Intensivo I Direito Constitucional Marcelo Novelino 25 e 26. 02.2010 Aula n.

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INTENSIVO I
Disciplina: Direito Constitucional
Prof. Marcelo Novelino
Data: 25 e 26.02.2010
Aula n 03



MATERIAL DE APOIO MONITORIA


ndice
1. Artigos correlato
1.1 Efeitos horizontais dos direitos fundamentais
2. Jurisprudncia correlata
2.1 STF RE 158215/RS
2.2 STF RE 201819/RJ
2.3 STF RE 161243/DF
3. Leia!
3.1 Os princpios da liberdade, igualdade e fraternidade norteiam decises do Supremo Tribunal Federal
4. Assista!
4.1 Cabe ao rescisria para casos que versem sobre violaes a princpios constitucionais?
5. Simulados


1. ARTIGOS CORRELATOS

1.1 EFEITOS HORIZONTAIS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Autor: Henrique Lima, advogado, scio do Escritrio Lima, Pegolo & Brito Advocacia em Campo Grande
(MS), ps-graduado em Direito Civil e Processual Civil pela Uniderp, ps-graduado em Direito
Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico e Unisul.

SUMRIO: 1 INTRODUO; 2 EVOLUO HISTRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS; 2.1 O
Desenvolvimento dos Direitos Fundamentais no Brasil; 3 CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS; 4
CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS; 5 TITULARES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS; 6
DIREITOS FUNDAMENTAIS E RELAES PRIVADAS; 6.1 Teoria da Inaplicabilidade dos Direitos
Fundamentais s Relaes Privadas; 6.2 Teoria da Aplicabilidade Indireta ou Mediata; 6.3 Teoria dos
Deveres de Proteo; 6.4 Teoria da Aplicabilidade Direta ou Imediata; 7 A INCIDNCIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS NA DOUTRINA BRASILEIRA; 8 A JURISPRUDNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A APLICABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS S RELAES
PRIVADAS; 9 CONCLUSO; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.

1 INTRODUO
Ao passo em que as relaes privadas e comerciais se tornam cada vez mais impessoais, crescem as
acusaes de ofensas aos direitos e garantias considerados bsicos, imprescindveis aos cidados, ou
seja, aos conhecidos Direitos Fundamentais.

Muito se clama pela aplicao do artigo 5 da Constituio Federal e, de to conhecida essa norma, pode-
se dizer que houve at sua "popularizao" a ponto de cidados sem formao jurdica a alegarem como
uma espcie de salvaguarda ltima de Justia. Isso pode, com parcimnia, at ser considerado um avano
do ponto de vista da conscientizao das pessoas acerca de seus direitos. Mas, por outro lado, h de se
ter cuidado para que essa demasiada "exposio" no implique no seu enfraquecimento ou sua
banalizao.

Contudo, na medida em que se verifica a proliferao de leis, medidas provisrias, decretos,
regulamentos, instrues normativas, portarias, contratos e outras fontes obrigacionais


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permeadas de iniqidades torna-se compreensvel a busca por uma norma que garanta a to almejada
Justia Social.

Nesse sentido, ganha importncia o estudo da irradiao dos Direitos Fundamentais s relaes privadas,
tal como se verifica no desdobramento, por exemplo, do princpio da dignidade humana, por meio de
institutos como o da leso e o da onerosidade excessiva, previstos no Cdigo Civil.

Isso porque, no basta o conhecimento da literalidade dos muitos incisos do artigo 5 da Constituio
Federal, principalmente aps o Supremo Tribunal Federal afirmar que os direitos fundamentais no so
apenas os expressamente elencados no segundo ttulo da Carta Magna, podendo ser extrados de
quaisquer outras normas constitucionais, necessrio analisar seus variados aspectos tericos e prticos,
pois somente assim poder-se- entender como ocorre sua concretizao no campo das relaes privadas.

Disso decorre, a importncia do presente estudo, que, modestamente, pretende analisar alguns aspectos
da teoria geral dos Direitos Fundamentais relacionados a sua concretizao e aplicao s relaes
privadas. Verificando, inclusive, como o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado acerca do assunto.

2 EVOLUO HISTRICA
Os direitos fundamentais, tais como conhecidos atualmente, so resultado de uma evoluo histrica
ocorrida por meio das lutas, batalhas, revolues e rupturas sociais que miravam a exaltao da
dignidade do homem (SARMENTO, 2006, p. 4) e a construo de um pool de direitos para resguard-la
dos abusos de poder praticados pelo Estado.

A noo de direitos fundamentais antiga e seu surgimento coincide com a constatao filosfica e
religiosa de que os homens so detentores de direitos naturais e inalienveis.

O surgimento formal dos Direitos Fundamentais ocorreu na segunda metade do sculo XVIII (DIMOULIS;
MARTINS, 2007, p. 25) com sua materializao por meio de documento emanado da vontade soberana do
povo ou, sob outra tica, com a presena de elementos como Estado, Indivduo (assim conceituado
aquele detentor de direitos e deveres) e Texto Normativo.

Durante esse perodo, o colapso do sistema feudal e o surgimento de uma classe burguesa cada vez mais
presente restabeleceram o poder poltico e, conseqentemente, fortaleceram o Estado, mas, por outro
lado, evidenciaram, tambm, as mazelas do Absolutismo, fazendo ecoar a necessidade de se estabelecer
direitos mnimos de igualdade e de proteo da liberdade a serem respeitados pelo Poder Pblico.

Surgiu, ento, campo frtil para idias filosficas como as Iluministas, que ganharam fora no mbito
jurdico por meio do movimento constitucionalista (SARMENTO, 2006, p. 6), o qual ansiava limitar e
disciplinar o poder estatal. Autores como Locke, Kant, Hobbes e Rousseau tentavam fundamentar a
legitimidade do poder estatal por meio de diversos desdobramentos da Teoria do Contrato Social, segundo
ensina o autor Daniel Sarmento (2006).

Esse aspecto lucidamente explicado por Jane Reis Gonalves Pereira (2006, pag. 123-124) in verbis.

O conceito de direitos humanos um artefato da Modernidade. Foram as revolues liberais que
apoiadas no substrato filosfico do contratualismo converteram em textos jurdicos a concepo, que
assumiu prevalncia nos sculos XVII e XVIII, de que o homem titular de direitos que antecedem a
instituio do Estado, razo porque lhe deve ser assegurada uma esfera inviolvel de proteo.

Nesse contexto, a Constituio surge como o instrumento de afirmao e realizao dos direitos humanos,
tendo por papel fundamental estabelecer um sistema adequado de conteno dos poderes estatais. O
constitucionalismo e os direitos humanos so os pilares sobre os quais se erige o Estado Liberal, que vem
a substituir o Estado Absoluto.

Como conseqncia da percepo da necessidade de um Estado servidor, respeitador, garantidor,


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ocorreram dois episdios de magistral importncia para o incio formal e solene dos direitos fundamentais:
a Revoluo Francesa e a independncia e surgimento do Estado norte-americano, conforme nos ensina o
mesmo autor.

A Declarao de Direitos do Povo da Virgnia (1776) e a Declarao Francesa (1789) inauguram a era dos
direitos fundamentais constitucionais, sendo ambas de inspirao jusnaturalista, prevendo a todos os
homens direitos naturais e inalienveis (SARLET, 2007, p. 52).

Como ensinam os doutrinadores Gilmar Mendes, Inocncio Coelho e Paulo Gustavo Branco (MENDES;
COELHO; BRANCO, 2007, p. 222), a percepo de que os indivduos tm antes direitos e somente depois
obrigaes perante o Estado lanou os direitos fundamentais a um nvel de imprescindibilidade na
sociedade.

Nesses primeiros documentos foram previstos os direitos fundamentais conhecidos como de "primeira
gerao", caracterizados pelo dever de no-interveno do Estado na esfera pessoal de cada indivduo.
Naquele momento ainda no havia preocupao de impor ao Estado medidas para minimizar problemas
sociais.

Tanto na Declarao de Direitos da Virgnia de 1776 (Bill of Rights) como na Declarao de Direitos
Francesa de 1789, por exemplo, constam expressas menes ao direito de igualdade, de liberdade
religiosa, de propriedade e de imprensa, todos ligados ao dever de absteno do Estado.

