Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
3
PRINCIPIOS QUE RIGEN
LA LICITACIN PBLICA
3.1. PRI NCI PI OS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO APLICABLES A LA LICITACIN
PBLICA.
Como ya fue expuesto, la licitacin es un procedimien-
to, por lo cual rigen a su respecto los principios genera-
les del procedimiento administrativo como instrumento fun-
dament al medi ant e el cual el Estado cumple su funcin
administrativa.
Esos principios, que ya tuvimos ocasin de estudiar en
general
1 6
, y a los cuales nos referiremos a continuacin,
asocindolos ahora concretamente a la licitacin pblica,
son los de juridicidad, oficialidad, verdad material, forma-
lismo moderado, debido procedimiento previo y celeridad,
economa, sencillez y eficacia en los t rmi t es.
3.1.1. Juri di ci dad.
Si el bien comn es el conjunto de condiciones de la
vida social que hace posible a asociaciones e individuos el
logro ms fcil y ms pleno de su propia perfeccin
1 7
, no
16
Comadira, ob. cit., ps. 18 y ss.
11
Constitucin Pastoral sobre la Iglesia en el mundo actual; Con-
cilio Vaticano II; Constituciones, decretos, declaraciones, Biblioteca de
Autores Cristianos, Madrid, 1966, p. 243.
L2
JULIO RODOLFO COMADIRA
es dudoso que una de esas condiciones sea la vigencia irres-
tricta del orden jurdico. Y si la Administracin, dentro del
Estado, tiene a su cargo la gestin directa e inmediata de
aquel bien, no es tampoco dubitable que ella deba act uar
incondicionalmente sujeta al ordenamiento jurdico
1 8
.
General ment e formulado en relacin con el procedi-
miento administrativo recursivo con el nombre de "legali-
dad objetiva", ha sido entendido en el sentido de que el pro-
cedimiento administrativo tiende no slo a la proteccin del
recurrent e
1 3
o a la determinacin de sus derechos, sino tam-
bin a la defensa de la norma jurdica objetiva, con el fin
de mant ener el imperio de la legalidad y justicia en el fun-
cionamiento administrativo
2 1 1
.
l a
En el expediente S-2867/92 Superintendencia, autos 51.XXIV,
"Naveiro de la Serna de Lpez, Helena Mara, c. Bauhoffer, Mart ha Bea-
triz (recurso de hecho)", 19/11/1992, "Fallos", 315-2771, la Corte Su-
prema de Just i ci a de la Nacin ha tenido ocasin de establecer que:
"[. . .] 3
U
) es inherente al ejercicio de la actividad administrativa que sta
sea desempeada conforme a la ley, pues constituye una de las expre-
siones del poder pblico est at al , que tiene el deber de someterse a
ella. En esa sujecin al orden jurdico radica una de las bases del Es-
tado de Derecho, sin la cual no sera factible el logro de sus objetivos
|. . .] 5
U
) que el sometimiento del Estado moderno al principio de lega-
lidad lo condiciona a act uar dentro del marco normativo previ ament e
formulado por ese mismo poder pblico que, de tal modo, se autoli-
mita". El ejercicio de tal poder, por ende, no puede desvincularse del
orden jurdico en que el propio Estado se encuent ra inmerso, como lo
ha sealado esta Corte (entre otros: C.437.XXIII "Consejo de Presiden-
cia de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea Permanent e por los
Derechos Humanos s./Accin de amparo" del 23/6/1992, "Fallos", 312-
1686, voto del juez Belluscio; G.21.XXIII "Gonzlez Vilar, Carmen, c.
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", 18/6/1991, "Fallos", 314-
625, disidencia de los jueces Levene (h.) y Molin O'Connor).
La utilizacin del trmino "recurrente" parece una reminiscen-
cia de la tendencia a identificar el procedimiento administrativo con
los procedimientos recursivos, contra la cual ya advirti Fiorini {Proce-
dimiento administrativo y recurso jerrquico, 2
a
ed. ampliada y actua-
lizada, Buenos Aires, 1971, ps. 25 y ss.).
2
" Horacio H. Heredia, Los medios administrativos para la pro-
teeeion de los administrados, "Revista del Colegio de Abogados de Bue-
nos Airas", 1945, n" 2, ps. 251 y ss., y 254. Este modo de concebir el
LA LICITACIN PBLICA
I::
Por nuest r a part e, ant es de ahora hemos preferido
identificar al fenmeno que se quiere aprehender con este
principio medi ant e la locucin "juridicidad", porque ella
represent a mejor, en nuest r a opinin, la idea de que el
accionar de la Administracin pblica en la procura del bien
comn supone, necesariamente, el respeto de todo el orden
j ur di co
2 1
. Respeto, por lo dems, predicable no slo para
el procedimiento recursivo, sino, en general, para todo el
procedimiento administrativo.
