Sie sind auf Seite 1von 534

Estudios sobre la

Nulidad Procesal
NulidadProcesal
www.normaslegales.com
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES - LIMA - PER
: 710-8900 / TELEFAX: 241-2323
5
Presentacin
No le falt razn a Galeno Lacerda cuando afrm que la parte ms im-
portante de un cdigo procesal es la relativa a las nulidades. Ciertamente,
dndole un vistazo a las reglas que ataen a dicha materia es posible deter-
minar con bastante certeza si dicho proceso es capaz de cumplir con las fna-
lidades que se ha propuesto y esto es lo ms importante verifcar cmo se
conjugan los valores que lo inspiran.
Si hallamos reglas que permiten la confguracin de la nulidad por
causa del ms mnimo incumplimiento de una formalidad se concluye que
el proceso no es otra cosa que una misa jurdica, como sugiri el inolvidable
maestro Eduardo J. Couture. Afortunadamente, esta no es la realidad de los
ordenamientos procesales contemporneos. Nos encontramos en una etapa
de evolucin del proceso sea este jurisdiccional (civil, penal, laboral, etc.),
estatal no jurisdiccional (administrativo o legislativo) o no estatal en donde
su razn de ser es cumplir con sus fnes; de ah que su esencia sea instrumen-
tal o teleolgica. As, su estructuracin y funcionamiento debern encontrar-
se inspirados en los fnes a los que aspire a conseguir (en mi opinin, estos
siempre deben estar inextricablemente vinculados con la Constitucin), en
tanto que sus instituciones que le dan vida deben ser siempre concebidas y
empleadas acorde con ellos. Esta es una orientacin que los principales res-
ponsables por la idnea confguracin del proceso legislador y juez jams
pueden ignorar ni olvidar.
Y considero, sin temor a equivocarme, que este es tambin el pensa-
miento que inspir a los autores a escribir los trabajos que componen esta
obra colectiva, cada uno desde la materia de su especialidad. A travs del
discurrir de dichos ensayos el lector podr apreciar no solo propuestas te-
ricas, crticas y refexiones, sino tambin la preocupacin por concebir la
PRESENTACIN
6
verdadera dimensin de la nulidad procesal: la de ser una tcnica indispen-
sable para el correcto desarrollo del proceso, pero que debe producirse solo
cuando sea absolutamente necesaria. Es que el inexorable retroceso que toda
declaracin de nulidad presupone hace que el cumplimiento de los fnes del
proceso se retrase; es por ello que su aparicin causada siempre por la vio-
lacin de la forma preestablecida por ley debe ser muy restringida.
La presente obra se divide en dos partes: la nulidad procesal en el
Derecho peruano y la nulidad procesal en el Derecho Comparado. La prime-
ra cuenta con diversos ensayos que tratan sobre la nulidad en el proceso civil,
penal y contrataciones con el Estado, partiendo de la regulacin prevista en
nuestra normativa procesal. Ah se encuentran los ensayos de las doctoras
Eugenia Ariano Deho y Karina Vilela Carbajal (Derecho Procesal Civil), de
los doctores Percy Velsquez Delgado, Alcides Chinchay Castillo y Carlos
Machuca Fuentes (Derecho Procesal Penal) y de los doctores Cristhiam
Len Orosco y Csar Rubio Salcedo (Contrataciones con el Estado). Por su
lado, la segunda parte est compuesta por un importante artculo de legisla-
cin comparada del profesor Lorenzo Zolezzi Ibrcena y por cuatro trabajos
inditos en nuestro idioma de autorizada doctrina brasilea contempor-
nea. Me refero a los destacados procesalistas Daniel F. Mitidiero, Fredie
Didier Jnior, Augusto Tanger Jardim y Eduardo Scarparo, quienes con gran
cordialidad y amistad me autorizaron la traduccin y publicacin de sus
ensayos que, sin duda alguna, constituyen una fuente bibliogrfca impor-
tantsima para profundizar en la compleja teora de la nulidad procesal, an
inexplorada en nuestro pas. Aprovecho estas lneas para agradecerles su en-
tusiasmo de compartir su pensamiento con los lectores peruanos.
Por otro lado, permtaseme unas lneas respecto a la traduccin de
los artculos originalmente escritos en portugus. Al traducir un texto en
otro idioma buscando la mayor rigurosidad posible, siempre se encuentran
inconvenientes difciles de superar (inclusive siendo el portugus una len-
gua tan cercana al castellano), cuya solucin no estriba necesariamente en
un profundo conocimiento de la lengua fornea. En efecto, por lo general se
presentan palabras de orden tcnico en donde el traductor, para expresar su
verdadero signifcado, no debera identifcarla con algn trmino de su cul-
tura jurdica, sino consignar aquellas palabras o frases que mejor se adapten
a las necesidades de la traduccin. Este es el caso, en la presente obra, de
los trminos deconstituio y decretao, estrechamente vinculados al tema
de la invalidez procesal. En el primer caso, la literal equivalencia en caste-
llano (deconstitucin) no existe; y en el segundo, el trmino decretacin
ESTUDIOS SOBRE LA NULIDAD PROCESAL
7
adquiere un signifcado tcnico distinto al coloquial. No obstante ello, he de-
cidido emplear un neologismo y una nueva acepcin del vocablo, pues solo
de esa manera el lector podr apreciar, junto con el sentido del texto, lo que
el autor desea expresar.
En efecto, es deseable referirse a deconstitucin para sealar cmo
es que opera la nulidad frente a los efectos sobre los cuales recaer (la nu-
lidad deconstituye los efectos de los actos viciados). As, se busca aludir a
una eliminacin o supresin de tales efectos. Por otro lado, considero que
es conveniente aludir a decretacin y no a decreto, pues podra confundir-
se con aquella resolucin de mero trmite contemplada en nuestro Cdigo
Procesal Civil. Ms an, en la doctrina brasilea se habla de decretacin y
no de declaracin de nulidad, precisamente porque dicho pronunciamiento
no se limita a declarar, sino a extinguir actos y situaciones acontecidos en el
proceso.
Existen otros tecnicismos presentes en algunos de los artculos tradu-
cidos. Algunos han permanecido como en el original con la fnalidad de ser
fel al idioma y por ser su traduccin inadecuada, como por ejemplo la ter-
minologa de los recursos del ordenamiento procesal civil brasileo (agravo
regimental, embargos de declarao); pero otros s han sido traducidos y se
encuentran con su respectiva nota del traductor [N. del T.], como sera el
caso de las expresiones juntada o falar nos autos.
Para terminar, solo me resta sealar que este libro no tiene otra inten-
cin que ser una pequea contribucin en la bsqueda que el proceso (que es
el Derecho al fnal del da) se convierta en lo que todos queremos: un instru-
mento tico que traiga paz con justicia a la sociedad.
RENZO I. CAVANI BRAIN
Coordinador de la obra
PARTE I
LA NULIDAD PROCESAL EN
EL DERECHO PERUANO
11
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
Sumario: I. A manera de justifcacin. II. Proceso y derecho material desde la Cons-
titucin. 1. Proceso y Constitucin: la renovacin de los estudios procesales; 2. Las
nuevas relaciones entre derecho material y derecho procesal; 3. La instrumentali-
dad del proceso. 4. El formalismo en el proceso civil. Un vistazo a la propuesta de
Carlos Alberto lvaro de Oliveira. 5. El principio de instrumentalidad de las formas
como rector de una teora de las nulidades procesales. 6. La opcin del Cdigo Procesal
Civil peruano. 7. Conclusiones parciales. III. Vicio, nulidad e inefcacia procesal. 1.
Inefcacia estructural, inefcacia funcional. 2. Primeros alcances de la teora; 3. Vicio
y nulidad; 4. La sanabilidad del vicio; 5. Filtros de la declaracin de nulidad; 6.
Inadmisibilidad e improcedencia en la teora de la inefcacia procesal: los actos de las
partes. 7. La inexistencia procesal; 8. Conclusiones fnales.
I. A manera de justifcacin
El presente trabajo no tiene otra intencin que ser apenas una pro-
puesta. No existe ningn afn de dar por sentado algn tema controver-
tido; por el contrario, la idea es propiciar algunas reflexiones adicionales
sobre una de las situaciones ms importantes pero sin duda la ms do-
lorosa que puede acontecer en un proceso: la nulidad.
Si bien en esta sede buscamos desarrollar y fundamentar la base te-
rico-dogmtica del complejsimo panorama que nos ofrece esta apasio-
nante materia en el proceso civil, admitimos que en modo alguno puede
agotarse en un ensayo de las dimensiones como el que presentamos. En
Hacia la construccin de una teora de la
inefcacia procesal en el proceso civil peruano
*
Renzo I. Cavani Brain
** ***
* El poder no se tiene sino que se recibe en la obediencia del otro. MATURANA, Humberto. El sentido de lo
humano.
** A la memoria de mi amigo Juan Carlos Lanao Gablanovich, a quien tanto le debo.
*** Las traducciones del portugus han sido realizadas libremente por el autor.
12
RENZO I. CAVANI BRAIN
efecto, un estudio completo de las nulidades procesales incluyendo a
los actos procesales como necesaria fase preliminar podra demandar
cuando menos dos voluminosos tomos. En ese sentido, este espacio no
es el adecuado para realizar tamaa empresa; sin embargo, en la medida
de lo posible, hemos querido abarcar con cierta profundidad las catego-
ras ms relevantes sobre las cuales podra ser construida una teora de
las nulidades procesales, an precaria en nuestro pas. Es por esta razn
que hemos sacrificado y esperamos que nos sea perdonado el desarro-
llo jurisprudencial que implica una visin de la ineficacia procesal en el
da a da.
Asimismo, como se ver en su oportunidad, del fenmeno de la ine-
ficacia procesal que no solo se restringe a la nulidad, nuestro trabajo
girar en torno a esta y al vicio, y no tanto respecto de los llamados prin-
cipios de la nulidad, los cuales son abordados aqu no en toda su magni-
tud, sino apenas como una serie de reflexiones con que se pretende justi-
ficar nuestra posicin terica. Por nuestra parte, creemos que para entrar
de lleno al tema de los principios es preciso partir de algunos cimientos
que posean cierta firmeza; por ello es que dejaremos para otro momento
su acucioso examen. Por su parte, tambin dedicaremos algunas pgi-
nas a la inexistencia, a manera de opinin sobre su incorporacin en el
proceso.
Hemos divido el ensayo en dos partes, la primera de las cuales se
denomina Proceso y derecho material desde la Constitucin. Conside-
rando el avance que ha tenido el proceso civil en los ltimos cuarenta o
cincuenta aos creemos que ninguna institucin o categora procesal (y
especialmente la nulidad) puede desligarse de las finalidades del pro-
ceso civil, de su funcin poltica y social en el ordenamiento jurdico,
ni tampoco de su innegable contenido axiolgico. Es por ello que nos
hemos permitido comenzar nuestra exposicin con el fenmeno de la
renovacin de los estudios procesales producto de su vinculacin con
el Derecho Constitucional que, a su vez, fue producto de la enorme
importancia que se le dio a la Constitucin a partir de la posguerra. El
Derecho Procesal, que haba quedado entrampado entre innumerables
y complejas teoras que se sucedan unas a otras, recibi una bocanada
de aire fresco y surgi nada menos como el mecanismo mediante el cual
se tutelan los derechos fundamentales agraviados y, adems, a travs de
aquel la Constitucin consagra su supremaca normativa.
13
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
Asimismo, haremos una reafirmacin pues lo hemos venido sos-
teniendo en anteriores trabajos de nuestra profunda conviccin que el
proceso no es solo un instrumento mediante el cual las partes tutelan
sus derechos sino, por el contrario, una verdadera herramienta de pacifi-
cacin social. El proceso tiene una innegable funcin social: la resolucin
pacfica y justa de cada uno de los conflictos que llegan a la jurisdiccin,
en su conjunto, busca promover un clima de armona y respeto en la so-
ciedad. Y si esto es lo que la sociedad espera del proceso jurisdiccional
(pensar que cada individuo solo le importa su conflicto es una percep-
cin egosta y decimonnica), ni qu decir qu es lo que Estado preten-
de con aquel: como bien demostr Dinamarco, el Estado-juez ostenta el
poder estatal, que es impuesto a los gobernados, y el poder jurisdiccio-
nal (que no es un poder del Estado, sino una manifestacin del poder,
que es uno solo) que consiste en la potestad para resolver conflictos en
forma excluyente y definitiva.
Ya en los aos posteriores a este replanteamiento de la visin del
proceso adquirieron especial relevancia los estudios sobre el derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva, el acceso a la justicia y el debido proce-
so legal, junto a los principios de efectividad y seguridad jurdica. Pero,
a la par de la proliferacin de los estudios sobre este tema, ya se haba
planteado en forma original la concepcin del proceso desde una pers-
pectiva de la ciencia poltica, concibiendo a la jurisdiccin como una ma-
nifestacin del poder estatal y la instrumentalidad del proceso frente a
los objetivos polticos, jurdicos y sociales del Estado y la sociedad
1
.
Luego, haremos un breve examen de la trascendental importancia
del formalismo en el proceso civil, tal como fue demostrado en la magis-
tral tesis de Carlos Alberto lvaro de Oliveira, Do formalismo no proces-
so civil (proposta de um formalismovalorativo)
2
. Este tema ser abordado
por tener incidencia directa en la concepcin del vicio y de la nulidad
1 Esta postura es el refejo de una de los trabajos ms importantes de los ltimos aos de la ciencia procesal:
se trata de A instrumentalidade do processo de Cndido Rangel Dinamarco, que data de 1986. Existen varias
ediciones brasileas de esta obra; sin embargo, entre nosotros tenemos una buena traduccin de Juan Jos
Monroy Palacios, bajo el sello de la Editorial Communitas. Por ello, en este trabajo usaremos esta ltima
edicin.
2 Igualmente, trabajaremos con la edicin castellana: LVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Del formalis-
mo en el proceso civil (propuesta de un formalismo-valorativo). Trad. Juan Jos Monroy Palacios, Palestra,
Lima, 2007.
14
RENZO I. CAVANI BRAIN
procesal, as como el principio de instrumentalidad de las formas, lnea
vectorial que toda teora de la nulidad debe seguir.
La segunda parte se titula Vicio, nulidad e ineficacia procesal,
en donde graficaremos nuestra perspectiva dogmtica de la teora de
la nulidad (la que, a nuestro criterio, debera ser de la inefcacia proce-
sal, y as la llamaremos en adelante), recorriendo por las categoras de
la ineficacia funcional y estructural, vicio, irregularidad, inexistencia,
nulidad y los llamados principios de la nulidad. Estos tpicos son, na-
turalmente, el corazn de nuestro ensayo, pues es aqu donde procura-
remos delinear los conceptos y delimitar su aplicacin prctica. Cabe
afirmar aqu, desde ya, que nuestra intencin en el desarrollo de estas
categoras es con miras a una progresiva construccin de una teora de
la ineficacia procesal con particular relevancia en el proceso civil que
sea aplicable con nuestro sistema, con su orientacin y normativa. Por
tal razn es que nos centraremos principalmente en lo concerniente a
la nulidad y a la inexistencia, manifestaciones de la ineficacia estruc-
tural, limitndonos a dar algunas luces sobre aquella ineficacia produ-
cida por una situacin sobreviniente a la creacin del acto, esto es, la
ineficacia funcional.
Ahora bien, somos conscientes de que ambas partes bien podran ser
ensayos independientes. No obstante ello, nuestra intencin es estable-
cer las pautas que consideramos indispensables para nuestro cometido
en un plazo no muy lejano. En ese sentido, con la venia del lector, pasa-
mos a desarrollar nuestra propuesta.
II. Proceso y derecho material desde la Constitucin
1. Proceso y Constitucin: la renovacin de los estudios proce-
sales
1.1. Autonoma y crisis del Derecho Procesal
Es sabido que el derecho procesal, como disciplina autnoma, co-
menz a gestarse recin en la segunda mitad del siglo XIX, producto
de la discusin en torno a la categora de la actio romana y la funcin
que tena en los tiempos modernos de aquella poca. El resultado fue la
escisin del concepto de accin del derecho material, al cual perteneci
15
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
desde la poca romana
3
, y provoc que lo concerniente a ese mbito
donde los particulares discutan sus derechos con la presencia del Es-
tado para darle la razn a uno u otro el proceso, comience a no ser
visto como un apndice del Derecho Civil, sino como una materia jurdi-
ca con sus propias categoras e instituciones, que an permaneca virgen
e inexplorada. Y los primeros vientos de la independizacin de la accin
se dieron con la conocida polmica entre Windscheid y Muther, y conti-
nuaron con los estudios de Von Blow, Degenkolb, Wach, entre otros
4
,
hasta llegar a Giuseppe Chiovenda, uno de los padres de la ciencia del
proceso.
Se acostumbra decir que la famossima prolusin de 1903 (Lazione
nel sistema dei diritti), dada por Chiovenda en la Universidad de Bolo-
nia, marca el inicio de la ciencia del proceso como rama autnoma de
la ciencia jurdica. Sin embargo, la verdad es que en las ltimas dcadas
del siglo XIX ya estaba asentada la autonoma de la accin (y por ello del
Derecho Procesal), y ya venan realizndose diversos trabajos cientficos
sobre el proceso.
La escuela fundada por Chiovenda conocida como histrico-dogm-
tica o sistemtica, como Vittorio Denti la denomin, de la cual fueron
parte grandes pensadores del proceso civil, se dedic con furor a con-
cretizar la autonoma del Derecho Procesal a travs de la elaboracin de
3 Como es sabido, la actio romana era el mismo derecho material, pero ejercitado en el proceso. As, por ejem-
plo, cuando un sujeto pretenda que su deudor le devuelva una cosa se presentaba ante el pretor, alegando su
derecho de reivindicar la cosa de su propiedad. El pretor daba conocimiento al supuesto deudor del reclamo
del actor, y con lo expresado por aquel elaboraba una frmula (litiscontestatio), delimitando los puntos de
controversia, otorgndole una actio al actor y una exceptio al demandado para que puedan discutir ante el
iudex privado nombrado por ellas mismas. Entonces, el actor, que haba alegado su derecho de reivindicar,
tiene ahora una accin reivindicatoria, es decir, su derecho subjetivo transformado en actio para ejercitarlo
en el proceso. Era tan inextricable el vnculo de la actio con el derecho material que si el actor perda el
proceso (por cualquier motivo, inclusive un rito mal realizado), se extingua la actio y, consecuentemente, su
derecho material. Sobre este tema se han escrito muchsimas pginas, pero podemos recomendar las siguien-
tes: SCIALOJA, Vittorio. Procedimiento civil romano. Trad. Santiago Sents Melendo, EJEA, Buenos Aires,
1950; MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al proceso civil. T. I, Temis-Estudio de Belande & Monroy
Abogados, Bogot-Lima, 1996, pp. 24 y 25.
4 Sobre este tema se han escrito muchsimas obras, siendo una referencia casi indispensable por parte de
cualquier estudioso del derecho procesal. Sin embargo, una lectura muy profunda y crtica la encontramos
en LVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teora y prctica de la tutela jurisdiccional. Trad. Juan Jos
Monroy Palacios, Communitas, Lima, 2008. En esta obra bastante reciente, el profesor lvaro de Oliveira
recorre el camino de la evolucin de la accin, realizando apreciaciones muy crticas a las teoras de la accin
concreta, de la accin abstracta y de la teora dualista, bastante arraigada en su pas de origen, Brasil, pues el
principal propulsor de dicha teora fue el gran jurista Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda y es an segui-
da por autorizadas voces de all (entre ellas, el recientemente desaparecido maestro Ovdio Baptista da Silva).
16
RENZO I. CAVANI BRAIN
teoras sobre el proceso, la accin, la jurisdiccin, etc., as como la adap-
tacin y readaptacin de un sinfn de categoras e instituciones que sir-
vieron para edificar complejos castillos conceptuales que, ciertamente,
han sido su legado para nosotros.
No es posible negar que los esfuerzos de la Escuela Sistemtica fue-
ron encomiables: la autonoma de la ciencia del proceso qued absoluta-
mente demostrada, sin posibilidad alguna de sostener que el proceso era
un mero complemento del derecho material. As, a pesar de las discre-
pancias entre los partidarios de la teora de la accin concreta y la accin
abstracta, se tena por entendido que la accin era el medio por el cual
se solicitaba tutela al Estado; de ah que la accin era un derecho cuya
esencia era pblica.
Al respecto, dice acertadamente Cndido R. Dinamarco: La escalada
de autonoma cientfica del derecho procesal, fruto de los estudios inicia-
dos a mediados del siglo XIX, dej fuera de duda que el derecho procesal
tiene su vida propia y le corresponde una misin social y jurdica diferen-
te, en relacin al derecho sustancial. Sus fines, u objetivos propios (socia-
les, polticos y jurdicos), son bien definidos y no se confunden con los de
este (); se apoya en fundamentos metodolgicos que no son los mismos
del derecho sustancial (es derecho pblico, formal, no participa de la crea-
cin de derechos); y tiene su propio objeto material, que son las catego-
ras jurdicas relacionadas con la actividad destinada a eliminar conflicto.
Las categoras jurdicas procesales, aglutinadas en torno de sus institutos
bsicos (jurisdiccin, accin, defensa y proceso), son reconocidas univer-
sales como realidades independientes del derecho sustancial y de las si-
tuaciones regidas por l. Esas conquistas metodolgicas empezaron con
el reconocimiento de la autonoma de la accin frente al derecho subjetivo
material (no es ms habida por inherencia de este) y de la relacin jurdi-
ca procesal frente a la relacin sustancial controvertida entre los litigan-
tes (ella difiere de esta en sus sujetos, en su objeto y en sus presupuestos:
Oskar Von Blow) (). Hoy no hay margen para dudar de la autonoma
del derecho procesal y de su colocacin en nivel distinto de aquel en que
se sitan las normas y relaciones jurdico-materiales
5
.
5 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies do direito processual civil. T. I, 1 ed., Malheiros, So Paulo,
2001, p. 15.
17
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
Sin embargo, conforme transcurran las primeras dcadas del siglo
XX, los estudios sobre el proceso aumentaban exponencialmente gene-
rando como resultado un conjunto indiscriminado y catico de teoras y
conceptos, a punto tal que cada autor tena su propia concepcin sobre
la accin, el proceso y la jurisdiccin, por solo mencionar tres de los
temas favoritos por los juristas de aquel entonces. Esto hizo que la joven
ciencia se entrampe, sin poder progresar de manera uniforme, exacta-
mente igual como sucede cuando un pueblo se convierte en ciudad sin
ningn tipo de planificacin urbana.
Pero eso no fue todo. La ebullicin de doctrinas y teoras que crea-
ron en poqusimo tiempo un panorama excesivamente complejo y tenue
estuvieron orientadas al perfeccionamiento del procedimiento ordinario,
heredero directo del ordo iudiciorum privatorum del Medioevo. Este pro-
cedimiento o proceso ordinario desde su nacimiento represent el cauce
privilegiado por el cual deban discurrir todas las situaciones y relacio-
nes jurdicas sobre las que deba recaer un pronunciamiento judicial. Y
cul era la razn? Que este procedimiento consagraba la defensa plena
del demandado y, por lo tanto, constitua el nico mecanismo que poda
generar certeza en la resolucin del conflicto
6

7
.
Tampoco hay que perder vista que el procedimiento ordinario fue el
instrumento legitimador de la ideologa predominante por los estadios
histricos que vio pasar y, sobre todo, con mayor fuerza, de la ideologa
6 No profundizaremos en este tema porque nos extenderamos demasiado. Para un desarrollo ms detallado
puede consultarse la magistral obra de SILVA, Ovdio Baptista da. Jurisdiccin y ejecucin en la tradicin
romano-cannica, trad. Juan Jos Monroy Palacios, Palestra, Lima, 2005, p. 170 y ss.; MARINONI, Luiz
Guilherme, O procedimento comum clssico e a classifcao trinaria das sentenas como obstculo para a
tutela dos direitos. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, V, Estudio Monroy Abogados, Lima, 2002,
pp. 173-179, esp. pp. 177-179; MONROY GLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan Jos. Del mito
del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales. En: La formacin del proceso civil. Escritos
reunidos, 2 ed., Palestra, Lima, 2004, pp. 803-805.
7 Esto no puede ser desconocido para los peruanos, que soportamos por 81 aos el anacrnico Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912, una copia de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1881. Es decir,
entrada la dcada del noventa nuestro proceso civil era regido por reglas de hace un siglo atrs, como si nada
hubiera cambiado en una centuria. As, entre el sinfn de cuestiones absolutamente nocivas y perniciosas que
el Cdigo de 1912 y su viejo saurio, el proceso ordinario, generaban, estaba que la decisin en los juicios
sumarios y ejecutivos podan ser cuestionadas en lo que se denominaba el juicio contradictorio, que no era
otra cosa que el proceso ordinario. Y cul es la explicacin para ello? Sencillamente, la fel creencia de que
solo a travs del proceso ordinario poda llegarse a una verdadera decisin. Ntese que ello es sinnimo de
admitir que un procedimiento que posee cognicin sumaria no puede adquirir cosa juzgada, idea que muchos
an siguen admitiendo.
18
RENZO I. CAVANI BRAIN
liberal surgida con la Ilustracin
8
, esa que releg al juez a un papel de
mero espectador en la discusin entre las partes.
De todas estas consideraciones podemos concluir que la Escuela Sis-
temtica consigui, por fin, la ansiada autonoma del Derecho Procesal,
con base en la creacin de institutos jurdicos propios, sin que se conta-
minen del derecho material. Sin embargo, el costo de la consecucin de
dicha meta fue dramtico: la ciencia avanzaba si se puede decir as y
se alimentaba a s misma, hinchndose de teoras y abstracciones, y las
categoras procesales tenan como finalidad perfeccionar cada vez ms
el proceso ordinario en aras de la cientificidad. En consecuencia, bajo la
consigna de la autonoma y, por qu no, de un repudio al derecho mate-
rial, la finalidad del proceso se volvi l mismo. De pronto, la ciencia del
Derecho Procesal haba quedado postrada pues perdi completamente
el norte: haba olvidado que el proceso, ms all del nivel de tecnicidad
con que est estructurado, era un instrumento estatal mediante el cual se
ventilan las diversas situaciones jurdicas que claman por una tutela del
Estado. El proceso deba ser un medio de concrecin de las normas de
derecho material; por tanto, es inevitable concluir que la construccin de
la ciencia del proceso deba estar orientada a generar un espacio propi-
cio para que las situaciones del derecho sustantivo sean adecuadamente
tuteladas.
Luiz Guilherme Marinoni resume lo expuesto hasta el momento:
() no es posible ignorar que la escuela sistemtica, en sus ansias
por redescubrir el valor del proceso y por dar contornos cientficos al de-
recho procesal civil, acab excedindose en su misin. La intencin de depurar
el proceso civil de su contaminacin por el derecho sustancial, a l impuesta por
la tradicin jurdica del siglo XIX, llev a la doctrina chiovendiana a erguir las
bases de un derecho procesal civil completamente despreocupado del derecho
material
9
(las cursivas son del original).
8 La perniciosa infuencia del pensamiento liberal en el proceso est estrechamente ligada a la legitimacin
del proceso ordinario como vehculo para atender las demandas de justicia. Algunas refexiones sobre el
tema pueden encontrarse en MONROY GLVEZ, Juan. Proceso y Constitucin en el amparo peruano.
En: Archivo procesal, N 1; CAVANI BRAIN, Renzo. La nueva ideologa del proceso civil y el principio de
inmediacin. En: Revista Jurdica del Per, N 95, Gaceta Jurdica, Lima, enero 2009, pp. 444-454.
9 MARINONI, Luiz Guilherme. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Trad. Aldo Zela
Villegas, Palestra, Lima, 2005, p. 45.
19
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
No hay duda de que el Derecho Procesal es autnomo, pero no
puede ser indiferente a las necesidades del derecho material
10
. Entonces,
aunque el principal e innegable logro de los procesalistas alemanes del
siglo XIX y de la Escuela Sistemtica fue dejar sentada la autonoma del
proceso frente al derecho material, se lleg al extremo de privilegiar a
aquel en perjuicio de este, olvidando que son precisamente los preceptos
del derecho material los que buscan ser efectivizados por el proceso. En
una palabra: se olvid la esencia puramente instrumental del Derecho
Procesal frente al derecho material.
Esto determin que la novsima ciencia del Derecho Procesal ingre-
se a un periodo de crisis que amenaz con sepultarla; sin embargo, la
Segunda Guerra Mundial y sus nefastas consecuencias ocasionaron una
reformulacin muy importante en la ciencia jurdica, y ms concreta-
mente en el Derecho Constitucional: la reformulacin de la importancia
de la Constitucin y de los derechos fundamentales en un ordenamien-
to jurdico. Y este movimiento al que se le conoce bajo el nombre de
neoconstitucionalismo fue el factor clave para que el Derecho Procesal,
por fin, encuentre el norte que no haba hallado desde su fundacin.
1.2. El neoconstitucionalismo y su infuencia decisiva
Podemos afirmar que el constitucionalismo fue una repercusin del
movimiento filosfico de la Ilustracin en el mbito jurdico, ocurrido
entre los siglos XIX y XX. Se le denomin constitucionalismo por-
que el vocablo Constitucin fue comenzado a usar para aludir a un
documento donde se encontraban plasmados los principios jurdicos,
polticos y sociales de la Ilustracin y la ideologa liberal. Como bien
seala Pizzorusso
11
, la idea de constitucionalismo se manifest en dos
10 No hay duda que el proceso no se confunde con el derecho material. Sin embargo, la escuela sistemtica, al
construir las bases de la autonoma del derecho procesal civil, parece haber olvidado la diferencia entre auto-
noma e indiferencia.
El hecho de que el proceso civil es autnomo en relacin al derecho material, no signifca que l pueda ser
neutro o indiferente a las distintas situaciones de derecho sustancial.
Autonoma no es sinnimo de neutralidad o indiferencia. Por el contrario, la conciencia de la autonoma
puede eliminar el miedo escondido atrs de una falsa neutralidad o de una indiferencia que, en realidad, es
mucho mejor medio de defensa que el alejamiento en relacin con lo que acontece lejos de las fronteras
(MARINONI, Luiz Guilherme. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Ob. cit., p. 47, las
cursivas son del original).
11 PIZZORUSSO, Alessandro. La Constitucin como documento poltico y como norma jurdica. En: Justicia,
Constitucin y pluralismo. Palestra-Pontifcia Universidad Catlica del Per, Lima, 2005, p. 23 y ss.
20
RENZO I. CAVANI BRAIN
vertientes divergentes: i) la acontecida en Estados Unidos, donde la
Constitucin fue la norma jurdica ms importante en el ordenamien-
to, cuyo principal mecanismo de proteccin era la judicial review; y
ii) la ocurrida en Europa, donde la Constitucin fue concebida como un
documento poltico que plasmaba los valores polticos de la sociedad,
pero no era considerada propiamente una norma jurdica, es decir, no
importaba un cumplimiento obligatorio que pudiera ser exigido. Y por
qu Estados Unidos y Europa tomaron caminos separados? Sin duda
alguna, porque la elaboracin de sus respectivas constituciones se dio
en circunstancias bastante distintas: a diferencia de la naciente repblica
americana, los pases europeos haban convivido por siglos con los prin-
cipios del ancien rgime aunque obsoletos, an presentes en la concien-
cia jurdica europea por lo cual no pudo darse un cambio tan radical
como se hubiera querido
12
.
Para entender el constitucionalismo y la funcin de la Constitucin
en la Europa continental de los siglos XVIII y XIX, no hay que olvidar
que la ley, bajo la influencia de la Ilustracin, fue considerada como
la mxima expresin de la razn del hombre. La ley era el instrumen-
to perfecto pues no haca distincin entre gobernantes y gobernados, y
garantizaba la tan ansiada libertad del individuo al ser producto de la
soberana popular (este es el eje central de la ideologa liberal). As, la
primaca plena y absoluta de la ley simbolizaba una reaccin contra el
arbitrio estatal caracterstico del ancien rgime, pero tambin satisfaca
los deseos de un sistema jurdico completo, sistematizado, unitario y co-
herente por parte de los postulados filosficos de la Ilustracin. Por con-
siguiente, este enorme prestigio dado a la ley por el positivismo decimo-
nnico fue suficiente para que no exista posibilidad que algo (lase la
12 Refrindose al modelo constitucional norteamericano, Pizzorusso escribe: La razn por la cual la infuencia
de este modelo ha sido rara en la evolucin constitucional de algunos pases europeos se debe a la diferente
posicin de partida, pues la constituciones europeas tuvieron que arreglar cuentas, en cualquier medida al
menos, con los principios del ancien rgime. Incluso cuando se propuso el cambio radical de tales principios,
se condicionaron los proyectos de los reformadores, obligndolos en algunos casos a soluciones concilia-
doras y, en otros, a modifcaciones que se limitaban a cambiar la atribucin de algunos poderes, all donde
la adopcin del modelo americano habra implicado su reestructuracin (PIZZORUSSO, Alessandro. La
Constitucin como documento poltico y como norma jurdica. Ob. cit., p. 32). Sin embargo, es de notar que,
a excepcin de Inglaterra, (...) tanto en Francia como en los Estados Unidos de Amrica, que son los pases
donde nace (y a travs de ellos se extender) el Estado constitucional, la vieja idea de constitucin no se
convirti en concepto de modo evolutivo, sino a travs de un proceso de ruptura (independencia en un caso,
revolucin en otro) (ARAGN REYES, Manuel. La Constitucin como paradigma. En: CARBONELL,
Miguel (editor), Teora del neoconstitucionalismo. Trotta, Madrid, 2007, p. 30).
21
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
Constitucin) est por encima de la ley. De ello lgicamente se despren-
de que no haya existido un control de constitucionalidad de las leyes, y
menos an por parte del Poder Judicial tal como ocurri en Inglaterra
(el caso Bonham) y Estados Unidos (Marbury vs. Madison), porque si
la funcin del juez es tan solo pronunciar las palabras de la boca de la
ley, era impensable que bajo cualquier circunstancia un juez dejara de
aplicarla.
Asimismo, era tan grande la importancia y superioridad de la ley,
que en cuanto a criterios interpretativos se estableca algo que hoy nos
parecera inverosmil: la Constitucin se interpretaba conforme a la ley.
An ms, a travs de la ley que realmente lo poda todo se modificaba
la Constitucin, aunque ello no debera sorprendernos pues esta no era
considerada como la norma jurdica fundamental. Entonces, las consti-
tuciones del siglo XIX y de la primera mitad del siglo XX salvo las ex-
cepciones ya mencionadas sucumbieron ante la supremaca normativa
de la ley, y quedaron relegadas a ser un documento poltico aunque, es
cierto, dotado de autoridad. Este documento estableca los principios po-
lticos, sociales y econmicos de una sociedad, delimitaba la separacin
de poderes y las competencias de los rganos pblicos, aunque tambin
enunciaba ciertos derechos y deberes de los ciudadanos
13
; sin embargo,
no exista la idea, que ahora es indiscutible, por la cual el legislador est
compelido a plasmar legislativamente los preceptos de la Constitucin.
As, por ejemplo, no haba un verdadero deber de promover algn dere-
cho proclamado por la Constitucin, porque esta solo contena normas
programticas, es decir, simples declaraciones polticas, exhortaciones
morales o programas futuros y, por esto, destituida de positividad o de
eficacia vinculativa
14
.
Este sometimiento de la Constitucin a la ley y, por ello, a las re-
laciones de poder, signific tambin la ausencia completa del valor del
13 Al respecto, es interesante la forma como est estructurada la Constitucin de Weimar de 1919. En los prime-
ros 108 artculos se establecen las competencias del Imperio, del Rechtstag y del Rechtsrat y, en general, la
administracin del Imperio alemn. A partir del artculo 109 hasta el 165 se enuncian una serie de derechos a
favor de los alemanes, varios de los cuales tienen acogida en las constituciones modernas (v. gr. igualdad ante
la ley, hbeas corpus, voto, libre culto religioso, etc.). Sin embargo, en aquel entonces no exista la convic-
cin que tales disposiciones constitucionales eran vinculantes en todo el ordenamiento jurdico; ciertamente,
se crea que eran pautas ideales, pero no que eran de cumplimiento obligatorio.
14 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. En: Panptica, N 6, febrero 2007, p. 7,
disponible en: <http://www.panoptica.org/fevereiro07.htm>, acceso al sitio el 02/11/08.
22
RENZO I. CAVANI BRAIN
Derecho Constitucional como ciencia jurdica. As, en palabras de Kon-
rad Hesse, (...) esa negacin del derecho constitucional importa en la
negacin de su valor en cuanto ciencia jurdica. Como toda ciencia jur-
dica, el Derecho Constitucional es ciencia normativa. Se diferencia, as,
de la Sociologa y de la Ciencia Poltica, en cuanto ciencias de la realidad.
Si las normas constitucionales expresan nada ms que relaciones fcti-
cas altamente mutables, no hay cmo dejar de reconocer que la ciencia
de la Constitucin jurdica constituye una ciencia jurdica en la ausencia
del Derecho, no restndole otra funcin sino la de constatar y comentar
los hechos creados por la Realpolitik. As, el Derecho Constitucional no
estara al servicio de un orden estatal justo, cumplindole tan solamente
la miserable funcin indigna de cualquier ciencia de justificar las re-
laciones de poder dominantes. Si la Ciencia de la Constitucin adopta
esa tesis y pasa a admitir la Constitucin real como decisiva, se tiene su
descaracterizacin como ciencia normativa, operndose su conversin
en una simple ciencia del ser. No habra ms como diferenciarla de la
Sociologa o de la Ciencia Poltica
15
(el resaltado es del original).
La ciega y desmesurada confianza en la ley y la consecuente opa-
cidad de la Constitucin permitieron los nefastos acontecimientos de la
Segunda Guerra Mundial, pues la ley se transform en el instrumento
legitimador mediante el cual se implantaron los regmenes totalitarios y
antisemticos
16
. Es as que el rechazo a las atrocidades producidas hizo
que se aprecie desde otro prisma la importancia de la Constitucin en
el ordenamiento jurdico; ahora esta deba estar por encima de la ley, y
convertirse en la norma jurdica fundamental que refleje el sentimiento
poltico y jurdico y los valores democrticos de toda una nacin, que
consagre los derechos fundamentales de los individuos y que sea un
15 HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes, Srgio Fabris editor,
Porto Alegre, 1991, p. 11.
16 Fueron las experiencias de gobiernos autoritarios que se sucedieron en varios pases europeos, en la pri-
mera mitad del siglo XX, las que mostraron cmo la autoridad de la ley, entendida como manifestacin de
voluntad de una asamblea representativa del pueblo, poda ser fcilmente sustituida con la autoridad de la
ley, entendida como manifestacin de voluntad de un tirano. En atencin a los principios de iuspositivis-
mo, las reglas constitucionales eran modifcables sin lmites, y nada impeda, por ejemplo, el adoptar una
Ermchtigungsgesetz y, sobre la base de ella, establecer el Fhrerprinzip, as como dar el valor de ley a
cualquier manifestacin de voluntad del Jefe, derogando incluso normas constitucionales que dispusiesen lo
contrario. Como sucedi en Alemania, el Jefe poda, con una simple expresin oral, ordenar el exterminio del
pueblo judo (PIZZORUSSO, Alessandro. La Constitucin como documento poltico y como norma jurdi-
ca. Ob. cit., pp. 37-38).
23
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
freno para el ejercicio del poder estatal
17
. Y por ser una autntica norma
jurdica, existe una fuerza vinculante que desciende no solo a la legisla-
cin, sino tambin a los rganos del Estado y a los propios particulares.
En ese sentido, cabe resaltar que uno de los aspectos en que ms enfati-
zaron las Constituciones de la posguerra fue la dignidad de la persona
humana
18
.
Qu debemos entender, en consecuencia, por neoconstitucionalismo?
Es posible sintetizar la idea de la siguiente manera:
El neoconstitucionalismo pretende explicar un conjunto de textos
constitucionales que comienzan a surgir despus de la Segunda Guerra
Mundial y sobre todo a partir de los aos setenta del siglo XX. Se trata
de Constituciones que no se limitan a establecer competencias o a sepa-
rar a los poderes pblicos, sino que contienen altos niveles de normas
17 Con la derrota de los regmenes totalitarios (nazi-fascistas) se verifc la necesidad de crear catlogos de
derechos y garantas fundamentales para la defensa del ciudadano frente a los abusos que podran venir a ser
cometidos por el Estado o por cualquier detentor del poder en cualquiera de sus manifestaciones (poltico,
econmico, intelectual, etc.), bien como mecanismos efectivos de control de la Constitucin (jurisdiccin
constitucional). La superacin del paradigma de la validez meramente formal del Derecho, en que bastaba
al Estado cumplir el proceso legislativo para que la ley viniese a ser expresin del Derecho, result de la
comprensin de que el Derecho debe ser comprendido dentro de las respectivas relaciones de poder, sien-
do intolerable que, en nombre de la voluntad del legislador, todo lo que el Estado hiciere fuese legtimo.
As, se estrechan los vnculos entre Derecho y Poltica, en la medida en que conceptos como los de razo-
nabilidad, sentido comn, inters pblico, etc. son informados por relaciones de poder (CAMBI, Eduardo.
Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Ob. cit., pp. 4-5). Solo a manera de complemento, podramos
agregar que los mecanismos para la reforma de la Constitucin se volvieron mucho ms estrictos.
18 Esta es tambin la opinin de Francisco Fernndez Segado: Uno de los rasgos sobresalientes del constitucio-
nalismo de la segunda posguerra es la elevacin de la dignidad de la persona a la categora de ncleo axio-
lgico constitucional, y por lo mismo, a valor jurdico supremo del conjunto ordinamental, y ello con carc-
ter prcticamente generalizado y en mbitos socioculturales bien dispares (). Esta circunstancia tiene una
explicacin fcilmente comprensible. Los horrores de la Segunda Guerra Mundial impactaran de tal forma
sobre el conjunto de la humanidad, que por doquier se iba a generalizar un sentimiento de rechazo, primero,
y de radical rectifcacin despus () (FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La dignidad de la persona
como valor supremo del ordenamiento jurdico. En: Estudios jurdico-constitucionales, Mxico DF, UNAM,
2003, p. 3). Este aserto tambin se comprueba en las Constituciones de la pos-guerra de Alemania e Italia, los
Estados que cobijaron un rgimen totalitario, en donde el individuo era un instrumento para la realizacin de
los fnes del Estado. As, el artculo 1 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949 establece que: La dignidad
humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligacin de todo poder pblico. El pueblo alemn, por
ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad huma-
na, de la paz y la justicia del mundo. Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes Ejecutivo,
Legislativo y Judicial como directamente aplicables. Por su parte, la Costituzione italiana de 1947, en su
artculo 3, proclama que Tutti i cittadini hanno pari dignit sociale e sono eguali davanti alla legge, senza
distinzione di sesso, di razza, di lengua, di religiones, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.
compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la
libert e leguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e leffettiva parteci-
pazione di tutti i lavoratori allorganizzazione politica, economica e sociale del Paese.
24
RENZO I. CAVANI BRAIN
materiales o sustantivas que condicionan la actuacin del Estado por
medio de la ordenacin de ciertos fines y objetivos. Ejemplos represen-
tativos de este tipo de Constituciones lo son la espaola de 1978, la bra-
silea de 1988 y la colombiana de 1991
19
.
En efecto, a lo largo de la posguerra se dieron una serie de Constitu-
ciones que se conceban no ya como un mero documento poltico, sino
como un verdadero cuerpo normativo de fuerza vinculante, con irradia-
cin a todo el ordenamiento jurdico. La ley dej de ser la protagonista,
y cedi su lugar a la Constitucin, que se convirti en el centro del siste-
ma jurdico. Este fenmeno es conocido como neoconstitucionalismo, pre-
cisamente porque implica una nueva manera de contemplar a la Cons-
titucin en el marco de la ciencia del Derecho. Ahora, el Estado, la ley,
la sociedad estn sometidas a la Norma Fundamental, que se origina en
el sentimiento popular que, a su vez, refleja la realidad de un determi-
nado pueblo en un momento histrico dado
20
. Por lo tanto, queda claro
que el cambio de paradigma que ha significado el fenmeno del neocons-
titucionalismo para la ciencia jurdica (y especialmente, como veremos a
19 CARBONELL, Miguel. El neoconstitucionalismo en su laberinto. En: CARBONELL, Miguel (ed.), Teora
del neoconstitucionalismo. Ob. cit., pp. 9-10.
20 Es oportuno dejar constancia de la bella leccin de Konrad Hesse: Pero la fuerza normativa de la
Constitucin no reside, tan solamente, en la adaptacin inteligente a una realidad dada. La Constitucin ju-
rdica logra convertirse, ella misma, en fuerza activa, que se asienta en la naturaleza singular del presente
(individuelle Beschaffenheit der Gegenwart). Aunque la Constitucin no pueda, por s sola, realizar nada,
ella puede imponer tareas. La Constitucin se transforma en fuerza activa si esas tareas fueran debidamente
realizadas, si existe la disposicin de orientar la propia conducta segn el orden en ella establecido, si, a pesar
de todos los cuestionamientos y reservas provenientes de los juicios de conveniencia, se pudiera identifcar la
voluntad de concretizar ese orden. Concluyendo, se puede afrmar que la Constitucin se convertir en fuerza
activa si se hiciera presente, en la conciencia general particularmente, en la conciencia de los principales
responsables por el orden constitucional, no solo la voluntad de poder (Wille zur Macht), sino tambin la
voluntad de Constitucin (Wille zur Verfassung).
Esa voluntad de Constitucin se origina de tres vertientes diversas. Se basa en la comprensin de la necesi-
dad y del valor de un orden normativo inquebrantable, que proteja el Estado contra el arbitrio desmedido y
deforme. Reside, igualmente, en la comprensin que ese orden constituido es ms que un orden legitimado
por los hechos (y que, por eso, necesita estar en constante proceso de legitimacin). Se asienta tambin en la
conciencia de que, al contrario de lo que se da con una ley del pensamiento, ese orden no logra ser efcaz sin
el concurso de la voluntad humana. Ese orden adquiere y mantiene su vigencia a travs de actos de voluntad.
Esa voluntad tiene consecuencia porque la vida del Estado, tal como la vida humana, no est abandonada a la
accin sorda de fuerzas aparentemente ineluctables. Al contrario, todos nosotros estamos permanentemente
convocados a dar conformacin a la vida del Estado, asumiendo y resolviendo las tareas por l colocadas. No
percibir ese aspecto de la vida del Estado representara un peligroso empobrecimiento de nuestro pensamien-
to. No abarcaramos la totalidad de ese fenmeno y su integral y singular naturaleza. Esa naturaleza se pre-
senta no solo como problema proveniente de esas circunstancias inejecutables, sino tambin como problema
de determinado ordenamiento, esto es, como un problema normativo (A fora normativa da Constituio.
Ob. cit., pp. 19-20, las cursivas son del original). Tras esta leccin, no podemos dejar de admirar el profundo
contenido del trmino voluntad de Constitucin.
25
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
continuacin, para el Derecho Procesal) fue radical, y con mayor fuerza
en las ltimas dcadas, donde la injerencia de la Constitucin en las dis-
ciplinas del Derecho ha adquirido una relevancia superlativa.
Como acabamos de decir, esta nueva actitud frente a la Constitucin
se vio fuertemente reflejada en el Derecho Procesal. As es, las normas
constitucionales requeran ser cumplidas por los miembros de la so-
ciedad y, adems, la propia Carta Magna deba ser protegida, siendo
el proceso jurisdiccional el mecanismo designado para obtener ambos
propsitos. Se trata de la llamada judicializacin de la Constitucin, o ms
propiamente dicho, jurisdiccionalizacin
21
.
En efecto, para que la Constitucin sea cumplida no basta con enun-
ciar solemnemente los derechos fundamentales y los principios polticos
del Estado; por el contrario, es absolutamente imprescindible la existen-
cia de un instrumento mediante el cual los preceptos constitucionales
(normas materiales constitucionales) se efectivicen cuando se hayan vul-
nerado o, inclusive, cuando exista amenaza de vulneracin
22
. Y aqu es
donde el Derecho Constitucional mira al proceso como su instrumento:
a travs de l se consolidar su supremaca normativa inaplicando o
eliminando las leyes que contravengan el texto fundamental
23
, y tam-
bin sern protegidos los derechos fundamentales de los ciudadanos.
21 A nuestro criterio, hablar de jurisdiccionalizacin es ms preciso que judicializacin, por la razn de que el
primer trmino alude a aquella manifestacin del poder estatal para resolver los confictos en forma defnitiva
(funcin jurisdiccional), mientras que el segundo trmino se vincula con un poder del Estado en que algunos
de sus rganos ostentan la calidad de jurisdiccionales, pero otros no. Si lo que se quiere referir es que la
Constitucin ech mano del proceso jurisdiccional para realizar sus aspiraciones, queda claro que se trata de
una jurisdiccionalizacin.
22 Nuestro Cdigo Procesal Constitucional reconoce expresamente la tutela jurisdiccional en los casos de ame-
naza de lesin de un derecho fundamental (artculo 1). Este dispositivo de enorme importancia tiene todo
un trasfondo doctrinario, al que se le ha denominado tutela inhibitoria o preventiva, que ofrece una nueva
dimensin de estudio. Para un acercamiento al tema puede consultarse las siguientes obras: RAPISARDA,
Cristina. Profli della tutela civile inibitoria. CEDAM, Padua, 1987; MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela
especfca de los derechos. Trad. Aldo Zela Villegas, Palestra, Lima, 2007.
23 Es un hecho que el control difuso es un mecanismo de enorme importancia para proteger a la Constitucin,
dejando de aplicar, en la tramitacin de un proceso, alguna de ley que colisione con aquella, y as evitan-
do emitir una decisin inconstitucional. El ejercicio del control difuso por parte de todos y cada uno de los
jueces es un arma que, bien empleada, garantiza la supremaca de la Carta Magna. Sin embargo, si bien hay
ordenamientos jurdicos en donde est expresamente reconocido (en el Per lo est, pero los casos en que se
produce son contadsimos), hay otros en que confan el control de la constitucionalidad solo al tribunal creado
para tal efecto, como es el caso de Alemania, y no por ello funcionan peor.
26
RENZO I. CAVANI BRAIN
Entonces, todo cambi para el Derecho Procesal. De pronto se en-
contr con que su objeto de estudio el proceso era ahora la principal
herramienta de la Constitucin para que sus normas sean realizadas; a
travs del cauce del proceso se ventilaran nada menos que los agravios
a derechos fundamentales y las leyes cuya inconstitucionalidad sea de-
mandada
24
. Estos supuestos grafican lo que se ha convenido denominar
tutela procesal de la Constitucin o Derecho Procesal Constitucional.
Pero no solo ello. Dentro de la amalgama de derechos materiales
que las constituciones consagraron (sobre todo aquellas surgidas a partir
de la dcada del setenta en adelante), tambin se encontraban aquellos
que incidan en la propia funcionalidad del proceso. As, sus principios
fundamentales y pilares bsicos (imparcialidad, inapartabilidad, contra-
dictorio, juez natural, duracin razonable, etc., todo subsumido en las
categoras macro del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva)
adquirieron fundamento constitucional se constitucionalizaron y, preci-
samente por esta razn, pasaron a ser las lneas vectoriales del Derecho
Procesal. A este fenmeno se le ha llamado tutela constitucional del proce-
so o Derecho Constitucional Procesal
25
.
Como puede verse, esta nueva concepcin de la Constitucin trajo
una inusitada y progresiva renovacin de los estudios procesales, pues
24 No es casualidad, por ello, que los fnes de los procesos constitucionales, tal como estn regulados en el ar-
tculo II del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Procesal Constitucional de 2004, sean garantizar la primaca
de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
25 Sin embargo, es de notar que para autorizada doctrina la relacin entre proceso y Constitucin se verifca solo
en el Derecho Procesal Constitucional: La condensacin metodolgica y sistemtica de los principios consti-
tucionales del proceso toma el nombre de derecho procesal constitucional. No se trata de una rama autnoma
del derecho procesal, sino de una exposicin cientfca, de un punto de vista metodolgico y sistemtico, del
cual se puede examinar el proceso en sus relaciones con la Constitucin. El derecho procesal constitucional
abarca, de un lado, a) la tutela constitucional de los principios fundamentales de la organizacin judicial y del
proceso; b) de otro, la jurisdiccin constitucional (CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada
Pellegrini y DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo (1974), 22 ed. revisada y actualizada,
Malheiros, So Paulo, 2006). De igual manera, se sostiene que (...) el derecho procesal constitucional se ex-
terioriza mediante (a) la tutela constitucional del proceso, que es el conjunto de principios y garantas venidos
da la Constitucin (garantas de tutela jurisdiccional, del debido proceso legal, del contradictorio, del juez
natural, exigencia de motivacin de los actos judiciales, etc.) (); y (b) la llamada jurisdiccin constitucional
de la libertades, compuesta por el arsenal de medios predispuestos por la Constitucin para mayor efectividad
del proceso y de los derechos individuales y grupales, como el mandato de seguridad individual y el colecti-
vo, la accin civil pblica, la accin directa de inconstitucionalidad, la exigencia de los juzgados especiales,
etc. () (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, I. Ob. cit., p. 53). An
ms, es importante advertir lo siguiente: algunas pginas ms adelante de la obra que venimos citando, el
profesor Cndido reconoce la categora tutela constitucional del proceso y abiertamente la confgura como
una vertiente del derecho procesal constitucional (n. 74, pp. 188 y ss., esp. pp. 188 y 189).
27
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
abri un inmenso espectro que la Escuela Sistemtica no haba percibido
en su plenitud. Sin embargo, el forjamiento de la ciencia procesal a partir
de este nuevo paradigma se dio fundamentalmente a partir de los traba-
jos de dos inolvidables maestros del proceso civil: Eduardo J. Couture y
Mauro Cappelletti. Al respecto, es pionero un conocido estudio del pri-
mero (que data de 1946)
26
, donde afirma el sustento constitucional del
derecho de accin en el derecho de peticin, y destaca la importancia
del due process of law en varias de sus manifestaciones. Asimismo, con
una impresionante percepcin, en otro breve estudio expres la exigen-
cia constitucional de un acceso gratuito a la justicia
27
.
A partir de all la ciencia procesal encontr el sendero para supe-
rar su crisis y dej atrs el mtodo de la Escuela Sistemtica, acogiendo
el reto que el Derecho Constitucional le plante, comprendiendo que
su importancia en un Estado Constitucional de Derecho es primordial
26 Nos referimos al estudio pionero Las garantas constitucionales del proceso civil, que apareci por primera
vez en los Estudios en honor de Hugo Alsina, en 1946, y luego en sus Estudios de Derecho Procesal Civil, en
1948. Existe una reciente edicin que es reproduccin inalterada de la 2 ed. y que se trata de nuestro material
de consulta: Estudios de Derecho Procesal Civil, tomo I. La Constitucin y el proceso civil, 3 ed., Lexis-
Nexis y Depalma, Buenos Aires, 2009, pp. 17-67. Como una tangible demostracin de su inquietud cientfca
y su premonitoria visin del proceso civil, vase el siguiente pasaje de su ensayo: De la Constitucin a la
ley no debe mediar sino un proceso de desenvolvimiento sistemtico. No solo la ley procesal debe ser fel
intrprete de los principios de la Constitucin, sino que su rgimen del proceso, y en especial el de la accin,
la defensa y la sentencia, solo pueden ser instituidos por la ley.
El rgimen del proceso lo debe determinar la ley. Ella concede o niega poderes y facultades dentro de las
bases establecidas en la Constitucin. El espritu de esta se traslada a aquella, que debe inspirarse en las
valoraciones establecidas por el constituyente. Para quienes negamos que dentro de nuestro sistema consti-
tucional existan fallos generalmente obligatorios, ni aun en rgimen de casacin esta fdelidad de la ley a la
Constitucin representa la base de toda una construccin que est reclamando desenvolvimiento.
()
Estas refexiones nos han ido deparando, con el andar del tiempo, el convencimiento de que la doctrina pro-
cesal moderna tiene an una etapa muy signifcativa que cumplir. Un examen de los institutos que nos son
familiares en esta rama del derecho, desde el punto de vista constitucional, constituye una empresa cuya im-
portancia y fecundidad no podemos todava determinar (Ob. cit., p. 20).
27 Se trata de Proteccin constitucional de la justicia gratuita en caso de pobreza. En: Estudios. Ob. cit., pp.
79-85. Al respecto, dice el maestro uruguayo: El principio de gratuidad de la justicia es principio constitu-
cional porque tiende a asegurar el acceso de todos los ciudadanos a los estrados de los tribunales y, en con-
secuencia, a un amparo igual para todos en el ejercicio del derecho. Si en un proceso actan frente a frente el
pobre y el rico, debiendo pagar ambos los gastos de la justicia, no existe igualdad posible, porque mientras el
pobre consume sus reservas ms esenciales para la vida, el rico litiga sin sacrifcio y hasta con desprecio del
costo de la justicia. No existen, pues, dos partes iguales, sino una dominante por su independencia econmica
y otra dominada por su sujecin econmica. Tal cosa supone el quebrantamiento del principio doctrinario de
la igualdad de los individuos en el juicio, que, como se dice habitualmente, no es otra cosa que la aplicacin
del principio constitucional de la igualdad de los individuos ante la ley (Ob. cit., p. 81). Esta situacin que
describe Couture es uno de los obstculos para el otorgamiento de una prestacin jurisdiccional efectiva, y es
contra lo que el Derecho Procesal debe combatir. Sin embargo, ms all de eso, lo encomiable es que Couture
condenaba esta desigualdad por vulnerar el derecho fundamental de acceso a la justicia.
28
RENZO I. CAVANI BRAIN
para la realizacin de los objetivos y valores de este. Los estudios que
han venido apareciendo a lo largo de la segunda mitad del siglo pasa-
do hasta nuestros das, tanto por constitucionalistas como procesalistas,
han puesto gran nfasis en esta misin del proceso y, en su camino, han
propuesto diversas fundamentaciones desde el Derecho Constitucional,
el Derecho Procesal y la ciencia poltica.
En consecuencia, nos encontramos frente a una relacin proceso-
Constitucin muy estrecha, casi inseparable, con una profunda interde-
pendencia entre ambos mbitos. Lo que veremos a continuacin es cmo
se ha venido desarrollando esta interdependencia, esto es, hasta dnde
han llegado los estudios procesales que han dado forma al proceso civil
contemporneo, comprometido con los preceptos constitucionales.
2. Las nuevas relaciones entre derecho material y Derecho
Procesal
Quiz pueda llamar la atencin las comillas que encierran la palabra
nuevas en el ttulo del presente acpite. Como es evidente, la nove-
dad de las relaciones entre derecho material y derecho procesal alude
a que se trata de una configuracin reciente, producto del neoconstitu-
cionalismo arriba expuesto; sin embargo (y aqu es donde se justifican
las comillas), tales relaciones no fueron inventadas, sino descubiertas. El
proceso y el derecho material al cual tutela estn inextricablemente uni-
dos y siempre han debido estarlo; el carcter instrumental del primero
respecto del segundo es parte de la esencia de ambos como fenmenos
jurdicos, y eso determina su inseparabilidad. La relacin del derecho
procesal con el derecho material siempre estuvo all, lo que es nuevo
en realidad es la concepcin que ha advertido esta relacin. Bast, en
consecuencia, la toma de conciencia de la trascendencia del proceso en
un Estado Constitucional de Derecho, para que el binomio Derecho Pro-
cesalderecho material sea proclamado.
2.1. Fundamento constitucional
Pues bien, cul es el papel actual que desempea el derecho pro-
cesal frente al derecho material? Ya hemos sealado que el proceso se
convirti en el instrumento mediante el cual la Constitucin se asegura
el cumplimiento de sus preceptos cuando son efectivamente violados (o
cuando cuya violacin sea amenazada) y, a su vez, el texto constitucional
29
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
provee al Derecho Procesal de sus lineamientos fundamentales, sobre los
cuales reposa su legitimidad. Entonces, el objeto de tutela del proceso es
nada menos que derechos fundamentales, invulnerables e inalienables
por esencia. De ah que es imprescindible que el proceso cuente con los
medios idneos para tutelar adecuadamente estas situaciones jurdicas,
que son el eje del ordenamiento jurdico.
La exigencia de un proceso eficaz y adecuado para la tutela de los
derechos fundamentales tiene sustento constitucional. Siguiendo a la
ms autorizada doctrina
28
, se advierte que todo derecho constitucional
subjetivo exige un actuar negativo del Estado, en tanto este tendr cier-
tos lmites de actuacin para no perjudicar la esfera de libertad del titu-
lar del derecho. Esta concepcin muy propia del Estado liberal decimo-
nnico exiga que este, en ejercicio del poder pblico, deba abstenerse
de realizar cualquier tipo de acto que pueda perjudicar a algn derecho
fundamental
29
. Ello se justificaba pues el Estado del siglo XIX convivi
con los derechos de primera generacin (derechos civiles y polticos),
que solo requeran la no injerencia del poder estatal para ser respetados.
Sin embargo, con el advenimiento de los derechos de segunda ge-
neracin despus de la Segunda Guerra Mundial (los derechos socia-
les, econmicos y culturales, propios del Estado Social), se advirti que
para su eficacia plena no bastaba con una conducta negativa del poder
28 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993, p. 419 y ss; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, 6
ed. revisada, Livraria Almedina, Coimbra, 1993, p. 637; SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais
sociais na Constituio de 1988. En: Revista Dilogo Jurdico, N 1, abril 2001. El enlace es el siguiente:
<www.direitopublico.com.br>, acceso el 22/05/09. Una exposicin del pensamiento de ALEXY, en la bs-
queda del encuadramiento del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, puede encontrarse en
MARINONI, Luiz Guilherme. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Ob. cit., pp. 186-190
y 227 y ss.
29 Alexy, remitindose a Carl Schmitt, concepta a esta omisin estatal como un derecho de defensa del pro-
pio derecho fundamental (Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 419). El gran constitucionalista
brasileo Ingo Wolfgang Sarlet concepta adecuadamente el derecho de defensa: Los derechos fundamen-
tales en su funcin defensiva se caracterizan, por tanto, esencialmente, como derechos negativos, dirigidos
principalmente a una conducta omisiva por parte del destinatario (Estado o particulares, en la medida en que
se puede admitir una efcacia privada de los derechos fundamentales). Abarcan, adems de los as denomi-
nados derechos de libertad, la igualdad ante la ley, el derecho a la vida y el derecho de propiedad, los cuales
integran lo que se convino llamar de primera generacin de los derechos fundamentales. Adems, son parte
de este grupo todos los derechos fundamentales que objetivan, en primera lnea, la proteccin de ciertas po-
siciones jurdicas contra ingerencias indebidas, de tal suerte que, en principio, se cuida de garantizar la libre
manifestacin de la personalidad (en todos sus aspectos), asegurando, adems de eso, una esfera de autodeter-
minacin (autonoma) del individuo (Os direitos fundamentais sociais na Constituio de 1988. Ob. cit.,
p. 14).
30
RENZO I. CAVANI BRAIN
pblico, tambin se precisaba de una conducta positiva. Es as que al
lado de la abstencin estatal se encuentra el derecho a un actuar posi-
tivo del mismo poder estatal, es decir, un derecho a la realizacin de
determinados actos que promuevan una concreta efectividad del dere-
cho fundamental. Se trata, entonces, del derecho a diversas prestaciones
por parte del Estado, de ah que a este se le haya denominado derecho a
prestaciones
30
.
Ahora bien, de qu clase de prestaciones se trata? Ciertamente, a
todas las que sean requeridas, dependiendo de los requerimientos del
derecho a tutelar. As, pueden existir prestaciones normativas (esto es, la
creacin de normas jurdicas) y prestaciones fcticas, las cuales, como es
obvio, debern ser idneas para todos y cada uno de los derechos cons-
titucionales subjetivos a los que se dirigen.
Por su parte, es importante recalcar que los derechos a una absten-
cin y a una prestacin estatal tienen como contrapartida un deber co-
rrelativo por parte del Estado
31
. En ese sentido, cuando nuestra Cons-
titucin determina, por ejemplo, que toda persona incapacitada para
velar por s misma a causa de una deficiencia fsica o mental tiene dere-
cho al respeto de su dignidad y a un rgimen legal de proteccin, aten-
cin, readaptacin y seguridad (artculo 7), puede el Estado dejar de
desarrollar legislativamente el derecho de proteccin del discapacitado?