Entretanto, alm das vrias semelhanas, tambm havia diferenas marcantes entre essas duas
declaraes de direitos, pois enquanto na Declarao Americana de 1776 destacava-se a preocupao
com as liberdades individuais, a Declarao Francesa de 1789 exaltava mais enfaticamente a idia da
igualdade entre os cidados (DIMOULIS; MARTINS, 2007, p. 29).

Aps esses documentos iniciais, diversos Estados adotaram a prtica de declarar solenemente os direitos
considerados essenciais aos seus cidados. Houve, assim, uma maior efetivao dos direitos
fundamentais durante o sculo XIX, conforme ensina o doutrinador Alexandre de Moraes (2006, p. 11):

A maior efetivao dos direitos fundamentais continuou durante o constitucionalismo liberal do sculo
XIX, tendo como exemplos a Constituio espanhola de 19-3-1812 (Constituio de Cdis), a Constituio
portuguesa de 23-9-1822, a Constituio belga de 7-2-1831 e a Declarao francesa de 4-11-1848.

Caracterstica marcante nas constituies do sculo XX era a preocupao com os direitos sociais
(MORAES, 2006, p. 12), tambm conhecidos como direitos fundamentais de "segunda gerao", os quais
exigiam uma participao ativa do Estado na realizao da Justia Social, pois com o crescimento das
desigualdades sociais no mais se justificava uma atitude passiva do Estado enquanto detentor do poder
pblico.

Acerca da denominao "direitos sociais", importante a lio extrada da obra Curso de Direito
Constitucional, dos professores Gilmar Mendes, Inocncio Coelho e Paulo Gustavo Branco (2007, p. 224):

Os direitos de segunda gerao so chamados de direitos sociais, no porque sejam direitos de
coletividade, mas por se ligarem a reivindicaes de justia social na maior parte dos casos, esses
direitos tm por titulares indivduos singularizados.

Segundo Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (2007, p. 32), a primeira constituio a estabelecer uma
lista de direitos sociais como, por exemplo, o direito trabalhista e educao foi a mexicana promulgada
em 05 de fevereiro de 1917.

Em 1919 foi promulgada na Alemanha a Constituio de Weimar na qual tambm havia uma longa relao
de direitos fundamentais previstos na sua Parte II. Incluam-se tanto as clssicas obrigaes de absteno
do Estado, como os modernos direitos relacionados vida social, religio, s Igrejas, educao e
vida econmica (MORAES, 2006, p. 11).



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Hodiernamente, as constituies prevem, alm dos direitos j citados (primeira e segunda gerao),
tambm os de "terceira gerao", conhecidos como direitos de solidariedade ou fraternidade, relacionados
a titulares difusos ou coletivos com objetivos voltados para a coletividade.

o caso, entre outros, do direito ao meio ambiente equilibrado, ao desenvolvimento social e econmico,
paz, conservao do patrimnio histrico e cultural.

Por fim, cumpre registrar que os professores Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (2007, p. 34) criticam a
utilizao da expresso "gerao de direitos" para fins de classificao dos direitos fundamentais, por
entenderem que passa a impresso de existir sucesso ou superao de uma gerao pela outra e
tambm porque no a consideram cronologicamente exata. Eis seus fundamentos:
Tal opo terminolgica (e terica) bastante problemtica, j que a idia das geraes sugere uma
substituio de cada gerao pela posterior enquanto que no mbito que nos interessa nunca houve
abolio dos direitos das anteriores "geraes" como indica claramente a Constituio brasileira de 1988
que incluiu indiscriminadamente direitos de todas as "geraes".

Alm disso, o termo "gerao no cronologicamente exato. Sem se aprofundar nos aspectos histricos,
pode-se indicar que j havia direitos sociais (prestaes do Estado) garantidos nas primeiras Constituies
e Declaraes do sculo XVIII e de incios do sculo XIX.

Entretanto, apesar desses lcidos argumentos, preferimos neste trabalho utilizar a denominao "gerao
de direitos", seja por ser amplamente utilizada pela doutrina, como tambm por ser normalmente citada
em decises do prprio Supremo Tribunal Federal do Brasil.

2.1 Desenvolvimento dos Direitos Fundamentais no Brasil
No Brasil o desenvolvimento dos Direitos Fundamentais tem uma trajetria parecida com a verificada em
pases da Europa e nos Estados Unidos.

A Constituio Imperial de 1824 estabeleceu uma extensa relao de Direitos Fundamentais o artigo
179, que tratava dos direitos e garantias individuais, possua trinta e cinco incisos. Essa prtica de se
estabelecer um rol com os Direitos e Garantias Individuais foi repetida na Constituio Republicana de
1891 e nas demais at a atual (MORAES, 2006, p. 14).

Porm, nesse perodo do Brasil Imprio, os Direitos Fundamentais sofreram o esvaziamento de sua
eficcia com a criao do Poder Moderador, que conferia poderes quase ilimitados ao Imperador.

A Constituio Republicana de 1891 representou um grande avano no sentido de estender a titularidade
dos Direitos Fundamentais no s aos cidados brasileiros, como fazia a Carta anterior, mas tambm aos
"estrangeiros residentes no pas". Houve, tambm, a incluso do instituto do habeas corpus, de inegvel
relevncia.

Os direitos sociais, tambm conhecidos como de segunda gerao, surgiram a partir da Constituio de
1934, que prev o "direito subsistncia" (caput do artigo 113), o dever de assistncia aos indigentes
(inciso 34, artigo 113) e incorpora ao ordenamento jurdico o Mandado de Segurana e a Ao Popular
(DIMOULIS; MARTINS, 2007, p. 36).

A atual Constituio de 1988 prev no Ttulo II os direitos e garantias fundamentais, classificando-os em:
1) direitos individuais e coletivos; 2) direitos sociais; 3) direitos de nacionalidade; 4) direitos polticos e 5)
direitos relacionados existncia, organizao e participao em partidos polticos (MORAES, 2006, p.
25).

Segundo o professor Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p. 75) a Constituio Federal de 1988 a primeira a
dispensar aos Direitos Fundamentais o tratamento que lhe adequado em virtude de sua inegvel
relevncia e indiscutvel indispensabilidade.

3 CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS


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O desenvolvimento e a transformao pelos quais passaram e passam os Direitos Fundamentais
acrescentam especiais dificuldades tarefa de sua conceituao.

Se o intuito fosse desenvolver um conceito apenas para os Direitos Fundamentais de uma determinada
gerao, o mister tornar-se-ia muito mais simples. Por exemplo, uma definio para os de primeira
gerao, poderia facilmente restringir sua titularidade passiva e ativa apenas ao Estado e a um nico
indivduo. Mas, isso j no valeria se tratssemos de direitos fundamentais de terceira gerao, cujo
titular pode ser uma coletividade.

Esse obstculo aumentado pela pluralidade terminolgica adotada pela prpria Constituio Federal, que
utiliza expresses como: direitos humanos; direitos e liberdade fundamentais; direitos e liberdades
constitucionais; direitos fundamentais da pessoa humana; direitos da pessoa humana e, tambm, direitos
e garantias individuais.

A dificuldade lanada por essa questo terminolgica, na lio dos professores Dimitri Dimoulis e
Leonardo Martins (2007, p. 52), basicamente por dois motivos: porque esses vrios termos alcanaram
significado diferentes na histria constitucional mundial e porque podem dar argumentos para teses a
favor ou contra a proteo de certos direitos.

Jos Afonso da Silva (1997, p. 174) faz lcido comentrio acerca dessa dificuldade de definio, cuja lio
transcreve-se.

A ampliao e transformao dos direitos fundamentais do homem no envolver histrico dificulta definir-
lhes um conceito sinttico e preciso. Aumenta essa dificuldade a circunstncia de se empregarem vrias
expresses para design-los, tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos
individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas e direitos
fundamentais do homem.

Ciente dessa barreira causada pela impreciso terminolgica, mas superando-a, cumpre verificar como
alguns autores conceituam os Direitos Fundamentais nesse momento estudados.

A definio de Alexandre de Moraes (2006, p. 21) a seguinte:
O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade bsica o
respeito a sua dignidade, por meio de sua proteo contra o arbtrio do poder estatal, e o estabelecimento
de condies mnimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana pode ser definido como
direitos humanos fundamentais.

Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (2007, p. 54) assim definem os direitos objetos deste estudo:
Direitos Fundamentais so direitos pblico-subjetivos de pessoas (fsicas ou jurdicas), contidos em
dispositivos constitucionais e, portanto, que encerram carter normativo supremo dentro do Estado, tendo
como finalidade limitar o exerccio do poder estatal em face da liberdade individual.

