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Susana Ynes Castaeda Otsu

Edgar Carpio Marcos


Eloy Espinosa Saldaa Barrera
Luis R. Senz Dvalos
INTRODUCCIN A
LOS PROCESOS
CONSTITUCIONALES
Comentarios al
Cdigo Procesal Constitucional
JURISTA
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EL PROCESO DE CUMPLIMIENTO EN
EL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
EDGAR CARPIO MARCOS
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Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad San Martn de Porres,
Lima, y Academia de la Magistratura. Autor de los libros "La interpretacin
de los Derechos Fundamentales" y" Seleccin de Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional", y de diversos artculos publicados en revistas especializadas
en Per y
el extranjero. Asesor especializado en Derecho Constitucional del
Tribunal Constitucional. Secretario Ejecutivo y Miembro fundador de la
Asociacin Peruana de Derecho Constitucional.
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SUMARIO:
1. Una oportunidad desaprovechada: la regulacin en un
Cdigo Procesal Constitucional de un proceso que no es
constitucional. 2. El objeto del proceso de cumplimiento:
El control de la inactividad de la administracin. 3. Legiti-
macin procesal. 3.1. Partes y legitimacin procesal en el
proceso de Cumplimiento. 3.2. Legitimacin activa. 3.3. Le-
gitimacin pasiva. 4. Sujetos excluidos dentro del concepto
de "funcionarios" y "autoridades". 5. Requisito especial
de la demanda. 6. Otras causales de improcedencia. 7. Re-
flexiones finales.
1. Una oportunidad desaprovechada: la regulacin en un Cdigo
Procesal Constitucional de un proceso que no es constitucional
El Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237, en adelante
CPC) regula el proceso de cumplimiento a partir del artculo 66 y
siguientes. Como se sabe, dicho proceso, conjuntamente con el ha-
beas data y el conflicto entre rganos constitucionales, fueron intro-
ducidos por primera vez por la Constitucin de 1993.
No obstante, y a diferencia de los que sucede con los 2 ltimos
instrumentos procesales mencionados, en los que existe consenso en
la doctrina nacional por considerarlos como autnticos "procesos cons-
titucionales", con el de cumplimiento no sucede lo mismo. La doctri-
na, y recientemente el Tribunal Constitucional, han recordado que
ms all de su incorporacin en el Ttulo V de la Constitucin de
1993, relativo a las "garantas constitucionales", en realidad se trata
de un proceso ordinario incorporado en el seno de la Norma Supre-
ma o, en palabras del Supremo Intrprete de la Constitucin, simple-
mente de un "proceso constitucionalizado" [STC 0191-2003-AC/TC].
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Edgar Carpio Marcos
En ese sentido, la primera interrogante que sugiere el
reordenamiento efectuado en tomo a las reglas que regulan los di-
versos procesos constitucionales, tiene que ver con cules pueden
haber sido las razones por las cuales el legislador haya introducido
en un cdigo de los procesos constitucionales a un proceso en cuyo
seno precisamente no se resuelven "controversias constitucionales".
En cierta forma, una primera explicacin sobre el particular pue-
de encontrarse en la exposicin de motivos preparada por la Comi-
sin que redactara el Anteproyecto de Cdigo Procesal Constitucio-
nal'. En efecto, all se deja entrever que si bien muchos de sus
miembros eran de la idea que debera eliminarse el proceso de
marrase , porque ste no es en rigor un proceso constitucionaP, al
disearse el CPC la Comisin parti de "lo previsto por la Carta de
1993", Norma Fundamental sta que considera al proceso de cum-
plimiento como una "garanta constitucional".
A nuestro juicio, si bien es plausible la explicacin, no ha sido
la ms conveniente ni, necesariamente, la nica frmula que el legis-
lador tena a su disposicin. Y es que si bien en el antepenltimo
prrafo del artculo 200 se estableci una reserva de ley orgnica
para la regulacin de todas las "garantas" all contempladas, bien
pudo excluirse del proceso de cumplimiento del CPC, y plantearse
que su tratamiento se realizara en una ley especial, respetando la
reserva de ley orgnica que all se prev4.
Como se sabe, el origen del Cdigo Procesal Constitucional se encuentra en
un trabajo colectivo de distinguidos profesores unviersitarios de diversas
disciplinas, encabezados por Domingo Garca Belaunde. Este fue hecho suyo
por diversos congresistas y que al final se materializ en este Cdigo.
2
ABAD YUPANQUI, Samuel y Otros. Exposicin de Motivos del Anteproyecto
de Cdigo Procesal Constitucional", en Cdigo Procesal Constitucional.
A nteproyecto y legislacin v igente, Editorial Palestra, Lima 2003, pg. 12.
3
"La denominada accin de cumplimiento no es un proceso constitucional en
sentido estricto, toda vez que no cautela derechos fundamentales o valores
constitucionales, como puede ser el de la jerarqua normativa" ABAD
YUPANQUI, Samuel y Otros. "Exposicin de Motivos del Anteproyecto de
Cdigo Procesal Constitucional", en Cdigo Procesal Constitucional. A nteproyecto
y legislacin v igente, citado, pg.25.
4
Situacin semejante, por lo dems, se ha efectuado tras la expedicin del CPC
con la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. Como se sabe, tras la
promulgacin del CPC [que incluy la regulacin de los procesos de
192
El Proceso de Cumplimiento en el Cdigo Procesal Constitucional
Las consecuencias de esta no exclusin se hacen sentir, por ejem-
,-plo, en el Ttulo I del CPC, relativo a las disposiciones generales de los
procesos de tutela de los derechos fundamentales. Dado que con el
oproceso de cumplimiento no se protegen derechos fundamentales, el
olegislador o bien ha tenido que precisar la situacin particular de este
proceso, dejndose de lado el carcter de "disposiciones generales"'
de las clusulas all insertadas, o bien establecer que algunas de aque-
llas disposiciones sencillamente no son aplicables al proceso de cum-
plimiento'.
En suma, creo que se desaprovech una interesante oportunidad
y, con ello, la posibilidad de evitar que el desconocimiento sobre los
fines del proceso de cumplimiento terminara, como lo ha puesto de
manifiesto la prctica jurisprudencial de los ltimos aos, que se
confundiera los procesos constitucionales de tutela de derechos con
ste, cuyo propsito es garantizar la sujecin de los rganos de la
administracin pblica al principio de legalidad.
2. El objeto del Proceso de Cumplimiento: El control de la inactivi-