La juridicidad nuclea, en ese sentido, todo el sistema
normat i vo
2 2
, desde los principios generales del derecho
2
"
1
y
principio de legalidad fue recogido por la Procuracin del Tesoro de la
Nacin t ant o antes del dictado de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos ("Dictmenes", 94-172), como despus ("Dictmenes",
167-369). La invocacin genrica del principio de legalidad objetiva
como inspirador del procedimiento administrativo puede verse, asimis-
mo, en "Dictmenes", 86-285, 87-142, 91-209, 92-96, 94-172, 97-102,
114-180, 163-200, 167-369, ent re otros.
21
Comadira, Algunas reflexiones sobre el procedimiento adminis-
trativo, en el "Boletn", n
u
5, del Instituto de Derecho Administrativo
de la Facul t ad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
Buenos Aires "Profesor Rafael Bielsa", ps. 62 y ss. Escola t ambi n en-
tendi el principio de legalidad en un sentido genrico y omnicom-
prensivo, describindolo como la cualidad de aquello que es conforme a
la ley, ent endi da sta en su sentido ms amplio y material, de modo
de implicar el necesario sometimiento de la Administracin al "bloque
de la legalidad", integrado no slo por las leyes formales del rgano
legislativo, sino, tambin, por las normas y principios constitucionales
y normas mat eri al es establecidas por la propia Administracin en el
mbito de su competencia (Legalidad, eficacia y Poder Judicial, Bue-
nos Aires, 1997, p. 37).
2 2
La Procuracin del Tesoro, con cita del aut or espaol Len
Cortaz Pelez, ha sostenido: "[. . .] El Ejecutivo est t ambi n obliga-
do al respeto de la juridicidad, nocin ms amplia que la simple lega-
lidad y que engloba a la Constitucin y a los principios generales del
derecho. La juridicidad se aplica a todos los actos de la Administra-
cin, inclusive a los actos reglamentarios" ("Dictmenes", 128-526; la
cursiva nos pertenece).
2 , 1
Aquellos que, como ha sealado Alfonso Santiago (h.), derivan
di' la dignidad de la persona y de la nat ural eza objetiva de las cosas
(/.</ relacin entre el derecho natural y el derecho positivo en el sistemo
I I JULIO RODOLFO COMADIRA
la Constitucin nacional, hast a los simples precedentes ad-
ministrativos legales en cuyo seguimiento est comprome-
tida la garant a de i gual dad
2 4
, pasando por los t rat ados in-
t ernaci onal es
2 5
, la ley formal, los actos administrativos de
jurdico argentino, "L.L.", 1997-D-1099). Estos principios, son, como
indica Cassagne, el origen o fundamento de las normas y, en definiti-
va, la causa misma del derecho positivo (Los principios generales del
derecho en el derecho administrativo, Buenos Aires, 1988, p. 29). Por
su part e, Pedro Coviello afirma que el ordenamiento jurdico part e, en
primer lugar, del derecho nat ural , que es participacin de la Ley Eter-
na, para concretarse en el derecho humano positivo, el cual se asi ent a
en una ley fundament al que se denomi na Constitucin {Concepcin
cristiana del Estado de Derecho, "E.D.", 129-923). En un trabajo recien-
te, Jorge Sarmiento Garca evidencia con claridad el juego de princi-
pios y normas en el derecho administrativo tomando como ejemplo, pre-
cisamente, la licitacin (Los principios en el derecho administrativo,
Mendoza, 2000, ps. 55 y ss.).
2 4
La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha sostenido que el
precedente no es fuente de derecho administrativo y no impone, por
t ant o, resolver cuestiones idnticas de igual maner a, sino cuando el
derecho objetivo as lo autoriza ("Dictmenes", 168-94). Por nuest r a
part e, pensamos que cuando en el seguimiento del precedente se com-
promete la garant a de igualdad, l no puede ser obviado. La Adminis-
tracin est, pues, obligada, a resolver de conformidad con sus propios
precedentes, si no hacerlo implica violar la igualdad, dando por supues-
to, claro est, que el precedente es legal. Si no lo fuere, lo que corres-
ponde no es igualar en la ilegalidad, sino volver contra el precedente
ilegal por los medios autorizados por el ordenamiento.
2 5
Ya ant es de la reforma constitucional de 1994, la j ur i spr u-
dencia de la Corte Supr ema hab a asi gnado a los t r at ados i nt erna-
cionales j er ar qu a superior a las leyes ("Ekmekdjian, Miguel A., c.
Sofovich, Gerardo, y otros", 7/7/1992, "Fallos", 315-1492; "Fibraca Cons-
t ruct ora S.C.A. c. Comisin Mixta de Salto Grande", 7/7/1993, "Fallos",
316-1669; "Hagelin, Ragnar, c. Est ado nacional", 22/12/1993, "Fa-
llos", 316-3219. Aqulla, por su part e, positiviza esa lnea j uri spru-
dencial y la profundiza al at ri bui r a ciertos t rat ados (relativos a dere-
chos humanos) j erarqu a constitucional l i mi t ada (sobre el t ema, ver
Gregorio Badeni, Reforma constitucional e instituciones polticas, Bue-
nos Aires, 1994, ps. 126 y ss., en especial ps. 136 y ss.; Arturo E. Raspi,
La responsabilidad del Estado por error judicial en materia penal; el
indulto y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, "E.D.",
173-965).
