4.

El funcionario de facto
Concepto. Funcin y deslinde de la doctrina.
Es frecuente que un individuo actu a nombre del Estado, aun careciendo de capacidad legal para
hacerlo, cuando esto sucede surge el problema de la validez de sus actos y la imputacin de sus
acciones. Hay violacin del derecho y la ley cuando acta como servidor pblico quien no est
legalmente capacitado para hacerlo.
Ante la ausencia de norma expresa el principio de legalidad impone, de manera automtica y
operante, la sancin de nulidad a todo acto realizado al margen de la ley y concretamente por un
agente incapacitado para actuar a nombre del Estado.
Sin embargo, hay dos intereses que reclaman la validez de los actos realizados por el agente
incapacitado legalmente:
Inters de los administrados
Por razones de seguridad jurdica, este inters exige que an anulada la investidura del
agente se mantenga el goce de los derechos nacidos del acto.
La buena fe resulta de forma en que ejerce la funcin el agente, por los instrumentos y
lugares de trabajo, por el carcter pblico, pacfico y continuo de su actuacin y por la
imposibilidad del administrado de verificar la capacidad legal de accin de quien aparece
como servidor pblico. Sobre esa buena fe debe construirse la validez del acto, a menos
que circunstancias que hagan evidente la falta o el vicio de la investidura.

Intereses de la Administracin
Toda anulacin de un acto significa una paralizacin parcial de su funcionamiento, pero la
anulacin proveniente de la falta de capacidad del supuesto servidor pblico es ms grave
por ser masiva.
Todos los actos dictados por el aparente servidor pblico son anulables en virtud de su
comn origen, aun cuando no tengan irregularidades intrnsecas. Sin embargo, esto
puede crear islas de inercia en la corriente de la conducta administrativa. Para evitarlo, la
Administracin requiere que la incapacidad legal del agente al servicio del Estado no
constituya vicio sino en ocasiones muy restringidas y en todo caso excepcionales.

Es posible que la doctrina haga imputable al Estado por actividades desarrolladas por un agente
incapaz, la funcin de la doctrina es hacer posible tal responsabilidad cuando el servidor pblico
aparente carece de investidura porque nunca la tuvo o porque ya ha expirado. La doctrina
tradicional admite solo excepcionalmente la responsabilidad pblica y la figura del funcionario de
hecho o de facto (individuo que acta a nombre propio, del Estado o un ente pblico) sea
ejerciendo potestades o prestando servicios sin capacidad legal para hacerlo).
Se debe recordar que la doctrina del funcionario de hecho no cubre las hiptesis de falta de
capacidad por incompetencia. El nico vicio que cubre dicha doctrina es el relativo a la investidura
del servidor. Tampoco cubre los actos ni comportamientos del servidor aparente despus de
anulado el acto de investidura o descubierto el vicio de la misma, una vez hecho esto los
comportamientos del agente son invlidos y esa invalidez se rige por reglas comunes no por la
doctrina.

GASTN JEZ sostuvo que la doctrina opera a favor del administrado, no de la Administracin: los
actos favorables a los particulares son los que pueden convalidar su aplicacin porque declaran
derechos o eximen obligaciones. Los actos que produzcan efectos desfavorables se rigen por las
reglas comunes y padeceran nulidad absoluta.
La doctrina moderna combate esta postura intentando convertir la de funcionario de hecho en un
instrumento en servicio de la Administracin.

El campo de aplicacin de la doctrina de funcionario de hecho es el de la conducta externa de la
Administracin, proveniente de sus rganos y funcionarios con efecto ante los administrados. El
campo interno se considera en relacin al orden autnomo de organizacin.

Casustica
Segn LUCIFREDI pueden enumerarse las siguientes hiptesis de vicio en el elemento sujeto (acto
o comportamiento):
Falta total de investidura
Segn JEZ:
o Usurpador: ocupa sin ttulo el cargo pblico
o Funcionario de hecho: ocupa por nombramiento o eleccin irregular
o Funcionario regular: ocupa por acto regular de investidura

Los ordenamientos sancionan penalmente al usurpador y propugnan la nulidad en todos sus actos,
le niegan a l todo derecho frente al ente pblico, incluso a gastos incurridos en la medida del
enriquecimiento para el mismo ente. Puede haber existencia de responsabilidad personal del
usurpador en el ente pblico y ante administrados, por los daos causados.
La conversin legal de la conducta del usurpador para validar sus actos, solo puede lograrse
mediante ratificacin posterior. Esa ratificacin puede ser legislativa (para todos los casos del
usurpador) o administrativa (caso por caso).
La doctrina ante un conflicto entre un derecho-habiente anterior al acto ratificado y otro cuya
pretensin se funda en este, reconoce la prevalencia del primero.
La buena fe es requisito para la aplicacin de la doctrina, pero no puede haber buena fe ante un
usurpador. Sin embargo las circunstancias hacen que la haya, por lo que la doctrina incluye al
usurpador dentro de la categora de funcionario de hecho. El usurpador es y seguir siendo
delincuente, pese a ello debe ser reputado como servidor pblico irregular en proteccin de los
intereses de administrados y la propia Administracin.

