Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar
PRESIDENTE DEL FUERO MILITAR POLICIAL Contralmirante CJ (r) Carlos Enrique Mesa Angosto DIRECTOR DE LA REVISTA Y DEL CENTRO DE ALTOS ESTUDIOS DE JUSTICIA MILITAR General de Brigada EP (r) Samuel Enrique Gamero Ramrez SUBDIRECTOR DE LA REVISTA Y DEL CENTRO DE ALTOS ESTUDIOS DE JUSTICIA MILITAR Coronel EP Teflo Freddy Salazar Lujn Editor Floiro Tarazona Ramrez Colaboraron en esta edicin Tcnico 2 EP Wilber Aruhuanca Ccama Julio Tello Vidal Candy Lpez Oruna Mirella Or Quispe Nicol Huamanchumo Farfn Diseo y diagramacin Ofcina de RR. PP. e Imagen Institucional Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar EL JuRISTA. Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar FuERO MILITAR POLICIAL Av. Arenales 321, Santa Beatriz, Lima Cercado Telf.: 614-4747 E-mail: caejmp@fmp.gob.pe Ao I - Nmero 1 Julio diciembre 2012 Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per DEPSITO LEGAL N2012-12542 Tiraje: 1000 ejemplares La Revista no se solidariza necesariamente con las expresiones emitidas por los autores en los artcu- los frmados. No necesariamente refejan el punto de vista del Fuero Militar Policial. IMPRESO EN EL PER PRINTED IN PERu IMAGIDEAS.COM PRESENTACIN 9 INTRODuCCIN 11 SALuDOS 13 LA JuSTICIA MILITAR EN EL DERECHO COMPARADO El delito de funcin en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y la Organizacin de la Jurisdiccin Militar en Amrica y Europa Carlos Enrique Mesa Angosto 15 CIENTO TRECE AOS DE EXISTENCIA DE LA FISCALA MILITAR POLICIAL DEL PER Hernn Ponce Monge 25 NuEVAS PERSPECTIVAS DE LA JuSTICIA MILITAR Julio Pacheco Gaige 29 COMENTARIOS SOBRE EL HONOR Y EL PATRIOTISMO EN LA ADMINISTRACIN DE JuSTICIA George Crdenas Jan 33 LA CONDuCCIN COMPuLSIVA EN EL NuEVO CDIGO PENAL MILITAR POLICIAL EN CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL PENAL 2004 Antonio Armando Chacn Flores 39 EL PRINCIPIO DEL NON BIS IN DEM EN LA JuSTICIA PENAL MILITAR-POLICIAL Y EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Catacora Santisteban 41 DELITOS DE EXCESO EN EL EJERCICIO DEL MANDO Y AFECTACIN DEL MATERIAL DESTINADO A LA DEFENSA NACIONAL - COMPETENCIA DEL FuERO MILITAR POLICIAL Javier Castillo Zevallos / Fulgencio Galindo Ariza 45 EL MANDATO DE DETENCIN EN LOS DELITOS MILITARES POLICIALES Luis Carlos Martnez de Pinillos / Ever Wilfredo Chvez Silva 49 LOS DELITOS DE REBELIN, SEDICIN Y DERROTISMO COMO COMPETENCIA DE LA JuSTICIA MILITAR NDICE Jorge Carlos Jara Lira 53 EL FuERO MILITAR POLICIAL EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIN HACIA LA IMPLEMENTACIN DEL GOBIERNO ELECTRNICO EN EL FMP Fernando Martn Robles Sotomayor 57 EL DELITO DE INSuLTO AL SuPERIOR EN EL CDIGO PENAL MILITAR POLICIAL Alejandro Roosevelt Bravo Maxdeo 61 LA APLICACIN DE LA CONDENA CONDICIONAL Y LAS REGLAS DE CONDuCTA EN LOS DELITOS DE DESERCIN Sergio Chumberiza Jurez 71 LA FISCALA MILITAR EN RuSIA: HISTORIA Y ACTuALIDAD Discurso del Teniente General de la Justicia V.I. Melnikov Vice Fiscal General Militar de Rusia 77 CONTIENDAS DE COMPETENCIA ENTRE EL FuERO COMN Y EL FuERO MILITAR POLICIAL Juan Carlos Monroy Meza 83 CONTENIDO JuRDICO DEL DELITO DE FuNCIN CASTRENSE: A PROPSITO DE LA DEMANDA DE INCONSTITuCIONALIDAD EN CuRSO CONTRA EL CDIGO PENAL MILITAR POLICIAL Csar Abdul Aliaga Castillo 87 EL DELITO DE DESERCIN Y LA LIBERTAD PERSONAL Imelda Tumialn Pinto / Mirella Neyra Neyra 103 DERECHO INTERNACIONAL HuMANITARIO Y JuSTICIA MILITAR POLICIAL Gustavo Adolfo Botetano Villafuerte 107 LA EXCEPCIN DE COSA JuZGADA EN EL CDIGO DE JuSTICIA MILITAR POLICIAL Roberto Cceres Julca 125 LA JuSTICIA MILITAR Y Su TRASCENDENCIA EN EL PER Luis Zevallos Paredes 131 EL CONTROL DEL PLAZO EN EL CDIGO PENAL MILITAR POLICIAL Nstor Miguel Mercado Benites 139 ACTIVIDADES ACADMICAS AF-2012 145 9 PRESENTACIN La presente publicacin, titulada Revista Jurdica del Fuero Militar Policial, ha sido creada como un instrumento de aporte acadmico que contribuir y enriquecer la doctrina y normativa relacionada a la justicia penal castrense tanto a nivel nacional como internacional. uno de principales objetivos de esta obra es fomentar el espritu acadmico de los integrantes del Fuero Militar Policial y del Cuerpo Jurdico Militar Policial, as como de todo profesional del derecho o investigador interesado en la materia. En cumplimiento de esta misin, la presente Revista recoge diversos trabajos de in- vestigacin jurdica relativos al derecho penal militar policial, desarrollados desde la ptica de distintas ramas del derecho; es decir, desde las perspectivas constitucional, penal castrense, penal comn, procesal penal castrense, procesal penal comn, De- recho Internacional Humanitario, etc. La importancia de esta obra se cimenta en la preponderancia que la jurisdiccin cas - trense tiene para el desarrollo y conservacin de nuestro Estado. En efecto, la Justicia Militar es una institucin que tiene ms de cinco (5) siglos de existencia en nuestro pas. Fue incorporada desde la conquista, permaneci durante el virreinato y se ha mantenido a lo largo de nuestra vida republicana. Conforme a los artculos 139 y 173 de la Constitucin Poltica, la justicia militar es una jurisdiccin independiente y autnoma que tiene como competencia el juz- gamiento de los efectivos militares y policiales cuando incurren la comisin de un delito de funcin castrense. Podemos explicar la importancia de la jurisdiccin castrense en dos factores: A. La justicia militar es el instrumento que garantiza la efectiva defensa y seguridad de la Repblica; y, B. La justicia militar vela que los efectivos militares y policiales ejerciten sus fun- ciones con estricto respeto de los derechos de los ciudadanos; es decir, previene toda distorsin o exceso funcional. Al respecto, cabe destacar que la defensa y seguridad del Estado son el presupuesto habilitador para la vigencia de los Derechos Humanos. Solo en un clima de paz y 10 orden interno es posible el desarrollo de un sistema democrtico de gobierno y un rgimen poltico que garanticen el desarrollo y promocin de los derechos de las personas. En contrapartida, un clima de violencia e inseguridad es el combustible para la violacin de los Derechos Humanos. En este contexto, la jurisdiccin militar se erige como el instrumento constitucional cuyo fn es velar que las Fuerzas Armadas y Policiales cumplan con idoneidad y efcacia sus tras - cendentales funciones constitucionales de garantizar la defensa, independencia, soberana, integridad territorial, seguridad y orden interno de la Repblica. Por lo expuesto, la materia sobre la que versa la presente Revista; es decir, justicia castrense, irroga a sta un signifcativo valor en los mbitos jurdico y acadmico. Congratulo al Centro de Altos Estudios de Justicia Militar, representado por su Director, Ge - neral de Brigada EP (r) Samuel Gamero Ramrez, por esta gran iniciativa que es acorde con la poltica de formacin y capacitacin continua de los operadores del Fuero Militar Policial. Del mismo modo, hacemos extensivo nuestro agradecimiento y congratulacin a los autores de los diversos trabajos acadmicos que forman parte de esta Revista. Finalmente, aprovecho la oportunidad para renovar mi compromiso, como Presidente del Fuero Militar Policial, de luchar siempre por una justicia militar autnoma, independiente, imparcial y guardiana de las fuerzas del orden y de los Derechos Humanos. Gracias. CARLOS ENRIQuE MESA ANGOSTO Contralmirante CJ (r) Presidente del Fuero Militar Policial 11 INTRODUCCIN El Centro de Altos Estudios de Justicia Militar CAEJM Al iniciar nuestra gestin en el ao 2011 al frente del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar (CAEJM) institucin encargada de la capacitacin y actualizacin acadmica del personal que labora en el Fuero Militar Policial, encontramos un fue - ro privativo amenazado por una serie de demandas de inconstitucionalidad, lo que acarreaba serios problemas de estabilidad institucional. Transcurrido el tiempo y consolidada la posicin legal y formal del Fuero Militar Policial; el nuevo horizonte de nuestra institucin es tan promisorio como trascendental, en concordancia con la denominacin asignada al ao 2012: El ao de la Excelencia. En efecto, durante el ao 2011, se avanz en mejorar nuestra infraestructura y adecuarla para la imple- mentacin del nuevo Cdigo Penal Militar Policial; tambin se concibi y formaliz la planifcacin acadmica para los aos 2012-2014 perodo en el cual se plantea rea - lizar una revolucin del conocimiento en nuestra institucin. En esa lnea de pensa- miento y accin; en diversos foros al interior de la institucin, el CAEJM ha expuesto ante la presidencia, vocales y fscales supremos la necesidad de capacitar a nuestro personal que labora en el rea jurisdiccional, fscal y tambin en el rea administra- tiva, pues en el escenario nacional, el sistema de justicia es uno de los ms criticados por falta de efciencia y capacidad acadmica en algunos operadores, cuando no por falta de solvencia profesional. Como sealaba anteriormente, la necesidad de educacin en el Fuero se plante no solo como una estrategia de preservacin institucional sino con la fnalidad que nuestros magistrados tengan igual o mayores recursos acadmicos que los magistra - dos del fuero comn, razn por la cual los actuales requisitos para ser magistrado del fuero exigen de los postulantes ttulos de magister, doctorado, diplomados, artculos publicados, entre otros y el curso de magistrados en el nivel correspondiente dicta- do por el CAEJM. El primer objetivo de gestin, fue lograr la inversin de tiempo, dedicacin y un presupuesto adecuado para crear y compartir conocimiento dado que sin un marco presupuestal mnimo es muy difcil que se pueda alcanzar logros importantes en ese campo. La respuesta del Presidente del Fuero Militar Policial, Contralmirante CJ Carlos Enrique Mesa Angosto y de los magistrados supremos fue inmediata y contundente, a partir de hoy la educacin, entindase capacitacin y actualizacin ser un objetivo de primer orden en nuestra institucin. Es as que el plan de capacitacin correspondiente al perodo 2012-2014 est aprobado y presu- puestado y viene ejecutndose de manera sostenida, optimista e integral. 12 Con respecto a la ejecucin del plan de capacitacin y actualizacin, el curso de ma- gistrados que se constituye en requisito indispensable para ser magistrado del FMP se est dando de manera progresiva y en el presente ao, habremos capacitado me- diante el curso a ms del 75% de nuestros magistrados a nivel nacional en tiempo rcord. Del mismo modo y con el mismo mpetu, durante el presente ao se est dando el curso de capacitacin para ofciales subalternos as como para el personal de tcnicos y subofciales y empleados civiles que cumplen funciones en los rganos jurisdiccionales, fscales y administrativos. Asimismo es preciso resaltar, la calidad profesional de nuestros catedrticos de los diversos cursos ya que contamos con los Jueces Supremos del fuero comn: Dr. Jorge Caldern Castillo, Dr. Jos Antonio Neyra Flores, Dr. Duberli Castillo, Dr. Jorge Luis Salas Arenas as como con el Dr. Edward lvarez Irala, el perito en criminalstica Ofcial PNP Alberto Castro Alata y tambin destacados ofciales del Fuero Militar Policial. un hecho relevante que deseo comentar es una de las pasantas realizadas, en este caso en el distrito judicial de Trujillo; as como los conversatorios acadmicos en Chiclayo, Arequipa, Cusco e Iquitos, actividades que brindan una posibilidad ni- ca a los participantes, al obtener conocimientos respecto a la doctrina aprendida de los norteamericanos y en diversos cursos en la ESAN hoy universidad de gran prestigio, con su conocida casustica, ya que durante muchas horas de debate, pre- sencia en audiencias reales y discusin con los actores de los hechos procesales, los participantes, alimentan su experiencia de forma concluyente y complementan el tiempo invertido en el aula. Para concluir estas apreciaciones sobre la capacitacin y actualizacin acadmica en el Fuero Militar Policial debo manifestar con mucha complacencia, la culminacin de un nuevo proyecto concretado por el CAEJM, el cual es poner a disposicin de los profesionales del derecho en particular, de la sociedad peruana y extranjera en general la Primera Edicin de la Revista Acad - mica, la misma que estoy seguro contribuir a difundir informacin concerniente al Fuero Militar Policial, asimismo hago extensivo el agradecimiento institucional a la Presidencia por su decidido y permanente apoyo, reiterando que su gestin ha cambiado completamente el escenario del fuero privativo ya que solo hace dos aos su existencia estaba en cuestin y ahora estamos estrenando un nuevo Cdigo Pe- nal Militar Policial, la capacitacin de nuestro personal es una realidad concreta, y nuestra infraestructura se moderniza y adeca a lo requerido por el nuevo sistema acusatorio contradictorio. SAMuEL GAMERO RAMREZ General Brig. EP (r) Director del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar 13 SALUDOS A nombre de la universidad Nacional Mayor de San Marcos, universidad De - cana de Amrica, que me honro en representar, les hago llegar un afectuoso saludo y reconocimiento a la loable labor que lleva adelante el Centro de Altos Estudios de Justicia Militar (CAEJM), desde el ao 1996, en la capacitacin y actualizacin de los magistrados sobre cuyos hombros recae la tarea de admi - nistrar justicia en el mbito castrense. En ese sentido, tambin me sumo al reconocimiento al CAEJM por la publi - cacin del primer nmero de su revista acadmica, la cual, no dudo, ser el medio idneo en el que sus integrantes, personas interesadas y la comunidad en general tomarn conocimiento de las actividades que desarrollan forman- do a un cuerpo jurdico militar debidamente preparado en materia del Debido Proceso y los Derechos Humanos. Este nuevo medio de difusin institucional les permitir, entonces, acercar - se ms a la ciudadana que, a partir del presente mes de octubre, sabr con mucho ms detalles cul es vuestra funcin y la manera cmo sus egresados contribuyen a la seguridad y defensa de la nacin. Desde aqu, reitero mi compromiso a colaborar con el CAEJM en las iniciati- vas acadmicas que lo requieran, ya que nos une el fn educativo y de excelen - cia profesional. Hago llegar, de esta manera, mi deseo de xito para todo el equipo humano que trabaja en la revista y que, estoy seguro, sabr hacer llegar a nuestras ma- nos nuevas ediciones caracterizadas por la calidad de sus contenidos. Dr. Pedro Atilio Cotillo Zegarra Rector 14 15 I. IMPORTANCIA Y FIN DE LA JUSTICIA MILITAR Las Fuerzas Armadas y Policiales de cada pas tienen las trascendentales funciones de garantizar la defensa, independencia, soberana, integridad terri - torial, seguridad y orden interno de sus repblicas. Para que estas funciones se cumplan cabal - mente resulta indispensable que se asegure la dis- ciplina y el orden en estas instituciones, lo cual se logra primordialmente con la sancin de los deli- tos de funcin en la jurisdiccin militar. En este contexto, es responsabilidad de la ju- risdiccin militar velar que las Fuerzas Armadas y Policiales cumplan debidamente con sus obliga- ciones antes referidas. Sobre este punto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado con claridad, en el Caso Berenson vs. Per, que la sancin de los delitos de funcin en la jurisdiccin militar, es vi- tal para garantizar el cumplimiento de las funcio- nes de las fuerzas del orden. El cumplimiento de estas funciones hace po- sible la preservacin del orden constitucional y que los Estados cumplan con su deber fundamen- tal de defender la soberana nacional, garantizar la plena vigencia de los Derechos Humanos; prote- ger a su poblacin de las amenazas contra su segu - ridad; y promover el bienestar general. Al respecto, la Corte Interamericana de Dere - chos Humanos, en el Caso Montero vs Venezuela, ha sealado con claridad que los Estados tienen la obligacin de garantizar la seguridad y mantener el orden pblico . En este orden de ideas, la justicia militar constituye una garanta de que las fuerzas del or- den cumplan con efcacia e idoneidad las funcio- nes para las que fueron creadas. El recurso a la jurisdiccin ordinaria resul - ta insufciente para servir a las necesidades de la disciplina militar. Bien sealan el Tribunal Supre - mo del Canad (Gnreux vs la Reina) y la Corte Constitucional de Colombia (Exp. C-473/99) que el sistema punitivo de la jurisdiccin militar es incompatible con el de la jurisdiccin ordinaria, debido a que las reglas de comportamiento de los militares son extraas a la vida civil. Por ello, el recurso a los tribunales civiles es inadecuado para LA JUSTICIA MILITAR EN EL DERECHO COMPARADO El delito de funcin en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y la Organizacin de la Jurisdiccin Militar en Amrica y Europa (*) Contralmirante CJ Carlos Enrique Mesa Angosto Presidente del Fuero Militar Policial del Per (*) El Contralmirante Carlos Enrique Mesa Angosto, actual Presidente del Fuero Militar Policial del Per, estudi leyes en la Facultad de Derecho de la u niversidad Nacional Mayor de San Marcos y se incorpor al Ilustre Colegio de Abogados de Lima en 1969. Se asimil a la Marina de Guerra del Per en 1970 como Teniente Primero del Cuerpo Jurdico. Ha seguido los estudios de su especialidad y del campo militar en la Marina habiendo llevado, entre otros el Curso de Estado mayor en la Escuela Superior de Guerra Naval. Tambin ha seguido estudios Internacionales en la u niversidad de Illinois - Estados unidos de Amrica. Es autor de publicaciones y artculos de opinin en diferentes revistas y peridicos. Escribe regularmen - te en la Columna Tribuna Militar del Diario EXPRESO y colabora con distintas publicaciones impresas y digitales. 16 El Jurista del Fuero Militar Policial servir a las necesidades particulares de la discipli - na militar. En efecto, muchos delitos que son punibles con arreglo al derecho penal comn, asumen una connotacin mucho ms grave como delito de funcin, y como tal merecen un castigo ms se - vero. Ejemplos de este tipo hay muchos, como el robo perpetrado por un ofcial a otro ofcial o a la institucin castrense. Esta conducta es ms cen- surable que el robo comn, ya que desvirta la esencia del espritu de cuerpo, el respeto mutuo, la confanza en los compaeros y las exigencias del estilo de vida castrense. Otro ejemplo de la diferencia entre la justi - cia penal comn y la justicia penal militar, es el derecho de huelga. Para los civiles, la huelga es el derecho de todo ciudadano a negarse a trabajar. En cambio, para un soldado, la huelga constituye un motn, un delito muy grave, pues menoscaba la disciplina y en ocasiones puede equivaler a la rebelin (imagnense a un soldado que en plena guerra se rehsa a combatir al enemigo). De manera similar, un ciudadano podr de- jar su empleo en cualquier momento y la nica responsabilidad en que podr incurrir es por in - cumplimiento de contrato. En contraste, un sol - dado que deja de servir a su institucin incurre en el delito de desercin, pues el deber de defender la patria no se instituye en un mero contrato, sino en un compromiso de por vida. La organizacin militar exige, como ningn otro sistema, el ms alto nivel de disciplina capaz de funcionar en las ms adversas condiciones. De otro lado, como sabemos, en estos tiempos la justi - cia militar no es un fuero personal ni un privilegio, ni est concebida para proteger a los militares o policas que cometan delitos. Por el contrario, la justicia militar es una carga pesada sobre los efec- tivos de las fuerzas del orden; toda vez que es el instrumento que garantiza que stos cumplan en forma disciplinada, idnea y efcaz sus funciones de defensa y seguridad de la patria, pues de lo con - trario recaer sobre ellos una sancin rigurosa y ejemplarizadora. Cabe traer a colacin lo sealado por el pre- sidente peruano Nicols de Pirola durante la ins - talacin del primer Consejo Supremo de Guerra y Marina en el ao 1898: No es concebible que haya pueblo que se re- signe a tener ejrcito sin leyes propias de su instituto; sin rgimen que lo mantenga sano y robusto. En efecto, los magistrados militares tienen conocimiento de la estructura, procedimientos y dems circunstancias propias de la organiza - cin armada, de suyo complejas y que justifcan evidentemente la existencia de la justicia militar como jurisdiccin independiente. Es tan alta la especializacin de los magistra- dos militares, que por ejemplo en Per, mi pas, para ser Juez o Fiscal se requiere 15 aos de for- macin jurdico militar; para ser Vocal o Fiscal Superior se necesita 22 aos; y, para desempearse como Vocal o Fiscal Supremo se requiere 27 aos de dicha formacin jurdico militar. En conclusin, el fuero militar es una juris - diccin altamente especializada cuyo fn es velar que los miembros de las Fuerzas Armadas y Poli - ciales cumplan con orden, disciplina, idoneidad y efciencia sus funciones de defensa y seguridad de sus repblicas. II. EL DELITO DE FUNCIN EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS 1. CONCEPTO DE DELITO DE FUNCIN La Corte Interamericana de Derechos Huma - nos (CORTE IDH) ha defnido el delito de funcin como toda conducta cometida por un militar en actividad, en acto de servicio, que afecta los bienes jurdicos vinculados a las funciones de las fuerzas del orden. As pues, la Corte ha precisado al res - pecto que: Es necesario sealar, como se ha hecho en otros casos, que la jurisdiccin militar se esta- blece para mantener el orden y la disciplina en las Fuerzas Armadas. Por ello, su aplicacin se reserva a los militares que hayan incurrido en delito o falta en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias () y estar enca- minada a la proteccin de intereses jurdicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares . ( Caso Be- renson vs. Per ) (nfasis nuestro) 17 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar En base a esta conceptualizacin de la COR- TE IDH, el delito de funcin debe presentar la si - guiente triple identidad: i. El agente activo del delito de funcin es un efectivo de las Fuerzas Armadas o de la Polica en situacin de actividad. ii. El delito de funcin debe ser cometido en acto de servicio o con ocasin de l. iii. El delito de funcin, sea por comisin u omisin, est dirigido a proteger bienes jurdicos vinculados con las funciones de las Fuerzas Armadas o Polica. 2. BIEN JURDICO TUTELADO POR EL DELI - TO DE FUNCIN: Asimismo, la Corte Interamericana de De - rechos Humanos ha precisado, en forma clara, la naturaleza del bien jurdico tutelado por el delito de funcin. As pues, este rgano jurisdiccional supranacional ha sealado, en la sentencia reca- da en el Caso Radilla Pacheco vs. Mxico emitida el 23 de noviembre de 2009, que es factible que conductas punibles de naturaleza comn sean ventiladas en la jurisdiccin militar, siempre que tengan relacin directa y prxima con la funcin de las fuerzas del orden o con la afectacin de bienes jurdicos castrenses. Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos es- tablece el siguiente concepto funcional de delito de funcin: 284. () si bien en diversas legislaciones se prev la competencia de la jurisdiccin mili - tar sobre delitos que tengan origen en el fuero ordinario cuando son cometidos por milita - res en activo, es necesario que se establezca claramente la relacin directa y prxima con la funcin militar o con la afectacin de bienes jurdicos propios del orden militar . (nfasis nuestro) Por tanto, el delito de funcin puede tutelar bienes jurdicos de naturaleza exclusivamente mi- litar o policial as como bienes jurdicos de natura - leza comn, siempre que tengan relacin directa y prxima con las funciones de las fuerzas del orden. 3. APROXIMACIN A UNA DEFINICIN IDEAL DE DELITO DE FUNCIN un concepto modelo de delito de funcin mi - litar puede ser el siguiente: El delito de funcin es toda conducta ilcita cometida por un militar o polica en situa - cin de actividad, en acto del servicio o con ocasin de l, y que atentan contra bienes ju- rdicos vinculados con la existencia, organi - zacin, operatividad o funciones de las Fuer - zas Armadas o Polica. Como se puede apreciar, este concepto ideal de delito de funcin respeta plenamente la referi - da triple identidad que exige la CORTE IDH. En base a esta conceptualizacin, la jurisdiccin mi - litar puede conocer delitos de funcin tpicamente militares o policiales y delitos de funcin militari- zados, sobre la base de una concepcin funcional de este tipo especial de ilcito y su conexin con la defensa y seguridad de la Repblica, siendo su fn tutelar bienes jurdicos militares o policiales as como bienes jurdicos de naturaleza comn que tengan relacin directa y prxima con las funcio- nes de las fuerzas del orden, de conformidad con la citada jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, ver supra). a. Delitos de funcin tpicamente militares Son los que tutelan bienes jurdicos exclusi - vos de las Fuerzas Armadas o Polica. Ejemplos de delitos de funcin tpicamente militares son los siguientes: violacin de consig- na; abandono de puesto de vigilancia; omisin de aviso o repulsin; abandono de escolta o de comando; seguridad de las instalaciones y bienes militares y policiales; desercin; empleo indebido de armas; inicio de operacin innecesaria, entre otros. b. Delitos de funcin militarizados Son los que tutelan bienes jurdicos que no son necesariamente exclusivos de las Fuerzas Armadas o Polica pero inciden en la existencia, organizacin, operatividad o funciones de estas instituciones y que debido a su importancia, su trasgresin es sancionada como delito de funcin cuando el agente es un militar o polica que ha ac - tuado en el ejercicio de sus funciones. Ejemplos de delitos de funcin militariza - dos son los siguientes: espionaje; rebelin; sedi- cin; robo de armas; falsifcacin o adulteracin 18 El Jurista del Fuero Militar Policial de documentacin; ultraje a los smbolos nacio- nales, militares y policiales; etc. Es menester sealar, que depender de la po- ltica criminal de cada Estado la introduccin de delitos de funcin militarizados si con ello se bus- ca proteger un bien jurdico vinculado en forma directa y prxima a las funciones de las Fuerzas Armadas y Polica, en consonancia con lo esti - pulado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. III. MODELOS DE JUSTICIA MILITAR A nivel internacional existen tres grandes modelos de justicia militar: 1) Modelo Europeo- Continental; 2) Modelo Anglosajn; y, 3) Modelo Alemn y Francs. 1. MODELO EuROPEO CONTINENTAL: Admite la existencia de tribunales militares permanentes en tiempos de paz. Las justicias mili - tares ms representativas de este modelo son las de Italia, Espaa y las de Latinoamericana. 2. MODELO ANGLOSAJN: Se caracteriza por la inexistencia de rganos jurisdiccionales militares de carcter permanente en tiempos de paz. stos son convocados cada vez que se presenta un caso concreto. Las justicias militares ms representativas de este modelo son las de Inglaterra y Estados uni- dos. 3. MODELO ALEMN Y FRANCS: Permite la existencia de tribunales militares solo en tiempos de guerra. Despus de la segunda guerra mundial, en Francia se suprimi el fuero castrense salvo para los ejrcitos fuera del pas o en tiempos de guerra, absorbiendo sus funciones la justicia ordinaria. IV. JUSTICIA MILITAR EN AMRICA En Amrica podemos distinguir dos grupos de justicia militar: 1) las que se encuentran dentro de la jurisdiccin ordinaria; y, 2) las que son inde- pendientes y autnomas. 1. JsU TICIAs MILITAREs INTEgRADA s A LA JURIsDICCIN ORDINARIA Las justicias militares de BRASIL, CHILE, NICARAGuA y VENEZuELA, integran el Poder Judicial. RABSIL La Justicia Militar en Brasil es organizada en Justicia Militar de la unin y Justicia Militar de los Estados, siendo la primera competente para el juzgamiento de los delitos militares practicados por militares de las Fuerzas Armadas y la segun - da, es competente para juzgar a los militares de los Estados. La justicia militar brasilea est contemplada en el texto de la Constitucin como rgano del Po - der Judicial, sin subordinacin al Poder Ejecutivo o a las Fuerzas Armadas, siendo as autnoma en relacin a estos entes, aunque tenga la participa - cin de militares en su estructura. a. Justicia Militar de la Unin La Justicia Militar de la unin juzga a los mi - litares de las Fuerzas Armadas que cometen delitos militares. En Brasil componen las Fuerzas Arma- das: la Marina, el Ejrcito y la Aeronutica. La Justicia Militar de la unin est com - puesta por el Superior Tribunal Militar, en Se - gundo Grado de Jurisdiccin y por 20 Auditoras de Justicia Militar, situadas en 12 Circunscrip - ciones Judiciales Militares dispersadas por todo el pas. De acuerdo con el artculo 123 de la Cons - titucin Federal: El Superior Tribunal Militar se compondr de 15 Ministros vitalicios, 10 designa- dos por el Presidente de la Repblica, previa apro - bacin por el Senado Federal, siendo 3 Ofciales Generales de la Marina, 4 Ofciales Generales del Ejrcito, 3 Ofciales Generales de la Aeronutica, todos ellos en situacin de actividad. Los otros 5 magistrados son civiles, quienes son elegidos por el Presidente de la Repblica en- tre brasileos mayores de treinta y cinco aos. Los Ofciales Generales son juzgados solo por el Superior Tribunal Militar. En primer grado, las Auditoras son com - puestas por los Consejos de Justicia, siendo uno 19 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar denominado Permanente con competencia para juzgar las pracas (es decir, soldados, cabos, sargen - tos, subtenientes o subofciales y aspirantes a of - cial), y otro llamado Especial, que procesa y juzga 1 a los Ofciales . Los Consejos de Justicia se componen de 1 Juez de Derecho y 4 Ofciales de las Fuerzas Ar - madas. b. Justicias Militares de los Estados Las Justicias Militares de los Estados tienen competencia para procesar y juzgar a los milita- res de los Estados por los crmenes militares de- fnidos en la ley y por actos contra la disciplina militar. En Brasil, adems de los militares de las Fuer- zas Armadas, existen los militares de los Estados, que son los Policas Militares y los Bomberos Mi - litares, que tienen tambin por base la jerarqua y disciplina, no poseyendo, sin embargo, subordina- cin funcional a los militares de las Fuerzas Arma - das, salvo en los casos establecidos en la ley. Des - tquese que no existen Ofciales Generales en estas Corporaciones Militares, siendo el puesto mximo el de Coronel. La Justicia Militar de los Estados tienen como rgano de segundo grado a los Tribunales de Jus- ticia Militares de los Estados, existentes en los Estados de Sao Paulo, Minas Gerais y ri Grande do Sul. En los dems Estados son los propios Tri - bunales de Justicia de los Estados que ejercen el Segundo Grado de Jurisdiccin. En relacin a los rganos de Primer Grado, as como en la Justicia Militar de la unin, existe el Consejo Especial de Justicia y el Consejo Per- manente de Justicia, el primero competente para juzgamiento de los Ofciales y el segundo, de las pracas. La composicin tambin es prcticamente la misma que la de sus pares en la Justicia Mili - tar de la u nin; es decir, un juez de Derecho y 4 Ofciales, sin embargo, la presidencia es el Juez de Derecho, conforme al artculo 125 inciso 5 de la Constitucin. CHILE En Chile, por su parte, los Tribunales Mili - tares son especiales pero dependen, en tiempo de paz, de la Corte Suprema en virtud de lo dispuesto en la Constitucin de dicho pas. La Corte Suprema de la Repblica es la ins - tancia de ms alta jerarqua y se integra con el Au- ditor General del Ejrcito cuando trata cuestiones del fuero militar. Dentro de sus funciones cabe destacar la de resolver recursos de casacin contra sentencias de las Cortes Marciales, recursos de revisin contra sentencias frmes, recusacin contra Ministros de Cortes Marciales y extradicin activa en procesos de jurisdiccin militar. En segunda instancia ayudan las Cortes Mar- ciales: a) Corte Marcial del Ejrcito, de la Fuerza Area y Carabineros; y b) Corte Marcial de la Ar- mada. En primera instancia se encuentran los juzga - dos institucionales. CNAIRAGUA En Nicaragua, si bien la jurisdiccin militar depende del Poder Judicial, constituye una juris - diccin especial, conformada por: La Corte Suprema de Justicia; El Tribunal Militar de Apelaciones, integrado por 4 miembros Ofciales Superiores del Ejr - cito; y, Los Juzgados Militares de Juicio y los Juzga - dos Militares de Audiencia, cuyos titulares son Jueces Militares. VENEZUAEL En Venezuela, los tribunales militares forman parte del Poder Judicial y son considerados tribu- nales especiales para procesar y juzgar al personal militar. La Constitucin venezolana del ao 1999 es - tableci que la jurisdiccin penal militar es parte integrante del Poder Judicial y que la comisin de delitos comunes, violaciones de Derechos Humanos 1 Ofciales son los ofciales de tenientes hasta el puesto de coronel (Ejrcito y Aeronutica) o Capitn de Mar y Guerra (Marina). 20 El Jurista del Fuero Militar Policial y crmenes de lesa humanidad, sern juzgados por los tribunales ordinarios, limitndose la competen- cia de los tribunales militares a los delitos de natura- leza militar. La organizacin de la justicia militar venezo- lana es la siguiente: Corte Suprema de Justicia; Corte Marcial; Consejos de Guerra Permanente; y, Juzgados Militares Permanentes de Primera Instancia. 2. JUs TICIAs MILITAREs INDEPENDIEN - TEs DE LA JURIsDICCIN ORDINARIA Las justicias militares de Bolivia, Colombia, El Salvador, Estados u nidos, Guatemala, Mxico y Per, son independientes de la jurisdiccin or- dinaria. OLBIVIA La organizacin de la justicia militar bolivia- na es la siguiente: Tribunal Supremo de Justicia Militar (instan- cia mxima), es un rgano colegiado que en lo administrativo depende del Ministerio de Defensa Nacional y en lo tcnico del Coman- dante en Jefe. Tribunal Permanente de Justicia Militar. Como rganos auxiliares estn la Polica Mi- litar y el Cuerpo Jurdico Militar. OCLOMBIA En Colombia, la organizacin de la justicia militar es la siguiente: Corte Suprema de Justicia. Tribunal Superior Militar. Juzgados de Primera Instancia del Comando General de las Fuerzas Militares. Juzgados de Primera Instancia para el Ejrci- to Nacional. Juzgados de Primera Instancia para la Arma- da Nacional. Juzgados de Primera Instancia para la Fuerza Area. Juzgados de Primera Instancia para la Polica Nacional. Juzgados de Comando unifcado. SEALLVADOR Su organizacin es la que sigue: Corte Suprema de Justicia: Es la mxima ins- tancia de apelacin. Comandante General de la Fuerza Armada: Es la ltima instancia de recursos contra sen- tencias de las Cortes Marciales. Corte Marcial Ordinaria: Es la primera ins - tancia en delitos militares con pena superior a 10 aos de reclusin. Corte Marcial Extraordinaria: Opera cuando los acusados son Generales y/o Almirantes. Cmaras de Segunda Instancia: Pertenecen al fuero civil. Jueces de Primera Instancia Militar: Juzgan delitos militares con pena inferior o igual a 10 aos de reclusin. TEASDOSUNIDOSDEAMRICA En Estados unidos existe un sistema de Cor - tes Marciales de 3 niveles, similar al sistema civil: 1. nua Corte Marcial General para los delitos graves; 2. nua Corte Marcial Especial, que trata los de - litos de menor gravedad; y, 3. La Corte Marcial Sumarial para el personal enlistado que comete delitos menores. En todos los casos en que la pena sea de muerte, crcel por un ao o ms o la expulsin del servicio, la sentencia es revisada por la Corte de Apelacin Criminal, compuesta por tres jueces que deben ser abogados y pueden ser ofciales o civiles. Cada rama armada tiene su propia Corte de Apelacin Criminal. La Corte de Apelaciones para las Fuerzas Ar- madas de los Estados unidos, compuesta por tres jueces civiles, es la mxima instancia judicial civil responsable de la revisin de las decisiones toma- das por las Cortes Marciales. Las decisiones de esta Corte son apelables ante la Corte Suprema de los Estados unidos. Adems del personal militar, desde el ao 2001 se ha autorizado que los Tribunales Militares sean usados para juzgar a los extranjeros sospe - 21 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar chados de haber planeado y llevado a cabo atenta- dos terroristas, crendose para ello las denomina- das Comisiones Militares. GATUEMALA En Guatemala, la justicia militar est confor- mada de la siguiente manera: Corte Marcial: Es la segunda instancia defni - tiva. Est compuesta por 3 jueces de la Corte de Apelaciones y 2 Vocales Militares. Corte de Apelaciones. Consejos de Guerra Ordinarios. Consejos de Guerra de Ofciales Generales. Jefes de Zonas Militares. MCXOI La justicia militar mexicana juzga todo delito cometido por militares, sea estrictamente militar o de derecho comn. La administracin de justicia militar mexica- na depende directamente del Secretario de Defen- sa Nacional, funcionario designado por el Presi - dente de la Repblica. La jurisdiccin penal militar es especializada e independiente del Poder Judicial, estando subor- dinada al Poder Ejecutivo. Su organizacin es la siguiente: Supremo Tribunal Militar. Consejos de Guerra Ordinarios. Consejos de Guerra Extraordinarios; y, Juzgados Militares. ERP El Fuero Militar Policial es una jurisdiccin independiente del Poder Judicial por mandato ex- preso del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per, que seala lo siguiente: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: () No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la ar- bitral. A mayor abundamiento, es menester resaltar que la Justicia Militar ha estado presente a lo largo de la Constitucin Histrica del Per. As pues, ha sido contemplada, por ejemplo, en las constitucio- nes polticas de los aos 1823, 1828, 1834, 1856, 1933 y 1979. El marco competencial constitucional de este Fuero se encuentra ubicado en el Captulo XII, de la Seguridad y Defensa Nacional de la Cons - titucin, especfcamente en el artculo 173, con la nica y exclusiva fnalidad de administrar jus - ticia penal militar policial, en los casos en que los miembros de las Fuerzas Armadas y la Polica Na- cional incurran en delitos de funcin. 1. Estructura y conformacin jurisdiccional a. Tribunal Supremo Militar Policial Tiene su sede en Lima y est conformado por los siguientes rganos: La Sala Suprema Revisora: Integrada por 3 Ofciales Generales o Almirantes en si - tuacin de retiro. La Sala Suprema de Guerra: Integrada por 4 Ofciales Generales o Almirantes en situacin de actividad. La Vocala Suprema Militar Policial: Integrada por 1 Ofcial General o Almi- rante en situacin de actividad. b. Tribunales Superiores Militares Policiales Son un total de 5 Tribunales Superiores, integrado cada uno de ellos por 3 Ofciales Coroneles o Capitanes de Navo en situacin de actividad del Cuerpo Jurdico Militar Po- licial. c. Los juzgados militares policiales Son un total de 29 juzgados. Estn integrados por 1 Ofcial Teniente Coronel o Capitn de Fragata en situacin de actividad del Cuerpo Jurdico Militar Policial. Cabe sealar, que existe una Fiscala Militar Policial integrada al Fuero Militar Policial; es decir, como un rgano fscal independiente del Ministe- rio Pblico ordinario. V. JUSTICIA MILITAR EN EUROPA PEASA En Espaa la jurisdiccin militar tiene un re- conocimiento expreso en la Constitucin que esta - blece que el principio de unidad jurisdiccional es la base de la organizacin y funcionamiento de los tribunales, dejando librado a la ley, la regulacin 22 El Jurista del Fuero Militar Policial del ejercicio de la Jurisdiccin Militar en el mbito estrictamente castrense y en los supuestos de esta- do de sitio. La actual jurisdiccin militar espaola est organizada, en tiempo de paz, con un rgano mximo que es la Quinta Sala de lo Militar del Tri - bunal Supremo, que no es propiamente un Tribu- nal Militar, sino que forma parte, tanto orgnica como funcionalmente, del Tribunal Supremo de Justicia. La Sala Quinta est compuesta por el Presi - dente y 7 Magistrados de los cuales 4 de ellos pro- ceden de la carrera judicial y los 4 restantes del Cuerpo Jurdico Militar (Generales y/o Almiran- tes que sean Consejeros Togados o Auditores). La Quinta Sala de lo Militar del Tribunal Su- premo conoce los recursos de casacin y revisin que pudieran entablarse contra las resoluciones del Tribunal Militar Central y los Tribunales Mi - litares Territoriales. El Tribunal Militar Central y los Tribunales Militares Territoriales tambin estn integrados con militares letrados; es decir, abogados. Cuando una conducta constituya a la vez de- lito comn y delito militar, la jurisdiccin militar puede conocer por excepcin del delito comn, cuando sea la que entiende del delito que tenga la pena ms grave (artculo 14 de la Ley Orgnica 4/1987 sobre competencia y organizacin de la ju- risdiccin militar). Cabe sealar que este criterio ha sido ratifcado por el Tribunal Constitucional espaol en la Resolucin N 440/2006. AILTIA La Justicia Militar Italiana circunscribe la competencia de la justicia militar a los militares que cometan delitos militares, no pudiendo juzgar en tiempos de paz a civiles ni delitos comunes co- metidos por militares. El artculo 37 del Cdigo Penal Militar ita - liano defne el delito militar como cualquier viola- cin a la ley penal militar, as pues persigue defen- der todo inters militar. En procura de respetar la regla general del principio de unidad de la funcin jurisdiccional, la Corte Suprema se constituye en una instancia de casacin de las sentencias emitidas en el fue - ro castrense, conforme a la Constitucin italiana. Esta garanta solo se suspende en poca de guerra con lo que se establece claramente la sujecin de la justicia militar a la jurisdiccin ordinaria. Con el objeto de asegurar la emisin de sen- tencias con mayor contenido tcnicojurdico, en los tribunales militares italianos predominan los ofciales abogados frente a los de armas. El Tribunal de Apelaciones tiene 5 miembros de los cuales 3 son ofciales abogados. Los magistrados militares tienen el mismo rgimen de los magistrados ordinarios. VI. CONCLUSIN Como hemos podido apreciar, los sistemas de justicia militar que hoy tienen una diversi - dad de estructuras y responden orgnicamente a distintas formas administrativas, mantienen en comn los principios bsicos de especializacin y exclusividad (fueros especializados para cono- cer exclusivamente delitos en el mbito militar y/o policial) as como de independencia en el aspecto jurisdiccional y una diferenciacin y/o separacin por razones de especialidad con re- lacin a la justicia ordinaria. En la gran mayora de estados del mundo la justicia militar afronta el escrutinio pblico y hasta el cuestionamiento de su existencia, pero aquello, lejos de afectar su vigencia, la ha fortalecido y las demandas han servido por una parte para impulsar su moder - nizacin y por otra para corroborar su impor - tancia y lo indispensable de su funcin en el sistema de defensa y seguridad de las naciones, donde acta como garante de la disciplina y ca- lidad moral de las Fuerzas Armadas y Policiales. An en los casos de pases en los cuales se ha extremado la reduccin de sus atribuciones y ju - risdiccin, la Justicia Militar se mantiene frme como una columna slida que da soporte a la conducta de los efectivos de armas y fuerzas de seguridad. De tal manera que la Justicia Militar no solo demuestra nuevo vigor sino que se viene modernizando y adoptando nuevos principios como los del Derecho Internacional Humani - tario, lo cual la fortalece y optimiza el cumpli - miento de su misin. 23 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar Finalmente, quisiera remarcar que, como hemos explicado, la Justicia Militar coadyuva al cumplimiento del deber primordial de los Estados de defender la soberana nacional, garantizar la plena vigencia de los Derechos Humanos, prote- ger a la poblacin de las amenazas contra su se - guridad, y promover el bienestar general, toda vez que garantiza el rol protector que se le asigna a las fuerzas del orden. Quisiera exhortarlos a que sigan apoyando la noble tarea de consolidar la Justicia Militar en sus respectivos pases y hacer de este fuero el cimiento de las instituciones castrenses y policiales. Mi calidad de Presidente del Fuero Militar Policial del Per y mis valores ticos, me obligan a luchar siempre por una justicia militar autnoma, independiente, imparcial y guardiana de las fuer- zas del orden. 25 CIENTO TRECE AOS DE EXISTENCIA DE (*) LA FISCALA MILITAR POLICIAL DEL PER ntralmirante CJ (r) Hernn Ponce Monge esidente de la Fiscala Suprema Militar Policial. Pr Co HISTORIA En los albores de la independencia del Per, es que surge la Fiscala Militar Policial, siendo su acto fundacional la Suprema Resolucin sin n- mero de fecha 17 de marzo de 1899, frmada por el Presidente Constitucional de la Repblica don Nicols de Pirola Villena, con rbrica de su Mi - nistro de Guerra y Marina el Coronel Jos R. de la Puente, en la cual se nombra por primera vez al Fiscal Supremo del Consejo Supremo de Guerra y Marina, el doctor don Miguel Antonio de la Lama, eminente Jurista, Abogado, Magistrado, ex Vocal de la Corte Suprema de la Repblica, Notario, Ca- tedrtico de amplia trayectoria en la u niversidad Nacional Mayor de San Marcos, autor de 21 libros de derecho, siendo una de sus piezas jurdicas la de Retrica Forense, de invalorable importancia para la formacin de los estudiantes de derecho, editado en Lima en 1896, demostr en su profe - sin una rectitud y competencia, maestro de innu- merables generaciones. El doctor Jorge Basadre Grohmann, en su c - tedra sanmarquina que dict en los aos treinta, cuarenta y cincuenta del siglo terminado, realiz una clasifcacin de los Juristas Peruanos del Siglo XIX, poca Republicana, en primer lugar los Enci- clopedistas, los que abarcaron el derecho como una totalidad e integridad de conceptos, en este casillero se encuentra el Dr. Miguel Antonio de la Lama. El Dr. De la Lama fue Fiscal Supremo Militar durante 13 aos, (1899 - 1912), hasta su muerte en Chorrillos en 1912. Que orgullo para el Fuero Militar Policial y por ende para la hoy Presidencia de la Fiscala Suprema Militar Policial. ORGANIZACIN El Fuero Militar Policial es un rgano Juris- diccional autnomo, independiente e imparcial; juzga nicamente delitos de funcin; es una ins - titucin nica y ejerce jurisdiccin en el mbito nacional, a travs de sus rganos jerrquicamente organizados. Est integrado por rganos jurisdic- cionales y fscales de nivel equivalente. El Fuero tiene sustento constitucional en los Artculos 173 y el 139, Inciso 1, segundo prrafo (*) El Contralmirante CJ(r) Hermn Ponce Monge estudi leyes en la Facultad de Derecho de la universidad Nacional Mayor de San Marcos, Bachiller en Derecho y Ciencias Polticas en 1975, Ttulo Profesional de Abogado, incorporndose en 1976 al Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Desempendose en altos cargos como Asesor Legal del Estado mayor General de la Marina (1977-1981); Jefe de la Asesora Jurdica del Comandante General de la Marina (1988, 1991-1996); Representante del Estado Peruano como Agente Adjunto en la Corte Interamericana de Derechos Humanos en San Jos de Costa Rica, audiencia de pruebas, caso de la Marina, (1993); Asesor de la Ofcina de Asesora Jurdica del Ministerio de Defensa (1997- 2001); Presidente de la Sala de Guerra del Consejo Supremo de Justicia Militar (2006-2008). En la actualidad es Presidente de la Fiscala Suprema Militar Policial. 26 El Jurista del Fuero Militar Policial de la Constitucin Poltica del Per. Sus principa- les normas son la Ley N29182, Ley de Organiza- cin y Funciones del Fuero Militar Policial y su modifcatoria el Decreto Legislativo N 1096 y el novsimo Cdigo Penal Militar Policial. La sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente N 00001-PI/Tc de fecha 4 di - ciembre 2009, estableci que la existencia de la jurisdiccin militar se encuentra expresamente prevista en la Constitucin, no es materia deba- tible. La jurisdiccin militar debe poseer iguales o mayores garantas que la jurisdiccin ordina - ria, para el juzgamiento de efectivos militares o policas en actividad, nica y exclusivamente por los delitos de funcin. Los principios de Indepen - dencia e Imparcialidad en la funcin jurisdiccio- nal. Proceso de Nombramientos, Inamovilidad en el cargo. El Delito de funcin y la prohibicin de que el Fuero Militar no alcanza a civiles. El rgano Fiscal Militar es uno distinto al creado por el Artculo 159 de la Constitucin, que es el Ministerio Pblico, es factible su existencia en razn de la particularidad del bien jurdico tu - telado en los delitos de funcin, con lo cual ha quedado defnitivamente aclarado la constitucio- nalidad de la justicia militar policial. La Fiscala Militar Policial es el rgano com- ponente del Fuero Militar Policial, que ejerce la accin penal militar, posee autonoma e inde - pendencia en el ejercicio de sus funciones, est integrada por tres Fiscales Supremos, Ofciales Generales o Almirantes del Cuerpo Jurdico Mi - litar Policial, integran la Junta de Fiscales, quienes actan ante las Salas del Tribunal Supremo Mili - tar Policial; Fiscales Superiores Militares Policia- les quienes actan ante los Tribunales Superiores Militares Policiales y Fiscales Militares Policiales a nivel nacional. MISIN Ejercer la defensa de la Legalidad; actuar de acuerdo al debido proceso en el mbito de su com - petencia; ejercitar la accin penal militar policial de ofcio o a peticin de parte; prevenir y perseguir el delito de funcin y el pago de la reparacin civil, con el fn ulterior de ser soporte real de la disci - plina en las Fuerzas Armadas y Polica Nacional del Per. VISIN Los rganos Fiscales Militares Policiales ca- mino a la excelencia; aplicando el modelo procesal penal acusatorio, con defnicin de roles, consoli- dndose como una organizacin moderna, acce - sible, justa, efciente y respetada, que contribuya a una recta administracin de justicia en el Fuero Militar Policial TEMA PROCESAL SIS El novsimo Cdigo Penal Militar Policial, aprobado con el Decreto Legislativo N 1094, apli - ca desde el 1 de enero del 2011, el Sistema Pro - cesal Penal Acusatorio-Adversarial-Garantista, en lugar del antiguo Sistema Inquisitivo, Recordemos al Juez y por extensin al Fiscal, cuando el jurista Marco Tulio Cicern los llama - ba La Ley Hablada, el flsofo Aristteles La Ley Animada y el jurista Piero Calamandrei El Juez era el Derecho hecho hombre. El Sistema Acusatorio se caracteriza por la separacin de funciones de investigacin y juzga - miento; activa participacin de las partes procesa - les; equilibrio entre garanta y efcacia, respeto a los derechos del imputado; racionalidad del proceso penal; confguracin del proceso penal militar po- licial conforme a los principios de la Constitucin Poltica del Per y los tratados de Derechos Huma- nos en vigor. NUEVO ROL Y RETOS DE LOS FISCALES MILITARES POLICIALES El Fiscal tiene la responsabilidad de consti - tuirse en el Director de la Investigacin, disean las Estrategias para la Teora del Caso, aplica tc - nicas de negociacin, se constituye la Oralidad del proceso en una herramienta, con examen directo y contraexamen, particulariza su Alegato Final in- dependiente de su expresin oral y corporal. Los operadores del sistema de justicia mili - tar policial, cada uno debe cumplir con su labor, el Fiscal responsable de aportar el material probato- rio y sustentarlo en juicio; el Abogado verifca las pruebas; y el Juez controla la actividad probatoria, ello le permite lograr la conviccin de los hechos y 27 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar fjar la responsabilidad penal en su sentencia, tam- bin tiene el Juez el control de las garantas de los derechos procesales. Lograr el cambio de actitud de los Fiscales Militares Policiales para que cum- plan su importante rol, que permita una justicia militar policial trasparente, legtimo, justo, que constituya el pilar para la modernizacin real de la administracin de la justicia militar policial. El Fuero Militar Policial organiz el V En - cuentro Internacional de Derecho Humanitario y Derecho Militar durante el ao 2011, en Lima , con la participacin de ilustres Presidentes y magistra- dos de la justicia militar, con presencia de nues - tro continente, Europa, frica, Asia y Oceana, se busca fortalecer el sistema de justicia militar en el mundo, analizando sus avances y contradicciones, se lleg a una visin de futuro de lograr en un pri- mer plano un Cdigo Penal Militar de aplicacin en Amrica, para en un segundo plano darle el ca- rcter de intercontinental. Suprema Resolucin del 17 de marzo de 1899 que nombra al Primer Fiscal Supremo del Consejo de Guerra y Marina. Doctor Miguel Antonio de la Lama, Primer Fiscal Supremo del Consejo Supremo de Guerra y Marina. 29 En el mes de abril de 2011, se desarroll en la ciudad de Lima el V Encuentro de Derecho Mi- litar, organizado por el Fuero Militar Policial del Per y la Asociacin Internacional de Justicias Mi - litares. A dicho Encuentro asistieron representan- tes de ms de 16 pases de Amrica. Europa, Asia y frica. Fueron tres das de intenso trabajo, que cont con un variopinto nmero de participantes, a fn de garantizar la neutralidad e imparcialidad en el tratamiento de los temas. Hubo representan- tes de las fuerzas armadas y policas nacionales, magistrados civiles y militares, todos ellos de di - versos pases, representantes de la Comisin Inte- ramericana de Derechos Humanos, representantes de diversas Organizaciones No Gubernamentales, algunas de ellas, manifestamente contrarias a la existencia de la Justicia Militar, entre otros. Es importante sealar que Lima fue sede de este V Encuentro de Justicias Militares, por inicia- tiva del Presidente del Fuero Militar peruano Con - tralmirante Carlos Enrique MESA Angosto, quien asisti al IV Encuentro del mismo tipo que se de- sarroll en Espaa en el 2009 y propuso al Per como sede del siguiente Encuentro, pues el Per estaba en ese momento viviendo momentos muy difciles por el embate de ciertas Organizaciones no Gubernamentales que sin ningn fundamento jurdico vlido pretendan cuestionar una Justicia Militar policial peruana, que la propia Comisin Interamericana de Derechos Humanos, haba es - tablecido que cumpla con los estndares bsicos para su existencia y funcionamiento. Durante la realizacin de este V Encuentro, fue evidente que el comn denominador de la ra- zn que deba existir la justicia militar como ins - tancia de administracin de justicia en la Fuerzas Armadas y la Polica Nacional militarizada por los delitos de funcin, es que el bien jurdico que debe ser protegido es la disciplina en las Instituciones y la experiencia ha llevado a confrmar que la ma - gistratura civil no est capacitada para entender cmo funciona la disciplina en la Instituciones ar- madas. Solo a manera de ejemplo, se inform que en el Per un Juez determin que el hecho que un Cadete se hubiera quedado dormido en su guardia no era infraccin disciplinaria, porque es normal NUEVAS PERSPECTIVAS DE LA JUSTICIA MILITAR (*) Contralmirante CJ Julio Pacheco Gaige cal Supremo del Fuero Militar Policial Vo (*) Obtuvo el Ttulo de Abogado en la Pontifcia universidad Catlica del Per. Obtuvo el Grado Acadmico de Maestro en Derecho en la universidad de Southampton, Inglaterra. Ingres a la Marina de Guerra el 01 enero 1985. Ha sido Jefe de Ase - sora Legal de la Ofcina Naviera Comercial, Asesor Legal del Frente ucayali, Asesor Legal del Jefe Estado Mayor General de la Marina, Director General de la Ofcina General de Asesora Jurdica de la Secretara de Defensa Nacional. Secretario General del Consejo Supremo de Justicia Militar, Auditor del Consejo de Guerra Permanente de la Zona Judicial de Marina, Asesor Legal en la Capitana de Guardacostas Martima del Callao, Jefe de la Secretara Institucional de Asuntos Jurdicos de la Comandancia General de Marina. Es profesor de Derecho Martimo en la Facultad de Derecho de la universidad de Piura. 