dad de la administracin
El Ttulo V del CPC regula el proceso de cumplimiento. Su
primer artculo, es decir, su ordinal 66, determina el objeto de ste,
estableciendo que su propsito es ordenar que el funcionario o auto-
ridad pblica renuente d cumplimiento a una norma legal o ejecute
un acto administrativo firme o, en su caso, se pronuncie expresamen-
te cuando las normas legales le ordenan emitir una resolucin admi-
nistrativa o dictar un reglamento.
Se precisa, as, que el objeto del control jurisdiccional mediante
este proceso no es el comportamiento comisivo de los funcionarios o
autoridades pblicas', sino su letargo, omisin, pereza mora o sim-
inconstitucionalidad de las leyes, el conflicto entre rganos constitucionales y
algunas disposiciones relativas a la competencia del Tribunal Constitucional
de los procesos de tutela de los derechos], el Congreso tuvo que modificar la
Ley Orgnica del Supremo Intrprete de la Constitucin y dictar una nueva.
As, por ejemplo, los artculos 1 y 2.
6
Es el caso, por ejemplo, de los artculos 3, 4, 5, incisos 5), 6), 7) y 8), 13 e,
incluso, el artculo 23 del CPC.
7
Sin perjuicio de que ms adelante nos detengamos sobre el tema, desde ya es
oportuno sealar que a travs del proceso de cumplimiento no se cuestiona la
193
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Edgar Carpio Marcos
plemente, inactividad en la que puedan incurrir. No obstante, cabe
preguntarse si cualquier inactividad de la administracin es suscep-
tible de controlarse mediante el proceso de cumplimiento; es decir,
si es posible que se cuestione tanto la inactividad formal como la
inactividad material en la que pueda incurrir la administracin.
En la doctrina administrativa, la inactividad en la que incurre la
Administracin se clasifica, segn se exprese o no en un procedi-
miento administrativo, en inactividad formal e inactividad material'.
Existe inactividad formal de la administracin cuando al cabo
de un procedimiento administrativo, o tras el ejercicio del derecho de
peticin, los funcionarios, autoridades u rganos de la administra-
cin no contestan lo que se peticiona o no resuelven los recursos que
en el seno del procedimiento administrativo se hayan formulado,
pese a existir un mandato legal de hacerlo. Desde esta perspectiva lo
que caracteriza a la inactividad formal es que la omisin de realizar
o cumplirse con algo se genera por el impulso de un sujeto que no
pertenece al rgano pblico que incurre en inactividad, pues se trata
de un particular externo y ajeno a la administracin.
En el ordenamiento jurdico peruano, el mecanismo natural de
control de este tipo de inactividad, aunque por cierto no el nico, es
la tcnica del silencio administrativo, que puede ser positivo o nega-
tivo.
En cambio, se est frente a un supuesto de inactividad material
cuando fuera de un procedimiento administrativo, los rganos de la
administracin o sus funcionarios y autoridades no realizan algo que
se encuentra en el marco de sus competencias ordinarias9 . A diferen-
cia de la inactividad formal, cuya omisin se generaba tras la peti-
cin de un particular que es en principio ajeno a la administracin,
validez de los actos administrativos que las autoridades o funcionarios pblicos
pudieran expedir; es decir, no se trata de un proceso cuyo objeto sea el de
cuestionar los comportamientos por accin de la administracin, como por lo
dems se encarga de precisar el inciso 4) del artculo 70 del CPC.
Cfr. NIETO, Alejandro. "La inactividad de la Administracin y el recurso
contencioso administrativo". En: Rev ista de A dministracin Pblica, N 37, ene-
abr, Madrid 1962, pg. 80 y sgtes.
9
Cfr. CREO BAY, Horacio, Amparo por mora de la administracin pblica, Edit.
Astrea, Buenos Aires 1989, pg. 3-4.
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10 CFr. OCHOA CARDICH, Csar. "El rgimen jurdico del silencio
administativo". En: El jurista, N 7-8, Lima 1992, pg. 191-192. No obstante
ello, en algunos sectores de la doctrina, al silencio negativo se le suele atribuir
la calidad de un "acto administrativo presunto" (Cfr. ENDEMAO
AROSTEGUI, Jos, " L o s actos administrativos presuntos". En: Rev ista V asca
de A dministracin Pblica, N 43, Pas Vasco (Espaa) 1995 , pg. 23 y sgtes.
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El Proceso de Cumplimiento en el Cdigo Procesal Constitucional
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ninistracin,
en este caso la omisin se genera en el incumplimiento de un man-
dato previsto en la ley o en el acto administrativo respecto de un
mbito que forma parte de sus competencias ordinarias. Es el caso,
por ejemplo, del incumplimiento de un mandato legal; dejar de eje-
cutar un acto administrativo firme; no expedir un acto administrati-
vo o no dictar un reglamento, pese a que existe una ley que dispone
que ste se expida, entre otros muchos supuestos.
Dado que el incumplimiento de la ley no genera una derogacin
por desuetudo, y que el incumplimiento de la ley comporta, en buena
cuenta, un supuesto de ilegalidad por omisin, la autoridad o funcio-
nario pblico renuente no puede vlidamente alegar que tal manda-
to debe entenderse denegado, tras la aplicacin del silencio adminis-
trativo negativo, si ese fuere el caso. Mediante esta ltima tcnica, el
ordenamiento promueve que el administrado no quede en estado de
indefensin por el comportamiento omisivo y displicente de la admi-
nistracin, sino que, producido tal hecho, ste cuente con la posibi-
lidad de acudir a la instancia administrativa superior o, de ser el
caso, cuestionar la denegatoria de la peticin en sede judicial. Como
podr advertirse ya, la tcnica del silencio negativo no es una ga-
ranta pensada con el propsito de que la administracin incumpla
los mandatos del legislador o los mandatos establecidos por las
instancias administrativas competentes, sino a favor del adminis-
trado, para que no quede en indefensin frente al letargo en los que
aquellos pudieran incurrir".
Porque no supone acto administrativo presunto alguno, y s ms
bien una tcnica que impide que el administrado pueda quedar iner-
me por la ausencia de pronunciamiento, el silencio negativo debe
entenderse como una "garanta procesal de los particulares (que)
tiene por objetivo evitar que la Administracin eluda el control juris-
diccional mediante el simple expediente de permanecer inactiva sin
resolver el procedimiento iniciado por el particular" [Jorge Dans].
196
Edgar Carpio MarcosE
Por cierto ausente un pronunciamiento formal de los rganos de la

