justicia.
El problema de la justicia administrativa choca con la idea antigua de la separacin de poderes, teora que desempeo un papel fundamental y que en la actualidad no tiene un sentido tan relevante, ya que
lo correcto es hablar de divisin de funciones, por cuanto los antiguamente denominados poderes desempean conjuntamente varias funciones de Estado. Por tal motivo, no creemos que se trate de de la
invasin de uno de los llamados poderes en la esfera correspondiente a otro, sino que el Estado analiza la funcin administrativa por medio del rgano que ejercita la funcin judicial.
5edios de control
Los medios de control que garantizan el orden jurdico son:
El ombudsmand: institucin de origen sueco. La palabra ombudsman, gramaticalmente hablando, significa, aquel que habla por otro (o sea, el representante, el portavoz del ciudadano, aquel
intermediario entre el ciudadano y los poderes pblicos).
Siendo la actividad actual de la administracin tan multifactica, invadiendo campos cada vez mas complejos, se hace frecuente el choque de intereses con los particulares, con el objetivo
de garantizar los derechos individuales, los pases nrdicos, en la idea de que tanto los recursos en sede administrativa, como el posterior control judicial de los actos de la administracin, no constituan una
defensa eficaz para el particular, han creado un nuevo mecanismo jurdico destinado a frenar las posibles arbitrariedades de aquella: el ombudsmand
Es un organismo autnomo, cuyo titular (designado por el PE, PL o por ambos), tiene como funcin la vigilancia de la actividad de la administracin, la recepcin de quejas de los
administrados en contra del funcionamiento de algunos servicios administrativos; interviene para resolver controversias en plazos breves, investiga para verificar la lesin de los derechos de los
administrados.
Es el mecanismo destinado a frenar las posibles arbitrariedades de la Administracin y los avasallamientos de los derechos del hombre.
162
Si bien en la realizacin de su tarea es enteramente independiente, dado que el control que realiza es por su cuenta, debe cumplir con determinadas obligaciones respecto del rgano que lo
nombra:
Debe rendir un informe cada ao haciendo conocer las actividades llevadas a cabo y las decisiones de inters especial que han recado en asuntos sometidos a su competencia;
Debe tambin hacer conocer (y conjuntamente al ministro respectivo) los asuntos en que un funcionario ha cometido faltas (sean culpables o dolosas) de cierta gravedad y las fallas que ha
encontrado en la legislacin y reglamentaciones administrativas al desarrollar su labor de control, pudiendo proponer las medidas que encuentren tiles tendientes a una mayor garanta del
particular y a una mejor expedicin de los rganos administrativos.
Su misin propia es el contralor de la Administracin del Estado, civil y militar, a fin de cuidar que quien lleve a cabo la funcin pblica la desempee con la mxima responsabilidad y
eficacia.
Le cabe, pues, un control o fiscalizacin sobre las decisiones administrativas ministeriales, sobre las decisiones y actuaciones administrativas de las autoridades y funcionarios
administrativos, y en general de todas las dems personas que desempean una funcin al servicio del Estado. Solo quedan fuera de su actividad fiscalizadora los servicios de la justicia.
Para ejercer su tarea de control cuenta con poderes jurdicos amplios, sea para comenzar a iniciativa propia gestiones de fiscalizacin sobre las administraciones sometidas a su inspeccin,
sea para recibir de los particulares, o de los funcionarios pblicos mismos, reclamaciones impugnando decisiones administrativas que lesionen sus derechos o legtimos intereses.
Tiene atribuciones no solo para inspeccionar los lugares mismos de trabajo si no que posee facultad para exigir a los funcionarios sometidos a su tarea de fiscalizacin que le proporcionen
las documentaciones y antecedentes necesarios para el adecuado cumplimiento de sus funciones de control.
El Tribunal de Cuentas: es un rgano de control en materia de gastos pblicos. En el orden nacional est previsto por la Ley de Contabilidad, en la provincia del Chaco est prevista en la
Constitucin, pero no por eso adquiere la caracterstica de nuevo poder (el poder contable) del Estado ni es un rgano extra poder.
El poder del Estado se materializa en la funcin legislativa, administrativa y judicial. Dentro de stas, debemos ubicar a la funcin del Tribunal de Cuentas como funcin Administrativa. Es un rgano de la
Administracin con caractersticas especiales, tendr solo relacin con el jefe del Estado, por ser ste el jefe de la administracin, aunque conserva independencia en el ejercicio de sus funciones.
Es un rgano de fiscalizacin de la Administracin, aunque en algunos casos cumple funciones consultivas (por ejemplo: al ser informante del Congreso o del Ejecutivo).
La funcin primordial del Tribunal de Cuentas es vigilar y fiscalizar todas las operaciones financieras-patrimoniales del Estado. Pueden observar los actos administrativos que se refieran a la hacienda
pblica, les est atribuido el examen y juicio de las cuentas, la declaracin de responsabilidad, formulacin de cargos, etc.

Punto 1
La proteccin 2urdica del administrado+ 5odalidades
Debe tener lugar en sede administrativa a travs del procedimiento administrativo. En el mismo, los administrados pueden impugnar la voluntad administrativa por va de recursos, reclamos
y denuncia y; en algunos casos, la voluntad legislativa y judicial, para hacer factible la tutela de sus derechos subjetivos y efectiva la responsabilidad precontractual y extracontractual del Estado por el dao
que les cause.
Por proceso administrativo en sentido amplio, entendemos, el medio por el cual se controla jurisdiccionalmente a la Administracin, para dar satisfaccin jurdica a las pretensiones de los
administrados, afectados en sus derechos por el obrar pblico ilegtimo.
Comprende las vas procesales:
Constitucionales como el habeas corpus, el amparo y accin de retrocesin;
Civiles como las medidas cautelares, demandas contra el Estado,
Administrativas como los recursos judiciales contra la decisin administrativa.
En un sentido restringido, comprende solo el llamado contencioso-administrativo, es decir, el medio para dar satisfaccin jurdica a los derechos subjetivos de los administrados afectados
por autoridades administrativas.
En esta interpretacin estn incluidas solo las vas procesales administrativas. Las vas procesales civiles forman parte del proceso civil, y las vas procesales constitucionales, del proceso
constitucional.
La verdad es que, una u otra interpretacin, existe una pluralidad de remedios para la tutela administrativa y judicial de los derechos subjetivos contra el obrar lesivo del Estado y dems
personas pblicas.

La situacin 2urdica del administrado: derecho sub2eti6o, inter$s le%itimo, inter$s simple, inter$s di&uso

/erecho sub2eti6o
Se caracteriza, en esencia, por la reunin de dos elementos:
1 Una norma jurdica que determina concretamente cual es la conducta administrativa debida (conducta reglada).
1 Que esa conducta sea debida a un individuo determinado en situacin de exclusividad.
Se trata de una actividad humana imperativamente protegida. Genera un inters propio del portador del derecho, es decir excluyente.