30 El Jurista del Fuero Militar Policial que un muchacho de 17 aos tenga sueo despus de un da de actividades. Si eso ocurre en infrac - ciones disciplinarias, imaginmonos lo que puede suceder con delitos de funcin. En adicin a concordar que la disciplina es el bien jurdico a proteger por la jurisdiccin mili - tar policial, hubo acuerdos en que hay delitos que no deben ser vistos en la jurisdiccin militar, que sta alcanza al personal militar en actividad que comete delitos de funcin estando en esa situacin militar, que es conveniente que la fscala militar sea autnoma de la fscala comn, entre otras coincidencias. Esta realidad me llev a plantear en las con - clusiones que, como Presidente del Comit Organi- zador me cupo el privilegio de redactar, el iniciar la evaluacin de la conveniencia de preparar un C - digo Modelo de Justicia Militar a nivel americano. Terminado el V Encuentro y a tenor de la ex- periencia peruana para revertir nueve sentencias de inconstitucionalidad contra la jurisdiccin mi- litar, el General de Brigada Waldo Martnez C - ceres Auditor General del Ejrcito de Chile, invit al Presidente del Fuero Militar Policial Peruano y una delegacin a visitar Chile para que expusira- mos las acciones que habamos realizado para de- fender el Fuero Militar en nuestro pas, situacin que era importante para la justicia militar chilena, por encontrarse, en ese momento, tambin cues - tionada en sus atribuciones. Aprovechando de esta visita, que se denomin I Encuentro Bilateral entre la Auditora General de Ejrcito de Chile y el Fuero Militar Policial perua - no, ambas delegaciones retomaron la propuesta para evaluar la posibilidad de estudiar alternativas para la unifcacin de la legislacin militar a nivel americano. Es importante sealar que en el ao 1998, el Comit Americano Militar Legal (COJu MA), es- tructur un Proyecto de Cdigo Modelo de Justi - cia Militar, en un primer intento de uniformizar la legislacin sobre la materia. Lamentablemente este Proyecto no prosper y el intento qued archiva - do, quiz entre otras razones, porque no existan en esos momentos, cuestionamientos serios contra el funcionamiento del Fuero Militar. Con este antecedente, en ese I Encuentro Bi- lateral entre Chile y Per, exploramos la posibili - dad de avocarnos a preparar un documento base para proponer un Proyecto de Cdigo Modelo de Justicia Militar y debo decir que la receptivi - dad, tanto de los chilenos como de los peruanos, fue clara. Estbamos en condiciones de efectuar el trabajo y liderar este empeo. Es as como en el Acta de clausura de este I Encuentro se consign que: Las partes consideran conveniente iniciar el estudio de la elaboracin de un Cdigo de Justicia Militar modelo para Latinoamrica. Ya la semilla haba sido sembrada y ahora era necesario regarla y alimentarla para que creciera y madurara. En efecto, inmediatamente terminado el I Encuentro, empezamos a trabajar en la recopi- lacin de informacin, llmese jurisprudencia, le- gislacin y doctrina, que nos permitiera empezar a darle forma a nuestro Proyecto. Esto requera un paso fundamental, que era evaluar la terminologa utilizada, ya que en cada pas no necesariamente un trmino es igualmente entendido en otro. Co- menzando con el delito de funcin o delito cas - trense o delito militar, lo mismo con los principios que sustentan a la justicia militar o la naturaleza jurdica de esa misma justicia. Haba entonces que ordenar varias cosas antes de entrar en el Proyecto de Cdigo propiamente dicho. Tanto el General MARTNEZ, como el Con- tralmirante MESA, nombraron a sus grupos de trabajo para que empezaran a coordinar directa - mente entre ellos y as lo hicieron, hasta que un avance signifcativo en el trabajo haca aconsejable efectuar un II Encuentro Bilateral, ahora en Lima, para evaluar el avance del trabajo e ir consolidan- do las bases del Proyecto de Cdigo. Este II Encuentro se desarroll a comienzos de agosto de este ao, especfcamente con dos ob- jetivos. El primero, que ahora la delegacin chile- na expusiera los avances en su normativa interna sobre su justicia militar y el segundo consolidar los avances en el Proyecto de Cdigo. Fueron nuevamente tres das de intenso tra- bajo que permitieron consolidar varios meses de coordinaciones y propuestas. Este II Encuentro plasm consideraciones jurdicas base para el tra- bajo de un sistema de justicia militar unifcado. Es as como se acordaron Principios orientadores en materia de organizacin, tales como la existencia de un Fuero Militar autnomo, independiente e 31 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar imparcial, el ejercicio de la jurisdiccin conforme a principios y garantas constitucionales, con ple- no respeto a los derechos fundamentales, jueces y fscales pertenecientes a los Cuerpos Jurdicos Mi- litares, la prohibicin de juzgamiento de menores y por regla general, de civiles, la integracin de la Polica en la Justicia Militar, entre otros. Se acordaron tambin Principios orienta - dores en materia procedimental, como el juicio previo, legalmente tramitado, anterior a la con - dena, el proceso contradictorio, basado en la in- mediacin, simplifcacin, celeridad, oralidad, publicidad y no duplicidad funcional, la presun- cin de inocencia y derecho a defensa letrada, la igualdad de trato, la separacin de funciones de investigacin y juzgamiento, la oportunidad del enjuiciamiento criminal, la inexcusabilidad de juzgamiento, la motivacin de las resoluciones, la legalidad y validez de la prueba, la interpretacin restrictiva de las normas limitativas de derechos, entre otros principios. Por otro lado se fjaron Principios orienta - dores para un futuro Cdigo Modelo de Justicia Militar, tales como la legalidad del juzgamiento, la prohibicin de analoga, lesividad de la pena, juez natural, defensa del imputado, doble instancia, prohibicin de doble incriminacin, territoriali - dad de la ley y extraterritorialidad de la ley en ca- sos especfcos. Finalmente, en cuanto al derecho sustantivo, existieron acuerdos iniciales sobre los tipos penales elementales que deberan conside - rarse; no obstante se estim pertinente posponer su tratamiento con el objeto de desarrollar los an - lisis de fondo que demanda la sensibilidad de esta materia. Esto est tambin vinculado a la concep- tualizacin y contenido de la fgura denominada Delito de Funcin. Las conclusiones y proposiciones de este II Encuentro Bilateral, que se encuentran en el Acta de Clausura suscrita por el General Martnez y el Contralmirante Mesa, son las de desarrollar un es - tudio de detalle que permita dotar de contenido normativo especfco a los criterios esbozados pre- cedentemente, incorporar al anlisis a los repre - sentantes de las Justicias Militares de mayor afni- dad en el concierto latinoamericano y materializar un III Encuentro, que involucre a otros pases cuya Justicia Militar tenga lineamientos afnes a las pro- puestas en ese II Encuentro. Deseo terminar este recuento, sealando al - gunas apreciaciones personales. La justicia militar no es un invento moderno para justifcar impu - nidad. La justicia militar tiene la antigedad de los ejrcitos y existe para mantener la disciplina en ellos. Su naturaleza jurdica es eminentemente ejemplarizadora y sancionadora, a diferencia de la justicia ordinaria que es rehabilitadora y reso - cializadora. Los principios rectores de la justicia militar son generalmente uniformes en todos los pases que tienen Fuerzas Armadas y Policas mi - litarizadas. Son contados con los dedos de una mano los pases que teniendo Fuerzas Armadas, su sistema de administracin de justicia no con - templa una organizacin de justicia militar. El Per, fnalmente a travs del Tribunal Constitucional, ha validado la doctrina y juris - prudencia internacionales, incluida la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ra - tifca que la justicia militar debe existir y que el Per cumple esas condiciones internacionales. En efecto, en el Per los Magistrados cuentan con es- tndares sufcientes de autonoma, independencia, imparcialidad e inamovilidad. Los Fiscales pueden estar incorporados en la organizacin de la justicia militar. Los miembros de la justicia militar pueden ser Ofciales en actividad y que estos Ofciales en actividad pertenecen al Cuerpo Jurdico Militar; es decir, son abogados. No se investiga ni juzga a civiles y ofciales en retiro, ni se juzgan delitos estrictamente comunes. Finalmente se juzgan de- litos de funcin militar, que son los estrictamente castrenses y los delitos de funcin militarizados. En los certmenes internacionales que he seala - do en este artculo, fue claro que el Per est a la vanguardia de las justicias militares en el mundo y somos un referente a seguir. Como toda obra humana, es perfectible, pero las bases estn dadas. Eso nos ha llevado a iniciar este intento de unif - car la normativa internacional, en un gran acuer- do de principios y postulados. Primero con Chile y confamos que en los prximos meses, podamos incluir otros pases americanos. 33 EL HONOR, es uno de los valores que va intrnseco al Patriotismo, porque un verdadero patriota est rebosante de honor, defende su pa - tria con honor, da la vida por su patria con honor, renuncia a los placeres y bienes materiales por su patria con honor; es decir, los valores del patrio - ta tienen como principal sustento EL HONOR CONSAGRADO A LA PATRIA QuE LO VIO NACER, es realmente difcil defnir lo que es el honor, porque saltan a la mente un sinnmero de ideas, conceptos, acciones picas, llenas de honor y herosmo, por tanto en un ensayo por defnir el honor damos el siguiente concepto: El honor es la cualidad de comportarse de modo irreprochable ante la sociedad, con todas las personas y consigo mismo, tanto personal como profesionalmente, y en toda circunstancia tanto en la vida pblica como privada. Por esto cuando vemos una persona correc - ta, intachable, llena de prestigio y de cualidades morales, decimos ESE ES uN HOMBRE DE HO- NOR... PuES EL HONOR ES uN PATRIMONIO DE LOS HOMBRES QuE TIENEN uN CON- CEPTO AMPLIO DE LO QuE ES HACER EL BIEN Y EVITAR EL MAL. Podemos decir que el honor de un militar es cumplir de la manera ms escrupulosa los deberes respecto a la patria, realizar acciones meritorias y heroicas, teniendo como mximo valor el amor a la patria; habr perdido el honor el militar que ha cometido delito de traicin a la patria, asimismo podemos decir que el honor tiene rasgos diferentes cuando hablamos del honor de una madre, cuya principal virtud ser el criar y educar en forma ejemplar a sus hijos, el honor de una doncella, se enmarcar principalmente en mantener un pres - tigio que debe irrogarse toda mujer, de belleza interior, asimismo el honor de un padre ser pre- dicar con el ejemplo a sus hijos y luchar por ha - cerlos hombres de bien, en realidad estos mismos preceptos se puede aplicar al honor que debe tener todo profesional. Por ejemplo un mdico que lucra trafcando rganos humanos habr perdido su honor, por - que el objeto de su profesin es salvar vidas y curar COMENTARIOS SOBRE EL HONOR Y EL PATRIOTISMO EN LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA (*) George Crdenas Jan eral CJ PNP Gen Fiscal Supremo ante la Vocala Suprema del Fuero Militar Policial (*) Estudi Antropologa y Derecho en la universidad San Antonio Abad del Cusco. Egresado del CACOP (Curso Avanzado de Comando Operativo Policial), CuSCAP (Curso Superior de Comando y Asesoramiento Policial) y del INAEP (Progra - ma de Investigacin en Administracin y Ciencias Policiales). Maestra en Derecho Administrativo en la u. Garcilaso de la Vega. Diplomado en Despacho Judicial en la universidad de San Marcos. Realidad Peruana, en la universidad Catlica. Derecho Informtico y Comercio Electrnico en la u. Garcilaso de la Vega. Derecho Procesal en la u. Federico Villarreal. Proyectos de Inversin Pblica en la universidad Ricardo Palma. Administracin de Empresa en ESAN. Gestin Pblica y Orden Interno en la u. San Martn de Porres. Docente desde el ao 1987 al 2006 en Escuelas de Subofciales PNP y Docente en la u. Tecnolgica de los Andes Cusco, del 2006 al 2010. 34 El Jurista del Fuero Militar Policial enfermos; el abogado que se vale de coimas, chan- tajes, extorsiones, amistades para lograr sentencias favorables, ser un abogado sin honor, porque est destruyendo las leyes y los conceptos ticos, con artimaas ilegales y delincuenciales, cuando la estrella que lleva en el pecho le obliga a desem - pearse respetando las siete virtudes morales de todo abogado que son: sabidura, ciencia, inteli - gencia, piedad, consejo, fortaleza y temor a Dios; en realidad toda profesin tiene su propio honor que es vivir en perenne cumplimiento de las leyes morales que su profesin le impone, las cuales ne- cesariamente tendrn como base la educacin del hogar, de la escuela y la preparacin profesional inicial donde se cimentarn los conceptos de lo que es el honor en su respectiva profesin. Los hombres de honor, nunca realizarn una accin ilegal en forma deliberada, esto si nos re - ferimos a las personas que tienen la obligacin de hacer cumplir las Leyes, como son los efectivos po - liciales, en sentido ms amplio la Profesin del Abogado al administrar justicia, exige un grado superior de lo que es el honor, porque el emitir resoluciones sin respetar las leyes morales que la profesin le impone es actuar con deshonor. Tambin podemos comentar sin temor a equivocarnos que el primer requisito para ser fun- cionario pblico es la vocacin de servicio porque el funcionario debe estar al servicio de sus com- patriotas. El funcionario pblico que utiliza los bienes que el Estado le asigna para servir a la patria y a la sociedad en provecho propio, podemos colegir que ha perdido su honor, como funcionario pbli - co al darle mal uso de los recursos que el Estado le ha brindado, para cumplir su cometido de sa - tisfacer las necesidades o los requerimientos de la poblacin en general, con mayor razn si el lugar en que se desempea se encuentra en estado de emergencia, estado de sitio, reponindose de una catstrofe o en similar situacin donde debe pri - mar la atencin al ciudadano comn y corriente, la defensa de la patria antes que intereses personales de cualquier ndole. Podramos ensayar que el honor de un ma - gistrado estrictamente conlleva la obligacin de administrar justicia en forma transparente y ho - nesta, con pleno respeto de la ley; y el honor del magistrado militar policial tendr esta misma condicin con la aleatoria de defender los inte - reses de la patria, mantener la disciplina y sen - tenciar a los malos elementos que se sirven de un uniforme o de un grado para buscar acrecentar su patrimonio utilizando los medios que el estado le ha brindado para mantener el orden, defender a la patria de los delincuentes, narcoterroristas y buscan su benefcio personal en desmedro de la sagrada misin que el Estado les ha encomendado. EL PATRIOTISMO Respecto del patriotismo el Crl. CJM Hernn Monsante Rubio, ha escrito un ensayo en el cual defne que El Patriotismo es el amor a la Patria. Quien siente verdadero amor a la Patria se hallar siempre dispuesto a consagrarle todo lo que posee o puede poseer: bienestar, fortuna y vida. El patriotismo antes que afecto, impone debe - res; entre otros, el derecho de gratitud, tan grande como el que profesamos a la madre que nos dio la vida, porque ella nos da el sustento y el bienestar y porque no solo es una realidad tangible, sino que encarna tambin, el sublime ideal que es la razn de nuestro ser. Empero, el ser patriota no debe limitarse solo a proferir gritos o a entonar himnos que ensalcen o glorifquen a la Patria, consiste ante todo, en amar - la, dedicndole todo nuestros pensamientos y todo nuestros esfuerzos. Se ama a la Patria, en la guerra, defendindo- la, luchando por ella, y en la paz engrandecindo - la con nuestro empeo, procurando superarnos en nuestro trabajo y nuestra cultura y haciendo inta - chable nuestro proceder; siendo dignos y honrados para que el nombre de peruano signifque siempre probidad y nobleza. Al respecto puedo comentar que quienes administramos justicia en el Fuero Militar Poli- cial podemos sentirnos patriotas, cuando cum- plamos a cabalidad nuestra funcin, por ejemplo si identifcamos malos elementos dentro de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional, que come- ten delitos de funcin en desmedro del Estado la sociedad y nuestras propias instituciones, les impongamos sentencias ejemplarizadoras y si es posible separarlos de la institucin con senten - cias efectivas que motiven a otros miembros de 35 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar la institucin a no cometer delitos de funcin; de esta manera estaremos contribuyendo a separar a quienes habiendo sido preparados en las escuelas de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional para cumplir una sagrada misin, se dedican, a incre- mentar su patrimonio con los instrumentos que el Estado les ha confado para proteger a la socie - dad y la patria. Consideramos un gran patriota a Alcides Carrin quin siendo mdico se inocul el virus de la verruga para descubrir su desarrollo y evo - lucin y poder encontrar el antdoto para poder curar este mal que estaba minando en forma alar- mante la poblacin del centro del pas, este hroe de la medicina sin ser militar dio un ejemplo de patriotismo inmolndose en defensa de la vida de sus compatriotas. Otro ejemplo clarsimo de patriotismo es nuestro mrtir, hroe y patrono de la justicia mili- tar Mariano Melgar y Valdivieso quin en la batalla de Humachiri luchando por la independencia de vuestra patria fue hecho prisionero y fusilado; este joven abogado era el auditor de guerra del ejrcito patriota y nunca claudic en sus principios, hasta cuando el ejrcito realista le ofreci perdonarle la vida si es que se renda y arengaba a los patrio - tas a rendirse y reconocer la corona espaola, en forma valiente se neg y predijo de que Amrica sera libre en menos de diez aos, la historia le dio la razn. Los pueblos que nos rodean son nuestros amigos. Respetmoslos en el mismo grado que ellos lo hacen con nosotros, procurando siempre ser fuertes por la unin y el trabajo, para que nadie pretenda acrecentar sus fronteras ni enriquecerse a nuestra costa; en esta tarea los abogados tenemos la gran obligacin patritica de que en el lugar donde nos encontremos, sustentar la tesis perua - na que est siendo vista en la Corte Internacional que debe defnir el problema martimo entre Per y Chile. La historia nacional exhibe con orgullo, a aquellos que al inmolarse en aras del deber patrio, legaron al soldado peruano un ejemplo que imitar, en cada una de las acciones que le depar la gue - rra: como Jos Olaya y Mara Parado de Bellido, de cmo muere un peruano en el suplicio antes que revelar los secretos que le han sido confados; en Miguel Grau de cul ha de ser el herosmo, la tena - cidad, la audacia en la lucha y ser denominado el Caballero de los Mares, por el respeto de la vida a sus propios enemigos; en Francisco Bolognesi: de cul ha de ser la actitud de un militar digno cuan- do defende no solo la integridad territorial sino tambin el honor de la Patria, en Leoncio Prado: de cmo ha de ser el valor moral del soldado peruano cuando pide como ltima gracia, la de mandar por s mismo, el pelotn que habra de ultimarlo. COMENTARIOS SOBRE LA EXCEPCIN DE NATURALEZA DE ACCIN Sobre este tema realizaremos comentarios es - trictamente basados en la ley, la doctrina y la juris - prudencia en vista que este tipo de excepcin pro - cede por causas expresa y claramente sealadas en la ley. La excepcin de naturaleza de juicio es dedu- cible cuando se ha dado a la denuncia una sustan- ciacin distinta a la que corresponde en el proceso penal. Es infundada la excepcin de naturaleza de juicio si es que se fundamenta en la delictuosidad de la conducta incriminada al inculpado, por tanto no se puede resolver una excepcin de naturaleza de accin analizando el fondo del asunto o la cul - pabilidad del incriminado, solo y nicamente debe analizarse si el hecho investigado se encuentra tipifcado como delito en nuestro ordenamiento legal. Cabe en este espacio hacer un comentario que en el ao aproximadamente de 1984, cuando el delito de adulterio fue despenalizado, se pre - sent una avalancha de excepciones de naturaleza de accin, ya que los procesados por el delito de adulterio, vieron que el ilcito por el cual venan siendo juzgados dej de ser delito por consiguien- te, dichas excepciones fueron acogidas y declara - das procedentes por el Poder Judicial, en ningn caso se analiz el fondo del asunto en litigio, solo y nicamente que el tipo penal por el cual venan siendo juzgados ya no constitua delito en nuestro ordenamiento jurdico penal. La naturaleza de accin procede cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente; la adecuacin de la con - ducta al tipo se puede realizar de dos maneras: o el correcto comportamiento humano encuadra 36 El Jurista del Fuero Militar Policial directamente en uno de los tipos penales (ade - cuacin directa) o tal encuadramiento se produce a travs de uno de los dispositivos legales identif - cados con el tipo (adecuacin indirecta). La excepcin de naturaleza de accin es de - ducible cuando la inexistencia del delito surge con toda evidencia de los trminos de la denuncia o de la actuado, o cuando el hecho no es justiciable penalmente. La excepcin de naturaleza de accin pro - cede cuando los hechos denunciados no consti - tuyen delitos o cuando el hecho no es justiciable penalmente. En este sentido, consideraciones de irresponsabilidad en los hechos de ningn modo, pueden ser tenidos en cuenta para este medio de defensa tcnico. Conforme establece el artculo quinto del Cdigo de Procedimientos Penales, un primer supuesto jurdico para amparar la excepcin de naturaleza de accin, es que el hecho denunciado no constituya delito, teniendo como segundo su- puesto de aplicacin de la conducta reprochable que siendo tpica, no sea justiciable penalmente, ya sea porque se presentan condiciones objetivas de punibilidad, excusas absolutorias o causas de justifcacin, entre otras circunstancias. 1. La Excepcin de Naturaleza de Accin en nuestro Cdigo Penal Militar est sealada en el Art. N 167 numeral 1) literal b) que indi - ca que la Excepcin de Naturaleza de Accin podr interponerse cuando el hecho no cons- tituye delito o no es justiciable penalmente por citar el Ejemplo ms sencillo cuando a un militar o polica lo denuncian ante el Fuero Militar Policial por el delito de usurpacin, por una falta administrativa, o por un incum- plimiento de contrato en ninguno de estos ca- sos los hechos constituyen delito de funcin penal militar policial por lo cual ser proce - dente la excepcin de naturaleza de accin, sin analizar el aspecto de fondo; es decir, si el denunciado perpetr el delito de usurpacin, o cometi la falta administrativa (Ejemplo: faltar al trabajo menos de siete das) o no cumpli los trminos de un contrato laboral, en estos tres casos el simple hecho que no es- tn tipifcados como delito es el sustento por el cual la excepcin de naturaleza de accin es procedente. Como vemos las Excepciones tie- nen por fnalidad destruir el fundamento de la pretensin punitiva del Estado y demostrar la improcedencia de la accin penal en nues- tro caso, la improcedencia de la accin por no encontrarse el hecho tipifcado como delito de funcin militar policial. 2. La doctrina sostiene que la excepcin de na- turaleza de accin se debe entender como el derecho de todo inculpado de solicitar que se archive defnitivamente los actuados porque considera que los hechos no tienen conteni - do penal; es decir, son atpicos, carecen de antijuricidad o culpabilidad; o que el hecho denunciado no es justiciable penalmente se refere a un hecho que si bien puede ser ca - lifcado como delito, puede estar rodeado de alguna circunstancia que lo exima de la ac - cin penal. En un ejemplo de lo ms sencillo no podr ser denunciado por tenencia y uso ilegal de armas el polica que en el ejercicio de su funcin utiliza el arma de reglamento en defensa de la vida de personas que estn siendo asaltadas por delincuentes. Por otro lado solo se puede amparar una ex- cepcin de naturaleza de accin si el hecho denunciado es atpico; es decir, no est pre - vista como delito en el ordenamiento jurdico vigente o no se adece a la hiptesis tpica de una disposicin penal vigente y persistente invocada en la denuncia penal nos referimos a la tipicidad absoluta y atipicidad relativa. Todo este comentario sobre la procedencia de la Excepcin de Naturaleza de Accin, est ampliamente sustentada en mltiples ejecutorias que algunas de ellas detallamos y que debe tenerse en consideracin para resolver estas excepciones, primero que con el nuevo cdigo procesal penal y en nuestro propio cdigo penal militar policial, nunca deben ser resueltas en la etapa preliminar, porque en esta etapa recin se est acopiando los indicios del hecho delictivo, de existir los indicios recin se judicializa el proceso pa - sando a la etapa preparatoria en la cual ya se debe acopiar las pruebas del hecho delictivo; si queremos actuar con mayor profesionalis- mo las excepciones debieran resolverse en el juicio oral antes de analizarse los aspectos de fondo, porque est claramente sealado en 37 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar la ley cuando procede estas excepciones, no puede ser sustento de la procedencia de una excepcin la inculpabilidad o inocencia del procesado. JURISPRUDENCIA SOBRE CASOS DE EXCEPCIN DE NATURALEZA DE ACCIN 1. R.N 289-99 APuRMAC IDENTIDAD: No debe confundirse este medio procesal de Defensa con un Alegato de Irresponsabilidad. 2. R.N 127-99 - 28-09-99- PROCEDENCIA : Procede la excepcin de naturaleza de accin cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente, y en el presente caso no se presentan ninguna de estas dos situaciones dado que los hechos de- nunciados han merecido acusacin fscal. 3. EXP. N 1258-87 LIMA- RESOLuCIN DE EXCEPCIONES QuE PONEN FIN AL PROCESO: Se deduce una excepcin de na- turaleza de accin, la misma que no ha sido tramitada; que las excepciones destinadas a obtener el fenecimiento del proceso y archi - vamiento de la causa deben ser materia de previo pronunciamiento a la sentencia. 4. EXP. N 1611-97-C- 10/11/97 NOCIN: Las excepciones atacan el ejercicio de la potestad represiva del Estado, impugnando la existen- cia misma de la relacin procesal; que, en el caso de la excepcin de naturaleza de accin, sta procede cuando el hecho en que se fun- da la denuncia no constituye delito o no es justiciable penalmente, y se basa en los prin- cipios de economa, regularidad y estabilidad procesal, evitndose con dicha excepcin que prospere la accin penal cuando se ha abierto instruccin por hechos que no corresponden a las caractersticas objetivas y subjetivas del tipo legal. 5. EXP. N 619-90-LIMA- 19/06/90 PRONuN- CIAMIENTO SOBRE EL FONDO: El Juez instructor, al fundamentar la resolucin me- diante la cual declara fundada la excepcin de naturaleza de accin, se refere a que no se encuentra acreditada la comisin del delito ni la responsabilidad penal del encausado, sus - tento que no corresponde al de la excepcin deducida. 6. EXP. N 1007-90-LA LIBERTAD DESNA- TuRALIZACIN: La participacin o no en la comisin de un delito no se determina me- diante la excepcin de naturaleza de accin. 7. EXP. N 6375-96 SAN MARTN ATIPICI- DAD POR EL VALOR DE LA MERCADE - RA: Se reprime con pena privativa de liber- tad los casos en que eludindose el control aduanero ingresa del extranjero o se extraen mercaderas del territorio nacional cuyo va - lor sea mayor de cuatro uITs; en el presente caso el valor de la mercadera no supera las cuatro uITs conforme se desprende del aforo, avalo y liquidacin, deviniendo a la fecha en atpicos los hechos materia de juzgamiento, resultando procedente declarar de ofcio, fun - dada la excepcin de naturaleza de accin. 8. EXP. N 5342-97 Puno-Data 35,000 G.J. Art.5: La excepcin de naturaleza de accin es el medio de defensa de quien ha sido im- putado de la comisin de algn delito y se re- fere a que el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente . 9. EXP. N 1611-97-Lima Data 35,000 G.J. Art.5): Las excepciones atacan el ejercicio de la potestad represiva del Estado impugnando la existencia misma de la relacin procesal en el caso de la naturaleza de accin, esta procede cuando el hecho en que se funda la denuncia no constituye delito o no es justiciable penal - mente, basndose en los principios de econo- ma, regularidad y estabilidad procesal, con esta excepcin se evita que prospere la accin penal cuando se ha abierto instruccin por hechos que no corresponden a las caracters- ticas objetivas y subjetivas del tipo legal. 10. EXP. N 60-88-, 7132-97 (Lima), R.N.N 2132-2002 Cusco, R.N.N 686-2003-Ica, R.N. N 518-2004-Cusco - Data 35,000 G.J. Art.5: La excepcin de naturaleza de juicio es de - ducible cuando se ha dado a la denuncia una sustanciacin distinta a la que corresponde en el proceso penal. Es infundada la excep - cin de naturaleza de juicio si es que se fun- damenta en la delictuosidad de la conducta incriminada al inculpado. 38 El Jurista del Fuero Militar Policial 11. Va incidental no se pronuncia sobre argu - mentos de defensa: (R.N.N 2138-2003, Exp. N 6509-97A y Exp N 1337-92-Callao- Especial de Derecho Penal 35,000 G.J. Art.5: La conducta que se imputa a la procesada contiene los elementos materiales que des - criben los tipos penales de receptacin y encubrimiento real; por lo que su argumen- tacin sobre su irresponsabilidad penal ser objeto de anlisis en un pronunciamiento de fondo, mas no en esta va incidental y por tanto dicha argumentacin no cumple el supuesto previsto en la ley procesal para que proceda la excepcin de naturaleza de accin. Los argumentos expuestos por la imputada conforme se advierte de autos, se refere a la responsabilidad de esta en los hechos mate - ria de instruccin, lo que sern resueltos al momento de emitir sentencia, no siendo esta excepcin la va idnea para determinar si la conducta de la procesada constituye el ejerci- cio regular de un derecho conforme alega la inculpada. La excepcin de naturaleza de accin es dedu- cible cuando la inexistencia del delito surge con toda evidencia de los trminos de la denuncia o de lo actuado, o cuando el hecho no es justicia- ble penalmente, conforme lo dispone el artcu- lo 1 del Decreto Legislativo N 126. 39 LA CONDUCCIN COMPULSIVA EN EL NUEVO CDIGO PENAL MILITAR POLICIAL EN CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL PENAL 2004 Antonio Armando Chacon Flores General Cuerpo Jurdico Polica Nacional del Per Asesor de la Direccin General de la Polica Nacional del Per Vocal Supremo del Fuero Militar Policial El moderno Cdigo Penal Militar Policial, promulgado mediante Decreto Legislativo N 1094 de fecha 31 de agosto de 2010 y publicado el 01 de septiembre de 2010, el cual recoge el modelo acu - satorio adversarial, en su artculo 206 inciso 3, establece: El auto que declara la contumacia o la ausencia ordenar la conduccin compulsiva del im- putado (); tambin el artculo 293, seala: Si el testigo no se presenta a la primera convocatoria, se le har comparecer compulsivamente por medio de la fuerza pblica () 1 ; asimismo, el artculo XV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal Militar Po- licial, precisa: supletoriamente las normas sustanti - vas y procesales que rigen para la justicia ordinaria son aplicables al Fuero Militar Policial; al respecto, el nuevo Cdigo Procesal Penal - 2004, en sus ar- tculos 66, 79 inciso 3, 122 inciso 2, 164, 291 inciso 2, 337 y 379 2 ; recoge la medida de conduc- cin compulsiva. En este sentido, queda claro, que en ambos cuerpos legales se expresa nicamente la terminologa conduccin compulsiva. En cuanto a las defniciones de las pala - bras; conduccin y compulsiva, el diccionario de la real academia de la lengua espaola, se - ala CONDuCCIN signifca: accin y efecto de conducir, llevar, transportar, guiar, dirigir; y, COMPuLSIVA signifca: Apremio que se hace a una persona por parte de un juez o de una autoridad, compelindola a realizar algo o a soportar una decisin o una situacin ajena 3 . Considerando las defniciones expuestas, y des- de una visin jurdica, la conduccin compulsi- va, es trasladar inmediatamente a la persona, por la polica, de un determinado lugar al despacho del magistrado que solicit su presencia en fecha y hora programada o en horario de atencin; y, de manifestar resistencia el requerido, la Poli - ca actuar en base a los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, y estos deben ser puestos en prctica con racionalidad en la me - dida que lo requiera el desempeo de sus fun - ciones. La medida de conduccin compulsiva, es trasladar inmediatamente a la persona, por la polica, de un determinado lugar al despacho del magistrado que solicit su presencia en horario de atencin; y, de ofrecer resistencia, la Polica actuar en base a los princi - pios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, y estos deben ser puestos en prctica con racionalidad en la medida que lo requiera el desempeo de sus funciones. 1 Biblioteca Jurdica del Fuero Militar Policial, Legislacin del Fuero Militar Policial, primera edicin, enero 2011, p.127. 2 Nuevo Cdigo Procesal Penal, Decreto Legislativo N957, Juristas editores, edicin actualizada, agosto 2011, pp. 444, 448, 458, 467, 499, 511 y 526. 3 www.rinconcastellano.com/drae.html - Espaa 40 El Jurista del Fuero Militar Policial Estas disposiciones de coercin procesal, son medidas restrictivas al ejercicio de derechos de las personas, derechos que se encuentran reconoci - dos en las normas constitucionales, tratados rela- tivos a los Derechos Humanos y Ley; por tanto, las medidas cumplen funcin cautelar o de garanta y de naturaleza provisional, su duracin est en funcin del peligro procesal y para concretarlas se puede recurrir al empleo de la fuerza pblica, en forma directa como en los casos de detencin y restricciones. Deben dictarse en resoluciones motivadas del rgano jurisdiccional y en algunos supuestos por el Ministerio Pblico. Sin embargo, algunos magistrados de la ju - risdiccin ordinaria y militar vienen consignando en sus disposiciones o resoluciones, ubicacin, captura, detencin y conduccin, en vez de con - duccin compulsiva como establece las leyes pro- cesales vigentes. Respecto a la observacin descrita, los Cdi- gos Penal Militar Policial y Procesal Penal vigen - tes, la terminologa ubicacin, captura, detencin y conduccin que amparaba el derogado Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, no lo advier - te, creando con ello, problema a los magistrados y policas a efecto que las personas asistan a las diligencias para el esclarecimiento de la investiga- cin y proceso. La polica al recibir un pedido de conduccin compulsiva se ve limitado a cumplir- la, como se ha sealado, resaltando que la conduc - cin compulsiva, es trasladar a la persona y si ofre - ce resistencia se emplea el uso de la fuerza racional para ser puesto en el despacho del magistrado solicitante. La polica para cumplir la disposicin de conduccin compulsiva, previamente requiere la ubicacin de la persona, signifcando esto, ave- riguar y seguir sus paraderos, lo cual al traspasar los lmites de la orden dispuesta, podra afectar la legalidad y podra convertirse en un posible acto arbitrario; previsto en el artculo 376 del Cdigo 4 Penal, delito de Abuso de Autoridad . Otra falencia, se evidencia que los das feria- dos, sbados o domingos de las semanas, la polica en el supuesto de aprehender a las personas para trasladarlas ante la autoridad competente, por lo general no atiende ese tiempo o momento para ser puesto a disposicin al requerido en el despacho fscal o judicial motivando a no continuar la inter - vencin y este hecho afecta la imagen de la insti - tucin; y, al ser prolongado el tiempo al requerido, se incurrira en detencin ilegal contraviniendo el artculo 2, inciso 24, literal f) de Nuestra Consti - tucin Poltica, que establece expresamente las de- tenciones vlidas de la persona por la polica, que ser por orden judicial y motivada, y fagrante de- lito, pero en ambos casos se pondr a disposicin del Juzgado dentro de las 24 horas o en el trmino de la distancia 5 ; salvo los casos excepcionales; lo que es en concordancia con lo preceptuado por el artculo 9 de la Declaracin universal de los De- rechos Humanos y el artculo 7.3 de la Conven - cin Americana de Derechos Humanos. Expreso mi preocupacin que nuestros Cdi - gos Penal Militar Policial y Procesal Penal 2004, no prev las medidas de ubicacin y detencin para la conduccin compulsiva, por lo que los magis - trados deben seguir haciendo uso de los trminos jurdicos procesales de ubicacin y detencin, a efecto de asegurar los fnes de la investigacin y del proceso penal, y de igual modo la Polica pueda ejecutar los mandatos fscales o judiciales con ef- cacia y dentro del marco constitucional; y, para los efectos de garantizar las actividades policiales den - tro del procedimiento establecido en acatamiento del principio de legalidad, convendra para que no surjan dudas, la modifcacin de los artculos indi - cados en las leyes procesales en mencin. LIOgRAFA BIB Biblioteca Jurdica del Fuero Militar Policial, Legislacin del Fuero Militar Policial, primera edicin, enero 2011, p.127. Nuevo Cdigo Procesal Penal, Decreto Legislativo N957, Juristas editores, edicin actualizada, agosto 2011, pp. 444, 448, 458, 467, 499, 511 y 526. Cdigo Penal, Decreto Legislativo N 957, Juristas edito- res, edicin actualizada, agosto 2011, p.258. Manual de Legislacin Policial, Ediciones Rivadeneyra, edicin actualizada 2012, pp. 7 y 8. www.rinconcastellano.com/drae.html - Espaa 4 Cdigo Penal, Decreto Legislativo N957, Juristas editores, edicin actualizada, agosto 2011, p.258. 5 Manual de Legislacin Policial, Ediciones Rivadeneyra, edicin actualizada 2012, pp. 7 y 8. 41 RESUMEN El principio del NON BIS IN DEM, tiene al - cance en la va penal militar y administrativa, y la existencia de un proceso penal no enerva la potes- tad de la administracin para procesar y sancionar administrativamente al servidor militar policial. En esta dualidad existe una doble sancin, una en el mbito administrativo y penal, previstos en el reglamento y en el Cdigo de Justicia Militar Po - licial. Para esa identidad se cumplen los requisitos de ser el mismo sujeto, hechos y fundamentacin. INTRODUCCIN El non bis in dem es un principio, que viene del Latn No dos veces por el mismo. En muchos pases es un derecho Constitucio - nal que prohbe que un acusado sea enjuiciado dos veces por un mismo delito. Por regla general, no podr imponerse san - ciones penales o administrativas por unos mismos hecho ya sancionados. La aplicacin del principio non bis in dem requiere de tres elementos con- currentes: a. La identidad subjetiva supone que el sujeto imputado debe ser el mismo. b. La identidad fctica supone que los hechos materia del proceso son los mismos. c. La identidad del fundamento o causal. Se considera que las medidas sancionadoras de- ben concurrir si responden a una misma na- turaleza. DESARROLLO En el procedimiento administrativo sancio - nador, encontramos caractersticas parecidas en Derecho Penal, en ambos se imponen sanciones o penas, en la va administrativa los hechos so - metidos a investigacin pueden terminar en una sancin disciplinaria, y si el caso amerita puede recomendarse que hechos se pongan en conoci - miento de la autoridad jurisdiccional, no existien- do incompatibilidad legal. Actualmente la normatividad en materia del principio del Non bis in dem, todos los com- pendios lo contemplan, como en el Cdigo Pe - nal Militar Policial, D.L. N 1094, en el TTuLO EL PRINCIPIO DEL NON BIS IN DEM EN LA JUSTICIA PENAL MILITAR-POLICIAL Y EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (*) MAG FAP (r) Percy Catacora Santisteban (*) Abogado. MAG FAP (r). Grado de Magister en Derecho Civil y Comercial Doctoral en Derecho. Actual Catedrtico Prin - cipal de la universidad Nacional Mayor de San Marcos - Ex Decano de la Fac. de Ciencias Administrativas de la uNMSM. Ex Vocal y ex Fiscal General Militar del Consejo Supremo de Justicia Militar. Ex miembro de la Junta Interamericana de Defensa en Washington. 42 El Jurista del Fuero Militar Policial PRELIMINAR se establece - Art. XIII: Prohibi - cin de doble incriminacin Ningn militar o polica ser procesado o sancionado penalmente ms de una vez en el Fuero Militar Policial cuando exista la identidad de sujeto, hecho y fundamento. La Ley 27444, en el inciso 10 del Art. 230 sobre Principios de la Potestad Sancionadora Adminis - trativa, considera que No se podr imponer su- cesiva o simultneamente una pena y una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fun- damento. El Cdigo Procesal Penal D.L. N 957 en su inciso c) del Art. 6 contempla el principio del Non bis in dem, al indicar en las excepciones la Cosa juzgada, cuando el hecho punible ha sido objeto de una resolucin frme, nacional o extran- jera contra la misma persona , lo que concuerda con el inc. 1 sub inc. c. del Art. 167 del Cdigo de Justicia Militar Policial que dice: Cosa juzga - da, cuando el hecho punible ha sido objeto de una resolucin frme, nacional o extranjera contra la misma persona. Esto signifca el reconocimien - to, en que las autoridades jurisdiccionales tienen en cuenta el principio del Non bis in dem bajo el contexto de alcance internacional. El inc. 13. del Art. 139 de la Constitucin, La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada, lo que tcitamente cons- tituye el principio Non bis in dem. Dentro del anlisis referido a la dualidad de procedimientos, si el caso se ha ventilado primero administrativamente, concluyndose con una san- cin disciplinaria y a posteriori en el Fuero Militar Policial el mismo caso, ha terminado con sobresei - miento o absolucin, el agente no podr utilizar la resolucin jurisdiccional para anular la sancin disciplinaria anexada a su legajo personal, sobre este criterio, existe abundantes ejecutorias que la extraemos del Fuero Comn, v.g.laR.N.N 2090 2005 Lambayeque, del 07.0706. Non bis in dem material. Contenido. La existencia de un proceso penal no enerva la potestad de la administracin para procesar y sancionar administrativamente al servidor o funcionario que ha incurrido en falta disciplinaria porque ambos ordenamientos jurdi- cos cumplen distintos fnes o sirven a la satisfac - cin de intereses o bienes jurdicos diferentes. Esta referencia, concuerda con el Acuerdo Plenario N 1 2007/ESV-22 ( & 3) : Que el procedimiento administrativo sancionador busca garantizar solo el funcionamiento correcto de la Administracin Pblica, las sanciones disciplinarias tienen , en ge- neral, la fnalidad de garantizar el respeto de las re - glas de conducta establecidas para el buen orden y desempeo de las diversas instituciones colectivas y , como tal, suponen una relacin jurdica espec - fca que conciernen solo a las personas implicadas en dicha relacin y no a todas sin distincin, como acontece en general con las normas jurdicas pe - nales; que las medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes especiales a que estn sometidos sus miembros y el Derecho Adminis - trativo sancionador no se rige por el principio de lesividad sino por criterios de afectacin general, de suerte que la sancin administrativa no requie- re la verifcacin de lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos y generalmente opera como res - puesta ante conductas formales o de simple des - obediencia a reglas de ordenacin ; que en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor conteni- do de injusto y de culpabilidad; que la lesividad o peligrosidad de la conducta y el menoscabo al bien jurdico son siempre de mayor entidad en el delito 1 con relacin a la infraccin administrativa . Tratamos de hacer un anlisis sistmico ha - ciendo una interpretacin contraria, en el supues- to previo a que el rgano jurisdiccional impuso una pena privativa de libertad a un sujeto con la consiguiente pena accesoria o limitativa de dere - cho; y el segundo est referido a la declaracin de sobreseimiento en el proceso penal, cuando no exista una sancin punitiva y menos una limita - tiva de derechos, en ambos casos el rgano admi - nistrativo deber acatar lo ordenado por la autori- dad jurisdiccional; la administrativa se limitar a hacer cumplir la sancin judicial impuesta contra el sujeto, abstenindose de imponer otra sancin administrativa que se base en los mismos hechos, las consecuencias jurdicas en las instituciones mi - litares y policiales, se materializan en vista que la 1 Comentarios a los Precedentes Vinculantes en Materia Penal de la Corte Suprema.- Castillo Alva, Jos L. Director, p. 316. 43 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar sancin penal se inserta en el legajo personal del titular involucrado y puede conllevar el pase a la situacin de disponibilidad o de retiro. En el su - puesto, al haber sido declarado sobresedo el pro- ceso y no existir sancin penal, ni limitativa de derechos, la autoridad Administrativa no puede aplicar sancin alguna, porque el rgano jurisdic- cional ha establecido la inexistencia de responsabi - lidad penal, por lo tanto al no existir la imposicin de una pena principal, la pena accesoria tampoco puede ser impuesta. Cuando se imponga una sancin administra- tiva por los mismos hechos, se estara infringiendo el carcter vinculante que contiene una resolucin judicial frme en un procedimiento administrativo sancionador, segn lo establecido en el Art. 234 inc. 2 de la Ley del Procedimiento Administrati - vo General, norma que se aplica supletoriamente cuando las entidades administrativas no cuenten con un procedimiento propio. Toda autoridad administrativa en este caso castrense, debe acatar lo que disponga la autori - dad judicial militar policial, que tiene la categora de cosa juzgada, por ser la que declara el derecho, estableciendo la responsabilidad penal de los suje- tos, imponiendo sanciones por los hechos cometi- dos o declarando la inexistencia de la responsabi - lidad penal, no siendo pasible de alguna sancin o pena. Se puede apreciar, que la aplicacin del principio Non bis in dem, es de carcter genrico para ambos supuestos. Existiendo dualidad de sanciones, a nivel ad- ministrativo como penal, es factible que en mate- ria penal, por la existencia de mecanismos proce- sales no se sancione al sujeto que cometi la falta, dichos mecanismos pueden ser aplicados por el rgano jurisdiccional y que estn previstos en la legislacin objetivamente, ello permite corroborar el objetivo del Derecho Penal en general, como medio jurdico para proteger bienes jurdicos re - levantes, sin dejar de mencionar la fnalidad des - penalizadora. un mismo hecho puede ser objeto de una regulacin sancionadora administrativa y de otra penal. La conducta en este caso se tipifca en am- bos ordenamientos. El problema que se plantea consiste en determinar la posibilidad de aplicar o no acumulativa o sucesivamente la sancin admi- nistrativa junto con la penal: bis in dem o el Non bis in dem signifca resolver la coexistencia de di- versas sanciones por un hecho nico, la culpabili- dad de la sancin penal y la de otra clase. Non bis in dem supone una colisin de dos Leyes sobre un mismo hecho que puede ser sancionado por am- bas, cuya concurrencia de normas es posible que 2 sea total o parcial . En el concepto del principio que comenta - mos, se trata de impedir que una persona pueda ser sancionada de manera sucesiva, simultnea o reiterada por un hecho que fue sancionado por otra autoridad administrativa o una judicial, es - pecfcamente en el mbito penal. Morn u rbina indica, La incorporacin de este principio sancio - nador presupone la existencia de dos ordenamien- tos sancionadores en el Estado que contienen una doble tipifcacin de conductas: el penal y el admi - nistrativo; y, adems, admiten la posibilidad que dentro del mismo rgimen administrativo exista doble incriminacin de conductas. Precisamen - te este principio intenta resolver la concurrencia del ejercicio de poderes punitivos o sancionadores mediante la exclusin de la posibilidad de impo - ner sobre la base de los mismos hechos, dos o ms sanciones administrativas o una sancin adminis- 3 trativa y otra de orden penal . NATURALEZA JURDICA DEL PRINCIPIO NON BIS IN DEM Los textos constitucionales, sancionan la ga- ranta de Non bis in dem como un complemento de las dems garantas que protegen la libertad in - dividual. Esto lo eleva a la categora de principio bsico y previo al proceso. Al igual que los princi- pios nullapoena sine lege, nullapoena sine iudicio , etc. El principio Non bis in dem es regulador de la estructura procesal y constituye una base consti - tucional. No surge del proceso, sino que existe an- tes que l, y, al igual que las otras reglas, prefja su 2 Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Tecnos. Madrid. 1994.- p. 165. 3 Marn urbina, Juan Carlos. Ley del Pro. Adm. Gral. Gaceta Jurdica. Lima. 2003. P. 522. 44 El Jurista del Fuero Militar Policial estructura mnima de instrumento de resguardo de la libertad individual. El principio de Non bis in dem, no debe ser confundido con el de la autori- dad de la cosa juzgada. La cosa juzgada existe en el proceso penal en tanto toda resolucin contra la que no se haya interpuesto recurso alguno en el trmino legal queda frme y ejecutoriada, pero tratndose de la situacin del imputado, la misma no es un principio, sino una derivacin de la regla superior y previa al proceso que prohbe la doble persecucin. La jurisprudencia ha aceptado esta excepcin del principio Non bis in dem determinando que alcanza a la simple formacin de un proceso y re- solviendo que se afecta con la detencin o arresto si la medida obedece a la misma razn por la cual a la persona se sigue proceso judicial. En una persecucin penal idntica que se quiere intentar, esta puede ser enervada por la in- terposicin de la excepcin, que tiene su funda - mento, en la improcedencia de la accin por viola - cin del principio del Non bis in dem. Si el primer proceso ha concluido por una decisin de mrito, sea aplicando una pena, sobreseyendo la causa o absolviendo al encausado, la persecucin no pue- de ser reeditada, porque aquella ha decidido def - nitivamente la causa, y tiene fuerza de cosa juzga- da, por imperio del principio del Non bis in dem. La decisin de mrito puede ser una sentencia, que es la resolucin que pone fn al proceso, dic - tada luego del contradictorio por la oportunidad en que se dicta. Esto nos permite considerar que no prospera el Non bis in dem, si la causa anterior est en pleno proceso de investigacin, debe estar concluida con sentencia frme, en caso contrario procede la acumulacin de las causas. Sin decir denominacin del Non bis in dem, encontramos tcitamente su aplicacin en el cam- po tributario, cuando se impone doble impuesto sobre un mismo hecho. En el pleno jurisdiccional nacional comercial realizado en Chiclayo el 24 y 25 de agosto 2012, se consider: En la impugna - cin y nulidad de acuerdos de junta general de accionistas, el acuerdo No, si las pretensiones se fundan sobre los mismos hechos que hubieran justifcado la estimacin de la pretensin de im - pugnacin, aunque la califcacin hubiese sido va- riada en la segunda demanda de nulidad 4 . En la Res. del CNM N 126 2011 PCNM de 14/02/11, que da por concluido el proceso disciplinario, el Dr. Vicente Walde, en su impugnacin invoc el principio del Non bis in dem; dice: Que, tambin se debe valorar que el invocado principio Non bis in dem, implcitamente enunciado en el artculo 139 inciso 13 de la Constitucin Poltica, en su concepcin legal, jurisprudencial y doctrinal ins - tituye una interdiccin del ejercicio reiterado del iuspuniendi del Estado, en el mbito penal y admi - nistrativo, cuando concurra la identidad de sujeto, hecho y fundamento; regulado en tal sentido el Art. 230 inciso 10 de la Ley N 27444: Non bis in dem. No se podr imponer sucesiva o simultnea - mente una pena y una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la iden - tidad...; estando a que como el recurrente recono- ce, en el proceso de amparo signado con el N..., se declar fundada la demanda, nula la resolucin que dispuso su destitucin, y se orden su reincor- poracin como Juez Supremo, en el presente pro- cedimiento disciplinario no se dan los elementos que confguren la vulneracin del principio Non 5 bis in dem . BIBLIOGRAFA Enciclopedia Jurdica OMEBA Tomo XX DRISKILL S.A. Bs. Aires. Legislacin del Fuero Militar Policial. Biblioteca Jurdi- ca del Fuero Militar Policial. Primera edicin. Lima. enero 2011. Procesal Penal Jurista Editores. 4ta edicin. 2005. Lima. p. 462. Guzmn Napuri, Christian El Procedimiento Admi - nistrativo ARA Editores. Primera Edicin 2007. 4 Pleno Jurisdiccional Nacional Comercial Chiclayo Imagen Institucional y Prensa. Pj. Gob.pe.- 01/09/2012. 5 Diario El Peruano Normas Legales del 9 julio 2012. p. 470267. 45 El Derecho Penal Militar y, por ende, la jus- ticia penal militar existe desde la antigedad. Los historiadores dan cuenta de su empleo en Atenas, en Macedonia, en Cartago, Persia y la India, don- de determinadas conductas ejecutadas por los mi- litares se hacan punibles y eran juzgadas por las mismas autoridades militares, especialmente en pocas de guerra o alzamiento armado. En el Per, diremos que, a semejanza de la gran mayora de los pases, el Derecho Penal Mi - litar tuvo su origen en la legislacin espaola, particularmente en las llamadas Leyes de Indias, que contenan algunas normas relacionadas en la actividad castrense, y en las cuales se contemplaba el procedimiento de los Consejos de Guerra. Des- pus de nuestra emancipacin, en 1821, se expidi un Decreto que prolongaba la vigencia de leyes es - paolas con drsticas medidas disciplinarias mili- tares. Posteriormente y hasta nuestros das se han expedido normas de diferente carcter referentes al Derecho Castrense. En esta tendencia histrica se manifest en la Constitucin Poltica del Per de 1823, estable - ciendo, que todas las leyes anteriores a la misma, que no se opusieran al sistema de la independen- cia y a los principios establecidos por dicha Carta, quedaban vigentes hasta la promulgacin de los Cdigos civil, criminal, comercio y militar. En las ltimas dcadas, la Justicia Militar hoy denominada tambin policial, ha afrontado pro- blemas legales, a partir del ao 2003, una demanda de inconstitucionalidad, contra los Decretos Leyes 23201 y 23214, que aprobaron en julio de 1980, la Ley Orgnica de Justicia Militar y El Cdigo de Justicia Militar, en el ao 2004 el Tribunal Cons - titucional, declar inconstitucional gran parte de la estructura legal de la justicia militar y exhort al Congreso para que en el tiempo establecido, DELITOS DE EXCESO EN EL EJERCICIO DEL MANDO Y AFECTACIN DEL MATERIAL DESTINADO A LA DEFENSA NACIONAL - COMPETENCIA DEL FUERO MILITAR POLICIAL (*) Crl. SJE Javier Castillo Zevallos (**) Cmdte. CJ PNP Fulgencio Galindo Ariza (*) Egresado de la universidad Nacional Mayor de San Marcos, promocin 1979 de la Facultad de Derecho. Graduado en Maestra en la especialidad de Derecho Penal en la universidad Nacional Federico Villarreal en octubre del 2004 con la tesis El Principio NE BIS IN IDEM en el mbito Jurdico Militar Peruano. Puestos desempeados en la Administracin de Justicia en el Fuero Castrense: Secretario de Juzgado de Instruccin, Relator-Secretario del Tribunal Militar, Juez Militar, Vocal del Consejo de Guerra y actualmente se desempea como Relator de la Sala Suprema Revisora del Tribunal Supremo Militar Policial. (**) Egresado de la universidad Nacional Mayor de San Marcos Facultad Derecho y Ciencias Polticas. Maestra en Derecho Penal en la EPG de la u. Garcilaso de la Vega. Doctorado en Derecho, en la EPG de la universidad Federico Villarreal. Asesor legal, en la Direccin de criminalstica PNP (1990-1995). Secretario Judicial en la II Zona Judicial PNP (1996-1997). Asesor legal en la Direccin de Criminalstica PNP (1998). Asesor legal, en la ofcina de Asesora Legal de la DIRGEN PNP (19992000). Auditor en la OCI del Ministerio del Interior (20012006). Asesor legal, en la Direccin de proteccin de carreteras PNP (2007). Fiscal de Juzgado en la II Zona Judicial PNP (2008). Asesor legal en la Inspectora General PNP (2009 2010). Juez en el Juzgado Militar Policial Nro.25 PuNO del 2011 a la fecha. 46 El Jurista del Fuero Militar Policial apruebe un nuevo marco legal de la Justicia Mi - litar. Actualmente, el nuevo marco legal de organi - zacin y funciones del Fuero Militar Policial, est integrado por la Ley 29182 y el Decreto Legisla - tivo 1094, los cuales han sido declarados por el Tribunal Constitucional, como normas que se en- cuentran dentro del ordenamiento constitucional guardando concordancia con los Tratados Inter- nacionales sobre Derechos Humanos, reforzando de esta manera la independencia e imparcialidad de los magistrados militares, que sustenta la carre - ra del Ofcial Jurdico en el mbito de la Justicia Militar Policial. En tal perspectiva, los delitos de Exceso en el Ejercicio del Mando y la Afectacin del Mate - rial Destinado a la Defensa Nacional, son los tipos penales militares policiales previstos y sanciona - dos en los artculos 130 y 133 del Cdigo Penal Militar Policial, aprobado por Decreto Legislativo N 1094, considerados como delitos de funcin tal como lo seala el artculo 173 de la Constitu- cin, que nicamente pueden ser cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Po- lica Nacional, que deben ser juzgados en el fuero respectivo y sobre la base de lo estipulado en el referido Cdigo castrense y policial. De manera que, el Tribunal Constitucional ha defnido el delito de funcincomo aquella accin tipifcada expresamente en la Ley de la ma- teria, y que es realizada por un militar o polica en acto de servicio o con ocasin de l, y respecto de sus funciones profesionales. Entre las caractersti- cas bsicas de los delitos de funcin se mencionan las siguientes: En primer lugar, se trata de afectaciones so- bre bienes jurdicos de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los fnes constitucionales y legales que se les encar - gan. Se trata de una infraccin a un bien jurdico propio, particular y relevante para la existencia, organizacin, operatividad y cumplimiento de los fnes de las instituciones castrenses y policiales. Para ello es preciso que la conducta conside- rada como antijurdica se encuentre prevista en el Cdigo Penal Militar Policial. Ahora bien, no es la mera formalidad de su recepcin en dicho texto lo que hace que la conducta antijurdica constitu- ya verdaderamente un delito de funcin. Para que efectivamente pueda considerarse un ilcito como de funcin o militar, es preciso que: 1. nu militar o polica haya infringido un de- ber que le corresponda en cuanto tal; es decir, que se trate de la infraccin de una obligacin funcional, por la cual el efectivo estaba obli - gada a mantener, o a realizar, o no realizar, un comportamiento a favor de la satisfaccin de un inters considerado institucionalmente como valioso por la ley; adems, la forma y modo de su comisin debe ser incompatible con los principios y valores consagrados en la Constitucin Poltica (deber militar). 