No, no puede. El Estado tiene el deber de respetar la dignidad del disca-
pacitado (abstencin de realizar actos atentatorios contra la dignidad) y
crear un rgimen legal idneo para su proteccin y atencin (prestacin
normativa), por la razn de que la persona discapacitada tiene, primero,
derecho a que se respete su dignidad y, segundo, derecho a la prestacin
30 Vinculados a la concepcin de que al Estado incumbe, adems de la no intervencin en la esfera de libertad
personal de los individuos, asegurada por los derechos de defensa (o funcin defensiva de los derechos fun-
damentales), la tarea de colocar a la disposicin los medios materiales e implementar las condiciones fcticas
que posibiliten el efectivo ejercicio de las libertades fundamentales, los derechos fundamentales a prestaciones
objetivan, en ltimo anlisis, la garanta no apenas de libertad-autonoma (libertad ante el Estado), sino tam-
bin de la libertad por intermedio del Estado, partiendo de la premisa de que el individuo, en lo que concierne
a la conquista y manutencin de su libertad, depende en mucho de una postura activa de los poderes pbli-
cos (SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais sociais na Constituio de 1988. Ob. cit., p. 15).
31 En tanto derechos subjetivos, todos los derechos a prestaciones son relaciones trivalentes entre un titular de
derecho fundamental, el Estado y una accin positiva del Estado. Si un titular de un derecho fundamental a
tiene un derecho frente al Estado (e) a que este realice la accin positiva h, entonces, el Estado tiene frente a
a el deber de realizar h. Cada vez que existe una relacin de derecho constitucional de este tipo entre un titu-
lar de un derecho fundamental y el Estado, el titular de derecho fundamental tiene competencia para imponer
judicialmente el derecho (ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 431).
31
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
prometida por la norma constitucional. Con ello queda claro que el
mandato constitucional impone un deber de prestacin que vincula al
Estado en sus diversas manifestaciones, esto es, el Estado-legislador, el
Estado-administracin y tambin el Estado-juez. Esto no debe perderse
de vista cuando abordemos lo concerniente a la idoneidad de la presta-
cin jurisdiccional en el marco de un proceso.
Siempre en la misma lnea que la doctrina que venimos siguiendo,
los derechos a prestaciones pueden ser: i) derechos de proteccin, ii) de-
rechos a organizacin y procedimiento, y iii) derechos a prestaciones en
sentido estricto
32
. Para nuestra exposicin solo nos referiremos a los dos
primeros puntos.
Los derechos de proteccin consisten en prerrogativas del titular del
derecho fundamental a una prestacin del Estado, para cuidarlo frente
a intervenciones de terceros. La proteccin estatal puede darse de di-
versas maneras, alcanzando a cualquier aspecto relevante de los dere-
chos fundamentales. As, habr proteccin contra la publicidad engao-
sa, contra la usurpacin de una propiedad, contra el despido, etc., y se
podr realizar a travs de la creacin de normas jurdicas, actuaciones
de la jurisdiccin o administracin, polticas sociales, etc. Segn Alexy,
lo comn de esta variedad es el hecho de que los derechos a proteccin
son derechos subjetivos constitucionales frente al Estado para que este
realice acciones positivas fcticas o normativas que tienen como objeto
la delimitacin de las esferas de sujetos jurdicos de igual jerarqua como
as tambin la imponibilidad y la imposicin de esta demarcacin
33
.
Los derechos a organizacin y procedimiento, al igual que los de-
rechos a proteccin, presuponen un espectro bastante amplio. En cuan-
to al primer elemento la organizacin, se entiende como ordenacin
32 Por su parte, Ingo Wolfgang Sarlet, siguiendo la doctrina de Alexy, opina que los derechos a proteccin y los
derechos a organizacin y procedimiento conforman juntos un subgrupo, mientras que en otro estn los dere-
chos a prestaciones en sentido estricto (Os direitos fundamentais sociais na Constituio de 1988. Ob. cit.,
p. 13).
33 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 436. Al respecto, es clarsima la distincin
que hace entre derechos de defensa (abstencin del Estado) y derechos a proteccin: El primero es un de-
recho frente al Estado a que este omita intervenciones; el segundo, un derecho frente al Estado para que este
se encargue de que terceros omitan intervenciones. La diferencia entre el deber de omitir intervenciones y el
deber de encargarse de que terceros omitan intervenciones es tan fundamental y tiene tantas consecuencias
que, al menos desde el punto de visto dogmtico, es inconveniente toda relativizacin de esta diferencia
(Ibdem, p. 441).
32
RENZO I. CAVANI BRAIN
y conformacin de unidades organizativas
34
, como por ejemplo un mi-
nisterio, unas elecciones municipales o una universidad pblica. Queda
claro aqu que tales organizaciones debern procurar efectivizar los de-
rechos fundamentales correspondientes, como en el caso de las eleccio-
nes generales el derecho a voto o a ser elegidos, y en el ejemplo de la
universidad, el derecho a la educacin, al trabajo, etc.
En cuanto al segundo el procedimiento, se entiende tambin
de manera muy amplia pues, como seala Canotilho
35
, es un conjun-
to de actos: i) jurdicamente ordenados, ii) destinados al tratamiento y
obtencin de informacin, iii) que se estructura y desenvuelve bajo la
responsabilidad de titulares de los poderes pblicos; y iv) sirve para la
preparacin de la toma de decisiones
36
. As, dado el sentido genrico del
vocablo procedimiento, dentro de este confluyen procedimientos de
licitaciones administrativas, procedimientos legislativos y procedimien-
tos en el mbito del proceso jurisdiccional. Sin embargo, para Alexy los
procedimientos judiciales y administrativos son los procedimientos en
sentido estricto, pues (...) son esencialmente derechos a una protec-
cin jurdica efectiva, cuya condicin es que (...) el resultado del pro-
cedimiento garantice los derechos materiales del respectivo titular de
derechos
37
. De qu tratan entonces los derechos a procedimientos? En
trminos sencillos: que todos los derechos fundamentales requieren de
procedimientos en su sentido genrico para efectivizarse; sin embar-
go, tanto el desarrollo como el resultado de tales procedimientos deben
34 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Ob. cit., p. 637.
35 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Ob. cit., p. 637.
36 Alexy explica los derechos a organizacin y procedimiento de la siguiente manera: Es fcil reconocer la
razn del uso poco tcnico de la frmula. El espectro de lo designado es muy amplio. Se extiende desde los
derechos a una proteccin jurdica efectiva que nadie dudara en llamar derechos a procedimientos hasta
aquellos derechos a medidas estatales () de tipo organizativo que se referen a la composicin de los rga-
nos colegiados en las universidades. El hecho de que se resuman bajo un mismo concepto sea que tenga un
nombre compuesto o no cosas tan diferentes est solo justifcado si existen afnidades que lo justifcan. La
afnidad que lo justifca es la idea de procedimiento. Los procedimientos son sistemas de reglas y/o principios
para la obtencin de un resultado. Si el resultado es logrado respetando las reglas y/o los principios, entonces,
desde el aspecto procedimental presenta una caracterstica positiva. Si no es obtenido de esta manera, enton-
ces es defectuoso desde el punto de vista procedimental y, por ello, tiene una caracterstica negativa (Teora
de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 457).
37 ALEXY, Robert. Teora general de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 472.
33
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
proteger los derechos fundamentales del sujeto al cual pertenece el dere-
cho al procedimiento
38
.
A manera de complemento, no debe dejar de afirmarse que una de
las prestaciones a las que el Estado est obligado es fomentar la parti-
cipacin de los ciudadanos a travs de procedimientos (otra vez en-
tendidos genricamente), para que ellos intervengan en la proteccin
y eficacia de sus derechos fundamentales
39
. Pero la participacin no se
da nicamente en los procedimientos de elecciones, sino tambin en los
asuntos pblicos a travs de referndum, iniciativa legislativa, remocin
o revocacin de las autoridades y demanda de rendicin de cuentas (ar-
tculo 31, primer prrafo, Const.). Asimismo, se verifica la posibilidad
de participar en materia de educacin (toda persona, natural o jurdica,
tiene el derecho de promover y conducir instituciones educativas y el
de transferir la propiedad de estas, conforme a ley, artculo 15, ltimo
prrafo, Const.) y en lo concerniente al patrimonio cultural de la nacin,
pues se fomenta, conforme a ley, la participacin privada en la conser-
vacin, restauracin, exhibicin y difusin del mismo [del patrimonio
cultural] () (artculo 21, ltimo prrafo, Const.). Y tampoco se debe
olvidar la clusula general de participacin contenida en la primera
parte del artculo 17, Const.: Toda persona tiene derecho: a participar,
en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y
cultural de la Nacin.
No obstante ello, tngase en cuenta que la participacin tambin es
exigida en el mbito de los procedimientos que forman parte del proce-
so jurisdiccional. Los ms claros ejemplos de ello son los procesos de ac-
cin popular e inconstitucionalidad, en cuanto pueden ser iniciados por
38 Cabe advertir aqu lo siguiente: La idea del procedimiento justifca reunir bajo un concepto la pluralidad de
los fenmenos que se encuentran en el mbito de la organizacin y del procedimiento. Frente a esto, la cues-
tin terminolgica pasa a segundo plano. En vez de derecho a organizacin y procedimiento, podra hablarse
partiendo de un concepto amplio de procedimiento que tambin abarque las normas de organizacin sim-
plemente de derechos a procedimiento o de derechos procedimentales (ALEXY, Robert. Teora general
de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 458). De igual forma, si bien el mismo autor admite que los dere-
chos a procedimiento en sentido estricto (procedimientos judiciales y administrativos) () sirven, en primer
lugar, para la proteccin de posiciones jurdicas existentes frente al Estado y frente a terceros, () es posible
tratar a estos ltimos tambin dentro del marco de los derechos a proteccin. El hecho de que ellos sean
tratados aqu [como derechos a organizacin y procedimiento] se justifca porque el aspecto procedimental
en ellos es, desde el punto de vista de la teora de los derechos fundamentales, ms interesante que el de la
proteccin (Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 474).
39 Cfr. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, p. 639; MARINONI, Luiz Guilherme.
Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Ob. cit., p. 186.
34
RENZO I. CAVANI BRAIN
los propios ciudadanos. En el primer caso, la legitimidad es amplia
40
; en
el segundo, restringida
41
, pero est claro que as como los ciudadanos
participan en la creacin de leyes, tambin participan en su eliminacin
por ofender a la Constitucin. La misma participacin se verifica en las
demandas colectivas que buscan tutelar derechos de los consumidores
o del medio ambiente, aunque aqu aludimos a experiencias extranjeras
porque la tutela de los derechos colectivos en nuestro pas an es preca-
ria, tanto legislativa como jurisprudencialmente.
Ahora bien, no hay ninguna duda de que la participacin como
prestacin del Estado permite a los titulares de los derechos funda-
mentales efectivizar directamente sus propios derechos. Sin embargo,
eso no es todo pues, como indica Luiz Guilherme Marinoni, La idea
de legitimidad del ejercicio del poder presupone la de efectividad de la
participacin
42
. Lo afirmado es de gran trascendencia pues la legitimi-
dad del poder, es decir, su aceptacin por parte de aquellos con sujecin
a este (los gobernados), solo se puede conseguir si se crea un espacio
de dilogo y participacin, donde ambos polos de la relacin de poder
contribuyan al resultado. Ello cobra especial relevancia en el mbito de
un proceso jurisdiccional (en donde el juez ejerce el poder estatal, en su
manifestacin de jurisdiccin), pues aqu es donde de tutela en forma
definitiva la inmensa mayora de los derechos materiales de las perso-
nas. El juez y las partes, sujetos principales en el proceso jurisdiccional,
deben desenvolver su relacin en un clima de colaboracin, en donde
aquellas (las partes) no deben ser simples receptoras de las rdenes y
mandatos de aquel (el juez), sino que deben coadyuvar con el rgano
40 As, el artculo 40 de nuestro Cdigo Procesal Constitucional dice: La demanda de accin popular puede ser
interpuesta por cualquier persona.
41 A diferencia de otros ordenamientos, como el brasileo, en donde existe la fgura de la accin directa de in-
constitucionalidad (directa porque cualquiera puede interponerla), nuestra Constitucin limita la participacin
para derogar una norma con rango de ley: Estn facultados para interponer accin de inconstitucionalidad:
() 5. Cinco mil ciudadanos con frmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es
una ordenanza municipal, est facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo
mbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del nmero de frmas anteriormente sealado (ar-
tculo 203 inciso 3).
42 MARINONI, Luiz Guilherme. Da teoria da relao jurdica processual ao processo civil do Estado
Constitucional. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, N XI, Communitas, Lima, 2008, p. 224. En
este importante trabajo, el profesor Marinoni realiza una feroz crtica a la teora de la relacin procesal, acu-
sndola de ser neutra e inefcaz en lo que postula un Estado Constitucional de Derecho. Para l el elemento
valorativo es sustancial, as como que el proceso deba estar legitimado por la participacin de las partes, por
el procedimiento y por la decisin.
35
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
jurisdiccional a la formacin de la decisin, la cual por esta participa-
cin, ser legtima.
Recurramos nuevamente a Luiz Guilherme Marinoni para explicar
mejor la forma como se debe dar esta participacin: El nfasis a la par-
ticipacin en el procedimiento tiene el objetivo de legitimar la decisin.
La participacin debe dar a las partes la oportunidad de alegar, requerir
pruebas, participar en su produccin y considerar sobre sus resultados.
En una palabra: la parte debe tener la oportunidad de demostrar sus ra-
zones y de contraponerse a las razones de la parte contraria. Adems de
esto, la parte tiene el derecho de asistir a las audiencias y a los juicios, as
como de exigir la adecuada fundamentacin de las decisiones. Es en ese
sentido que se dice que la participacin, ms all del derecho de influir
sobre el convencimiento del juez de oponerse al adversario, requiere la
publicidad de los actos procesales y la fundamentacin de las decisio-
nes. La participacin a travs del contradictorio y de la publicidad de los
actos procesales confiere a la parte la oportunidad de interferir sobre la
formacin de la decisin, garantizando su justicia
43
. Entonces, un pro-
cedimiento legtimo desemboca en una decisin legtima, pero para ello
es imprescindible el respeto a las garantas y derechos fundamentales,
que es al final lo que se busca con la participacin
44
.
Finalmente, el lector puede preguntar cul ha sido la utilidad de
desarrollar tan sucintamente una pequea parte de la dogmtica de
los derechos fundamentales. A nuestro criterio, se trata de un factor
indispensable para comprender el funcionamiento, estructuracin y
fines del proceso contemporneo, entendido este como el instrumento
destinado a concretar y efectivizar los derechos materiales. Es as que
el deber de prestacin del Estado para con los derechos fundamentales
43 MARINONI, Luiz Guilherme. Da teoria da relao jurdica processual ao processo civil do Estado
Constitucional. Ob. cit., pp. 229-230.
44 La legitimidad de la decisin es importantsima no solo porque la Constitucin lo precepta, sino tambin
porque presupone una resolucin de la controversia ms efectiva, pues la parte perdedora, habiendo participa-
do intensamente y siendo consciente que el procedimiento fue escrupulosamente respetado, debera aceptar la
decisin adversa. En efecto, Existe la predisposicin a aceptar decisiones desfavorables en la medida en que
cada uno, teniendo oportunidad de participar en la preparacin de la decisin e infuir en su tenor mediante
la observancia del procedimiento adecuado (principio del contradictorio, legitimidad por el procedimiento),
confa en la idoneidad del sistema en s mismo. Y, por ltimo: psicolgicamente, a veces la privacin consu-
mada es menos incmoda que el conficto pendiente: eliminado este desaparecen las angustias inherentes al
estado de insatisfaccin y esta, si perdurara, estara desprovista de buena parte de su potencialidad antisocial
(DINAMARCO, Cndido Rangel. La instrumentalidad del proceso. Ob. cit., p. 275).
36
RENZO I. CAVANI BRAIN
debe consistir en acciones normativas y fcticas destinadas a proteger-
los, creando un procedimiento adecuado para viabilizar su concrecin y
fomentando la participacin de los individuos en aquel y en la decisin.
Como ya se ha visto, este deber de prestacin est a cargo del Estado
en general y no a algn rgano en particular; sin embargo, tambin diji-
mos que es el proceso jurisdiccional con la autoridad y legitimidad del
poder estatal el principal instrumento designado para acometer los re-
querimientos de las normas materiales constitucionales. En el siguiente
apartado procuraremos aterrizar en las manifestaciones concretas con
que debe contar el proceso para cumplir con su encargo.
2.2. Manifestaciones del derecho fundamental a la tutela jurisdiccio-
nal efectiva
2.2.1. El derecho (y el deber) a la efectividad de la prestacin juris-
diccional
Para que el proceso sea la herramienta que la Constitucin necesi-
ta, precisa poseer armas que permitan otorgar una prestacin efectiva,
para as poder proteger a los derechos materiales, con la participacin
de los mismos ciudadanos a travs de un procedimiento idneo. Nos
encontramos, en consecuencia, con el deber del Estado de brindar una
prestacin jurisdiccional efectiva.
Entonces, todo ciudadano tiene derecho a una prestacin jurisdiccio-
nal mediante la cual buscar tutelar sus derechos, y Estado tiene el deber
de otorgrsela. Pero esta prestacin debe ser efectiva, es decir, debe ser
idnea. Sin nimos de ser poco generosos al referirnos a la efectividad o
idoneidad de la prestacin jurisdiccional, podemos afirmar que esta ser
efectiva o idnea cuando, al final, en el plano de la realidad, otorgue la
tutela ms prxima a la que prometi la norma material
45
. En otras pa-
45 Creemos que la frase tutela ms prxima merece un comentario aparte. No se trata, en lo absoluto, de
que el proceso sea defciente o mezquino porque no puede otorgar una tutela idntica a la prometida por el
derecho material. Por el contrario, el Estado, a travs del proceso, debe ser capaz de dar la tutela ms prxi-
ma porque es imposible dar exactamente la misma tutela que el derecho material prev. Cul es la razn?
Dentro de muchos factores que pueden acontecer entre ellas, la nulidad siempre habr una brecha de tiem-
po entre el momento en que el derecho o norma material es vulnerado, hasta que se otorga la prestacin
efectiva, brecha que el proceso jams podr compensar. Imaginemos una situacin hipottica: A (arrendatario
devenido en precario) no quiere restituir el inmueble propiedad de B (arrendador), por lo cual este interpone
demanda de desalojo. El proceso tuvo una duracin extremadamente corta, y el inmueble fue efectivamente
restituido tres meses despus de la interposicin de la demanda. El proceso cumpli su misin? S, la tutela fue
adecuada y oportuna. La situacin de B es la misma antes de presentar la demanda? No, hubo un perjuicio que
37
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
labras, la efectividad de la prestacin jurisdiccional est condicionada a
que se brinde conforme a los designios del derecho material y, tambin,
oportunamente, es decir, que el conflicto sea resuelto en un plazo razo-
nable
46
. Asimismo, como resulta claro despus de nuestra exposicin, la
decisin deber provenir del estricto cumplimiento del procedimiento
instituido por ley el cual, a su vez, deber encontrarse acorde a los man-
damientos de la Constitucin.
Por consiguiente, nos encontramos frente a un derecho fundamen-
tal mediante el cual los ciudadanos pueden efectivizar sus derechos en
el mbito de un procedimiento en que el Estado sea como legislador o
como juez tiene una gran injerencia. Este derecho se conoce como el de-
recho a la tutela jurisdiccional efectiva, que encaja perfectamente en lo que
hemos desarrollado sobre el derecho a prestacin. Sin embargo, como
bien dice Marinoni, El derecho a la prestacin jurisdiccional efectiva no
puede ser visto como un derecho a una prestacin fctica y tampoco solo
como i) el derecho a la tcnica procesal adecuada, ii) el derecho a partici-
par a travs del procedimiento adecuado o iii) el derecho a la respuesta
del juez. En realidad, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva englo-
ba esos tres derechos, pues exige una tcnica procesal adecuada (normas
procesales), la institucin de un procedimiento capaz de viabilizar la
fue precisamente los tres meses que el proceso dur, y que no tuvo la casa bajo su esfera de dominio. A esta
brecha de tiempo ha sido denominada, en terminologa que nos satisface, margen diferencial. Ntese que la
brecha no implica solo una cuestin de tiempo; se trata de todo tipo de circunstancias que le impiden al pro-
ceso otorgar una prestacin jurisdiccional efectiva tal como la Constitucin exige. En consecuencia, tal como
sucedi en el ejemplo hipottico (y vaya qu hipottico!), lo que el proceso debe buscar para considerarse
efcaz y as cumplir con su cometido, es reducir al mnimo el margen diferencial. Muy aparte de concep-
tualizar la fgura, sugerimos consultar las brillantes consideraciones de MONROY PALACIOS, Juan Jos.
Cinco temas polmicos en el proceso civil peruano. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, V, Estudios
Monroy Abogados, Lima, 2002, pp. 349 y 350.
46 Uno de los dilemas del proceso civil contemporneo (a decir verdad, de todo proceso jurisdiccional) es su
duracin; sin embargo, es preciso que esta sea razonable para que la prestacin jurisdiccional (proteccin a
los derechos materiales) sea efectiva. Como bien seala CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. (...) al deman-
dante de una proteccin jurdica debe ser reconocida la posibilidad de, en tiempo til (adecuacin temporal,
justicia temporalmente adecuada), obtener una sentencia ejecutoria con fuerza de cosa juzgada la justicia
tarda equivale a una denegacin de la justicia (). Ntese que la exigencia de un derecho sin dilaciones
indebidas, o sea, de una proteccin judicial en tiempo adecuado, no signifca necesariamente justicia acele-
rada. La aceleracin de la proteccin jurdica que se traduzca en disminucin de garantas procesales y ma-
teriales (plazos del recurso, supresin de instancias) puede conducir a una justicia pronta pero materialmente
injusta (Direito Constitucional. Ob. cit., p. 652, las cursivas son del original). Adems, bajo una perspectiva
que conecta con los derechos a organizacin y la duracin razonable del proceso, es importante advertir que
la organizacin del material humano y la adecuada asignacin de recursos por parte del Poder Judicial son
fundamentales para otorgar una prestacin jurisdiccional ms efectiva (Cfr. LVARO DE OLIVEIRA, Carlos
Alberto. Del formalismo en el proceso civil. Ob. cit., p. 161).
38
RENZO I. CAVANI BRAIN
participacin (p. e., acciones colectivas) y, finalmente, la propia respues-
ta jurisdiccional
47
. En otras palabras, el justiciable tiene derecho (y el
Estado su correlativo deber) de contar con una tutela estatal que pro-
vea normas materiales y procesales adecuadas (prestacin normativa), a
participar en el procedimiento en el cual se ventilarn sus derechos, y a
que la decisin sea obtenida respetando los derechos fundamentales.
De ello, resulta claro que si los derechos materiales sometidos a un
procedimiento ante la jurisdiccin estn en juego, el derecho a la tute-
la jurisdiccional efectiva importa una proteccin adecuada por parte
del Estado. Aquellos derechos no se concretaran de la forma en que
la Constitucin ordena si es que el Estadolegislador (en su deber de
creacin de normas jurdicas abstractas) y el Estadojuez (en su deber
de otorgar la prestacin jurisdiccional en cada caso concreto) incumplen
con sus preceptos. Por su parte, aunque se ya se afirmado indirecta-
mente, no hay que perder de vista que el derecho a la tutela jurisdic-
cional efectiva no solo es el medio para efectivizar derechos materiales
constitucionales (derechos fundamentales) sino toda clase de derechos
que requieren de la prestacin jurisdiccional para ser tutelados. En efec-
to, cuando la Constitucin asegura el derecho a la efectiva tutela en el
mbito jurisdiccional como derecho fundamental, busca que inclusi-
ve los derechos no constitucionales como el crdito sean protegidos
idneamente
48
.
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tiene incidencia a lo
largo de todo el proceso, hasta la satisfaccin plena del actor si este re-
sultare vencedor. Debe dejarse de lado, por lo tanto, la concepcin que
circunscribe este derecho solamente a ingresar al proceso y que solo
47 MARINONI, Luiz Guilherme. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Ob. cit., p. 227.
48 Entre tanto, el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, cuando se dirige contra el juez, no
exige solo la efectividad de la proteccin de los derechos fundamentales, sino que la tutela jurisdiccional sea
prestada de manera efectiva para todos los derechos. Tal derecho fundamental, por eso mismo, no requiere
solo de tcnicas y procedimientos adecuados para la tutela de los derechos fundamentales, sino de tcnicas
procesales idneas para la efectiva tutela de cualquiera de los derechos ().
Como se ve, aunque la respuesta del juez siempre atienda al derecho fundamental a la tutela jurisdiccional
efectiva, solamente en algunos casos el objeto de la decisin es otro derecho fundamental, ocasin en que, en
realidad, existe el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional al lado del derecho fundamental puesto en
decisin del juez. Cuando este otro derecho fundamental requiere de proteccin, no hay duda que la decisin
confgura una evidente proteccin jurisdiccional de proteccin. Y en el caso en que la decisin no trata de un
derecho fundamental? Ntese que, aunque el juez, en ese caso, no decida sobre un derecho fundamental, ob-
viamente responde al derecho fundamental a la efectiva tutela jurisdiccional (MARINONI, Luiz Guilherme.
Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Ob. cit., p. 230, las cursivas son del original).
39
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
favorece al actor. Para que el proceso sea un instrumento adecuado, tal
como lo precepta la Constitucin al reconocer un derecho fundamental
la efectividad de la prestacin jurisdiccional como medio para tutelar
los otros derechos fundamentales (y tambin los no fundamentales), no
basta tan solo con permitir al actor instaurar un proceso y despreocu-
parse de lo que viene despus, ni tampoco dejar de lado al demandado.
Cmo es posible que una tutela jurisdiccional efectiva se restrinja mez-
quinamente a la gnesis del proceso y se despreocupe de su resultado?
De ah que la teora de la accin abstracta como un derecho pblico sin
contenido, que solo sirve para activar el mecanismo de la jurisdiccin
y se agota en el mismo instante en que es ejercitada, manifiesta un ale-
jamiento del proceso de la efectiva tutela de los derechos
49
tal como la
Constitucin quiere
50
. Y esto no es para menos: la accin fue la categora
en torno a la cual giraba toda la ciencia del proceso; sin embargo, en el
momento actual en que se encuentran los estudios procesales creemos
49 Es preciso reconocer que la teora de accin como un derecho pblico, subjetivo, autnomo, abstracto y que
nicamente serva para ingresar a la jurisdiccin (derecho a la jurisdiccin, le llamaba Couture) sigue an
siendo ampliamente aceptada en diversas latitudes de Sudamrica, salvo en Brasil. All, muchos juristas son
partidiarios de la teora de la dualidad de acciones, en que se propone la coexistencia de una accin material
similar a la actio romana y una accin procesal. Sin embargo, esta teora (que tuvo su origen en el genio de
Pontes de Miranda, en la dcada del treinta) posee una complejidad que hace imposible ser conceptuada en
trminos sencillos, bajo riesgo de tropezar. Para ello nos remitimos al trabajo tantas veces citado del Profesor
LVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teora y prctica de la tutela jurisdiccional. Ob. cit., pp. 74-108,
en donde la expone y refuta con mucha claridad. Sin embargo, debemos reconocer que el surgimiento de esta
teora se dio al advertirse que la accin abstracta que iba ganando adeptos en ese tiempo refejaba la sepa-
racin radical entre Derecho Procesal y material. En otras palabras, fue un intento por acercar ambos planos
que estaban distancindose cada vez ms. Es as que uno de los ms frreos defensores de la teora de Pontes
de Miranda afrm que La accin de derecho material es precisamente la categora capaz de reestablecer,
dogmticamente, el vnculo perdido entre el derecho material y el proceso (MACHADO, Fbio Cardoso.
Ao e aes: Sobre a renovada polmica em torno da ao de direito material. En: Revista Peruana de
Derecho Procesal, XI, Lima: Communitas, 2008, p. 185). A pesar de ello, compartimos plenamente las cate-
gricas crticas realizadas por el Prof. Carlos Alberto, tanto de esta teora como de la accin abstracta.
50 Pero no solo est de por medio la cuestin concerniente a la Constitucin. La teora de la accin abstracta
tambin desconoce el fenmeno procesal en su totalidad (dinmico por esencia), sobre todo en cuanto al
papel del juez y su deber de decidir, y de los mltiples poderes, facultades y cargas del propio titular. En
efecto, Las teoras abstractas cuando ponen el acento sea en el momento inicial (derecho o poder de esti-
mular la jurisdiccin), sean el momento fnal del proceso (derecho o poder a una sentencia de mrito), solo
consideran la accin como situacin inactiva o esttica, tpica de quien es destinatario de un comportamiento
imperativo de otro, vale decir, como un posicin subjetiva de ventaja o de predominio con relacin a un bien
(en este caso, en relacin con la decisin jurisdiccional de tutela), realizada por el deber de hacer nacer com-
portamientos positivos. En tal perspectiva, quedan en la sombra las eventuales facultades, poderes y cargas
procesales del titular, ya que el perfl necesariamente dinmico de la situacin subjetiva, atrs subrayado,
constantemente es colocado en segundo plano por la consideracin atribuida al perfl esttico-sancionatorio
del deber de prestar justicia. Por ello, la idea de concebir la accin como poder solitario de iniciar el proceso
conduce a una indeseable identifcacin de la accin con el derecho a obtener una decisin. Pero la accin,
entendida como poder de iniciativa, no representa el otro lado del deber de decidir del juez, constituye solo
su presupuesto, el soporte fctico al cual el ordenamiento vincula aquel deber (LVARO DE OLIVEIRA,
Carlos Alberto. Teora y prctica de la tutela jurisdiccional. Ob. cit., pp. 121-122).
40
RENZO I. CAVANI BRAIN
que es necesario una reformulacin o, ms precisamente, que la accin
evolucione. Y el resultado de esa evolucin no es otro que el derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva o, como tambin se le conoce, principio
de efectividad
51
.
De otro lado, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva impone
al Estado la constitucin de todo un aparato debidamente organizado
y sistematizado (derecho a la organizacin) abocado al ejercicio de la
jurisdiccin por algunos de sus rganos, as como a estructurar un me-
canismo idneo para la tutela de los derechos sustanciales (derecho a
procedimiento). A su vez, este mecanismo que no es otro que el proce-
so deber ser capaz de proteger cualquier situacin de derecho mate-
rial que amerita tutela por parte de la jurisdiccin (con lo arduo que ello
significa, pues la realidad siempre va por delante), y para ello es impres-
cindible que existan respuestas efectivas. Esto ltimo demuestra el gran
error de la Escuela Sistemtica, al buscar perfeccionar el procedimiento
ordinario, pues es el Derecho Procesal el que debe adaptarse a las ne-
cesidades del derecho material, y no al revs. Es claro que esta ltima
situacin genera un perjuicio irreversible a aquellos derechos materia-
les que no pueden soportar una duracin prolongada o que requieren
protecciones adicionales por su propia esencia, y que un procedimiento
creado con otro propsito (buscar a toda costa la certeza, privilegiando
al mximo la defensa del demandado) es incapaz de tutelar.
2.2.2. Tutela jurisdiccional, debido proceso, proceso justo y acceso a
la justicia
En nuestro pas, el vocablo debido proceso es mucho ms usado
para referirse a todas aquellas garantas constitucionales presentes en un
proceso (no solo jurisdiccional), y se encuentra plenamente identificado
con el derecho de defensa. No obstante, ello no quiere decir que catego-
ras como la tutela jurisdiccional efectiva, proceso justo o el acceso a la
justicia no sean conocidas, pero sin duda estn un tanto opacadas por el
debido proceso en la praxis nacional.
51 La efectividad est consagrada en la Constitucin Federal, art. 5, XXXV, pues no es sufciente solamente
abrir la puerta de entrada al Poder Judicial, sino prestar una jurisdiccin en lo posible efciente, efectiva y
justa, mediante un proceso sin dilaciones temporales o formalismos excesivos, que conceda al vencedor en el
plano jurdico y social todo lo que sea justo (LVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Del formalismo en
el proceso civil. Ob. cit., p. 157).
41
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
En este acpite no queremos, en lo absoluto, realizar una distincin
dogmtico-conceptual de esta terminologa (que, en verdad, hasta po-
dra ser intil), sino simplemente aclarar por qu hemos venido utili-
zando la categora de la tutela jurisdiccional efectiva en desmedro de las
otras.
En primer lugar, es posible concebir al debido proceso (due process
of law) como un derecho fundamental que comprende todas aquellas
garantas de ndole constitucional presentes a lo largo del desenvolvi-
miento de un proceso, cuyo cumplimiento efectivo garantizan como
resultado una decisin justa. De tales garantas podemos mencionar las
ms importantes: imparcialidad, inapartabilidad, juez natural, igualdad
de las partes, principio del contradictorio, publicidad de los actos proce-
sales, motivacin de las resoluciones, etc.
Sin embargo, como destaca Dinamarco, La doctrina tiene mucha
dificultad en conceptuar el debido proceso legal y precisar los contor-
nos de esa garanta justamente porque es vaga y caracterizada por una
amplitud determinada y que no interesa determinar. La jurisprudencia
norteamericana, empeada en expresar lo que siente por el due process of
law, dice que es algo que est en torno de nosotros y no sabemos bien lo
que es, pero influye decisivamente en nuestras vidas y en nuestros dere-
chos (juez Frankfurter). A la clusula se atribuye hoy una dimensin que
va ms all de los dominios del sistema procesal, presentndose como
un debido proceso legal sustancial que, en esencia, constituye un vncu-
lo autolimitativo del poder estatal como un todo, proporcionando me-
dios para censurar la propia legislacin y dictar la ilegitimidad de leyes
que afrenten las grandes bases del rgimen democrtico (substantive due
process of law)
52
.
Y qu es el proceso justo? Pues, la verdad, es una de las tantas lo-
cuciones que recibi el due process of law
53
. Tanto el derecho al debido
proceso como el derecho a un proceso justo exigen el respeto de los
principios y garantas consagradas en la Constitucin en el mbito de
un proceso, con la exclusiva finalidad de arribar a una justa decisin.
52 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. I. Ob. cit., p. 244.
53 Como bien seala BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. ARA
Editores, Lima, 2001, p. 183.
42
RENZO I. CAVANI BRAIN
En otras palabras, se trata de un mismo concepto con dos nomen iuris
distintos: ambos estn estructurados sobre lo mismo y buscan exac-
tamente lo mismo. No obstante ello, creemos que la locucin derecho a
un proceso justo refleja con ms pertinencia el propsito que el proceso
pretende alcanzar al buscar efectivizar de los preceptos constitucionales.
Volveremos a esta idea en los siguientes apartados.
Por su parte, esta identificacin entre debido proceso y proceso justo
tambin es reconocida por Dinamarco
54
: El perfil de proceso que resulta
de esa garanta es del proceso justo y equitativo que, en la voz de la ms
moderna doctrina, es el proceso regido por garantas mnimas de medios
y de resultados, con empleo del instrumental tcnico-procesal adecuado
y conducente a una tutela adecuada y efectiva (Luigi Paolo Comoglio).
El contexto de garantas tipificadas y atpicas contenidas en la frmula
due process of law ofrece a los litigantes un derecho al proceso justo, con
oportunidades reales y equilibradas. Y concluye de la siguiente mane-
ra: Derecho al proceso justo es, en primer lugar, el derecho al proceso
tout court asegurado por el principio de la inapartabilidad del control
jurisdiccional que la Constitucin impone mediante la llamada garan-
ta de la accin. Sin el ingreso al juicio no se tiene la efectividad de un
proceso cualquiera y mucho menos de un proceso justo. Garantizado
el ingreso en juicio y tambin la obtencin de un proveimiento final de
mrito, es indispensable que el proceso se haya realizado con aquella
garantas mnimas: a) de medios, por la observancia de los principios y
garantas establecidas; b) de resultados, mediante la oferta de decisiones
justas, o sea, portadoras de tutela jurisdiccional a quien efectivamente
tenga razn.
En segundo lugar, el acceso a la justicia es un derecho fundamen-
tal que se identifica plenamente con la forma cmo hemos descrito el
derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. En efecto, el de-
recho de acceso a la justicia fue inicialmente identificado tan solo con
la peticin inicial de los ciudadanos (derecho de accin), pero que fue
evolucionando conforme el proceso fue asumiendo un compromiso ms
estrecho con la Constitucin
55
.
54 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. I. Ob. cit., p. 246.
55 Cfr., SALDANHA, Jnia Maria Lopes y RATKIEWICZ, Ana Carolina Machado. O prazo razovel do pro-
cesso civil brasileiro como direito fundamental de acesso justia: Um exerccio de cidadania. En: Revista
43
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
Por otro lado, es preciso reconocer que al aludir a la tutela jurisdic-
cional efectiva estamos limitando nuestras afirmaciones al proceso me-
diante el cual el Estado ejercita su funcin jurisdiccional (cuyo rasgo
fundamental es la potestad de resolver los conflictos en forma definiti-
va), dejando de lado otros procesos no menos relevantes como son el
proceso arbitral, el proceso administrativo (ante la Administracin P-
blica), el proceso legislativo (creacin de normas jurdicas) y el proceso
ante privados como es el caso de asociaciones, clubes, etc.; es decir, los
procesos ante las entidades intermediarias, usando la terminologa del
profesor Cndido R. Dinamarco
56
.
No es que privilegiemos el proceso jurisdiccional al punto de des-
preciar los procesos en que no existe jurisdiccin. Al fin y al cabo, en los
procesos administrativos ante la Administracin Pblica, por ejemplo,
el Estado tambin ejercita su poder y, adems, muchos derechos funda-
mentales tambin son tutelados. Por su parte, producto de la reciente
reforma del rgimen del arbitraje, el tribunal arbitral ha adquirido ma-
yores poderes y autonoma respecto de la jurisdiccin al punto que la
calificacin de las medidas cautelares otorgadas por aquel no est sujeta
a una interpretacin de su contenido ni de sus alcances por parte del
juez, por lo cual no se trata en lo absoluto de un proceso secundario o
subordinado.
No obstante ello, es en el proceso jurisdiccional donde la Constitu-
cin ha depositado sus expectativas para tutelar, a travs de un proce-
dimiento eficaz, gran parte de sus preceptos materiales. Si quiere verse
de otra manera, por los propios rasgos de la jurisdiccin, es el proceso
jurisdiccional donde se ventilar ulteriormente alguna afrenta a un de-
recho material. Adems, podemos agregar que las mejores posibilidades
de tutela efectiva de los derechos que requieren de un procedimiento
idneo para ser efectivizados se encuentran en el proceso jurisdiccional,
principalmente por el rol y los poderes del Estado-juez. Y todo ello sin
contar que, salvo poqusimas excepciones, la jurisdiccin es quien tiene
la ltima palabra en cuanto se trata de la resolucin de un conflicto de
intereses.
Peruana de Derecho Procesal, X, Communitas, Lima, 2008, p. 52 y ss.
56 DINAMARCO, Cndido Rangel. La instrumentalidad del proceso. Ob. cit., p. 107.
44
RENZO I. CAVANI BRAIN
Ahora bien, la clusula del debido proceso legal o proceso justo tiene
unos alcances ms vastos que la tutela jurisdiccional efectiva, al menos
en rigurosos trminos lingsticos. As es, como acabamos que decir, la
tutela jurisdiccional se limita evidentemente al mbito del ejercicio de
la jurisdiccin; por el contrario, el debido proceso legal o proceso justo
abarca cualquier tipo de proceso, sea estatal o privado. Sin embargo, es
necesario advertir que se trata de las mismas garantas (salvo, por su-
puesto, las que son inherentes a la jurisdiccin). En efecto, hay violacin
del debido proceso si un club no motiva debidamente por qu se expul-
sa a un socio, si la Administracin Pblica no notifica debidamente al
administrado o si un juez no es imparcial. Pero si todas estas violaciones
ocurren en un proceso jurisdiccional, es correcto afirmar que no se est
otorgando una prestacin jurisdiccional efectiva, y por ello nos encon-
tramos en el espectro de la tutela jurisdiccional. Lo que es ms, podra
afirmarse que hay aspectos que el debido proceso no comprendera,
como sera la organizacin del aparato judicial y los derechos del juez,
como la independencia, autonoma, inamovilidad, salario digno, etc.,
pero que s llegaran a afectarlo, (...) en tanto supone el aseguramiento
de un conjunto de condiciones extraprocesales que redundarn en la efi-
cacia de la imparticin de justicia
57
.
Entonces, podra concluirse lo siguiente: el debido proceso abarca
cualquier tipo de proceso, incluido el jurisdiccional; pero la tutela juris-
diccional, en su respectivo mbito, comprende el debido proceso y algo
ms. Es necesario distinguir dogmticamente la convergencia de las
dos categoras? Creemos que no
58
. La verdad es que hemos adoptado el
57 MONROY GLVEZ, Juan. Comentarios al artculo 139 inciso 3 de la Constitucin. En: GUTIRREZ
CAMACHO, Walter (director). La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. T. II, Gaceta
Jurdica, Lima, 2006, p. 497. Asimismo, suscribimos la opinin de este autor cuando afrma que la tutela
efectiva de los derechos no debe quedar restringida en el mbito jurisdiccional, sino debe extenderse a todas
aquellas reas que tambin resuelven confictos. De ah que el nombre ms idneo sea el de tutela procesal
efectiva, en tanto alcanza a toda la actividad resolutiva que se realiza en nuestra sociedad, y no nicamente
la que realizan los rganos jurisdiccionales (Ob. cit., p. 498). Al respecto, es importante resaltar que nuestro
Cdigo Procesal Constitucional, con mucha correccin, al mencionar los derechos tutelados por el proceso
de amparo, hace mencin a la tutela procesal efectiva (artculo 37 inciso 16) y no a la tutela jurisdiccional
efectiva ni al debido proceso. Ello se justifca pues la vulneracin de dicho derecho fundamental podra haber
ocurrido en un proceso judicial, un proceso arbitral, un proceso ante la Administracin Pblica (inclusive un
procedimiento) o un proceso ante privados.
58 Por ello es que si bien acierta al circunscribir el mbito de actuacin de la tutela jurisdiccional, no comparti-
mos la preocupacin de Reynaldo Bustamante Alarcn cuando cree necesario defnir los alcances de aquella
y del debido proceso por el solo hecho de que la Constitucin reconoce ambos (BUSTAMANTE ALARCN,
Reynado. Derechos fundamentales y proceso justo. Ob. cit., pp. 189-190). Por el contrario, creemos que nues-
45
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
vocablo tutela jurisdiccional efectiva por dos razones fundamentales: la
primera es por una simple identidad terminolgica con la prestacin a
la que el Estado est obligado a travs de su funcin jurisdiccional, de
ah que tiene el deber de otorgar una tutela jurisdiccional efectiva (que
corresponde al derecho de los individuos a recibir esta tutela). Por su
parte, la segunda razn es porque el tema central de nuestra exposicin
la ineficacia procesal est pensada para el mbito jurisdiccional en ma-
teria civil aunque, vale la advertencia, ello no implica que los criterios no
sean aplicables con sus respectivas particularidades a otros procesos
jurisdiccionales (como el penal o el laboral), estatales (administrativos) o
privados.
2.2.3. El principio de seguridad jurdica
Lo que hemos descrito sobre el derecho a la efectividad de la tu-
tela jurisdiccional tambin se le conoce como principio de efectividad. Sin
embargo, como bien alerta el profesor Carlos Alberto lvaro de Olivei-
ra
59
, este principio no puede ser pensado sin considerar su otra cara: el
principio de seguridad jurdica.
Ciertamente, este principio as como tampoco el propio principio
de efectividad no puede ser visto como la finalidad que se propone al-
canzar la Constitucin. As, (...) de tal forma, hoy la seguridad jurdica
de una norma debe ser medida por la estabilidad de su finalidad, abar-
cada en caso de necesidad por su propio movimiento. No se busca ms
el absoluto de la seguridad jurdica, sino la seguridad jurdica afectada
con un coeficiente de garanta de realidad. En esa nueva perspectiva,
la propia seguridad jurdica induce el cambio al movimiento, visto que
debe estar al servicio del objetivo inmediato de permitir la efectividad
del derecho fundamental a un proceso imparcial. En suma, la seguridad
ya no es vista con los ojos del Estado liberal, en que tenda a prevalecer
tra Constitucin deja mucho que desear al regular las garantas constitucionales procesales, no solo respecto
del fondo (no asegura, por ejemplo, el libre acceso a la justicia o la inapartabilidad de la jurisdiccin en los
confictos suscitados), sino tambin respecto de la forma: consagra principios y derechos de la funcin
jurisdiccional cuando muchos de ellos son derechos de los justiciables y, adems, no fue rigurosa al mencio-
nar tanto el debido proceso como la tutela jurisdiccional.
59 Nos referimos a su ponencia titulada El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva desde la
perspectiva de los derechos fundamentales, presentada en las XXI Jornadas Iberoamericanas de Derecho
Procesal (realizadas los das 16, 17 y 18 de octubre de 2008 en la ciudad de Lima), publicada en diversas
revistas jurdicas en Brasil y tambin entre nosotros (Revista Jurdica del Per, N 96, Gaceta Jurdica, Lima,
febrero 2009, pp. 379-392).
46
RENZO I. CAVANI BRAIN
como valor, porque no sirve ms a los fines sociales a que se destina el
Estado. Dentro de estas coordenadas, el juez debe estar atento a las pe-
culiaridades del caso, pues atendiendo incluso al formalismo estableci-
do por el sistema, de cara a las circunstancias de la especie, el proceso
puede presentarse injusto o llevar un resultado tambin injusto
60
.
Es muy importante no desconocer que efectividad y seguridad son
medios y no fines, pues de lo que se trata es conseguir, a travs del pro-
ceso, es un resultado cualitativamente diferenciado
61
; es decir, que no
solo se asegure el ingreso al proceso (accin abstracta clsicamente en-
tendida), ni tampoco tan solo la emisin de un juzgamiento de mrito,
sino que el resultado sea justo, entendido este como un resultado acorde
a los postulados axiolgicos y normativos (que se inspiran en aquellos).
La efectividad y la seguridad, pues, deben contribuir a ello.
Sin embargo, no todo es color de rosa cuando se habla de efectivi-
dad y seguridad. Muy por el contrario, es correcto afirmar que cuanto
ms efectividad se d, menor seguridad habr, y mientras ms seguri-
dad se aplique, menor efectividad se conseguir. Es innegable que hay
un permanente conflicto entre ambos principios, pero cmo solucio-
narlo? La respuesta, a nuestro criterio, siempre depender del particular
caso concreto al cual se enfrente el legislador al instaurar disposiciones
normativas que reflejen con mayor acentuacin uno u otro valor, pero,
ms an, el juez, por ser quien en forma directa deber otorgar la tutela
jurisdiccional reclamada. Concordamos plenamente con la doctrina que
venimos siguiendo, cuando afirma que: Delante de carcter normati-
vo de los derechos fundamentales de la efectividad y de la seguridad,
pienso que en el mbito del proceso es posible definir la adecuacin de
la tutela jurisdiccional como la aptitud de esta para realizar la eficacia
ofrecida por el derecho materia, con la mayor efectividad y seguridad po-
sibles. Por lo tanto, en regla, la adecuacin resulta de la ponderacin de
esos dos valores o derechos fundamentales, con vistas al resultado que
se quiere obtener frente a la clase de derecho violado. Esas directivas
deben comprometer al legislador, la doctrina y la aplicacin prctica del
derecho procesal por el rgano judicial, respetados, por supuesto, los
60 LVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva desde
la perspectiva de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 388.
61 Ibdem, p. 388.
47
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
dispositivos asegurados para la parte, pues esta puede elegir la forma de
tutela que ms le conviene (autonoma de la voluntad, otro derecho fun-
damental), salvo las excepciones consignadas expresamente en la ley
62

(las cursivas son del original).
En efecto, no se trata de privilegiar un principio y pulverizar el
otro: la solucin estriba por llegarse a una armona en que puedan
convivir al punto tal de concretizarse en el resultado ms justo posible.
Finalmente, sin nimos de extendernos ms en el tema, debemos
tener en cuenta que esta apreciacin tiene relevancia en todo el mbito
del proceso, pero se evidencia con mayor fuerza cuando el juez, al mo-
mento de sentenciar, decide e interpreta enunciados normativos (y pro-
duce la norma jurdica para el caso concreto). Y, de igual manera, cuan-
do el juez tiene en sus manos la posibilidad de retroceder en el avance
del procedimiento por haberse presentado un defecto, tambin deber
tener como norte la efectividad y la seguridad.
2.2.4. Las tcnicas procesales
La prestacin jurisdiccional efectiva (que se debe en todo el discurrir
del proceso) implica que los derechos materiales ventilados sean concre-
tados y, por ello, protegidos (derecho a proteccin). Y como acabamos
de apreciar, para esta conseguir esta finalidad el proceso debe poseer
una amplia gama de mecanismos. Tales mecanismos son las tcnicas
procesales, las cuales constituyen la predisposicin ordenada de me-
dios destinados a la realizacin de los objetivos procesales
63
. Por ello,
como cualquier tcnica, la tcnica procesal (...) es eminentemente ins-
trumental, en el sentido de que solo se justifica en razn de la existencia
de alguna finalidad a cumplir y de que debe ser instituida y practicada
con miras a la plena consecucin de la finalidad
64
. En otras palabras, a
62 LVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva desde
la perspectiva de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 390. Aunque tampoco es fn en s mismo, el prin-
cipio del contradictorio, una de las fuentes legitimadoras del proceso como instrumento tico, debe ser pro-
movido y respetado (lo cual no quiere decir que para otorgar la prestacin jurisdiccional efectiva principio
de efectividad, pueda inobservarse). Para una brillante exposicin sobre este principio, vase LVARO DE
OLIVEIRA, Carlos Alberto. A garantia do contraditrio. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. V,
Estudio Monroy Abogados, Lima, 2002, pp. 11-23, esp. p. 20 y ss.
63 DINAMARCO, Cndido Rangel. La instrumentalidad del proceso. Ob. cit., p. 388.
64 Ibdem, p. 386.
48
RENZO I. CAVANI BRAIN
travs de las tcnicas procesales, el proceso cumple con sus propsitos;
por lo tanto, estas tcnicas deben ser adecuadas e idneas para otorgar
una efectiva prestacin jurisdiccional.
Queda claro que las tcnicas procesales deben ser las ms idneas y
efectivas para tutelar los derechos materiales porque esto es lo que pro-
mete el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Es decir, si la Consti-
tucin requiere que en un proceso jurisdiccional puedan concretizarse
los derechos materiales entre ellos, los fundamentales, entonces los
medios que sirven a la finalidad de aquel (las tcnicas procesales) deben
ser los ms adecuados
65
.
Siendo las tcnicas procesales medios destinados a la realizacin de
los propsitos trazados por el proceso se deduce que aquellas deben ser
instituidas mediante normas jurdicas por parte del Estado-legislador.
Teniendo este el deber de proteger normativamente los derechos funda-
mentales y por ello el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, est
obligado a emitir las normas jurdicas ms adecuadas (tanto materiales
como procesales) para que los individuos obtengan una tutela idnea. Y
precisamente a travs de la creacin de normas procesales es que toman
cuerpo las tcnicas procesales. As, por ejemplo, cuando el legislador in-
corpor la figura de la (mal llamada) medida temporal sobre el fondo
(artculo 674 y ss., CPC), lo hizo para que el titular de un derecho con
un inminente peligro de perjudicarse, pueda obtener, en el plano de la
realidad, los efectos que coinciden con aquellos que obtendra en la de-
cisin final.
Sin embargo, no basta que el legislador plasme normativamente las
tcnicas procesales ms adecuadas; es imprescindible que estas sean
aplicadas a la situacin jurdica concreta que efectivamente as lo requie-
ra, y esta labor est encargada al juez. Inclusive, es tan fuerte la vincu-
lacin de este con el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que, si el
65 El profesor Carlos Alberto lvaro de Oliveira, en su concepcin de la tutela jurisdiccional, advierte la distin-
cin entre esta y la tcnica. Afrma que la tutela jurisdiccional se encuentra en un mbito valorativo, mientras
que la tcnica no. En efecto, La tcnica nada tiene que ver con el valor de las fnalidades a las que sirve,
pues, como medio e instrumento, concierne exclusivamente a los procedimientos que permiten realizarlas, sin
preocuparse por esclarecer si son buenas o malas. Apreciar el mrito de los fnes del individuo constituye un
problema tico y no tcnico (Teora y prctica de la tutela jurisdiccional. Ob. cit., p. 154). Como ejemplo
pone las cmaras de gas utilizadas en el Holocausto: en s, estas no son buenas o malas, lcitas o ilcitas; en
todo caso, lo que puede ser moralmente califcado es el uso que el hombre le dio a dicha tcnica.
49
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
legislador ha omitido la consagracin normativa de una tcnica, el juez
tiene el deber de proveer la ms eficaz e idnea para el caso concreto.
Con el ejemplo de la medida cautelar regulada en el artculo 674
CPC se verifica en forma tangible a qu nos referimos al hablar de tcnicas
procesales. Este tipo de medida cautelar, as como las otras especies, est
destinada a tutelar situaciones especialsimas, y constituye una verdade-
ra tcnica al servicio del proceso. El legislador, al instaurar la medida
temporal sobre el fondo, procur otorgar la prestacin jurisdiccional
ms adecuada para ciertas situaciones de derecho material.
Sin embargo, no hay que ir tan lejos para encontrar otras tcnicas:
la sentencia y el mismo procedimiento tambin lo son. Asimismo, po-
demos mencionar algunas tcnicas procesales con prescindencia que
estn reguladas o no en nuestro CPC y en un orden arbitrario: la tute-
la anticipatoria, el procedimiento monitorio, el contradictorio diferido,
la sumarizacin procedimental y cognitiva, la notificacin por nota, la
carga probatoria dinmica, el favor probationem, las pruebas leviores, los
sucedneos de los medios probatorios, el llamado proceso urgente, la
reposicin con apelacin subsidiaria, la apelacin diferida, el incidente
de nulidad, la condena genrica, la condena a futuro, la legitimidad co-
lectiva y la llamada cosa juzgada erga omnes en los procesos colectivos,
la actuacin de la sentencia impugnada, las multas, las astreintes, la pri-
sin civil, entre muchas otras. De igual modo, como ser desarrollado
ms adelante, la categora de tcnica procesal tambin comprende a la
nulidad.
3. La instrumentalidad del proceso
Hemos sustentado que el proceso es un mecanismo de proteccin de
los derechos materiales, y esa proteccin se manifiesta con la prestacin
jurisdiccional efectiva, lo cual constituye la razn de ser del derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva, cuyo fundamento es constitucional.
Ello implica, innegablemente, que el proceso tiene un carcter instru-
mental frente al derecho material. Asimismo, respecto del uso de este
ltimo trmino, ya sabemos que se comprende tambin los derechos
constitucionales.
Sin embargo, es preciso reconocer que el proceso responde tambin
a otros fines, adems de tutelar los derechos materiales. Como bien
50
RENZO I. CAVANI BRAIN
resalt Cndido Dinamarco, no es correcto circunscribir el fenmeno de
la jurisdiccin solamente al plano jurdico, sino tambin al poltico y al
social
66
. En efecto, desde un estricto punto de vista de la ciencia poltica,
la jurisdiccin o funcin jurisdiccional resulta ser una manifestacin
del poder poltico del Estado, aquel del cual se vale para imponer sus
decisiones. De ah que la sentencia as como las leyes constituya un
acto de positivacin del poder
67
, y que la observancia de las normas
que estructura el procedimiento implica la legalidad y legitimidad del
ejercicio del poder
68
. Por su parte, fundamenta el carcter instrumental
o teleolgico del proceso como un medio para alcanzar los objetivos de
la jurisdiccin, que son sociales, polticos y jurdicos. As, la pacifica-
cin social y la educacin de los derechos y deberes ciudadanos (obje-
tivos sociales); la capacidad del Estado de decidir imperativamente, el
culto a la libertad y la participacin democrtica ciudadana (objetivos
polticos); y actuacin de la voluntad concreta del derecho (objetivo ju-
rdico) conforman el amplio espectro que el Estado y la sociedad anhe-
lan conseguir, y para ello se valen de la funcin jurisdiccional ejercida
por aquel.
En estos tiempos es innegable que el proceso, como instrumento de
la jurisdiccin, ya no busca ms la actuacin de la voluntad de la ley (si
66 El fragmento que transcribiremos a continuacin es ms una conclusin que la enunciacin del problema,
pero refeja bastante bien lo que pretende el profesor Dinamarco: El procesalista, sin dejar de serlo, ha de estar
atento a la indispensable visin orgnica de la interaccin entre lo social, lo poltico y lo jurdico. Hay que
estar informado de los conceptos y sugestiones que otras ciencias le puedan otorgar, y conocer la vivencia del
proceso como instrumento, conocer su potencialidad para conducir a resultados, tener sensibilidad para sus
defciencias y disposicin a concurrir para su perfeccionamiento. La percepcin y examen ordenado de todos
los objetivos, que animan la institucin y el ejercicio de la jurisdiccin como expresin del poder poltico,
y la bsqueda de una armoniosa convivencia social constituyen factores de primer orden para el encuentro
de soluciones adecuadas, sea en el plano terico o prctico, sea en casos particulares o en la generalizacin
legislativa (Cndido Rangel DINAMARCO. La instrumentalidad del proceso. Ob. cit., p. 263).
67 Ibdem, p. 153.
68 Ibdem, pp. 215 y 221. El profesor Dinamarco no duda en rechazar la concepcin de la jurisdiccin en torno
al concepto de accin (pues se enfoca exclusivamente en el actor, olvidando al demandado) En la criticada
visin estrictamente jurdica del fenmeno poltico que constituye la jurisdiccin, los estudiosos del proceso
se conformaron inicialmente con afrmaciones extremadamente individualistas, ligadas al sincretismo priva-
tista, en el que el sistema procesal aparece como medio para el ejercicio de los derechos e institucionalmente
destinado a su satisfaccin. Se deca, entonces, que el propsito del proceso era la tutela de los derechos, en
aquella visin pandectista que colocaba a la accin como centro del sistema y la describa como el propio
derecho subjetivo en actitud de rechazo a la lesin sufrida. Hoy, reconocida la autonoma de la accin y pro-
clamado el mtodo del proceso civil de resultado, se sabe que la tutela jurisdiccional es dada a las personas,
no a los derechos, y solamente a aquel sujeto que tuviera la razn: la tutela de los derechos no es propsito de
la jurisdiccin ni del sistema procesal; constituye un grave error de perspectiva la creencia de que el sistema
gravita en torno a la accin o de los derechos subjetivos materiales (Ibdem, pp. 257-258).
51
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
es que puede afirmarse que la ley tiene voluntad). Circunscribir el ejerci-
cio de la jurisdiccin a la aplicacin de la ley es una idea absolutamente
retrgrada: la jurisdiccin, como bien lo hace notar la doctrina que veni-
mos siguiendo, tiene finalidades que alcanzar que le interesan al Esta-
do su detentor y a la sociedad en su conjunto. En efecto, el propsito
que trasciende a resolver cada caso concreto es precisamente generar un
clima de paz social que permita el progreso de la sociedad.
Tenemos entonces que el proceso es un instrumento de tutela de
los derechos materiales; pero, a la vez, resulta una herramienta impres-
cindible con que cuenta la sociedad para resolver sus conflictos. Es as
que el proceso no solo busca tutelar adecuadamente los derechos mate-
riales, resolviendo el conflicto de intereses entre las partes, sino tambin
pretende traer pacificacin social
69
. Sin embargo, tal propsito no puede
alcanzarse sin el respeto de los derechos de las partes, de los principios
que inspiran el proceso y de las reglas del procedimiento previamente
establecidas, lo cual constituye una manifestacin del principio de segu-
ridad jurdica.
4. El formalismo en el proceso civil. Un vistazo a la propuesta de
Carlos Alberto lvaro de Oliveira
Desde sus orgenes, en todo proceso, y ms an en el proceso civil,
ha existido un factor de suma importancia absolutamente indesligable
de aquel, pues es parte de su propia esencia: nos estamos refiriendo al
formalismo. Con mucha frecuencia este trmino es identificado como
algo negativo o perverso, como ritos sagrados desprovistos de utilidad,
que solo entorpecen la obtencin de la finalidad, cualquiera que esta
sea. No obstante, esta idea es altamente equvoca. El formalismo por s
mismo no es algo nocivo; por el contrario, consiste en una garanta in-
dispensable de cualquier procedimiento, pues presupone las reglas de
juego impuestas al juez, a los sujetos procesales y a los terceros. Sin em-
bargo, el formalismo adquiere una relevancia singular en el proceso ju-
risdiccional, pues aqu se discuten los derechos y valores ms relevantes
69 De ah la idea, sustancialmente correcta, de que el Derecho Procesal es el Derecho Constitucional aplicado,
lo que signifca esencialmente que el proceso no se agota dentro de los parmetros de una mera realizacin
del derecho material, constituyendo s, ms ampliamente, la herramienta de naturaleza pblica indispensable
para la realizacin de justicia y de la pacifcacin social (LVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Del
formalismo en el proceso civil. Ob. cit., p. 138).
52
RENZO I. CAVANI BRAIN
de la sociedad, siendo el espacio donde los ciudadanos resuelven sus
disputas en forma definitiva; por ello, ante semejantes situaciones, est
claro que deben encontrarse debidamente limitados los poderes del juez,
las facultades de las partes, los derechos y garantas de estas. As, el for-
malismo delimita el cauce y el discurrir del proceso, con el exclusivo
propsito que los fines de este sean concretados por una va ordenada
y con la garanta que todos deben someterse a aquella. En consecuencia,
el formalismo no viene a ser otra cosa que un medio, un instrumento del
proceso que, a su vez, como hemos visto en la primera parte, tambin es
un instrumento.
El Profesor Carlos Alberto lvaro de Oliveira define el formalismo
de la siguiente manera: El formalismo, o forma en sentido amplio, sin
embargo, se muestra ms extenso e inclusive indispensable, al implicar
la totalidad formal del proceso, comprendiendo no solo la forma, o las
formalidades, sino especialmente la delimitacin de los poderes, facultades
y deberes de los sujetos procesales, coordinacin de su actividad, ordena-
cin del procedimiento y organizacin del proceso, con miras a que sean
alcanzadas sus finalidades primordiales. La forma en sentido amplio se
encomienda, as, a la tarea de indicar las fronteras para el comienzo y
el fin del proceso, circunscribir el material a ser formado, y establecer
dentro de qu lmites deben cooperar y actuar las personas obrantes en
el proceso para su desarrollo
70
.
Asimismo, no menos importante es complementar esta definicin
con dos elementos que el Profesor Carlos Alberto haba delineado pocas
pginas atrs. En ese sentido, es necesario entender que la forma en
sentido estricto (...) es el envoltorio del acto procesal, la manera cmo
este debe exteriorizarse; se trata, por tanto, del conjunto de signos por
los cuales la voluntad se manifiesta y de los requisitos a ser observa-
dos en su celebracin
71
. Por su parte, advierte que parte de la doctrina
identifica la forma en sentido amplio, que comprendera el medio de ex-
presin (forma en sentido estricto) y, adems, las condiciones de lugar
y tiempo en que se realiza el acto procesal
72
. Sin embargo, el Profesor
Carlos Alberto afirma correctamente que estas son circunstancias por
70 Ibdem, pp. 30-31.
71 Ibdem, p 28.
72 dem.
53
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
ello son extrnsecas al acto, que vienen a ser formalidades que (...) por
delimitar los poderes de los sujetos procesales y organizar el proceso,
integran el formalismo procesal, pero no la forma en sentido estricto
73
.
En otras palabras, lo que debe entenderse por forma en sentido amplio
es el formalismo, que a su vez comprende la forma en sentido estricto y
las formalidades.
De la definicin del formalismo procesal se desprende que este pre-
supone un orden preestablecido otorgndole previsibilidad al procedi-
miento, el cual debe ser respetado por todos los intervinientes del proce-
so, incluido, como es evidente, el Estadojuez. De ello se desprende, en
primer lugar, que el formalismo sirve como garanta de libertad de las
partes, frente al arbitrio en que pudieran incurrir los rganos que ejercer
el poder estatal. Asimismo, en segundo lugar, el formalismo sirve para
controlar y proteger a una parte, de los eventuales excesos de la otra y
viceversa. En efecto, al determinar las reglas de juego a las que las partes
deben adecuarse, si aquellas no son trasgredidas se garantiza el correcto
y leal desenvolvimiento del procedimiento. Adems, es importante tam-
bin advertir que el formalismo viene a ser un mecanismo igualador de
ambas partes, a travs de una equilibrada distribucin de poderes entre
las partes (en plano normativo) y asegurando que el ejercicio de los po-
deres de una parte no perjudique el ejercicio de los poderes de la otra
(plano del hecho)
74
.
