A arte e o obsceno (*)

EvERARDO DA CuNHA LuNA

Catedrtico de Direito Penal da Faculdade
de Direito do Recife - UFPe
I
A arte e os bons costumes resultam da atividade espiritual do homem,
constituindo valores positivos da cultura. Bens do homem, numa determi-
nada sociedade, protegidos por normas jurdicas que disciplinam os atas
do homem socialmente considerados. tornam-se, pela proteo que recebem
do Direito, bens jurdicos. Deste modo, fala-se, por um lado, de proprie-
dade artstica, de propriedade literria, civil e penalmente garantidas, e,
por outro, de bons costumes ou costumes simplesmente - bonus e mos -,
nome que, situando-se no limite entre o individual e o coletivo (
1
), com-
preende fatos vrios que se referem vida sexual do homem em suas rela-
es com a sociedade. Diante, portanto, da complexidade de contedo do
nome em questo, as sanes jurdicas no podem alcanar todas as viol"-
es dos bons costumes, como alcanam, ressalvadas as excees previstas
na prpria lei, qualquer violao propriedade artstica ou literria. Aqui
se pode dizer que o costume o rei e o tirano a lei (").
Entre os bens jurdicos, bens do homem acolhidos pelo Direito na
vida social, sejam eles bens jurdicos conceituados com preciso rigorosa,
como a vida e a propriedade, sejam eles bem jurdicos conceituados com
dificuldade, como a f pblica e os bons costumes, existe uma hierarquia
de valores; e isto tanto pela razo de mtodo e de sistema, como por fora
da realidade social situada em determinado espao e em determinado tem-
po. A existncia, porm, dessa hierarquia de valores, no implica na pre-
sena constante de um insanvel conflito de valores, a quebrar, fatalmente,
a desejada e procurada harmonia na vida jurdica e social. Todos os esfor-
os devem dirigir-se no sentido de combater essa concluso negativa, ora
pelo aprofundamento do conceito de cada bem jurdico, ora pela fixao,
o mais precisamente possvel, dos limites que devem ser estabelecidos a
cada bem jurdico.
(*) Trabalho apresentado no VI CONGRESSO BRASILEIRO DE TEORIA E
CRlTICA LITERARIAS e II SEMINARIO INTERNACIONAL DE LITERATUHA
<19 a 25 de setembro de 1982), Campina Grande - Paraba.
(1) Everardo da Cunha Luna, BONS COSTUMES, in Enciclopdia Saraiva do
Direito, 12, So Paulo, p. 131.
(2) "E um detto degno di considerazione quelle di Dion Cassios che Ia consue-
tudlne slmUe ai re a la legge ai tirano" <V!co, PRINCIPI DI SCIENZA NUOVA,
in Opere Filosofiche, Firenze, 1971, p. 457).
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Assim, dentro dessa ordem de idias, haveria um conflito entre a obra
artstica e os bons costumes? Na resposta afirmativa, dever-se-ia considerar
a obra artstica como o produto de um ato de mau costume alcanado pela
sano penal, ou como o produto de um ato de mau costume permitido
por lei sobre o fundamento da liberdade de pensamento? As duas respos-
tas, hipoteticamente admitidas, perdem a razo de ser porque a pergunta
padece de um vcio. De fato. Sendo a obra artstica um produto positivo
da cultura e do esprito, no pode ser considerada como contrria aos
bons costumes, esses costumes bons que provem da atividade espiritual e
que tambm encarnam, positivamente, determinados valores na ordem
cultural. De resto, se, na lgica abstraia da inteligncia, a inteligncia no
pode contradizer a prpria inteligncia, na lgica concreta dos valores, o
valor no deve contradizer o prprio valor. Mesmo numa sociedade plura
lista, valores diferentes devem harmonizar-se conforme o princpio de um
valor maior, que se fundamenta no reconhecimento da realidade do plura-
lismo social. Conflitos, que haja, portanto, entre arte e bons costumes, so
conflitos aparentes que desafiam o pensamento para distinguir entre apa-
rncia e realidade, explicando as causas do aparente e revelando a subs
tncia do real.