La actividad humana se halla protegida mediante la posibilidad de invocar una consecuencia jurdica determinada, como sancin que proteja contra la violacin de aquello que tiene por
contenido.
El concepto de derecho subjetivo, en un caso asume una forma positiva, en cuanto constituye la exigencia de una conducta positiva de otro sujeto de derecho y en otro asume una forma negativa en
cuanto constituye un lmite negativo a la conducta de terceros. Por eso, entonces, que en el derecho subjetivo positivo la proteccin jurdica reside en la exigibilidad de que un tercero realice una determinada
conducta positiva; dar o hacer. En el derecho subjetivo negativo la proteccin jurdica est en la exigibilidad de que un tercero se abstenga de interferir en la actividad del sujeto, es decir, deba realizar una
determinada conducta negativa: no hacer. Como nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, el derecho subjetivo de un particular para que otro d o haga algo, debe estar expresamente mandado
por ley. En cambio en el derecho subjetivo negativo, como que nadie ser privado de lo que la ley no prohbe, ste existe ipso jure, aunque ninguna ley diga nada al respecto.
El Estado tiene ciertos derechos que puede oponer al particular. Son, naturalmente, derechos pblicos subjetivos, que traen aparejados deberes para el particular. Pero tambin el particular
tiene derechos frente al Estado, que son derechos pblicos subjetivos, derechos que pueden ser afectados por actos lcitos o ilcitos del Estado. Esos derechos subjetivos pblicos de los particulares son
posibles cuando el Estado ejercita funciones administrativas, vale decir, cuando el Estado es titular de intereses y de fines propios que deben ser por l realizados dentro de ciertos lmites y con la
observancia de las obligaciones establecidas por las normas jurdicas en garanta de los intereses de los particulares. Mientras las normas que los reconozcan queden en vigencia, los derechos de los
particulares son perfectamente garantizados y protegidos. Se concede al particular una serie de protecciones consideradas como lmites a la actividad del Estado. Estos lmites constituyen los derechos
pblicos subjetivos.
El derecho subjetivo es parte de la relacin jurdica con terceros, es algo que el otro sujeto de derecho debe hacer o abstenerse de hacer. Resumiendo, es la exigibilidad exclusiva de que la
Administracin no exceda sus facultades regladas (en forma directa, indirecta o residual por ley), cuya violacin hace aplicable una sancin a sta. Es la facultad exclusiva de un particular para exigir de la
Administracin una accin u omisin concreta, protegida directamente por recurso administrativo y accin judicial en caso de incumplimiento. De la nocin conceptual se deduce que se trata de un derecho
pblico subjetivo, ya que se refieren a la administracin, y es indudablemente a favor del particular, que tiene exclusividad en su derecho.
Como el particular puede exigir una accin u omisin, nos encontramos frente a los supuestos que hemos catalogado como derecho subjetivo pblico positivo o negativo, segn la forma en que se
manifiesten.
Adems, el individuo puede no solo pedir la extincin del acto que lo afecta en su derecho subjetivo, sino que tambin puede pedir las indemnizaciones que sean pertinentes por los daos que tal
acto le haya ocasionado.
=nter$s le%timo
No se trata en este supuesto (como en el caso del derecho pblico subjetivo) de una facultad exclusiva del titular sino que en este supuesto la facultad pertenece concurrentemente a todos los que
resulten afectados.
163
Es de sealar que determinados intereses del particular carecen de la proteccin jurdica exclusiva y directa. Vale decir que el particular, en este supuesto, no tiene un derecho subjetivo pero su
situacin jurdica puede estar indirectamente protegida y aqu tenemos, entonces, un inters legitimo.
No todo inters viene garantizado por derecho en forma de derecho subjetivo, ya que ste surge nicamente cuando al sujeto se le reconoce una potestad de querer. Por ello pueden garantizarse intereses
individuales o colectivos en forma puramente objetiva, sin reconocer a los sujetos un poder de querer con respecto a otras personas para conseguir satisfacerlos. El inters, entonces, deviene inters jurdico
porque est garantizado por el derecho objetivo pero no da lugar a un derecho subjetivo. El derecho objetivo viene siempre determinado por el inters general pero ocurre que a veces est dirigido
nicamente al cuidado de dicho inters, y otras veces, tiene por finalidad garantizar intereses particulares. Al garantizar el inters general se garantiza tambin el inters de los habitantes en su calidad de
miembros del Estado. Pero de estas normas no nacen derechos subjetivos. Es posible que de estas normas, ciertas personas, por la situacin particular en que ocasionalmente se encuentran respecto de la
materia regulada, puedan recibir una ventaja personal o un dao si la actividad estatal se desarrolla o no de conformidad a lo prescripto por la ley. Esta ventaja o dao es distinta de la que pueda recibir
cualquier particular por su simple condicin de tal y de all que la situacin de estos particulares afectados requiera una especial proteccin de sus intereses. Como las normas han sido dictadas nicamente
para garantizar el inters general, estos no llegan a ser derechos subjetivos: los particulares simplemente se aprovechan de la necesidad de que se observen las normas dictadas en inters colectivo, y solo
a travs y como consecuencia de dicha observancia, resultan ocasionalmente protegidos en sus intereses. Se trata de un acto reflejo del derecho objetivo y por eso, a estos intereses se los llama derechos
reflejos o intereses legtimos.
Resulta, entonces, que el cumplimiento de las normas dictadas en inters general, interesa a todos los habitantes en general pero algunos de ellos pueden tener un inters particular en la
observancia de esas normas.
En mrito a lo dicho, podemos definir al inters legtimo: es el inters individual directamente vinculado al inters pblico y protegido por el ordenamiento jurdico, solamente a travs de la tutela
jurdica de ste ltimo.
Quien solo tiene un inters legtimo, si bien puede pedir la revocacin o anulacin, segn sea el caso, no puede pedir indemnizacin por daos y perjuicios, el procedimiento es generalmente diverso,
del que se sigue para la proteccin del derecho subjetivo.
El inters legtimo no configura un derecho pblico, pero coloca a su titular en una situacin tal (reconocida u otorgada por ley), que le permite exigir a la Administracin (recursos administrativos e
incluso acciones judiciales), determinando actos de adecuacin a la legalidad.
Se presenta a su vez, en dos aspectos:
nters legtimo comn: se caracteriza por una norma jurdica que predetermine concretamente cual es la conducta administrativa debida, que esa conducta sea debida, no a un individuo determinado en
situacin de exclusividad, sino a un conjunto de individuos en concurrencia, inters personal y directo del individuo en la conducta administrativa que impugna o por la que reclama.