Alexandre de Moraes (2006, p. 22) cita a definio da Unesco da seguinte forma:
A Unesco, tambm definindo genericamente os direitos humanos fundamentais, considera-os por um lado
uma proteo de maneira institucionalizada dos direitos da pessoa humana contra os excessos do poder
cometidos pelos rgos do Estado, e por outro, regras para se estabelecerem condies humanas de vida
e desenvolvimento da personalidade humana (Les dimensions internationales des droits de lhomme.
Unesco, 1978, p. 11).

Portanto, arriscando-nos a apresentar um conceito pessoal aos Direitos Fundamentais, definimo-los como
sendo todas as normas que tenham como objeto a garantia de direitos considerados indispensveis para o
desenvolvimento saudvel e digno do ser humano e da coletividade, podendo essas normas terem como
destinatrios tanto o Estado quanto os particulares.

4 CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Nessa empreitada de melhor compreender os Direitos Fundamentais torna-se necessrio
verificar suas principais caractersticas. Para tanto, pede-se vnia para utilizar a relao


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constante na obra dos professores do IDP Instituto Brasiliense de Direito Pblico (MENDES; COELHO;
BRANCO, 2007, p. 229-241), acerca do tema:

a) universalidade: todos os seres humanos estariam abrangidos pelos Direitos Fundamentais,
independente de sua situao social, poltica, econmica, sexo, idade, raa ou nacionalidade.

Essa caracterstica deve ser aceita com ressalvas, pois com o aumento da relao de Direitos
Fundamentais, principalmente aps os de segunda, terceira e quarta gerao, os mesmos passaram a ser
cada vez mais especficos, de maneira que atualmente nem todos eles tm como titular a universalidade
de indivduos. o caso, por exemplo, dos direitos voltados aos trabalhadores ou aos idosos.

b) absolutos: os direitos fundamentais esto no patamar mais alto do ordenamento jurdico e no podem
jamais sofrer restries, limitados ou violados.

Essa caracterstica no aceita de maneira sagrada. Atualmente serve mais como uma maneira de
demonstrar a importncia dos Direitos Fundamentais, do que como uma caracterstica propriamente dita.
At a Conveno de Direitos Civis e Polticos da ONU, de 1966, em seu artigo 18 admite limitaes que
sejam necessrias para proteger a segurana, a ordem, a sade, a moral pblica ou os direitos e
liberdades fundamentais de outros.

Quando o Direito Fundamental conflitar com outros direitos e garantias igualmente tutelados pela
Constituio, o que se deve procurar proteg-lo por meio da tcnica da ponderao.

c) historicidade: o alcance, o significado, a efetividade e at a existncia de determinados direitos
fundamentais variam conforme as circunstncias histricas, de maneira que certo direito pode ser
considerado indispensvel atualmente enquanto que em outra poca nem sequer era cogitado. o
exemplo do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (artigo 225 da CF/88).

d) inalienabilidade/indisponibilidade: segundo essa caracterstica, os Direitos Fundamentais so
insusceptveis de serem transferidos onerosa ou gratuitamente.

Esse carter no aplicvel indistintamente a todos e quaisquer Direitos Fundamentais. cabvel
especialmente aos ligados prpria sobrevivncia do sujeito, bem como a direitos relativos liberdade,
sade, integridade fsica entre outros.

Ressalve-se que apesar de determinados direitos serem indisponveis, isso no importa dizer que no
podem ser ocasionais e temporariamente limitados.

e) constitucionalizao: com a constatao da imprescindibilidade dos Direitos Fundamentais, esses
passaram a necessitar de um suporte normativo capaz de os colocarem nos pices dos ordenamentos
jurdicos, imunes s mudanas ocasionais e pouco refletidas, encontrando abrigo nas Constituies dos
Estados Modernos.

f) vinculao dos Poderes Pblicos: todos os Poderes Pblicos so vinculados aos Direitos Fundamentais,
no sentido de que no se tratam de simples programas ou carta de inteno, mas de normas revestidas
de razovel efetividade.

Dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio so exigidos no apenas o respeito aos Direitos
Fundamentais, como que numa atuao longnqua, mas em determinados casos tambm sua
concretizao com vistas a dar-lhes a mxima efetividade possvel.

g) aplicabilidade imediata: segundo essa caracterstica, os Direitos Fundamentais no carecem de
regulamentao pelo legislador ordinrio para que possam ser aplicados. O reconhecimento da irradiao
de seus efeitos tenciona evitar o esvaziamento de seus contedos.



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natural que determinados direitos, por outro lado, precisem de um delineamento mais palpvel por
parte do legislador infraconstitucional, como o caso, por exemplo, do direito ampla defesa ou do
direito propriedade.

Entretanto, a falta de eventual regulamentao normativa no pode ser aventada com o intuito de negar
a garantia do direito postergado ou ameaado, cabendo ao Judicirio, nesses casos, concretiz-los, tanto
quanto possvel.

Enfim, so essas as caractersticas que, seguindo a obra supra citada, entendemos que no poderiam
deixar de serem explicitadas. normal que existam distintas propriedades dos Direitos Fundamentais
descritas por outros autores, mas, tendo em conta o intuito deste trabalho, esses so os aspectos que
consideramos inesquecveis.

5 TITULARES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Como visto no captulo anterior, uma das caractersticas dos direitos fundamentais a universalidade, no
sentido de que todos os seres humanos so seus titulares, independente de raa, cor, sexo, posio
social, convices polticas, filosficas ou religiosas.

Entretanto, importante salientar que com a especificao dos direitos fundamentais, alguns desses no
podem ser invocados por quaisquer pessoas, pois so essencialmente direcionados a determinados
setores da sociedade ou grupo de pessoas, como, por exemplo, os direitos dos trabalhadores, dos idosos
ou dos deficientes.

Mas alm dessa exceo que decorre de questes lgicas, algumas situaes merecem ser analisadas,
mesmo porque como nossa Constituio utiliza indistintamente termos como Direitos Humanos ou Direitos
da Pessoa Humana, pode causar a impresso de que somente as pessoas naturais podem ser titulares
dessa espcie de direitos.

Uma das situaes que merece ateno o das pessoas jurdicas. A doutrina no diverge quanto
possibilidade de serem titulares de direitos fundamentais, em que pese esses terem sido inicialmente
direcionados s pessoas humanas. Alis, atualmente verifica-se que existem at mesmo direitos que so
direcionados especificamente a elas.

o caso, por exemplo, do direito de no interferncia estatal no funcionamento de associaes, previsto
no inciso XVIII do artigo 5 da Constituio Federal, bem como o direito de no serem compulsoriamente
dissolvidas, previsto mais adiante no inciso XIX do mesmo artigo.

Mas alm desses que lhes foram originariamente direcionados, as pessoas jurdicas tambm podem
invocar direitos possveis como o da ampla defesa, o da igualdade, o da liberdade de expresso e
quaisquer outros que no sejam incompatveis com sua realidade.


Outra peculiaridade conveniente de ser mencionada a do estrangeiro no residente no pas.

Imagine-se a comum hiptese de um estrangeiro de passagem pelo pas e que detido por suspeita de
carregar consigo droga ilcita. A questo cinge-se a verificar se, por no residir no pas, poderia ele ser
submetido tortura, condenao sumria ou at impossibilitado de ser beneficirio de ordem de habeas
corpus.

Em que pese o caput do artigo 5 garantir os direitos fundamentais aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no pas, essa norma apenas confirma uma possibilidade, mas no tem o alcance de excluir os
demais estrangeiros, pois no o fez expressamente. Alm do mais, o princpio da dignidade humana no
conviveria com a possibilidade de se excluir determinados direitos to apenas com base na nacionalidade.

Frise-se que quando a Constituio Federal se refere ao brasileiro como titular dos direitos fundamentais,
no exige que esse resida, mesmo que ocasionalmente, no pas.



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claro que da mesma forma que as pessoas jurdicas no podem ser titulares de determinados direitos
fundamentais, os estrangeiros no podem ser dos que se ligam diretamente aos cidados e aos que
residem no pas, como o caso dos direitos sociais trabalhistas.

Percebe-se que a cada categoria de direitos uma determinada classe de pessoas beneficiada, excluindo-
se as demais, de maneira a mitigar a originria caracterstica da universalidade.

