Controle constitucional e garantia dos direitos fundamentais

DIREITO CONSTITUCIONAL II

UNIDADE III
SENTIDO DA GARANTIA E CONTROLO DA
CONSTITUIO

2


3

ndice
INTRODUO 2

UNIDADE III SENTIDO DA GARANTIA E CONTROLO DA CONSTITUIO 4

CAPTULO I - A COMPREENSO CONSTITUCIONAL DAS ESTRUTURAS DE
GARANTIA E DE CONTROLO ..................................................................................... 4
1. GARANTIA E CONTROLO ........................................................................ 4
2. CONTROLO E CONCRETIZAO............................................................ 6
3. A GARANTIA CONTECIOSA CONTRA OS ACTOS DA
ADMINISTRAO ............................................................................................... 7
4. OS MODELOS DE JUSTIA CONSTITICIONAL .................................. 10
QUADRO SINPTICO ........................................................................................ 11
CAPTULO II O MODO DO CONTROLO ............................................................... 14
1. CONTROLO POR VIA PRINCIPAL ............................................................... 15 QUADRO
SINPTICO ........................................................................................ 16
2. OS EFEITOS DO CONTROLO .................................................................. 18
3. O PARMETRO DE CONTROLO OU DETERMINAO DO BLOCO
DA CONSTITUCIONALIDADE ......................................................................... 20
4. OBJECTIVO DE CONTROLO: ACTOS NORMATIVOS ........................ 26
CAPTULO III O PROBLEMA EM FACE DA CONSTITUIO .......................... 33
1. PROCESSOS DE FISCALIZAO DA INCOSTITUCIONALIDADE E
DA ILEGALIDADE ............................................................................................. 38
2. PROCESSO DE VERIFICAO DA CONTRARIEDADE DE UMA
NORMA LEGISLATIVA COM UMA CONVENO ...................................... 39
3. TIPOS DE RECURSO ................................................................................. 43
QUADRO SINPTICO ........................................................................................ 63
4. PRINCPIO DO ESTADO DE DIREITO DEMOCRTICO ..................... 64
5. OS PRINCPIOS DA SEGURANA JURDICA E DA PROTECO DA
CONFIAO DOS CIDADOS ......................................................................... 68 6. LIMITES
CONSTITUCIONAIS DIREITOS E IMEDIATOS ......................... 72
TRABALHO PRTICO ....................................................................................... 80
RESOLUO ....................................................................................................... 81
SUGESTES DE LEITURA ................................................................................ 85
AVALIAO DE DIREITO CONSTITUCIONAL III ................................................ 87
4

UNIDADE III SENTIDO DA GARANTIA E CONTROLO
DA CONSTITUIO

CAPTULO I - A COMPREENSO CONSTITUCIONAL DAS
ESTRUTURAS DE GARANTIA E DE CONTROLO

1. GARANTIA E CONTROLO

Defesa do estado e defesa da constituio
O Estado constitucional democrtico ficaria incompleto e enfraquecido se no assegurasse um
mnimo de garantias e de sanes:
Garantias de observncia, estabilidade e preservao das normas constitucionais. Sanes contra
actos dos rgos de soberania e dos outros poderes pblicos no conforme com a constituio.
Ideia de proteco, defesa, tutela ou garantia da ordem constitucional tem como antecedente a
ideia de defesa do Estado, que se pode definir como o complexo de institutos, garantias e
medidas distintas a defender e proteger, interna ou externamente, a existncia jurdica e fctica
do Estado. A partir do Estado constitucional passou a falar-se de defesa ou garantia da
constituio e no de defesa do Estado. No Estado constitucional o objecto de proteco ou
defesa no , somente, a defesa do estado, mas da forma do Estado tal como ela
normativoconstitucionalmente conformada o Estado constitucional democrtico.
Garantias constitucionais e garantias da constituio
A defesa da constituio pressupe a existncia de garantias, isto , meios e institutos destinados
a assegurar a observncia, aplicao, estabilidade e conservao da lei fundamental. Como se
trata de garantias de existncia da prpria constituio, costuma dizer-se que elas so a
constituio da prpria constituio.
As garantias da constituio no devem confundir-se com as garantias constitucionais. Estas tm
um alcance substancialmente subjectivo, pois reconduzem-se ao direito de os exigirem do
poderes pblicos a proteco dos seus direitos e o reconhecimento e consagrao dos meios
processuais adequados a essa finalidade.
Meios de defesa da Constituio
As garantias de existncia da constituio consistem:
Na vinculao de todos os poderes pblicos constituio.
Na existncia de competncias de controlo poltico e jurisdicional, do cumprimento da
constituio.


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Os limites da reviso constitucional
A constituio garante a sua estabilidade e conservao contra alteraes aniquiladoras do seu
ncleo essencial atravs de clusulas de irreversibilidade e de um processo agravado das leis de
reviso.
A ideia de garantia da constituio contra os prprios rgos do Estado justifica a
constitucionalizao quer de procedimento e limites de reviso quer de situaes de necessidade
constitucional.
A fiscalizao judicial da constituio
A instituio da fiscalizao judicial da constitucionalidade das leis e demais actos normativos
do Estado constitui um dos mais relevantes instrumentos descontrolo do cumprimento e
observncia das normas constitucionais.
A fiscalizao da constitucionalidade uma garantia de observncia da constituio, ao
assegurar, de forma positiva, a dinamizao da sua fora normativa e, de forma negativa, ao
reagir atravs de sanes contra a sus violao, como garantia preventiva, ao evitar a existncia
de actos normativos, formal e substancialmente violadores das normas e princpios.
A separao e interdependncia dos rgos de soberania
Nos mecanismos de defesa da Constituio tm carcter garantistico:
- A ordenao constitucional de funes
- O esquema de controlos inter-orgnicos dos rgos de soberania
O principio da separao e interdependncia dos rgos se soberania tem, assim, uma funo de
garantia da constituio, pois os esquemas de responsabilidade e controlo entre os vrios rgos
transformam-se em relevantes factores de observncia da constituio.
A fiscalizao judicial como Instituto de Garantia e de Controlo da Constituio
Fora e supremacia normativa da constituio
A ideia de super legalidade formal justifica, a tendencial rigidez das leis fundamentais, traduzida
na consagrao, para as leis de reviso, de exigncia processuais, formas e materiais, agravadas
ou reforadas relativamente s leis ordinrias.
A parametricidade material das normas constitucionais conduz exigncia da conformidade
substancial de todos os actos do Estado e dos poderes pblicos com as normas e princpios
hierarquicamente superiores da constituio.
Da conjugao destas duas dimenses deriva o princpio fundamental da constitucionalidade dos
actos normativos: os actos normativos s estaro conformes com a instituio quando no
violaram o sistema formal, constitucionalmente estabelecido, da produo desses actos, e
quando no contrariem, positiva ou negativamente, os parmetros matrias plasmados nas regras
ou princpios.

2. CONTROLO E CONCRETIZAO
6

ideia de controlo anda associado um pensamento negativo:
O juiz ordinrio controla a constitucionalidade dos actos normativos, desaplicando as normas
eventualmente no conformes com a constituio
O CC controla a legitimidade constitucional, anulando os actos contrrios lei fundamental.
Se no se contestar que o principio da judicial review, reconhece apenas aos tribunais o poder de
constatar a nulidade de uma norma legal contrria constituio e desaplic-la no caso concreto,
e que o controlo concentrado abstracto fundamentalmente (Kelsen) uma legislao negativa
(mas no s: ver, efeitos da declarao de inconstitucionalidade) eliminadora das normas no
compatveis com a constituio, nem por isso se pode deixar de reconhecer constituir a tarefa de
controlo tambm uma tarefa de concretizao e desenvolvimento do direito constitucional.
As tarefas de concretizao podem e devem pertencer, a ttulo principal, a outras entidades que
no s entidades de controlo: contudo, a fora normativa das regras e princpios constitucionais
vincula todos os poderes pblicos (mesmo os de controlo), obrigando-os a uma tarefa positiva
de concretizao e desenvolvimento do direito constitucional.
Quando se fala, por ex. do valor preceptivo das normas consagradas de fins e tarefas (normas
programticas) como normas vinculativas de todos os poderes pblicos pretende-se salientar,
entre outras coisas, que os tribunais esto obrigados a aplicar e a concretizar essas normas, no
obstante a sua eventual < <abertura>> ou <<indeterminabilidade>>. O mesmo se passa, e aqui
por directa imposio da constituio, relativamente aos preceitos consagradores de direitos,
liberdades e garantias.

Controlo e justia constitucional
No constitucionalismo recente parece defender-se, em geral, a conexo necessria entre a
constituio e jurisdio constitucional.
O carcter de norma jurdica directa e imediatamente vinculativa atribuda constituio e a
necessidade de considerar a garantia e segurana imediata da lei fundamental como uma das
tarefas centrais do Estado democrtico constitucional colocam o problema do controlo principal
da conformidade dos actos dos poderes pblicos com a constituio, como uma das questes-
chave da moderna <<constitucionalidade>>.
Mas qual o verdadeiro alcance da <<justia constitucional?
J ustia constitucional e justia do Estado
A ttulo de noo tendencial e aproximativa, pode definir-se justia constitucional como um
complexo de actividades jurdicas desenvolvida por um ou vrios rgos jurisdicionais,
destinadas fiscalizao da observncia e cumprimento das normas e princpios constitucionais
vigentes.
Trata-se de uma noo ampla, cujo entendimento pressupe a sumria pontualizao dos
momentos histrico-comparatisticos jurdicoconstitucionalmente mais relevantes.


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3. A GARANTIA CONTECIOSA CONTRA OS ACTOS DA
ADMINISTRAO
A garantia do recurso contencioso dos cidados para os tribunais (justia administrativa) a fim
de defenderem os seus direitos e interesses contra os actos lesivos da administrao foi
considerada como um dos elementos constitutivos do Estado de direito democrtico e um dos
instrumentos de garantia da legalidade democrtica.
A justia constitucional uma extenso da ideia subjacente justia administrativa: submeter ao
controlo dos tribunais os actos polticos e legislativos (e no apenas os actos da administrao) e
aferir a sua conformidade material e formal segundo o parmetro superior da constituio.
Expanso da judicial review of legislation do direito americano
O reconhecimento do acesso directo dos juzes constituio a fim de controlarem a
constitucionalidade das leis um outro momento relevantssimo para a gnese da justia
constitucional. Considerando-se que a interpretao das leis era tarefa especifica dos juzes e
que dentre essas leis se inclua a lei constitucional com o lei superior, estava aberto o caminho
para a ideia de judicial review. Este caso de conflito entre duas leis a aplicar a um caso concreto,
o juiz deve preferir a lei superior (= lei constitucional) e rejeitar, desaplicando-a, a lei inferior.
J ustia do Estado
Desenvolvida pela doutrina alem, a justia constitucional abrange hoje a justia do Estado
dirigida soluo jurisdicional de conflitos entre os poderes do Estado.
Desenvolveu-se na Alemanha no sec. XIX
A tradio de justia poltica ou de delitos do Estado
A atribuio, a um rgo jurisdicional, do conhecimento e julgamento de atentados
constituio, radica na velha ideia anglo-saxnica do impeachmeant, isto , na ideia de crimes
de responsabilidade cometidos pelos rgos supremos elo Estado (alta traio, atentados
constituio, delitos ministeriais).
A ideia de regularidade de formao dos rgos constitucionais
Mais recentemente, a ideia de justia constitucional enriqueceu-se com a atribuio, aos
tribunais, do controlo da regularidade do procedimento ele formao dos rgos constitucionais
eleitos por sufrgio directo e universal e do procedimento de certas formas importantes de
expresso politica.
A ideia de ampara
A justia constitucional hoje tambm um amparo para a defesa de direitos fundamentais,
possibilitando-se aos cidados, em certos termos dentro de certos limites, o direito de recurso
aos tribunais constitucionais, a fim de defenderem, de forma autnoma, os direitos fundamentais
violadores ou ameaadores.
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aqui que vm entrosar institutos como os da aco constitucional de defesa alem, o recurso
de amparo hispano-americano e os mandados de segurana e injuno brasileiros.
A justia constitucional
Saliente-se, por ltimo, a importantssima influencia no desenvolvimento da justia
constitucional moderna da ideia austraca da justia constitucional autnoma.
Tratou-se de criar um tribunal especial com a funo de controlar, de forma abstracta e
concentrada, a constitucionalidade das leis, independentemente da existncia de casos concretos
subo metidos aos tribunais, onde se suscitasse a aplicao prtica da lei impugnada como
inconstitucional.
As premissas terico-juridicas da justia constitucional no figurino austraco so conhecidas:
configurava-se o ordenamento jurdico como uma pirmide hierrquica de normas, inferior com
as determinantes normativas de grau superior.
O controlo da conformidade das leis com o parmetro normativo superior justificaria, nesta
perspectiva, a existncia de um Tribunal constitucional.
<<Uma constituio afirmou em termos clssicos Kelsen na qual no existia a garantia de
anulabilidade dos actos inconstitucionais no plenamente obrigatria em sentido tcnico>>.
A convergncia de todas estas ideias explica o leque de competncias dos actuais tribunais e
permite recortar os grandes campos problemticos da justia constitucional.
Os <<campos problemticos>>da justia constitucional
So muito heterogneas as funes da justia constitucional. A pontualizao dos momentos
relevante na gnese da justia constitucional permite agora individualizar os seus domnios
tpicos, ressalvando-se sempre as particularidades concretas de cada ordenamento
jurdicoconstitucional:
Litgios constitucionais, isto , litgios entre os rgos supremos do Estado (ou entre entes com
direitos e deveres constitucionais);
Litgios emergentes da separao vertical (territorial) de rgos constitucionais (federao e
estados federados, estados e regies);
Controlo da constitucionalidade das leis e, eventualmente, de outros actos normativos;
Proteco autnoma de direitos fundamentais (recurso de amparo);
Controlo da regularidade de formao dos rgos constitucionais (contencioso eleitoral) e de
outras formas importantes de expresso poltica;
Interveno nos processos de averiguao e apuramento da responsabilidade constitucional e, de
um modo geral, a <<defesa da constituio>> contra crimes de responsabilidade.

4. OS MODELOS DE JUSTIA CONSTITICIONAL
So vrios os critrios que se podem adoptar para obter uma viso global dos diferentes tipos de
controlo dos actos normativos.


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Os modelos de justia constitucional reconduzem-se a dois grandes tipos:
O modelo unitrio: segundo este, a justia constitucional no tem autonomia organizativo-
institucional, considerando-se que todos os tribunais tm o direito e o dever de aferir da
conformidade constitucional do acto normativo aplicvel ao feito submetido a deciso judicial.
Est aqui presente a ideia de que a jurisdio constitucional no se destingue substancialmente
das outras formas de jurisdio, no se justificando, por isso, a existncia de uma jurisdio
especificamente competente para apreciar as questes de constitucionalidade. Este modelo
unitrio est associado ao chamado controlo judicial difuso.
O modelo de separao: segundo este, justia constitucional , sob o ponto de vista
organizatrio, confiada a um Tribunal competente para as questes constitucionais e
institucionalmente separado dos outros tribunais. Est aqui presente a ideia de que a deciso de
questes jurdicoconstitucional representa uma funo jurisdicional em sentido material, sendo
que a existncia de certas especificidades justifiquem a autonomizao institucional de um CC.
Quem controla: os sujeitos do controlo
Controlo poltico/ Modelo tradicional
O controlo da constitucionalidade dos actos normativos feito pelos rgos polticos.
Este sistema tambm designado por sistema francs. No obstante de Sieys ter sugerido na
Constituio do ano VII a criao de um jury constitutionnaire, concepo de Rousseau da lei
como um instrumento da vontade geral.
Controlo jurisdicional
Sistema difuso ou americano
No sistema difuso a competncia para fiscalizar a constitucionalidade das leis reconhecida a
qualquer juiz chamado a fazer a aplicao de uma determinada lei um caso concreto submetido a
apreciao judicial.
Associao do sistema difuso ao constitucionalismo americano justificvel. Foi aqui que,
divergentemente da doutrina britnica da soberania do Parlamento, se desenvolveu a ideia do
higher law como background do direito constitucional americano.
Sistema concentrado ou austraco
No sistema concentrado a competncia para julgar definitivamente acerca da constitucionalidade
das leis reservada a um nico rgo, com excluso de quaisquer outros.
Este tipo comporta uma grande variedade de subtipos rgo da jurisdio ordinria (Tribunal
Supremo), ou um rgo especialmente criado para o efeito (Conselho Constitucional).
ideia de controlo concentrado est ligado o nome de Hans Kelsen, que o concebeu para ser
consagrado na constituio austraca de 1920.
A concepo diverge substancialmente da judicial review americana: o controlo constitucional
no propriamente uma fiscalizao judicial, mas uma funo constitucional autnoma que
10

tendencialmente se pode caracterizar como funo negativa. Este sistema encontrou grande
recepo no ps-Guerra.

QUADRO SINPTICO

A compreenso
Constitucional das
estruturas de Garantia e
de controlo

1.Garantia
controlo

e 1.1 Defesa do estado e defesa da
constituio;
1.2 Garantias constitucionais e
garantias da constituio;
1.3. Meios
de defesa
da
Constituio que consistem nas
garantias de existncia da
constituio nomeadamente:

1.3.1 Na
vinculao de
todos os
poderes
pblicos constituio;
1.3.2 Na
existncia de
competncias
de controlo
poltico e
jurisdicional,
do


1

12

2. Controlo da
Constituio
associado um
pensamento negativo;

Os modelos de
Justia
Constitucional

1. O modelo
unitrio

2. O modelo de
separao
A justia constitucional
no tem
autonomia
organizativo-
institucional,
considerando-se que todos
os tribunais tm o direito e
o dever de aferir da
conformidade
constitucional do acto
normativo aplicvel ao
feito submetido a deciso
judicial.

A justia constitucional ,
sob o ponto de vista
organizatrio, confiada a
um Tribunal competente
para as questes
constitucionais e
institucionalmente
separado dos outros
tribunais.


1

Quem controla:
os
sujeitos do
controlo

1. Controlo
poltico/
Modelo
tradicional

2. Controlo
jurisdicional
2.1Sistema
difuso ou
americano;

2.2.
Sistema
1.1 O controlo da
constitucionalidade dos
actos normativos feito
pelos rgos polticos;
2.1.1 A competncia para
fiscalizar a
constitucionalidade das leis
reconhecida a qualquer
juiz chamado a fazer a
aplicao de uma
determinada lei um caso
concreto submetido a
apreciao judicial.
2.2.1 A competncia para
julgar definitivamente
acerca da
constitucionalidade das leis
reservada a um nico
rgo, com excluso de
quaisquer outros
concentrado ou austraco

CAPTULO II O MODO DO CONTROLO
No controlo por via de incidente a inconstitucionalidade do acto normativo s pode ser invocada
no decurso de uma aco submetida apreciao dos tribunais.
14

A questo da inconstitucionalidade levantada, por via de incidente, por ocasio e no decurso
de um processo comum e discutida na medida em que seja relevante para a soluo do caso
concreto.
Este controlo chama-se tambm controlo por via de excepo, porque a inconstitucionalidade
no se deduz como alvo da aco, mas apenas como subsdio da justificao do direito, cuja
reivindicao se discute.
Este controle anda, normalmente, associado ao controlo difuso. O incidente da
inconstitucionalidade pe suscitar-se em qualquer tribunal para efeitos de desaplicao da norma
inconstitucional ao caso concreto. Mas incorrecto dizer-se hoje que o controlo por via
incidental se identifica com o controlo difuso.
Noutros sistemas, o controlo concentrado pressupe tambm o incidente da
inconstitucionalidade, embora aqui o juiz (ao contrario do controlo difuso) se limite, como
tribunal a quo, suspender a aco fazendo subir a questo da inconstitucionalidade para o CC.
Em Moambique, o controlo difuso pode conduzir a um controlo concentrado atravs do Conselho
Constitucional.

1. CONTROLO POR VIA PRINCIPAL
No controlo por via principal, as questes de inconstitucionalidade podem ser levantadas, a
ttulo principal, mediante processo constitucional autnomo, junto de um Tribunal com
competncia para julgar da desconformidade dos actos, sobretudo normativos.
Neste tipo consentido a certas entidades a impugnao de uma norma inconstitucional,
independentemente da existncia de qualquer controvrsia.
O controlo por via principal tanto pode reconduzir-se a um controlo abstracto de leis ou actos
normativos (art.247. CRM), como uma garantia concreta de direitos fundamentais. Este ltimo
caso que se observa na aco constitucional de defesa alem e no amparo espanhol.
Controlo abstracto e controlo concreto
Controlo abstracto
Relacionado com o controlo concentrado e principal, o controlo abstracto significa que a
impugnao da constitucionalidade de uma norma feita independentemente de qualquer litgio
concreto.
O controlo abstracto de normas no um processo contraditrio de partes, mas sim um processo
que visa sobretudo a defesa da constituio e do princpio da constitucionalidade atravs da
eliminao de actos normativos contrrios constituio. Dado que se trata de um processo
objectivo, a legitimidade para solicitar este controlo geralmente reservada a um nmero
restrito de entidades.
O controlo abstracto de normas pressupe a separao de direito de fiscalizao e competncia de
rejeio.