Por lo expuesto, queda fuera de toda duda que el formalismo no en-
traa una negatividad; es la libertad absoluta de las formas y su opuesto,
el formalismo exacerbado o exceso de formalismo, lo que es verdaderamen-
te pernicioso para el proceso. En efecto, si las reglas del procedimiento
quedaran a la libre discrecin del juez, las situaciones de derecho mate-
rial seran tuteladas en forma muy diversa, conduciendo a una cadena
de injusticias
75
. No se olvide que el poder sin lmites, sin control, con-
duce casi inevitablemente al arbitrio y la desigualdad. Y una situacin
73 Ibdem, p. 29. Distinguir entre forma en sentido estricto y formalidades es un punto clave para la construccin
de nuestra teora (v. infra, n. 10.2).
74 Ibdem, pp. 31-35. Cabe advertir que en este punto estamos procurando exponer sus ideas.
75 Por si ello no bastara, si el rgano judicial estuviera obligado en cada proceso a elaborar para el caso con-
creto, con gran desperdicio de tiempo, los propios principios con la fnalidad de dar forma al procedimiento
adecuado, permanecera inutilizable el tesoro de la experiencia tomada de la historia del derecho procesal
(Ibdem, p. 33).
54
RENZO I. CAVANI BRAIN
no menos dramtica se producira si las partes fueran quienes de-
limitaran a su gusto el procedimiento: sera casi ilusorio que se fijen
poderes y deberes igualitarios, primara ms la voluntad de la parte
poderosa sobre la menos poderosa, y sera lcito dudar que el contra-
dictorio, pilar fundamental de una relacin dialctica como es el proce-
so, sea garantizado y efectivamente cumplido
76
.
Por su parte, el formalismo excesivo alude no solo a la estructura-
cin de reglas que impiden la consecucin de los fines del proceso, sino
tambin a actitudes (sobre todo decisiones del juez) que tienden a privi-
legiar la aplicacin de normas y principios procesales pero no con miras
a la obtencin de los fines del proceso, sino por el formalismo mismo.
En otras palabras, el formalismo excesivo se mira a s mismo como fin,
no como medio, privilegiando una rigurosa e irracional aplicacin de
una regla jurdica que obstruye la consecucin de los fines del proceso.
Para el tema que nos concierne, el formalismo excesivo se verifica cuan-
do los actos procesales son invalidados por cuestiones meramente for-
males, sin atender al cumplimiento de la finalidad para la cual fueron
realizados. As, por ejemplo, peca de formalismo excesivo anular una re-
solucin jurisdiccional solo porque no est correctamente enumerada en
el expediente (artculo 122 inciso 2, CPC), o desestimar el escrito de una
parte porque el texto tenga mrgenes distintos a los exigidos (artculo
130 inciso 2, CPC), por poner dos ejemplos sencillos que estn presentes
en nuestra legislacin.
Pero la leccin del Prof. Carlos Alberto va ms all. Partiendo de la
innegable idea de que el proceso es un fenmeno cultural, el formalismo
debe ser apreciado no solo desde el formalismo mismo, es decir, desde
los poderes, facultades y tcnicas establecidos, sino, en primer lugar,
desde las vertientes polticas (ejercicio del poder estatal en el proceso)
y axiolgicas (valores de la justicia, paz social, efectividad, seguridad).
Esto es claro. Si el formalismo representa la forma cmo se estructura y
organiza un proceso, entonces est directamente influenciado por cmo
el proceso sirve a la sociedad en un tiempo y lugar determinados. El
76 Ibdem, p. 247.
55
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
proceso es parte de la experiencia histrico-cultural de un pueblo, es el
fiel reflejo de sus vivencias y penurias
77
.
Por su parte, el formalismo tambin est intrnsecamente vincula-
do con las garantas constitucionales. As, como bien se ha resaltado,
El principio del debido proceso legal representa la expresin consti-
tucional del formalismo procesal; la informalidad excesiva (donde las
partes corren el peligro exponerse al arbitrio y al poder del Estado) y
el exceso de formalismo (donde el contenido el derecho material y
la justicia corre el riesgo de extinguirse por razones de forma) esta-
blecen sus lmites extremos
78
. De ah que para arribar a una decisin
justa, en respeto a los derechos fundamentales, el formalismo de hoy
en da no puede promover ningn tipo de arbitrariedad ni tampoco
que la forma se sobreponga al contenido. Esto ltimo tiene vital im-
portancia para nosotros: la aplicacin de las reglas consagradas por
el formalismo no deben obstruir el camino a la obtencin de la tutela
efectiva del derecho material, que se verificar mediando una decisin
justa.
Asimismo, si queremos hacer una vinculacin con lo expuesto sobre
los derechos fundamentales lneas arriba, advertimos que el formalismo
tiene una importancia sustancial frente a los derechos a la organizacin
77 Pensemos en dos ejemplos que corroboran este aserto. En un antiguo estadio de la civilizacin, el hombre
era un ser muy mstico por naturaleza, atribuyendo a la magia los fenmenos que no llegaba a comprender.
De ah que para resolver las disputas entre los miembros de la tribu recurra al brujo o sacerdote, porque era
quien posea poderes mgicos y sobrenaturales. El procedimiento de ese entonces, por lo tanto, era excesiva-
mente formal: posea conjuros, invocaciones, frmulas que mal pronunciadas perdan la causa. Entonces, la
relacin entre proceso, formalismo y cultura es ms que evidente: la cultura del hombre de esa poca estaba
determinada por el misticismo, la admiracin, lo mgico; por ello, el procedimiento para resolver confictos
es tambin mstico y mgico (Cfr. LVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Del formalismo en el proceso
civil. Ob. cit., pp. 43-44). Muchas centurias ms tarde, por infujo del Iluminismo, en Europa continental se
asent la ideologa liberal que, como en casi toda la vida cultural, tuvo enormes repercusiones en el proceso.
Aqu podemos ver la percepcin del Estado como un mal necesario, cuyo deber primordial era abstenerse de
menoscabar el libre albedro de los ciudadanos. Este sentimiento de sacralizacin de la libertad del individuo
surgi a causa de la opresin e injusticias que generaba el Estado absolutista (Estado-polica) y, naturalmente,
pari un proceso acorde a tal ideologa. El proceso liberal, por tanto, promovi el individualismo que la flo-
sofa de la poca demandaba, y le otorg a las partes el control casi absoluto del procedimiento: ellas decidan
su nacimiento, paralizacin, conclusin, en fn, su desenvolvimiento interno. Y el juez? A consecuencia de
la corrupcin del servicio de justicia absolutista (con ms notoriedad en los parlamentos franceses) y de la
idealizacin de la ley como instrumento perfecto de igualdad y proteccin contra el Estado, el juez qued
marginado a un simple espectador de la contienda de las partes, cuya funcin era ser la bouche de la loi. En
consecuencia, vase cmo el pensamiento y la ideologa (en fn, la cultura) de esta poca dio origen a un
formalismo esto es, a la organizacin, estructuracin y distribucin de roles en el proceso que refejaba
perfectamente los postulados polticos y axiolgicos.
78 Ibdem, p. 183.
56
RENZO I. CAVANI BRAIN
y procedimiento y de proteccin. En efecto, el formalismo, o sea, la es-
tructuracin y funcionamiento del proceso, y su cumplimiento por el
juez y las partes, sern factores determinantes en la efectividad y asegu-
ramiento de los derechos fundamentales. En otros trminos, las reglas
constituidas para el desenvolvimiento del proceso (prestacin normati-
va) y el comportamiento del Estado-juez frente a tales reglas (prestacin
fctica), son elementos que deben estar adecuadamente configurados
para as concretizar los preceptos constitucionales.
Sin embargo, pese a todo lo dicho, es imprescindible reflexionar
sobre una cuestin adicional. Si bien el formalismo sirve al proceso
para que alcance sus fines, toda aquella amalgama de formas, forma-
lidades, poderes, facultades, deberes y cargas no est prevista nor-
mativamente para que sea un saludo a la bandera. Todo ello est all
para que se cumpla. Si el procedimiento es una garanta para las partes
(seguridad jurdica), es no solo porque ya se han determinado ante-
ladamente las normas que deben ser cumplidas, sino principalmente
porque la exigencia de su cumplimiento no ser arbitraria a una u otra
parte: ser para ambas. Es claro e innegable que la estructuracin y
funcionamiento del proceso debe permitir el adecuado ejercicio de los
derechos y no debe traicionar los preceptos axiolgicos fundamentales,
pero no se trata de pulverizar el formalismo cada vez que se quiera o
se pueda
79
.
Habiendo dado algunos trazos acerca del formalismo desde una
interesante propuesta
80
, corresponde ahora abordar un principio nti-
mamente vinculado con el formalismo su verdadera razn de ser,
que resulta de importancia suprema para la teora que pretendemos
proponer.
79 Tal como, a veces, acostumbra a hacer nuestro Tribunal Constitucional, que desde hace varios aos deja
mucho que desear. Pero lo ms grave de todo no es que altere el procedimiento legalmente previsto (porque
siendo el rgano que es, admitimos que podra hacerlo), sino, como resulta algo ya frecuente, que se exceda
en sus competencias.
80 Dejaremos para otra oportunidad profundizar un poco ms acerca de la interesante propuesta de un formalis-
mo valorativo del profesor Carlos Alberto. En esta sede nos es imposible, por ejemplo, desarrollar la conexin
entre formalismo y colaboracin entre el juez y las partes en el proceso, as como las diversas manifestacio-
nes del proceso que estn estrechamente ligadas al formalismo. Si bien podramos hacer alguna referencia al
respecto en lo sucesivo, esperamos se nos entienda el no haber abordado el tema como es debido.
57
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
5. El principio de instrumentalidad de las formas como rector de
una teora de las nulidades procesales
La terminologa instrumentalidad de las formas significa exacta-
mente lo que expresa: que las formas pertenecientes al formalismo son
instrumentos o medios y, como tales, existen para uno o varios fines, y
en el caso del proceso civil, se identifican con sus propios fines.
El principio de instrumentalidad de las formas est inextricable-
mente vinculado a la visin instrumentalista del proceso
81
, es decir, a su
propsito de solucionar con justicia los conflictos que surgen en el seno
de una sociedad, tutelando en forma adecuada, en cada caso concreto,
el derecho material. Podramos afirmar que este principio es la manifes-
tacin palpable de que el proceso no es ms ya un conjunto de ritos y
suntuosidades, cuyo incumplimiento, por ms mnimo que este fuere,
traera como consecuencia la invalidez de todo lo actuado y con ello
todo el tiempo, gasto y esfuerzo realizado, y a comenzar de nuevo. Esto
no es otra cosa, como nuestra mejor doctrina ha dicho, que una versin
moderna del mito de Ssifo
82
.
Como es evidente, ya no nos encontramos en pocas remotas de la
historia donde una palabra mal pronunciada bastaba para invalidar el
procedimiento
83
. La sociedad de hoy reclama una herramienta eficiente
para solucionar sus controversias y atender a sus necesidades de justicia
y seguridad, en tanto el Estado est en la obligacin de proporcionarla.
Y si el proceso pretende ser esta herramienta, entonces es absolutamente
81 Destacan tambin la misma identifcacin DINAMARCO, Cndido Rangel. La instrumentalidad del proceso.
Ob. cit., pp. 457 y ss.; BEDAqUE, Jos Roberto Dos Santos. Nulidade processual e instrumentalidade do
processo (a no interveno do Ministrio e a nulidade do processo). En: Justitia, N 150, p. 54 y ss.
82 En el plano de fundamentar la propuesta, se trat de abandonar la vieja tesis procedimentalista segn la cual,
como todas las normas procesales son de orden pblico, el incumplimiento de cualquiera de ellas acarrea un
vicio tan nefasto que solo puede producir la nulidad de todo lo que se ha actuado. Esta posicin radical tuvo
como consecuencia que los procesos se dilaten considerablemente y que la actividad procesal fuera apreciada
como un conjunto de ritos paganos conocidos por algunos (jueces y abogados, jams por el ciudadano) y
cuyo cumplimiento estricto era la razn de ser de toda la prctica procesal. Se avanzaba, se gastaba, se sufra,
se angustiaba el litigante, hasta que un buen da todo volva a empezar, la versin procedimental del mito
de Ssifo (MONROY GLVEZ, Juan. La reforma del proceso civil peruano, quince aos despus. En:
Cdigo Procesal Civil. Communitas, Lima, 2009, p. 57).
83 Aunque ello no se diferencia mucho del impune actuar de nuestra Corte Suprema cuando estaba en vigencia
el Cdigo de 1912. Ah, cualquier vicio, por ms mnimo que sea, frecuentemente era sancionado con nulidad
de todo lo actuado. Pero lo peor de todo es que esta conducta de nuestros jueces supremos de aquel entonces,
por lo general, tena su justifcacin en la molicie para leer el expediente.
58
RENZO I. CAVANI BRAIN
indispensable no solo que fije sus fines, sino que su funcionamiento res-
ponda a la efectiva consecucin de aquellos.
Producto de la exposicin sobre el formalismo, no tenemos difi-
cultades en advertir que la instauracin normativa de un estricto pro-
cedimiento en que los poderes estn bien distribuidos, que fomente el
contradictorio y que establezca con claridad la forma cmo deben ser
realizados los actos (as como las consecuencias si se incumple), sirve
para estructurar un cauce donde la controversia discurra ordenadamen-
te, cuya previsibilidad signifique una garanta para las partes, consa-
grando la seguridad jurdica, y que de esa manera se obtenga una de-
cisin justa. Ya hemos dicho que las formas han sido establecidas para
que sean cumplidas.
Sin embargo, cuando dicho cauce se distorsiona es preciso ende-
rezarlo, debiendo repetirse la actuacin que se dio en forma distinta a
la querida por la ley. As, cuando el procedimiento toma un rumbo no
previsto por la ley y debe entenderse que si no est previsto de esa ma-
nera, es porque no est permitido, la consecuencia es que se rehaga lo
que est mal hecho. Y el arma ms eficaz para conseguir este endereza-
miento, como veremos en los puntos siguientes, es la nulidad o, lo que
es lo mismo, la ineficacia de los actos realizados defectuosamente.
Esta patologa del procedimiento no tiene como fin la simple invali-
dacin de los defectos; por el contrario, esta sirve ulteriormente para
que el resultado final sea adecuado a los fines del proceso, al cual, ne-
cesariamente, deber haberse llegado con las garantas ofrecidas por un
procedimiento idneo y debidamente realizado. Es por esta razn que,
tomando como punto de partida la concepcin instrumental del forma-
lismo frente al proceso, el rigor de la formalidad debe ser atenuada si
los actos, pese a encontrarse mal hechos, cumplen con su objetivo para
el que fueron consagrados por el legislador. La instrumentalidad de las
formas es, pues, una relativizacin del formalismo; es una pugna entre
el principio de seguridad jurdica, que pretende la concrecin de las for-
mas procesales tal como la ley lo ha previsto, y el principio de efectivi-
dad, que impone la prestacin efectiva de la tutela, para lo cual es pre-
ciso que el proceso finalice con una decisin que traiga pacificacin (que
debe ser justa).
59
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
Como puede verse, este principio tiene su mbito de actuacin en el
fenmeno de nulidad procesal, porque es aqu donde el formalismo y su
esencia instrumental pasan la prueba de fuego.
Ahora bien, cabe preguntar lo siguiente: nuestro Cdigo Procesal
Civil es consciente de esta concepcin sobre las formas?
6. La opcin del Cdigo Procesal Civil peruano
Sera injusto no reconocer que nuestro CPC ha tomado conciencia de
la funcin de las formas en el proceso y ha destinado una serie de nor-
mas que verdaderamente reflejan el principio de instrumentalidad de
las formas aplicado a la invalidez procesal. As, se deja de rendir culto a
la forma y verdaderamente se privilegia el contenido del acto procesal,
al regular una serie de parmetros que constituyen obstculos para que
el procedimiento no sufra un retroceso por uno o ms actos defectuosa-
mente realizados.
La mayora de normas que regulan la nulidad procesal en nuestro
cdigo estn destinadas a impedir su produccin, y esto es exactamen-
te de lo que se trata: de reconocer que la forma no tiene un fin propio,
y que la nulidad debe ser evitada. En los tems posteriores desarrolla-
remos los principios de la nulidad; sin embargo, es pertinente transcri-
bir el artculo IX del CPC. Por su ubicacin en su ttulo preliminar no
cabe dudas que nuestro ordenamiento procesal civil ha asumido plena-
mente la funcin de las formas en el proceso: Las normas procesales
contenidas en este Cdigo son de carcter imperativo, salvo regulacin
permisiva en contrario. Las formalidades previstas en este Cdigo son
imperativas. Sin embargo, el juez adecuar su exigencia al logro de los
fines del proceso. Cuando no se seale una formalidad especfica para la
realizacin del acto, este se reputar vlido cualquiera sea la empleada.
Siendo el panorama auspicioso, aunque con ciertos inconvenientes ms
que nada de orden tcnico, volveremos sobre esto despus.
7. Conclusiones parciales
La larga digresin que hemos realizado hasta este punto tan solo
fue con la intencin de compartir con el lector lo que, a nuestro criterio,
60
RENZO I. CAVANI BRAIN
son las pautas esenciales para concebir cualquier tipo de teora o cons-
truccin cientfica relativa al proceso civil. Ningn estudioso de nuestra
ciencia debe pasar por alto, en modo alguno, la incuestionable suprema-
ca de la Constitucin sobre el ordenamiento jurdico que, en cuanto al
proceso, se refleja en un panorama amplsimo. El proceso y sus institu-
ciones jurdicas deben transitar el camino trazado por los derechos fun-
damentales verdadera pauta a seguir por el Derecho, hallando en el
camino que la efectividad y la seguridad jurdica son valores que sirven
para que el resultado sea una decisin justa, que implica precisamente
un proveimiento acorde a los derechos fundamentales. Pero tampoco
puede pasar desapercibido el hecho de que el proceso es un fenmeno
de la cultura de un pueblo en un momento histrico determinado, y ello
repercute en su funcionamiento, que no es otra cosa que el formalismo.
En la estacin histrica donde nos encontramos, el formalismo no
puede ser ms un vacuo conjunto de ritos solemnes, ni tampoco sinni-
mo de arbitrio sea estatal o de las partes; por el contrario, debe aspi-
rar a las directrices trazadas por el marco constitucional, desempeando
plenamente su carcter instrumental. Por esta razn, como sealamos,
debe ser apreciado y aplicado como tal, sin que jams las prescripciones
formales se sobrepongan al contenido.
Dicho todo esto, no queda ms que proceder a desarrollar nuestra
propuesta enunciada en el ttulo del presente trabajo.
III. Vicio, nulidad e inefcacia procesal
1. Inefcacia estructural, inefcacia funcional
Para nosotros, en vez de teora de las nulidades procesales, debe
hablarse de una teora de la ineficacia procesal
84
. La razn subyacente a
ello no solo es un mero cambio de denominacin, sino la propuesta de
incorporar la nulidad procesal dentro de un espectro ms grande, que es
precisamente la ineficacia procesal. Ante ello cabe advertir que la distin-
cin entre validez y eficacia (que son categoras pertenecientes ms a la
Teora General del Derecho y no al Derecho Civil) est presente tambin
84 Esta clasifcacin, aplicada al proceso, la hemos tomado de las lecciones de Juan Monroy Glvez, as como
varias de las ideas aqu desarrolladas. Valga la oportunidad para agradecerle por todo lo aprendido.
61
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
en el fenmeno procesal, aunque aquella la eficacia y su opuesto, la
ineficacia casi no ha tenido mayor presencia en la ciencia del proceso.
En este sentido, podra decirse que en los trminos manejados por los
procesalistas existe una primaca de la invalidez y la nulidad, en desme-
dro de la eficacia e ineficacia (estas ltimas entendidas en sentido estric-
to, por supuesto).
La ineficacia procesal hace alusin a aquellos supuestos mediante los
cuales son suprimidos los efectos generados
85
por actos producidos en el
transcurso de un proceso. As, teniendo en cuenta que los actos proce-
sales son eficaces, as estn afectados por un vicio fulminante
86
, cuando
nos encontramos frente a una restriccin o eliminacin de la eficacia o
los efectos de tales actos, sea por cualquier circunstancia, estamos en el
terreno de la ineficacia procesal.
En nuestro esquema dogmtico-conceptual la ineficacia procesal es
una categora macro, que comprende a la ineficacia estructural y la inefi-
cacia funcional
87
. Tal como su denominacin indica, la ineficacia estruc-
tural se vincula con aquellos defectos presentes en la construccin del
acto, en su propia configuracin (estructura). En ese sentido, la inexis-
tencia y la nulidad son consecuencias de un vicio (en el caso de la inexis-
tencia, una omisin) producido en la estructura de un acto procesal, que
determina que carezcan de aptitud de producir los efectos legalmente
queridos. Y dado que atingen a la estructura del acto mismo, nos encon-
tramos en el campo de la ineficacia estructural. Por su parte, la ineficacia
85 Es conveniente, como lo hace Jos Carlos Barbosa Moreira, distinguir efcacia de efectos. As, la efcacia es
la aptitud de producir efectos, y estos son las manifestaciones fcticas del acto. Por tanto, un acto inefcaz es
uno que no es apto para producirlos, o los que ha producido han sido eliminados (Cfr. Citao da pessoa
j falecida, citado por TESHEINER, Jos Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil.
Saraiva, So Paulo, 2000, p. 18).
86 De la misma opinin son CINTRA, Carlos Antonio de Arujo; DINAMARCO, Cndido Rangel; y
GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo, Ob. cit., pp. 364-365: En Derecho Procesal, inclusi-
ve las sentencias contaminadas con los vicios ms graves, una vez que adquieren autoridad de cosa juzgada,
son efcaces: solo pierden efcacia si son regularmente rescindidas (). En el proceso civil, adems, la posi-
bilidad de la rescisin no dura ms que dos aos a partir de la adquisicin de cosa juzgada.
87 Por su parte, debemos confesar que nos sedujo adoptar un esquema arraigado en Derecho Privado que
distingue la relevancia (juicio de existencia), la validez y la efcacia como elementos separados entre s. Al
respecto, como ya se ha apuntado, nos queda claro que en Derecho Privado la inexistencia y la validez no
deben ser confundidas (y por ello compartimos el esquema anterior); sin embargo, como sostendremos en el
texto, en mbito del proceso civil creemos que ambas categoras s pueden formar parte de la inefcacia es-
tructural. Entre los civilistas que hablan de inefcacia estructural y funcional podemos mencionar, entre otros,
a ZANNONI, Eduardo. Inefcacia y nulidad de los actos jurdicos. Astrea, Buenos Aires, 1986, pp. 123 y ss.,
esp. pp. 125-128.
62
RENZO I. CAVANI BRAIN
funcional, como resulta claro, no tiene nada que ver con la estructura o
configuracin del acto; este ya se ha creado y es eficaz (es apto para pro-
ducir efectos y, en la realidad los produce) pero por una circunstancia
sobrevenida deviene en ineficaz.
La ineficacia funcional hace referencia a un impedimento sobreveni-
do para la continuacin de los efectos de un acto. En algunos casos, esta
ineficacia se produce porque las partes han dejado de tener inters en
los efectos del acto (v. gr.: desistimiento de un recurso); en otros casos,
cuando los efectos son contrario, a derecho, como una sentencia recada
en un proceso donde no intervinieron todos los que deben intervenir
88
.
Un caso comn sera el de un proceso de desalojo sin la participacin de
quien fsicamente ocupaba el inmueble. No obstante es oportuno de-
cirlo en este momento, todos nuestros esfuerzos se concentrarn en la
ineficacia estructural, dejando para un trabajo posterior la profundiza-
cin sobre la categora de la ineficacia funcional.
Ahora bien, podra objetarse nuestra propuesta de concebir el fe-
nmeno de la ineficacia procesal solo en dos planos y no en tres, como
lo ha reconocido parte de la ms autorizada doctrina. En efecto, para
concebir el fenmeno jurdico se alude a tres planos bien distintos entre
s: existencia (relevancia), invalidez e ineficacia. Al analizar la presen-
cia de un acto en el mundo del derecho se transita necesariamente por
estas tres dimensiones, en ese orden
89
. Primero, se determina si el acto es
88 Habla la doctrina, inclusive, en inefcacia del acto procesal por razones que no se relacionan con sus vicios
de forma. Un caso importante es el de la sentencia dada sin que hayan sido partes en el proceso todas las
personas que necesariamente deberan haberlo sido (litisconsorcio necesario): esa sentencia es inefcaz y, aun
pasando en cosa juzgada, nunca producir el efecto programado (p. ej.: accin de anulacin de matrimonio
promovida solo contra uno de los cnyuges por el Ministerio Pblico []) (CINTRA, Carlos Antonio de
Arujo; DINAMARCO, Cndido Rangel; y GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. Ob. cit.,
p. 365).
89 Merece atencin la distincin entre presupuestos, requisitos y condiciones propuesta por Jos Joaquim
Calmon de Passos en su trabajo titulado Esboo de uma teoria das nulidades aplicadas s nulidades proces-
suales. Sobre esta propuesta, Daniel Francisco Mitidiero (O problema da invalidade dos atos processuais.
Trad. Renzo Cavani Brain, publicado en esta misma obra, p. 417) afrma lo siguiente: () nos parece conve-
niente dividir los elementos del acto procesal en presupuestos, supuestos (Calmon de Passos alude a requisi-
tos) y condiciones. Los primeros determinaran la existencia del acto; los segundos, la validez y los terceros
la efcacia. Los presupuestos preceden al acto, mostrndose jurdicamente relevantes en la composicin del
soporte fctico (en su sufciencia), al paso que los supuestos participaran de la estructura ntima del acto
(Calmon de Passos dira estructura ejecutiva), convocados para alejar de cualquier defciencia el soporte
fctico respectivo, quedando a las condiciones, por fn, el papel de otorgar efcacia al acto, integrando el
soporte fctico, dndole efciencia, identifcndose con todo aquello que es posterior al mismo, condicionn-
dole los efectos. De esta forma, tenemos que los presupuestos son precedentes y posibilitan la existencia;
63
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
jurdicamente relevante o irrelevante, es decir, si existe o no jurdica-
mente. Luego, si existe jurdicamente, se comprueba si es vlido o no,
contrastando la forma como fue producido el acto con los requisitos de
validez establecidos en la ley. Finalmente, si el acto existe y es vlido
se examina si es eficaz o no
90
, o sea, si produce los efectos que le fueron
asignados por ley.
Sin embargo, el aceptar este planteamiento no invalida nuestra
propuesta, en el sentido de insertar a la inexistencia procesal en el mbi-
to de la ineficacia estructural. No puede negarse que la inexistencia est
vinculada al mismsimo origen del acto, a su propio gnesis. Si bien es
inadmisible hablar de un defecto de la estructura porque la inexisten-
cia no genera acto ni estructura alguna, es innegable que aquella es un
fenmeno (o, mejor dicho, un no fenmeno) que se presenta en el mo-
mento en que acto est en proceso de creacin.
En todo caso, se trata de una opcin que hemos tomado para hacer
ms didctica nuestra exposicin, tal como ser visto en las siguientes
pginas.
2. Primeros alcances de la teora
2.1. Funcionalidad de la nulidad en el proceso
La nulidad procesal es una categora que ha sido escasamente desa-
rrollada por la doctrina de la primera mitad del siglo XX en compara-
cin con otras instituciones como la accin, la jurisdiccin, la sentencia,
etc., aunque ello no era bice para que se le dedique algunas pginas en
los grandes tratados de aquella poca. De igual manera, entre los temas
preferidos por la doctrina contempornea, tales como la efectividad e
instrumentalidad del proceso, la relacin entre proceso y Constitucin,
el acceso a la justicia, etc., tampoco figura la nulidad como una catego-
ra muy popular. Ello, sin embargo, es muy paradjico, puesto que la
los supuestos son concomitantes y proporcionan la validez y las condiciones son posteriores y determinan la
efcacia ().
90 No nos es desconocido que en derecho privado pueden presentarse casos en que un acto sea efcaz sien-
do invlido, como sera el caso del llamado matrimonio putativo (artculo 284 del CC). Cfr. ESPINOZA
ESPINOZA, Juan. Acto jurdico negocial. Ob. cit., p. 484.
64
RENZO I. CAVANI BRAIN
nulidad es un factor de enorme importancia para la consecucin de los
fines que el proceso de hoy en da se ha trazado.
La nulidad procesal implica una crisis del procedimiento
91
el cual,
como ya se dijo, es considerado como una tcnica procesal que consa-
gra dentro de su estructura una gran cantidad de normas que regulan
los poderes y facultades del juez y las partes, pautas de conducta, rea-
lizacin de actos, etc.; en suma, precepta el desenvolvimiento del pro-
ceso
92
. Sin embargo al igual que este, el procedimiento siempre est
encaminado hacia un fin, pues los actos y conductas que prescribe estn
orientadas siempre hacia su trmino.
Entonces, en tanto proceso y procedimiento avanzan hacia una
meta, la nulidad implica todo lo contrario: es el retroceso, el rehacer
algo porque est mal hecho, el volver sobre los pasos. Ahora se puede
comprender perfectamente lo nocivo y perjudicial que es la nulidad
para el proceso, pues le impide cumplir con sus finalidades, retrasan-
do la obtencin de la prestacin jurisdiccional. As, cuando acontece un
vicio que genera una nulidad y siempre que esta sea declarada, se su-
primen aquellos actos afectados para volverse a realizar (renovacin),
ocasionando una prdida de dinero, tiempo y esfuerzo a los partcipes
del proceso
93
; prolongando la situacin de incerteza e inseguridad pro-
pia de un proceso judicial; y, lo ms grave de todo, retrasando la pres-
tacin jurisdiccional efectiva que se da con la sentencia de mrito y los
medios para la satisfaccin del derecho reconocido. Pero no solo las par-
tes se ven afectadas: el Estado-juez, al tener un inters directo en que la
controversia suscitada entre sus gobernados se resuelva (lo cual no debe
confundirse con un inters favorable a una u otra parte), tambin le per-
judica la nulidad por ser un obstculo para el cumplimiento de su deber,
91 Esta es una acertada afrmacin de SERRA DOMNGUEZ, Manuel. Nulidades procesales. En: Revista
Peruana de Derecho Procesal, II, Estudio Monroy Abogados, Lima, 1999, p. 561.
92 Respecto de la diferencia entre proceso y procedimiento, puede consultarse a MONROY GLVEZ, Juan.
Introduccin. Ob. cit., p. 132 y ss.
93 El principio de economa procesal consiste que en el proceso se ahorre, en lo que fuera posible, los gastos
que irroga su tramitacin, la duracin y el esfuerzo. Respecto de esta ltima cuestin, se afrma que: La
economa de esfuerzo est referida a la posibilidad de concretar los fnes del proceso evitando la realiza-
cin de actos que, aun estando regulados, tienen la calidad de innecesarios para tal objetivo (MONROY
GLVEZ, Juan. Introduccin, Ob. cit., p. 99). Queda claro entonces que la nulidad contraviene abiertamente
el principio de economa procesal (Cfr. ZELA VILLEGAS, Aldo. La potestad nulifcante y cosa juzgada.
En: Actualidad Jurdica, N 146, Gaceta Jurdica, Lima, enero 2006, p. 54).
65
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
cual es, como ya se ha dicho, brindar una prestacin efectiva de la tutela
jurisdiccional y promover la pacificacin social.
La nulidad, por lo tanto, es no querida. Lo ideal, tanto para las partes
como para el Estado
94
, es que a travs del proceso se arribe a una deci-
sin que componga la controversia en forma definitiva y justa, tutelando
efectivamente el derecho reconocido en un plazo razonable (para lo cual,
como sabemos, en la gran mayora de casos, no bastar la decisin). Y
para la consecucin de estos propsitos es absolutamente indispensable
que se avance, transitando por diversos estadios determinados por el
procedimiento, hasta llegar al momento en que el Estado se encargar
de satisfacer al vencedor, con o sin la colaboracin del vencido.
Ya hemos visto que la exigencia de lograr los fines del proceso hace
que el formalismo deba ser visto como un instrumento; de ah que el
principio de instrumentalidad de las formas que refleja esta ltima idea
en el mbito de la invalidez procesal impone una prevalencia del con-
tenido sobre la forma, del fin sobre el medio. Desde la perspectiva teleo-
lgica que parte de la misma instrumentalidad del proceso, se justifica y
se hace indispensable tambin su aplicacin a lo largo de este. De nada
sirve que el proceso sea consagrado como un instrumento si los medios
de los cuales se vale para acometer sus fines no estn acordes con su mi-
sin. Por ello, es necesario privilegiar todos y cada uno de los actos que
hayan cumplido con su finalidad, a pesar de que no se hayan realizado
de la forma establecida; y, consecuentemente, el Derecho Procesal debe
proveer normas y principios que promuevan la no configuracin de si-
tuaciones que entorpezcan la eficacia del instrumento. Siendo tan dai-
na la nulidad, es preciso que no se presente o que, de presentarse, est
limitada a aquellos actos que no deben seguir produciendo efectos. Y,
como se adelant (ut supra, n. 7), esta opcin ha sido tomada por nuestro
CPC al regular en forma bastante estricta los obstculos que debe supe-
rar un vicio para que genere una nulidad que deba ser declarada.
94 No podemos negar que en la gran mayora de situaciones, al demandado siempre le favorecer la nulidad, por
la sencilla razn de retrasar la decisin fnal. Sin embargo, en este punto surgen dos refexiones: en primer
lugar, pese a ser una fgura no deseada y absolutamente negativa, la nulidad tambin es un vlido y efcaz
medio de defensa que salvaguarda, entre otras cosas, el derecho a la tutela procesal efectiva; es posible enton-
ces procurar no usarlo, pero imposible erradicarlo. En segundo lugar, creemos que el solo hecho de ser parte
en un proceso judicial produce angustia y sufrimiento, pues retrasar la emisin del pronunciamiento fnal es,
al fn y al cabo, prolongar ms aun ese drama humano que es el proceso.
66
RENZO I. CAVANI BRAIN
En este punto cabe hacer una reflexin que no puede postergarse
ms: si la nulidad es tan daina, cul es su razn de ser? Por qu es
un fenmeno que est presente en todo proceso? Aqu descubrimos la
ntima vinculacin entre la nulidad (y, en general, la ineficacia procesal),
procedimiento y formalismo: la nulidad, al tener como funcin rehacer
lo mal hecho, sirve para reencaminar al procedimiento por el buen ca-
mino, esto es, eliminar todos aquellos actos realizados en contra de lo
querido por el Derecho (no solo la ley), y retornar a una situacin en que
se pueda continuar con el procedimiento, ahora ya libre de impurezas.
Desde este punto de vista, la nulidad es una herramienta muy impor-
tante. En efecto, la nulidad podra llegar, inclusive, a ser un mejor re-
medio que continuar el proceso. Por ejemplo, si el juez es incompetente
por materia, es mejor dar por terminado el proceso en la etapa de sa-
neamiento o esperar hasta que la Corte Suprema advierta este gravsimo
vicio y anule todo? Obviamente, lo ideal es la primera solucin.
Sin embargo, esta concepcin positiva de la nulidad no debe ha-
cernos perder de vista lo ms importante: que la tutela efectiva de los
derechos reclamados debe ser otorgada tempestivamente y sin demoras
innecesarias, y que la forma debe responder siempre a una perspectiva
instrumental. De ah que es absolutamente necesario que la nulidad sea
un acontecimiento muy restringido, privilegindose siempre, en lo que
fuere posible, el cumplimiento de la finalidad del acto. Correlato de ello
son todos los llamados principios de la nulidad, que existen para que
no exista la nulidad. Algunos son bien conocidos, sea con una u otra
denominacin, porque estn recogidos en nuestra legislacin (artculos
171-176 del CPC), pero otros, que han sido reconocidos en otras teoras
como la cautelar y la ejecucin, tambin tienen su presencia en la teora
de la ineficacia estructural por el hecho de no ser pertenencia exclusiva
de aquellas teoras, sino del mbito jurdico en general: nos referimos
al principio de proporcionalidad, razonabilidad, economa procesal y,
como una nueva forma de concebir la dinmica procesal cuando debe
decidirse o no declarar la nulidad de un acto, tenemos el principio de
cooperacin. Todo esto lo veremos en su momento (infra n. 13.2)
No debemos olvidar, por otro lado, que la nulidad es, tambin, una
tcnica procesal. As, de ello de deduce que existe un deber del legislador
y del juez de instituir normativamente, en caso del primero, y aplicar
adecuadamente, en el caso del segundo, a efectos de otorgar una pres-
tacin jurisdiccional efectiva. Por consiguiente, incumplen su deber
67
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
estos y vulnera el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva aquellas
normas que disean un proceso ritual y drsticamente formal, as como
aquel juez que aplica la nulidad bajo una ptica exageradamente for-
malista. Ntese que esto no es poco: un legislador o un juez que piensa
en el proceso como un conjunto de formas que hay que cumplir al pie
de la letra, traiciona los fines del proceso y est a tiro de contravenir la
Constitucin.
Bajo esta perspectiva, que liga casi directamente la nulidad con la
proteccin de derechos fundamentales no solo del propio derecho a
una idnea prestacin jurisdiccional, sino a todos aquellos derechos
ventilados en el proceso, es imperativo que toda construccin de una
teora sobre la invalidez procesal (en nuestro caso, la ineficacia procesal)
tenga siempre en cuenta la funcin del proceso y de sus tcnicas frente a
sus eximias finalidades.
Finalmente, cabe hacer una reflexin: a diferencia de otras tcnicas
procesales, cuya correcta utilizacin es estimulada por ser provechosa,
con la nulidad procesal se busca exactamente lo contrario: su no utili-
zacin. Esto, en verdad, resulta curioso pues para que el proceso pueda
cumplir en mejor medida con sus fines, ha instituido la tcnica de la nu-
lidad procesal con la idea de valerse de ella solo cuando sea absoluta-
mente necesario. As, dice correctamente Fredie Didier Jnior: El siste-
ma de la invalidez procesal es construido para que no haya invalidez. La
invalidez de un acto procesal o del procedimiento es encarada por el De-
recho Procesal como algo pernicioso. La invalidez del acto debe ser vista
como solucin de ltima ratio, tomada apenas cuando no fuera posible
aprovechar el acto practicado con defecto. El magistrado debe sentir un
profundo mal-estar cuando tuviera que invalidar algn acto procesal
95
.
Sin embargo, lo que s es necesario es desarrollar las enormes com-
plejidades de aquella tcnica para que, llegado el momento, sea usada
de la forma ms adecuada posible.
95 DIDIER JNIOR, Fredie. La invalidacin de los actos procesales en el proceso civil brasileo. Trad. Renzo
Cavani Brain, publicado en esta misma obra, p. 444.
68
RENZO I. CAVANI BRAIN
2.2. Limitacin de la inefcacia estructural a la contravencin de la
forma en sentido estricto
Algunas pocas pginas atrs, apoyndonos en una autorizada doc-
trina, vimos que la forma en sentido estricto es el medio de expresin
por el cual se exterioriza el acto procesal (signos lingsticos) y los requi-
sitos para su adecuada celebracin. Tambin se seal que las condicio-
nes de tiempo y lugar (formalidades) son elementos extrnsecos al acto
mismo, por lo tanto, como es lgico, no forman parte de l. Ahora bien,
esta conclusin no es meramente terica: como bien advirti el Prof. Da-
niel F. Mitidiero
96
, en opinin plenamente aplicable a nuestra realidad,
basta con advertir que el tratamiento normativo a la forma de los actos
procesales (seccin tercera, Ttulo I, CPC) es diferente al tiempo en los
actos procesales (seccin tercera, Ttulo III, CPC).
Ahora bien, a nuestro entender, la forma en sentido estricto com-
prende tanto los requisitos de validez como los de existencia del acto.
Nos explicamos: la forma en sentido estricto comprende los requisitos
intrnsecos del acto, dentro de los cuales podemos encontrar requisitos
que determinan la existencia del acto (rectius: presupuestos) y requisitos
que determinan la validez del acto
97
. No es este el espacio para conceptuar
a profundidad esta idea pues ello viene a ser uno de los puntos neurl-
gicos de la teora de los actos procesales, tanto o ms extensa que la teora
que proponemos; sin embargo, a manera de ejemplo, podemos advertir
que un presupuesto homogneo en los actos jurisdiccionales es la firma
(v. infra, n. 15.3), y un requisito de validez de los autos y las sentencias
96 Refrindose, naturalmente, al CPC brasileo, donde la forma de los actos procesales est regulado en el
Captulo I del Ttulo I del Libro I, mientras que el tiempo y lugar de los actos procesales se encuentra en el
Captulo II del mismo ttulo y libro (MITIDIERO, Daniel F. El problema de la invalidez de los actos proce-
sales en el derecho procesal civil brasileo contemporneo. Ob. cit., pp. 419-420).
97 Dejaremos para otra oportunidad (esperamos que sea a corto plazo), el estudio sobre el acto procesal, por
constituir por s mismo el objeto de una exhaustiva investigacin. Sin perjuicio de ello, hasta donde han lle-
gado nuestra refexiones sobre el tema, el acto procesal es una categora que comprende, a su vez, actos que
nada tienen que ver entre s (salvo que son parte del proceso, lo cual la verdad no dice mucho), como son la
demanda, la notifcacin y la sentencia, por mencionar algunos de ellos. Asimismo, creemos que es necesario
desligar la categora del acto procesal de las del acto y negocio jurdico, pues aquel tiene un elemento que
las hace incompatibles: la presencia del poder pblico. El acto y el negocio jurdico son actos de libertad;
no existe la fgura del Estado tal como se presenta en el mbito de un proceso jurisdiccional. Por ltimo, a
modo de propuesta, pensamos que podra ser desarrollado el acto jurisdiccional como categora autnoma,
con presupuestos, requisitos, elementos comunes entre todos aquellos actos que son expedidos por un rgano
que detenta la jurisdiccin. Hacia este sentido se orientar principalmente nuestra futura investigacin.
69
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
es la motivacin. Ambos elementos pertenecen, naturalmente, a lo que
conceptuamos como forma en sentido estricto.
Cabe advertir que con este aserto no confundimos los planos de
existencia y validez, bien distintos entre s. Simplemente advertimos
que la forma en sentido estricto, en tanto abarca los requisitos para la
celebracin del acto, no solo se limita a la validez, sino tambin a la exis-
tencia misma. Sin perjuicio de ser desarrollado ms ampliamente (infra,
n. 15), la inexistencia (jurdica) es un fenmeno que se produce porque
la falta absoluta de un elemento determinante en la creacin misma del
acto, y ello se encuentra, indudablemente, en el momento de celebracin
del acto.
De esta manera, existe una vinculacin intrnseca entre forma en
sentido estricto y lo que hemos concebido como ineficacia estructural o,
mejor dicho, con los fenmenos que alberga la ineficacia estructural. Por
ahora, dejemos de lado a la inexistencia y centrmonos en la nulidad
que, ciertamente, es la manifestacin de ineficacia procesal ms relevan-
te y la que tiene el rol protagnico en nuestra teora.
Pues bien, la importancia de establecer un ligamen entre forma en
sentido estricto y nulidad es que esta se producir nicamente en los
casos que exista un defecto en los requisitos de validez lo cual depen-
der, como es obvio, de la configuracin exigida por la ley para deter-
minado acto. Entonces, si nicamente la nulidad puede producirse si
primigeniamente ha existido un defecto en la forma establecida para la
realizacin de un acto procesal, se desprende lo siguiente: i) que el in-
cumplimiento de las normas relativas al lugar y tiempo para la produc-
cin de los actos procesales son incapaces de promover una invalidez
pues no estn contenidos en el acto; ii) que el propio contenido del acto,
es decir, los errores en la justicia, tampoco pueden ser invalidados, pues
el contenido escapa de la forma.
En este sentido, merece ser transcrita la leccin de Daniel F. Mi-
tidiero: El vocablo forma, a este paso, va tomando en su acepcin
estricta de envoltorio del acto procesal, no participando del concepto,
por ejemplo, las cuestiones referentes al lugar y al tiempo de los actos
procesales, conforme ya mencionamos en otro lugar. Galeno Lacerda,
por ejemplo, refiere que no se agota en la forma de los actos el proble-
ma de la invalidez, porque existen hechos extraos a ella que inducen
70
RENZO I. CAVANI BRAIN
la nulidad, recordando la hiptesis de recurso interpuesto fuera del
plazo. Fjese, sin embargo, que la tempestividad es una condicin para
la eficacia del acto procesal, para que este sea conocido, una vez que se
trata de un presupuesto extrnseco de admisibilidad recursal. El hecho
de la tempestividad no participa de la estructura ntima del acto, no
es un supuesto del acto, que, al momento de la verificacin de aquel,
este ya cuenta con su perfeccin, presuponindola. En esta misma di-
reccin, escapa del concepto de invalidez cualquier consideracin que
toma en cuenta el contenido del acto procesal
98
. Y citando a continua-
cin a Couture, seala que: (...) siendo el derecho procesal un sistema
normativo, que tiene como caracterstica un conjunto de formas dadas
de antemano por el orden jurdico, mediante las cuales se hace el jui-
cio, la nulidad consiste en el apartamiento de ese conjunto de formas
necesarias dadas por la ley. Este primer intento de fijar el sentido de
la nulidad procesal, demuestra que no es cosa atingente al contenido
mismo del derecho sino a sus formas; no una desviacin de los fines
de justicia queridos por la ley, sino de los medios dados para obtener
esos fines de bien y justicia
99
.
La leccin de ambos juristas es esclarecedora: la nulidad se encuen-
tra en estrecha relacin con las formas, es decir, con los medios emplea-
dos para la configuracin del acto. Nada tiene que ver aqu la justicia o
el error de juicio (en el caso de actos del juez en los que medie motiva-
cin), el contenido mismo del acto ni mucho menos los factores externos
a l como el tiempo y el lugar
100
. Sobre estos ltimos es de gran impor-
tancia rescatar una referencia en la cita anterior: se trata de condiciones
para la eficacia del acto procesal, que parten de la premisa que el acto
ya es vlido (configurado correctamente).
Ha quedado, sin embargo, algo en el aire: qu sucede cuando se
suscitan inconvenientes con el tiempo y el lugar en la realizacin del
98 MITIDIERO, Daniel F. El problema de la invalidez de los actos procesales. Ob. cit., p. 422.
99 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, citado por MITIDIERO, Daniel F. Ibdem,
p. 422.
100 Por esta razn, nos encontramos en completo desacuerdo con la opcin tomada por el legislador cuando es-
tableci, en el artculo 124 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ), que: Las actuaciones judiciales
se practican en das y horas hbiles, bajo pena de nulidad. Aqu, probablemente sin saberlo, dej sin piso la
separacin correctsimamente efectuada en el CPC. A pesar de ello, insistimos que la nulidad no debe operar
ante un incumplimiento de las normas referidas al tiempo y lugar.
71
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
acto? Dejaremos el desarrollo de la pregunta para el tem N 16. Ahora
corresponde hablar acerca de la eficacia de los actos procesales, tema de
gran importancia para la elaboracin del concepto de nulidad.
2.3. Efcacia de los actos procesales y nulidad
Como ya se dijo, en el mbito de un proceso, la eficacia es la apti-
tud de los actos procesales para producir efectos, es decir, manifestacio-
nes tanto en el plano jurdico como en el plano real. La distincin entre
eficacia y efectos es, pues, muy clara. Existe una relacin de causalidad:
si no hay eficacia, no existen efectos. Esto es lo que sucede con los actos
jurdicamente inexistentes, puesto que la omisin fundamental de un
presupuesto le impide generar efecto jurdico alguno. De ah es correcto
afirmar que el acto inexistente est desprovisto de toda eficacia (no hay
ni habr posibilidad de producir efectos en el mundo jurdico).
A diferencia de lo que parte de la doctrina civilista asume, en cuan-
to la nulidad de Derecho Civil no produce efectos lo cual implica que el
juez deba tan solo declararla y no suprimir sus efectos
101
; en el proceso,
un acto que se encuentra afectado por un vicio que es pasible de generar
una declaracin de nulidad, s produce efectos.
Es preciso advertir que la inexistencia es el nico supuesto en el
cual un acto procesal carece de toda eficacia. De ah lo que es importan-
te advertir es que el acto procesal, por ser existente, produce efectos
102
,
lo cual quiere decir, naturalmente, que aquellos actos defectuosos pa-
sibles de ser invalidados son plenamente eficaces. Por el solo hecho de
tener presencia en el proceso, un acto, a pesar de contener gravsimos
defectos, produce efectos. Tales efectos, por supuesto, son pasibles de
ser invalidados porque su origen es defectuoso, pero en cierta medida
no se diferencian de los efectos generados por actos impecablemente
configurados. Estos efectos que no deben confundirse con los efectos
que produce la nulidad son bsicamente todos aquellos actos que se
101 Ello se ve refejado en el Codice Civile italiano, al ser imprescriptible la pretensin de nulidad.
102 Fredie Didier Jnior extiende esta conclusin inclusive a los actos en derecho privado: El acto invlido es
por tanto puede producir efectos. No es correcto decir que toda hiptesis de nulidad implica la posibilidad
que el acto produzca efecto: es posible que actos nulos produzcan efectos hasta su deconstitucin (vase la
hiptesis conocida del matrimonio nulo) y, como ser visto adelante, es eso lo que ocurre con la invalidez
procesal (DIDIER JNIOR, Fredie. La invalidacin de los actos procesales en el proceso civil brasileo.
Ob. cit., p. 440).
72
RENZO I. CAVANI BRAIN
produjeron despus del acto viciado, como por ejemplo los actos en
que se discuti la impugnacin del propio acto (lo que incluira todo un
procedimiento en primer grado, con traslado del pedido de nulidad, y
otro procedimiento en segundo grado, en caso de apelacin), o inclusi-
ve cualquier otro acto, atendiendo a la concatenacin dinmica de actos
que es propia del proceso.
Pinsese, por ejemplo, en una sentencia con motivacin aparente.
Este vicio, sin duda alguna, pulveriza el debido proceso y es gravsimo
porque se motiva pero, en realidad solo hay un juego de palabras. Pues
bien, aqu donde la invalidacin es ms que evidente, la sentencia vi-
ciada s produce efectos: la interposicin de un recurso y el consecuente
pronunciamiento que la invalidara. Y ni qu decir de una sentencia vi-
ciada que se acta es decir, que se manifiesta en el plano fctico con
prescindencia de si fue impugnada o no, como es el caso de la sentencia
de primer grado en el proceso de amparo o, en ciertos sistemas que lo
prevn, la (mal) llamada ejecucin provisoria de la sentencia.
Veamos un ejemplo un tanto ms complejo: el principio de conser-
vacin de los actos procesales (artculo 173, primer prrafo, CPC) impi-
de que la eficacia (entindase, propagacin) de la declaracin de nulidad
abarque a los actos posteriores que no dependan del acto viciado. Ahora
bien, no hay que perder de vista, como acabamos de mencionar, que el
proceso est conformado por una sucesin dinmica de actos concatena-
dos, interdependientes entre s, lo cual quiere decir que todos los actos
se generan por la previa realizacin de otros (v.gr. demanda, auto admi-
sorio, contestacin, etc.), siendo indudable que un efecto propio de un
acto procesal (o, mejor dicho, una necesaria consecuencia) es la posterior
o sucesiva ocurrencia de otro. Esto es claro: si no se produce el auto ad-
misorio, no se da la contestacin de demanda; y si no se produce esta,
no habr resolucin que tenga por contestada la demanda. No obstante,
ello no quiere decir que el acto previamente realizado sea factor condi-
cionante para la pervivencia de todos los actos producidos despus; de-
pendiendo del acto, lo ser para algunos, pero no para todos. As, si se
declara la nulidad del concesorio del recurso de apelacin, el procedi-
miento de apelacin debe invalidarse; pero si se anula la resolucin que
tiene por contestada la demanda, no debera anularse el auto de sanea-
miento procesal. En conclusin: puede declararse la nulidad de un acto
73
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
viciado, pero los efectos que gener (la produccin de posteriores actos
procesales) pueden llegar a pervivir pese a la nulidad
103
.
Finalmente, no es correcto identificar un tipo de nulidad (ll-
mese, por ejemplo, absoluta) y caracterizarla por su no produccin de
efectos. Como veremos dentro de poco, es errado hablar de nulidad
absoluta, pero lo es ms no reconocer que aun los actos defectuosos
susceptibles de ser invalidados son plenamente eficaces y, por ello, pro-
ducen efectos. Esta constatacin ser de enorme trascendencia para no-
sotros para concebir la propia categora de la nulidad.
3. Vicio y nulidad
3.1. El vicio como presupuesto de la nulidad. Diferencia entre acto
viciado y acto nulo
Hasta ahora nos hemos referido muchas veces a la figura de la nu-
lidad, pero an no la hemos definido. Sin embargo, antes de acometer
esta tarea, es preciso referirnos al vicio, que es un fenmeno preexistente
a la nulidad, pues dentro de nuestro esquema terico, la produccin del
vicio es un hecho sine qua non de la nulidad, es su presupuesto; sin el
vicio, la nulidad no puede existir.
En efecto, como idea preliminar, entendamos el vicio como la imper-
feccin estructural del acto procesal, esto es, un defecto presente en la
propia configuracin del acto. Hablamos de imperfeccin estructural
bsicamente por dos razones:
i) En primer lugar, hablamos de imperfeccin pues el acto pasible de
ser declarado nulo si bien es eficaz, precisamente es imperfecto
porque es defectuoso. En otras palabras, el acto viciado produce
efectos, s, pero el hecho de que est destinado a ser invalidado
103 Dice acertadamente Liebman: As, el acto procesal nulo tiene, sin embargo, siempre un cierto efecto: al
menos el de hacer caminar el proceso hacia su inevitable conclusin; y, si se trata del acto introductivo, el de
constituir un proceso, aunque sea invlido y, por consiguiente, inefcaz para alcanzar su fnalidad. Es super-
fuo decir que la sentencia que declara la nulidad es plenamente vlida, en s y por s, como acto conclusivo
del proceso (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Trad. Santiago Sents Melendo,
EJEA, Buenos Aires, 1980, pp. 203-204).
74
RENZO I. CAVANI BRAIN
califica al acto como imperfecto
104
. Por el contrario, un acto pro-
cesal perfecto es aquel que ha cumplido con sus requisitos de va-
lidez y despliega los efectos que la ley ha sealado.
ii) En segundo lugar, hablamos de estructural dado que el vicio es
producto del incumplimiento de la forma legalmente establecida
para un acto. El vicio est circunscrito nicamente al mbito de
la configuracin del acto procesal, y de ninguna manera es so-
brevenido: siempre es originario. A decir verdad, siendo el vicio
un presupuesto de la nulidad, esta es la verdadera razn por la
cual la nulidad se identifica con la ineficacia estructural.
As pues, el vicio es el resultado del incumplimiento de las disposi-
ciones formales del acto procesal (insistimos: forma en sentido estricto).
Dicho incumplimiento produce, en consecuencia, un acto viciado. Esta
situacin, pues, solo involucra uno o ms defectos en la configuracin
del acto. As, son actos viciados un acto de notificacin mal realizado
o una sentencia inmotivada, aquellos realizados despus que una parte
perdi la titularidad del derecho discutido (artculo 108, ltimo prrafo,
CPC).
El acto viciado no debe ser confundido con el acto nulo. El prime-
ro es aquel acto que padece de un defecto en sus requisitos de validez;
el segundo, se presenta cuando el vicio que ha contaminado al acto se
ha concretizado en un pronunciamiento de invalidez. Es decir, hay un
acto viciado por el solo acontecimiento del defecto en la forma del acto,
cualquiera que este sea, siempre y cuando, claro est, se presente en la
estructura de dicho acto. En cambio, hay acto nulo cuando el vicio ha
pervivido y ha ocasionado un proveimiento que lo pone de manifiesto
y resuelve por eliminar el acto que albergaba el vicio. Se trata de dos
diferentes estadios o mbitos que deben ser ntidamente diferenciados,
no solo por su origen, sino tambin porque se producen siempre en
dos momentos distintos del iter procesal. Cuando se habla de acto nulo,
inequvocamente se alude a que dicho acto padeca un vicio, pero que ya
104 Como veremos ms adelante, en nuestro sistema todo vicio puede ser subsanado por la cosa juzgada, salvo
uno: el vicio relevante no conocido por la parte contraria, que confgura fraude procesal. Por cierto, cabe
indicar que la inexistencia, al ser algo no jurdico, no es alcanzada por la cosa juzgada. Esto es correcto, pero
lo cierto es que la inexistencia no presupone vicio alguno: el vicio es un defecto de algo que existe.
75
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
ha sido invalidado
105
. No obstante ello, hay muchas cosas en el camino
del acto viciado para que desemboque en un acto nulo: el mayor obst-
culo es, sin duda, lo que se conoce como principios de la nulidad (que
sern abordados en el tem N 13), los cuales tienen por misin impe-
dir que el vicio genere una nulidad. Por tanto, a manera de conclusin
anticipada podemos sostener lo siguiente: toda nulidad proviene de un
vicio, pero no todo vicio produce una nulidad.
Entonces, vicio y nulidad pertenecen al fenmeno de la inefi-
cacia procesal estructural, pero aqu es imprescindible advertir que
esta ineficacia, entendida como la supresin de los efectos de un acto
procesal producida por un defecto en su estructura, solamente se ma-
nifiesta cuando el acto se ha declarado nulo, y no cuando el acto est
simplemente viciado. El acto viciado es eficaz y produce efectos como
cualquier otro (con la diferencia que estos son susceptibles de ser elimi-
nados), pero la ineficacia solo se verifica cuando dichos efectos son su-
primidos, lo cual, a su vez, se da cuando el acto ha sido anulado.
El acto viciado es una consecuencia de la inobservancia de la forma
sea esta la ms insignificante, mientras que el acto nulo siempre ser
una consecuencia del acto viciado. Se deduce con claridad que sin vicio,
la nulidad no puede presentarse. El vicio es su razn de ser, lo cual no
quiere decir que sea su causa determinante (como se ver ms adelante,
es el cumplimiento de la finalidad del acto y el perjuicio lo que, en l-
tima instancia, sern determinantes para la produccin de la nulidad),
pero sin duda es su presupuesto, su causa originaria.
No obstante, es muy frecuente referirse al acto nulo o acto in-
vlido cuando el acto es apenas viciado. As, por ejemplo, tanto en
el mbito forense como en el acadmico se habla de sentencia nula
105 Inclusive cuando est contaminado de un vicio que determina su nulidad, sin embargo, el acto procesal se
considera vlido y efcaz, dejando de serlo apenas cuando un pronunciamiento judicial decrete la nulidad: la
inefcacia del acto proviene siempre del pronunciamiento judicial que le reconoce la irregularidad. Siendo
as, el estado de inefcaz es subsecuente al pronunciamiento judicial (tras la aplicacin de la sancin de
inefcacia se dice, por tanto, no sin alguna impropiedad verbal, que el acto nulo es anulado por el juez).
No se compadecera con la naturaleza y los fnes pblicos del proceso la precariedad de un sistema que per-
mitiese a cada una de las partes la apreciacin de la validez de los actos, pudiendo cada una de ellas negarse
a reconocerlos mediante a simple alegacin de nulidad: se abrir camino, inclusive, al dolo procesal de las
partes, diluyndose su sujecin a la autoridad del juez y pulverizndose las garantas de todos en el proceso
(CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini y DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
geral do processo. Ob. cit., p. 364).
76
RENZO I. CAVANI BRAIN
cuando existe una incongruencia infra petita, sin que sobre dicha sen-
tencia haya recado un pronunciamiento que la haya anulado. Como
hemos visto, esta sentencia nula realmente no es tal; se trata de una
sentencia viciada. Pero a este error conceptual contribuyen sobremane-
ra los propios enunciados normativos, cuando disponen que tal o cual
acto es nulo. En estas situaciones, es preciso advertir que no se trata
de una definicin de la esencia de dicho acto, sino, muy por el contra-
rio, de una consecuencia. En este sentido, es ilustradora la opinin de
Jos Mara Tesheiner: () as, cuando la ley afirma que algn acto es
nulo, no nos encontramos ante una afirmacin ontolgica, sino ante
un comando normativo, a determinar que se decrete la nulidad del
acto
106
.
Veamos un ejemplo: el artculo 437 del CPC establece que (...) ser
nulo el emplazamiento si se hace contraviniendo lo dispuesto en los ar-
tculos 431, 432, 433, 434, 435 y 436 () (el resaltado es nuestro). Pues
bien, tomemos el artculo 433: Si el demandado se halla fuera del pas,
ser emplazado mediante exhorto librado a las autoridad[es] nacionales
del lugar ms cercano donde domicilie. Se concluye, segn el artculo
437 del CPC que, si el emplazamiento al extranjero se da a travs de un
medio que no es el exhorto, aquel es nulo
107
. A qu se refiere este enun-
ciado normativo? Ser que el acto de emplazamiento ipso jure ser nulo
cuando se produzca la violacin de la forma? En lo absoluto. Se trata
verdaderamente de un comando normativo, de una indicacin del le-
gislador al juez en tanto que, verificado el incumplimiento de la forma
tal como se dispone, tal acto debe ser declarado nulo.
La distincin entre acto viciado y acto nulo no solo tiene un valor
meramente terico. As pues, se trata de fenmenos que frecuentemente
se verifican en la prctica y que deben recibir un tratamiento normativo
y prctico diferenciado. Sin embargo esto ya ha sido anunciado reitera-
damente, la complejidad del vicio y de la nulidad no se agota tan solo
en advertir cul es anterior a cul. As como para que la nulidad haga
su aparicin despus de haber superado una serie de escollos (todo ello
lo veremos en los siguientes tems), no es menos importante determinar
106 TESHEINER, Jos Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. Ob. cit., p. 18.
107 El artculo 437 establece supuestos en los que el incumplimiento de la forma establecida no acarrea nulidad;
pero, por el momento, esto no ser considerado.
77
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
con precisin cundo se produce el vicio, es decir, cundo determinar
con certeza las situaciones que ocasionan un acto viciado.
3.2. Declaracin jurisdiccional de nulidad y deconstitucin de los
efectos jurdicos
Queda claro que acto viciado y acto nulo no pueden ser confun-
didos: ambos tienen diferente origen y forma de produccin. El acto
viciado surge en el mismo instante en que la forma del acto es inobser-
vada. Por el contrario, el acto nulo, como dijimos, se da con un pronun-
ciamiento de invalidez. Es esta ltima idea la que desarrollaremos en el
presente subtem.
Un acto nulo es un acto que ya ha sido anulado, y la nica forma
que se d tal situacin es a travs de un proveimiento del juez. Las par-
tes son incapaces de determinar la nulidad de un acto. Podrn hacer
cesar los efectos de ciertos actos, s, pero jams por causa de algn de-
fecto estructural.
El juez, al anular un acto, lo que hace no es tan solo declarar la nu-
lidad, sino eliminar los efectos del acto viciado que ha sido anulado. No
se trata, por lo tanto, de un proveimiento meramente declarativo: me-
diante la nulidad los efectos que han sido constituidos desde la creacin
del acto viciado, se deconstituyen. Esta es la razn por la que la mayor
parte de la doctrina brasilea habla no de declarao de nulidad, sino de
decretao de nulidad
108
. Recordemos que por ms estructuralmente vi-
ciado que est el acto procesal, siempre producir efectos; de ah se en-
tiende la necesidad de suprimirlos a travs de un pronunciamiento, que
no es otro que la nulidad.
Es el juez el nico legitimado para decidir cundo un acto vicia-
do deviene en nulo y cundo no. Como veremos ms adelante (infra,
108 Este es un pensamiento asentado en la doctrina brasilea: No se declaran nulidades, se decretan nulidades.
La nulifcacin no es un juicio descriptivo (declaratorio del defecto); se trata de una decisin en que se apli-
ca la sancin de invalidez, en razn del reconocimiento de la relevancia del defecto del acto jurdico ()
(DIDIER JNIOR, Fredie. La invalidacin de los actos procesales en el proceso civil brasileo. Ob. cit.,
p. 441; asimismo, por todos, cfr. TESHEINER, Jos Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo
civil. Ob. cit., pp. 24-25). Sin embargo, a pesar de estar totalmente de acuerdo con la terminologa, seguire-
mos refrindonos a declaracin para no tener que usar el neologismo decretacin. Sin embargo, s consi-
deramos apropiado el uso del neologismo deconstitucin, pues expresa exactamente lo que queremos decir:
deconstruccin de los efectos jurdicos producidos por un acto procesal.
78
RENZO I. CAVANI BRAIN
N 12.4) se trata de un verdadero poder-deber (una potestad), pero que
est muy parametrado por las exigencias legales y, sobre todo, las cons-
titucionales. La nulidad, por tanto, se manifiesta a travs de una decla-
racin jurisdiccional. Solo a travs de un pronunciamiento expreso del
juez puede un acto ser anulado, invalidado o, ms apropiadamente, de-
clarado ineficaz por defectos de su estructura. Antes de la decisin del
juez, no existe nulidad alguna, tan solo un acto viciado. Esta idea la ire-
mos puliendo conforme nos adentremos ms en la categora.