I.A LICITACIN IMIIII.ICA
L5
alcance general normativo (reglamentos) y, eventualmen-
lc, ciertos contratos administrativos
2
".
Este principio tiene plena vigencia en el procedimien-
to constitutivo de la licitacin pblica y ha sido reconocido
por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, que cuando hizo referencia a l utiliz, preferen-
temente, la expresin "principio de legalidad".
As, en sentido amplio, lo emple la Corte en el caso
"Serra"
2 7
, al recordar que la Administracin est "positiva-
mente sometida al ordenamiento jurdico, como consecuen-
cia del principio de legalidad administrativa".
Obsrvese que aunque en ese fallo el alto tribunal uti-
liza la expresin "principio de legalidad administrativa",
con l se est refiriendo al sometimiento al ordenamiento
jurdico en su totalidad, y no nicamente a la sujecin a la
ley formal.
Pero en relacin concretamente con la licitacin p-
blica, y sin perjuicio de haberlo aludido en la citada cau-
sa "Radeljak"
2 f f
, es en el fallo dictado en los autos "Espa-
cio"
2 9
en el cual, en mat eri a de contratos pblicos, resalt
el significado del principio que venimos exponiendo, al asig-
narle la virtualidad de desplazar del mbito de aqullos
2 6
Armando E. Grau, en la voz "Legalidad" (t. XVIII), Enciclope-
dia Jurdica Omeba, incluye los contratos administrativos en el "blo-
que de legalidad".
2 |
"Serra, Fernando Horacio, y otro c. Municipalidad de la Ciu-
dad de Buenos Aires", 26/10/1993, "Fallos", 316-2454, considerando 14.
2 t S
Ver nota 4. Expres aqu el alto tribunal que en los contratos
en que interviene la Administracin se supedita su validez y eficacia
al cumplimiento estricto de las formalidades exigidas por las disposi-
ciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratacin,
ent re los cuales se encuent ra la licitacin pblica.
2 H
"Espacio S.A. c. Ferrocarriles Argentinos, s./Cobro de pesos",
22/12/1993, "E.D.", 159-43, con nota de David Andrs Halperin. Se tra-
t aba, en la especie, de una licitacin convocada por la empresa Ferro-
carriles Argentinos para la construccin de una estacin ferroviaria y
de una galera comercial anexa, cuyo usufructo se otorgara al adjudi-
cat ari o dur ant e 19 aos como cont raprest aci n de los trabajos. El
art. 34 del Pliego de Bases y Condiciones para la contratacin y ejecu-
16 JULIO RODOLFO COMADIRA
la autonoma de la voluntad de las part es respecto de su
celebracin y contenido, al sujetarlos a formalidades prees-
tablecidas y contenidos impuestos por la norma, respec-
t i vament e
3 0
,
Este pronunciamiento es, adems, importante porque
en l se categorizaron los pliegos de condiciones genera-
les como reglamentos, y por aplicacin, precisamente, del
cin de obras, a tenor del cual se hab a formalizado el llamado, consig-
naba, en lo pertinente, que el contratista gozara de las mismas fran-
quicias sobre gravmenes fiscales a
1
que t uvi era derecho el ferrocarril
para las obras que ste realizara por contrato, excepto el sellado de este
ltimo. Pero al tiempo de la convocatoria estaba t ambi n vigente la ley
15.273, de cuyo rt. 11 se desprenda, en lo pertinente, que el goce de
franquicias de esa ndole quedaba condicionado a la declaracin de in-
t ers nacional de las obras por el Poder Ejecutivo nacional, circunstan-
cia no configurada al momento de la contratacin. Al denegarse, en sede
admi ni st rat i va, la peticin de la empresa Espacio, dirigida a obtener
por part e del Poder Ejecutivo nacional la declaracin de inters nacio-
nal de la obra, aqulla demanda a Ferrocarriles con el fin de lograr el
resarcimiento por sta de los daos y perjuicios que segn su preten-
sin le hab a ocasionado el pago de los impuestos. La actora sostuvo,
bsicamente, que la empresa est at al haba asumido incondicionalmen-
te el compromiso de relevar a quien resultase adjudicatario de las car-
gas impositivas de la cual la propia comitente est aba exenta; al no
hacerlo - af i r m- y subordinar, en cambio, el reconocimiento de la fran-
quicia a la ment ada declaracin de inters nacional -a la cual, por lo
dems, cabe destacar que Ferrocarriles propici denegar - la demanda-
da viol la buena fe contractual e incumpli el vnculo cont ract ual
anudado. El alto tribunal, al sent ar la doctrina indicada en el texto,
entendi que el art . 34 de las bases del llamado, en cuanto import
reconocer de modo puro y simple el derecho de la contratista a gozar
de las franquicias, result invlido en la medida en que el art. 11 de la
ley 15.273 supeditaba el efecto eximente de esa clase de estipulaciones
a la declaracin de inters nacional de las obras por part e del Poder-
Ejecutivo. Este pronunciamiento aparece recordado por la Sala IV de
la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo
Federal, en la causa "Ghiggeri Hnos. S.A. c. Estado nacional (Ministe-
rio de Educacin y Justicia)", 24/8/1994, "L.L.", 1995-D-701.