1

O direito de fiscalizao judicial um poder dever de todos os tribunais e que consiste em os
juzes controlarem a validade das leis na sua aplicao ao caso concreto que lhes compete
decidir.
A competncia para rejeio de normas pressupe a fixao, com efeitos gerais, da
inconstitucionalidade de uma norma, o que implica um controlo concentrado num Tribunal.
Controlo concreto
Associado ao controlo jurisdicional difuso e incidental, o controlo concreto tambm chamado
<< aco judicial>>.
Trata-se aqui de dar operatividade prtica ideia da judicial review americana: qualquer tribunal
que tem de decidir um caso concreto est obrigado, em virtude da sua vinculao pela
constituio, a fiscalizar se as normas jurdicas aplicveis ao caso so ou no validas. (art.245.
CRM).
Se duas leis se contrariam, os tribunais devem decidir sobre o seu mbito de aplicao. Assim,
se uma lei estiver em contradio com a constituio, e se tanto uma como outra forem
aplicveis ao caso, de modo a que o tribunal tenha de decidir de acordo com a lei desatendendo
constituio, ou de acordo com a constituio rejeitando a lei, ele ter de escolher entre os dois
preceitos opostos aquele que regular a matria. Isto da essncia do dever judicial.
Quando se controla: o tempo do controlo
Controlo preventivo
O controlo preventivo feito quando a lei ou acto equivalente sujeito a controlo ainda um
acto imperfeito, carecido de eficcia jurdica, ou seja, ainda no entrou em vigor. Trata-se de um
controlo sobre projectos de normas.
O controlo preventivo, consagrado pela Constituio francesa de 1958, um controlo que se
aproxima de um controlo poltico. No se trata, por um lado, de um controlo de normas vlidas,
mas sobre projectos de normas. Por outro lado, o tribunal ou rgo encarregado deste controlo
no declara a nulidade de uma lei; prope a reabertura do processo legislativo para eliminar
eventuais inconstitucionalidades.
Um sentido aproximado est presente na CRP (art.246. e 247. CRM), mas, no nosso caso,
trata-se de uma verdadeira deciso jurisdicional sobre a constitucionalidade de projectos de
actos normativos.
Controlo sucessivo
H hiptese de o acto normativo ser um acto perfeito, pleno de eficcia jurdica, o controlo
sobre ele exercido um controlo sucessivo ou a posteriori. O exame de fiscalizao de
constitucionalidade fez-se num momento sucessivo ao aperfeioamento do acto normativo, sua
promulgao, referendo, publicao e entrada em vigor.

QUADRO SINPTICO
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Controlo abstracto - a
impugnao da
constitucionalidade de
uma norma feita
independentemente de
qualquer litgio
concreto.
Controlo concreto -
qualquer tribunal que
tem de decidir um caso

Como se controla: o
modo do
Controlo

Controlo por
via principal

1.1. As questes de
inconstitucionalidade
podem ser levantadas, a ttulo principal, mediante processo
constitucional
autnomo, junto de
um Tribunal com
competncia para
julgar da desconformidade dos actos, sobretudo normativos.
concreto est obrigado,
em virtude da sua
vinculao pela
constituio, a fiscalizar
se as normas jurdicas
aplicveis ao caso so
ou no validas.
(art.245. CRM).
Controlo preventivo -
Trata-se de um controlo
sobre projectos de
normas.
Controlo sucessivo - O
exame de fiscalizao
de constitucionalidade
fez-se num momento
sucessivo ao
aperfeioamento do
acto normativo, sua
promulgao,
referendo, publicao e
entrada em vigor.

Quem pede o controlo: a legitimidade activa
Legitimidade < < quisque de populo>> e legitimidade restrita
Se a legitimidade para a impugnao da constitucionalidade for reconhecida a qualquer pessoa
na forma de aco popular diz-se que h uma legitimidade universal.
Se a legitimidade para impugnao da constitucionalidade reconhecida s a certas e
determinadas entidades ou a certos e determinados cidados que se encontram em determinada
relao com o processo, fala-se de legitimidade restrita.
No controlo abstracto de normas, os titulares de legitimidade impugnatria so certas e
determinadas entidade (Presidente da Repblica, Provedor de justia, .).


1

No controlo difuso incidental a legitimidade est naturalmente circunscrita ao juiz, Ministrio
Pblico e partes na causa submetida a juzo.
Legitimidade <<ex officio>>, legitimidade das partes, legitimidade de rgos pblicos
O princpio fundamental do processo do constitucional o que a questo da
inconstitucionalidade s pode ser iniciada por determinadas pessoas (as pessoas com
legitimidade processual) ou por determinados rgos pblicos, mas nunca pelos prprios rgos
de controlo.
A impugnao da inconstitucionalidade no iniciada ex officio pelos rgos de controlo; estes
aguardam a impugnao directa feita pelos rgos constitucionalmente legitimados (controlo
abstracto) ou pelas pessoas que num caso concreto so partes ou, de qualquer modo, tm
legitimidade processual activa (controlo incidental concreto, aco constitucional de defesa).
Esta regra, deve de ter em conta o dever de fiscalizao dos juzes no controlo concreto, o que
conduz, na prtica, a consagrar uma legitimidade ex officio dos mesmos para examinar a
censurabilidade constitucional da norma ou normas aplicveis num feito submetido a deciso
judicial.
Deve ter-se em ateno que o facto de os rgos do controlo no poderem ex officio iniciar um
processo de controlo de inconstitucionalidade, isso no significa necessariamente que o rgo de
controlo, num processo perante si j levantado, no possa ex officio tomar conhecimento e
suscitar o incidente da inconstitucionalidade, mesmo quando as partes o no tenham feito.
Na histria do direito constitucional podemos observar claramente estas duas hipteses:
A legitimidade impugnatria reconhecida apenas s partes de um << feito submetido a
julgamento>>;
A legitimidade activa de impugnao reconhecida tambm feita ex officio pelos tribunais,
mesmo que as partes no hajam suscitado o incidente de inconstitucionalidade.

2. OS EFEITOS DO CONTROLO
Efeitos gerais e efeitos particulares
Deve se distribuir entre:
Um sistema em que o rgo competente para fiscalizao da constitucionalidade anula o acto
com eficcia erga omnes. Um sistema de desaplicao com eficcia inter partes. No primeiro
caso, h efeitos gerais, pois a acto normativo, uma vez declarada a inconstitucionalidade,
eliminado do ordenamento jurdico; No segundo caso, existem efeitos particulares, pois a acto
normativo reconhecido como inconstitucional desaplicado no caso concreto submetido
cognio (compreenso/conhecimento) do juiz, mas continuar em vigor at ser anulado,
revogado ou suspenso pelos rgos competentes.
18

O controlo com efeitos inter partes corresponde clssica judicial review: os juzes exercem o
seu direito de prova. Direito de fiscalizao e controlam a validade da norma ou normas
incidentes na soluo do caso concreto.
O controlo com eficcia erga omnes prprio do controlo concentrado e corresponde ao
exerccio de uma competncia de rejeio.
O Tribunal constitucional ou rgo correspondente afirma-se como <<defensor da
Constituio>>, legislando negativamente, ou seja, eliminando do ordenamento jurdico a
norma inconstitucional.
Efeitos retroactivos e efeitos prospectivos
Existem efeitos prospectivos quando se atribui deciso de anulao uma eficcia ex nunc, no
sentido de que o efeito da invalidade s comea a partir do momento em que seja declarada a
inconstitucionalidade;
Fala-se de efeitos retroactivos ou de eficcia ex nunc, com efeitos retroactivos, prprios da
nuliae em sentido tcnico, quando a eficcia invalidante todos os actos, mesmo os praticados
antes da declarao da inconstitucionalidade.
Em rigor, a eficcia ex nunc seria prpria do sistema concentrado. Como sustentou Kelsen,
enquanto um Conselho Constitucional no tiver declarao inconstitucional uma lei, este acto
valido e vinculante para os juzes e outros aplicadores do direito. A declarao com efeitos erga
omnes valeria apenas pr futuro. J no caso de judicial review o efeito tpico o da nulidade e
no simples anulabilidade: a lei desaplicada por inconstitucional nula porque desde a sua
entrada em vigor contrria constituio, motivo pelo qual a eficcia invalidante se deveria
tornar extensiva a todos os actos praticados sombra da lei constitucional da o seu efeito ex
nunc. Este rigor lgico nem sempre se mantm.
Na CRM os efeitos do controlo concentrado so efeitos ex nunc.
Efeitos declarativos e efeitos constitutivos
Efeito declarativo
Fala-se em efeito declarativo quando a entidade fiscalizadora se limita a declarar a nulidade pr-
existente do acto normativo. O acto normativo absolutamente nulo e, por isso, o juiz ou
qualquer outro rgo de controlo limitam-se a reconhecer declarativamente a sua nulidade. o
regime tpico do controlo difuso.
Efeito constitutivo
Nos sistemas de controlo concentrado a regra geral consiste em atribuir deciso de
inconstitucionalidade um efeito constitutivo. O rgo que decide sobre a inconstitucionalidade
anula o acto normativo que at ao momento da deciso considerado como vlido e eficaz.
o regime do controlo concentrado.
O controlo da constitucionalidade por aco e por omisso (art. 244.
CRM)


1

O controlo dos actos normativos violadores das normas e princpios constitucionais reconduz-se
fiscalizao da inconstitucionalidade por aco, que a fiscalizao tpica exercida pelos
tribunais. Ao lado desta, existe a inconstitucionalidade por omisso, no muito frequente no
plano comparativo-constitucional.
O reconhecimento da possibilidade de nao cumprimento da constituio em virtude de um
silncio inconstitucional dos rgos legislativos assenta no pressuposto da superioridade formal
e material da constituio relativamente lei ordinrio. A lei constitucional impe-se como
determinante heternima superior e como parmetro da constitucionalidade no s quando o
legislador actua em desconformidade com as normas e princpios da constituio como quando
permanece inerte, no cumprindo as normas constitucionalmente impositivas de medidas
legislativas necessrias para a concretizao da lei fundamental.

3. O PARMETRO DE CONTROLO OU
DETERMINAO DO BLOCO DA
CONSTITUCIONALIDADE
A determinao do parmetro constitucional
Todos os actos normativos devem estar em coformidade com a constituio (art.143.CRM).
Significa isto que os actos legislativos e restantes actos normativos devem estar subordinados,
formal, procedimental e substancialmente, ao parmetro constitucional.
Mas qual o escalo normativo de acordo com o qual se deve controlar a conformidade dos
actos normativos?
As respostas a este problema oscilam fundamentalmente entre duas posies:
O parmetro constitucional equivale constituio escrita ou leis com valor constitucional
formal, e da que a conformidade dos actos normativos s possa ser aferida, sob o ponto de vista
da sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade, segundo as normas e princpios escritos da
constituio (ou de outras leis fundamentalmente constitucionais) posio positivista; Aqui o
parmetro da constitucionalidade reduz-se s normas e princpios da constituio e das leis com
valor constitucional.
O parmetro constitucional a ordem constitucional global, e, por isso, o juzo de
legitimidade constitucional dos actos normativos deve fazer-se no apenas segundo as normas e
princpios escritos das leis constitucionais, mas tambm tendo em conta princpios no escritos
integrantes da ordem constitucional global posio jusnaturalista. Aqui o parmetro
constitucional mais vasto do que as normas e princpios constantes as leis constitucionais
escritas, devendo alargarse, pelo menos, aos princpios reclamados pelo <<esprito>> ou pelos
<<valores>> que informam a ordem constitucional global.
A parametricidade do direito supra positivo
20

A ordem constitucional global ser mais vasta do que a constituio escrita, pois abrangeria no
apenas os princpios jurdicos fundamentais informadores de qualquer Estado de direito, mas
tambm os princpios implcitos nas leis constitucionais escritas.
Mas o que deve entender-se por princpios consignados na Constituio?
A resposta mais aceitvel, dentro da perspectiva principalista subjacente ao presente curso, a
de que a considerao de princpios constitucionais no escritos como elementos integrantes do
bloco da constitucionalidade s merece aplauso relativamente a princpios reconduzveis a uma
densificao ou revelao especfica de princpios constitucionais positivamente plasmados.
O parmetro da constitucionalidade no se reduz positivisticamente s regras e princpios
escritos nas leis constitucionais; alarga-se a outros princpios no expressamente consignados na
constituio, desde que tais princpios ainda se possam incluir no mbito normativo-
constitucional.
Vejamos alguns exemplos:
Princpio da proporcionalidade
Principio da no retroactividade
Princpio da proteco da confiana
Principio do no retrocesso social.
S a constituio pode ser considerada como norma de referncia ou parmetro normativo do
controlo da constitucionalidade dos actos normativos.
A parametricidade dos direitos fundamentais
O problema dos direitos fundamentais como parmetro ou norma de referncia a ter em conta no
juzo de legitimidade constitucional no oferece grandes dificuldades numa constituio
consagradora de amplo catlogo de direitos, abrangendo direitos, liberdades e garantias de
direitos econmicos, sociais e culturais. Todos eles so normas de referncia obrigatrias em
qualquer controlo da constitucionalidade dos actos normativos. Os nicos problemas que se
podem suscitar dizem respeito aos direitos fundamentais no formalmente constitucionais, isto
, os direitos constantes de leis ordinrias ou convenes internacionais (art.42. CRM).
A parametricidade das normas interpostas e pressupostas
Exemplos
Existem casos de normas que so reclamados ou pressupostas pela constituio como
especificas condies de validade de outros actos normativas, inclusive de actos normativos com
valor legislativo. Para designar estas normas, a doutrina crismou-as de normas interpostas.
Modelos
A frmula normas interpostas serve para designar esquemas relacionais diversos ou diversamente
configurados pela constituio.


2

Conjuntos normativos de referncia
Parametricidade directa da Constituio
A constituio constitui o parmetro directo de controlo, havendo uma relao de desvalor
directa sempre que entre as normas constitucionais e os actos normativos hierarquicamente
inferiores existem antinomias inconstitucionalidade directa.

Parametricidade I nterposta 1
Contempla a hiptese de desconformidade entre um acto normativo e um outro de valor formal
superior reclamado pela constituio como condio de validade do primeiro.
Parametricidade 2
Configura a hiptese de parametricidade existente entre dois actos normativos de igual valor,
mas em que um deles expressa ou implicitamente considerado pela Constituio como dotado
de carcter determinante em relao ao outro configuram estas hipteses como relaes de
vinculao de carcter especial entre actos legislativos.
Parametricidade pressuposta
Contemplar os casos de pressuposio de normas que se verificam quando a concretizam do
programa normativo pressupe uma disciplina legislativa prvia condicionante das
concretizaes legislativas posteriores.
Direito da Constituio e direito da lei
A construo clssica
A teoria da fiscalizao da constitucionalidade dos actos normativos ou elaborada tendo em
considerao duas premissas fundamentais:
Quanto ao parmetro: inconstitucional toda norma legal que viole os preceitos constitucionais;
ilegal todo o acto normativo que contrarie o direito plasmado em leis; Quanto aos efeitos: uma
norma inconstitucional nula, est ferida de nulidade absoluta.
Interessa-nos, neste momento, a premissa (1), pois a premissa (2) ser objecto da problemtica do
nmero seguinte:
A dicotomia direito da constituio/direito da lei continua a ser a pedra angular dos parmetros de
controlo de constitucionalidade e da legalidade.

Nos termos:
22

Os actos normativos directamente violadores das normas e princpios da constituio esto
feridos de inconstitucionalidade porque infringem o direito da constituio;
Os actos normativos no directamente contrastantes com a constituio mas sim com outros
parmetros de natureza legislativa ordinria padecem de ilegalidade, dado violarem o direito da
lei.
O <<direito da lei>> como conjunto normativo complexo
As normas interpostas e pressupostas impem, hoje, uma configurao do <<direito da lei>> em
termos mais complexos do que os delineados pela doutrina clssica.
No modelo clssico, o controlo da legalidade reduzia-se fundamentalmente ao controlo da
conformidade ou desconformidade:
Dos actos entre administrativos com os regulamentos e com as leis;
Dos actos regulamentares com os actos legislativos.
No esquema constitucional vigente o <<direito da lei>> mais complexo, pois abrange:
Relaes entre direito legal/direito infra legal;
Relaes entre direito legal/direito legal.
A ilegalidade reconduz-se no apenas violao da lei por actos inferiores lei, mas tambm
violao da lei por actos de valor legislativo (leis ilegais).
As instncias de controlo
O problema da qualificao do desvalor paramtrico no se confude com o problema da
competncia para o controlo da ilegalidade e da inconstitucionalidade.
O controlo da constitucionalidade aferio da conformidade ou desconformidade dos actos
normativos com o parmetro constitudo pelas normas e princpios da constituio feito: Por
todos tribunais (controlo difuso); Pelo Conselho Constitucional, nos termos estabelecidos pela
CRM.
O controlo da legalidade aferio da conformidade ou desconformidade de actos normativos
com o direito da lei feito: Pelos tribunais e pelo CC quando a ilegalidade resulta das relaes
de desvalor jurdico entre leis com valor reforado e actos legislativos com elas desconformes;
Pelos tribunais administrativos sempre que a ilegalidade resulte da violao da lei por actos
normativos inferiores lei ou por actos administrativos individuais e concretos.
Os problemas relacionam-se com a extenso das leis com valor reforado. Leis com valor
reforado so, desde logo, as leis orgnicas (art.143. CRM).
Nesta perspectiva, o CC passou a ser no apenas o defensor da constituio perante actos do
legislador, mas tambm o guardio de leis no confronto:
Do parlamento com o Governo (leis de bases/ decretos leis de desenvolvimento, leis de
autorizao/decreto-leis autorizados); Do parlamento e governo com as regies autnomas (leis


2

gerais da Repblica, decretos legislativos); Da auto vinculao do parlamento (lei de
enquadramento do oramento/lei anual).
O problema do parmetro do controlo da inconstitucionalidade indirecta e da ilegalidade fora
amplamente discutido pelo CC, constituindo a sua jurisprudncia o mais importante reportrio
para o seu estudo.
Embora os arestos jurisprudenciais incidam quase todos sobre questes relacionados com o
problema de primazia do direito internacional perante o direito interno, os desenvolvimentos
doutrinais neles contidos relacionam-se com a problemtica geral das leis ilegais.
A Conveno Europeia dos Direitos do Homem
A conveno Europeia dos Direitos do Homem um tratado internacional. Tal como outros
tratados e relevncia constituinte as normas deste tratado levantam os problemas da
inconstitucionalidade interposta.
A questo que se vem colocando na moderna literatura juspublicstica a de saber se a
Conveno Europeia dos direitos do Homem no se est a transformar numa ordem jurdica
especfica e autnoma que, semelhana do que acontece com o direito comunitrio europeu,
tem validade imediata e prevalncia de aplicao nas ordens jurdicas internas dos Estados
membros.
Esta evoluo teria sido com a criao (1.11.1998) de um Tribunal Europeu para os Direitos do
Homem, nos termos do Protocolo n.11 Adicional Conveno, de 11.5.1994.
A vinculao dos estados s decises deste Tribunal revelaria a tendncia para a transformao
do sistema europeu de proteco dos direitos do homem, atravs de um tribunal permanente, em
jurisdio constitucional europeia.
Algumas destas sugestes pressupem, de forma mais ou menos explcita, a elevao da
conveno Europeia dos Direitos do Homem ao escalo de direito constitucional.
Independentemente desta <<recepo>> do direito da Conveno no plano constitucional, no
h dvida de que, indirectamente, a Conveno Europeia e a respectiva jurisprudncia do
Tribunal Europeu para Direitos do Homem assumem as vestes de um <<bloco de juridicidade>>
que alguns consideram expresso de uma <<cultura constitucional europeia comum>>.
Assim, por exemplo, o art.6 da Conveno referente ao direito a um processo equitativo e a
jurisprudncia do Tribunal Europeu sobre as dimenses do due process convertem-se num
parmetro de juridicidade incontornvel na aplicao do direito interno.
O problema que esta << leitura paramtrica>> suscita o de saber se toda a Conveno
Europeia parmetro de controlo ou se necessrio uma constitucionalizao selectiva de
algumas das regras e princpios deste tratado internacional. Por enquanto, no h cobertura
constitucional para a constitucionalizao do direito internacional pacticio. Isto explica a
posio e alguma doutrina que prefere considerar alguns princpios da Conveno como
revelao material mais perfeita e mais densa dos princpios constitutivos do ordenamento
jurdico portugus em vez de elevar toda a conveno a parmetro de controlo de grau
constitucional.
24

4. OBJECTIVO DE CONTROLO: ACTOS NORMATIVOS
Os actos normativos como objecto de controlo
No direito constitucional portugus vigente, objecto de fiscalizao judicial so apenas as
normas, mas todas as normas, independentemente da sua natureza, da sua forma, da sua fonte e
da sua hierarquia.
Abrange os chamados actos normativos secundrios e tercirios, como regulamentos e despachos
normativos.
Um problema prvio e fundamental o de saber em que consiste uma norma ou acto normativo
para efeitos de controlo da constitucionalidade.
Como tpicos orientadores desta complexa questo mencionar-se-o os seguintes:
A qualificao como norma no depende, no direito constitucional portugus, de qualquer
forma, (lei, regulamento) especfica, mas da sua qualidade jurdica, ou seja, da sua natureza
material;
Este requisito ou qualidade jurdico-material reconduz-se fundamentalmente ideia de norma
como:
Padro de comportamentos;
Acto criador de regras jurdicas para deciso de conflitos.
Em virtude da caracterizao material das normas como padres e regras, excluem-se do
conceito de actos normativos os actos concretos de aplicao dos mesmos (actos
administrativos, sentenas judiciais).
A norma deve ser criada por um poder normativo legitimando para criar padres de
comportamento e regras de deciso de conflitos.
Conceito funcional de norma
Os elementos caracterizadores de uma norma jurdica acabados de referir apresentam
operacionalidade suficiente para se decidir pela presena ou no de um contedo e
intencionalidade normativos do acto submetido a controlo de inconstitucionalidade.
No entanto, existem actos de contornos jurdicos incertos cujo controlo pelos tribunais para
efeitos de eventual desaplicao ou anulao por motivos de inconstitucionalidade suscita
justificadas perplexidades.
A doutrina e jurisprudncia constitucionais tm recorrido a uma aproximao tpica no sentido
de captar um conceito de norma funcionalmente adequado para efeitos de controlo judicial da
constitucionalidade.