Vicio en la investidura
Investidura debe entenderse como equivalente del sujeto de acto
administrativo, o como grupo de elementos subjetivos del acto
administrativo. Como todo rubro subjetivo puede subsanarse a esta
doctrina, existen hiptesis:
o Irregular constitucin de la oficina: por ejemplo, si se cre
por reglamento, pero debi ser por ley. Hay invalidez del
reglamento y eventualmente de la investidura del
servidor.
o Falta de requisitos subjetivos, genricos o especficos del
servidor: nacionalidad, diplomas, inexistencia de
condenas penales
o Defectos de forma: se inviste de forma verbal y debi ser
escrito
o Violaciones de procedimiento
o Incompetencia: el acto de investidura emana de
autoridad incompetente.
o Vicio de voluntad por error, dolo o violencia.
o Defecto en delegacin, suplencia, avocacin o
sustitucin: cuando las funciones implicadas excedan los
lmites nacidos de principios generales o normas escritas.

Cesacin, suspensin o ineficacia de la investidura
Entran aqu hiptesis de funcionarios regularmente investidos en virtud de un ttulo que todava
no es eficaz o que llega a extinguirse. Los requisitos de legitimacin para el cargo son necesarios, y
los actos que se realicen sin el cumplimiento de estos son nulos salvo por aplicacin de la doctrina
de funcionarios de hecho.
Las hiptesis de invalidez sucesiva por derogacin de la norma que le da base a la investidura o al
rgano imponiendo nuevos requisitos para desempear el cargo sin autorizar transitoriamente la
permanencia de los actuales servidores que no renen esos requisitos, as como el decaimiento
del acto de investidura por la desaparicin de requisitos legales para obtener y permanecer en el
cargo (perder la nacionalidad exigida para un cargo, por razones de confianza); tambin se
incluyen en este rubro.
RGANOS COLEGIADOS:
VICIOS ATINENTES A LA
CONSTITUCIN DEL COLEGIO:
se aplican las reglas atinentes a
los rganos individuales.
VICIOS ATINENTES A LOS
COMPONENTES DEL COLEGIO:
la doctrina pasa a segundo
plano (accesoria) o principal?
Esta discusin se da por el
principio de prueba de
resistencia. Este principio
valida votaciones en las que
participan componentes con
vicio de investidura si son
minoritarios o si se les excluye
de la mayora y se alcanza el
quorum funcional. Se extiende
al quorum estructural.
En todas esas hiptesis el funcionario que acta pese a la terminacin o suspensin de poderes
carece de capacidad legal para hacerlo y se procede a aplicar la doctrina de hecho.

Condiciones de aplicacin
La doctrina del funcionario de hecho requiere de alguno de los casos antes mencionados y adems
tres circunstancias; segn JEZ Y CONSTANTINEAU:
La funcin o servicio desempeado debe existir legalmente. Si existen, pero son atribuidos
a otro ente, tampoco se aplica la doctrina.
La doctrina cubre en general todos los vicios de constitucin de la oficina, pero no la falta
total de oficina o de base legal para la conducta del funcionario de hecho.
Debe haber posesin pblica, pacfica y continua del cargo.
Pblica se refiere a que sea de conocimiento general.
Pacfica a que no exista oposicin ni obstculo de hecho para el ejercicio del cargo. A este
respecto la jurisprudencia inglesa y norteamericana han sentado precedentes:
o Un funcionario de hecho y otro de derecho pueden existir simultneamente pero
no ocupar el cargo al mismo tiempo.
o Dos funcionarios de hecho no pueden ocupar el cargo al mismo tiempo.
o De dos pretendientes en pugna, cada uno en posesin parcial e imperfecta del
cargo, ninguno es funcionario de hecho.
El cargo adems debe ser ejercido con continuidad. Esto significa ms que funcionamiento
cronolgico ininterrumpido. Significa respuesta inmediata al requerimiento del cargo, sea
ex oficio sea por peticin del pblico.
Debe haber apariencia de legitimidad, color del ttulo conocido por los americanos como
color of title.


Las doctrinas excluidas

La doctrina del funcionario de hecho no debe confundirse con ninguna de las siguientes doctrinas:

El gobierno de facto: Esta es una doctrina constitucional, por su objeto y rgimen. Se
aplica cuando hay un cambio total o parcial, violento o pacfico de las funciones estatales,
para que la doctrina surta los efectos de conceder ex novo las potestades pblicas sin base
constitucional alguna.
El funcionario subordinado, investido directa o indirectamente por los gobernantes de
facto de acuerdo con los procedimientos y regulaciones nuevas que los mismos decretan,
es un funcionario legtimo de iure, no un funcionario de hecho: el mero acto de que la
investidura emane de un gobierno de facto no es vicio jurdico alguno.