6 DIREITOS FUNDAMENTAIS E RELAES PRIVADAS
O reconhecimento do potencial normativo da Constituio aliado constitucionalizao de diversos
assuntos atinentes aos relacionamentos privados colaborou para que o tema da eficcia horizontal dos
direitos fundamentais fosse cada vez mais estudado, despertando interesse entre os estudiosos do direito.

No existe um entendimento pacificado acerca da possibilidade ou da impossibilidade de aplicao dos
direitos fundamentais nas relaes privadas, nem sobre como ocorre a eventual aplicabilidade.

Historicamente os direitos fundamentais foram concebidos para proteger os indivduos dos abusos do
poder estatal contra a liberdade e a dignidade humana. E esse um dos fundamentos utilizados pelos que
resistem a reconhecer a aplicabilidade dos direitos fundamentais s relaes particulares.

A Histria aponta o Poder Pblico como o destinatrio precpuo das obrigaes decorrentes dos direitos
fundamentais. A finalidade para a qual os direitos fundamentais foram inicialmente concebidos consistia,
exatamente, em estabelecer um espao de imunidade do indivduo em face dos poderes estatais.
(MENDES; COELHO; BRANCO, 2007, p. 265).

Entretanto, a inteno inicial de os direitos fundamentais frearem as atividades estatais no se deve por
se tratar pura e simplesmente do Estado, mas porque era esse quem representava e ainda representa a
maior ameaa institucionalizada ao homem e aos seus direitos primordiais.

Portanto, fosse a ameaa originada de outra fonte que no o Estado, certamente que os direitos
fundamentais teriam como objeto a regulamentao da relao entre o indivduo e essa outra fonte de
perigo.

Dessa maneira, na medida em que ocorreu o desenvolvimento da sociedade, calcado no fortalecimento do
Estado de Direito, surgiram novos atores com fora social, jurdica, econmica e poltica capazes de
representar ameaa aos direitos primrios das pessoas, tornando necessrio que o sujeito passivo dos
direitos fundamentais deixasse de ser apenas o Estado, para voltar-se tambm a quem quer que possa
viol-los ou amea-los.

Os doutrinadores Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (2007, p. 109) assim se manifestaram, in verbis:

O reconhecimento do efeito horizontal parece ser necessrio quando encontramos, entre os particulares
em conflito, uma evidente desproporo de poder social. Uma grande empresa juridicamente um sujeito
de direito igual a qualquer um de seus empregados. Enquanto sujeito de direito, a empresa tem a
liberdade de decidir unilateralmente sobre a resciso contratual. Na realidade, a diferena em termos de
poder social, ou seja, o desequilbrio estrutural de foras entre as partes juridicamente iguais to
grande que poderamos tratar a parte forte como detentora de um poder semelhante ao do Estado.

Mas a questo da eficcia horizontal dos direitos fundamentais deve ser analisada no s nos casos de
visvel desigualdade entre as pessoas privadas, mas tambm em hiptese de real igualdade.

Por isso, os direitos fundamentais devem ser considerados como garantias dos cidados contra os abusos
cometidos por quaisquer pessoas capazes de faz-los, independentemente de sua condio pblica ou
privada, pois para o ofendido indiferente qual seja a fonte de agresso ao seu direito.

certo, entretanto, que em virtude da autonomia privada que revestem os particulares, a incidncia dos
direitos fundamentais em suas relaes no poder se dar de maneira exatamente idntica a
que ocorre quando se tem o Estado em um dos plos.


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Talvez essa seja uma das questes de maior relevo no assunto, pois urge encontrar um equilbrio entre os
direitos fundamentais e a autonomia privada. Isso porque, quanto maior a incidncia dos direitos
fundamentais nesses relacionamentos, mais se poder estar mitigando o poder de autodeterminao das
pessoas.

Para essas ponderaes a doutrina criou teorias para fundamentar tanto a inaplicabilidade dos direitos
fundamentais s relaes privadas, como para defender sua aplicabilidade direta ou indireta.

6.1 Teoria da Inaplicabilidade dos Direitos Fundamentais s Relaes Privadas
Os que advogam a inaplicabilidade dos direitos fundamentais s relaes entre pessoas de direito privado
o fazem, normalmente, invocando que foram elaborados historicamente para proteger os cidados contra
os abusos do Estado, bem como que se estaria agredindo demasiadamente a esfera da autonomia
individual e que conferiria aos juzes exagerados poderes tendo em vista a natural abstrao que reveste
as normas fundamentais, conforme ensina Daniel Sarmento (2006, p. 197).

Negar a vinculao dos particulares por conta da origem histrica dos direitos fundamentais no parece
ser uma alternativa razovel por que, como j citado acima, mirava-se o Estado apenas porque esse era,
e ainda , o maior potencial ofensor dos direitos e liberdades individuais dos cidados.

Fosse outra a maior fonte de ameaa, como, por exemplo, a Igreja ou a Burguesia, certamente que a
Carta de garantias institudas nas revolues do sculo XVIII no teriam como preocupao o Estado, mas
sim quem efetivamente representasse o perigo.

Por isso, se atualmente no s o Estado, como tambm outras pessoas podem representar ameaa aos
direitos fundamentais institudos na Constituio Federal, nada mais natural que esses tambm devam ser
obrigados a respeit-los.

Mas isso, considerando-se os que se situam em posio de superioridade econmica, poltica, social ou
jurdica em relao a determinado indivduo.

Porm, mesmo que se trate de uma relao em igualdade ftica, ainda assim devem ser ambas as partes
obrigadas a respeitar os direitos fundamentais porque, a nosso ver, essas garantias tm como escopo
primordial resguardar aqueles direitos considerados indispensveis ao desenvolvimento adequado do ser
humano.

Em outras palavras, no se trata de coibir uma ou outra determinada pessoa, seja jurdica ou natural, de
direito pblico ou privado, mas de efetivamente preservar aquilo que o constituinte entendeu como
inalienvel ao ser humano ou at mesmo coletividade, independentemente de quem seja o potencial
ofensor.

Quanto ao argumento de que haveria uma demasiada intromisso na autonomia individual, de se notar
que a questo da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais comporta temperamentos e
ponderaes. O que no se pode pretender que sejam simplesmente afastados os direitos fundamentais
daquele relacionamento travado. Eis o esclio dos professores Gilmar Mendes, Inocncio Coelho e Paulo
Gustavo Branco (2007, p. 268).

H, ento, de se realizar uma ponderao entre o princpio da autonomia privada e os valores protegidos
como direitos fundamentais, tendo como parmetro que a idia do homem, assumida pela Constituio
democrtica, pressupe liberdade e responsabilidade o que, necessariamente, envolve a faculdade de
limitao voluntria dos direitos fundamentais no comrcio das relaes sociais, mas tambm pressupe
liberdade de fato e de direito nas decises sobre tais limitaes.

No que diz respeito ao excessivo poder conferido aos juzes dada a abstrao das normas que tratam de
direitos fundamentais, tem-se que levar em conta que atualmente as clusulas abertas, gerais, abstratas,
so constantemente utilizadas pelo legislador, havendo uma superao da fase em que se
pretendia prever todas as situaes mundanas possveis. Ou seja, pode-se verificar na


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legislao infraconstitucional que os juzes j possuem razovel liberdade na determinao e na fixao
dos conceitos e dos alcances das vrias clusulas abertas.

Alm do mais, ao julgar determinada disputa com embasamento nos direitos fundamentais o juiz no
estar livre para entender o que quiser, pois em que pese a abstrao de alguns conceitos, dever
sempre se pautar pelos princpios explcitos e implcitos do ordenamento jurdico, pesando sobre o
magistrado o nus de demonstrar a razoabilidade de sua deciso, por conta do princpio do livre
convencimento motivado.

Enfim, em que pese serem legtimos os receios por parte dos defensores da inaplicabilidade dos direitos
fundamentais s relaes privadas, suas razes so contornveis com a ponderao pautada na
proporcionalidade e na razoabilidade, sempre tendo como guia a distribuio da Justia.

6.2 Teoria da Aplicabilidade Indireta ou Mediata
Trata-se de teoria intermediria que nega a incidncia dos direitos fundamentais s relaes privadas e
teoria que defende sua incidncia plena e incondicionada.

Para essa teoria, a eficcia horizontal dos direitos fundamentais alcanada por meio das clusulas
abertas e dos conceitos jurdicos indeterminados previstos na legislao infraconstitucional.