un tpico
Administracin, no es el proceso de cumplimiento el mecanismo a

doctrina,
travs del cual el administrado podr exigir que los rganos de la

formal.
Administracin resuelvan lo peticionado, pues de acuerdo a nuestra
Ley General de Normas del Procedimiento Administrativo, si no fuera
de aplicacin el silencio positivo, vencido el plazo para que se pro-
vidad ge
deberan
En c
nuncien stos, el administrado puede optar o bien por esperar el

si lo que
pronunciamiento expreso de la Administracin, o bien acudir a la

adminish
instancia administrativa o judicial que corresponda, con el objeto de

puesto er
dilucidar all su peticin.

en realida
del derec No obstante, segn los autores del Cdigo Procesal Constitucio-
es que nc
nal, cabra en el proceso de cumplimiento cuestionarse ambos tipos
puesto di
de inactividades", ya que la inactividad material consistira en el no
derecho c cumplimiento de una norma legal o en la ejecucin fctica de un acto
a la petic: administrativo, en tanto que la inactividad formal, en la omisin de
dictarse un acto administrativo o una disposicin reglamentaria.

En si
podr sol El problema, creemos, es conceptual. Depende del mbito que se
nunciamii confiera a una y otra clase de inactividad. Y es que en la doctrina
seno de u
administrativista hay quienes consideran que consistiendo la inacti-
culo 70 d
vidad formal de la administracin en una falta de realizacin por la
constituci Administracin de una declaracin jurdica que resulte legalmente
u obtener
debida, consideran que tal ausencia de declaracin jurdica puede ser
portara u
de 3 clases. En primer lugar, "normativa", que se produce cada vez
protegido
que los rganos de la administracin omiten el deber legal de dictar
en el seno
normas o disposiciones de carcter general. En segundo lugar, "con-
artculo 7(
vencional", que es aquella que se presenta cada vez que la adminis-

frente a p:
tracin falta a un deber legal de concurrir con otro sujeto en la for-