2. Con la infraccin del deber militar, el autor haya lesionado un bien jurdico militar que comprometa las funciones constitucionales y legalmente asignadas a las Fuerzas Armadas y a la Polica Nacional. 3. La infraccin revista cierta gravedad y justifque el empleo de una conminacin y una sancin penal. En segundo lugar, el sujeto activo del ilcito penal-militar debe ser un militar o efectivo poli - cial en situacin de actividad, o el ilcito debe ser cometido por ese efectivo cuando se encontraba en situacin de actividad. Evidentemente, estn excluidos del mbito de la jurisdiccin militar aquellos que se encuentran en situacin de retiro, si es que el propsito es someterlos a un proceso penal-militar por hechos acaecidos con posterio- ridad a tal hecho. En tercer lugar que, cometido el ilcito penal que afecta un bien jurdico protegido por las ins- tituciones castrenses o policiales, este lo haya sido en acto del servicio o con ocasin de l. De lo antes sealado, se aprecia que para que un ilcito calif - que como delito de funcin, deben de concurrir tres exigencias: a) el hecho debe ser cometido por un agente en situacin de actividad; b) la conducta imputada debe ser cometida en el ejercicio de las funciones policiales o milita- res; es decir, en acto de servicio; y c) que el acto en cuestin infrinja un bien ju - rdico propio, particular y relevante para la 47 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar existencia, organizacin, operatividad y cumplimiento de los fnes de las institucio- nes castrenses y policiales. Luego de haber sentado, algunos conceptos y caractersticas de los delitos de funcin militar y policial, se seala, que el delito de Exceso en el Ejercicio del Mando, previsto en el artculo 130 del Cdigo Penal Militar Policial vigente desde el 01 de setiembre de 2010, que textualmente seala: El militar o el polica que se exceda en las facultades de empleo, mando o de la posicin en el servicio, u ordenare cometer cualquier acto arbitrario en perjuicio de la funcin militar o policial, o del personal o militar o policial, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis aos, y el pago de ciento ochenta das de mul - ta. Si a consecuencias de los excesos se incurre en la fgura agravante del inciso 16 del art - culo 33, la pena privativa de libertad ser no menor de cuatro ni mayor de diez aos, con la accesoria absoluta del servicio y el pago de ciento sesenta das de multa. Si los excesos se cometen en enfrentamiento contra grupo hostil o conficto armado inter - nacional o frente al adversario o si se confgu - ra la agravante del inciso 17 del artculo 33, la pena privativa de libertad ser no menor de diez ni mayor de veinticinco aos. Tiene su fuente legal en el artculo 179 del Cdigo de Justicia Militar de 1980 (Decreto Ley N. 23214), y artculo 139 del Cdigo de Justicia Militar Policial (Decreto Legislativo N. 961), de las que se advierte que la situacin que se pretende sancionar es la misma: el exceso en el mando por parte de un ofcial, el cual se encuentra investido de un cargo al interior de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, lo cual genera perjuicios para el mismo personal militar o policial. De ello se in - fere que el delito de abuso de autoridad previsto en el Cdigo de Justicia Militar de 1980 (Decreto Ley N. 23214) no fue despenalizado por la entra- da en vigencia del Cdigo de Justicia Militar Poli- cial (Decreto Legislativo N. 961), sino que dicha conducta pas a estar regulada en su artculo 139 y, que actualmente, se encuentra tipifcado en el artculo 130 del Cdigo Penal Militar Policial vi - gente, aprobado por Decreto Legislativo 1094; el sujeto activo puede ser todo militar o polica, que tenga mando o mayor grado que acta con dolo, en agravio de cualquier militar o polica de me - nor grado o jerarqua; con las circunstancias agra- vantes, cuando a consecuencia de los excesos se causan lesiones graves (inciso 16 del Artculo 33 del C.P.M.P). Si los excesos se cometen en enfren- tamiento contra grupo hostil o conficto armado internacional o frente al adversario o si se causa la muerte (inciso 17 del Artculo 33 del C.P.M.P.) AFECTACIN DEL MATERIAL DEsTINADO A LA DEFENsA NACIONAL Haciendo un recuento de cmo se norm este tipo penal en los tres ltimos Cdigos Mili - tares, ha ido variando en el transcurso de los lti - mos treinta aos, hasta el novsimo Cdigo Penal Militar Policial del 2010; en el Cdigo de Justicia Militar del ao 1980 se encontraba previsto en el artculo 276; Cdigo de Justicia Militar Policial (D. Leg. 961- ao 2006) en el articulado 142 ; por ltimo en el Cdigo Penal Militar Policial (D. Leg. 1094-ao 2010) en el artculo 133 que taxativamente seala: El militar o el polica que indebidamente disponga, destruya, deteriore, abandone o pierda: armas, municiones, explosivos, veh - culos terrestres, navales y areos, o parte de estos y adems bienes o pertrechos militares o policiales, confados para el servicio, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos, con la accesoria de inhabilitacin. Si el delito se comete durante enfrentamiento contra grupo hostil o conficto armado inter - nacional, la pena privativa de libertad ser no menor de cuatro ni mayor de diez aos. El bien jurdico protegido es el patrimonio del Estado destinado a la Defensa Nacional, repre- sentado en armas, municiones, explosivos, vehcu - los terrestres, navales (buques de guerra, de super- fcie y submarinos), areos (aviones y helicpteros de transporte y combate), as como todos aquellos bienes o pertrechos militares o policiales, necesa- rios para el servicio (Defensa Nacional). Especf- camente se protege la posesin del patrimonio del Estado para la defensa del pas. 48 El Jurista del Fuero Militar Policial El sujeto activo debe tener la disponibilidad fsica sobre el bien y que esta disponibilidad lo haga indebidamente, puesto que la forma debida de disponer de l es utilizarlo exclusivamente para el servicio de la defensa nacional. Este delito se consuma cuando el bien confa - do en posesin del agente, es indebidamente dis - puesto, destruido, deteriorado o perdido. Jurisdiccional natural, se ha delimitado que el mbito de competencia de la Justicia Militar Po- licial es por la comisin del delito de funcin, que solo un militar o polica en situacin de actividad puede realizar, por el lugar donde se cometi el delito, ejemplo: dentro de un cuartel militar o co- misara policial, un buque de guerra o un avin militar. Que tiene derecho a ser investigado y juz- gado por los jueces, fscales, salas y tribunales mi- litares policiales, que corresponde a la jurisdiccin natural predeterminado por la ley, reconocido en el artculo 139, inicio 3, de la Constitucin, con - cordante con el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal Militar Policial, en el sentido de que: Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni someti- da a procedimiento distinto de los previamente es - tablecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera que sea su denominacin. Al respecto el referido derecho establece, que quien juzgue sea un juez o un rgano que tenga potestad jurisdiccional, garantizndose as la interdiccin del juzgamiento por juez excepcional, o por co - misin especial creada ex profeso para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamien - to pueda realizarse por comisin o delegacin; y se exige que la jurisdiccin y la competencia del juez sean predeterminadas por la ley, por lo que la asignacin de competencia judicial necesaria - mente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso. MENDACIONEs RECO PRIMERO.- Que por coordinacin del Tri- bunal Supremo Militar Policial se autorice que personal jurdico Militar Policial capacitado en el nuevo cdigo penal militar policial se apersone a las Inspectoras de los Institutos de las Fuerzas Ar- madas y Polica Nacional a difundir los alcances y precisiones respecto de los delitos de funcin con- tenidos en el cdigo, y que en las investigaciones por hechos o actos ilcitos del personal, correspon - dan ser denunciados al Fuero Militar Policial. SEGuNDO.- Que se programe un curso o seminario especfco para los Asesores Jurdicos Administrativos de los Institutos de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional para hacerle conocer respecto al contenido de la nueva legislacin del Fuero Militar Policial: D. Leg. N 1094 Cdigo Penal Militar Policial, Ley N 29182 y D. Leg. N 1096 TuO de la Ley de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial, para un atinado cono- cimiento, en la posible circunstancia que tengan que denunciar hechos delictuosos ante la Fiscala Militar Policial. LIOgRAFA BIB Constitucin Poltica del Per.- Edicin enero 2012.- Ju - ristas Editores E.I.R.L. Cdigo Penal Militar Policial.- Edicin enero 2012 Ju- ristas Editores E.I.R.L. Cdigo Penal Peruano.- Edicin enero 2012 Juristas Editores E.I.R.L. Cdigo Procesal Penal.- Edicin enero 2012 Juristas Editores E.I.R.L. BLuME ROCHA, Ernesto Jorge: La Justicia Militar en la Historia del Per. Primera Edicin. Editorial Adrus, S.R.L. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto: Manual del Derecho Penal Parte Especial Cuarta Edicin. Editorial San Marcos Lima 1998. PEA CABRERA, Ral: Tratado de Derecho Penal Parte Especial. Tomo II Delitos Contra el Patrimo - nio. Ediciones Jurdicas Lima 1995. LEGISLACIN DEL FuERO MILITAR POLICIAL. Bi - blioteca del Fuero Militar Policial, Primera Edicin 2001. LAuRENCE CHuNGA Hidalgo: La posicin del par - ticular en el delito de Abuso de Autoridad -Juez Penal unipersonal Morropn - Chulucanas PIuRA- PER. 49 El reconocimiento de la jurisdiccin militar policial a travs del tiempo en las diversas Cons - tituciones del Per y los recientes cambios legis - lativos y constitucionales en materia sustantiva, procesal y de ejecucin penal, han marcado una etapa muy importante en la Justicia Militar Poli - cial, puesto que su legislacin, ha evolucionado y cambiado de acuerdo a la realidad funcional del personal de las Fuerzas Armadas y la Polica Na - cional, dentro del marco de respeto de los dere - chos fundamentales establecidos por la legislacin internacional y el derecho interno, encontrndose a la vanguardia en la aplicacin de un nuevo mo- delo procesal con rasgo acusatorio adversarial y garantista vigente a nivel nacional, manteniendo las particularidades propias de la Justicia Mili - tar Policial en razn a las funciones que cumple el personal militar y policial en situacin de ac - tividad, teniendo como objeto la prevencin de comisin de delitos de funcin militar o policial, como medio protector y de cumplimiento de los fnes constitucionales de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per, contribuyendo de esta manera en el mantenimiento del orden, seguridad y disciplina, que son pilares fundamentales en los ejrcitos del mundo y que en el Per, debe peren- nizarse en sus instituciones de la Fuerza Armada y la Polica Nacional del Per. uno de los derechos naturales del ser huma- no reconocido internacionalmente y en nuestro derecho interno como fundamental es justamen- te la libertad, entendida en cuanto a la privacin EL MANDATO DE DETENCION EN LOS DELITOS MILITARES POLICIALES (*) (**) Coronel FAP Luis Carlos Martinez de Pinillos ante FAP Ever Wilfredo Chvez Silva Comand (*) Doctorado en Derecho, Magister en Derecho Penal, Ttulo Profesional de Abogado en 1986 en la universidad Federico Villarreal. En el 2004 egresado de la Maestra en Derecho Penal, universidad Nacional Federico Villarreal. Doctorado en Derecho en el 2010 en la u. Federico Villarreal. En el 2012 Magister en Derecho Penal. Con diversas felicitaciones durante su desarrollo como Ofcial FAP. En 1990 por haber superado el mayor nmero de Audiencias y efciencia, en 1996 por el es - fuerzo y dedicacin en el 1er. Seminario de Capacitacin para jueces instructores y secretarios, en 1998 por el cumplimiento de sus funciones asignadas en el Consejo de Guerra en el 2004, por buena participacin como Juez instructor permanente, en la investigacin de los casos encomendados. Ha obtenido condecoraciones como: Cruz Peruana al mrito aeronutico Caballero por 20 aos de servicios. (**) Ttulo de Abogado en 1991 en la u. San Martn de Porres. Ingres a la Fuerza Area con el grado de Capitn del Cuerpo Jurdico. Posgrado en Administracin de Justicia en la u. de San Marcos y la Corte Superior de Justicia de Lima. Magister en Derecho en Ciencias Penales. Doctorado en Derecho y Ciencias Polticas en la u. Federico Villarreal. Curso de Estado Mayor Especial en la Escuela Superior d e Guerra Area; Curso Bsico y Avanzado de Instructores de Derecho Internacional Humanitario DIH del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas e instructor de Derecho Penal Militar Policial por el Fuero Militar Policial. Docente en la Escuela de Ofciales de la FAP en el Curso de Legislacin Militar en el que se encuentra el de Derecho Penal Militar Policial. Ha sido Asesor Legal de diferentes unidades en situaciones normales como estados de emergencia y en lo que respecta a Justicia Militar Policial, Secretario Letrado, Juez Militar Policial, Fiscal para casos de Traicin a la Patria y Terrorismo Agravado. 50 El Jurista del Fuero Militar Policial del derecho a decidir respecto al desplazamiento locomotor y que esta se vea afectada y/o supedita- da a la decisin de un tercero que a travs de una medida coercitiva legal le prive de este derecho fundamental. El reconocimiento e inclusin de principios se debe a una exigencia constitucional como producto de la suscripcin de Tratados In - ternacionales de Derechos Humanos, tales como la Declaracin universal de Derechos Humanos, la Convencin Americana sobre Derechos Hu - manos, Pacto Internacional del Derechos Civiles y Polticos, entre otros, que no son ajenos a los mi - litares y policas y que obligan a los rganos juris- diccionales a interpretar y decidir la concurrencia de los presupuestos materiales desde la perspecti- va de los principios constitucionales para aplicar una medida privativa de la libertad. La detencin se constituye, como seala GI - MENO SENDRA, en un acto de investigacin indirecto, ya que aunque no sea una verdadera fuente de prueba s que suele signifcar el origen de actuaciones probatorias (intervenciones corpo- rales, cacheos, toma de huellas, ruedas de recono- cimiento e interrogatorios policiales, entre otras). Tambin se la puede defnir como la medida coer - citiva excepcional, por la cual se dispone el encar- celamiento del procesado, en razn de que ade - ms que se cumplen los requisitos formales para su procedencia resulta necesario para afrontar un grave peligro procesal que no ha sido posible neu- tralizar con otra medida de coercin menos grave. El novsimo Cdigo Penal Militar Policial, vigente en la parte sustantiva a partir del 02 de se- tiembre del 2010 y en la parte procesal a partir del primero de enero del 2011 en concordancia con la Constitucin Poltica del Per, ha creado la insti - tucin jurdica de aprehensin sin orden judicial, donde faculta al militar a practicar el arresto en caso de fagrante delito y ponerlo a disposicin in- mediatamente a la autoridad competente ms cer- cana, en el entendido de que las personas sujetas de aprehensin sean militares y policas en actividad descubiertos en delito fagrante, sealando la par - ticularidad del intento o comisin, o inmediata - mente despus, o mientras sea perseguido, o cuan - do tenga objetos o presente vestigios que permitan sostener, razonablemente, que acaba de participar de un delito, facultando al Fiscal Militar Policial, a tomar la decisin de mantener o no la detencin por veinticuatro horas, de lo contrario tendr que poner en conocimiento en forma inmediata al Juez de la Investigacin Preparatoria. De la misma for- ma se faculta al responsable donde se encuentre detenido el intervenido para que otorgue libertad sin en este mismo plazo no se resolviera una me - dida de coercin privativa de la libertad, ponien- do en conocimiento de la autoridad que dispuso su detencin. En esta situacin nos encontramos frente a dos supuestos, la existencia de un delito fagrante y la probable disposicin judicial de un mandato de detencin, pues bien, por ahora, nos centraremos en la detencin preliminar y la pri - sin preventiva, emanados y dispuestos exclusiva- mente por el rgano jurisdiccional a requerimien- to del rgano fscal o del actor civil, cuando exista en este ltimo caso, una investigacin preparatoria de por medio. El anlisis respecto a la procedencia del man- dato de detencin en los delitos militar policial, nos involucra en un conficto entre dos derechos fundamentales: de un lado la libertad y del otro la fnalidad procesal, por lo que ante esta colisin de derechos constitucionalmente protegidos, es ne - cesario que nuestro rgano jurisdiccional realice una ponderacin de bienes y derechos en funcin al supuesto de derecho planteado, tratando siem- pre de armonizarlo, pero si ello no es posible, pre- cisando las condiciones y requisitos en que admita la prevalencia de uno de ellos. Nuestro Cdigo Penal Militar Policial, en el Ttulo IX, Captulo I, refere a las Medidas Caute- lares Personales, sealando que las nicas medi - das cautelares personales son las autorizadas por ese Cdigo, su carcter es excepcional y durarn el tiempo mnimo razonable dentro de los mximos previstos por la ley, sealando en primer orden, que el imputado permanecer en libertad durante todo el proceso, salvo delito grave o que existie - re peligro de fuga, o cuando su libertad ponga en riesgo la efectividad de la investigacin; medida que ser tomada como ltima ratio, cuando otras medidas alternativas no funcionen. Como podr advertirse, la particularidad de estos preceptos, es que no necesariamente deben concurrir copulati - vamente, sino que pueden ser aplicados en forma alternativa, cuando alguno de ellos se presente, los mismos que guardan correlacin con la existencia de elementos de conviccin sufcientes para sos - tener razonablemente, que el imputado es autor o partcipe de un delito y que por la apreciacin 51 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar de las circunstancias del caso, exista presuncin sufciente, de que aquel no se someter al proce - dimiento u obstaculizar la investigacin. Asimis- mo, seala que la prisin preventiva no podr du- rar ms de dos aos o tres cuando el proceso haya sido declarado complejo. La detencin preliminar, sin bien es cierto, no se encuentra sealada de esa forma en el novsimo Cdigo Penal Militar Policial, tambin es cierto, que esta se encuentra insertada en nuestro orde - namiento penal militar policial cuando seala que el juez, a pedido del fscal militar policial, podr ordenar la detencin del imputado cuando razo - nablemente existan sufcientes indicios de que es autor o partcipe de un delito por el que proceda prisin preventiva y que esta no podr durar ms de veinticuatro horas. Y respecto a la prisin pre- ventiva, si la encontramos textualmente sealada dentro las medidas de coercin, cuando seala que el fscal militar policial o el actor civil entre otras medidas limitativas de la libertad, podrn solicitar al juez la imposicin de la prisin preventiva, en el entendido, que tratndose de un derecho fun - damental reconocido por la Constitucin Poltica y los tratados relativos a Derechos Humanos ra - tifcados por el Per, de acuerdo a los principios y garantas procesales establecidas en el novsimo Cdigo Penal Militar Policial, solo podrn ser li - mitados en el marco del proceso penal militar policial, si la Constitucin Poltica y la Ley as lo permiten con las garantas previstas en ellas, requi - riendo de expresa autorizacin legal, y se impon- dr con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesarias, existan sufcientes elementos de conviccin y solo tendr lugar cuando fuere indispensable, en la me - dida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir, segn los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobreve - nida, as como para impedir se obstaculice la ave- riguacin de la verdad y evitar el peligro de rei - teracin delictiva, teniendo carcter instrumental, excepcional, provisional y variarn dependiendo de la estabilidad o el cambio de los presupuestos que hicieron posible su adopcin. La prolongacin y/o extensin de la medida cautelar personal, respecto a las medidas coerciti- vas prisin preventiva, podr ser ampliada has - ta tres aos. En cuanto a la detencin preliminar, prisin preventiva y extensin y/o prolongacin de la misma, el juez de la investigacin prepara - toria, deber tener muy en cuenta los recaudos que ofrece el requerimiento fscal, as como los elementos ofrecidos por la defensa tcnica que debern ser debatidos y verifcados en audiencia pblica. Aqu hay una nota muy importante, en principio la regla general es que el imputado debe encontrarse libre durante todo el proceso basado en la presuncin de inocencia, puesto que se trata en la mayora de los casos de un personal militar o policial que se encuentra en la situacin de activi- dad, por lo tanto no se presentara el presupuesto del peligro de fuga, lo que a nuestro entender, no es tan cierto. La situacin militar o policial en ac- tividad, en nada garantiza que frente a los graves elementos de conviccin y prognosis de pena a imponer, que sera mayor a aquella para obtener una libertad condicional con periodos de prueba, no rehuira a la accin de la justicia, entonces se podra presentar el consecuente entorpecimien - to de la investigacin, resultando intil la aplica - cin de los mecanismos procesales para los fnes del proceso, que justamente buscan la presencia del imputado, la no perturbacin de la actividad probatoria y la ejecucin efectiva de la sentencia, por ello la particularidad de la nueva legislacin atendiendo a la naturaleza de los justiciables, es que, no necesariamente deban concurrir en forma copulativa los elementos para dictar una medida coercitiva que prive de la libertad, como si lo deja entrever la legislacin ordinaria, bastar para ello, la existencia de elementos de conviccin sufcien- tes para sostener razonablemente, que el imputado es autor o partcipe de un delito y cuando exista la presuncin sufciente, de que aquel no se someter al procedimiento u obstaculizar la investigacin. Es obvio, que siendo un personal militar o policial en situacin de actividad, lo primero que se piensa es que teniendo dicha condicin y dependiendo de una institucin, no existira el peligro de fuga, pues bien, que pasara si el delito cometido de acuerdo a la prognosis de la pena, esta sera de una pena efec- tiva que conlleve, no solo la privacin de la libertad, sino el resarcimiento del dao que es considerable, obviamente estando en libertad, si existe esta posi - bilidad de fuga y entorpecimiento de la investiga - cin y la desaparicin de bienes con los que pudiera contar, haciendo en cierta forma intil un proceso penal, por ello el rgano jurisdiccional al momento de resolver el requerimiento fscal o del actor civil respecto a la prisin preventiva de un imputado, 52 El Jurista del Fuero Militar Policial adems de los elementos de conviccin, deber to - mar en consideracin la gravedad e importancia del hecho cometido. Las medidas de coercin que restringen la libertad personal son ampliamente cuestionadas por estar en contradiccin con los derechos fun - damentales, como son la libertad personal y la pre - suncin de inocencia, ms an sin que medie una sentencia frme que la justifque y sea sta durante la substanciacin de un proceso penal. Teniendo en cuenta lo que persigue esta medida de coercin, puede y debe ser aplicada en ltima ratio, y que el rgano fscal lo requiera solo en casos de estricta necesidad y urgencia, bajo los principios de razo- nabilidad y proporcionalidad. Debe fortalecerse el procedimiento sealado en nuestro ordenamiento jurdico penal militar policial respecto a las medidas coercitivas perso - nales, propendiendo a ser ms especfco, claro y concreto respecto a la detencin preliminar y pri- sin preventiva. La dispersin de normas, podran traer como consecuencia la confusin en su apli - cacin y suspensin. Asimismo, desarrollando el tema relaciona- do a la extensin y/o prolongacin de la prisin preventiva, deber puntualizarse los presupuestos, observndose los requisitos establecidos en el C- digo Penal Militar Policial y en aplicacin suple - toria del artculo XV del ttulo preliminar de este cuerpo de leyes, el Cdigo Procesal Penal Comn, establecindose un mecanismo gil, claro y de f- cil entendimiento respecto a los presupuestos de la detencin preliminar y prisin preventiva, proce- dimiento especfco donde contemple no solo los presupuestos de su procedencia, sino el trmite, plazos y de qu forma y quienes resuelven los re - cursos impugnativos en un captulo especial, equi - parados al modelo procesal comn, manteniendo las particularidades propias en razn de la natura- leza de sus personas y funciones a desarrollar. Este modesto artculo, est orientado bsica- mente a identifcar la forma de aplicacin de los principios constitucionales comnmente utiliza - dos para darle contenido, orientar la interpreta - cin de la norma procesal o para llenar las lagunas existentes en ella, debido principalmente a que en la prctica de requerimiento fscal y de decisin judicial no se aplica o su aplicacin es incorrecta de acuerdo a los preceptos constitucionales y a los presupuestos materiales, reconociendo la inclu - sin de los principios por una exigencia Consti - tucional y como producto de la suscripcin de la Tratados Internacionales de Derechos Humanos, tales como la Declaracin u niversal de Derechos Humanos, la Convencin Americana sobre Dere- chos Humanos, Pacto Internacional del Derechos Civiles y Polticos, entre otros; que obligan a los rganos jurisdiccionales a interpretar y decidir la concurrencia de los presupuestos materiales desde la perspectiva de los principios constitucionales, mostrando la preponderancia expansiva de los principios constitucionales en la medida cautelar, como es el mandato de detencin, de esta forma tratamos de enmarcar el estudio de esta institucin procesal dentro del ms amplio mapa constitucio- nal, proponiendo alternativas de mejoramiento al procedimiento sealado en el novsimo Cdigo Penal Militar Policial para el requerimiento y otor- gamiento de la detencin preliminar y la prisin preventiva, as como su mecanismo que permita su fcil aplicacin, sin apartarnos de las recomen- daciones dadas por el derecho universal y los orga - nismos de proteccin de Derechos Humanos. LIOgRAFA BIB Cfr. SAN MARTN CASTRO, CSAR. Derecho Proce - sal Penal; Volumen II, Editorial Grijley, Lima-Per, 1999, Pg. 804. Cfr. GIMENO SENDRA, VICENTE. / MORENO CA- TENA, VCTOR / ALMAGRO NOSETE, JOSE. / CORTES DOMNGuEZ, VALENTN. Derecho Procesal Penal, 4ta. Edicin, Tomo II, Editorial Ti- rant Lo Blanch, Valencia-Espaa, 1992, Pg. 354 Cfr. SNCHEZ VELARDE, PABLO. Manual de de - recho penal, Editorial IDEMSA, Lima-Per, 2004, Pg.821. Al respecto, el citado jurista precisa que aparte del mandato de autoridad judicial y el caso de flagrante delito, no existe otra forma legal de pro - ceder a la detencin por la autoridad policial. No hay detencin por sospecha o por indocumentado, en cuyos casos se deber procurar superar el estado de sospecha o establecer mediante las frmulas ms rpidas la identidad de la persona intervenida. SAN MARTN CASTRO, CSAR. La privacin de la li - bertad personal en el proceso penal y el derecho in- ternacional de los Derechos Humanos. En Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2004. Dcimo ao. Edicin 2004. Tomo II. 10 Edicin. Editor Honrad-Adenauer-Stiftung Asociacin Civil. uruguay, pg. 629. 53 INTRODUCCIN Histricamente los delitos de Rebelin y Se- dicin han sido tipifcados en nuestra legislacin tanto en el Cdigo Penal como en el Cdigo de Justicia Militar, de ah que los delitos de Rebelin y Sedicin, debemos considerarlos como delitos militarizados, por estar reprimidos tanto en el Cdigo Penal Comn (Arts. 346 y 347) como en el Cdigo Penal Militar Policial (Arts. 60 y 62), con la diferencia que en el Cdigo Penal Comn tienen como bien jurdico el Orden Constitu - cional, y en nuestro Cdigo el bien jurdico es la Defensa Nacional en lo relativo a la Seguridad Interna. Entendiendo como delito militarizado, al que afecta bienes jurdicos militares y bienes jurdicos comunes. Es tambin delito militarizado la Trai - cin a la Patria, el cual se encuentra contemplado en el Art. 325 del Cdigo Penal, pero tambin se encuentra en el artculo 58 del Cdigo Penal Mili - tar Policial, teniendo como bien jurdico en ambos casos a la Defensa Nacional. Finalmente, debo agregar que los delitos de Rebelin, Sedicin y Derrotismo, se encuentran en la Parte Especial del Cdigo Penal Militar Poli- cial, dentro del Ttulo I Delitos Contra la Defensa Nacional, conjuntamente con el delito de Traicin a la Patria que es un delito militarizado. A. Antecedentes de los delitos de rebelin y sedicin Desde el primer Cdigo de Justicia Militar aprobado en 1898, y posteriormente en los C - digos de Justicia Militar aprobados por la Ley N 8991 del 19 de octubre del ao 1939, y Decreto Ley N 11380 de 1950, los delitos de Rebelin y Sedicin fueron considerados como delitos mi - litares, teniendo inicialmente como bien jurdico el Orden Constitucional y la Seguridad del Ejr- cito. Posteriormente, en los Cdigos de Justicia Militar aprobados por Decreto Ley N 14612 del 25 de julio de1963, y Decreto Ley N 23214 del 24 de julio de 1980, cambia el bien jurdico prote - gido, pues se le considera como delitos contra el Orden Constitucional y la Seguridad del Estado. Mediante el Decreto Legislativo N 961 - C- digo de Justicia Militar Policial -, ya se considera a dichos delitos como delitos contra el Orden Cons- titucional y la Seguridad Interna, e incluye por primera vez el delito de derrotismo en el artculo 75. A la fecha, se encuentra vigente el Cdigo Pe- nal Militar Policial, que los considera como delitos contra la Seguridad Interna, dentro del Ttulo I Delitos Contra la Defensa Nacional. LOS DELITOS DE REBELIN, SEDICIN Y DERROTISMO COMO COMPETENCIA DE LA JUSTICIA MILITAR (*) CRNL. CJ PNP Jorge Carlos Jara Lira (*) Ofcial de Investigaciones de la Ofcina de Control de la Magistratura del Fuero Militar Policial. 54 El Jurista del Fuero Militar Policial B. El Orden Interno y el Orden Pblico como bie - nes jurdicos tutelados en los delitos de rebe - lin, sedicin y derrotismo En nuestro pas, el Tribunal Constitucional en la Sentencia recada en el expediente N 0017-2003- AI/TC 1 defne el delito de funcin como aqulla ac - cin tipifcada expresamente en la ley de la materia, que es realizada por un militar o polica en acto de servicio o con ocasin de l, y respecto de sus fun- ciones profesionales; y que tal acto, sea por accin u omisin, debe afectar necesariamente un bien jur - dico privativo de la institucin a la que pertenece. Pero el delito de funcin no se circunscribe a un nico modelo, sino que se distinguen hasta dos tipos: el esencialmente militar y el militarizado. Ser esencialmente militar cuando solo afecte bienes jurdicos militares, y militarizado si afecta bienes jurdicos militares y comunes. La Corte Interamericana de Derechos Huma - nos, en el caso Durand y ugarte vs. Per, para los delitos militares estableci el criterio de vincula- toriedad: En un Estado democrtico de Derecho la ju- risdiccin penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la proteccin de intereses jurdicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. As, debe estar excluido del mbito de la jurisdiccin militar el juzga - miento de civiles y solo debe juzgar a militares por la comisin de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdi- cos propios del orden militar. De ah, que cuando se hable de bienes jurdi - cos propios del orden militar, se debe efectuar una interpretacin relacionando las misiones constitu- cionales encomendadas tanto a las Fuerzas Arma- das como a la Polica Nacional; y al revisar el texto constitucional, observamos que sus artculos 165 y 166, encomiendan como misin a las Fuerzas Armadas como a la Polica Nacional, el manteni - miento y control del Orden Interno. Ante la demanda de inconstitucionalidad in - terpuesta por la Decana del Colegio de Abogados de Lima contra el Decreto Legislativo N 961-C - digo de Justicia Militar, que cuestion entre otros, los delitos de Rebelin y Sedicin, argumentando que estas conductas se encuentran tipifcadas en los artculos 346 y 350 del Cdigo Penal, el Tribunal Constitucional, en el fundamento nmero (65) de la sentencia de quince de diciembre del ao dos mil seis, sostiene lo siguiente sobre el orden interno: Esta nocin es concurrente, complemen - taria y subsidiaria tanto del orden pblico como de la defensa nacional. Consiste en aquella situacin de normalidad ciudada - na que se acredita y mantiene dentro de un Estado, cuando se desarrollan las diversas actividades individuales y colectivas sin que se produzcan perturbaciones o confictos. (...) El orden interno es sinnimo de orden policial, ya que a travs de la actividad que este implica se evita todo desorden, desbara- juste, trastorno, alteracin, revuelo, agitacin, lid pblica, disturbio, pendencia social, etc., que pudieran provocar individual o colecti - vamente miembros de la ciudadana (...). De otro lado, al examinar el artculo 78 del CJMP delito de Infdencia, en el fundamento 66 establece lo siguiente: El militar o polica que se apropia, destru - ya, divulgue o publique, de cualquier forma o medio, sin autorizacin, o facilite informa- cin clasifcada o de inters militar o policial, que manifestamente perjudique o ponga en grave peligro la defensa nacional, orden in - terno o seguridad ciudadana, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco aos ni mayor de diez aos, con la accesoria de inhabilitacin. (Bienes jurdicos que tienen tambin un mbito militar o poli- cial, respectivamente, y que comprometen las funciones constitucionales de las Fuerzas Ar- madas y de la Polica Nacional, segn los ar- tculos 163, 165 y 166 de la Constitucin). Por tanto, en la aludida norma penal se pre - sentan las caractersticas bsicas del delito de funcin, por lo que no contraviene el artculo 2 173 de la Constitucin . 1 Proceso de Inconstitucionalidad interpuesto por la Decana del Colegio de Abogados de Lima contra determinadas normas del Decreto legislativo N 961 - Cdigo de Justicia Militar Policial. 2 Expediente N 0017-2003-AI/TC. 55 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar De los fundamentos de dicha sentencia pode - mos concluir en lo siguiente: 1. Existe vinculacin entre Defensa Nacional, Seguridad Interna, Orden Interno y las fun- ciones asignadas a las FF.AA. y la PNP. 2. El Orden Interno es una nocin concurren- te, complementaria y subsidiaria con las no- ciones de orden pblico como de la Defensa Nacional. 3. La Defensa Nacional, Orden Interno y Or- den pblico son bienes jurdicos que tambin pueden estn protegidos en el Fuero Militar Policial. Sin embargo, y contradiciendo sus propios fundamentos 65 y 66, el Tribunal Constitucional declar que el delito de Sedicin tipifcado en el artculo 70 del Decreto Legislativo N 961 era in - constitucional por no presentar las caractersticas del delito de funcin, tal como lo exige el artculo 173 de la Constitucin, a pesar que en dicho art- culo 70 se protege el Orden pblico. Respecto al delito de Rebelin, precis en los fundamentos 56 y 57 de la Sentencia de 15 de diciembre de 2006, que cuando se consagra como delito de funcin la conducta de un militar o poli- ca que alzndose en armas busca alterar o supri - mir el rgimen constitucional, no se est buscando proteger un bien jurdico propio y particular de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional, ni se est afectando la defensa militar de la Nacin, sino antes bien se busca proteger un bien jurdico como el rgimen constitucional, y que por lo tanto, por no ser un bien jurdico estrictamente castrense, debe ser protegido mediante la legislacin penal comn, tal como efectivamente sucede en los art- culos 46-A, 346 y 353 del Cdigo Penal. Respecto de los incisos 2, 3 y 4 del artculo 68 (Rebelin), incisos 1 y 4 del artculo 70 (Sedi- cin): impedir el cumplimiento de alguna norma legal, sentencia o sancin; participar en algn acto de alteracin del orden pblico, y el extremo del artculo 75 (Derrotismo) en la parte que esta- blece y que atenten contra la integridad, indepen - dencia y poder unitario del Estado, por idnticas razones a las expuestas en los prrafos preceden- tes, el Tribunal Constitucional estim que resulta- ban inconstitucionales. A pesar del mencionado fallo del Tribunal Constitucional, al expedirse el Cdigo Penal Mi- litar Policial publicado el 01 de setiembre de 2010, se observa que en la Parte Especial Ttulo I de los Delitos Contra la Defensa Nacional, Captulo II (Artculos 58 a 74) tipifca y sanciona los delitos Contra la Seguridad Interna, entre ellos los deli- tos de Rebelin Militar Policial y Sedicin, pero reiterando los trminos del derogado Cdigo de Justicia Militar y que fueron declarados incons - titucionales Alterar o afectar el rgimen consti - tucional en el delito de Rebelin, e impedir el cumplimiento de alguna norma legal, sentencia o sancin; participar en algn acto de alteracin del orden pblico al tipifcar el delito de Sedi - cin. Respecto al delito de Derrotismo) si se ha eliminado la parte que establece y que atenten contra la integridad, independencia y poder uni- tario del Estado. CONCLUsIONEs FINALEs A. No contraviene el artculo 173 de la Cons - titucin, la actual tipifcacin del delito de Sedicin en el artculo 60 del Cdigo Penal Militar Policial, pues presenta las caracters- ticas bsicas del delito de funcin; toda vez que sobre el Orden Interno el propio Tribu - nal Constitucional ha sostenido que es una nocin concurrente, complementaria y sub- sidiaria tanto del orden pblico como de la defensa nacional, y que son bienes jurdicos que tienen tambin un mbito militar o poli - cial, y que comprometen las funciones cons- titucionales asignadas a las Fuerzas Armadas y Polica Nacional del Per. B. Es constitucional la actual redaccin del ar- tculo 67 del Cdigo Penal Militar Policial, que reprime el delito de Derrotismo, al ha - berse suprimido el trmino: y que atenten contra la integridad, independencia y poder unitario del Estado, declarado inconstitucio- nal por el Tribunal Constitucional en la Sen- tencia del 15 de diciembre del 2006. C. Debe replantearse el texto del artculo 60 del Cdigo Penal Militar Policial aprobado por Decreto Legislativo N 1094, bajo el contexto que los bienes jurdicos propios de las insti - tuciones castrenses y policiales se deben rela- cionar directamente con sus misiones consti- tucionales. 57 Todas las personas que superamos los 30 aos, seguramente recordamos como era la vida en la dcada del 80, particularmente recuerdo cuando tipeaba los trabajos universitarios en mquina de escribir y como malograba hojas de hojas cuando el sueo me comenzaba a vencer en la madrugada, otro recuerdo era contestar el telfono de discado redondo que se giraba introduciendo el dedo en la cavidad del nmero correspondiente, un recuerdo ms son las horas de investigacin que pasbamos en diversas bibliotecas o comprando los libros re- curriendo a las libreras especializadas de derecho. Qu es lo que ha cambiado en nuestras vidas las ltimas dos dcadas? Qu nos hace avizorar esos recuerdos tan lejanos?, son las llamadas nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin (TIC), que podemos resumirlas en computadora, celular e Internet. Lgicamente no nos referimos a las grandes computadoras que trabajaban con tarjetas perforadas, ni a los celu - lares que popularmente despus seran llamados ladrillos, sino a la gama de diversas computa - doras personales, que se volvieron porttiles con las Lap Tops, y luego se fueron reduciendo en las Net Books, as como las Tablet y Smartphones que ahora inundan nuestro mercado y que son el fruto de la unin entre la computadora y el celular, con el aadido del reloj despertador, calculadora, con- sola de juegos, agenda y cuantas otras funcionali - dades han convergido en esos pequeos aparatos que nos resultan ahora indispensables en nuestra vida citadina. Sin embargo, esos avances tecnolgicos de hardware, han ido de la mano con los avances en sofware, que son los diversos programas que fun- cionan en la computadora, y su capacidad para captar la seal de Internet, la red de redes infor- mticas, que se ha constituido en el fenmeno que nos ha permitido que la informacin de todo el mundo est a nuestro alcance. Han sido solo dos dcadas, pero el avance ha sido tan vertiginoso que es probable que muchos ni nos hayamos percatado del cambio ocurrido en nuestras vidas, de cmo las TICs han ingresado en EL FUERO MILITAR POLICIAL EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIN HACIA LA IMPLEMENTACIN DEL GOBIERNO ELECTRNICO EN EL FMP TC SJE Fernando Martn Robles Sotomayor (*) Abogado y Licenciado en Educacin en la u. Catlica, Magister en Educacin Superior y Doctorado en Derecho. Registrado en el Ministerio de Justicia como Fedatario Juramentado con Especializacin en Informtica. Docente en la Especialidad del Derecho Informtico y las Nuevas Tecnologas, en diferentes u niversidades y La Academia de La Magistratura (AMAG), Conferencista en diversos eventos de la especialidad, presencialmente y en medios virtuales. Miembro de la Asociacin de E-Fedatarios del Per. Ha desarrollado trabajos de investigacin sobre la enseanza del Derecho Informtico, el Abogado en la sociedad de la informacin, fedatarios informticos, patrimonio digital del Estado, implementacin del gobierno electr - nico. Abogado desde 1993. Consultor en Derecho Informtico y Derecho Ambiental, Conciliador Extrajudicial. Ingres en 1995 al Ejrcito. Ha sido Asesor del Auditor General en el Fuero Militar Policial, Secretario Letrado, Fiscal Militar, Asesor Legal del Comandante General del Ejrcito. Actualmente en el Comando Logstico del Ejrcito (COLOGE). 58 El Jurista del Fuero Militar Policial nuestro mundo y se han vuelto indispensables en nuestro trabajo, en nuestro estudio, en nuestras relaciones personales, en nuestro entretenimiento inclusive, queremos ver el partido de ftbol, po - demos hacerlo en la computadora, or y ver viejas canciones de los sesentas, vamos a Youtube, desco - nocemos alguna palabra extranjera, buscamos un diccionario en Google, desconoces algn concep- to, recurres a Wikipedia, deseas leer la Biblia, pue- des hacerlo en tu Smartphone y en 50 ediciones o idiomas diferentes, no has vuelto a ver a tus com- paeros del colegio, los encuentras en Facebook, en fn, para nuestra vida diaria se han vuelto una necesidad; ahora me encuentro escribiendo este artculo, y si no lo hiciese en la computadora segu - ramente no sabra cmo escribirlo; es ms, la re - vista impresa en donde lo ests leyendo llega a una gran cantidad de personas, pero no es comparable con los millones que podran leerlo en Internet. Este cambio en nuestras vidas, quiere decir que hemos ingresado a la Sociedad de la Infor- macin, ya Alvin Tofer sealaba en su libro La Tercera Ola: la historia de la humanidad se puede di - vidir en tres etapas a las que denomina olas. La primera ola corresponde a la utilizacin de la agricultura, cuando las primitivas so - ciedades dejan de ser nmadas y se crea un orden social teniendo como principal activi- dad la agricultura. En la segunda ola se pro- duce el cambio de la sociedad agrcola a la sociedad industrial, conocida como la prime- ra revolucin industrial que puede ubicarse entre fnes del siglo XIX y principios del XX, y la tercera ola, que corresponde al tiempo actual, caracterizada por el desarrollo y em- pleo de las tecnologas de la informacin y 1 comunicaciones (TIC). La Sociedad de la Informacin, en pocas pa- labras, es la que se caracteriza por el uso masivo de las nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin, en especial las que se encuentran representadas por Internet, gracias al desarrollo de las telecomunicaciones y la informtica. En efecto, tal como nos dice Camargo Nassar, La utilizacin de las TIC ha dado nacimiento a la sociedad de la informacin, que se caracteriza por la utilizacin masiva de herramientas electrnicas para la gene- 2 racin y transmisin de la informacin. Este cambio no ha sido ajeno a los diferentes Gobiernos, ya en los aos 2003 en Ginebra y 2005 en Tnez, se llev a cabo la Cumbre Mundial so- bre la Sociedad de la Informacin, participando el Per en ambas sesiones, que constatan el recono- cimiento internacional a esta nueva sociedad y cu- yas recomendaciones globales, fueron recogidas en nuestro pas en un documento llamado la Agenda Digital Peruana, el mismo que fue aprobado en el ao 2006 3 , cuyo objetivo era acercar los servicios estatales a los ciudadanos y empresas mediante el uso de las TICs, innovando prcticas que sim- plifquen los procedimientos tradicionales e im- plementando proyectos de gobierno electrnico. En la actualidad, en el Per hemos evolucio- nado a la Agenda Digital Peruana 2.0 4 , que plantea nuevos retos en los diferentes objetivos planteados originalmente, pero mantiene los temas eje, como el del Gobierno Electrnico, que sigue siendo una de sus Mesas de Trabajo, cuya direccin est a cargo de la Ofcina Nacional de Gobierno Electr- 5 nico e Informtica (ONGEI) . 1 NIETO MELGAREJO, Patricia. La Sociedad de la Informacin. En Alfa-Redi Revista de Derecho Informtico. [En lnea]. Per, N 106. mayo 2007. P. 01. http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=9220 (Consulta: 04 julio, 2010). 2 CAMARGO NASSAR, Javier Ignacio. La Sociedad de la Informacin en el Derecho Mexicano. En Alfa-Redi Revista de De - recho Informtico. [En lnea]. Mxico, N 142. mayo 2010. http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=16145 (Consulta: 04 julio, 2010). 3 Con Decreto Supremo N 031-2006-PCM del 20 de Junio de 2006, se aprob el Plan de Desarrollo de la Sociedad de la Informacin en el Per - Agenda Digital Peruana. 4 Con Decreto Supremo N 066-2011-PCM del 28 de julio de 2011, se aprob la Agenda Digital Peruana 2.0. 5 La Ofcina Nacional de Gobierno Electrnico e Informtica (ONGEI), es el rgano tcnico especializado que depende direc - tamente del Despacho de la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM). ONGEI en su calidad de ente rector del Sistema Nacional de Informtica, se encarga de liderar los proyectos, la normatividad, y las diversas actividades que en materia de Gobierno Electrnico realiza el Estado. 59 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar El Gobierno Electrnico, segn lo defne la Organizacin de las Naciones unidas, es el uso de las Tecnologas de la Informacin y la Comuni - cacin (TIC), por parte del Estado, para brindar servicios e informacin a los ciudadanos, aumen - tar la efcacia y efciencia de la gestin pblica, e incrementar sustantivamente la transparencia 6 del sector pblico y la participacin ciudadana. A partir de dicha defnicin podemos inferir la importancia que tiene el Gobierno Electrnico en la Sociedad de la Informacin, puesto que im- pulsa el uso de las TICs entre los ciudadanos, para que puedan obtener los benefcios y servicios que brinda el Estado (como es el servicio de la admi - nistracin de justicia militar policial). Asimismo observamos que el Gobierno Electrnico aumenta la efcacia y efciencia de la gestin pblica, ya que permite un mejor trabajo y ms rpido por parte de las diferentes dependen - cias estatales. Por otra parte, incrementa sustanti- vamente la transparencia, y ello podemos enten - derlo fcilmente, si nos ponemos a pensar en la facilidad con que los papeles pueden desaparecer o ser sustituidos, a diferencia del documento elec- trnico, que una vez realizado automticamente genera varias copias en la computadora, dejando as un rastro visible ante cualquier modifcacin. Es por ello que es una importante herramienta para disminuir la corrupcin en el sector pblico, ya que no es posible encarpetar un asunto dada las ventajas de control que permiten los sistemas informatizados. El Fuero Militar Policial, no es ajeno a las po- lticas estatales sobre Gobierno Electrnico, lo cual seguramente nos lleva a pensar en servicios onli - ne; es decir, trmites que se pueden hacer por la pgina web (tramitacin de antecedentes penales militares, consulta de expedientes, intranet para trabajo virtual, etc.), pero que constituye mucho ms, ya que para adquirir efectivamente efciencia, efcacia y transparencia, es necesario comenzar a trabajar con Sistemas de Trmite Documentario, que incluyan el uso del Expediente Electrnico (formado por documentos electrnicos frmados digitalmente), de archivos electrnicos y tambin de notifcaciones por medios electrnicos. Las polticas de Gobierno Electrnico en el Per, han permitido desarrollar en los ltimos aos, algunos proyectos emblemticos 7 que son base para el desarrollo del Expediente Electrnico en las diferentes dependencias del Estado, cuyas ex - periencias iniciales las dieron la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores CONASEV, en el ao 2003, y el Registro Nacional de Identifca- cin y Estado Civil RENIEC, en el ao 2005. En esas dependencias, se ha migrado del ex- pediente en papel al expediente electrnico, y por ende ahora usan archivos electrnicos en lugar de archivos fsicos, si alguna persona presenta sus es- critos en papel, lo primero que se hace en mesa de partes una vez recibidos, es digitalizarlos para ser incorporados al expediente electrnico, pero se prefere que sean enviados por email o presenta - dos en CD, lo cual tambin es perfectamente posi- ble en el Fuero Militar Policial. La seguridad sobre la autenticidad de los documentos, se ve validada con el uso de la fr - ma digital, que reemplaza a la frma manuscrita, identifcando a su titular y vinculndolo con el do - cumento electrnico que ha frmado; adems, la aplicacin de estas nuevas tecnologas se basan en el principio de equivalencia funcional, que quiere decir que los dispositivos electrnicos tienen las mismas funciones y valor legal que sus equivalen- tes en papel. Hace ms de una dcada, se promulg en el Per la Ley 27269 Ley de Firmas y Certifcados Digitales, Ley 27291 Manifestacin de Voluntad por Medios Electrnicos, Ley 27309 Ley de De - litos Informticos y Ley 27419 Ley de Notifca - ciones Electrnicas, las cuales complementadas por normas de carcter abierto que han incluido tanto el Cdigo Penal Militar Policial como el nuevo C- digo Procesal Penal, constituyen el marco normati - vo mnimo para implementar el uso del documento electrnico, del expediente electrnico, de los ar - chivos electrnicos, de la frma digital y de las noti- fcaciones electrnicas en el Fuero Militar Policial. 6 http://www.ongei.gob.pe/quienes/ongei_QUIENES.asp Consulta: 29 de mayo de 2012. 7 El DNI electrnico, la Implementacin de la Infraestructura Ofcial de Firma Digital y las Partidas electrnicas son tres de ellos. 60 El Jurista del Fuero Militar Policial Cabe precisar, que en CONASEV y RENIEC, ha sido necesario que se emitan disposiciones cla- ras y precisas para el funcionamiento de estas nue - vas tecnologas, ya que para su correcta ejecucin se requiere normatividad especfca, a fn de que el personal archive del mismo modo los documentos electrnicos, de que revise cotidianamente el tra - bajo que recibe por medio virtual, de que cumpla los plazos que tiene para emitir su opinin o re - solver (los cuales adems le son recordados por el Sofware de Tramitacin Documentaria), etc. En la Administracin de Justicia, tambin tenemos referentes internacionales sobre los pri - meros pasos en el uso del Expediente Electrnico y las otras tecnologas que van de la mano, como son los casos de Brasil y Espaa; en nuestro Poder Judicial, tambin se ha iniciado con el uso de las notifcaciones electrnicas y las audiencias graba- das y realizadas con sistemas de video conferencia, que vienen a ser documentos electrnicos que no son transcritos al papel, dado que tienen pleno va- lor legal en su formato digital. En defnitiva, la implementacin del Go - bierno Electrnico en el Fuero Militar Policial, ser signifcativa en el trabajo jurisdiccional y fscal, cuando se deje de usar el papel y las fr - mas manuscritas, para ser reemplazadas por el expediente electrnico y la frma digital, lo cual es un camino ineludible, puesto que la Sociedad de la Informacin poco a poco ir exigiendo que todas las Instituciones se acoplen en el uso in - tensivo de las tecnologas de la informacin y la comunicacin. Esta implementacin no debe darse solo en el mbito tecnolgico; es decir, nuevo hardware y sofware, sino que debe comprender tambin el mbito jurdico, constituido por ese marco norma - tivo adicional para su funcionamiento y en espe - cial por el mbito cultural, que comprende no solo la capacitacin en ofmtica bsica y el uso de al - gunas herramientas informticas adicionales, sino que implica sobretodo un cambio de mentalidad en todos nosotros, que hemos sido educados en una cultura del papel, para aceptar y compren - der que el trabajar en soporte digital nos permi - tir ser ms efcientes y efcaces, pero sobretodo ms transparentes, tal como refere el Dr. Chayer cuando afrma que: Producir un cambio cultural a nivel organizacional es una condicin indispen- sable para la introduccin exitosa de las TI en el 8 sistema judicial. 8 HCTOR MARIO CHAYER. El Sistema Judicial Argentino y las Tecnologas de la Informacin. Consulta 05 de junio de 2012. En: http://www.cejamericas.org/portal/index.php/es/biblioteca/biblioteca-virtual/doc_details/693-el-sistema-judi- cial-argentino-y-las-tecnologias-de-la-informacion 61 I. Generalidades Los tipos penales relativos al insulto al su - perior, histricamente, han estado confgurados sobre tres supuestos: (I) pasar a vas de hecho con - tra el superior (agresin fsica que puede causar lesiones e incluso la muerte), (II) intentar pasar a vas de hecho contra el superior en grado, empleo o mando (amenazas ostensibles); y, (III) ofensas al superior, de palabra, por escrito, imagen o me - diante la propagacin de manuscritos, etc. Con el tiempo, la experiencia y la evolucin de las tcnicas legislativas, la tendencia ha sido simplifcar los elementos normativos de los tipos penales, de forma que esas precisiones que an- tao se hacan respecto del medio empleado para cometer el delito: () con arma blanca o de fue- go, palo, piedra u otro objeto capaz de producir la muerte o lesiones graves, por ejemplo: no estn ms consignadas en los tipos penales vigentes y no precisamente las fguras tpicas resultan agra - vadas por los medios empleados en su comisin, sino por las circunstancias en que han ocurrido, por ejemplo, conficto armado, frente al enemigo, etc. En nuestra legislacin, el delito de insulto al superior est contemplado en el Ttulo IV (Delitos contra la integridad institucional), Captulo I, del Cdigo Penal Militar Policial (Decreto Legislativo N 1094) y abarca los artculos 112.- Agresin al superior en grado; 113.- Acto tendente a agredir o amenazar; y 114.