II
Na matria, de que se ocupa este trabalho, os bons costumes mani-
festam-se pelo pudor, e os escritos, objetos, representaes teatrais e exi-
bies cinematogrficas podem ser obscenidades que ofendem o pudor. Sem
dvida que podem. Mas, quando so essencialmente obscenos, realizam
valor negativo, aparentando, primeira vista, serem obras de arte. Bem
examinados, arte no o so, porque a arte um valor positivo. Podem at
ser considerados como abuso da arte, mas arte no o so, pois que onde
comea o abuso termina o uso, o bom uso da arte.
Que o pudor, que ofendido pelo obsceno?
O pudor um sentimento do homem maiVIauaimente considerado.
Variando, porm, de homem a homem, surge, ao projetar-se na vida so-
cial, como o sentimento comum aos que socialmente vivem. No o senti-
mento vulgar do incivil, nem a pruderie do afetado, nem a viso da van-
guarda. ll o sentimento do bonus paterfamilias. A vergonha, verecundia,
diante das coisas do sexo, pudenda. Bem da civilizao, varia no tempo
e no espao, o sentimento do pudor. Sempre existe, porm, onde quer que
exista civilizao, entre hindus e rabes, ou entre aqueles helenos como
no mito de Acteon castigado por contemplar Diana a banhar-se (
8
),
Trata-se, sob o aspecto psicolgico, de um freio ou controle do instinto
sexual (
4
), que ao penetrar a esfera do Direito, torna-se um bem jurdico
(3) Everardo da cunha Luna, ATO OBSCENO - I, n Enciclopdia Saraiva do
Direito, 9, BAo P&ulo, 1978, p, 55.
(4) Rgls Jollvet, TRATADO DE FILOSOFIA - PSICOLOGIA, 2' ed., trad.
Gerardo Dantas Barreto, Rio de Janeiro, 1967, v. 2, pp. 236;7.
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de natureza moral. Como bem moral, portanto, exposto fica incerteza
e impreciso (
0
). Acolhe-o o direito, como bem jurdico, provavelmente
pela forte repulsa social que sua violao representa (
6
). E, sob o aspecto
filosfico, por ser o Direito, na clssica definio, a possibilidade da moul
e, por isso mesmo, tambm a possibilidade da imoralidade (').
Que o obsceno, que ofende o pudor?
O obsceno o fato de natureza sexual publicamente praticado e grave-
mente ofensivo do pudor. Para que o fato seja considerado obsceP10,
necessrio que se faa uma valorizao subjetiva conforme uma norma
objetiva da sociedade. Defrontamos, portanto, uma lgica de valores, na
qual imprescindvel a lgica do concreto.
Titular do bem jurdico violado pelo iato obsceno a coletividade.
Deste modo, se, com a dessuetude, o fato consentido pela coletividade,
desaperece o carter obsceno. E a norma jurdica, que o proibia e o san-
cionava, perde o contedo valorativo antigo para investir-se de nova valo-
rizao, ou deixa, simplesmente de ser aplicada, ou abolida, ou substi-
tuda por outra norma, tudo como dinamizao do Direito conforme as
transformaes sociais.
III
Os produtos da cultura, ou seja, as obras literrias, artsticas e cient-
ficas, no devem ser apodadas de obscenas (
8
). Cultura valor positivo;
obscenidade valor negativo: logo, onde existe a cultura, no existe o
obsceno.