rechos gut
macin de una declaracin jurdica; y, finalmente, "singular" o

ro, habas
"procedimental", que consiste en la no realizacin de una declara-
cin unilateral de voluntad que es jurdicamente obligada en ejerci-
cio de una potestad administrativa que no es equiparable a la de
reglamentar una norma legal. Desde esta perspectiva, supuestos que,
en el esquema de clasificacin propuesto por nosotros, constituira
ABAD YUPANQUI, Samuel y Otros. "E/ nuevo Cdigo Procesal Constitucional
peruano. Estudio introductorio", en AA.VV. Cdigo Procesal Constitucional,12Tal con,
Comentarios, Exposicin de Motiv os, Dictmenes e Indice analtico, Editorialinterpo
Palestra, Lima 2004, pg. 77.admirdsi
3. Legiti
Uno
relacin al
legitirnack
El Proceso de Cumplimiento en el Cdigo Procesal Constitucional
un tpico supuesto de inactividad material, en la de este sector de la
doctrina, en cambio, formaran parte de la denominada inactividad
formal.
En cualquier caso, seguimos pensando que supuestos de inacti-
vidad generados a partir del ejercicio del derecho de peticin", no
deberan ni podran resolverse en el seno de este procesa En efecto
si lo que se pretende mediante el proceso de cumplimiento es que la
administracin resuelva la peticin o el medio impugnatorio pro-
puesto en el marco del procedimiento administrativo, tal pretensin,
en realidad, estara encaminada a que se brinde proteccin a un mbito
del derecho de peticin reconocido en el inciso 20) del artculo 2. Y
es que no se puede olvidar que, como el Tribunal Constitucional ha
puesto de relieve, el contenido constitucionalmente protegido del
derecho de peticin, tambin comprende la de recibir una respuesta
a la peticin formulada.
En suma, seguimos pensando que mediante este proceso no se
podr solicitar la tutela frente a un supuesto de no respuesta o pro-
nuncianuento respecto de una peticin o medio impugnatorio en el
seno de un procedimiento administrativo, pues el inciso 3) del art-
culo 70 del CPC excluye tal eventualidad. Y es que si el derecho
constitucional de peticin tambin garantiza el recibir una respuesta
u obtener un pronunciamiento de la administracin, su omisin com
portara una violacin del derecho de peticin, derecho que al estar
protegido por el proceso de amparo constitucional, no sera tutelable
en el seno del proceso de cumplimiento. El ya referido inciso 3) del
artculo 70 del CPC, en efecto, establece que este proceso no procede
frente a pretensiones que tengan como objeto "la proteccin de de-
rechos que pueden ser garantizados mediante los procesos de ampa-
ro, habas data y habeas corpus".
3. Legitimacin procesal
Uno de los temas novedosos incorporados en el nuevo CPC en
relacin al proceso de cumplimiento tiene que ver con los criterios de
legitimacin procesal. Como se sabe, la Ley N. 26301 implcitamente
12
Tal como presentar una peticin, propiamente dicha, o tambin la de
interponer un medio impugnatorio en el seno del procedimiento
administrativo.
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Edgar Carpio Marcos
remita el tratamiento de todo lo que tiene que ver con la legitima-
cin procesal de este proceso a las disposiciones pertinentes de la
Ley de habeas corpus y amparo [Ley N. 23506]. Dicha ley, al encon-
trarse esencialmente destinada a regular procesos destinados a la
proteccin de derechos subjetivos constitucionales, como era de es-
perarse, no poda sino prever reglas de legitimacin, especialmente
la activa, propias de procesos en los cuales se presta tutela jurisdic-
cional de carcter subjetivo. De esta manera se propici que, al en-
contrarse habilitados para iniciar el proceso los directamente afecta-
dos, o terceros, pero a condicin de que se incoe la proteccin de un
derecho subjetivo del directamente afectado, la inactividad de la
administracin que no repercutiese en una lesin o perjuicio sobre
un derecho o inters directo del administrado no sea susceptible de
cuestionarse a travs del proceso de cumplimiento.
Por cierto, un escenario de esa naturaleza, es decir, carente la
Ley N 26301 de reglas de legitimacin procesal ms acordes con la
naturaleza del proceso de cumplimiento, era propicio para desesti-
mar una serie de pretensiones y, de esa forma, que el proceso de
cumplimiento se redujese slo al control de determinadas manifesta-
ciones de inactividad de la administracin, dejndose a salvo y sin
control jurisdiccional- un sinfn de comportamientos omisivos igual-
mente ilegales.
El CPC ha replanteado esta equvoca e inoportuna regulacin al
establecer criterios ms acordes de legitimacin activa. Y es que como
expresa Marcos Gmez, las relaciones en las que entra la Adminis-
tracin con los particulares o con la sociedad, no siempre se expresan
en trminos de una relacin jurdica-subjetiva de naturaleza indivi-
dual. Tambin puede ser de naturaleza objetiva, como sucede en
todos aquellos casos en los que la administracin se encuentra obli-
gada a ejercer sus competencias ordinarias o a ejercer su potestad
reglamentaria.
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3.1. Partes y legitimacin procesal en el Proceso de Cumplimiento
En el mbito de la Teora General del Derecho Procesal el con-
cepto de parte se diferencia de la legitimacin procesal. Con el con-
cepto de "parte" se alude a la posicin que un sujeto ocupa en el
proceso, que puede ser bien en calidad de demandante o bien de
demandado. El primero, en este proceso, procura el cumplimiento de
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198
El Proceso de Cumplimiento en el Cdigo Procesal Constitucional
una obligacin establecida en la ley o en un acto administrativo; el
segundo, a quien se solicita el cumplimiento de b debido.
En cambio, el concepto de legitimacin, puede considerarse a la
aptitud reconocida por la ley para estar en juicio como demandante,
con el objeto de tutelar un inters jurdico, que puede ser subjetivo
u objetivo. En ese sentido, con Herrando Devis Echanda, puede
decirse que la nocin de la legitimacin ad causam se "relaciona con la
suerte de la demanda, con el contenido de la sentencia, y en algunos
casos especiales consagrados por la ley procesal, con la admisin de
la demanda y con la formacin de la relacin jurdica-procesal", por
lo que ella puede ser "activa", segn se trate del demandante, o
"pasiva", si se trata del demandado.
3.2. Legitimacin activ a
al. La legitimacin personal y el inters legtimo
La legitimacin activa en cualquier clase de proceso consiste en
la alegacin de un derecho o inters jurdicamente relevante que
lleva al demandante a iniciar una relacin jurdico-procesal para la
obtencin de una sentencia de fondo, que puede ser favorable o
desfavorable.
En ese sentido, la legitimacin ad causam exige del demandante
invocar un derecho o inters que se haya visto afectado como conse-
cuencia de la inactividad material de la Administracin. Desde esta
perspectiva, legitimado para iniciar el proceso de cumplimiento, pri-
ma facie, ser aquel lesionado directamente por un comportamiento
omisivo de la administracin. El artculo 67 del CPC se refiere a este
primer criterio de legitimacin activa, al sealar que "Si el proceso
tiene por objeto hacer efectivo el cumplimiento de un acto adminis-