- Ofensas al superior. II. Precedentes normativos del Cdigo Penal Militar Policial 1. Cdigo de Justicia Militar de 1898 (CJM- 1 1898) El insulto al superior (Insulto a Superiores) estuvo tipifcado en el Ttulo III del Libro Segun- do del CJM-1898, en los artculos del 262 al 269. El tipo bsico estaba consignado en el Art. 262 y cometa insulto al superior el militar (sujeto acti - vo) que en acto del servicio o con ocasin de l, con arma blanca o de fuego, palo, piedra u otro ob - jeto capaz de producir la muerte o lesiones graves (elemento normativo), maltrataba a un superior en empleo o mando (elemento objetivo). La comisin de este delito importaba una ac- cin dolosa (elemento subjetivo), el sujeto pasivo EL DELITO DE INSULTO AL SUPERIOR EN EL CDIGO PENAL MILITAR POLICIAL (*) TC SJE Alejandro Roosevelt Bravo Maxdeo ogado por la universidad Nacional Mayor de San Marcos Ab (*) En el presente trabajo, el autor hace una sntesis sobre la evolucin histrica del delito de insulto al superior en los Cdigos de Justicia Militar que se han sucedido en el Per; explica como est concebido el delito de insulto al superior en el Cdigo Penal Militar Policial vigente (Decreto Legislativo N 1094); los bienes jurdicos protegidos; los elementos objetivo, subje - tivo y normativo que integran el tipo penal y como se trata el tema en el derecho comparado, entre otros aspectos. 1 Cdigo de Justicia Militar del Per; Edicin Ofcial; Ofcina Tipogrfca de El Tiempo, por I. H. Jimnez; 1899, Lima. 62 El Jurista del Fuero Militar Policial del delito era el superior en empleo o mando y la pena que le corresponda era la de muerte. No siendo en acto del servicio ni con ocasin de l (Art. 263), las penas eran privativas de libertad (reclusin en distintos grados), dependiendo in - cluso del grado del agraviado (ofcial, sargento o cabo); no obstante, cuando del maltrato al supe - rior resultaba la muerte de ste o lesiones que lo dejaban impotente o inutilizado (agravantes) para el servicio, la pena era de muerte. Cometa tambin insulto al superior, de acuer- do con el CJM-1898, el que echaba mano a un arma ofensiva o revelaba con actos tendencia a ofender de obra a un superior (Art. 266) y el que en acto del servicio o con ocasin de l ofenda al superior en empleo o mando, de palabra, por escrito o ima - gen; igualmente, el militar que con demostracin de menosprecio devolva ttulos, despachos, diplo- mas o nombramiento, o se despojaba de sus divisas o condecoraciones (Art. 267). Resultaba circunstancia atenuante el consu- marse el maltrato de obra, sin armas (Art. 265) y el que fuese cometido por un asimilado mili - tar, en acto o con ocasin del servicio profesional, siempre que no se causase muerte o lesiones (Art. 269). 2. Cdigo de Justicia Militar de 1939 (CJM- 2 1939) En este Cdigo, el insulto al superior estuvo previsto en la Seccin Quinta (Delitos contra la disciplina), Ttulo primero, en los artculos del 274 al 286. El artculo 274 describa las conductas antiju- rdicas bsicas del militar, respecto del superior en clase (grado), empleo o mando, que importa - ban la comisin del delito de insulto al superior: (i) pasar o intentar pasar a vas de hecho; y, (ii) las ofensas al superior de palabra, por escrito o ima - gen, o mediante la propagacin de manuscritos o la publicacin de impresos o lminas. El pasar a vas de hecho (Art. 274) es equivalente a mal- trato de obra al superior (Art. 275- elemento objetivo) que se ejecuta empleando arma blanca o de fuego, ferro, palo, piedra u otro objeto con - tundente capaz de producir la muerte o lesiones. (Elemento normativo), siendo la pena a imponer- se la de internamiento (Absolutamente indeter- minada, ms all de un mnimum de veinticinco aos) si tal maltrato de obra se produca en acto del servicio o con ocasin de l. Cuando el agresor, en acto del servicio o con ocasin de l, no haca uso de las armas, no obs - tante portar las reglamentarias, o de los objetos arriba mencionados (ferro, palo, etc.), para mal- tratar de obra al superior, la pena que se impona era de penitenciara (de 06 a 25 aos de pena pri - vativa de libertad). No habiendo ocurrido el insul - to al superior en acto de servicio, o con ocasin de l, la pena que se impona era la de prisin (de 02 a 05 aos), estimndose si se caus lesiones leves, si fue el agresor un ofcial, clase o soldado. Las circunstancias califcativas en la comisin de este delito y que merecan la pena de muerte, estaban dadas por la muerte del superior, por co- meterse el delito en momento de combate o ac - cin de armas, o en momento de peligro inminen- te, tal como incendio, naufragio u otros estragos, o con ocasin de rebelin, sedicin o motn, o en- contrndose el superior desempeando servicios de seguridad en campaa, servicio de faccin o encontrndose al frente de sus tropas (Art. 278). Cuando la agresin causaba lesiones graves o la muerte del superior, fuera de los actos del servicio, la pena era de penitenciara; no pudiendo ser me- nor de doce aos en caso de haberse producido la muerte (Art. 279). El intentar pasar a vas de hecho se sancio- naba con las penas inmediatamente inferiores pre - vistas para el maltrato de obra al superior (Art. 280). Las ofensas al superior (de palabra, por es - crito o imagen, o mediante la propagacin de ma- nuscritos o la publicacin de impresos o lminas y otros) estaban previstas en los Arts. 281 y 282 del Cdigo. 2 Ley N 8991, Cdigo de Justicia Militar de 1939, promulgado por el General de Divisin Oscar R. Benavides, Presidente Constitucional de la Repblica. Tomado del Anuario de la Legislacin Peruana. 63 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar Se consideraban atenuantes en la comisin del delito de insulto al superior, el hecho de ha- ber sido precedido inmediatamente de un grave abuso de autoridad o haber sido el subalterno ofendido en su honor. Se consideraba circunstan - cia agravante el haberse cometido el delito de in - sulto al superior contra el jefe de la unidad al que perteneca el subalterno o contra el comandante de guardia, por los centinelas o individuos de la misma. 3. 3 4 Cdigos de Justicia Militar de 1950 y 1963 El CJM-1950 trata el delito de Insulto al su - perior en la Seccin V, Delitos contra la discipli - na, artculos del 232 al 245. En este Cdigo se han reproducido casi textualmente los artculos del Cdigo de 1939, siendo las diferencias muy puntuales, como la prevista en el Art. 243 que considera circunstancia atenuante el encontrarse acusado o agraviado en la situacin de disponibi - lidad o de retiro en el momento de cometerse el delito. El CJM-1963 mantuvo las particularidades del CMJ-1950 sobre el delito de insulto al superior. 4. 5 Cdigo de Justicia Militar de 1980 El delito de insulto al superior estuvo previsto en la Seccin V (Delitos que afectan a la disciplina de los Institutos Armados), Ttulo Primero, artcu - los del 142 al 151. Los elementos subjetivos, objetivos y norma- tivos de estos artculos son muy semejantes a los previstos en los Cdigos de 1939, 1950 y 1963; as, conforme al Art. 142, cometa delito de insulto al superior el militar que: (I) pasaba o intentaba pasar a vas de hecho contra el superior en grado, empleo o mando; y, (II) ofenda al superior de pa- labra, por escrito, imagen o mediante la propaga- cin de manuscritos, o la publicacin de impresos o lminas, cualquiera que sea la situacin militar en que se encuentren agraviado u ofensor; es de- cir, en situacin militar de actividad, disponibili - dad o retiro, aun que, se tomaban estas condicio- nes como atenuantes, conforme al Art. 150, como ya se prevea en el CJM-1950, en el entendido de que la condicin de militar no se pierde ni siquie- ra despus de muerto y que ciertos honores y pri- vilegios concedidos se mantienen en el tiempo, en atencin al grado militar obtenido en actividad y a los muy altos servicios prestados, que incluso autorizan al militar en situacin de retiro a vestir uniforme en determinadas situaciones que se ha- llan reglamentadas. En relacin con sus antecesores, el Cdigo de 1980 no contempla la pena de muerte para el insulto al superior, cualquiera sea la circunstancia en la que se haya cometido. Causar la muerte del superior, en acto de servicio o con ocasin de l, se sancionaba con pena de internamiento (indeter- minada, ms all de 25 aos) y las lesiones graves con penitenciara (de 02 a 20 aos) o prisin (de 60 das a 20 aos). Los elementos normativos del delito, singularmente citados en los Cdigos que lo antecedieron, como las referencias a las armas y objetos empleados para la agresin: ferro, pie - dra, arma blanca, arma de fuego, etc., o el hacer referencia a las circunstancias en que se puedan cometer: frente al enemigo, mediando incendio, naufragio, terremoto o teniendo el superior agre- dido la condicin de Comandante de unidad, etc., no fueron ya contemplados en el CJM-1980, por razones de tcnica legislativa. La supresin de la pena de muerte para el de- lito de insulto al superior en el CJM-1980, tena que ver con una disposicin de la Constitucin de 6 1979 que prohiba la pena de muerte en la legisla- cin penal peruana, salvo en caso de Traicin a la Patria, en caso de guerra exterior. De hecho, uno de las razones que se expresa en la parte conside - rativa del Decreto Ley N 23214, con el que se pro - mulg el CJM-1980, hace referencia a adecuar el Cdigo de Justicia Militar a la nueva Constitucin Poltica, resultando de ello, entre otras cosas, que los civiles no podan ser juzgados en el Fuero Mi- 3 Cdigo de Justicia Militar, Decreto-Ley N 11380 de 29 de mayo de 1950, Ratifcado por la Ley 11490 de 1 de setiembre de 1950, Imprenta del Ministerio de Guerra, 1950, Lima. 4 Cdigo de Justicia Militar; Decreto-Ley N 14613 de 25 de julio de 1963. 5 Decreto Ley N 23214 de 24 de julio de 1980.- Editores Consejo Supremo de Justicia Militar; 1998; Lima-Per. 6 Artculo 235.No hay pena de muerte, sino por traicin a la Patria en caso de guerra exterior. 64 El Jurista del Fuero Militar Policial litar 7 y que la pena de muerte tena un carcter ex- cepcional (solo poda ser impuesto por Traicin a la Patria en caso de guerra exterior), cuestin esta ltima que tuvo que ver tambin, segn nos pa - rece, con la suscripcin por el gobierno del Per, el 27 de julio de 1977, de la Convencin Ameri- cana sobre Derechos Humanos y su aprobacin mediante Decreto Ley N 22231 del 11 de julio de 1978, todo ello, durante el gobierno del General de Divisin Francisco Morales Bermdez Cerrutti. 5. Cdigo de Justicia Militar de 2006 (Decreto Legislativo N 906) El delito de insulto al superior se encontraba previsto en el Ttulo IV (Delitos contra la integri - dad institucional), Captulo I (Insulto al Superior), entre los artculos del 121 al 123, que se citan textualmente: Artculo 121.- Insulto al superior-Agresin El militar o polica que agreda a un superior, en actos de servicio, causndole lesiones le - ves, ser sancionado con pena privativa de la libertad, de seis meses a dos aos. 1. Si el delito se comete en conficto arma - do o si se causa lesiones graves al superior, la pena privativa de la libertad ser no menor de dos ni mayor de diez aos. 2. Si el delito se comete frente al enemigo o si se causa la muerte del superior la pena privativa de la libertad ser no menor de diez ni mayor de veinte aos. Artculo 122.- Acto tendiente a agredir o amenazar El militar o polica que en ocasin de servicio, ejecuta actos o toma las armas con demostra- cin manifesta de agredir o amenazar a un superior, ser sancionado con pena privativa de libertad no mayor de cinco aos. Si el delito se comete frente al enemigo o en situacin peligrosa para la seguridad del es - tablecimiento militar o policial, nave o aero- nave ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de ocho aos. Artculo 123.- Coaccin, injuria y difama- cin El militar o polica que coaccione, injurie o difame, de palabra, por escrito o con publi - cidad a un superior, en acto de servicio y que afecte gravemente la disciplina, ser sancio - nado con pena privativa de la libertad no ma - yor de tres aos. Como se podr apreciar de los artculos glo- sados, estos estaban referidos: (i) a la agresin f - sica en acto de servicio que causare lesiones leves, graves o la muerte (Art. 121); (ii) al acto tendiente a agredir o amenazar (fsicamente), con ocasin del servicio (Art. 122); y, (iii) al acto de coaccionar, injuriar o difamar al superior, mediante la palabra, por escrito o con publicidad, conductas penales militares que meridianamente apreciados no son creacin heroica, sino ms bien, calco y copia de los tipos penales considerados de forma seme- jante en los cinco Cdigos de Justicia Militar que lo antecedieron (1898, 1939, 1950, 1963 y 1980), entonces, son entendibles los argumentos que es- grimi el Tribunal Constitucional en la Sentencia recada en el Expediente N 0012-2006-PI/TC, del 15 de diciembre del 2006, para declarar inconstitu - cionales, entre otros, extremos de los artculos 121 y 123 del CJMP-2006, relacionados con el insul - to al superior, alegando la vulneracin de bienes jurdicos comunes vida, integridad fsica, honor y libertad personal- que no seran propias de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional? III. Consideraciones del Tribunal Consti - tucional sobre la inconstitucionalidad de partes de los artculos 121 y 123 del CJMP-2006 El Tribunal Constitucional, en la Sentencia recada en Expediente N 0012-2006-PI/TC, del 15 de diciembre del 2006, refri respecto del Art. 7 Artculo 282 . Los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales en los casos de delitos de funcin estn sometidos al Fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar, cuyas disposiciones no son aplicables a los civiles, salvo lo dispuesto en el Artculo 235. Quienes infringen el Servicio Militar Obligatorio estn sometidos al Cdigo de Justicia Militar. (Resaltado agregado) 65 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar 121 que las lesiones leves afectan el bien jur - dico integridad fsica, que no es un bien jurdico institucional de las Fuerzas Armadas o Polica Na- cional y que en la referida norma legal no se pre - sentan todos los requisitos que identifcan a los delitos de funcin. Dice el Tribunal Constitucio - nal, textualmente: () Como se aprecia, en la referida norma penal no se presentan todos los requisitos que identifcan a los delitos de funcin. As, mediante esta norma penal se pretende san- cionar la conducta del militar o polica (en actividad), que en acto de servicio o con oca- sin de l, agreda a un superior, causndole LESIONES LEVES, afectando el bien jurdi - co INTEGRIDAD FSICA de una persona (que no es un bien jurdico institucional de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional. (FJ 79)). En cuanto a las lesiones graves y muerte, por idnticas razones, resultaban inconstitucionales, aunque habra que precisar que en caso de muerte el bien jurdico protegido sera la vida; al respecto, el Tribunal Constitucional dijo: 80. Respecto de los incisos 1 y 2 del art - culo 121 del CJMP, por idnticas razones a las expuestas en el prrafo precedente, el Tribunal Constitucional estima que resultan inconstitucionales los siguientes extremos o si se causa lesiones graves al superior y o si se causa la muerte del superior, respectiva - mente. En cuanto al Art. 123, el Tribunal Constitu- cional dijo: () Como se aprecia, en la referida norma penal no se presentan todos los requisitos que identifcan a los delitos de funcin. As, me - diante esta norma penal se pretende sancio- nar la conducta del militar o polica (en acti- vidad), que en acto de servicio o con ocasin de l, COACCIONE, INJuRIE o DIFAME, de palabra, por escrito o con publicidad a un superior, afectando bienes jurdicos como el HONOR DE uN INDIVIDuO o la LIBER- TAD PERSONAL (que no son bienes jurdi - cos institucionales de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional). En consecuencia, teniendo en cuenta que el extremo del artculo 123 del CJMP que establece: coaccione, injurie o di- fame, de palabra, por escrito o con publicidad a un superior no forma parte de las caracte- rsticas bsicas del delito de funcin, tal como lo exige el artculo 173 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional considera que tal extremo es inconstitucional (FJ 81). Puntualizando diremos, que si bien el artcu- lo 173 de la Constitucin hace referencia al delito de funcin, no hace ninguna precisin respecto de sus caractersticas bsicas, tema este que ha sido desarrollado doctrinaria y jurisprudencialmente. Volveremos, ms adelante, para precisar nuestros conceptos sobre delito de funcin, cuando haga - mos la exgesis de los tipos penales de insulto al superior que se encuentran vigentes a la fecha en el ordenamiento penal militar policial. IV. El insulto al Superior en el Cdigo Penal Militar Policial (Cdigo Penal Militar Policial-2010) 1. Tipifcacin del insulto al superior en el Cdi- go vigente El delito de insulto al superior est tipifcado en el Ttulo IV del Libro Segundo, Captulo I, del Cdigo Penal Militar Policial, Decreto Legislativo N 1094, en los artculos del 112, 113 y 114, que a se citan textualmente: Artculo 112. - Agresin al superior en grado El militar o el polica que agreda al superior en grado, empleo o mando, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos, con la accesoria de separacin absoluta del servicio y el pago de ciento ochenta das multa. Si el autor incurre en la fgura agravante del inciso 16 del artculo 33, la pena privativa de libertad ser no menor de cuatro ni mayor de diez aos, con la accesoria de separacin absoluta del servicio y el pago de trescientos sesenta das multa. Si la agresin se comete, durante enfrenta - miento contra grupo hostil o conficto arma- do internacional o frente al adversario o si se confgura la fgura agravante del inciso 17 del 66 El Jurista del Fuero Militar Policial artculo 33, la pena privativa de libertad ser no menor de diez ni mayor de veinticinco aos. Artculo 113. - Acto tendiente a agredir o amenazar El militar o el polica que ejecuta actos o toma las armas con demostracin manifes - ta de agredir o amenazar a un superior, ser sancionado con pena privativa de libertad no mayor de cinco aos y el pago de ciento se - senta das multa. Si el acto tendente a agredir o amenazar, se comete durante enfrentamiento contra gru - po hostil o conficto armado internacional o frente al adversario o en situacin peligrosa para la seguridad de un establecimiento mili - tar o policial, nave o aeronave, ser sanciona- do con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos, con la ac - cesoria de separacin absoluta del servicio. Artculo 114. - Ofensas al superior El militar o el polica que coaccione u ofenda al superior en grado, empleo o mando, con el nimo de menoscabar su autoridad o la disci - plina, ser sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres aos y el pago de ciento veinte das multa. ignifcado gramatical de la palabra agredir 2. s El signifcado gramatical de la expresin agredir, que integra el tipo objetivo del injusto (tipo bsico-Art. 112), segn el diccionario de Real Academia Espaola (RAE), equivale a co - meter agresin y agresin es a su vez: (i) acto de acometer para matarlo, herirlo o hacerle dao ; (ii) acto contrario al derecho de otra persona; y, (iii) ataque armado de una nacin contra otra, sin declaracin previa. En un sentido tcnico-jurdico, es la primera acepcin de la RAE lo que importa para relacionar la palabra agredir con la accin y efecto de utilizar violencia fsica, como se ha entendido siempre por la doctrina y el derecho comparado para una de las 3. formas del insulto al superior. Bien jurdico protegido El Insulto al superior se encuentra compren- dido en el Ttulo Delitos contra la integridad institucional de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. En trminos generales, es la disciplina el bien jurdico que se pretende proteger con los tipos pe- nales del insulto al superior. En un sentido ms estricto, para Jimnez Jimnez el bien jurdico pro - tegido es la subordinacin y el respeto al Superior y Querol y Durn afrma que en este delito el in- ters lesionado es la disciplina, y dentro de ella la 8 subordinacin, que es su parte ms esencial. Este deber de subordinacin que debe con - cretarse en la obediencia, no est solo referido a los jefes inmediatos, sino adems, en trminos generales, a todo superior con independencia del instituto al que pertenezca (Ejrcito, Marina, Fuer- za Area o la Polica Nacional) y las manifestacio- nes exteriores de la disciplina que se encuentran previstas en los reglamentos militares, como el Re - glamento de Servicio en Guarnicin que es comn a los cuatro institutos armados. ujetos activo y pasivo del delito 4. s Solo personas de una determinada condicin jurdica militares y policas pueden ser sujetos activo y pasivo del delito de insulto al superior. El sujeto activo del delito ser el inferior (subalter- no) y el sujeto pasivo el superior en grado, empleo o mando. Estos sujetos, activo y pasivo, deben en - contrarse en la situacin militar o policial de acti - vidad; en tal sentido, los militares o policas que se encuentren en la situacin militar o policial de retiro no cometen insulto al superior (como se prevea en Cdigos anteriores), pues si bien conservan el grado y los honores y preeminencias que le son consus - tanciales en determinados casos, no tienen empleo o mando militar o policial, por lo tanto, no pueden cometer ya delitos de funcin militar-policial. 5. Precisiones sobre los tipos penales de insulto al superior Los tres artculos relativos al insulto al su - perior en el Cdigo Penal Militar Policial-2010 8 Citado por Pascual Garca Ballestar en Comentarios al Cdigo Penal Militar (espaol), Editorial Civitas S.A., Madrid, 1988, p. 1099. 67 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar estn referidos: (i) a la agresin fsica que cause lesiones leves, graves o la muerte (Art. 112); (ii) al acto tendiente a agredir o amenazar (fsicamente) (Art. 113); y, (iii) al acto de ofender al superior, mediante la palabra, por escrito o con publicidad, etc. (Art. 114). De acuerdo con el tipo bsico del Art. 112 (Agresin al superior en grado), comete insulto al superior el militar o el polica ( sujeto acti- vo) que agreda al superior en grado, empleo o mando (elemento objetivo). La comisin de este delito importa una accin dolosa ( elemento sub - jetivo), el sujeto pasivo del delito es el superior en grado, empleo o mando y las penas previstas son: (I) pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos, con la accesoria de separacin absoluta del servicio y el pago de ciento ochenta das multa, para el primer prrafo del ar- tculo, cuando haya agresin fsica (Vg. Empujar al superior) y se cause o no lesiones (las lesiones leves estn comprendidos en este prrafo); ( II) pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez aos, con la accesoria de separacin absoluta del servicio y el pago de trescientos sesen - ta das multa, si el autor incurre en la fgura agra- vante del inciso 16 del artculo 33 (causar lesiones graves); y, (III) Con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinticinco aos, si la agresin se comete, durante enfrentamiento con- tra grupo hostil o conficto armado internacional o frente al adversario o si se confgura la fgura agravante del inciso 17 del artculo 33 (causar la muerte). (Lo resaltado con negritas: Elementos normativos). El insulto al superior ha sido comprendido en el Cdigo Penal Militar Policial-2010 de la forma descrita, siguiendo los parmetros establecidos para el delito de funcin (Art. II del Ttulo Pre - liminar del Cdigo Penal Militar Policial-2010) y cuyas caractersticas son: ( I) el sujeto activo del delito es un militar o un polica en situacin de actividad (si se encuentra en retiro, pero cometi el delito de funcin estando en situacin de acti - vidad, el Fuero Militar Policial es competente para procesarlo); (II) el delito debe ser cometido en acto del servicio o con ocasin de l; y (III) el he - cho punible, cometido por accin u omisin, debe atentar contra bienes jurdicos vinculados con la existencia, organizacin, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional. Como referimos supra, el Tribunal Constitu- cional, en la Sentencia recada en el Expediente N 0012-2006-AI/TC, de 25 de diciembre del 2006, declar inconstitucionales ciertos extremos de los delitos de Insulto al superior previstos en el CJMP- 2006, con el argumento de que los bienes jurdicos vida, integridad fsica, el honor de un individuo o la libertad personal no eran bienes jurdicos pro - pios de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacio- nal, al manejar, en principio, una tesis restrictiva sobre el delito de funcin, que considera que solo los delitos tpicamente militares o estrictamente castrenses pueden ser tipifcados en un Cdigo de Justicia Militar. La parte especial del Cdigo Penal Militar Policial-2010 est sustentada en una tesis funcional del delito de funcin, lo que per- mite incluir los llamados delitos militarizados, es decir aquellos que estando tipifcados en el C - digo Penal Comn pueden ser tambin previstos en el Cdigo Penal Militar Policial, a condicin de que tengan una vinculacin directa y prxima con las funciones de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, como lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Radilla Pacheco vs. Mxico y que la legislacin y la doctrina comparada lo han comprendido tambin as desde siempre. Debo decir ms, los bienes jurdicos que los artculos relativos al delito de insulto al su - perior del CJMP-2006 pretendan proteger y que pretende proteger los del Cdigo Penal Mi - litar Policial-2010, no son la integridad fsica, la vida, el honor o la libertad del individuo, como lo afrm el Tribunal Constitucional, sino otros distintos y esenciales para que las Fuerzas Arma- das y la Polica Nacional puedan cumplir con las misiones que la Constitucin les ha sealado y que siguiendo a Querol y Durand diremos que el bien jurdico lesionado es la disciplina, y den- tro de ella la subordinacin, que es su parte ms esencial. Las lesiones, la muerte, la afectacin del honor del individuo o la libertad personal, son tomadas en los tipos penales militares solo como circunstancias agravantes. Sobre la disciplina y la subordinacin ha - bra mucho que decir, sin ellos habr hombres armados, pero sin mstica, sin valores, sin ideales, hordas que se desboquen con el vaivn de las cir - cunstancias, sin respeto a los ideales democrti - cos y a la convivencia social. Los ejrcitos tcnica 68 El Jurista del Fuero Militar Policial y tcticamente preparados, con soldados discipli - nados, subordinados, con clara visin de que los mandatos constitucionales son de obligatorio cum- plimiento, que cuentan con soldados dispuestos a sacrifcar la vida por el cumplimiento del deber, que estn posedos de una mstica excepcional y saben que el respeto a la autoridad del superior es esen- cial, esos sern los ejrcitos que perdurarn para la gloria de su nacin. Qu queremos nosotros para el Per, el relajo, la anarqua, la destruccin de sus instituciones tutelares? El hombre no es solo sujeto de derechos, sino tambin de obligaciones..., dejemos esto all suspensivamente y cederemos la palabra a quienes han meditado sobre disciplina y subordinacin autorizadamente: Los rigurosos preceptos de la disciplina militar son necesarios para garantizar al ejrcito de las derrotas, de la mortandad, y especialmente de la deshonra. (Lo resaltado es nuestro) Napolen Bonaparte La disciplina es el alma de un ejrcito . Hace formidable a un pequeo grupo, le da fuerza a los dbiles y sube la autoestima de todos. (Lo resaltado es nuestro) George Washington La victoria en la guerra no depende com- pletamente del nmero o del simple valor; solo la destreza y la disciplina la asegurarn. Hallaremos que los romanos debieron la con - quista del mundo a ninguna otra causa que el continuo entrenamiento militar, la exacta observancia de la disciplina en sus campa - mentos y el perseverante cultivo de las otras artes de la guerra. (Lo resaltado es nuestro) Vegecio Respecto de la subordinacin militar, he aqu una historia muy antigua que pinta de cuerpo en- tero al soldado subordinado: Cierto soldado que en una carga de caballe- ra estaba al alcance de un enemigo y a punto de darle muerte, oy tocar retirada, y paran- do su caballo, dej libre y sano al que hua, y se volvi. Estando ya tan cerca, por qu no lo matas- te? le pregunt un camarada. Porque en la milicia es antes obedecer al general, que matar a un enemigo. (Lo resal- tado es nuestro) V. El insulto al superior en el derecho penal militar espaol Hacemos una exgesis del delito de insulto al superior previsto en el Cdigo Penal Militar espa- ol, porque en materia de derecho penal militar Espaa ha sido la fuente legislativa y doctrinaria al que han recurrido todos los pueblos de habla hispana; en consecuencia, la autoridad de la Es- paa en esta materia parece ser obvia. El delito de insulto al superior se encuentra previsto en el Ttulo Quinto (Delitos contra la dis- ciplina), Captulo II (Insubordinacin), Seccin 1, artculos del 98 al 101, de la Ley Orgnica 13/1985 (Cdigo Penal Militar), modifcada por las Leyes Orgnicas 4/1987, 2/1989, 13/1991, 11/1995 y 3/2002. El Cdigo Penal Militar espaol, respecto del insulto al superior, contempla, como el Cdigo Penal Militar Policial-2010 peruano, tres situacio- nes: (I) el maltrato de obra al superior; ( II) ten- dencia a maltratar de obra al superior; y, ( III) el maltrato mediante la coaccin, amenaza, injuria, por escrito o con publicidad. 1. El Art. 98 est referido al maltrato de obra al superior con circunstancias califcativas: (I) hallndose frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, o en situacin peligrosa para la segu - ridad del buque o aeronave; y, (II) cuando se pro- duce en tiempo de guerra, causndole la muerte o lesiones muy graves al superior, si el hecho se ejecutare en acto de servicio o con ocasin de ste. La pena que corresponde para ambos casos es de quince a veinticinco aos de prisin. Conforme al Art. 99, el maltrato de obra a un superior, fuera de los casos previstos en el artculo 98, es castigado: ( I) con la pena de quin - ce a veinticinco aos de prisin, si resultare la muerte del superior; (II) con la de cinco a quin- ce aos de prisin, si le causare lesiones graves; y (III) con la de tres meses y un da a cinco aos de prisin en los dems casos (incluido lesiones leves). 69 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar 2. Tendencia a maltratar de obra al superior (Art.100): El poner mano a un arma ofensiva o eje - cutar actos o demostraciones con tendencia a maltratar de obra a un superior ser casti - gado: 1) Con la pena de tres a diez aos de prisin, si el hecho fuere ejecutado en los supues- tos del prrafo primero del artculo 98. (hallndose frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, o en situacin peligrosa para la seguridad del buque o aeronave). 2) Con la de tres meses y un da a tres aos de prisin, en los dems casos. 3. Tendencia a maltratar de obra al superior (Art.101): El militar que, sin incurrir en los delitos pre - vistos en los artculos anteriores, coacciona - re, amenazare o injuriare en su presencia, por escrito o con publicidad, a un superior ser castigado con la pena de tres meses y un da a dos aos de prisin. As como en el Cdigo Penal Militar espa - ol, otros varios Cdigos Penales Militares en el continente americano contemplan en el delito de insulto al superior las agravantes de lesiones, muerte, afectacin del honor del individuo o la li- bertad personal, pero el bien jurdico esencial que se quiere proteger es la disciplina y dentro de ella muy particularmente la subordinacin, como se ha explicado extensamente. VI. Conclusiones 1. El insulto al superior est tipifcado en el Ttulo IV (Delitos contra la integridad insti - tucional) del Libro Segundo, Captulo I, del Cdigo Penal Militar Policial, Decreto Legis- lativo N 1094, en los artculos del 112 al 114. 2. Estos tres artculos estn referidos: (i) El Art. 112 a la agresin fsica (que cause lesiones leves, graves o la muerte); (ii) El Art. 113 al acto tendiente a agredir o amenazar (fsica - mente); y, (iii) El Art. 114 al acto de ofender al superior, mediante la palabra, por escrito o con publicidad. 3. El tipo bsico est consignado en el Art. 112 (Agresin al superior en grado) y comete in- sulto al superior el militar o el polica (suje- to activo) que agreda al superior en grado, empleo o mando (elemento objetivo). La comisin de este delito importa una accin dolosa (elemento subjetivo), el sujeto pasivo del delito es el superior en grado, empleo o mando. 4. Los bienes jurdicos que los artculos relati - vos al delito de insulto al superior del CJMP- 2006 pretendan proteger, no eran la integri- dad fsica, la vida, el honor o la libertad del individuo, como lo afrm el Tribunal Consti - tucional en la Sentencia recada en el Exp. N 0012-2006-AI/TC y que dio lugar a que cier- tos extremos de los tipos penales en cuestin fueran declarados inconstitucionales, sino otros bienes jurdicos esenciales relacionados con el quehacer de los Institutos Armados. En trminos generales, el bien jurdico prote- gido en el insulto al superior es la disciplina y en un sentido ms estricto la subordinacin y el respeto al Superior, valores esenciales que militares y policas deben practicar, para que a su vez las Fuerzas Armadas y la Polica Na- cional cumplan con las misiones que la Cons - titucin les ha encomendado. Las lesiones, la muerte, la afectacin del honor del individuo o la libertad personal, son tomadas en los ti - pos penales militares solo como circunstan- cias agravantes. 5. Solo personas de una determinada condicin jurdica militares y policas pueden ser su- jetos activo y pasivo del delito de insulto al superior. El sujeto activo del delito ser el inferior (subalterno) y el sujeto pasivo el superior en grado, empleo o mando. Estos sujetos, activo y pasivo, deben encontrarse en la situacin militar o policial de actividad. 71 LA APLICACIN DE LA CONDENA CONDICIONAL Y LAS REGLAS DE CONDUCTA EN LOS DELITOS DE DESERCIN (*) TC SJE Sergio Chumberiza Juarez (*) Abogado egresado de la universidad de San Marcos. Maestra en Derecho Penal de la universidad Nacional Federico Villa - rreal. Asimilndose en el Ejrcito, con el grado de Capitn en 1994. Ha sido Asesor Legal en la Primera Divisin de Infan - tera (1994-1997) y Novena Divisin Blindada (1999-2000) en Tumbes, Secretario Letrado del Juzgado Militar Permanente de Tumbes (1997-1998), trasladndose a la Segunda Zona Judicial del Ejrcito en Lima (2001-2004), Secretario Letrado en el Segundo y Tercer Juzgado Militar Permanente de Lima, Defensor de Ofcio, Fiscal Militar y Fiscal Superior Militar Su- plente y Adjunto de Auditor. Posteriormente Juez Militar Permanente de Huancayo (2005-2006). Labor en Lambayeque (2007) en la Primera Zona Judicial del Ejrcito como Relator - Secretario y Secretario de Sala en el Tribunal Superior Militar Policial del Norte y actualmente Juez Militar Policial de Piura, Sullana y Talara. El Cdigo Penal Militar Policial, fue publicado en la forma que establece la ley, el 1ro de setiembre del ao 2010, ante esta situacin el Fuero Militar Policial, dispuso que el Centro de Altos Estudios de Justicia Militar (CAEJM), imparta el Curso de Pri - mer Nivel para Magistrados Militares Policiales y en el desarrollo del referido Curso, dispuso como tema de investigacin La aplicacin de la condena con- dicional y las reglas de conducta en los delitos de desercin; al revisar el texto del novsimo Cdigo Penal Militar Policial, vigente en parte desde el 1ro de setiembre del 2010 y en su totalidad desde el 01 enero 2011, se determina que el legislador omiti regular la fgura jurdica de la condena condicional; sin embargo, en los artculos 50 y 329, en forma referencial hace mencin a la condena condicional, para la aplicacin de la extincin de la accin penal y para la i nterrupcin del plazo de prescripcin de la pena, respectivamente. En la prctica jurisdiccional la condena con- dicional, se viene aplicando en el juzgamiento de los delitos de desercin del personal de Tropa del Servicio Militar por la comisin del delito de de - sercin en agravio del Estado-Ejrcito del Per y para fjar los requisitos de la suspensin de la ejecucin de la pena, las reglas de conducta y los efectos del incumplimiento de reglas de conducta, se est aplicando lo dispuesto en los artculos 57 y siguientes del Cdigo Penal comn, en forma su- pletoria y de conformidad con lo previsto en el ar- tculo XV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal Militar Policial. La doctrina nacional, concibe la condena condicional como la suspensin o renuncia provi- sional al pronunciamiento o ejecucin efectiva de la pena privativa de la libertad impuesta en la sen- tencia condenatoria, de manera que el sentenciado no ingresa a un centro carcelario para cumplir la pena fjada por la autoridad judicial, sino que que- da en libertad pero sometido a un rgimen de re- glas de conducta y a la obligacin de no delinquir, con ello se persigue fundamentalmente evitar las drsticas consecuencias negativas que pesan en el penado, el ingreso a una prisin aunque sea du- rante un breve periodo, el posible efecto disocia - dor que puede acarrear esta sancin. 72 El Jurista del Fuero Militar Policial Esta medida de suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad, deviene en puridad en una renuncia provisional del Juzgador, al pro - nunciamiento o ejecucin de la misma y sta per- tenece a una forma de tratamiento del rgimen de libertad. Su operatividad consiste en suspender la ejecucin efectiva de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia condenatoria, de mane - ra que queda en libertad sometido a un rgimen de reglas de conducta. Tales reglas y obligaciones deben ser observadas por el condenado durante un plazo de tiempo que se expresa en la senten - cia y que se le denomina perodo de prueba. Si el plazo mencionado se vence sin que haya mediado incumplimiento de reglas o comisin de nuevo de - lito, se da por extinguida la pena y se suprime la condena de los registros judiciales correspondien- tes. Caso contrario, procede aplicar al condenado la revocacin de la suspensin, debiendo, en con- secuencia, cumplir en su totalidad la pena priva - tiva de libertad que se le impuso en la sentencia. Como antecedentes de la fgura jurdica de la Condena Condicional en el Derecho Penal Mili- tar en el Per, tenemos lo previsto en el artculo 66 del Cdigo de Justicia Militar de 1980, esti - pulndose como una facultad del Juzgador para suspender la ejecucin de la pena, suspensin que comprenda tanto la pena principal como la acce- soria, si la sentencia se refera a pena privativa de la libertad no mayor de seis meses y a persona que no hubiese sido objeto de anterior condena; y, si los antecedentes y el carcter del condenado hi - cieran prever que esta medida impedira cometer nuevo delito. Asimismo en la sentencia se mencionar las razones que justifquen la concesin de la condena condicional y las reglas de conducta como: abs - tenerse del consumo de bebidas alcohlicas y de concurrir a lugares de expendio de stas; de repa- rar el dao causado por el delito; observar conduc - ta intachable; y, no dar lugar a que se le imponga castigo disciplinario por falta que merezca arresto de rigor o arresto simple por ms de tres das. El Juzgamiento se consideraba como no pro- ducido, si transcurren cinco aos sin que el con - denado haya sido objeto de ninguna manera otra condena y sin haber infringido las reglas de con - ducta impuestas y si dentro del plazo indicado se descubriesen antecedentes punibles del condena- do, sufrira, ste la pena que se le hubiese impues- to. Si cometiere nuevo delito intencional, sufrira la pena impuesta en la primera condena y la que le corresponda por el segundo delito, consiguiente - mente infringida las reglas de conducta impuestas, el juez poda ordenar la ejecucin de la pena; sin embargo para conceder o revocar la suspensin condicional de la pena el Juez tena que pedir la opinin del Ministerio Pblico. El auto de revoca- cin expresar los motivos que la hacen necesaria. Igualmente en el Cdigo Penal Militar Poli - cial, Decreto Legislativo N 961, en el artculo 45, refere que el Juez podr suspender condicional - mente la ejecucin de la pena, siempre que la con- dena se refera a pena privativa de la libertad no mayor de tres aos; y la naturaleza y la modalidad en la ejecucin de la conducta punible, as como la personalidad o el estado de salud del autor o par- tcipe hicieran prever que esta medida le impedir cometer nuevo delito, estableciendo el plazo de suspensin es de uno a dos aos. Del mismo modo dicho cuerpo normativo fja como reglas de conducta: la prohibicin de frecuentar determinados lugares y de ausentarse del lugar donde reside sin autorizacin del juez; comparecer personal y obligatoriamente al juz - gado, para informar y justifcar sus actividades; reparar los daos ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que est en imposibilidad de hacerlo; no ser sancionado con arresto de rigor o suspensin por ms de 5 das. Esta sancin ad - ministrativa debe ser puesta en conocimiento del juez ejecutor dentro del plazo de suspensin de la pena para que surta efectos, para que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la realizacin de otro delito; la restriccin del de - recho a residir o acudir a determinados lugares, donde se haya cometido el delito o aquel en donde resida la vctima y su familia; y los dems deberes que el juez estime convenientes a la rehabilitacin social del agente siempre que no atenten contra la dignidad del condenado. El incumplimiento de dichas reglas, el Juez poda prorrogar el perodo de suspensin hasta la mitad del plazo inicialmente fjado. En ningn caso la prrroga acumulada exceder de un ao; o, de revocar la suspensin de la pena. La suspen- sin de la pena, ser revocada si dentro del plazo de prueba o de suspensin el agente es condenado 73 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar por la comisin de un nuevo delito doloso cuya prisin sea superior a tres aos; en cuyo caso se ejecutar la pena suspendida condicionalmente. La condena se considerar como no pronun- ciada si transcurre el plazo de prueba sin que el condenado cometa nuevo delito doloso, ni infrin- ja de manera persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la sentencia. Como antecedentes en el Derecho Penal Mi- litar Comparado, la Condena Condicional como suspensin de la ejecucin de la pena se ubica a fnales del siglo pasado, en los procedimientos aplicados en la legislacin de Francia y Blgica. En el Cdigo Penal Militar de Espaa, tambin se encuentra regulado la aplicacin de la condena condicional, en el artculo 44; confriendo a los Tribunales y Autoridades judiciales militares la facultad de otorgar motivadamente por s o por ministerio de la ley a los reos que no pertenezcan a los Ejrcitos , la condena condicional que deja en suspenso la ejecucin de la pena impuesta. En tanto que el Cdigo Penal Militar de Colombia, en su artculo 71, estipula que en la sentencia con - denatoria, el Juez podr, de ofcio o a peticin del interesado, suspender la ejecucin por un perodo de prueba de dos a cinco aos y con la obligacin del cumplimiento de ciertas reglas de conducta y en el Cdigo Penal Militar de Bolivia, en el artcu- lo 23, regula la suspensin condicional del pro - ceso, el mismo que procede si el imputado presta su conformidad y cuando haya reparado el dao ocasionado, frmando un acuerdo con la vctima, en dicha suspensin condicional el juez fjar un periodo de prueba, que no podr ser inferior a un ao ni superior a los tres y en ningn caso excede - r el mximo de la pena prevista y determina las condiciones y reglas que deber cumplir el impu- tado en ese plazo. La Condena Condicional en el Derecho Pe- nal comn, por primera vez se incluy en el pro- yecto del Cdigo Penal de Martua en el ao de 1916, para la aplicacin de hechos delictuosos que merecan una sancin no mayor a seis meses de prisin, que poda suspenderse la ejecucin de la pena a condicin de que durante los posteriores cinco aos no incurra el agente en la realizacin de un nuevo delito. Claramente distingua la pro- puesta de ley, como se ve, entre el periodo de prue - ba y la pena impuesta. En el Cdigo Penal de 1924, la condena condi- cional fue regulada en los artculos 53 al 57; en el que se exige que la condena se refera a una pena no mayor de seis meses de prisin y a la persona que no hubiere sido objeto por razn de delito inten - cional, de ninguna condena anterior nacional o ex- tranjera. El tiempo mnimo adoptado para la pena de prisin se explica fcilmente por tratarse de un resorte enteramente nuevo cuya aplicacin deman- da suma prudencia. Es necesario por supuesto que los antecedentes y el carcter del condenado hagan prever que la suspensin de la condena le impedir reincidir. El juzgamiento se considera como no pro- ducido, si trascurren cinco aos sin que el condena- do haya sido objeto de ninguna otra condena por delito intencional y sin haber infringido las reglas de conducta impuestas por el juez. En el Proyecto del Cdigo Penal de 1986, en los artculos 72 a 75, se establece que la suspen- sin de la ejecucin de la pena debe recaer sobre sanciones a penas privativas de libertad no mayo- res de tres aos, fjando, luego, el periodo de prue- ba que, por ninguna razn, puede ser superior de cinco ni inferior de tres aos. El Cdigo Penal de 1991, regula la fgura ju - rdico penal de la condena condicional, en los ar- tculos 57 y siguientes; estipula que el Juez podr suspender la ejecucin de la pena siempre que, la condena se refera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos; y que la naturaleza, modali- dad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedir cometer nuevo delito. El plazo de suspensin es de uno a tres aos. El juez puede suspender la ejecucin de la pena siempre que la condena se refera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos; que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedir cometer nuevo delito; y que el agente no tenga la condicin de reincidente o habi - tual. El plazo de suspensin es de uno a tres aos. El juez al otorgar la condena condicional, im- pondr como reglas de conducta; la prohibicin de frecuentar determinados lugares; prohibicin de ausentarse del lugar donde reside sin autorizacin del Juez; comparecer personal y obligatoriamente al Juzgado, para informar y justifcar sus actividades; reparar los daos ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que est en imposibilidad de 74 El Jurista del Fuero Militar Policial hacerlo; que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la realizacin de otro delito; y, los dems deberes que el Juez estime convenien- tes a la rehabilitacin social del agente, siempre que no atente contra la dignidad del condenado. Asimismo estipula si durante el perodo de suspensin el condenado no cumpliera con las re- glas de conducta impuestas o fuera condenado por otro delito, el juez podr, segn los casos: amones - tar al infractor; prorrogar el perodo de suspen - sin hasta la mitad del plazo inicialmente fjado. En ningn caso la prrroga acumulada exceder de tres aos; o revocar la suspensin de la pena. La suspensin ser revocada si dentro del pla - zo de prueba el agente es condenado por la comi- sin de un nuevo delito doloso cuya pena privativa de libertad sea superior a tres aos; en cuyo caso se ejecutar la pena suspendida condicionalmente y la que corresponda por el segundo hecho punible. La condena se considera como no pronunciada si transcurre el plazo de prueba sin que el condenado cometa nuevo delito doloso, ni infrinja de manera persistente y obstinada las reglas de conducta esta - blecidas en la sentencia. Parece ser, como lo seala la doctrina ms au- torizada, que los motivos por los que se introdujo en las legislaciones la condena condicional, tienen que ver con el deseo de evitar la carcelera efecti - va de personas que podran resocializarse a travs del cumplimiento de algunas reglas conductuales; eso s, nicamente proceden frente a sanciones que merezcan penas de corta duracin. Figura jurdico penal que, persigue impedir que el condenado deje a su familia en la miseria, como en efecto podra ocurrir si es obligado a ingresar al establecimiento penal, lo cual implica la permanente amenaza que se cierne sobre el condenado, con alguna probabi - lidad, lo conduce directamente hacia la resocializa- cin; no falta, en fn, quien crea que ayuda a salvar a un buen nmero de delincuentes de los efectos de los regmenes carcelarios, evitndoles la estigmati - zacin, o que descongestiona las crceles y, simult- neamente, facilita la indemnizacin a las vctimas del delito, generando, al mismo tiempo, un ahorro considerable al Estado que, por ello mismo, se ve liberado del sostenimiento de los reclusos. uno de los principales rasgos caractersticos del proceso de reforma penal militar policial que tuvo lugar en el Per entre 2006 y 2010, fue la clara vocacin de agravacin de la pena que gui al le - gislador nacional. Esta posicin poltico criminal favoreci el mantenimiento de las medidas alter- nativas a la pena privativa de libertad, como es la condena condicional, pre-existente en el Cdigo de Justicia Militar Policial del 2006, fueron conf - gurando un abanico bastante integral de sustituti- vos penales, y que alcanz vigencia al promulgarse un nuevo Cdigo Penal Militar Policial en el 2010. Sobre el particular, se establece que a pesar de reconocer la potencia crimingena de la prisin, considera que la pena privativa de libertad man - tiene todava su actualidad como respuesta para los delitos que son incuestionablemente graves. De esta premisa se desprende la urgencia de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido hechos delictuosos que no revisten ma- yor gravedad. Ahora bien, tal como aparece regu- lada, la sustitucin de penas es una alternativa que la ley deja al absoluto arbitrio judicial. nicamente se exige que la pena privativa de libertad sustitui- ble no sea superior a dos aos. En la medida, pues, en que el juez considere en atencin a la pena con - minada, para el delito y a las circunstancias de su comisin que el sentenciado no merece pena por encima de dicho lmite, el juez podr aplicar la sustitucin, consignando en la sentencia la exten- sin de la pena privativa de libertad que se sus - tituye. Sin embargo, somos de opinin que en la decisin sustitutiva deben sopesarse tambin otros factores como lo innecesario de la reclusin y la inconveniencia, por razones preventivo generales y especiales, de no optar por otro tipo de medida alternativa como la suspensin condicional, el juez deber atender a las condiciones personales del agente, a los esfuerzos realizados por l para repa- rar los daos ocasionados por el delito, y a que el sentenciado no sea un reo reincidente o habitual. A la luz de los tiempos actuales de la doctrina nacional y los estndares internacionales, la ma - yora de los cdigos penales militares del mundo, cuentan con el instituto de la condena condicio - nal, sin embargo en el vigente Cdigo Penal Mili- tar Policial Peruano, no est estipulado la condena condicional, por lo que virtud del principio de le- galidad y coherencia es necesario se incorpore di- cha fgura, para su cometido se alcanza la propues - ta legislativa, el mismo que al tener xito suplira el vaco advertido. 75 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar PROYECTO DE LEY EL CONGRESO DE LA REPBLICA HA DADO LA LEY SIGuIENTE: Ley que incorpora al artculo 39A, 39B y 39C, del Cdigo Penal Militar Policial, en los tr- minos siguientes: Artculo 1.- Incorprase al artculo 39 del Cdigo Penal Militar Policial, los artculos 39A, 39B y 39C, cuyo texto es el siguiente: Artculo 39-A.- Condena condicional. El juez puede suspender la ejecucin de la pena siempre que se rena los requisitos siguientes: 1.- Que la condena se refera a pena privativa de libertad no mayor de dos aos. 2.- Que la naturaleza, modalidad del hecho pu- nible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedir cometer nuevo delito; y, 3.- Que el agente no tenga la condicin de reinci - dente o habitual. Artculo 39-B.- Reglas de conducta. La sentencia mencionar las razones que jus- tifquen la concesin de la condena condicional e impondr las siguientes reglas de conducta: 1.- Prohibicin de frecuentar determinados lu - gares; 2.- Prohibicin de ausentarse del lugar donde re - side sin autorizacin del Juez; 3.- Comparecer personal y obligatoriamente al Juzgado, para informar y justifcar sus activi- dades; 4.- Reparar los daos ocasionados por el delito; y, 5.- Los dems deberes que el Juez estime conve- niente. Artculo 39-C.- Efectos del incumplimiento de reglas de conducta. Si durante el periodo de suspensin el con- denado no cumpliera con las reglas de conducta impuestas, el juez revocar la suspensin de la pena. Si dentro del plazo de suspensin se toma conocimiento de antecedentes punibles del con - denado en el Fuero Militar Policial, se ejecutar la pena impuesta. Si fuera condenado por otro delito, sufrir la pena impuesta en la primera condena y la que le corresponda por el segundo delito. Comunquese al seor Presidente de la Rep - blica para su promulgacin. En Lima, a los ... das del mes de ... del dos mil ... LIOGRAFA BIB CONSTITuCIN POLTICA DEL ESTADO; Congre- so de la Repblica. BERNALES BALLESTEROS, Enrique: La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado; ICS Editores; Lima Per; 4ta Ed.; 1998. 925 pgs. GuTIRREZ CAMACHO, Walter y MESA RAM - REZ, Carlos; Compiladores; Derechos Humanos: Instrumentos Internacionales y Teora; Ministerio de Justicia Edit., 1ra. Ed., Lima Per, 1995, pgs. 601a 663. 