Mas o que um conceito de norma funcionalmente adequado?


2

A resposta parece ser esta: o conceito de norma presente nos arts. 289. a 296. e 246. e 247.
da CRM fundamentalmente um conceito de controlo ao qual est subjacente uma componente
de proteco jurdica tpica do Estado de direito democrtico-constitucional.
Dir-se- que a Constituio partiu de um conceito de norma reconduzvel a todo e qualquer
preceito normativo, independentemente do seu carcter geral e abstracto ou individual e
concreto, e, bem assim, de possuir, neste ltimo caso eficcia consuntiva, isto , de dispensar
em acto de aplicao.
Pela jurisprudncia do Conselho Constitucional verifica-se a adopo de uma perspectiva
pragmtica, traduzida no recurso a elementos ou dimenses possibilitadores da deciso sobre a
existncia ou no de um acto normativo susceptvel de controlo no caso submetido apreciao
do tribunal.
Quis as dimenses ou elementos que podero servir de arrimo (amparo) para reconhecer
num acto jurdico um contedo e intencionalidade normativos?
Como critrios de descoberta de um conceito de norma constitucionalmente adequado para
efeitos de controlo podero inventariar-se a normatividade, a imediao constitucional, a
heteronomia normativa e o reconhecimento normativo jurdico pblico.
Critrios de densificao do conceito funcional da norma:
A normatividadeleva-nos a recortar como actos normativos os actos de criao normativa por
oposio aos actos de aplicao normativa.
A imediao constitucional actua, de modo positivo, fazendo reentrar no conceito de norma os
actos normativo que violem directamente a constituio, e, de modo negativo, excluindo do
mbito de controlo dos actos normativos que s de forma indirecta ofendem as normas
constitucionais.
A heteronomia normativa serve para testar-se, no caso concreto, existe um padro de
comportamento heteronomamente determinado, isto , dotado de vinculatividade no
dependente da vontade dos destinatrios.
O apelo ao reconhecimento normativo jurdico-pblico justifica-se nos casos em que existe uma
norma baseada na autonomia privada mas reconhecida pelos poderes pblicos como
heteronomamente vinculante, impondo-se mesmo a terceiros ou a sujeitos no intervenientes na
produo do acto normativo. o caso das convenes colectivas de trabalho.

O catlogo dos actos normativos sujeitos a controlo
As leis de reviso constitucional
As leis constitucionais podem ser inconstitucionais por violarem as normas reguladoras do
processo de reviso bem como as normas fixadoras dos limites materiais e temporais da reviso.
Podem constituir objecto de controlo da constitucionalidade segundo os princpios gerais da
fiscalizao das normas primrias.
26

Direito internacional e direito supranacional
As normas do direito internacional e do direito supranacional podem constituir objecto de controlo
nos termos j referidos.
As normas de convenes internacionais podem ser sujeitas a todos os tipos de controlo de
fiscalizao, incluindo a fiscalizao preventiva (art.246. CRM).
Actos legislativos
Os actos legislativos constituem os actos normativos sujeitos a todos os tipos de controlo e
formam o grupo normativo justificativo da tradicional designao controlo da
constitucionalidade das leis controlo de normas.
Regimentos das assembleias
Os regimentos das assembleias so normas para efeitos do controlo da constitucionalidade mas
deve ter-se em conta a existncia de alguns problemas e especificidades.
Actos normativos da administrao
Os actos normativos editados pela administrao no exerccio de funes administrativas podem
constituir o objecto de controlo da constitucionalidade.
Incluem-se aqui todos os actos regulamentares tpicos, qualquer que seja entidade de que
emanem, bem como os actos para-regulamentares, desde que preencham as caractersticas de
norma jurdica nos termos atrs referidos.
Actos normativos do PR
Existem decretos do PR aos quais atribudo um verdadeiro sentido normativo. Revestindo a
natureza material de normas, ficam sob a alada do controlo da constitucionalidade.

Convenes colectivas de trabalho
Os contratos e acordos colectivos de trabalho tm um valor normativo pelo menos equivalente
ao das portarias regulamentares (art.87. CRM) e, como, actos normativos, esto sujeitos ao
controlo da constitucionalidade.
Os actos administrativos e as decises jurisdicionais
Actos administrativos
Verifica-se a excluso do controlo constitucional, ou melhor, de fiscalizao judicial da
constitucionalidade, de actos jurdico-pblicos no reentrantes no conceito normativo.
Referimo-nos categoria dos actos administrativos e categoria das decises jurisdicionais.
A no incluso destes actos no significa a impossibilidade de tais actos violarem directamente a
constituio.


2

So frequentes os casos de inconstitucionalidade provocada por actos individuais e concretos da
administrao e podem tambm ocorrer infraces de normas constitucionais produzidas
directamente por actos jurisdicionais.
As eventuais agresses constituio produzidas pelos actos administrativos ou eram
remediadas atravs de instrumentos de controlo no jurisdicionais ou eram atacadas perante as
jurisdies ordinrias ou administrativas de acordo com as regras processuais e a doutrina dos
vcios dos actos administrativos.
Esta relativa tolerncia em relao a actos administrativos inconstitucionais radicava na idade de
os actos aplicativos do direito deixarem imperturbada a unidade da ordem jurdica em virtude de
no transportarem qualquer contedo normativo.
O acto administrativo afirmava-se como um acto auto-referente sujeito a um controlo judicial
autnomo, diverso do controlo da constitucionalidade dos actos normativos.
O radical divrcio entre acto administrativo e inconstitucionalidade no deixa de suscitar
algumas questes:
Eram pouco claras as relaes entre uma lei inconstitucional e um acto administrativo aplicador da
mesma lei e, por conseguinte, ilegal.
A lei inconstitucional uma lei ferida de nulidade ou invalidade absoluta enquanto o acto
administrativo ilegal aplicativo dessa lei pode ser meramente anulvel.
Da as relaes de tenso entre a declarao de inconstitucionalidade de uma lei com efeitos ex
tunc e o regime jurdico dos actos administrativos feridos de mera invalidade relativa,
susceptveis de se transformarem em actos contenciosamente inimpugnveis.
A administrao, atravs de actos administrativos, pode agredir os direitos fundamentais e
restringir at o ncleo essencial dos direitos, liberdades e garantias. Nestes casos justificar-se-ia
a criao de uma aco constitucional de defesa para o particular reagir contra actos
administrativos inconstitucionais lesivos do ncleo essencial de direitos, liberdades e garantias e
direitos de natureza anloga;
A no imediao entre acto administrativo e constituio criavam srias dificuldades no
caso de ordens ilegais conducentes prtica de actos administrativos gravemente lesivos de
direitos fundamentais e conducentes, inclusivamente, prtica de um crime.
A tenso entre o princpio da constitucionalidade e o princpio da legalidade levou-nos a afirmar
a tendencial prevalncia da legalidade, com excepo das hiptese de a obedincia a ordens
ilegais conduzir prtica de um crime.
Decises jurisdicionais
As decises dos tribunais, na qualidade de actos pblicos concretamente aplicativos do direito,
podem tambm violar normas e princpios constitucionais decises jurisdicionais
inconstitucionais.
semelhana do que acontecia com os actos administrativos, as sentenas e demais actos de
carcter jurisdicional ofensivos da Constituio eram analisados sob o ponto de vista de
28

nulidades processuais, sendo praticamente irrelevante a sua inconstitucionalidade. Os juzes
tinham acesso directo constituio para desaplicarem as leis inconstitucionais, mas,
paradoxalmente, as inconstitucionalidades cometidas por eles prprios no tinham autonomia.
Contra esta insensibilidade constitucional delinearam-se as aces constitucionais de defesa
possibilitados da reaco dos particulares contra a violao autnoma dos seus direitos
fundamentais atravs de decises dos tribunais. Entre ns, o problema do controlo da
constitucionalidade de decises jurisdicionais tem de enfrentar o problema de inexistncia de
aces constitucionais de defesa. Mas deve ter-se em conta que uma coisa controlar normas e
outra coisa controlar sentenas dos tribunais. Fiscalizar a constitucionalidade de normas
jurdicas aplicadas pelos tribunais no se confunde com a fiscalizao da constitucionalidade das
prprias decises jurisdicionais.
I nconstitucionalidade e actos privados
O objecto de controlo da constitucionalidade so as normas jurdicopblicas. Excluindo-se, da
fiscalizao judicial da Constituio os actos normativos privados. Esta soluo inscreve-se na
perspectiva tradicional baseada na autonomia da ordem jurdico-privada perante o ordenamento
constitucional.
Dito por outras palavras: as consequncias jurdicas dos actos ou comportamentos
inconstitucionais dos particulares no se reconduzem a problemas de inconstitucionalidade. A
Constituio, para alm de definir o estatuto fundamental dos cidados atravs da consagrao
de direitos fundamentais, no deixa, porm, de estabelecer ligaes como o direito privado. o
que acontece, desde logo, com a vinculao de entidades privadas pelos direitos, liberdades e
garantias. Nalguns casos, as normas constitucionais estabelecem elas mesmo padres de
comportamento juridicamente vinculativos particulares. O problema complica-se quando os
actos privados se reconduzem a verdadeiras normas entendidas como padres de conduta
juridicamente vinculativos. o que acontece com os regulamentos das associaes, os
regulamentos de locais abertos ao pblico, os regulamentos de empresa e os estatutos de
sociedades e fundaes. Estes actos normativos privados podero ser invlidos por violao das
normas constitucionais. Os meios de defesa e proteco no so, porm, os instrumentos de
controlo da constitucionalidade de normas jurdico-pblicas mas os meios judiciais comuns de
impugnao de actos ilcitos. Note-se: no entanto, que o parmetro normativo imediato segundo
o qual se deve aferir a licitude ou ilicitude constitudo, neste caso, pelas normas e princpios
constitucionais e no por princpios vagos como os da ordem pblica, bons costumes, boa-f,
muitas vezes invocados na jus privatstica como fundamento da nulidade ou anulabilidade de
actos ilcitos privados.
As sanes de controlo
Se o controlo da constitucionalidade dos actos normativos um dos meios de defesa e garantia
da fora da constituio, justifica-se que, para ele ser efectivo e eficaz, as violaes das normas
e princpios constitucionais captadas em sede de fiscalizao judicial sejam acompanhadas de
sanes adequadas. Trata-se, pois, de saber qual a reaco da constituio perante actos
normativos comprovadamente desconformes com as normas e princpios. O princpio da
prevalncia da constituio no deixa margem para dvidas relativamente sano geral
aplicvel a um acto normativo com o parmetro normativo-constitucional
inconstitucionalidade.
A Constituio clssica da inconstitucionalidade
A teoria clssica da inconstitucionalidade foi elaborada, como se referiu j atrs, tendo em conta
duas premissas fundamentais:


2

Quanto ao parmetro: inconstitucional toda a lei que viola os preceitos constitucionais; ilegal
todo o acto que contraria o <<direito da lei>> (isto , o direito contido ou plasmado em actos
legislativos);
Quanto aos efeitos do controlo: uma norma inconstitucional ipso jure nula, ou seja, est ferida
de nulidade absoluta. A premissa (1) constitui o objecto da discusso em torno do problema do
parmetro do controlo; a premissa (2), referente aos efeitos do controlo, ser objecto das
consideraes subsequentes.
A inconstitucionalidade como figura unitria
A figura da inconstitucionalidade era considerada pela doutrina clssica como uma figura
unitria, pois toda e qualquer lei denunciada como enfermando de vcios materiais, formais,
orgnicos ou procedimentais, deveria considerar-se como inconstitucional e, consequentemente,
nula ipso jure.
Dai o silogismo tendencialmente tautolgico desta doutrina:
Uma lei inconstitucional nula;
Uma lei nula porque inconstitucional;
A inconstitucionalidade reconduz-se nulidade e a nulidade inconstitucionalidade.
Os pressupostos de uma tal doutrina carecem de uma explicao mais desenvolvida.
A ordem hierrquica das fontes de direito como meio de defesa e segurana da constituio
Remontando aos postulados positivistas da unidade da ordem jurdica e da ausncia de
contradies do ordenamento jurdico, e pressupondo uma teoria gradualista das fontes de
direito, a regra da nulidade ipso jure uma deduo perfeitamente lgica: as leis
inconstitucionais so nulas de pleno direito porque, desde o inicio, violam a norma ou normas
hierarquicamente superiores da constituio.
Nesta perspectiva, a nulidade ipso jure das leis uma concretizao do princpio da hierarquia das
normas (lex superior derrogat legi inferior).
O fim poltico-constitucional
A deduo da nulidade absoluta a partir dos princpios teorticos da unidade e da no
contradio do ordenamento jurdico, bem como do princpio da hierarquia das fontes de direito,
implicaria a focalizao do problema em termos de mera jurisprudncia de conceitos sem nos
revelar o fim poltico-constitucional concreto que estava por detrs desta doutrina.
As leis gerais e abstractas, emanadas do parlamento, limitavam-se definio de bases gerais
dos regimes jurdicos e eram considerados mais como um meio de defesa da Constituio do
que como um instrumento potencialmente perigoso, propenso violao dos preceitos
constitucionais. Hoje a crena da garantia da constituio atravs da legislao alterou-se. E
alterou-se pela assinalada convergncia das leis medida com o fenmeno do progressivo
reconhecimento de faculdades legislativas ao executivo.
30

A inconstitucionalidade no direito constitucional vigente
Inconstitucionalidade e nulidade
A teoria da pluralidade de consequncias ou resultados jurdicos derivados da
inconstitucionalidade de actos normativos.
Os tpicos orientadores resumem-se da seguinte forma:
Inconstitucionalidade e nulidade no so conceitos idnticos;
A nulidade um resultado da inconstitucionalidade, isto , corresponde a uma reaco de
ordem jurdica contra a violao das normas constitucionais.
A nulidade no uma consequncia lgica e necessria da inconstitucionalidade, pois, tal como
na doutrina civilstica a ilicitude de um acto pode conduzir nulidade ou anulabilidade, e na
doutrina administrativa a ilegalidade susceptvel de ter como reaco desfavorvel a nulidade
ou anulabilidade, tambm a inconstitucionalidade susceptvel de vrias sanes, diversamente
configuradas pelo ordenamento jurdico.

CAPTULO III O PROBLEMA EM FACE DA
CONSTITUIO
O problema dos efeitos jurdicos da inconstitucionalidade no se reconduz a criaes doutrinais
ou jurisprudenciais.
Os tribunais no tm competncia constitucional (e legal) para recortar livremente os efeitos do
vcio jurdico dos actos normativos inconstitucionais. O regime jurdico dos efeitos de
inconstitucionalidade tem de ser, pois, um regime jurdico constitucionalmente fundado.
A CRM parece, primeira vista, ter partido de um esquema dual no que respeita aos graus
de invalidade dos actos legislativos:
Nulidade-inexistente;
Nulidade.
Com efeito, estabelece expressamente quais os requisitos de actos normativos cuja ausncia
origina o vicio de inexistncia: promulgao, assinatura e referenda. Nada mais se diz quanto ao
regime das nulidades dos actos normativos resultantes da inconstitucionalidade. A seguirmos a
orientao tradicional diramos que as restantes nulidades se reconduzem aos esquemas da
nulidade ipso jure. A inconstitucionalidade de um acto normativo teria, como consequncia
necessria, a nulidade absoluta, porque o princpio fundamental da no contradio da ordem
jurdica postula a validade exclusiva das normas hierarquicamente superiores, ou seja, das
normas constitucionais.


3

Teramos, por conseguinte, numa primeira tentativa de aproximao, o seguinte regime
constitucional:
Inexistncia para os actos a que faltam certos requisitos, considerados essenciais pela
constituio;
Nulidade quando a contradio no resultar da falta de um requisito da prpria existncia do acta.
O facto de os actos normativos se considerarem inexistentes no elimina a possibilidade de
fiscalizao nem torna sequer suprflua esta fiscalizao quer em sede de controlo abstracto
quer em sede de fiscalizao concreta. As razoes de certeza e segurana podem apontar a favor
de uma declarao de inexistncia (ex: de uma lei a que falte promulgao).
O sentido da inexistncia
Qual o sentido do termo inexistncia?
A razo da utilizao do termo inexistncia prende-se com a doutrina historicamente dominante,
segundo a qual alguns vcios da lei seriam de considerar decisivamente aniquiladores de tal acto
como lei. O termo utilizado nestes casos o de nulidade inexistncia.
O sentido til da sano da inexistncia
Realar a improdutividade total de certos actos normativos a que faltam certos requisitos;
Considerar a inexistncia como consequncia da nulidade (o acto inexistente ainda um acto e
no um <<no acto>>). A constituio pretendeu equiparar certas aparncias de actos que nem
sequer tenham ocorrido ou existido. Dai a designao de inexistncia. As consequncias
jurdicas ligadas a tal vcio no se diferenciam sensivelmente das consequncias que a doutrina
associa ao regime das nulidades absolutas e dai a proclamao de tais actos como
nulosinexistentes.
I nvalidade
A reaco ou sano tpica da ordem constitucional moambicana contra a inconstitucionalidade
dos actos normativos a sano da nulidade.
Um acto normativo que no preenche os requisitos matrias, formais, orgnicos e
procedimentais estabelecidos pela Constituio um acto invlido, totalmente improdutivo
(nulidade absoluta).
I neficcia
A Constituio liga certas irregularidades dos actos normativos uma sano menos severa a da
ineficcia.
Quando os actos normativos renem todos os requesitos exigidos para a sua perfeio
(=validade), faltando-lhes, porm, elementos necessrios eficcia (ex. Publicao), a sano
a ineficcia.
I rregularidade
32

Embora excepcionalmente, a CRM prev casos de inconstitucionalidade que no afecta nem a
validade nem a eficcia do acto normativo inconstitucional; existe apenas irregularidade.
o que se passa com a inconstitucionalidade orgnica ou formal de tratados internacionais
regularmente ratificados, desde que a inconstitucionalidade no resulte da violao de
disposio fundamental (cfr. Art.282. a 296. CRM).
O problema das situaes constitucionais imperfeitas e das sentenas intermdias
A sano da nulidade pode revelar-se uma sano pouco adequada para certas situaes que,
embora imperfeitas sob o ponto de vista constitucional situaes constitucionais imperfeitas
exigem um tratamento diferenciado, no necessariamente reconduzvel ao regime da nulidade
absoluta.
Declarao de inconstitucionalidade sem as consequncias da nulidade
inequvoca inconstitucionalidade de uma norma podem no se associar, de modo automtico,
todos os efeitos da nulidade absoluta.
possvel, por exemplo, fixar a inconstitucionalidade mas com efeitos prospectivos ou pr
futuro e no com efeitos retroactivos (como na nulidade absoluta).
o que a doutrina designa por simples fixao de inconstitucionalidade.
Nos tempos mais recentes, a declarao de inconstitucionalidade tem evoludo no sentido de
sentena de bloqueio da aplicao da lei inconstitucional. Isto significa que a declarao de
incompatibilidade fundamenta a no aplicao da lei at emanao de um novo acto
legislativo.
A legitimao para uma declarao de incompatibilidade discutvel, mas os efeitos que se
pretendem obter com esta declarao de incompatibilidade discutvel, mas os efeitos que se
pretendem obter com esta declarao podem alcanar-se com a fixao de efeitos mais restritos.
As hipteses mais correntes de declarao de incompatibilidade reconduzem-se aos casos
seguintes:
A violao do princpio da igualdade, em que o Tribunal verifica a violao deste princpio,
constitucional, mas, devido insuficiente densidade deste principio aplicado como norma-
parametro de controlo, no possvel substituir o legislador (este pode, por exemplo, eliminar a
desvantagem ou favorecimento de um grupo em relao ao outro, pode revogar toda a legislao
a esse respeito ou criar uma nova disciplina jurdica);
A declarao da inconstitucionalidade de uma determinada norma com os efeitos da nulidade
originaria uma situao de <<vcuo>> ou de <<caos>>jurdico manifestamente incompatvel
com a ordem constitucional (s o legislador estar, assim, em condies de resolver o problema
gerado pela inconstitucionalidade da norma);
A inexistncia de regras ou disciplina jurdica transitria ofeream alternativa credvel soluo
consagrada na norma inconstitucional;
A existncia de omisso legislativa inconstitucional pois, nestes casos, no possvel, com a
fixao de nulidade, criar uma situao constitucional.