Segundo o doutrinador Daniel Sarmento (2006, p. 210), essa a adotada atualmente pela maioria dos
juristas alemes e pela Corte Constitucional Alem.

Seus tericos procuram amenizar a total negativa de aplicabilidade dos direitos fundamentais s relaes
horizontais, a partir do reconhecimento de que as normas inseridas no texto constitucional projetam
efeitos sobre todo o ordenamento jurdico, ou seja, sobre todos os outros ramos do direito, porm se
recusam a possibilitar que o indivduo possa invocar diretamente a Carta Magna, o que s seria permitido
em caso de ausncia legislativa ou de inconstitucionalidade da norma infraconstitucional. Paula Fernanda
Alves da Cunha Gorzoni (2007, p. 18) assim delineia os termos gerais dessa teoria, in verbis.

A tese da eficcia mediata ou indireta afirma que os direitos fundamentais somente poderiam ser
aplicados entre particulares aps um processo de transmutao, por intermdio do material normativo do
prprio direito privado. Essa aplicao se daria da seguinte forma: primeiramente, a eficcia dos direitos
fundamentais estaria condicionada mediao concretizadora do legislador de direito privado, pois cabe a
ele o desenvolvimento "concretizante" desses direitos por meio da criao de regulaes normativas
especficas que delimitem o contedo, as condies de exerccio e o alcance dos direitos nas relaes
entre particulares. Na ausncia de desenvolvimento legislativo especfico, compete ao juiz dar eficcia as
normas de direitos fundamentais por meio da interpretao e aplicao das clusulas gerais e conceitos
indeterminados do direito privado. Nesta teoria, a Constituio possui somente uma funo de guia,
oferecendo diretrizes e impulsos para uma evoluo adequada do direito privado.

Verifica-se, portanto, que a teoria da eficcia indireta ou imediata mais cautelosa quanto aos poderes
outorgados aos juzes e quanto a preservao da autonomia privada, preferindo que seja adotada, no
caso concreto, sempre antes a soluo dada pelo legislador infraconstitucional e somente quando essa for
incompatvel com o texto constitucional ou quando for ausente que poder servir o texto da Carta
Magna como fundamento jurdico nico.

6.3 Teoria dos Deveres de Proteo
Liga-se idia de que o Estado, como destinatrio dos direitos fundamentais, tem o dever no apenas de
abster-se de ofend-los, mas, tambm, de impedir que sejam violados pelos particulares. Para o
desempenho de tal mister, o Estado dispe dos poderes de legislar, de polcia, de fiscalizar, de
regulamentar, enfim, pode valer-se dos meios necessrios para que os direitos fundamentais sejam
respeitados por quem quer que seja.

Diferencia-se da teoria da aplicabilidade indireta justamente por impor ao Estado o dever de vigilncia.
Nesse sentido, Jos Carlos Vieira de Andrade (2001, p. 248-249) esclarece:



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Estas teorias de dever de proteo, embora sejam tributrias de uma idia de aplicabilidade mediata,
alargam a aplicabilidade dos direitos fundamentais para alm do tradicional preenchimento das clusulas
gerais de direito privado, impondo aos poderes pblicos (ao Legislador, Administrao e ao Juiz) a
obrigao de velarem efectivamente por que no existam ofensas aos direitos fundamentais por parte de
entidades privadas.

evidente a dificuldade de se aceitar essa teoria sem ressalvas ou amenizaes, pois se o Estado for
responsabilizado por todas as ofensas aos direitos fundamentais causadas pelos particulares aos seus
pares, o Poder Pblico ser obrigado a interferir e limitar a autonomia privada demasiadamente, o que
implicaria justo na situao mais indesejada pelos que criticam a teoria da aplicabilidade direta, que a
interferncia no poder de autodeterminao das pessoas.

6.4 Teoria da Aplicabilidade Direta ou Imediata
Essa teoria defende que os direitos fundamentais constitucionais podem no apenas ser invocados pelos
particulares em suas recprocas relaes, mas tambm servem como fonte direta de embasamento para
decises judiciais, ou seja, independentemente de quaisquer outras disposies infraconstitucionais.

Parte do reconhecimento de que no atual estagio de evoluo da sociedade so muitas as fontes de perigo
aos direitos fundamentais, no se limitando mais apenas ao Estado.

Na teoria da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais s relaes privadas, assim como ocorre
na doutrina que nega a aplicabilidade e na que a aceita de maneira indireta, existe a relevante
preocupao de resguardar a autonomia individual, pois reconhece que a aplicao dos preceitos
fundamentais de forma irrestrita pode acabar causando um resultado oposto ao da buscada Justia.

Entretanto, essa eventual limitao da autonomia privada pode ser contornada com a ponderao a ser
realizada pelo juiz na soluo do caso concreto. Jane Reis Gonalves Pereira (2006, p. 192) refuta a idia
de que pode ocasionar inaceitvel ingerncia na autonomia privada e diz que essa liberdade j est
inegavelmente mitigada em virtude das modernas condies de vida.

Dessa forma, o alegado risco que a eficcia imediata dos direitos representa para a tutela da liberdade
privada e para a autonomia do direito civil insere-se, em verdade, no problema mais amplo e complexo
que diz respeito a saber at que ponto a constituio pode determinar o modo pelo qual os indivduos
devem conduzir suas vidas. Este problema, por sua vez, est ligado prpria crise do paradigma
moderno.

Essa teoria bem explicada por Paula Fernanda Alves da Cunha Gorzoni (2007, p. 17), in verbis.
A tese da aplicabilidade direta ou imediata defende efeitos absolutos dos direitos fundamentais entre
particulares. Essa corrente encontra seu fundamento na idia de que, em virtude de os direitos
fundamentais constiturem normas de valor vlidas para todo o ordenamento jurdico, no possvel
aceitar que o direito privado venha a formar uma espcie de gueto, margem da ordem constitucional.
Por isso, no necessrio existir uma mediao legislativa para que os direitos fundamentais produzam
efeitos entre particulares: eles exercem influncia de forma direta, irradiando efeitos diretamente da
Constituio e no por meio de normas infraconstitucionais, especialmente de direito privado (efeitos
estes que podem, inclusive, modificar as normas infraconstitucionais).

Enfim, percebe-se que notoriamente a doutrina mais progressista e que no se contenta em aguardar
que o legislador infraconstitucional trabalhe para definir conceitos, delimitar mbito de aplicabilidade ou
regulamentar forma de vinculao, pois reconhece eficcia mxima aos direitos fundamentais e permite
que os jurisdicionados possam exigi-los diretamente do texto constitucional.

7 A INCIDNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS NA DOUTRINA
BRASILEIRA
A negativa de incidncia dos direitos fundamentais s relaes privadas no parece ser compatvel com a
realidade constitucional brasileira, pois essa expressamente elegeu como objetivo do Estado a construo
de uma sociedade livre, justa e solidria, o que, acreditamos, no possvel se permitimos que
injustias permeiem as relaes entre os particulares.


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Um dos argumentos mais relevantes que se lana contra a incidncia dos direitos fundamentais s
relaes privadas o do problema da interferncia na autonomia privada e realmente, essa, talvez, seja a
questo mais intrincada. Porm, pode ser contornada com a utilizao do magistrado da tcnica de
ponderao dos interesses e dos direitos em conflito.

Conforme j vimos, existem tambm outros argumentos levantados contra essa vinculao dos
particulares aos direitos fundamentais. Porm, todos os problemas e dificuldades aventados so
contornveis.

Alis, natural que a discusso acerca de direitos fundamentais, de distribuio de justia, de combate
desigualdade social, de respeito autonomia privada e dignidade do homem, apresente um grau de
abstrao e subjetivismo maior, mas esse motivo no pode ser considerado obstculo intransponvel para
se afastar de maneira absoluta a incidncia dos direitos fundamentais s relaes privadas.

Na doutrina brasileira existe uma clara inclinao em reconhecer que os particulares no s esto
vinculados aos direitos fundamentais constitucionais, mas tambm que essa vinculao ao texto
constitucional direta e imediata. Os doutrinadores chegam a essa concluso pautados, normalmente, na
alegao de que os direitos fundamentais previstos na constituio, como instrumentos de combate s
desigualdades sociais, so importantes demais para ficarem merc da atividade legislativa ordinria,
muitas vezes deficitria. Essa uma idia presente nos trabalhos de Daniel Sarmento (2006, p. 257),
Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p. 152), Carlos Roberto Siqueira Castro (2003, p. 246) e Gustavo Tepedino
(1999, p. 49).