Uma coha uma obra obscena; outra, uma obra que estuda ou repre-
senta o obsceno. A primeira, imanente ao vcio, e a segunda, ao vcio trans-
cedente. "En effet, i/ faut peindre les vices tels qu'ils sont, ou ne pas les
voir" (lJ). Como, porm, viver sem ver o vcio? Assim como, na medicina,
existe a diagnose e a cura, assim tambm na arte e na literatura: diagnose
(5) "L'objet ici proteg est um sentiment des convcnances propos duqucl on
peut parler de morale publique, sans d'ailleurs se dissimuler ce que ces notions
ont d'imprcis" (Paul Logoz, COMMENTAIRE DU CODE PENAL SUISSE, partic
spciale, Neuchtel, 1955, v. 1, p. 350).
(6) Marcela Martinez Roaro, DELITOS SEXUAIS, P ed., Mxico, 1955, p. 252.
(7) Gustav Radbruch, FILOSOFIA DO DIREITO, parte geral, trad. de L. Cabral
de Mancada, Coimbra, 1944, v. I, p. 139.
(8) Convegni di Studio "Enrico de Nicola", II, Problemi giuridici della preven-
zione e della. repressione in materia di spettacolo, Giuffr, 1963; Leonardo Mazz,
Sulla confisca di pellicola cinematografica oscena, ARCHIVIO PENALE (nota 21,
pp. 345 e s.; Pedro Carlos Narvaiz, El concepto de la obscenidad y el art. 128 dei
Cdigo Penal, Revista de Derecho Penal Y Ctiminologia, Tucumn, L pp. 55 e
S., 197!.
(9) Baudelaire, OEUVRES, Gallimard., 1951, p. 966.
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do mal, do obsceno e culto da sade e da beleza <"'). Tambm a arte, que
procura representar a virtude, pode falhar em sua representao, viciando-
se, se no pela obscenidade, talvez pela hipocrisia. Como tambm a arte
que, pretendendo representar um ideal poltico, desmancha-se em propa-
ganda (
11
).
Para distinguir, nos casos sutis, os escritos e objetos obscenos das obras
literrias e artsticas, a melhor soluo nem est no critrio do homem
normal - j definido como a pessoa na qual se combinam todas as anoma-
lias - nem no critrio do especialista em literatura e arte - haja vista nos
preconceitos e idiossincrasias pessoais - mas no critrio da pessoa artisti-
camente interessada, conforme j decidiu o STF alemo (
12
). Ao Juiz, por-
tanto, na apreciao dos casos concretos, o caminho de ouvir pessoas inte-
ressadas em literatura e arte, quando julgar necessrio ou conveniente
ouvi-las (
18
).
Autoridades administrativas tambm podem ouvir as pessoas artistica-
mente interessadas, numa atividade auxiliar da justia. Pessoas assim inte-
ressadas, ao apreciarem escritos, objetos, representaes teatrais e exibies
cinematogrficas que foram lanados ao grande pblico, alm dos prprios
recursos, dos recursos pessoais que participam da atividade artstica, podem
valer-se tambm da repercusso oocial das obras publicadas, ora apelando
para o senso comum e o bom senso de quantos na sociedade tomaram oo-
nhecimento de tais obras, ora ouvindo as vrias opinies dos especialistas.
Formam, as pessoas artisticamente interessadas, algo assim como um jri,
um corpo de jurados que no julgam, mas que refletindo os costumes do
meio social em que vivem, podem oferecer ao magistrado os fundamentos
para uma acertada deciso. Pelo caminho agora indicado, que parece ser, do
ponto de vista jurdico, o prefervel, ganha-se uma aproximao maior entre
00) "As thc are in medicine the art of diagnosis and the art o cure, so in
the arts, 80 in particular arts of poetry and of llterature, there is the art of
diagnosis and there 1s the art of cure. They call one the cult of ugUness and
the other the cult of beauty. The cult of beauty is the hygiene, it is SWl, air and
the sea and the ra.in and the lake bathing. The cult of ugllness, V1llon, Baude-
laire, Corbire, Beardsley are diagnosis. Flaubert is diagnosis. Satire, if we are
to ride this metaphor to staggers, satire is surgery, insetions and amputations.