3

No so claros os efeitos jurdicos de uma tal declarao de incompatibilidade ou de simples
fixao de inconstitucionalidade
Por um lado, a norma continua a vigorar,
Por outro lado, a declarao de incompatibilidade pretende constituir uma <<barreira>> ou
<<proibio>> de aplicao dirigida aos tribunais e entidades administrativas.
Relativamente ao legislador, a <<sobrevivncia da norma>> significa apenas que ele deve criar
uma disciplina jurdica constitucional num prazo adequado (dever de aperfeioamento da lei).
Situao ainda constitucional mas a tender para a
Nesta situao ainda constitucional mas a tender para a inconstitucionalidade trata-se de
situaes consideradas ainda como constitucionais, mas que, na falta de medidas apropriadas,
podem resvalar para situaes manifestamente inconstitucionais.
Nestes casos, o Tribunal preferiria uma deciso que consistiria:
Num apelo ao legislador no sentido de este emanar nova legislao em virtude de a legislao
existente em breve se tornar inconstitucional;
Num sinal de perigo em virtude de ser previsvel que a evoluo fctica e jurdica venha pr em
causa o regime jurdico em vigor.
I nterpretao em conformidade com a Constituio
A interpretao em conformidade coma Constituio um meio do CC neutralizar violaes
constitucionais, escolhendo a alternativa interpretativa conducente a um juzo de
compatibilidade do acto normativo com Constituio.
Nulidade parcial
Quando a desconformidade de um acto normativo com a constituio no for total, mas
meramente parcial, a inconstitucionalidade e consequente sano da nulidade deve tambm ser
parcial nulidade parcial, evitando-se a completa destruio do acto sujeito a fiscalizao. Todos
estes exemplos do tipo de desconformidade constitucional no reconduzveis bipartio radical
entre actos normativos constitucionais validos e actos normativos nulos (entre
constitucionalidade e inconstitucionalidade no h meio termo) demonstram que as exigncias
da vida obrigam a solues conciliadoras das dimenses de constitucionalidade com as
necessidades da segurana do direito.
Os vcios geradores de inconstitucionalidade
A desconformidade dos actos normativos com o parmetro constitucional d origem ao vcio de
A doutrina costuma distinguir entre vcios formais, vcios materiais e vcios procedimentais:
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Vcios formais: incidem sobre o acto normativo enquanto tal independentemente do seu
contedo e tendo em conta apenas a forma da sua exteriorizao; na hiptese de
inconstitucionalidade formal viciado o acto, nos seus pressupostos, no seu procedimento de
formao, na sua forma final;
Vcios materiais: respeitam ao contedo do acto, derivando do contraste existente entre
princpios incorporados no acto e as normas ou princpios da constituio; no caso de
inconstitucionalidade material substancial ou doutrinria (como tambm se lhe chamou entre
ns) viciadas so as disposies ou normas singularmente consideradas.
Vcios de procedimentos: autonomizados pela doutrina mais recente (mas englobados nos vcios
formais pela doutrina clssica), so os que dizem respeito ao procedimento de formao,
juridicamente regulado, dos actos normativos.
Os vcios formais so vcio do acto;
Os vcios materiais so vcios das disposies ou das normas constantes do acto;
Os vcios de procedimento so vcios relativos ao complexo de actos necessrios para a
produo final do acto normativo.
Daqui se conclui que, havendo um vicio formal, em regra fica afectado o texto na sua
integralidade, pois o acto considerado formalmente como uma unidade; nas hipteses de vcios
materiais, s se consideram viciadas as normas, podendo continuar vlidas as restantes normas
constantes do acto que no se considerem afectadas de irregularidade constitucional. Ao
tratarmos da nulidade parcial da lei, verificar-se-a que a irregularidade substancial de uma ou
vrias disposies pode implicar a anulao da lei in tot. So ainda hipotizveis casos de vcios
formais que eventualmente no acarretem a eliminao integral do acto legislativo.

1. PROCESSOS DE FISCALIZAO DA
INCOSTITUCIONALIDADE E DA ILEGALIDADE
Individualizao
Controlo abstracto por via de aco
O processo principal de inconstitucionalidade ou processo por via de aco tem por objecto uma
pretenso dirigida declarao, com fora obrigatria geral, da inconstitucionalidade de normas
jurdicas (art.247. CRM). um processo de controlo de normas, destinado a, de forma
abstracta, verificar a conformidade formal, procedimental, de normas jurdicas com a
constituio.
Controlo abstracto prvio ou de fiscalizao preventiva da
Tem por objecto uma pretenso destinada a evitar que certos projectos de actos normativos se
transformem em actos perfeitos e definitivos nas inconstitucionais (art.246. CRM).
Controlo por via de aco


3

O processo incidental de inconstitucionalidade ou processo de fiscalizao concreta tem por
objecto a apreciao de uma questo de inconstitucionalidade, levantada a ttulo de incidente,
nos feitos submetidos a julgamento perante qualquer tribunal. Trata-se de uma fiscalizao
concreta, pois ela efectua-se quando, num processo a decorrer em tribunal, se coloca a questo
da inconstitucionalidade de uma norma com pertinncia na causa.
Controlo misto
Trata-se do processo de declarao de inconstitucionalidade com base no controlo concreto de
normas.
Este processo conjuga duas dimenses:
Uma dimenso abstracta, dado que se trata da declarao da inconstitucionalidade com fora
obrigatria geral, tal como sucede nos processos principais de inconstitucionalidade;
Uma dimenso concreta, porque a declarao de inconstitucionalidade tem como base a
fiscalizao concreta da constitucionalidade de normas jurdicas
Controlo abstracto por omisso
O processo da inconstitucionalidade por omisso destina-se a verificar a inexistncia de medidas
legislativas necessrias para tornar executveis certos preceitos constitucionais. Trata-se de uma
pretenso que assenta noa n existncia de normas jurdicas inconstitucionais, mas na violao da
lei constitucional pelo silencia legislativo (violao por omisso).

2. PROCESSO DE VERIFICAO DA
CONTRARIEDADE DE UMA NORMA
LEGISLATIVA COM UMA CONVENO
Aos processos precedentes deve acrescentar-se, o processo de verificao de contrariedade de
uma norma legislativa com uma conveno internacional.
Processo de fiscalizao difuso, concreto e incidental
A competncia para fiscalizar a constitucionalidade das normas reconhecida a todos os
tribunais que, quer por impugnao das partes, quer ex officio pelo juiz, apreciam a
inconstitucionalidade das normas aplicveis ao caso concreto submetido a deciso judicial
(arts.245. CRM).
Sentido geral da fiscalizao judicial concreta
O processo de fiscalizao concreta de normas jurdicas, designado tambm por processo
incidental ou aco judicial de inconstitucionalidade, traduz a consagrao do direito (e dever)
de fiscalizao dos juzes relativamente a normas a aplicar a um caso concreto. Uma norma em
desconformidade material, formal ou procedimental com a constituio nula devendo o juiz,
antes de decidir qualquer caso concreto de acordo com esta norma, examinar se ela viola as
36

normas e princpios da constituio. Desta forma, os juzes tm acesso directo Constituio,
ampliando ou desaplicando normas cuja inconstitucionalidade foi impugnada. A competncia
para exercerem a fiscalizao judicial do art.245. CRM. este regime geral de acesso ao acesso
Conselho Constitucional (CC), exigindo-se que o problema da constitucionalidade de uma
norma surja no decurso de um processo.
Requisitos processuais
Requisitos subjectivos
Tribunais
A questo da inconstitucionalidade deve ser levantada perante um tribunal (art.214. CRM). Os
tribunais no sentido dos arts.214. devem considerarse todos os rgos jurisdicionais aos quais
atribuda, como funo principal, a actividade jurisdicional, exercida por um juiz, unicamente
submetido constituio e lei.
Mas, h dois problemas prvios quanto qualificao das autoridades judiciais:
A natureza judicial do rgo: entende-se que se tratar de um verdadeiro tribunal e no de um
simples rgo de composio de conflitos;
A natureza jurisdicional da actividade que o rgo desenvolve: tende a considerar-se que para
haver um efeito submetido a julgamento no necessria a existncia de um litgio ou
controvrsia jurdica entre as partes, bastando a existncia de um caso ou interesse juridicamente
tutelado a resolver pelo juiz.
Sero susceptveis de recurso todas as decises dos Tribunais?
Se a deciso do Tribunal for no jurisdicional ou se estiver em causa um acto judicial no
autnomo dever afastar-se a possibilidade de recurso.
Sujeitos
A questo da inconstitucionalidade pode ser levantada nos feitos submetidos a julgamento:
A instncias de parte; justifica-se porque o incidente de inconstitucionalidade constitui um meio
idneo de defesa dos seus direitos ou interesses subjectivos.
Ex officio pelo juiz;
Pelo Ministrio Pblico quando este seja parte no processo.
A legitimidade processual activa do juiz a quo ou do Ministrio Pblico quando no processo
explica-se pela vinculao dos rgos jurisdicionais aos princpios da constitucionalidade e da
unidade da ordem jurdica.
Requisitos objectivos
Questo de inconstitucionalidade


3

A questo suscita perante o juiz da causa tem de ser uma questo de inconstitucionalidade, isto
, tem de colocar-se o problema da conformidade ou desconformidade de uma norma com a
Constituio.
Esta questo de inconstitucionalidade deve configurar-se da seguinte forma:
uma questo concreta de inconstitucionalidade, ou seja, deve tratar-se da questo da
desconformidade constitucional de um acto normativo a aplicar num caso submetido a deciso
perante o juiz a quo;
uma questo objectiva, pois a questo de inconstitucionalidade pode ser suscitada ex officio e
julgada, independentemente do seu acolhimento ou rejeio trazer benefcios a qualquer das
partes processuais;
uma questo de inconstitucionalidade, isto , pressupe um juzo de conformidade ou
desconformidade de um acto normativo com normas ou princpios dotados de escalo
constitucional ou, no caso de ilegalidade, de valor legal reforado, excluindo-se as questes de
natureza conteciosoadministrativo, as questes de mrito da causa e as questes sobre a eventual
constitucionalidade ou inconstitucionalidade da deciso judicial;
uma questo suscitada durante o processo, pois s uma questo suscitada durante o processo
pode ser apreciada pelo juiz e tida em conta na deciso da causa.
Considerar-se no atempada a invocao da inconstitucionalidade feita em reclamao da
deciso final, a no ser quando o interessado no tiver tido interveno processual habilitadora
do levantamento da questo antes da deciso final.
Suscitar-se a questo da inconstitucionalidade durante o processo no significa que a
inconstitucionalidade possa ser suscitada at instncia, mas sim que essa invocao pode e
deve ser feita em momento em que o Tribunal a quo ainda possa conhecer da questo.
A questo da constitucionalidade deve ser suscitada antes da prolao da sentena de que se
recorre.
Relevncia da questo da inconstitucionalidade
Exige-se que a questo da inconstitucionalidade seja relevante para a deciso da causa. A <<
causa>> diz respeito a um outro assunto, mas depende tambm da validade ou invalidade da
norma a aplicar ao caso. A questo da constitucionalidade no representa a questo principal;
antes uma questo incidental relevante para a soluo da questo principal.
Questo relevante: aquela que decisivo para a deciso do Tribunal, no podendo esta ser
proferida sem resoluo do problema prvio da constitucionalidade. Existe quando a aplicao
da norma parece necessria ao juiz aquo, ou quando este admite como possvel vir essa norma
ser aplicvel ao feito submetido a julgamento, mas afasta a sua aplicao por motivo de
inconstitucionalidade. No basta ao juiz o que afirmar, na sua deciso, que a norma
inconstitucional. A norma no deve ser aplicada, por fora da sua inconstitucionalidade, ou
aplicada, no obstante a invocao de inconstitucionalidade, no caso submetido apreciao do
tribunal. Por isso se diz que no juzo sobre a aplicao ou desaplicao de uma norma esta foi
aplicada como ratio decidendi e no como um obter dictem.
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Inconstitucionalidade de normas
A questo da inconstitucionalidade deve ter por objecto normas que tenham de ser aplicadas na
causa (fiscalizao concreta). No h qualquer restrio quanto a natureza das normas
impugnadas: podem ser normas materiais ou processuais, podem incidir sobre o mrito da causa
ou apenas sobre meios probatrios ou pressupostos processuais, podem lesar ou no direitos
fundamentais ou interesses legtimos das partes.
Procedncia da questo
1

De acordo como os princpios do controlo concreto, isto significa pertender o juiz da causa (a
quo) decidir se fundada ou no a pretenso da parte da parte quanto a inconstitucionalidade. O
tribunal profere uma sentena e no um simples despacho interlocutrio sobre o incidente da
inconstitucionalidade, no obstante poder a sentena vir a ser revogada, no que respeita a este
incidente, por deciso do Conselho Constitucional. ao CC que vai pertencer, a ttulo
definitivo, a qualificao do vcio conducente a duplicao da norma, mas observando sempre
os termos em que a questo foi estruturalmente posta no Tribunal a quo.
Recurso para o Conselho Constitucional
Das decises dos tribunais relativas questo da inconstitucionalidade cabe recurso para o
Conselho Constitucional recurso de constitucionalidade.
O objecto do recurso no a deciso do tribunal a quo sobre o mrito da <<questo>> ou do
<<feito submetido a julgamento>>, mas apenas o << segmento>> da deciso judicial relativo
questo da inconstitucionalidade. Objecto do recurso no deciso judicial em si mesma, mas
apenas a parte dessa deciso em que o juiz a quo recusou a aplicao de uma norma por motivo de
inconstitucionalidade ou aplicou uma norma cuja constitucionalidade foi impugnada. O objecto do
recurso em sentido substantivo , pois, uma norma qual se reporta a questo da
inconstitucionalidade e no a deciso judicial do tribunal a quo. Todavia, trata-se sempre de uma
norma interpretativa mente mediatizada pela deciso recorrida, porque a norma deve ser apreciada
no recurso segundo a interpretao que lhe foi dada nessa deciso. Deve notar-se este recurso para
o CC, no mbito da fiscalizao concreta, um recurso sem carcter extraordinrio o que pode ter
consequncias relevantes no controlo do sistema processual geral.

3. TIPOS DE RECURSO
Quanto ao objecto
Recurso de decises positivas de inconstitucionalidade
So os recursos de decises que no tenham aplicado uma norma por motivo de
inconstitucionalidade ou de ilegalidade.
Recursos de decises negativas de inconstitucionalidade

1
Como se trata de um controlo feito pelo Tribunal, compreende-se que existe aqui
no s um juzo sobre o manifesto ou evidente improcedncia mas tambm sobre
fundamento ou a justeza do incidente.


3

So recursos de decises que aplicaram uma norma no obstante a sua inconstitucionalidade ter
sido arguida no processo.
Recursos de decises aplicadoras de normas j anteriormente julgadas inconstitucionais pelo CC
So recursos obrigatrios para o MP e dizem respeito a decises dos tribunais aplicadoras de
normas j anteriormente julgadas inconstitucionais pelo CC.
Recursos de decises judiciais, restritos a questo de natureza jurdicoconstitucional e juridico-
internacional, que apliquem normas constantes de acto legislativo com fundamento na sua
contrariedade com uma conveno internacional ou a apliquem em desconformidade com o
anteriormente decidido sobre a questo pelo CC.
Quanto qualidade dos recorrentes
Recursos de parte
So recursos de parte os recursos interpostos pelas partes de acordo com as regras gerais do
processo.

Recursos oficiosos
So recursos oficiosos os recursos interpostos pelo Ministrio Pblico quando seja parte no
processo.
O Ministrio Pblico parte no processo quando intervm a ttulo principal no exerccio de uma
funo de representao do Estado ou entidades a quem o Estado por dever deve proteco.
Quanto ao carcter obrigatrio ou facultativo
Recursos facultativos
Os recursos facultativos so recursos de parte e os recursos do Ministrio Pblico, sempre que
seja parte no processo e no esteja obrigado a recorrer por dever de ofcio.
Recursos obrigatrios
Os recursos obrigatrios so recursos interpostos pelo MP em cumprimento de expressa
imposio constitucional:
Recursos de decises
2
positivas de inconstitucionalidade, em que se recusou a aplicao de
normas constantes de actos legislativos ou equiparado.
Recursos de decises negativas de inconstitucionalidade, aplicadoras de normas j anteriormente
julgadas inconstitucionais pelo CC.

2
Vale aqui uma presuno de validade, apoiada num princpio de favor legis,
alongada a um conjunto de actos normativos dotados respectivamente de uma
especial dignidade lei econmica normativa ou formal.
40

O CC tem entendido, porm, que cessar a obrigatoriedade de recurso do MP, quando houver
alterao da jurisprudncia no sentido da no constitucionalidade.
Quando aos actos normativos sujeitos a controlo
O recurso para o CC no se circunscreve a decises que aplicam actos normativos de valor
legislativo; ele pode ter como objecto quaisquer normas desde que elas tenham sido
consideradas, pelo juiz a quo, relevantes para a causa, e desaplicadas por inconstitucionalidade
(deciso positiva), ou aplicadas, no obstante a invocao de inconstitucionalidade (deciso
negativa).
Anlise dos recursos
Recursos por inconstitucionalidade e recurso por constitucionalidade Consagram-se dois tipos de
recursos das decises dos tribunais:
Recursos que recusem a aplicao de qualquer norma por inconstitucionalidade: Aqui os recursos
designam-se recursos por inconstitucionalidade ou recursos de decises
positivas de inconstitucionalize.
Recursos que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o
julgamento: Aqui temos os recursos por inconstitucionalidade ou recursos de decises negativas
de inconstitucionalidade. Recurso por inconstitucionalidade, mas com caractersticas
especficas, o recurso de decises de rejeio de inconstitucionalidade de normas j
anteriormente julgadas inconstitucionais pelo CC.

Contemplam-se dois casos:
A norma foi julgada inconstitucional em deciso de recurso de inconstitucionalidade. A norma
foi julgada inconstitucional e desaplicada pelo prprio CC.
Recursos facultativos de parte: destinam-se a defender interesses subjectivos (mas no s) e dai o
seu carcter facultativo.
Recursos obrigatrios do MP: destinam-se a salvaguardar princpios objectivos da ordem
jurdico-constitucional, assim se justificando o seu carcter obrigatrio.

Decises judiciais de acolhimento da inconstitucionalidade.
O recurso facultativo quanto s partes e obrigatrio quanto ao Ministrio Pblico se a norma
desaplicada por inconstitucionalidade constar de conveno internacional, de acto legislativo ou
decreto regulamentar. A obrigatoriedade destes recursos justificada pelo princpio da
presuno da constitucionalidade das leis.

Decises judiciais de rejeio da inconstitucionalidade
A legitimidade processual para recorrer apenas reconhecida parte que suscitou a questo da
Esta soluo justificada pelo facto de no estar em causa o princpio do favor legis.

Decises de rejeio de inconstitucionalidade de normas j anteriormente julgadas
inconstitucionais pelo CC.
A legitimidade processual activa reconhecida parte que eventualmente tenha levantado o
incidente da inconstitucionalidade e ao Ministrio Pblico. A obrigatoriedade deste recurso por
parte do MP justifica-se em nome da prevalncia do Tribunal Constitucional em questes de
inconstitucionalidade. Nenhuma norma j considerada inconstitucional pelo CC pode voltar a
ser aplicada pelos Tribunais, sem que o rgo jurisdicional especificamente competente para


4

julgar questes de inconstitucionalidade a volte a reapreciar. Recurso directo para o CC e
recurso com exausto dos recursos ordinrios.

Recurso de decises positivas de inconstitucionalidade (decises de acolhimento)
O regime das decises de inconstitucionalidade este:
O tribunal onde se suscita o incidente da inconstitucionalidade de uma norma desaplica a norma
impugnada; Da deciso do tribunal pode haver recurso, restrito questo da inconstitucionalidade,
directamente para o Conselho Constitucional; As partes podem esgotar os recursos ordinrios que
no caso caibam (exausto de recursos) antes de interporem recurso para o CC.
questionvel se, uma vez suscitada a questo da inconstitucionalidade no processo, ela deve ser
mantida perante instncias superiores de recurso.
O CC tem entendido que sim, embora esta posio no seja especfica.

Recurso de decises negativas de inconstitucionalidade (decises de rejeio)
O recurso das decises negativas de inconstitucionalidade apresenta um regime especfico.

Nos recursos de decises negativas:
Impem-se a exausto de recursos, isto , os recursos s podem ser interpostos de decises que
j no admitam recurso ordinrio, por a lei o no prever ou por j haverem sido esgotados todo
os que no caso cabiam; A legitimidade para recorrer restrita parte que haja suscitado a
questo de inconstitucionalidade; O recorrente pode suscitar a questo da inconstitucionalidade
em qualquer fase do processo, mas, antes de proferida a deciso final e esgotado o poder
jurisdicional o juiz a quo.
As razes deste regime so bvias:
Se o juiz a quo j aplicou a norma, proferindo a deciso, no pode depois pretender que venha
desaplicar a norma, arguindo a sua inconstitucionalidade j depois de proferida a deciso
recorrida. Isto justifica tambm a inadmissibilidade de arguio da inconstitucionalidade feita no
requerimento do recurso, se a parte no invocar durante o processo no tribunal a quo. As partes
podero, se o regime processual o permitir, esgotar os recursos e recorrer para o CC; mas
tambm podero optar por considerar a questo da inconstitucionalidade como o problema
principal e decisivo e recorrer logo para o CC. O CC teve j oportunidade de precisar o sentido
do enunciado durante o processo. A questo da inconstitucionalidade poder ser levantada aps
a deciso final e at ao trnsito em julgamento nos casos de incompetncia. O CC julgou
temporalmente intempestivo suscitar a questo, pela primeira vez, em requerimento de aclarao
ou arguio de nulidades da deciso recorrida, no requerimento de interposio de recurso para
o CC ou nas alegaes deste recurso.