Concordamos que existe a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, porm entendemos deva
ser de forma preferencialmente indireta, pois em que pese o argumento de que os direitos fundamentais
servem como instrumento de combate s desigualdades, ousamos chamar ateno para o fato de que no
Brasil existem normas infraconstitucionais modernas, com clusulas abertas e conceitos jurdicos
indeterminados em seu texto que possibilitam ao Juiz julgar com base nos critrios fixados pelo
constituinte de desenvolvimento de uma sociedade justa, solidria e livre, tornando, portanto,
normalmente, desnecessria a utilizao da Constituio Federal como fundamento nico, direto e
exclusivo.

So exemplos dessas legislaes o Cdigo de Defesa do Consumidor, a Lei do Inquilinato, a Consolidao
das Leis Trabalhistas, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil e mesmo o Cdigo Civil. Todas essas leis
possuem em seu bojo dispositivos capazes de servir como instrumentos para a concretizao dos direitos
fundamentais constitucionais, tornando desnecessrio que o julgador busque embasamento diretamente
no texto constitucional.

Os doutrinadores Gilmar Mendes, Inocncio Coelho e Paulo Gustavo Branco (2007, p. 272) assim se
manifestam:

No Brasil, os direitos fundamentais so protegidos nas relaes entre particulares por meios variados. Eles
o so por via de intervenes legislativas basta notar a pletora de atos legislativos assegurando a
formao livre da vontade dos economicamente mais fracos e prevenindo a discriminao, no mbito das
relaes civis, em especial nas de consumo e nas de trabalho.

A utilizao das normas infraconstitucionais como fundamento de imediato para soluo de controvrsias
apresenta a vantagem de terem passado pela casa legislativa, sendo o resultado dos debates e das
apreciaes dos diversos setores da sociedade l democraticamente representados, e que puderam
encontrar o equilbrio entre a autonomia individual e o interesse pblico de distribuio de justia.

Porm, se assim no ocorreu e a referida norma se mostra permeada de inconstitucionalidade, pode
ento ser afastada pelo julgador, mas, se por outro lado essa norma est efetivamente de acordo com os
princpios constitucionais e os direitos fundamentais, deve ela ser o fundamento para resoluo do caso
concreto.



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Enfim, seja de forma direta ou de forma indireta, no ordenamento jurdico brasileiro os direitos
fundamentais constitucionais projetam efeitos, sendo mais intensos em alguns casos e menos em outros.

Assim, entendemos que, preferencialmente, a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais deve
ser indireta, mas em caso de inconstitucionalidade da lei ou de omisso legislativa, pode e deve o juiz
valer-se do diretamente texto constitucional.

8 A JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A APLICABILIDADE DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS S RELAES PRIVADAS

Segundo o professor Daniel Sarmento (2006, p. 262), o Supremo Tribunal Federal aponta na direo de
aceitar a aplicao direta dos direitos fundamentais previstos na Carta Magna s relaes privadas, porm
o Excelso tribunal o faz sem travar, antes, uma discusso acerca do tema, ou seja, sem preceder uma
fundamentao terica que embase a opo seguida. Eis a concluso a que chega o ilustre doutrinador:
Por estes acrdos, infere-se que o STF aceita a aplicao direta de direitos fundamentais na resoluo de
conflitos interprivados independentemente de mediao do legislador. Embora o Pretrio no tenha
chegado a discutir em seus julgados as diversas teorias sobre a forma de vinculao dos particulares aos
direitos constitucionais, possvel extrair dos seus posicionamentos a adeso tese mais progressista, da
eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas.

J os professores Gilmar Mendes, Inocncio Coelho e Paulo Gustavo Branco (2007, p. 273) assim definem
o posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema:
Quanto possibilidade de o direito fundamental ser suscitado diretamente como razo para resolver
pendncia entre particulares, h precedentes do Supremo Tribunal Federal admitindo o expediente. O
acrdo do STF em que mais profunda e eruditamente o tema foi explorado concluiu que normas
jusfundamentais de ndole procedimental, como a garantia da ampla defesa, podem ter incidncia direta
sobre relaes entre particulares, em se tratando de punio de integrantes de entidade privada
mxime tendo a associao papel relevante para a vida profissional ou comercial dos associados.

Em excelente pesquisa jurisprudencial acerca da maneira como o Supremo Tribunal Federal tem julgado
casos que envolvem vinculao de particulares aos direitos fundamentais, Paula Fernanda Alves da Cunha
Gorzoni (2007, p. 75-76) chega s constataes de (1) que normalmente h vinculao dos particulares
aos direitos fundamentais, (2) que essa vinculao normalmente direta e (3) que o Supremo Tribunal
Federal normalmente trata o tema de forma implcita, sem maiores embasamentos.

Enfim, o Supremo Tribunal Federal reconhece a eficcia dos direitos fundamentais s relaes privadas e
tambm que essa vinculao ocorre de forma direta, independentemente de qualquer atividade
legislativa.

9 CONCLUSO
Ao final do presente estudo, pode-se verificar que os direitos fundamentais atingiram um reconhecimento
social que os tornaram imprescindveis s sociedades, representando uma garantia de justia.

Longo foi o desenvolvimento necessrio para que esse status fosse atingido. As lutas, as vidas, as
guerras, as revolues foram vlidas para que os cidados possam contar um mnimo essencial inatacvel
pelos abusos externos.

Esse mnimo essencial representa a idia central dos direitos fundamentais, no sentido de que so
garantias de defesa das liberdades necessrias para que cada pessoa, fsica ou jurdica, possa
desenvolver-se, contribuindo, assim, para o progresso da sociedade.

Atualmente quase no existe resistncia idia de que os direitos individuais tambm irradiam efeitos
para as relaes particulares, porm o que se nota um grande debate acerca da maneira como deve
ocorrer a vinculao dos atores privados.

A teoria da eficcia direta e imediata tem grande apelo na utilizao dos direitos fundamentais
como instrumento de progresso social e de erradicao das desigualdades. A doutrina brasileira


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, em sua maioria, sua defensora. Nossa Suprema Corte a aplica, porm sem adentrar em seus meandros
doutrinrios.

A teoria da eficcia indireta e mediata revela-se mais preocupada com o excesso de abstrao e
defensora da autonomia individual, porm aceita que a vinculao se d diretamente quando h lacuna
legislativa ou quando a forma encontrada pelo legislador se verifica incompatvel com a Constituio
Federal.

Revelamos preferncia pela aplicabilidade indireta e mediata, pois entendemos que as normas
infraconstitucionais brasileiras, em sua maioria, fornecem ao julgador as ferramentas necessrias para
que possa dar ao caso concreto a melhor deciso possvel sob a tica do respeito aos direitos
fundamentais. Porm, quando no h essa regulamentao infraconstitucional ou quando insuficiente ou
incompatvel com a prpria Constituio Federal, entendemos perfeitamente possvel que o julgador
utilize diretamente o texto constitucional.

Enfim, ambas as teorias possuem virtudes e suas preocupaes so legtimas e necessrias. Porm, a
nosso ver, o problema maior reside no na forma como ocorre a vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais constitucionais, mas na maneira como se d a interpretao constitucional, sendo, portanto,
necessrio o desenvolvimento de critrios claros para que os cidados possam sentir-se suficientemente
seguros ao terem suas controvrsias analisadas e julgadas sob o prisma jurdico-constitucional dos
direitos fundamentais.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns Parmetros Normativos para a Ponderao Constitucional. In: BARROSO, Lus
Roberto (coordenador). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
DIMITRI, Dimoulis; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2007.
GORZONI, Paula Fernanda Alves da Cunha. Supremo Tribunal Federal e a vinculao dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares. Monografia apresentada Sociedade Brasileira de Direito Pblico, SBDP/SP, 2007.
MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio; BRANCO, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007.
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. So Paulo: Atlas, 2006.
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicao das normas de direito fundamental nas relaes
jurdicas entre particulares. In: BARROSO, Lus Roberto (coordenador). A nova interpretao constitucional:
ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007.
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Editora Lmen Juris, 2006.
________________. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no Direito Comparado e no Brasil. In:
BARROSO, Lus Roberto (coordenador). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e
relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 1997.
STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004.