3 0
Diversas consecuencias del principio de legalidad en el proce-
dimiento de seleccin en general han sido seal adas por Armando Ca-
nosa y Gabriel Mihura Est rada, en El procedimiento de seleccin del
contratista como procedimiento especial, "J.A.", 1994-IV-774.
I ;A LICITACIN PBLICA 1 7
principio de legalidad se sent la prevalecencia de la ley
formal sobre ellos, declarando la invalidez de la clusula
del pliego en tanto se pretenda interpretarla en contra de
la l ey
3 1
.
1
Sostuvo el alto t ri bunal que "no corresponde admitir que, por
su condicin de reglamentos, las previsiones de los pliegos de condicio-
nes generales prevalezcan sobre lo dispuesto en normas de rango legal
y, en cambio, debe en todo caso entenderse que el sentido, la validez e
incluso la eficacia de las pri meras quedan subordinados a lo estableci-
do en la legislacin general aplicable al contrato, que los pliegos tie-
nen por finalidad reglamentar". En la sentencia dictada en los autos
"Sociedad de Electricidad de Rosario, s./Recurso de apelacin impues-
tos a los rditos y de emergencia", 14/4/1975, "Fallos", 291-290, la Cor-
te Suprema haba ya explicitado la ineludible subordinacin de la con-
t rat aci n admi ni st rat i va - en el caso de una concesin de servicios
pblicos- a la Constitucin nacional (considerandos 16 y 17). En la cau-
sa "S.A. Organizacin Coordinadora Argentina c. Secretara de Inte-
ligencia del Estado", 17/2/1998, la Corte Suprema seal la importan-
cia de la legalidad como factor relativizador de la aut onom a de la
vol unt ad de las part es en la contratacin pblica y como elemento
condicionante, incluso, de la actividad gubernament al amparada por la
reserva (considerandos 7 y 8, "E.D.", Suplemento de Derecho Adminis-
trativo, 13/4/1998, con nuestro comentario: La observancia de la causa
y el fin en la contratacin administrativa reservada. La revocacin por
ilegitimidad del contrato administrativo en cumplimiento). Con invo-
cacin del principio de legalidad administrativa, el juez de cmara Dr.
Pedro Coviello entendi, en criterio que compartimos, que la impugna-
cin deducida por un aspi rant e vencido en un concurso no puede consi-
derarse abst ract a por el hecho de que la persona designada en el cargo
haya cesado en l y ste no exista en la est ruct ura vigente al momento
de la sentencia (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-
Administrativo Federal, Sala I, "Castro, ngel Alberto, c. Ministerio de
Salud y Accin Social, s./Empleo pblico", 23/9/1999, punto VI del voto
en disidencia). Como bien se expresa en el referido voto, en situacio-
nes como la juzgada en esos autos est en juego la afirmacin de los
principios propios del Estado de derecho, en especial el principio de le-
galidad admi ni st rat i va. Por lo dems, la causa jurdica de las pres-
taciones cumplidas, en el caso, por el Estado y el agente, puede poseer,
a otros eventuales efectos, consecuencias ciertamente diferentes. En
prensa este trabajo, el director nacional de Dictmenes de la Procu-
racin del Tesoro de la Nacin emiti, con fecha 5 de mayo de 2000, el
dictamen M.I.V. 153/2000, en el marco de la resolucin 001 del procu-
rador del Tesoro de la Nacin, por la cual ste encomienda el ejercicio
18 JULIO RODOLFO COMADIRA
de las atribuciones del servicio jurdico del Ministerio de Infraestruc-
t ur a y Vivienda al nombrado funcionario y al director nacional de la
Escuela de Abogados del Estado, i ndi st i nt ament e, hast a t ant o se de-
signe el servicio jurdico que asumi r esa t ar ea o se produzca la co-
ber t ur a respectiva. En este asesorami ent o, relativo a las cl usul as
indexatorias previstas en los contratos de concesin de obra pblica
de los accesos Norte, Oeste y Ricchieri, se concluye que, en el marco de
la ley 23.928, de convertibilidad - en t ant o prohibi utilizar procedi-
mientos de actualizacin monet ari a de las obligaciones di ner ar i as- ,
las clusulas incluidas en los contratos de concesin de la red de ac-
cesos a la ciudad de Buenos Aires, por las cuales se convino un rgi-
men de ajuste del cuadro tarifario teniendo en cuenta variaciones de
niveles de precios aun de un pas extranjero, r esul t an inaplicables
y deben ser consideradas como no escritas (IV, 3). Esa conclusin se
considera, adems, corroborada por la declaracin de orden pblico con-
t eni da en la ley citada (art. 13) y coherente, asimismo, con el mar-