Efeitos das decises do CC
A CRM no esclarece os efeitos das decises do CC em sede de fiscalizao concreta.
Do regime dos recursos consagrado na CRM deduzem-se, como efeitos principais das decises
dos CC incidentes sobre recursos de controlo da inconstitucionalidade, os seguintes.

Decises de provimento
Decises com juzo de inconstitucionalidade
So as decises do CC que julgam inconstitucional a norma incidentalmente impugnada.
O CC julga a norma inconstitucional confirmando a deciso do Tribunal a quo (deciso de no
provimento do recurso) ou revogando-o (deciso de provimento do recurso).
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Eficcia limitada ao caso concreto (inter partes)
A deciso do CC, julgando inconstitucional (ou ilegal) uma norma em recurso do controlo
incidental feito pelos tribunais, s tem efeitos na deciso recorrida proferida pelo Tribunal a
quo.

Efeitos de caso julgado no processo
A deciso do CC faz caso julgado no processo. A norma julgada inconstitucional pelo TC no
pode ser aplicada no processo recorrido, nem por qualquer outro tribunal que venha a conhecer
dele em fase de recurso.
Discutvel a questo da extenso do caso julgado interpretao em conformidade com a
Constituio feito pelo CC.

Efeitos restritos questo da inconstitucionalidade
A deciso do recurso, pelo CC, faz caso julgado no processo, mas apenas no que respeita
questo da inconstitucionalidade ou da ilegalidade. Se o recurso restrito questo incidental da
inconstitucionalidade ou ilegalidade, a deciso do CC tem de incidir apenas sobre esta mesma
questo. O CC no uma super-instncia de recurso com possibilidade de se substituir ao
tribunal para proferir uma deciso de mrito sobre a causa principal. Nem sempre fcil
estabelecer a separao entre um problema de inconstitucionalidade da norma e
inconstitucionalidade da prpria deciso recorrida ou do acto de julgamento com as prprias
normas constitucionais. Nalguns casos estaremos perante interpretaes de normas aplicveis ao
caso legitimadoras da interveno do CC. Ele um rgo de recurso para conhecer da violao
do bloco da constitucionalidade e do bloco da legalidade reforada, e, nestas vestes, pode
revogar total ou parcialmente a deciso recorrida, ordenando que o tribunal a quo proceda
reforma da sentena por ele proferida a fim de se conformar com a deciso do CC quanto
questo da inconstitucionalidade ou ilegalidade.

Decises de no provimento

Decises com juzo de constitucionalidade
O CC faz apelo a um enunciado lingustico de negao: << no julgamento de
inconstitucionalidade>>. A deciso do CC que proferir uma deciso negativa da
inconstitucionalidade d norma vinculante em relao ao processo a quibus. O juiz da causa
resolve a questo aplicando a norma impugnada. Por outras palavras: a deciso do CC,
rejeitando a inconstitucionalidade ou ilegalidade de uma norma impugnada, vincula o tribunal
recorrido, no podendo a norma vir a ser desaplicada por motivo de inconstitucionalidade ou
ilegalidade.

O problema das decises interpretativas do CC
As decises do CC proferidas em recurso podem no se limitar aos dois tipos puros acabados de
assinalar (sentenas ou decises positivas e sentenas ou decises negativas).
Nestes tipos de sentenas o CC procede da seguinte forma:
Julga pura e simplesmente inconstitucional uma determinada norma (deciso positiva); Rejeita
pura e simplesmente inconstitucional de uma norma (deciso negativa);


4

O CC pode proferir decises interpretativas, quer de acolhimento quer de rejei o que se
reconduzem a tipos intermdios:

Deciso interpretativa de acolhimento: quando norma considerada constitucional pelo tribunal
recorrido (deciso negativa) a julgada inconstitucional pelo CC. Por este considerar
manifestamente insustentvel a interpretao da norma no sentido da constitucionalidade feita
por esse tribunal; Entender que os sentidos possveis e razoveis da norma conduzem a sua

Deciso interpretativa de rejeio: quando uma norma julgada inconstitucional pelo tribunal a
quo (deciso positiva) a considerada como constitucional pelo CC, desde que ela seja
interpretada num sentido conforme a Constituio (interpretao adequada), diferente do
atribudo pelo tribunal recorrido.
Admite-se a possibilidade de decises ou sentenas interpretativas do CC, devendo a norma ser
aplicada no processo em causa com a interpretao por ele dada.

O recurso para o Plenrio
A CRM consagrou a possibilidade de recurso para o pleno do CC das decises contraditrias das
seces no domnio de aplicao da mesma norma e cometeu a lei o encargo de regulamentao
deste recurso. No esprito do legislador da reviso estavam certamente presentes decises
marcadas pela radical divergncia entre as duas seces. A fim de garantir alguma segurana
atravs da uniformizao de decises jurisdicionais, estabeleceu-se dois mecanismos:

I nterveno do Plenrio, procura-se evitar a divergncia de decises entre as seces do CC.

Recurso para o Plenrio procura-se obter a mesma uniformizao. Este recurso para o plenrio
obrigatrio para o Ministrio Publico quando intervir no processo como recorrente ou como
recorrido.

Processo de fiscaliza o Abstracta (Sucessiva)
Por controlo de normas entende-se o processo constitucional dirigido a fiscalizao e deciso
com fora obrigatria geral da validade formal ou material de uma norma jurdica. O controlo
abstracto pode fazer-se antes de os diplomas entrarem em vigor, o controlo preventivo - ou
depois de as normas serem plenamente vlidas e eficazes ao controlo sucessivo. O controlo
abstracto sucessivo, o controlo em <<via principal>>, em <<via de aco>> ou em <<via
directa>> (art.247. CRM), existe quando, independentemente de caso concreto, se averigua da
conformidade de quaisquer normas com o parmetro normativo-constitucional.
O Conselho Constitucional actua como <<defensor da constitui o>> relativamente ao legislador
e como rgo de garantia da <<legalidade reforada>>.


A CRM no contem a individualizao dos actos sujeitos a controlo principal de
No art.247. CRM. Diz-se apenas que o CC aprecia e declara com fora obrigatria geral a
inconstitucionalidade de quaisquer normas.
44

Esta clusula geral torna inequvoco:
Que a fiscalizao abstracta de inconstitucionalidade se estende a todos os actos normativos;
Que ficam fora do controlo os actos que no revestirem o carcter ou no contiverem normas
jurdicas (ex. actos administrativos). A comisso Constitucional entendeu que o conceito de
normas deveria ser tomado num duplo sentido:
Estatuies correspondentes a actos com fora de lei, quer se trate de actos legislativos gerais e
abstractos, quer de actos concretos e particulares; Estatuies gerais e abstractas contidas em
actos sem fora de lei.

Atravs da fixao dos requisitos processuais subjectivos pretende-se determinar:
Quem conhece, isto , quem tem competncia para apreciar, por via de aco e de forma
abstracta, a inconstitucionalidade de normas jurdicas; Quem tem legitimidade para requerer a
apreciao e declarao de inconstitucionalidade;
Contra quem se deve dirigir o pedido de apreciao da
A competncia para conhecer das aces principais de controlo abstracto de normas
constitucionalmente atribuda, e de forma exclusiva, ao Tribunal Constitucional. Esta
competncia est fixada nos arts. 224. da CRM.

Tm legitimidade processual activa para solicitarem, a ttulo principal, a fiscalizao abstracta
de normas jurdicas, as seguintes entidades (art.247. CRM:

Presidente da Repblica;
Presidente da Assembleia da Repblica;
Primeiro Ministro;
Provedor de Justia;
Dois mil cidados;
Procurador-Geral da Repblica e;
(1/3) Dos deputados Assembleia da Repblica;

A legitimidade processual passiva atribuda ao rgo que editou ou aprovou o acto de onde
constam as normas sujeitas a controlo:
Assembleia da Repblica (atravs do Seu Presidente) no caso de controlo de normas constantes
de leis, de tratados internacionais e do regimento;
Governo, na hiptese de a fiscalizao incidir sobre decreto-leis, decretos regulamentares ou
outros regulamentos;
Autarquias locais, sempre que for impugnada a inconstitucionalidade de posturas ou
regulamentos locais.
So estas as entidades que, por princpio, devero ser ouvidas e que tm legitimidade para
sustentar a regularidade do acto normativo por elas editado e cuja inconstitucionalidade foi
objecto de pedido de apreciao.

Princpios de processo
O CC s actua a pedido de certas entidades (art.247. CRM) e s pode pronunciar-se sobre as
normas cuja apreciao tiver sido requerida
(delimitao do objecto do pedido)


4

Efeitos das decises do CC

Sentenas declarativas de inconstitucionalidade
Vinculao das decises
Foras de caso julgado
As sentenas do Conselho Constitucional tm fora de caso julgado formal e material. A fora
do caso julgado material
3
significa que a sentena do CC vale para todos.
Fora obrigatria geral
As decises do CC que declarem, de forma abstracta, a inconstitucionalidade ou a ilegalidade,
tm fora obrigatria geral. Costuma sintetizar-se o sentido desta frmula recorrendo s ideias
de:
Vinculao geral: porque as sentenas do CC declarativas da inconstitucionalidade ou a
ilegalidade vinculam todos os rgos constitucionais, todos os tribunais e todas as autoridades
administrativas. Fora de lei: porque as sentenas tm valor normativo para todas as
pessoas fsicas e colectivas juridicamente afectadas nos seus direitos e obrigaes pela norma
declarada a inconstitucional.
Fora de lei e vinculao geral de uma deciso do CC declarativa da inconstitucionalidade de
uma norma, significa que essa deciso tem uma <<fora semelhante>> da lei, devendo ser
publicada no BR (art.182. CRM).
Vinculao do legislador: A declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral
significa a vinculao do prprio legislador deciso do CC: Ele no pode reeditar normas
julgadas inconstitucionais pelo CC. Dai a existncia de um limite negativo geral vinculativo do
legislador: proibio d reproduo, atravs de lei, de norma declarada inconstitucional.
A proibio abrange os casos de recuperao do contedo da lei declarada ilegal embora com nova
reformulao.
Estes limites no devem considerar-se como eternos, pois poder acontecer que uma lei
constitucional (= lei de reviso) venha constitucionalizar a disciplina ou regime jurdico
anteriormente considerado inconstitucional, ou, ento, permite ao legislador a emanao de nova
disciplina com contedo idntico ao de leis declaradas inconstitucionais. As concepes e
valores radicados na conscincia jurdica da comunidade podem ter sofrido alteraes
substanciais cabendo ao legislador actualizar as normas de acordo com os novos princpios ou
valores.
Vinculao do prprio CC
Vinculao geral e fora de lei significa a vinculao do CC s suas prprias decises.
Em termos prticos, isto implica a vinculao do prprio CC deciso de declarao de normas
devendo todos os recursos nele pendentes de acordo com esta declarao.

Vinculao de todos os Tribunais - Todos os tribunais esto vinculados pelas decises de
declarao de inconstitucionalidade do CC. A vinculao de todos os tribunais implica, por
exemplo, a obrigatoriedade de resolverem os processos neles pendentes, desaplicando a norma
considerada inconstitucional.

Efeitos da deciso
Regime geral

3
Formais so decises finais, insusceptveis de recurso, preclusivos de repropositura
da questo por elas resolvida no mesmo processo.
46

I nconstitucionalidade originria
A declarao com fora obrigatria da inconstitucionalidade de uma norma implica a nulidade
ipso jure da mesma norma, produzindo efeitos ex tunc, ou seja, desde a entrada em vigor da
norma declarada inconstitucional (art.247. CRM).
Se os efeitos fossem apenas ex nunc, contados a partir da data da publicao da deciso do CC, a
declarao de inconstitucionalidade produziria somente um efeito revogatrio.
Esta eficcia retroactiva da declarao de inconstitucionalidade significa fundamentalmente duas
coisas:
Invalidade e cessao de vigncia da norma ou normas declaradas inconstitucionais a partir do
momento da entrada em vigor destas normas e no apenas a partir do momento da declarao de
inconstitucionalidade. Proibio da aplicao das normas inconstitucionais a situaes ou
relaes desenvolvidas sombra da sua eficcia e ainda pendentes.

I nconstitucionalidade superveniente
Este no o regime das inconstitucionalidades supervenientes.
Existe inconstitucionalidade superveniente quando uma nova norma constitucional estabelece
uma disciplina normativa assente em regras ou princpios contrrios a leis anteriores.
Aqui estabelece-se um regime misto ou intermdio entre a eficcia ex tunc absoluta e a eficcia ex
nunc:
No se trata de efeitos absolutos ex tunc, porque a declarao de inconstitucionalidade no
retroage ao momento da entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, mas sim ao do
inicio da vigncia do parmetro normativo-constitucional posterior.
No se trata de efeitos ex nunc, porque a declarao de inconstitucionalidade no vale apenas
pr futuro, retroage ao momento da entrada em vigor da norma constitucional superveniente.

Limites
A retroactividade de sentena declarativa de inconstitucionalidade ou ilegalidade tem os seus
limites.
Caso julgado em sentido restrito toda a deciso jurisdicional que pe termo, de forma
definitiva e irretratvel, a relaes ou situaes a que foi concretamente aplicada a norma
declarada inconstitucional.
Quando a Constituio estabelece a ressalva dos casos julgados isso significa a
imperturbabilidade das sentenas proferidas com fundamento na lei inconstitucional.
Deste modo, pode dizer-se que elas no so nulas nem revisveis em consequncia da
declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral.
Mais: a declarao de inconstitucionalidade no impede sequer, por via de princpio, que as
sentenas adquiriram fora de caso julgado. Podemos concluir que a declarao de
inconstitucionalidade no tem um efeito constitutivo da intangibilidade do caso julgado.
O princpio da intangibilidade do caso julgado ele prprio um princpio aglutinador dos
princpios da garantia da confiana e da segurana inerentes ao Estado de direito.
A intangibilidade do caso julgado vale relativamente a sentenas transitadas em julgado em
tribunais estrangeiros que, de acordo com as regras prprias do direito de conflitos, apliquem no
caso uma lei inconstitucional portuguesa.
Os limites para a ressalva de casos julgados em tribunais estrangeiros e depois sujeitos ao
processo de reconhecimento de sentena estrangeira nos tribunais portugueses adviro da
eventual ofensa dos princpios fundamentais da ordem pblica internacional do Estado
Portugus.


4

Aqui a excepo ressalva de caso julgado radica no tanto na sua constitucionalidade mas no
facto de ser contrrio ordem pblica constitucionalmente informada.
Os limites retroactividade se encontram na definitiva consolidao de situaes, acto, relaes,
negcios a que se referia a norma declarada inconstitucional.

Excepes ao princpio da intangibilidade de caso julgado
A excepo ressalva do caso julgado pode justificar-se em nome do tratamento mais favorvel
aos indivduos que foram sujeitos a medidas sancionatrias penais, disciplinares ou contra-
ordenaes.
A excepo regra consistiria no seguinte: declarao de inconstitucionalidade tem efeitos
retroactivos mesmo em relao aos casos julgados se da reviso retroactiva das decises
transitadas em julgado resultar um regime mais favorvel aos cidados condenados por ilcito
criminal, ilcito disciplinar ou ilcito contra-ordenacional.
Note-se que esta excepo ao princpio da intangibilidade do caso julgado no opera
automaticamente como mero corolrio lgico da declarao de inconstitucionalidade. A reviso
de sentenas transitadas em julgado deve ser expressamente decidida pelo Tribunal em que se
declare a inconstitucionalidade da norma.

As hipteses mais frequentes de reviso de caso julgado sero estas: Repristinao de
normas que no configurassem como ilcito criminal, ilcito disciplinar ou ilcito de mera
ordenao social, actos ou comportamentos considerados como ilcitos (criminal, disciplinar ou
contra-ordenacional) pela norma declarada inconstitucional;
Aplicao de leis supervenientes norma ou normas declaradas inconstitucionais nas quais se
estabelece um regime mais favorvel ao arguido.
Parece incluir no seu mbito normativo as hipteses mais relevantes, sob o ponto de vista prtico,
em sede de sentenas penais.

Efeitos repristinatrios
Dados os efeitos ex tunc atribudos sentena de declarao de inconstitucionalidade.
Estabelece a Constituio a repristinao, ou seja, a reentrada em vigor da norma ou normas
revogadas pela norma declarada inconstitucional. Trata-se de evitar o vazio jurdico-legal
resultante do desaparecimento, no ordenamento jurdico, de normas consideradas
inconstitucionais.
A repristinao decorre automaticamente da declarao de inconstitucionalidade, pelo que, o CC
no tem de decidir expressis verbis efeitos repristinatrios nem tem de especificar quais as
normas repristinadas, embora possam delimitar os efeitos no exerccio da competncia.

lgico que:
Existam esses efeitos quando entre nenhuma norma e a norma
repristinada, seja esta a soluo mais razovel;
No existam quando a norma declarada inconstitucional no tiver revogado qualquer norma
anterior.
No caso de a norma repristinada ser inconstitucional, no est vedada ao CC a possibilidade de
conhecer dessa inconstitucionalidade para fundamentar nela a recusa de efeitos repristinatrios.
48

Mais duvidoso a possibilidade do CC conhecer e declarar a inconstitucionalidade das normas
respristinadas.

Contedo das decises

Limitao dos efeitos de declarao de inconstitucionalidades
Estabelece a competncia do CC para decidir sobre a limitao dos efeitos da declarao de
inconstitucionalidade. Trata-se de uma norma de particular importncia, pois, ao permitir ao TC
a manipulao dos efeitos das sentenas de declarao de inconstitucionalidade, abre-se-lhe a
possibilidade de exercer poderes tendencialmente normativo. Esta competncia do CC est
expressamente prevista para a fiscalizao abstracta sucessiva, sendo questionvel que ela possa
exercer-se nos processos de fiscalizao concreta.
discutvel a admissibilidade de certos tipos de sentenas de contedo intermdio, desenvolvidas
e afinadas por outros CC.

Simples declarao da incompatibilidade da norma com a Constituio sem as consequncias
jurdicas da nulidade
No h cobertura constitucional constitucional para as sentenas de mera declarao de

Declarao de norma ainda constitucional mas em trnsito para a inconstitucionalidade
Nas decises apelativas, o CC considera que uma lei ou uma situao jurdica ainda no
inconstitucional mas faz um apelo ao legislador no sentido de melhorar ou alterar a lei no
sentido de evitar o trnsito para a inconstitucionalidade. O apelo judicial no obrigatrio para
o legislador, mas constitui um aviso ou admoestao dirigida a este, indicador de que o tribunal,
no futuro, poder no tolerar a inconstitucionalidade.

Dissociao temporal entre a declarao de inconstitucionalidade e sua publicao
A dissociao temporal entre a declarao de inconstitucionalidade e sua publicao destina-se a
dar tempo ao legislador para a criao de nova disciplina jurdica.

Declarao de inconstitucionalidade com efeito acumulativa (aditivo) ou Substantivo
Atravs de sentenas deste tipo o Tribunal:
Alarga o mbito normativo de preceito declarando inconstitucional a disposio na parte em que
no prev, contempla uma excepo ou impe uma condio a certas situaes que deveria
prever (sentenas aditivas); Declara a inconstitucionalidade de uma norma na parte ou nos
limites em que contem uma prescrio em vez de outra ou profere uma deciso que implica a
substituio de disciplina jurdica contida no preceito julgado inconstitucional (sentena
substitutiva).

Deciso de suspenso da lei presumivelmente inconstitucional
Falta cobertura constitucional para legitimar o CC a adoptar providncias cautelares de
suspenso provisria da eficcia de actos legislativos. Nos casos de leis imediatamente
exequveis ou em que a execuo surja como possvel, o CC poderia recorrer ao instituto das
providncias cautelares decretando a suspenso provisria com eficcia erga omnes dessas leis.

A inconstitucionalidade parcial


4

Nem sempre a contradio entre o acto normativo e o parmetro constitucional uma
contradio total. Poder acontecer que s uma norma ou algumas normas constantes dos actos
normativos estejam em desconformidade com as normas superiores da Constituio.
Nestes casos, a inconstitucionalidade de uma norma no conduz automaticamente declarao
da nulidade das restantes normas. Fala-se aqui de nulidade parcial dos actos normativos.
Haver casos em que a nulidade parcial implicar a nulidade total. A nulidade parcial
4
implicar
a nulidade total quando se reconhea que as restantes normas, conformes com a constituio
deixam de ter qualquer significado autnomo. Haver uma nulidade total
5
quando o preceito
inconstitucional fazia parte de uma regulamentao global qual emprestava muito e
justificao.