Es la exigibilidad concurrente de que la Administracin no exceda sus facultades regladas, que cumpla la prestacin positiva o negativa, objetivamente determinada por ley.
nters legtimo especial: se caracteriza por la ausencia de una norma jurdica que predetermine concretamente como deba ser la conducta administrativa y por la existencia, en cambio, de un limite
elstico al cual la Administracin est sometida, situacin de exclusividad o concurrencia, inters personal y directo del recurrente.
Es la exigibilidad individual o concurrente de que la Administracin no dicte actos en abuso de sus facultades discrecionales.
/erechos sub2eti6os e intereses le%timos+ /i&erencias+
En los derechos subjetivos el inters es particular, personal y excluyente. En los derechos objetivos, el inters general es indefinido; es la suma de intereses individuales annimos. La norma en este
caso satisface en forma annima a intereses particulares, que son unidades invisibles en el contenido de la relacin. En esta forma el inters general beneficia una situacin particular sin establecerlo el
derecho objetivo. ste inters particular que se beneficia por formar annimamente parte del contenido de un inters general, no tiene en realidad ningn situacin particular o subjetiva, ya que no existe la
relacin jurdica entre l y el rgano estatal. Existe solamente un derecho reflejo, un efecto reflejo del inters general, que satisface la norma, sobre una situacin particular. Este inters reflejo es siempre la
consecuencia de un inters general calificado, que se refiere a determinadas circunstancias con las que ocasionalmente coincide.
En el derecho subjetivo existe el inters particular y excluyente jurdicamente protegido. En el inters legtimo existe el inters general de una colectividad tambin defendida por normas jurdicas. En
el primero se presenta la defensa y el inters identificado con el mismo particular. En el segundo, el titular beneficiario y el recurrente estn apartados pero resultan unidos en la oportunidad eventual fijada
por la norma.
En el inters legtimo el particular se encuentra siempre en relacin con el inters pblico; en el derecho subjetivo se encuentra en situacin de completa independencia.
Todo administrado tiene un inters legtimo cuando existe una norma que establezca lmites y condiciones a la actividad de la Administracin pblica y la persona determinada tiene un inters
particular en que esta norma sea observada, sin que pueda decirse que esta norma est dirigida a la proteccin directa de la misma persona. Los dos primeros requisitos, es decir, la existencia de una norma
y la de un inters particular a su observancia, son comunes al inters legtimo y al derecho subjetivo. El tercer requisito es diferente, ya que para tener derecho subjetivo es necesario que el legislador haya
querido proteger directamente el inters individual, lo que no ocurre cuando estamos frente a la figura del inters legtimo.
=nter$s simple
Es el que corresponde a todo particular para que la ley sea cumplida. Es el inters de toda la comunidad de que no existan actos ilegtimos. El inters simple, en principio, no da derecho a interponer
acciones judiciales ni recursos administrativos. Solo permite hacer denuncias ante la Administracin sobre aquellos actos que se consideren ilegtimos.
Sin embargo, el proceder de la Administracin Pblica no puede ser arbitrario y por ello, la ley reconoce un remedio a los interesados para que la Administracin Pblica acte correctamente, que es
la accin popular que promueve un particular ante el Poder Judicial. Es una forma de control de la administracin. Quien inicie la accin popular no necesita ser titular de un derecho subjetivo, ni de un inters
legtimo. Le basta tener un inters simple. La accin popular, cuando la ley la otorga, le corresponde a cualquier ciudadano del pueblo. Se considera como ejemplo tpico de ejercicio privado de las funciones
pblicas. En nuestro ordenamiento jurdico fue incluido en la antigua ley electoral N 8.871, art. 90, pero las leyes posteriores 14.032 y 14.292 no lo contienen.
Presenta los siguientes elementos:
Una norma jurdica que predetermine concretamente cual es la conducta administrativa debida.
Concurrencia.
Ausencia de un inters personal y directo del impugnante, basta el mero inters genrico de que se cumpla la ley.
Las normas jurdico-administrativas son dictadas en el inters general de la colectividad, y el cumplimiento de ese fin puede interesar a una multitud indiferenciada de individuos, que
titulariza as un simple inters.
La diferencia con el inters legtimo reside en que los dos comprenden una concurrencia de individuos, pero el inters simple abarca a todos los habitantes.
En el inters simple no existe el inters exclusivo del derecho subjetivo, ni el inters concurrente del inters legtimo.

=nter$s di&uso
Esta categora se relaciona especialmente con la proteccin del medio ambiente; son los intereses relacionados con la preservacin, mantenimiento, mejora, defensa, y recuperacin del medio
ambiente, los recursos naturales, todo cuerpo celeste, el equilibrio ecolgico, el resguardo de valores artsticos, arquitectnicos, urbansticos, histricos, arqueolgicos, paisajsticos, los derechos del
consumidor, y todo otro que afecte una digna calidad de vida o responda a razonables expectativas de grupos sociales o de la sociedad en general.
Ejemplo: cuando un magistrado debi elegir entre autorizar o negar la captura en aguas de mar argentino, de delfines por dos acuarios japoneses. Ponderando los intereses en juego (preservacin
del medio ambiente vs. Libertad de comercio), el juez decidi no autorizar la operacin invocando, entre otros argumentos, que se ignoraba, conforme las constancias de autos (pruebas arrimadas a la
causa), el verdadero impacto sobre el futuro de la especie por la captura de los 14 ejemplares requeridos.
Punto ;
El procedimiento administrati6o: &inalidad
En trminos generales, la actividad coordinada hacia un fin se llama procedimiento. Y el procedimiento tiene mayor importancia cuando se refiere a las acciones de los entes pblicos en
general y del Estado en particular. En la generalidad de los casos, las acciones de las personas jurdicas pblicas y particularmente del Estado, se resuelven conforme a un procedimiento jurdico. De all que
como se el fenmeno se refiere a todas las funciones del Estado se puede hablar de un procedimiento judicial, un procedimiento legislativo y un procedimiento administrativo. En el procedimiento legislativo
existen una serie de actos coordinados que son los necesarios para el nacimiento de la ley. En el campo judicial el procedimiento se refiere a una serie de actos del juez y de los interesados dedicados a
hacer valer ante l sus propias razones. No est tan regulado el procedimiento en el campo administrativo pero ello no significa que en el derecho administrativo exista plena libertad en cuanto al
164
procedimiento. En este campo el procedimiento tiene aspectos particulares derivados de la complejidad de la organizacin de los entes pblicos, del sistema de control y de la intervencin estatal sobre la
actividad de los entes jurdicos menores, adems del recproco sistema de consultas entre los distintos entes dispuesta por el ordenamiento jurdico.