Informaes bibliogrficas: LIMA, Henrique. Efeitos horizontais dos direitos fundamentais . Jus
Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1812, 17 jun. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11392>. Acesso em: 26 fev. 2010.



2 JURISPRUDNCIA CORRELATA

2.1 STF RE 158215/RS

EMENTA: DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
- EXAME - LEGISLAO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido
processo legal direciona ao exame da legislao comum. Da a insubsistncia da ptica segundo a qual a
violncia Carta Poltica da Repblica, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinrio, h de ser
direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a
matria, distinguindo os recursos protelatrios daqueles em que versada, com procedncia, a


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transgresso a texto constitucional, muito embora torne-se necessrio, at mesmo, partir-se do que
previsto na legislao comum. Entendimento diverso implica relegar inocuidade dois princpios bsicos
em um Estado Democrtico de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da
ampla defesa, sempre a pressuporem a considerao de normas estritamente legais. COOPERATIVA -
EXCLUSO DE ASSOCIADO - CARTER PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hiptese de excluso
de associado decorrente de conduta contrria aos estatutos, impe-se a observncia ao devido processo
legal, viabilizado o exerccio amplo da defesa. Simples desafio do associado assemblia geral, no que
toca excluso, no de molde a atrair adoo de processo sumrio. Observncia obrigatria do prprio
estatuto da cooperativa.

2.2 STF RE 201819/RJ

EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSO
DE SCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO. EFICCIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICCIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. As violaes a direitos fundamentais no ocorrem somente
no mbito das relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas relaes travadas entre pessoas
fsicas e jurdicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituio
vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm proteo dos
particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES
AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAES. A ordem jurdico-constitucional brasileira no conferiu a
qualquer associao civil a possibilidade de agir revelia dos princpios inscritos nas leis e, em especial,
dos postulados que tm por fundamento direto o prprio texto da Constituio da Repblica, notadamente
em tema de proteo s liberdades e garantias fundamentais. O espao de autonomia privada garantido
pela Constituio s associaes no est imune incidncia dos princpios constitucionais que asseguram
o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras
limitaes de ordem jurdica, no pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e
garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da
vontade no confere aos particulares, no domnio de sua incidncia e atuao, o poder de transgredir ou
de ignorar as restries postas e definidas pela prpria Constituio, cuja eficcia e fora normativa
tambm se impem, aos particulares, no mbito de suas relaes privadas, em tema de liberdades
fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCR ATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAO
PBLICO, AINDA QUE NO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARTER PBLICO. EXCLUSO DE SCIO SEM
GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS AMPLA
DEFESA E AO CONTRADITRIO. As associaes privadas que exercem funo predominante em
determinado mbito econmico e/ou social, mantendo seus associados em relaes de dependncia
econmica e/ou social, integram o que se pode denominar de espao pblico, ainda que no-estatal. A
Unio Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD
e, portanto, assume posio privilegiada para determinar a extenso do gozo e fruio dos direitos
autorais de seus associados. A excluso de scio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de
ampla defesa, do contraditrio, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o
recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos execuo de suas obras. A
vedao das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a prpria liberdade de
exerccio profissional do scio. O carter pblico da atividade exercida pela sociedade e a dependncia do
vnculo associativo para o exerccio profissional de seus scios legitimam, no caso concreto, a aplicao
direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa
(art. 5, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINRIO DESPROVIDO.

Link para o voto do Ministro Gilmar Mendes:
http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=201819&classe=RE


2.3 STF RE 161243/DF

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO
EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE
AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153,


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1; C.F., 1988, art. 5, caput. I. - Ao recorrente, por no ser francs, no obstante trabalhar para a
empresa francesa, no Brasil, no foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens
aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao
princpio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, 1; C.F., 1988, art. 5, caput). II. - A discriminao que se
baseia em atributo, qualidade, nota intrnseca ou extrnseca do indivduo, como o sexo, a raa, a
nacionalidade, o credo religioso, etc., inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-PR, Clio
Borja, RTJ 119/465. III. - Fatores que autorizariam a desigualizao no ocorrentes no caso. IV. - R.E.
conhecido e provido.



3. LEIA!

3.1 OS PRINCPIOS DA LIBERDADE, IGUALDADE E FRATERNIDADE NORTEIAM DECISES DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Decises do STF espelham princpios revolucionrios

A contemporaneidade dos princpios que nortearam, h 220 anos, a Revoluo Francesa - Liberdade,
Igualdade e Fraternidade - pode ser comprovada no fato de que estes princpios se refletem em diversas
decises recentes do Supremo Tribunal Federal (STF), instncia mxima do Judicirio brasileiro e guardi
da Constituio Federal.

Esses princpios iluministas, que levaram aprovao da primeira Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado pela Assembleia Nacional Constituinte francesa, ainda em 1789, proclamavam, universalmente,
as liberdades e os direitos fundamentais do homem. O texto, com mais de dois sculos, serviu de base
para a Declarao Universal dos Direitos Humanos, documento promulgado pela Organizao das Naes
Unidas em 1948, e ainda em vigor na sociedade globalizada do sculo 21.

Dimenso real
Em novembro de 2008, ao proferir palestra na Universidade de Mnster, o presidente do STF, ministro
Gilmar Mendes, disse que "as decises de fato dos tribunais constitucionais do a esses valores uma
dimenso real, diante das peculiaridades histricas e culturais das diversas sociedades". O ministro fez
essas afirmaes aps observar que liberdade e igualdade so valores indissociveis no Estado
democrtico de Direito e, reportando-se ao jurista alemo Peter Hberle, ressaltou a pouca ateno que
se tem dado ao terceiro valor fundamental da Revoluo Francesa, que o da fraternidade.

"No incio deste Sculo XXI, o conceito de liberdade e igualdade deve ser reavaliado, reposicionando-se o
da fraternidade", observou o presidente do STF. "Quero com isso dizer que a fraternidade pode colocar
em nossas mos a chave com que poderemos abrir diversas portas no sentido da soluo das mais
importantes questes da liberdade e da igualdade com que se debate, hoje, a humanidade". Veja, a
seguir, algumas decises ou julgamentos em curso no STF que demonstram a flagrante atualidade dos
princpios da Revoluo Francesa no contexto jurisdicional brasileiro:

LIBERDADE

Progresso de regime
Em fevereiro de 2006, por maioria, o Plenrio do STF reconheceu a inconstitucionalidade do pargrafo 1
do artigo 2 da Lei 8.072/90, que proibia a progresso de regime de cumprimento de pena nos crimes
hediondos.

O assunto foi analisado no Habeas Corpus (HC) 82959, impetrado por um preso, de prprio punho. Na
prtica, a deciso do Supremo, se resumiu a afastar a proibio da progresso do regime de cumprimento
da pena aos rus condenados pela prtica de crimes hediondos. O juiz da execuo penal fica responsvel
por analisar os pedidos de progresso considerando o comportamento de cada apenado - o que
caracteriza a individualizao da pena.



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Recorrer em liberdade
Tambm por maioria, em fevereiro de 2009 os ministros do STF concluram, no julgamento do HC 84078,
que rus que ainda no tiveram contra si sentenas condenatrias irrecorrveis (transitadas em julgado)
podem recorrer dessa condenao, aos tribunais superiores, em liberdade. A deciso se baseou no
princpio da no-culpabilidade. O STF entendeu que antes da condenao definitiva, irrecorrvel, o ru s
pode permanecer preso se estiverem presentes os requisitos da priso preventiva, quais sejam: evitar
que o ru continue praticando crimes, impedir que ele fuja, ou ainda, no permitir que testemunhas
sejam ameaadas ou provas destrudas.

Priso civil por dvida
Em dezembro de 2008, a Suprema Corte consolidou o entendimento de que inconstitucional a priso do
depositrio infiel. Por maioria, o STF restringiu a priso civil por dvida ao inadimplente voluntrio e
inescusvel de penso alimentcia, em consonncia com o Pacto de San Jos da Costa Rica. Para dar
efetividade deciso, o Plenrio revogou a Smula 619/STF, que a admitia. Assim, a Corte entendeu que
dvidas no podem ser pagas com a liberdade.