co econmico local actual de deflacin en los precios, circunstancia, es-
ta ltima, constitutiva del fin perseguido legislativamente (IV, 4 y 5,
respectivamente). Este dictamen hace mrito, as, implcitamente, del
principio de legalidad, al propiciar la inaplicabilidad de clusulas con-
t ract ual es admi ni st rat i vas que se valoran contrarias a una ley vigen-
te. En la causa "Diavil", citada en la nota 4, juzgada por la Corte Su-
prema de Tucumn, se categoriza a los pliegos como regl ament os y
se invoca el principio de legalidad, ent re otros, para sent ar la ilegiti-
midad de diversas modificaciones introducidas por una dependencia
del Depart ament o Ejecutivo de la municipalidad de San Miguel de Tu-
cumn en los pliegos de condiciones de una licitacin aprobados por el
Concejo Deliberante de la referida municipalidad. El Superior Tribu-
nal de Santiago del Estero, a su vez, ha resuelto que si bien la Admi-
nistracin tiene amplias facultades para redact ar los pliegos de condi-
ciones, determinando su contenido, no le es permitido incluir clusulas
ilegales o violatorias de disposiciones admi ni st rat i vas que afecten la
legitimidad de la accin est at al , porque, como todo reglamento admi-
nistrativo, deben ajustarse a la j erarqu a normativa ("Zaimakis, Anto-
nio A., y otro c. Provincia de Santiago del Estero", 6/12/1994, "D.J.",
1995-2-681).
LA LICITACIN PBLICA I!)
lacin por aqulla de las normas legales y regl ament ari as
aplicables al caso
3 2
.
No podemos, por lo dems, dejar de indicar que dis-
posiciones como las contenidas en los art s. 2, 2
a
prr. , y
86 del Reglamento aprobado por el decreto 436/2000 res-
ponden, cl arament e, a la garant a del principio de j uri -
dicidad.
El primero, en efecto, somete a un procedimiento es-
pecfico la posibilidad de introducir con carcter especial o
general para determinadas contrataciones condiciones dis-
t i nt as de las consignadas en el Reglamento, pues requiere,
a tal efecto, la autorizacin del Poder Ejecutivo nacional con
previa intervencin de la Secretara de Hacienda del Mi-
! 2
"Cadipsa S.A. c. Est ado nacional y otros, s./Nulidad de acto
administrativo", y S. 1451.XXXII, "Sant a Cruz, Provincia, c. Cadipsa,
s./Cobro de pesos", C.S.J.N., 16/5/2000, "E.D.", Suplemento de Derecho
Administrativo, 28/7/2000. En esta causa se juzg la validez de la cir-
cular aclaratoria emitida por la entonces Subsecretara de Energa (n
s
5/91), respecto del Pliego de Bases y Condiciones correspondiente al
concurso aludido en el texto, invocada por la actora (adjudicataria) para
pret ender una reduccin del monto de las regalas a pagar por la con-
cesin, reduccin que, segn la concesionaria, haba fundado sus clcu-
los econmicos y determinado su participacin en el concurso. El alto
t ri bunal atribuy a la referida circular vicios en la competencia, la mo-
tivacin y el procedimiento; e invoc, asimismo, el principio de legali-
dad para descalificar su objeto, al cual estim violatorio de la ley apli-
cable y su reglamentacin (considerando 6), Este pronunciamiento de
la Corte Suprema es t rascendent e no slo por la afirmacin del princi-
pio de legalidad que l supone, sino, adems, porque a part i r de la ile-
galidad de la circular justifica correctamente, a nuestro juicio, su revo-
cacin en la propia sede admi ni st rat i va. Es ms: en la mi sma lnea
argument al que ya haba planteado en la causa "Stamei S.R'.L. c. Uni-
versidad de Buenos Aires", del 17/11/1987 ("J.A.", 1989-11-89; "Fallos",
310-2278), el alto t ri bunal insiste en la importancia que cabe at ri bui r
a la especial versacin tcnica y jurdica de la empresa respecto del co-
nocimiento del marco jurdico atinente a la materia (considerando 8). El
voto de la disidencia reitera, en cambio, la confusin conceptual en que
la Corte i ncurri era en el caso "Pustelnik" ("Fallos", 293-133), al identi-
ficar acto i rregul ar con acto de vicio manifiesto (Comadira, La anula-
cin de oficio, ob. cit., p. 151).
El principio de legalidad es, asimismo, invocado en un
muy reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin para negar validez a la circular aclaratoria del Plie-
go de Condiciones Generales de un concurso convocado para
adjudicar en concesin el derecho a la explotacin de hi-
drocarburos en diversas reas, con fundamento en la vio-
20 JULIO RODOLKCI ( '.OMADIHA
nisterio de Economa y de la Procuracin del Tesoro de la
Naci n
3 3
.