La realizacin de cada una de las funciones del Estado no se agota en un solo acto, sino que se concreta en una serie de actos que se convienen (conciertan) entre s por un efecto jurdico
nico. Cuando el Estado legisla, juzga o administra, lo hace a travs de un procedimiento. As, el procedimiento administrativo, ser el procedimiento de la funcin administrativa. Se lo ha
definido como una serie de actos heterogneos emanados de la Administracin o de la Administracin y el particular, dirigidos a la produccin de un acto administrativo adecuado al ordenamiento jurdico o
tambin a la efectividad de ese mismo acto.
Se ha querido distinguir dos tipos de procedimiento administrativo: el consulti"o o de produccin del acto administrati"o y el de impugnacin de los actos administrati"os. En realidad, el
procedimiento de impugnacin es al mismo tiempo un procedimiento de produccin o constitucin de un nuevo acto administrativo, que sera el acto que se dictara para decidir la impugnacin. Por lo dems,
tampoco hay diferencia entre el rgimen jurdico de ambos tipos de procedimientos, por lo que se dice que la distincin es borrosa y carece de proyecciones jurdicas.
La doctrina se refiere al procedimiento administrativo interno como aquel que se desarrolla en el mbito de un nico ente, mediante la cooperacin de distintos rganos de ese ente. En
cuanto al procedimiento administrativo e7terno sera el que se refiere a la actividad de la Administracin pblica en relacin con los particulares. En realidad, es posible decir que en el procedimiento
interno las relaciones entre los rganos son de carcter jurdico. Como el procedimiento externo tambin es jurdico, no existen razones para establecer diferencias entre ambos.
El procedimiento administrativo es, entonces, con relacin a las materias que componen el contenido del derecho administrativo, un conjunto de principios y de reglas normativas
instrumentales, en el sentido de que son como canales, vas o vehculos a travs de los cuales se encauza, se conduce o transporta la voluntad administrativa para producir las consecuencias jurdicas
queridas conforme a la ley; asegura la participacin e intervencin de los administrados en el curso de la preparacin o formacin de los actos que generan la actividad estatal y los medios con que cuentan
los afectados para impugnarlos una vez producidos en defensa de sus derechos e intereses legtimos conformado, desde luego, a la efectiva vigencia del orden jurdico existente.
Lo esencial del procedimiento es la tramitacin de la impugnacin de actos. La finalidad importa la posibilidad legal de que los administrados cuenten con medios impugnativos, que cumplan
la funcin reparadora de agravios que se pudieran ocasionar, y la readecuacin necesaria del orden jurdico.
Proceso y procedimiento
Todo proceso supone un procedimiento, ms no todo procedimiento supone un proceso. Procedimiento y proceso significan una serie continua de actos, pero en el procedimiento
administrativo no hay proceso porque dada una controversia entre el particular y la Administracin, el particular va a presentar un recurso, que es el recurso de revocatoria. Ah se inicia el procedimiento
administrativo donde el particular no tiene un tercero imparcial y objetivo que le dicte sentencia. La Administracin va a ser parte y juez, por eso el procedimiento administrativo nunca termina en sentencia
sino en acto administrativo, y una vez agotada la va administrativa, el particular va a juicio contencioso-administrativo, y ah se tendr un proceso.
En cambio, en el proceso que se da en el Poder Judicial tenemos un juez, que es un rgano imparcial y las partes. Por eso se dice que en sede administrativa lo que se da es procedimiento
y termina en un acto administrativo pero nunca en una sentencia. Por otra parte, en el proceso si hay un procedimiento que va a terminar en una sentencia con fuerza de verdad legal, que va a ser dictada
por un juez (rgano imparcial).
Es decir, si se produce un conflicto entre la Administracin y un contribuyente, como por ejemplo, cuando la Administracin dicta una ordenanza perjudicando a uno o varios contribuyentes,
estos presentan dentro de un plazo de cinco das despus de notificada la resolucin, un recurso de revocatoria. Cabe aclarar, que no se puede recurrir a la va judicial sin antes agotar la va administrativa.
Principios 'ue lo in&orman
Los principios jurdicos que informan el procedimiento administrativo son:
^Principio de le%alidad ob2eti6a: el procedimiento es objetivo en el sentido de que tiende no solo a la proteccin del recurrente o a la proteccin de sus derechos, sino tambin a la defensa de la norma
jurdica objetiva, con el fin de mantener el imperio de la legalidad y justicia en el funcionamiento administrativo. En virtud a este principio se explica que el procedimiento tenga carcter instructorio y que la
autoridad pueda proceder de oficio. Tambin, que prevaleciese en l el principio de la verdad material, por oposicin a la verdad formal y que exista amplitud para considerar bien interpuestos los recursos y
reclamaciones, facilitando en lo posible el control de los superiores jerrquicos sobre la buena marcha y legalidad de la administracin pblica. El desistimiento del recurrente no exime a la Administracin de
la obligacin de determinar si existe o no legitimidad aducida y resolver el recurso. ncluso el fallecimiento del recurrente no vara la conclusin.
^Principio de o&icialidad: el principio inquisitivo o de la oficialidad es el que informa el procedimiento administrativo. Se ha sostenido que incumbe a la autoridad administrativa dirigir el procedimiento y
ordenar la practica de cuanto crea conveniente para el esclarecimiento y resolucin de la cuestin planteada. Las partes, los interesados, instan solamente pero no disponen la tramitacin del pleito. La
autoridad administrativa es la que ha de indagar y determinar los hechos a que se refiere el litigio; la que ha de comprobar la verdad de los hechos alegados, mediante la prctica, de oficio, de las pruebas
oportunas. El procedimiento administrativo puede ser iniciado de oficio o a peticin de parte. Pero la impulsin de ste corresponde en todos los casos a la administracin. Ello ocurre porque la actuacin de
los rganos administrativos no debe satisfacer simplemente un inters individual sino tambin un inters administrativo; de all que la inaccin del particular no pueda determinar en principio la paralizacin
del procedimiento. En definitiva puede decirse que la impulsin de oficio es el principio predominante y slo por excepcin puede corresponder la impulsin del procedimiento al administrado, el desistimiento
de ste, en ciertos casos, basta para paralizar el procedimiento y la administracin debe continuarlo de oficio hasta averiguar la verdad de la denuncia o del recurso.
Si la cuestin planteada pudiera llegar a afectar de algn modo el inters administrativo o general, el desistimiento del derecho o del procedimiento no implicar la clausura de los trmites, lo que as
se declarar por resolucin fundada, prosiguiendo las actuaciones hasta que recaiga la pertinente decisin.
La doctrina ensea que en el procedimiento administrativo debe prevalecer el principio de la "erdad material en oposicin al de la "erdad $ormal. En el proceso civil el juez debe limitarse a juzgar
segn las pruebas aportadas por la parte, es decir, aplicar el principio de la "erdad $ormal. En el procedimiento administrativo, el funcionario debe ajustarse a los hechos, prescindiendo de que ellos hayan
sido alegados y probados o no por el particular, vale decir, debe ajustarse al principio de la "erdad material. Si la decisin administrativa no se ajustara a los hechos materialmente verdaderos, su acto estara
viciado.