Imprensa
No julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 130, o Supremo deu
ampla dimenso ao conceito de liberdade de expresso, declarando a incompatibilidade da Lei 5250/67 -
conhecida como Lei da Imprensa. O relator da matria, ministro Carlos Ayres Britto, frisou na ocasio que
a imprensa tem uma "misso democrtica", uma vez que o cidado depende dela para obter informaes
e relatos com as avaliaes polticas em andamento e as prticas do governo. Por isso, essa instituio
precisa ter autonomia em relao ao Estado, segundo o ministro.

IGUALDADE

Defensoria Pblica - MG
Por maioria de votos, os ministros do STF julgaram parcialmente procedente, em outubro de 2007, a Ao
Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3819, proposta pelo procurador-geral da Repblica, Antonio
Fernando Souza, declarando a inconstitucionalidade de diversos dispositivos de leis do Estado de Minas
Gerais que efetivaram, no cargo de defensor pblico, cerca de 125 servidores pblicos que no haviam
prestado concurso especfico para essa funo. O preenchimento dos cargos, segundo o STF, devia se dar
por concurso pblico, privilegiando o princpio da igualdade.

Cotas
Duas aes em tramitao no STF discutem a legalidade do sistema de cotas criado pelo Prouni - o
Programa "Universidade para Todos" - do Governo Federal. A questo ainda no foi decidida pela Corte.
Em abril de 2008, o ministro Ayres Britto votou pela constitucionalidade do programa, contestado pela
Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (Confenem) e pelo partido Democratas (DEM) em
Aes Diretas de Inconstitucionalidades, nas ADIs 3330 e 3314. As aes esto sendo analisadas pelo
ministro Joaquim Barbosa.

Unio Homoafetiva
Outro tema que ainda no foi definido pelo Supremo, mas que deve provocar polmica a discusso
sobre o reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo para fins civis, previdencirios e etc.
Duas aes (as ADPFs 132 e 178) que tramitam na Corte pedem que o Supremo reconhea como
entidade familiar a relao homoafetiva. O ministro Ayres Britto o relator da ADPF 132.

Imposto Progressivo
O julgamento do Recurso Extraordinrio (RE) 423768 est suspenso em razo do pedido de vista feito
pelo ministro Carlos Ayres Britto. O recurso contra acrdo que entendeu pela inconstitucionalidade da
Lei municipal n 13.250/01-SP, instituidora do IPTU com base no valor do imvel, ao fundamento de que
um tributo de carter real no pode ter alquotas progressivas, sob pena de ofensa aos princpios da
capacidade contributiva e isonomia. Pleiteia-se, na origem, o reconhecimento da ilegalidade da cobrana
do imposto referente ao exerccio de 2002. Discute-se se um imvel mais caro, localizado em bairro mais
valorizado deve ter uma alquota maior e, se isso viola o princpio da igualdade ou caracteriza-
se como um tratamento desigual a situaes desiguais.


Intensivo I Direito Constitucional Marcelo Novelino 25 e 26. 02.2010 Aula n. 3


FRATERNIDADE

Contribuio Previdenciria de Inativos
Em 2004, a Corte Suprema entendeu ser constitucional a contribuio previdenciria de inativos,
determinada pela Emenda Constitucional 41/03. A deciso foi tomada no julgamento conjunto das ADIs
3105 e 3128. O fundamento de que a manuteno da previdncia deve ser solidria, com a participao
tanto de servidores ativos, como o de inativos. A deciso buscou evitar a falncia da previdncia pblica,
evitando um dficit que poderia acarretar a sua inoperncia.

Acesso a medicamentos e tratamento
Em abril de 2008, um estudante pernambucano que ficou tetraplgico aps ser vitimado por assalto foi
beneficiado com uma deciso do STF. A Corte determinou que a cirurgia - o implante de um Marcapasso
Diafragmtico Muscular (MDM) a fim de que possa respirar sem depender de aparelho mecnico - deve
ser paga pelo estado de Pernambuco. A maioria dos ministros entendeu ter havido omisso por parte dos
agentes pblicos na adoo de medidas efetivas, "que o bom senso impe". "Medidas que muitas vezes os
responsveis pela segurana pblica nos estados desconhecem ou fazem de conta que no sabem", disse
o ministro Celso de Mello, analisando que falta servio adequado em matria de segurana pblica no
pas.

Clulas-tronco embrionrias
Em maio de 2008, o STF liberou pesquisas com clulas-tronco embrionrias. O tema foi discutido na Ao
Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3510) ajuizada, a fim de que essa linha de estudo cientfico fosse
impedida. Para a maioria da Corte, o artigo 5 da Lei de Biossegurana no merece reparo. Relator da
ADI 3510, o ministro Carlos Ayres Britto votou pela total improcedncia da ao. Fundamentou seu voto
em dispositivos da Constituio Federal que garantem o direito vida, sade, ao planejamento familiar
e pesquisa cientfica. Destacou, tambm, o esprito de sociedade fraternal preconizado pela Constituio
Federal, ao defender a utilizao de clulas-tronco embrionrias na pesquisa para curar doenas. Ayres
Britto qualificou a Lei de Biossegurana como um "perfeito" e "bem concatenado bloco normativo".

Raposa Serra do Sol
O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu, no julgamento da Pet 3388, a legalidade da demarcao
contnua da reserva indgena Raposa Serra do Sol, em Roraima. Na ocasio, a Corte definiu 19
condicionantes que, segundo o ministro Gilmar Mendes, se aplicam Raposa Serra do Sol, mas tm
tambm um efeito transcendente para os demais casos de demarcao. O Tribunal assentou, por
exemplo, que reas j demarcadas no sero mais objeto de reviso, sejam elas anteriores ou posteriores
Constituio. "Com isso, ns estamos encerrando talvez um nmero elevado de controvrsias e alguns
impulsos expansionistas", disse o ministro Gilmar Mendes, em entrevista aps o julgamento.

Pneus usados
A legislao que probe a importao de pneus usados constitucional. A deciso foi tomada pelo Plenrio
do Supremo em junho deste ano, no julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) 101. A ao foi proposta pelo presidente da Repblica, por intermdio da Advocacia
Geral da Unio, questionando decises judiciais que permitiram a importao de pneus usados. A deciso
de relevante importncia na proteo do meio ambiente, tema de grande influncia fraternal, pois a
Constituio Federal impe ao poder pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo, para as
geraes presentes e futuras.

Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090714115048246




4 ASSISTA!

4.1 CABE AO RESCISRIA PARA CASOS QUE VERSEM SOBRE VIOLAES A
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS?


Intensivo I Direito Constitucional Marcelo Novelino 25 e 26. 02.2010 Aula n. 3


Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2009060909001913




5. SIMULADOS

5.1 INCORRETO afirmar que o princpio constitucional da igualdade

a) obriga a tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais, na medida de sua
desigualdade.
b) no veda que a lei ordinria estabelea tratamento discriminatrio entre indivduos, quando h
razoabilidade para a discriminao.
c) veda que a lei ordinria imponha tratamento diferenciado entre pessoas, mesmo quando h
razoabilidade para a discriminao.
d) vincula tanto o legislador de qualquer esfera governamental, como o aplicador da lei aos casos
concretos.
e) no ser violado se a discriminao for admitida pela prpria Constituio Federal.

Resposta: C

5.2 (FCC - 2009 - DPE - SP - Defensor Pblico) "A Constituio tem compromisso com a efetivao de seu
ncleo bsico (direitos fundamentais), o que somente pode ser pensado a partir do desenvolvimento de
programas estatais, de aes, que demandam uma perspectiva no terica, mas sim concreta e
pragmtica e que passe pelo compromisso do intrprete com as premissas do constitucionalismo
contemporneo." Este enunciado diz respeito

a) implementao de polticas pblicas e ao neoconstitucionalismo.
b) desconstitucionalizao dos direitos sociais e interpretao aberta da sociedade de Hberle.
c) petrificao dos direitos sociais e interpretao literal de Savigny.
d) ilegitimidade do controle jurisdicional e ao ativismo judicial em direitos sociais.
e) constituio reguladora de Juhmann e ao mtodo hermenutico clssico.


Resposta: A


5.3 (CESPE - 2007 - TRT-9R - Analista Judicirio - rea Judiciria) Julgue os itens seguintes, relativos
a direitos e garantias fundamentais.

Os direitos e garantias fundamentais no se aplicam s relaes privadas, mas apenas s relaes entre
os brasileiros ou os estrangeiros residentes no pas e o prprio Estado.

( ) Certo
( ) Errado


Resposta: Errado