La doctrina de la urgencia: el Estatuto del Servicio Civil llama servidores de urgencia a
todos aquellos que son nombrados con violacin del ordenamiento existente en cuanto a
requisitos, procedimientos y forma de la investidura ya sea eleccin o nombramiento y
por motivos de urgencia que justifican la violacin. Esta urgencia puede ser prevista
(cuando el tipo de situacin y el acto para hacerle frente) o imprevista (cuando no est
prevista la situacin ni el acto).
Por tanto, el servidor de urgencia aparece investido en situaciones anormales bajo
procedimientos tambin anormales. En estas circunstancias de excepcin no cuenta en
absoluto la seguridad jurdica del particular sino que prevalece la supervivencia social.

Los efectos de la doctrina
La doctrina debe ser examinada en tres aspectos:
Posicin del funcionario
Aunque el funcionario de hecho no es de derecho y por ende carece de relacin orgnica y
de servicio, su actuacin puede ligarlo al ente.
La posicin del funcionario presenta dos aspectos:
Posicin pasiva: el funcionario de hecho es personalmente responsable como uno
de derecho, ante terceros y el Estado. Puede optar entre actuar o no hacerlo, pero
si acta tiene que comportarse como funcionario de derecho y correr con todas
las responsabilidades propias del cargo. La razn es el principio general de
responsabilidad propia: todo sujeto est obligado a actuar con diligencia en el uso
de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes.
Posicin activa: como no existe relacin de servicio el funcionario no puede
reclamar salarios no devengados u otro derecho de contenido econmico o
administrativo. Sin embargo, la doctrina es favorable a dos prestaciones:
i. El funcionario de hecho no est obligado a devolver lo percibido, siempre
que haya actuado de buena fe.
ii. El funcionario de hecho puede recuperar costos de prestacin, incluyendo
retribucin del tiempo laborable consumido a favor del ente pblico,
cuando este haya tenido enriquecimiento a costa del funcionario de
hecho. Es una aplicacin del principio universal de enriquecimiento sin
causa como fuente de obligaciones.

Validez de los actos del funcionario
Los actos son vlidos como si no tuvieran vicio en el sujeto agente, salvedad de cualquier
otro vicio de funcionarios de hecho que se rija por los reglas comunes.


Posicin de la administracin
El acto del funcionario de hecho es tan vlido como el de funcionario de derecho, la
Administracin queda sujeta a las obligaciones de dicho acto. No pueden anularse va
administrativa cuando es declaratoria de derechos, sino mediante juicio de lesividad.


La doctrina del funcionario de hecho en Costa Rica

a. La interferencia del Derecho Penal
El Cdigo en temas de usurpacin sanciona las siguientes hiptesis:
Usurpacin (sin ttulo alguno)
Ejercicio de funciones sin ttulo eficaz por falta de juramentacin.
Ejercicio de funciones despus de la cesacin del cargo

El hecho de que el ejercicio ilegtimo de funciones sea delito no excluye la aplicacin de la
doctrina del funcionario de facto, porque el sentido de esta es la purga de tales vicios para
garanta de terceros y continuidad de servicios pblicos. As la doctrina borra vicios de tipo
administrativo por violacin de cargos de investidura para cargos pblicos, puede borrar la
violacin de ley penal con el mismo objetivo.

b. La doctrina y las normas administrativas
La doctrina del funcionario de hecho con toda su amplia casustica est admitida en Costa
Rica porque no hay obstculo legal al efecto y el artculo 29 del estatuto del Servicio Civil
la reconoce en forma expresa y amplia:
Ser nulo cualquier nombramiento que se hiciera en contravencin a esa ley, pero si el funcionario
o empleado hubiere desempeado el cargo o funciones, sus actuaciones que se ajusten a la ley y a
los reglamentos sern vlidos

Segn esta norma, no estn protegidos los actos del usurpador sin ttulo, los incapacitados por
invalidez sucesiva, ineficacia, suspensin o cesacin de la relacin orgnica y de servicio
correspondiente; dado que su texto se refiere a nombramientos con violacin de ley, no al
espontneo gestor de funcin pblica.
c. La Constitucin y la doctrina de los funcionarios de hecho
El artculo 10 de la CP declara absolutamente nulos los actos del usurpador y los
nombramientos hechos sin requisitos de ley.
Los actos del usurpador, por tanto, no gozan de la proteccin de esta doctrina pues se
encuentran constitucionalmente excluidos. Pero los actos de funcionarios nombrados
indebidamente no son declarados nulos (solo ataca el nombramiento) por lo que a
nuestro juicio se puede aplicar la doctrina de funcionario de hecho cuya funcin es
justamente convalidar los actos que desarrollen funcionarios investidos de manera
irregular.
Esto puede mantenerse hasta que tambin los actos de funcionarios nombrados
indebidamente sean declarados como nulos.

Crtica de la doctrina de funcionario de hecho
La doctrina defiende los valores de buena fe del administrado fundado en la apariencia de
investidura y la continuidad en el funcionamiento de los servicios pblicos.

Solo los actos favorables al administrado son vlidos segn la doctrina: incrustacin del derecho
privado en el sistema pblico, se da prevalencia a lo subjetivo. La que verdaderamente importa en
el Derecho Pblico es la Administracin por lo que importa la buena fe objetiva, no subjetiva.