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El Contralmirante Carlos Enrique Mesa An- gosto, Presidente del Fuero Militar Policial, al dar la bienvenida a los participantes en el V Encuen- tro Internacional de Derecho Humanitario y Dere - cho Militar, expres que el evento tena por fna- lidad generar un espacio de debate internacional e intercambio de experiencias, que nos permitir arribar a conclusiones enriquecedoras que forta - lecern el desarrollo de la legislacin militar y del Derecho Internacional Humanitario en el mundo. Durante el encuentro, que cont con la par- ticipacin de diecisiete delegaciones internacio- nales de pases africanos, asiticos, americanos y europeos y se trataron temas diversos como: Parlamentos y Derechos Humanos a cargo del Dr. ntero Flrez-Aroz Esparza; Derechos y Garantas Procesales por el Dr. Csar San Mar- tn Castro, Presidente del Poder Judicial del Per; Los Tribunales Internacionales de Post Guerra y su contribucin al Derecho Internacional Hu- manitario por la Dra. Elizabeth Salmn Grate; Las Potencias y sus Sistemas de Justicia Militar por el Honorable Juez de la Corte de Apelaciones de las Fuerzas Armadas de los Estados unidos de Norte Amrica, Charles Erdmann; El Sistema Interamericano de Derechos Humanos y los es - tndares en Justicia Militar por el Dr. Santiago Cantn, Secretario Ejecutivo de la Comisin In- teramericana de DD.HH, entre otros, cuyos res - menes aparecieron en el Boletn Institucional del Fuero Militar Policial del Per N 1, que se edit en mayo del 2011. Dentro de ese contexto, el Teniente General de la Justicia V. I. Melnikov, Vice Fiscal General Militar, integrante de la delegacin rusa, pronun- ci un discurso sobre la historia y actualidad de la Fiscala Militar en Rusia que deseamos compar- tir con los lectores, en su integridad, dado que la existencia de la Fiscala Militar es esencial en el contexto de un proceso penal militar y de extraor- dinaria relevancia dentro de un modelo procesal acusatorio y que inspira el proceso penal militar policial vigente. En tiempo no lejano se cuestionaba en el Per la existencia de una Fiscala Militar Policial, que ha sido feliz y convenientemente zanjado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia recada en el Exp. N 00001-2009-AI/TC. Apreciaremos en el discurso que contina, por ejemplo, la lar- ga existencia de la Fiscala Militar en Rusia y las varias funciones que ha desempaado histrica - mente y las que desempea hoy. Debemos hacer una precisin, la traduccin del ruso al castellano ha generado algunas incongruencias que han sido superadas respetando el contexto del discurso. LA FISCALA MILITAR EN RUSIA: HISTORIA Y ACTUALIDAD TC EP Roosevelt Bravo Maxdeo 78 El Jurista del Fuero Militar Policial oras y seores: Se En nombre del Fiscal General Militar de Ru- sia Serguey Nicolaevich Fridinskiy, quiero agrade- cer a la Administracin de la Asociacin Interna- cional de las Justicias Militares la invitacin para participar en el V Encuentro Internacional de De- recho Humanitario y Derecho Militar. Por ser la primera vez que la Federacin de Rusia est representada en tal Encuentro, quisiera empezar mi discurso con la informacin sobre los rganos de la Fiscala Militar de Rusia, la historia de su aparicin y desarrollo e indicar las direccio- nes principales de su labor. Los rganos de la Fiscala nacieron en Rusia a principios del siglo XVIII, lo que estuvo relacio- nado con las reformas del zar ruso Pedro Primero, dirigidas a la fundacin del Ejrcito regular. El 12 de enero de 1722, Pedro I decret que haya en el senado un Fiscal general y un Vice Fiscal, y tambin en cada Colegio un Fiscal que d parte al Fiscal general. Segn el Decreto, la supervisin fscal fue formulada como una insti - tucin para controlar la legalidad de acciones de funcionarios estatales y proteger los intereses del Estado, no solo en las actividades de los tribunales sino en la aplicacin de las normas de fuero co - mn y militar. A partir de aquel momento se inicia la histo- ria de la Fiscala de Rusia. Durante el siglo y medio transcurridos desde aquel entonces, los rganos de la Fiscala de Rusia pasaron por una serie de reformas y se precisaron los principios bsicos de la actividad de la Fiscala. En 1867, dentro del marco de la reforma ju- dicial militar en Rusia, aparecieron los tribunales militares permanentes y se organiz tambin la Fiscala Militar. La ley principal que instituy por primera vez en el Ejrcito de Rusia la supervisin de fscales militares y el puesto del Fiscal General Militar, fue el Reglamento Judicial Militar, segn el cual la investigacin preliminar en las tropas fue realizada por instructores militares de suma - rio, con la ayuda de los jefes militares y de la po - lica, bajo la observacin de los fscales militares. Los instructores militares de sumario estaban in- cluidos en la nmina de los tribunales militares. Tambin fueron constituidos los cargos de Fiscales Militares de Regiones Militares y sus ayudantes. A partir de 1883, los ofciales de la Fiscala Militar se seleccionaban exclusivamente entre los ofciales del Ejrcito que tenan formacin universitaria en Derecho. El 1 de septiembre de 1867, el Emperador Alejandro II nombr al Consejero Privado Real, General-Auditor Vladimir Dmitrievich Filoso - fov, como primer Fiscal Militar General, fecha en que se inicia la historia de la Fiscala Militar, que este ao cumple su 144 aniversario. El sistema de los rganos de la Fiscala Militar que se form en la segunda mitad del siglo XIX sigui perfeccio - nndose y funcion en el Ejrcito Ruso hasta el ao 1917. A base de una de las primeras leyes soviti - cas, Decreto Del tribunal (ao 1917), fueron suprimidos los anteriormente existentes insti - tutos de jueces de sumario y supervisin fscal . El mismo Decreto fund los nuevos juzgados so- viticos y en los aos siguientes de transicin de la guerra civil a la construccin pacfca, apareci una objetiva necesidad de crear un rgano estatal independiente de supervisin de las leyes: Fiscala. En diciembre de 1921 se tom la decisin de fundar la Fiscala del Estado dentro del Comi - sariado de Justicia del Pueblo y en noviembre de 1922, despus de realizar la reforma judicial con el objeto de que se observen las leyes y se combata contra la delincuencia en el Ejrcito, fue organiza- da la Fiscala Militar del Estado. En el mismo pe - rodo fueron formadas las primeras ocho Fiscalas Militares de Regiones Militares. En agosto de 1926 fue aprobado el Regla - mento de Tribunales Militares y de la Fiscala Militar. Entre las obligaciones de los fscales mi - DISCURSO DEL TENIENTE GENERAL DE LA JUSTICIA V.I. MELNIk OV Vice Fiscal General Militar de Rusia 79 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar litares se puede nombrar: fscalizacin de la le- galidad de acciones de los jefes; impugnacin de las rdenes que violen las leyes; persecucin pe - nal de las personas que cometieron delitos; fs - calizacin de la legalidad y correccin de arres- to de militares; fscalizacin de la ejecucin de sentencias dictadas por los tribunales militares. (Resaltado agregado) Luego, como resultado del largo proceso de formacin de la Fiscala como un organismo inde - pendiente, fue fundada la Fiscala de la unin de las Repblicas Socialistas Soviticas, que fue reco- nocida en la nueva Constitucin de 1936, como la institucin de supervisin de ms alto nivel para el cumplimiento exacto de las leyes, atribuyndo- se s facultades exclusivas al Fiscal de la uRSS (art. 113). En base de los derechos de control, se fund la Fiscala General Militar, dentro de la Fiscala de la uRSS. Hace 70 aos la Alemania nazi, prfdamen- te, atac a la unin Sovitica. Durante la Segun- da Guerra Mundial, en los aos 1941-1945, las prdidas de vidas humanas de los ciudadanos de nuestro pas superaron la cifra de 26 millones. Desde los primeros das de la guerra, la estructu- ra de los rganos de la Fiscala Militar se adecu a las exigencias del ejrcito en campaa. Fueron fundadas las fscalas militares de frentes, ejrci - tos, divisiones, fotas y fotillas. Durante la guerra los fscales militares hicieron un gran aporte en la causa comn de derrotar a la Alemania nazi, cuyo resultado lgico llegaron a ser los Juicios de Nremberg. Durante la guerra, la Fiscala Militar apoyaba las acciones combativas no solo mediante la per- secucin penal, sino tambin vigilando el cumpli- mento de las leyes en lo que se refere a suministro oportuno y continuo de las tropas con armamento, municiones, uniformes, organizacin de alimenta - cin, prestacin de ayuda mdica a los militares, evacuacin de la poblacin civil de las reas del frente, construccin de obras de defensa, entre otras actividades. Los fscales militares cumplan sus obligacio- nes inmediatamente en campaa, durante las ac - ciones combativas; por ello, solo en los primeros meses de la guerra desaparecieron 468 ofciales de la Fiscala. Luego, en los campos de batalla, pere- cieron 236 ofciales ms de las Fiscalas Militares. En total, durante la guerra, perdimos a ms de 700 ofciales de las Fiscalas Militares. Despus de la desintegracin de la unin Sovitica, un punto crucial en la historia de la Fiscala lleg a ser la aprobacin de la Constitu - cin de la Federacin de Rusia en 1993, en cuyo artculo 129 est fjado el estatuto de la Fiscala como un sistema centralizado con subordinacin de los fscales inferiores a los superiores y al Fiscal General. El Fiscal General de la Federacin de Rusia es nombrado en el cargo y destituido de l por el Consejo de Federacin de la Asamblea Fede - ral, cmara alta del parlamento de la Federacin de Rusia, por presentacin del Presidente de Ru - sia. Al Fiscal General se subordinan el Primer Vice Fiscal General y los Vice Fiscales Generales, que son nombrados y destituidos de su cargo por el Consejo de Federacin, por presentacin del Fis- cal General. Los Fiscales de las entidades federati- vas de la Federacin de Rusia y otros fscales son nombrados por el Fiscal General. La nueva Ley Federal De la Fiscala de la Federacin de Rusia determina la formalizacin legal de sus rganos. Estn determinadas defni - tivamente las funciones de la Fiscala en cuanto a la supervisin y defensa de derechos. Est formu- lada la misin principal de la Fiscala: efectuar, en nombre de la Federacin de Rusia, supervisin de la observacin de la Constitucin y de las leyes vi- gentes en su territorio. Por sus objetivos, principios de organizacin y actividad, la Fiscala de Rusia ocupa un lugar independiente en el sistema del poder estatal. Or- ganizativa y funcionalmente se encuentra fuera del marco de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. un captulo aparte de la Ley Federal De la Fiscala de la Federacin de Rusia fja la condi- cin jurdica de los rganos de la Fiscala Militar, como un elemento autnomo dentro de la Fiscala de Rusia, encabezado por Vice Fiscal General de la Federacin de Rusia Fiscal General Militar. La Fiscala Militar se subordina solo al Fis - cal General de la Federacin de Rusia, ejerce sus facultades en las Fuerzas Armadas de Rusia, as como en otros ministerios y entidades que tengan formaciones militares, y es independiente de su mando. 80 El Jurista del Fuero Militar Policial El sistema de los rganos de la Fiscala Militar se compone de la Fiscala General Militar, Fiscalas Militares de Regiones Militares, Flotas, Tropas Co - heteriles Estratgicas, Fiscala Militar de la ciudad de Mosc, que son igualadas a las Fiscalas de en- tidades federativas de la Federacin de Rusia que son 9 en total, Fiscalas Militares de Grandes uni - dades y guarniciones, igualadas a las Fiscalas de ciudades y regiones que son 151 en total. La estructura de la Fiscala General Militar se compone de direcciones, secciones y servicios. Los Reglamentos de los elementos de la Fiscala Gene- ral Militar se ratifcan por el Fiscal General Mili - tar. En las direcciones y secciones se establecen los cargos de Fiscales Superiores y Fiscales. Actual - mente la estructura de la Fiscala General Militar se compone de los siguientes elementos: eDcicrin de supervisin de cumplimiento de las leyes por los rganos militares de man- do, unidades e instituciones militares; eDcicrin de supervisin de cumplimiento de las leyes en la investigacin de delitos; eDcicrin de supervisin de cumplimiento de las leyes de seguridad federal; eDcicrin deaseguramientodeparticipacin de fscales militares en la consideracin de casos en los juzgados. amTbin hayunaDireccindeorganizacin, una Direccin de personal y otros elementos de aseguramiento. La fundacin, reorganizacin y liquidacin de las fscalas militares de regiones militares, de guarniciones y determinacin de sus plantillas, se realizan por rdenes del Fiscal General de la Fe - deracin de Rusia, a base de los cuales el Estado mayor de las Fuerzas Armadas edita directivas. La base del personal de los rganos de la Fiscala Militar est constituida por ms de mil quinientos ofciales que tienen el estatuto de mili- tares. Los fscales militares se designan a su cargo y se destituyen de su cargo por el Fiscal General de la Federacin de Rusia. Los vice fscales gene - rales militares, jefes de direcciones y secciones de la Fiscala General Militar y sus adjuntos, as como los vice fscales de regiones militares y fotas se de - signan a su cargo y se destituyen de su cargo por el Fiscal General de la Federacin de Rusia. Otros fscales de la Fiscala General Militar se designan a sus cargos y se destituyen de sus cargos por el Fis- cal General Militar. Los fscales de regiones milita - res y fotas designan en sus cargos y destituyen de sus cargos a los fscales militares de sus apartados como de las fscalas subordinadas. Los ofciales de los rganos de la Fiscala Mi- litar gozan de derechos y garantas sociales esta - blecidos por la legislacin federal para los fscales civiles y para los militares. Los cargos de fscales militares y los grados militares que les correspon- den, se incluyen en las listas de cargos militares. Los fscales militares se incentivan y llevan la res- ponsabilidad disciplinaria de acuerdo a la Ley Fe- deral De la Fiscala de la Federacin de Rusia y al Reglamento Disciplinario de las Fuerzas Armadas. El derecho de incentivacin y castigo disciplinario lo tienen solo los fscales militares superiores y el Fiscal General. A los militares de los rganos de la Fiscala Militar se les aplica la legislacin de la Federacin de Rusia que establece garantas legales y sociales, pensiones, servicios mdicos y otros tipos de benefcios de los militares. Los fscales militares y sus parientes estn bajo la proteccin del Estado y son sujetos al aseguramiento estatal. Los ofciales de la Fiscala Militar, hasta el grado de coronel inclusive, pueden ser retirados del servicio militar por el Ministro de Defensa, por presentacin del Fiscal General Militar y los generales, por el Presidente de Rusia, por presentacin del Fiscal General. Las principales actividades de la Fiscala Militar obedecen a su funcin de defensa de derechos: La primera direccin de actividades es la supervisin del cumplimiento de las leyes por los ofciales de las Fuerzas Armadas y de otros cuerpos castrenses, as como de la correspondencia a la legislacin de los instrumentos legales que ellos publican. La segunda es la supervisin de la observacin de los Derechos Humanos y libertades de ciudadano por los rganos de mando militares. Realizando dichas facultades, los fscales mi- litares prestan especial atencin a las cuestiones de observacin por los ofciales militares de las nor - mas internacionales y constitucionales referentes a los Derechos Humanos y libertades del ciudadano. Esto, sobre todo, se refere a: derecho a la vida, a 81 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar la libertad e inviolabilidad personal; derecho a la proteccin de salud y a la ayuda mdica; derecho a la vivienda; derecho a un medio efcaz de tutela de la ley; derecho a un servicio civil alternativo. (Resaltado agregado). Realizando la supervisin del cumplimiento de las leyes, los fscales militares no substituyen otros organismos del Estado. Las fscalizaciones se realizan en base de quejas, decla - raciones y otra informacin sobre los hechos de violacin de las leyes. Los fscales militares tienen derecho de citar a los ofciales y ciudadanos para dar explicaciones; exigir de los jefes de unidades militares y dirigentes de entidades que presenten los documentos necesarios, asignar a especialistas para realizar revisiones, fscalizaciones. Los fscales militares participan en los juzga- dos al examinarse los casos de arresto disciplinario de militares, revisan la legalidad de mantenimiento de los militares bajo arresto, toman medidas pre - vistas por la legislacin para restituir los derechos violados, exigen a los ofciales y otros funcionarios pblicos que eliminen las violaciones de las leyes o hagan responsables segn la ley a los culpables. Si es necesario, se dirigen al juzgado para proteger los derechos de una amplia gama de personas. La tercera direccin de actividades es la su - pervisin del cumplimiento de las leyes por los rganos que ejercen actividades de indagacin y detencin, primeras diligencias e investigacin preliminar. Durante este trabajo la misin de los fscales militares es asegurar el cumplimiento de la ley en las actividades de los rganos del Servicio Federal de Seguridad en campaa, que observen el derecho de los ciudadanos a la vida, libertad e inviolabilidad personal, secreto de la correspon - dencia y conversaciones telefnicas, inviolabilidad de domicilio y otros derechos. A la Fiscala Militar le comete realizar la supervisin de la ejecucin de las leyes por los rganos que realizan la averi - guacin previa, por los casos penales de los delitos cometidos por militares, ciudadanos que cursen reuniones de reservistas, as como personal civil en cumplimiento de sus obligaciones profesiona - les o en el territorio de una unidad militar. La investigacin preliminar anteprocesal sobre los casos penales indicados, los realiza la Direccin Principal Militar de Investigacin, a travs de sus estructuras subordinadas en las regiones militares, fotas y guarniciones. El 15 de enero del ao en curso, los rganos militares de investigacin fueron separados del sistema de Fiscala e incluidos en un organismo independiente llamado Comit de Investigaciones de Rusia. Los jefes de unidades militares, jefes de guarniciones y de instituciones militares son rganos de primeras diligencias. Tienen derecho solo de promover una accin penal y transmitirla para la investigacin posterior a los rganos militares de investigacin. Los Cdigos Penal y Procesal Penal de Rusia reproducen los estndares internacionales de derechos y garantas procesales de los participantes del proceso. Los fscales militares tienen la tarea de asegurar estas exigencias de las leyes en la actividad de los rganos militares que realizan primeras diligencias e investigacin preliminar. Durante la realizacin de sus facultades, los fscales militares prestan especial atencin a las cuestiones de observacin de los derechos de acceso a la justicia de los ciudadanos, derechos de los sospechosos y acusados de tener ayuda de defensor, traductor; derecho de protestar contra la acusacin, hacer declaracin sobre la acusacin presentada o negarse a cualquiera declaracin; derecho de presentar pruebas, hacer demanda; derecho de realizacin de enjuiciamiento penal en un plazo razonable. Los fscales militares participan en los juzgados y expresan su opinin sobre la necesidad de satisfaccin de demandas de los instructores de sumario, sobre arresto provisional de los sospechosos, acusados, o sobre prolongacin de los plazos de arresto, o realizacin de otras actuaciones de la instruccin, cuya realizacin se admite por el acuerdo con el juzgado. Efectuando la supervisin de la actividad procesal de los rganos militares de instruccin y de primeras diligencias en la etapa de actuacin anteprocesal, los fscales militares exigen: que se observe la ley al recibir, registrar y autorizar los informes sobre los delitos; cancelan las decisiones procesales ilegales e injustifcadas de los instructores de sumario e instructores de primeras diligencias sobre la formacin de causa penal, negacin de la formacin de causa, decisin de los instructores de sumario sobre la suspensin de la instruccin preliminar, sobre la anulacin de la instancia. Por las quejas que llegan de los participantes del proceso el fscal debe tomar decisin en 3 das, y en los casos difciles, en 10 das, sobre lo cual avisar al denunciador. 82 El Jurista del Fuero Militar Policial La cuarta direccin de la actividad de los fs- cales militares es la prosecucin de acuerdo con las facultades establecidas por la legislacin procesal penal de la Federacin de Rusia. El fscal militar es parte de acusacin y dentro de su competencia est dirigir al juzgado las causas criminales que lle - garon de los instructores de los rganos sumarian - tes, si llega a la conclusin de que existen los fun- damentos legales para ello. Si el fscal no est de acuerdo con la resolucin de acusacin, devuelve la causa al instructor para eliminar las violaciones de la ley. Adems, los fscales militares dirigen los materiales a los rganos sumariantes para efectuar la persecucin penal, cuando durante las inspec - ciones encuentran violaciones de la legislacin pe - nal en las acciones de personas. La quinta direccin de la actividad de los fscales militares es la participacin en el conoci - miento de los casos por tribunales ordinarios, ar- bitrajes. La sexta direccin es la apelacin de las de - cisiones que estn en contradiccin con las leyes, sentencias, defniciones y resoluciones de los juz- gados. En la gestin procesal de una causa penal, el fscal militar apoya la acusacin estatal, presenta las pruebas de la culpa de los acusados, propone al juzgado la forma y el grado de castigo de los acu- sados. En la audiencia el fscal y el defensor gozan de derechos iguales. Si no se prueba la culpa de los acusados, el fscal deber desistir de la acusacin. En el caso de no estar de acuerdo con la decisin del juzgado, el fscal militar interpone recurso de apelacin en un juzgado superior, hasta la Corte Suprema de Justicia de Rusia. La sptima direccin es coordinar las ac - tividades de las fuerzas de orden pblico en las Fuerzas Armadas de la Federacin de Rusia, otras fuerzas y formaciones militares, en la lucha contra la criminalidad. De acuerdo al Decreto del Presi - dente de Rusia, los fscales militares encabezan las reuniones de coordinacin, en las que toman parte los representantes de los rganos sumariantes, r- ganos de seguridad, del mando. Las decisiones de tales reuniones son colectivas y estn dirigidas a luchar contra la criminalidad. Finalmente, la octava direccin es la parti - cipacin en la elaboracin de leyes. La Fiscala General Militar prepara sus opiniones para los anteproyectos de leyes que les dirigen los rganos de poder que tengan derecho de iniciativa legisla- tiva. La garanta de trabajo exitoso de los rganos de la Fiscala Militar en condiciones actuales es, indudablemente, la formacin y preparacin del personal de los fscales. La formacin de los juris- tas militares se realiza en la Facultad de fscaliza - cin e investigacin de la universidad Militar del Ministerio de Defensa de Rusia. Los fscales que tengan hbitos prcticos de trabajo, perfeccionan sus conocimientos en el Instituto de superacin profesional de altos funcionarios de la Academia de la Fiscala General de la Federacin de Rusia. El proceso de desarrollo del sistema de apli - cacin de la ley en Rusia contina. En la solucin de muchos problemas de su organizacin y acti - vidad, se emplea la experiencia positiva de otros pases. Con este objetivo se realizan encuentros bilaterales. ltimamente las delegaciones de la Fiscala General Militar visitaron Gran Bretaa, Repblica Federal de Alemania, Grecia, Espaa, Israel, China. Delegaciones de los organismos ju- rdicos militares de estos pases, as como de An- gola, nos respondieron con sus visitas. Estoy seguro de que el Quinto Encuentro In- ternacional, el intercambio de experiencia y discu- sin conjunta de los problemas indudablemente tiene una gran importancia y ayudar a elaborar los caminos ptimos de solucin de problemas en la esfera de cooperacin internacional para per- feccionar la aplicacin de las normas de Derecho Internacional Humanitario. 83 ANTECEDENTES La legislacin que regula la organizacin, funciones, competencia y otros aspectos relacio - nados a la Jurisdiccin Militar Policial, ha sufrido cambios fundamentales, debido a que en tiempos pasados este Fuero abord competencias que in - cluan el conocimiento de delitos comunes, se procesaban y juzgaban a civiles, existan cuestio - namientos sobre la independencia, autonoma e imparcialidad de sus magistrados por razones de diferente ndole, situacin que dio lugar a que se plante en acciones de garanta que fueron resuel - tas por el Tribunal Constitucional, dando lugar a que se modifquen legislativamente los aspec - tos sealados, entre otros; sin embargo, ello no ha quedado all, sino que se puede observar una tendencia marcada de los Jueces Supremos por re- solver las contiendas de competencia a favor del Fuero Comn, sin profundizar demasiado en sus consideraciones o motivacin de sus decisiones, emitiendo resoluciones con escaso fundamento y utilizando criterios muy puntuales sin un mayor anlisis, lo que pone en duda la correcta aplicacin de las garantas del debido proceso en perjuicio de los justiciables, ante la posibilidad de que se est desviando de la jurisdiccin predeterminada por la ley, situacin que da lugar a que se realice un anlisis sobre la legislacin en materia de contien- das de competencia, de tal manera que se pueda identifcar posibles omisiones o vacos legislativos sobre el particular. TRATAMIENTO VIGENTE Teniendo en consideracin que la matriz para establecer la competencia de uno u otro fuero, parte del anlisis de la estructura del delito, tan - to comn como de funcin, que en esencia es la misma, es que debemos hacer mencin que el de- lito de funcin fue defnido por el Tribunal Cons- titucional en la sentencia derivada del expediente signado con el nmero 0017-2003-AI/TC, del 16 de marzo del 2004, precisando las siguientes con- sideraciones: CONTIENDAS DE COMPETENCIA ENTRE EL FUERO COMN Y EL FUERO MILITAR POLICIAL (*) Cmdte. CJ. PNP Juan Carlos Monroy Meza (*) Abogado egresado de la u. Nacional de San Agustn de Arequipa, Maestra con mencin en Derecho Penal Militar y docto - rado en Derecho y Ciencias Polticas, en la u. de San Marcos. Ha sido asesor de la Ofcina de Control Interno de la Polica Nacional del Per, Direccin Contra el Terrorismo de la PNP, Direccin de Pensiones de la PNP, Inspectora General de la PNP, Regin Policial del Callao, Direccin de la Polica de Carreteras, Estado Mayor General de la PNP. En el mbito Ju- risdiccional: Secretario de Auditora de la Primera Sala II ZJPNP, Secretario de la Vocala Suprema. Experiencia docente: En el IV Ciclo 2001 de Formacin de Auxiliares de Sanidad; I Semestre Acadmico de Formacin General; II Semestre Acadmico de Formacin General; I Semestre Acadmico d Formacin General; entre otros. Opt el ttulo profesional de abogado obteniendo el Primer Puesto en Maestra y Tercer Puesto en Doctorado. 84 El Jurista del Fuero Militar Policial En primer lugar, se trata de afectaciones so- bre bienes jurdicos de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los fnes constitucionales y legales que se les encar - gan. Se trata de una infraccin a un bien jurdico propio, particular y relevante para la existencia, organizacin, operatividad y cumplimiento de los fnes de las instituciones castrenses. Para ello es preciso que la conducta conside- rada como antijurdica se encuentre prevista en el Cdigo de Justicia Militar. Ahora bien, no es la mera formalidad de su recepcin en dicho texto lo que hace que la conducta antijurdica constitu- ya verdaderamente un delito de funcin. Para que efectivamente pueda considerarse un ilcito como de funcin o militar, es preciso que: 1. Un militar o polica haya infringido un de- ber que le corresponda en cuanto tal; es decir, que se trate de la infraccin de una obligacin funcional, por la cual el efectivo estaba cons- treido a mantener, o a realizar, o no realizar, un comportamiento a favor de la satisfaccin de un inters considerado institucionalmente como valioso por la ley; adems, la forma y modo de su comisin debe ser incompatible con los principios y valores consagrados en el texto fundamental de la Repblica (deber militar). Por ende, no se confgura como infraccin al deber militar o policial la negativa al cum- plimiento de rdenes destinadas a afectar el orden constitucional o los derechos funda - mentales de la persona. 2. Con la infraccin del deber militar, el autor haya lesionado un bien jurdico militarque comprometa las funciones constitucionales y legalmente asignadas a las Fuerzas Armadas y a la Polica Nacional. 3. La infraccin revista cierta gravedady jus - tifque el empleo de una conminacin y una sancin penal. En segundo lugar, el sujeto activo del ilcito penal-militar debe ser un militar o efectivo poli- cial en situacin de actividad, o el ilcito debe ser cometido por ese efectivo cuando se encontraba en situacin de actividad. Evidentemente, estn excluidos del mbito de la jurisdiccin militar aquellos que se encuentran en situacin de retiro, si es que el propsito es someterlos a un proceso penal-militar por hechos acaecidos con posterio- ridad a tal hecho. En tercer lugar que, cometido el ilcito pe- nal que afecta un bien jurdico protegido por las instituciones castrenses o policiales, este lo haya sido en acto del servicio; es decir, con ocasin de l. Queda claro, entonces, que la competencia para que el Fuero Militar Policial conozca de un delito de funcin, requiere que cumpla con los supuestos esbozados; es decir, en resumen, que se haya lesionado un bien jurdico militar o poli- cial, que el sujeto activo sea un militar o policial en situacin de actividad y que la conducta sea cometida en acto del servicio o con ocasin de l, siendo de destacar que la legislacin vigente ha replicado dichos criterios, as se aprecia del ar- tculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal Militar Policial; sin embargo, y aunque en cierta forma el Tribunal Constitucional reconozca la especialidad de la Jurisdiccin Militar Policial, al sealar que el hecho debe revestir cierta grave - dad, como para que justifque el empleo de una conminacin y una sancin penal, ello no se ha reproducido legislativamente, no ha estado sien- do tomado en cuenta al momento de resolverse las contiendas de competencia; en especial cuan- do estamos ante delitos pluriofensivos donde se afectan varios bienes jurdicos, que pueden ser comunes como militares policiales. En tal sentido, debe tenerse presente que al mencionar, el Tribunal Constitucional, la necesi - dad de que el hecho revista gravedad, nos lleva a afrmar que la coercin penal militar no se distin- gue para nada en su sustancia de la coercin penal general u ordinaria. Pues la mayor gravedad de la coercin penal militar, responde a un mayor con- tenido de injusto del hecho o a una mayor culpabi - lidad del mismo, teniendo en cuenta que el agente activo no solo transgrede el bien jurdico afectado, sino que vulnera una obligacin o funcin legal - mente establecida en su condicin de militar o polica, lo que le da una mayor gravedad al hecho, como lo sealan Zafaroni y Cavallero resulta cla- ro que la coercin penal militar es una coercin penal con accidentes que la especializan respecto 85 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar de la ordinaria, pero cuya sustancia se conserva idntica a la ordinaria. Estamos, entonces, ante delitos especiales im- propios, a decir de la doctrina castrense delitos mi- litarizados, que son aquellos que tienen correspon- dencia con un delito Comn, pero su realizacin por sujetos especialmente cualifcados, hace que ste se convierta en un tipo autnomo distinto, en este orden de ideas, tenemos que para estos casos existe un delito comn subyacente, que puede ser cometido por cualquier persona; sin embargo, si es cometido por alguno de los sujetos especialmente cualifcados se produce una modifcacin del ttulo de imputacin derivndose hacia el delito especial impropio o militarizado. Consecuentemente y estando ante delitos especiales, se hace necesario aplicar las reglas correspondientes para dirimir una contienda de competencia, en el supuesto de delitos pluriofen- sivos o concurso aparente de leyes, con alcance a la concurrencia ideal de delitos, por lo que se debe tener en cuenta el Principio de Especiali - dad, fundamentada en la siguiente regla: cuando concurren una norma especial y otra general, la aplicable es la especial, por regular la conducta de manera ms especfca lex especialis dero - gat legi generali. La aplicacin reside en que los caracteres de la disposicin general se hallan incluidos en la disposicin especial, la que en l aade particularidades que le dan sustantividad propia. Esto justifca la primaca de la lex espe- ciali frente a la legi generali. Cabe mencionar que este criterio fue considerado en la contienda de competencia surgida en el caso ARIZA MEN- DOZA (Cont. Nro. 37-2009 Res.08FEB10), pre - cisamente en el dcimo considerando, formando parte del fundamento de la decisin, que dirimi la contienda de competencia a favor del Fuero Militar Policial. A manera de conclusin, se infere una clara necesidad de regular, va dispositivo legal, la inclu - sin expresa de las consideraciones hechas por el Tribunal Constitucional adicionando el Principio de Especialidad, como criterios obligatorios a te - ner en cuenta por los Jueces Supremos, al momen - to de dirimir una contienda de competencia entre BIB el Fuero Comn y el Fuero Militar Policial. LIOGRAFA CAPELLA RIERA, Jorge. Ponencia presentada en el seminario taller El joven y la construccin de una cultura de paz. Trujillo, 1987. DELGADO BARRETO, Ibdem., p.35. citado por SHIAPPA PIETRA, scar. Reflexiones Sobre la Guerra y los Delitos de Funcin dentro del Rgimen Constitucional Peruano. GLVEZ VILLEGAS, Toms, RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton. El Cdi- go Procesal Penal. Edicin Corregida y Aumentada. Jurista Editores. GARCA RADA, Domingo. Manual de Derecho Proce- sal Penal. Tercera Edicin. Imprenta carrera SA. MANuEL LPEZ REY y ARROJO. Qu es el delito?. Editorial Atlntida. Buenos Aires. MIROQuESADA RADA, Francisco. Introduccin a la Ciencia Poltica. PEA CABRERA, Ral, Tratado de Derecho Penal, Par- te General. Grijley SAN MARTN CASTRO, Csar (2001). Derecho Pro - cesal Penal 2da. Reimpresin de la Primera Edicin. Grijley. Lima SHIAPPA PIETRA, scar. Reflexiones Sobre la Gue- rra y los Delitos de Funcin dentro del Rgimen Constitucional Peruano. uNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MAR- COS. Balotario Desarrollado uNMSM. u nidad de Post Grado de Derecho. ZAFFARONI, Eugenio Ral y CABALLERO, Ricardo Juan. Derecho Penal Militar. Lineamientos de la Parte General. Ediciones Jurdicas ARIEL BuENOS AIRES. REFERENCIAS NORMATIVAS Constitucin Poltica del Per de 1993. Decreto Legislativo Nro.1096, Texto nico Ordenado de la Ley de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial. Decreto Legislativo Nro.1094, Cdigo Penal Militar Po- licial. Decreto Legislativo Nro.635, Cdigo Penal. Decreto Legislativo Nro.957, Nuevo Cdigo Procesal Penal. 86 El Jurista del Fuero Militar Policial AS JURISPRUDENCIALES REFERENCI Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp.Nro.0017- 2003-AT/TC, de fecha 16 de marzo del 2003. Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano, Exp. No. 0023-2003-AI/TC, Asunto: Defensora del Pue- blo, fundamento 20. Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano, Exp. No. 004-2006-PC/TC, Asunto: Fiscala de la Nacin. Inconstitucionalidad de parte de los artculos de la Ley Nro.28665. SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SuPRE- MA DE JuSTICIA, COMPETENCIA N 19/21- 2002. OPERATIVO CHAVN DE HuNTAR CORTE SuPREMA DE JuSTICIA SALA PENAL TRANSITORIA COCPN11-02HuANCAYO.29-05-03. CORTE SuPREMA DE JuSTICIA SALA PENAL TRANSITORIA COMPETENCIA Nro.O1-2002 HuANCAYO.29-05-03. SALA PENAL TRANSITORIA Competencia Nro.13 - 2002 ABANCAY Caso: Ampuero Len Velarde, Materia Corrupcin de Funcionario. 29-05-03. SALA PENAL TRANSITORIA Competencia Nro.03 2002. LIMA Caso: Silva Guerrero Materia: Fe P - blica. 29-05-03 SALA PENAL TRANSITORIA COMP. N027_2002 LAMBAYEQuE. CASO: PAREDES MACHARE MARIA: CONTIENDA DE COMPETENCIA. 25- 02-03 CORTE SuPREMA DE JuSTICIA SALA PENAL TRANSITORIA. COMP. N 01- 2003 AREQuIPA. 03-10-03. CORTE SuPREMA DE JuSTICIA SALA PENAL TRANSITORIA. COMP. N 15/22 - 2003 Consejo Supremo de Justicia Militar - 2do Juzgado Penal PuNO. 27-08-03. CORTE SuPREMA DE JuSTICIA SALA PENAL TRANSITORIA C.C. W 07-2003 EL SANTA. 19-08-03. SALA PENAL COMPETENCIA No. 12-2003 IMP de Bagua VI ZJE - JM de la provincia de Rodrguez de Mendoza, Amazonas. 24-07-03. SALA PENAL COMPETENCIA No. 02 -2004 II Zona Judicial del Ejrcito - 2 Sala Penal de Hunuco - Pasco 31-03-04. SALA PENAL PERMANENTE COMPETENCIA N10- 2004 SEGuNDO JuZGADO DE LA III ZONA Ju- DICIAL PNP/SEGuNDO JuZGADO PENAL DE AREQuIPA. 20-05-04. SALA PENAL PERMANENTE COMPETENCIA N16- 2004 Vocala de Instruccin del Consejo Supremo de Justicia Militar/Octavo Juzgado Penal Colectivo de Arequipa. 09-09-04. CORTE SuPREMA DE JuSTICIA SEGuNDA SALA PENAL TRANSITORIA COMPETENCIA N20 2004 AYACuCHO. 09-11-04. 87 En el presente artculo, el autor analiza y desarrolla el contenido jurdico que el delito de funcin castrense debe tener en el ordenamiento jurdico nacional. Para ello, toma como base la jurisprudencia, en materia de justicia penal cas - trense, emitida por el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos as como por diversos rganos jurisdiccionales constitucionales extranjeros. Finalmente, plasma la teora esbo - zada para sustentar la constitucionalidad de los delitos del Cdigo Penal Militar Policial que han sido demandados en el Proceso de Inconstitucio- nalidad N 0022-2001-AI/TC, que se encuentra actualmente en curso. INTRODUCCIN Importancia del Fuero Militar Policial y de la san- cin del delito de funcin El Fuero Militar Policial es una jurisdiccin independiente del Poder Judicial por mandato ex- preso del artculo 139 inciso 1) de la Norma Fun- damental: CONSTITuCIN Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: aL unidadyexclusividaddelafuncinju- risdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdic - cin alguna independiente, con excep - cin de la militar y la arbitral. (). (n- fasis nuestro) El marco competencial constitucional de este Fuero se encuentra ubicado en el Captu - lo XII De la Seguridad y Defensa Nacional de la Constitucin, especfcamente en el artculo 173, con la nica y exclusiva fnalidad de administrar justicia penal militar policial, en los casos en que los miembros de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional incurran en delitos de funcin. Sobre el particular, dicha norma seala que: CONSTITuCIN Artculo 173.- En caso de delito de fun- cin, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional estn sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar. Las disposiciones de ste no son aplicables a los ci- viles, salvo en el caso de los delitos de traicin a la patria y de terrorismo que la ley determi- na. La casacin a que se refere el artculo 141 solo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte. (nfasis nuestro) Esta funcin del Fuero Militar Policial, de administrar justicia penal militar policial, tiene como fn preservar el orden y la disciplina de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, para que CONTENIDO JURDICO DEL DELITO DE FUNCIN CASTRENSE: A propsito de la demanda de inconstitucionalidad en curso contra el Cdigo Penal Militar Policial (*) Dr. Csar Abdul Aliaga Castillo (*) Abogado por la Pontifcia u niversidad Catlica del Per, Profesor u niversitario, Asesor Legal de la Presidencia del Fuero Militar Policial. 88 El Jurista del Fuero Militar Policial stas cumplan cabalmente con las funciones trans - cendentales que la Constitucin les ha asignado, lo cual es indispensable para la preservacin del orden constitucional y la plena vigencia de los De- rechos Humanos en nuestro pas. Al respecto, la CORTE INTERAMERICA- NA DE DERECHOS Hu MANOS ha sealado claramente que la jurisdiccin militar se establece para mantener el orden y la disciplina de las Fuer- zas Armadas, y debe estar encaminada a la protec- cin de los intereses jurdicos vinculados al cum- plimiento de las funciones de stas: CORTE INTERAMERICANA DE DERE - CHOS HuMANOS 141. Es necesario sealar, como se ha hecho en otros casos, que la jurisdiccin militar se establece para mantener el orden y la disci - plina en las Fuerzas Armadas . Por ello, su aplicacin se reserva a los militares que ha - yan incurrido en delito o falta en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias. () 142. Este Tribunal ha establecido que [e]n un Estado democrtico de Derecho la jurisdiccin penal militarha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar en- caminada a la proteccin de intereses jurdi - cos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares 1 . (nfasis nuestro) En la misma lnea, la COMISIN INTERA- MERICANA DE DERECHOS HuMANOS ha se - alado lo siguiente: COMISIN INTERAMERICANA DE DE - RECHOS HuMANOS El `fuero militar es una instancia especial exclusivamente funcional destinada a man - tener la disciplina de las Fuerzas Armadas y de las [f]uerzas de [s]eguridad 2 (nfasis nuestro). A mayor abundamiento, el TRIBuNAL CONSTITuCIONAL DE ESPAA ha reconocido que el Fuero Militar se erige en la garanta mxi- ma de la disciplina militar, la cual es el principal factor de cohesin y de efcacia de las Fuerzas Ar - madas para el cumplimiento de sus funciones de defensa de la integridad territorial y del ordena- miento constitucional. As pues, colegiado espa- ol sostiene sobre este punto lo siguiente: TRIBuNAL CONSTITuCIONAL DE ES - PAA 6.(...) La disciplina militar, regla fundamen - tal de las Fuerzas Armadas, en cuanto cons- tituye el principal factor de cohesin y de efcacia de las mismas, se confgura as como un conjunto de normas de conducta que los militares deben observar en el ejercicio de sus funciones (e incluso fuera de servicio, en de- terminados casos) para facilitar el logro de los altos fnes que el art. 8.1 CE asigna a las Fuerzas Armadas, esto es, garantizar la sobe- rana e independencia de Espaa, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional (...). 7. (...) De suerte que el proceso penal ante la jurisdiccin castrense se erige en la garanta mxima de la disciplina militar en su ncleo sustancial y justamente respecto de las vulne- raciones ms graves de dicha disciplina (...). 3
(nfasis nuestro) Las funciones que la Constitucin le ha asig- nado a las Fuerzas Armadas y a la Polica Nacional son las siguientes: CONSTITuCIN Artculo 165.- Las Fuerzas Armadas es - tn constituidas por el Ejrcito, la Marina de Guerra y la Fuerza Area. Tienen como fna- lidad primordial garantizar la independen- cia, la soberana y la integridad territorial de la Repblica. 1 Corte IDH. Caso Lori Berenson Meja Vs. Per. Demanda de Interpretacin de la Sentencia de Fondo y Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 128. 2 Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52. Pargrafo 125. 3 Sentencia del Tribunal constitucional de Espaa recada sobre el Expediente N 179/2004 -Cuestin Interna de Inconstitu- cionalidad. 89 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar Artculo 166.- La Polica Nacional tiene por fnalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad. Garan - tiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio pblico y el privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras. (nfasis nuestro) En consonancia con estas disposiciones, la Constitucin establece en su artculo 163 que la Defensa Nacional es integral y permanente y que sta se desarrolla en los mbitos interno y externo. Por lo expuesto, para asegurar que las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional cumplan cabalmen - te con las funciones trascendentales que la Consti - tucin les asigna, de garantizar la independencia, soberana e integridad territorial de la Repblica as como garantizar, mantener y restablecer el or- den interno, resulta indispensable que se asegure la disciplina y el orden en estas instituciones. En este contexto, es responsabilidad de la ju- risdiccin militar, mediante la sancin de los deli- tos de funcin, preservar el orden y la disciplina en las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional a fn de que estas instituciones cumplan con idoneidad y efcacia las trascendentales funciones que la Cons- titucin les ha encomendado respecto a la defensa 4 y seguridad de la Repblica. Las infracciones de la disciplina deben ser tratadas con rapidez y castigadas con mayor seve- ridad en el caso de un militar que en el de un civil que participa en dichas inconductas. Por ello, el recurso a la jurisdiccin ordinaria resulta insuf- ciente para servir a las necesidades de la discipli- na militar; as las cosas, la existencia de la justicia militar constituye una necesidad para todos los pases que aspiren a contar con fuerzas del orden profesionales y efcientes. Al respecto, el TRIBuNAL SuPREMO DEL CANAD ha sealado claramente que el sistema punitivo de la jurisdiccin militar es incompatible con el de la jurisdiccin ordinaria, debido a que las reglas de comportamiento de los militares son extraas a la vida civil. Por ello, el recurso a los tri - bunales ordinarios es inadecuado para servir a las necesidades particulares de la disciplina militar: As pues, dicho colegiado sostiene que: TRIBuNAL SuPREMO DEL CANAD Las violaciones de disciplina militar deben ser tratadas rpidamente y, con frecuencia, castigadas con mayor severidad que sera en el caso de un civil que participa en tal con - ducta. Por consiguiente, los militares tienen su propio cdigo de disciplina de servicio que le permite satisfacer sus necesidades particu- lares disciplinarias. Adems, han dado a tri - bunales de servicio especiales, ms bien que los tribunales ordinarios, la jurisdiccin para castigar las violaciones del cdigo de disci - plina de servicio. El recurso a los tribunales ordinarios criminales, por regla general, se- ra inadecuado para servir las necesidades particulares disciplinarias de los militares . (nfasis nuestro) (Caso Michel Gnreux con- tra la Reina) En la misma lnea, la CORTE CONSTITu- CIONAL DE COLOMBIA afrma que las reglas de comportamiento militar son incompatibles con el sistema punitivo a cargo de la jurisdiccin ordinaria: CORTE CONSTITuCIONAL DE COLOMBIA La Justicia Penal Militar constituye una excepcin a la regla general que otorga la competencia del juzgamiento de los delitos a la jurisdiccin ordinaria. Este tratamien - to particular, que se despliega tanto a nivel sustancial como procedimental, encuentra justifcacin en el hecho de que las conduc - tas ilcitas sometidas a su consideracin estn estrechamente vinculadas con el manejo de la fuerza; y a que los sujetos activos que incu- rren en ellas estn subordinados a reglas de comportamiento extraas a las de la vida ci- vil, todo lo cual marca una abierta incompa - tibilidad con el sistema punitivo a cargo de la jurisdiccin ordinaria. (nfasis nuestro) (Expediente C-473/99) 4 En la lnea de lo expuesto, el destacado jurista BERNALES BALLESTEROS sostiene que el fuero privativo militar tiene la fnalidad de sancionar al personal militar que comete actos que lesionan el servicio o la disciplina militar, y en tal sentido su existencia se justifca plenamente. (BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado. Lima: Rao Editora, 1999. Pg. 744.) 90 El Jurista del Fuero Militar Policial En suma, la correcta tipifcacin y sancin de los delitos de funcin en la jurisdiccin castrense, es imprescindible para que las Fuerzas Armadas y Polica Nacional cumplan con efciencia sus fun - ciones de defensa y seguridad de la patria. En conclusin, es innegable que la sancin del delito de funcin en el Fuero Militar Policial es fundamental, toda vez que preserva la disciplina y el orden dentro de las Fuerzas Armadas y la Poli - ca Nacional, para que estas instituciones cumplan cabalmente con sus funciones constitucionales de defensa y seguridad de la Repblica (Artculos 165 y 166). El cumplimiento cabal de estas funciones hace posible la preservacin del orden constitu - cional y que el Estado cumpla con su deber consti - tucional de defender la soberana nacional, garan - tizar la plena vigencia de los Derechos Humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general, con- forme al mandato del artculo 44 de la constitu - cin. I. EL DELITO DE FuNCIN EN EL MARCO CONSTITuCIONAL Y CONVENCIONAL 1. Caractersticas del Delito de Funcin La CORTE INTERAMERICANA DE DERE- CHOS HuMANOS (CORTE IDH) ha defnido el delito de funcin como una conducta que afecta los bienes jurdicos vinculados a las funciones de las Fuerzas Armadas, cuyo agente es un militar en actividad que ha cometido dicho ilcito en el ejer- cicio de sus funciones. As pues, la CORTE IDH ha sealado al respecto que: CORTE IDH 141. Es necesario sealar, como se ha hecho en otros casos, que la jurisdiccin militar se establece para mantener el orden y la discipli - na en las Fuerzas Armadas. Por ello, su apli - cacin se reserva a los militares que hayan in - currido en delito o falta en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias. 142. Este Tribunal ha establecido que [e]n un Estado democrtico de Derecho la jurisdiccin penal militar ha de tener un al- cance restrictivo y excepcional y estar enca- minada a la proteccin de intereses jurdicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares . 5 (nfasis nuestro) Es base a esta conceptualizacin de la COR- TE IDH, tenemos que el delito de funcin tiene las siguientes caractersticas: i. El agente activo del delito de funcin es un efectivo de las Fuerzas Armadas o de la Poli- ca Nacional en situacin de actividad. ii. El delito de funcin debe haber sido cometi - do en acto de servicio o con ocasin de l. iii. El delito de funcin, sea por comisin u omi- sin, est dirigido a proteger bienes jurdicos vinculados con las funciones de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional. 2. Ratio del delito de funcin: Tutela de bienes jurdicos vinculados con la funcin castrense Las primeras dos caractersticas del delito de funcin (sujeto activo y contexto del ilcito), son claras y no generan mayor discusin doctrinaria ni jurisprudencial. En cambio, el panorama es distinto en cuanto a la tercera caracterstica, es decir los bie- nes jurdicos materia de tutela por el delito de fun- cin, puesto que existen dos posturas al respecto: i. TESIS RESTRICTIVA: Excluye del tipo penal castrense toda referencia a un elemento (ob- jeto, sujeto, accin o resultado) previsto tam- bin en un tipo penal comn, an cuando el telos del ilcito castrense sea la tutela bienes jurdicos vinculados con las funciones cas - trenses. Por ejemplo: Conforme a esta tesis restrictiva, el delito de robo de armas de las Fuerzas Ar- madas o de la Polica Nacional, cometido por un militar o polica en actividad, no constitu- 5 Corte IDH. Caso Lori Berenson Meja Vs. Per. 91 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar ye un delito de funcin puesto que el arma es un objeto patrimonial y el patrimonio es un bien jurdico ya tutelado por el ordena - miento penal comn (delito de robo comn). ii. TESIS FuNCIONAL: Admite en la construc- cin del tipo penal castrense la referencia un elemento (objeto, sujeto, accin o resultado) previsto tambin en un tipo penal comn, siempre que el telos del ilcito castrense sea la tutela de bienes jurdicos vinculados con las funciones castrenses. Por ejemplo: Conforme a esta postura fun - cional, el delito de robo de armas de las Fuer- zas Armadas o de la Polica Nacional, come- tido por un militar o polica en actividad, s constituye un delito de funcin puesto que el arma nicamente constituye el objeto pa - trimonial sobre el que recae la accin tpica. Empero, el telos de este ilcito castrense es tutelar las funciones de defensa y seguridad de las fuerzas del orden, especfcamente su operatividad, toda vez que sin armas stas no podran cumplir con tales misiones constitu- cionales asignadas. El debate respecto a que tesis elegir (restric - tiva o funcional) ha quedado zanjado en el SIS - TEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS Hu MANOS, DONDE SE HA OPTADO POR ACOGER LA TESIS FuN - CIONAL DEL DELITO DE FuNCIN. En efecto, la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HuMANOS, en la sentencia del Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, del 23 de no - viembre de 2009, HA SEALADO, EN FORMA PRECISA, QuE ES FACTIBLE QuE CONDuC- TAS PuNIBLES QuE TENGAN ORIGEN EN EL FuERO COMN (DELITOS COMuNES) SEAN VENTILADAS EN LA JuRISDICCIN MILI - TAR, SIEMPRE QuE TENGAN RELACIN DI- RECTA Y PRXIMA CON LA FuNCIN DE LAS FuERZAS DEL ORDEN O CON LA AFEC- TACIN DE BIENES JuRDICOS CASTREN - SES. As pues, la Corte seal expresamente que: CORTE IDH - CASO RADILLA PACHE - CHO VS MEXICO 284. Al respecto, el Tribunal resalta que si bien en diversas legislaciones se prev la competencia de la jurisdiccin militar sobre delitos que tengan origen en el fuero ordina - rio cuando son cometidos por militares en activo, es necesario que se establezca clara- mente la relacin directa y prxima con la funcin militar o con la afectacin de bienes jurdicos propios del orden militar. (nfasis nuestro) POR TANTO, EN ESTRICTO Cu MPLI- MIENTO DE LA JuRISPR uDENCIA DEL SIS- TEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS Hu MANOS, NuESTRO ORDENAMIENTO JuRDICO DEBE ACOGER LA TESIS FuNCIONAL DE DELITO DE FuN- CIN, CONFORME A LA CuAL uN TIPO PE- NAL CASTRENSE PuEDE INCL uIR ELEMEN- TOS DE uN TIPO PENAL COMN, SIEMPRE QuE Su TELOS SEA LA TuTELA DE uN BIEN JuRDICO VINCuLADO CON LA FuNCIN CASTRENSE. Esta lnea jurisprudencial es la que ha adop- tado la CORTE CONSTITuCIONAL DE CO - LOMBIA, la cual afrma que el legislador puede trasladar literalmente al Cdigo Penal Militar los tipos penales ordinarios, siempre que se determi - ne como elemento del tipo la relacin directa del supuesto criminal con la prestacin del servicio militar o policial: CORTE CONSTITuCIONAL DE CO - LOMBIA () el legislador puede limitarse a trasla - dar literalmente al Cdigo Penal Militar los tipos penales ordinarios, siempre que se de- termine como elemento del tipo la relacin directa del supuesto criminal con la presta- cin del servicio militar o policial. () Dentro de este contexto, es claro que tanto la jurisprudencia de esta Corporacin como de la Corte Suprema de Justicia, (), ha defni - do que son de competencia de la jurisdiccin penal militar no solo aquellos delitos que, por su naturaleza, nicamente pueden ser come- tidos por los miembros activos de la fuerza pblica, tales como el abandono del coman- do y del puesto; el abandono del servicio; la insubordinacin, etc., sino aquellos comunes que se relacionen directa y sustancialmente con las funciones que constitucionalmente 92 El Jurista del Fuero Militar Policial est llamada a cumplir la fuerza pblica. 6 7
(nfasis nuestro) En concordancia tambin con esta postura, la CORTE SuPREMA DEL CANAD sostiene que la sancin del delito de funcin tiene una funcin pblica y castiga hechos relacionados no solo con la disciplina y orden castrense, sino tambin he- chos de carcter pblico que ponen en peligro la defensa nacional, an cuando se encuentren san- cionados en la ley penal comn: CORTE SuPREMA DEL CANAD Aunque el Cdigo de Servicio de Disciplina se refere principalmente a mantener la dis - ciplina y la integridad en las Fuerzas Arma - das canadienses, no solo sirven para regular la conducta que socava dicha disciplina y la integridad. El Cdigo sirve una funcin p- blica y por el castigo de la conducta espec - fca que pone en peligro el orden pblico y el bienestar. Muchos de los delitos de los que un acusado puede ser acusado de conformi - dad con el Cdigo de Servicio de Disciplina, que se compone de las partes IV a IX de la ley de defensa nacional, se referen a asuntos que son de carcter pblico. Por ejemplo, cual - quier acto u omisin que sea punible con arreglo al Cdigo Penal o cualquier otra Ley del Parlamento tambin es un delito tipifca - do en el Cdigo de servicio de Disciplina. 8
(nfasis nuestro). Este mismo criterio es seguido por el TRIBu- NAL CONSTITuCIONAL DE ESPAA, quien considera que la jurisdiccin militar es competen- te para el procesamiento de un delito pluriofensivo que contiene bienes jurdicos comunes y militares, si se determina la calidad de delito de funcin atendiendo al sujeto activo, el objeto del tipo pe - nal y la circunstancia de los hechos (es decir, triple identidad del delito de funcin): TRIBuNAL CONSTITuCIONAL DE ESPA - A [L]a naturaleza indudablemente militar de los dos primeros ilcitos apuntados (que poseen un carcter pluriofensivo, que se evi- dencia al recordar que fueron cometidos por un militar, en un recinto militar, contra otros militares que mantenan relaciones jerrqui- cas con el recurrente, con un arma militar y con una fnalidad de venganza por decisiones adoptadas en el seno de la Comandancia de Albacete). La Sala estima que el enjuicia - miento [en la jurisdiccin militar] debe al - canzar a los delitos comunes, por la evidente conexidad material y temporal que, a su jui - 9 cio, existe entre unos y otros. () POR TANTO, NO EXISTE BICE PARA QuE uN TIPO PENAL CASTRENSE CONTEM- PLE uN BIEN JuRDICO, RESuLTADO O SuJE - TO PREVISTO EN uN TIPO PENAL COMN, SIEMPRE QuE LA RATIO DE DICHO ILCITO DE FuNCIN SEA LA TuTELA DE BIENES Ju - RDICOS VINCuLADOS A LAS FuNCIONES DE LAS FuERZAS ARMADAS O DE LA POLI - CA NACIONAL. 6 Fundamento jurdico 4 de la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia recada en el proceso de inconstitucionalidad C-878/00. 7 En la misma lnea, la CORTE CONSTITuCIONAL DE COLOMBIA seala que la jurisdiccin militar podr conocer de los delitos comunes en que incurran los miembros de la fuerza pblica si es que tienen relacin directa y prxima con sus funciones: 4.3. () Cuando un miembro activo de la fuerza pblica en servicio activo cometa delito tipifcado en el Cdigo Penal ordinario o leyes complementarias, solo podr ser investigado y juzgado de conformidad con las normas del Cdigo Penal Militar, cuando el delito cometido tenga relacin directa y sustancial con las funciones constitucionales asignadas a la fuerza pblica. () En consecuencia, ha de concluirse que el artculo 195 de la ley 522 de 1999 es exequible, en el entendido que la jurisdiccin penal militar solo tendr competencia para conocer de los delitos comunes que llegue a cometer el miembro de la fuerza pblica, cuando estos delitos tengan relacin directa con el marco de las actividades asignadas a la fuerza pblica por la Constitucin. (nfasis nuestro) (Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia recada en el Proceso de Control Concen - trado de Constitucionalidad C-878/00. En el mismo sentido se encuentra la sentencia emitida por esta Corte en el Expediente C-358/97). 8 Corte Suprema del Canad, Caso Gnreux contra la Reina. 9 Tribunal Constitucional de Espaa, Auto N 440/2006. 93 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar 3. Actualmente el Tribunal Constitucional en la sTC 0001-2009-AI/TC dispone la tesis funcio- nal de delito de funcin 3.1 PRIMER MOMENTO 2003 A 2006: Tri - bunal Constitucional asume Tesis Restrictiva del Delito de Funcin La referida incertidumbre que exista en tor- no a la delimitacin de los bienes jurdicos materia de tutela por el delito de funcin, origin que en un primer momento, entre los aos 2003 a 2006, el Tribunal Constitucional opte por acoger la tesis restrictiva del delito de funcin. Esta postura del Tribunal Constitucional res- tringi radicalmente las competencias de la juris- diccin militar y puso en riesgo el orden y la disci - plina en las Fuerzas Armadas y Polica Nacional. Asimismo, no era acorde con los bienes jurdicos constitucionales defensa y seguridad del pas, toda vez que, por ejemplo, elimin delitos gravsimos tales como la Rebelin Militar, la Sedicin Militar, el Motn Militar, el Robo de Armas, el Insulto al Superior, etc., los cules eran sancionados con pe- nas severas y ejemplarizadoras en el Fuero Militar Policial. As por ejemplo, mediante la STC 0012- 2006-AI/TC el TRIBuNAL CONSTITuCIONAL vaci de contenido el delito de funcin, y como muestra de ello incluso lleg a sealar que la san - cin de estos ilcitos castrenses no tiene relacin con la preservacin del orden y la disciplina en las fuerzas del orden ni con la proteccin de inte- reses militares o policiales. Esta tesis de la STC 0012-2006-AI/TC no guar- da concordancia con la posicin de la CORTE IN- TERAMERICANA DE DERECHOS Hu MANOS, quien seala al respecto que la sancin de dichos delitos en la jurisdiccin militar resulta indispensa- ble para preservar los valores de orden y disciplina en las fuerzas del orden as como los dems bienes jurdicos del orden castrense. En los siguientes cua- dros apreciaremos las contradicciones acotadas: TRIBuNAL CONSTITuCIONAL: CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HuMANOS: 82. Lo anterior no quiere decir que el Tribunal Constitucional desconozca o menoscabe el valor y la trascendencia que tienen los principios de `orden y `dis - ciplina como elementos bsicos para la consecucin de los fnes institucionales de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. simplemente hace nfasis en que la pre- servacin de tales principios no puede estar confada a la justicia militar. 10