trativo, slo podr ser interpuesto por la persona a cuyo favor se
expidi el acto o quien invoque inters para el cumplimiento del
deber omitido".
En este primer caso, se parte de la hiptesis que el mandato
incumplido se origina en un acto administrativo de alcances particu-
lares, es decir, que su ejecucin slo interesa al directamente afectado
con su incumplimiento.
No obstante, la ltima parte del primer prrafo del artculo 67
del CPC otorga legitimacin activa tambin a un sujeto que cuente
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Edgar Carpio Marcos
con un simple inters legtimo, si bien esta cualificacin del inters
no se expresa en la disposicin anotada ["(...) slo podr ser inter-
puesta por (...) quien invoque inters para el cumplimiento del deber
omitido"].
Creemos que en dicha fraccin de disposicin se alude al inters
"legtimo", pues los criterios de legitimacin pblica se han reserva-
do, acertadamente, para demandar el cumplimiento de una norma
con rango de ley o de un reglamento, como veremos ms adelante.
Pues bien, conviene precisar que el inters legtimo que exige la
norma para establecer una relacin jurdico procesal vlida es un
concepto que no puede ser equiparado con el inters personal o di-
recto. En efecto, como lo ha recordado el Tribunal Constitucional
espaol, el inters legtimo es ms amplio que el inters directo, ya
que el crculo de intereses vitales afectados por la omisin de actua-
cin administrativa no se limita a los de carcter estrictamente per-
sonal, material y concreto, sino que se atribuye tambin a todos los
que se hallen "en la reparacin del mismo ventajas o utilidades ju-
rdicas de cualquier tipo".
De manera que no slo quien resulte directamente afectado por
una omisin podr encontrarse legitimado para iniciar el proceso,
sino, incluso, quien no siendo directamente afectado, tiene un inters
legtimo en que la administracin cumpla con un mandato estableci-
do en un acto administrativo.
bl. Legitimacin activ a y defensa de intereses colectiv os y difu-
sos
Sin entrar al anlisis de las diferencias entre intereses difusos y
colectivos, el segundo prrafo del mismo artculo 67 del CPC se re-
fiere a la legitimacin activa para la defensa de ambas clases de
intereses, estableciendo que en estos casos, tal legitimacin corres-
ponde a cualquier persona.
Sin embargo, aunque del CPC no se desprenda, esa legitimacin
"a cualquier persona", no puede ser plena o con la misma amplitud
para el caso de la tutela de intereses difusos y para la de los intereses
colectivos. El mbito determinable de sujetos sobre el cual recae la
tutela de determinados intereses colectivos, a diferencia de lo que
sucede con los intereses difusos, pensamos que debe modular, en
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El Proceso de Cumplimiento en el Cdigo Procesal Constitucional
sede jurisprudencia], los alcances de la legitimacin que plantea el
CPC. Y es que si los intereses colectivos involucran slo a un grupo
determinable de sujetos, que se hallan vinculados por determinado
status o relaciones jurdicas, entonces parece razonable pensar que la
legitimacin otorgada slo alcance a quienes resulten individual o
colectivamente, lesionados en sus derechos e intereses subjetivos como
consecuencia de la inercia administrativa.
Por lo dems, la ausencia de tal criterio de legitimacin en la ley
N 23506 no haba impedido que, en sede jurisprudencia(, se los
negase. En la STC 0542-97-AC/TC 13 , el Tribunal Constitucional, en
efecto, sostendra que "la ausencia de reglamentacin acerca de los
intereses colectivos (categora jurdica distinta de los intereses indi-
viduales y de los intereses difusos), no puede impedir que los jueces
constitucionales dejen de administrar justicia, pues ello supondra
violentar el derecho constitucional al debido proceso y, particular-
mente, de la obligacin constitucional contenida en el inciso 8 del
artculo 139 de la Constitucin"14.
Un criterio de legitimacin ms amplio que el que rige para el
caso de los intereses colectivos, y an para el caso del particular
afectado con la inactividad material de la Administracin, es el que
se ha previsto en relacin con la tutela de los intereses difusos.
En este ltimo caso, la regla es que cualquier persona [indepen-
dientemente de si lo afecta directamente o pertenece, o no, a un
grupo de personas determinables en funcin de un status jurdico]
cuenta con legitimacin procesal.
Problema a parte es el que se suscita con la legitimacin que se
pueda reconocer a las personas jurdicas para la proteccin de este
mismo tipo de intereses difusos. A diferencia de lo que sucede con
el amparo, en la que el CPC ha establecido que puede interponer la
demanda cualquier "entidad sin fines de lucro cuyo objeto sea la defen-
sa de los referidos derechos" [se entiende que a los derechos considera-
13
Cfr. la STC en Tribunal Constitucional, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
T. IV, Gaceta Jurdica editores, Lima 1999, pg. 1024-1027.
14
Cfr. tambin la STC recada en el Fati 291-98-AC/TC, publicada en el diario
oficial E/ Peruano, seccin garantas constitucionales, del 20 de marzo de 1999,
pg. 1574.
201
Edgar Carpio Marcos
dos como intereses difusos], en el caso del proceso de cumplimiento
la regla es ms escueta: "Tratndose de la defensa de derechos con
intereses difusos o colectivos, la legitimacin corresponder a cual-
quier persona".
La no referencia a "una entidad" pareciera dar a entender que
simplemente carecen de legitimacin activa las personas jurdicas.
Creemos, no obstante, que una lectura en ese sentido, sera contraria
al derecho a no quedar en estado de indefensin y a la propia tutela
jurisdiccional pues, el concepto de "persona" que emplea el referido
artculo 67 del CPC, debe entenderse que comprende no slo a la
persona natural, sino tambin a la jurdica o moral. Y es que una
interpretacin en sentido restrictivo, adems de ser contraria al prin-
cipio pro actione, podra caer en el absurdo que incluso tales sujetos
de derecho no podran iniciar el proceso de cumplimiento ni siquiera
cuando el mandato incumplido se halle en actos administrativos de
alcances particulares.
En ese sentido, creemos que, en aplicacin del artculo 74 del
CPC, lo preceptuado en el artculo 67 del CPC deber aplicarse
sistemticamente con lo establecido en el artculo 40, in fine, del mismo
CPC.
cf. Legitimacin pblica
Cuando la inactividad material de la Administracin se derive
del incumplimiento de una ley, reglamento ls o, a su turno, de un acto
administrativo de carcter general, el inters del demandante nunca
ser directo, concreto y actual, es decir no habr posibilidad de que
la inactividad de la Administracin lo afecte en su esfera subjetiva;
en tales casos, la primera parte del artculo 67 del CPC ha previsto
15
Si bien el CPC ha mantenido la tesis de que el proceso de cumplimiento procede
frente a mandatos incumplidos que se puedan encontrar o bien en una ley o
bien en un acto administrativo, es lo cierto que tambin procede el proceso
para solicitar la condena de la ilegalidad por omisin derivad a del
incumplimiento, por ejemplo, de un decreto supremo [que no es una ley ni
tiene su rango] o, incluso, por un reglamento cualquiera. Esta capacidad para
exigirse el cumplimiento de dichas fuentes del derecho se debe a que el proceso
de cumplimiento tiene, entre otros fines, la de preservar el principio de auto-
vinculacin administrativa.
202
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El Proceso de Cumplimiento en el Cdigo Procesal Constitucional
que sea cualquier persona la que inicie el proceso, y particularmente
cuando se traten de omisiones en el cumplimiento de normas con
rango de ley o reglamentos.
Tal criterio de legitimacin procesal, en el derecho procesal, se
denomina "accin pblica", "accin popular" o con mejor propie-
dad, "Legitimacin pblica" o "popular". En tales casos, el que pro-
mueve el proceso no acta en defensa o tutela de derechos o intere-
ses propios, sino en inters de la ley.
Ello no quiere decir que la legitimacin, como instituto jurdico
procesal, desaparezca, como en algunos sectores de la doctrina admi-
nistrativa se ha insinuado. Como expresa Jimnez Meza, "ciertamen-
te, en la accin popular est el inters del recurrente, pero tal inters
es de relevancia jurdica por expresa disposicin normativa. No es
un simple inters a la legalidad sino que la propia legalidad eleva a
ese inters para que el actualizador de ese inters sea un instrumento
de proteccin del ordenamiento respectivo". "En estos supuestos de
legitimacin pblica, ha dicho, Cordn Moreno, el hecho de que la
posibilidad de recurrir est atribuida por la ley a cualquiera no quie-
re decir que no exista una relacin jurdico sustancial tutelable. Tam-
bin aqu la legitimacin hace referencia a una situacin jurdica
material tutelable, si bien su titularidad no sea exclusiva de un inte-
resado concreto -o de un grupo de interesados- sino que aparezca
diluida entre la generalidad".
Este simple inters que es indispensable admitir en el caso de
incumplimiento por parte de la Administracin de mandatos conte-
nidos en normas o actos administrativos de carcter general, se de-
riva de uno de los fines asignados al proceso de cumplimiento: ase-
gurar la sujecin de la administracin al principio de legalidad, y
particularmente, cuando deja de hacer o incumple deberes jurdica-
mente impuestos.
d/. Legitimacin del Defensor del Pueblo
Al igual de lo que en su momento se estableci en el artculo 9
de la Ley 26520, Ley Orgnica de la Defensora del Puebl&6, la ltima
16 El artculo 9 de la LODP establece que "El Defensor del Pueblo est facultado,
en el ejercicio de sus funciones, para: "(...) 2.- Ejercitar ante el Tribunal
203
Edgar Carpio Marcos
parte del artculo 67 del CPC establece que tambin se encuentra
legitimado para iniciar el proceso de cumplimiento el Defensor del
Pueblo.
Como ha puesto de relieve Luciano Parejo Alfonso", el fin
institucional de la Defensora del Pueblo es esencialmente la de cons-
tituir una institucin de control de la Administracin, y de conformi-
dad con el artculo 162 de la Constitucin, tiene como atribuciones
el de "defender los derechos constitucionales y fundamentales de la
persona y la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los debe-
res de la administracin estatal y la prestacin de los servicios pbli-
cos a la ciudadana". De acuerdo con ello, y con el objeto de que
pueda ejercer sus atribuciones constitucionales, se le ha configurado
como un Ombudsman Judicial, esto es, una institucin protectora de
los particulares frente a las autoridades administrativas, "un organis-
mo con poderes (funciones) de fiscalizacin (y tambin de colabora-
cin, aun cuando estas ltimas no hayan sido plenamente compren-
didas) con los jueces y tribunales, todo ello en beneficio de los
justiciables e, indirectamente, del mismo Poder Judicial".
Constitucional la accin de inconstitucionalidad contra las normas con rango
de ley a que se refiere el inciso 4) del Artculo 200 de la Constitucin Poltica,
asimismo, para interponer la Accin de Hbeas Corpus, Accin de Amparo,
Accin de Hbeas Data, la de Accin Popular y la Accin de Cumplimiento,
en tutela de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de
la comunidad". Para una ampliacin del tema, Cfr. CASTAEDA OTSU,
Susana. Derechos Constitucionales y Defensora del Pueblo, editorial
Alternativas, Lima, 2001, paginas 296 a 309.
V
PAREJO ALFONSO, Luciano. "El Defensor del Pueblo como institucin de
control de la Administracin Pblica: contenido y alcance de su funcin,
procedimiento de actuacin y tipos, efectos y publicidad de sus resoluciones".
EN: Debate Defensorial, Revista de la Defensora del Pueblo, N 1 , Lima 1998,
pg. 9 y sgtes.
FIX ZAMUDIO, Hctor. "Algunas reflexiones sobre el Ombudsman y el
Poder Judicial en Mxico". EN: volumen colectivo El Ombudsman Judicial.
Perspectiv as internacionales, Comisin Nacional de Derechos Humanos,
Mxico 1993, pg. 191.
204
3.3.
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El Proceso de Cumplimiento en el Cdigo Procesal Constitucional
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Judicial.
Manos,
3.3. Legitimacin pasiva
El inciso 6 del artculo 200 de la Constitucin precisa que el
proceso de Cumplimiento procede contra cualquier autoridad o hm-
cionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo.
Es decir, las personas legitimadas pasivamente en el proceso de cum-
plimiento lo constituyen tanto las "autoridades" como los "funciona-
rios" que se muestren renuentes a acatar un mandato impuesto por
la ley o un acto administrativo.
No obstante, cabe cuestionarse si efectivamente tales "autorida-
des" o "funcionarios" tienen la calidad de parte demandada en el
proceso. A nuestro juicio, que un "funcionario" o "autoridad" no
haya cumplido lo dispuesto en una ley o un acto administrativo no
lo convierte a l, por ese hecho, en parte del proceso de cumplimien-
to, ya que la actuacin omisiva que se busca remediar no pretende
cuestionar un dejar de hacer que le sea imputable al funcionario-
persona, sino al rgano pblico al que ste pertenece. En ese sentido,
siguiendo a Jess Gonzalez Prez, creemos que en la condicin de
"parte" demandada, no ingresan los "funcionarios" de una entidad
de la Administracin, o sus "autoridades"; sino simplemente la per-
sona jurdica de Derecho Pblico a la que pertenece el responsable de
la omisin lesiva.
No obstante, el artculo 68 del CPC, siguiendo los trazos gene-
rales establecidos en el inciso 6) del artculo 200 de la Constitucin,
ha proseguido con identificar a la parte demandada en el proceso a
"la autoridad o funcionario renuente de la administracin pblica al
que corresponda el cumplimiento de una norma legal o la ejecucin
de un acto administrativo". Y a continuacin a dispuesto que si el
demandado no es la autoridad(-persona) obligada, aqul deber in-
formarlo al juez indicando la autoridad(-persona) a quien correspon-
da su cumplimiento.
Una identificacin del sujeto legitimado pasivamente en el pro-
ceso de cumplimiento con la autoridad(-persona), y no con la perso-
na jurdica de derecho pblico a la que pertenece ste, slo es justi-
ficable en una lgica de preservacin del principio de auto vincula-
cin administrativa; es decir, en aquellos supuestos en lo que lo
omitido en su cumplimiento, ha sido dispuesto por una autoridad