El art. 86, a su turno, fija el orden de prelacin a se-
guir en los casos en que existan discrepancias ent re los
documentos contractuales, enunciando, correctamente, en
forma sucesiva, a la Ley de Contabilidad, las disposiciones
del Reglamento, el Pliego nico de Bases y Condiciones Ge-
nerales, el Pliego de Bases y Condiciones Particulares, la
oferta y las muest ras acompaadas, la adjudicacin y, fi-
nal ment e, la orden de compra
3 4
.
3.1.2. Ofi ci al i dad.
Oficialidad significa que, en principio, corresponde a
la autoridad administrativa adoptar los recaudos conducen-
tes a la impulsin del procedimiento, hast a el dictado del
acto final, y, asimismo, desarrollar la actividad tendiente
a reuni r los medios de prueba necesarios para su adecua-
da resolucin
3 5
.
3 3
El procedimiento en cuestin no tiene por objeto, exclusivamen-
te, vedar el cambio de condiciones que se pretenda introducir median-
te los pliegos particulares, porque las modificaciones pueden, por ejem-
plo, referirse en general a las contrataciones de un rea del Est ado
(v.gr., salud pblica), o, eventualmente, a toda una categora especial de
contratos (v.gr., locaciones); en ambos ejemplos, propias de un pliego ge-
neral, en el sentido antes indicado. Una disposicin similar contena el
inc. 128 de la reglamentacin del art. 61 de la Ley de Contabilidad, apro-
bada por el decreto 5720/72, aunque en esta normativa se requera la in-
tervencin previa del entonces Tribunal de Cuent as de la Nacin y la
constancia de la autorizacin en las clusulas particulares del pliego.
3 4
El inc. 83 de la reglamentacin al art. 61 de la Ley de Contabi-
lidad, aprobado por el decreto 5720/72, enunciaba como partes integran-
tes del contrato las disposiciones del Reglamento de Contrataciones, las
clusulas particulares y especificaciones; la oferta adjudicada; las mues-
t ras correspondientes; la adjudicacin y la orden de compra o venta. No
mencionaba expresamente la ley ni tampoco consignaba, de ese modo,
que la enunciacin implicase un orden de prelacin.
3 5
La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha mencionado la impul-
sin e instruccin de oficio como principio del procedimiento adminis-
l,A LICITACIN PBLICA
Este principio est expresamente acogido por la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos en el art. 1,
me. a, clusula en la cual, adems, se deja a salvo la inter-
vencin que pueda corresponder a los interesados.
La oficialidad no implica, sin embargo, que la Admi-
nistracin pblica est obligada, siempre y en todos los
casos, a proveer a la impulsin e instruccin oficiosa -por-
que existen, ciertamente, supuestos en los cuales el proce-
dimiento responde al solo inters pri vado- sin que concu-
r r an circunstancias particulares o inters administrativo
o pblico que justifiquen la actuacin de oficio de la auto-
ridad admi ni st rat i va
3 6
.
Este principio adquiere singular significacin en la li-
citacin pblica, la cual no constituye un procedimiento
promovido por un particular, como puede serlo, por ejem-
plo, un t rmi t e recursivo, sino que es la propia Adminis-
tracin la que lo origina y lo orienta, a efectos de alcanzar
por su intermedio la adecuada satisfaccin de sus fines de
inters pblico.
Por eso es que el postulante ver acotada la amplitud
de su participacin en el desarrollo de la compulsa a los
lmites vlidos que le imponga el rgano licitante: deber
adherir a las clusulas de los pliegos -salvo las situacio-
nes que puedan resultar de impugnaciones procedentes- a
los cuales ajustar su oferta sin poder apartarse de sus dis-
posiciones, que constituirn la ley del futuro contrato.
De lo nico que puede disponer el interesado es de la
posibilidad de i nt erveni r en la puja o de abst enerse de
hacerlo; mas si elige la primera posibilidad, ser a sabien-
das de su obligacin de cumplir las paut as con las cuales
trativo, p.ej., en "Dictmenes", 94-172, 160-24, 166-238, entre otros. La
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires le ha asig-
nado, asimismo, esa calidad: "Gmez, Roberto J., c. Provincia de Bue-
nos Aires", "D.J.B.A.", 120-163.
3 8
Sobre el alcance, en general, de este principio del procedimien-
to administrativo, remitimos a nuestro trabajo, ya citado, Procedimiento
administrativo . . ., ps. 25 y ss.
22 JULIO RODOLFO COMADIKA
fue concebido el llamado, que se caracteriza, precisamen-
te, por la exorbitancia de las clusulas del pliego, que otor-
gan especiales prerrogativas al ente estatal; stas, compen-
sadas y equilibradas por las garant as protectoras de los
interesados, tipifican, como una verdadera y especfica ca-
te gora, el procedimiento licitatorio (tener en cuenta, sin
embargo, lo que decimos acerca de la impugnacin de los
pliegos, infra, punto 5).