Sentenas de rejeio de inconstitucionalidade
A deciso do CC pode ser uma sentena de rejeio ou de no acolhimento do pedido de
declarao de inconstitucionalidade.
A constituio regula expressamente os efeitos das sentenas de acolhimento mas no contem
preceito algum sobre os efeitos das sentenas de rejeio da inconstitucionalidade. As decises
que no declaram a inconstitucionalidade de uma norma no tm efeito preclusivo, pois no
impedem que o mesmo ou outro requerente venha de novo solicitar ao CC a apreciao da
constitucionalidade da norma anteriormente no declara inconstitucional.
Desde logo, enquanto a declarao de inconstitucionalidade determina a nulidade ipso jure,
eliminando a possibilidade de recursos por via incidental, a no declarao carece de quaisquer
efeitos purgativos, sendo admissvel a repropositura de uma aco directa por outras entidades,
constitucionalmente legitimadas, e a interposio de recursos em via incidental.
Por outro lado, a fiscalizao abstracta de normas no tem qualquer carcter contraditrio nem
supe um feito concreto submetido a julgamento, motivo pelo qual no se pode falar, em rigor,
de fora de caso julgado da deciso de no declarao; mesmo no caso de declarao de
inconstitucionalidade, a questo no pode ser novamente apreciada sobretudo pelo facto de as
normas deixarem de vigorar.
A deciso de no declarao constitui uma interpretao da norma conforme a constituio, o
que no impede vir o tribunal, em momentos posteriores, por via de controlo abstracto ou
atravs de recursos por incidente, defender outra interpretao da norma em debate.
Se uma deciso de no declarao de inconstitucionalidade tivesse fora de caso julgado,
significaria isso que se estava a consagrar a regra do stare decisis ou da vinculao a
precedentes judiciais, regra esta estranha ao nosso direito e s admissvel quando estabelecida
atravs de processos constitucionalmente reconhecidos.

Processo de Fiscalizao Abstracta Preventiva (= Controlo Prvio da
Inconstitucionalidade)



4
Critrio dependncia
5

Critrio interferncia.
50

Competncia
A competncia para a fiscalizao preventiva da constitucionalidade pertence ao Conselho
Constitucional funcionando em plenrio.

Legitimidade
Esto constitucionalmente legitimados a requerer ao CC a fiscalizao preventiva de normas dois
rgos:

O Presidente da Repblica
O regime especial quanto legitimidade processual activa tem os decretos destinados a ser
promulgados como lei orgnica.
Alm do PR, podem requerer a apreciao preventiva o PrimeiroMinistro e 1/3 dos deputados
da AR em efectividade de funes (art.245. CRM).

O objecto de pretenso a apreciao pelo CC da inconstitucionalidade de certas ainda
imperfeitas, cuja identificao compete ao PR ou ao MR a fim de se evitar que se introduzam no
ordenamento jurdicas normas inconstitucionais.

As normas que podem ser submetidas ao controlo do CC ou no so <<quaisquer normas>>,
mas apenas as constantes de:
Tratados submetidos ao PR para ratificao;
Decretos enviados ao PR para promulgados como lei ou decretolei,
Decretos de aprovao de acordos internacionais, enviados ao PR para assinatura,

Requisitos temporais
A CRM estabelece prazos para:
Requerimento da apreciao preventiva da constitucionalidade; Apreciao da questo da
O PR e os Ministro da Repblica devem solicitar a fiscalizao preventiva no prazo determinado
por lei a contar da data de recepo do diploma, e o CC deve pronunciar-se sobre este pedido no
prazo tambm definido por lei, que pode ser encurtado pelo PR por motivo de urgncia, O
encurtamento do prazo obedece ao princpio da proporcionalidade.

Veto e reenvio
No caso de o CC se pronunciar pela inconstitucionalidade, o PR e o Ministro da Repblica
devem vetar os diplomas que preventivamente foram considerados inconstitucionais- veto por
inconstitucionalidade e devolv-los ao rgo que os tiver aprovado.
O veto deve ser um veto expresso, no podendo consistir na simples no - promulgao ou no
assinatura.
A reapreciao do decreto ter de pressupor o veto e reenvio do PR, no podendo basear-se
apenas na deciso do CC que se pronunciou pela inconstitucionalidade.

Expurgao ou confirmao


5

O veto do PR ou do Ministro da Repblica um veto suspensivo que pode ser superado:
Pela expurgao da norma considerada constitucional;
Pela confirmao do decreto, por maioria dos dois teros dos deputados presentes. A estas
hipteses poder acrescentar-se, obviamente, a desistncia de aprovao do decreto por parte
dos rgos legislativos. Estas duas possibilidades no se aplicam a todos os diplomas
susceptveis de ser submetidos ao controlo preventivo. Importa fazer uma individualizao,
tanto mais que o texto constitucional no muito claro a este respeito.

Leis da AR
O veto de inconstitucionalidade das leis da AR pode ser superado por expurgao ou confirmao
por maioria qualificada.

Tratados internacionais
A deciso de no ratificao de tratados cuja aprovao pertence AR pelo PR superada, para
efeitos de ratificao do tratado, se este for aprovado por maioria de 2/3 dos deputados
presentes.
Aqui existe veto por inconstitucionalidade, porque a ratificao um acto prprio do PR,
limitando-se este a comunicar AR a impossibilidade de ratificao por o tratado conter normas
inconstitucionais.
O governo poder superar a deciso de no ratificao e submeter o tratado aprovao da AR,
a fim de esta o confirmar por maiorias de dois teros dos deputados presentes.

Decretos-lei
O veto de inconstitucionalidade de decreto-lei do Governo definitivo, s podendo ser superado
pela expurgao da norma ou normas consideradas inconstitucionais.
Se o Governo pretender superar o veto do PR sem expurgar o diploma ter de utilizar o seu
direito de iniciativa legislativa junto da AR, transformando o decreto-lei em proposta de lei e,
em caso de aprovao pela AR, em decreto a ser enviado ao PR para ser promulgado como lei.
O que o Governo no pode fazer confirmar o decreto vetado.

Acordo I nternacional
A deciso de no assinar por inconstitucionalidade pode ser superada atravs da expurgao, o
que obriga reabertura da negociao internacional.

Reformulao
Os rgos que emanaram os actos submetidos a fiscalizao preventiva podem optar pela
reformulao do diploma (art.193. CRM). Neste caso, o Presidente da Repblica e ao Conselho
de Ministro (conforme os casos) tm competncia para requerer a apreciao preventiva no s
da norma reformulada, como de <<qualquer outra norma>>, mesmo que no tivesse sido
impugnada por inconstitucionalidade.

Subjacentes a este regime esto quatro razes:
A norma reformulada pode continuar a ser inconstitucional;
A reformulao da norma pode conduzir <<contaminao de outras normas>>;
52

O PR e o Ministro da Repblica aproveitam o pedido da fiscalizao preventiva da norma
reformulada para suscitar a questo da inconstitucionalidade de outras normas que esto em
relao com elas; O decreto reformulado um novo decreto e, como tal, sujeito a todos os
trmites da fiscalizao preventiva.
A reformulao do decreto vetado no exige a sua prvia confirmao atravs de maiorias
qualificadas constitucionalmente exigidas (art.163. CRM).
Esta exigncia perderia o seu significado jurdico no caso de aprovao posterior de alteraes.

Falta de promulgao e assinatura
Caso no haja expurgao ou confirmao, os diplomas no podem ser promulgados, assinados ou
ratificados.
A existncia de expurgao no significa obrigatoriedade de promulgao, designadamente
quando a expurgao implica alteraes substancias, caso em que o PR pode requerer de novo a
fiscalizao preventiva.
A falta de promulgao e assinatura determinam a inexistncia jurdica do diploma (art.144.
CRM).

Efeitos em relao ao CC
No obstante a deciso do CC no sentido da inconstitucionalidade, o decreto, tratado ou acordo
submetidos sua apreciao podem vir a ser promulgados, ratificados ou assinados.
Quais os efeitos da superao do veto ou da deciso de ratificao ou assinatura relativamente
ao prprio CC e qual a relevncia jurdica de uma deciso de inconstitucionalidade
posteriormente superada?
Relativamente ao primeiro problema, o CC pode sempre vir a considerar de novo
inconstitucionais, em controlo sucessivo, as normas j objecto de idntica deciso em sede de
controlo prvio.
A relevncia das decises de inconstitucionalidade superada reconduz-se ao seguinte:
Estabelece-se uma presuno de inconstitucionalidade (da mxima importncia em sede de
direitos, Liberdades e garantias);
O juzo de inconstitucionalidade considera-se pressuposto de recurso obrigatrio do MP.

O processo de fiscalizao preventiva abstracta de leis orgnicas

A legitimidade processual activa estende-se ao Primeiro-Ministro e a 1/5 dos deputados AR.
Pretende-se por um lado, dar possibilidade ao Governo de
<<fiscalizar>> previamente a emanao de leis to relevantes, sob o ponto de vista poltico, como
as leis orgnicas.
Procura-se, por outro lado, assegurar o direito das minorias que foram vencidas mas no
convencidas no Plenrio da AR (art.246. CRM).

Promulgao temporalmente condicionada
Em virtude da necessidade de dar conhecimento do decreto que deve ser promulgado como lei
orgnica ao Primeiro-ministro e aos grupos parlamentares, a promulgao do PR est
temporalmente condicionada (art.246.), pois o PR no pode promulgar a decretos de leis
orgnicas sem que decorram oito dias aps a respectiva recepo ou antes de o Tribunal
Constitucional sobre eles se ter pronunciado, se a sua interveno tiver sido solicitada.


5

Processo de Fiscalizao da Inconstitucionalidade por Omisso

Conceito de omisso
Espcies de omisses inconstitucionais

Discute-se, na doutrina e jurisprudncia constitucionais, o conceito, o sentido e a extenso do
chamado silncio legislativo.
Omisso, em sentido jurdico-constitucional, significa no fazer aquilo a que se estava
constitucionalmente obrigado.
A omisso legislativa
6
deve conectar-se com uma exigncia constitucional de aco, no
bastando o simples dever geral de legislar para dar fundamento a uma omisso inconstitucional.
As omisses legislativas inconstitucionais derivam do no cumprimento de imposies
constitucionais legiferantes em sentido restrito, ou seja, do

Para ganhar significado autnomo e relevante.
no cumprimento de normas que, de forma permanente e concreta, vinculam o legislador
adopo de medidas legislativas concretizadoras da constituio.
Consequentemente, devemos separar omisses legislativas resultantes
5
da violao de preceitos
constitucionais concretamente impositivos, do
8
no cumprimento da constituio derivado da
no actuao de normas-fim ou normas-tarefas, abstractamente impositivas.
H uma omisso legislativa inconstitucional quando o legislador no adopta as medidas
legislativas necessrias para dar execuo aos preceitos constitucionais que, de forma
permanente e concreta impem a realizao de determinados objectivos como criao do SN
Sade, de um sistema de segurana social, a criao de certos rgos.
O no comprimento de normas-fim e tarefas que, de forma permanente mas abstracta impem a
prossecuo de certos objectivos. Ex.art.18. e 101. CRM.
O incumprimento dos fins e objectivos da constituio tambm inconstitucional, mas a sua
concretizao depende essencialmente da luta poltica e dos instrumentos democrticos, ao
passo que as omisses legislativas inconstitucionais, em sentido restrito, podem originar uma
aco de inconstitucionalidade.
Existe ainda omisso legislativa quando a constituio consagra normas sem suficiente
densidade para se tornarem normas exequveis por si mesma, reenviando implicitamente para o
legislador a tarefa de lhe dar exequibilidade prtica.
Esta hiptese adquire autonomia quando as normas constitucionais no se configurem,
juridicamente, como ordens concretas de legislar ou como imposies permanentes e concretas.
Verifica-se tambm uma omisso legislativa inconstitucional quando o legislador no cumpre as
ordens de legislar constitucionalmente consagradas em certos preceitos constitucionais.
As ordens de legislar traduzem-se em imposies nicas de emanao de uma ou varias leis
necessrias criao de uma nova instituio ou adaptao das velhas leis a uma nova reviso
constitucional.

5
Imposies constitucionais legiferante e as ordens de legislar. So normas
impositivas que obrigam o legislador ordinrio de uma forma concreta e
permanente ou cvica. realizao de determinados objectivos.
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Na doutrina mais recente salienta-se a possibilidade de omisso legislativa pelo no
cumprimento da obrigao do legislador em melhorar ou corrigiras normas de
prognose/incorrectas ou desfasadas perante circunstncias supervenientes omisso por falta de
actualizao ou aperfeioamento de normas.
A omisso consiste agora no na ausncia total ou parcial da lei, mas na falta de adaptao ou
aperfeioamento das leis existentes.
Esta carncia ou dfice de aperfeioamento das leis assumir particular relevo jurdico-
constitucional quando, da falta de melhorias ou correces, resultem consequncias gravosas
para a efectivao de direitos fundamentais.

As omisses legislativas parciais
A doutrina alude distino entre omisso em sentido formal e omisso em sentido material e a
distino entre omisses absolutas e omisses relativas.
O conceito jurdico-constitucional de omisso compatvel com omisses legislativas parciais
ou omisses relativas, isto , omisses derivadas de os actos legislativos concretizadores de
normas constitucionais favorecem certos grupos ou situaes, esquecendo outros grupos e outras
situaes que preenchem os mesmos pressupostos de facto.
Esta concretizao incompleta tanto pode resultar de uma inteno deliberada do legislador em
conceder vantagens s a certos grupos ou contemplar certas situaes, violando o princpio da
igualdade e cometendo uma inconstitucionalidade por aco, como derivar apenas de uma
incompleta apreciao das situaes de facto, mas sem que haja o propsito de arbitraria e
unilateralmente se favorecem s certos grupos ou situaes.
Nesta ltima hiptese, haver uma inconstitucionalidade por omisso e no por aco.
A omisso legislativa existe quando o legislador no cumpre ou cumpre incompletamente o
dever constitucional de emanar normas destinadas a actuar as imposies legiferantes
estabelecidas na Constituio.

Dever de legislao e direito legislao

A inconstitucionalidade por omisso um instituto que reflecte as insuficincias resultantes da
reduo do Estado de direito democrtico aos processos e instrumentos tpicos dos
ordenamentos liberais. A generalidade da doutrina no reconhece um direito subjectivo dos
cidados actividade legislativa.
Embora haja um dever jurdico-constitucional do legislador no sentido de este adoptar as
medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as normas da Constituio, esse dever
no corresponde automaticamente um direito fundamental legislao. A Constituio afastou,
porm, qualquer possibilidade de aces populares universais, aces individuais de defesa e de
aces administrativas contra comportamentos omissivos do legislador.
A inconstitucionalidade da omisso legislativa no se subsume aos prazos ou tempos dentro dos
quais deveria ter havido a interposio legiferantes necessria para tornar exequveis os
preceitos constitucionais. O legislador constituinte fixa prazos quando se trata de ordens de
legislar. Na hiptese de omisses derivadas do no cumprimento de imposies constitucionais,
os momentos decisivos para verificao da existncia da inconstitucionalidade so mais a
importncia e indispensabilidade da mediao legislativa para dar operatividade prtica s
normas constitucionais do que a fixao de eventuais limites ad quem.


5


S reconhecida legitimidade activa ao PR e ao Provedor de Justia e, com fundamento na
violao dos direitos das regies autnomas, aos presidentes das assembleias legislativas
regionais.
O destinatrio das imposies constitucionais e das ordens de legislar, cujo cumprimento conduz
inconstitucionalidade por omisso, , nos termos constitucionais, o legislador, dado que a
constituio se refere expressamente a medidas legislativas necessrias.

O objecto do requerimento a apreciao e verificao do no cumprimento da Constituio em
virtude de comportamentos omissivos dos rgos legiferantes que no editam as medidas
legislativas necessrias para tornar exequveis as normas constitucionais.

Efeitos
A verificao do no cumprimento da Constituio derivado de omisses legislativas
inconstitucionais obriga o CC a dar conhecimento da inconstitucionalidade por omisso ao
rgo competente.
A compreenso do controlo da constitucionalidade como controlo negativo havia merecido
crticas do pensamento constitucional socialista. Aludia-se insuficincia de um controlo que se
limita a anular actos e no a impor positivamente actividades normativas em reaco contra
eventuais omisses inconstitucionais.

Processos de Fiscalizao da Ilegalidade
Os processos principais do controlo da legalidade esto tipificados na Constituio e reconduzem-
se a:
Processo de fiscalizao concreta da ilegalidade;
Processo de fiscalizao abstracta.

Fiscalizao abstracta da legalidade
A ilegalidade das normas susceptveis de controlo pelo CC pode surgir em vaias hiptese.
Os requisitos processuais da fiscalizao abstracta da ilegalidade so os seguintes: Requisitos
objectivos
Tem de suscitar-se uma questo de ilegalidade
a) Questo da ilegalidade, resultante da Violao: De lei com valor reforado por normas
constantes de acto legislativo; Do estatuto da regio autnoma e de lei geral da Repblica, por
normas constantes de diploma regional (isto , decreto legislativo, decreto regulamentar
regional, regulamento regional), nos termos do art.247.CRM.
b) Questo de ilegalidade resultante da violao dos direitos da regio autnoma consagrados
no estatuto por normas constantes de diploma emanado dos rgos de soberania (leis, decretos-
lei, regulamentos), nos termos do art.247. CRM.

Quem pode requerer a fiscalizao da ilegalidade (legitimidade processual).
56

Legitimidade processual activa relativamente ilegalidade referida em a): PR, Presidente da
Assembleia da Repblica, PM, Provedor de Justia, Procurador-Geral da Repblica, 1/10 dos
deputados AR.
Deduz-se que tm legitimidade processual activa para requerer a declarao, com fora
obrigatria geral, desta legitimidade, de todas as entidades competentes para requerer a
fiscalizao abstracta da inconstitucionalidade.

Questes jurdico-constitucionais e questes jurdico-internacionais A relao de
contrariedade no diz nem mais nem menos do que isto: um acto legislativo est em contradio
com uma conveno internacional. So questes jurdico-constitucionais as que se localizam em
sede de direito constitucional (art.18.), devendo ser analisadas e resolvidas segundo as normas
e princpios constitucionalmente consagrados e de acordo com os instrumentos hermenuticos
de interpretao e concretizao especficos deste ramo de direito.
Sero questes jurdico-internacionais as que se localizam no plano do direito internacional,
geral, convencional e consuetudinrio, cabendo discuti-las e analis-las face dos princpios e
normas deste direito e segundo as suas regras de interpretao e concretizao especficos.
Estaro, porventura, neste caso, as questes relativas s relaes entre direito internacional e o
direito interno, ao campo de aplicao das normas internacionais, ao problema de vigncia do
direito internacional e aos conflitos entre normas internacionais e as leis internas do estado.
QUADRO SINPTICO

Deciso positiva de
Deciso negativa de
Fiscalizao
preventiva
Pronuncia-se pela
da norma
No se pronuncia pela
inconstitucionalidade da
norma
Fiscalizao
abstracta sucessiva
Declara a inconstitucionalidade da norma
No
declara a
inconstitucionalidade da
norma
Fiscalizao concreta
Julga a norma
inconstitucional
No Julga a norma
inconstitucional
Fiscalizao da
por omisso
Verifica a existncia
da
por omisso
No Verifica a existncia
da
inconstitucionalidade por
omisso

4. PRINCPIO DO ESTADO DE DIREITO DEMOCRTICO

CRM
1975
no havia aluso a Estado de Direito, tirando no
Prembulo
Legalidade democrtica


5

Reviso introduziu a frmula Estado de Direito Democrtico

um princpio aplicado para jurisprudncia constitucional.

Princpio estruturante - Principio Geral
+
(Tratado de Amesterdo 6) Dotado de um mnimo normativo
- Fundamenta autonomamente direitos e
Pretenses dos cidados.
-Justifica a inconstitucionalidade de actos violadores deste
princpio.

Dimenses Materiais
A medida do direito
1) Juridicidade distanciao/diferenciao
Justia
2) Constitucionalidade:
Estado Constitucional
Vinculao do legislador
Vinculao dos actos do Estado
Reserva de constituio
Fora normativa da constituio

3) Sistemas de direitos Fundamentais

Princpio jurdico organizatrio
4) Diviso de Poderes Principio normativo autnomo Princpio fundamentador
de incompatibilidades.

5) Garantia de Administrao Local
Juridicidade

O Direito como Medida do poder

O Contedo, extenso e meio de ordenao nacional e modo de proceder da actividade
vinculativa de uma comunidade Estado deve estar conforme o Direito. Organizada, atravs do
estabelecimento de regras e medidas prescrio de formas e procedimentos criao de
instituio

material e formal

58

Indissocivel da justia garantias jurdico-formais que evitem Efectivao de valores
aces e comportamentos arbitrrios e Politicas Sociais irregulares do P. pblicos.
Econmicas Culturais

A ordem jurdica global (=direito) ordena a vida em sociedade, medida e forma de vida
colectiva.

Distanciao/diferenciao
Ordenao atravs do
Direito

Objectivo
Padres de conduta comportamentos

Subjectivo
Conjuntos de direitos (especialmente o catalogo de DLG)
que asseguram ao individuo um estatuto subjectivo.

Garantem a distanciao e diferenciao do indivduo perante os poderes pblicos.

Estado de Direito uma forma de estado de distncia.

Assegura ao indivduo um espao subjectivo de autonomia, marcado pela diferena e
individualidade, que se impe aos outros e ao Estado.

No se ope ao Estado a este est inerente a promoo de justa social.
Justia
Faz parte de ideia de Direito

Caracteriza-se atravs de princpios materiais que radicam:
Dignidade;
Proteco de liberdade;
Desenvolvimento de personalidade;
Realizao e igualdade.
Existem vrias esferas/concepes de justia.