141. Es necesario sealar, como se ha hecho en otros casos, que la jurisdiccin militar se establece para mantener el orden y la disciplina en las Fuerzas Arma- das. Por ello, su aplicacin se reserva a los militares que hayan incurrido en delito 11 o falta en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias. COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HuMANOS: () el `fuero militar es una instancia especial exclusivamente funcional desti- nada a mantener la disciplina de las Fuerzas Armadas y de las [f]uerzas de [s] 12 13 eguridad 10 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0023-2003-AI/TC. (nfasis nuestro) 11 Cor te IDH. Caso Lori Berenson Meja Vs. Per. (nfasis nuestro) 12 Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per. (nfasis nuestro) 13 A mayor abundamiento, cabe sealar que el TRIBuNAL CONSTITuCIONAL DE ESPAA ha reconocido que el Fuero Militar se erige en la garanta mxima de la disciplina militar, la cual es el principal factor de cohesin y de efcacia de las Fuerzas Armadas para el cumplimiento de sus funciones de defensa de la integridad territorial y del ordenamiento constitu - cional. Al respecto, dicho rgano jurisdiccional seala que: 6. (...) La disciplina militar, regla fundamental de las Fuerzas Armadas, en cuanto constituye el principal factor de cohesin y de efcacia de las mismas, se confgura as como un conjunto de normas de conducta que los militares deben observar en el ejercicio de sus funciones (e incluso fuera de servicio, en determinados casos) para facilitar el logro de los altos fnes que el art. 8.1 CE asigna a las Fuerzas Armadas, esto es, garantizar la soberana e independencia de Espaa, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional (...). 7. (...) De suerte que el proceso penal ante la jurisdiccin castrense se erige en la garanta mxima de la disciplina militar en su ncleo sustancial y justamente respecto de las vulneraciones ms graves de dicha disciplina (...).(nfasis nuestro) (Sentencia del Tribunal constitucional de Espaa recada sobre el Expediente N 179/2004 -Cuestin Interna de Inconstitu - cionalidad-) 94 El Jurista del Fuero Militar Policial Como se puede apreciar, la Tesis Restrictiva del Delito de Funcin que acoge la STC 0012.2006- AI/TC vaco de contenido el delito de funcin y es contraria a la jurisprudencia del Sistema Intera - mericano de Derechos Humanos. Hacemos hincapi que la referida tesis res - trictiva por la que opt el Tribunal Constitucional hasta el ao 2006, se circunscribi al derogado modelo justicia militar de 2006, que fue declara - do inconstitucional por no reunir las sufcientes garantas de independencia e imparcialidad (Cfr. 0004-2006-AI/TC y 0006-2006-AI/TC). 3.2 SEGuNDO MOMENTO: El Tribunal Cons- titucional acoge Tesis Funcional del Delito de Funcin Actualmente, el Fuero Militar Policial re - petimos cuenta con un nuevo modelo que ha sido legitimado por el Tribunal Constitucional mediante la STC 0001-2009-AI/TC. Como se puede observar, la nueva justicia militar peruana ofrece todas las garantas de in - dependencia, imparcialidad y de respeto a los De- rechos Humanos. Frente a este nuevo modelo de justicia militar, el actual TRIBuNAL CONSTITu- CIONAL ha decidido variar su criterio respecto al delito de funcin y acoge una tesis funcional del mismo. As pues, a partir del ao 2009, el TRIBuNAL CONSTITuCIONAL compatibiliz su jurispru- dencia en torno al delito de funcincon la esta- blecida por la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HuMANOS. Por ello, este rgano colegiado constitucional en la sentencia del Expediente N 0001-2009-AI/ TC, del 25 de diciembre de 2009, adems de con- frmar la constitucionalidad de la Ley de Organi - zacin y Funciones del Fuero Militar Policial - Ley N 29182, profundiza en la fnalidad de la san - cin del delito de funcin, en atencin a su espe- cial incidencia en la defensa y seguridad del pas, y encarga al legislador, en virtud de la potestad de poltica criminal del Estado, una nueva regu- lacin de esta materia: TRIBuNAL CONSTITuCIONAL STC 0001-2009-AI/TC En este sentido, la competencia del fuero militar debe estar circunscrita a los delitos de funcin o aquellos propios e inherentes de la funcin militar. La delimitacin de su contenido no es simple debido a que estas causales pueden variar segn las necesida- des y situaciones concretas . () (nfasis nuestro) De esta manera, el Tribunal Constitucional reconoce que la delimitacin del contenido del de - lito de funcin puede variar segn las necesidades y situaciones concretas y, dejando de lado la tesis restrictiva, acoge la tesis funcional que sustenta la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Radilla Pacheco vs. Mxico. En virtud de este cambio jurisprudencial, el legislador emiti el vigente Cdigo Penal Militar Policial - Decreto Legislativo 1094 de fecha 01 de setiembre de 2010, el cual se inspira en la Tesis Funcional del Delito de Funcin que actualmente acoge el Tribunal Constitucional (Cfr. Exposicin de Motivos de Decreto Legislativo N 1094). 4. Cdigo Penal Militar Policial plasma triple identidad del delito de funcin La rubricada Triple Identidad del Delito de Funcin ha sido recogida ntegramente en el vi - gente Cdigo Penal Militar Policial: 14 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0173-2006-PHC/TC. (nfasis nuestro) 15 C orte IDH. Caso Durand y ugarte Vs. Per. (nfasis nuestro) TRIBuNAL CONSTITuCIONAL CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HuMANOS El delito de funcin no protege un inters militar o policial del Estado como tal. 14 117. () As, debe estar excluido del mbito de la jurisdiccin militar el juzga - miento de civiles y solo debe juzgar a militares por la comisin de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos propios del orden 15 militar. 95 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar CDIGO PENAL MILITAR POLICIAL Artculo II.- Delito de funcin El delito de funcin es toda conducta ilcita cometida por un militar o un polica en situa - cin de actividad, en acto del servicio o con ocasin de l, y que atenta contra bienes jur- dicos vinculados con la existencia, organiza- cin, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional. Como se puede apreciar la triple identidad que debe tener el delito de funcin est plasmada ntegramente en esta disposicin jurdica del vi - gente Cdigo Penal Militar Policial: a. Bien Jurdico Tutelado: Que atenta contra bienes jurdicos vinculados con la existencia, organizacin, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional. (Art. II Cdigo Penal Militar Policial) b. Sujeto: Cometida por un militar o un poli - ca en situacin de actividad. (Art. II Cdi - go Penal Militar Policial) c. Contexto: En acto del servicio o con ocasin de l. (Art. II Cdigo Penal Militar Policial) DEL MISMO MODO, ESTA NORMA DEL VIGENTE CDIGO PENAL MILITAR POLI - CIAL CONSTITuYE uN LMITE CLARO Y PRECISO DEL ACCIONAR DE LA JuSTICIA MILITAR POLICIAL, PuES EXCL uYE DE S u JuRISDICCIN A LOS CIVILES, AL PERSO - NAL MILITAR O POLICIAL EN SITu ACIN DE RETIRO Y A LOS DELITOS DE LESA Hu - MANIDAD Y COMuNES. 5. Cdigo Penal Militar Policial tutela bienes ju- rdicos vinculados a las funciones de las fuer- zas del orden Como se ha analizado, conforme a la jurispru- dencia de la Corte Interamericana de Derechos Hu- manos, el delito de funcin tutela bienes jurdicos vinculados a la existencia, organizacin, operativi - dad o funciones de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional (Caso Berenson vs Per, ver cita supra). A efecto de tutelar en forma ntegra estos ele- mentos primordiales de las fuerzas del orden, el Cdigo Penal Militar Policial contempla delitos de funcin estrictamente militares y militarizados. a. DELITOS DE FuNCIN ESTRICTAMEN- TE MILITARES Son las fguras penales que en la construccin de su tipo nicamente prevn elementos y bienes jurdicos vinculados con las funciones de las Fuer- zas Armadas o Polica Nacional. El Cdigo Penal Militar Policial prev los si - guientes delitos de funcin estrictamente castren- ses: violacin de consigna; abandono de puesto de vigilancia; omisin de aviso o repulsin; abandono de escolta o de comando; seguridad de las insta - laciones y bienes militares y policiales; desercin; empleo indebido de armas; inicio de operacin in - necesaria, entre otros. b. DELITOS DE FuNCIN MILITARIZADOS Son las fguras penales que en la construccin de su tipo contemplan elementos que tambin es- tn previstos en un tipo penal comn, pero el telos del ilcito est dirigido a tutelar bienes jurdicos vinculados con las fuerzas del orden, tales como la existencia, organizacin, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional. Entre los delitos de funcin militarizados del Cdigo Penal Militar Policial, tenemos los de: espionaje; rebelin; apoderamiento ilegtimo de material destinado al servicio; falsifcacin o adul - teracin de documentacin; ultraje a los smbolos nacionales, militares y policiales; etc. Reiteramos que el delito de funcin militariza- do, para su validez, debe cumplir con la referida tri- ple identidad, esto es: i. El agente debe ser un militar o polica en situacin de actividad; ii. La comisin del ilcito debe ser en acto de servicio o con ocasin de l. iii. Debe existir una relacin directa y prxima con las funciones, existencia, organizacin u opera- tividad de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional. Al respecto, se debe tener presente que el TRIBuNAL CONSTITuCIONAL ha sealado en reiterada jurisprudencia que dentro de los lmites que la Constitucin impone, el legislador goza de un amplio margen para disear la poltica crimi- nal del Estado (Cfr. Exp. 0019-2005-AI/TC). Por ello, depender de la poltica criminal del Estado la introduccin de delitos de funcin militarizados si con ello se busca proteger un bien jurdico vin- culado a las funciones de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional. 96 El Jurista del Fuero Militar Policial En consonancia con este criterio, la COR- TE INTERAMERICANA DE DERECHOS Hu - MANOS reiteramos ha determinado en forma precisa que es factible que conductas punibles de orden comn puedan ser ventiladas en la juris - diccin militar, si tienen relacin directa y prxi- ma con la funcin militar o con la afectacin de bienes jurdicos de orden castrense . (Ver supra Caso Radilla Pacheco vs. Mxico) Tal como hemos visto, la misma posicin es asumida por la CORTE CONSTITuCIONAL DE COLOMBIA (Exp. C-878/00, FJ 4; ver cita supra), la CORTE SuPREMA DEL CANAD (Caso G- nreux contra la Reina; ver cita supra) y el TRIBu- NAL CONSTITuCIONAL DE ESPAA (Auto N 440/2006; ver cita supra). POR TANTO, EL DELITO DE FuNCIN MILITARIZADO SE ENCuENTRA LEGITIMA- DO POR LA JuRISPR uDENCIA CONSTITu- CIONAL Y PENAL NACIONAL E INTERNA- CIONAL. 6. Principales bienes jurdicos tutelados por el Cdigo Penal Militar Policial Conforme a los artculos 165, 166, 169, 171 y 173 de la CONSTITuCIN y a los artcu- los II 16 y XIV 17 del Ttulo Preliminar del CDIGO PENAL MILITAR, los principales bienes jurdicos tutelados en los delitos de funcin tipifcados en este cuerpo normativo son los siguientes: 1) Existencia de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional. 2) Organizacin de las Fuerzas Armadas o Poli- ca Nacional. 3) Operatividad de las Fuerzas Armadas o Poli- ca Nacional. 4) Funciones de defensa y seguridad de las Fuer- zas Armadas o Polica Nacional. 5) Disciplina en las Fuerzas Armadas o Polica Nacional. 6) Jerarqua en las Fuerzas Armadas o Polica Nacional. 7) Subordinacin en las Fuerzas Armadas o Po- lica Nacional. 8) Mando en las Fuerzas Armadas o Polica Na- cional. 9) Obediencia en las Fuerzas Armadas o Polica Nacional. 10) Subordinacin al Poder Constitucional por parte de las Fuerzas Armadas o Polica Na - cional. 16 CDIGO PENAL MILITAR POLICIAL Artculo II.- Delito de funcin El delito de funcin es toda conducta ilcita cometida por un militar o un polica en situacin de actividad, en acto del servicio o con ocasin de l, y que atenta contra bienes jurdicos vinculados con la existencia, organizacin, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional. 17 CDIGO PENAL MILITAR POLICIAL Artculo XIV.- Principios militares policiales esenciales a. Disciplina: La disciplina es el conjunto de deberes que imponen al militar y al polica su permanencia en el servicio, el acatamiento y observancia fel del orden establecido y de los preceptos que la reglamentan. Es la subordinacin a la auto - ridad legtima y al puntual cumplimiento de las obligaciones que dicha relacin de subordinacin impone a superiores y subalternos. b. Jerarqua y subordinacin: La jerarqua militar y policial es la base de la estructura orgnica de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. Cada grado tiene una autoridad directa que encarna el superior inmediato, se halla sometido, al mismo tiempo, a todos los grados superiores y ejerce, a su vez, autoridad sobre los inferiores en grado. El medio por el cual se ejercita la autoridad del superior sobre el inferior en grado es la subordinacin y ella consiste en el respeto y acatamiento a cada grado militar o policial. La subordinacin entraa respeto, obediencia y colaboracin. El supe - rior se presenta ante sus subordinados con el grado y la autoridad legtimos que la Nacin le ha otorgado por sus aptitudes y merecimientos. La jerarqua y la subordinacin son principios absolutamente impersonales, pues tanto el ofcial como el subalterno forman parte de una organizacin militar o policial, cuyo fn es el cumplimiento de sus deberes militares o poli- ciales. c. Principio de mando y obediencia: El mando es el privilegio y la obligacin de dar rdenes. Todo superior debe mantener, por todos los medios posibles, su autoridad sobre sus subordinados. Cualquiera que sea su grado o la difcultad que se le 97 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar CADA uNO DE LOS TIPOS PENALES TI - PIFICADOS EN EL CDIGO PENAL MILITAR POLICIAL TIENE COMO RATIO LA TuTELA DE BIENES JuRDICOS VINCuLADOS DIREC - TAMENTE A LAS FuERZAS ARMADAS Y PO- LICA NACIONAL. 7. Diferenciacin entre los elementos del tipo penal El maestro ROXIN hace una clara distincin entre los distintos elementos del tipo penal, entre 18 los que destacan los siguientes : 1) BIEN JuRDICO: Es bien que tutela el tipo o protege el tipo penal. 2) SuJETO ACTIVO: Es el sujeto que despliega la conducta tpica. 3) SuJETO PASIVO: Es la persona que reciente la conducta tpica o a quien se le afecta un bien jurdico tutelado. 4) VERBO RECTOR: Es la conducta, accin u omisin que despliega el sujeto activo. 5) OBJETO DE LA ACCIN: Elementos cor- preos o materiales sobre el que recae la ac- cin. Este distingo es importante para identifcar el bien jurdico penal tutelado en los delitos de fun- cin. Por ejemplo, en el delito de robo de armas por parte de un militar, los elementos del tipo que dis- tinguimos son: 1) BIEN JuRDICO: Operatividad de las Fuer - zas Armadas. 2) SuJETO ACTIVO: Militar en Actividad. 3) SuJETO PASIVO: Instituciones Armadas. 4) VERBO RECTOR: El militar que roba armas de las Instituciones Armadas. 5) OBJETO DE LA ACCIN: Armas (Patrimo- nio) de las Instituciones Armadas. Como se puede apreciar, el telos de este ilcito de funcin es la tutela del bien jurdico Operativi - dad de las Fuerzas Armadas y no las armas como patrimonio. Las armas constituyen nicamente el objeto de la accin sobre el que acta el sujeto activo. Del mismo modo, la accin de robar por parte del sujeto activo es parte del ver rector. Como demostraremos infra, la parte deman- dante en el Proceso de Inconstitucionalidad N 0022-2011-AI/TC, actualmente en curso, confun- de estos elementos del tipo penal, razn por la cual afrma errneamente que los delitos de funcin impugnados no tutelan bienes jurdicos vincula - dos a las funciones de las fuerzas del orden sino bienes jurdicos exclusivamente comunes. 8. El deber del Militar o Polica como ratio de la tutela del delito de funcin El maestro alemn GuNTER JAKOBS postu- la que en los delitos de funcin se tutela el rol que presente se halla absolutamente obligado a exigir la obediencia y el respeto que le son debidos, la estricta ejecucin de sus rdenes y el cumplimiento de las leyes, reglamentos y consignas que importan el servicio. d. Principio de defensa y seguridad de la Repblica: Las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional tienen como funcin pri - mordial la defensa y la seguridad de la Repblica, conforme a los artculos 165 y 166 de la Constitucin Poltica, para cuyo cumplimiento es imprescindible la preservacin de la existencia, organizacin y operatividad de las fuerzas del orden, dado que la defensa nacional es integral y permanente, tal como lo establece el artculo 163 de la Carta Fundamental. Por ello, el delito de funcin previene y sanciona todo acto de los efectivos militares o policiales que atente contra el cumpli - miento de las funciones, la existencia, organizacin y operatividad de las Fuerzas Armadas o la Polica Nacional. e. Principio de subordinacin al poder constitucional: Las Fuerzas Armadas y Polica Nacional no son deliberantes y estn subordinadas al poder constitucional; por esta razn, en los efectivos militares y policiales recae el deber de defender la estabilidad de la organizacin poltica y viabilizar el normal desarrollo de la vida y accin del Estado, en concordancia con los artculos 165, 166, 169 y 171 de la Constitucin Poltica. En consecuencia, el delito de funcin previene y sanciona todo acto de un militar o polica que atente contra el orden constitucional. 18 ROXIN Claus. Derecho Penal Parte General Tomo I. Fundamentos. La estructura de la Teora del Delito. Ed. Civitas, Ma - drid, 1997. Pg. 62 y ss. 98 El Jurista del Fuero Militar Policial el sujeto activo tiene dentro de la organizacin, y es su deber cumplir a cabalidad dicho rol tratando en todo momento de no lesionar dicho rol, lo cual hace que la sociedad marche de manera adecuada, por lo tanto lo que hace al delito es la desautoriza- cin de la norma, o refrindonos al delincuente la 19 falta de fdelidad al ordenamiento jurdico. A fn de explicar su teora, JAKOBS esboza el siguiente ejemplo: un polica que da una paliza a un ciudadano lesiona la salud de su vctima; esto se puede denominar, ciertamente, lesin de bien ju - rdico. Pero la infraccin de su rol especf - camente como polica no queda designada de este modo, en este caso, no de manera adecuada; materialmente se trata de una in- fraccin del deber especial de participar en la 20 realizacin de una polica ntegra. En nuestro pas, la CORTE SuPREMA DE LA REPBLICA (titular exclusiva de la compe - tencia jurisdiccional en materia penal ) ha adop- tado esta teora del rol y la ha plasmado, por ejem- plo, en las siguientes resoluciones: RECuRSO DE NuLIDAD N 4564-2007 (26-03-2008) En este sentido, lo que se reprime son los comportamientos defraudatorios que se revelan y surgen a travs de la concertacin entre los funcionarios pblicos y los terce- ros interesados (Vid., CASTILLO ALVA, Jos Luis, Colusin ilegal en: GARCA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, Jos Luis El delito de Colusin; Editorial Gri - jley, Lima, dos mil ocho, pgina setenta y ocho); asimismo, este tipo penal no es un delito de dominio, o delito comn, donde el infractor quebranta su rol general de ciuda- dano, con el correspondiente deber negati- vo de neminen laede o de no lesionar a los dems en sus derechos en un sentido gene- ral, sino un delito de infraccin de deber, integrado por un deber positivo o deber institucional especfco que delimita el m - bito de competencia del actuante, circuns- cribindolo al rol especial de funcionario o servidor pblico, quedando as obligado a ejercerlo correctamente, de tal manera que cuando defraude las expectativas nor- mativas, referidas a su rol especial, incurre en responsabilidad penal de corte institu- cional (JAKOBS Gnther. Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teora de la Imputacin, segunda edicin, Madrid, mil novecientos noventa y siete, pgina mil seis y siguientes). RECuRSO DE NuLIDAD N 375-2004 (11- 11-2004) () Las expectativas de comportamiento conforme a Derecho se determinan tambin a travs del titular del deber. En estos casos, al que no est obligado de por s nicamente se le puede hacer responder en segundo tr- mino y por tan solo limitadamente. Por tanto, cuando analicemos los ilcitos del Cdigo Penal Militar Policial debemos identifcar correctamente el telos de delito el cual consiste en tutelar bienes jurdicos vinculados al deber cas - trense. II. EL CDIGO PENAL MILITAR POLICIAL NO VULNERA LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Cinco mil ciudadanos han incoado una de - manda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N 1094 Cdigo Penal Militar Policial Los demandantes sostienen incorrectamente que los delitos impugnados del Cdigo Penal Mili - tar Policial vulneran la cosa juzgada constitucional de la sentencia 0012-2006-AI. Al respecto, debemos sealar que el Tribunal Constitucional en el Expediente 0025-2005-PI/TC que no existe vulneracin de la cosa juzgada en los siguientes supuestos: 19 Ibdem. Pg. 53. 20 Ibdem. Pg. 22. 99 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar i. Si la norma legal impugnada, objeto de con- trol, ha variado en el sentido por el cual se dict la sentencia de inconstitucionalidad. ii. Si la conclusin a que conduce la aplicacin de un principio interpretativo distinto es sus- tancialmente diferente a la que se aplic en la sentencia de inconstitucionalidad. Estos dos supuestos se presentan en el pre - sente caso, puesto que si bien el Decreto Legislati- vo N 1094 - Cdigo Penal Militar Policial (norma objeto de control) contiene disposiciones legales con cierta similitud a las comprendidas en el de- rogado Decreto Legislativo N 961 (declarado in- constitucional por la sentencia 0012-2006-AI), el contenido normativo y marco interpretativo que encierra el primer ordenamiento citado es dis - tinto al del segundo (su predecesor) , por lo que corresponde un nuevo examen de constituciona - lidad. En efecto, en el ao 2006 el Tribunal Consti - tucional dict tres (3) sentencias de inconstitucio- nalidad en materia de justicia militar. Los primeros dos (2) fallos declararon la in- constitucionalidad del modelo de justicia militar de la Ley 28665 vigente en dicha fecha: Sentencia 004-2006-AI emitida el 29 de marzo de 2006 y sen - tencia 006-2006-AI emitida el 13 de junio de 2006. Por ltimo, dict la STC 0012-2006-AI/TC emitida el 15 de diciembre de 2006, que declar la inconstitucionalidad de diversos tipos penales del entonces Cdigo de Justicia Militar (Decreto Legislativo N 961). Como se puede apreciar, la s TC N 0012- 2006-AI que declar la inconstitucionalidad de diversos delitos del anterior Cdigo de Justicia Militar Decreto Legislativo N 961, FuE DICTA- DA CuANDO SE ENCONTRABA VIGENTE EL ANTERIOR MODELO DE JuSTICIA MILITAR LEY 28665, el cual no reuna las sufcientes garan- tas de autonoma, independencia e imparcialidad para juzgar dichos ilcitos. En cambio, los delitos impugnados del vigen- te Cdigo Penal Militar Policial- Decreto Legisla- tivo N 1904, deben ser analizado TENIENDO EN CONSIDERACIN EL NuEVO MODELO DE JuSTICIA MILITAR - Ley N 29182, que s cuenta con sufcientes garantas de independencia e im- parcialidad y ha sido declarado constitucional por la STC N 0001-2009-AI/TC. Es menester sealar, que la semejanza que existe entre los tipos penales de los Decretos Le - gislativos N 1094 y N 961 resulta entendible e in - evitable, dado que la materia tratada es la misma; es decir, delito de funcin castrense. Empero, el contenido normativo que encierran los ilcitos castrenses recogidos en ambos cuerpos legales son distintos, en merced de la mutacin del con- texto fctico y jurdico producidos por el nuevo modelo de justicia militar de la vigente Ley N 29182. Esto ha sido reconocido expresamente por el propio TRIBuNAL CONSTITuCIONAL en di - cha sentencia 001-2009-AI, donde se seala que: La mutacin del contexto fctico y jurdico han motivado el cambio de la jurisprudencia del Tri - bunal Constitucional, pues aunque el marco de referencia, la Constitucin, no cambia en sus con- tenidos, s pueden cambiar los criterios que sirven para su plasmacin en una realidad social: Por tanto, queda plenamente demostrado que en el presente caso no se vulnera la cosa juz- gada constitucional porque los delitos impug - nados del Nuevo Cdigo Penal Militar deben ser sometidos a un nuevo control abstracto de constitucionalidad por parte del Tribunal Cons- titucional, toda vez que ha operado una mutacin del contexto fctico y jurdico en virtud del nue- vo modelo de jurisdiccin castrense de la vigente Ley N 29182, cuya constitucionalidad ha sido legitimada por el Tribunal Constitucional en la sentencia 001-2009-AI. III. CONsTITUCIONALIDAD DE LOs DELI - TOs IMPUgNADOs DEL CDI gO PENAL MILITAR POLICIAL La parte demandante sostiene incorrecta - mente que los delitos impugnados del Cdigo Pe- nal Militar Policial son inconstitucionales porque no tutelan bienes jurdicos castrenses. A continuacin demostraremos que todos los delitos de funcin s tutelan bienes jurdicos cas - trenses. 100 El Jurista del Fuero Militar Policial DELITOS IMPUGNADOS BIEN JURDICO TUTELADO VINCULADO CON FUNCIN CASTRENSE Artculos 60 y 62. Estos delitos estn ubicados en el Libro Segundo, Ttulo I, Captulo I, que versa sobre los De - litos contra la Defensa Nacional y Contra la Seguridad Interna. Existe una CONEXIN DIRECTA Y PRXIMA CON LA FuNCIN MILITAR, dado que la ratio de estos tipos penales es la sancin de la infraccin del deber de todo militar o polica de estar subordinado al poder constitucional, que es un bien jurdico vinculado a la funcin castrense, tal como se prescribe en el Artculo XIV del Cdigo Penal Militar Policial. En efecto, la Constitucin establece en su artculo 169 que: Las Fuerzas Armadas y la Poli- ca Nacional no son deliberantes. Estn subordinadas al poder constitucional. En consecuencia, estos delitos de funcin son acordes con la Constitucin y la jurisprudencia de la Corte Interamericana en el Caso Radilla Pacheco. Artculos 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 95, 96 y 97. Estos delitos estn ubicados en el Libro Segundo, Ttulo I, Captulo II, que versa sobre los Delitos cometidos en estados de Excepcin y contra el Derecho Internacional Humanitario. Existe una CONEXIN DIRECTA Y PRXIMA CON LA FuNCIN MILITAR, puesto que la ratio de todos estos delitos es la tutela de la disciplina, el orden y el uso idneo de la fuerza en el teatro de operaciones; siendo que al realizar saqueos, apropiaciones, uso indebidos de la fuerza, etc., trasgreden los citados bienes jurdicos castrenses. Mxime, estos delitos nicamente se confguran durante un estado de excepcin y cuando las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno, lo cual constituye un presupuesto especial del ilcito. Esto se explica porque durante dicho contexto se debe tutelar superlativamente la disciplina, el orden y el uso idneo de la fuerza por parte de los efectivos del orden. En consecuencia, estos delitos de funcin son acordes con la Constitucin y la jurisprudencia de la Corte Interamericana en el Caso Radilla Pacheco. Artculos 130, 131 y 132. Estos delitos estn ubicados en el Libro Segundo, Ttulo VIII, que versa sobre los Delitos de Violacin al Deber Militar Policial. Existe una CONEXIN DIRECTA Y PRXIMA CON LA FuNCIN MILITAR, toda vez que estos tipos penales tienen como ratio la tutela de los bienes jurdicos castrense mando, jerarqua y disciplina, por parte de los efectivos del orden. Por tanto, son ilcitos tpicos de incumplimiento del deber castrense, pues castiga el dictado de un mandato que desnaturaliza y perjudica la funcin militar policial as como el ejercicio abusivo de la jerarqua. En consecuencia, estos delitos de funcin son acordes con la Constitucin y la jurisprudencia de la Corte Interamericana en el Caso Radilla Pacheco. Artculos 140 y 142. Estos delitos estn ubicados en el Libro Segundo, Ttulo VIII, que versa sobre los Delitos con- tra la Fidelidad a la Funcin Militar Policial. Existe una CONEXIN DIRECTA Y PRXIMA CON LA FuNCIN MILITAR, toda vez que estos tipos penales tutelan los bienes jurdicos castrenses organizacin y operatividad de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional. Por tanto, son ilcitos tpicos de incumplimiento del deber castrense, pues castigan el inco - rrecto desempeo de la funcin militar que consiste en emitir una certifcacin veraz o do - cumentos feles sobre el servicio castrense, con un resultado especfco es la afectacin de la organizacin y operatividad de los institutos armados. En consecuencia, estos delitos de funcin son acordes con la Constitucin y la jurisprudencia de la Corte Interamericana en el Caso Radilla Pacheco. 101 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar IV. GARANTAS JURISDICCIONALES EN LOS DELITOS IMPUGNADOS Finalmente, debemos tener presente las si - guientes garantas jurisdiccionales en cuanto a los delitos de funcin impugnados: En elCdigoPenalMilitarPolicial(Art.33) las lesiones y la muerte nicamente estn contemplados como AGRAVANTES DE LA PENA. Por tanto, la jurisdiccin castrense no podr pronunciarse sobre estas agravantes, si es que previamente la responsabilidad sobre la lesin o muerte no fue determinada en la jurisdiccin comn. En tal sentido, este caso es de aplicacin el artculo 166 del C- digo Penal Militar Policial que regula la cues- tin prejudicial. ilaSconductadescritaenundelitodefuncin constituye simultneamente un delito comn (es decir, un concurso ideal de delitos), po - dr ser juzgada en la jurisdiccin ordinaria, dado que en la jurisdiccin militar se tutela nicamente bienes jurdicos vinculados a la funcin castrense, mientras que en la juris - diccin ordinaria se tutelan bienes jurdicos comunes. Cabe sealar que, este supuesto no vulnera la garanta del Ne bis In dem, puesto que el Tri - bunal Constitucional ha sealado claramen- te que el bien jurdicamente protegido en el proceso penal es diferente de aquel tutelado en el proceso judicial militar () por lo que no se acredita la violacin al principio ne bis in dem. (Sentencia 1294-2007-PHC) steE caso se rige por la regla del concurso ideal de delitos (Cdigo Penal Art. 48). La Corte Suprema de Justicia de la Repblica dirime los confictos de competencia entre la ju - risdiccin militar y la jurisdiccin comn (Ley N 29182 Art. 4). CONCLUSIN Como se ha podido apreciar, ha quedado plenamente demostrado que los tipos penales impugnados del vigente Cdigo Penal Militar Policial respetan plenamente la triple identidad del delito de funcin, razn por la cual son cons- titucionales y acordes con la jurisprudencia de la Corte Interamericana recada en el Caso Radilla Pacheco. No obstante, creemos que sera factible que el Tribunal Constitucional mediante su labor in- terpretativa, a propsito del proceso de incons - titucionalidad en curso contra el Cdigo Penal Militar Policial, delimite cada uno de los delitos impugnados de dicho cuerpo normativo, sobre la base de una estricta adecuacin a la triple iden- tidad del delito de funcin, a efecto de evitar cualquier uso torticero o mala aplicacin que pueda poner en riesgo la plena vigencia de los Derechos Humanos y las garantas y principios constitucionales jurisdiccionales. En todo caso, debe quedar claro que la juris - diccin castrense nicamente procesa a militares en actividad y se limita a tutelar bienes jurdicos vinculados prxima y directamente a las funcio- nes castrenses; razn por la cual, queda descar- tado per se el procesamiento de civiles as como la tutela de bienes jurdicos comunes (es decir, el juzgamiento de delitos comunes y en general de todo tipo de ilcito que afecte los Derechos Hu - manos). 103 En el marco de la profesionalizacin de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, es nece - sario destacar el Cdigo Penal Militar Policial, cuyo objeto es prevenir la comisin de los delitos de funcin militar o policial, asimismo constituye un medio protector y de cumplimiento de los f - nes constitucionales de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per en un Estado social, democrtico y de derecho. Cabe resaltar su importancia para el mante - nimiento del orden, seguridad y disciplina de las instituciones de las fuerzas del orden, que deben ser fortalecidas ante la amenaza de actos de violen - cia y contribuir a una cultura de dilogo, con res- peto a la autoridad y los derechos fundamentales de todas las personas. Se decidi abordar el tipo penal del delito de desercin por constituir el de mayor inciden- cia en el Fuero Militar Policial, especialmente de las personas que prestan servicio militar volun- tario, que por diversos factores, motivos y causas internas o externas se ausentan de la prestacin del servicio a la Nacin. En tal sentido, se ana- lizar el aspecto sustantivo-procesal. Como ante una problemtica recurrente de falta de presu - puesto para el traslado de las personas detenidas requisitoriadas por desercin. En cuanto al delito de desercin en la legislacin peruana tiene una EL DELITO DE DESERCIN Y LA LIBERTAD PERSONAL Dra. Imelda Tumialan Pinto (*) Dra. Mirella Neyra Neyra (**) (*) Abogada egresada del u. Catlica, con trayectoria en materias de Derechos Humanos, Derecho Penal y Procesal Penal. Maestra en Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Resolucin de Confictos, as como en ciencias penales. u. Garcilaso de la Vega, Escuela Post Grado. Doctorado en Derecho, Institute Criminal Defense Advocacy Ca - lifornia Wester, Los ngeles, Estados unidos. Curso Internacional de Alta Especializacin sobre Tcnicas de Litigacin Oral Avanzada, 2010, Asociacin Peruana de Ciencias Jurdicas y Conciliacin Instituto de Estudios Judiciales de Chile. u. San Martn de Porres y American university Washington Collage of Law. Curso Internacional Los Derechos Humanos en el Sistema Interamericano. universidad de Chile - Instituto de Asuntos Pblicos. Y otros cursos de alta especializacin. Defensora del Pueblo: Jefa del Programa de Proteccin y Promocin de Derechos en dependencias policiales y Jefa del Equipo de Derechos Humanos y Administracin de Justicia. Ministerio Pblico (Lima y Junn), Fiscal Provincial Provisional de Defensora del Pueblo y Derechos Humanos para el Distrito Judicial de Junn y Fiscal Provincial Titular de Lima. (**) Abogada egresada de la universidad Inca Garcilaso de la Vega, con Maestra en Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Resolucin de Confictos del Centro de Altos Estudios Nacionales (CAEN), rbitro inscrita en el Centro de Arbitraje del Colegio de Abogados de Lima (CAL). En el ao 2009 y 2010, ha sido Asesora en la Defensora del Nio y Nia Adolescente del Colegio de Abogados de Lima, actualmente Docente en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la universidad Inca Garcilaso de la Vega. Con especializaciones en Derecho Administrativo, en derecho laboral y pensionario, derecho de familia y Derecho Militar Policial. Entre otras actividades, ha laborado en la Relatora de la Sala de Guerra del Fuero Militar Policial y actualmente presta servicios en la Fiscala del Tribunal Superior Militar Policial del Centro. 104 El Jurista del Fuero Militar Policial nocin amplia confgurndose cuando el militar se ausenta del servicio o de su unidad, buque, base o establecimiento militar. En cuanto a su naturaleza est en el mbito de los delitos de ser- vicio de seguridad, que responde a la necesidad de garantizar la efcacia blica de una Nacin a travs de la tutela penal del servicio. En tal sentido, el bien jurdico protegido en el delito de desercin es el servicio militar, en sentido subjetivo y genrico como obligacin vo- luntaria asumida por un joven de prestar servicio a las armas conforme a lo regulado en la ley. En la legislacin militar policial la desercin es un delito de omisin, en la cual la ausencia es rele - vante en relacin a una obligacin de prestar ser- vicio militar, en cuanto comportamiento previsto en el tipo penal militar policial. Cabe indicar si la persona que presta servicio militar se presenta dentro de los ocho das siguientes al vencimien- to del franco, permiso o licencia se presenta ser reprimido como falta administrativa disciplina - ria; es decir, no se criminaliza su conducta de no presentarse. En tal sentido, en nuestra legislacin el de - lito de desercin del personal que presta servicio militar voluntario en la Fuerza Armada est re - gulado en el artculo 105 del Cdigo Penal Mili - tar Policial, como sujeto activo es el militar, que sin autorizacin, y con nimo de sustraerse de- fnitivamente del servicio, abandone su unidad, buque, base o establecimiento militar donde se encuentre desempeando funciones militares, hallndose de franco, con permiso o licencia no se presente a su unidad, buque, base o estableci - miento militar al trmino el mismo. Asimismo, ser sancionado con la pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos. Dicha conducta tpica se agrava cuando al desertar se lleve armas, mu- niciones, embarcaciones, aeronaves o animales del servicio, siendo merecedora una sancin no menor de diez ni mayor de quince. De otro lado, de la estadstica con relacin a los procesos por desercin por personal de tropa en el Fuero Mi- litar Policial se advierte del 2001 al 2011 asciende a 42,514 procesos, observando un incremento los aos del 2008 al 2010, de 22,303 que representa el 52.5%, como se observa en el siguiente grfco: Actualmente, con la aplicacin de las normas del proceso penal el Fiscal Militar Policial ya cuen - ta con un parte que contiene los elementos suf - cientes del tipo penal de desercin para la apertura de la investigacin preparatoria y comunicar al juez de la investigacin preparatoria tal decisin, con la fnalidad de que se convoque al imputado a una audiencia oral y pblica, en la cual le har conocer el inicio de dicha investigacin. Luego se presenta dos situaciones: a) Cuando el imputado reconoce el hecho se pondr de acuerdo con el fscal sobre la pena y la reparacin civil, solicitarn una audien- cia al juez de investigacin preparatoria para presentar sus pretensiones en el mbito del proceso abreviado. b) Cuando el imputado y el fscal no llegan a un acuerdo sobre la pena y la reparacin civil, se continuar de conformidad al trmite co- mn. No obstante, cuando el imputado no concu- rre el juez puede ordenar una medida coercitiva, que al ser ejecutada en el lugar distinto del cual proviene la medida coercitiva, se presenta un gra- 105 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar ve problema para la Polica al no contar con presu - puesto para su traslado y ser puesto a disposicin de la autoridad judicial requirente. Ante ello y las quejas atendidas por la Defen- sora del Pueblo, el Fuero Militar Policial desde 2007 opt por llevar a cabo una prctica jurisdic- cional, que consiste: en los lugares donde existe un Juzgado Militar Policial, el juez requirente se inhibe y traslada la competencia a su par del lugar de detencin del imputado para que defnan su si- tuacin jurdica y culmine el proceso penal. En cambio en los lugares donde el procesado fue detenido y no existe Juzgado Militar Policial, el juez requirente enva a la Polica una notifcacin, para que el mismo sea notifcado con la fnalidad que se apersone entre 8 a 15 das. De otro lado, con el avance de la tecnologa se puede crear un sistema de diligencias virtuales para personas detenidas requisitoriadas por deser- cin, en aplicacin a los principios de inmediatez, celeridad y economa procesal. Si tenemos en cuenta el ncleo duro de los derechos fundamentales que exige el respeto, ga- ranta y proteccin en todo momento y circuns - tancia de los derechos son a la vida, integridad fsica o psicolgica, libertad personal y debido proceso. Con mayor razn el derecho a la libertad personal en los procesos por delito de desercin, constituye la libertad como regla y la excepcin la detencin solo en los casos previstos por la ley. La Corte Interamericana de Derechos Hu - manos con relacin a las situaciones limitativas del derecho a la libertad ha sealado dos aspec- tos uno material y otro formal, con el siguiente tenor: Segn el primero de tales supuestos norma- tivos, nadie puede ser privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circuns- tancias expresamente tipifcadas en la ley, pero, adems, con estricta sujecin a los pro- cedimientos objetivamente defnidos por la misma. En este segundo supuesto, se est en presencia de una condicin segn la cual na- die puede ser sometido a detencin o encar- celamiento por causas y mtodos que an califcados como legales puedan reputarse como incompatibles con respecto a los de - rechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas irrazonables, imprevisibles, 39 o faltos de proporcionalidad . Asimismo, el Tribunal Constitucional en rei- teradas jurisprudencia ha indicado que el derecho a la libertad personal no es absoluto, puede ser restringido por las causas y circunstancias seala- das por ley, con relacin al tema de investigacin se ocasionan dentro de un proceso penal por de - sercin de personas que prestan servicio militar voluntario, cuando pese a las notifcaciones efec- tuadas al presunto imputado no concurren a las diligencias, se ordena su captura e incluso en el nuevo proceso penal el juez despus de los reque- rimientos est facultado para ordenar la conduc - cin compulsiva de la persona procesada. En tal sentido, a modo de conclusiones se puede afrmar lo siguiente: 1 En los casos de desercin, el Fiscal Militar Policial en aplicacin de los principios de in- mediatez, celeridad y economa procesal de- ber iniciar una investigacin preparatoria y solicitar el proceso abreviado. 2 Estando a la incidencia signifcativa de los procesos por desercin se debe conformar una comisin para la descarga procesal de los mismos tramitados con el procedimiento re- gulado por los Cdigos de Justicia Militar. 3 Con relacin a la ejecucin de las rdenes de captura por el delito de desercin, debe observarse el precedente vinculante 40 plazo estrictamente necesario o dentro del plazo mximo de la detencin de una persona re - quisitoriada y la efciencia de la medida, a tra - vs de normas y mecanismos que renan las garantas constitucionales y principios de un debido proceso penal. 39 CIDH Caso GangaramPanday. Sentencia del 21 de enero de 1994. 40 Exp. 06423-2007-PHC/TC Al Guillermo Ruz Dianderas. 106 El Jurista del Fuero Militar Policial En consecuencia, es necesaria la unifcacin de criterios y se elabore un acta de aplicacin de proceso abreviado con acuerdo pleno para los ca- sos de desercin; asimismo, a travs de una norma para la ejecucin de requisitorias por desercin recogiendo la prctica jurisdiccional que se viene llevando a cabo desde el 2007. Por ltimo, deber crearse e implementarse las Audiencias Virtuales para atender a las personas detenidas requisitorias por desercin y las diligen - cias que se requiera en el nuevo proceso penal. LIOgRAFA BIB BERNALES BALLESTEROS, Enrique: La Constitu - cin de 1993 Anlisis Comparado; ICS Editores; 5ta Ed.; 1999. Lima - Per. BERNALES BALLESTEROS, Enrique y RuBIO CO - RREA, Marcial: Constitucin, Fuentes e Interpre- tacin. Mesa Redonda Edit.; Lima - Per; 1979. CASTAEDA OTSu, Susana, Comentarios a los pre- cedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, Editora y Librera Jurdica Grijley, 2010; Lima-Per. CuBAS VILLANuEVA, Vctor. El nuevo proceso pe - nal peruano Teora y prctica de su implementa- cin, Palestra, Lima, 2009. CuBAS VILLANuEVA, Vctor El Proceso Penal Teora y Jurisprudencia Constitucional, Palestra, Lima, 2006. CuBAS VILLANuEVA, Vctor, Doig Daz, Y. y Quispe Farfn, F.S., El Nuevo Proceso Penal Estudios fundamentales, Palestra, Lima, 2005. DEFENSORA EL PuEBLO; Ley del Servicio Militar hacia un modelo voluntario; 1999; Lima - Per. DEFENSORA EL PuEBLO; El Derecho a la vida y a la integridad personal en el marco de la prestacin del servicio militar en el Per Informe N 42; 2002; Lima Per. DEFENSORA EL PuEBLO; Compendio de resolu- ciones defensoriales Tomo II; 2004; 1999; Lima - Per. DEFENSORA EL PuEBLO; Debate Defensorial; 1998; Lima Per. DEFENSORA EL PuEBLO: Documento de trabajo N 002-2010/DP-ADHPD Problemtica en el traslado de personas detenidas requisitoriadas IDELE y DESCO; Personal militar en situacin de vul - nerabilidad en el Per, 1ra. Ed.; 2009; Lima - Per SALOMN, Elizabeth y BLANCO, Cristina, El De - recho al debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia universidad Catlica del Per; 1ra. Ed., 2012, Lima - Per. Pg. Web. - http:/hdl.handl.net/10654/1805 107 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y JUSTICIA MILITAR POLICIAL Cmo la administracin de justicia especializada coadyuva con la paz y el orden interno e internacional Dr. Gustavo Adolfo Botetano Villafuerte (*) SUMARIO El nuevo entorno global, la intermundializa- cin y las neotendencias del Siglo XXI han deter- minado que la Visin Institucional de las fuerzas y cuerpos de seguridad se oriente a nuevos roles funcionales. El Derecho Internacional Humanita- rio y el Derecho Penal Militar Policial constituyen el marco normativo fundamental para su proyec- cin y desarrollo organizacional. En ese sentido, la jurisdiccin especial penal militar policial coadyu - va al mantenimiento de la disciplina y por ende garantiza su normal funcionamiento respecto al cumplimiento de su fnalidad fundamental y mi - sin institucional. I. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINARIO En un Estado de Derecho se espera mucho de sus Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Las fuer- zas de seguridad estn ubicadas en un difcil punto de equilibrio: garantizar el respeto de los derechos y libertades de los ciudadanos, y al mismo tiempo, defender el orden pblico y la legalidad. Es decir, les corresponde cumplir y hacer cumplir la ley y defender la legalidad desde la legalidad. La efectividad debe ser ejercida en razn al respeto del Derecho. Lo contrario constituira des - legitimar la ley y la naturaleza de las Fuerzas y Cuer- pos de Seguridad. El Estado les dota de medios que vetados a otros colectivos: el uso de la fuerza y las armas de fuego. No existen excepciones a la vulne- racin de los derechos fundamentales de la persona. Quien infringiere este precepto, deber ser proce - sado y sancionado con las garantas que el orden jurdico establece. 1 Los funcionarios encargados de hacer cum- plir la ley participan en el mantenimiento y en su caso en el restablecimiento del orden interno, as como en Misiones de Mantenimiento y Consoli - dacin de la Paz de las Naciones unidas, encar- gndose del mantenimiento y restablecimiento (*) Catedrtico universitario en Derecho Penal Privativo y Ciencia Poltica. Tutor del Diplomado de Especializacin en De- recho Internacional Humanitario y Derechos Humanos. Diplomado en Derecho Penal Militar Policial. Ha representado al Per en el XV Curso de Observadores Policiales para Misiones de Mantenimiento de la Paz de las Naciones unidas, en el Reino de Espaa. Ha sido Miembro de la Comisin Nacional de Estudio y Aplicacin del Derecho Internacional Humani - tario, y Miembro de la Comisin Consultiva de Orden Interno y Soberana Territorial del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. 1 Valverde Caman, Fernando. Libro: La Proteccin Internacional de los Derechos Humanos en el mbito de Operaciones de Paz de las Naciones Unidas. Instituto de Formacin y Proteccin de Derechos Humanos. Lima. 2012. 108 El Jurista del Fuero Militar Policial del orden pblico y garantizar los derechos de las personas. Contexto en el cual estn autorizados a hacer uso de la fuerza y del arma de fuego, entin- dase, en el mbito local (orden interno) as como en el mbito de las operaciones de paz (orden in- ternacional). El empleo de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe ser ex - cepcional y extraordinario. En el desempeo de sus funciones pueden utilizar, en la medida de lo posible, medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza. Esta puede ser utilizada: en la medida en que sea estrictamente necesario y para fnes lcitos, y, cuando otros medios resulten inefcaces o no garanticen de manera alguna el lo- gro del resultado previsto. En todo caso, debe ser utilizado con moderacin, debindose reducir al mnimo los daos y las lesiones as como dispo - nerse de medios que permitan un uso diferenciado de la fuerza. El uso de la fuerza y armas de fuego se sus - tenta en el Cdigo de Conducta para funciona - rios encargados de hacer cumplir la ley aprobado por la Asamblea General de las Naciones u nidas en su Resolucin 34/169, y en los Principios B - sicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por funcionarios encargados de hacer cum- plir la ley adoptados por las Naciones unidas en el Octavo Congreso sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente realizado en Cuba en 2 1990. En el marco del orden pblico internacional y la seguridad hemisfrica las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, han asumido un rol fundamental respecto a su colaboracin con la comunidad in - ternacional y su participacin en las Operaciones de Paz de las Naciones u nidas. As, personal mi- litar y policial integra contingentes de seguridad encargados del mantenimiento y consolidacin de la paz, participando tambin como observadores militares o policiales, instructores de Derecho In- ternacional Humanitario, corresponsales de gue - rra, asesores jurdicos operacionales en Derecho Internacional Humanitario y derecho internacio- nal de los Derechos Humanos, entre otras activi - dades especializadas a destacar. Constituye desafo de futuro todo aquello que permita a las Fuerzas y Cuerpos de Seguri - dad hacer frente a las exigencias del medio so - cial y la realidad nacional e internacional, y en ese contexto: contribuir con la consolidacin de la democracia, fomentar una cultura de respeto a los derechos y valores, respetar los derechos fun- damentales de las personas, revalorar la conducta tica y legal, y mejorar sus relaciones con la co - munidad. II. CONSIDERACIONES DE CARCTER JURDICO La Constitucin Poltica del Per y la Ley N 27741 establecen la obligatoriedad de la difusin y enseanza, sistematizada y permanente, de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, en el sistema educativo nacional en todos sus niveles, incluyendo a las Fuerzas Arma- das y Polica Nacional del Per. Mediante Resolucin Suprema N 234-2001- JuS se cre la Comisin Nacional de Estudio y Aplicacin del Derecho Internacional Humani - tario, integrado por los Ministerios de Justicia, Interior, Defensa, Educacin y Relaciones Exte - riores, y como observadores, a la Defensora del Pueblo, Congreso de la Repblica y Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, establecindose la obligacin de compatibilizar la legislacin y la doctrina adecundola a las normas y principios contenidos en los instrumentos internacionales sobre la materia. El Per es Alta Parte Contratante de los cua- tro Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Proto - colos Adicionales de 1977, entre otros instrumen- tos de Derecho Internacional Humanitario; as como, de la Declaracin universal de los Derechos Humanos de 1948 y el Estatuto de Roma de 1998, entre otros instrumentos de Derecho Internacio - nal de los Derechos Humanos. 2 Organizacin de las Naciones unidas. Cdigo de Conducta para Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. Nueva York. 2002. 109 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar El Cdigo Penal Militar Policial, aprobado con Decreto Legislativo N 1094, tipifca y sancio - na los delitos cometidos en estados de excepcin y contra el Derecho Internacional Humanitario, precisando que, son personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, las perso - nas protegidas por los Convenios de Ginebra I, II, III y IV del 12 de agosto de 1949, el Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra del 8 de junio de 1977 (tratndose de un conficto armado internacional), las personas que ameritan protec - cin segn el artculo 3 comn a los Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo adicional II a los Convenios de Ginebra del 8 de junio de 1977 (tratndose de un conficto armado no interna - cional), y, los miembros de las Fuerzas Armadas y las personas que participan directamente en las hostilidades y que han depuesto las armas o de cualquier otro modo se encuentran indefensas (tratndose de confictos armados internaciona- les y no internacionales). En cuanto se refere a la responsabilidad de los jefes y otros superiores, el artculo 76 los reprime con la misma pena que le corresponda a aquellos que, encontrndose bajo su mando o autoridad y control efectivo, cometen un delito descrito en el referido Ttulo, siempre que hubie- re conocido que sus subordinados estaban come- tiendo esos delitos o se proponan cometerlos, y, o hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o repri - mir su comisin o para poner el delito en cono- cimiento de las autoridades competentes para su investigacin y enjuiciamiento. El artculo 78, precisa que, con respecto a los delitos contemplados en el referido Ttulo, este Cdigo rige incluso cuando stos hayan sido co - metidos en el extranjero o no tengan vinculacin con el territorio nacional. El Cdigo Penal Militar Policial puntualiza la descripcin tpica y sancin de los delitos contra las personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario; as como, los delitos de empleo de mtodos prohibidos en la conduccin de hostilidades, los delitos de empleo de medios prohibidos en la conduccin de hostili- dades, y los delitos contra operaciones humanita- rias y emblemas. El Decreto Legislativo N 1095 establece las reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional, de- terminando en su artculo 5 tres mbitos de com- petencia: uaCndo laactuacindelasFuerzasArmadas en Estado de Emergencia se orienta a con - ducir operaciones militares para enfrentar la capacidad de un grupo hostil o elemento de ste, rigiendo las normas del Derecho Inter- nacional Humanitario; uaCndo laactuacindelasFuerzasArmadas en Estado de Emergencia se orienta a realizar acciones militares en apoyo a la Polica Na - cional para el control del orden interno, ri - giendo las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; uaCndo la actuacin de las Fuerzas Arma- das se orienta a realizar acciones militares en apoyo a la Polica Nacional en las situaciones descritas en la norma (trfco ilcito de drogas y otras actividades), rigiendo las normas del Derecho Internacional de los Derechos Hu - manos. Establece en su artculo 8 que los miembros de las Fuerzas Armadas deben observar como m- nimo las siguientes disposiciones: Las personasquenoparticipandirectamen - te en las hostilidades o que han depuesto las armas as como las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, deten- cin o por cualquier otra causa son, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distincin alguna de ndole desfavorable basada en la raza, el color, la religin o la creencia, el sexo, el nacimiento, la condicin socio-econmica o cualquier otro criterio anlogo; e S prohben,encualquiertiempoylugar,en lo que atae a las personas antes menciona - das, los atentados contra la vida y la integri - dad corporal, especialmente, el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios, los atentados contra la dignidad personal, es - pecialmente, los tratos humillantes y degra - dantes, as como la violencia sexual, los cas - tigos colectivos, las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal 110 El Jurista del Fuero Militar Policial legtimamente constituido, con garantas ju- diciales; y, las amenazas de realizar los actos mencionados. Los Institutos de las Fuerzas Armadas deben incorporar en sus planes de instruccin y entre - namiento, las previsiones necesarias a efectos de impartir a su personal la instruccin, preparacin y entrenamiento apropiados para el cumplimiento de la ley. Las conductas ilcitas atribuibles al perso - nal militar con ocasin de las acciones realizadas, en aplicacin de esta norma legal o en ejercicio de su funcin, son de competencia del Fuero Mili - tar Policial, de conformidad al artculo 173 de la Constitucin Poltica del Per. El superior asume la responsabilidad correspondiente cuando hu - biera tenido conocimiento de que sus subordina- dos infringieron estas disposiciones y no hubiera adoptado oportunamente las medidas preventivas o correctivas a su disposicin. III. CONSIDERACIONES DE CARCTER OPERATIVO EXTRATERRITORIAL El artculo 78, precisa que, con respecto a los delitos contemplados en el referido Ttulo, este Cdigo rige incluso cuando stos hayan sido co - metidos en el extranjero o no tengan vinculacin con el territorio nacional. Contexto relacionado con la participacin en operaciones de paz de las Naciones unidas. Los confictos entre pases son generalmente solucionados mediante el dilogo entre represen- tantes de los gobiernos comprometidos, los cuales en algunas oportunidades, son conducidos por las Naciones unidas u otro representante destacado de la comunidad internacional. Caso contrario y de fracasar el dilogo, la Asamblea General de la ONu convoca a los pases involucrados en el conficto a efectos de generar y propiciar que las naciones adopten las ms adecuadas decisiones para su solucin respectiva. Cuando la Asamblea General no resuelve el conficto, el Consejo de Se- guridad de las Naciones unidas interviene y emite resoluciones obligatorias que buscan coadyuvar al establecimiento de una solucin pacfca del con- ficto. Dichas resoluciones comprenden: el alto o cese del fuego, la imposicin de sanciones econ- micas y militares, la ejecucin de una operacin de mantenimiento de la paz a efectos de vigilar el cumplimiento de las decisiones del Consejo de Se- 3 4 guridad de la ONu. Las Operaciones de Paz consisten en el uso de fuerzas multinacionales, que en determinadas circunstancias estn bajo el mando de las Naciones unidas, y sirven para ayudar a resolver los enfren - tamientos entre pases y comunidades, contribu - yendo a mantener el conficto bajo control. Estas operaciones solamente pueden ser establecidas si los pases o comunidades estn de acuerdo y el Consejo de Seguridad de la ONu apoya el envo 5 de tropas para organizar una operacin de paz. Debe tenerse en cuenta que la Organizacin de las Naciones unidas no cuenta con una fuerza militar propia, motivo en razn al cual, los efecti - vos y personal, as como las armas y equipo pesado utilizados en las operaciones de mantenimiento de la paz, son aportados por los Estados Miembros de la Carta de las Naciones unidas. Pueden ser: Fuerzas de Mantenimiento de la Paz, comn- mente llamados cascos azules, cuyo personal est provisto de armas ligeras y est autorizado a utili- zarlas para defensa propia, a fn de evitar utilizar la fuerza en favor de una de las partes en conficto y asegurar la efectividad de la misin. Estas tienen las funciones: observar e informar respecto a tre - guas o cese del fuego, investigar e informar respec - to a violaciones a treguas o cese del fuego, cuidar de zonas de contencin o reas desmilitarizadas, mantener separadas a las fuerzas en conficto, mo- nitorear fronteras. Misiones de Observacin, cuyo personal no est armado y usan boina azul como distintivo. 