A) Crtica a la concepcin de nulidad de Alberto Luis Maurino
Si bien hay buena parte de la doctrina brasilea que sita correcta-
mente el fenmeno de la nulidad a partir del pronunciamiento del juez,
ello no sucede en otras latitudes. As, por ejemplo, en su conocida obra
titulada Nulidades procesales (cuya primera edicin data de 1982), Al-
berto Luis Maurino define la nulidad como El estado de anormalidad
del acto procesal, originado en la carencia de algunos de sus elemen-
tos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos, que potencialmente
lo coloca en situacin de ser declarado judicialmente invlido
109
. Esta
concepcin es bastante atrayente, hasta seductora, pero es equvoca por
donde se le mire.
En efecto, Maurino habla de un estado de anormalidad que se
origina por vicios, y que potencialmente puede ser declarado invlido.
Aqu, el autor distingue tres momentos distintos: i) la carencia de algu-
no de los elementos constitutivos del acto (entindase, omisin) o los vi-
cios sobre los mismos; ii) el llamado estado de anormalidad; y iii) el
momento en que acontece la invalidacin a travs de la decisin judicial.
Al respecto, podra parecer que no tiene sentido que los puntos i) y ii)
estn divorciados, sino que deberan estar juntos. Podra pensarse que
ese estado de anormalidad es realmente el defecto del acto; pero ello
no es as. Maurino diferencia claramente el estado de anormalidad
con los defectos, porque estos son la causa, y aquella la consecuencia.
No se pierda de vista que el estado de anormalidad es la definicin
de la nulidad misma. Queda claro que el vicio (y la omisin), la nulidad
109 MAURINO, Alberto Luis. Nulidades procesales, 3 ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2009,
p. 19.
79
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
y la declaracin de invalidez son tres elementos que, segn Maurino,
estn ntidamente separados.
Pero concentrmonos en los puntos ii) y iii), que constituyen preci-
samente la fragilidad de su concepcin de la nulidad. Maurino concibe
a la nulidad como un estado de anormalidad que potencialmente lo
coloca en situacin de ser declarado judicialmente invlido. La nulidad
no es vicio porque este es su causa, pero tampoco es la consecuencia de
la declaracin porque esta es un estado al que podra llegar. Es, por lo
tanto, algo que est en medio, es una especie de transicin. Adems,
es de notar que para Maurino el vicio (o la omisin) producen un acto
nulo, que debe ser declarado. En su teora no existe el acto viciado, pues
la nulidad lo acapara.
No obstante, el error conceptual de no diferenciar el acto viciado del
acto nulo se manifiesta cuando se advierte lo siguiente: si el acto nulo
preexiste a la declaracin judicial de invalidez, qu sucede con dicho
acto despus de esta? No hay forma de saberlo porque Maurino restrin-
ge la nulidad a un mero estado de anormalidad cuya presencia se da
siempre antes de la decisin de juez, jams despus. Quiz, forzando un
poco su definicin si ello se nos es permitido, se podra argumentar
que en tanto la nulidad es un estado que el acto contiene y que, poten-
cialmente, hace que pueda ser invalidado judicialmente, lo que viene
despus de la declaracin de invalidez es, justamente, un acto invlido o
invalidado. Un acto nulo es diferente a un acto invlido? La afirmacin
es conceptual y lgicamente tan contradictoria que pensamos hasta el
propio Maurino la rechazara.
Sin embargo, cuando Maurino explica su definicin incurre en una
insalvable incoherencia. Dice: La ltima parte de la definicin esboza-
da recoge un principio doctrinal de aceptacin unnime: el que consa-
gra que el acto nulo requiere declaracin judicial. Mientras tanto produ-
ce sus efectos
110
. Si el acto nulo requiere declaracin judicial, entonces
lgicamente se deduce que hasta que no haya un pronunciamiento de
invalidez, el acto nulo no es nulo! Qu es entonces? Ya lo hemos
dicho antes: es solo un acto viciado. La nulidad no puede entenderse
sino como un fenmeno producido a partir de la decisin de un juez,
110 MAURINO, Alberto Luis. Nulidades procesales. Ob. cit., p. 20.
80
RENZO I. CAVANI BRAIN
que determina deconstituir los efectos de uno o ms actos procesales
viciados.
Algo muy curioso es que, salvo un ligero ajuste (modificar la palabra
vicio por defecto), si la definicin de Maurino hubiera correspondi-
do no a la nulidad, por supuesto, sino al vicio, nosotros la hubiramos
aceptado en buena medida. Sin embargo, queda claro que esta no fue la
intencin del autor.
3.3. La esencia de la nulidad procesal
A. Es la nulidad una sancin?
Determinar si la nulidad es o no una sancin es de vital importan-
cia pues se trata nada menos que la esencia jurdica de dicha categora,
pero, a la vez, es un tema cuyo asidero no es tan sencillo. Esto est de-
mostrado porque an no existe una posicin unnime dentro de la doc-
trina que reconoce que la nulidad se da con la declaracin del juez y no
antes. Algunos afirman que es una sancin; otros, que es una consecuen-
cia. Por nuestra parte, consideramos preciso adoptar una u otra posicin
valindonos exclusivamente del concepto de sancin y para ello debe-
mos recurrir a la teora general del Derecho. Esto es lo que procurare-
mos hacer, sucintamente, en las siguientes lneas.
En su magistral obra El concepto del derecho
111
, H. L. A. Hart logra
distinguir, en primer lugar, normas cuyo incumplimiento genera una
infraccin, una trasgresin de un deber o un ilcito. Hay ilcito si, por
ejemplo, nos encontramos frente a normas penales, que prescriben una
determinada conducta bajo amenaza de ser impuesta una sancin o
pena. En este caso, dicho ilcito ser un delito. Lo mismo sucede con los
ilcitos civiles referidos a las normas de responsabilidad civil: existe un
deber de no daar al otro (neminem laedere), pero si se daa, cabe una
sancin que podra a ser la indemnizacin (de hecho, hay otras ms).
As, Esas normas exhortan a los individuos a emprender u omitir ciertas
acciones, amenazando el comportamiento contrario con pena. Con ello
delimitan claramente el mbito de lo jurdico del de lo antijurdico;
prohibicin y mandato y, en contraposicin a ello, la libertad, el campo
111 HART, H. L. A. El concepto de derecho. Trad. Genaro R. Carri, 2 ed. (reimp.), Editora Nacional, Mxico
DF, 1980, p. 34 y ss.
81
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
jurdico de lo permitido y libre, son, consecuentemente, las ms impor-
tantes funciones conceptuales de estas reglas; la imposicin de deberes
y su consecuencia concretizada, el deber o la obligacin, representan la
funcin ms importante de estas normas vistas desde el lado del desti-
natario. Entuerto o injusto (antijurdico) es el comportamiento que infrin-
ge estas normas
112
.
Sin embargo, hay otros tipos de normas jurdicas que no presupo-
nen la exigencia del cumplimiento de un deber y, por ello, tampoco se
prev una sancin. Estas normas jurdicas tienen presencia en distin-
tos mbitos del derecho, como en el derecho privado, donde los suje-
tos tienen libertad para autorregular sus intereses. As, los contratos, el
testamento y el matrimonio son fenmenos que estn normados por el
Derecho, consagrando ciertas pautas para su utilizacin, las cuales no
pueden ser comparadas, por ejemplo, con las del derecho penal. En efec-
to, si los contratantes no respetan la forma preestablecida por ley para la
creacin de determinado contrato, no cometen una infraccin ni tampo-
co violan ningn deber. El enunciado de ambos tipos de normas podra
verse reflejado de la siguiente manera: el primer tipo sera haga esto,
quiera o no; mientras que el segundo, si quiere hacer esto, esta es la
forma de hacerlo
113
.
Nos encontramos, pues, frente a dos tipos de normas: las primeras
imponen deberes de conducta y su violacin produce la imposicin de
una sancin; las segundas establecen medios para cumplir las primera e,
inclusive, para crearlas, en tanto confirieren al individuo facultades para
ello (creacin de situaciones jurdicas). En suma, este ltimo tipo de nor-
mas jurdicas son normas potestativas pues estn destinadas a conferir
potestades
114
cuya estructura formal es distinta a las que imponen de-
beres: el no acatamiento de estas se encuentra en el plano antijurdico
(de ah se justifica la sancin), mientras las otras habitan en el mundo de
112 MAIER, Julio B. J. La funcin normativa de la nulidad. Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 114. Cabe resaltar
que este autor, en las pginas previas de su obra, realiza una interesante crtica a la teora de Hans Kelsen.
113 HART, H. L. A. El concepto del Derecho. Ob. cit., p. 36.
114 Aqu Hart distingue las normas que conferen potestades privadas (celebracin de matrimonios, contratos,
etc.) y estableciendo condiciones para su ejercicio vlido, y aquella que conferen potestades pblicas (facul-
tades legislativas, jurisdiccionales, etc.) (Cfr. HART, H. L. A. El concepto del Derecho. Ob. cit., p. 41; DE
LUCAS, Javier y otros. Introduccin a la teora del Derecho. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 137).
82
RENZO I. CAVANI BRAIN
la libertad
115
. Sera un grave error, confundir una norma con otra, asu-
miendo errneamente que todas las normas jurdicas entraan deberes
y, por lo tanto, sanciones. En efecto, (...) la funcin del derecho no se
agota en la fijacin de los presupuestos del deber ni, consecuentemente,
en la separacin del mundo de las acciones u omisiones jurdicas del de
las antijurdicas. No toda accin que se emprende dentro de la zona de
lo jurdico tiene el mismo valor
116
. En consecuencia, nos encontramos
frente a normas primarias, que prescriben que los seres humanos hagan
u omitan ciertas acciones lo quieran o no, y frente a normas secundarias,
que se refieren a las primarias en tanto determinan cundo estas son
violadas
117
.
Por otro lado, una atenta doctrina nacional, despus de discurrir
sobre la esencia del deber jurdico como un medio de proteccin al ti-
tular de una situacin jurdica subjetiva de ventaja (como, por ejemplo,
un derecho subjetivo), destinado a impedir la obstruccin del goce de
dicha situacin
118
, y luego de reconocer que el deber jurdico tambin es
un medio de realizacin de una situacin jurdica subjetiva de ventaja
destinado a satisfacer el inters que esta presupone
119
, advierte acerta-
damente que (...) la presencia de un deber jurdico sin un correlativo
derecho subjetivo en modo alguno autoriza a concluir que aqu tal deber
pierde su calidad de medio o instrumento, para convertirse en un fin
en s mismo. Lo que en tal caso ocurre es simplemente que dicho deber
est protegiendo o realizando una situacin distinta del derecho sub-
jetivo, que, al igual que este, ha sido considerada relevante por el orde-
namiento jurdico
120
.
115 MAIER, Julio B. J. La funcin normativa de la nulidad. Ob. cit., p. 121.
116 Ibdem, p. 116.
117 DE LUCAS, Javier y otros. Introduccin a la teora del Derecho, p. 138. Advirtase que las normas primarias
y secundarias segn la concepcin de Hart no son equivalentes a la terminologa kelseniana. Kelsen se refere
a las normas primarias como verdaderas normas jurdicas (todas llevan una sancin), mientras que las normas
secundarias no son para l autnticas normas, sino partes o fragmentos de normas jurdicas genuinas que
integran el antecedente o la condicin de aplicacin de las normas primarias. As, por ejemplo, las reglas que
conferen potestades legislativas y que regulan su ejercicio no seran sino condiciones de cuyo cumplimiento
(junto con el de otras normas) depende que los tribunales apliquen las sanciones establecidas en las leyes
(Ibdem, p. 137).
118 ESCOBAR ROZAS, Freddy. Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber jurdico. En: Teora general
del Derecho Civil. 5 ensayos, ARA, Lima, 2002, pp. 36-37.
119 Ibdem, p. 38.
120 Ibdem, pp. 39-40.
83
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
Entonces, el deber jurdico, siendo una situacin jurdica subjetiva
de desventaja imputada normativamente a un sujeto, implica un com-
portamiento de este destinado a producir una situacin querida por el
ordenamiento jurdico
121
. Sin embargo, para la consecucin de dicha si-
tuacin querida, es imprescindible que, por el solo hecho de importar
una verdadera orden o mandato, exista (...) una reaccin negativa por
parte de tal ordenamiento frente al sujeto que omite actuar uno de sus
preceptos
122
. Y esta reaccin negativa no es otra que la sancin
123
. Sin la
sancin, el deber jurdico se vaca de todo contenido, pues sin una conse-
cuencia negativa para el sujeto que incumple un deber, este queda exacta-
mente en la misma posicin que quien no est compelido a realizarlo.
De la leccin anterior queda clarsima la correspondencia e inter-
dependencia entre deber y sancin, uno como situacin de desventaja,
otra como consecuencia del incumplimiento de tal situacin de desven-
taja. Nos preguntamos ahora: en un proceso, el juez o las partes tienen
el deber de realizar los actos a su cargo en forma vlida? Estn en una
situacin de desventaja? La respuesta es clara: el juez ni las partes no
tienen ningn tipo de deber jurdico (tal como ha sido conceptuado) de
cumplir con las normas que imponen una determinada forma de reali-
zacin de los actos procesales.
Aqu podra argumentarse que, en el caso del juez y los auxiliares
jurisdiccionales, si su desempeo al aplicar las reglas procesales es de-
ficiente, son pasibles de ser sancionados por el rgano de control. Vase
el caso, por ejemplo, de un juez que motiva su sentencia de forma abso-
lutamente inaceptable. No cabe duda de que cabr una sancin discipli-
naria. De ah que se concluira que las normas de validez (la motivacin lo
es) s pueden acarrear una sancin. Sin embargo, esta posicin se desbara-
ta por s sola pues la sancin prevista es precisamente la disciplinaria, sea
121 En consecuencia, podemos afrmar, a la luz de lo expuesto, que el deber jurdico no es sino aquella herra-
mienta que, impuesta como necesidad de realizar cierto comportamiento, el Derecho utiliza para garantizar la
permanencia y, eventualmente, la realizacin de ciertas situaciones jurdicas; o la permanencia o consecucin
de ciertas situaciones no-jurdicas a las que considera deseables (Ibdem, p. 40).
122 Ibdem, p. 47.
123 Con una clara infuencia de las lecciones de Hart, y concibiendo el deber jurdico en trminos cercanos a
los expuestos: TALAMINI, Eduardo. Notas sobre a teoria das nulidades no processo civil. En: Revista
Dialtica de Direito Processual Civil, N 29, Dialtica, So Paulo, 2005, p. 39.
84
RENZO I. CAVANI BRAIN
esta una amonestacin, una de tipo pecuniario o, incluso, la destitucin,
pero no la nulidad de la sentencia!
124
.
Asimismo, es sintomtico que sea el propio Hart, de manera expl-
cita, quien rechaza que la nulidad (cualquiera que esta sea, agregamos
nosotros) sea una sancin. Transcribamos su leccin que no deja mayor
pice de duda: () la nulidad no puede () ser asimilada a un cas-
tigo establecido por una regla como estmulo para que uno se absten-
ga de las actividades que la regla prohbe. En el caso de una regla del
Derecho Penal podemos identificar y distinguir dos cosas: un cierto
tipo de conducta que la regla prohbe, y una sancin destinada a des-
alentar esa conducta. Pero, cmo podramos ver a esta luz actividades
socialmente deseables tales como la que cumplen los hombres cuando
se intercambian promesas que no satisfacen las exigencias legales en
cuanto a la forma? Esto, a diferencia de la conducta desalentada por
el Derecho Penal, no es algo que las reglas jurdicas que establecen
formalidades para los contratos estn dirigidas a suprimir. Simple-
mente dichas reglas no le acuerdan reconocimiento jurdico
125
. En
efecto, segn Hart la nulidad viene a ser una especie de castigo a
los sujetos que inobservaron la regla, pero la esencia de dicho cas-
tigo en modo alguno puede ser comparable con la sancin que
impone la regla penal si no es acatada. El castigo que acarrea la
nulidad sera no permitir que las consecuencias jurdicas queridas
se concreticen, pero nunca una sancin. Adems, la sumisin a un
deber bajo amenaza de una sancin no se condice con el verdadero
desempeo de los sujetos ante las reglas que confieren potestades:
cuando los contratantes fijan sus propias reglas no estn pensando
en ningn deber de celebrar vlidamente el contrato, ni tampoco
124 () durante el curso del proceso, hay normas instrumentales dirigidas a las partes, al juez y a sus auxiliares
acerca del modo, forma, lugar, tiempo y dems aspectos relevantes para la prctica de los actos procesales.
Algunas de ellas conciernen a actos especfcos (arts. 225, 232, 458, etc.). Otras constituyen lmites aplicables
a la generalidad de los actos del proceso. Y ese ltimo grupo de normas tcnicas es el que interesa para el
estudio de las nulidades procesales. Como fue indicado, el incumplimiento de una norma impositiva de con-
ducta puede implicar la sancin al trasgresor. Ya la no observacin de las reglas tcnicas atinentes al modo,
forma, lugar, tiempo y dems aspectos de los actos procesales no genera la incidencia de una sancin, pero
puede acarrear una invalidez. El acto practicado sin la observancia perfecta de las reglas tcnicas se vuelve
intil para los fnes pretendidos (Ibdem, p. 40). Como ya fue expuesto, a diferencia de lo que considera
el autor, el lugar y el tiempo son hiptesis ajenas a la produccin del vicio y, por ello, de la declaracin de
nulidad.
125 HART H. L. A. El concepto del Derecho. Ob. cit., p. 43.
85
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
en alguna sancin por celebrarlo defectuosamente. Esto, sin duda al-
guna, est fuera de la ecuacin
126
.
Siguiendo de cerca a Hart en su posicin, la leccin de Julio B. Maier
resulta bastante clara: Puede compararse o ponerse en un mismo
nivel la declaracin de la nulidad con la imposicin de una sancin?
Desde un punto de vista material esta concepcin es insostenible. Las
sanciones no son tan siquiera concebibles si no pueden conectarse, por
lo menos objetivamente, a un perjuicio para el infractor o, en el peor de
los casos, para alguna otra persona; la idea de mal irrogado o de per-
juicio es consustancial a ellas sin entrar a discutir aqu la problemtica
valorativa que se esconde tras estos conceptos. La nulidad no representa
de por s ningn perjuicio, aunque en casos particulares y concretos (rea-
les) pueda surtir efecto de perjuicio para un individuo determinado
127
.
Ntese que el perjuicio que la nulidad trae es, precisamente, que el acto
realizado no surte los efectos que hubiere querido, pero no es este el tipo
de perjuicio que trae consigo una sancin. As, cuando varias pginas
atrs afirmamos que la nulidad es perjudicial nos referamos, natural-
mente, a las consecuencias concretas y reales que trae para las partes
en el proceso y para el proceso mismo. Sin embargo, es preciso adver-
tir que, (...) jurdicamente, el concepto de nulidad es totalmente neu-
tro, esto es, no representa de por s ningn perjuicio o beneficio, sino
una crtica a la accin llevada a cabo incorrectamente y, por ello, incapaz
de producir el efecto que la norma le asigna
128
. En efecto, con absoluta
126 Ibdem, p. 52. Con esto, pensamos, lanza una crtica terminante a la idea de Kelsen, quien haba afrmado
que toda norma jurdica acarrea una sancin. Ms adelante, el profesor de Oxford contina reafrmando su
posicin: La confusin en que se incurre al concebir la nulidad como semejante al mal amenazado, o a las
sanciones del Derecho Penal, puede ser puesta de relieve de otra manera. En el caso de las reglas del Derecho
Penal, es lgicamente posible y podra ser deseable que hubiera tales reglas aun cuando no se amenazara con
castigo u otro mal. Se puede sostener, por supuesto, que en tal caso no habra reglas jurdicas; sin embar-
go, podemos distinguir claramente la regla que prohbe cierta conducta, por un lado, y el establecimiento de
sanciones a ser aplicadas si la regla es trasgredida, por otro; y suponer que la primera existe sin la segunda.
Podemos, en cierto sentido, quitar la sancin y dejar una pauta, o criterio de conducta, inteligible que aquella
estaba destinada a hacer observar. Pero no hay la posibilidad lgica de hacer tal distincin entre la regla que
requiere el cumplimiento de ciertas condiciones, por ejemplo, la frma de testigos para que haya un testamen-
to vlido, y la llamada sancin de nulidad. En este caso, si el no cumplimiento de esta condicin no trajera
aparejada la nulidad, no podra decirse inteligiblemente que la regla existe sin sanciones, ni siquiera como
regla no jurdica. El establecimiento de la nulidad es parte de la regla misma de este tipo, de una manera distinta
a como el castigo est ligado a una regla que impone deberes (Ibdem, p. 44).
127 MAIER, Julio B. J. La funcin normativa de la nulidad. Ob. cit., p. 130.
128 Ibdem, p. 131. As tambin, acertadamente indica que (...) el error conceptual que se comete al equiparar la
nulidad con una sancin es el de agregarle a las normas potestativas un deber ser que no existe () (dem).
86
RENZO I. CAVANI BRAIN
prescindencia de su impacto en el proceso, la nulidad expresa la idonei-
dad o inidoneidad del acto viciado, y no la juridicidad o antijuricidad,
licitud o ilicitud de algn supuesto deber de configurar bien el acto pro-
cesal por el juez o las partes.
De lo expuesto se desprende que la nulidad no es una sancin sino
una consecuencia jurdica declarada nicamente por el juez a partir de
un acto viciado. Las normas que prescriben la nulidad de actos procesa-
les por el no respeto de las formas establecidas por ley (y, como se ver
ms adelante, tambin por el no cumplimiento de su finalidad) son po-
testativas dirigidas al juez, para que este declare la invalidez
129
.
Un panorama completamente distinto es el que ofrece, por ejemplo,
la norma contenida en el primer prrafo del artculo 110 del CPC, que
seala lo siguiente: Las partes, sus abogados y los terceros legitimados
responden por los perjuicios que causen con sus actuaciones procesales
temerarias o de mala fe. Cuando en el proceso aparezca la prueba de tal
conducta, el juez, independientemente de las costas que correspondan,
impondr una multa no menor de cinco ni mayor de veinte unidades de
referencia procesal. No cabe duda que esta es una norma que impone
deberes (los cuales estn detallados en el artculo 109) y que, por ello, su
violacin es pasible de una sancin (en este particular caso, una multa).
A nuestro parecer, queda clarsima la diferencia entre esta norma y
aquella que prescribe la nulidad de un acto procesal. All hay sancin,
aqu tan solo una consecuencia jurdica, que no es otra que la invalidez.
B. Pervivencia de los actos invalidados e importancia de la inser-
cin de la nulidad procesal en la inefcacia estructural
Un punto muy sensible es determinar qu ha sucedido con el acto
viciado que fue objeto de invalidez. Conforme a lo que venimos soste-
niendo, es equivocado afirmar que los actos invalidados se exterminan
o que nunca existieron, como podra pensarse. En efecto, como se co-
rroborar ms adelante cuando se examine a fondo el fenmeno de la
129 No podra argumentarse lo contrario tan solo recurriendo a los dispositivos del CPC. As, por ejemplo, el ar-
tculo 171 ab initio: La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley. Tampoco resulta admisible
afrmar que la nulidad es una sancin porque as lo indica el primer prrafo del artculo 124 de la LOPJ (que
alberga, por lo dems, muchas defciencias tcnicas): Las actuaciones judiciales se practican en das y horas
hbiles bajo pena de nulidad. Con la exposicin en el texto, creemos haber demostrado que la nulidad no es
una sancin, ni mucho menos una pena.
87
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
inexistencia jurdica, los actos viciados existen, y por esa simple razn es
que son pasibles de ser invalidados. Pero, qu significa realmente que
sean invalidados?
Pensamos que tal afirmacin (actos invalidados) no es del todo
exacta; le hace falta una precisin muy importante: que la nulidad opera
sobre los efectos del acto, deconstituyndolos o suprimindolos, pero de
ninguna manera hace desaparecer, como por arte de magia, el acto vicia-
do que existi y produjo plenos efectos jurdicos. Siendo la nulidad una
manifestacin de la ineficacia en el proceso, su verdadera funcionalidad
reside en eliminar los efectos (y la eficacia tambin) de los actos que pa-
decen un vicio. Pero advirtase que estos ya gozan de existencia jurdi-
ca, y la nulidad no es una declaracin de inexistencia, sino de ineficacia
(estructural, pues se justifica por el defecto en la estructura del acto). En-
tonces, los actos viciados perviven; lo que se elimina son sus efectos. Por
ello, el acto invalidado es un acto existente
130
pero invlido, lo que a su
vez significa que ha sido declarado inefcaz. Los actos objeto de una de-
claracin de nulidad estn ah, pero ya no son aptos de producir efectos
(salvo que se revoque definitivamente la decisin que los deconstituy),
y los efectos que produjo se suprimieron.
Esta explicacin, a nuestro entender, satisface el verdadero fenme-
no de la nulidad procesal y, asimismo, justifica nuestra opcin por cata-
logar a esta categora como una manifestacin de la ineficacia estructu-
ral. La nulidad es, por consiguiente, una declaracin de ineficacia; no es
suficiente referirse tan solo a la invalidez porque esta entraa, a fin de
cuentas, una ineficacia, la cual es bastante particular porque proviene de
un vicio, es decir, de un defecto en la conformacin del acto procesal.
C. Efcacia ex tunc de la declaracin de nulidad
De lo anterior se desprende que no debe confundirse los efectos de
la declaracin de nulidad con los efectos del acto viciado. Estos ltimos,
como ya vimos, son eficaces y, de hecho, producen efectos con prescin-
dencia de si estn viciados o no. Por su parte, los efectos de la declara-
cin de nulidad aluden a que una vez emitida la resolucin de invalidez,
la deconstitucin de los efectos del acto viciado se retrotrae al momento
130 De la misma opinin es Julio B. J. MAIER (Funcin normativa de la nulidad. Ob. cit., p. 141).
88
RENZO I. CAVANI BRAIN
de realizacin de este, suprimiendo aquellos actos que tambin fueron
afectados por el vicio.
La eficacia como aptitud de generacin de efectos y los efectos
propios de la declaracin jurisdiccional de nulidad son ex tunc. Creemos
que en este punto no cabe discusin al respecto: la nulidad deconstituye
los efectos del acto viciado hacia atrs, pues este se dio en un tiempo an-
terior a la declaracin de nulidad. No obstante, ello no quiere decir que
todos los actos acaecidos desde la creacin del acto viciado sean supri-
midos, ni tampoco que el ntegro del acto tambin lo sea. Aqu intervie-
ne el principio de conservacin de los actos procesales al que haremos
mencin en el apartado 13.2, G.
D. Crtica a la concepcin de la nulidad como medio impugnatorio
Ya hemos penetrado considerablemente en la esencia de la nulidad,
pero lo que resta no es menos importante. No obstante ello, a manera de
parntesis, creemos necesario pronunciarnos sobre alguna concepcin
sobre la nulidad que no podemos compartir en modo alguno.
Hace varios aos, alguna doctrina nacional concibi la nulidad como
un medio impugnatorio, partiendo de la diferenciacin realizada por el
CPC entre recursos y remedios. As, segn nuestra legislacin procesal
civil, a travs de un recurso se ataca un acto procesal contenido en una
resolucin, mientras que mediante el remedio se cuestionan actos pro-
cesales no contenidos en resoluciones. La conclusin es que la nulidad,
como ataca a actos procesales contenidos o no en resoluciones, es tanto
un recurso como un remedio
131
.
131 Esto ha sido afrmado hace ms de quince aos atrs por MONROY GLVEZ, Juan. Los medios impugna-
torios en el Cdigo Procesal Civil. En: La formacin del proceso civil peruano, 2 ed., Palestra, Lima, 2004,
pp. 256-257 (originalmente publicada en: Ius et veritas, N 5, Lima, 1992, pp. 21-31); y por ARRARTE
ARISNABARRETA, Ana Mara. Alcances sobre el tema de la nulidad procesal. En: Ius et veritas, N 11,
1993, pp. 127-128; y muy recientemente, HURTADO REYES, Martn. Fundamentos de Derecho Procesal
Civil, Idemsa, Lima, 2009, p. 804. A propsito, creemos que la insercin de la nulidad en la teora impugna-
toria implica un tema no menos complejo pues entran en juego una serie de categoras como reposicin, ape-
lacin, casacin, revisin civil, incidente de nulidad, entre otras. Por ello, nos reservamos para otra ocasin
su desarrollo.
89
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
Creemos firmemente que esta identificacin se debe a reiterado uso
en la prctica forense, donde el vocablo nulidad an sigue siendo
usado en diversas maneras. As, se acostumbra hablar de formular una
nulidad (para que un acto se declare nulo), de un acto nulo (para re-
ferirse a un acto viciado) y de declarar una nulidad (declaracin del
juez, tal como la entendemos nosotros)
132
. En las pginas anteriores
hemos querido establecer la innegable divergencia entre acto viciado y
acto nulo, y ubicar conceptualmente a la categora de la nulidad. Ahora,
en forma sucinta, procuraremos refutar la idea que identifica a la nuli-
dad con un medio impugnatorio.
Sin perjuicio de la conveniencia del criterio de clasificacin legislati-
va de los medios impugnatorios adoptado por nuestro CPC (con la que
tenemos nuestras discrepancias), creemos que identificar a la nulidad
como un medio de ataque de los actos procesales viciados es un grave
error terico. En efecto, darle la categora de medio impugnatorio equi-
vale a afirmar que la nulidad es un acto procesal! Formulada as esta
posicin, no puede dejar de causar extraeza. Cmo la nulidad puede
ser un acto procesal? Si ello es as, de qu se vale el juez para anular
actos procesales?
Se pierde pues, la esencia de la nulidad, en tanto no se percibe su
verdadero fenmeno dentro del proceso, que se da nicamente a travs
de una declaracin jurisdiccional destinada a suprimir los efectos de un
acto viciado. Adems, resulta ser una teora excesivamente positiva, sin
ningn tipo de vocacin generalizadora, pues se conforma con adecuar-
la a la legislacin actual; y, ciertamente, tal como estn los estudios del
proceso actualmente, parece no ser suficiente concebir el proceso miran-
do nicamente hacia la normativa interna, y menos an segn clasifica-
ciones legales.
132 Inclusive Couture admita que En el lenguaje del Derecho Procesal el vocablo nulidad menciona indistin-
tamente, el error (acto nulo, como sinnimo de acto equivocado), los efectos del error (sentencia nula, como
sentencia privada de efcacia), el medio de impugnacin (recurso de nulidad) y el resultado de la impugna-
cin (anulacin de la sentencia o sentencia anulada), y contina reconociendo que El tema de la nulidad
no corresponde, estrictamente, a los recursos o medios de impugnacin, sino a la teora general de los actos
procesales. Pero la mayora de nuestros cdigos sigue considerando este fenmeno jurdico desde el punto
de vista de los recursos y no desde el punto de vista de los actos. Consideran el remedio, no la enferme-
dad (COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3 ed. pstuma (reimp. inalterada),
Depalma, Buenos Aires, 1973, pp. 372-373). Sin embargo, vale anotarlo, el maestro uruguayo desarrolla su
concepcin de la nulidad como medio de impugnacin.
90
RENZO I. CAVANI BRAIN
Por otro lado, creemos que la concepcin criticada carece de rigor
cientfico, pues se habla de nulidad como medio impugnatorio, cuan-
do a lo que realmente se quiere aludir es al pedido de nulidad. Como se
desprende fcilmente de su denominacin, a travs del pedido de nuli-
dad, se pide una nulidad, es decir, se pide una declaracin de nulidad por
la fundamentacin esbozada en el pedido. Esta categora no puede ser
confundida bajo ningn punto de vista con la nulidad, no solo por las
cuestiones tericas que, en cierta medida, hemos querido esbozar aqu
sino tambin porque el mismsimo CPC diferencia ambas categoras en
forma determinante
133
.
Llama mucho la atencin cmo ha sido concebida la nulidad por
Martn Hurtado Reyes, en una reciente produccin bibliogrfica. As,
dicho autor comienza adhirindose a la concepcin de la nulidad como
medio impugnatorio
134
, pero simultneamente, admite que la nulidad
(...) tambin puede ser entendida como un estado patolgico del acto
procesal, lo que significa que el acto procesal presenta una anormali-
dad estructural
135
. Adems, sostiene que la nulidad procesal tambin
puede ser entendida como sancin, es decir, como mecanismo para hacer
cesar los efectos que produce en el proceso
136
. Y eso no es todo: casi
inmediatamente despus del ltimo aserto, reproduce la definicin
133 En efecto, el artculo 171 seala: La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley. Sin embargo,
puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtencin de su
fnalidad. Sin ningn atisbo de duda, el CPC se refere a que la nulidad puede declararse, es decir, identifca
correctamente el fenmeno de la nulidad, que acontece solo con el pronunciamiento judicial. Por otro lado,
el artculo 175 establece que: El pedido de nulidad ser declarado inadmisible o improcedente segn co-
rresponda cuando: (). Aqu no se habla de la nulidad, sino del pedido (o solicitud) de nulidad. El pedido
de nulidad es un acto de parte; la nulidad es un acto jurisdiccional. Cuando el artculo 382 del CPC dispone
que El recurso de apelacin contiene intrnsecamente el de nulidad () no hace ms que reconocer que un
recurso de apelacin (acto de parte) puede contener un pedido de nulidad (acto de parte), pero evidentemente
no una nulidad!
134 Adoptando las (antiguas) posiciones de Juan Monroy Glvez y a Ana Mara Arrarte, dice: Para defnir la
nulidad procesal deberamos primero ubicarla como medio impugnatorio que tiene como propsito atacar un
acto procesal o un proceso () Hay que entender la nulidad como mecanismo para til para atacar, cuestio-
nar, discutir la validez de un acto procesal o de un proceso () (Fundamentos de derecho procesal civil, cit.,
p. 804). An ms, si se contina la lectura del texto, se advierte que la nulidad no puede ser una declaracin
judicial (aunque despus dice que es una sancin), pues seala que El efecto de esta impugnacin [de la nu-
lidad] de comprobar la inexistencia de los requisitos esenciales para su validez, es la declaracin de inefcacia
del acto procesal atacado, el acto se gener pero no produjo ningn efecto, por lo cual no existe justifcacin
para mantenerlo (es eliminado, por sancin) (Ibdem, p. 804). Sin perjuicio que no compartimos con el nte-
gro de la ltima frase transcrita, de esta se desprende indudablemente que, para Hurtado, la nulidad produce
una declaracin de inefcacia.
135 Fundamentos de Derecho Procesal Civil, cit., p. 805.
136 Ibdem, p. 805.
91
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
de Maurino que criticamos hace poco
137
. Entonces, para Hurtado, la nu-
lidad es un medio impugnatorio (un acto de parte), un defecto (lase,
un vicio), una sancin (es decir, un pronunciamiento jurisdiccional) y un
estado de anormalidad que, como ya vimos, se sita entre el vicio y la
declaracin de invalidez. Es posible sostener una concepcin semejan-
te? Imposible. Es como afirmar que un cuchillo es una cuchara que sirve
para amasar y moler pan.
La nulidad no puede ser acto de parte y acto del juez, ni tampoco
vicio del acto y declaracin de ineficacia, ni mucho menos ser produc-
tora de una declaracin de ineficacia y, a la vez, ser sancin. La forma
como Martn Hurtado concibe la nulidad carece de toda lgica, pues
dentro de un mismo nomen iuris inserta a la fuerza hasta cuatro conceptos
distintos, producto de posiciones doctrinales divergentes. De lo que se
trata, para la elaboracin una teora que llegue a satisfacer una inquie-
tud cientfica es, en primer lugar, no confundir las categoras y llamar a
cada cosa por su nombre.
3.4. Irrelevancia del vicio: la irregularidad procesal
Hemos dicho que toda nulidad proviene de un vicio, pero no todo
vicio desemboca en nulidad. Tal afirmacin se sostiene en que entre el
acto viciado y el acto nulo existen una serie de obstculos cuyo prop-
sito es impedir la produccin de este ltimo; es decir, que el acto vicia-
do nunca sea invalidado y, por causa de la ineficacia, se entorpezca el
discurrir del proceso. Estos obstculos sealamos son los llamados
principios de la nulidad; sin embargo, existen vicios que son tan nfimos
que ni siquiera son potencialmente aptos para generar una declaracin
de nulidad. A este tipo de vicios lo identificaremos bajo la categora de
irregularidad.
La irregularidad es una especie de vicio cuya principal caracterstica
es su incapacidad de producir una nulidad. Son, pues, vicios irrelevantes.
Vase que esta calificacin es realizada a priori, sin que medie ningn
tipo de intervencin de los principios de la nulidad. De hecho, al menos
en nuestra legislacin, no existe ninguna norma que se refiera a la im-
posibilidad de que algn vicio sea irrelevante. Es pues, precisamente,
137 dem.
92
RENZO I. CAVANI BRAIN
un juicio a priori sobre determinadas situaciones especficas, pero ello no
invalida su rigor cientfico: simplemente se tratan de vicios que, por un
examen de logicidad, se concluye de inmediato que no pueden generar
nulidad
138
.
Ahora bien, dada su esencia ya delimitada, es a todas luces incorrec-
to elaborar una clasificacin de nulidades
139
e incluir la irregulari-
dad. La razn es sencilla: no se pueden clasificar elementos que son
distintos
140
, pues la irregularidad es un vicio; y la nulidad, como hemos
visto, una consecuencia jurdica. As, tampoco es correcto colocar en
el mismo plano a la ineficacia con la irregularidad, como si este fuera,
como la nulidad, una consecuencia de una declaracin jurisdiccional.
Por el contrario, la irregularidad es tan solo una denominacin que el
vicio adopta para caracterizarlo como uno irrelevante.
La irrelevancia de la irregularidad hace que las partes carezcan de
inters en denunciarla, pues no obtendrn una declaracin de nulidad.
En otras palabras, la eficacia ni los efectos del acto pueden ser afectados
por la irregularidad; de ah que no existe ningn tipo de necesidad de
declararla. Sin embargo, debe precisarse que si bien la irregularidad no
afectar en modo alguno el iter procesal, s puede tener otras implican-
cias que podran exigir su declaracin. Estas consideraciones un tanto
enigmticas nos llevan inmediatamente a una pregunta: en qu casos
se presenta la irregularidad? Ello depender sin duda de las reglas con-
tenidas en cada ordenamiento procesal pero podemos decir, sin temor a
138 Sobre el empleo del vocablo irregularidad en sentido distinto al expuesto, se ha dicho lo siguiente: Pero la
mayora de la doctrina reserva el trmino irregularidad para designar apenas los casos en que de antemano
se sabe que la imperfeccin del acto no tiene cmo generar, ni en teora, ningn perjuicio prefriendo aludir
al saneamiento o irrelevancia de una nulidad en los casos en que, no obstante el defecto pudiese acarrear
perjuicio (a las partes o al inters pblico), en concreto no lo acarre (TALAMINI, Eduardo. Notas sobre a
teoria das nulidades no processo civil. Ob. cit., p. 43). Sin embargo, respecto del uso del trmino nulidad
en el texto citado, creemos que se trata de un vicio.
139 Clasifcar las nulidades es tambin, a nuestro criterio, incorrecto (v. infra n. 13.1).
140 De la misma opinin es Fredie DIDIER JNIOR, aunque afrma que la esencia de la nulidad es sanciona-
toria: La invalidacin de los actos procesales en el proceso civil brasileo, cit., p. 446, cuyas palabras son
terminantes: Es preciso, todava, hacer una observacin de orden tcnica. En algunas clasifcaciones presen-
tadas por la doctrina, aparece la irregularidad, como especie de vicio del acto procesal, al lado de algunas
especies de nulidad. Esa opcin no es correcta. No se puede colocar, en una clasifcacin, tems que poseen
naturaleza distinta. No se puede, por ejemplo, en una clasifcacin de verbos, incluir sustantivos o adverbios.
No se puede, en una clasifcacin de hechos (o defectos), incluir sus consecuencias. Irregularidad es defecto;
nulidad es sancin, consecuencia del defecto. O se clasifcan los defectos de los actos procesales, o se opta
por la clasifcacin de las diversas consecuencias jurdicas que pueden surgir de esos vicios. La opcin de
este ensayo es la primera, conforme ya fue anunciado lneas atrs (el resaltado es del original).
93
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
equivocarnos, que las situaciones no son muchas. En nuestro CPC ubi-
camos fcilmente dos de ellas
141
: i) la emisin de una sentencia sin haber
foleado el expediente (artculo 136); y ii) diversas exigencias formales
para la presentacin de un escrito (mrgenes, espacio entre prrafos, nu-
meracin correlativa). Como puede apreciarse, ambos casos configuran
verdaderos vicios pues contravienen la forma legalmente establecida; no
obstante, son incapaces de decantar en una declaracin de nulidad.
En el primer caso, el no folear un expediente es un defecto pues la
norma exige que los folios estn correlativamente enumerados y sin
interpolaciones, e impone dicha responsabilidad a los auxiliares juris-
diccionales. Muy bien, aqu existe responsabilidad disciplinaria pues se
trata de una evidente infraccin de los deberes de dichos funcionarios
pblicos, pero no hay posibilidad de que se d una nulidad. As, la omi-
sin de folear un expediente no perjudica ningn acto del proceso, y ni
a las partes ni al juez le podran interesar discutir acerca de este vicio.
No obstante, aqu vienen las otras implicancias a las que nos referi-
mos: el juez puede perfectamente realizar una expresa declaracin la
cual, por lo general, est contenida en una resolucin que versa sobre
otro asunto cuestin y, naturalmente, es notificada a las partes amones-
tando al auxiliar por incumplir con su deber. El juez pone de manifiesto
la irregularidad, la cual sin duda trae una serie de consecuencias, pero
ninguna que afecte la tramitacin y avance del proceso.
En el segundo caso, advertir que el incumplimiento de estas exigen-
cias genera verdaderas irregularidades adquiere enorme importancia
cuando un escrito debe presentarse antes de la finalizacin de un plazo.
Cabe imaginar un rechazo de un escrito de apelacin, presentado el l-
timo da, por no contar con los mrgenes establecidos por ley? Ello sera
intolerable. El defecto es tan mnimo que ni siquiera es til declararlo
as.
Finalmente, no debemos concluir sin esclarecer un tema que segu-
ramente ha sido advertido por el atento lector. Si la irregularidad no
precisa siquiera de ser declarada, es porque, al fin y al cabo, el proceso
no puede sucumbir, aunque sea parcialmente, ante vicios inermes. Aqu
tambin se privilegia el contenido del acto sobre la forma, pues este es el
141 Los ejemplos ha sido extrados de las lecciones de clase de Juan Monroy Glvez.
94
RENZO I. CAVANI BRAIN
criterio que debe ser seguido al tener en frente a un vicio cualquiera, sea
este irrelevante o relevante. De ah que podra afirmarse que no se justi-
fica distinguir la categora de la irregularidad de los otros vicios pues el
anlisis para determinar su relevancia o irrelevancia sera el mismo, es
decir, el empleo de las formas como finalidad y no como medio (prin-
cipio de instrumentalidad de las formas). Sin embargo, creemos que la
irregularidad se distingue de los otros vicios (de aquellos que s podran,
de ser el caso, generar una nulidad) porque aquella la irregularidad se
refiere a un prius lgico (=no habr nulidad alguna), mientras que estos
deben superar los obstculos impuestos por la norma procesal y, de ha-
cerlo, devendran en una declaracin de nulidad. Es evidente que el m-
bito del principio de instrumentalidad de las formas cubre las hiptesis
de los vicios relevantes e irrelevantes, pero ambos contienen diferencias
terico-prcticas muy claras.
4. La sanabilidad del vicio
4.1. La nulidad no es absoluta ni relativa
En aras de justificar el rigor cientfico de nuestra propuesta terica,
es imperativo afirmar que estamos en desacuerdo con cualquier tipo de
clasificacin de la nulidad procesal
142
. Si se ha seguido con atencin lo
expuesto hasta el momento, no debe entraar mucha dificultad encon-
trar el porqu. En efecto, si hemos concebido la nulidad como la conse-
cuencia jurdica de ineficacia contenida en un pronunciamiento jurisdic-
cional mediante la cual se deconstituyen los efectos producidos por un
acto afectado con un vicio relevante, queda claro que la nulidad es una
sola, no vara ella misma como esencia. A lo sumo, lo que se verifica es
una distinta propagacin de la declaracin de ineficacia, es decir, mayor
o menor cantidad de actos declarados nulos; pero ello depender exclu-
sivamente de cuntos actos estn afectados con el vicio. As pues, enten-
dida la nulidad como consecuencia jurdica no se justifica clasificacin
alguna bajo ningn criterio, pues cualquier vicio que haya trascendido,
generar exactamente la misma nulidad que otro. En otros trminos, la
nulidad como una consecuencia de un acto viciado siempre es la misma;
la intensidad de la declaracin de ineficacia siempre ser distinta, pero
142 De la misma opinin es DIDIER JNIOR, Fredie (La invalidacin de los actos procesales en el proceso
civil brasileo. Ob. cit., p. 445 y ss.), aunque por distintas razones.
95
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
nada tiene que ver con alguna modificacin en la construccin de la ca-
tegora de la nulidad.
Por tanto, no es posible aceptar las clasificaciones hechas por casi el
ntegro de autores que han escrito sobre nulidades procesales que, real-
mente, lo que clasifican es el vicio. As por ejemplo, es famosa la distin-
cin entre nulidad absoluta y la nulidad relativa, en tanto aquella
no produce efecto alguno, puede ser declarada ex offcio en cualquier
momento del proceso, no hay posibilidad de subsanacin, etc.; mientras
que la otra podra producir efectos, puede ser subsanada por la parte
infractora, caso contrario hay preclusin, etc. Estas denominaciones son
una clara influencia de Galeno Lacerda (en su famosa obra Despacho sa-
neador) quien, a su vez, las adopt de Carnelutti. Inclusive, en ese mo-
mento ya se haba propuesto introducir la categora de la anulabilidad
en el proceso, que se identific en cierto modo con su gemela en dere-
cho privado, por cuanto el juez estaba impedido de declararla si la parte
no lo solicitaba. En fin, sera balad resear las posiciones doctrinarias
que partieron desde all e inclusive desde antes pues lo que queremos
demostrar es algo consecuente con nuestra exposicin. Veamos algunas
consideraciones con un mayor orden:
i) No es adecuado caracterizar a tal o cual nulidad segn la posi-
bilidad de su subsanacin. La nulidad no se subsana; lo que se
subsana es el vicio. La nulidad nicamente produce la deconsti-
tucin de los efectos del acto viciado. An ms, si se pretendiera
hacer referencia a la sanabilidad de la nulidad aludiendo a la
renovacin de los actos anulados, a nuestro criterio se trata de
una terminologa errada. En efecto, la nueva realizacin de los
actos cuyos efectos han sido declarados ineficaces es una conse-
cuencia necesaria del propio mandato judicial que declara la nu-
lidad, pero aqu no hay sanacin de la nulidad; a lo sumo y
solo porque nuestro lenguaje lo permite habr una sanacin
del procedimiento porque ha enderezado su camino, pero la nu-
lidad como declaracin de ineficacia no puede ser saneada.
Adems, creemos que los trminos sanabilidad o subsanabili-
dad se identifican mejor con el vicio que an no ha degenerado
en nulidad.
ii) Distinguir las nulidades segn la posibilidad de produccin de
efectos es, evidentemente, un doble error por criterios que ya
96
RENZO I. CAVANI BRAIN
hemos visto: el primero es que lo que produce efectos es el acto
viciado y no el acto nulo o la nulidad (una vez ms se con-
funde de estadio); el segundo es que todo acto viciado produce
efectos, sin excepcin.
iii) Diferenciar las nulidades segn su posibilidad de declaracin
por parte del rgano jurisdiccional (muy ligado al criterio de la
subsanabilidad) tambin es equivocado pues la nulidad solo se
materializa con la declaracin jurisdiccional. Para que tenga sen-
tido esta clasificacin tendra que versar, en ltima instancia,
sobre la eventualidad de que el juez se pronuncie o no sobre un
determinado vicio.
iv) Finalmente, si se pretende importar categoras del derecho pri-
vado al proceso, ello debe hacerse bajo razones rigurosamente
demostradas. Por ello, en derecho privado se concibe la anula-
bilidad como un tipo de invalidez que s logra producir efectos
hasta que el perjudicado solicite la invalidacin (a diferencia de
la nulidad que, segn se dice, no produce efecto alguno), y que
se produce al menos tal como est regulado en nuestro orde-
namiento jurdico por la presencia de los llamados vicios de la
voluntad, habra que examinar si este rgimen es posible adap-
tarlo en el mbito del proceso. As, como se apreciar cuando
abordemos la clasificacin de los vicios, en nuestro esquema no
hay espacio para la anulabilidad. An ms, creemos que no tiene
ningn tipo de sentido adoptar este nomen iuris si lo que se quie-
re es identificar una categora que, cuando menos, no comparta
las caractersticas sustanciales de la categora originaria
143
.
Queda claro entonces que la categora de nulidad no soporta cla-
sificacin alguna, sino, en todo caso, el vicio. No obstante, inclusive du-
damos de la utilidad de una exhaustiva clasificacin de esta ltima cate-
gora. Por el contrario como bien advierte Fredie Didier Jnior, aunque
143 () igualmente se muestra inadecuado aludir a anulabilidades en Derecho Procesal Civil. En efecto, si en el
campo del derecho privado la distincin entre lo nulo y lo anulable est en que este produce efectos hasta su
anulacin y aquel no se ofrece apto a dimanar ninguna efcacia, inclusive antes del reconocimiento judicial
del vicio, al menos en trminos positivos, entonces es patente que esta distincin no calza en el proceso,
por cuanto en la relacin jurdica procesal todos los actos son efcaces hasta que se diga lo contrario ()
(MITIDIERO, Daniel F. El problema de la invalidez de los actos procesales, cit., p. 427).
97
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
l habla de defectos
144
, ms conveniente es detectar las modalidades de
vicios que se pueden presentan en el iter procesal y procurar establecer
sus caractersticas. As, teniendo en cuenta que ya hemos hablado de
una especie de vicio (la irregularidad), consideramos que los criterios
relevantes para aquella identificacin son dos: la posibilidad de declarar
el vicio ex offcio o a pedido de parte y la hiptesis de su subsanacin a lo
largo del proceso. Nuestra opinin ser esbozada en seguida, pero antes
creemos necesario realizar algunas consideraciones en torno a la impor-
tante incidencia de la preclusin y de la cosa juzgada frente al vicio y a
la nulidad.
4.2. Vicio, preclusin y cosa juzgada
En gran medida, para entender este tpico, partamos de una afir-
macin: todo vicio es subsanable. Con ello queremos decir que, ulterior-
mente, cualquier vicio se ve imposibilitado de generar nulidad
145
, por la
influencia que la cosa juzgada trae al proceso jurisdiccional
146
.
Como es sabido, la cosa juzgada es, por antonomasia, lo que le da a
la jurisdiccin su propia esencia, y tambin un principio fundamental en
un Estado Constitucional de Derecho, en cuanto constituye la suprema
manifestacin de la seguridad jurdica
147
. Este mbito tan vasto tiene re-
percusiones en el proceso civil no solo nivel macro (nos referimos, princi-
palmente, a la inmutabilidad de la sentencia), sino tambin a nivel micro.
En este ltimo panorama es que pretendemos insertar con la hiptesis
de la subsanacin de todos los vicios.
Para explicarnos mejor recurrimos a una norma esclarecedora con-
tenida en el artculo 474 del Cdigo de Proceso Civil brasileo: Pasada
144 DIDIER JNIOR, Fredie. La invalidacin de los actos procesales en el proceso civil brasileo. Ob. cit.,
p. 445.
145 Como toda regla, existe aqu una excepcin: el nico vicio que en nuestro sistema procesal trasciende a la
cosa juzgada es aquel vicio relevante que confgura un fraude procesal que no es conocido ni discutido por
parte del afectado (para mayor profundidad vase el texto). Naturalmente, la inexistencia no es una excepcin
porque ella no confgura vicio alguno.
146 Esta idea es tambin resaltada, en forma determinante, por CHIOVENDA (Instituciones de Derecho Procesal
Civil. V. III. Trad. Emilio Gmez Orbaneja, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, p. 35).
147 No es este el espacio para desarrollar con ms amplitud el tema. Al respecto, puede consultarse una breve
concepcin de la cosa juzgada en un trabajo nuestro: CAVANI BRAIN, Renzo, La legitimidad para obrar
en el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta (rectius: proceso de revisin civil por fraude procesal).
En: Actualidad Jurdica, N 185, Gaceta Jurdica, Lima, mayo 2009, pp. 115-122.
98
RENZO I. CAVANI BRAIN
en cosa juzgada la sentencia de mrito, se reputarn deducidas y repeli-
das todas las alegaciones y defensas que la parte podra oponer tanto al
acogimiento como al rechazo del pedido. Ahora bien, no por el hecho
de estar presente en un ordenamiento jurdico ajeno al nuestro podemos
tomarnos la libertad de no tomar en cuenta esta trascendental consi-
deracin acerca de la cosa juzgada. Ms que una norma extranjera, se
trata indudablemente de un postulado esencial de la teora de la cosa
juzgada.
El Prof. Luiz Guilherme Marinoni explica el sentido de esta norma:
El objetivo de la norma es proteger la declaracin contenida en la sen-
tencia pasada en cosa juzgada. Para ello, se deja claro que todos los
fundamentos relacionados con la primera demanda quedan precluidos,
impidindose su alegacin y apreciacin en accin ulterior. No solo las
alegaciones deducidas denominadas deducibles se presumen ofreci-
das por las partes y repelidas por el rgano jurisdiccional. Y contina el
profesor paranaense: Esto no quiere decir que los motivos de la senten-
cia estn en espera de resolucin, sino que, una vez juzgado el pedido,
todo el material que fue utilizado y que podra haber sido utilizado para
discutir la demanda, se torna irrelevante y superado, aunque, sobre el
mismo, el juez no se haya manifestado de forma expresa o completa. De
modo que, la cuestin de la eficacia preclusiva de la cosa juzgada no se
preocupa de la inmutabilidad de los fundamentos, sino de la posibilidad
de infringir la cosa juzgada mediante la interposicin de accin susten-
tada en fundamento deducido o deducible en [la] accin anterior
148
.
En la cita precedente se hizo alusin a un trmino muy importante:
la efcacia preclusiva de la cosa juzgada. Ello parte de la idea de que la cosa
juzgada es la preclusin mxima, en donde todo lo debatido y lo que
pudo ser debatido tambin se vuelve inmutable y no puede trascender
ms all. Y por supuesto, los eventuales vicios que afecten a ciertos actos
estn inmersos dentro de lo deducido y lo deducible. Vase como
nuestra nica causal para impugnar una sentencia con autoridad de cosa
juzgada encaja a la perfeccin con este postulado de la cosa juzgada: el
fraude procesal relevante que no fue conocido por la parte afectada, as
haya consentido la sentencia, no fue un aspecto deducido ni tampoco
deducible, por la misma razn del desconocimiento de su existencia. Por
148 MARINONI, Luiz Guilherme. Decisin de inconstitucionalidad y cosa juzgada. Communitas, Lima, 2008.
99
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
ello es que este fraude procesal s puede ser discutido en un nuevo pro-
ceso, el de revisin civil por fraude procesal (mal llamado nulidad de
cosa juzgada fraudulenta).
Entonces, por ms que sean los vicios ms graves, como por ejemplo
la incompetencia absoluta, la cosa juzgada es apta para suprimir cual-
quier tipo de defecto acontecido en el iter del proceso. Sin embargo, a lo
largo del discurrir de este, tambin encontramos una figura mediante la
cual los vicios van subsanndose por el transcurso de un plazo sin que
la parte legitimada de obtener la nulidad haya ejercitado su facultad o
lo haya hecho deficientemente. Esta figura es la preclusin que, desde
luego, no se limita al tema de la ineficacia procesal, pero le es muy cara.
La justificacin del principio de preclusin podemos definirlo junto
a Ovdio Baptista da Silva: El inicio de la actividad procesal depende,
siempre, de la iniciativa de la parte, conforme el precepto contenido
en el artculo 2 del CPC, segn el cual ningn juez prestar la tutela
jurisdiccional sino cuando la parte o el interesado la requiera. Pero el
desenvolvimiento subsecuente de la relacin procesal no siempre ocu-
rre apenas proveniente del impulso oficial. Es cierto, sin duda, que al
juez no solo le incumbe determinar la marcha del proceso, de modo que
este recorra las etapas que le son propias, hasta la conclusin final de
la relacin procesal, como igualmente le confiere la ley los poderes in-
dispensables al cumplimiento de esta tarea. Sucede, sin embargo, que
tambin las partes estn gravadas con ciertos encargos, a que la doctrina
denomina onus procesales, por medio de los cuales aquellas quedan suje-
tas a practicar ciertos actos o cumplir alguna formalidad procesal den-
tro de un tiempo determinado, bajo pena de perder la oportunidad de
realizarlos
149
.
As es pues, los onus (o cargas) procesales estn estrechamente liga-
das a la preclusin, la cual es (...) en ltimo anlisis, la prdida de una
facultad procesal, o la extincin del derecho que la parte tuviera de rea-
lizar el acto, o de exigir determinada providencia judicial
150
. Siguien-
do a Ovdio, quien a su vez recurre a Jos Frederico Marques, pode-
mos afirmar que existen tres clases de preclusiones: temporales, lgicas
149 SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de processo civil. Ob. cit., p. 270.
150 Ibdem, p. 271.
100
RENZO I. CAVANI BRAIN
y consumativas
151
. La preclusin temporal se da cuando la parte no ejercita
su facultad en el tiempo legal o judicialmente establecido. Por su parte,
la preclusin lgica se presenta cuando el comportamiento de la parte
en ejercicio de su facultad es incompatible con una conducta anterior
(teora de los actos propios o venire contra factum proprium)
152
. Por lti-
mo, la preclusin consumativa se refiere a la imposibilidad de ejercitar la
facultad porque esta ya fue ejercida anteriormente. Pongamos ejemplos
vinculados a nuestro tema con cada una de las clases de preclusin: i)
el demandado no denuncia el defecto del emplazamiento y contesta la
demanda, lo cual le impide provocar alguna nulidad en lo sucesivo; ii)
la parte se somete expresamente a la competencia territorial de un juez
de paz letrado, y antes de sentenciar pide la nulidad del proceso por in-
competencia; y iii) una parte plantea un incidente de nulidad sobre un
acto viciado cuando ya haba iniciado uno anterior sobre el mismo acto.
En fin, ms all de la clasificacin dogmtica de las preclusiones y
el encuadramiento de algunos supuestos, lo que queremos resaltar es
que la trascendencia del vicio (es decir, su potencialidad de generar una
nulidad) colisiona y se somete al principio de preclusin. Sin embargo,
este onus o carga procesal, aplicado al mbito de la nulidad, adquiere
una connotacin especial. En efecto, una forma de limitar la tcnica de
la nulidad es dndole a las partes la facultad de denunciar los vicios que
pudieran afectarles, estableciendo reglas preclusivas si tal facultad no se
ejercita. Entonces, de ello obtenemos que hay ciertos vicios cuya conver-
sin en nulidad depende exclusivamente de la parte; el rgano jurisdic-
cional intervendr, decidiendo o no por la nulidad, si esta es denuncia-
da, pero si no lo es, no es posible que el vicio produzca una nulidad,
pues ya oper la preclusin. Al respecto, cabe resaltar que la preclusin
es un elemento que se comprueba objetivamente, es un evento que se da
por circunstancias que ya se han sealado, pero siempre est vinculado
con los principios de la nulidad sobre todo con la convalidacin (vol-
veremos sobre este tema al abordar cada uno de los principios).
151 Ibdem, pp. 271-272.
152 Al respecto, existe un ilustrativo trabajo de DIDIER JNIOR, Fredie: Alguns aspectos da aplicao da proi-
bio do venire contra factum proprium no processo civil. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, XII,
Communitas, Lima, 2008, pp. 57-68.
101
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
Finalmente, si lo que se busca es que la nulidad no tenga predomi-
nio en el devenir del proceso (exigencia de implicancia constitucional),
es claro que la preclusin y tambin la cosa juzgada contribuyen enor-
memente a este propsito, limitando tanto el accionar de las partes como
el del juez.
4.3. Propuesta de clasifcacin de los vicios procesales
Descartada la idea de clasificar la nulidad pues esta es un evento
presente en una decisin jurisdiccional y es la misma siempre, conside-
ramos que lo que debe ser distinguido son los vicios. Los criterios ya los
hemos enunciado: la subsanabilidad y la posibilidad de ser declarados
ex offcio. Comenzaremos por el primero, no sin antes advertir que, ulte-
riormente, ambos sern fusionados para proponer una clasificacin til
para nuestra teora.
A. Vicios subsanables e insubsanables a lo largo del proceso
Existen vicios subsanables e insubsanables a lo largo del proceso. Para
explicar esta ltima cuestin era preciso desarrollar lo concerniente a la
cosa juzgada y la preclusin; es por esta exclusiva razn que dicho tema
fue abordado antes del presente tem. En efecto, si ya sabemos que la cosa
juzgada tiene eficacia preclusiva, no permitiendo que lo deducido y de-
ducible (se incluye los vicios) pueda ser ventilado nuevamente, despus
que la sentencia ha adquirido inmutabilidad, es correctsimo afirmar que
todos los vicios son subsanables; sin embargo, existen vicios que son in-
subsanables a lo largo del proceso, precisamente porque no existe posibili-
dad de que no generen una nulidad, en cualquier momento del discurrir
del ter procesal. Pero una vez finalizado este, ya no sern insubsanables
sino, por el contrario, habr precluido toda oportunidad, tanto para el
juez como para las partes, de promover su nulidad. En otras palabras, los
efectos del acto viciado perdurarn como si hubieran provenido de un
acto no viciado (recordemos que el acto invalidado pervive, pero es su efi-
cacia y sus efectos los que fueron suprimidos por la nulidad).
Entonces, en primer lugar, tenemos vicios que no pueden ser subsa-
nados a lo largo del proceso porque entraan una gravedad intolerable
para este. Esta afirmacin no es contradictoria con lo expresado anterior-
mente (ut supra, Ns 6 y 11.1) en el sentido de que el no cumplimiento de
la finalidad del acto y el perjuicio acarreado sumados, por supuesto,
102
RENZO I. CAVANI BRAIN
al vicio son los factores determinantes para la produccin de la nuli-
dad; por el contrario, los vicios insubsanables a lo largo del proceso son
de tal gravedad que a priori puede afirmarse que implican un perjuicio
e incumplen con su finalidad, de ah que el principio de instrumenta-
lidad de las formas sea insuficiente. Cuando lleguemos al tema de los
principios de la nulidad, y habiendo delimitado los alcances de tales
principios, volveremos sobre este tema; por ahora nos bastar con rese-
ar algunos ejemplos, no sin antes sealar que este tipo de vicios son
insubsanables (a lo largo del proceso) con prescindencia del perjuicio a
alguna de las partes, porque perjudican al proceso mismo (en este doble
sentido hay que entender el perjuicio)
153
. Asimismo, por lo general, estos
vicios estn establecidos en la ley y es ella la que le otorga la calidad de
insubsanables.
i) Incompetencia absoluta: si existen vicios por incompetencia por
materia, grado o cuanta, debe declararse la nulidad del procedimiento
entero. Ello se deduce por lo siguiente: el artculo 35 del CPC establece
que (...) la incompetencia por razn de materia, cuanta, grado, turno
y territorio, esta ltima cuando es improrrogable, se declarar de oficio,
en cualquier estado y grado del proceso, sin perjuicio de que pueda ser
invocada como excepcin. Por su parte, el artculo 36 del CPC dispone
que al declarar su incompetencia, el juez declarar asimismo la nuli-
dad de todo lo actuado y la conclusin del proceso, con excepcin de lo
dispuesto en el inciso 6) de artculo 451. Finalmente, esta ltima dis-
posicin prescribe que (...) una vez consentido o ejecutoriado el auto
que declara fundada alguna de las excepciones enumeradas en el ar-
tculo 446, el cuaderno de excepciones se agrega al principal y produ-
ce los efectos siguientes: () 6. Remitir los actuados al juez que corres-
ponda, si se trata de la excepcin de incompetencia territorial relativa.
El juez competente continuar con el trmite del proceso en el estado
en que este se encuentre (). De la normativa transcrita no cabe nin-
guna duda de que el juez tiene el deber de declarar la nulidad de todo
lo actuado si es incompetente por grado, cuanta o materia
154
. Interesa
153 Por ello, no es que no exista un anlisis sobre el perjuicio o la fnalidad. Estos son factores que necesariamen-
te deben ser analizados, los cuales, en el especfco caso de los vicios insubsanables a lo largo del proceso,
son vencidos por estos.