^Principio de i%ualdad: Cualquiera sea la posicin concreta de la Administracin, cualquiera sea la funcin administrativa, a la hora de soportar los sacrificios que impone la funcin administrativa o la de
percibir sus beneficios, todo administrado debe gozar de un mismo trato. Cuando existen intereses contrapuestos de los administrados en un procedimiento (concursos, licitaciones pblicas, franquicias,
exenciones), ste adquiere carcter contradictorio y la Administracin debe dar participacin igualitaria a los interesados.
^Principio de in&ormalismo a &a6or del administrado: uno de los aspectos fundamentales del procedimiento administrativo es el informalismo, o sea el de su carencia de formas escritas. El
procedimiento es informal slo para el administrado, o sea que es nicamente el administrado el que puede invocar para s la necesidad de formas de procedimiento, en tanto y en cuanto ellas le beneficien;
este informalismo no puede ser empleado por la administracin para dejar de cumplir prescripciones que el orden jurdico establece respecto de su modo de actuacin ni para eludir el cumplimiento de las
reglas elementales del debido proceso.
^Principio del debido proceso: el principio constitucional de la defensa en juicio del debido proceso es aplicable en el procedimiento administrativo. En realidad, este derecho a ser odo puede tener su
base constitucional en el de peticionar a las autoridades (art. 14 CN). Se podr tambin argir sobre la base de otra disposicin constitucional donde se establece que nadie puede ser condenado sin ser odo
(art. 18 CN), para los supuestos en que la administracin hubiere de aplicar una sancin.
El derecho a ser odo presupone:
Un leal conocimiento de las actuaciones administrativas.
Oportunidad de expresar sus razones antes de la emisin del acto administrativo y, desde luego, tambin despus.
Consideracin expresa de sus argumentos y las cuestiones propuestas en cuanto sean condicionantes a la solucin del caso.
Obligacin de decidir expresamente las peticiones.
Obligacin de fundar las decisiones analizando los puntos propuestos por las partes.
El derecho de ofrecer y producir prueba de descargo completa; derecho a que toda prueba razonablemente propuesta sea producida.
Que la produccin de la prueba sea efectuada antes que se adopte solucin alguna sobre el fondo de la cuestin.
Derecho a controlar la produccin de la prueba hecha por la administracin, sea ella pericial o testimonial.
El principio del debido proceso comprende, como ya dijimos, el derecho a ser odo y el derecho a ofrecer y producir las pruebas de descargo de que quiera valerse. Estas garantas que
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rigen el proceso judicial tambin se aplican al procedimiento administrativo.
En cuanto a la apertura de la prueba, dijimos que el particular tiene derecho a producir la prueba de descargo de que quiera valerse.
Al particular notificado se le da un trmino para producir la prueba durante la cual pueda ofrecer la que considere que hace a su derecho y proceder luego al diligenciamiento de la ofrecida.
En cuanto a las pruebas que pueden ofrecerse, no hay limitacin alguna. En general se pueden solicitar dictmenes y pericias, adems, por supuesto, de la prueba documental, sin perjuicio de recurrir a la
testimonial cuando fuere necesario. La administracin tiene el gobierno de la prueba pero est obligada a hacer efectiva toda aquella ofrecida por el recurrente. Solamente en casos de excepcin y cuando la
prueba sea claramente irrazonable, podr disponer su rechazo por decisin fundada. Tampoco puede la administracin negarse a facilitar informes sobre los puntos propuestos por las partes.
La apreciacin administrativa de los hechos debe ser razonable, no pudindose desconocer arbitrariamente las pruebas aportadas al expediente. En caso de duda, debe estarse siempre a
favor del administrado, es un principio general que domina tambin el procedimiento administrativo.
Punto >
Ias administrati6as de impu%nacin en el orden nacional y pro6incial: los reclamos y recursos
Consideraciones generales
La tutela jurdica de los derechos y los intereses legtimos se efecta a travs de dos rdenes fundamentales: el procedimiento administrativo y el proceso judicial. Es posible que el
particular obtenga satisfaccin por su reclamo en sede administrativa y no tenga entonces que recurrir a la va judicial. O puede ser que habindose rechazado sus pretensiones en sede administrativa deba
recurrir a la va judicial. La actividad del administrado en sede administrativa se llama recurso y as se habla de recurso administrativo. Si esa actividad se realiza en sede judicial se llama accin. Es la accin
del particular en la esfera de lo habitualmente llamado contencioso administrativo. Tanto en sede administrativa como en sede judicial se proceder a la revisin del acto acatado por el administrado. Si la
revisin se realiza en sede administrativa puede dar lugar a la revocacin o a la modificacin del acto. Si la revisin se realiza en sede judicial puede dar lugar a la anulacin del mismo.
El recurso administrati6o
Es una pretensin deducida ante un rgano administrativo por quin est legitimado para ello con el fin de obtener la revocacin o modificacin de un acto administrativo dictado por ese
mismo rgano o por el inferior jerrquico. El administrado puede atacar el acto administrativo por razones de legitimidad o de oportunidad y su actividad conduce a la defensa de su derecho subjetivo o de un
inters legitimo lesionado por el acto.
El recurso administrativo tiene por objeto la impugnacin de un acto administrativo. Por medio del recurso se impugna un acto anterior, dando lugar a un nuevo procedimiento en sede
administrativa. La administracin examina de nuevo el acto y resuelve revocarlo o reformarlo, o tambin puede resolver confirmarlo.
En general, la impugnacin en sede administrativa es un requisito previo a la impugnacin procesal. De all que para que sea admisible la accin es necesario agotar previamente los
recursos administrativos.
Naturaleza jurdica del recurso administrativo
ndudablemente el recurso es un derecho del administrado que se clasifica como un derecho subjetivo pblico, desde luego distinto del derecho subjetivo sustantivo o material, cuya
proteccin se intenta. Es, entonces, un derecho del particular para accionar ante la administracin, pero frente a esta opinin est la defendida por los procesalistas que sostienen que es un acto.
Evidentemente, como la posibilidad de recurrir est garantizada a determinados sujetos jurdicos por el derecho positivo, puede decirse que stos son titulares de un derecho subjetivo a
recurrir, a poner en movimiento al rgano administrativo para que resuelva su pretensin. ndudablemente, el administrado para recurrir tiene que producir un acto, su actividad se manifiesta en un acto
concreto por medio del cual la administracin considerar su pretensin.