Sobre este tema ha dicho la Corte Suprema de Just i -
cia que "el procedimiento regla en la manifestacin de la
voluntad contractual administrativa es la adhesin del con-
t rat ant e a clusulas prefijadas por el Estado. La fusin de
voluntades se opera sin discusin porque el oferente debe
aceptar las clusulas contractuales preparadas y redacta-
das por el licitante" (la cursiva nos pertenece)
3 7
.
Y si en este instituto el principio de oficialidad se dis-
tingue por la intensidad con que se manifiesta, tal parti-
cularidad se debe, en no poca medida, a que mi ent ras en
el procedimiento en general la autoridad administrativa es
la que insta las actuaciones hast a su resolucin final
3 8
, pero
puede ser iniciada tanto por el particular interesado como
por el admi ni st rador
3 9
, en la licitacin pblica, como ya se
v : . : , j / ; . !,- :.; \, f.n .-
;
; , .
3 7
"Hotel Internacional Iguaz", citada en nota 4, considerando 6,
ltimo prrafo; dem, "Dulcamara S.A. c. ENTel, s./Cobro de pesos",
29/3/1990, "Fallos", 313-376, considerando 11, 3
e r
" prr., del voto del Dr.
Carlos S Fayt. Anlogo criterio expuso la Corte en "Radeljak", al afir-
mar que "la ley de la licitacin o ley del contrato est constituida por
el pliego donde se especifican el objeto de la contratacin y los dere-
chos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario"
(considerando 5, 2
a
prr., citada en nota 4); en igual sentido, "Montes,
Jos Antonio, y Empresa Hidrulica Argentina (INHAR) c. Municipa-
lidad de Quilnies", 25/8/1992; "Fallos", 315-1760 (argument o de los
considerandos 5, in fine, y 8, in fine).
.
8
Escola, Tratado terico-prctico de los recursos administrativos,
Buenos Aires, 1967, p. 230; asimismo, Tratado general de procedimien-
to administrativo, Buenos Aires, 1981, p. 125.
9
Gordillo, Procedimiento y recursos administrativos, 2
a
ed., Bue-
nos Aires, 1971, p. 59; tambin en Tratado de derecho administrativo,
3
a
ed., Buenos Aires, 1998, t. 2, IV-54.
LA LICITACIN PUBLICA 23
ha destacado, slo ste puede dar l ugar a su promocin
mediante el llamado y en los trminos del Pliego de Bases
y Condiciones.
i -t i <. ,
3.1.3. Verdad materi al .
Segn este principio, el procedimiento administrativo
debe desenvolverse en la bsqueda de la verdad material,
de la realidad y sus circunstancias tal cual aqulla y stas
son, independientemente de cmo hayan sido alegadas y,
en su caso, probadas por las par t es
4 0
.
La mencin de la verdad jurdica objetiva como fin de
la actividad instructoria de la Administracin est expre-
sament e contenida en la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos (art. 1, inc. f, ap. 2) y en el Reglamento de
Procedimientos Administrativos (art. 48). Ella se despren-
de, asimismo, de la clusula legal que permite incluir como
objeto del acto administrativo las peticiones no propuestas
(art. 7, inc. c) y de disposiciones reglamentarias que otor-
gan amplias facultades instructorias a la autoridad admi-
nistrativa (v.gr., arts. 46, 48 y 78 del Reglamento).
Ahora bien: siendo la Administracin gestora del in-
ters pblico, es a ste al cual debe hacer prevalecer en
su actividad por los procedimientos que por ant e ella se
sustancien.
Por eso, el principio dispositivo y la verdad formal, o
la que acuerden las partes, que rigen en principio en las
actuaciones reguladas por el Cdigo Procesal Civil y Co-
mercial de la Nacin, no tienen vigencia, como regla, en el
procedimiento administrativo.
Porque lo que ste procura es hacer honor a la verdad,
que es nica y objetiva, puesto que no se origina en un
acuerdo entre particulares enfrentados que i nt ent an com-
poner sus intereses divergentes, sino que constituye el re-
40
Escola, Tratado general de procedimiento administrativo, Bue-
nos Aires, 1981, p. 126.
24 JULIO RODOLFO COMADIRA
flejo de una realidad ajena a las apetencias personales, de
las cuales no depende porque lleva en s misma la paut a
cierta, a partir de la cual se debern deducir las consecuen-
cias jurdicas que de ella derivan.
Y las cualidades que distinguen al procedimiento li-
citatorio, como se ha visto, encarnan singularmente esas
connotaciones, que al potenciar el inters pblico que las
ani ma y el carcter exorbitante del rgimen que l as regula
no pueden conducir ms que a la meta que espera al final
del camino: la verdad jurdica objetiva.
Es ste un principio que gravita con pretensiones im-
perativas no slo respecto de la autoridad licitante, sino
tambin en relacin con los propios oferentes, sobre quie-
nes pesa el deber de colaborar con la Administracin; de-
ber ste que, cuando se incumple, genera consecuencias
disvaliosas sobre ellos.
3.1.4. Formal i smo moderado. El oferente
como col aborador de l a Admi ni straci n.
La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos
consagra este principio, con la denominacin de "informa-
lismo", en su art. 1, inc. c, en el cual autoriza la excusacin
de la inobservancia por los interesados de exigencias for-
males no esenciales que puedan ser cumplidas luego.
Parecen ms adecuados los trminos "formalismo mo-
derado'^
1
o "debilitamiento de la preclusin"
42
como de-
41
Escola, Tratado general de procedimiento, ob. cit., ps. 132 y
ss. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que en nues-
tro sistema no hay est ruct uras sacrament al es para los reclamos efec-
tuados por la va admi ni st rat i va, sino que se admite el principio del
formalismo moderado, en que el particular puede act uar sin patrocinio
letrado, de modo que es el propio ordenamiento el que ofrece mecanis-
mos tuitivos de la defensa en juicio y el debido proceso ("Lewkowicz,
Abraham, c. Caja Nacional para los Trabajadores Autnomos", 17/11/1992,
"Fallos", 315-2762).
vi
Fiorini, Procedimiento administrativo y recurso jerrquico, ob.
cit., ps. 33 y ss., especialmente p. 39; Jos M. Garriz, Los principios del
LA LICITACIN I'UIILICA 25
nominaciones do un principio que no puede significar la
existencia de un procedimiento "sin formas", aun cuan-
do esa ausencia pretenda aplicarse slo en beneficio de los
part i cul ares
4 3
.
El "informalismo" no es, pues, inexigibilidad de for-
mas
4 4
, sino slo relativizacin de ellas en beneficio in-
mediato de los administrados, siempre que no sean esen-
ciales.
La atenuacin de las exigencias formales no esencia-
les en el procedimiento administrativo es consecuencia del
papel de colaborador que, en l, y en principio, correspon-
de atribuir al administrado respecto de la gestin del bien
comn atribuida a la Administracin pblica
4 5
.
procedimiento administrativo (en la ley nacional 19.549 y en la ley pro-
vincial 7647), "Jus", n
f l
21, p. 217.
43
Brewer Carias se refiere al informalismo de las formalidades
con relacin a los administrados, y destaca la consagracin del prin-
cipio y sus diversas modalidades de manifestacin en la legislacin
hispanoamericana (Principios del procedimiento administrativo, Madrid,
1990, ps. 147/148).
44
No es a la forma sino al rigorismo formal al cual se debe com-
batir. El rigorismo formal se da, como dice Raspi, cuando el i nt rpret e
se abraza a una est ruct ura adjetiva ausente de contenido; cuando no
busca la custodia del derecho material, sino la forma por la forma mis-
ma, olvidando que sta, desvinculada del derecho sustantivo al. que
accede, carece de razn, y agrega "que si en el procedimiento adminis-
trativo se habl a de formas esenciales, tales formas no son esenciales
por el valor que ellas encierran en s mismas; no es el rito lo que se
pretende asegurar, sino el derecho sustancial que l permite proteger;
es la seguridad jurdica y no la seguridad formal la que, en definitiva
se protege" (Arturo Emilio Raspi, La garanta constitucional de defensa,
el debido proceso adjetivo y el rigorismo formal, "E.D.", 179-737).
4 5
Este principio fue ya sentado en la conclusin 5 del seminario
realizado en 1971 por el Instituto de Derecho Administrativo "Profesor
Rafael Bielsa", de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Buenos Aires; a l nos adherimos, por nuest ra part e,
en Algunas reflexiones. . ., ob. cit. La Corte Suprema de Just i ci a de la
Nacin ha resuel t o que el recurrent e admi ni st rat i vo concurre como
colaborador en la elaboracin de la decisin administrativa aun cuan-
do defiende sus derechos subjetivos, derivando de esa categorizacin del
26 -JUMO RODOLFO COMADIKA
La Procuracin del Tesoro, desde antiguo, tuvo ocasin
de acoger el principio del informalismo en el procedimien-
to admi ni st rat i vo, especialmente en el mbito recursivo
acerca del cual sent la inaplicabilidad del rigorismo pro-
pio del derecho procesal comn* y puntualiz la necesidad
de atender, en la interpretacin de las impugnaciones de-
ducidas por los particulares, a la intencionalidad de stas
antes que a la letra de las presentaciones, de modo de su-
perar, as, los errores que ellas puedan contener respecto
de su calificacin j ur di ca
4 7
o la individualizacin del des-
tinatario del recurso
4 8
.
Las caractersticas reseadas se dan en el procedimien-
to de seleccin, pero con la particularidad de que si bien
los postulantes a la adjudicacin son colaboradores de la
Administracin, compiten entre s.
Por eso, este principio general guarda estrecha vincu-
lacin con otros, especficos de la licitacin: la igualdad y
la concurrencia; esa relacin es la que explica por qu el
formalismo moderado est sujeto a ciertas modulaciones,
propias de la nat ural eza de la compulsa.