154 Como es sabido, la incompetencia por razn de turno ya no se verifca en la prctica desde que fue instaurado
el Centro de Distribucin General (CDG), ante el cual se presentan todas las demandas y de all son derivadas
aleatoriamente a alguno de los jueces especializados. Asimismo, como es evidente, en sede de los juzgados
103
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
que exista perjuicio para alguna de las partes? La respuesta es negativa.
Inclusive podra no causarles perjuicio, por ejemplo, el hecho de que un
juez laboral tramite un proceso de reivindicacin, pero lo que hay aqu
es un grave perjuicio al proceso (ms exactamente al procedimiento) le-
galmente diseado, y una abierta vulneracin a normas imperativas. El
procedimiento, pues, no cumple con su finalidad de avanzar conforme a
lo previsto.
Como cuestin adicional, la solucin normativa no es la misma en
el Derecho brasileo. As, el artculo 113 2 del CPC dispone que de-
clarada la incompetencia absoluta, solamente los actos decisorios sern
nulos, remitindose los autos al juez competente. A nuestro criterio,
esta norma (que debera estar consagrada en nuestro CPC) refleja la pre-
ocupacin del legislador brasileo por hacer pervivir al mximo posible
los actos procesales, limitando la irradiacin de los efectos de la decla-
racin de nulidad. Vase cmo a pesar de un vicio tan grave como la
incompetencia absoluta, an es posible hacer prevalecer el principio de
instrumentalidad de las formas.
ii) Falta de agotamiento de la va administrativa: imaginemos que
en mbito del proceso contencioso-administrativo (donde, creemos, todo
lo sealado aqu es aplicable), el demandante interpone una demanda
con la finalidad de anular una tacha realizada por el registrador. Est
claro, en este caso no se ha agotado la va administrativa pues la tacha
debi impugnarse a travs de una apelacin para que el Tribunal Re-
gistral resuelva, pero en el proceso contencioso-administrativo el empla-
zado el registrador no cuestiona este hecho. Qu debe hacer el juez?
Sencillamente anular todo lo actuado. Podra afirmarse como en el caso
anterior que la parte perjudicada no ha alegado perjuicio, pero no hay
duda de que hay un enorme perjuicio al propio procedimiento.
Hay otros ejemplos en que se comprueba cmo hay vicios insubsa-
nables a lo largo del proceso, como por ejemplo la imposibilidad fsica o
jurdica del petitorio. Tales vicios, como se desprende de los ejemplos,
estn relacionados con defectos en los llamados presupuestos proce-
sales y condiciones de la accin en general, la validez de la relacin
de paz y paz letrados tampoco hay posibilidad de verifcar una incompetencia por turno, pues existe tambin
un sistema de distribucin aleatoria en los juzgados que se componen de ms de un rgano jurisdiccional.
104
RENZO I. CAVANI BRAIN
procesal, por lo que producen una nulidad de todo el procedimiento
(sea este el principal o incidental), y no solo de ciertos actos
155
.
En la otra orilla tenemos vicios subsanables a lo largo del proceso.
En trminos generales podemos sealar que estos vicios son susceptibles
de no generar nulidad por la aplicacin de algn principio de la nuli-
dad. Veamos ejemplos, algunos de los cuales podran ser controvertidos,
pero de los que no tenemos ninguna duda que son subsanables.
i) Prescripcin: si el demandado no alega la prescripcin a travs
de una excepcin, no existe posibilidad alguna de que el juez pueda
pronunciarse sobre ella por mandato expreso de la ley (artculo 1992
del CC). Opera la preclusin temporal y, por tanto, el vicio queda subsa-
nado. Asimismo, es de tener en cuenta la regla contenida en el artculo
454 del CPC: Los hechos que configuran excepciones no podrn ser ale-
gados como causal de nulidad por el demandado que pudo proponerlas
como excepciones
156
.
ii) Se acude a la jurisdiccin existiendo convenio arbitral: aunque
podra ser discutible, consideramos que si el demandado no denuncia,
a travs de una excepcin, la existencia de un convenio arbitral, queda
precluida toda posibilidad de alegacin (en virtud del artculo 454 del
CPC ya citado). Nuevamente se da la preclusin temporal y el deman-
dado, por haber incumplido con su carga, deber someterse a la decisin
jurisdiccional en vez del arbitraje que haba pactado.
iii) El emplazamiento defectuoso: siendo el emplazamiento (en-
tendido como la notificacin de la demanda a quien se dirige la preten-
sin) un factor fundamental en el proceso, pues se trata nada menos que
comunicar a una persona a que se defienda, no hay ninguna duda que
un defecto en el mismo o su inexistencia es gravsimo y la consecuencia
no es otra que la nulidad. Sin embargo, el artculo 437 del CPC dispone
que si el demandado mal emplazado se apersona y no denuncia el vicio,
155 Cfr. DIDIER JNIOR, Fredie. La invalidacin de los actos procesales en el proceso civil brasileo. Ob. cit.,
p. 447. El Profesor Fredie reconoce correctamente que hay invalidez de un acto procesal e invalidez del procedi-
miento como acto complejo (a este ltimo le llama inadmisibilidad), pero que el tratamiento es el mismo.
156 Y qu sucedera si el demandado no excepcion por una incompetencia absoluta y luego lo denuncia como
nulidad? La norma dice que no lo puede hacer, pero ello no obsta para que el juez s lo haga, aunque sea por
motivo del escrito del demandado (que no es otra cosa que una excepcin extempornea). La explicacin la
daremos en el apartado B del presente subtem.
105
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
opera la preclusin y, por ello, hay subsanacin (en trminos correctos,
habra convalidacin). Asimismo, si se ofrecen ms garantas de las que
el propio CPC prev, tampoco se deber declarar la nulidad.
Como puede comprobarse, no se trata que los vicios insubsanables
siempre sean ms graves que los subsanables y de ah su imposibilidad
de no producir una nulidad. El emplazamiento defectuoso quiz pueda
ser ms grave que la falta de inters para obrar porque compromete de-
rechos fundamentales esenciales que son el fundamento mismo del pro-
ceso y del procedimiento. Sin embargo, si se toma como premisa que los
vicios insubsanables a lo largo del proceso provienen, generalmente, de
un defecto en la configuracin de la relacin procesal (defectos en los
presupuestos procesales y/o en las condiciones de la accin), po-
dra afirmarse que estos vicios entraan mayor gravedad y, es claro,
as debe ser, porque sino no habra modo de justificar su carcter de
insubsanable.
No obstante lo expuesto, lo que caracteriza a los vicios subsanables
es que, sea en un primer momento o bajo cualquier circunstancia, pre-
domina el inters de la parte. As, es lgico que un vicio tenga la posibi-
lidad de subsanarse porque la parte afectada tiene la oportunidad para
hacerlo. Sin perjuicio de ello, el juez tambin podra hacerlo. Pero estos
criterios ya pertenecen al siguiente apartado
157
.
B. La declaracin del vicio ex offcio y por provocacin de parte.
Consideraciones sobre la potestad nulifcante
El segundo criterio consiste en determinar a cul de los sujetos pro-
cesales (nos referimos a los principales: el juez y las partes) le correspon-
de pronunciarse sobre el vicio. En el caso del juez, ser declarndolo;
157 Concordamos plenamente con la afrmacin de Eduardo TALAMINI, en el sentido de que: Al fnal, si ade-
ms de existir vicios que deben ser conocidos de ofcio y son insanables y vicios que precisan ser suscitados
por la parte interesada y son insanables hubiere tambin vicios conocibles de ofcio pero sanables, entonces
la mera biparticin clasifcatoria sera inviable. En esa hiptesis, el tercer grupo de vicios merecer una clase
propia e inconfundible con las de los otros dos grupos (Notas sobre a teoria das nulidades no processo
civil. Ob. cit., p. 44). Sin embargo, este pasaje en donde el autor identifca bien que es el vicio lo que es
declarable de ofcio, provocado por las partes, subsanable o insubsanable, se contradice con su propuesta de
clasifcar las nulidades en mera irregularidad, nulidad relativa y nulidad absoluta (Ob. cit., p. 46). De ah
que nos atrevemos a pensar que el autor no distingue dos elementos que son ntidamente distinguibles: el
vicio y la nulidad.
106
RENZO I. CAVANI BRAIN
en el caso de las partes, ser denuncindolo. Comencemos con nuestras
reflexiones
158
.
En principio, notamos que hay vicios que afectan a tal punto al
proceso que el juez tiene el deber de declararlos, de trasformarlos en
nulidad. Se trata, como el lector ha intuido, de lo que hemos llamado
vicios insubsanables a lo largo del proceso. Su gravedad est intrnse-
camente vinculada con el pronunciamiento ex offcio. As, como hemos
reseado, no hay ninguna necesidad que alguna parte le indique al juez
que es absolutamente incompetente para que este, recin, declare su in-
competencia e invalide todo el procedimiento (no olvidemos que el juez
tiene el deber de apreciar su propia competencia). Claro est, las partes
lo pueden hacer y ello ser una manifestacin de la colaboracin
159
, pero
lo importante es reconocer que, primigeniamente, es el juez quien debe
declarar la nulidad del acto viciado. En otras palabras, en este tipo de
vicios no hay provocacin porque, tal como ser definida a continuacin,
la produccin de la nulidad no depende en lo absoluto de lo que la parte
haga o diga, a pesar de que podra eficazmente coadyuvar a que as sea.
No vale confundirse.
Entonces, en los vicios insubsanables no existe intervencin deter-
minante de ninguna de las partes para que se d la nulidad: todo depen-
der del rgano jurisdiccional
160
. Exactamente lo contrario sucede con
los vicios subsanables: se privilegia el accionar de la parte legitimada en
solicitar la nulidad por sobre el pronunciamiento del juez. Como se des-
prende de la propia denominacin, estos vicios son pasibles de ser sub-
sanados y de no generar nulidad, pero ello escapa a la potestad del juz-
gador. En lo referente a la preponderancia de las partes en la produccin
de la nulidad, como se ha visto, tiene una presencia estelar la preclusin.
Cabe indicar, asimismo, que el rgano jurisdiccional est impedido de
158 Que son sustancialmente las mismas que las de Fredie DIDIER JNIOR (La invalidacin de los actos pro-
cesales en el proceso civil brasileo. Ob. cit., pp. 445-448). Sin embargo, procuraremos exponer las ideas
con nuestras propias palabras.
159 V. el desarrollo del principio de colaboracin aplicado a la invalidez procesal en DIDIER JNIOR, Fredie.
La invalidacin de los actos procesales en el proceso civil brasileo. Ob. cit., p. 460 y ss.
160 Respecto de ello, puede verifcarse este criterio en la norma contenida en el artculo 176, in fne, del CPC
(Los jueces solo declararn de ofcio las nulidades insubsanables, mediante resolucin motivada, reponiendo
al proceso al estado que corresponda); aunque la verdad es que nuestra elaboracin terica no parte de la
norma positiva, sino de verifcar el fenmeno en la realidad del proceso.
107
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
declarar la nulidad que actos que padecen vicios subsanables, pero en
modo alguno est limitado a que los subsane.
As, en primer lugar existen situaciones en que el juez tambin
puede declarar el vicio ex offcio; no obstante, la conducta de la parte es
determinante para impedir la declaracin de nulidad. El ejemplo ms
ntido es el emplazamiento defectuoso (artculo 437, segundo prrafo,
CPC): si hay un vicio en el emplazamiento el juez deber declarar la nu-
lidad (mandato imperativo de la norma), pero si el demandado compa-
rece y no la formula en la primera oportunidad que tiene para hacerlo,
no habr nulidad. Entonces, si un juez advierte que el emplazamiento ha
sido realizado defectuosamente deber declarar la nulidad, salvo que se d
la posibilidad de que el demandado se apersone y con su conducta subsane
el vicio. As, el juez deber declarar la nulidad cuando el emplazado de-
nuncie el vicio oportunamente, pero si no lo hiciera, la nulidad no debe-
r ser declarada.
En segundo lugar, tenemos vicios en que no existe posibilidad que
el rgano jurisdiccional declare la nulidad ex offcio. La razn es una
sola: se da prevalencia absoluta al inters de la parte. En otras palabras,
a diferencia de lo anterior, aqu el juez est maniatado a lo que la parte
afectada haga o deje de hacer. Nuevamente la preclusin juega un papel
muy importante: la parte deber denunciar el vicio oportunamente; caso
contrario, el vicio se habr subsanado. Estos ejemplos son difciles de
encontrar, pero ya hemos dado dos de ellos: la prescripcin y la exis-
tencia del convenio arbitral. En efecto, se trata de un vicio que conta-
mina los actos del proceso, pero al estar consagrados exclusivamente en
inters de la parte (la prescripcin por norma imperativa, el convenio
arbitral por lgica), el juez no puede pronunciarse sobre ellas ex offcio;
es el emplazado el nico que puede promover una nulidad o subsanar
el vicio. Ntese cmo este tipo de vicio difiere del anterior: en el caso del
emplazamiento el juez s puede declarar la nulidad ex offcio, aunque la
parte podra impedir la nulidad con su conducta; en el vicio que hemos
comentado esto no es posible, pues el juez nicamente declarar la nuli-
dad si la parte se lo pide (y realizando el correspondiente anlisis, claro
est)
161
.
161 Confesamos que no somos adeptos ntegramente al esquema terico propuesto por el profesor Serra
Domnguez, segn el cual, al lado de la inexistencia coloca la nulidad absoluta (insubsanable y declarable de
108
RENZO I. CAVANI BRAIN
Por ltimo, cabe realizar una consideracin muy importante en
torno a la llamada potestad nulifcante. Este trmino alude a un poder-
deber de nulificar, lo cual se corresponde perfectamente con el hecho de
que es el juez quien puede deconstituir los efectos de un acto viciado
estructuralmente. La potestad nulificante tiene dos elementos intrn-
secamente vinculados, que precisamente son el poder y el deber. Si bien
ambos apuntan a lo mismo, es posible hablar un poco de cada uno de
ellos. Comencemos por el ltimo.
i) El juez tiene el deber de declarar la nulidad para que el procedi-
miento desviado regrese a su curso. Como director del proceso y repre-
sentante del Estado, es el principal responsable que el proceso cumpla
con las finalidades propuestas y, como ya vimos, de otorgar la tcnica
procesal ms adecuada, y en la forma ms adecuada. As, la idnea
prestacin jurisdiccional efectiva est en juego cuando un juez decide si
declara o no la nulidad de un acto viciado. Del anlisis del caso concreto
segn los parmetros valorativos y normativos, el juez ver cul es la
mejor forma de cumplir con su deber.
ii) El juez tiene el poder de declarar la nulidad porque nadie ms lo
puede hacer por l
162
. Sin embargo, su poder est muy limitado no solo
a su propio deber, sino tambin a la propia funcionalidad de la nulidad
tal como est prevista en el ordenamiento jurdico. Un juez que declara
una nulidad porque puede y no porque debe, est excedindose en sus
poderes. Ello quiere decir que al momento de decidir si declara o no la
nulidad de un acto viciado, el juez solo puede hacerlo si es que realmente
debe; y para determinar si debe, ah estn los principios y valores consti-
tucionales y la normativa infraconstitucional que orientar su decisin.
Como dato adicional, vase cmo acta el formalismo en la distri-
bucin de poderes y facultades entre el juez y las partes. Podra negar-
se que la imposibilidad presente en ciertos casos donde el juez no debe
ofcio), la nulidad relativa (subsanable y declarable de ofcio despus de su no subsanacin) y anulabilidad
(subsanable y no declarable de ofcio). Ya hemos visto que no puede haber una clasifcacin de nulidades
porque nulidad hay una sola, que es una declaracin jurisdiccional: lo que hay son vicios que pueden ser
subsanables o no. Adems, el profesor cataln no llega a diferenciar bien el acto defectuoso o viciado del acto
nulo, con frecuencia empleando indistintamente ambas categoras para referirse al primero de ellos.
162 quiz no haga falta decir que se incluye algn otro rgano jurisdiccional que interviene en el proceso en su
discurrir a travs de los mecanismos y procedimientos de la impugnacin.
109
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
anular si las partes lo impiden, constituye una verdadera garanta para
estas?
C. Conclusin sobre el tema
Para concluir este punto, solo nos queda reagrupar nuestras ideas en
forma ms ordenada:
i) La nulidad no se clasifica. Esta siempre es la misma y su eficacia,
irradiacin o intensidad no hace mutar su esencia.
ii) Lo que s pueden clasificarse son los vicios, y los criterios rele-
vantes, al menos para la construccin de nuestra teora, son dos:
si son o no subsanables y qu sujeto procesal (el juez o las par-
tes) tiene la facultad para denunciar el vicio si se trata de las
partes o la potestad de declarar la nulidad habiendo apreciado
el vicio si se trata del juez.
iii) El primer vicio es la irregularidad, que siendo un vicio tan n-
fimo o, aun no sindolo, a priori es incapaz de generar una
nulidad.
iv) Hay otro tipo de vicio que puede generar nulidad, siendo el juez
quien debe apreciarlo, con prescindencia que la parte se lo indi-
que o no, o que le resulte perjudicial o no. Estos vicios son insub-
sanables a lo largo del proceso y se vinculan, por lo general, con
defectos en los presupuestos procesales y/o las condiciones
de la accin, y acarrean un serio perjuicio al proceso.
v) Encontramos el vicio que tambin merece apreciacin ex offcio,
pero la intervencin de la parte podra impedir la produccin de
la nulidad. El ejemplo clsico es el emplazamiento defectuoso
que, por ser violatorio de la tutela jurisdiccional efectiva, el juez
debe intervenir; sin embargo, la parte puede convalidar el vicio.
Se trata, en consecuencia, de un vicio subsanable.
vi) El ltimo tipo de vicio es aquel que no puede ser declarado ex
officio, sino nicamente a pedido de parte, porque la forma vul-
nerada est dirigida exclusivamente a tutelar el inters de la
parte. Los ejemplos ms representativos, aunque no fciles de
ubicar, son la prescripcin y la existencia del convenio arbitral.
110
RENZO I. CAVANI BRAIN
vii) La potestad nulificante alude a un poder-deber de declarar la
nulidad por parte del rgano jurisdiccional, el cual se encuen-
tra debidamente parametrado por el ordenamiento jurdico.
El juez no puede excederse en su poder, ni tampoco incumplir
con su deber. Poder y deber tienen que apuntar hacia una misma
direccin.
4.4. Los llamados vicios rescisorios y transrescisorios en la doctrina
brasilea
A manera de un pequeo parntesis en nuestra exposicin, con-
sideramos interesante referirnos brevemente a un mbito poco menos
que desconocido en nuestro pas, pero muy desarrollado en la doctrina
brasilea. Hablamos de lo que se denominado vicios rescisorios y vicios
transrescisorios.
Debe partirse por identificar el vocablo rescisin, que no forma parte
de las categoras procesales que nuestra doctrina y jurisprudencia ma-
neja. La rescisin hace alusin a la supresin de la eficacia (y los efec-
tos) de una sentencia de mrito que ha adquirido cosa juzgada. No se
alude a nulidad o invalidez porque la rescisin que se ejercita a travs
de la accin rescisoria puede no implicar un vicio o un defecto. As es,
el artculo 485, VI del Cdigo de Processo Civil permite la rescisin de una
sentencia cuando alguna parte obtiene un documento nuevo que no co-
noca de su existencia o que no pudo haberlo obtenido, y que le haya
servido para vencer en el proceso. De otro lado, la sentencia tambin
podr ser rescindida cuando existe error de hecho (artculo 485, IX), en-
tendido este cuando la sentencia admite un hecho inexistente, o cuando
considere inexistente un hecho efectivamente ocurrido (artculo 485 1).
Al lado de estos supuestos, que implican una verdadera impugnacin
sobre errores in iudicando, estn presentes varios supuestos que s presu-
ponen un vicio
163
.
163 Confesamos que nos resulta asombroso la enorme cantidad de supuestos por los que, en el Derecho brasileo,
una sentencia puede ser rescindida:
Artculo 485. La sentencia de mrito, pasada en cosa juzgada, puede ser rescindida cuando:
I. Se verifque que fue dada por prevaricacin, concusin o corrupcin del juez;
II. Fue proferida por juez impedido o absolutamente incompetente;
III. Resulte de dolo de la parte vencedora en detrimento de la vencida, o de colusin entre las partes, a fn de
defraudar la ley;
IV. Violar disposicin literal de la ley;
111
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
Recurramos a una autorizada doctrina brasilea para entender mejor
la rescisin: Pero la sentencia puede existir y ser nula, v.g. se juzg extra
petita. En regla, despus del paso en cosa juzgada (que, aqu, en modo
alguno de preexcluye), la nulidad se convierte en simple rescindibilidad.
El defecto, alegado en recurso como motivo de nulidad, en caso subsista,
no impide que la decisin, una vez precludas las vas recursales, surta
efecto hasta que sea deconstituda mediante rescisin. No se debe suponer
que la sentencia portadora de cualquiera de los vicios enumerados en el
artculo 485, porque sea rescindible, deje de revestirse de la autoridad de
cosa juzgada. Muy por el contrario: es hasta presupuesto de la rescisin el
hecho de haberse ella revestido de tal autoridad. Mientras que no sea
rescindida, a pesar de defectuosa, la sentencia tiene la fuerza que nor-
malmente tendra, y produce los efectos que normalmente producira,
como si no contuviese ningn vicio ()
164
.
Sin nimos de extendernos indebidamente en este tema (lo dejare-
mos para otro ensayo), vayamos directamente a las figuras enunciadas
en el ttulo del presente subtem. Los vicios rescisorios son otra cosa que
aquellos que pueden ser rescindidos a travs de la accin rescisoria, los
cuales estn taxativamente enumerados. Estos vicios pues, podan ha-
berse atacado con nulidad pero no hubo oportunidad ni posibilidad
para la parte afectada de denunciarlos, y se lleg a emitir la sentencia de
mrito con autoridad de cosa juzgada. Aqu, los vicios pasibles de ser in-
validados se transforman en rescindibles pero, a diferencia de la situacin
anterior a la cosa juzgada, ahora el juez no podr apreciar ex offcio el
defecto. La accin rescisoria pues, es una demanda y, como tal, se inicia
a pedido de parte
165
.
V. Se funde en prueba, cuya falsedad haya sido investigada en proceso criminal o sea probada en la propia
accin rescisoria;
VI. Despus de la sentencia, el actor obtuviere documento nuevo, cuya existencia ignoraba, o del cual no
pudo hacer uso, capaz, por s solo, de asegurarle pronunciamiento favorable;
VII. Hubiera fundamento para invalidar la confesin, desistimiento o transaccin en que se bas la sentencia;
se funde en error de hecho, resultante de actos o de documentos de la causa.
1 Hay error cuando la sentencia admite un hecho inexistente, o cuando considere inexistente un hecho
efectivamente ocurrido.
2 Es indispensable, en uno como en otro caso, que no haya habido controversia, ni pronunciamiento judi-
cial sobre el hecho.
164 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. V, 1 ed. electrnica
revisada y actualizada, Forense, Ro de Janeiro, 2002, p. 69.
165 La nulidad que en el curso del proceso poda ser decretada de ofcio, ya no puede serlo despus de proferida
la sentencia, pues, con su publicacin, el juez acaba el ofcio jurisdiccional (CPC, artculo 463). La nulidad
112
RENZO I. CAVANI BRAIN
Ahora bien, la accin rescisoria puede iniciarse antes de los dos aos
desde que la sentencia adquiri la autoridad de cosa juzgada (artculo
495 del CPC)
166
, en cuyo caso se extingue toda posibilidad para eliminar
los efectos de la sentencia de mrito. En efecto, Excedido el plazo de
dos aos de la accin rescisoria, la decisin judicial es mantenida, siendo
irrelevante la existencia de defectos que puedan invalidarla. Se percibe
que no hay propiamente la correccin del defecto en tales hiptesis. En
verdad, los defectos permanecen, pero se vuelven inaptos de servir de
fundamento para la invalidez procesal
167
.
No obstante ello, hay vicios que inclusive perduran al trascurso del
plazo para interponer la accin rescisoria: se trata de los vicios trans-
rescisorios. Tales vicios solo requieren una declaracin de inexistencia
(aunque no implica un vicio), ineficacia o una decretacin de nulidad
168
.
El emplazamiento (citacin) defectuosa o inexistente es un ejemplo ya
asumido por la doctrina brasilea como un vicio que trasciende inclusi-
ve a la accin rescisoria. Tales alcances se le ha dado al artculo 214 del
CPC: Para la validez del proceso es indispensable la citacin inicial del
demandado.
Ahora bien, cul ha sido la razn para exponer, aunque sea sucin-
tamente, las generalidades de la accin rescisoria? Muy simple: para
compararlo con nuestro sistema. El CPC solo prev un supuesto para
se transforma en rescindibilidad, dependiente, pues, de alegacin el interesado en el plazo previsto en ley
(TESHEINER, Jos Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. Ob. cit., p. 277).
166 Artculo 495. El derecho de proponer accin rescisoria se extingue en 2 (dos) aos, contados de pasada en
cosa juzgada la decisin. Con gran precisin tcnica, Jos Carlos Barbosa Moreira ensea: En rigor, lo que
se extingue no es, por cierto, el derecho de proponer la accin rescisoria: este existir siempre, como simple
manifestacin particular del derecho de accin. Se extingue, s, el propio derecho a la rescisin de la senten-
cia viciada. El fenmeno ocurre en el plano material, no en el plano procesal, como de resto deja entrever
el propio Cdigo, cuando estatuye que el pronunciamiento de la caducidad acarrea la extincin del proceso
con juzgamiento de mrito (artculo 269, IV). Transcurrido in albis el bienio, no es la accin rescisoria que
se torna inadmisible: es el derecho a la rescisin de la sentencia, el derecho que se deducira en juicio, que cesa
de existir. El caso es, tcnicamente, de improcedencia en el iudicium rescindens, a pesar de que, por excepcin
inspirada en consideraciones de orden prctico, la ley autorice (o antes, ordene) la denegacin de la [peticin]
inicial por el relator, si es verifcada desde luego la caducidad (art. 490, I, combinado con el art. 295, IV). Y
contina el maestro carioca: El derecho a la rescisin de la sentencia constituye ejemplo tpico de derecho
potestativo solamente ejercitable por la va judicial. Con la naturaleza potestativa del derecho se relaciona
la naturaleza constitutiva de la accin rescisoria, en lo que atae al iudicium rescindens (Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil, vol. V. Ob. cit., p. 134).
167 DIDIER JNIOR, Fredie. La invalidacin de los actos procesales en el proceso civil brasileo. Ob cit.,
p. 452.
168 TESHEINER, Jos Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. Ob. cit., pp. 283-284.
113
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
deconstituir una sentencia con autoridad de cosa juzgada, cual es el
fraude procesal, entendido este como aquella conducta dolosa e ilcita
llevada a cabo en un proceso destinada a perjudicar a una parte, a ambas
o a un tercero. Sin embargo, aunque no lo dice expresamente, este frau-
de procesal no est exento de cumplir una serie de requerimiento para
que sea una causal idnea para promover el proceso de revisin civil por
fraude procesal (la denominacin cientficamente ms correcta de lo que
conocemos como nulidad de cosa juzgada fraudulenta). En efecto, dicho
fraude no debe haber sido conocido por el perjudicado, porque sino la
oportunidad para denunciarlo era antes de la finalizacin del proceso.
Si en el proceso de revisin se probara que el demandante ya conoca
el fraude, la demanda deber ser declarada improcedente. De la misma
manera, la comisin del fraude procesal debe haber sido determinante
para el sentido de la decisin; de nada sirve tramitar un proceso de revi-
sin si la invalidacin del fraude no cambiar en nada la posicin jurdi-
ca del demandante con la sentencia. De ah que el fraude procesal tenga
necesariamente que ser relevante
169
.
Es oportuno preguntarnos si, realmente, fue suficiente la opcin
del legislador peruano, al consagrar tan solo un propuesto o si, quiz,
hubiera sido mejor consagrar ms supuestos como lo hizo el legislador
brasileo
170
. Al respecto, consideramos que no se trata tan solamente de
poltica legislativa; la efectiva tutela de los derechos est de por medio.
No queremos, en lo absoluto, sugerir cmo debera regularse la revisin
civil pero, ciertamente, tal como est el estado de cosas, preferimos que
exista un mecanismo interno en la jurisdiccin ordinaria, en vez de
darle a nuestro Tribunal Constitucional, a travs del amparo, la potestad
de anular decisiones jurisdiccionales.
169 A pesar que la nulidad de cosa juzgada fraudulenta est ubicada, en el CPC, en un sitio equivocado (se
encuentra en el artculo 178, en el mismo ttulo de la nulidad de los actos procesales, cuando debera estar,
naturalmente, despus del recurso de casacin) el segundo prrafo de dicho artculo seala: Puede demandar
la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere directamente agraviado por la sentencia, de
acuerdo a los principios exigidos en este Ttulo (el nfasis es nuestro). Llama la atencin esta norma porque,
si bien el artculo est mal situado, la referencia es correcta: los principios de la nulidad deben aplicarse tam-
bin para la determinacin del fraude procesal (al fnal, tambin es un vicio!).
170 Ntese que nuestro CPC solo permite invalidar una sentencia por los mismos supuestos contenidos en los
nmeros I (salvo la prevaricacin) y III del artculo 485 del CPC brasileo.
114
RENZO I. CAVANI BRAIN
5. Filtros de la declaracin de nulidad
5.1. El procedimiento lgico para declarar la nulidad
Teniendo presentes los momentos en que acontecen el vicio y la nu-
lidad en el proceso corresponde ahora determinar qu es lo que se da
entre ambos eventos. Ya hemos sealado en reiteradas oportunidades
que la nulidad no se produce por el solo hecho de la existencia de un
acto viciado. Sin duda es su presupuesto, pues sin vicio no puede haber
declaracin de nulidad alguna, pero una serie de factores intervienen
para impedir el trnsito entre la generacin del vicio y la deconstitucin
de los efectos del acto que lo padece.
El juez que tiene en sus manos la decisin de declarar o no la nuli-
dad debe atender a dichos factores, que se encuentran reflejados en una
serie de reglas y principios (tcnicas) cuya debida aplicacin determina-
r el sentido de la decisin de juez. Por supuesto, tales tcnicas inciden
sobre una gama bastante amplia de sucesos, entre los que se encuentran
conductas de las partes, el tipo de vicio e, inclusive, las propias conse-
cuencias de la declaracin de nulidad. Siendo ms grficos, podemos
advertir que la produccin de la nulidad mucho depender si la parte
perjudicada con el vicio lo subsan; si el vicio es una irregularidad; si la
declaracin misma alterar el sentido de la decisin contenida en el acto
a ser anulado o sus consecuencias, etc.
Sin embargo, creemos que la aplicacin de las tcnicas tiene lugar
en una operacin lgica que todo juez realiza para optar o no por pro-
nunciar la declaracin de nulidad. Se trata, en consecuencia, de un pro-
cedimiento lgico-mental que lleva a cabo el rgano jurisdiccional para
decidir si anula o no. Dicho procedimiento podra ser dividido en tres
fases distintas:
i) Primera fase: deteccin del vicio. Dado que sin vicio no puede
haber nulidad, es primordial, en primer lugar, que el juez verifique la
ocurrencia del vicio. As, deber determinar la violacin de la forma
preestablecida por ley, lo cual suscita indefectiblemente un acto vicia-
do. Ntese que aqu nada tiene que ver si la ley dispone la nulidad de
tal o cual acto. No olvidemos que cuando la ley establece la nulidad
como consecuencia (y no como sancin, como hemos visto), realmente
se trata de un comando normativo, de una indicacin dirigida al juez
115
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
pero tambin a las partes, con el propsito de que realicen el acto de la
manera prevista que la violacin de una forma de creacin de un acto
determinado acarrea un pronunciamiento de nulidad. Claro est nunca
est de ms insistir que ello no implica que la nulidad deba declarar-
se inextricablemente; las tcnicas a las que hemos hecho mencin deben
ser analizadas para que realmente se d la nulidad, inclusive de las nor-
mas que expresamente la presuponen (esto ser visto con mayor pro-
fundidad en cuando veamos lo concerniente a las llamadas nulidades
conminadas).
En consecuencia, toda vulneracin a la forma cmo la ley prev que
un acto deba realizarse constituye un vicio, y es precisamente esto lo
que debe ser constatado por el juez en la primera fase del procedimiento
lgico.
ii) Segunda fase: los fltros de la declaracin de nulidad. Nos pa-
rece que el vocablo filtros expresa exactamente lo que queremos sos-
tener. Si toda nulidad implica un vicio, pero no todo vicio implica una
nulidad, es porque hay elementos que impiden que un vicio decante en
este pronunciamiento. Aqu el juez hace uso de todas las tcnicas que la
ley le otorga, pero no solo ellas, sino tambin las tcnicas que, a pesar
de no estar previstas en la ley, se desprenden del deber de prestar una
tutela jurisdiccional efectiva conjugado con el principio de seguridad ju-
rdica. As, los filtros de la declaracin de nulidad no son otra cosa que
estas tcnicas que significan un paso previo a la declaracin de nulidad.
Algunos ejemplos pueden ser de utilidad para comprender mejor lo que
pretendemos decir:
a) Si el emplazamiento no se realiza tal como la ley manda es un
acto viciado pero, pese a ello, el demandado puede apersonar-
se al proceso y no denunciarlo. Aqu hay convalidacin, por lo
cual el juez, habiendo constatado el vicio (primera fase), no debe
declarar la nulidad, aplicando el principio de convalidacin (ar-
tculo 437 segundo prrafo, concordado con el artculo 172, pri-
mer prrafo, del CPC).
b) Si el juez superior corrobora la existencia de una motivacin de-
fectuosa de la sentencia apelada, pero advierte que su invalida-
cin no modificar el sentido de la resolucin porque el apelante
solo denunci un extremo, dejando consentir el extremo que no
116
RENZO I. CAVANI BRAIN
le da razn, no debe declarar la nulidad aplicando el principio
de subsanacin (artculo 172, cuarto prrafo, del CPC).
c) Si la sentencia impugnada con recurso de casacin describe
perfectamente las normas jurdicas que sustentan su fallo, pero
omite colocar el articulado correspondiente, la Corte de Casacin
no debe anularla, pues dicha sentencia, a pesar de estar viciada
(v. artculo 122 inciso 3, del CPC), ha cumplido con su finalidad,
cual es la decisin de mrito. As, la corte debe aplicar el princi-
pio de finalidad (artculo 171, segundo prrafo, del CPC).
d) El demandado pide la nulidad del procedimiento porque su es-
crito de contestacin de demanda est desprovisto de la firma de
su abogado. En este caso, el juez deber declarar improcedente
el pedido de nulidad pues fue la propia parte quien ocasion la
produccin del vicio (artculo 175.1 del CPC).
Es claro que hay ms tcnicas que son verdaderos filtros de la de-
claracin de nulidad. Lo que hemos querido demostrar con estos ejem-
plos es que ellas interfieren la produccin de la nulidad. As, es correcto
afirmar que todos estos actos viciados que hemos reseado que no pu-
dieron generar nulidad superaron la primera fase, pero se quedaron en
la segunda.
iii) Tercera fase: la efcacia de la declaracin de nulidad. Cuan-
do las tcnicas-filtro no pueden contener el trnsito del acto viciado a la
nulidad, hemos ingresado a la tercera fase, que es precisamente la decla-
racin de nulidad. Sin embargo, no todo queda all. Ya sabemos que la
nulidad producir la invalidacin (rectius: la ineficacia por defecto en la
estructura) del acto viciado pero, dado que la eficacia de la nulidad es
retroactiva (ex tunc), puede suprimir, adems del acto viciado que pro-
dujo la nulidad, los actos que le siguieron. No se olvide que el proceso
es una sucesin dinmica de actos, en donde unos se producen por la
realizacin de otros. As, podra afirmarse temerariamente que todos
los actos posteriores al vicio tambin son afectados por los efectos de la
nulidad.
Sin embargo, ello no es as. Hay actos que sin duda son afectados
por el acto defectuoso producto de la irradiacin del vicio los cuales, l-
gicamente, son aquellos posteriores y nunca los anteriores (es claro que
117
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
el vicio no puede perjudicar actos que se han realizado con anteriori-
dad). Esta situacin solo se da en los supuestos de dependencia de un
acto respecto de otro, como sera el caso de una arbitraria denegacin de
la actuacin de un medio probatorio en la audiencia de pruebas. Produ-
cida la sentencia e impugnada esta, el superior deber declarar la nuli-
dad (parcial) del procedimiento hasta el momento anterior a la comisin
del vicio. En este caso hipottico, la audiencia debera volver a realizar-
se, y tanto este acto procesal, como aquel que dispuso traer los autos
para sentenciar, como la sentencia, se declaran nulos (ineficaces). Se ve,
en consecuencia, que los actos posteriores a la audiencia han sido irra-
diados por el vicio porque son dependientes de la audiencia de pruebas.
En consecuencia, en la tercera fase el juez declara la nulidad y pre-
cisa cules son sus efectos. Ello equivale a determinar cules actos son
alcanzados por la nulidad y cules no. Aqu, en consecuencia, tiene gran
relevancia una tcnica que est regulada en el artculo 173 del CPC, co-
nocida como principio de conservacin, de los actos procesales. Este principio
(que ser visto en el apartado 13.2, G), a diferencia de los otros, tiene
presencia cuando ya se han superado las dos fases. En sntesis, de lo que
se trata es de suprimir los efectos del acto viciado y tambin de los actos
posteriores pero nicamente aquellos que se han visto afectados (por
tener una relacin de dependencia), y no aquellos que no se han conta-
minado (porque son independientes del acto viciado).
Finalmente, antes de pasar revista a las tcnicas que hemos venido
anunciando hace ya un buen rato, consideramos que identificar las tres
fases del procedimiento lgico para declarar la nulidad no solo permite
distinguir con absoluta nitidez el acto viciado del acto nulo, sino tam-
bin podra coadyuvar a que el pronunciamiento de nulidad que el juez
debe emitir sean lo ms eficiente posible, es decir, que se determine con
claridad y precisin: i) si existe un vicio; ii) si el vicio es capaz de gene-
rar nulidad; iii) si se declara la nulidad, cules son sus efectos frente al
propio acto viciado y a los posteriores; en suma, definir correctamente el
impacto que la nulidad debe tener en el proceso.
5.2. Los llamados principios de la nulidad
A continuacin haremos un somero examen de las tcnicas re-
guladas en el CPC. No buscaremos, sin embargo, profundizar en
118
RENZO I. CAVANI BRAIN
la aplicacin de cada uno de ellos, sino tan solo exponer sus rasgos
fundamentales.
A. Legalidad o especifcidad
El primer prrafo del artculo 171 del CPC seala que La nulidad se
sanciona solo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede decla-
rarse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables
para la obtencin de su finalidad. Es claro que la mejor forma de limi-
tar la produccin de la nulidad es establecer taxativamente qu incum-
plimiento de la forma tiene a la nulidad como consecuencia. De esto se
encarga el principio de legalidad o especificidad.
Sin embargo, no se crea que solamente cabe la nulidad cuando la
ley expresamente as lo predispone. En efecto, si un acto se realiza con-
traviniendo la formalidad prevista por ley con absoluta prescindencia
si la ley lo seala o no, y no cumple con su finalidad, debe declararse
la nulidad. Entonces, la restriccin que se pretendi en la primera parte
del artculo se desvanece con lo establecido en la segunda, pero ello no
significa que sea incorrecta la solucin del CPC. As, ms all de la dis-
tincin entre nulidades conminadas y no conminadas (es decir, si estn
o no previstas en la ley), lo que realmente importa es el cumplimiento
de la finalidad del acto, sea para declarar la nulidad o no declararla (v.
el siguiente acpite).
B. Finalidad/libertad de las formas
El artculo 171 segundo prrafo del CPC establece que Cuando la
ley prescribe formalidad determinada sin sancin de nulidad para la
realizacin de un acto procesal, este ser vlido si habindose realizado
de otro modo, ha cumplido su propsito, el cual debe ser concordado
con el propio primer prrafo del artculo 171 del CPC, as como con el
artculo IX del Ttulo Preliminar: Las normas procesales contenidas
en este Cdigo son de carcter imperativo, salvo regulacin permisiva
en contrario. Las formalidades previstas en este Cdigo son imperati-
vas. Sin embargo, el juez adecuar su exigencia al logro de los fines del
proceso. Cuando no se seale una formalidad especfica para la reali-
zacin del acto, este se reputar vlido cualquiera sea la empleada. La
interpretacin de estos dos dispositivos da como resultado, en nuestra
opinin, que el CPC ha tambin consagrado el principio de libertad de las
119
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
formas, esto es, que predomina una flexibilidad que las formas rigurosa-
mente reguladas.
La justificacin del principio de libertad de las formas, como bien
seala Eduardo Scarparo
171
, reside en una exigencia de previsibilidad y
rigurosidad de las formas de los actos procesales por parte de la seguri-
dad jurdica, contra la bsqueda por un mayor informalismo, pregona-
do por la efectividad, a fin de que no se traicionen los fines del proceso
(justicia, paz). Y cul es la ponderacin, en este caso en concreto, entre
seguridad y efectividad? Que, para la declaracin de nulidad, no intere-
sa tanto la violacin de alguna forma, sino que el acto alcance o no la fnali-
dad prevista por la ley.
Sin embargo, antes es preciso esclarecer y rechazar una posible lec-
tura normativa del segundo prrafo del artculo 171 del CPC. En efecto,
se desprende de esta norma que expresamente se circunscribe la apli-
cacin del principio de finalidad a los casos en que el CPC establezca
formalidad determinada sin sancin de nulidad (ya sabemos que la
nulidad no es sancin, por tanto, lase consecuencia). Ello quiere decir
que las formalidades cuyo incumplimiento acarrea nulidad no se ven
afectadas por el principio de finalidad, lo cual significa, aunque suene
extrao, que habran actos que, a pesar de no cumplir con la formalidad
pero habiendo alcanzado su finalidad, son pasibles de ser invalidados.
Esta posicin privilegia la conminacin de la nulidad en desmedro de
la finalidad; se hace predominar la forma por sobre la finalidad del acto;
se sacraliza aquello que no entraa ningn valor y se desprecia cuan-
do se concretiza algn valor (constitucional) a travs de la obtencin de
la finalidad. Por cierto, esta posicin ha sido sustentada por autorizada
doctrina
172
, pero no por ello no podemos reprocharla.
Bajo el riesgo de realizar una interpretacin contralegem, creemos que
la solucin del CPC no debe ser tomada en cuenta. En efecto, cuando la
ley seale expresamente una forma con la consecuencia de nulidad, y tal
forma no se cumple pero se alcanza la finalidad del acto, no debe haber
171 SCARPARO, Eduardo. Principios procesales e invalidez. Trad. Renzo Cavani Brain, publicado en esta
misma obra, pp. 505-506.
172 SILVA, Ovdio Baptista da. Curso de processo civil. Ob. cit., pp. 216-217; CINTRA, Antonio Carlos de
Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini y DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. Ob. cit.,
p. 365; TALAMINI, Eduardo. Notas sobre a teoria das nulidades no processo civil. Ob. cit., p. 49.
120
RENZO I. CAVANI BRAIN
declaracin de invalidez. No se olvide que la forma, que es una tcnica
del formalismo, se encuentra en una relacin instrumental respecto de
ciertos fines, en este caso, de los fines del proceso. La forma sirve a idea-
les y valores que son extrnsecos a ella. Y cmo es que la forma rinde
tributo a los fines que sirve? Sencillamente comportndose como un ver-
dadero medio y jams como un fin en s mismo, y esto vale para todo
tipo de formas; no hay excepcin. Por esta razn, cuando se privilegia la
finalidad del acto por sobre la forma est o no establecida en la ley, con
o sin nulidad de por medio, se satisface el principio de instrumentalidad
de las formas. Pero no todo queda all. Satisfecho este ltimo principio,
la efectividad y la seguridad son adecuadamente ponderadas, y as todo
se encamina a la consecucin de los fines del proceso; es decir, se cum-
plen con las directrices trazadas por lo valores constitucionales.
As, que un acto alcance su finalidad representa, ciertamente, la rea-
lizacin de los valores constitucionales de efectividad y seguridad que
inspiran el proceso civil. No obstante, cuando se desconsidera a priori
la posibilidad de que un acto alcance su finalidad, solamente porque la
ley privilegia una forma en forma absoluta, se produce una inversin
de la relacin de instrumentalidad: la forma pasa a ser fin en s misma,
lo cual, como creemos haber demostrado, es a todas luces imposible. Lo
que interesa verdaderamente es que el acto haya alcanzado la finalidad
prevista por la ley
173
.
Ahora bien, qu significa con exactitud alcanzar la finalidad del
acto? O bien, cundo un acto alcanza su finalidad? Podra afirmar-
se, por un lado, que existe una finalidad subjetiva, consistente en la
173 Valindose de las enseanzas de Jos Joaquim Calmon de Passos, el Profesor Jos Roberto Dos Santos
Bedaque afrma que: El artculo 244 del Cdigo de Proceso Civil dice que solamente las nulidades no con-
minadas puede ser desconsideradas, en caso el acto alcance su objetivo. Esto es, el dispositivo no se aplicara
a las nulidades absolutas, o, por lo menos, a los casos de nulidad absoluta conminada. Tal conclusin no pa-
rece correcta, siendo perfectamente posible, que el inters tutelado por la norma violada, no obstante pblico,
sea atendido. Hay quien niegue tal posibilidad, por considerarla extensin exagerada del principio [de ins-
trumentalidad de las formas] (). Y el reconocido profesor paulista contina: Mucho ms importante que
la atipicidad del acto al modelo legal, son los fnes de este, es su objetivo. Solamente la atipicidad relevante
produce la nulidad del acto. Por tanto, no importa el hecho de tratarse de nulidad conminada o no, absoluta o
relativa. En cualquier hiptesis, solamente la ocurrencia de perjuicio determina la decretacin de la invalidez
del acto. Y el perjuicio debe ser evaluado en funcin del objetivo de este. Perjuicio y objetivo, dos nociones
esenciales a la comprensin del problema de las nulidades. En sntesis: cada vez que se estuviere frente de un
acto atpico, aun si el legislador imponga la pena de nulidad expresamente, se debe verifcar si aquel acto al-
canz su objetivo. Si ello ocurri, se trata de atipicidad irrelevante (Nulidade processual e instrumentalidade
do processo, cit., pp. 60-61). En la misma opinin, contraria a lo que podra desprenderse de la normativa,
LVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Del formalismo en el proceso civil. Ob. cit., p. 248.
121
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
intencin de quien realiza el acto procesal y las consecuencias que de
este espera. Por otro lado, existe una finalidad objetiva del acto, que
viene a ser la razn por la que la ley lo consagr
174
.
Como resulta evidente, la finalidad subjetiva debe ser descartada casi
de inmediato, bsicamente por una razn: hacer depender la nulidad de
la apreciacin subjetiva de un parte (o del juez) sobre si el acto producido
surti la eficacia o las consecuencias deseadas, generara problemas terri-
bles, lo cual conducira a que se produzcan nulidades basadas en concep-
ciones arbitrarias. Ms adecuado es, sin lugar a dudas, aceptar la finalidad
objetiva, pero esta tampoco es una categora tan fcil de asir. No obstante
ello es preciso confesarlo, con el panorama no muy claro, pensamos que
la finalidad (objetiva) del acto depender exclusivamente de qu acto se
trate. Ser determinante, en ese sentido, la ratio de la norma.
En efecto, tal como lo sostiene acertadamente Fabio Marelli: Un
dato certo ed acquisito: lo scopo dellatto non quello che si prefigge
soggettivamente il suo autore, ma quello che ad esso assegna la legge
processuale, la funzione astratta ed obiettiva dellatto nel processo.
Si tratta quindi di difinire la finalit della norma che prevede e rego-
la latto, linteresse avuto di mira dalla legge nel porre in relazione ad
esso una determinata disciplina, in definitiva la ratio stessa della dispo-
sizione. Ed in proposito indubbiamente corretta laffermazione che lo
scopo va determinato caso per caso, cos come il rilievo che nella defi-
nizione della ratio della norma processuale resta ampio il margine della
discrezionalit dellinterprete
175
.
Muy bien, entonces la finalidad depende de cada acto, pero parecera
que hace falta algo ms para tener un mejor acercamiento a la determi-
nacin del acto. As, Marelli advierte que la finalidad del acto no puede
encontrarse si se le aprecia a este de manera singular, sino, por el con-
trario, no debe perderse de vista que se encuentra insertado en un pro-
cedimiento, y por ello, tiene una funcin dinmica. En efecto, si tratta
quindi di valutare tutte le disposicin di legge che riguardano latto al
fine di ricavarne dati obiettivi e strutturali di valutazione, ricercando tutti
174 Siendo nuestra posicin el diferenciar ontolgicamente el acto jurdico del acto procesal, pensamos que es
preciso realizar un acucioso anlisis para aceptar el traslado de teoras de derecho privado como, por ejemplo,
la de la causa.
175 MARELLI, Fabio. La conservazione degli atti invalidi nel processo civile. Padua. CEDAM, 1980, pp. 47-48.
122
RENZO I. CAVANI BRAIN
i riferimenti capaci di qualificare il ruolo specifico che latto svolge come
momento del procedimento. Ci que intendo suggererire la dimensione,
oltre che della forma in senso stretto e quindi del modo di essere dellatto in
s, delle relazioni che lo vincolano agli altri elementi della serie procedi-
mentale. In altri termini, necessaria una valutazione dinamica e non solo
statica della fattispecie, inserita nella serie medesima
176
. Compartimos la
opinin de Marelli en el sentido de que un acto y su finalidad debe ser
apreciado en el contexto del procedimiento, donde los actos se encuentran
en situacin dinmica; no obstante, estas primeras reflexiones deben ser
contrastadas con alguna situacin especfica.
Tomemos como ejemplo la notificacin. El primer prrafo del artcu-
lo 155 del CPC seala que El acto de la notificacin tiene por objeto
poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resolucio-
nes judiciales. El juez, en decisin motivada, puede ordenar que se noti-
fique a persona ajena en el proceso (el resaltado es nuestro). Se verifica
que el propio CPC define cul es la finalidad de la notificacin la cual,
sin lugar a dudas, no es la misma que la de los otros actos procesales.
Por consiguiente, ya se cuenta con un parmetro objetivo que informa
que el acto de notificacin cumple su finalidad cuando el contenido de
las resoluciones judiciales es puesta en conocimiento a los interesados
(sean partes o terceros). Esto es tremendamente til, pues los operadores
jurdicos ya saben que, a pesar del incumplimiento de las formalidades
de la notificacin (v. gr. los datos que deben ser llenados por el auxiliar
jurisdiccional, artculo 160 del CPC), si se pone en conocimiento las reso-
luciones objeto de notificacin, el acto ha cumplido con su finalidad.
Sin embargo, no toda finalidad del acto estar expresamente pre-
vista en la ley. Aqu es donde la advertencia de contemplar al acto en
el marco del procedimiento es muy relevante, pues solo as se verifica
la funcionalidad del acto; de ah que podr averiguarse su objetivo con
mayor precisin.
C. Perjuicio
As como hemos visto que, a pesar de la conminacin o no de la nu-
lidad, la finalidad alcanzada por el acto debe prevalecer, el perjuicio
176 Ibdem, p. 48.
123
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
producido por el acto viciado es tambin un factor indispensable en el
anlisis. Por ello, es correctsimo afirmar que sin perjuicio no hay nuli-
dad (pas de nullit sans grief). Sin embargo, el acto viciado debe ser capaz
de producir una afectacin no solo a las partes, sino tambin al proceso
mismo. Como ya hemos visto algunas pginas atrs, el perjuicio al pro-
ceso es lo que justifica los vicios insubsanables a lo largo del proceso. El
perjuicio a la parte afectada con el vicio o el perjuicio al proceso sin duda
alguna pueden confluir, pero su distincin radica precisamente en que
podran no confluir; es decir, un vicio tan grave como es la incompetencia
(ejercicio vlido de la jurisdiccin) podra ser tolerado por ambas partes
por razones de conveniencia, confianza o, inclusive, por mero desinters,
pero ello no sucede as con la funcin jurisdiccional, que debe velar por
un correcto desenvolvimiento del proceso. Aqu, sin duda, tiene mucho
que ver el formalismo, pero el respeto al procedimiento legalmente esta-
blecido involucra sobremanera la forma como el Estado detenta su poder
en el proceso, no solo decidiendo y resolviendo el conflicto, sino tambin
imponiendo el cumplimiento de las normas jurdicas procedimentales.
Si la norma exige que el juez especializado debe tramitar tal pretensin,
poco importa que las partes accedan a que una sala superior lo haga: esto
no significa otra cosa que pulverizar el formalismo.
Al igual que la finalidad, consideramos que el principio del perjui-
cio supera cualquier tipo de consideracin formalista de la nulidad. La
existencia del perjuicio es un elemento indispensable para que la nuli-
dad sea vista desde una perspectiva finalista. En efecto, si no hubo afec-
tacin a las partes ni al proceso mismo, por qu declarar la nulidad?
Sera absolutamente irrazonable volver atrs si nada se ha perturbado y,
tenindose en cuenta que la nulidad debe ser evitada para que el proce-
so llegue a su trmino y cumpla con sus fines, la existencia del perjuicio
resulta ser un requisito absolutamente indispensable.
Sin embargo, contra ello podra argumentarse que las hiptesis de
nulidad expresamente previstas traen consigo un perjuicio al proceso, y
por ello se justificara su nulidad. Podemos estar de acuerdo, pero sola-
mente dependiendo de la hiptesis que se trate pues, si se consagra una
formalidad absurda y nociva que no es capaz de generar por s misma
agravio alguno al proceso, queda claro que se pierde el criterio finalis-
ta para dar paso al formalista. Esta ltima reflexin nos lleva a afirmar,
con plena conviccin, lo siguiente: si las hiptesis con nulidad expresa
124
RENZO I. CAVANI BRAIN
previstas en el CPC se concretan en la prctica no debe ser simplemente
porque la ley lo manda, sino porque se ha verificado la existencia de un
perjuicio (y naturalmente, el no cumplimiento de la finalidad).
Por otro lado, la primera parte del artculo 174 del CPC dispone lo
siguiente: Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudica-
do con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no
pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado.
No obstante ello, creemos que los alcances de este artculo no se corres-
ponden exactamente con el principio del perjuicio, puesto que aqu se
habla de la procedencia del pedido de nulidad, y no de la efectiva decla-
racin de nulidad. En efecto, este dispositivo exige que el peticionante
acredite estar perjudicado, pero no prev que, para la produccin de la
nulidad, efectivamente exista perjuicio. Ahora, si bien el principio de fi-
nalidad (que s est expresamente reconocido) y el principio del perjui-
cio (que no lo est), se encuentran vinculados en forma inextricable, ello
no obsta para criticar esta omisin importante en el CPC.
D. Convalidacin
Los tres primeros prrafos del artculo 172 del CPC hacen referencia
al principio de convalidacin. As, el primero seala que Tratndose de
vicios en la notificacin, la nulidad se convalida si el litigante procede de
manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno
del contenido de la resolucin; el segundo, Hay tambin convalida-
cin cuando el acto procesal, no obstante carecer de algn requisito for-
mal, logra la finalidad para la que estaba destinado; y el tercero, Exis-
te convalidacin tcita cuando el facultado para plantear la nulidad no
formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo.
En primer lugar, es de advertir que el fenmeno de la convalida-
cin se limita a una manifestacin de voluntad, sea expresa o tcita, de
la parte afectada con el vicio. Ms all de si el vicio se encuentra en el
acto de notificacin o en algn otro acto procesal, la convalidacin solo
puede ser realizada por quien podra afectarle el vicio, y nunca por la
parte que caus el vicio ni por el juez; y para que opere la convalidacin
debe mediar la voluntad del afectado
177
.
177 Por ello, no podemos estar de acuerdo con Marianella Ledesma Narvez cuando afrma que puede haber
convalidacin tcita, legal y judicial (Comentarios al Cdigo Procesal Civil, I, 1 ed., Gaceta Jurdica, Lima,
125
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
Por su parte, qu es lo que se convalida? El CPC se equivoca al se-
alar que la nulidad se convalida porque la convalidacin no es otra
cosa que una tcnica para impedir la nulidad. En efecto, la convalida-
cin opera en un mbito anterior a la declaracin de nulidad: opera en
el mbito del vicio. Entonces, segn esto ltimo cabe afirmar que lo que
se convalida es el vicio? No exactamente pues, como advierte Eduardo
Scarparo con agudeza, ese principio no acta para convalidar los vicios
del acto, sino propiamente para apartar los males que los desvos pue-
dan generar (). As, en caso se presenten perjuicios con el vicio cons-
tatado, el principio de la convalidacin buscar formas de extirpacin
de los daos, de modo que el acto pueda ser aprovechado, aun con la
disparidad entre el acto practicado y el acto previsto en el esquema de la
ley
178
. Se convalidan, en consecuencia, los perjuicios que provienen del
acto viciado, y no precisamente el acto viciado.
Este aserto nos lleva a una conclusin muy importante que no hay
que perder de vista cuando se deba aplicar este principio: la convalida-
cin est ntimamente ligada a la existencia del perjuicio, de tal manera
que si hay convalidacin es porque hubo una manifestacin del afectado
en el sentido de que el acto viciado no le ha generado ningn perjuicio
o, en todo caso, de haberle generado perjuicio, lo consiente. En cualquie-
ra de las dos hiptesis se puede hablar de convalidacin. Entonces, la
nulidad no se produce porque no hubo perjuicio al afectado, lo cual es
generado por la propia convalidacin del perjuicio.
De qu manera se convalida? La respuesta es conocida: en forma
expresa y en forma tcita, que son las formas como puede actuar la
manifestacin de voluntad en materia de convalidacin. En otras pala-
bras, la parte perjudicada puede afirmar expresamente que el vicio no
le perjudica, con lo cual habr convalidacin expresa; y tambin puede
actuar sin denunciar el vicio en la primera oportunidad o simplemente
2008, p. 596). En nuestro esquema, la convalidacin se da a travs de la voluntad (sea expresa o tcita) del
afectado. Con ello pretendemos circunscribir esta tcnica solamente a una conducta de parte y no a una de-
cisin judicial o al mero transcurso de tiempo. Asimismo, advirtase que una supuesta convalidacin por
transcurso de tiempo bien puede subsumirse en una voluntad tcita del afectado, al dejar correr el plazo para
denunciar el vicio. No se trata, entonces, que el perjuicio producido por el vicio (y no la nulidad) se conva-
lida si una decisin adquiere frmeza, sino que la parte afectada fue quien lo convalid al no hacer valer su
afectacin.
178 SCARPARO, Eduardo. Principios procesales e invalidez. Ob. cit., p. 518.
126
RENZO I. CAVANI BRAIN
dejar transcurrir un plazo determinado sin solicitarlo. En estos casos nos
encontramos ante la convalidacin tcita.
As, no es que existan dos regmenes distintos para realizar la conva-
lidacin, como parecera distinguir el CPC cuando trata separadamente
a la notificacin. El primer prrafo del artculo 172 del CPC, a nuestro
criterio, busca describir de la manera ms genrica posible la convali-
dacin de vicios en la notificacin, pero ello no nos permite obviar la
norma contenida en el segundo prrafo del artculo 437 del CPC, res-
pecto del emplazamiento (tampoco habr nulidad si el emplazado
comparece y no la formula dentro del plazo previsto, o si se prueba que
tuvo conocimiento del proceso y omiti reclamarla oportunamente) ni
las otras normas que atingen a la convalidacin. Para nosotros, como
ya hemos sealado, la convalidacin de un vicio presente en cualquier
tipo de acto se produce por la manifestacin de voluntad del afectado.
Y esto, que refleja sintticamente el fenmeno de la convalidacin, no
se ve distorsionado por el hecho de que exista una manera particular en
que la convalidacin se presenta, dependiendo de tal o cual acto. En ese
sentido, aun cuando la convalidacin de los vicios producidos en la noti-
ficacin se produzca tal como el primer prrafo del artculo 172 del CPC
prev, tambin puede darse mediando cualquier otro tipo de situacin
en que el afectado tolera el perjuicio.
En cuanto al segundo prrafo del artculo en examen, consideramos
que el CPC confunde la normativa del principio de finalidad (artculo
171, segundo prrafo) con el de convalidacin. La redaccin es muy si-
milar, y la norma es idntica. Habiendo restringido la convalidacin a
una conducta de parte, por qu identificar la convalidacin con el prin-
cipio de finalidad? Si bien se encuentran en una relacin bastante estre-
cha, conjuntamente con el principio del perjuicio, creemos que su mbi-
to de actuacin est claramente delimitado.
Finalmente, cabe hacer una reflexin acerca de por qu se exige que
el perjudicado alegue el perjuicio en la primera oportunidad que tenga.
La razn, a nuestro criterio, no se encuentra en privilegiar la efectividad
sobre la seguridad; por el contrario, se salvaguardan ambos valores de
la malicia y de la chicana que significa la posibilidad de alegar el vicio
en cualquier momento del proceso. Muy conveniente sera para el de-
mandado obtener una declaracin de nulidad antes de sentenciar, pues
el demandante habra perdido tiempo y dinero, adems que el proceso
127
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
perdera todo sentido tico. Queda claro que la efectividad y la seguri-
dad no pueden permitir este tipo de conductas, y de ah que se encuen-
tra plenamente justificada la opcin del CPC.
E. Subsanacin
El principio de subsanacin, tal como est regulado en el artculo
172, cuarto prrafo, del CPC, consiste en lo siguiente: No hay nulidad
si la subsanacin del vicio no ha de influir en el sentido de la resolu-
cin o en las consecuencias del acto procesal. Lo que se busca proteger
mediante esta tcnica es el acto procesal afectado con un vicio que no
es capaz de alterar el sentido de la decisin contenida en l, su eficacia
o sus efectos producidos. Por ello, la nulidad resulta una consecuencia
absolutamente nefasta, cuando se concluya a priori que, en caso de una
renovacin del acto, se mantenga el mismo sentido de la decisin o sus
efectos.
Por lo dems, advertimos que el principio de subsanacin viene a
ser una especie del principio de finalidad. En efecto, si de lo que se trata
es de proteger al acto que contiene un vicio incapaz de alterar sus conse-
cuencias jurdicas, se est salvaguardando, al final del da, su finalidad
alcanzada. No obstante ello, ante la eventual dificultad de determinar
la finalidad del acto en cada caso en concreto, pensamos que fue acerta-
do dedicar un apartado especfico a esta particular situacin. Asimismo,
creemos que debera adoptarse una denominacin distinta a la propues-
ta por el CPC, puesto que la subsanacin se encuentra ms ligada a un
evento mediante el cual un vicio puede ser suprimido (como contrapo-
sicin a los vicios insubsanables a lo largo del proceso). En efecto, por
principio de subsanacin se entiende la posibilidad de que un vicio se
subsane sea por las partes, sea por el juez para evitar la produccin de
la nulidad, algo a lo cual ya hemos hecho constante referencia a lo largo
de nuestro trabajo. Por su parte, la tcnica contenida en el artculo 172,
cuarto prrafo, del CPC, podra llamarse principio de injerencia, aludien-
do a la injerencia del vicio en el sentido de la decisin o en las conse-
cuencias del acto procesal.
F. Integracin
El artculo 172, quinto prrafo, del CPC seala lo siguiente: El juez
puede integrar una resolucin antes de su notificacin. Despus de la
128
RENZO I. CAVANI BRAIN
notificacin pero dentro del plazo que las partes dispongan para apelar-
la, de oficio o a pedido de parte, el juez puede integrarla cuando haya
omitido pronunciamiento sobre algn punto principal o accesorio. El
plazo para recurrir la resolucin integrada se computa desde la notifi-
cacin de la resolucin que la integra. Y el sexto prrafo del mismo ar-
tculo establece: El juez superior puede integrar la resolucin recurrida
cuando concurran los supuestos del prrafo anterior.
Lo que la norma busca es, al igual que las otras tcnicas vistas an-
teriormente, impedir la declaracin de nulidad, pero se circunscribe a
un aspecto bastante ms restringido: solamente cuando se omite algn
pronunciamiento sobre un punto principal o accesorio. Es decir, en el
momento procesal que la ley prev (antes de la notificacin o, si esta ya
se produjo, en el plazo que las partes tienen para apelar), el juez puede
integrar su resolucin. Vase que aqu quien evita la produccin de la
nulidad la cual en este caso se configurar por existir una decisin in-
congruente por infra petita es el propio juez y no las partes, como s su-
cede en el caso de la convalidacin.