The cult of beauty and lhe dellneatlon of ugllne.ss are not ln mutal oppooition"
<Literary Essays of Erza Pound, edited with an In.trodution by T. S. Ellot, Faber
and Faber, London, 1974, p. 45). Tudo est. em no confUndir a apresentao do
obsceno como o obsceno rePresentado.
(11) Sobre literatura comprometida ou engage e literatura planificada ou diri-
gida., consulte-se Vitor Manuel de Aguiar Silva, TEORIA DA LITERATURA, So
Paulo, 1976, pp. 1.29-38.
(12) Ernst Buchholz, CUANDO ES DESHONESTO EL ARTE?, in Sexualidad
y Crimen, versin de la 311- ed. alema.na por Enrique Gimbernat, Madrid, 1969,
pp, 325-54.
(13) Evera.rdo da cunha Luna, ESCRITO OU OBJETO OBSCENO, in Enciclo-
pdia Baralva do Direito, 33, So Paulo, 1979, pp. 144 a 145.
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a arte e a literatura, de um lado, e o pblico a que esto destinadas, de
outro, Vantagem para os escritores e os artistas pela penetrao mais pro-
funda no mundo dos leitores e apreciadores da arte. E vantagem para os
leitores e apreciadores pela participao mais ativa nos trabalhos de criao
artstica e literria.
Quando a obscenidade da obra facilmente percebida, dificuldades
no existem para o juiz. O problema surge nos casos duvidosos, ou que
exigem uma sutil penetrao. s vezes o que aparece, primeira vista,
como obsceno, pertence prpria essncia da arte, substncia da obra
artstica. As vezes, em determinada obra, surge esse ou aquele tpico
obsceno, sem valor artstico, assim como um quisto que deveria ser evitado
ou extirpado. Tpicos obscenos, contudo, no implicam, necessariamente,
um juzo desvalorativo para a obra observada em seu conjunto, vista como
um todo, do mesmo modo que tpicos apoticos ou antipoticos, defeitos
que so quando no corpo de um poema, em que pese diminurem o valor
artstico da obra, no podem fundamentar uma crtica artstica desfavorvel
da obra em sua inteireza. s vezes, pesa a dvida sobre o carter obsceno,
e, com o peso da dvida, paira a aprovao da obra.
Pelo conjunto das consideraes que acabam de ser feitas, est impl-
cito que a censura no o melhor caminho no combate obscenidade.
"Tanto a censura como a liberdade de imprensa colocam a verdade em
perigo. O problema est em saber qual o caminho mais digno e prprio
do homem. Esse caminho o da liberdade"(''). Observe-se que a censura,
por constituir, de regra, um juzo prvio sobre as obras submetidas, tem
o poder de impedir-lhes a publicao. Deste modo, veja-se: cria-se, para
as pessoas que fazem a censura, um direito verdade. Ora, um direito
verdade, abstratamente considerado, incompatvel com a liberdade, sem
a qual o esprito fenece. No que se estabelea uma antinomia entre a
verdade e a liberdade. Ao contrrio. Pela liberdade, com ou sem perigo,
chega-se verdade, e a presente afirmativa mais expressiva se torna quando
se deparam problemas complexos em que a verdade, apesar de ser sempre
uma, s se deixa revelar pela mais ampla e aprofundada discusso, por
essa discusso pblica e objetiva que a melhor das censuras jamais pode
alcanar.
IV
Obras inequivocamente obscenas, sejam escritos, objetos, representa-
es teatrais e exibies cinematogrficas, podem ser descriminalizadas,
isto , podem perder o carter de crime. Essa descriminalizao pode resul-
tar de ato legislativo, de ato interpretativo do juiz e de fato. No mundo
moderno existe uma tendncia para descriminalizar a pornografia. Essa
tendncia, porm, no deve ser interpretada, de modo absoluto, como um
sintoma de decadncia moral da sociedade. E isto porque pode valer, posi-
tivamente, como arma contra a prpria decadncia moral: a pornografia,
(14) Karl Jaspers, INTRODUAO AO PENSAMENTO FILOSFICO, trad. Leo-
ntda.s Hegenberg e Octanny Silveira da. Mota, ed., So Paulo, 1965, p. 103.