administrativa superior y, pese a ello, el de inferior rango no lo
cumple. Pero no funciona, por ejemplo, tratndose del ejercicio de la
potestad reglamentaria.
205
Edgar Carpio Marcos
Por ello, creemos que hubiese sido importante que al regularse
este tema, ms que ver lo que sucede en el proceso civil, el legislador
hubiese continuado el sendero planteado en la Ley del Proceso Con-
tencioso Administrativo pues, al fin y al cabo, el proceso de cumpli-
miento no es otra cosa que una de las diversas modalidades con las
que puede disearse dicho proceso contencioso-administrativo.
4. Sujetos excluidos dentro del concepto de "funcionarios" y "au-
toridades"
Por cierto los alcances de los conceptos de "funcionarios" y
"autoridades" que se utiliza en el seno del proceso de cumplimiento
no debe entenderse con la misma amplitud que tales conceptos reci-
ben, particularmente, en el proceso de amparo.
En efecto, si el proceso de cumplimiento es, en realidad, un pro-
ceso materialmente administrativo, entonces es lgico pensar que en-
tre los legitimados pasivamente, en primer lugar, se excluya, por de-
cirlo as, el concepto de "funcionario privado". Los problemas que
entre privados se puedan presentar, es obvio decirlo, no son suscep-
tibles de resolverse a travs de este proceso, sino mediante los proce-
sos judiciales ordinarios.
Asimismo, ninguno de dichos conceptos comprende como suje-
tos legitimados pasivamente al Poder Judicial, Tribunal Constitucio-
nal o Jurado Nacional de Elecciones, en relacin con el ejercicio de
sus funciones jurisdiccionales. Mediante este proceso, por un lado,
no puede requerirse que lo resuelto en una sentencia se ejecute, pues
para ello existen normas que disciplinan todo lo que tiene que ver
con la ejecucin de las sentencias; y de otro, tampoco puede requerirse
que, al resolverse un caso concreto, tal controversia se resuelva con
las normas que se indican por una de las partes en el proceso de
cumplimiento. Y es que no solamente el juez goza de autonoma e
independencia, sino adems, conoce el derecho (iura nov it curia).
De ah que acertadamente el inciso 1) del artculo 70 del CPC
haya establecido que no procede este proceso contra las resoluciones
dictadas por el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional o el Jurado
Nacional de Elecciones.
Igualmente, el concepto de "autoridad" no comprende entre los
legitimados pasivamente al Congreso de la Repblica, en el ejercicio
de
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19
206
El Proceso de Cumplimiento en el Cdigo Procesal Constitucional
de sus funciones legislativas. El inciso 2) del artculo 70, con buen
criterio, se encarga de recordar que mediante este proceso no puede
requerrsele para exigir la aprobacin de una ley o la insistencia de
una ley. Sencillamente, mediante el proceso de cumplimiento no se
juzga si el legislador viol por omisin a la Constitucin, sino la
inactividad de la administracin pblicaw
5. Requisito especial de la demanda
Como un requisito especial de la demanda, el artculo 69 del
CPC ha previsto que antes de interponerse la demanda, el actor haya
requerido previamente, por documento de fecha cierta, el cumpli-
miento del deber legal o administrativo, y que la autoridad se haya
ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los
10 das siguientes. Para finalmente disponer que "aparte de dicho
requisito, no ser necesario agotar la va administrativa que pudiera
existir".
Mediante dicha norma, por un lado, parece que el legislador ha
querido desterrar por completo la idea de que en este proceso pueda
existir va previa-administrativa, como indebidamente se plante en
el artculo 5 de la Ley N. 26301. Como en un trabajo anterior tuve
la oportunidad de advertir, la exigencia de agotarse la va adminis-
trativa en el seno de este proceso, terminaba simplemente desvir-
tuando el objeto del proceso. De all que, desde mediados de 1997, el
Tribunal Constitucional haya prescindido por completo de ese ago-
tamiento del procedimiento administrativo al que se aluda en la
primera parte del artculo 5 de la Ley N 26301.
Por otro lado, se ha derogado la exigencia del requerimiento
notarial que prevea la Ley N. 26301, al establecerse como requisito
especial de la demanda un "documento de fecha cierta". Este precep-
to suscita 2 reflexiones:
En primer lugar, no creo que sea muy tcnico que se haya pre-
visto que ese documento de fecha cierta constituya un simple "requi-
19
Claro est que en todos estos casos tal supuesto de improcedencia slo
comprenda cuando tales rganos actan en ejercido de sus competencias
propias, pero no para cuando desempeen funciones administrativas, en cuyo
caso s debe proceder el proceso de cumplimiento.
207
Edgar Carpio Marcos
sito especial de la demanda". A mi juicio, el "documento de fecha
cierta" o, como se exiga en la anterior ley 26301 el "requerimiento
notarial", en el que conste el reclamo por la omisin de un deber
legal o administrativo, en realidad, constituye un autntico presu-
puesto procesal de orden subjetivo, es decir, un elemento natural del
proceso, en ausencia del cual el juez no podra expedir una sentencia
de mrito. Y es que, como se recordar, el inciso 6) del artculo 200
de la Constitucin no solamente establece que este proceso proceda
frente a un simple incumplimiento de la ley o de un acto adminis-
trativo, sino que se haya acreditado la renuencia en su cumplimiento.
En segundo lugar, el sentido de este precepto puede verse nu-
blado por lo que consideramos consiste una errata del CPC, identi-
ficable a raz de lo que se precisa en los incisos 7 y 8 del mismo
artculo 70 del CPC. Particularmente en el ltimo de los incisos indi-
cados, pues all se establece que "No procede el proceso de cumpli-
miento: (...) 8.- Si la demanda se interpuso luego de vencido el plazo
de sesenta das contados desde la fecha de recepcin de la notificacin
notarial".
Creemos que se trata de una errata, pues como antes se ha di-
cho, en el artculo 69 del CPC el legislador descart el requerimiento
notarial como "requisito especial de la demanda", y la sustituy por
el documento de fecha cierta. De manera que, al tratarse de un error
material, a fin de evitar entuertos jurisprudenciales, sera prudente
que sta se corrija antes de que venza el plazo de v acatio legis.
6. Otras causales de improcedencia
Otras causales de improcedencia del proceso de cumplimiento,
a parte de las ya mencionadas, son:
a/. El proceso de cumplimiento no tiene por finalidad proteger
derechos fundamentales, de manera que la lesin de cualquiera de
ellos (incluyendo el derecho de peticin, tras el letargo en el pronun-
ciamiento de una solicitud o de un medio impugnatorio en el proce-
dimiento administrativo), no es susceptible de tutela mediante el
proceso de cumplimiento (inc. 3, art. 70).
b/. El proceso de cumplimiento no tiene por objeto que se
cuestione la actividad por accin de los rganos de la administracin
pblica, de manera que en su seno tampoco cabe cuestionar la vali-
dez (legalidad) de un acto administrativo.
208
El
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N. 2758,
El Proceso de Cumplimiento en el Cdigo Procesal Constitucional
fecha