Ahora bien, queda claro que el juez puede modificar sus resolucio-
nes antes de que estas sean notificadas (y no solo aclararlas o corregir-
las), pero se encuentra limitado una vez que las partes toman conoci-
miento del acto jurisdiccional. Sin embargo, la norma contenida en el
artculo 172, cuarto prrafo, constituye una saludable excepcin para
evitar una muy posible declaracin de nulidad cuando la decisin in-
congruente sea impugnada. Por ejemplo, si se tratare de una sentencia,
pueden pasar varios meses entre la expedicin de la sentencia viciada
hasta que, luego del pronunciamiento del superior anulndola, el juez
la renueve. Pero todo ello se evita con la integracin de la resolucin in-
completa, sin que ello genere indefensin a las partes (aun as la hayan
impugnado), pues el plazo de impugnacin correr a partir de la notifi-
cacin de la resolucin integratoria. En ese caso, si alguna parte apela la
resolucin que el juez ha decidido integrar, y an encontrndose dentro
del plazo, el recurso no deber ser rechazado ni nada por el estilo (no
hay razn para ello); simplemente lo incorporar en los autos, sin per-
juicio de expedir su resolucin integratoria y establecer un nuevo plazo
para apelar.
129
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
Sin embargo, si el juez omite efectuar la integracin de su resolucin
incompleta, ser casi inevitable la nulidad? La respuesta es negativa, y
el sexto prrafo nos da la respuesta. Dicha norma le otorga la facultad al
juez superior (entindase que se trata del juez que resolver la impug-
nacin de la decisin no integrada), de remediar la omisin del primer
juez; as, podr integrar la resolucin recurrida y evitar invalidarla. En
otras palabras, el juez de la impugnacin podr no pronunciarse sobre
la forma (nulidad) y s sobre el fondo en los casos de omisin de pro-
nunciamiento de algn punto principal o accesorio, integrando la reso-
lucin, o sea, complementando la decisin impugnada.
Finalmente, es de gran importancia observar que la norma le otorga
al juez una facultad y no un deber. El juez puede integrar y no debe inte-
grar, lo cual indica, a nuestro criterio, que si las circunstancias hacen in-
viable una integracin, entonces el juez puede no realizarla, como sera
el caso de una ofensa contra el debido proceso si una parte no tiene la
posibilidad de impugnar el extremo omitido que le perjudica. No obs-
tante, siendo un juez consciente de los fines del proceso y de la repercu-
sin de la nulidad en su consecucin, deber procurar, en aras del prin-
cipio de efectividad, de buscar la integracin y evitar la nulidad.
G. Conservacin
Ya hemos adelantado algunas consideraciones en torno al principio
de conservacin de los actos procesales. La regla expresa se encuentra en
el artculo 173 del CPC: La declaracin de nulidad de un acto procesal
no alcanza a los anteriores ni a los posteriores que sean independientes
de aquel. Pargrafo nico. La invalidacin de una parte del acto proce-
sal no afecta a las otras que resulten independientes de ella, ni impide la
produccin de efectos para los cuales el acto es idneo, salvo disposicin
expresa en contrario.
Lo que se trata es de limitar al mximo la nulidad: si no es posible
evitarla por completo, entonces debe restringirse su irradiacin a fin de
que abarque nicamente a aquellos actos contaminados, separndolos
de los sanos. Y los actos sanos necesariamente sern aquellos que no de-
pendan del acto viciado; de ah la correcta alusin a la independencia
por la norma procesal.
130
RENZO I. CAVANI BRAIN
Los actos anteriores al acto viciado no pueden anularse por una
cuestin de lgica elemental. El defecto no tiene efecto retroactivo; solo
afecta al acto viciado y produce efectos hacia delante, como cualquier
acto. En cuanto a los actos producidos con posterioridad al vicio que no
se ven afectados por l, pinsese, por ejemplo, que en lugar de senten-
ciar, el juez de primer grado verifica la existencia de un vicio en un de-
creto que tiene por apersonado a uno de los representantes de una parte,
as como tambin advierte que el escrito mediante el cual se apersona
dicho representante est viciado. Dicho escrito se present inmediatamen-
te despus de la contestacin de demanda Debe anularse todo el proce-
so? La respuesta es negativa: los actos posteriores como el saneamiento a
la audiencia de pruebas no parecen haberse afectado por el vicio, de ah
que la nulidad no puede afectarlos.
Asimismo, esta independencia tambin se presenta al interior del
acto procesal viciado. En efecto, el vicio puede afectar solamente a un
extremo del acto procesal, y no a su conjunto. Vase, por ejemplo, un
auto que tiene dos ratio decidendi, y que una de ellas est defectuosa-
mente motivada. Cabe declarar la nulidad del ntegro de la resolucin?
La respuesta es negativa. Si se da el pronunciamiento de nulidad, solo
puede atacar a un extremo, salvo, claro est, por alguna circunstancia
concreta, que un extremo sea dependiente del otro.
Como puede verse de los ejemplos reseados, no porque se haya lle-
gado a la tercera fase del procedimiento lgico de la declaracin de nu-
lidad, debe arrasarse con todo lo actuado desde el origen del vicio hasta
el mismo pronunciamiento de ineficacia. La extensin de los efectos de
la nulidad sufre, de hecho, una severa restriccin gracias al principio de
conservacin de los actos procesales
179
.
H. Economa procesal, proporcionalidad, adecuacin, necesidad y
razonabilidad
Ya hemos sealado, cuando recin hablbamos sobre la nulidad, que
esta colisiona con el principio de economa procesal, por ocasionar un
dispendio de gasto, tiempo y esfuerzo. Por ello, el juez deber procurar
179 Asimismo, como bien destaca Fredie Didier Jnior, el principio de fungibilidad es la mejor expresin del
aprovechamiento del acto procesal, como por ejemplo, el aprovechamiento de un recurso por otro (La inva-
lidacin de los actos procesales en el proceso civil brasileo. Ob. cit., pp. 451-452).
131
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
promover al mximo la aplicacin del principio, que tan saludable es al
cumplimiento de los fines del proceso.
Asimismo, la adecuacin, necesidad, razonablidad y proporciona-
lidad son tambin muy importantes, tal como afirma Fredie Didier J-
nior, y tienen gran incidencia en el mbito de la ineficacia procesal: Es
preciso averiguar la relacin de adecuacin, necesidad y razonabilidad entre
el defecto del acto procesal y la sancin de invalidez, que de l es con-
secuencia. En el examen de la gravedad del defecto, tambin es indis-
pensable ponderar si la invalidacin del acto/procedimiento no sera una
medida por de ms drstica y no razonable. En verdad, el principio de la
proporcionalidad debe ser observado principalmente en el propio anlisis
de la gravedad del defecto (cursivas del original). Es posible, por qu
no, que la declaracin de nulidad sea absolutamente perniciosa para los
derechos tutelados que realmente debiera evitarse su produccin. No se
olvide que, al fin y al cabo, la nulidad es una tcnica til al cumplimien-
to de los fines del proceso; por ello, si su aplicacin es irreflexiva, sin
advertir las consecuencias que se producirn, habra un predominio del
medio sobre el fin, lo cual es inadmisible.
6. Inadmisibilidad e improcedencia en la teora de la inefcacia
procesal
Un tema de difcil abordaje es la compatibilizacin de la inadmi-
sibilidad y la improcedencia con los vicios y la nulidad. En principio,
porque inclusive las categoras de la inadmisibilidad e improcedencia,
quiz de ms cotidiano uso en el proceso, no estn bien definidos con-
ceptualmente. En efecto, sustentar la diferencia de tales categoras en
que la primera tiene que ver con la forma y la segunda con el fondo es
altamente equvoco y, en verdad, falsea la realidad, como bien apunt
Juan Jos Monroy Palacios
180
.
La leccin de este autor, la cual compartimos, merece ser transcri-
ta ntegramente: El punto inicial puede establecerse a partir de la si-
guiente premisa: todo aspecto ajeno al fondo de la cuestin y, por tanto, referido
a la validez del procedimiento al que aquella da lugar o, ms genricamente, a
180 Nos referimos a su esclarecedor trabajo titulado Admisibilidad, procedencia y fundabilidad en el ordena-
miento procesal civil peruano. En: Jus - Doctrina & Prctica. N 5, Grijley, Lima, 2007, pp. 185-197.
132
RENZO I. CAVANI BRAIN
la validez de un eventual pronunciamiento sobre el fondo, se resuelve en fun-
cin de las categoras procedencia y admisibilidad. Si bien positivamente uti-
lizadas ambas expresiones pueden operar, en las escasas hiptesis que
ofrece el ordenamiento, como sinnimos (p.e., decir se admite la deman-
da o se declara procedente el recurso de casacin es declarar vlido,
hasta ese momento, el procedimiento al que han dado lugar cada uno
de aquellos pedidos y encaminarlo hacia su desenlace regular: el pro-
nunciamiento sobre el fondo), en el plano opuesto, sin embargo, impro-
cedencia e inadmisibilidad poseen significados distintos: el primero sirve
para denunciar la existencia de una invalidez cuyo defecto invocado es
considerado insubsanable y que, en consecuencia, al igual de lo que suce-
de con la infundabilidad, pone fin al procedimiento. En cambio, con la
inadmisibilidad el juez ex offcio o a pedido de parte expide una decla-
racin provisional de invalidez por medio de la cual, sin concluir con el
procedimiento, otorga un plazo para remover el defecto que la provoc,
por considerar que la situacin es subsanable. De producirse la subsana-
cin, habr nacido en el juez el deber de pronunciarse sobre el fondo de
la cuestin. Por el contrario, agotada la oportunidad para sanear el vicio
identificado con la declaracin de inadmisibilidad, en razn del princi-
pio procedimental de preclusin que gobierna el ordenamiento procesal
nativo, la cuestin habr de concluirse con un pronunciamiento de im-
procedencia, pues lo subsanable se habr convertido en insubsanable
181

(las cursivas son del original).
En efecto, en nuestro ordenamiento procesal, la fundabilidad est
relacionada con la cuestin de fondo o cuestin de mrito: la demanda
es fundada si se declara propietario al demandante en un proceso de
usucapin, y ser infundada si se comprueba que an no puede ser de-
clarado propietario; ser fundada si se reconoce que el demandante es
acreedor del demandado porque este le caus un dao, y ser infunda-
da si se constat que hubo ruptura del nexo causal. Todas estas situa-
ciones pertenecen a la decisin en la cuestin principal, esto es, sobre el
objeto del proceso principal (en los primeros, declaracin de propiedad
por usucapin; en los ltimos, indemnizacin por determinacin de la
responsabilidad civil del demandado). Pero la fundabilidad no aparece
solamente en una la cuestin principal, sino tambin cuestiones previas
181 Ibdem. pp. 192-193. Pginas atrs, el profesor Juan Jos haba identifcado, con acierto, que los tres fenme-
nos (admisibilidad, procedencia e infundabilidad) se dan solamente en actos decisorios.
133
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
o incidentales, como sera el caso de un procedimiento o cuestin de ex-
cepciones, el cual finaliza cuando el juez declara fundada o infundada la
excepcin, y ordenar la consecuencia correspondiente segn los efectos
de la excepcin amparada. Como se ve, al igual que la cuestin princi-
pal, las cuestiones previas o incidentales tambin presuponen un pro-
nunciamiento de fundabilidad.
Pero la admisibilidad y la procedencia (o mejor, visto en su lado ne-
gativo, la inadmisibilidad y la improcedencia), estn vinculadas a la va-
lidez y no al fondo de la cuestin sea principal o incidental, y son de-
claraciones del juez en donde efectivamente se ha detectado un vicio en
un acto de parte. Sin embargo, las consecuencias son muy distintas: la
inadmisibilidad genera un plazo otorgado a la parte para que el defec-
to sea subsanado; en la improcedencia, no hay posibilidad de subsanar.
Como el lector ya lo advirti, la improcedencia es, en verdad, una de-
claracin de nulidad camuflada. Ello no debe serle extrao: en los casos
de las (mal) llamadas sentencias inhibitorias, los jueces acostumbran a
declarar la nulidad de todo lo actuado e improcedente la demanda. La
improcedencia pues, es una verdadera declaracin de nulidad, pero ello
no quiere decir que este sea la especie y aquella el gnero; por el contra-
rio, la improcedencia es tan solamente un forma de declarar la nulidad,
pero no hay ninguna relacin de pertenencia o continencia entre ambas
categoras.
En cuanto a la declaracin de inadmisibilidad, nos permitimos dis-
crepar con el profesor Monroy Palacios, en tanto no consideramos que
sea una declaracin provisional de invalidez. En efecto, cuando el
juez declara la inadmisibilidad otorga una oportunidad de subsanacin
precisamente para evitar declarar la invalidez, la cual se da, como ya sa-
bemos, con una declaracin en tal sentido, deconstituyendo los efectos
del acto viciado. No es, pues, una declaracin provisional, pues ello
equivaldra a declarar efectivamente la nulidad, suprimiendo los efectos
del acto viciado, pero cesar esa supresin si se subsana el vicio (o sea,
que el acto, ya invalidado por la declaracin provisional, y sus efectos
vuelvan a la vida). Ciertamente, esto no es lo que sucede luego de un
pronunciamiento de inadmisibilidad.
Finalmente, no queremos entrar ms en este terreno pues nuestra in-
tencin fue tan solamente buscar trazar los primeros vnculos entre la
134
RENZO I. CAVANI BRAIN
ineficacia procesal y las categoras de la inadmisibilidad e improce-
dencia.
7. La inexistencia procesal
7.1. Planteamiento
La teora de la inexistencia tiene una particular relevancia y compleji-
dad en el terreno del derecho privado. Al respecto, millares de pginas se
han escrito sobre el tema en diversas latitudes y en sede nacional hay al-
gunas autorizadas voces que han admitido la presencia de la inexistencia
en ciertos supuestos regulados en el Cdigo Civil
182
, como es el caso de
las normas contenidas en los artculos 219.1
183
y 1359 del Cdigo Civil
184
.
Inclusive, a pesar de admitir la categora de la inexistencia, se ha llegado
a reconocer que esta se subsume en la nulidad
185
.
182 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurdico negocial. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 497.
183 ZUSMAN TINMAN, Shoschana citada por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ibdem, p. 497. El artculo 219
inciso 1 CC establece que el acto jurdico es nulo: 1. Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente.
Sobre este punto, es un contrasentido hablar que el acto jurdico est viciado con nulidad si no hay manifesta-
cin de voluntad, cuando el artculo 140 del CC dispone que el acto jurdico es la manifestacin de voluntad
(). queda clarsimo que acto jurdico es manifestacin de voluntad (porque el CC de 1984 ha adoptado
normativamente la antigua defnicin pandectista), por lo cual, si no existe manifestacin de voluntad, simple-
mente no existe acto jurdico. Y, como es evidente, algo jurdicamente inexistente no puede ser nulo. Aunque
hay quien no acepta esta distincin, amparndose en un brocardo clsico, afrmando que lo nulo implica una
inexistencia jurdica, pues al acto nulo le es de aplicacin la mxima romana quod nullum est, nullum produ-
cit effectum, lo que es nulo no produce ningn efecto, lo que signifca la negacin de toda efcacia al acto nulo
y el tenerlo por no celebrado (VIDAL RAMREZ, Fernando. El acto jurdico, 7 ed. revisada y actualizada,
Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 490). Segn una rigurosa lgica, si se asume que lo nulo jurdicamente no
existe, entonces no puede producir ningn tipo de consecuencias jurdicas; pero ello colisiona con lo que se
verifca en el plano real: un acto viciado con nulidad puede producir los efectos similares que un acto vlido
producira (v. gr. exigir el cumplimiento de las prestaciones), solo que segn se dice tales efectos son pre-
carios porque no estn realizados tal como el ordenamiento jurdico quiso. Inclusive, tales efectos precarios
podran perpetuarse si prescribe la pretensin para solicitar la nulidad del acto. Entonces, en lo concerniente
a nuestro pas, es posible afrmar en forma coherente que el acto nulo no se celebr o no existe despus
de veinte o treinta aos de haberse celebrado o surtido efectos (que eran precarios pero efectos jurdicos al fn
y al cabo)? Precisamente la virtud de la categora de la inexistencia es su identifcacin nicamente con la no
presencia de elementos que determinan la propia gnesis del acto (como la existencia de la manifestacin de
voluntad), y su imprescriptibilidad para exigir una declaracin judicial de inexistencia jurdica.
184 El artculo 1359 del CC dispone lo siguiente: No hay contrato mientras que las partes no estn conformes
sobre todas sus especulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria. A nuestro criterio (que es el mismo
de DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la seccin primera del
libro VII del Cdigo Civil, tomo I, 2 ed., 1 reimp., Palestra, Lima, 2003, p. 292 y ss.), el legislador opt por
no conferirle aptitud de producir efectos jurdicos a aquel acto, pues an no se ha confgurado como contrato.
185 Creemos que si se admite la autonoma conceptual de la inexistencia respecto de la nulidad, como efectiva-
mente debe ser, resulta un contrasentido sugerir que el tratamiento de la inexistencia pueda ser canalizado
a travs de la nulidad. Si ambas categoras poseen confguracin distinta, y recaen sobre supuestos fcticos
distintos, cmo una puede ser subsumida en la otra? Como veremos ms adelante (infra, n. 4), por los
135
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
En esta parte de nuestro trabajo nos abocaremos a analizar si la com-
plejidad que la inexistencia trae consigo puede o debe repercutir en el
proceso civil, lo cual ser determinante para incorporar o no esta cate-
gora y, de ser afirmativa la respuesta, debera estudiarse de qu mane-
ra debera ser adaptada. Pues bien, en forma anticipada creemos que la
inexistencia es una categora que est presente en el proceso civil y, lo
que es ms, resulta de indudable utilidad y relevancia dada la enorme
cantidad de vicisitudes ocurridas a lo largo de la vida del proceso. En
ese sentido, las presentes lneas de ninguna manera pretenden zanjar el
tema sino, por el contrario, proponerlo.
Entonces, qu es lo que verdaderamente diferencia a la nulidad de
la inexistencia? Adems de su impacto en el proceso que ser abordado
en el siguiente acpite, la inexistencia consiste en una ausencia plena de
algn requisito (rectius: presupuesto) para que exista un acto procesal.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que esta no existencia es jurdica y no
fctica; es decir, el Derecho no le otorga consecuencias jurdicas a un acto
inexistente, sin perjuicio de reconocer que pueden darse consecuencias en
el plano real que, inclusive, podran aparentar ser jurdicas pero estn
desprovistas de tal calificacin
186

187
.
particulares rasgos que adquiere la inexistencia en el proceso civil, esta posicin es absolutamente inviable en
dicho mbito.
186 Hay quien distinga la inexistencia material de la inexistencia jurdica. En rigor, la distincin no tiene razn
de ser, porque, cuando se habla de acto jurdico existente o inexistente, ya estamos en el plano jurdico. La
distincin, as, apenas atiende a la circunstancia de que, en el primer caso, no se realiz ningn elemento
de la hiptesis de incidencia, al paso que, en el segundo, algn elemento ocurri en el mundo fctico, pero
insufciente para que se pueda haber concretizado el soporte fctico abstracto (TESHEINER, Jos Maria.
Pressupostos processuais. Ob. cit., pp. 8-9). Como bien indica el autor, no interesa la inexistencia fctica,
pues se hayan o no producido efectos en el plano real, nos encontramos frente a una inexistencia jurdica.
187 Por ello, no es posible siquiera compartir el planteamiento inicial propuesto por Ugo Rocco: La invalidez,
a su vez, es de dos especies: completa, cuando el acto carece de los elementos intrnsecos o requisitos esen-
ciales, provenientes de su misma naturaleza; incompleta, cuando los elementos o requisitos esenciales no
faltan, pero existen con algn vicio, y este vicio puede provenir o de la absoluta falta de voluntad de la ley o
de la voluntad de las partes. En el primer caso, especialmente en el Derecho Procesal Civil, hay que hablar de
inexistencia, o de nulidad radical, y en el segundo caso, de nulidad. Nosotros creemos que esta distincin, no
admitida por todos, si se quiere incluir en el concepto de nulidad tambin la inexistencia del acto, es indispen-
sable en nuestra disciplina. Es verdad que tambin el acto jurdicamente inexistente tiene, sin embargo, cierta
existencia material, y segn algunos autores puede alguna vez tener algn efecto jurdico, distinto de aquel
al cual se dirige el acto; pero, en nuestra opinin, el acto inexistente, especialmente en el Derecho Procesal,
puede encontrar permanencia jurdica, ya que constituye un acto que, por la falta de uno de los elementos
necesarios e indispensables a la vida misma de l, no puede concebirse siquiera como existente de hecho,
mientras que el acto nulo es aquel al cual no puede desconocrsele una existencia de hecho, mientras que le
falta absolutamente la existencia jurdica (ROCCO, Ugo, Tratado de Derecho Procesal Civil. T. II. Trad.
Santiago Sents Melendo y Mariano Ayerra Redn, Bogot-Buenos Aires: Temis-Depalma, 1970, pp. 286-287,
las cursivas son del original). As, discrepamos terminantemente con Rocco por lo siguiente: i) inexistencia
136
RENZO I. CAVANI BRAIN
As, por ejemplo, es jurdicamente inexistente una demanda de nu-
lidad de acto jurdico interpuesta ante un alcalde, con absoluta pres-
cindencia de que sea similar a la de un proceso jurisdiccional o que la
contraparte se someta a esta competencia. Siguiendo con este ejem-
plo, bien podran darse situaciones anmalas que este pseudoproceso
podra generar, como medidas cautelares o inscripciones en los Regis-
tros Pblicos, pero estas no son reconocidas por el Derecho y por ms
que aparenten ser actos jurdicamente idneos, no lo son
188
. Asimismo,
creemos que la realizacin de una actuacin jurisdiccional (como una
inspeccin judicial o una audiencia) ante alguien que no es el juez tam-
bin implica una inexistencia, pues un presupuesto para la propia con-
figuracin del acto es que el juez est presente
189
. En verdad, teniendo
y nulidad son categoras no asimilables la una en la otra y viceversa; ii) la inexistencia es jurdica porque s
puede generar existencia material (es decir, en la realidad, s se produjo algo pero que no es jurdico); y
iii) el acto nulo (rectius: acto viciado) tiene plena existencia jurdica.
188 SILVA, Ovdio Baptista da. Curso de direito processual civil. 6 ed. revisada y actualizada, Revista dos
Tribunais, So Paulo, 2003, p. 220, se opone a la incorporacin de la categora de inexistencia en el proceso
civil, y pone un ejemplo que refeja su perplejidad: Nos preocupa, sin embargo, el siguiente resultado al
que seremos llevados inmediatamente por la teora de la inexistencia: Joaqun obtuvo, contra el propietario
Antonio, sentencia favorable en la accin de usucapin que propusiera, logrando el reconocimiento del do-
minio sobre uno determinado terreno. La sentencia fue regularmente registrada en el registro inmobiliario,
permitiendo que el titular de la propiedad, reconocida por la sentencia, alienase el inmueble a Joo, quien,
por su parte, lo vendi a Paulo, quien, viniendo a fallecer, lo transmiti a su hijo, Carlos. Este se apresur a
darlo en hipoteca al banco para la garanta de un fnanciamiento agrcola. Se descubri, no obstante, pasados
ms de dos aos del registro de la sentencia, que el juez inadvertidamente no haba frmado, omisin esta
que pasara desapercibida tanto por los servidores forenses como por el registro de inmuebles. Tratndose,
segn la doctrina, de acto inexistente, el demandado Antonio, que fuera titular del dominio resuelto por la
sentencia de usucapin, podra reivindicar la propiedad del inmueble, sin la menor necesidad de deconstituir
toda la cadena de negocios jurdicos posteriores puesto que estos ni siquiera seran jurdicos, sino apenas
vulgares, por la singular razn que el acto inexistente nunca podr producir cualquier efecto, siquiera la
apariencia de un derecho. Si todos esos fenmenos solo existieron vulgamente, no habiendo entrado, por
eso, en el mundo jurdico, no podran crear, ah, una apariencia de derecho. Solo lo que existe en el senti-
do jurdico, y no vulgar, podra crear algo jurdicamente relevante. Lo inexistente naturalmente no podr
crear una apariencia de derecho, hasta por una imposibilidad semntica, pues apariencia no es otra cosa sino
el estado de aquello que aparece. No se habr de pretender, para trasponer la frontera de los dos mundos el
mundo aqu de abajo y el mundo de los conceptos, llamado mundo jurdico que lo inexistente sea capaz de
aparecer. La inquietud del maestro es vlida, y el problema planteado traera muchsimos problemas; sin
embargo, a nuestro criterio, un acto inexiste jurdicamente y no fcticamente; no ingresa al mundo jurdico
porque no posee el mnimo necesario para que sean reconocidos por el Derecho. Pero a pesar de ello, dado
que s existe en el mundo de los hechos (sentido vulgar para el maestro Ovdio), es perfectamente posible
que tenga la apariencia de un acto jurdicamente reconocido, porque solo se parece, pero no es. Si A no es B,
ello no le quita que puede parecrsele, que tenga la apariencia de este. Asimismo, es importante advertir que
un acto jurdicamente inexistente podra pasar como uno jurdicamente existente por todas las consecuencias
que despliega. Por su parte, en el caso planteado, deben desconocerse todos los negocios jurdicos celebra-
dos? Deben persistir? Cmo resolver el tremendo problema planteado por el maestro Ovdio? Confesamos
que an no lo sabemos.
189 En el mismo sentido, SERRA DOMNGUEZ, Manuel. Nulidad procesal. Ob. cit., p. 562. No obstante,
el artculo 202 del CPC dispone que la audiencia de pruebas ser dirigida personalmente por el juez, bajo
sancin de nulidad (). A nuestro parecer, esta concepcin tericamente no es correcta.
137
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
en cuenta que en todo acto jurisdiccional es inexorable la presencia del
poder pblico representado por el Estado-juez, su participacin es con-
dicionante para la existencia de aquellos actos.
La inexistencia, al ser un no acto jurdicamente hablando, no contie-
ne eficacia alguna ni produce efectos jurdicamente reconocidos. Se trata
entonces de un hecho, mas no de un acto procesal o un acto jurisdiccio-
nal. De ah que podra objetarse el hecho de que la inexistencia (como
fenmeno de un anlisis de relevancia jurdica) sea una manifestacin
de la ineficacia estructural, pues si no hay acto, sera incorrecto hablar
de algn defecto en la estructura de este. Pero a pesar de ello, creemos
que la inexistencia puede calzar en la ineficacia estructural tal como la
entendemos y pretendemos incluirla en el mbito del proceso civil, es
decir, tan solo como una situacin en la que un acto procesal queda sin
efectos por una deficiencia en su configuracin. Y esta deficiencia bien
puede importar una omisin, que no permite el surgimiento del acto.
Cabe advertir en este punto que la imposibilidad de producir efec-
tos jurdicamente reconocidos no obsta para que, a travs de un acto
jurisdiccional en el mismo proceso, se declare su inexistencia. Es decir,
no porque un acto inexistente haya generado, entre otras cosas, ciertos
actos destinados a verificar su no existencia, estos ltimos tambin son
inexistentes. Por el contrario, es inevitable constatar que el acto inexis-
tente enmarcado dentro del proceso civil puede ocasionar actos poste-
riores (como sera el caso de la resolucin del juez que declara la inexis-
tencia la cual, a su vez, es impugnada inicindose un procedimiento de
apelacin), pero estos surgen por la propia funcionalidad de los actos
en un proceso, concatenados en un orden sucesivo, orientados hacia
un fin, y no como verdaderos efectos del acto inexistente. Dentro de
una relacin dinmica y en constante movimiento que es la esencia del
proceso, la sucesin de actos es un fenmeno natural; por consiguiente,
ello no invalida en modo alguno la teorizacin del acto jurdicamente
inexistente.
Por su parte, el vicio que puede degenerar en nulidad no atae a la
existencia del acto sino a su validez, esto es, a los elementos estructura-
les u originarios que deben estar adecuadamente configurados para que
el acto est en aptitud de producir los efectos queridos por ley (y que los
produzca), o lo que es lo mismo, que el acto est dotado de la eficacia ju-
rdicamente permitida. Para que el juez declare la nulidad de un acto, se
138
RENZO I. CAVANI BRAIN
asume que dicho acto existe y ha producido efectos, pues consustancial
a la declaracin de nulidad casi su razn de ser es la deconstitucin de
los efectos ya producidos
190
.
A manera de sntesis, merece ser transcrita la brillante leccin de
Enrico Tullio Liebman, quien con admirable rigurosidad cientfica ya
trazaba los parmetros de la inexistencia en el proceso: De acto y, de
modo especial, de sentencia inexistente se puede hablar como figura dis-
tinta a la del acto nulo, cuando falte tambin aquel mnimo de requisitos
constitutivos que es indispensable para su existencia jurdica. El punto
de partida de tal doctrina est constituido por la afirmacin de que
un acto, para poder ser calificado como nulo, debe ante todo existir
en su identidad y con su peculiar fisonoma. En cambio, si faltan tam-
bin estos caracteres mnimos y esenciales, el quid que de hecho existe
debe considerarse jurdicamente, precisamente, como un nada, que no
puede, de cualquier modo reconocerse como una cosa existente, suje-
ta por eso a la necesidad de ser invalidado o a la posibilidad de ser
convalidado. El concepto es de los ms discutidos en todos los cam-
pos del derecho y, adems de contradictorio en s mismo, muy poco
satisfactorio por la imposibilidad de precisarlo en todos sus contornos.
Pero parece que no se pueda prescindir del todo de l, al menos como
medio convencional para designar la pura y simple inexistencia del
acto, cuando nos encontremos frente a una especie de hecho puramen-
te ilusorio, que ha llegado a dar vida a un acto cualquiera y por eso
queda fuera del mbito de valoracin de las categoras de la validez
e invalidez. El acto inexistente debera indicar por eso una realidad
de hecho que no ha conseguido penetrar en el mundo del Derecho; se
trata, por lo mismo, de un concepto meramente negativo, cuya nica
razn de ser es la de rechazar del mundo del derecho aquellas mani-
festaciones de la realidad fenomnica que no son de un modo absoluto
susceptibles de relevancia o valoracin jurdica, al menos a los efectos
que en cada caso se toman en consideracin. Por eso, en conclusin,
190 As, los supuestos de inexistencia (...) hacen referencia a la ausencia de las condiciones mnimas indispen-
sables para que pueda estimarse existente un proceso o una sentencia. En este sentido, si todo acto procesal
nulo produce al menos un cierto efecto, el de hacer caminar el proceso hacia su fatal conclusin, la inexisten-
cia ni siquiera producira este efecto externo (SERRA DOMNGUEZ, Manuel. Nulidad procesal. Ob. cit.,
p. 563). Queda claro que este autor, al menos en esta parte de su trabajo, admite que el acto viciado pasible de
generar nulidad produce efectos, afrmacin que es plenamente compartida por nosotros, con la salvedad que
encaminar el proceso hacia su fnalizacin no es el nico efecto que produce.
139
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
la sentencia, para ser considerada inexistente, debe presentar vicios
ms radicales, ms graves de aquellos que importan su nulidad; nin-
guna aquiescencia o transcurso de trmino puede consentirles adqui-
rir una eficacia cualquiera; y es inconcebible su paso en cosa juzgada.
Pero esto no excluye que el juez de la impugnacin, o cualquier otro
juez, pueda declarar ocasionalmente su total ineficacia. Los elementos
mnimos para la existencia de una sentencia estn constituidos por un
juicio pronunciado en forma escrita por un juez frente a las partes. No
existe, por eso, una sentencia si quien la pronuncia no es juez; si en ella
no est contenido un juicio; si faltan las partes; o si falta el documen-
to escrito. En particular, debe considerarse inexistente la sentencia que
carezca de la firma del juez, elemento indispensable para la existencia
del acto escrito; y la ley excluye el efecto que una sentencia no firma-
da pueda, aun despus de precluidas las impugnaciones, adquirir una
eficacia cualquiera (), aun admitiendo por otra parte, la eventuali-
dad que sea declarada nula por el juez de la impugnacin ()
191
(el
resaltado es del original). Como puede apreciarse, el maestro da en el
clavo y, de paso, describe magistralmente la inexistencia.
7.2. Principales caractersticas de la inexistencia en el proceso civil
Ya hemos dicho que la inexistencia procesal se caracteriza por la
falta de uno o ms elementos sine qua non del acto procesal lo cual, afec-
tando el propio nacimiento del acto, se enmarca en la ineficacia estruc-
tural. Asimismo, tambin hemos adelantado que el acto jurdicamente
inexistente no produce efectos jurdicos, aunque podra producirlos en
el plano real. Sin embargo, es preciso determinar otros rasgos que hacen
de la inexistencia procesal una categora especialsima.
Dado que la inexistencia presupone una no produccin de un acto
jurdicamente reconocido, por lgica este no puede recibir la proteccin
191 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Ob. cit., pp. 203-204. Eduardo Couture ex-
pone tambin correctamente el fenmeno de la inexistencia en el proceso: El concepto de inexistencia se
utiliza, pues, para denotar algo que carece de aquellos elementos que son de la esencia y de la vida mismo
del acto; un quid incapaz de todo efecto. A su respecto se puede hablar tan solo mediante proposiciones ne-
gativas, ya que el concepto de inexistencia es una idea absolutamente convencional que signifca la negacin
de lo que puede constituir un objeto jurdico () La frmula que defna esta condicin sera, pues, la de que
el acto inexistente (hecho) no puede ser convalidado, ni necesita ser invalidado (Fundamentos del Derecho
Procesal Civil. Ob. cit., p. 377, las cursivas son del original). En consecuencia, para Couture la inexistencia
(jurdica) es un simple hecho.
140
RENZO I. CAVANI BRAIN
de la preclusin, ni mucho menos de la cosa juzgada, tratndose para
este caso de una apariencia de sentencia (o de un auto pasible de adquirir
la cosa juzgada). En consecuencia, a diferencia de los vicios insubsana-
bles a lo largo del proceso, la inexistencia no es pasible de ser afectada
ni siquiera por la proteccin mxima que el ordenamiento jurdico le da
a un acto de poder, la cosa juzgada. La razn es simple: la autoridad de
cosa juzgada no puede reposar sobre algo que no existe jurdicamente
192
,
salvo que se piense que realmente pueda convertir lo blanco en negro, lo
redondo en cuadrado y lo inexistente en existente.
Asimismo, el hecho de que ni siquiera la cosa juzgada pueda recaer
sobre la inexistencia implica que es posible obtener su declaracin en
cualquier momento del proceso (inclusive en la fase de actuacin de sen-
tencia), por cualquier rgano jurisdiccional que interviene en el proceso.
Sin embargo, esta declaracin no se limita al proceso donde tuvo lugar
el acto jurdicamente inexistente, pues es perfectamente posible solicitar
la declaracin de inexistencia (y no deconstitucin porque no hay nada
qu deconstituir) a travs de una demanda, en cualquier tiempo poste-
rior a dicho acto
193
.
Pero esta no proteccin de la cosa juzgada a un acto inexistente, y la
posibilidad de declararlo as en cualquier tiempo, no solo se justifican
desde un punto de vista lgico, sino tambin y aqu creemos que resi-
de la mayor utilidad de la categora de la inexistencia desde un prisma
valorativo. La no existencia jurdica es un suceso que repele al ordena-
miento jurdico, al punto que no desea darle consecuencias jurdicas. Un
192 Aqu cabe realizar una precisin importante. Si bien la inexistencia no puede subsanarse (pues no hay acto
alguno que subsanar), ello no implica que pueda darse una inexistencia que no tenga mayor incidencia en una
decisin sea interlocutoria (auto que ponga fn a un incidente o una cuestin suscitada en el proceso), sea fnal
(auto o sentencia que pone fn al proceso). En ambos casos sigue sin ser posible hablar de convalidacin, pero
s de una irrelevancia del acto inexistente en la decisin.
193 La inexistencia es la nada jurdica y debe ser declarada en cualquier tiempo, inclusive por accin preponde-
rantemente declaratoria, acaso se haya alcanzado la autoridad de cosa juzgada; la invalidez debe ser decre-
tada, deconstituida, observadas las normas constitucionales e infraconstitucionales, que sern expuestas en
su momento () (MITIDIERO, Daniel F. El problema de la invalidez de los actos procesales. Ob. cit.,
p. 419). Asimismo, se ha dicho con acierto que El acto inexistente no podr tener sus efectos suprimidos
porque nunca los posey y no puede ser considerado vlido, como el acto pasible de nulidad, que, entretan-
to, no llega a ser decretada, porque la ley no le confere ningn efecto. Si la inexistencia alcanza la propia
sentencia, por falta de requisito esencial, esta no pasa en cosa juzgada, porque si es jurdicamente inexis-
tente no puede producir efectos en el Derecho (GONALVES, Aroldo Plnio. Nulidades no processo, cita-
do por TESHEINER, Jos Maria. Pressupostos processuais, cit., p. 10; Cfr., en la misma lnea, BARBOSA
MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. V. Ob. cit., p. 69).
141
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
acto jurdico sin manifestacin de voluntad o, como sealaremos ms
adelante, un acto jurisdiccional sin firma, son fenmenos que el Dere-
cho rechaza, no dndoles categora jurdica porque no cumplen con lo
mnimo indispensable para ingresar al mundo jurdico. El Derecho (y no
necesariamente las normas jurdicas) toma aqu una opcin eminente-
mente axiolgica: no desea albergar actos desprovistos de los elementos
que los hacen ser calificados como jurdicos.
Consideramos que una vez establecidos estos rasgos que identifi-
can a la inexistencia, es posible comprender su utilidad prctica, siendo
indudable su relevancia terico-dogmtica. Pero en verdad la praxis
puede soportar la insercin de la categora de la inexistencia, terica por
antonomasia? Veamos un caso.
7.3. La falta de frma en un acto jurisdiccional como supuesto de
inexistencia procesal
La interrogante que motiva este tem deriva de la norma contenida
en el artculo 141 del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ):
En las Salas de la Corte Suprema, cuatro votos conformes hacen reso-
lucin. En las Cortes Superiores tres votos conformes hacen resolucin,
tratndose de las que ponen fin a la instancia, y en los dems casos bas-
tan dos votos conformes () (el resaltado es nuestro), contrastada con
la contenida en el artculo 122 inciso 7, la cual dispone que es nula la
resolucin que no cumpliera con la suscripcin del juez y del auxiliar
jurisdiccional respectivo. Ahora bien, si la sentencia en una sala civil de
la Corte Superior contiene los nombres de tres jueces, pero solo dos fir-
man, se dan los votos suficientes exigidos por ley? Existe la resolucin
o debe ser invalidada? Cmo debe interpretarse la norma del artculo
141 LOPJ?
En cuanto al plano terico, no tenemos ninguna duda en que la omi-
sin de firmar un acto jurisdiccional es un supuesto de inexistencia ju-
rdica. En efecto, una resolucin que est desprovista de la firma que lo
autoriza no es una verdadera resolucin, puesto que al ser un acto for-
mal proveniente de un funcionario pblico, la suscripcin acredita que
es este quien realiz el acto. La firma es un elemento inextricable del acto
jurisdiccional, casi su razn de ser, pues es la nica demostracin de que
la autoridad ha participado en este, casi exactamente como dirigir una
audiencia o una inspeccin judicial. Si una sentencia no est firmada,
142
RENZO I. CAVANI BRAIN
no se acredita que el rgano jurisdiccional la haya emitido
194
. La firma
es, en consecuencia, un presupuesto del acto no solo jurisdiccional, sino
tambin de un acto estatal, e inclusive uno particular cualquiera
195
.
La inexorable consecuencia de estas consideraciones es que si un
acto no lleva las firmas suficientes para hacer resolucin, entonces no
existe la resolucin. En el caso planteado al inicio, la omisin de la firma
del tercer juez hace que no se haya producido el voto que la ley requiere,
y por tanto que no se configure la resolucin. En ese sentido interpreta-
mos la norma contenida en el artculo 141 de la LOPJ; luego, bastar un
pronunciamiento por parte de la misma sala superior (o, de ser el caso,
por parte de la Corte de Casacin) que acredite la inexistencia de dicha
sentencia.
Se advierte, sin embargo, que esta conclusin colisiona con la inter-
pretacin literal dada a la norma del artculo 122 inciso 7 del CPC, que
dispone la declaracin de nulidad cuando se incumpla con suscribir las
resoluciones judiciales. Alguien podra decir que la norma es clara y no
admite ningn tipo de cuestionamiento, por lo tanto, si no hay firma en
un acto jurisdiccional debe pedirse la nulidad (a menos que esta haya
sido declarada de oficio). Sin embargo, quien sostenga esta posicin y
quiera ser coherente, debera rebatir la fundamentacin terica de la
inexistente la cual, a nuestro parecer, es clarsima.
194 En el mismo sentido opina Rocco, aunque con la discrepancia ya anotada sobre la existencia material de la
inexistencia jurdica: Los casos de inexistencia de los actos procesales de los rganos jurisdiccionales no son
numerosos, y sobre algunos tipos de ellos se podra discutir mucho. Pero lo cierto es que debe aceptarse que hay
algunos actos inexistentes, como, por ejemplo, la sentencia que carece de frma, caso expresamente previsto
por el apartado 2 del artculo 161 del CPC. Este acto, en verdad, no puede siquiera considerarse acto de los
rganos jurisdiccionales, ya que, en rigor estricto, carece de la que podramos denominar paternidad del acto.
Ella es un quid que no vive siquiera en el mundo material, ya que es un non esse, de manera que contra ella no
hay necesidad de desplegar accin alguna para eliminarla, ni ninguna impugnacin, siendo sufciente, para todo
efecto, declarar que el acto no existe. Anlogo sera, a nuestro juicio, el caso de que la frma fuese incompleta
(por ejemplo, falta del nombre o del apellido de uno o de ms jueces), pues tratndose de un juez singular, o de
un juez colegiado, una frma defectuosa e incompleta equivale a falta de frma. Aunque la ley no habla de ello, a
la falta de frma puede equipararse una sentencia que haya sido pronunciada oralmente, o bien por un particular
o por un rgano administrativo (por ejemplo, el alcalde), no provisto de ningn poder jurisdiccional (ROCCO,
Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil, t. II. Ob. cit., p. 288, las cursivas son del original). Sin perjuicio del
fundamento normativo del que se vale el maestro de la Universidad de Npoles para sustentar su posicin, lo
que es relevante es que la frma, como nico y exclusivo modo de saber si quien la emiti est investido de la
funcin jurisdiccional, no puede omitirse siquiera parcialmente.
195 Imaginemos que recibimos una resolucin de alcalda que ordena la clausura de nuestro restaurante, y tal re-
solucin no est frmada por ningn funcionario pblico. Debemos reconocer ese acto? La primera reaccin
sera pensar que el acto es invlido; no obstante, desde un riguroso punto de vista, dicho acto existe fctica-
mente porque es un papel, pero jurdicamente no existe, es decir, no es una resolucin de alcalda.
143
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
Tambin se podra afirmar que, aunque se admite la teora de la
inexistencia, esta puede canalizarse por la nulidad, aprovechando que
es tambin la opcin de la norma del CPC. Aqu creemos que la incohe-
rencia es manifiesta: cmo aceptar una teora pero aplicar exactamente
lo opuesto en la prctica? Ello equivale a resignarse ante la aparente-
mente rgida norma procesal, evitando todo esfuerzo por encontrar una
solucin creativa. Pero adems, no debe olvidarse que as como el CPC
opta por la nulidad, la LOPJ habla de inexistencia. En efecto, no nos
encontramos en una batalla entre doctrina y norma (desigual, por cier-
to), sino entre dos mandatos jurdicos que vinculan de la misma mane-
ra. Por lo tanto, procurando dar la interpretacin ms adecuada a estos
dos enunciados normativos, nuestra solucin la hemos hecho evidente:
la falta de firma en un acto jurisdiccional lo hace inexistente jurdica-
mente, pasible de ser declarado de esta manera (si es que de declara). El
Derecho, que est mucho ms all que el CPC, no puede reconocer un
acto jurisdiccional desprovisto de firma y atacarlo con nulidad implica
reconocerlo.
As, sostener que la omisin de firma debe sancionarse con nulidad,
tal como el CPC quiere, aparte de insalvables contradicciones tericas,
conlleva a situaciones gravsimas, como por ejemplo que el juez jams
haya confeccionado la sentencia, sino algn especialista legal sobornado,
y que tal hecho pueda llegar a subsanarse con la produccin de la cosa
juzgada. En consecuencia, hay tambin un inters prctico en el sentido
de que, reduciendo un acto jurisdiccional sin firma a un acto inexistente,
este siempre pueda ser declarado y nunca surta efectos.
Finalmente, es importante advertir que pueden presentarse casos en
que la inexistencia es inocua respecto del iter procesal. Imaginemos que
un decreto que dice tngase presente el apersonamiento del abogado
de la parte X no lleva la firma del auxiliar jurisdiccional. Esto puede
repercutir en los actos posteriores? Nos parece que no. Sin embargo, n-
tese que no se trata de una inexistencia irrelevante, como si quisiera
asociarse a la irregularidad. Estos trminos juntos inexistencia e irre-
levancia, expresados de tal forma, producen una tautologa, pues toda
inexistencia es (jurdicamente) irrelevante. Se trata simplemente de una
inexistencia minscula, comparada con la inexistencia en una sentencia
sin firma, que es una inexistencia mayscula, por as decirlo.
144
RENZO I. CAVANI BRAIN
8. Conclusiones fnales
8.1. La novsima ciencia del Derecho Procesal, forjada a mediados
del siglo XIX, ingres a un periodo de crisis que amenaz con sepul-
tarla por no advertir que era un instrumento del derecho material. Sin
embargo, la Segunda Guerra Mundial condujo a la reformulacin de la
importancia de la Constitucin y de los derechos fundamentales en un
ordenamiento jurdico. Este movimiento, conocido bajo el nombre de
neoconstitucionalismo, fue el factor clave para que el Derecho Procesal,
por fin, encuentre el norte que no haba hallado desde su fundacin.
8.2. El neoconstitucionalismo refleja un movimiento por el cual la
Constitucin ya no es un mero documento poltico, sino un verdadero
cuerpo normativo de fuerza vinculante, con irradiacin a todo el orde-
namiento jurdico. La ley dej de ser la protagonista, y cedi su lugar
a la Constitucin, que se convirti en el centro del sistema jurdico. Se
trata de una nueva manera de contemplar a la Constitucin en el marco
de la ciencia del Derecho. Ahora, el Estado, la ley, la sociedad estn so-
metidas a la Norma Fundamental.
8.3. Todo cambi para el Derecho Procesal. Primero encontr que su
objeto de estudio el proceso era ahora la principal herramienta de la
Constitucin para que sus normas sean realizadas; segundo, sus prin-
cipios fundamentales y pilares bsicos (imparcialidad, inapartabilidad,
contradictorio, juez natural, duracin razonable, etc.) adquirieron fun-
damento constitucional se constitucionalizaron, pasando a ser las lneas
vectoriales del Derecho Procesal. Al primer fenmeno se le conoce como
Derecho Procesal Constitucional o tutela procesal de la Constitucin;
al segundo, Derecho Constitucional Procesal o tutela constitucional del
proceso.
8.4. El proceso, en consecuencia, tiene su sustento en la Constitucin
y, por ello, debe tener presente sus aspiraciones. As, la Norma Fun-
damental ya no protege al individuo consagrando solamente acciones
negativas al poder pblico (derecho de defensa), sino que exige diversas
prestaciones al Estado (derecho a prestaciones). Tales prestaciones pueden
ser normativas o fcticas, y acarrean un deber correlativo del Estado.
8.5. Los derechos a prestaciones pueden ser: i) derechos de protec-
cin, ii) derechos a organizacin y procedimiento, y iii) derechos a pres-
taciones en sentido estricto.
145
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
8.6. Teniendo en cuenta que solo los dos primeros nos interesaron
para nuestra exposicin, se apunt que a los derechos de proteccin con-
sisten en prerrogativas del titular del derecho fundamental a una presta-
cin del Estado, para cuidarlo frente a intervenciones de terceros.
8.7. Por su parte, tambin se expuso lo concerniente a los derechos
a organizacin y procedimiento. En cuanto al primer elemento la or-
ganizacin, se entendi como ordenacin y conformacin de unidades
organizativas, como por ejemplo un ministerio, unas elecciones munici-
pales o una universidad pblica.
8.8. En cuanto al segundo elemento el procedimiento, se entendi
tambin de manera muy amplia pues, como seala Canotilho, es un con-
junto de actos: i) jurdicamente ordenados, ii) destinados al tratamiento
y obtencin de informacin, iii) que se estructura y desenvuelve bajo la
responsabilidad de titulares de los poderes pblicos; y iv) sirve para la
preparacin de la toma de decisiones. En trminos sencillos: todos los
derechos fundamentales requieren de procedimientos en su sentido
genrico para efectivizarse; sin embargo, tanto el desarrollo como el re-
sultado de tales procedimientos deben proteger los derechos fundamen-
tales del sujeto al cual pertenece el derecho al procedimiento.
8.9. Por otro lado, se subray que una de las prestaciones a las que
el Estado est obligado es fomentar la participacin de los ciudadanos
a travs de procedimientos (entendidos genricamente), para que ellos
intervengan en la proteccin y eficacia de sus derechos fundamentales.
La participacin no se limita tan solo a participar en las elecciones, sino
tambin a otras materias como las reguladas en los artculos 15 (ltimo
prrafo), 17, 21 (ltimo prrafo) y 31 (primer prrafo) de la Constitucin
Poltica del Per.
8.10. La participacin debe verificarse sobre todo en el proceso ju-
risdiccional, en donde juez y partes deben desenvolver su relacin en
un clima de colaboracin. Aquellas no deben ser simples receptoras de
las rdenes y mandatos del juez, sino que deben coadyuvar con este a la
formacin de la decisin, la cual, por esta causa de la participacin, ser
legtima.
8.11. Se remarc que el derecho a la tutela jurisdiccional efecti-
va es una concrecin de los derechos a proteccin y de los derechos a
146
RENZO I. CAVANI BRAIN
organizacin y procedimiento. El derecho a la tutela jurisdiccional efec-
tiva es un derecho fundamental mediante el cual los ciudadanos pueden
efectivizar sus derechos en el mbito de un proceso jurisdiccional. Este
derecho fundamental con incidencia a lo largo de todo el proceso y no
se limita a la concepcin tradicional de la accin tiene un contenido
muy amplio y presupone, entre otras cosas, lo siguiente: la instauracin,
por parte del legislador, de normas materiales y procesales efectivas a la
tutela de los derechos; la correcta aplicacin de ellas por parte del juez;
un decisin justa en respeto de los derechos fundamentales y del proce-
dimiento legalmente establecido; que la prestacin jurisdiccional se d
en forma oportuna (es decir, en tiempo razonable), etc.
8.12. Pueden establecerse dogmticamente, lmites y diferencia-
ciones entre las categoras derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
debido proceso, proceso justo y acceso a la justicia. Sin embar-
go, se justific la adopcin del vocablo tutela jurisdiccional efectiva por
dos razones fundamentales: i) por una simple identidad terminolgica
con la prestacin a la que el Estado est obligado a travs de su funcin
jurisdiccional; ii) y porque el tema central de nuestra exposicin la in-
eficacia procesal est pensada para el mbito jurisdiccional en materia
civil, aunque ello no implica que los criterios no sean aplicables otros
procesos, sean estatales o privados.
8.13. Se identific el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva con el
principio de efectividad, el cual tiene como contracara al principio de
seguridad jurdica. Efectividad y seguridad son medios y no fines, pues
de lo que se trata es conseguir un resultado cualitativamente diferen-
ciado, que no solo se asegure el ingreso al proceso (accin abstracta cl-
sicamente entendida), ni tampoco tan solo la emisin de un juzgamiento
de mrito, sino que el resultado sea justo, entendido esto como un re-
sultado acorde a los postulados axiolgicos y normativos. Efectividad y
seguridad deben contribuir a ello, y cuando colisionan, debe emplearse
la ponderacin. Se trata de encontrar la solucin que produzca ms efec-
tividad y seguridad.
8.14. Se anot que las tcnicas procesales consisten en la predispo-
sicin ordenada de medios destinados a la realizacin de los objetivos
procesales, y como tales, estn destinados a alcanzar fines que se pro-
puso el proceso. Por ello, las tcnicas procesales deben ser adecuadas e
147
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
idneas para otorgar una efectiva prestacin jurisdiccional. Un ejemplo
de tcnica procesal es la llamada medida temporal sobre el fondo.
8.15. Se afirm que la instrumentalidad del proceso consiste en que
el proceso no solo busca tutelar adecuadamente los derechos materiales,
resolviendo el conflicto de intereses entre las partes, sino tambin pre-
tende traer pacificacin social y concretizar el ejercicio del poder pblico
por parte del Estado. Sin embargo, nada de ello puede alcanzarse sin el
respeto de los derechos de las partes, de los principios que inspiran el
proceso y de las reglas del procedimiento previamente establecidas.
8.16. En virtud de la leccin del maestro Carlos Alberto lvaro de
Oliveira se seal que el formalismo presupone un orden preestablecido
otorgndole previsibilidad al procedimiento, el cual debe ser respetado
por todos los intervinientes del proceso, incluido el Estadojuez. Por lo
tanto, el formalismo sirve como garanta de libertad de las partes frente
al arbitrio en que pudieran incurrir los rganos que ejercer el poder esta-
tal; as como para controlar y proteger a una parte, de los eventuales ex-
cesos de la otra y viceversa. Al determinar las reglas de juego a las que
las partes deben adecuarse, si aquellas no son trasgredidas se garantiza
el correcto y leal desenvolvimiento del procedimiento. Adems, el for-
malismo viene a ser un mecanismo igualador de ambas partes, a travs
de una equilibrada distribucin de poderes entre las partes (en plano
normativo) y asegurando que el ejercicio de los poderes de una parte no
perjudique el ejercicio de los poderes de la otra (plano del hecho).
8.17. En la correcta identificacin del fenmeno del formalismo, se
indic que la forma en sentido estricto debe diferenciarse de las forma-
lidades. La primera consiste en el conjunto de signos por los cuales la
voluntad se manifiesta y de los requisitos a ser observados en su cele-
bracin; las segundas, versan sobre las condiciones de lugar y tiempo en
que se realiza el acto procesal, y por ello externas a l.
8.18. El formalismo no es negativo en s mismo, sino la libertad abso-
luta de las formas y el exceso de formalismo.
8.19. El principio de instrumentalidad de las formas es la manifesta-
cin palpable de que el proceso no es ms ya un conjunto de ritos y sun-
tuosidades. Ante la exigencia de que las formas de los actos procesales
sean cumplidas (seguridad jurdica), la instrumentalidad de las formas
148
RENZO I. CAVANI BRAIN
es una relativizacin del formalismo; es una pugna entre seguridad jur-
dica y efectividad, para lo cual es preciso que el proceso finalice con una
decisin que traiga pacificacin (y por ello es que debe ser justa). Nues-
tro CPC ha recogido en buena medida esta visin.
8.20. La ineficacia procesal hace alusin a aquellos supuestos me-
diante los cuales los efectos generados por actos producidos en el trans-
curso de un proceso son suprimidos. Se concibi a la ineficacia procesal
como una categora macro, que comprende a la ineficacia estructural y
la ineficacia funcional. La primera implica una supresin de efectos por
causa de un defecto en la estructura del acto, siendo ejemplos de ello la
inexistencia (aunque se trata de una omisin que no le permite al acto
ser tal) y la nulidad. La segunda hace referencia a un impedimento so-
brevenido para la continuacin de los efectos de un acto, que se produce
porque las partes han dejado de tener inters en los efectos del acto (v.
gr. desistimiento de un recurso) o cuando los efectos son contrarios a de-
recho, como una sentencia recada en un proceso donde no intervinieron
todos los que deben intervenir.
8.21. La nulidad procesal implica una crisis del procedimiento. En
tanto proceso y procedimiento avanzan hacia una meta, la nulidad
implica todo lo contrario: es el retroceso, el rehacer algo porque est
mal hecho, el volver sobre los pasos. La nulidad es nociva y perjudicial
para el proceso pues le impide cumplir con sus finalidades, retrasando
la obtencin de la prestacin jurisdiccional. La nulidad es no querida.
8.22. Sin embargo, la nulidad tambin sirve al proceso, descubrin-
dose la ntima vinculacin entre la nulidad (en general, la ineficacia
procesal), procedimiento y formalismo: al tener como funcin rehacer
lo mal hecho, la nulidad sirve para reencaminar al procedimiento por
el buen camino, eliminando todos aquellos actos realizados en con-
tra de lo querido por el Derecho (no solo la ley), y retornar a una situa-
cin en que se pueda continuar con el procedimiento, ahora ya libre de
impurezas.
8.23. De otro lado, no se debe olvidar que la nulidad es tambin una
tcnica procesal, con todo lo que ello implica, pero, a diferencia de otras
tcnicas procesales cuya correcta utilizacin es estimulada por ser pro-
vechosa, con la nulidad procesal se busca exactamente lo contrario: su
no utilizacin. Es curioso que, con el fin que el proceso pueda cumplir
149
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
en mejor medida con sus fines, se haya instituido la tcnica de la nuli-
dad procesal con la idea de valerse de ella solo cuando sea absolutamen-
te necesario.
8.24. Se afirm la existencia de una vinculacin intrnseca entre la
forma en sentido estricto y los fenmenos que alberga la ineficacia es-
tructural. La nulidad se encuentra en estrecha relacin con las formas.
Nada tiene que ver aqu la justicia o el error de juicio (en el caso de actos
del juez en los que medie motivacin), el contenido mismo del acto ni
mucho menos los factores externos a l como el tiempo y el lugar.
8.25. Se dijo que la inexistencia es el nico supuesto en el cual un
acto procesal carece de toda eficacia. Por ello, lo que es importante ad-
vertir es que el acto procesal, por ser existente, produce efectos, lo cual
quiere decir que aquellos actos defectuosos pasibles de ser invalidados
son plenamente eficaces.
8.26. El vicio es la imperfeccin estructural del acto procesal; es un
defecto presente en la propia configuracin del acto. Se habl de im-
perfeccin estructural por dos razones: i) Es imperfeccin pues el acto
viciado produce efectos, s, pero el hecho que est destinado a ser inva-
lidado califica al acto como imperfecto; ii) es estructural porque el vicio
es producto del incumplimiento de la forma legalmente establecida para
un acto, y se circunscribe nicamente al mbito de la configuracin del
acto procesal, siendo siempre originario, nunca sobrevenido.
8.27. El acto viciado es una consecuencia de la inobservancia de la
forma sea esta la ms insignificante, mientras que el acto nulo siem-
pre ser una consecuencia del acto viciado. Se deduce con claridad que
sin vicio, la nulidad no puede presentarse. El vicio es su razn de ser,
lo cual no quiere decir que sea su causa determinante, pero s su causa
originaria.
8.28. No vale confundir acto viciado con acto nulo. En efecto, cuan-
do la ley afirma que algn acto es nulo, no nos encontramos ante una
afirmacin ontolgica, sino ante un comando normativo, a determinar
que se decrete la nulidad del acto (Jos Mara Tesheiner).
8.29. El juez, al anular un acto, lo que hace no es tan solo declarar
la nulidad, sino eliminar los efectos del acto viciado que ha sido anula-
do. No se trata, por tanto, de un proveimiento meramente declarativo:
150
RENZO I. CAVANI BRAIN
mediante la nulidad los efectos que han sido constituidos desde la crea-
cin del acto viciado se deconstituyen.
8.30. Con apoyo en autorizada doctrina se demostr que la nulidad
no es una sancin sino una consecuencia jurdica declarada nicamente
por el juez a partir de un acto viciado. Las normas que prescriben la nu-
lidad de actos procesales por el no respeto de las formas establecidas por
ley, son potestativas, dirigidas al juez para que este declare la invalidez.
8.31. Se demostr que la afirmacin actos invalidados no es del
todo exacta pues la nulidad opera sobre los efectos del acto, deconsti-
tuyndolos o suprimindolos, pero de ninguna manera hace desapare-
cer, como por arte de magia, el acto viciado que existi y produjo plenos
efectos jurdicos. La verdadera funcionalidad de la nulidad reside en
eliminar los efectos y la eficacia de los actos que padecen un vicio, pero
estos ya gozan de existencia jurdica, y la nulidad no es una declaracin
de inexistencia, sino de ineficacia estructural. Los actos viciados pervi-
ven; lo que se elimina son sus efectos. El acto invalidado es un acto
existente pero invlido, lo que a su vez significa que ha sido declarado
ineficaz.
8.32. La nulidad es una declaracin de ineficacia, no siendo suficien-
te referirse tan solo a la invalidez porque entraa una ineficacia, la cual
es bastante particular porque proviene de un vicio.
8.33. La eficacia y los efectos propios de la declaracin jurisdiccional
de nulidad son ex tunc. Aqu no cabe discusin al respecto: la nulidad
deconstituye los efectos del acto viciado hacia atrs, pues este se dio en
un tiempo anterior a la declaracin de nulidad.
8.34. La irregularidad es una especie de vicio, cuya principal carac-
terstica es su incapacidad de producir una nulidad. Es, pues, un vicio
irrelevante. Esta calificacin es realizada a priori, sin que medie ningn
tipo de intervencin de los principios de la nulidad. La irrelevancia de
la irregularidad hace que las partes carezcan de inters en denunciarla,
pues no obtendrn una declaracin de nulidad. Sin embargo, debe pre-
cisarse que si bien la irregularidad no afectar en modo alguno el iter
procesal, s puede tener otras implicancias que podran exigir su decla-
racin, como las sanciones disciplinarias por no folear correctamente un
expediente.
151
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
8.35. Entendida la nulidad como consecuencia jurdica no se justifica
clasificacin alguna bajo ningn criterio, pues cualquier vicio que haya
trascendido generar exactamente la misma nulidad que otro. La nu-
lidad como una consecuencia de un acto viciado siempre es la misma;
la intensidad de la declaracin de ineficacia siempre ser distinta, pero
nada tiene que ver con alguna modificacin en la construccin de la ca-
tegora de la nulidad.
8.36. La eficacia preclusiva de la cosa juzgada parte de la idea que
la cosa juzgada es la preclusin mxima, en donde todo lo debatido y
lo que pudo ser debatido se vuelve inmutable y no puede trascender
ms all. Los eventuales vicios que afecten a ciertos actos estn inmersos
dentro de lo deducido y lo deducible.
8.37. La preclusin se presenta a lo largo del iter procesal y sirve
para que los vicios vayan subsanndose por el transcurso de un plazo
sin que la parte legitimada de obtener la nulidad haya ejercitado su fa-
cultad o lo haya hecho deficientemente. Recurriendo al maestro Ovdio
Baptista da Silva, se advirti que en el proceso las partes estn gravadas
con ciertos encargos (onus procesales), por medio de los cuales aquellas
quedan sujetas a practicar ciertos actos o cumplir alguna formalidad
procesal dentro de un tiempo determinado, bajo pena de perder la opor-
tunidad de realizarlos. Adems, se reconoci tres modalidades distintas
de preclusin: temporal, lgica y consumativa.
8.38. Se propuso la clasificacin de los vicios bajo dos criterios: la
subsanabilidad o insubsanabilidad del vicio a lo largo del proceso y la
declaracin del vicio ex offcio o por provocacin de parte. Tales criterios
dan como resultado que hay vicios insubsanables a lo largo del proceso
que deben ser declarados ex offcio; vicios que son subsanables que pue-
den ser declarados ex offcio pero que la conducta de la parte afectada
lo puede impedir; y vicios que no pueden ser declarados ex offcio, otor-
gndose prevalencia absoluta al inters de parte, cuya conducta tambin
puede impedir la produccin de la nulidad. Adems, como se vio, otro
tipo de vicio es la irregularidad que es totalmente inerme y no necesita
siquiera denunciarse ni declararse.
8.39. Se realizaron algunas consideraciones sobre los vicios resciso-
rios y transrescisorios en la doctrina brasilea, demostrndose que el pa-
norama es muy distinto al nuestro, en donde el nico vicio que supera la
152
RENZO I. CAVANI BRAIN
cosa juzgada es el fraude relevante no conocido por la parte afectada tal
como prev el artculo 178 del CPC.
8.40. Las tcnicas destinadas a prevenir la produccin de la nulidad
(los llamados principios de la nulidad) tienen lugar en una operacin
lgica que todo juez realiza para optar o no por pronunciar la declara-
cin de nulidad. Se trata, en consecuencia, de un procedimiento lgico-
mental que lleva a cabo el rgano jurisdiccional para decidir si anula o
no. Dicho procedimiento se divide en tres fases distintas: i) deteccin del
vicio, donde el juez verificar la trasgresin a la forma del acto procesal;
ii) filtros de la declaracin de nulidad, donde tienen presencia las tc-
nicas que condicionan la produccin de la nulidad; y iii) eficacia de la
declaracin de nulidad, donde se determina qu actos son alcanzados
por esta.