3 Comit Internacional de la Cruz Roja Misin Espaola. Manual Bsico de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Editorial Blanco. Madrid. 2003. 4 Botetano Villafuerte, Gustavo. Libro: Derecho Internacional Humanitario y Derecho Internacional de los Derechos Huma- nos aplicados a la Funcin Policial. Fondo Cultural de la Embajada de Suiza. Lima. 2008. 5 Organizacin de las Naciones unidas. Las Naciones Unidas y el Mantenimiento de la Paz. Nueva York.1997. 111 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar Sus funciones principales son: apoyar el fortaleci- miento de instituciones locales y administracio - nes transicionales, apoyar aspectos polticos de la misin, administracin y logstica, Derechos Humanos e informacin pblica, cumplir res - ponsabilidades relacionadas al gobierno de admi- nistraciones y servicios locales y nivel de Estado, sistemas presupuestarios y fscales, utilidades p- blicas y los sectores de salud y educacin, y sis - temas judiciales, efectuar acciones de desminado humanitario, apoyar la desmovilizacin de las tropas en conficto, apoyar reintegracin de los combatientes a la vida civil, apoyar el reparto de comida, alimento y vacunas, ejercer funciones de polica civil, apoyar el mantenimiento de vehcu- los, logstica y telecomunicaciones. La comunidad internacional reconoce que las Misiones de Paz posibilita la continuidad de los esfuerzos de carcter diplomtico y poltico orien- tados a lograr la paz. Puesto que, claro est, que el mantenimiento de la paz solamente funciona si las partes en conficto ponen de manifesto la vo- luntad poltica de respetar los acuerdos y permitir que el personal de la ONu cumpla su misin. 46 En consecuencia, puede afrmarse que las operaciones de mantenimiento de la paz son positivas y gene- ran efectos que contribuyen, entre otros aspectos a destacar, a: yuAdar adeterminarfronterasdeseguridad entre las comunidades enfrentadas, a fn de garantizar el alto al fuego y el cese de la lucha armada; uxAiliar alosrefugiadosydesplazadospara que retornen a su patria y para que se reinte- gren a su comunidad; emRover lasminasterrestresafn deevitar accidentes; epRarar lascarreterasypuentesqueposibili- ten las comunicaciones y el trnsito; yuAdar areforzarlasinstitucionespblicas, la ley y el orden; igVilar lalegalidaddelaseleccionesyapoyar la consolidacin de la democracia; erVifcar elrespetoalosDerechosHumanos y el derecho humanitario; yuAdaradesarmaralosbandosenfrentados; leA ntar aladisminucindelacantidadype- ligrosidad del armamento; yuAdar aconsolidaryasegurarlapazylase- guridad en las zonas en conficto luego que las naciones unidas se retire. Para que una Misin de Paz tenga xito, se afrma, deben cumplirse determinados aspectos fundamentales, que son: voluntad de las partes en conficto para resolver sus diferencias de forma pacfca, la vigencia de un mandato defnido, la existencia de un slido apoyo poltico de la comu- nidad internacional y administrar recursos nece - sarios para cumplir satisfactoriamente los objeti - vos de la operacin. A nivel de la participacin efectiva los pases de la regin, Amrica contina aportando a los procesos de mantenimiento y consolidacin de la paz mundial, a travs de las Operaciones de Paz. Su accionar ha generado la institucionalizacin y desarrollo en materia de enseanza, entrenamien- to y planeamiento en misiones de este orden. Ar- gentina, uruguay, Brasil, Chile, Ecuador, Bolivia, Paraguay, Colombia, Per, as como El Salvador, Nicaragua, Panam, Guatemala, Honduras y M - xico, han asumido un rol muy activo en estas ope- raciones. La tendencia regional respecto al aporte en Operaciones de Paz se est caracterizando por la reduccin de tropa pero manteniendo la presen - cia de observadores militares y policiales as como de contingentes de polica civil, salvo en los casos en donde la intensidad de la alteracin del orden pblico signifque mayor preocupacin. La expe - riencia de Hait, es la primera que es liderada y conformada en su mayora por personal de pases sudamericanos, incluyendo el liderazgo poltico que se ejerce con relacin a la representacin espe - cial del secretario general de la ONu en la misin y en el ejercicio del Comando General de las fuer- zas apostadas. Es importante mencionar, que en trminos generales, las fuerzas de mantenimiento 6 Organizacin de las Naciones unidas. Reglas de Justicia Penal de las Naciones unidas para la Polica de Mantenimiento de la Paz. Viena. 1994. 112 El Jurista del Fuero Militar Policial de paz estn compuestas por efectivos militares y policiales conocidas como cascos azules, por el casco que llevan. Las misiones de observadores estn integradas por observadores militares, poli - ciales o civiles, que no portan armas y llevan boina azul. Las caractersticas del nuevo entorno global y la intermundializacin han determinado que las Instituciones Policiales, visualicen su futuro en base a nuevos roles funcionales. El Derecho Internacional Humanitario (DIH) y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) constituyen el marco normativo fundamental para su proyeccin y nueva perspectiva. IV. CONSIDERACIONES DE CARCTER OPERATIVO TERRITORIAL Los Estados esperan mucho de sus Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, ms an porque estos se ubican en un difcil punto de equilibrio basado en dos deberes: garantizar el respeto de los derechos y libertades as defender el orden pblico y la le - 7 galidad. Su efcacia se ejercita mediante el respeto del derecho, pudiendo hacer uso de un poder de polica, que se puede manifestar a travs del uso de 8 la fuerza y el empleo del arma de fuego. Corresponde a la autoridad policial mantener y restablecer el orden pblico. En ese contexto, est autorizada a hacer uso de la fuerza y del arma de fuego, en el mbito nacional (seguridad interna) as como en el mbito de las operaciones de paz (seguridad hemisfrica). El empleo de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, debe ser excepcional. En el desempeo de sus funciones pueden utilizar, en la medida de lo posible, medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza. Esta puede ser utilizada: en la medida en que sea estrictamente necesario y para fnes lcitos, y, cuando otros medios resulten inef- caces o no garanticen de manera alguna el logro del resultado previsto. Puede utilizarse siempre con moderacin. Es rol de los funcionarios policiales encargados de hacer cumplir la ley, conforme ocurre en la expe - riencia institucional de las Policas iberoamericanas y del mundo, participar en el mantenimiento o resta - blecimiento del orden interno y el orden internacio - nal, debiendo garantizar los derechos de las personas, incluyendo el asesoramiento en DIH y DIDH as como el entrenamiento de la polica local. Por consiguiente, en el contexto del con - cepto moderno de orden pblico internacional y seguridad hemisfrica, las Policas iberoamerica - nas tienen un rol fundamental en el contexto del orden interno y de las Operaciones de Paz de la ONu. El personal policial integra Contingentes de Seguridad encargados del mantenimiento y con - solidacin de la paz, participando asimismo como Observadores Policiales, Instructores de Derecho Internacional Humanitario, Corresponsales de Guerra, Asesores en Derecho Internacional Hu - manitario y Derecho Internacional de los Dere - chos Humanos, entre otras actividades a destacar. En Argentina, Bolivia, Chile, Ecuador, Espaa, Colombia, Paraguay, Brasil, Guatemala, Nica - ragua, Honduras, El Salvador, Mxico, Panam, Repblica Dominicana, uruguay, entre otros, se capacita y entrena personal policial, militar y civil califcado, con la fnalidad de participar en estas actividades. La poltica del Estado, que alcanza a los Sec- tores Interior y Defensa, se orienta a intensifcar y promover la educacin relativa a los Derechos Hu - manos y el Derecho Internacional Humanitario, teniendo en cuenta los lineamientos del Sistema Nacional de Derechos Humanos y la disposicio - nes contenidas en los instrumentos internaciona- les en los que el Per es Alta Parte Contratante, entre otros, los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977 (en materia de DIH), y en su caso, la Declaracin u niversal de los Derechos Humanos de 1948 y el Estatuto de Roma (en materia de DIDH). Debe tenerse en cuenta que los cuerpos y fuerzas de seguridad mi- litar y policial, tienen competencia y pueden asu- mir competencia en toda clase de conficto, esto 7 Reyes Milk, Michelle. Asesora Tcnica de la CONADIH. Notas a la conferencia: Jurisdiccin Interna e Internacional. Curso Superior de Derecho Internacional Humanitario y Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Lima. 2008. 8 Villanueva Garay, Jos. Doctrina Policial. Editorial Talleres Grfcos de la u niversidad Ricardo Palma. Lima. 2006. 113 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar es, confictos armados de carcter internacional (CAI), confictos armados de carcter no interna- cional (CANI), tensiones sociales y disturbios ci - viles, segn corresponda y teniendo en cuenta las disposiciones emanadas del Sistema de Defensa Nacional en cuanto se refere al frente interno y al frente externo respectivamente. Las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional del Per tienen personal capacitado, entrenado y califcado. En ese segundo caso, por el Cuerpo Nacional de Polica, el Comit Internacional de la Cruz Roja y el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, como: Observador Policial para Mi - siones de Paz de Naciones unidas, Instructor en Derecho Internacional Humanitario y Derecho Internacional de los Derechos Humanos e Ins - tructor Policial en Derecho Internacional Huma- nitario y Derecho Internacional de los Derechos Humanos aplicados a la Funcin Policial. Esta realidad, han generado la creacin del Registro de Expertos (Registro de Observadores Policiales e Instructores Policiales en Derecho Internacio - nal Humanitario y Derecho Internacional de los Derechos Humanos aplicados a la Funcin Poli - cial), creado mediante Resolucin Ministerial N 0394-2007-IN/0103 9 , cuyas actividades deben ser monitoreadas con ocasin de la ejecucin del Plan Operativo Anual de la Comisin Nacional de Es - tudio y Aplicacin del Derecho Internacional Hu- manitario CONADIH. Defnido est, entonces, que las Fuerzas Ar - madas, la Polica Nacional del Per y el Fuero Mi- litar Policial deben direccionar su Visin Corpo - rativa orientndola a lograr ser reconocidas como instituciones modernas, disciplinadas y efcientes, prestigiadas nacional e internacionalmente: por su respeto y defensa de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, su vocacin democrtica y compromiso en fomentar una cul - tura de paz. un autntico proceso de modernizacin, en- tre otros aspectos, debe comprender la adecuacin y desarrollo del sistema educativo, as como la in- tegracin de la doctrina y legislacin en materia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, de conformidad con el marco nor- mativo internacional del que se es parte. La Visin Corporativa debe comprender Lneas de Accin referidas a la aplicacin de las normas y principios del derecho internacional de los Derechos Huma- nos y del Derecho Internacional Humanitario, en los trminos que a continuacin se plantea: LNEA DE ACCIN 1 Formulacin y suscripcin de una Nota de Entendimiento o Adenda al Memorando de Entendimiento Per ONu. META Lograr la aplicacin de la Nota de Entendimiento o Adenda al Memorando de Entendimiento Per ONu. BENEFICIO Generar un marco poltico favorable para la participacin de personal del cuerpo jurdico militar policial califcado en Operaciones de Paz ONu, como Observador o Asesor Jurdico Operacional. LNEA DE ACCIN 2 Capacitacin, especializacin y perfeccionamiento de los Ofciales del Cuerpo Jurdico Militar Policial en Justicia Militar y Cortes Marciales. META Lograr que el personal acreditado alcance nivel y status profesional reconocidos en los mbitos nacional e internacional. BENEFICIO Generar un marco operativo complementario favorable que garantice la evaluacin, monitoreo y retroalimentacin del proceso educativo-profesional del Ofcial del Cuerpo Jurdico Militar Policial, en benefcio de la justicia militar policial. 9 Resolucin Ministerial N 0394-2007-IN-0103, Registro de Observadores Policiales para Misiones de Paz de las Naciones unidas e Instructores Policiales en Derecho Internacional Humanitario y Derecho Internacional de los Derechos Humanos aplicados a la Funcin Policial. Lima. 2007. 114 El Jurista del Fuero Militar Policial V. CONSIDERACIONES DE CARCTER ANALTICO Por un lado el denominado nuevo Cdigo Penal Militar Policial, aprobado con Decreto Le - gislativo N 1094, tipifca y sanciona los delitos co - metidos contra el Derecho Internacional Humani - tario, precisando que, son personas protegidas por el DIH: Las personas protegidas por los Convenios de Ginebra I, II, III y IV del 12 de agosto de 1949, el Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra del 8 de junio de 1977 (tratndose de un conficto armado internacional); Las personas que ameritan proteccin segn el artculo 3 comn a los Conve- nios de Ginebra de 1949 y el Protocolo adicional II a los Convenios de Ginebra del 8 de junio de 1977 (tratndose de un conficto armado no inter - nacional); Los miembros de las Fuerzas Armadas y las personas que participan directamente en las hos - tilidades y que han depuesto las armas o de cual - quier otro modo se encuentran indefensas (tratn - dose de confictos armados internacionales y no internacionales). Este Cdigo y el Decreto Legislativo N 1095, respectivamente, reprimen al superior con la mis- ma pena que le corresponda a aquellos que, en - contrndose bajo su mando o autoridad y control efectivo, cometen un delito descrito en el referi - do Ttulo, siempre que hubiere conocido que sus subordinados estaban cometiendo esos delitos o se proponan cometerlos, y, o hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su al - cance para prevenir o reprimir su comisin o para poner el delito en conocimiento de las autoridades competentes para su investigacin y enjuiciamien- to; asimismo, establecen que el superior asume la responsabilidad correspondiente cuando hubiera tenido conocimiento de que sus subordinados in- fringieron estas disposiciones y no hubiera adop- tado oportunamente las medidas preventivas o correctivas a su disposicin. El Decreto Legislativo N 1095, que establece las reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional, seala que: Cuando la actuacin de las Fuerzas Armadas en Estado de Emergencia se orienta a conducir operaciones militares para enfrentar la capacidad de un grupo hostil o elemento de ste, rigen las normas del Derecho Internacional Humanitario; (supuesto que supondra la existencia de un con- ficto armado interno o internacional en que las operaciones militares se desarrollan en el territo- rio nacional); Cuando la actuacin de las Fuerzas Arma - das en Estado de Emergencia se orienta a realizar acciones militares en apoyo a la Polica Nacional para el control del orden interno, rigen las normas del Derecho Internacional de los Derechos Huma- nos; (situacin que no supondra la existencia de un conficto armado interno o internacional). Sin embargo, es importante sealar que el conficto armado interno es aquel que es librado dentro de las fronteras de un pas, entre diferentes facciones articuladas por factores tnicos, religio- sos o polticos, asociados frecuentemente a intere- ses econmicos. Son confictos de tipo armado, en los que la colectividad no puede gestionar y con - frontar sus intereses, degenerando un ciclo de vio- lencia. La dinmica del conficto puede implicar, que un conficto o desacuerdo entre varias partes se convierta en un conficto armado. Se aplican las normas y principios del Derecho Internacional 10 Humanitario. El artculo 1 del Protocolo II de 1977 consi- dera conficto armado no internacional, todo con- ficto que se desarrolle en el territorio de un Esta- do, entre sus Fuerzas Armadas y Fuerzas Armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la direccin de un mando responsable, ejer- zan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el derecho in - ternacional establecido para ese tipo de conficto. 10 Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Facultad de Derecho de la universidad de San Martn de Porres. Artculo: Misio- nes de Paz de las Naciones Unidas en el marco del DIH y el DIDH. Lima. 2009. 115 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar Los disturbios y las tensiones interiores son situaciones en los que no existe el grado de vio - lencia sufciente para considerarlos confictos armados, conforme lo declara el Protocolo II adi - cional a los Convenios de Ginebra de 1949. Resul - ta aplicable el artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra y los Derechos Humanos conforme al derecho internacional de los Derechos Humanos. Las situaciones de tensiones internas y de distur- bios interiores, tales como los motines, los actos espordicos y aislados de violencia y otros actos anlogos no son considerados como confictos armados. El conficto armado internacional es la con - frontacin armada entre dos o ms Estados. Com- prende tambin las guerras de liberacin nacional en las que los pueblos luchan contra la dominacin colonial, la ocupacin extranjera (haya o no re - sistencia activa) o contra un rgimen racista y, en general, las guerras que pueden surgir cuando los pueblos quieren ejercer su derecho a la libre deter- minacin. En ese orden de ideas, la lgica empleada por los Decretos Legislativos N 1094 y N 1095, res - pecto a los delitos cometidos contra el Derecho Internacional Humanitario, genera un conficto de carcter jurdico con implicancia en la jurisdic - cin especial penal militar policial desde el punto de vista que la existencia de un conficto arma - do es la situacin que determina la aplicacin del Derecho Internacional Humanitario, ms no la mera declaracin de emergencia que dispone asumir a las Fuerzas Armadas el control del orden interno como sealan estar normas legales. Por un lado, el Cdigo Penal Militar Policial indica estados de excepcin, pudindose enten- der que se refere al estado de sitio (por invasin, guerra exterior o guerra civil; es decir, situaciones afnes al conficto armado), e incluso al estado de emergencia (por perturbacin de la paz o el or- den interno, catstrofe o graves circunstancias que agraven la vida de la nacin; es decir, situaciones no tan graves como las que operan un estado de sitio). Ver el artculo 137 de la Constitucin Po - ltica del Per. Ms an, el Decreto Legislativo N 1095, hace referencia a la actuacin de las Fuerzas Armadas en Estado de Emergencia orientado a conducir operaciones militares para enfrentar la capacidad de un grupo hostil o elemento de ste, rigiendo las normas del Derecho Internacional Humanita- rio (supuesto que supondra la existencia de un conficto armado interno o internacional en que las operaciones militares se desarrollan en el te - rritorio nacional). Precisando fnalmente, que las conductas ilcitas atribuibles al personal militar con ocasin de las acciones realizadas en aplica - cin del referido Decreto Legislativo o en ejercicio de su funcin, son de competencia del Fuero Mi - litar Policial, de conformidad al artculo 173 de la Constitucin Poltica del Per. Finalmente, esta norma no descarta la posi - bilidad de generar la sensacin de que la Polica Nacional no tuviere participacin en un eventual conficto armado, a lo que debe sumarse el hecho que a nivel internacional los cuerpos y fuerzas de seguridad policial participan activamente en las operaciones de paz de las Naciones unidas, con- texto en el cual son aplicables los alcances del C- digo de Conducta para Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, los Principios Bsicos para el Empleo y uso de la Fuerza y Armas de Fuego por los Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, as como las Reglas de Justicia Penal de las Naciones unidas para la Polica de Mantenimien- to de la Paz aprobadas por la Organizacin de las Naciones unidas ONu. VI. CONCLUSIONES Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y en particular la Jurisdiccin Especial Militar Poli - cial, deben reorientar y direccionar su visin con la fnalidad de lograr ser reconocidas como ins - tituciones modernas, disciplinadas y efcientes, prestigiadas nacional e internacionalmente: por su respeto y defensa de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, su voca- cin democrtica y compromiso en fomentar una cultura de paz. Las fuerzas del orden, en el marco del cumpli - miento de su misin as como de la paz interna y la seguridad nacional que deben garantizar, estn colocadas en un difcil punto de equilibrio: garan - tizar el respeto de los derechos y libertades de las personas, y al mismo tiempo, defender el orden 116 El Jurista del Fuero Militar Policial pblico y la legalidad. La Jurisdiccin Especial Militar Policial, al cumplir su misin y funciones establecidas en la Constitucin Poltica y en la ley, garantiza la vigencia del Estado Democrtico de Derecho. El Estado y la sociedad, en el mbito del cumplimiento de su cometido, les dota de medios generalmente vetados a otros colectivos. La capa- cidad para utilizar medios coercitivos violentos, incluyendo el uso de la fuerza y las armas de fue - go, son manifestaciones extremas de sus especiales prerrogativas y atribuciones. Contexto en el cual tiene un rol fundamental la Justicia Militar Poli - cial, considerando su carcter de especial y alta - mente especializada, mxime porque determina la responsabilidad de quienes delinquen a partir del uso ilegal, innecesario o desproporcionado de un poder excepcional. Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad Policial tienen competencia para participar en el manteni- miento y restablecimiento del orden interno (de - recho internacional de los Derechos Humanos) y en las Operaciones de Paz de las Naciones unidas (Derecho Internacional Humanitario). Por tanto, la Justicia Militar Policial debe estar absolutamen- te preparada para administrar justicia a nombre de la nacin, garantizando la disciplina y el respeto de los bienes jurdicos que protege el Derecho Penal Militar Policial. En Argentina, Chile, Espaa, Colombia, Pa - raguay, Brasil, Nicaragua, Honduras, El Salvador, Mxico, Panam, Repblica Dominicana, u ru- guay, entre otros, se capacita y entrena a personal del cuerpo jurdico militar policial e incluso civil altamente califcado para que participe en Opera- ciones de Paz de las Naciones unidas. En el siglo XXI, el Ofcial del Cuerpo Jurdico Militar Policial, por su formacin jurdica y militar, es un profe - sional idneo para asumir roles en un mbito de competencia funcional tan particular. Existe una ntima relacin y complemen - tariedad de las normas y principios del Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal Militar Policial. En todo caso, en su aplicacin se integra parte del fundamento de la Justicia Militar Policial, en razn a que esta acta en tiempos de paz y en tiempos de conficto armado interno o in - ternacional. Por consiguiente, el funcionamiento de la jurisdiccin especial militar policial tambin coadyuva con el fortalecimiento de una cultura de la paz, y en particular contribuye con el deber de garantizar el orden pblico internacional y la segu - ridad hemisfrica. VII. RECOMENDACIONES Incorporar las normas y principios del Dere- cho Internacional Humanitario y del Derecho Pe- nal Militar Policial en la doctrina y legislacin de las Fuerzas Armadas, la Polica Nacional y Justicia Militar Policial peruanas. Incorporar las normas y principios del Dere- cho Internacional de los Derechos Humanos en la doctrina y legislacin de las Fuerzas Armadas, la Polica Nacional y Justicia Militar Policial perua - nas. Autorizar la participacin del personal del Cuerpo Jurdico Militar Policial, califcado en Dere - cho Internacional Humanitario, Derecho Penal Mili- tar Policial y Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en Operaciones de Paz de las Naciones unidas. Promover la especializacin de los Ofciales del Cuerpo Jurdico Militar Policial y de la Justi- cia Militar Policial, sobre la base de tres pilares fundamentales: el Derecho Internacional Hu - manitario, el Derecho Penal Militar Policial y el Derecho Internacional de los Derechos Huma - nos, honrando y cumpliendo de esta manera los compromisos internacionales asumidos por el Per, en lo que respecta a los Asesores Jurdicos Operacionales, los Asesores Jurdicos en Derecho Internacional Humanitario y los Observadores Militares o Policiales en Misiones de Paz de las Naciones unidas. Apoyar las actividades del Centro de Altos Estudios de la Magistratura del Fuero Privativo Militar Policial, con nfasis en la investigacin ju- rdica orientada al desarrollo de la doctrina y le - gislacin relacionada con la Jurisdiccin Especial Militar Policial. 117 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar VIII. BIBLIOGRAFA Valverde Caman, Fernando. Libro: La Proteccin Inter- nacional de los Derechos Humanos en el mbito de Operaciones de Paz de las Naciones unidas. Institu - to de Formacin y Proteccin de Derechos Huma - nos. Lima. 2012. Botetano Villafuerte, Gustavo. Libro: Derecho Interna - cional Humanitario y Derecho Internacional de los Derechos Humanos aplicados a la Funcin Policial. Fondo Cultural de la Embajada de Suiza. Lima. 2008. Centro del Derecho Internacional Humanitario y Dere- chos Humanos. Ministerio de Defensa. Fotografas portal web. Lima. 2012. Comit Internacional de la Cruz Roja - Misin Espao- la. Manual Bsico de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Editorial Blanco. Ma - drid. 2003. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Facultad de Derecho de la universidad de San Martn de Porres. Artculo: Misiones de Paz de la ONu en el marco del DIH y el DIDH. Lima. 2009. Organizacin de las Naciones unidas. Cdigo de Con- ducta para Funcionarios encargados de hacer cum- plir la ley. Nueva York, 2002. Organizacin de las Naciones u nidas. Las Naciones unidas y el Mantenimiento de la Paz. Nueva York, 1997. Organizacin de las Naciones u nidas. Reglas de Justi - cia Penal de las Naciones u nidas para la Polica de Mantenimiento de la Paz. Viena, 1994. IX. ANEXOS EL DERECHOINTERNACIONALHUMANITARIOYELDERECHOPENALMILITARPO- LICIAL, FuNDAMENTAN LAS REGLAS DE JuSTICIA PENAL DE LAS NACIONES uNIDAS PARA LA POLICA DE MANTENIMIENTO DE LA PAZ. 118 El Jurista del Fuero Militar Policial ELDERECHOINTERNACIONALHUMANITARIOYELDERECHOPENALMILITARPOLI- CIAL, FuNDAMENTAN LAS RELACIONES ENTRE LA ONu Y EL PER RESPECTO A LAS OPERACIONES DE MANTENIMIENTO DE LA PAZ. 119 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar EL DERECHOINTERNACIONALHUMANITARIOYELDERECHOPENALMILITARPO- LICIAL, FuNDAMENTAN LA ESPECIALIZACIN DEL OFICIAL DEL CuERPO JuRDICO MILITAR POLICIAL. 120 El Jurista del Fuero Militar Policial DICCIN JURIS ESPECIALMILITARPOLICIALAPLICADAAACTOSCOMETIDOSENEL EXTRANJERO. Fuente: Centro del Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos. Ministerio de Defensa. Fotografas portal web. Lima. 2012. 121 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar DICCIN JURIS ESPECIAL MILITAR POLICIAL APLICADA A ACTOS COMETIDOS EN TIEMPOS DE CONFLICTO ARMADO. Fuente: Centro del Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos. Ministerio de Defensa. Fotografas portal web. Lima. 2012. 122 El Jurista del Fuero Militar Policial TICIAMILITARPOLICIALAPLICADAAACTOSCOMETIDOS JUS EN TIEMPOS DE PAZ CON OCASIN DE DISTuRBIOS Y TENSIONES INTERNAS. Fuente: Centro del Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos. Ministerio de Defensa. Fotografas portal web. Lima. 2012. 123 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar A L JUSTICIAMILITARPOLICIALDEBEACCEDERAMBITOSDEESPECIALIZACINNA- CIONAL E INTERNACIONAL QuE COADYuVEN A S u OPTIMIZACIN Y DESARROLLO EN DERECHO INTERNACIONAL Hu MANITARIO Y DERECHO PENAL MILITAR POLI - CIAL: 125 LA EXCEPCIN DE COSA JUZGADA EN I. SOBRE LAS EXCEPCIONES EN GENERAL La excepcin es un tipo de oposicin 1 que puede formular el sujeto pasivo de la accin con- tra la pretensin articulada en su contra. De este modo, la excepcin es una potestad de carcter ju- rdico que habilita al imputado a formular decla - raciones tendientes a que la actuacin en su contra sea desestimada por el rgano judicial o para evi - tar el progreso de la accin penal. As, las excepciones son un instituto procesal que habilita la oposicin, contradiccin o discusin desde la perspectiva de hecho, motivo o ttulo jur - dico de la accin penal imputada al sujeto procesal accionado, a travs de la introduccin de circuns - tancias impeditivas, extintivas o modifcativas al nacimiento, desarrollo o continuacin de la relacin jurdica procesal, evitando con ello que se reconoz- ca la exigibilidad, efectividad o que se desvirte el efecto jurdico perseguido por la accin penal. 2 CLARI OLMEDO seala que la excepcin () es un poder amplio cuyo ejercicio correspon- de a quien es demandado o imputado en un pro- ceso judicial, y que se satisface mediante la presen - tacin de cuestiones jurdicas (simple negativa o EL CDIGO DE JUSTICIA MILITAR POLICIAL (*) Dr. Roberto Cceres Julca (*) Docente de la u. San Martn de Porres, en la ctedra de Derecho Procesal Penal. Maestra con Mencin en Derecho Penal de la PuCP, doctorado en Derecho de la uSMP. Autor de libros: Comentarios al Nuevo Cdigo Procesal Penal (Jurista Edi - tores 2005), Las Medidas de Coercin Procesal. Sus Exigencias Constitucionales, Procesales y su aplicacin Jurisprudencial (IDEMSA, 2006), Las Nulidades en el Proceso Penal. Apuntes sobre la nulidad en el auto de apertura de instruccin (Jurista Editores 2007). El Proceso de Prdida de Dominio y Las Medidas Cautelares en la Investigacin Preliminar (IDEMSA 2008). Las Medidas Cautelares en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Sus exigencias constitucionales, materiales y su praxis jurisprudencial (Jurista Editores 2009). Las Nulidades en el Proceso Penal. Anlisis doctrinal y jurisprudencial (Jurista Editores 2010). Las excepciones y defensas procesales. Teora y prctica de las defensas de forma contra la accin penal en el Cdigo Procesal Penal (Jurista Editores 2010), Los Medios Impugnatorios en el Proceso Penal (Jurista Editores 2011), El Delito de Colusin. 1 Las oposiciones se clasifcan, desde el punto de vista de su contenido, en negaciones y excepciones; y desde el punto de vista de los efectos que producen, en dilatorias y perentorias. Las primeras, de prosperar, dilatan el proceso; las segundas procuran el rechazo defnitivo de la pretensin penal. 2 La defensa de forma () puede tener dos aspectos: a) negacin de los hechos en los cuales funda su razn el demandante; b) negacin de los fundamentos de derecho () En este sentido puede hablarse de defensa de hecho y defensa de derecho o de defensa material (afrmacin de la inexistencia de los hechos). Cuando el demandado se limita a negar los elementos de derecho o de hecho de la demanda o a afrmar su inexistencia, ciertamente hay discusin de la pretensin del demandante, pero no existe excepcin. DEVIS ECHANDA, Hernando. De la excepcin. En Revista Jurdica N 12, Bogot, octubre de 1947, pg. 281. 126 El Jurista del Fuero Militar Policial afrmaciones) opuestas a las postuladas por el ac- tor o acusador mediante el ejercicio de la accin. Dicha postura permite hablar sin difcultad de la pretensin del demandado o imputado en cuanto contenido de la excepcin, la que con el ejercicio de esta no es exhibida para que se resuelva si co - rresponde o no decidir sobre el fundamento de la pretensin del actor (inadmisibilidad), y en caso afrmativo decidir si ste (el actor) tiene o no razn (fundabilidad). As es como la excepcin deja ya de ser la resistencia de hecho al ataque directo del titulado acreedor. Este cambio o superacin es el que proporciona el carcter jurdico a la excepcin procesal, cuya efcacia se proyecta a lo largo del 3 proceso ante el rgano jurisdiccional. II. CLASIFICACIN DE LAS EXCEPCIONES EN GENERAL Las excepciones se clasifcan desde el punto de vista de los efectos que producen, en dilatorias y perentorias: a) Excepciones perentorias.- Las excepciones perentorias tienen por fnalidad lograr la re- gularidad de la relacin procesal. Al respecto seala DEVIS ECHANDA citando a CHIO- VENDA que son las que anulan defnitiva - mente la accin 4 ; es decir, se dirigen contra lo sustancial de la accin penal, ya sea des - conocer la existencia de la relacin jurdica procesal, afrmar su extincin o para impedir que se produzca sus efectos en este proceso; en todos los casos, de declararse fundado, el proceso es sobresedo defnitivamente, lo que provoca que se extinga la accin penal, impi- diendo el entrar a un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensin. En este caso, las alegaciones del imputado se referen a la falta de presupuestos procesales, que pueden ser extintivos o impeditivos de la accin penal, de modo que de declararse fun - dada la excepcin, conlleva la imposibilidad de entrar a debatir el fondo de la cuestin, o sea que tiene el efecto de extinguir el proceso. onS extintivoscuandoeliminanlosefec- tos del actuar prohibido por la norma, tal es el caso de la excepcin de prescrip- cin, cosa juzgada y amnista. onS impeditivoscuandolasalegaciones de hechos impiden que la accin penal produzca normalmente sus efectos; por ejemplo, la excepcin de improcedencia de accin. En ambos supuestos, se trata de alegaciones que inciden en el fondo de la cuestin; no se niegan los hechos constitutivos de la pretensin penal, sino que se alega hechos obstativos o excluyen - tes de la continuacin del proceso y su fnaliza - cin mediante una sentencia. La resolucin consentida o ejecutoriada que declare fundada una excepcin perentoria tiene como efecto principal el anular todo lo actuado y dar por concluido el proceso, bene - fciando a los dems imputados aun cuando no han interpuesto la excepcin o se han ad- herido a ella, siempre que se encuentren en igual situacin jurdica. b) Excepciones dilatorias .- Las excepciones dilatorias, temporarias o retardantes, seala DAVIS ECHANDA citando a CHIOVEN - DA, son las que excluyen la accin como actualmente existen 5 , en este sentido, no tienen por objeto cuestionar el fondo de la pretensin o lo sustancial de la pretensin, solo producen la suspensin transitoria del proceso hasta que este sea saneado, es decir se salve el obstculo mediante el cumplimiento de lo omitido o de la correccin del defecto, 6 es decir que tiene un efecto paralizante. Las excepciones dilatorias suspenden o pa - ralizan el proceso hasta que se depure o se 3 CLARI OLMEDO, Jorge. La excepcin procesal. Revista de Estudios Procesal de Rosario. Ao VII, N 26, pg. 11. 4 DEVIS ECHANDA, Hernando. De la excepcin. En Revista Jurdica N 12, Bogot, octubre, 1947, pg. 287. 5 DEVIS ECHANDA, Hernando. De la excepcin. Ob. cit., pg. 287. 6 CLARI OLMEDO, Jorge. La excepcin procesal. Revista de Estudios Procesal de Rosario. Ao VII, N 26, pg. 28. 127 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar subsane el vicio o las defciencias que afectan la relacin procesal; en este sentido buscan que se cumpla con la etapa del proceso previa para su depuracin y control de los presu - puestos procesales necesarios para la validez y efcacia del mismo. De este modo, solo hacen perder a la accin penal su efcacia inmediata, mas no impiden la continuacin del proceso, una vez que sean eliminados los defectos de que adoleca. Es posible plantear diferentes tipos de ex - cepciones de forma sucesiva, sean stas dilatorias y/o perentorias en el mismo proceso, fundadas en diferentes causales, al tratarse de un mecanismo de defensa, teniendo como nica limitacin el no poder replantear como excepcin perentoria una cuestin ya opuesta como dilatoria y desestimada por el juzgador. III. LA EXCEPCIN DE COSA JUZGADA El artculo 415 literal c) del Cdigo de Justicia Militar establece que se puede deducir esta excep- cin en cualquier estado de la causa. Nuestra Constitucin prescribe el principio de la cosa juzgada taxativamente dentro de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional, desde una doble perspectiva normativa: La esta - blecida en el artculo 139 numeral tercero de la Constitucin, debido proceso 7 8 , y lo establecido en el artculo 139 numeral dcimo tercero de la Constitucin cuando prescribe: La prohibicin de revivir procesos feneci - dos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto, el sobreseimiento defnitivo y la prescripcin producen los efectos de la cosa juzgada. Las normas supranacionales de proteccin de los Derechos Humanos reconocen este principio. As tenemos el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 14, numeral stimo que postula: Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia frme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas. Por su parte, la Convencin Americana de Derechos Humanos en su artculo 8, numeral cuarto expresa: El inculpado absuelto por una sentencia frme no podr ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos. El artculo 78 Cdigo Penal seala las causa- les de extincin de la accin penal, al sealar que la accin penal se extingue: 2. Por autoridad de cosa juzgada. El Cdigo Penal al hacer mencin a la accin penal, no hace sino recoger implcitamente una determinada concepcin de dicha insti- tucin, y que al incorporar diversos supues- tos, entre los que cita a la cosa juzgada, per- siste en catalogarlo como causa de extincin de la accin penasiempre en esa concep - cin sustancialista, y que algunos autores nacionales, sobre la base de la legislacin y doctrina espaola empiezan a defnirla como causas que extinguen la responsabilidad cri - minal o penal 9 . La institucin de la cosa juzgada tiene dos vertientes, una formal y otra material. La prime - ra produce el efecto de la inimpugnabilidad de las resoluciones judiciales, transcurridos los plazos 7 El debido proceso, segn lo ha establecido la doctrina en forma consolidada, es un derecho fundamental de carcter ins - trumental que se encuentra conformado por un conjunto de derechos esenciales (como el derecho de defensa, el derecho a probar, entre otros) que impiden que la libertad y los derechos individuales sucumban ante la ausencia o insufciencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho (incluyendo el Estado) que pretenda hacer uso abusivo de stos. Exp. N 0090-2004-AA/TC-Arequipa. Lima, 5 de julio de 2004. 8 El debido proceso o proceso justo es un derecho fundamental complejo (en la medida en que est integrado por varios derechos) de carcter instrumental, pues, adems de ser l mismo un derecho fundamental, cumple una funcin de garanta de los dems derechos fundamentales y del ordenamiento jurdico poltico en su conjunto. BuSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. Editorial ARA, Lima, 2004, pg. 342. 9 SAN MARTN CASTRO, Csar. La cosa juzgada como causal de extincin de la accin penal. Actualidad Jurdica. N 181, diciembre, 2008, pg. 146. 128 El Jurista del Fuero Militar Policial legales para su recurrir. La cosa juzgada material, en cambio, conduce a un efecto vinculatorio de la resolucin de fondo (sentencia o auto de sobresei- miento libre) en un proceso respecto de otro. A. Clases de cosa juzgada La doctrina reconoce dos clases de cosa juz - gada: a) La cosa juzgada formal, tiene por funcin evitar que en el mismo proceso en el que se ha dictado una sentencia frme, se vuelva a revisar la misma. b) La cosa juzgada material, tiene por funcin evitar a travs de la fuerza y autoridad de una sentencia, que se produzca un nuevo pronun - ciamiento sobre un asunto que ha sido resuel - to sobre el fondo. B. Elementos para la confguracin de la cosa juzgada La cosa juzgada no hay que confundirlo con el non bis in dem 10 , no son lo mismo; sin embar- go, la cosa juzgada se fundamenta en el non bis in dem para hacerse efectivo. De este modo debe existir una sentencia frme o un proceso en trmi- te que verse sobre una materia u objeto respecto de la cual ya existe pronunciamiento previo, para ello es necesario que entre el proceso culminado y el proceso en trmite se presente la triple identi - dad de: hechos, sujetos y fundamentos, elementos esenciales sin los cuales no puede invocarse la cosa juzgada. As, la admisibilidad de la excepcin de cosa juzgada, est supeditada a la concurrencia de la triple identidad entre sujeto, el objeto y la accin penal; por lo tanto, la existencia de esta triple identidad en cualquiera de los planos en los que se invoque la aplicacin de este principio, ya sea, material (sustancial) 11 o procesal (formal) 12 es un presupuesto esencial de su fundabilidad. La vigencia del principio del non bis in dem supone la inmutabilidad e irrevocabilidad de la cosa juzgada. Empero, esto no signifca de modo alguno que este postulado tenga carcter absoluto, puesto que la efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad jurdica hacen necesaria la existencia de excepciones a la 13 cosa juzgada. Sin embargo, la admisibilidad o procedencia de la excepcin de cosa juzgada est supeditada a la demostracin del examen integral de dos procesos, de que se trata de las mismas personas, del mismo objeto (asunto sometido a decisin judicial o por existir continencia, conexidad, ac- cesoriedad, o subsidiariedad) o fundamento que ya ha resuelto y que constituye la materia o la pre - tensin deducida en el nuevo litigio. 10 CABANELLAS, defne el non bis in idem como un aforismo latino que signifca no dos veces sobre lo mismo. CABA - NELLAS, Guillermo. Repertorio jurdico de principios generales del derecho, locuciones, mximas y aforismos latinos y castellanos. 4 Edicin ampliada por Ana Mara CABANELLAS. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, Argentina, 1992, pg. 175. El non bis in dem es un principio establecido en el artculo 139 numeral tres de la Constitucin. Se trata de un derecho pblico, subjetivo y fundamental, que es de aplicacin directa e inmediata en todo orden jurdico. El fundamento de este principio es mltiple. Es claramente un principio de proteccin judicial para el justiciable contra el iuspuniendi del Estado, se sustenta en los principios de prohibicin de interdiccin de la arbitrariedad, principio de seguridad jurdica, as como en el principio de legalidad. 11 El principio de non bis in dem prohbe no solo la duplicidad de sanciones, sino tambin de procesos por un mismo delito. En este sentido, la cosa juzgada material supone para todo hecho que haya sido objeto de un proceso penal, el agotamiento de la accin penal, desde el punto de vista real y jurdico. SCHLTER, Ellen. Derecho Procesal Penal. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pg. 158. 12 El non bis in dem en su vertiente procesal o material prohbe la inadmisibilidad de persecucin penal mltiple en aras de evitar un doble enjuiciamiento contra los justiciables, propugnando la extincin de una segunda accin penal en un procedimiento sustanciado. En sntesis, en su mbito procesal el non bis in dem impide que un mismo hecho procesal sea sujeto de dos procesos por sobre el mismo objeto, o el inicio de un nuevo proceso en otro orden jurdico como consecuencia de la cosa juzgada. 13 RETEGuI SNCHEZ, James. La garanta del non bis in dem en el ordenamiento jurdico penal. Editorial Jurista Editores, Lima, 2006, pg. 25. 129 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar El non bis in dem se tratara de una deriva - cin de la inviolabilidad del derecho de defensa; esta postura es compatible con el ejercicio de los medios de defensa tcnicos que dispone el imputa - do, como es la excepcin de cosa juzgada. En otras palabras, el non bis in dem material y procesal y el derecho irrestricto a la defensa tcnica y material 14 forman parte de una misma naturaleza jurdica . C. Presupuestos de la cosa juzgada El non bis in deminforma la cosa juzgada, por lo que el presupuesto que deben verifcarse para que esta garanta despliegue sus efectos es la existencia probada de la triple identidad, entre una y otra sancin o proceso: sujeto, hecho y fun - damento. Es decir, se requiere un anlisis ordena - do de los elementos: en primer orden, debe tra - tarse de la misma persona (eadem persona); en segundo orden, se debe tratar del mismo hecho (eadem res) y por ltimo, debe tratarse del mis - mo motivo de persecucin o fundamento (eadem causa pretendi). 15 Desde la perspectiva expuesta, para que se declare fundada una excepcin tiene que presen- tarse identidad entre el hecho imputado por el cual fue sentenciado y el nuevo hecho por el cual se le procesa o investiga, la persona del imputado debe ser la misma en ambos procesos, por ltimo el bien jurdico protegido por el Cdigo de Justicia Militar, debe ser vulnerado por el imputado. 14 RETEGuI SNCHEZ, James. La garanta del non bis in dem en el ordenamiento jurdico penal. Ob. cit., pg. 30. 15 Los mismos requisitos se exigen en la va civil. Ver GuERRA CERRN, Mara Elena. Los alcances de la excepcin de cosa juzgada. En Dilogo con la Jurisprudencia N 120, septiembre, Tomo 14, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, pg. 23 y siguientes. Aqu se seala que en la excepcin de cosa juzgada, as como en la de litispendencia, se comprende a las mismas personas, el mismo objeto y se funda en la misma causas (triple identidad). Hay cosa juzgada cuando en una nueva demanda se pretende un nuevo pronunciamiento sobre una cuestin decidida anteriormente en otros litigios. 131 INTRODUCCIN La primera vez que tuve entre mis manos un Cdigo de Justicia Militar, fue en el otoo de mi quinto ao de estudios en la universidad, cuan - do comenc a llevar el curso de Derecho Militar (Parte General y Parte Especial), debo admitir que haba escuchado hablar antes a mis compaeros de la disciplina militar, pero recin comprend de la lectura de algunos libros de Derecho Militar, el signifcado de las palabras honor, lealtad, sacrifcio y disciplina; palabras que en cualquier otra institu - cin se usan sin ninguna relevancia, pero que en la vida militar son la base del da a da. Estoy convencido ahora que soy un profe - sional en leyes al servicio de las Fuerzas Arma - das, que es un deber ineludible de todo ofcial del servicio o cuerpo jurdico, contribuir de alguna forma a fortalecer los pilares de la Justicia Militar Policial, para ello es necesario consolidar una lnea doctrinaria y jurisprudencial slida y convincente, y asimismo, construir una narrativa de la posgue- rra para que las futuras generaciones conozcan la lacra terrorista que an se rehsa morir. Para tal efecto he considerado dividir en dos partes ste artculo, teniendo como franja diviso- ra el periodo de la subversin, toda vez, que no se puede hacer un anlisis de la Justicia Militar Poli - cial en el Per, si antes hacer un parntesis al rol que sta desempe en la poca de la subversin. Es ms estoy convencido, que todas las escuelas de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional tu - vieron un antes de la subversin y un despus, por ello es insoslayable tocar aquel periodo convulsio- nado que nos toc vivir. Para ello en un primer momento analizar el origen de la Justicia Militar y continuar con su evolucin histrica en el Per, despus har mencin a la especializacin del Derecho Penal Militar en el ordenamiento jurdico nacional, con la fnalidad de comprender su trascendencia en la formacin y especializacin del profesional del Derecho; para en un segundo momento analizar sucintamente la poca de la subversin y el rol que le toc cumplir a la Justicia Militar en ese periodo, para concluir con el anlisis de la Justicia Militar Policial en la actualidad. Deseo mencionar tambin, que es el princi - pal objetivo del presente trabajo, el de motivar a las nuevas generaciones de ofciales del Servicio Jurdi- co o Cuerpo Jurdico (rama administrativa y judi - cial) y obviamente a todo el pblico en general, al LA JUSTICIA MILITAR Y SU TRASCENDENCIA EN EL PER (*) Cap. SJE Luis Zevallos Paredes (*) Egresado de la universidad Nacional de San Agustn Arequipa. Actualmente labora como Asesor Legal de la Agrup. Crl Jos Glvez Ilo. 132 El Jurista del Fuero Militar Policial estudio y anlisis del fascinante mundo de la Justicia Militar y del Derecho Militar, del mismo modo, el de resaltar a la Justicia Militar en la Historia Jur - dica del Per, toda vez, que fue la nica institucin que supo afrontar efcazmente la demencia terroris- ta, en tiempos de zozobra, en tiempos que el Poder Judicial no retribua con justicia la confanza que la Nacin le haba dado. Para terminar, quiero plasmar en estas lneas mi eterna gratitud y respeto a todos los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, que han cado lejos de sus hogares ante el fuego terrorista, loor y gloria a todos ustedes, porque no hay mayor honor que el de morir por su patria. (Fue en tiempos antiguos en los que cada sujeto deba ser juzgado por aquel que le fuera similar, de ah el surgimiento de los fueros priva- tivos. As por ejemplo, un comerciante deba ser juzgado por los comerciantes, un sacerdote por los miembros del clero y as un miembro de los institutos castrenses por el personal de armas; es decir, sus pares. En otras palabras toda persona, tena derecho a ser juzgado por aquel fuero que le corresponda por la propia naturaleza de las labores que desempeaba, por el gremio al cual perteneca... ) PRIMERA PARTE ORIgEN Y EVOLUCIN LEgIs LATIVA DE sTICIA MILITAR LA JU Por justicia militar se entiende, por un lado, al rgimen jurdico que regula a la institucin de las Fuerzas Armadas de un Estado en el marco de las relaciones internas de sus integrantes, y dentro de aquellas cuestiones propias delegadas a la juris- diccin militar, en virtud de las especiales carac - tersticas que reviste el funcionamiento del orden castrense. Y en una segunda acepcin, al aparato jurdico de administracin de justicia, por medio 1 del cual se ejerce la jurisdiccin militar. Fue en Roma donde foreci el Derecho Penal Militar, toda vez, que confgura desde su inicio el delito militar en torno a la idea de disciplina y, la necesidad de su mantenimiento para la existencia del Ejrcito; del mismo modo, contribuyeron a su desarrollo las ordenanzas de 1587 dadas en Bru - selas por Alejandro Farnesio Duque de Parma y Plascencia y, las ordenanzas que se dictaron en Es - paa para regular la disciplina de los ejrcitos, las cuales llegan a Amrica con la legislacin de In - dias, en la que se trata temas como la jurisdiccin militar, las milicias, etc; pero es el 22 de octubre 1768 que el Conde de Aranda publica las famosas Ordenanzas de Carlos III (Consta de 8 tratados siendo el Ttulo X el que se ocupa en 121 artcu - los de la legislacin penal, los ms variados tipos penales militares tienen all su defnicin: as tene- mos la inobediencia, el insulto al superior, el abuso de autoridad, la denegacin de auxilio militar, la sedicin, la conspiracin para ella, la negligencia en su represin, el trato con enemigos y la reve - lacin del santo y sea, los insultos al centinela, el abandono del puesto, el espionaje, la desercin, la cobarda y los robos de armas y municiones, etc. 2 ) en las que se hace referencia a la Justicia Militar y vendran a ser las de mayor infuencia en Amrica, manteniendo su vigencia hasta muy entrada la Re - pblica en el Per que surgi de la emancipacin de Espaa. En un inicio, la justicia militar vea no solo causas en los cuales se encontraba involucrados efectivos militares, sino tambin, aquellos en los que sus criados dependientes se vean implicados. En los aos 1701, 1704, 1706 y 1708 se dictaron una serie de ordenanzas muy importantes como la Segunda de Flandes (Consta de 134 artculos, la mayor parte contiene preceptos penales expre - samente dirigidos a mantener la subordinacin y disciplina de las tropas, se castigan en ellas nume- rosos casos de desobediencia e insulto al superior, desrdenes, malos tratos, daos y sustracciones en las marchas, sedicin, denegacin de auxilio, 1 http://es.wikipedia.org/wiki/Justicia_militar 2 Wander MuOZ PANTIGOSO, Fuero Militar, Importancia Jurisdiccin de su Existencia Constitucional y mbito de su Competencia, Tesis, universidad Nacional de San Agustn Arequipa, Ao 2002, Pg. 14 - 15. 133 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar entre otros. 3 ) y otras que reglamentaban el pro - cedimiento a seguir por los Consejos de Guerra. En 1748, se dictaron las Ordenanzas Generales de la Armada Naval Espaola, las cuales fueron mo- difcadas en 1783, dado el desarrollo del podero 4 naval espaol. EVOLUCIN DE LA JUs TICIA MILITAR EN EL PER El inicio de la vida republicana en el Per se caracteriz, por la crisis poltica, social, econmi - ca (consecuencia de la guerra que se libr para alcanzar la independencia), y por la inestabilidad institucional (situacin de las haciendas y los re - clamos de los esclavos en contra de las condiciones de trabajo). Durante la Repblica continuaron aplicndo- se las Ordenanzas en tanto no se opusieran a las normas promulgadas por el nuevo Estado Poltico. La Constitucin de 1823 dispuso: La dacin de los cdigos civil y criminal militar, crendose en ese ao el Consejo Militar Permanente para juzgar a los infractores. El 17 de diciembre de 1832 se dio la Ley sobre la competencia entre Juzgados del Fue- ro Privilegiado o Fiscales Ordinarios de Primera Instancia y, la Constitucin de 1834 en su artcu - lo 110 estableci el Consejo Supremo de Guerra 5