Y ello vale tanto para el caso en el que la administracin se


lenlopronuncia expresamente sobre algo (acto expreso), como cuando se
ieberha generado un acto presunto, tras el acogimiento del administrado
resu-al silencio administrativo (inc. 4, art. 70).
del
c/. Tampoco sirve para excitar el ejercicio de una potestad dis-
Mcia
crecional, que precisamente por ser discrecional, la ley o el acto ad-
200
ceda
ministrativo anidan una norma implcita segn el cual la determina-
cin de si se ejerce o no dicha potestad queda a la evaluacin de
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factibilidad del rgano administrativo (inc.5, art. 70).
'nto.
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cuando la determinacin de quin deba cumplir con la realizacin de
,mo
-
un acto sealado en la ley o el acto administrativo, requiere que se
udi
dilucide en el proceso competencia] (inc. 6, art. 70).
pli-
izo
7. Reflexiones finales
in
Independientemente de la conveniencia o no de haberse incor-
porado el proceso de cumplimiento al CPC, lo cierto del caso es que
ji-su tratamiento legislativo en el nuevo cuerpo de leyes supera nota-
doblemente lo que en su momento se regul en la ley 26301. Con algu-
orna que otra observacin que se pueda realizar, estamos pues al frente
orde un proceso gil y expeditivo para controlar la inactividad de la
teadministracin pblica, cuya permanencia en la Constitucin (e in-
cluso en el CPC), sin embargo, debera de meditarse de cara al debate
prximo sobre la reforma constitucional. Y es que habindose previs-
to que el proceso de cumplimiento tambin se encuentra sujeto al
principio de subsidiaridad, regulado en el inciso 2) del artculo 5 del
CPC, habra que acostumbrarse a la idea de que sinceramente muy
pocos procesos de esta naturaleza puedan tramitarse en el futuro,
pues, salvo casos muy excepcionales, pretensiones como las que se
pueden hacer valer en el seno de este proceso deberan plantearse en
el seno del proceso contencioso-administrativo regulado por la Ley
N. 27584.
Lima agosto de 2004- Madrid, septiembre de 2004
d/. Finalmente, tampoco procede el proceso de cumplimiento
nu-
209