8.41. A continuacin, se examinaron someramente algunos los prin-
cipios regulados en el CPC: legalidad o especificidad, finalidad, libertad
de formas, perjuicio, convalidacin, subsanacin, integracin, conserva-
cin, y otros con aplicabilidad general, como la economa procesal, pro-
porcionalidad, adecuacin, necesidad y razonabilidad.
8.42. Tomando la correcta identificacin hecha por Juan Jos Monroy
Palacios, se relacion las categoras de inadmisibilidad e improcedencia
con el vicio y nulidad, advirtindose que aquellas representan la verifi-
cacin de un vicio. En la inadmisibilidad se otorga un plazo para subsa-
narlo bajo consecuencia de nulidad, mientras que la improcedencia es
una verdadera declaracin de nulidad.
8.43. Se afirm que la inexistencia consiste en una ausencia plena de
algn requisito (rectius: presupuesto) para que exista un acto procesal.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que esta no existencia es jurdica
y no fctica. El Derecho no le otorga consecuencias jurdicas a un acto
inexistente, sin perjuicio de reconocer que pueden darse consecuencias
en el plano real que podran aparentar ser jurdicas pero estn despro-
vistas de tal calificacin.
8.44. Se comprob que la inexistencia puede calzar en la ineficacia
estructural tal como la entendemos y pretendemos incluirla en el mbito
del proceso civil, es decir, tan solo como una situacin en la que un acto
procesal queda sin efectos por una deficiencia en su configuracin. Esta
153
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
deficiencia bien puede importar una omisin, que no permite el surgi-
miento del acto
8.45. Un acto jurdicamente inexistente no puede recibir la protec-
cin de la preclusin, ni mucho menos de la cosa juzgada, tratndose
para este caso de una apariencia de sentencia (o de un auto pasible de
adquirir la cosa juzgada). Por ello, es posible obtener su declaracin en
cualquier momento del proceso (inclusive en la fase de actuacin de sen-
tencia), por cualquier rgano jurisdiccional que intervinga en el proceso.
Sin embargo, esta declaracin no se limita al proceso donde tuvo lugar
el acto jurdicamente inexistente, pues es perfectamente posible solici-
tar la declaracin de inexistencia a travs de una demanda, en cualquier
tiempo posterior a dicho acto.
8.46. Finalmente, se verific que la falta de firma en un acto jurisdic-
cional, en nuestro ordenamiento procesal, es un verdadero supuesto de
inexistencia. A ello contribuye una interpretacin entre el artculo 141 de
la LOPJ y el artculo 122 inciso 7, del CPC, as como consideraciones de
orden valorativo, como la idoneidad de la firma en un pronunciamiento
del Estado.
Bibliografa
1. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. Ernes-
to Garzn Valds, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1993.
2. LVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A garantia do contra-
ditrio. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, V, Estudio Mon-
roy Abogados, Lima, 2002.
3. LVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Del formalismo en el pro-
ceso civil (propuesta de un formalismovalorativo). Trad. Juan Jos
Monroy Palacios, Palestra, Lima, 2007.
4. LVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. El derecho funda-
mental a la tutela jurisdiccional efectiva desde la perspectiva de
los derechos fundamentales. En: Revista Jurdica del Per, N 96,
Normas Legales, Lima, febrero 2008.
154
RENZO I. CAVANI BRAIN
5. LVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto, Teora y prctica de la
tutela jurisdiccional efectiva. Trad. Juan Jos Monroy Palacios,
Communitas, Lima, 2008.
6. ARAGN REYES, Manuel. La Constitucin como paradigma.
En: CARBONELL, Miguel (editor). Teora del neoconstitucionalis-
mo. Trotta, Madrid, 2007.
7. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Alcances sobre el
tema de la nulidad procesal. En: Ius et veritas, N 11, 1993.
8. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos, Comentrios ao Cdigo de Pro-
cesso Civil, vol. V, 1 ed. electrnica revisada y actualizada, Fo-
rense, Ro de Janeiro, 2002.
9. BEDAQUE, Jos Roberto Dos Santos. Nulidade processual e
instrumentalidade do processo (a no interveno do Ministrio
e a nulidade do processo). En: Justitia, N 150, pp. 54-66.
10. BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derechos fundamentales y
proceso justo, ARA Editores, Lima, 2001.
11. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, 6 ed.
revisada, Livraria Almedina, Coimbra, 1993.
12. CARBONELL, Miguel. El neoconstitucionalismo en su laberin-
to. En: CARBONELL, Miguel (editor). Teora del neoconstitucio-
nalismo. Trotta, Madrid, 2007.
13. CAVANI BRAIN, Renzo. La nueva ideologa en el proceso civil
y el principio de inmediacin. En: Revista Jurdica del Per, N 95,
Normas Legales, Lima, enero 2008.
14. CAVANI BRAIN, Renzo. La legitimidad para obrar en el pro-
ceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta (rectius: proceso de
revisin civil por fraude procesal). En: Actualidad Jurdica, N 185,
Gaceta Jurdica, Lima, mayo 2009.
15. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini
y DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo (1974).
22 ed. revisada y actualizada, Malheiros, So Paulo, 2006.
155
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
16. COUTURE, Eduardo J. Estudios de Derecho Procesal Civil. tomo I.
La Constitucin y el proceso civil, 3 ed., Lexis-Nexis y Depalma,
Buenos Aires, 2009.
17. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil.
3 ed. pstuma (reimp. inalterada), Depalma, Buenos Aires, 1973.
18. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Co-
mentarios a la seccin primera del libro VII del Cdigo Civil, tomo I,
2 ed., 1 reimp., Palestra, Lima, 2003.
19. DE LUCAS, Javier y otros. Introduccin a la teora del Derecho. Ti-
rant lo blanch, Valencia, 1997.
20. DIDIER JNIOR, Fredie. Alguns aspectos da aplicao da proi-
bio do venire contra factum proprium no processo civil. En:
Revista Peruana de Derecho Procesal, XII, Communitas, Lima, 2008.
21. DIDIER JNIOR, Fredie. La invalidacin de los actos procesales
en el proceso civil brasileo. Trad. Renzo Cavani Brain, publica-
do en esta misma obra.
22. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies do direito processual
civil. 1 ed., t. I, Malheiros, So Paulo, 2001.
23. DINAMARCO, Cndido Rangel. La instrumentalidad del proceso.
Trad. Juan Jos Monroy Palacios, Communitas, Lima, 2009.
24. ESCOBAR ROZAS, Freddy. Algunas cuestiones fundamentales
sobre el deber jurdico. En: Teora general del Derecho Civil. 5 en-
sayos, Ara, Lima, 2002.
25. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurdico negocial. Gaceta Jur-
dica, Lima, 2008.
26. HART, H. L. A. El concepto de derecho. Trad. Genaro R. Carri,
2 ed. (reimp.), Editora Nacional, Mxico DF, 1980.
27. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. Gilmar
Ferreira Mendes, Srgio Fabris Editor, Porto Alegre, 1991.
28. HURTADO REYES, Martn. Fundamentos de Derecho Procesal Civil.
Idemsa, Lima, 2009.
156
RENZO I. CAVANI BRAIN
29. LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal
Civil. t. I, 1 ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2008.
30. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Trad.
Santiago Sents Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1980.
31. MACHADO, Fbio Cardoso. Ao e aes: Sobre a renovada
polmica em torno da ao de direito material. En: Revista Pe-
ruana de Derecho Procesal, XI, Communitas, Lima, 2008.
32. MAIER, Julio B. J. Funcin normativa de la nulidad. Depalma, Bue-
nos Aires, 1980.
33. MARELLI, Fabio. La conservazione degli atti invalidi nel processo ci-
vile. CEDAM, Padua, 2000.
34. MARINONI, Luiz Guilherme. Da teoria da relao jurdica pro-
cessual ao processo civil do Estado Constitucional. En: Revista
Peruana de Derecho Procesal, N XI, Communitas, Lima, 2008.
35. MARINONI, Luiz Guilherme. Decisin de inconstitucionalidad y
cosa juzgada. Communitas, Lima, 2008.
36. MARINONI, Luiz Guilherme. Derecho fundamental a la tutela
jurisdiccional efectiva. Trad. Aldo Zela Villegas, Palestra, Lima,
2005.
37. MARINONI, Luiz Guilherme. O procedimento comum clssico
e a classificao trinaria das sentenas como obstculo para a tu-
tela dos direitos. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, V, Estu-
dio Monroy Abogados, Lima, 2002, pp. 171-190.
38. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela especfca de los derechos.
Trad. Aldo Zela Villegas, Palestra, Lima, 2007.
39. MAURINO, Alberto Luis. Nulidades procesales. 3 ed., Astrea,
Buenos Aires, 2009.
40. MITIDIERO, Daniel F. El problema de la invalidez de los actos
procesales en el Derecho Procesal Civil brasileo contempor-
neo. Trad. Renzo Cavani Brain, publicado en esta obra.
157
LA INEFICACIA PROCESAL EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
41. MONROY GLVEZ, Juan. Comentarios al artculo 139 inciso
3 de la Constitucin. En: Walter Gutirrez Camacho (director),
La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo, t. II, Gaceta
Jurdica, Lima, 2006.
42. MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al proceso civil peruano.
tomo I, Temis-Estudio De Belande y Monroy Abogados, Bogo-
t-Lima, 1996.
43. MONROY GLVEZ, Juan. La reforma del proceso civil peruano -
Quince aos despus. En: Cdigo Procesal Civil, Communitas, Lima,
2009.
44. MONROY GLVEZ, Juan. Los medios impugnatorios en el C-
digo Procesal Civil. En: La formacin del proceso civil peruano, 2
ed., Palestra, Lima, 2004, pp. 239-260.
45. MONROY GLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan Jos.
Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apun-
tes iniciales. En: La formacin del proceso civil. Escritos reunidos, 2
ed., Palestra, Lima, 2004.
46. MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una
teora cautelar. Comunidad, Lima, 2002.
47. MONROY PALACIOS, Juan Jos. Admisibilidad, procedencia y
fundabilidad en el ordenamiento procesal civil peruano. En: Jus
- Doctrina & Prctica, N 5, Grijley, Lima, 2007.
48. MONROY PALACIOS, Juan Jos. Cinco temas polmicos en el
proceso civil peruano. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. V,
Estudios Monroy Abogados, Lima, 2002.
49. PIZZORUSSO, Alessandro. Justicia, Constitucin y Pluralismo. Pa-
lestra-Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, Lima, 2005.
50. RAPISARDA, Cristina. Profli della tutela civile inibitoria. CEDAM,
Padua, 1987.
51. ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. T. II. Trad. San-
tiago Sents Melendo y Mariano Ayerra Redn, Temis-Depalma,
Bogot-Buenos Aires, 1970.
158
RENZO I. CAVANI BRAIN
52. SALDANHA, Jnia Maria Lopes y RATKIEWICZ, Ana Carolina
Machado. O prazo razovel do processo civil brasileiro como
direito fundamental de acesso justia: Um exerccio de cida-
dania. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. X, Communitas,
Lima, 2008, p. 52 y ss.
53. SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais sociais na
Constituio de 1988. En: Revista Dilogo Jurdico, N 1, abril
2001. El enlace es el siguiente: <www.direitopublico.com.br>,
acceso el 22/05/09.
54. SCARPARO, Eduardo. Principios procesales e invalidez. Trad.
Renzo Cavani Brain, publicado en esta obra.
55. SCIALOJA, Vittorio. Procedimiento civil romano. Trad. Santiago
Sents Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1950.
56. SERRA DOMNGUEZ, Manuel, Nulidad procesal. En: Revista
Peruana de Derecho Procesal, II, Estudio Monroy Abogados, Lima,
1999.
57. SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de direito processual civil.
6 ed. revisada y actualizada, Revista dos Tribunais, So Paulo,
2003.
58. TALAMINI, Eduardo. Notas sobre a teoria das nulidades no
processo civil. En: Revista Dialtica de Direito Processual Civil.
N 29, Dialtica, So Paulo, 2005.
59. TESHEINER, Jos Mara. Pressupostos processuais e nulidades no
processo civil. Saraiva, So Paulo, 2000.
60. VIDAL RAMREZ, Fernando. El acto jurdico. 7 ed. revisada y
actualizada, Gaceta Jurdica, Lima, 2007.
61. ZANNONI, Eduardo. Inefcacia y nulidad de los actos jurdicos. As-
trea, Buenos Aires, 1986.
62. ZELA VILLEGAS, Aldo. La potestad nulificante y cosa juzga-
da. En: Actualidad Jurdica. N 146, Gaceta Jurdica, Lima, enero
2006.
159
LA NULIDAD DE LA SENTENCIA POR OMISIN DE PRONUNCIAMIENTO
Sumario: I. Un muy simple problema sucesorio. II. Hacia la solucin del problema.
III. (...) Y la cuestin impediente de la sala suprema. IV. La accesoriedad como co-
nexin objetiva: sus consecuencias. Las excepciones al artculo 85 del CPC. V. Sigue:
la posibilidad de planteamiento post interposicin de la demanda. VI. Sigue. Las con-
secuencias del artculo 87 del CPC. Crtica. VII. La omisin de pronunciamiento entre
el CPC de 1912 y el CPC de 1993. VIII. El tantum devolutum quantum appella-
tum y el poder de integracin. IX. De regreso al caso. X. Refexiones conclusivas.
I. Un muy simple problema sucesorio
La controversia objeto del proceso en el que se dict la sentencia de
casacin N 2861-2002 de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema,
que motiva este comentario, era una de aquellas que se presentan cuan-
do una persona muy anciana fallece intestada sin dejar (como es natu-
ral) ascendientes ni descendientes, por lo que terminan siendo llamados
a sucederle solo (lejanos) parientes en lnea colateral.
En el caso, de lo que resulta de la escasa informacin que propor-
ciona la sentencia, la causante dej un sobrino (hijo de una hermana de
La nulidad de la sentencia por
omisin de pronunciamiento
Un viejo vicio que se resiste a desaparecer
Eugenia Ariano Deho
*
* Profesora de Derecho Procesal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de
Lima.
160
EUGENIA ARIANO DEHO
la causante, premuerta a la misma) y cuatro sobrinas nietas (hijas de la
hermana del primero, tambin premuerta a la causante).
Las cuatro sobrinas nietas (al parecer) consideraron que ellas tenan
derecho a heredar a la ta en representacin de su madre premuerta,
concurriendo as en la herencia con el to (como ya dicho, hermano de la
madre). As se solicit y declar en la va notarial
1
.
Frente a ello, el to interpuso demanda de peticin de herencia en
contra de sus sobrinas, demanda en la que plantea como accesorias
que:
a) se le declare nico heredero legal y universal de la causante, en
su condicin de pariente colateral de tercer grado;
b) se declare la nulidad del asiento registral de declaracin de here-
deros en la parte que las demandadas aparecen como herederas
de la causante;
c) se declare la nulidad del asiento registral en la parte en que las
demandadas aparecen como titulares de derechos de acciones
sobre un inmueble de la causante.
En primera instancia, el juez declar fundada en parte la demanda,
y en consecuencia que el actor tena la calidad de nico heredero de la
causante.
Apelada la sentencia (no se sabe si por ambas partes), la Sala Su-
perior revoc la apelada declarando que el demandante debe acudir
conjuntamente con sus sobrinas () en la herencia dejada por su cau-
sante, que es como decir que la sentencia de vista declar infundada la
demanda.
1 que la declaracin de sucesin intestada se haya logrado en la va notarial no resulta de la sentencia de casa-
cin, sino de la consulta de la partida registral respectiva. El asiento de declaratoria de herederos se limita a
decir que por acta notarial se declararon herederos al sobrino de la causante y sus cuatro sobrinas nietas. La
solicitud notarial de sucesin intestada fue presentada por una de las sobrinas nietas. No he consultado los
ttulos archivados, pero es fcil inferir que las sobrinas nietas deben haber invocado su derecho de heredar, en
concurrencia con el to, en representacin de su madre premuerta.
161
LA NULIDAD DE LA SENTENCIA POR OMISIN DE PRONUNCIAMIENTO
Al parecer se resolvi as en consideracin a que las cuatro sobrinas
nietas demandadas efectivamente tenan derechos sucesorios, en cuanto
ellas heredaran a la ta en representacin de la hermana del demandan-
te, premuerta a la causante. Ergo, la declaracin (notarial) de sucesin
intestada quedaba tal cual.
Frente a la sentencia de vista el actor interpuso recurso de casacin
alegando que la sentencia de vista haba interpretado errneamente el
artculo 828 del CC, en cuanto consider que las demandadas, sobre la
base de ese artculo, podan heredar a la causante en representacin de
su madre concurriendo con l, cuando en rigor la representacin suce-
soria en lnea colateral solo funciona cuando concurren hermanos del
causante y los hijos de los hermanos premuertos, tal como lo establece el
artculo 683 del CC.
Es por este motivo que se declara procedente el recurso.
II. Hacia la solucin del problema
As las cosas, la quaestio iuris a resolver se presentaba de lo ms di-
fana pues bastaba concordar el artculo 828 del CC con el artculo 693
del CC, y sacar sus consecuencias.
Ergo, a la Sala Suprema no le quedaba ms salida que establecer que
efectivamente el recurrente, tal como lo haba resuelto la sentencia de
primera instancia, tena la razn, por cuanto, al estar a lo dispuesto en
los artculos 828 y 683 del CC, la representacin sucesoria en lnea cola-
teral (a diferencia de aquella en lnea recta descendente) no es infinita,
sino que solo funciona cuando concurren hermanos del causante e hijos
de los hermanos premuertos; o ms bien tena la razn la sentencia de
vista (y las demandadas) en el sentido de que la representacin funciona
sea cual fuere el grado de parentesco colateral. Tertium non datur.
Sin embargo, tertium datur
III. () y la cuestin impediente de la Sala Suprema
En efecto, la Corte Suprema en lugar de entrar al anlisis del motivo
de recurso invocado por el actor, advierte (de oficio) una gravsima
162
EUGENIA ARIANO DEHO
violacin del debido proceso: el juez a quo no se pronuncia en forma
clara y precisa con respecto a todos los puntos controvertidos, es decir,
con respecto a las pretensiones accesorias; por lo que incumple con lo
previsto en el artculo 122 inciso 4 del Cdigo Procesal Civil.
Como consecuencia, agrega, tal infraccin impide a este Supremo
Tribunal pronunciarse sobre el recurso de casacin interpuesto referido
a la causal sustantiva consistente en la interpretacin errnea de una
norma de Derecho material.
Y frente a tamao impedimento no encuentra mejor salida que,
invocando el artculo III del Ttulo Preliminar del CPC (o sea aquella
disposicin que le sugiere al juez no ser formalista porque la finalidad
del proceso es hacer efectivos los derechos sustanciales), declarar fun-
dado el recurso por la contravencin de las normas que garantizan el
derecho al debido proceso, nula la de vista e insubsistente la apelada,
reenviando los autos al juez a quo a fin de que expida nuevo fallo, re-
solviendo todos los extremos de la demanda (!).
Ergo, la Corte Suprema en lugar de estimar (o desestimar) el recurso
por el error in iudicando invocado por el recurrente, termin estimndo-
lo por un error in procedendo no invocado por nadie, pues ese error
constitua un impedimento para pronunciarse sobre los que tena que
pronunciarse.
La pregunta es si realmente tal impedimento exista o si ms bien
nuestra Corte Suprema simplemente se lo imagin, incurriendo (por
ensima vez) en esos excesos formalistas que tan mala fama le dieron (y
le dan) a nuestra judicatura (y que eternizan los procesos).
IV. La accesoriedad como conexin objetiva: sus consecuencias.
Las excepciones al artculo 85 del CPC
Dado que la razn aducida por la Sala Suprema para no pronun-
ciarse sobre lo que deba pronunciarse tiene que ver con una omisin
de pronunciamiento sobre (alguna) de las pretensiones accesorias plan-
teadas por el actor, me parece oportuno hacer algunas precisiones sobre
esta (por dems comn) modalidad de acumulacin.
163
LA NULIDAD DE LA SENTENCIA POR OMISIN DE PRONUNCIAMIENTO
Pues bien, accesorio segn su significacin comn es lo que de-
pende de lo principal o se le une por accidente
2
. Aplicado al fenmeno
acumulativo, accesoria sera una pretensin que se hace depender
(sera mejor decir derivar) lgica y jurdicamente de otra que viene
postulada como principal
3
.
Ahora, si partimos de la premisa de que en nuestro sistema proce-
sal (como espero ya est claro en todos, en particular a nuestros jueces
4
)
para la viabilidad de una acumulacin inicial de pretensiones contra el
mismo demandado (o demandados) no se precisa, por un lado, que las
diversas pretensiones sean objetivamente conexas (ya sea en el petitum
o en la causa petendi), ni, por el otro, que sean necesariamente plantea-
das en alguno de los modos indicados en el artculo 87 del CPC (o sea
como principal/subordinada; en alternativa; principal/accesoria), sino
que basta con llenar los requisitos del artculo 85 del CPC, vale decir que
sean todas de competencia del mismo juez, que no sean incompatibles
entre s y, singularmente consideradas, que se sustancien en el mismo
procedimiento, tiene alguna consecuencia el encuadrar a una preten-
sin como accesoria de otra?
La respuesta es definitivamente positiva, pues no es lo mismo que
en una demanda el actor acumule sendas pretensiones contra el mismo
demandado, sin que entre ellas exista conexin objetiva alguna (lo que
ha venido en llamarse acumulacin de pretensiones autnomas
5
),
que, en cambio, acumule sendas pretensiones ligadas por un vnculo
de accesoriedad, pues en el primer caso deben efectivamente concurrir
todos los requisitos del artculo 85 del CPC para que la acumulacin sea
viable (o como se suele decir debida), mientras que en el segundo, no
necesariamente.
2 As el Diccionario de la Lengua Espaola.
3 As, por dar los ejemplos ms comunes, sera accesoria la pretensin de devolucin (o pago de valor) de fru-
tos frente a la principal de reivindicacin de un bien; la de pago de intereses (compensatorios y/o moratorios)
frente a la principal de pago del capital mutuado; la indemnizatoria frente a la principal de resolucin de
contrato; la de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos frente a la principal de separacin de cuerpos o de
divorcio, etc.
4 que suelen (espero ya no) declarar improcedentes las demandas que contienen ms de una pretensin si es
que no estn planteadas de forma principal/subordinada o principal/accesoria. Sobre ello cfr. las lcidas
consideraciones de la Cas. N 244-2001/Cusco, del 15 de agosto de 2001, en: Dilogo con la Jurisprudencia,
N 48, setiembre 2002. p. 85 y sgtes.
5 Cfr. CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. I, Grijley, Lima, 2000, p. 256 y ss.; ZELA
VILLEGAS, Aldo. La posibilidad de acumular pretensiones con distinto objeto. En: Actualidad Jurdica.
N 137, abril, 2005, p. 82 y ss.
164
EUGENIA ARIANO DEHO
En efecto, la principal consecuencia de una acumulacin inicial de
pretensiones ligadas por un vnculo de accesoriedad est en la atenua-
cin de los requisitos del artculo 85 del CPC
6
.
Es as que, si la primera regla que hace viable una acumulacin de
pretensiones es que todas sean de competencia del mismo juez (inciso
1 del artculo 85 del CPC), en presencia de un vnculo de accesoriedad,
aquella sufre una expresa derogacin, al menos por lo que atae a la
competencia por la cuanta: cuando la calificada como principal sea de
competencia (por materia, no por cuanta) de un determinado juez, las
calificadas como accesorias pueden ser vlidamente planteadas en la
misma demanda, aunque consideradas individualmente no alcancen o
excedan el lmite de la cuanta establecida para la competencia del juez
6 Seala ZELA VILLEGAS, Aldo. Ob. cit., p. 83, que los requisitos del artculo 85 del CPC solo estn referidos
a la acumulacin de pretensiones autnomas (o sea, no objetivamente conexas) y no cuando se acumulen a
una principal pretensin en forma subordinada, alternativa o accesoria. As, por lo que se refere al requisito
de la competencia seala que resulta jurdicamente imposible que la pretensin principal sea de competencia
del juez civil y la accesoria del juez de familia, o que la pretensin alternativa sea de competencia del juez
laboral y la otra del juez civil, por lo que concluye que el requisito de la competencia no se aplica en estos
casos. Prescindiendo del supuesto de acumulacin de pretensiones accesorias, pues a ello me refero en el
texto, yo estoy convencida de que las reglas de competencia s podran ser un obstculo para plantear una
o varias pretensiones subordinadas a una principal. As, si frente a la ruptura de una unin de hecho, uno
de los concubinos, ex tercer prrafo del artculo 326 del CC, no podra pretender, ante el juez de familia,
como pretensin principal los derechos que le corresponden de conformidad con el rgimen de sociedad de
gananciales y, frente a la eventualidad de que se considere que la unin de hecho no rena los requisitos del
artculo 326 del CC, como subordinada que se le pague una indemnizacin por enriquecimiento sin causa ex
artculo 1954 del CC, pues tal pretensin restitutoria sera de competencia del juez civil (o segn la cuanta,
del juez de paz letrado). Igualmente, no sera posible que alguien demandara el pago de las remuneraciones y
benefcios sociales dejados de percibir en virtud de un contrato de trabajo, y en forma subordinada que se le
paguen las retribuciones pactadas de considerarse que ese contrato no es de trabajo sino de prestacin de ser-
vicios, pues la primera es de competencia del juez de trabajo y la otra del juez civil. Ciertamente, el problema
se complica (o se simplifca), si es que ambas pretensiones (por la cuanta) resultan ser de competencia del
juez de paz letrado, pues si bien ambas pretensiones seran de competencia del mismo juez, tendran distinto
procedimiento (uno regulado por la LPT y el otro por el CPC). As pues yo no creo que sea imposible jur-
dicamente que se suscite un problema de competencia que haga inviable el planteamiento de pretensiones
subordinadas. Con relacin a las llamadas pretensiones alternativas, me abstengo de cualquier comentario,
pues cada vez me convenzo ms de que esa acumulacin, tal como la confgura el artculo 87 del CPC,
es un imposible jurdico, pues un mnimo de sensatez debera conducir a rechazar que se pueda demandar
(constriendo al juez a pronunciarse sobre ambos extremos) el que, p.e., se declare resuelto un contrato o
que se declare su nulidad; o, el recurrentemente citado, que se demande la resolucin de un contrato por in-
cumplimiento o que se ordene el cumplimiento, supuesto este ltimo que adems de absurdo colisiona con
la previsin del segundo prrafo del artculo 1428 del CC que establece que a partir de la fecha de la citacin
con la demanda de resolucin, la parte demandada queda impedida de cumplir con su prestacin. Sobre el
tema de las demandas (y sentencias) alternativas cfr. el clsico ensayo de TARZIA, Giuseppe. Appunti sulle
domande alternative. En: Rivista di diritto processuale, 1964, p. 253 y ss., en donde se sostiene que una de-
manda que estuviera enderezada a un pronunciamiento doble (resolucin de contrato o rescisin de contrato;
declaracin de propiedad o de usufructo) debera ser rechazada por imposibilidad de objeto, y de emitirse una
sentencia as sera adscribible a la especie patolgica de las sentencias inexistentes, por la perplejidad de su
contenido.
165
LA NULIDAD DE LA SENTENCIA POR OMISIN DE PRONUNCIAMIENTO
(artculo 32 del CPC)
7
. Ello significa que la conexin por accesoriedad
va a determinar un desplazamiento de la competencia del juez que
debera ser el competente para conocer de la accesoria (en razn de su
cuanta) al juez que es el competente para conocer (por la materia) de la
principal
8
.
Ms incierta se presenta la situacin cuando entra en juego la com-
petencia por materia, vale decir, cuando la planteada como accesoria
sea de competencia de un especfico juez. Sobre ello no existe una regla
general, mas s una especial para el supuesto de pretensiones alimenti-
cias que, planteadas autnomamente, son de competencia del juez de
paz letrado (segundo prrafo del artculo 547 del CPC y artculo 96 del
CNA)
9
, mientras que planteadas como accesorias de otras pretensio-
nes (as el artculo 96 del CNA) sern (se entiende) de competencia del
juez de la principal.
Ms incierta an se presenta la consecuencia que trae el vnculo de
accesoriedad con relacin al otro requisito para acumular: el que todas
las pretensiones tengan la misma va procedimental (inciso 3 del
artculo 85 del CPC). Respecto de ello, el CPC no ha previsto expresa-
mente una regla general semejante a la del artculo 32 del CPC, pero
de (la ratio) de ese mismo artculo se podra inferir que si el vnculo de
7 As, p.e., si se demanda la resolucin de contrato de suministro (de competencia del juez civil) y se le acumu-
la una de resarcimiento de los daos derivados de la resolucin anticipada del contrato (o de pago de la pe-
nalidad pactada para el supuesto de resolucin), aunque el monto de lo demandado por concepto de daos no
supere las 50 URP (que es la cuanta mnima de un juez civil), la acumulacin ser viable ex artculo 32 del
CPC, aunque consideradas individualmente una sera de competencia del juez civil y la otra (la resarcitoria)
del juez de paz letrado. En cambio, si se demanda la resolucin (del mismo contrato y por la misma causa) y
adems, el resarcimiento (por el mismo monto) de los daos provocados al local comercial del demandante
por un vehculo de propiedad del suministrante, no existiendo conexin objetiva alguna entre las dos preten-
siones, no sern acumulables, pues la una es de competencia del juez civil y la otra, del juez de paz letrado.
Distinto sera el caso, en cambio, si el actor pretendiera (solo) el resarcimiento de los daos (o el pago de
la penalidad pactada) provocados por la resolucin anticipada del contrato (operada ya extrajudicialmente)
y adems el resarcimiento de los daos provocados por el vehculo del suministrante. En tales casos, la au-
sencia de conexin objetiva no cuenta, pues ex segundo prrafo del artculo 11 del CPC, cuando todas las
pretensiones tienen cuanta, simplemente se suman, y de la suma se obtiene al juez competente en funcin de
la cuanta de lo (globalmente) pretendido.
8 Naturalmente, ello en tanto y en cuanto efectivamente la accesoria lo sea realmente, pues no basta que se
le rotule como tal para que lo sea. Teniendo presente que la competencia por la cuanta en nuestro sistema
procesal es criterio de distribucin de competencia no prorrogable, el juez puede (y debe) al verifcar, cuando
se produzca un desplazamiento de la competencia ex artculo 32 del CPC, si la califcada como accesoria
realmente lo sea. Igualmente, el demandado podr, respecto de la accesoria, plantear la respectiva excepcin
de incompetencia, fundndose en que la planteada como accesoria realmente no lo es.
9 Artculos 547 del CPC y 96 del CNA, segn texto modifcado por la Ley N 28439.
166
EUGENIA ARIANO DEHO
accesoriedad hace ceder la regla del inciso 1 del artculo 85 del CPC,
en el sentido de que el juez de la principal atrae para s la competencia
sobre la accesoria, pues ese mismo efecto se produzca en relacin con el
procedimiento a seguir, con la consecuente desaparicin del obstculo
del inciso 3 del artculo 85 del CPC: todas las pretensiones podrn sus-
tanciarse con el procedimiento previsto (si es que est previsto) para la
principal. Esa es la solucin legalmente establecida en algunos supues-
tos tpicos, tales como la acumulacin del pago de frutos y daos en la
demanda interdictal (artculo 602 del CPC)
10
y en el supuesto de deman-
das de separacin de cuerpos o divorcio en el que deben acumularse
las pretensiones de alimentos y cuidado de los hijos, suspensin o pri-
vacin de la patria potestad, etc. (artculo 486 del CPC).
Ergo, la existencia (rectius, la alegada existencia) de un vnculo de
accesoriedad entre pretensiones hace mucho ms viable su planteamien-
to conjunto en una misma demanda, mucho ms, ciertamente, que si tal
vnculo no existiera.
V. Sigue. La posibilidad de planteamiento post interposicin de
la demanda
Pero, la conexin por accesoriedad no solo hace ms viable la acu-
mulacin de diversas pretensiones en una sola demanda (o, tambin,
la acumulacin de procesos), sino que adems puede ser la fuente para
otra excepcin a una regla: de que una vez notificada la demanda, esta
ya no puede ser variada.
En efecto, como se sabe segn lo previsto en el artculo 428 del CPC,
uno de los efectos de la notificacin de la demanda al demandado es que
el contenido de la misma ya no pueda ser, en ningn aspecto, variado
11
.
10 El supuesto ha dado lugar a perplejidades en algunos jueces civiles que no han faltado de declarar improce-
dentes (ex inciso 7 del artculo 427 del CPC, o sea por indebida acumulacin de pretensiones) demandas in-
terdictales en las que se acumul como accesoria el resarcimiento de los daos provocados por el despojo (o
la molestia), en cuanto su cuanta exceda de aquel previsto por la ley para ser sustanciado como sumarsimo.
El problema, en rigor, no existe, pues para este especfco caso, la propia ley elimina el criterio de la cuanta
para los efectos de determinar el procedimiento aplicable.
11 Salvo, se entiende, que se haya hecho en la propia demanda reserva de ampliacin de la cuanta de lo preten-
dido si antes de la sentencia vencieran nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relacin obligacional.
167
LA NULIDAD DE LA SENTENCIA POR OMISIN DE PRONUNCIAMIENTO
Si partimos de la premisa que variar una demanda es cambiar de
alguna manera su petitum o su causa petendi, la preclusin contenida en
el artculo 428 del CPC implica tambin que una vez notificado el de-
mandado no solo ya no se pueda cambiar la pretensin planteada, sino
que lo que no se haya planteado en ella ya no pueda agregarse (aadien-
do, p.e., de forma subordinada, otra pretensin contra el demandado, o,
tambin, una no conexa con la ya postulada).
Esta regla, en presencia de un vnculo de accesoriedad, sufre la ex-
cepcin prevista en el artculo 87 del CPC: Si no se demandan pre-
tensiones accesorias, solo pueden acumularse estas hasta el da de la
audiencia de conciliacin. Ello significa que la frrea preclusin al
ius variandi del artculo 428 del CPC, sufre una derogacin cuando se
haya omitido en la demanda plantear tal o cual pretensin conexa por
accesoriedad, en cuyo caso el momento preclusivo para su plantea-
miento se corre al da fijado para la realizacin de la audiencia de
conciliacin.
Ergo, nuestro legislador, con esta excepcin a la regla del artculo
428 del CPC ha querido, evidentemente, favorecer el tratamiento con-
junto de todas las pretensiones que, de una u otra manera, se encuentren
entrelazadas (por accesoriedad).
VI. Sigue. Las consecuencias del artculo 87 del CPC. Crtica
Todo fenmeno acumulativo tiende, alternativa o conjuntamente, a
dos cosas: a la economa procesal o a evitar aquellos pronunciamientos
contradictorios que, eventualmente, podran presentarse de sustanciarse
y resolverse las diversas pretensiones por separado. La acumulacin por
accesoriedad tiende a ambas finalidades, pero, sobre todo, a la segunda,
en cuanto estando la accesoria ntimamente ligada a la principal, es ms
que conveniente su sustanciacin y resolucin conjunta.
Y es justamente en el momento de la resolucin en donde entra a
tallar el artculo 87 del CPC, artculo que al indicarnos qu se entiende
por acumulacin accesoria, seala que ella se presenta cuando habien-
do varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan
tambin las dems.
168
EUGENIA ARIANO DEHO
La frmula es a todas luces errada, pues parecera que inevitable-
mente (cual causa a efecto), el estimar la principal, conduzca a la estima-
cin de las accesorias.
En efecto, una cosa es que la estimacin de la accesoria est subor-
dinada a la estimacin de la principal
12
, y otra muy distinta es decir que
estimada la principal se deba estimar (tambin) la accesoria, pues esta
ltima aparte de compartir la causa petendi de su principal (o, tambin,
que la consecuencia de la estimacin de la principal sea parte de su causa
petendi), puede tener (y por lo general tiene) una propia
13
. Ergo, hay que
tener mucho cuidado cuando se establecen las consecuencias (finales) de
una acumulacin de pretensiones fundada en un vnculo de accesorie-
dad: no siempre la estimacin de la principal conduce a la estimacin
de las accesorias. Digamos, ms bien, con mayor relatividad, que la esti-
macin de la principal abre la va para su apreciacin pero no necesaria-
mente a su estimacin
14
.
12 SATTA, Salvatore y PUNZI, Carmine. Diritto processuale civile. 13 ed., Cedam, Padova, 2000, p. 51, para
quienes: La accesoriedad es una relacin de carcter sustancial, por la cual la pretensin que forma objeto
de la demanda accesoria, aunque siendo autnoma, tiene su ttulo en la pretensin que forma objeto de la
demanda principal, de cuya estimacin ella depende.
13 As, en los ejemplos dados ms arriba, si se pretende principalmente la reivindicacin de un bien y accesoria-
mente la devolucin (o el valor) de los frutos, si se declara infundada la reivindicacin, tal declaracin arras-
tra tambin la referente a los frutos, pues la reivindicacin seguramente se habr desestimado en atencin a
que el actor no era (o no prob ser) el propietario del bien, por lo que el demandado (poseedor legtimo), no
tendra frutos que devolver (o pagar su valor) a nadie. En cambio, si se estimara la demanda de reivindicacin
no est dicho que el demandado perdedor se ver tambin condenado a devolver los frutos percibidos (o
pagar su valor), pues ello depende de si (antes de la notifcacin de la demanda) el demandado era poseedor
ilegtimo de buena fe (artculo 908 del CC) o de mala fe (artculo 910 del CC). Ergo, mientras que para la
estimacin de la reivindicatoria no tiene relevancia que el poseedor demandado sea un poseedor de buena o
mala fe, bastando simplemente que se determine que es ilegtimo pues el derecho de propiedad le correspon-
de al actor, para la estimacin de la demanda en el extremo de la devolucin (o el pago del valor) de los frutos
es preciso que se determine la buena o mala fe del demandado. Y si no se prueba que saba de la ilegitimidad
de su ttulo para poseer, el extremo de los frutos debe desestimarse, por ms accesorio a la reivindicacin que
sea. De la misma manera, siempre en los ejemplos ya dados: si se demanda el pago de una suma mutuada (el
capital) y como accesoria el pago de los intereses compensatorios, la estimacin de la principal no conlleva
automticamente a la estimacin de la accesoria, pues bien puede darse que se haya pactado expresamente
(artculo 1663 del CC) que el mutuo sea gratuito, por lo que el mutuatario demandado efectivamente puede
estar debiendo el capital mas no los intereses compensatorios.
14 Tngase en cuenta que si el acumular pretensiones accesorias puede tener las ventajas que hemos visto, puede
tambin conducir a algunas trampas: quid, si la principal es desestimada, pero s se dan los elementos
constitutivos del derecho hecho valer con la accesoria? As, en el ejemplo del mutuo, quid, si en el proceso
se prueba que ya se pag el capital mutuado pero no los intereses compensatorios? Quid, si se pretenda la
resolucin de un contrato con prestaciones recprocas por incumplimiento y una indemnizacin por los daos
provocados por tal incumplimiento, y se termina desestimando la principal porque pese a haber incumpli-
miento este es de escasa importancia? La accesoria seguir la misma suerte pese a que se probaron tanto
el incumplimiento como el dao por l provocado? Es aqu donde una acumulacin fundada en un vnculo
de accesoriedad puede hacer crisis. Por ello, sera recomendable a los demandantes (y reconvinientes) que
piensen muy bien si les conviene rotular a una pretensin como accesoria de otra.
169
LA NULIDAD DE LA SENTENCIA POR OMISIN DE PRONUNCIAMIENTO
Es as que en presencia de una acumulacin fundada en vnculos de
accesoriedad, para establecer tanto la coherencia (lgica) como la con-
gruencia (correspondencia entre lo pedido y lo decidido) de la resolu-
cin, no se debe aplicar mecnica y simplistamente la frmula de que
lo accesorio sigue la suerte de lo principal, sino que se deben anali-
zar los concretos nexos lgicos y jurdicos que efectivamente ligan a
las diversas pretensiones y, sobre la base de tal anlisis, establecer sus
consecuencias
15
.
VII. La omisin de pronunciamiento entre el CPC de 1912 y el
CPC de 1993
Todo fenmeno acumulativo conlleva un riesgo: que al momento de
resolver el juez no se pronuncie sobre todo lo que se tenga que pronun-
ciar, verificndose as un vicio que solemos encuadrar como de incon-
gruencia por omisin (o por defecto)
16
. Qu hacer frente a l?
As el CPC de 1912 tras establecer que en las resoluciones judiciales
se deban resolver todos y nicamente los puntos controvertidos en el
incidente, en el artculo o en el juicio (inciso 3 del artculo 1074), era
muy drstico frente a una omisin de pronunciamiento: la sentencia
o auto que no [hubiera resuelto] alguno o algunos de los puntos con-
trovertidos era nula (inciso 10 del artculo 1085) y ese vicio de nulidad
(como todos los otros) era apreciable de oficio por las cortes y juzga-
dos, aunque la parte agraviada no [hubiera] reclamado, siempre que
no [constara] que [haba renunciado] expresamente [a] su derecho (ar-
tculo 1087).
La disposicin, que obviamente responda al derecho que tenan
(y tienen) las partes a que toda pretensin (o cuestin) fuera resuelta
15 Y ello no solo a efectos de determinar la congruencia de la decisin de fondo, sino de cualquier otro aspecto.
Cfr. p. e., la Cas. N 1606-2002/San Romn del 11 de octubre de 2002, en: Dilogo con la Jurisprudencia,
N 64, enero 2004, p. 53 y ss., en que justamente por aplicarse el adagio de que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal, se declar infundado el recurso de casacin planteado contra un auto que declar la conclu-
sin del proceso por abandono, proceso en el que se haba planteado como accesoria (de una subordinada
de mejor derecho de propiedad) una reivindicatoria, pese a que siendo la reivindicacin imprescriptible,
no cabe el abandono del proceso en el que se la hace valer.
16 Sobre el tema de la omisin de pronunciamiento, cfr., si se quiere, mi Omisin de pronunciamiento en la
sentencia de apelacin y casacin con reenvo. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 44, mayo 2002, p. 75
y ss., con la precisin de que lo que dir en el texto constituye una remeditacin de lo all escrito.
170
EUGENIA ARIANO DEHO
expresamente por el juez de la causa, durante la larga vida del cesado
Cdigo, fue fuente (se dira hoy) de dilaciones indebidas, en cuanto
bastaba que el juez de primera instancia, en un proceso ya sentenciado,
hubiera omitido resolver (durante el iter procesal o en la propia senten-
cia) un pequeo incidente o artculo (p.e.: un pedido de nulidad,
una tacha, una excepcin), para que, si advertido por los jueces de ape-
lacin o, sobre todo, en la Corte Suprema, se declarara nulo todo lo ac-
tuado, con remisin al primer juez a los efectos de que se pronunciara
sobre el punto omitido.
A fin de evitar este patolgico fenmeno, en 1977, el legislador reac-
cion. Es as que a travs del D.L. N 21773, sin modificar el texto del in-
ciso 10 del artculo 1085 del CPC entonces vigente, le agreg al artculo
1086 un prrafo, con el siguiente tenor:
Los jueces podrn completar la resolucin recurrida en la que
se haya omitido pronunciamiento sobre alguno de los puntos
controvertidos o sobre incidentes que debieron ser resueltos. Asi-
mismo podrn dejar sin efecto el pronunciamiento sobre cuestio-
nes no demandadas ni controvertidas, sin anular la sentencia.
Pero no solo, pues al modificar el texto del artculo 1087 estableci
que el juez poda declarar de oficio (o a pedido de parte) la nulidad solo
en los supuestos de los incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12 y 13 del artculo
1085 (es decir, ya no en los supuestos previstos en los incisos 9 y 10, o
sea por extra-ultra peticin y omisin de pronunciamiento), agregando
que la nulidad fundada en otras causales (o sea las de los incisos 9 y 10
del artculo 1085) solo [sera] admitida si se formula en la instancia res-
pectiva y dentro del tercer da de conocida por la parte que la deduce.
Ergo, a partir de la vigencia del D.L. N 21773, ningn juez de alza-
da habra podido declarar (de oficio) la nulidad de una sentencia, ni por
extra-ultra peticin ni por omisin de pronunciamiento, a lo ms poda
completar lo omitido o anular lo que sobraba.
As las cosas, en 1981, a travs del D. Leg. N 127, los artculos 1086
y 1087 del viejo Cdigo, fueron retocados. Pero esta vez se produce una
involucin pro nulidad. Es as que el ltimo prrafo del artculo 1086
result as modificado:
171
LA NULIDAD DE LA SENTENCIA POR OMISIN DE PRONUNCIAMIENTO
Los jueces podrn completar la resolucin recurrida en la que
se haya omitido pronunciamiento sobre alguno o algunos pun-
tos principales que hayan sido suficientemente apreciados en la
parte considerativa. Tambin podrn hacerlo cuando se hayan
omitido pronunciamientos sobre puntos accesorios o incidenta-
les que debieron ser resueltos.
Por su parte el artculo 1087 prcticamente es regresado al texto
que originalmente tena el CPC de 1912, es decir, sin limitar el poder de
anular de oficio (y reponer el proceso al estado en que se cometi el
vicio
17
) las sentencias (o autos), como s se hizo en 1977.
Como consecuencia, si bien en 1981 se mantuvo el poder de los jue-
ces de completar la resolucin recurrida en los extremos no resueltos,
tal poder poda ser ejercido en tanto y en cuanto la parte considerati-
va de la resolucin hubiera suficientemente apreciado los puntos
no expresamente resueltos. Ergo, si se consideraba que la motivacin
no era suficiente bien se poda anular, reabrindose as la posibilidad
de recaer en la patologa de la remisin al primer juez por omisin de
pronunciamiento.
Si bien se piensa, el reformador procesal de 1977 haba embocado la
va correcta para evitar las recurrentes reposiciones de la causa al es-
tado en que se haba cometido el vicio de extra-ultra peticin y de omi-
sin de pronunciamiento: el primero se subsanaba anulando el exceso;
el segundo completando los extremos no resueltos. Lo que (visto a la
distancia) no est claro es si el poder de anular el exceso o de completar
la omisin de la resolucin recurrida poda o no ejercitarse de oficio
por el juez del recurso, pues los vicios de nulidad de los incisos 9 y 10
del artculo 1085 del viejo Cdigo, por expresa previsin de su modifi-
cado artculo 1087, resultaban ya no ser apreciables de oficio y requeran
que una de las partes hubiera pedido la nulidad en la instancia respec-
tiva (en el plazo de tres das de conocida). Lo cierto es que (por lo que
recuerdo) los jueces ad quem integraban de oficio los extremos no re-
sueltos por el a quo, hubiera habido o no un pedido de parte al respecto.
17 En rigor sealaba: Las cortes y juzgados repondrn la causa al estado en que se cometi alguno de los vicios
que anulan el proceso, observndose lo dispuesto en la ltima parte del artculo 208.
172
EUGENIA ARIANO DEHO
La incierta situacin de la resolucin incompleta en su fallo
(nula pero completable por el juez del recurso) no ha sido aclarada
por el CPC de 1993, Cdigo que en buena cuenta, palabras ms, palabras
menos, ha reproducido la regulacin preexistente (la debida al D.Leg.
N 127).
En efecto, mientras por un lado el CPC indica que las resoluciones
deben contener la expresin clara y precisa de lo que se decide u orde-
na, respecto de todos los puntos controvertidos (inciso 4 del artculo
122) y que si no se cumple con ese requisito (y todos los otros), la reso-
lucin (sea auto o sentencia) ser nula (segundo prrafo del mismo ar-
tculo 122), por el otro, le ha seguido dando al juez superior el poder
de integrar la resolucin recurrida cuando el a quo haya omitido
pronunciamiento sobre algn punto principal o accesorio (as, el art-
culo 172, penltimo y ltimo prrafo).
Lo que no est claro es si la integracin de la resolucin incomple-
ta por el juez superior sera la nica va para evitar la nulidad o ms
bien cabra otra solucin.
VIII. El tantum devolutum quantum appellatum y el poder de
integracin
La duda viene suscitada por el artculo 370 del CPC, artculo que
tras establecer la prohibicin para el juez de apelacin de realizar una re-
formatio in peius, nos indica (con un extrao sin embargo
18
), que aquel
puede integrar la resolucin apelada en la parte decisoria, si la funda-
mentacin aparece en la parte considerativa.
Ahora bien, la precisin
19
del artculo 370 ha conducido a muchos
(yo incluida)
20
a considerar que el poder del ad quem de integrar la
resolucin incompleta solo puede ser ejercitado cuando efectivamente
18 En el contexto de la enunciacin normativa, no se entiende qu papel cumpla ese sin embargo, pero no creo
que pueda signifcar que el juez ad quem pueda, integrando, empeorar la situacin del apelante. As, si se
pidi como principal la condena al pago de 100, y como accesoria los intereses compensatorios y el a quo no
se pronunci sobre los intereses, mas en la motivacin expresamente seal que el actor no tena derecho a
su pago, si es que el ad quem integra la resolucin declarando infundada la accesoria, la situacin del actor
queda tal cual estaba en la resolucin apelada (o sea, sin derecho al pago de los intereses).
19 No sabra decir si realmente es una precisin.
20 Cfr. mi Omisin de pronunciamiento en .... Ob. cit., p. 82.
173
LA NULIDAD DE LA SENTENCIA POR OMISIN DE PRONUNCIAMIENTO
de la parte considerativa de la resolucin impugnada exista la funda-
mentacin (y como tal, de ella se aprecie cul habra sido el sentido de
la decisin de no haberse omitido), pues lo contrario implicara afectar
el derecho a la doble instancia
21
, con la consecuencia de que no habra
ms opcin que declarar la nulidad de la resolucin y la remisin al a
quo
22
para que l la complete (rectius, emita una nueva completa).
Pensndolo mejor, no creo que cuando la resolucin impugnada no
haya resuelto ni examinado (en su parte considerativa) una (o varias) de
las pretensiones acumuladas la nulidad sea inexorable: si la resolucin
apelada no se pronunci sobre todas las acumuladas, pues all lo que
hay es simplemente un no juzgamiento. Si ninguna de las partes pide
la integracin ante el propio juez que emiti la resolucin ex artculo 172
(o 407 del CPC) y una (o ambas) apela de la resolucin en las partes (o
extremos) que les son desfavorables, el ad quem tendr solo el poder de
pronunciarse sobre los extremos de fallo efectivamente impugnados
23

(tantum devolutum quantum appellatum), sin que este tenga el poder ni
de pronunciarse sobre los omitidos, ni mucho menos, para anular la re-
solucin a fin de que el a quo emita una nueva, esta vez completa
24
,
con la consecuencia de que el extremo no resuelto habr dejado de ser
parte del objeto del proceso y quien haya planteado la pretensin podr
21 As, ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Alcances sobre el tema de la nulidad procesal. En: Ius et
Veritas. N 11, 1995, p. 132 y ss. En similar sentido, CARRIN LUGO, Jorge. Ob. cit., p. 398.
22 Son mis palabras, en Omisin de pronunciamiento en... Ob. cit., p. 82, que por cierto las dije muy dubitati-
vamente (parecera que no quedara ms salida que la nulidad y la remisin al a quo.
23 queda muy claro que cuando digo extremos lo digo como sinnimo de partes del fallo (o sea de la parte
resolutiva), o sea los pronunciamientos sobre las pretensiones (en rigor, los petitorios) planteadas por las
partes en la demanda (y reconvencin), o sobre las cuestiones procesales que las propias partes hayan plan-
teado durante el iter procesal (p.e., excepciones, cuestionamientos a las pruebas del contrario, peticiones de
nulidad, pedidos de acumulacin, etc.) o sobre las cuestiones que se haya planteado el juez de ofcio (sobre la
admisibilidad o procedencia de la demanda, sobre la validez de la relacin procesal, sobre la suspensin del
proceso, etc.). Ergo, no creo que al escribir mi Sobre el deber de fundamentar la apelacin y la denominada
segunda instancia. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 76, enero 2005, p. 87, haya incurrido en contra-
diccin con cuanto escrito en mi Omisin de pronunciamiento en... Ob. cit., p. 82, tal como me imputa
ZELA VILLEGAS. La delimitacin del objeto de impugnacin y la nulidad de sentencias. En: Actualidad
Jurdica. N 138, mayo 2005, p. 76, pues en uno y otro trabajo sealo que objeto de conocimiento (y resolu-
cin) del juez de apelacin son los extremos efectivamente apelados de la resolucin del a quo.
24 Como consecuencia, preciso lo expresado en mi Omisin de pronunciamiento en.... Ob. cit. p. 82, en el
sentido de que frente al fallo incompleto, la parte afectada pueda alternativa y concurrentemente o pedir la
integracin ex artculo 172 (o 407) del CPC o apelar; en rigor, frente al silencio (total) de la resolucin, la
parte tendra que pedir la integracin ante el propio juez que la emiti. Si no pide la integracin, el extremo
no resuelto sale de la res in iudicium deducta. La alternativa entre pedir la integracin o apelar solo puede
existir cuando haya un fallo implcito (porque su sentido est en la parte considerativa).
174
EUGENIA ARIANO DEHO
ulteriormente volver a demandar, si as quiere (sin que pueda conside-
rarse que sobre ella haya res iudicata)
25
.
Interpretar lo contrario, es decir, que en los supuestos de acumula-
cin de pretensiones, la omisin de pronunciamiento sobre alguna de
ellas, si detectada (por lo general de oficio) por los jueces de alzada,
conduzca inexorablemente a la nulidad de la resolucin con remisin
del proceso al primer juez, es regresar a aquella (exagerada) consecuen-
cia a que conducan los textos originales de los artculos 1085 y 1087 del
CPC de 1912, que es lo que se trat de erradicar con la reforma de 1977
y es (me parece) lo que tambin se quiere con la previsin del artculo
172 del CPC vigente, que no por nada consagra los supuestos en los que
pese a que existen vicios de nulidad, esta no se produce.
IX. De regreso al caso
Dicho esto regresemos a nuestro caso.
Como ya se ha sealado el actor en su demanda haba planteado
cuatro pretensiones: la primera, al parecer la principal, era una pe-
titoria de herencia, a la que le seguan tres accesorias: a) que se le
declare nico heredero legal y universal de la causante, en su condicin
de pariente colateral de tercer grado; b) la nulidad del asiento registral
de declaracin de herederos en la parte que las demandadas aparecen
como herederas de la causante; y c) la nulidad del asiento registral en
la parte en que las demandadas aparecen como titulares de derechos de
acciones sobre un inmueble de la causante.
Si bien se piensa la verdadera pretensin principal consista en
que se le declarara nico heredero de la ta, excluyendo a sus sobrinas.
Es decir, la postulada como accesoria era la verdadera petitoria de
herencia tal como la concibe Lohmann (y desde siempre la praxis), vale
decir, como puro reconocimiento del ttulo sucesorio discutido
26
.
25 Que es la solucin hacia la que propende mayormente tanto la doctrina como la jurisprudencia italiana. Cfr.
RASCIO, Nicola. Oggetto dellappello civile. Jovene, Napoli, 1996, p. 166 y ss., especialmente p. 167, nota
32.
26 LOHMANN LUCA DE TENA, Gillermo. Derecho de Sucesiones. I, Fondo Editorial de la Pontifcia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1995, p. 134 y ss., quien seala que: Verdadera peticin de herencia
en sentido estricto es la pretensin, judicial o extrajudicial, de quien considerndose llamado a la herencia
reclama su posicin hereditaria.
175
LA NULIDAD DE LA SENTENCIA POR OMISIN DE PRONUNCIAMIENTO
As debi entenderlo el juez a quo que justamente declar fundada
la demanda solo en la parte en que el actor pretenda que se le declarara
como nico heredero.
Ahora, un dato a tener muy presente es que la Corte Suprema no es
que haya advertido un vicio de incongruencia en la sentencia de prime-
ra instancia debido a que el a quo se haba pronunciado sobre una de las
accesorias (la declaracin de ser el nico heredero) y no sobre la prin-
cipal (la petitoria), sino pura y simplemente que no se pronunci sobre
(todas) las accesorias, que por exclusin eran las relativas a la nulidad
(parcial) de los asientos registrales en donde las demandadas aparecan
(junto con el actor) como herederas de la ta.
Si esto es as, la supuesta omisin de pronunciamiento del juez a
quo, estara referida realmente a un intrascendente accesorio (la nu-
lidad de los asientos registrales), que ni lgica ni jurdicamente impe-
dan a la Corte Suprema entrar a determinar si el motivo de casacin
era fundado o no. Es ms, bien puede considerarse que en el caso no
haba siquiera omisin de pronunciamiento pues el a quo haba declara-
do fundada en parte la demanda, y cuando as se declara, pues no hay
que pensar mucho para considerar que las otras partes (o sea las otras
pretensiones) son desestimadas.
De lo expuesto en la sentencia de casacin no se infiere si el actor
apel la sentencia de primera instancia. Supongamos que no haya
apelado dndose por bien servido con la declaracin de ser el nico
heredero
27
. Si as fuera, simplemente los extremos referentes a la nu-
lidad de los asientos registrales habran quedado consentidos. De haber
apelado, en cambio, el ad quem habra sido tambin envestido de la
competencia para pronunciarse sobre las accesorias.
Ergo, nada (absolutamente nada), impeda a la Corte Suprema pro-
nunciarse sobre la causal sustantiva invocada por el recurrente y nada
(absolutamente nada), la autorizaba a pronunciarse sobre un vicio de
omisin de pronunciamiento que no solo nadie invoc, sino que (ms
que probablemente) no exista siquiera.
27 que es lo nico que requerira el actor para inscribir su derecho sucesorio, pues la sentencia que lo declara
nico heredero se emite en un proceso llevado en contradictorio con los otros herederos inscritos. Ergo, las
llamadas accesorias estaban, de arranque, de ms.
176
EUGENIA ARIANO DEHO
X. Refexiones conclusivas
Queda claro que la incertidumbre provocada por la lagunosa regu-
lacin de la omisin de pronunciamiento sigue generando aquellos efec-
tos perversos que motivaron la reforma del Cdigo de Procedimientos
Civiles en 1977.
Lo ms grave es que ahora las declaraciones de nulidad por vicios
del todo intrascendentes (detectados de oficio) por el rgano vrtice
de nuestra organizacin judicial se ennoblecen con la invocacin (a todo
despropsito) al respeto del debido proceso y en el marco de un recur-
so como el de la casacin en el que la cognicin del juez supremo debe
circunscribirse a verificar si la resolucin impugnada padece (solo) del
error invocado por el recurrente.
Evidentemente, la Corte Suprema a veces se toma muy a pecho el de
ser solo un juez de casacin, o sea un juez que no juzga sino que se
limita a anular.
Es penoso que una bastante simple controversia sucesoria ande pen-
diente ms de cuatro aos
28
y probablemente permanezca as por otros
tantos ms (quiz, como van las cosas, los suficientes para que las sobri-
nas hereden por derecho propio al to).
Bibliografa
1. ARIANO DEHO, Eugenia. Omisin de pronunciamiento en la
sentencia de apelacin y casacin con reenvo. En: Dilogo con la
Jurisprudencia. N 44, mayo 2002, p. 75 y ss.
2. ARIANO DEHO, Eugenia. Sobre el deber de fundamentar la
apelacin y la denominada segunda instancia. En: Dilogo con la
Jurisprudencia. N 76, enero 2005, p. 87.
3. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Alcances sobre
el tema de la nulidad procesal. En: Ius et Veritas. N 11, 1995,
p. 132 y ss.
28 De la partida registral se aprecia que la demanda de petitoria de herencia es del ao 2000.
177
LA NULIDAD DE LA SENTENCIA POR OMISIN DE PRONUNCIAMIENTO
4. CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. I, Gri-
jley, Lima, 2000.
5. LOHMANN LUCA DE TENA, Gillermo. Derecho de Sucesiones. I,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
Lima, 1995.
6. SATTA Salvatore y PUNZI, Carmine. Diritto processuale civile. 13
ed., Cedam, Padova, 2000.
7. TARZIA, Giuseppe. Appunti sulle domande alternative. En:
Rivista di diritto processuale, 1964, p. 253 y ss.
8. ZELA VILLEGAS, Aldo. La posibilidad de acumular preten-
siones con distinto objeto. En: Actualidad Jurdica. N 137, abril,
2005, p. 82 y ss.
179
MEDIOS DE IMPUGNACIN Y NULIDAD PROCESAL
Sumario: I. Introduccin. II. Medios de denuncia de actos nulos. 1. Declaracin de
ofcio. 2. A instancia de parte. 3. Recursos extraordinarios para la denuncia de nuli-
dades procesales. III. Otros mecanismos de denuncia. IV. Conclusiones.
I. Introduccin
El presente artculo es un estudio de los diferentes mecanismos que
ofrece el ordenamiento jurdico peruano para la denuncia de las nuli-
dades procesales. Ya en un artculo anterior se expusieron algunos de
los problemas que surgen al traspasar al campo procesal la teora de
las nulidades sustantivas. Uno de estos problemas que se origina en tal
transposicin es la existencia del principio por el cual las nulidades pro-
cesales quedan subsanadas con la emisin de una sentencia que tiene el
carcter de cosa juzgada
1
. Es decir, para el ordenamiento peruano una
vez emitida sentencia firme ya no se pueden denunciar nulidades proce-
sales. Ello en aras de la seguridad jurdica garantizada con la cosa juzga-
da. Sin embargo, para que tal mecanismo sea eficaz se requiere que los
mecanismos existentes puedan cubrir la denuncia de todas las nulida-
des, de lo contrario la seguridad jurdica garantizada con tal principio,
sera solamente aparente.
* Abogada por la Universidad de Piura. Doctora en Derecho por la Universidad de Navarra (Espaa). Profesora
Ordinaria Asociada de Derecho Procesal y Sistemas Alternativos de Solucin de Confictos de la Universidad
de Piura. Profesora Asociada de la Academia de la Magistratura. Subdirectora del MADE.
1 VILELA CARBAJAL, Karla. La nulidad desde una perspectiva procesal. Revista de Derecho de la
Universidad de Piura, Vol. 3, 2002.
Medios de impugnacin y nulidad procesal
Karla Vilela Carbajal
*
180
KARLA VILELA CARBAJAL
Para resolver este problema, se hace necesario deslindar previamen-
te si en el ordenamiento peruano existe el mecanismo adecuado para
la denuncia de las nulidades procesales. A este fin se avoca el presente
artculo. Para ello, se estudiarn todos las vas de denuncia de las nuli-
dades procesales existentes y finalmente se ver si los mecanismos son
suficientes para garantizar el mecanismo seguridad jurdica justicia.
Es por eso que se hace necesario relacionar la institucin de la cosa juz-
gada con los medios de impugnacin. Teniendo en cuenta que estaban
perfectamente delimitadas las acciones de impugnacin y los medios de
gravamen, cada uno con caractersticas propias, se sostiene que se ha in-
corporado la denuncia de la nulidad a los medios de impugnacin. Y,
como consecuencia, se viene entendiendo que precluda la oportunidad
para presentar dichos medios de impugnacin, precluye tambin la po-
sibilidad de denunciar las nulidades procesales.
II. Medios de denuncia de actos nulos
La nulidad de actuaciones es el resultado de la aplicacin de un
control de regularidad procesal. Ello porque la nulidad no es un esta-
do nativo en que se hallan determinadas actuaciones del proceso, sino
que precisa de un enjuiciamiento y un pronunciamiento jurisdiccional.
En esto consiste el ejercicio de control, y como se ver ms adelante, en
nuestro ordenamiento el control existe aparentemente hasta la forma-
cin de una sentencia con el carcter de cosa juzgada.
El enfoque de estudio de los mecanismos de denuncia se har segn
los sujetos legitimados para ello: el juez y las partes. Primero se analiza-
rn los mecanismos que tiene el juez para la denuncia de las nulidades.
1. Declaracin de ofcio
Tres puntos, al menos, deben ser analizados en relacin con esta fa-
cultad de apreciacin de oficio. El primero hace referencia a su funda-
mentacin, especialmente cuando se trata de una facultad otorgada con
carcter general, sin distincin de rdenes jurisdiccionales. El segundo
comprende los lmites de esta facultad: qu infracciones pueden ser
objeto de apreciacin y cundo pueden ser objeto de ella. Por ltimo,
es necesario hacer una referencia al procedimiento que debe seguir el
181
MEDIOS DE IMPUGNACIN Y NULIDAD PROCESAL
rgano jurisdiccional para declarar la nulidad de todas las actuaciones o
de alguna en particular.
A) Fundamentacin y consecuencias
Esta facultad de apreciacin de oficio se encuentra regulada en el
ordenamiento peruano en el artculo 176, ltimo prrafo, CPC
2
. Esta fa-
cultad, sin embargo no es ilimitada, pues solo se dispone para el caso de
nulidades insubsanables.