(Compuesto de vocales y un fscal nombrado por el Congreso de la Repblica). Este organismo no fue recogido en las constituciones que se dictaron en el siglo XIX. En el gobierno de Ramn Castilla (Decreto del 06 de agosto del 1846) se hace expresa mencin como fuente normativa a la Real Orden del 25 de septiembre de 1764, para decretar que los jueces de primera instancia y los escribanos pblicos del fuero comn que desempeaban funciones de au- ditores de guerra, gozaran del fuero de guerra por el tiempo que sirvieron en tales cargos. Del mismo modo, en una Circular del 3 de abril de 1846, des- tinada a impedir la aplicacin del fuero de guerra a los militares involucrados en malos manejos de fondos de la hacienda pblica, se mencionan ex - presamente como fuentes normativas y de inter- pretacin, normas coloniales como el artculo 84 de la Ordenanza de Intendentes, los reales decretos de 1793 as como la Real Orden de 1795 (Afrman Jos HuRTADO POZO 6 y Christian DONAYRE 7 MONTESINOS ). Va a ser durante el ao 1863, durante el go - bierno del General Juan Antonio Pezet, que se va a nombrar con fecha 19 de enero, una Comisin Bicameral encargada de elaborar un Cdigo Mili- tar. La propuesta del cdigo fue sometido en enero de 1865 a la aprobacin del Congreso, logrndose ello a travs de la Ley del 14 de enero del mismo ao. Su promulgacin y vigencia surtiran efecto a partir del primero de enero del ao siguiente. 8 Sin embargo, la sublevacin contra el gobierno de Pe- zet, que deriv en el gobierno del Coronel Prado, 9 provoc que esta norma no entrara en vigencia. De este modo, la Justicia Militar sigui regu - lndose de manera inorgnica, por un conjunto de normas, fundamentalmente coloniales, a las que se sumaron algunas leyes, decretos, normas de menor jerarqua y disposiciones administrati - vas dictadas desde el inicio de la Repblica. Esta situacin se mantuvo hasta 1898, ao en el cual 3 Wander MuOZ PANTIGOSO, Fuero Militar, Importancia Jurisdiccin de su Existencia Constitucional y mbito de su Competencia, Tesis, universidad Nacional de San Agustn Arequipa, Ao 2002, Pg. 14. 4 Christian DONAYRE MONTESINOS: La Reforma de la Justicia Militar. Estudios Crticos de la Experiencia Peruana y Comparada, Editorial Juristas Editores E.I.R.L, Primera Edicin mayo 2004, Pg. 49. 5 Vctor u. SOLS GARCA: Justicia Militar Propuestas y Alternativas, Editorial SERCAuTI S.R.L., Primera Edicin, junio 2002, Pg. 5. 6 Jos HuRTADO POZO: La Reforma del Derecho Penal Militar. Anuario de Derecho Penal 2001 - 2002, Editorial de la Pontifcia u niversidad Catlica del Per. Primera Edicin agosto del 2002, Pg. 361-362. 7 Christian DONAYRE MONTESINOS: La Reforma de la Justicia Militar. Estudios Crticos de la Experiencia Peruana y Comparada, Editorial Juristas Editores E.I.R.L, Primera Edicin mayo 2004, Pg. 53-54. 8 Christian DONAYRE MONTESINOS: La Reforma de la Justicia Militar. Estudios Crticos de la Experiencia Peruana y Comparada, Editorial Juristas Editores E.I.R.L, Primera Edicin mayo 2004, Pg. 56. 9 Este Cdigo de Justicia Militar no lleg a entrar en vigencia, empero, otros autores como Vctor u. Sols Garca: Justicia Militar Propuestas y Alternativas, Editorial SERCAuTI S.R.L, Primera Edicin, junio 2002, Pg. 6; sostiene que ste fue el primer Cdigo Militar del Per solo que tuvo una vida efmera. 134 El Jurista del Fuero Militar Policial se promulg el Primer Cdigo de Justicia Militar sustituyendo la Legislacin Colonial. 10 Cabe pre- cisar, que hasta la dacin del Primer Cdigo de Justicia Militar en 1898; es decir, en plena vigen- cia de la vida republicana en el Per, que va des- de 1821 hasta 1898 (aproximadamente 77 aos), todava se venan aplicando las normas militares virreinales. PRIMER CDIgO DE JUs TICIA MILITAR EN EL PER Nicols de Pirola decidi iniciar una pro- funda reorganizacin del Ejrcito, para lo cual contrat los servicios de una misin militar fran - cesa bajo la jefatura del Coronel Pablo Clement. Esta misin lleg al Per en el mes de setiembre de 1896 y Pirola le encarg el estudio de la Le - gislacin Militar, Administracin del Ejrcito y Reglamentos Militares. El 25 de mayo de 1897, Pablo Clement present su informe sobre la Le- gislacin Militar, Administracin del Ejrcito, Reglamentos Militares. Por orden de decreto del 20 de setiembre de 1897, se nombraron tres co- misiones presididas todas por Pablo Clement. La primera de ellas se encarg de redactar el Pro - yecto de Ley del Servicio Militar y el de Justicia Militar, y estuvo integrada por cuatro militares y dos abogados. El proyecto del Cdigo de Justicia Militar fue presentado ante el despacho de Gue- rra y Marina el 19 de julio de 1898, y tuvo como principales fuentes legislativas el Cdigo Penal Militar Francs, as como, el Cdigo Espaol de Justicia Militar de 1890, fnalmente el Primer Cdigo de Justicia Militar de la Repblica fue promulgado a travs de la Ley del 20 de diciem- bre de 1898. 11 ste Cdigo tendra una vigencia de cuarenta aos y fue derogado por el Cdigo de 1939 dado por el gobierno del General Oscar R. Benavides, ley de reconocida bondad que ri - gi hasta la promulgacin del Cdigo de Justicia Militar de 1950, que en su titulo decimocuarto, cre por primera vez el cuerpo jurdico militar, constituido por los abogados que con el grado militar correspondiente deban prestar servicios en los organismos judiciales del Ejrcito, Marina, Fuerza Area y Guardia Civil. 12
Desde el punto de vista constitucional, la Jus - ticia Militar ha sido contemplada en las normas fundamentales de los aos: 1823, 1828, 1834, 1856, 1920, 1933, 1979, 1993. Es de destacar la Constitu - cin de 1920, en tanto que fue la primera en esta- blecer en su artculo 156 el lmite competencial de la justicia castrense respecto de los civiles en tiem- pos de paz. La Constitucin de 1933 se limitar tanto a la organizacin de estos tribunales, como de sus atribuciones. En la Constitucin de 1979 se establece como competencia de la jurisdiccional castrense, los delitos de funcin cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, el delito de traicin a la patria en caso de guerra exterior e infraccin al servicio militar obligatorio. En la Constitucin de 1993 el Fuero Militar y la Justicia Militar son signados dentro del Captulo XX que tiene por nombre la Seguridad y la Defensa Nacional, siendo la fnalidad principal de las Fuerzas Armadas la de garantizar la inde - pendencia, la soberana y la integridad territorial de la Repblica. EsPECIALIDAD DEL DERECHO PENAL MILI - TAR La Especialidaddel Derecho Penal Militar, es parte trascendental que hace de la Justicia Mili- tar un fuero excepcional, el cual tiene competencia solo sobre los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional que hayan cometido delitos de funcin; sin embargo, no debemos olvidar, que la Justicia Militar tiene bases jurdicas comunes con la Justicia Ordinaria, entroncamiento legal, que tambin se mantiene entre el Derecho Penal Militar y el Derecho Penal Comn. 10 Jos HuRTADO POZO: La Reforma del Derecho Penal Militar. Anuario de Derecho Penal 2001 - 2002, Editorial de la Pontifcia u niversidad Catlica del Per. Primera Edicin Agosto del 2002, Pg. 363-364. 11 Jos HuRTADO POZO: La Reforma del Derecho Penal Militar. Anuario de Derecho Penal 2001 - 2002, Editorial de la Pontifcia u niversidad Catlica del Per. Primera Edicin Agosto del 2002, Pg. 364. 12 Vctor u. SOLS GARCA: Justicia Militar Propuestas y Alternativas, Editorial SERCAuTI S.R.L, Primera Edicin, Junio 2002, Pg. 7. 135 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar La especialidad refere Juan Pablo RAMOS ESPIOZA 13 , es como fundamento del Derecho Penal Militar, pues si la garanta de la rgida dis - ciplina es la Ley Penal, esa Ley ha de ser privati - va y especialsima, por cuanto ha de castigar con singular rigor y ha de sancionar ciertos hechos con caractersticas propias, que en otra esfera que no sea militar no podran estimarse nunca como constitutiva de una infraccin penal, etc. Jos HuRTADO POZO 14 alude por otra par- te, que el delito especial (militar) por el universo de los posibles sujetos activos, se encuentran restrin- gidos a la calidad de militares o policas, y a partir de esa condicin naturalmente previa al delito de instraneus se confguran tipos penales distintos de los comunes. Sin embargo, la cualifcacin de los sujetos activos se completa con una caracterstica adicional: el contenido del injusto militar entraa la violacin de deberes exclusivamente institucio- nales y por tanto, solo exigibles a militares y poli - cas. Esta es la diferencia con los delitos comunes. Es necesario tener en cuenta, que si la juris - diccin penal militar existe hasta en tiempo de paz en la mayora de pases del mundo, es por su espe - cialidad, que no puede ser asumida por otros r- ganos por su particular naturaleza, adems, como es de conocimiento y lo asevera Wander MuOZ PANTIGOSO 15 , la disciplina militar no puede ser mantenida por medio del proceso penal comn, pues dados sus plazos y trmites procesales podra ser tarda y sera perjudicial para la disciplina; sin agregar la movilidad de las unidades en operacio- nes de campaa y sobre todo la eventualidad de su empleo fuera del territorio nacional, etc. Para concluir este tema nos quedamos, con lo aseverado por Eduardo Caldern el cual es citado por Juan Pablo RAMOS ESPINOZA 16 , quien eng- loba de alguna manera la especialidad de la Justi - cia Militar El Derecho Penal Militar es un Dere- cho Penal Especial, porque la ley marcial adopta una serie de particularismos o regulaciones distin - tas en diversas materias, pero siguiendo fel a los principios e instituciones que, como comunes, se prevn en el Cdigo Penal y de los que el legislador castrense solo se aparta cuando la proteccin de los bienes, que justifca su existencia, lo exige. La especialidad del Derecho Penal Militar se deriva de la propia naturaleza de los bienes jurdicos pro - tegidos por la ley marcial, que sigue fel a los prin- cipios o instituciones comunes, de las que solo se aparta cuando la proteccin de los bienes lo exige o resulta conveniente por alguna razn. (No concebir jams que haya un pueblo que se resigne a tener un ejrcito sin leyes propias de su instituto, sin rgimen que lo mantenga sano y robusto... Nicols de Pirola). SEGUNDA PARTE LA JUsTICIA MILITAR Y LA sUBVERsIN EN EL PER gEN DE LA sUBVERsIN I ORI En la madrugada del 17 de mayo 1980, un da antes de las elecciones generales, cinco encapucha - dos entraron a la ofcina del registro electoral de Chuschi (El histrico distrito de Chuschi se en - cuentra a 110 kilmetros al sudoeste de Ayacucho, la capital regional, y a 30 kilmetros de Cangallo, la capital provincial. 17 ), dominaron y amarraron al registrador y luego quemaron el libro de regis - tro y las nforas preparadas para la votacin del da siguiente. Entre las 7 y 8 de la maana cuatro muchachos fueron capturados en una choza aban - donada cerca del pueblo, dos eran lugareos de la comunidad vecina de Quispellacta. Los jvenes 13 Juan Pablo RAMOS ESPINOZA: Derecho Penal y Procesal Militar, Ediciones Jurdicas - 2005, Pg. 205. 14 Jos HuRTADO POZO: La Reforma del Derecho Penal Militar. Anuario de Derecho Penal 2001 - 2002, Editorial de la Pontifcia u niversidad Catlica del Per. Primera Edicin agosto del 2002, Pg. 184. 15 Wander MuOZ PANTIGOSO, Fuero Militar, Importancia Jurisdiccin de su Existencia Constitucional y mbito de su Competencia, Tesis, universidad Nacional de San Agustn Arequipa, Ao 2002, Pg. 88. 16 Juan Pablo RAMOS ESPINOZA: Derecho Penal y Procesal Militar, Ediciones Jurdicas -2005, Pg. 207. 17 http://es.wikipedia.org/wiki/Chuschi 136 El Jurista del Fuero Militar Policial negaron haber realizado el asalto, pero a uno de ellos se le encontr un sello del registro electoral. El ataque haba sido dirigido por un profesor afue - rino, quien eludi la captura. Los cuatro jvenes fueron conducidos a Cangallo, y ah pareci ter - minar el incidente. La propia prensa ayacuchana lo mencion cuatro das despus sin darle importan- cia. As arranc la guerra, para sendero la accin fue la primera chispa de fuego del destino 18 . A inicios de la dcada del ochenta del siglo pasado, el Per se vio enfrascado en una lucha an- tisubversiva que cobr, como hoy sabemos, un alto nmero de vctimas. Y en la medida en que pau - latinamente se comenz a denotar la insufciencia del personal policial para hacer frente, las Fuerzas Armadas adquirieron un papel protagnico en el escenario. La debilidad de ciertas instituciones del Estado tambin se hizo evidente, y la exigencia de justicia por parte de un sector de la ciudada - na peruana consideraba como tal, bajo su crite - rio conllevaron a cambios importantes en lo que se refere al papel de ciertas instancias con labor jurisdiccional en general y a la pena de muerte en 19 particular, etc. El movimiento terrorista Sendero Luminoso (El Partido Comunista del Per - Sendero Lumi- noso, es una organizacin terrorista de tendencia ideolgica maosta originada en el Per. La meta de Sendero Luminoso es reemplazar las institucio- nes peruanas, que se consideran burguesas , por un rgimen revolucionario campesino comunista , etc. 20 ) ingres militarmente a las zonas andinas despus de haber culminado su tercer pleno lle- vado a cabo en 1978 en Ayacucho. A partir de esa fecha el Comit Central del Partido Comunista del Per, acord destacar sus cuadros militares al campo para iniciar la lucha armada; disposicin que se cumpli tenazmente, inicindose en mayo de los 80 las primeras acciones armadas en la tie - rra de nuestro Mariscal Andrs Avelino Cceres y a posteriori, cual enfermedad crnica contagiosa en el resto del pas. Esta escoria violentista extremista en algu - nos casos masacr poblaciones enteras, como el caso del pueblo ayacuchano de Lucanamarca, asimismo, realiz ataques contra las infraestruc - turas de las ciudades como la voladura de lneas de alta tensin (Huancayo, Huancavelica, Cerro de Pasco, Hunuco, Andahuaylas, Abancay, Aya - cucho y Lima), as como tambin, coloc coches - bomba frente a objetivos de gran valor (Palacio de Gobierno y el Palacio de Justicia) y efectu los famosos paros armados. Esta organizacin crimi- nal aproximadamente asesin a 11.021 personas y fue la responsable de 1.543 desapariciones , lo que da una cantidad de 12.564 vctimas producto de su accionar. ROL DE LA JUsTICIA MILITAR EN POCAs DE sUBVERsIN En 1985, cuando el Per sangraba profu - samente y no haba torniquete que lo resista; en tiempos que la justicia se encontraba relegada y coactada por la demencia senderista, en pocas donde el Estado Peruano no otorgaba las garantas necesarias para poder luchar contra ella, las Fuer- zas Armadas y la Justicia Militar fueron llamadas por esta Nacin para salvaguardar los pilares de un estado de derecho que se vena abajo. La Justicia Militar en los aos ms aciagos ha cumplido una labor fundamental, al haber ayuda- do a combatir frontalmente, la lacra terrorista en las etapas ms difciles por la que atravesaba el Per (coyuntura de guerra interna), sino hubiesen sido, por los jueces y fscales militares que se atrevieron a juzgar a los lderes senderistas, que estaban cau- sando tanto dao a la patria y a tantos peruanos, no hubiramos podido ahora vivir en paz, ni seguir en el proceso de pacifcacin y, es cierto, que an en la actualidad pretenden desconocer su importancia en la reconstruccin de los pilares de este pas. Es insoslayable traer a la memoria los comen - tarios de aquellas pocas de subversin, de diver- 18 Gustavo GORRITI ELLENBOGEN. Sendero Historia de la Guerra Milenaria en el Per, Editorial Planeta Per S.A 2008, Pg. 43-44. 19 Christian DONAYRE MONTESINOSS: La Reforma de la Justicia Militar. Estudios Crticos de la Experiencia Peruana y Comparada, Editorial Juristas Editores E.I.R.L, Primera Edicin mayo 2005, Pg. 59. 20 http://es.wikipedia.org/wiki/Sendero_Luminoso. 137 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar sas autoridades que solicitaban la intervencin de la Justicia Militar: As el Ministro del Interior a inicios de la dcada de los ochenta Teniente Gene - ral FAP (r) Jos Gagliardi ante la demora por par - te de la judicatura ordinaria en el juzgamiento de civiles que haban incurrido en el delito de terro- rismo manifest: Hasta el momento, ningn terrorista sometido a la justicia ha sido senten - ciado. Agregando existen, en trminos globales unos 250 terroristas capturados; ellos los jueces han dado libertad al 50%. Es decir, un nmero que fucta entre 120 y 130 individuos El Dia- rio El Observador, Edicin de 14 de diciembre del 1981. En el ao 1983, el General Luis Cisneros sealara que si los jueces tienen miedo, los terroristas deben ser juzgados por tribunales mi - litares; que se apruebe la pena de muerte y que deben expulsarse del magisterio y de la adminis- tracin pblica a todos aquellos que sean propa- gandistas de sendero En revista Oiga N 147, 21 Lima, Edicin de 31 de octubre del 1983. Sin embargo, contrario a lo que se pueda pensar, no eran tan solo los miembros de las Fuer - zas Armadas en actividad o retiro los que clama - ban por este tipo de medidas contrasubversivas. A tal efecto cabe citar por ejemplo lo que apareci en el editorial del Diario El Comercio el 10 de julio de 1984: Reiteramos que es necesario revisar y ampliar la ley antiterrorista, para tipifcar a los senderistas como traidores a la patria en el esta- do tcnico actual de guerra interna, y para con - ferir atribuciones especiales en este campo a los 22 tribunales militares. En el ao 1992 cuando la violencia subversiva se encontraba en su mxima expresin, el Estado dict el Decreto Ley N 25659 (07 de agosto 1992) que regul el delito de terrorismo y estableci su juzgamiento a la jurisdiccin militar. En este con- texto, la justicia militar conden de modo ejem - plar a los lderes del terrorismo, este actuar fue avalado por el Poder Judicial y por el Tribunal Constitucional, posteriormente. Estos casos fue - ron impugnados ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual observ estos proce - sos argumentando para ello, que los que comba - tan a los subversivos no podan juzgar a la mis - ma vez. Asimismo, se han expedido una serie de sentencias por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde se han pronunciado hasta por el pago de indemnizaciones y de repa - raciones a los terroristas, as tenemos: la Sentencia de fecha 03 de noviembre de 1997 (Caso Castillo Pez VS Per), la Sentencia de fecha 17 de setiem- bre de 1997 (Caso Mara Elena Loayza Tamayo VS Per), la Sentencia de fecha 16 de agosto del 2000 (Caso Durand y ugarte VS Per), la Sentencia de fecha 29 de setiembre de 1999 (Caso Cesti Hurta- do VS Per), la Sentencia de fecha 25 de noviem- bre de 2004 (Caso Lori Berenson Meja VS Per), la Sentencia de fecha 14 de marzo de 2001 (Caso Barrios Altos VS Per), etc. Caso de singular importancia es el de Chavn de Huntar, dado, que diversas ONGs de sesgo antimilitarista vienen sealando que el Fuero Mi- litar no era competente para juzgar a los coman- dos, argumento falso y malintencionado, toda vez, que la Jurisdiccin Militar conoci este caso porque as lo dispuso la propia Corte Suprema de Justicia de la Repblica (Sala Penal Transitoria Contienda N 19/21-2002. Lima) 23 , basndose en que los Comandos actuaron por orden superior y en un contexto de operacin militar que devino de un enfrentamiento armado contra un grupo terrorista. sTICIA MILITAR POLICIAL EN LA LA JU ACTUALIDAD En la actualidad la Justicia Militar Policial, viene desarrollando sus funciones en concor- dancia con el Decreto Legislativo N 1094 Cdi - go Penal Militar Policial (01 setiembre del 2010), cuerpo legal que adeca los delitos de funcin a 21 Christian DONAYRE MONTESINOS: La Reforma de la Justicia Militar. Estudios Crticos de la Experiencia Peruana y Comparada, Editorial Juristas Editores E.I.R.L, Primera Edicin mayo 2005, Pg. 59. 22 Christian DONAYRE MONTESINOS: La Reforma de la Justicia Militar. Estudios Crticos de la Experiencia Peruana y Comparada, Editorial Juristas Editores E.I.R.L, Primera Edicin mayo 2005, Pg. 104. 23 Fidel ROJAS VARGAS. Jurisprudencia Penal Comentada. Editorial IDEMSA. enero 2005. Tomo II. Pg. 723 726. 138 El Jurista del Fuero Militar Policial los lineamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional. Dicho Cdigo regula el delito de funcin militar policial desde una ptica funcional, que garantiza que los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, cumplan con orden, disciplina y efcacia sus funciones defensa y seguridad de la patria de conformidad con la legislacin nacional, en tal sentido, el nuevo Cdigo Penal Militar Po - licial describe el concepto de delito de funcin de la siguiente manera: El delito de funcin es toda conducta ilcita cometida por un militar o un po- lica en situacin de actividad, en acto de servicio o con ocasin de l, y que atenta contra bienes ju- rdicos vinculados con la existencia, organizacin, operatividad o funciones de la Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional 24 . (Dicho concepto responde al nuevo enfoque que el Tribunal Constitucional le est dando al delito defuncin). Adems, se ha implementado un nuevo pro- ceso penal militar policial de modelo acusatorio adversarial (semejante al Cdigo Procesal Co - mn), que garantice en mayor medida el debido proceso y los derechos de los justciales, conforme a los principios y derechos consagrados en la Carta Magna y en los Tratados sobre Derechos Huma - nos de los que el Per es parte. Advierte en ste sentido, Kely SANTILLN LPEZ 25 que entre los principios que inspiran la dogmatica penal mili - tar policial tenemos: El principio de legalidad, el principio de culpabilidad, la prohibicin de la ana - loga, el principio de lescividad, la prohibicin de doble incriminacin, el juez natural, la investiga - cin integral, el derecho de defensa, la pluralidad de instancias, la aplicacin supletoria, etc. De otra parte mediante el Decreto Legislativo N 1096 se fortalece la independencia y trasparencia de los magistrados militares y se asegura su inmovilidad, quienes podrn ser cambiados solo a su solicitud y por necesidades jurisdiccionales y fscales com- probadas, asimismo, se ha establecido su ratifca- cin cada 5 aos. Los decretos legislativos precitados otorgan modernos lineamientos al Fuero Militar Policial, para que cumpla cabalmente con la funcin que la Constitucin Poltica y las leyes le han asignado. Como sabemos las Fuerzas Armadas tienen como fnalidad principal la de garantizar la independen- cia, la soberana y integridad territorial de la Re - 26 publica y la Polica Nacional el preservar el orden interno; y dicho objetivo se logra con la Justicia Militar. Lamentablemente en el Per existen una se- rie de ONGs (APRODEH, IDL, JuSTICIA VIVA) que tienen como fachada los Derechos Humanos, careta que es muy pesada de sostener por estas organizaciones, en vista, que es fcil deducir que solo son una estrategia de los movimientos terro - ristas, los cuales vienen pretendiendo en el fondo eliminar a las Fuerzas Armadas empezando por la Justicia Militar, es ms, debido a diversas ma- niobras en el mbito nacional e internacional de estas ONGs, la Justicia Militar ha estado al borde de su extincin, situacin que no se ha logrado consolidar y mucho menos ahora que contamos con una Justicia Militar Policial renovada y mo- dernizada. A modo de aporte quisiera concluir reco - mendando: a.- Que teniendo en consideracin la nueva normatividad con la que se ha fortalecido a la Justicia Militar Policial, queda en manos de los Magistrados Militares el de dotar a la Justicia Mili - tar de una lnea jurisprudencial slida y uniforme b.- El de motivar sus resoluciones citando a los ju- ristas que sirvan de asidero legal a sus resoluciones y, valorar la pena guardando la correspondencia con los principios recogidos en el Cdigo Penal Militar Policial, como en los cdigos comunes que se aplican subsidiariamente. 24 Fidel ROJAS VARGAS. Jurisprudencia Penal Comentada. Editorial IDEMSA. enero 2005. Tomo II. Pg. 723 726. 25 Kely SANTILLN LPEZ, Cdigo de Justicia Militar Policial Comentado, Editorial San Marcos, I Edicin: Marzo 2006. Pg. 61-63. 26 Enrique BERNALES BALLESTEROS. La Constitucin de 1993: Anlisis Comparado. ICS Editores, Tercera Edicin noviem - bre 1997. Pg. 728. 139 1. INTRODUCCIN El presente opsculo, nace de la propia incerti - dumbre y curiosidad, respecto de entender y aplicar el control del plazo previsto en el Cdigo Castrense. El Control del Plazo, no es otra cosa que el control procesal, constituido por mecanismos pro - cesales para controlar la actividad persecutoria de la Fiscala Militar Policial, especialmente cuando afecten derechos fundamentales. Definitivamente, ms de 23 aos de mane - jo y aplicacin, del sistema inquisitivo primero y luego el mixto, en la justicia militar policial, hacen difcil entender como un efectivo militar policial pueda eventualmente, mediante el con- trol del plazo, no sufrir la sancin que le corres - ponde por presuntamente ser responsable de la comisin de un delito de funcin. Recurdese que el Cdigo de Justicia Mi - litar de 1980, modificado por Ley 26677, del 7 de octubre de 1996, que introduce el proceso sumario, en su artculo 702, estableca que la instruccin debera desarrollarse en el plazo de 45 das prorrogables a 20 das, dando cuenta al Consejo. Es decir, segn ley la investigacin debe durar en promedio 65 das tiles; pero como el texto no determina el nmero de pr- rrogas, en la prctica an si las prrrogas se decretaban, no eran controladas por el Consejo respectivo y el Fiscal Militar no observa estas prrrogas. Este proceso de 65 das tiles se pro - longaba en promedio por el lapso de 2.5 aos. Como se trataba del sistema inquisitivo en su mxima expresin, el Juez era amo seor de los plazos. Es ms, los plazos previstos en la ley solo deban ser cumplidos por los justiciables, pero no por la magistratura. Intil resultaba la lrica regulacin que es - tableca que el Fiscal Militar era el defensor de la legalidad y por lo tanto quien deba controlar el plazo, cuando l mismo dependa orgnica y fun- cionalmente del Consejo respectivo, quien poda incluso derivar la instruccin a otro Fiscal para que dictamine. Todo este panorama redundaba en juicios sin plazos, extensos en el tiempo sin causa que lo justifque, en una gran parte concluidos va pres - cripcin; y nos estamos refriendo a los juicios seguidos por la comisin del delito de Desercin, que resultan ser el 85% de todos los procesos que se manejaban en los juzgados, los cuales en prin- cipio no presentan complejidad que explique su dilacin. La consecuencia era una justicia militar opuesta a sus fnes, como por ejemplo el de brin- dar seguridad jurdica, y cuestionada o incom - prendida en los crculos acadmicos. Esto haca urgente la adecuacin de la justicia militar policial a los estndares internacionales actuales, dentro del marco de la globalizacin, la transparencia y el acercamiento a la sociedad. Con el nuevo modelo, los roles y funciones se encuentran defnidos, el que investiga no sentencia EL CONTROL DEL PLAZO EN EL CDIGO PENAL MILITAR POLICIAL T1 AP Nstor Miguel Mercado Benites ibunal Superior Militar Policial del Centro Tr 140 El Jurista del Fuero Militar Policial y el que sentencia no impulsa la persecucin penal ni se contamina con la obtencin del material pro- batorio. Se acab el paternalismo del Juez, que era responsable de todo, que todo lo arregla y todo lo sabe. Si el Fiscal dentro del plazo de ley no tiene un caso sustentable en un juicio debe sobreseer. 1. EL PLAZO EN LA INVEsTIgACIN PRELI- MINAR El artculo 356 del Cdigo Penal Militar Po- licial, prescribe que dentro de los 15 das de prac- ticada la investigacin preliminar el Fiscal dispon- dr la apertura de la investigacin preparatoria, la desestimacin de la denuncia o el archivo. En nuestro Cdigo no se menciona si el Fiscal puede fjar un plazo distinto segn las caracters - ticas, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de la investigacin. Tampoco dice nada res- pecto de que si el afectado con una excesiva dura- cin de la investigacin preliminar pueda solicitar su conclusin al Fiscal o en su caso acudir al Juez Militar Policial para que resuelva. En cambio estas situaciones si se encuentran reguladas en el artcu - lo 343 del CPP, al cual en va supletoria se puede acudir. Por otro lado, se ha observado que en la tra- mitacin de la investigacin, en sede fscal se ha procedido con la acusacin directa, a pesar de ha- berse formalizado y desarrollado la investigacin preparatoria. Este instituto tampoco se encuentra desarro- llado en el Cdigo Penal Militar Policial, pero si en el CPP, concretamente en su artculo 336.4, que permite que el Fiscal al recoger indicios o elemen- tos de conviccin sufcientes en la etapa prelimi - nar, pueda decidir ya no formalizar investigacin preparatoria, sino saltarse esta etapa acusando directamente. Volviendo al tema, el control del exceso de duracin de las diligencias preliminares o plazo irrazonable, es para que el imputado sepa si va a existir una investigacin formal en su contra, te - niendo an calidad de citado. La Casacin 02-2008-Trujillo, estableci que si bien las diligencias preliminares es sub etapa de la investigacin preparatoria, tiene un plazo dis - tinto, el mismo que est sujeto a control conforme dispone el artculo 144.2 del CPP, control que tie- ne fundamental importancia para una tramitacin adecuada y efciente del proceso. La casacin concluye que los plazos para las diligencias preliminares de 20 (o 15, en nuestro caso) das naturales y el que se concede al Fiscal para fjar uno distinto segn las caractersticas, complejidad y circunstancias de los hechos obje- to de investigacin son diferentes y no se hallan comprendidos en los 120 (o 180 en nuestro caso) das naturales, ms la prrroga a la que alude la norma pertinente que corresponden a la investi - gacin preparatoria propiamente dicha. Y por ltimo precisa que el plazo de las denominadas diligencias preliminares y funda - mentalmente el plazo adicional a los 20 (o 15, en nuestro caso), das naturales, no debe ser ilimita - do, si bien la norma no precisa un lmite, ello no debe afectar el derecho al plazo razonable, que constituye una garanta fundamental integrante del debido proceso, teniendo presente que las diligencias preliminares tienen como fnalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplaza- bles y atendiendo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, esta fase no podra en la hip- tesis extrema, ser mayor que el plazo mximo de la investigacin, esto 180 (o 360 en nuestro caso) das naturales. 2. EL PLAZO EN LA INVEsTIgACIN PREPA - RATORIA El artculo 368 y el 369 del Cdigo Penal Militar Policial, establece que la investigacin preparatoria tendr una duracin mxima de 06 meses (o 180 das naturales, aproximadamente) pudiendo prorrogarse por hasta por 06 meses ms (o 360 das naturales aproximadamente). Si bien la investigacin preliminar est com- prendida dentro de la investigacin preparatoria, queda claro que los plazos son distintos y que am- bos son sujetos de controles. Si bien el Fiscal es el defensor de la legalidad, el Juez Militar Policial es el garante de esa legali - dad, es por eso que tambin se le conoce como Juez de Garanta, que no es otra cosa que garantizar los actos de investigacin que realice el Fiscal, dentro del marco Constitucional (art. 347 del CPP). 141 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar La formalizacin de la investigacin prepa - ratoria causa que el Fiscal pierda la facultad de archivar la investigacin sin intervencin judicial. En esta etapa el imputado sabe que est siendo in- vestigado formalmente por un delito especfco y en agravio de alguien, que la investigacin se ha judicializado, sabe qu diligencias realizar el Fis- cal y que puede presentar excepciones y medios de defensa. Adems, aqu nace el proceso propiamen - te dicho, se le asigna el nmero de expediente que llevar hasta su conclusin y el Juez Militar Poli - cial lo registrar en el Cuaderno de Causas abierto para tal fn. Vencidos los plazos, si el Fiscal no da por concluida la investigacin preparatoria las partes pueden solicitar su conclusin al Juez Militar Po- licial. EL Juez citar al Fiscal y las dems partes a una audiencia de control del plazo, y dictar la resolucin que corresponda. Otro aspecto que se debe tener en cuenta es la tramitacin de la prrroga prevista en el artculo 369 del Cdigo Penal Militar Policial. Para rea - lizar una ampliacin o prrroga de cualquiera de las etapas de la investigacin preparatoria, el Fis - cal deber proceder antes que el plazo venza. En el caso de que el plazo sealado haya vencido, no ser posible que el Fiscal proceda a una amplia - cin, debido a que la oportunidad para ello habr caducado (Art. 144 del CPP). 3. CONTROL DEL PLAZO A INs TANCIA DE PARTE O DE OFICIO El nuevo sistema establece que la imparciali- dad del Juez que resuelve debe ser inobjetable, en este sentido le asigna a cada parte procesal fun - ciones especfcas y determinadas. Dentro de este contexto, el Juez es un rbitro garantizador de de- rechos, pero solo ha pedido de los titulares de esos derechos supuestamente vulnerados. Cuando las partes no cumplen efcaz y opor - tunamente sus roles asignados por ley, especfca- mente, cuando el imputado y/o su defensa tcnica, a pesar de haberse excedido el plazo establecido y autorizado por el Juez para realizar la investiga- cin preparatoria; no solicitan va tutela de dere- chos el control de plazo, y as, con los plazos venci - dos, el Fiscal Militar Policial formula acusacin y a su vez, el Juez convoca la audiencia de control, en la cual tampoco se invoca el vencimiento del plazo y como el Juez no puede actuar de ofcio, contina el trmite y dicta el auto de enjuiciamiento corres- pondiente. Se estara actuando correctamente? Finalidad del Control del Plazo 3.1. El control de plazos nace con la fnalidad de evitar o corregir la vulneracin del debido proceso, as como del derecho de defensa y de no ser juzga - dos en un plazo irrazonable, pues la actividad per- secutoria no puede extenderse ms all de lo estric- tamente necesario; esto es, del plazo acordado por las partes y/o establecido por el Juez Militar Policial. El derecho a ser juzgado en un plazo razona- ble constituye derecho constitucional inalienable e irrenunciable. El control de plazos se instituye ante la ne - cesidad de resguardar los derechos constituciona- les del imputado y el debido proceso penal que le asiste, el cual forma parte de un estndar mnimo. El derecho a ser juzgado en un plazo razonable dentro de un proceso sin dilaciones es uno de los principales derechos que resguarda al imputado desde el inicio de la investigacin preliminar. Este derecho es consustancial al derecho de presuncin de inocencia, siendo ambas garantas mnimas a favor de toda persona sometida a una investiga - cin penal. 3.2. Atribuciones de control del Juez Militar Poli - cial La investigacin preparatoria implica la crea- cin de la relacin jurdico-procesal vlida, donde el Fiscal Militar Policial, el imputado y el agraviado adquieren la calidad de parte. El momento opor- tuno y exacto desde que el tercero llamado Juez Militar Policial asume su rol de juez de garantas, de veedor de la legalidad de los actos practicados por las partes, es cuando toma conocimiento de que el Fiscal Militar Policial ha decidido ejercitar la accin penal contra un determinado miembro de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional. El artculo 347 del Cdigo Penal Militar Policial establece que corresponde al Juez Militar Policial de la Investigacin Preparatoria realizar los actos procesales que expresamente autoriza el Cdigo, a requerimiento del Fiscal Militar Policial 142 El Jurista del Fuero Militar Policial o a solicitud de las dems partes, estas facultades taxativamente son: a) Autorizar la constitucin de las partes; b) Pronunciarse sobre las medidas limitativas de derechos que requieran orden judicial; c) Ordenar los anticipos jurisdiccionales de prueba; d) Resolver excepciones, cuestiones previas y prejudiciales, y e) Controlar el cumplimiento del plazo de la in- vestigacin preparatoria, en las condiciones fjadas en este Cdigo. De la lectura del artculo precedente se con- cluye que el control de plazo es a peticin de parte. Aqu surgen dos cuestiones que la casustica reco- gida en nuestra sede jurisdiccional nos presenta: 1) Vencido el plazo el Fiscal no da por concluida la investigacin preparatoria y las partes tam- poco solicitan el control del plazo. 2) Vencido en exceso el plazo de la investigacin preparatoria, el Fiscal Militar Policial formula acusacin y el Juez cita a audiencia de con - trol. De la simple lectura del artculo precedente, se puede inferir que, para el primer caso, si nin - guno de los sujetos procesales a quien le perjudica el exceso del plazo, llmese imputado o agravia - do, lo solicita, seguir as el estado de la investi - gacin, hasta que alguien lo requiera. No se sabe hasta cundo, porque el juez no puede proceder de ofcio. El segundo caso se ha presentado en forma de dos sub casos: Al formular acusacin el Fiscal Militar Policial fuera del plazo establecido, el Juez Militar Policial no puede rechazar la acusacin porque no ha sido invocado expresamente este hecho, entonces contina la audiencia de control. Si instalada la audiencia, ninguno de los actores procesales reclama el vencimiento del plazo, si - guiendo esa interpretacin, al no ser el plazo obje- to de cuestionamiento, el juez contina con la au- diencia hasta dictar el auto de enjuiciamiento. En conclusin, segn la interpretacin literal, el Juez Militar Policial no tiene ninguna injerencia sobre 3.3. el control del plazo, si las partes no se lo solicitan. Preeminencia del Control Constitucional El suscrito considera que las respuestas esbo- zadas precedentemente no son las adecuadas a los casos presentados. El artculo Tercero del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal Militar Policial, consagra la preeminencia de los derechos fundamentales de la persona humana contenido en la Constitucin Poltica del Per y en los Tratados Internaciona- les, ratifcados por el Per, sobre las disposicio- nes de este Cdigo. Por otro lado el artculo 154 del mismo texto legal, establece que toda persona tiene derecho a una decisin judicial defnitiva en tiempo razonable, conforme a los plazos es - tablecidos en el mismo. El retardo en dictar re - soluciones o las dilaciones indebidas, cuando sean reiteradas, constituir falta grave. El artculo 161 del mismo cuerpo de leyes es claro al esta - blecer que la inobservancia de una garanta no se har valer en perjuicio de aquel a quien ampara. Los jueces procurarn extender los principios y garantas a los casos y situaciones no previstos expresamente, conforme a una interpretacin fa- vorable al reo. (Vase en el anexo, el cuadro que resume las posiciones a favor y en contra del con - trol constitucional de ofcio). 3.4. Rol de Control del Juez Militar Policial Otro aspecto que se debe tener presente es el rol del Juez Militar Policial, en el actual modelo acusatorio. El nuevo sistema procesal no solo atri- buye una funcin especfca a las partes, sino tam- bin garantiza jurisdiccionalmente la prevalencia de sus derechos fundamentales (como pilar del Estado de Derecho). El artculo 347 del Cdigo Penal Militar Po- licial, dispone que el Juez Militar Policial asume competencia para ejercer los actos de control es - tablecidos por el Cdigo, lo que signifca que es un Juez de garantas constitucionales; es decir, que ejercer la potestad de control jurisdiccional de la legalidad de la investigacin preparatoria. Es ne - cesario que la investigacin preparatoria se lleve a cabo siempre en el marco constitucional y legal, con estricto respeto a los Derechos Humanos, en consecuencia, debe ser dicho rgano judicial el que controle los actos u omisiones de los Fiscales Militares Policiales. 143 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar A partir de la formalizacin de la investiga - cin preparatoria se entabla la relacin jurdico- procesal formal. La supremaca jurdica de la Constitucin y la tutela de los derechos funda - mentales, tambin deben ser garantizados en sede prejurisdiccional, en esta etapa debe realizarse un razonable control constitucional de los actos del Fiscal Militar Policial, de modo que la funcin fscal puede ser observada cuando sus actos u omisiones colisionan o trasgreden derechos fun - damentales. Desde el inicio, el poder requirente del Fiscal Militar policial, debe encontrar lmites constitucionales, lo que al fnal de todo genera un adecuado equilibrio en la persecucin penal, ga - rantizando el respeto a los derechos constitucio - nales de los actores del proceso. 3.5. Propuestas para un control de plazo dentro del Proceso Penal Militar Policial Con la implementacin del nuevo modelo procesal penal, surgen ms preguntas que respues - tas. Establecida nuestra posicin, en el sentido que el Juez Penal Militar Policial, debe ejercer un control constitucional sobre el plazo razonable, es - pecfcamente, el plazo autorizado para la investi- gacin preparatoria; nos atrevemos a proponer las siguientes acciones de control para consideracin de los lectores: 1) La comunicacin de la formalizacin de la investigacin preparatoria Conforme lo establece la Directiva N 014-2011-FMP/P, del 25 de marzo de 2011, el Juez Militar Policial, al momento que reciba la comunicacin del inicio de la investigacin preparatoria, proceder a identifcar la causa y registrarla en los libros y/o sistema infor- mtico correspondiente, segn sea el caso. Dicho registro se mantendr inalterable a lo largo de todo el proceso penal militar poli - cial, hasta su culminacin. En el Libro de Registro de Causas, se ano - tar el nmero de expediente, nombre del imputado, delito, nombre del agraviado y el plazo establecido para la investigacin pre - paratoria. Esta informacin resulta sufciente para realizar un control de plazo preventivo, siempre y cuando las partes no la adviertan. El Juez Militar Policial previa razn del Se - cretario del Juzgado, emitir la resolucin co - rrespondiente donde ordena la conclusin de la investigacin preparatoria, dando al Fiscal el plazo de 10 das para que se pronuncie por el sobreseimiento o formule acusacin, segn corresponda, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad disciplinaria, conforme lo prev el artculo 343.3 del CPP. 2) La acusacin Recibida la acusacin y verifcada que esta se ha formulado fuera del plazo establecido para el trmino de la investigacin preparatoria, el Juez Militar Policial, debe certifcar los requi - sitos formales y superados ellos (incluyendo una eventual subsanacin de parte del Fiscal Militar Policial) se entra a analizar los ele - mentos de fondo. En teora, no se debera llegar a este extre - mo, pero la realidad supera a la fccin. u na acusacin que se formula con los plazos en exceso vencidos, Qu origina? Su rechazo, por caducidad, su inadmisibilidad, su impro- cedencia, o simplemente se debe admitir a trmite? La posicin casatoria es que se debe admitir a trmite, sealando la responsabi - lidad disciplinaria del Fiscal Militar Policial (Casacin N 54-2009-La Libertad, del 20 de julio de 2010). 3) La audiencia de control de acusacin Absuelto el traslado de la acusacin, donde ninguna de las partes invoca el exceso del plazo, el Juez Militar Policial convoca a au - diencia de control de acusacin. Iniciada la audiencia oralmente las partes tampoco la introducen en la Audiencia. Esto quiere de- cir que estn conformes y que es su voluntad que el proceso contine hasta su conclusin a pesar de la vulneracin del derecho al plazo razonable? Segn la Casacin N 54-2009 La Libertad, del 20 de julio de 2010, las funciones del fscal relacionadas con el ejercicio de la accin, no pueden ser sancionadas con la caducidad del plazo, la inobservancia de los plazos debe es - tar sujeta a sancin disciplinaria. La acusacin fscal es un acto indispensable de obligatorio cumplimiento para los fnes del proceso. 144 El Jurista del Fuero Militar Policial xo: Posiciones a favor y en contra del control constitucional de ofcio Ane EN CONTRA DEL CONTROL DE OFICIO: A FAVOR DEL CONTROL DE OFICIO: 1.- Vulnera la garanta constitucional del debido proceso, el Juez introduce cuestiones en la causa que no fueron alegadas por las partes. Se resuelve sobre elementos que no fueron consi - derados en ninguna instancia del pro- ceso. 2.- Viola la separacin de funciones, pues el Juez se irroga facultades que no le fueron conferidas, vulnerando su im- parcialidad. 3. Los actos procesales se presumen v - lidos y acordes a la Constitucin hasta que no se demuestre lo contrario. 1.- Si bien el Juez debe limitarse a lo peticionado por las partes, esto no limita la aplicacin del principio jura novit curia, por el cual se presume que el Juez conoce el derecho y debe proceder conforme a l. 2.- El Juez busca el derecho aplicable dentro de la estructura jerrquica normativa, en base a criterios formales y materiales, debiendo aplicar la norma superior frente a una inferior que la transgreda. 3.- El control de la constitucionalidad es una cuestin de derecho y no de hecho, por lo que resulta absurdo que las partes deban alegarlo. 4.- Exigir que las partes aleguen y/o prueben la inconstitucionalidad, supedita la fuerza normativa de la Constitucin a la sagacidad o advertencia del justiciable o su abogado. 5.- En el sistema de control difuso los jueces tienen la atribucin del control de la constitucionalidad, la que deben ejercer de ofcio, es un deber que no depende de la voluntad expresa o tcita de las partes. No es optativo para los Jueces velar por la supremaca Constitucional. 6.- Entre la colisin de dos bienes, la Constitucin, por un lado, y el principio de congruencia por el otro, nuestro ordenamiento opta por el principio constitu- cional. 7.- un proceso que infringe normas o principios de rango constitucional es nulo y en nuestro Cdigo la nulidad absoluta puede ser declarada de ofcio (art. 263) 5. CONCLUs IONEs No pretendemos responder certera ni exhaus- tivamente a las hiptesis planteadas, algunas de ellas obedecen a los trastornos propios del nacimiento y crecimiento del nuevo sistema, las mismas que se irn decantando con el tiempo y la experiencia. Las posiciones extremas, por un lado, el Juez Militar Policial no hace ni dice nada si las partes no se lo solicitan; y por el otro, el Juez lo hace y lo puede todo, ambas son negativas, debemos encon- trar un punto de equilibrio, sin desnaturalizar el sistema, y ese punto debe, a nuestro parecer, ubi - carse en los principios y garantas del debido pro- ceso consagrados en la Constitucin Poltica del Estado. Con haber contribuido al debate del tema propuesto nos sentimos agradecidos. BIBLIOgRAFA 6.1. Control Judicial de Constitucionalidad de ofcio: u n nuevo Paradigma. u na proposi- cin capital de la Teora Jurdica del Prof. Bi- dart Campos, por Vernica Garca Christen- sen, en: www.circulodoxa , circulodoxaorg/ documentos/circulo doxa-ofcio.pdf 6.2. Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control de plazos en el nuevo Cdigo Pro- cesal Penal, por Csar Alva Florian, en: In - vestigacin Preparatoria y Etapa Intermedia. Problemas de aplicacin del Cdigo Procesal Penal, Gaceta Penal & proceso penal, 1ra. Ed. 2010, Lima-Per. 6.3. Cdigo Penal Militar Policial (Decreto Legis - lativo N 1094), Legislacin del Fuero Militar Policial, Biblioteca Jurdica Fuero Militar Po- licial, 1ra. Ed., 2011, Lima-Per. 6.4. Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo N 957), Editorial San Marcos, 2004, Lima- Per. 145 ACTIVIDADES ACADMICAS AF-2012 Actividades planifcadas y ejecutadas por el Centro de Altos Estudios de Justicia Militar como parte del Plan de Capacitacin y Actualizacin Acadmica Jurdica para el ao 2012. UCCIN PARA EL PERsONAL DEL FUERO MILITAR POLICIAL CURsO DE IND El Centro de Altos Estudios de Justicia Militar, avocado a mantener un programa permanente de capacitacin y actualizacin acadmica de todo el personal que labora en el Fuero Militar Policial, llev a cabo el da martes 31 de enero del presente ao, el Curso de Induccin, co- rrespondiente a la Justicia Militar Policial, en el auditorio de la Sede Central del Fuero Militar Policial. CTUALIZACIN EN INFORMTICA CURsO DE A El Centro de Altos Estudios de Justicia Militar, t eniendo en consideracin los lineamientos para la implementacin del Gobierno Electrnico en Fuero Militar Policial, desarroll, a par - tir del da 27 de febrero del presente, el CuRSO DENOMINADO ACTuALIZACIN EN INFORMTICA, por espacio de dos meses. Dicho curso fue dirigido a todo el personal que labora en Fuero Militar Policial, y tuvo como fnalidad dotarles de las herramientas de trabajo que impulsen la labor informtica en sus dependencias, mediante un programa amplio de capacitacin de los usuarios de computadoras de la institucin. CONVERsATORIO sOBRE HABEAs CORPUs PARA MAgIsTRADOs MILITAREs POLICIALEs El Centro de Altos Estudios de Justicia Militar, llev a cabo el da 23 de febrero del presente, el conversatorio correspondiente al proceso de habeas corpus, dirigido a todo el personal en los rganos jurisdiccionales, fscales y control del Fuero Militar Policial. E l desarrollo de esta jornada acadmica, tuvo como fnalidad permitir la actualizacin de los magistrados del Fuero Militar Policial, que laboran en los rganos jurisdiccionales, fscales y control en el rea de Lima. Esta ctedra estuvo a cargo del Juez Supremo, Dr. Jos Antonio Neyra Flores y dos connotados profesionales que laboran en el Tribunal Constitucional. NVERsATORIOs sOBRE CDIgO PROCEsAL PENAL Y EL NUEVO CO CDIgO PENAL MILITAR POLICIAL El Centro de Altos Estudios de Justicia Militar, el da 12 de mayo del presente, dio inicio por espacio de cuatro fechas, al evento acadmico denominado CONVERSATORIO SO- BRE EL CDIGO PROCESAL PENAL Y EL NuEVO CDIGO PENAL MILITAR POLI - CIAL, dirigido a todo el personal militar y civil, pertenecientes a los rganos jurisdiccio- nales, fscales, auxiliares jurisdiccionales y fscales con sede en las ciudades de Chiclayo, Arequipa, Cusco e Iquitos. La fnalidad del conversatorio antes citado, es permitir la ac - tualizacin y capacitacin, uniformar criterios entre los diferentes rganos conformantes de la Justicia Militar. Este conversatorio fue dirigido por el Juez Supremo, Dr. Jos Antonio Neyra Flores. 146 El Jurista del Fuero Militar Policial RIMER NIVEL PARA MAgIsTRADOs MILITAREs POLICIALEs II CURsO DE P El Centro de Altos Estudios de Justicia Militar, el da 11 de abril del presente, dio inicio al ciclo acadmico correspondiente al Programa de Instruccin para Magistrados Militares Policiales del 1er Nivel, denominado CuRSO DE 1er. NIVEL PARA MAGISTRADOS MILITARES POLICIALES. Esta actividad acadmica, cont con la participacin de representantes de los Tribunales Superiores del Norte, Centro, Sur Oriente y Oriente, del grado de Coronel y Te - niente Coronel o su equivalente pertenecientes al Ejrcito, Marina de Guerra, Fuerza Area y Polica Nacional del Per. La fnalidad fue capacitar a los ofciales antes mencionados, para que asuman el cargo de magistrados competentemente y tambin cumplan con el requisito establecido en la ley, para acceder al cargo de Juez o Fiscal Militar Policial al culminar satis - factoriamente el programa de instruccin. sANTA DE JUECEs Y FIsCALEs MILITAREs POLICIALEs EN PA EL DIsTRITO JUDICIAL DE LA LIBERTAD El Centro de Altos Estudios de Justicia Militar, dando cumplimiento al programa estableci - do de actualizacin y capacitacin de magistrados, llev a cabo los das 24 y 25 de mayo del presente, la pasanta en la sede de la Corte Superior de Justicia de La Libertad Trujillo. Esta actividad cont con la activa y dinmica participacin de los magistrados de la Corte y la Fiscala de La Libertad, el mismo que fue aprovechado por los integrantes del II Curso de Pri - mer Nivel para Magistrados Militares Policiales, cumplindose con la fnalidad, de poner en prctica los conocimientos aprendidos en aulas fortaleciendo y experimentando la aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal. RIMER NIVEL PARA MAgIsTRADOs MILITAREs POLICIALEs III CURsO DE P El Centro de Altos Estudios de Justicia Militar, el da 23 de agosto del presente, dio inicio en Arequipa, el ciclo acadmico correspondiente al Programa de Instruccin para Magistrados Militares Policiales del 1er Nivel, denominado III CuRSO DE 1er. NIVEL PARA MAGIS - TRADOS MILITARES POLICIALES. Esta actividad se viene desarrollando teniendo como catedrticos a ilustres magistrados con amplia experiencia en la ctedra, procedentes de Lima y Arequipa. Los Ofciales participantes de este curso provienen de Arequipa, Moque - gua y Tacna. La fnalidad es capacitar a los ofciales antes mencionados, para que asuman el cargo de magistrados y tambin cumplan con el requisito establecido en la ley, para ac- ceder al cargo de Juez o Fiscal Militar Policial al culminar satisfactoriamente el programa de instruccin. IV CURsO DE PRIMER NIVEL PARA MAgIsTRADOs MILITAREs POLICIALEs El Centro de Altos Estudios de Justicia Militar, el da 16 de agosto del presente, dio inicio en el Cusco, el ciclo acadmico correspondiente al Programa de Instruccin para Magistrados Militares Policiales del 1er Nivel, denominado IV CuRSO DE 1er. NIVEL PARA MAGIS - TRADOS MILITARES POLICIALES. Esta actividad se viene desarrollando teniendo como catedrticos a connotados magistrados con amplia experiencia en la ctedra, procedentes de Lima y Cusco. Los Ofciales participantes de este curso provienen de Cusco y Puno. La fnali - dad es capacitar a los ofciales antes mencionados, para que asuman el cargo de magistrados y tambin cumplan con el requisito establecido en la ley, para acceder al cargo de Juez o Fiscal Militar Policial al culminar excelentemente el programa de instruccin. 147 Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar sO DE CAPACITACIN PARA EL PERsONAL AUXILIAR Y PRIMER CUR DE APOYO A LOs RgANOs JURIs DICCIONALEs Y FIsCALEs DEL FUERO MILITAR POLICIAL El Centro de Altos Estudios de Justicia Militar, en concordancia con el plan de capacitacin y actualizacin acadmica jurdica para el ao 2012, dio inicio al primer curso de capacitacin para el personal auxiliar y de apoyo a los rganos jurisdiccionales y fscales del Fuero Militar Policial, inaugurndose el mismo el da 28 de agosto del presente. Dicho curso tendr una duracin de tres meses. Esta jornada acadmica permitir la capacitacin del personal que labora como auxiliar en reas jurisdiccionales y fscales del Tribunal Supremo y Tribunal Su- perior Militar Policial del Centro. RIMER NIVEL PARA MAgIsTRADOs MILITAREs POLICIALEs. V CURsO DE P El Centro de Altos Estudios de Justicia Militar, el da 28 de agosto del presente, dio inicio el ciclo acadmico correspondiente al Programa de Instruccin para Magistrados Militares Policiales del 1er Nivel, denominado V CuRSO DE 1er. NIVEL PARA MAGISTRADOS MILITARES POLICIALES. Este curso se encuentra dirigido a los Generales, Contralmi - rantes y Coroneles, que actualmente vienen laborando en el Fuero Militar Policial y profe- sionales invitados; asimismo, tiene como catedrticos a connotados magistrados con am- plia experiencia. TALLER sOBRE EL FUNCIONAMIENTO, ATRIBUCIONEs Y PROCEsOs JUDICIALEs POR DELITO DE FUNCIN El Centro de Altos Estudios de Justicia Militar, inaugur el Taller sobre el Funcionamiento, Atribuciones y Procesos Judiciales por Delito de Funcin que realiza el Fuero Militar Policial. Esta actividad se desarroll los das 24, 25 y 26 de setiembre del presente; cabe mencionar que esta jornada acadmica ha sido dirigida a la capacitacin de los ofciales del Cuerpo Jurdico Militar de las Fuerzas Armadas (Ejrcito, Marina de Guerra, Fuerza Area) y Polica Nacional del Per, que prestan servicios como asesores legales en los diversos niveles de sus respectivos comandos institucionales ubicados en Lima. EMANA ACADMICA CON OCAsIN DE CELEBRARsE EL XVI ANIVERsARIO s DE CREACIN DEL CENTRO DE ALTOs EsTUDIOs DE JUsTICIA MILITAR El Centro de Altos Estudios de Justicia Militar, con ocasin de celebrarse el XVI aniversario de su creacin, llev a cabo la semana acadmica denominada el Conocimiento no tiene lmites. Esta jornada, dirigida a todo el personal militar y civil que labora en el Fuero Militar Policial y el Tribunal Superior Militar Policial del Centro, comenz el da 17 de octubre del presente, con la conferencia magistral del Dr. Csar San Martn Castro, Presidente de la Corte Suprema del Per. Prosigui el da 19, con la exposicin de Monseor Marco Loli Figueroa. Esta actividad concluy el da 22, con la conferencia del Dr. Pedro Cotillo Zegarra, Rector de la universidad Nacional Mayor de San Marcos y acto de clausura, conmemorndose el Da Central del XVI Aniversario de Creacin del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar. Se termin de imprimir el 22 de octubre del 2012 Imprenta IMAGIDEAS.COM RuC: 20524409471 Mz. B Lote 25 urbanizacin La Capullana, Santiago de Surco Telfono: 2603436 mmorales@imagideas.com.pe Revista Acadmica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar