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ARGUMENTACIN JURIDICA

INTRODUCCIN A LA ARGUMENTACIN JUDICIAL

Prof. Gorki Gonzales Mantilla

I. Qu es la argumentacin jurdica?

Argumentar significa dar razones. Se dan razones para buscar la aceptacin de una
tesis o postura frente a un asunto determinado. Por ejemplo: En este momento existe
una propuesta en el mbito del parlamento para introducir la causal de separacin o
divorcio por haber contrado la enfermedad del SIDA entre los supuestos del artculo
333 del Cdigo civil vigente. Entre las razones que se dan para sustentar esta
modificacin al ordenamiento civil, podran considerarse las siguientes:

a) El SIDA es una enfermedad que se contrae principalmente por transmisin sexual;
b) Quien contrae el SIDA por haber mantenido relaciones extra-matrimoniales, ha
vulnerado un principio moral y cristiano esencial.
c) Quien contrae el SIDA estando casado, se convierte en un foco potencial de
contagio para su pareja y su familia;
d) El cnyuge del enfermo de SIDA tiene derecho a reconstruir su espacio de vida
conyugal en forma integral con otra persona.

Para los efectos de esta exposicin, no cabe juzgar si los argumentos dados nos
parecen correctos o no. Aqu lo que interesa es demostrar que para obtener la
aceptacin de una idea o propuesta es preciso argumentar.
Y como se desprende, la argumentacin se define como la operacin intelectual en
cuya virtud se expresan razones para fundamentar un determinado punto de vista y
as persuadir al interlocutor para que asuma una determinada posicin u obtener su
adhesin. Dar razones, en suma.

II. Los mbitos de la argumentacin jurdica

1. La argumentacin es una actividad que se ejercita en los diversos mbitos o
situaciones en las cuales se practica el derecho. En otras palabras, no es
imaginable el ejercicio del derecho sin argumentar.
2. Lo dicho anteriormente no significa que la argumentacin se ejercite en los mismos
trminos y siguiendo el mismo patrn en todos los mbitos de la actividad jurdica. La
argumentacin desarrollada depende siempre de cul sea la finalidad perseguida en el
ejercicio de la actividad jurdica.
3. En trminos generales se distinguen tres mbitos distintos de lo jurdico en los
cuales se efectan argumentaciones:

a) El de la produccin o establecimiento de normas jurdicas. Este mbito
corresponde al de la actividad ejercitada en el mbito pblico por los formadores de
opinin: periodistas, polticos, parlamentarios e instituciones del Estado con
competencia para producir derecho. Y en esta perspectiva se distinguen dos fases o
momentos que pueden o no ser sucesivos.

Material de Trabajo preparado sobre la base del siguiente texto: ATIENZA, Manuel.
Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1991.
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Fase pre-legislativa: Precisamente en este primer nivel identificamos un tipo de
argumentacin como el formulado lneas atrs, para introducir la nueva causal del
divorcio. Es decir, frente a un problema social de notoria incidencia en el mbito
familiar, como el configurado por la enfermedad del SIDA, se piensa que es posible
enfrentarlo a travs de medidas legislativas. La propuesta se discute en los medios de
comunicacin y se formulan argumentaciones a favor y en contra. Intervienen
periodistas, psiclogos, sacerdotes, feministas, polticos, juristas, etc. Todos
argumentan en un contexto diverso.
Fase Legislativa: En esta etapa el nfasis de los argumentos estar puesto en las
cuestiones de tipo tcnico-jurdico. Aqu, el parlamento o cualquier otro rgano del
Estado con competencia para producir derecho, sern el espacio en el que se
desarrollar la actividad argumentativa. Entre los argumentos para insistir en la
creacin de la nueva causal de divorcio, se podran sostener los siguientes:

a) Quien contrae SIDA por transmisin sexual vulnera un precepto de orden pblico
esencial que se expresa a travs del deber de fidelidad en el matrimonio previsto en el
artculo 288 del Cdigo Civil;

b) Quien contrae SIDA hace imposible la realizacin de uno de los deberes
substanciales de la relacin conyugal, que es la cohabitacin, previsto en el artculo
289 del Cdigo Civil.

c) Quien contrae SIDA por transmisin sexual se sita por analoga en una situacin
similar a la prevista por el inciso 8) del artculo 333 del Cdigo Civil, que es causa de
separacin y divorcio y que se refiere la enfermedad venrea grave contrada despus
de la celebracin del matrimonio.

d) Quien contrae SIDA por transmisin sexual se sita en el mbito de la doctrina del
divorcio-sancin que es la que informa principalmente el sistema de divorcio en el
Per.

b) El de la aplicacin de las normas jurdicas para la solucin de casos
concretos: Se trata de las argumentaciones dadas por quienes ejercen jurisdiccin o
por particulares que, por ejemplo, cumplen labores de rbitros. La argumentacin en
este mbito puede producirse tanto respecto de los hechos como respecto del
derecho, pero la que interesa a la teora de la argumentacin jurdica, principalmente,
es la segunda:

As, a la hora de resolver un caso, el juez de la causa tendr que expresar las
razones que justifican su decisin. Ejemplo: un proceso de hbeas corpus promovido
para lograr que una persona recluda en el hospital militar, pueda ser trasladada a otro
centro de atencin mdica. La resolucin de primera instancia declara fundada la
demanda y dispone que cese la violacin de los derechos, pero las autoridades del
hospital incumplen el mandato judicial. Se apela, pero en el transcurso de ste breve
plazo, se produce la liberacin y el traslado requerido por la demandante. No obstante
el reconocimiento de este hecho y contra el dictamen en mayora que se pronuncia por
la improcedencia, se emite el siguiente voto en discordia:

las consideraciones anteriores () conducen a la afirmacin que efectivamente se
lesion el derecho a la libertad personal consagrado en el artculo 2 inciso 24 de la
Constitucin Poltica y adems se ha incumplido un mandato judicial contemplado en
la resolucin de fecha 27 de mayo ()transgredindose de este modo lo establecido
en el artculo 2 y 3 de la propia Constitucin; por estos fundamentos y de conformidad
con lo prescrito en el artculo 7 inc 1) de la Convencin Americana sobre Derechos
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Humanos: Nuestro voto es porque se CONFIRME la sentencia de fojas 40 a 42, su
fecha cuatro de junio de mil novecientos noventaisiete, que declara FUNDADA la
accin de Hbeas Corpus formulada (); y como es de pblico conocimiento que
Doa XXX ya ha sido trasladada a otro nosocomio, en cumplimiento a lo dispuesto por
la resolucin judicial recurrida, deviene innecesario pronunciarse respecto de a su
inmediata libertad

En el caso propuesto, el juez introduce un razonamiento sumamente innovador
interpretando en forma sistemtica el artculo 6 de la Ley 23506. Acepta, por ello, que
la vulneracin del derecho se produjo realmente, y advierte adems lo contradictorio
que resultara declarar IMPROCEDENTE la demanda. En tal sentido, confirma lo
resuelto por la SENTENCIA apelada, pues es en relacin con esos hechos que se
delimita su mbito de intervencin jurisdiccional.

Se configura as una argumentacin jurdica INNOVATIVA que enfatiza la
proteccin de los derechos fundamentales y que, en trminos instrumentales podra
servir ms an en los casos en que subsistan las condiciones que hacen propicia la
vulneracin del derecho.


c) El de la dogmtica jurdica: La dogmtica es un mbito en el cual o desde el cual,
se producen argumentos. Es bueno recordar que respecto del Derecho, la dogmtica
cumple tres funciones bsicas: i) suministra criterios para la produccin del Derecho
en las diversas instancias en que esto tiene lugar; ii) suministra criterios para la
aplicacin del Derecho; iii) ordena y sistematiza un sector del ordenamiento jurdico.

Para efectos de la argumentacin jurdica, interesa la segunda de estas funciones, es
decir, la que suministra criterios para la aplicacin del Derecho. En este nivel se
distinguen sutilmente dos tipos de argumentaciones:

La que realiza el dogmtico o terico del derecho cundo se ocupa de establecer,
por ejemplo, cul es la naturaleza jurdica del divorcio remedio y en qu medida esta
institucin est recogida en nuestro ordenamiento, o bien cul es la naturaleza jurdica
del hbeas corpus innovativo y su incidencia en el mbito de la proteccin de los
derechos fundamentales.

La que realizan los tribunales cuando resuelven casos que involucran problemas
abstractos. As, frente a un problema de determinacin de la filiacin en un caso de
reproduccin asistida por subrogacin de vientre, el juez deber establecer los lmites
del derecho de las partes en funcin de principios y preceptos que no aparecen muy
claros en un contexto de ausencia de normatividad expresa como en el nuestro. Otro
ejemplo es el hbeas corpus citado anteriormente, en dicho caso el juez ha debido
recurrir a la dogmtica del Derecho Constitucional que informa a dicha institucin para
decidir su fallo en forma INNOVATIVA.


III. Argumentacin y justificacin de las decisiones judiciales

Interesa establecer la importancia de la argumentacin como instrumento que permite
precisamente justificar las decisiones judiciales. En otras palabras, en este punto
intentaremos responder a la siguiente pregunta: Porqu es importante argumentar?.

1. Las razones que estn en el fondo de las decisiones judiciales son dos:

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a) Razones explicativas: que se refieren al procedimiento mediante el cual se arriba a
una decisin o conclusin. Estas razones constituyen una combinacin de creencias y
deseos. Ejemplo: Un marido informado por los vecinos (quienes afirman haber visto a
la mujer entrar a dicho domicilio en forma reiterada), encuentra a su mujer
semidesnuda en un departamento que no es el suyo. En la habitacin contigua se
encuentra a su vez con un hombre tambin semidesnudo. El marido demanda el
divorcio por la causal de adulterio y presenta las fotografas que demuestran los
hechos antes descritos, pero el juez declara infundada la demanda. Decir, que el juez
ha tomado esta decisin debido a sus creencias religiosas que le inducen a tener una
posicin anti-divorcista, es decir, identificar las razones que desde el contexto moral,
religioso, ideolgico en suma, que ejercieron presin sobre el juez a la hora de dictar la
resolucin, no es otra cosa que explicar las razones del fallo.

b) Razones justificativas: En el mismo ejemplo del caso anterior: Si el juez declara
infundada la demanda porque interpretando la causal de adulterio prevista en el
artculo 333 inciso 1), considera que sta slo se produce si se demuestra el
ayuntamiento carnal, entonces estaremos frente a un argumento justificativo. Al
margen de que estemos o no de acuerdo con esta justificacin o que la consideremos
insuficiente, este mismo razonamiento podra formalizarse del siguiente modo:

Si una persona se encuentra en una situacin X (ayuntamiento carnal, supuesto
previsto por el artculo 333 1) ) se justifica la norma Q (declaracin del divorcio por
adulterio)
La mujer no se encuentra en la situacin X.
Para la mujer no corresponde la Norma Q.

2. De acuerdo a lo expuesto, la justificacin es importante por las siguientes
consideraciones:

a) En tanto implica la existencia de una norma previa, lo que se intenta lograr es dar
razones para que la decisin sea aceptable en Derecho. Por ello se sostiene que la
argumentacin del juez debe ser fundamentalmente, aunque no exclusivamente,
justificativa. As cuando el principio constitucional contenido en el artculo 139
inciso 5) de la Carta Magna precisa:

Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
()
5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las
instancias ().

Debe entenderse que motivar , en este caso equivale a que los jueces justifiquen
sus decisiones como un mandato imperativo que sustenta el orden jurdico-poltico
de nuestro pas.

b) En segundo lugar, porque un sistema poltico ser ms democrtico en la medida
que haya ms argumentacin judicial, pues a travs de sta es posible controlar
los excesos en que se pudiera incurrir al momento de decidir los conflictos y ms
an porque gracias a hacer aceptables las decisiones con la argumentacin, el
Derecho cumple mejor su funcin instrumental para la convivencia social.

3. As, la diferencia entre explicar y justificar radica en que en el primer caso se
establecen las razones o mviles que inciden en el juez para la toma de una
decisin, mas en el segundo caso, se establecen las razones que justifican la
opcin interpretativa de una norma.
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IV. Argumentacin jurdica y razonamiento lgico

Hemos dicho que argumentar es dar razones desde un punto de vista principalmente
justificativo. La lgica es un componente necesario del razonamiento jurdico, aunque
como veremos, no suficiente para responder satisfactoriamente a todos los casos. Por
ello, es preciso establecer las limitaciones de la lgica formal respecto del
razonamiento jurdico argumentativo.
El argumento lgico o deductivo se presenta cuando tenemos una argumentacin en
la cual la conclusin necesariamente es verdadera si las premisas son verdaderas.
El siguiente caso nos permite introducir una reflexin sobre este apartado que
cuestiona lo dicho en el punto anterior: Se trata de un miembro activo de las Fuerzas
Armadas, a quien le han vulnerado un conjunto de derechos constitucionales:
detencin arbitraria, tortura fsica y psicolgica, el derecho a no ser violentado para
obtener declaraciones, el derecho a no ser incomunicado. Los autores, claramente
identificados, tambin son efectivos militares. Se produjo la denuncia penal en la
justicia ordinaria y lo propio ocurri en el mbito de la justicia militar por el delito de
abuso de autoridad. Promovida la contienda de competencia, la Sala Penal de la Corte
Suprema resuelve:
() que en el caso del delito de funcin, los miembros de las Fuerzas Armadas y de
la Polica Nacional estn sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar
que frente a estos hechos se tiene en cuenta que las personas procesadas y
agravidas son militares()
que el artculo ciento treintinueve de (la Constitucin) en sus incisos primero y
segundo precisa taxativamente que son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional la unidad y exclusividad, sin que pueda establecerse jurisdiccin alguna
independiente que la que corresponde al Poder Judicial, con excepcin de la militar y
la arbitral, la independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional y la prohibicin
de que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano
jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones; que, de acuerdo a estos
principios podr el Fuero Militar proceder de acuerdo a las facultades contenidas en el
artculo trescientos cincuentiocho del Cdigo de Justicia Militar, concordante con el
artculo veinticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales (...) .

Los argumentos expuestos en la resolucin, se podran plantear conforme al siguiente
esquema:

a) El problema: la pregunta que tendra que formularse el juez que debe resolver una
causa de este tipo, debera ser. Quin es competente para juzgar los hechos
materia de la denuncia penal?. Sin embargo, como resulta claramente de los
argumentos expuestos, la pregunta implcita de la resolucin es la siguiente: Quin
es competente para juzgar un delito de funcin?.

b) Las premisas: Sobre la base de esta pregunta supuesta, las premisas de la
resolucin son las siguientes:

- El delito de funcin es aqul que se aplica a los miembros de las fuerzas armadas y
policiales.
- La agraviada y los denunciados son militares.

c) La conclusin:

- El fuero competente es el militar, al que nadie ajeno a l, puede avocarse.

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Formalmente, el razonamiento parece correcto, sin embargo, existen problemas
sustantivos en los argumentos de la resolucin que no se evidencian en la formulacin
de la argumentacin deductiva:

No slo es deficiente la formulacin del problema del cual se parte, adems la
premisa mayor debi afirmar si los hechos materia de juzgamiento corresponden o no
a algn supuesto jurdico del Cdigo de Justicia Militar.
En el razonamiento judicial de la Suprema, lo que se propone como premisa mayor
es un dato que, de ser cierto lo anterior, en realidad debera formar parte de la premisa
menor.
Para el juzgador el delito de funcin pasa por demostrado. En tal sentido, no hace
falta concluir nada, pues en la segunda premisa est la conclusin. Es un
razonamiento de tipo falaz. Y por lo tanto, la lgica jurdica siendo un componente
importante de la argumentacin no es suficiente.
El ejemplo propuesto, demuestra que no basta la validez formal de un razonamiento
deductivo, es decir, de correspondencia entre las premisas y la conclusin, para
obtener un razonamiento jurdico correcto. Adems, es necesario contar con los
criterios materiales que informan al caso en su conjunto y que probablemente no
podrn formularse en trminos de un silogismo jurdico en estricto.
V. Los lmites del silogismo judicial
De lo anterior se demuestra que la respuesta obtenida no es ni verdadera ni falsa
como corresponde al ejercicio de un silogismo terico, sino ms bien, una respuesta
que deber ser calificada de vlida o invlida.
As, el razonamiento jurdico del caso en mencin hubiera podido desarrollarse antes
bien, en los siguientes trminos:
Los hechos materia de juzgamiento no estn previstos como conductas prohibidas
en el ordenamiento militar.
Los hechos materia de juzgamiento s corresponden a tipos previstos en el
ordenamiento penal vigente.
La agraviada y los agresores son militares en actividad.
Los hechos ocurrieron como consecuencia del cumplimiento de rdenes su-
periores.
La calificacin del delito de funcin se infiere de su determinacin como hiptesis
de conducta prohibida en el ordenamiento militar y de su no prohibicin en materia
penal.
La pertenencia del imputado al fuero militar no es determinante de la jurisdiccin de
los actos antijurdicos del mismo.
Por lo tanto, los hechos materia de la presente contienda de competencia debern
ser juzgados en el mbito de la jurisdiccin ordinaria.
A diferencia del razonamiento deductivo, el paso de las premisas a la conclusin no
deviene como algo necesario. Sobre la base de considerar como razonables las
premisas, entonces, se asume que tambin hay una fuerte razn para aceptar la
conclusin.
El siguiente ejemplo, descrito lneas arriba, reitera en el mismo sentido y demuestra la
posibilidad de arribar a un resultado distinto del ofrecido por la argumentacin
deductiva:

La mujer B fue encontrada con el hombre C en un departamento.
C no es marido de B
B y C estaban semidesnudos cuando fueron encontrados
No haba nadie ms en el departamento en el que fueron encontrados
La mujer B no es modelo profesional ni miembro de ninguna secta religiosa que
tenga como ritual desnudarse junto a personas, ajenas a su entorno familiar.
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El hombre C no es fotgrafo de desnudos ni miembro de ninguna secta religiosa
como la descrita en el argumento anterior.
La mujer B estaba actuando a espaldas de su marido A
Los vecinos dicen haber visto en varias oportunidades ingresar a la mujer a dicho
departamento.
Por tanto, B y C mantenan relaciones adulterinas y en consecuencia es de
aplicacin el artculo 333 inciso 1) del Cdigo Civil
Como en el caso anterior la certeza de la conclusin no es absoluta, pero la
consistencia y coherencia de los argumentos inducen a concluir en el sentido anotado.
Finalmente, una limitacin adicional identificable en el mbito del razonamiento formal
deductivo, como corresponde al silogismo jurdico, es la que proviene del propio poder
de disposicin del juez que luego de haber establecido en trminos silogsticos la
comisin de un delito y al momento de aplicar la sancin, deber sin embargo graduar
la pena en funcin de juicios de valor no verificables objetivamente, nos estamos
refiriendo a consideraciones tales como la gravedad del hecho o la situacin personal
del imputado.

VI. Casos fciles y casos difciles

Todo lo dicho guarda relacin con el tipo de caso que tenemos frente a nosotros. No
es lo mismo un caso respecto del cual existe acuerdo en la comunidad jurdica sobre
la forma cmo debe ser afrontado, es decir, rutinario, que un caso en el cual existen
problemas tales como:

Dudas sobre la norma aplicable al caso.
Problemas de interpretacin ya sea porque existe insuficiente informacin,
informacin excesiva y contradictoria.
Problemas en materia de prueba
Problemas respecto de la calificacin de los hechos.

Un caso que rena estas caractersticas, ser asumido como un caso difcil. Los casos
citados anteriormente, renen en efecto algunas de estas caractersticas.
Frente a un caso difcil no ser suficiente la argumentacin de tipo deductivo, ser
necesario adems argumentar con premisas que van ms all del silogismo deductivo
y que basan su certeza en el carcter ms o menos fundamentado de sus premisas.
La excepcin a lo dicho est configurada, sin embargo, por la existencia de los
denominados casos trgicos respecto de los cuales no es posible encontrar una
solucin correcta sin sacrificar algn elemento de un valor considerado como
fundamental desde la moral o el sistema jurdico. Un ejemplo de ello, es el caso de
tener que decidir sobre la filiacin en un caso de subrogacin de vientre entre la madre
gestante y los padres biolgicos.

CONCLUSIONES:

- - Argumentar quiere decir dar razones para convencer o persuadir al
interlocutor de alguna posicin.
- - Se argumenta en derecho en todos los mbitos del quehacer jurdico, pero la
argumentacin que interesa principalmente a la teora de la argumentacin es la
que se produce en el mbito jurisdiccional.
- - La argumentacin judicial va ms all del razonamiento deductivo.
- - El juez debe justificar, antes que explicar, sus decisiones.
- - La justificacin cumple un doble papel: hace aceptables las decisiones en
derecho y permite ejercer un control que las legitime lo cual mantiene una directa
relacin con la vigencia del sistema democrtico.
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- - El razonamiento deductivo es el que permte obtener una conclusin
verdadera si las premisas son verdaderas.
- - Un razonamiento formal es el que proviene de la lgica puramente deductiva.
- - Un razonamiento materialmente correcto ser aqul cuya consistencia y
coherencia pueda ser racionalmente fundamentada en el contexto del
ordenamiento jurdico.
- - El silogismo prctico es el que permite inferir vlidamente una norma de otra,
con la precisin de que el resultado obtenido no ser verdadero ni falso sino vlido
o invlido.


Escrito por frankrozaspino el 27/08/2009 19:09 | Comentarios (0)