Constitucionalidade Estado Constitucional
Existncia de uma constituio normativa, que
estrutura uma ordem jurdica normativa,
vinculativa de todos os polticos.

D medida e forma aos actos dos poderes pblicos e ordem do Estado.

uma ORDENAAO NORMATIVA fundamental, com Supremacia.


5

Vinculao do Legislador
As leis tm de seguir o fixado pela Constituio aos nveis: Forma, Orgnico e procedimental.

A constituio parmetro material intrnseco dos actos legislativos s validos se de acordo
materialmente com a CRM.
Proibio das leis de alterao constitucional salvo o disposto nos arts.291ss CRM.

Vinculao dos actos do Estado
Todos os acros (inclusive politico) de todos os poderes pblicos devem: Conformar-se
material e funcionalmente com a CRM (art.2.) Sujeitar-se ao controlo poltico ou jurdico (2-
CRM)

Exigncia de legislao nos casos exigidos pela constituio
Omisso Inconstitucional
Dever da administrao revogar actos ilegais que pratique.

Reserva de Constituio
Determinadas questes relativas ao estatuto jurdico do poltico

Princpio da tipicidade constitucional das Competncias
As funes e competncias dos rgos constitucionais do poder poltico devem ser estabelecidos
exclusivamente pela CRM.

Princpio da Constitucionalidade das restries a DLGs
As restries a DLGs devem ser feitas directamente pela CRM ou pela lei, mediante
autorizao constitucional expressa, e nos casos que a CRM o preveja.

Fora Normativa
Quando existe uma normao jurdico-constitucional, no pode ser postergada, mesmo que
haja a pretenso de prevalncia:
Fundamentos polticos, superior interesse de nacionalismo financeiro. Ideia de direito uma
supra legalidade baseada em valores revelados por instncias sem legitimidade jurdica ou poltica.

Sistema de Direitos fundamentais
A CRM consagra uma base antropolgica dignidade da pessoa humana (art.3CRM).

Consubstancia-se em DF (art.1CRM)
Concretizao jurdico-constitucional controlada

Vinculam:
Entidades pblicas e privado 56. n 1 CRM;
Processos e procedimentos pblicos (250. e 253. CRM);
Os poderes pblicos proteco dos DF ante terceiros.

Garantia da Administrao Autnoma Local:
60

1. Conexiona-se com o Principio Estado Democrtico
Democracia descentralizada
Separao territorial dos poderes
+ Participao.

2. elemento constitutivo do Estado de Direito
Descentralizao administrativa organizao democrtica do
Estado (8. , 271.CRM)
Limite ao poder unitrio
Separao Estado/Sociedade Civil.
3. Dimenso de autonomia normativa.
4. Garantia institucional espao de conformao autnoma dos municpios, cujo contedo
essencial no pode ser destrudo pela administrao estatal.
5. limite material de reviso constitucional (294.CRM).

O princpio da Legalidade da Administrao
Vinculao jurdico-constitucional do poder executivo

A administrao est vinculada lei (249.CRM)

Sentido negativo Sentido Positivo

Pode fazer tudo o que a lei no probe.

S pode actuar com base na lei, no havendo qualquer espao livre em possa actuar como poder
jurdico livre.

Princpio da prevalncia da Lei

A lei deliberada e aprovada pelo parlamento poder democrtico.

Tem superioridade e preferncia sobre os actos, da administrao

Proibio de desrespeito da lei.
Imposio das medidas necessrias e apropriadas aplicao da lei. Exigncia da lei.

Princpio da reserva de Lei

Meio + adequado e seguro p/definir os regimes de certas matrias (DC, organizao, reguladas
p/lei (restries a DLG) democrtica do Estado) Ou mediante sua autorizao.


6

O regime jurdico de determinadas matrias deve caber, propriamente, Assembleia representativa
(AR).

Regulamentos (decretos regulamentares) (143.CRM);
Actos para-regulamentares (circulares)
Actos administrativos gerais (instrues)

5. OS PRINCPIOS DA SEGURANA JURDICA E DA PROTECO DA
CONFIAO DOS CIDADOS

Princpio basilares do Estado de Direito O Homem necessita de segurana para
planificar a sua vida de modo autnomo e responsvel.

Segurana jurdica garantia de estabilidade jurdica, segurana de orientao e
realizao do direito.
Proteco da Segurana calculabilidade e previsibilidade dos indivduos em relao
aos actos jurdicos dos poderes pblicos
Componentes subjectivos da
Segurana.

O indivduo tem o direito de poder confiar
Os seus actos baseados em normas jurdicas ;
Decises publicas que incidem sobre os seus direitos vigentes e vlidas aquando da sua prtica;
Relaes jurdicas

Ligam-se os efeitos jurdicos previstos e prescritos no ordenamento jurdico.

A segurana jurdica consiste fiabilidade, clareza, racionalidade e Transparncia dos actos
do poder garantido a segurana do cidado nas suas disposies pessoais e nos efeitos jurdicos
dos seus prprios actos.

Actos Normativos relativos a esses actos de pode.
Proibio de normas retroactivas restritivas de direitos ou interesses juridicamente protegidos

+ Princpio da determinabilidade de normas jurdicas.
Proibio de pr-efeitos de actos normativos.

Actos jurisdicionais Inalterabilidade do caso julgado

62

Actos da Administrao
Tendncia para a estabilidade dos casos decididos por meio de actos administrativos

Proteco da Segurana jurdica nos actos normativos
Determinabilidade das normas jurdicas
Conformao material e formal dos actos normativos em termos:
Claros;
Compreensveis;
No contraditrios
Garantia de segurana Jurdica, clareza, fiabilidade e
determinabilidade.

Possibilita Fiscalizao de legalidade e Defesa dos cidados

Proibio de pr-efeitos de actos normativos
Nenhum acto normativo pode produzir efeitos jurdicos enquanto no estiver em vigor, de acordo
com as prescries constitucionais e legais.

Proibio de Normas Retroactivas
No absoluta, pois tal impediria a realizao de novas exigncias de justia e a concretizao
das ideias de ordenao social positivas na CRM

Proibio Constitucional
1. Leis penais art.60. CRM excepo 2. Leis restritivas de DLG
art.56/1 CRM
3. Leis fiscais art.127. CRM.

Mas pode haver inconstitucionalidade de uma lei retroactiva
Sobre um princpio constitucional, positivamente plasmado
+
Densidade suficiente

Existe inconstitucionalidade Quando a retroactividade
for contra
Normas ou princpios jurdicos-
Constitucionais, de forma
Ostensiva
Proibio de Normas Retroactivas
Retroactividade declarao de que uma norma vigora e valida a partir de um marco
temporal anterior data da sua entrada em vigor, produzindo os seus efeitos jurdicos sobre
situaes de facto ocorridas antes da sua vigncia.

Eficcia ex.tunc norma pretender ter efeitos sobre o passado.


6

Eficcia ex. nunc norma pretende ter efeitos para o futuro, mas atinge
situaes, posies jurdicas e garantias criadas no passado e sobre os quais os cidado
tm legitimas expectativas de que no haja alteraes.

Retroespectividade
Existe tambm proibio da retroactividade?

Menor intensidade da proibio
A nova norma atingiu desproporcionada, desadequada e
desnecessariamente dimenses relevantes dos Direitos fundamentais? Qual o papel de proibio
de retroactividade? Existe uma disciplina transitria justa? Controlo pelo CC.
Adequao e proporcionalidade.
Disposies transitrias

Solues de compromisso confirmaao do direito em vigor
Que regulam os problemas resultantes em casos pressupostos se formaram sombra da lei
antiga -da conexo de efeitos jurdicos da nova lei com pressupostos anteriores e subsistentes no
momento da sua entrada em vigor.
Entrada gradual em vigor de lei Nova;
Dilatao de vacatio legis;
Disciplina especfica para situaes, posies ou relaes jurdicas relacionadas as leis.

Princpio da Habitao do Excesso

Princpio de proporcionalidade
Sub-principios
1) Conformidade/Adequao de Meios
A medida adoptada deve ser apropriada prossecuo do fim que se pretende:
Aptido p/alcanar os fins;
Conformidade com os objectivos;
Pressupe investigao e prova dessas caractersticas.

2) Exigibilidade/Necessidade
A medida adaptada deve ser a que menos prejudicial p/ o cidado
+ Critrios princpio relativo

Exigibilidade material o meio que menos limita direitos fundamentais;
Exigibilidade espacial o meio deve ter um mbito de aplicao limitado;
Exigibilidade temporal o meio deve estar delimitada no tempo; Exigibilidade pessoal o meio
deve limitar-se apenas s pessoas cujos interesses devem ser sacrificados.
64

O princpio no pe (geralmente) em causa a adopo da medida (necessidade
absoluta), mas coloca a questo de o legislador poder ter adoptado por outro meio
com a mesma eficcia e menos oneroso para os cidados (necessidade relativa)

3) Proporcionalidade em sentido restrito
Deve existir proporcionalidade entre a carga coactiva da medida e o fim prosseguido.
Aferida atravs de comparao entre:
Desvantagens do meio Vantagens do fim

Deve existir uma
Justa medida

Os DLG gozam de um regime especfico
Art.56. CRM

Restrio de DLG art.56. CRM

Temos que determinar o mbito de proteco de um direito.

H ligao penal que probe o trfego.
As normas que criminalizam so restritas de DLG e so restries ilegtimas pois violam os DLG.
Temos que saber qual o mbito do direito temos que saber se a venda da droga ou no
protegida pelo direito, temos que saber se a venda de droga protegida por lei.

No que cai no mbito de proteco do DLG.
-Podem ser feitas restries de DLG mas no de qualquer forma, h que respeitar certos requisitos
matrias e formais art. 56.CRM.
-H uma tipologia de limites os chamados limites DLG - limites quem cria limites o
legislador constituinte, a CRM.
- Os limites expressos de forma directa ou indirecta na CRM ex:
art.51.CRM

6. LIMITES CONSTITUCIONAIS DIREITOS E IMEDIATOS
Os limites expressos de forma indirecta na CRM autorizam o legislador a decidir limites
constitucionais indirectos/mediatos;
A limites imanentes - quando estamos perante um direito sem restries, mas que h um limite
posterior.
Essas leis restritas de DLG no tm que respeitar requisitos? Sim tem. Limites dos limites limites
das restries de DLG


6

No podem ser retroactivas as leis restritas;
Lei fundamental consagra uma reserva de lei formal, de competncia relativa da Assembleia
Repblica e por vezes de reserva absoluta. A autorizao constitucional expressa Princpio
proibio do excesso Interesse constitucionalmente protegidas Generalidade e abstraco das
leis restritivas.

Questo prtica
Ex: H uma Assembleia Municipal que resolveu proibir a utilizao de barcos no conselho e a
mini-saia para as senhoras e para aos senhores foi-lhes proibido que andassem de cales
excepto na praia.

Resposta:
Temos uma postura Um regulamento municipal.
Quem? Uma Assembleia Municipal inconstitucionalidade orgnica;
Como/de que forma? Postura inconstitucionalidade formal
O que? Viola vrios direitos constitucionalmente protegidos inconstitucionalidade material.

Esto ou no estando em causa DLG?
H aqui DLG em causa.
Quem pode atribuir DLG?
Art.54. n 3 art.179. n. 3 CRM) Reserva relativa. Art. 179. n. 2
CRM reserve absoluta (por vezes)
A Assembleia Republica atravs da lei resoluo e o Governo com autorizao da AR atravs de
decreto-lei autorizado.
Inconstitucionalidade orgnica competncia
Inconstitucionalidade formal forma prescrita ou vcio de procedimento
Inconstitucionalidade material contedo
Temos uma lei restrita uma restrio uma compreenso.

Dimenso do Principio da proibio do excesso
Adequao- trata-se de saber se h medida menos onerosa - medidas alternativas.
Necessidade ou exigibilidade.
Proporcionalidade anlise de custos de benefcio (vantagens e desvantagens)

Este principio est presente na CRM no art. 54. n 2 limitar-se ao necessrio

Art.54. n 3 as leis restritas de DLG devem revestir carcter geral e abstracto;
No podem ter efeito retractivo/problema
Retroactividade autntica
Retroactividade proibio
Podemos adoptar uma atitude mais
moderna em que... permitida nos casos de arbitrariedades.

66

H uma parte da doutrina que defende que sero sempre proibidas.

Salva guarda do ncleo essencial
1. Teorias relativas ao objecto de proteco distino
2. Teoria relativa ao valor de proteco

1) A Teoria objectiva diz-nos que o que est em causa a norma. Podemos ter situaes em que
essa salvaguarda de ncleo essencial no se verifica.

Na CRM temos uma teoria mista.
No art. 54. n3 CRM tm presente uma teoria objectiva: contedo essencial dos preceitos
constitucionais.

No valor da proteco necessrio conhecer as teorias:
Teoria absoluta
possvel recortar em abstracto independente de qualquer ponderao o ncleo que no pode ser
tocado sob pena de ser violado.

Teoria relativa
Aponta para uma moderao
Reconduzem a contedo essencial ao princpio da proibio do excesso. O ncleo essencial
vria em termos de ponderao com outros direitos legalmente proibidos.
Nos sistema Portugus o contedo essencial autonomiza se ao principio da proibio do excesso.
Art.54. n2 conjugado com art.54. n 3 CRM

Qual o mbito de proteco de direito?
Se cair no mbito de proteco de direito temos que verificar se preenche os requisitos dos limites
dos limites.
Ver se h vcio de competncia de forma e de contedo. Se for o principio da proibio do
excesso tem que se expor, referir-se as suas dimenses e aplicando ao caso concreto

Casos para escolher uma verdadeira e comentar essa afirmao verdadeira

I. Caso Prtico

Estabelecem objectivos efeitos
Quais o meios
Normas programticas

Normas fim
Norma Tarefas


6

O seu incumprimento no acarreta inconstitucionalidade por omisso.

CP
O Governo vai elaborar um diploma.
a) H preferencia nos concursos aos candidatos celibatrio.
Princpio da igualdade regime geral dos D. Fundamentais

Universalidade. Acesso ao ensino superior.
Tutela jurisdicional efectiva

Art.54 n 2 CRM
Metdica de controlo do Princpio Igualdade:
Princpio da proibio de livre arbtrio; P. Proibio da
descriminao;
P. Obrigao de diferenciao.
uma descriminao arbitrria, que viola o princpio proibio da descriminao.

Diferenciao entre candidatos celibatrios e no celibatrios

Inconstitucionalidade

b) Preferncia os candidatos Moambicanos
Princpio da universalidade (que o titular dos DF). Para efeitos do art. 35. so titulares de DF os
Cidados Moambicanos.

A CRM estabelece o Pio da equiparao entre cidados Moambicanos e cidados estrangeiros /
gozam dos mesmos direitos.
Se a funo exercida por um professor universitrio tem carcter predominante tcnico?
O exerccio das funes pblicas que tem carcter permanente tcnico pode ser exercido por
estrangeiro.
Se o exerccio que se pressupe um acto de autoridade no pode exercer porque no tem carcter
permanente tcnico.

Pratica de actos de autoridade
No tem carcter predominante tcnico.

c) Princpio da tutela jurisdicional efectiva. Sub-principio. Das garantias processuais Art. 253.
CRM.

d) Principio segurana e da proteco da confiana
Validao do P. da retroactividade
Leis penais art. 64. CRM;

68

Leis fiscais;
Leis distintivas de DLG.
Retroactividade constitucionalmente proibida.

e) Princpio da determinabilidade
A lei no suficiente densa remetendo um juzo para a administrao um juiz total. Pois no est
definido o significado de inapto.

f) Princpio direito de sufrgio P. Estado democrtico Princpios materias art. 73.CRM.
Violao o P. Universalidade.
Princpio da Separao de Poderes (PSP)
H dois modos de abordagem que esto interligados:
Procura ver que problema do PSP, o que isto
Teortico constitucional como que o problema do PSP se ope.
Centra-se na analise do PSP, como que ela esta.
Art.134.CRM (art. Chave)
no h uma diviso rgida de poderes.

Dimenses do PSP
Quando falamos de SP estamos a falar de diviso:
Sentido;
Orgnico (1)
Funcional (2)
Pessoal (3)
Politica (4)
Horizontal (5) relao entre poderes estruturais em termos:
Vertical
1) Quando se construi a ideia do Estado como uma maquina em que h diferentes complexos
organizacionais que prosseguem funes de forma dividida de acordo com um conjunto de regras
Burocratizao.
Nessa organizao fala-se da SP com princpio. Orgnico.
2) H um conjunto de tarefas que so distintas;
3) H um desempenho determinadas funes no pode desempenhar outras ao mesmo tempo.
Ex: um juiz no pode ser ao mesmo tempo deputado.
4) Separao Vertical leva nos existncia de vrios nveis de poder.
Ex: Estados federais (Brasil, Alemanha, Sua)
Quando pensamos das regies autnomas, em Portugal, tambm separao de poderes vertical e
tambm em relaes as autarquias locais.
5) Como uma linha de fora T percorre a histria poltica do ocidente, muito anterior
separao de poderes com sentido moderno (o que se ponha as ideias de Sep. Funcional e
orgnica, como se reportam as funes. Ideia de que h vrios corpos sociais.

Temos uma diviso em termos orgnicos
Temos uma diviso em termos funcionais
Mas se a polaridade da sociedade no tiver uma expresso mnima, todos os poderes ficam
concentrados no mesmo organismo, uma vez que no havia uma diviso poltica.


6

No nos concentremos em textos constitucionais externos/sentido estrito o/analisar a CRM h
tambm textos que nos d um perspectiva clssica para a sua analise.

Formas de Governo/sistemas positivos
Estatuto e competncia fixadas ao nvel da CRM;
Poder auto-organizao interno;
No h subordinao e outros rgos
Estabelecem relaes de interdependncia e coordenao So aqueles que vm mencionados
na CRM. So entendidos como rgos constitucionais (art.133. CRM)

Autoridades administrativas independentes
Estado Social Estado regulador (dimenso); Entidades reguladoras;
Proteco dos direitos fundamentais
rgos com independncia orgnica, funcional, e social em relao aquilo que se poderia chamar

Caracterizao da forma de Governo
Parlamentar;
Presidencial;
Semi-presidencial/Governo misto Parlamentar-presidencial

Contrato primrio # contrato secundrio

Lock e Montesquieu so duas referncias

H uma articulao entre o nvel funcional, orgnico, social.
A partir de Lock podemos articular.
Executivo, federativo, prerrogativa.
O poder de competncia em relaes internacionais.

Antecedente do T alguns autores chamaram Reserva de
administrao.

Legislativo
Parlamento bicanarol
Conjugao da cmara dos comuns, dos lordes e dos reis

Separao de poderes numa acepo poltica.
C. Comuns/baixa povo;
C. Dos Lordes alta nobreza Constituio Mista
C. Reis casa real

Lock
70

Estudos em homenagem Rogrio Soares

PSP segundo
Montesquieu
Trilogia em norma de Governo
Despotismo/Monarquia/Repblica

Evitar o despotismo de fora Em termos funcionais:
Distribuio entre legislativo, executivo, funcional (diviso bipartida)
Ao nvel institucional
O poder legislativo constitudo por duas cmaras:
Dos representantes do povo;
Dos nobres

Mitos:
Montesquieu efendeu uma separao rgida dos poderes. efende tambm um modelo misto, onde
haja uma separao e interdependncia de poderes; a ttulo de exemplo temos constituio
inglesa.

Lock
Autonomia de poder judicial e poder legislativo de nobres, Poder moderador, se aproxima do
poder real de Lock.

A nossa CRM no opta por um deles individualmente, porque todos so prestveis, e devem ser
entendidos em conjunto.

Responsabilidade Abrange:
Responsabilidade penal dos titulares de poderes polticos e politica dos governantes

Pressupostos e dimenses:
1) Reconhecimento de uma discricionariedade de actuao;
2) Existncia de vinculaao funcional
3) Previso de sanes jurdicas (penais, disciplinares civis) e judiciais constitucionais
(distribuio, exonerao).

1) S pode haver lugar a uma responsabilidade se o rgo tiver lugar poder de actuao, liberdade
de deciso.
Essa liberdade de deciso limitada e funcionalmente vinculada. essa vinculao que vai
servir de parmetro para saber se estas dimenses esto ou no a ser compridas.

Procedimento:
Conjunto de pronunciais, que exprimem a colaborao de diversos rgos e a composio de
diferentes interesses pblicos e privados.

Resultado jurdico unitrio, como finalidade ltima de interesse pblico material de todas
manifestaes que constituem.
Montesquieu


7

Tramitao temporal e substancial, constituindo uma sequencia ordenada em que h,
tipicamente, um acto principal (cuja finalidade imediata coincide com a finalidade ltima do
procedimento) e actos subordinados, desempenhando cada um deles um papel especifico,
embora dirigido invalidade ltima do procedimento.

2) Matrias concorrentes so aqueles que no esto previstos no art. 179. CRM.
Competncias legislativas que no tenham sido atribudas em exclusivo Assembleia. Da
Repblica ou ao Governo.

Competncia concorrente

Competncias exclusivas (Reserva Relativa/AR)
L
1
DL
1

LA (Reserva Relativa)
L
1 lei
de Autorizao DLA (decreto de Lei autorizao)

3) Art.179. n 2 CRM.

Competncias implcitas e explcitas

Tem uma refraco muito importante no que diz respeito ao princpio da conformidade funcional.
O princpio da conformidade funcional e impossibilidade de modificar por via interpretativa a
repartio de tarefas e poderes.

O problema das competncias implcitas
Comp. Constitucionais escritas expressas: Expressamente mencionados nos enunciados
lingusticos das normas constitucionais.

Competncias Constitucionais escritas implcitas Que ainda se podem considerar derivados das
normas constitucionais escritas.
A admissibilidade constitucional de competncias implcitas complementares, destinando-se
quer a aprofundar comp., quer a preencher lacunas constitucionais patentes.

Competncias, No escritas: aquelas que no tm qualquer suporte no texto constitucional.

Competncias estaduais e competncias comunitrias: a delimitao de competncias entre
Estados e Unio Europeia obedece ao Princpio da especialidade; Princpio da proporcionalidade
adequada, necessrias e proporcionais a prossecuo dos seus fins e princpio da subsidiariedade

Funes
L 1

DLI
72

Actividade ou poder do Estado
Critrio de ordenao de funes
Modelo do balanceamento art.13. CRM: princpio da separao e interdependncia dos rgos
de soberania.
Modelo do ncleo essencial: identificao de um campo de tarefas tpicas de cada um dos rgos.
Modelo de justia funcional: a exigncia de uma estrutura orgnica funcionalmente adequada
estrutura dos rgos funo.
As funes s podem ser desempenhadas por um rgo que esteja estruturalmente preparado
para tal.

Vacata lepis desde publicao at a entrada em vigor.
Limites aos P. polticos

Regime de prescries

Retroactividade
Passado
Momento anterior sua entrada em vigor.

A lei aqui afectava todos os alunos; quer aqueles que j tinham entrado em vigor; quer aqueles que
entraram a partir da entrada em vigor da lei.

Disposies transitrias: s/ normas T se destinam a disciplinar ou a permitir a entrada em vigor da
nova lei de forma faseada.
Destinam-se a mediar a aplicao de lei antiga e da entrada da lei nova.

Violao do P. Segurana jurdica e da proteco jurdica dos cidados.

A alterao da CRP no pode ser sujeita a referendo.

Art.136. CRM
O Presidente Republica tem o poder de reviso;
Reviso da CRM art.291. CRM

Este juzo de Governo contraria a:
Dimenso da constitucionalidade do Princpio do Estado de Direito A CRM norma suprema
do ordenamento jurdico e todas as outras leis que violarem a CRM so invlidas.

TRABALHO PRTICO
UM CHUTO NA AUTONOMIA
Em comunicado distribudo na Imprensa, a Federao Moambicana de Futebol (FMF)
manifesta o seu total desagrado e perplexidade face ao teor de algumas normas de um decreto-


7

lei governamental, recentemente publicado, que regula o sistema desportivo. Em sua opinio,
essas normas - relativas a organizao e funcionamento dos organismos do futebol - sofrem de
vrias inconstitucionalidades pelo que o Concelho Constitucional nem sequer deveria ter
permitido que o diploma entrasse em vigor. Em todo o caso entende que, dada a gravidade dos
vcios em causa (restrio inconstitucional da liberdade interna de associao implcita no art.
52. da CRM - pois, por exemplo, o referido diploma impe um determinado modelo
organizat6rio para a FMF -, e incompetncia do Governo para disciplinar a liberdade de
associao dado que, enquanto inserida no catalogo dos direitos, liberdades e garantias, a sua
regulamentao faz parte da reserva da AR), deveres agora o CC declarar com forca obriga t6ria
geral a inconstitucionalidade parcial do decreto-lei em questo.
1) Face as acusaes da FMF, o Governo responde que se limitou sempre a desenvolver, sem
inovar, as bases gerais do sistema desportivo elaboradas por uma lei da AR, logo no existe
nenhum vicio de incompetncia. Confrontada com esta resposta do Executivo, a FMF contra-
argumenta que ainda assim esta em falta uma autorizao legislativa parlamentar relativa a
matria de reserva da AR - a liberdade de associao. Comente estas declaraes.
2) Tendo em considerao as acusaes da FMF relatadas no texto, refira quais os vcios de
inconstitucionalidade nelas implcitos.
3) Envolvido nesta polemica, o CC faz saber que, apesar de ser um dos rgos encarregados de
fiscalizar a constitucionalidade das normas, nada poder fazer por iniciativa prpria (dos seus
juizes). Assim sendo, aconselha a FMF a tomar as providncias necessrias para que o citado
diploma seja declarado inconstitucional. Comente a resposta do CC e refira quais as
providencias que a Federao necessita tomar para que este tribunal possa vir a declarar o
decreto-lei inconstitucional.
4) No caso de este diploma vir a ser declarado inconstitucional com forca obrigatria geral,
quais os efeitos que a deciso do CC produz? 5) No editorial de um jornal desportivo, um dos
dirigentes da FPF menciona que o decreto-lei contem uma restrio inconstitucional da
liberdade interna de associao, uma vez que tal restrio no esta expressamente prevista ou
autorizada no texto do art. 52.
0
da CRM.
Comente as afirmaes deste dirigente desportivo, no deixando de ter em conta os vrios tipos de
restries aos direitos fundamentais que conhece.
RESOLUO
1) Ambas as partes em conflito tm a sua quota de razo. Comeando pela argumentao
governamental, temos que ela no e de todo incorrecta. No ha duvida que, quando Governo
emite um decreto-lei de desenvolvimento para dar concretizao a uma lei parlamentar, que
estabelece as bases de um determinado regime jurdico, ele no necessita, em regra, de qualquer
autorizao legislativa para tal. Se isto e Liquido para os decreto-leis de desenvolvimento em
matrias de competncia legislativa concorrente (aqui o problema o de saber se o Governo, em
vez de desenvolver as bases estabelecidas pela AR, pode revoga-las atravs de um decreto-lei
puro e simples), a mesma soluo se devem apontar para aquelas situaes em que as leis de
bases e respectivos decreto-leis se inscrevem em matrias da reserva legislativa parlamentar,
absoluta ou relativa. A partir do momento em que a AR cria essas bases, o Governo j poder,
sem necessidade de autorizao. Desenvolve-las (quando a AR demora na criao dessas bases,
74

o Governo pode reagir tomando ele prprio a iniciativa atravs de uma proposta de lei de bases;
outra soluo ser a de admitir que, mediante uma lei de autorizao. a AR permita que o
Governo, atravs de um decreto-lei autorizado, crie as bases numa determinada matria, quando
esta obviamente diga respeito a reserva paramentar relativa). Se esta e a regra, ela tambm
comporta excepes, e por isso que as afirmaes da FMF esto correctas. Deixando de parte
a regulamentao do regime do sistema desportivo (matria de competncia concorrente) - que,
como acabamos de ver, no levanta problemas, vamos concentrar-nos na questo especfica dos
direitos, liberdades e garantias. Pretende o Governo que tambm nesta matria se limitou a
desenvolver as bases estabelecidas pela AR. Desde logo ha que referir que, nos casos em que a
Constituio no se limitou a reservar para a AR a simples regulamentao das bases gerais
numa determinada matria, estes rgo legislativo no devera auto limitar a sua competncia
legislativa a umas simples bases gerais, antes devera regulamentar todo o regime legislativo
relativo a essa matria. Se, excepcionalmente, a AR limitar a sua competncia legislativa as
bases gerais, nestes domnios em que a Constituio tinha reservado uma competncia para
regular todo o regime jurdico, ento sim, entende-se que o Governo ter que pedir a AR uma
autorizao legislativa para desenvolver essas bases. O caso em apreo configura porventura
uma destas situaes que, como referimos, devero ser excepcionais. Estando em causa um
direito, liberdade e garantia - liberdade de associao - cujo regime legislativo cabe por inteiro
na reserva relativa da AR (art. 164. CRM, esta deveria t-lo regulado na Integra. Se assim no
o fez, limitando-se as bases gerais (situao porventura difcil de configurar), ento o Governo
carece efectivamente de uma autorizao legislativa para regular esse direito.
Pistas de trabalho: o aluno deve levar a cabo uma anlise comparativa que tenha como objecto
as leis de bases e leis de autorizao (a ter em conta, de igual modo, uma sua eventual
articulao): deve ainda relembrar a qualificao da relao de desvalor resultante do
desrespeito das leis de autorizao e das leis de bases por parte, respectivamente, dos decretos-
lei autorizados e decretos-lei de desenvolvimento: por fim, ser conveniente estudar os decretos
legislativos regionais autorizados e de desenvolvimento.
2) Das acusaes proferidas pela FMF depreende-se que ela invoca a incompetncia do
Governo para legislar sobre a liberdade de associao consagrada no art. 52. da CRM (mas
no, repete-se, para legislar sobre o sistema desportivo em geral), uma vez que falta a devida
autorizao legislativa. Para alm disso, invoca a existncia de uma restrio inconstitucional da
liberdade interna de associao. Assim sendo, estariam em causa um vcio procedimental, um
vcio orgnico, um vcio formal e um vcio material. O vcio procedimental deriva do facto de o
governo, ao no ter solicitado a autorizao legislativa a AR, haver omitido um acto necessrio
ao procedimento de feitura do acto normativo regulador da liberdade de associao, desviando-
se dele. Relativamente ao segundo - vcio orgnico, o Governo no tem competncia, na
ausncia da autorizao legislativa, para legislar sobre esta matria (no e o rgo competente).
J o referido vcio formal decorre da circunstncia de o acto normativo regulador da liberdade
de associao dever revestir a forma de lei da AR ou de decreto-lei autorizado (e no de um
simples decreto-lei). Por fim, 0 vcio material resulta da desconformidade do contedo do
decreto-lei - no que toca a regulamentao da liberdade interna de associao com o paramento
constitucional (art. 42. da CRM).
Pistas de trabalho: O aluno deve estudar os vcios geradores de inconstitucionalidade, e
tambm, as sanes do controlo da constitucionalidade dos actos normativos estaduais.

3) Desde que foi institudo, o CC passou a ser efectivamente um dos rgos encarregados de
fiscalizar a conformidade com a Constituio dos actos normativos pblicas de escala inferior.
Sendo o nosso sistema de fiscalizao de natureza mista, isso significa que, ao lado do controlo


7

concentrado exercido por aquele tribunal em alguns dos processos (fiscalizao abstracta
sucessiva e preventiva, fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso, controlo misto),
existe um controlo difuso - alias o sistema tradicional levado a cabo pelos tribunais em geral,
devendo os juizes, antes de aplicar uma norma num caso concreto submetido a julgamento,
verificar se ela no atenta contra o texto constitucional, sendo de realar que, no processo de
fiscalizao concreta onde se verifica este controlo difuso, o CC tambm pode intervir,
funcionando como um tribunal de recurso para efeitos da questo de inconstitucionalidade ou
ilegalidade incidentemente suscitadas no tribunal a quo.
Apesar de deter esta competncia fiscalizada, o CC tem inteira razo ao afirmar que no pode
ele prprio iniciar os processos de fiscalizao, mesmo nos casos em que o tribunal
encarregado do controlo das normas. Apenas as entidades as quais o legislador constituinte
reconheceu, relativamente a cada processo de fiscalizao legitimidade processual activa
(legitimidade para iniciar o processo) podem impulsiona-lo. A nica excepo a este princpio
encontra-se no processo misto de fiscalizao consagrado no art. 247. da CRM. (processo de
declarao da inconstitucionalidade com base no controlo concreto) em que, para alem do
Ministrio Publico, e aos juizes do CC que cabe a iniciativa de promove-lo.
Cabe, por ltimo, fazer referencia as providncias a tomar pela FMF para que as referidas
normas sejam declaradas inconstitucionais. O que esta associao pretende e que elas, uma vez
que j entraram em vigor, sejam retiradas do ordenamento jurdico. Para isso Tero que ser
submetidas a um processo de fiscalizao abstracta sucessiva. Uma vez que a FMF no tem
legitimidade processual activa para impulsionar este processo, cabe-lhe apenas, atravs do seu
direito de petio reconhecido no art. 79. da CRM, apelar e tentar sensibilizar uma das
entidades que gozam desta legitimidade (as referidas no art. 247. da CRM), procurando leva-las
a submeter a apreciao do CC esta mesma questo de inconstitucionalidade.
4) Uma vez que se trata de uma fiscalizao abstracta sucessiva, os efeitos so aqueles - gerais
e mais restritos. Quanto aos primeiros temos que a deciso do CC declarativa de
inconstitucionalidade tem fora de caso julgado formal e material; tem forca obrigatria geral
(vinculao geral e forca de lei), sendo importante salientar a necessidade de a sentena ser
publicada no BR, determina a nulidade ipso jure da (s) norma(s) que foram declaradas)
inconstitucional(ais) desde o momento da sua entrada em vigor (efeitos ex tunc ou retroactivos)
- no se tratando de uma inconstitucionalidade originaria mas apenas superveniente,
determinada pela entrada em vigor de um novo parmetro constitucional, os efeitos traduzem-se
num regime intermdio entre efeitos ex tunc absolutos e ex nunc, ex tunc relativos podendo
falar-se de efeitos: os efeitos da sentena produzem-se a partir do momento em que esse novo
parmetro se torna vigente. A propsito dos
efeitos retroactivos torna-se necessrio realar que h uma excepo que a do caso julgado -
sendo, no entanto, duvidoso se devera aqui considerar apenas a expresso caso julgado num
sentido restrito, ou se, diversamente, devero tambm ficar ressalvadas todas as questes de
facto e de direito disciplinadas pela norma inconstitucional e que se encontrem definitivamente
consolidadas no tempo.
Com efeito, estabelece que se o caso julgado for em mate- ria penal, de mera ordenao social
ou de ilcito disciplinar e a (s) normas) a repristinar ou a (s) norma (s) posteriores aquela agora
declarada inconstitucional forem de contedo mais favorvel ao arguido, dever-se- optar pela
retroactividade enquanto efeito da declarao de inconstitucionalidade. Por fim, um ultimo
efeito e o da repristinao, isto e, o da reentrada em vigor das normas que foram revogadas por
aquela agora declarada inconstitucional.
76

4) Das palavras do referido dirigente depreende-se que ele se esta a referir a dois tipos de
restries ou limites dos direitos, liberdades e garantias - que so as restries directas, imediatas
ou expressas e as restries criadas pela lei, mas mediante autorizao da AR - que segundo a
sua opinio, no esto consagrados no art. 52. da CRM - da a inconstitucionalidade da
restrio, somos forcados a reconhecer que apenas parte da sua afirmao esta correcta, pelo que
a concluso final que dela retira no necessariamente verdadeira.
Quanto as restries directas tratam de limites que o prprio legislador constituinte estabeleceu
de uma forma expressa relativamente a determinados direitos. Por outras palavras, ao consagrar
certos direitos, desde logo a prpria liberdade de associao, ele entendeu por bem acrescentar a
norma que garante esses direitos um limite que imediatamente reduz o seu mbito de proteco
(os cidados tem o direito de livremente constituir associaes, desde que estas no se
destinem a promover a violncia...), Quanto as restries estabelecidas por lei mediante
autorizao constitucional, como o prprio nome indica, trata-se de limites criados pelo
legislador ordinrio (lei ou decreto-lei autorizado) naqueles casos em que a Constituio
expressamente lhe conferiu essa competncia (por exemplo, art. 84./2 e 3 da CRM: Todos tem
o direito de escolher livremente a profisso, salvas as restries legais impostas pelo interesse
colectivo},
Tendo agora em ateno especificamente a liberdade interna de associao (enquanto liberdade
conferida as associaes no sentido de estas livremente se organizarem e levarem a cabo a sua
actividade) consagrada no art. 52.
0
da CRM, no restam dvidas de que o legislador
constituinte, se por um lado no estabeleceu nenhuma restrio directa a liberdade de
associao, por outro, admitiu a possibilidade de se virem a efectuar restries legais (autorizou
o legislador ordinrio a restringir).
Assim sendo, a restrio feita pelo Governo atravs de um decreto-lei no ser, em princpio,
inconstitucional, a no ser evidentemente que no tenham sido observados os outros requisitos
de restrio (qualquer um deles) aos direitos, liberdades e garantias previstos no art. 56/2 e 3 da
CRM.
Convm mencionar, no entanto, que, mesmo que no estivesse prevista esta reserva de lei
restritiva, ainda assim a restrio no seria necessria mente inconstitucional. Com efeito a
doutrina, ou pelo menos parte dela, admire a existncia de uma terceira categoria de restries que
o dirigente desportivo no mencionou e que poderiam no caso concreto legitimar a restrio
governamental. Estamos a referir-nos as denominadas restries imanentes, implcitas, ou ainda,
restries constitucionais no escritas. A sua aceitao tem a ver com a necessidade de resolver
certas situaes em que se verifica um conflito ou choque entre direitos (ou entre direitos e bens
constitucionalmente protegidos), e em que, em relao a um deles ou a ambos, a Constituio no
estabeleceu expressamente nem previu a hiptese de serem restringidos. Sendo necessrio
harmonizar os bens em conflito e tendo em ateno que essa tarefa de harmonizao quase sempre
implica a necessidade de limitar esses direitos, tornava-se imperioso criar uma nova categoria de
restries que justificasse esta actuao limitadora - e dai o surgimento da categoria das restries
imanentes. Mesmo para aquela parte da doutrina que aceita a sua existncia, a maneira de as
compreender no e, no entanto, consensual. A grande clivagem situa-se entre aqueles que
consideram que se trata de limites a priori (posio defendida pelos que preconizam a existncia
de uma clausula da comunidade ou de limites originrios ou primitivos, e ainda por aqueles
que subscrevem a teoria das Imitaes horizontais), e os que consideram tratar-se de limites a
posteriori, que s se revelam aps uma coliso de direitos, surgindo como resultado da tarefa de
ponderao e optimizao que se devera realizar para resolver essa mesma coliso.


7

SUGESTES DE LEITURA
J. J.GOMES CANOTILHO
Direito Constitucional pag, 912, 1082-9,
DC esp. 1053 e 1055-8, 1069-78.

Direito Constitucional, Almedina, 7.ed.,
pp. 571-688.

Direito Constitucional e Teoria da
Constituio, Almedina, 7.ed., pp. 568-
617.

Direito Constitucional e Teoria da
Constituio, Almedina, Coimbra, 7. ed., p.
787 a 817.
JORGE MIRANDA MDC, II, 484-506 esp. 442 55

MDC, II, 464-76.

Manual de Direito Constitucional, Vol. III,
pp. 320 332.
JORGE BACELAR GOUVEIA

Manual de Direito Constitucional, Vol. II, 2005,
pp.
956-1001.
CARLOS BLANCO DE MORAIS
Curso de Direito Constitucional, Coimbra
Editora, 2008.

78

AVALIAO DE DIREITO
CONSTITUCIONAL III

ATENO TESTE DE AVALIAO III
Avaliao

Teste da III Unidade Durao 2 horas
Leia atentamente as questes apresentadas neste teste. Resolva-o na folha de teste
em anexo e envie ao ISM para correco. A cotao para cada questo est entre
parnteses.
DORMIDA PROIBIDA
Ao Concelho Municipal de Marracuene aprovou uma postura sobre apascentao e
divagao de animais, que no indica a lei ao abrigo da qual ter sido editada, por no
existir, podendo ler-se no art. 11.
0
:
expressamente proibida a estabulao ou pernoita de gado langero ou caprino dentro
das povoaes, sob pena de ser aplicada ao transgressor a coima de 5000,00 a
25000,00MT.
Antnio Manuel Pastor acusado de ter infringido este preceito, sendo-lhe movido processo a
decorrer no Tribunal Judicial do distrito de Marracuene.
Suponha que e procurado no seu escritrio pelo referido cidado que pretende resposta a um
conjunto de questes, a saber:
1) Violar esta postura algum sub-princpio do princpio do Estado de Direito? Justifique.
(2,5 Valores).
2) As normas da referida postura poderiam ter sido objecto de fiscalizao preventiva?
Porqu? (5,0 Valores).
3) Poderia um cidado pedir a declarao de inconstitucionalidade desta norma? Na sua
resposta, no deixe de identificar o tipo de processo de fiscalizao da inconstitucionalidade
em causa e de referir os efeitos de uma
eventual deciso positiva de inconstitucionalidade neste tipo de controlo. (3,5 Valores).
4) Caso o Tribunal julgasse inconstitucional a norma seria o Ministrio Pblico obrigado a
recorrer? Na sua resposta, no se esquea de caracterizar sumariamente os diferentes tipos
de recurso obrigatrio, bem como a distinta ratio dessa obrigatoriedade. (5,0 Valores).


7

5) Na postura, dispe-se ainda que os estrangeiros no podero exercer, no referido
Concelho, a actividade de pastores. Ser esta norma desconforme com a Constituio? Em
caso afirmativo, no se esquea de indicar o tipo ou tipos de inconstitucionalidade em jogo.
(4,0 valores).
Pistas de trabalho: Princpio da universalidade, deve rever-se o princpio da legalidade
da Administrao e o poder regulamentar, reveja todo o processo de fiscalizao
preventiva da inconstitucionalidade, o aluno deve aproveitar para rever diversos pontos
aflorados no discurso tais como: as figuras da promulgao e da referenda, o regime geral
dos recursos de
Constitucionalidade e o processo de fiscalizao concreta. Alem do processo de
fiscalizao sucessiva da constitucionalidade, reveja tambm o direito de petio.

Bom Trabalho!

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