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uma vez livre, cansa, esgota-se. Em favor da ltima intcrp1ctao, pode-se
lembrar o interesse, no mundo moderno, para proteger, de modo especial,
a personalidade moral dos menores.
Uma vez descriminalizada, a pornografia no perde, ipso facto, o seu
carter desvalorativo. Continua sendo pornografia, mal do homem e da
sociedade, razo pela qual deve ser combatida pela administrao pblica.
O combate pode ser feito atravs de sanes administrativas, como a multa
c a destruio do material pornogrfico. Pode, igualmente, ser feito mais
brandamente, o que o torna provavelmente mais eficaz, atravs de limita-
~ s de lugar e de tempo. Assim, por exemplo, uma pelcula pornogrfica
s pode ser exibida em determinado lugar e em determinada hora. Dando-se
obra pornogrfica um certo carter privado ou particular, resguarda-se
o pudor pblico e, principalmente, a formao moral da juventude. No
combate pornografia, pela apreenso e destruio de material pornogr-
fico, deve-se ressalvar a possibilidade de conservaiio, pelo poder pblico,
de parte desse material, para o atendimento de fins culturais, como pesqui-
sas cientficas, histricas, sociais etc.
Por ltimo, pode-se indagar sobre a convcnWncia da descriminalizao
da pomografia no Brasil. De fato, essa descriminalizao vem existindo.
E contra fatos no h argumentos. Quanto descriminalizao, por ato
legislativo, a convenincia no defensvel, porque a incriminao do fato
pornogrfico, num pas que ainda no alcanou o amadurecimento cultural
e de civilizao, pode valer como medida preventiva de carter geral.
Como medida de conteno, o que representa muito.(*)
() A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em seu art. 59, IX, proibe
a censura ou licena, considerando livre a expresso da atividadc intelectual,
artstica, cientifica e de comunicao, tese fundamental do presente trabalho. Se
houver abuso da liberdade, o autor responder, de uma forma ou de outra, pelo
abuso praticado. O julgador, ao investigar a responsabilidade do autor, deve levar
em conta, para firmar a sua convico, o critrio da pessoa artisticamente inte-
ressada, a que alude o texto do trabalho acima redigido.
No art. 220, 3Q, a Con.r.;tituio a,.<;,_odm se e'f!)res.c::a.: "Compete lei federal
- I - regular as diverses e espetculos pblicos, cabendo ao Poder Pblico
informar sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se recomendem,
locais e horrios em que sua apresentao se mostre inadequada", o que corres-
ponde ao que est escrito no texto deste trabalho. O combate pode, igualmente,
ser feito mais brandamente, o que toma mais eficaz, atravs de limita6es de
lugar e de tempo. Assim, por exemplo, uma peUcula pornogrfica s pode ser
exibida em determinado lugar e em determinada hora. Dando-se, obra porno-
grfica, um certo carter privado ou particular, resguardar-se- o pudor pblico
e, principalmente, a formao moral da juventude. Desse modo, o art. 233 e seu
pargrafo nico, do Cdigo Penal, deve ser interpretado de acordo com as normas
constitucionais citadas acima, bem como com as normas contidas nos arts. 5\),
I 29, e 205 a 230 da nova Constituio. A disciplina legal da arte e do obsceno
est. contida, no anteprojeto do Cdigo Penal, Parte Especial, no art. 251 e seu
pargrafo nico, I e U.
E no esquecer que as publicaes de carliter obsceno constituem uma espcie
menor, porm bastante prejudicial, do terrismo (Dicionrio de Borges, o Borges
oral, o Borges das declaraes e das polmicas, Carlos R. Storinl, traduo de Vera
Mouro, Rio de Janeiro, 1990, p. 157).
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