En resumen se puede decir que ambas nociones son antitticas (contrapuestas). Todo depende del sentido en que se emplee el trmino. Por ello es posible decir que el recurso es un
derecho cuando se habla del remedio procesal que se tiene derecho a ejercitar. Es un acto en cuanto interposicin del remedio procesal un ejercicio del derecho. Se ha dicho, entonces, que el recurso es, en
su esencia, una facultad, un derecho y en su dinmica es un acto de impugnacin o de defensa.
Hundamento de los recursos administrativos
Si la revocacin o la modificacin se hace como consecuencia de un recurso administrativo, la administracin se encuentra frente a un deber jurdico de actuar en consideracin a derechos
subjetivos o a intereses legtimos afectados por el acto que se trata de revocar o modificar. Por ese medio la administracin realiza una tutela indirecta de los intereses individuales. Su actividad sigue siendo
administrativa y la decisin que adopte al resolver este recurso ser un acto administrativo, contra el que podrn interponerse los otros recursos administrativos que establezcan el ordenamiento jurdico y
las acciones judiciales pertinentes.
El particular que interpone un recurso tiene un derecho a recurrir porque est legitimado para ello, pero tambin tiene un derecho subjetivo a la decisin de la autoridad administrativa.
odos recursivos:
Recurso de reconsideracin o de revocatoria
La reconsideracin es el recurso que impugna el acto o hecho administrativo pretendiendo su anulacin, sustitucin o modificacin y planteando la suspensin del acto o hacer cesar el
hecho que se alega lesivo a intereses o derechos del administrado, ante la misma autoridad administrativa que lo produjo para que sta, examinada la procedencia y las razones legales que se aducen, lo
deje sin efecto, lo modifique, lo sustituya o disponga la suspensin de su ejecucin, o si estuviese en curso de ejecucin o fuera de ejecucin continuada establecer el status quo, es decir, dejar las cosas o
reponerlas al estado que se encontraban antes del acto impugnado.
La verdadera nota definitoria de este recurso radica en que ste es resuelto por el mismo rgano que dicto el acto impugnado en el recurso, ante el cual tambin se presenta y tramita.
Recurso jerrquico
Se puede decir que es el recurso administrativo por excelencia. Es el medio por el cual todo interesado puede recurrir al rgano superior jerrquico tanto en la Administracin Central como
en la descentralizada, a los efectos de que se revea la disposicin del inferior jerrquico que haya lesionado el derecho subjetivo o inters legtimo del recurrente y en su caso, que lo revoque, suspenda o
modifique.
Este recurso es generalmente necesario para poder acudir a la va judicial, pues ordinariamente con l se agota la va administrativa.
En cuanto a la naturaleza jurdica, ya que se interpone ante un rgano administrativo y debe ser resuelto por ste, no tiende a mantener la cerrada disciplina o la estabilidad continua que
significa la va jerrquica interna, como a asegurar la unidad jurdica de toda la actividad del poder del administrador en sus relaciones con terceros.
Recurso de alzada
Este medio de impugnacin tiende a satisfacer paralelamente al mismo principio de control jurdico de la actuacin de los rganos administrativos en la esfera centralizada, en el mbito de
los entes descentralizados (entidades autrquicas; empresas del Estado; Sociedades mixtas o de economa mixta, sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria o de sociedades del Estado)
contra los actos administrativos definitivos que impiden totalmente la tramitacin del reclamo o pretensin del recurrente, que emanaren del rgano superior del organismo descentralizado dotado de
personera jurdica, sea cual fuere la forma adoptada.
#eclamacin administrati6a
Segn la Ley 19549 el Estado nacional no podr ser demandado judicialmente sin previo reclamo administrativo dirigido al ministerio o comando en jefe que corresponda, salvo cuando se
trate de la impugnacin judicial de actos administrativos de alcance particular o general.
El reclamo versar sobre los mismos hechos y derechos que se invocarn en la eventual demanda judicial y ser resuelto por el Poder Ejecutivo, o por las autoridades citadas si mediare
delegacin de esa facultad.
Recurrido un acto en todas las instancias administrativas correspondientes, las cuestiones planteadas y resueltas expresamente en esa va por la ltima instancia no podrn reiterarse por
va de reclamo; pero s podrn reiterarse las no planteadas y resueltas y las planteadas y no resueltas.
Caracteres:
La reclamacin administrativa no est sujeta a trmino alguno para la interposicin. Esta circunstancia le da un valor preponderante para los administrados porque aun cuando hayan vencido los
plazos previstos para interponer otros recursos, siempre ser procedente esta reclamacin. Naturalmente, es de observar que no podra proceder la reclamacin en el supuesto de que se hubiera
producido la prescripcin de la accin de la cual la reclamacin es requisito previo. Prescripta la accin, la reclamacin no tendr objeto y sera rechazada.
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La reclamacin administrativa previa, como antecedente necesario de la accin judicial, procede solamente en el supuesto de defensa de los derechos subjetivos. Ello es as porque como la
reclamacin es un antecedente necesario para la futura accin judicial, solo sera admisible en aquellos casos en que la misma accin judicial es procedente, o sea cuando se protege con ella un
derecho subjetivo del administrado. Pero sta no es una tendencia predominante en todas las provincias, ya que en algunas (como Crdoba) se protegen tambin los intereses legtimos.
La jurisprudencia ha establecido que la reclamacin administrativa no suspende ni interrumpe la prescripcin de la accin contra el estado. El interesado hace saber su intencin de oponerse al acto
administrativo por medio de la reclamacin administrativa previa, por lo que entendemos que debera drsele el carcter de una demanda judicial y servir para interrumpir la prescripcin de la accin.
Lo natural sera que la prescripcin de la accin se suspendiera durante la tramitacin administrativa, previa. La demanda, entonces, servir para interrumpir la prescripcin de la accin y esperar
que se cumplan los plazos de reclamo administrativo, a los efectos de poder seguir luego la accin judicial.
La reclamacin administrativa previa no requiere forma determinada alguna. La Corte no ha impuesto al respecto ms condicin que la de que dicha reclamacin verse sobre los mismos derechos
que sern luego objeto de accin judicial. Por supuesto, es lgico que la reclamacin administrativa previa deba ser hecha por escrito donde consten los actos del peticionante y el acto, hecho u
omisin del estado nacional contra el que se reclame.
La reclamacin administrativa previa es, desde ya, un recurso administrativo, por ello, le son aplicables todos los principios del procedimiento administrativo. Se da contra cualquier acto, hecho u
omisin provenientes del rgano estatal, aun cuando no procede contra los decretos del Poder Ejecutivo.
La jurisprudencia haba resuelto que no proceda la reclamacin administrativa previa contra las provincias ni contra los entes autrquicos.
Analizaremos ahora el contenido del sistema recursitivo en los mbitos nacional, pro"incial y municipal. En general, los principios administrativos han tenido lugar a partir de la legislacin
adoptada con amplitud mediante el rgimen en el orden nacional de la Ley 19549/72 y contemporneamente a los similares regmenes sancionados en las provincias de Buenos Aires (ley 7647/70) y la de
Crdoba (ley 5350/72), al que han seguido las otras provincias y aparte de regir para la jurisdiccin de la Capital Federal y territorio nacional la primera de las citadas, de conformidad con sus facultades
propias los municipios de cada provincia han dictado a su vez sus propios reglamentos de procedimientos administrativos, o han asimilado el general de sus propias provincias, mediante las respectivas
ordenanzas. Cabe destacarse que esta materia, que tena relativa importancia, mediante estos esfuerzos legislativos y una ponderable accin docente y de prctica administrativa, ha ido perfilando un
evidente perfeccionamiento y una conciencia colectiva de su real importancia y vala. Por otro lado, esta orientacin ha permitido, conservando una serie o gama de peculiaridades propias, un alineamiento
de conceptos generales, que permite no obstante las diferencias estructurales de los distintos regmenes existentes en las diversas jurisdicciones apuntadas, a una cierta unidad conceptual esencial entre
todos ellos, que es muy ponderable. Unidad fundamental en medio de diversidades autnomas, de la misma raz de todo federalismo. Con algunas modificaciones legislativas y otras complementarias se
mantiene la vigencia del sistema en trminos generales.
El control 2udicial, acciones y recursos
Esta medida de fiscalizacin de la administracin se realiza en la esfera judicial, es decir, por personas extraas a la administracin que actan como terceros imparciales e independientes
de las partes e imponen su voluntad a ellas.
El control administrativo es una forma de tutela unilateral, en cambio, el control judicial exige un procedimiento bilateral, o sea la colaboracin de la administracin y del sujeto accionante. En
consecuencia, la justicia administrativa requiere, en general, la intervencin de tres sujetos: la administracin, el particular y el juez.
En la accin de ilegitimidad la Administracin puede no ser parte. De all, que el principio de la legalidad, derivado del estado de derecho, viene a convertirse en el eje central del rgimen
jurdico de la Administracin, ya que en caso de su infraccin, se justifican los medios arbitrados por el derecho para restablecer el orden violado.
La justicia administrativa es una rama de la justicia. No creemos que se trate de la invasin de uno de los llamados poderes en la esfera correspondiente a otro, sino que el Estado analiza la
funcin administrativa por medio del rgano que ejercita la funcin judicial. El control judicial permite un amplio y eficaz debate y una sentencia definitiva que ponga fin a la contienda y determine con fuerza
de la cosa juzgada lo que deba tenerse como verdad legal en el caso concreto.
La iniciacin del procedimiento puede ser:
1 De oficio: el acuerdo de incoacin debe adoptarse por el rgano competente. Si fuera dictado por un rgano superior, el acto tendra vicios de incompetencia.
1 De parte: formulada la renuncia por un particular, el rgano administrativo deber acordar la incoacin del procedimiento, siempre que exista una base racional para admitir la veracidad de aquella a
cuyo efecto podr acordar la instruccin de una informacin reservada.
Desarrollo del procedimiento
niciado el procedimiento, debe impulsarse de oficio y deben requerirse los informes de aquellos organismos que hayan de intervenir por disposicin legal expresa o cuyos informes se
juzguen necesarios, adems de las alegaciones de los interesados. Por otra parte, la actividad administrativa buscara acreditar la exactitud de los hechos en virtud de los cuales debe dictarse la resolucin.
El recurso administrativo , la accin judicial
En el recurso administrativo, la administracin resuelve como parte en el procedimiento y ejerciendo un control en cuanto a la legitimidad y oportunidad del acto. En este supuesto se
protegen tanto los derechos subjetivos como intereses legtimos, y el rgano administrativo tiene facultades para actuar de oficio, impulsando el procedimiento e instruyendo la prueba, es decir, prevalece el
principio de la verdad material. La resolucin que dicta el rgano administrativo es un simple acto administrativo, y como tal, en algunos casos, puede ser impugnable por otro recurso administrativo y luego
por acciones judiciales.
En cambio, en la accin judicial, el que decide es un rgano judicial en ejercicio de sus funciones judiciales y acta como un tercero imparcial e independiente en el ejercicio de sus
funciones, analizando nicamente la legitimidad del acto. Por la va procesal se protegen siempre los derechos subjetivos, pero algunos cdigos provinciales permiten tambin la proteccin de intereses
legtimos. El juez, en general, no puede actuar de oficio; y la impulsin en el proceso pertenece a las partes, prevaleciendo el principio de verdad formal.
La resolucin que dicta el juez es una sentencia que tiene fuerza de verdad legal. Es inmutable una vez agotados todos los recursos judiciales de que fuera susceptible.
4cciones contencioso?administrati6as en el orden nacional y pro6incial
La accin contencioso-administrativa, es el derecho subjetivo pblico de tipo instrumental, que implica la facultad de impetrar (solicitar) ante un rgano judicial independiente e imparcial, que
tiene la obligacin de resolver segn los principios y normas de derecho pblico, una pretensin jurdica sustentada en una situacin jurdica subjetiva de tipo administrativo, que se supone vulnerada como
consecuencia del ejercicio de la funcin administrativa por el accionar directo o indirecto del aparato estatal.
Del concepto surge que es necesario un accionar en ocasin del ejercicio de la funcin administrativa. Este accionar no limita al aparato estatal y dentro de ste al Poder Ejecutivo, sino que
abarca la actividad de la Administracin Pblica centralizada y descentralizada, del Poder Legislativo y el Poder Judicial, y de las entidades que por ley se les haya conferido el ejercicio de funcin
administrativa.
Las normas de derecho administrativo abarcan tambin relaciones que se generan entre particulares, por lo que adems de los entes pblicos, estatales y no estatales, pueden darse
procesos contenciosos-administrativos en los que el Estado no es parte.
El conflicto que se presente ante el Tribunal debe ser entonces provocado por el ejercicio de la funcin administrativa. Ahora bien, este accionar debe generar una intromisin concreta en el
mbito de la libertad personal, que vulnere o altere una situacin jurdica subjetiva, causndole por ello un dao al pretensor.
Es necesario que la situacin jurdica que se alega se encuentre prevista en la Constitucin, en las leyes, un reglamento o un acto general, y su solucin se encuentre prevista en el derecho
pblico.
El juicio contencioso administrativo es una contienda jurisdiccional entre la administracin y el administrado respecto a un acto administrativo que, segn el administrado, viol un derecho.
Un ejemplo sera el recurso que presentaron los empleados del Poder Judicial ante el Superior Tribunal de Justicia debido a que ste derog la ley de enganche con la Nacin.
Art. 26 de la Constitucin del Chaco establece: 0oda persona o el #stado a$ectado por una resolucin de$initi"a de los poderes p'blicos, municipalidades o reparticiones autrquicas de la
Pro"incia, en la cual se "ulnere un inter9s legtimo, un derecho de carcter administrati"o establecido en su $a"or por ley, decreto, ordenanza, reglamento o resolucin anterior, podr promo"er accin
contenciosoIadministrati"a y las dems acciones que pre"ea el cdigo en la materia. Jna ley especial crear el $uero contenciosoIadministrati"o, estableciendo la $orma y modo de su $uncionamiento.
Art. 163 de la Constitucin del Chaco: el 6uperior 0ribunal de +usticia ejerce jurisdiccin ordinaria y e!clusi"a en las acciones contencioso administrati"o hasta que se cree el $uero
correspondiente seg'n el art. >@.
En nuestra provincia rige la ley N 848 llamada Cdigo Contencioso administrativo que establece en su art. 1 * 5a ,mara en lo contenciosoIadministrati"o juzgar en 'nica instancia en las
causas contencioso administrati"o a que se re$iere el artculo >@ de la ,onstitucin Pro"incial.
Las acciones contencioso administrativo contemplan dos recursos:
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1. #l de plena jurisdiccin: es amplio porque en l se prueba la ilegalidad, el dao o derecho lesionado, la responsabilidad, etc.
2. #l de ilegitimidad: solo se prueba objetivamente la trasgresin, se enjuicia el acto. Si la jurisdiccin no es plena, el Superior Tribunal de Justicia se limita a examinar la ilegalidad del acto y se
demuestra el vicio de mismo, y tambin se limita, en consecuencia, a declarar si el acto es nulo o no por el juicio que se le atribuye.
Lo contencioso administrativo no es un pleito contra particulares, sino contra el poder publico. Lucha contra la arbitrariedad, es un pleito en defensa del derecho positivo, derecho del
recurrente, pero lo es adems en defensa de la legalidad, moralidad administrativa y moralidad poltica.
En un acto administrativo supongamos que se produce un conflicto con el contribuyente, que ve lesionado su derecho, primero se debe agotar la va administrativa por recursos pertinentes,
el primero es el de revocatoria, que se interpone a los 5 das de notificado el acto, ante el mismo rgano que lo dicto, el cual se expedir a favor o en contra de la pretensin, es decir, haciendo lugar al
recurso interpuesto, el rgano responsable eleva al rgano superior y ste resuelve la cuestin.
Aqu se agota la va administrativa; al no hacer lugar a la pretensin, debo ir a sede judicial y anteponer una demanda contra el estado denominado contencioso-administrativo.
Contra la sentencia que dicta la sala contenciosa-administrativa solo cabe un ltimo recurso que es la interposicin de un recurso extraordinario y que se tramita ante la Corte Suprema de
Justicia (4 instancia).
En nuestro pas el sistema contempla dos etapas, por ello es mixto. Es primero administrativo, es decir, si se da un conflicto entre la administracin y el particular, atae a la administracin, y
el segundo sistema seria el judicial, que cada controversia lo resuelve el poder judicial directamente.
Caracteres:
Se origina en un acto administrativo
Se plantea ante el superior tribunal de Justicia
La parte demandada es la administracin pblica.
Legislacin nacional y en las provincias
En el orden nacional el Cdigo contencioso administrativo existe nicamente si la demanda es contra el estado. No existe la proteccin del inters legitimo, solo del derecho subjetivo. En el orden
provincial, nos regimos por el art. 26 de nuestra Constitucin.
En el orden nacional existen tres tipos de recursos:
. Recurso de revocatoria
. Recurso jerrquico: es el recurso administrativo por el cual todo interesado puede recurrir al rgano superior jerrquico
. Recurso de alzada: es el que se interpone a los rganos descentralizados.
La mxima jerarqua es la que va a resolver el recurso jerrquico, teniendo un plazo de 15 das.
Si se trata de cuestiones administrativas, el recurso lo va a resolver el ministro. Por ejemplo: un empleado de la administracin de Rentas pide vacaciones y no se las dan, debe recurrir
entonces al ministro. En el caso de que lo pida un empleado del ministro, lo resuelve el Presidente de la Nacin.
El plazo que tiene el PE es de 60 das. Si no lo resuelve se entiende que hay una negacin tcita. El silencio de no resolver se entiendo como una negatoria y, en consecuencia se abre
instancia judicial.
En el orden provincial esta regulado por la Ley 1140 que establece que el gobernador y su plazo angustioso es de 5 das.
rganos jurisdiccionales
Es importante sealar cuales son los jefes competentes para atender a todo reclamo judicial promovido por particulares ante actos emanados de la administracin pblica.
Para ello hay que recordar los principios constitucionales que rigen sobre la materia que se encuentran incluidos en el art. 116 de la CN. Este establece que corresponde a la Corte Suprema
y a los Tribunales inferiores de la Nacin el conocimiento y decisin de los asuntos en que la Nacin sea parte. En consecuencia, en la Nacin corresponde a la justicia federal por medio de los Tribunales
federales que funcionan en las siguientes especialidades:
1 En lo civil y comercial
1 En lo contencioso administrativo
1 En lo penal cannico
1 En lo criminal y correccional
En las provincias el rgano competente es el Superior Tribunal de Justicia.
En nuestro pas la Jurisdiccin quiere decir ejercer el derecho. En realidad, se la reserva a los jueces. El juez es un tercero independiente que esta por encima de las partes, lo que l
resuelve es cosa juzgada. El juez puede impugnar una decisin de la autoridad administrativa.
La Jurisdiccin administracin esta sujeta a la Jurisdiccin judicial. Nunca un fallo administrativo adquiere carcter de cosa juzgada. La administracin puede resolver problemas jurdicos
pero esta sujeta al control judicial.
El Estado en juicio
En nuestro pas se exige por ley N 3952 que antes de que sea entablada una accin se haya agotado la va administrativa, es decir, terminado el reclamo en la administracin con la
resolucin que se adopte mediante decreto del PE.
Si esta resolucin no fuera pronunciada antes de los 6 meses contados desde la iniciacin del recurso, el interesado podr requerir el despacho, y si transcurrieron 3 meses mas sin
producirse la decisin, podr deducir la demanda.
Esta ley ha sido modificada por la ley N 11634 que ha fijado al cumplimiento ciertos recaudos previos como ser:
wAcreditar haber producido el reclamo del derecho discutido ante el PE y la denegatoria por parte de ste.
wVerificado el cumplimiento del reclamo adm. previo y su denegatoria expresa o tcita por el transcurso del tiempo legal, el juzgado notificar la demanda al PE.
wEl estado deber contestar la demanda en el plazo de 30 das contado desde la ltima de las notificaciones. Las sentencias pronunciadas en estos juicios cuando sean condenatorios contra
la nacin a cumplir la sentencia que se dicte en su contra, ni embargarse o afectarse sus bienes.
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