Esta facultad del rgano jurisdiccional para vigilar de oficio la re-
gularidad del proceso encuentra su fundamentacin, desde un punto
de vista general, en el marcado carcter de orden pblico que tienen las
normas procesales, que las hace de obligado cumplimiento, de modo
que su quebrantamiento provoca la nulidad de los actos procesales
afectados, nulidad que los tribunales deben declarar tan pronto como la
perciban, incluso cuando las partes no hubiesen instado la declaracin
expresa de esta.
Desde una perspectiva procesal del tema, estas facultades del rgano
jurisdiccional encuentran igualmente explicacin en el deber de impulso
y direccin procesal que tienen los jueces en el proceso civil, tal como lo
establece el artculo II TP del CPC y el artculo 5, primer prrafo, LOPJ
3
.
Asimismo, la proteccin y tutela que el artculo 7 LOPJ
4
impone a
todos los juzgados y tribunales en relacin con los derechos y libertades
que se reconocen en el ttulo IV, captulo VIII de la Constitucin peruana
2 Artculo 176 CPC, ltimo prrafo. (...) Los jueces solo declararn de ofcio las nulidades insubsanables,
mediante resolucin motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda.
3 Artculo II TP CPC: La direccin del proceso est a cargo del juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto
en este cdigo.
El juez debe impulsar el proceso por s mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su
negligencia. Estn exceptuados del impulso de ofcio, los casos expresamente sealados por este cdigo.
Artculo 5 LOPJ: Direccin e impulso del proceso: Los Magistrados, cualquiera sea su rango, especialidad
o denominacin, ejercen la direccin de los procesos de su competencia y estn obligados a impulsarlos de
ofcio, salvo reserva procesal expresa (...).
4 Artculo 7 LOPJ: Tutela jurisdiccional y debido proceso: En el ejercicio y defensa de sus derechos, toda
persona goza de la plena tutela jurisdiccional, con las garantas de un debido proceso.
Es deber del Estado, facilitar el acceso a la administracin de justicia, promoviendo y manteniendo condicio-
nes de estructura y funcionamiento adecuados para tal propsito.
182
KARLA VILELA CARBAJAL
(CP), y muy especialmente, con referencia a los derechos enunciados en
el artculo 139 de la misma norma fundamental
5
.
Indudablemente, la existencia de una facultad de oficio en el rga-
no jurisdiccional genera el derecho de las partes a pedir que se ejerza:
lo que el juez puede hacer de oficio tambin puede hacerlo a instancia
de parte. Sin embargo, la solicitud de la parte no modifica la naturaleza
de la facultad. Por ello, desde el punto de vista de la determinacin de
los mecanismos para hacer valer la nulidad, no pueden equipararse los
recursos y los dems medios que establezcan las leyes procesales con la
solicitud de la parte realizada en virtud de la facultad de apreciacin de
oficio (consecuencia que tambin fluye del mismo artculo 176 CPC, pri-
meros dos prrafos)
6
.
Esta equiparacin no procede porque, igual que en otros supuestos
similares, la solicitud de parte realizada con fundamento en el artculo
176, prrafos primero y segundo, (que no requiere sometimiento a plazo
alguno) no sustituye al cauce especfico que poda haberse utilizado,
pues no son vas excluyentes. Por ello, si bien la alegacin extempor-
nea pudiera ser eficaz para conseguir una declaracin de nulidad, no lo
es para impedir los efectos saneadores de la preclusin cuando se pro-
ducen ya que el rgano puede estimar la pretensin de nulidad, puede
tambin desconocerla, lo cual hace necesario intentar establecer los lmi-
tes, para evitar el riesgo de aplicaciones arbitrarias.
Por otra parte, nada puede impedir que el conocimiento por el juez
de la infraccin cometida provenga de los funcionarios de la oficina ju-
dicial o de terceros y no necesariamente de la parte afectada. Esto sig-
nifica que en el ejercicio de esta facultad pueden existir actividades de
comprobacin previas por parte del rgano jurisdiccional, que se entien-
dan con una sola de las partes o con un tercero. Aunque la ley exija que
5 El artculo 139 CP consagra, entre otros, los siguientes derechos: unidad y exclusividad de la funcin juris-
diccional, independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, debido proceso y tutela judicial efectiva,
publicidad en los procesos, motivacin de las resoluciones, privacin de la indefensin, etc.
6 Artculo 176 CPC, primer y segundo prrafo: El pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que
el perjudicado tuviera para hacerlo, antes de la sentencia. Sentenciado el proceso en primera instancia, solo
puede ser alegada expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelacin. En el primer caso el juez
resolver previo traslado por tres das; en el segundo, la sala civil resolver oyendo a la otra parte en auto de
especial pronunciamiento o al momento de absolver el grado.
Las nulidades ocurridas por vicios en segunda instancia, sern formuladas en la primera oportunidad que
tuviere el interesado para hacerlo, debiendo la Sala resolverlas de plano u oyendo a la otra parte.
183
MEDIOS DE IMPUGNACIN Y NULIDAD PROCESAL
antes de declarar la nulidad se oiga a las partes, no cabe entender por
ello que sean las alegaciones de las partes en esa audiencia el nico ma-
terial que el rgano judicial pueda tener en cuenta, pues ello supondra
el sometimiento del control sobre el orden pblico procesal al principio
de aportacin de parte.
B) Los lmites de la apreciacin de ofcio
a) Infracciones que pueden ser apreciadas de ofcio
Parece claro que el ordenamiento procesal ha establecido lmites en
lo que respecta a las infracciones que pueden ser objeto de valoracin
por el juez. No cualquier infraccin puede provocar la nulidad que de
acuerdo con el artculo 176 CPC ltimo prrafo, pueda ser apreciada de
oficio por el juez.
As, se establece que el hecho de que proceda la subsanacin impide
al juez valorar la nulidad. Y ello no es contradictorio, pues, la subsana-
cin es una categora que se encuentra en una fase lgica anterior a la
nulidad. El rgano jurisdiccional debe, previamente a la declaracin de
nulidad, comprobar si las resoluciones afectadas por la infraccin pue-
den ser subsanadas. Debiendo, cuando as suceda, acordar lo que co-
rresponda para que la subsanacin se lleve a cabo, sin que en este caso
sea necesaria la audiencia previa de las partes. Dicha subsanacin puede
consistir en diversas actividades, algunas de las cuales solo pueden ser
realizadas por las partes, mientras que otras las puede llevar a cabo el
juez.
En definitiva, pues, podemos resumir diciendo que la declaracin
de oficio de la nulidad de actuaciones judiciales exige la concurrencia
de los siguientes requisitos: a) que an no haya recado sentencia firme
o resolucin de anloga eficacia; b) que no proceda la subsanacin; y c)
que se de audiencia previa a las partes.
b) Lmites temporales para la apreciacin de ofcio
Por lo que respecta a los lmites temporales, la solucin no es tan
sencilla. Cabra decir que del tenor literal de la ley la nica delimita-
cin existente es la emisin de sentencia de primera instancia. Entonces,
primera cuestin es tratar de definir a qu se est refiriendo el legisla-
dor con ello. Esto parece significar que, mientras no se haya dictado
184
KARLA VILELA CARBAJAL
sentencia definitiva, todo lo actuado puede ser nuevamente revisado
por el juez de oficio. Pero lo cierto es que antes de la sentencia definitiva
el rgano ha dictado diversas resoluciones interlocutorias que han ido
adquiriendo firmeza. Veamos separadamente estas cuestiones:
1) La sentencia definitiva: el concepto de sentencia definitiva no pa-
rece que deba revestir especiales problemas pues, como ha resaltado la
doctrina
7
, se trata de uno de los conceptos ms claros del ordenamien-
to procesal. Por sentencia definitiva se entiende, pues, aquella que pone
trmino a una instancia
8
. Y este concepto ha sido recogido de manera
correcta en el CPC, en el artculo 121, ultimo prrafo
9
, concordante con
el artculo 176.
2) Preclusin y firmeza de las resoluciones interlocutorias: veamos
que en principio el pronunciamiento de sentencia definitiva es el nico
lmite temporal para la valoracin de la nulidad de las distintas reso-
luciones. Pero dicha conclusin es incorrecta, pues la parte final del ya
citado artculo 121 CPC hace mencin a la existencia tambin de senten-
cias interlocutorias, es decir a aquellas que ponen fin a la instancia o al
proceso pero sin un pronunciamiento sobre el fondo, sino sobre la va-
lidez de la relacin procesal. Una facultad tan amplia, sin embargo, no
resulta fcilmente compatible con el efecto de cosa juzgada formal que,
segn viene entendiendo la doctrina
10
, producen las resoluciones inter-
locutorias una vez firmes. Su declaracin de nulidad realizada de oficio
choca con el principio de rogacin, y con el hecho de haberse creado a
travs de ellas una situacin procesal nueva, que no puede ser ignorada.
7 Cfr. GMEZ DE LIAO GONZLEZ, Fernando. Nulidad de sentencias sin necesidad de recurso.
Comentario a la STC 110/1988. En: Revista La Ley. 1989, Tomo I, p. 906.
8 Cfr. DE LA OLIVA SANTOS, Andrs. Derecho Procesal Civil. Tomo II. Editorial Centro de Estudios Ramn
Areces, Madrid, 1992, p. 138.
9 Artculo 121, timo prrafo. (...) Mediante la sentencia el juez pone fn a la instancia o al proceso en defni-
tiva, pronuncindose en decisin, expresa, precisa y motivada sobre la cuestin controvertida declarando el
derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relacin procesal.
10 Cfr. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Traduccin del italiano de
Emilio Gmez Orbaneja. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, p. 392: Pero en nuestro pro-
ceso, la preclusin de cuestiones no se presenta solo en el momento fnal, como medio para garantizar la
intangibilidad del resultado del proceso, sino que aparece tambin durante el proceso, a medida que en su
transcurso las distintas cuestiones son decididas y eliminadas. Esto se explica sobre todo con el sistema de las
interlocutorias. De la misma manera PRIETO-CASTRO Y FERRNDIZ, Leonardo. Tratado de Derecho
Procesal Civil. Tomo I, 2 edicin, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1985, p. 790: pueden adquirir la calidad
de cosa juzgada formal todas las resoluciones y, por tanto, tambin las de ordenacin procesal.
185
MEDIOS DE IMPUGNACIN Y NULIDAD PROCESAL
El problema consiste pues, en saber si el efecto de cosa juzgada formal,
derivado de la firmeza de las resoluciones interlocutorias, limita en
algn caso la apreciacin de oficio de la nulidad establecida en el artcu-
lo 176 ltimo prrafo CPC, ya que este ltimo artculo parece no hacer
mencin de ellas.
Algunos autores han buscado la solucin considerando que el efecto
de cosa juzgada formal de las resoluciones interlocutorias no se produce
cuando estas son nulas
11
, pero esta argumentacin, comn a todas las
concepciones organicistas de la nulidad, pude hacer quebrar gravemen-
te la seguridad jurdica. No parece que sea necesario acudir a ella para
hallar la respuesta al problema.
El hecho de que el artculo 176 CPC no haga referencia a las reso-
luciones interlocutorias no significa necesariamente que estas sean revi-
sables por el juez en cualquier momento. Es mucho ms probable que
con ello simplemente se ponga de manifiesto que el fundamento de su
inmodificabilidad es distinto. En el caso de las sentencias y autos defi-
nitivos, el fundamento de su inmodificabilidad deriva de la prdida de
jurisdiccin del juez. Con respecto a las resoluciones interlocutorias, sin
embargo, es evidente que, tras dictarlas, el rgano sigue conservando su
jurisdiccin, pues de otro modo los recursos no devolutivos no podran
existir. Por ello, puede decirse en este caso, que la inmodificabilidad de
las resoluciones es una consecuencia del principio de preclusin, necesa-
rio para que pueda progresar el procedimiento.
La preclusin produce sus efectos fundamentalmente respecto a las
partes, privndoles de la posibilidad de realizar un acto o de impugnar
una resolucin. Pero de modo indirecto produce sus efectos tambin res-
pecto del juez, que viene obligado a inadmitir aquellos actos o impugna-
ciones cuya posibilidad de realizacin haya precluido. Siendo esto as, la
apreciacin de oficio de la nulidad de las resoluciones no puede admi-
tirse sin ms, pues podra anular los efectos que la preclusin pretende
conseguir.
La compatibilidad entre los poderes de oficio del juez, respecto de
la nulidad, hasta la emisin de la sentencia definitiva y su sometimiento
11 Cfr. VERG GRAU, Juan. La nulidad de actuaciones. Bosch, Barcelona, 1987, p. 80.
186
KARLA VILELA CARBAJAL
indirecto al principio de preclusin puede obtenerse a partir del mismo
artculo 176 CPC. En l se establece como lmite de la facultad de apre-
ciacin de oficio, no solo la sentencia definitiva, sino tambin, la subsa-
nacin en caso de que proceda. Los efectos saneadores de la preclusin
se constituyen as en lmite de la facultad de apreciacin de oficio del
juez, no como consecuencia de su prdida de jurisdiccin, sino como
efecto indirecto de la preclusin.
Pero en qu supuestos la preclusin determina la inaplicacin de la
nulidad?. nicamente en aquellos que entran en el orden pblico pro-
cesal solo como consecuencia de la produccin de indefensin. Quedan
excluidos, por lo tanto, los supuestos de infracciones que son de orden
pblico, con independencia de que hayan o no producido indefensin
12
.
Estos supuestos permiten establecer dos tipos de infracciones: infraccio-
nes de proteccin relativa y las infracciones de proteccin absoluta.
As pues, en todos los supuestos de nulidad derivados de las infrac-
ciones relativas, la firmeza de la resolucin que provoca la nulidad, o
de la primera posterior conocida por la parte, tiene un efecto saneador
que debe impedir al rgano declarar su nulidad de oficio
13
. Impedimen-
to que lgicamente debe extenderse al rgano que conoce en segunda
instancia o en el recurso. La razn de ello es que nadie puede apreciar
mejor la indefensin que la propia parte que la ha sufrido. Y si teniendo
la oportunidad de impugnar la resolucin que presumiblemente la pro-
voc, no lo hizo, es evidente que no puede anularla el rgano jurisdic-
cional en virtud de una indefensin tan poco efectiva, que ni siquiera ha
sido apreciada por la parte.
No hay que olvidar que, para que la preclusin se produzca, es nece-
sario que haya existido la posibilidad de intervenir; pues consistiendo su
efecto en la prdida de una posibilidad es evidente que tal posibilidad
12 Se trata de infracciones invalidantes que para su valoracin requieren no solo la produccin de una indefensin
formal, sino real y efectiva. No sirve solo que se produzca una infraccin en el proceso, sino que es necesario
que esa infraccin haya causado un perjuicio. Esto es destacado en la doctrina por HERNNDEZ GALILEA,
Jess Miguel. La nueva regulacin de la nulidad procesal. El sistema de inefcacia de la LOPJ. Editorial
Forum S.A., Oviedo, 1995, p. 249; tambin por PODETTI, J. Ramiro. Derecho procesal civil, comercial y la-
boral. Tratado de los actos procesales. Tomo II, Ediar S.A. editores, Buenos Aires, 1955, p. 481 y ALMAGRO
NOSETE, Jos. Derecho procesal. Tomo I, 6 edicin, Tirant lo blanch, Valencia, 1992, p. 515.
13 Cfr. LOZANO HIGUERO Y PINTO, Manuel. Apuntes sobre la preclusin y su funcin saneadora de las nu-
lidades procesales. En: Problemas actuales de la justicia: Homenaje al profesor Gutirrez-Alviz y Armario.
MORENO CATENA, Vctor (coordinador), Tirant lo blanch, Valencia, 1998, p. 230.
187
MEDIOS DE IMPUGNACIN Y NULIDAD PROCESAL
debe haber existido. Y el modo de existir no es otro que la realizacin
del correspondiente acto de comunicacin que permite conocer el mo-
mento en que la preclusin va a producirse y sin el cual no puede en-
tenderse. Por lo tanto, no puede decirse que el respeto al principio de
contradiccin o audiencia bilateral es una condicin necesaria para que
la preclusin pueda producirse. No sera lgico que la valoracin de la
nulidad de un acto quedara excluida por aplicacin de un principio pro-
cedimental que infringiera un principio esencial del proceso. En conse-
cuencia la preclusin se producir a partir del momento en que exista la
posibilidad de intervenir.
En las dems infracciones que se denominan de proteccin absoluta,
la preclusin no produce su efecto saneador y, por consiguiente, el juez
puede apreciarlas de oficio en cualquier momento
14
. Y no produce efecto
saneador porque su inclusin dentro del orden pblico y, en consecuen-
cia, su valoracin a los efectos de aplicacin de la nulidad, es indepen-
diente de cualquier valoracin subjetiva y no tiene conexin alguna con
la actividad o inactividad de las partes
15
.
Esta descripcin del funcionamiento de la nulidad en relacin con
la preclusin pone de manifiesto la diferencia radical que existe entre
los supuestos de indefensin producidos en un proceso donde todas las
partes estn personadas y aquel en que existe alguna en rebelda invo-
luntaria. En el primer caso, siempre va a existir una oportunidad pos-
terior de intervenir, en la que la preclusin puede desplegar sus efectos
saneadores, pero no as en el segundo. La situacin de rebelda involun-
taria faculta al juez en cualquier momento, antes de dictar sentencia de-
finitiva, para anular todo lo actuado
16
.
14 Ejemplo de ello es la declaracin de nulidad de las actuaciones cuando el rgano jurisdiccional actu bajo
violencia o intimidacin. Para Garcimartn, este es el nico supuesto en donde no existe lmite temporal para
la declaracin de la nulidad, no siendo obstculo ni siquiera que se haya dictado ya sentencia frme. Cfr.
GARCIMARTN MONTERO, Regina. El incidente de nulidad de actuaciones en el proceso civil. Cuaderno
Civitas, Madrid, 2002, p. 79. De la misma opinin es MARTN DE LA LEONA ESPINOSA, Jos M. La
nulidad de actuaciones en el Proceso Civil, Constitucin y Leyes. Madrid, 1991, p. 230.
15 Cfr. VERG GRAU, Juan. La nulidad de actuaciones. Ob. cit., p. 80.
16 Cfr. PODETTI, Ramiro J. Teora y tcnica del proceso civil y triologa estructural de la ciencia del proceso
civil. Ediar, S. A. Editores, Buenos Aires, 1963, pp. 277. Tambin VERG GRAU, Juan. La nulidad de ac-
tuaciones...Ob. cit., p. 211 y ss.
188
KARLA VILELA CARBAJAL
Dos ltimas cuestiones deben resolverse. Una primera relativa a la
posibilidad de revocacin de oficio de resoluciones interlocutorias no
firmes. Si la preclusin vincula de modo indirecto al juez, es necesario
analizar si antes de que la resolucin alcance firmeza el juez, sin excita-
cin de parte, puede revocar la resolucin dictada y sustituirla por otra.
La respuesta debe ser negativa por las razones expuestas respecto a las
sentencias o autos definitivos. Con respecto a las resoluciones anteriores
a la sentencia o autos definitivos parece claro que, en general, esa posibi-
lidad no existe, pues rompe la mecnica impugnatoria y genera indefen-
sin. En el caso concreto de la nulidad, sin embargo, s podra admitirse
que lo hiciera, previa audiencia de las partes. Pero esa nueva resolucin,
consecuencia de una declaracin de nulidad de oficio, quedara some-
tida a los mismos medios de impugnacin que la anterior. Es decir, no
puede el juez, en virtud de su facultad de apreciacin de oficio, sustituir
una resolucin impugnable por otra firme. Lo que aqu se expone no es
aplicable con carcter general a las resoluciones dictadas durante la fase
de investigacin del proceso penal ni a las dictadas en el proceso caute-
lar. La peculiar instrumentalidad de estas resoluciones hace que la pre-
clusin tenga una relevancia muy secundaria en ellos. Se trata de actos
no sucesivos, sino convergentes hacia un punto comn.
La otra cuestin se refiere al tratamiento que deben tener las reso-
luciones dictadas por el juez relativas a la admisin de los recursos. Se
trata de una fase intermedia entre la sentencia definitiva y la devolucin
del asunto al Tribunal del recurso o de la segunda instancia. En ella la
jurisdiccin del juez se refiere exclusivamente a la admisin del recurso
y si bien estas resoluciones merecen, quizs ms que cualquier otra, la
denominacin de interlocutorias, el rgimen de anulacin de oficio no
debe aplicarse. La facultad de control del juez en esta fase debe ejercerse
precisamente a travs de la resolucin que admite o inadmite el recur-
so. Y, de la misma manera que contra ella solo cabe el recurso de queja,
debe entenderse que, una vez dictada, no le es posible al juez modifi-
carla de oficio. Solo a travs del recurso de queja podr hacerse valer su
nulidad.
Ahora bien, a pesar de la amplia formulacin legal referida, es evi-
dente que no toda infraccin de las normas procesales reviste la misma
gravedad, por lo que resulta necesario contar con un criterio uniforme
que contribuya a la determinacin de los supuestos en los que resulte
189
MEDIOS DE IMPUGNACIN Y NULIDAD PROCESAL
procedente la declaracin de la nulidad. Este criterio se encuentra, en
primer lugar, formulado genricamente en el propio artculo 172 segun-
do prrafo CPC al disponer que, en cualquier caso, antes de proceder a
la declaracin de nulidad, habr de intentarse siempre la subsanacin
del vicio o defecto; mientras que ser la prctica de los tribunales, en se-
gundo lugar, la que mediante sus resoluciones venga a determinar con-
cretamente qu supuestos en particular son susceptibles de provocar la
nulidad de actuaciones.
Desde esta perspectiva, pues, si es siempre necesario intentar la sub-
sanacin, la declaracin de la nulidad de oficio resultar un supuesto
excepcional, de modo tal que ha de llegarse a ella restrictivamente, to-
mando en consideracin los lmites dispuestos por el artculo 171 CPC
cuando se trate de defectos formales respecto de la consecucin de la
finalidad del acto y de la efectiva indefensin que estos han de produ-
cir para que lleguen a ser declarados nulos, y sobre todo, si se atiende
el lmite general que se contiene en el artculo 173 CPC, en el sentido
de que no han de resultar afectados por la nulidad aquellos actos cuyo
contenido hubiese permanecido invariable an sin haberse cometido la
infraccin que dio lugar a la nulidad.
C) La apreciacin de ofcio en la segunda instancia
Tradicionalmente la doctrina no ha dudado de que entre los poderes
del tribunal de apelacin se halle el de verificar la regularidad procesal
de la primera instancia, declarando la nulidad de actuaciones si detecta
cualquier defecto o ausencia de presupuestos procesales que haga a de-
terminados actos o al conjunto del proceso ineficaz, aunque ninguna de
las partes lo haya planteado. Y as, la interpretacin que predomina en
la doctrina mantiene como regla general la potestad y deber del rgano
jurisdiccional ad quem de declarar de oficio, una vez interpuesto el re-
curso por alguna de las partes, la nulidad de todas o de parte de las ac-
tuaciones realizadas en la primera instancia en caso de que hubiese pro-
ducido un vicio que lo justifique
17
. El rgano jurisdiccional, en cualquier
17 SERRA DOMNGUEZ, Manuel. La denuncia de las nulidades procesales tras la supresin legal del in-
cidente de nulidad. En: Revista Jurdica de Catalunya. 1985, p. 44; CORDN MORENO, Faustino. La
congruencia en segunda instancia. En: Boletn del Colegio de Abogados de Aragn, 1985, p. 75; SOL
RIERA, Jaume. El recurso de apelacin civil. Bosch, Barcelona, 1998, p 258 y ss; MARTN DE LA LEONA
ESPINOZA, Jos Mara. La nulidad de actuaciones... Ob. cit., p 253; VERG GRAU, Juan. La inciden-
cia de la sentencia en la nulidad procesal. En: Revista Justicia. N 3/1993, p. 423; SAINZ DE ROBLES,
190
KARLA VILELA CARBAJAL
recurso, est limitado por las concretas pretensiones de las partes de-
ducidas en este, estando prohibida, en cuanto al fondo, la reformatio in
peius. Adems, pueden existir pretensiones inadmisibles en determina-
dos recursos, limitacin esta ltima que no afecta a la nulidad, que es
siempre uno de los contenidos posibles. Como pone de manifiesto Verg
Grau
18
la absorcin de la nulidad en los medios de impugnacin hace
que una vez utilizados tales medios el tribunal ad quem recupere la ju-
risdiccin para apreciar, incluso de oficio, la nulidad.
Pero no solo la doctrina, sino que tambin la jurisprudencia se incli-
na por admitir la subsistencia de este poder-deber de los rganos juris-
diccionales a los que corresponde el conocimiento de los recursos. As
destaca la sentencia emitida en razn de la Casacin N 1056-96/Lima,
publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de abril de 1998, pp. 739-
740, que dispone: La causal de contravencin a las normas que garan-
tizan el derecho a un debido proceso est dirigida a cuestionar la inob-
servancia de normas de orden pblico y de ineludible cumplimiento;
siendo los presupuestos procesales una de ellas por garantizar la obser-
vancia de estos una justicia imparcial, no arbitraria y ajustada a la ley.
La unanimidad doctrinal y jurisprudencial que existe sobre la potes-
tad del tribunal de apelacin de apreciar de oficio los vicios in procedendo
no cabe predicarla de la cuestin que, una vez determinada esa premisa,
inmediatamente se plantea: si todos los quebrantamientos de forma que
se hayan originado en el primer grado (determinantes de la nulidad y
que no hayan sido reparados en esa fase) son apreciables de oficio en
apelacin, o si por el contrario, solo algunos gozan de tal calidad.
Por lo que se refiere a las infracciones de proteccin relativa, su ale-
gacin es siempre necesaria y no est permitido al tribunal apreciarlas
de oficio. Esta afirmacin, sin embargo, es aplicable nicamente a aque-
llos procesos en los que todas las partes estn personadas, pues la rela-
tividad de la proteccin requiere, como requisito inexcusable, que exista
Federico. La nulidad de actuaciones. Tribulaciones, muerte y resurreccin de una cuestin maldita. En:
Tapia, vol. 16, N 98, 1998, p. 5. No obstante, tambin hay autores que a la vista de los trminos del artculo
240.2, manifestan sus dudas acerca de esta potestad de los tribunales competentes para conocer de los recur-
sos, as cfr. BORRAJO INIESTA, Ignacio. La nulidad de actuaciones segn la LOPJ. En: Revista Justicia,
N 1-2, 1993, p. 87 y ss.
18 Cfr. VERG GRAU, Juan. La incidencia...Ob. cit., p. 423.
191
MEDIOS DE IMPUGNACIN Y NULIDAD PROCESAL
la posibilidad de consentir la infraccin. En consecuencia, la apreciacin
de infracciones referentes a los actos de comunicacin, cuando a las que
afecten no estn personadas en el proceso, puede, sin duda, ser aprecia-
da de oficio en cualquier instancia o recurso. Debiendo aplicarse tal cri-
terio no solo a los actos iniciales, sino tambin a los posteriores cuando
produzcan efectos anlogos.
Cosa muy distinta sucede con las infracciones de proteccin abso-
luta, las cuales sin excepcin pueden ser valoradas por el rgano del re-
curso y fundamentar la declaracin de nulidad de actuaciones y reposi-
cin de estas al momento en que se cometi la infraccin. El ejercicio de
esta facultad de oficio no requiere siempre la audiencia de las partes, tal
como prev la parte final del segundo prrafo del artculo 176.
Lamentablemente, el CPC limita la actuacin del rgano ad quem
nicamente a la denuncia de las nulidades procesales ocurridas en se-
gunda instancia, no respetando lo que la doctrina viene recogiendo y
que exponamos en los prrafos anteriores. Es por ello que en este punto,
queda demostrado una insuficiencia legislativa que va en detrimento de
la consecucin de una sentencia justa.
2. A instancia de parte
Una vez analizados los mecanismos existentes para someter a valo-
racin del rgano, que est conociendo del proceso las infracciones sus-
ceptibles de provocar la nulidad, se deben estudiar ahora las vas que
tienen las partes para tal fin. Como se ver ellas son, fundamentalmente,
el pedido de nulidad contenido en el artculo 176 CPC y el recurso de
apelacin.
a. Pedido de nulidad
Es un remedio ya que se formula por quien se considera agraviado
por actos procesales no contenidos en resoluciones. Ello es as porque se
exige que la nulidad que se denuncie por esta va ser siempre y cuan-
do no se haya expedido todava sentencia de primera instancia. No hay
un plazo para interponerlo, solo se indica que se tendr que interponer
en la primera oportunidad que se tenga, factor que hace muy difcil la
prueba de su oportunidad de presentacin.
192
KARLA VILELA CARBAJAL
En cuanto a su trmite si la nulidad se formul antes de dictarse la
sentencia de primera instancia el juez resolver, previo traslado a la otra
parte, por el plazo de tres das.
Tambin es posible que la parte solicite la declaracin de nulidad
si aquella se produjo por vicios ocurridos en segunda instancia. En este
caso tampoco hay plazo, y al igual que si hubieran ocurrido en primera
instancia, se deben denunciar en la primera oportunidad que se tenga.
La diferencia est en que el juez tiene facultades para resolverlas sin
prestar audiencia a la otra parte.
B) El recurso de apelacin
Al mismo hace referencia el propio artculo 176 CPC cuando es-
tablece que sentenciado el proceso en primera instancia, la nulidad
solo puede ser alegada expresamente en el escrito sustentatorio de la
apelacin.
Es preciso insistir en que la va constituida por los recursos que pro-
cedan contra la resolucin de que se trate se configura como el medio
ordinario por antonomasia a travs del cual hacer valer, y en su caso, de-
clarar las posibles nulidades de actuaciones. Esto es as al punto que si la
parte ha tomado conocimiento de la existencia de un vicio determinante
de nulidad y no hace uso de los recursos establecidos para declararla y
luego pretendiera hacer valer la nulidad de actuaciones por otras vas,
las que han de denegarse, sin perjuicio de las facultades de subsanacin
que, en cada caso, tenga el rgano judicial correspondiente.
La absorcin de la nulidad dentro de la disciplina general de los
recursos no es una novedad en el ordenamiento peruano. No obstante,
cabe plantearse si la invocacin de la nulidad como motivo del recurso
configura una categora impugnatoria peculiar. Para ello hay que recor-
dar que la distincin entre medios de impugnacin y medios de grava-
men es til solo como principio general. Pero esta diferenciacin de con-
tenido no procede, en opinin de Hernndez Galilea
19
, de una peculiar
naturaleza del recurso, sino de la propia pretensin que se introduce en
19 Cfr. HERNNDEZ GALILEA, Jess. Ob. cit., pp. 297-298.
193
MEDIOS DE IMPUGNACIN Y NULIDAD PROCESAL
este. As pues, debe entenderse que la nulidad no cambia la naturaleza
del recurso en el que se alega como motivo
20
.
Una vez finalizada la instancia, las nulidades que las partes preten-
dan hacer valer debern ser invocadas a travs de los recursos estable-
cidos contra la sentencia definitiva. Siendo este el rgimen general que-
rido por el legislador, es evidente que la determinacin de los recursos
utilizables, as como de las condiciones de utilizacin, es del mximo
inters, por cuanto la eleccin de una va inadecuada puede impedir de-
finitivamente la valoracin de la nulidad.
Por ello hay que recordar que el derecho a los recursos en el orden
jurisdiccional civil no es un derecho de carcter absoluto; no puede al-
canzar en ningn caso a la necesidad de crear recursos inexistentes ni
modificar la regulacin procesal de los que ya existen, sino que garan-
tiza simplemente que la utilizacin de los recursos legalmente previstos
no le sea impedida a nadie que tenga derecho a ellos
21
. Por ello, la falta
de resolucin expresa de un recurso vlidamente interpuesto supone
para el recurrente la privacin de un remedio legalmente previsto que
lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artculo I
TP CPC, 139.3 CP.Ahora bien, los preceptos que disponen la invocacin
de la nulidad a travs de los recursos no establecen limitacin alguna.
20 De la misma opinin son GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo II, 3 edicin, Instituto de estudios
polticos, Madrid, 1968, p. 735, y VERG GRAU, Jaime. La nulidad de actuaciones.Ob. cit., pp. 110-111.
21 La jurisprudencia nacional no se pronuncia al respecto. En Espaa es doctrina constitucional reiterada (desde
la STC N 19/81) que el acceso a los recursos ordinarios y extraordinarios legalmente establecidos forma
parte del derecho a la tutela judicial efectiva. En este mismo sentido se expresan recientemente las STC
N 40/2002 de 14 de febrero; 12/2002, de 28 de enero; 218/2001 de 31 de octubre; N 11/200, de 29 de enero;
N 251/2000 de 30 de octubre; N 221/2000 de 18 de setiembre. La doctrina tambin se pronuncia de la
misma manera, destacan, Cfr. ARMENTA DEU, Teresa. El derecho a los recursos: su confguracin consti-
tucional. En: Revista General del Derecho. Julio - agosto, 1994, p. 8106; y DE DIEGO DEZ, Luis Alfredo.
El derecho de acceso a los recursos. Doctrina constitucional. Colex, Madrid, 1998, pp. 15-16.
Sin embargo esta doctrina tiene sus detractores, y as destaca la STC N 37/95 de 07 de febrero, especialmen-
te en su fundamento jurdico V, a partir del cual el TC pretende iniciar una distincin entre el derecho a la
jurisdiccin encuadrado en la tutela judicial efectiva y de contenido constitucional, y el derecho a los recursos
de puro contenido legal que puede incluso no existir, salvo en lo penal. Esta misma doctrina se recoge en la
STC N 110/95 de 04 de julio, fundamento jurdico II.
Coincidiendo con Gui Mori sostenemos que esta distincin altera la confguracin del derecho a recurrir,
degradndolo a una pura cuestin de legalidad y confundindolo con el derecho a una segunda instancia.
Pensamos que una cosa es que no sea constitucionalmente exigible una segunda instancia, salvo en materia
penal, y otra muy distinta que el derecho a recurrir no forme parte del derecho a la tutela judicial efectiva.
Porque, adems, sera parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantas, que reconoce tam-
bin con tal carcter el artculo 24.2 CE., Cfr. GUI MORI, Toms. Jurisprudencia constitucional: 1981-1995:
estudio y resea completa de las primeras 3.052 sentencias del TC. Civitas, Madrid, 1997, p. 825.
194
KARLA VILELA CARBAJAL
Por consiguiente, lo nico que puede determinar la exclusin de alguno
de ellos es su propia regulacin.
1) Condiciones de utilizacin de los recursos: la comprensin de la
nulidad como tcnica de proteccin permite entender la existencia de l-
mites para su aplicacin y valoracin. No basta con que haya existido
una infraccin susceptible de provocar la nulidad, sino que es necesario,
para que la valoracin y aplicacin se lleven a cabo, que se utilicen los
cauces oportunos y con las condiciones establecidas.
Por lo tanto, todos los requisitos establecidos por las leyes procesales
para el acceso a los recursos (la legitimacin, el gravamen, la impugna-
bilidad de la resolucin, requisitos de tiempo y forma, etc.) son de apli-
cacin cuando a travs de ellos se pretende hacer valer la nulidad: no
tiene la nulidad, como ya se ha dicho, un rgimen privilegiado.
La primera condicin de utilizacin del recurso es su propia existen-
cia. El artculo 176 CPC habla del recurso de apelacin, lo cual significa
que no pueden utilizarse recursos inexistentes o utilizar con otra finali-
dad los que tienen una especfica.
Pero, adems, la propia pretensin de nulidad introduce matizacio-
nes concretas en algunos de esos requisitos generales o hace necesario,
en determinados supuestos, el cumplimiento de algn requisito adicio-
nal. Con respecto a las especialidades que se observan cuando la nuli-
dad es el motivo del recurso, podemos destacar las siguientes:
a) Legitimacin: solo la tiene quien fue parte en el proceso o los ter-
ceros legitimados
22
. Es preciso, adems, respecto a las infracciones de
proteccin relativa, que la nulidad no haya sido provocada por la parte
22 Sin embargo, esta concepcin de legitimacin ha sido superada en doctrina y en legislaciones extranjeras
quienes consideran que la legitimacin no solo la tiene quien es parte en el proceso, sino tambin quien ha
sido tomado como parte en el proceso, o quien no habiendo sido parte en el proceso, tuviese derecho a serlo.
Cfr. MONTERO AROCA, Juan. La legitimacin en el proceso civil: intento de aclarar un concepto que re-
sulta mucho ms confuso cuanto ms se escribe sobre l. Civitas, Madrid, 1994, p. 34. El nuevo rgimen de
legitimacin establecido en la LEC Espaola as lo recoge en los artculos 10 y 11, constituyendo una nove-
dad en relacin con la anterior LEC, que no contena ninguna mencin al respecto. A pesar de este vaco de la
antigua LEC, la jurisprudencia vena considerando que estn legitimados para utilizar la va de los recursos,
adems de quienes hubieran sido parte en el proceso judicial correspondiente, los que no habindolo sido,
lo pretendieron sin xito en su momento o incluso cuantos tenan derecho a serlo o pudieron serlo (STC
N 235/1997 de 19 de diciembre).
195
MEDIOS DE IMPUGNACIN Y NULIDAD PROCESAL
recurrente ya sea conscientemente, ya como consecuencia de su falta de
diligencia.
b) Gravamen: no es el mismo en los dos tipos de infracciones que
hemos establecido. En las infracciones de proteccin absoluta es grava-
men suficiente para recurrir la propia infraccin invalidante. En cambio,
en las infracciones de proteccin relativa el gravamen lo constituye la in-
defensin derivada de la infraccin. No es suficiente, por lo tanto, la ale-
gacin de la infraccin, sino que debe invocarse la indefensin sufrida.
c) Peticin de subsanacin: cuando la pretensin de nulidad se fun-
damenta en una infraccin de proteccin relativa es preciso que el recu-
rrente la haya puesto de manifiesto a travs de los medios oportunos en
la primera ocasin que tuvo para hacerlo. Las normas hablan de peticin
de subsanacin, sin duda porque el trmino se emplea impropiamente.
En algunos casos no es posible pedir la subsanacin, sino nicamente
la anulacin. La finalidad de este requisito es, precisamente, garantizar
que se cumpla la funcin protectora del proceso que tiene la nulidad y
evitar que se utilice sorpresivamente cuando el sentido de la resolucin
es desfavorable. Est, pues, fundamentado en la propia funcin de la
nulidad y en la buena fe. Dicha finalidad debe ser tenida en cuenta al
exigir el cumplimiento de este requisito. Y, por ello, cuando la ley no
determine una forma especfica de llevarlo a cabo, cualquier manifesta-
cin de la parte que revele su voluntad de mantener la pretensin debe
considerarse suficiente para dar por cumplido este requisito procesal. La
jurisprudencia
23
aplica en este punto el criterio de la proporcionalidad y
de la utilidad, criterio que es una nueva manifestacin de la visin teleo-
lgica que debe imperar en la interpretacin de las normas procesales.
Vistas estas caractersticas generales a todos los recursos se pasa, ahora
s, a analizar el recurso de apelacin en concreto.
El recurso de apelacin es el medio habilitado por el legislador para
trasladar una resolucin judicial de la primera a la segunda instancia,
23 Cfr., como ejemplos la Sentencia de casacin N 1363-99/Lima, publicada en el diario ofcial El Peruano el
23 de diciembre de 1999, pp. 4403-4404: Las formas procesales no constituyen un fn en s mismas, de ah
que la validez de los actos del proceso deben juzgarse atendiendo a la fnalidad que en cada caso concreto
estn destinados a conseguir, no procediendo la nulidad cuando an siendo defectuosos han logrado cumplir
su objeto (...). Debe cuidarse que la forma infringida no afecte el derecho de la defensa o el principio de la
bilateralidad de la otra parte, pues de as serlo, pese a haber cumplido el acto procesal su fnalidad, no podra
convalidarse, y sera irremediable la sancin de nulidad.
196
KARLA VILELA CARBAJAL
a travs del cual el superior jerrquico de aquel que dict la resolucin
impugnada puede revisar no solo los resultados del rgano inferior,
sino tambin su actividad procesal. As pues, la apelacin permite que el
rgano competente para conocer de la segunda instancia de un proceso
pueda tomar en cuenta tanto la aplicacin que se hubiese realizado del
Derecho sustantivo como del Derecho Procesal.
Objeto del recurso de apelacin es la pretensin impugnativa del
apelante, que indica el pronunciamiento o decisin impugnados y el
sentido de la nueva resolucin que se pretende. El precepto ms direc-
tamente referido a la peticin impugnativa es el artculo 364 CPC. De
esta norma y de otras pueden deducirse tres modalidades de la peticin
impugnativa:
a) Peticiones impugnativas consistentes en instar la revocacin
de la sentencia sobre el objeto del proceso y la emisin de una
nueva sentencia favorable.
b) Peticiones impugnativas consistentes en instar la revocacin de
resoluciones procesales no ajustadas a derecho y la emisin de
una nueva resolucin sobre la cuestin.
c) Peticiones impugnativas consistentes en instar la nulidad o anu-
lacin de la resolucin y, en su caso, del proceso antecedente,
por infraccin de normas y garantas procesales en la primera
instancia.
Es decir, junto a los motivos de fondo, el otro gran grupo de causas
que justifican un recurso de apelacin lo integran los denominados vi-
cios in procedendo o quebrantamiento de las formas esenciales del juicio
acontecidos a lo largo de la tramitacin de la primera instancia, inclui-
da la propia sentencia final. Es esta tercera modalidad la nica que ser
analizada a continuacin, pues es la que interesa a la presente investi-
gacin. Dicha causal se fundamenta en que se ha infringido una norma
de naturaleza procesal, lo que ocasiona que el procedimiento no se haya
desarrollado en la forma querida por la ley. Para que este motivo pros-
pere como causa de apelacin no es necesario que haya conducido a una
sentencia equivocada; no es eso lo que en estos casos se trata de deter-
minar, sino solo si el procedimiento se desarroll en la forma legal. Lo
que no significa, sin embargo, que su entidad para constituir motivo
197
MEDIOS DE IMPUGNACIN Y NULIDAD PROCESAL
de apelacin sea totalmente independiente respecto del resultado final.
Como se ver, para que los errores in procedendo garanticen el xito de la
apelacin es imprescindible que la parte a la que los mismos hayan per-
judicado sufra, adems, gravamen con la decisin de final de fondo.
1) Contenido de la apelacin en materia de nulidad: el modelo ac-
tual de la apelacin no es ms que el resultado de la fusin, en un solo
recurso, de dos instituciones que, en su origen histrico, han funciona-
do autnomamente: la apellatio y la querella nullitatis. La diferencia entre
ambos medios de impugnacin vena dada por la distinta actividad que
provocaban en el rgano jurisdiccional, pues mientras en la apellatio, este
entraba inmediatamente a considerar el fondo del asunto, sin tener para
nada en cuenta los posibles vicios procesales que pudieran contenerse
en la resolucin recurrida; en la querella nullitatis por el contrario, la acti-
vidad del rgano judicial se encaminaba, en primer trmino, al examen
de los vicios in procedendo alegados por el recurrente, y solo se entraba
en un nuevo examen de fondo cuando el juicio sobre la nulidad resulta-
ba positivo.
Esta clase de peticin no va dirigida a obtener un nuevo pronuncia-
miento ni sobre el fondo, ni sobre una cuestin procesal, sino la nulidad
de la resolucin apelada, por nulidad originaria o derivativa, y, en este
segundo caso, tambin la nulidad del proceso que la precedi, desde
que concurri la causa de nulidad.
La estimacin absoluta de esta peticin implica la nulidad de actua-
ciones y la reposicin de estas a la primera instancia, para que se reanu-
de la actividad procesal desde el ltimo acto vlido. Pero esta peticin
tambin puede ser estimada con subsanacin de los vicios causantes de
nulidad por el tribunal de la apelacin, posibilidad esta ltima a la que
no se refiere expresamente por el artculo 380 CPC
24
, pero que se puede
aplicar si se tiene en cuenta el principio de subsanacin contemplado en
el artculo 172 CPC.
a) Alegaciones destinadas a servir de fundamento a los pronun-
ciamientos sobre el objeto de la apelacin: limitndonos siempre a la
24 Artculo 380 CPC. La nulidad o revocacin de una resolucin apelada son efecto suspensivo, determina la
inefcacia de todo lo actuado sobre la base de su vigencia, debiendo el juez de la demanda precisar las actua-
ciones que quedan sin efecto, atendiendo a lo resuelto por el superior.
198
KARLA VILELA CARBAJAL
materia de nulidad, la alegacin que se puede hacer es la infraccin de
normas y garantas procesales
25
, es decir, vicios in procedendo. En definiti-
va, se est en presencia de un vicio en el proceder cuando se infringe al-
guna de las normas de naturaleza procesal que establecen cules son los
presupuestos necesarios para el desarrollo vlido y eficaz del proceso y
cules los requisitos imprescindibles para la vlida y eficaz existencia de
los singulares actos que conforman el proceso en su conjunto
26
.
Para la diferenciacin entre vicios in iudicando y vicios in procedendo,
ha sido frecuente en la doctrina y en la jurisprudencia identificar la na-
turaleza del error cometido con la norma infringida. Tal identificacin
puede servir de punto de partida, pero no es suficiente, ya que es fcil
comprobar que no siempre la infraccin de norma procesal determina
un vicio in procedendo, sino que en ocasiones generan un vicio in iudican-
do, en la medida en que entran en juego en el momento en que el juzga-
dor realiza la operacin intelectiva de aplicar el derecho al caso concreto.
Descartado el criterio de la norma, solo queda el del acto en que el error
se padece para la distincin entre ambas categoras de vicios
27
. Pero a
este segundo criterio se le observa que todo vicio in procedendo es a la
vez un vicio in iudicando, esto teniendo en cuenta que toda la actividad
de proceder del juez se desarrolla por medio de resoluciones sucesivas
o juicios menores sucesivos. En respuesta a esta crtica se ha aducido
certeramente que estos defectos en los juicios sucesivos son de distinta
entidad de los que tienen lugar en el enjuiciamiento final de fondo, con
el que el juez declara en forma definitiva y con efectos de cosa juzgada
cul es la voluntad de la ley en el caso concreto. Esta consideracin per-
mite volver a establecer con claridad la lnea divisoria entre el vicio in
25 Podemos afrmar que se ha generalizado el uso indistinto de las locuciones vicios in procedendo, errores
en la actividad y quebrantamiento de las formas esenciales del juicio para aludir a una misma realidad. Idea
similar subyace tambin cuando se habla de nulidad de actuaciones procesales (...). Mientras que las expre-
siones vicios in procedendo y errores en la actividad han sido las preferidas por la doctrina, la ley siempre
ha mostrado predileccin por la denominacin quebrantamiento de forma. GARCA-ROSTN CALVN,
Gemma. El recurso de apelacin en el proceso civil. Editorial Colex, Madrid, 2001, pp. 255-256.
26 Conviene precisar aqu, que no solo la infraccin de normas meramente procedimentales es causante de
un error in procedendo, sino tambin las denominadas tradicionalmente normas procesales materiales pue-
den dar lugar a esta clase de defectos. Cfr. GUASP, Jaime. Ob. cit., tomo II, p. 848; PRIETO-CASTRO
FERRNDIZ, Leonardo. Tratado...Ob. cit., tomo II, p. 526; MARTN DE LA LEONA ESPINOZA, Jos M.
La nulidad de actuaciones...Ob. cit., p. 122.
27 Seguimos en este punto a CALAMANDREI, Piero. La distincin entre el error in iudicando y el error in
procedendo. En: Estudios sobre el proceso civil. Traduccin de Santiago Sentis Melendo. Editorial biblio-
grfca argentina, Buenos Aires, 1945, p. 165.
199
MEDIOS DE IMPUGNACIN Y NULIDAD PROCESAL
procedendo y el in iudicando cuando el primero acontece en resoluciones
meramente interlocutorias
28
. Pero no desvirta completamente la crtica
expuesta cuando la resolucin en la que se decide una cuestin mera-
mente procesal es definitiva, es decir, se trata de un auto o sentencia que
pone fin al proceso o que impide la continuacin de este. En este caso,
si la resolucin es equivocada por infringir la norma procesal, el error
jurisdiccional constituye un error en la actividad o un error en el juicio?
Esta no es una cuestin intrascendente en fase de apelacin pues de su
precisin depende cul sea el contenido de la resolucin del rgano ad
quem estimatoria del recurso interpuesto. Sin negar, la hbrida naturale-
za del error cometido, consideramos, no obstante, prevalente el vicio en
la actividad sobre el error en el juicio
29
. La razn estriba en que de esta
forma el supuesto excepcional que tratamos se aproxima ms a la regla
general segn la cual los vicios in iudicando se cometen cuando el juez
resuelve sobre el fondo del asunto, mientras que los in procedendo acon-
tecen en cualquier otro caso en que la aplicacin de la norma no haya
tenido por fin resolver el objeto del litigio.
Esta clase de alegacin procede si se ha formulado una peticin im-
pugnativa de nulidad y se establece en el artculo 364 CPC. De la Oliva
30

considera que cuando se formula esta clase de alegaciones junto con im-
pugnaciones del contenido de la sentencia de primera instancia funda-
das en la infraccin de normas sustantivas, el tribunal habr de pronun-
ciarse, ante todo, sobre las pretendidas infracciones de ndole procesal
31
.
Volviendo a las causales de infraccin de normas reguladoras de
los requisitos de los actos, tenemos que precisar que no toda infraccin
constituye motivo suficiente para la estimacin del recurso de apela-
cin, ya que hay ciertas infracciones de normas referidas a los requisi-
tos de los actos procesales que no tienen aparejada sancin alguna de
28 Ibdem, p. 172 y ss.
29 La misma opinin es expresada por GARCA-ROSTN CALVN, Gemma. Ob. cit., p. 263.
30 Cfr. DE LA OLIVA SANTOS, Andrs y DEZ-PICAZO GIMNEZ, Ignacio. Derecho Procesal Civil. El pro-
ceso de declaracin. Conforme a la Ley N 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Editorial Centro
de Estudios Ramn Areces S.A, Madrid, 2000, p. 448.
31 La jurisprudencia peruana sostiene que cuando se haya planteado al mismo tiempo la nulidad de la sentencia
y la apelacin de esta, no debe determinar el juzgador a denegar a ambas, tanto porque se contrara el prin-
cipio de tutela judicial efectiva, cuanto por la instancia plural y la revisibilidad de los fallos son principios
y derechos de la administracin de justicia. Sentencia de la primera sala en lo civil de Lima de fecha 20 de
febrero de 1995, Expediente N 182-95.
200
KARLA VILELA CARBAJAL
relevancia en el proceso, ni siquiera est prevista su subsanacin
32
. Estas
consideraciones ponen de manifiesto que la regulacin contenida en los
artculos 171 y ss. del CPC constituyen el punto de referencia obligado
para averiguar qu infracciones de las normas procesales reguladoras
de los requisitos de los actos y presupuestos del proceso pueden deter-
minar la estimacin del recurso de apelacin
33
.
b) Contenido y efectos de la sentencia de apelacin. El contenido y
efectos de la sentencia de la apelacin dependern de cules hayan sido
las peticiones impugnativas formuladas. Aqu nos limitaremos a tratar
el supuesto de sentencia de apelacin si se formul peticin impugna-
tiva de nulidad por infraccin de normas y garantas procesales. Y para
ello distinguimos dos momentos: los vicios in procedendo cometidos en la
primera instancia antes de la sentencia, y los vicios in procedendo cometi-
dos al dictar sentencia en la primera instancia. De hecho, pareciera que
el CPC solo admitiera la nulidad en la apelacin solo en este caso por-
que el artculo 382 CPC dice: El recurso de apelacin contiene intrnse-
camente el de nulidad, solo en los casos que los vicios estn referidos a
la formalidad de la resolucin impugnada. Se es de la opinin que no
se puede interpretar gramaticalmente el artculo 382 CPC, sino que este
debe ser interpretado concordndolo con el artculo 176 CPC que nos
dice que: Sentenciado el proceso en primera instancia, (la nulidad) solo
puede ser alegada expresamente en el escrito sustentatorio del recurso
de apelacin. As, sera un contrasentido la exigencia del pedido expre-
so de nulidad si este est contenido intrnsecamente en el recurso de
apelacin.
32 Aunque pueden generar sanciones disciplinarias que no afectan a la marcha del proceso. Cfr. MARTN DE
LA LEONA ESPINOSA, Jos M. La nulidad de actuaciones...Ob. cit., p. 247.
33 Los artculos del CPC solventan algunos de los problemas de interpretacin que, tanto desde el punto de vista
doctrinal, como en el prctico, suscita la normativa procesal. As, sigue latente en el CPC la duda de si en el
mbito procesal se ha pretendido implantar la tradicional distincin entre la nulidad radical y la anulabilidad.
En apariencia as ha sido, desde el momento en que los artculos 171 al 177 hablan de supuestos de nulidad
de pleno derecho (no subsanables) y de nulidades. Sin embargo el mismo cdigo, al referirse a los medios
para hacer valer estas diferencias procesales, pronto revela que si tal distincin estaba en la mente del legisla-
dor, desde luego, no sali a la luz. Pues tanto los vicios causantes de nulidad radical como los aparentemente
originarios de anulabilidad reciben el mismo tratamiento procesal: unos y otros pueden ser alegados por las
partes bien por los recursos o por los otros medios establecidos en la ley, o declarados de ofcio antes de que
recaiga sentencia o resolucin defnitiva, siempre que no proceda la subsanacin y previa audiencia de las
partes.
201
MEDIOS DE IMPUGNACIN Y NULIDAD PROCESAL
a) En el primer apartado, cuando los vicios in procedendo se come-
tieron en la primera instancia antes de la sentencia, debemos distinguir
segn la infraccin sea subsanable o no. Si la infraccin no es subsana-
ble, el tribunal de apelacin declarar nulas, mediante auto, las actua-
ciones afectadas por la nulidad y repondr el proceso al estado anterior
al momento en que se cometi la infraccin (artculo 176, ltimo prrafo
CPC). Si la infraccin es subsanable en apelacin se realizar la subsana-
cin y, despus, el tribunal de apelacin dictar sentencia sobre la cues-
tin o cuestiones objeto del pleito (artculo 176, primer prrafo), aunque
para este segundo pronunciamiento hay que tener presentes las peticio-
nes impugnativas de otra clase que se hubieran formulado.
El precepto, en apariencia de claridad meridiana, encierra dudas,
por el momento interesa poner de relieve a qu defectos cometidos en la
primera instancia son subsanables en la segunda. Como en otros temas,
de momento solo se pueden hacer vaticinios acerca de la puesta en prc-
tica del precepto en anlisis. La primera pauta en su aplicacin, en cual-
quier caso, siempre ha de ser el respeto a las garantas esenciales que
enuncia el artculo 139 CP. La segunda es que las normas que conciben
ciertos errores jurisdiccionales como subsanables en la audiencia previa
no pueden, a nuestro juicio, tomarse como punto de referencia para pro-
pugnar la subsanacin en segunda instancia.
b) En el segundo supuesto, cuando se han infringido normas regula-
doras de la sentencia, como la infraccin se ha producido en la sentencia
misma, esta debe ser revocada, y se dictar nueva sentencia rectificando
la infraccin procesal y reproduciendo, en lo dems, el contenido de la
sentencia de primera instancia, salvo que tambin se hubieran formula-
do y estimado otras peticiones impugnativas.
As queda claro que en este supuesto procede el conocimiento di-
recto en lugar del reenvo al primer grado. Sin embargo, hay quien en la
doctrina no est del todo de acuerdo con este conocimiento directo del
tribunal ad quem, pues considera que se estara haciendo un abuso del
principio de economa procesal
34
. Y de hecho, el CPC no tiene regulacin
expresa de este punto, pero tanto la doctrina como la prctica estiman
que no es necesario el reenvo al juez de primera instancia, en caso de la
34 Cfr. GARCA-ROSTN CALVN, Gemma. Ob. cit., pp. 299-313.
202
KARLA VILELA CARBAJAL
sentencia emitida en segunda instancia a causa de un recurso de apela-
cin concedido con efecto suspensivo porque se dirige contra una sen-
tencia que puso fin al proceso en primera instancia. Adems se puede
llegar a la misma conclusin si se aprecia que el artculo 380 CPC sos-
tiene que la nulidad o revocacin de una resolucin apelada sin efecto
suspensivo (resaltado nuestro), determina la ineficacia de todo lo actua-
do sobre la base de su vigencia, debiendo el juez de la demanda precisar
las actuaciones que quedan sin efecto, atendiendo a lo resuelto por el
superior. Por lo que interpretando a contrario sensu el artculo 380, se
puede concluir que tal situacin (del reenvo) no se presenta en caso de
apelacin con efecto suspensivo.
Llegados hasta aqu podemos dar un paso ms y advertir que las
normas procesales regulan el camino que conduce desde la demanda
hasta la sentencia, pero normalmente no sirven para determinar el con-
tenido de la sentencia misma, el que en esta se estime o desestime la pre-
tensin, pues la decisin sobre el objeto del proceso habr de tomarse
aplicando normas materiales. Ahora bien, existen algunos supuestos en
los que una norma procesal puede determinar el contenido del fallo de
la sentencia. Esto puede suceder de dos maneras distintas:
1) Unas veces puede ocurrir que, producida una infraccin procesal
en la tramitacin de la primera instancia, interpuesta reposicin contra
la providencia o auto correspondiente y desestimada esta impugnacin,
la cuestin pueda reproducirse en el recurso de apelacin. Si en la pri-
mera instancia se deniega la admisin y prctica de un medio de prueba
y la reposicin es desestimada, la parte puede, en su caso, recurrir en
apelacin y en esta pedir la prctica del medio de prueba denegado en
la primera instancia, lo que puede conducir a la modificacin del fallo
de la sentencia en cuanto al fondo del asunto, a la reforma del contenido
de la sentencia.
2) Otras veces se tratar de que la norma procesal se ha infringido
de forma tal que esta no ha producido el efecto que deba producir en el
pronunciamiento sobre el fondo del asunto en la sentencia de primera
instancia, y entonces el recurso de apelacin perseguir el que, aplicada
la norma procesal en su sentido correcto, se produzca la reforma en la
decisin de fondo con la estimacin del recurso. Esto es lo que sucede
cuando se impugna la sentencia porque en esta no se ha aplicado o se ha
aplicado incorrectamente una norma legal de valoracin de la prueba.
203
MEDIOS DE IMPUGNACIN Y NULIDAD PROCESAL
En los dos casos por medio del recurso de apelacin no se persigue que
se declare la nulidad de actuaciones producida en la primera instancia,
sino que se reforme el contenido del fallo de la sentencia recurrida, aun-
que ello se haga alegando la infraccin de una norma procesal, lo que
nos debe poner en la pista de que la apelacin atiende a fines tan distin-
tos que, en realidad, en su seno deben entenderse existentes dos recur-
sos distintos.
Como puede comprobarse la infraccin de una norma procesal puede
tener consecuencias muy diferentes en lo que viene considerndose
como recurso de apelacin, tanto que cabe cuestionarse si estamos real-
mente ante un nico recurso o si, por el contrario, no existirn en reali-
dad dos recursos.
- Nulidad: esta debera ser la denominacin adecuada cuando lo pe-
dido por el recurrente es que se declare la nulidad de todo o de parte
de las actuaciones producidas, parte que puede ser una sola resolucin
judicial. En este supuesto no importa el contenido de la resolucin sobre
el fondo del asunto, que normalmente o no ha llegado a dictarse o no
existe en el proceso, o que aun existiendo el recurso no contradice direc-
tamente su contenido, sino que se pretende que se retrotraigan las actua-
ciones a un trmite anterior. El recurso se dirigir normalmente contra
autos, pero tambin puede formularse contra sentencias, teniendo que
diferenciarse en uno y otro caso el gravamen exigido para recurrir.
- Apelacin: cuando lo pretendido por el recurrente, aunque sea con
base en la infraccin de una norma procesal, es que se revoque el con-
tenido de la parte dispositiva de un auto o sentencia estaremos ante la
apelacin en sentido estricto, si bien entonces no se tratar propiamente
de una impugnacin procesal, sino de una impugnacin material, por
cuanto mediante el recurso se tratar de la estimacin o desestimacin
de la pretensin, esto es, de reformar el contenido del fallo relativo al
objeto del proceso. En los procesos de declaracin ello puede ocurrir
solo tratndose de las sentencias, pero en los procesos cautelares se refe-
rir a los autos, si bien en los dos casos la norma procesal alegada como
infringida habr determinado el contenido de su parte dispositiva.
As las cosas deben llegarse a la conclusin de que tratndose de la
impugnacin de resoluciones procesales, en las que lo que se pide es la
nulidad de actuaciones, no debera hablarse propiamente de recurso de
204
KARLA VILELA CARBAJAL
apelacin, sino de recurso de nulidad, reservando la expresin de ape-
lacin para la impugnacin material en la que lo que se pretende por el
recurrente es la modificacin o reforma de la decisin judicial relativa al
fondo del asunto.
3. Recursos extraordinarios para la denuncia de nulidades proce-
sales
A) Recurso extraordinario de casacin
No es necesario esgrimir ninguna argumentacin especial para poner
de manifiesto la estrecha relacin existente entre la nulidad procesal y el
recurso de casacin. En nuestro ordenamiento, desde sus orgenes
35
y,
posteriormente en su reintroduccin en el CPC de 1993 en donde en el
original artculo 386. inc. 3 se regulaba la casacin por quebrantamiento
de forma. La regulacin de este motivo no es bice para apreciar, en este
aspecto casacional, una espectacular revolucin tanto legal como juris-
prudencial. El esfuerzo por no perder de vista la finalidad de las normas
procesales ha producido un cuerpo de doctrina heterogneo que aporta
criterios sumamente confusos para una interpretacin coherente de la
regulacin de la casacin y la nulidad
36
.
35 No en vano en la constitucin de 1812, el Per al ser colonia espaola, se recogi por primera vez este recur-
so con el nombre de recurso de nulidad y por eso la doctrina espaola de mediados del siglo XIX estaba con-
vencida de que la aparicin del recurso de nulidad supona en Espaa el nacimiento de la casacin. Destaca
en esa lnea GMEZ DE LA SERNA, Pedro. Recursos de nulidad y casacin. En: Revista general de legis-
lacin y jurisprudencia. Tomo X, Madrid, 1857, p. 49. La doctrina contempornea reconoce que la casacin
en Espaa nace en 1838 ya que el recurso de nulidad al que se refere el artculo 261.9 de la constitucin de
1812, se funda exclusivamente en vicios in procedendo sin tener en cuenta los errores in iudicando in iure. En
ese sentido se expresan JIMNEZ CONDE, Fernando. Precedentes del error de derecho en la apreciacin de
las pruebas como motivo de casacin. En: Revista de Derecho procesal Iberoamericana. N 4/1977, p. 653 y
MARTN BRAAS, Carlos. El recurso de casacin civil por infraccin de las normas que rigen los actos y
garantas procesales. McGraw-Hill, Madrid, 1997, pp. 33-34.
36 Hay que sealar que en Espaa el recurso de casacin ha sido divido en dos: recurso de casacin, propiamen-
te dicho (reservado a vicios materiales) y el recurso por infraccin procesal (para subsanar errores procesa-
les). Pero ello no es obstculo para reconocer la relacin casacin-nulidad, pues como expone Dez-Picazo
Jimnez, no se trata solo de que el recurso extraordinario por infraccin procesal est confgurado sobre las
bases que impone la tcnica casacional, sino de que, en realidad, este recurso es propiamente un recurso de
casacin por motivos procesales, solo que en vez de estar atribuido su conocimiento a un solo rgano judicial,
se descentraliza la competencia para conocer de l en los TSJ, con la fnalidad de alcanzar los fnes propues-
tos. Cfr. DE LA OLIVA SANTOS, Andrs y DEZ-PICAZO GIMNEZ, Ignacio. Derecho Procesal Civil. El
proceso de declaracin. Ob. cit., p. 461.
205
MEDIOS DE IMPUGNACIN Y NULIDAD PROCESAL
Producto de esa dispariedad de criterios es que se plante la necesi-
dad de reformar el recurso de casacin, modificacin que alcanz, entre
otros, al artculo 386 CPC. Una primera lectura de este nuevo artculo
sugerira la eliminacin de la casacin por quebrantamiento de formas
procesales. Pero una lectura interpretativa de dicho artculo lleva a la
conclusin de que s se ha mantenido el recurso de casacin por infrac-
cin de las normas procesales puesto que dicho artculo solo habla de
infraccin normativa, y si la ley no distingue en las clases de normas
que pueden ser objeto de infraccin, cabe perfectamente sostener que
se pueden tratar de normas procesales y materiales. Adems solo con
leer el nuevo artculo 396, segundo prrafo, es ms que evidente que se
puede interponer casacin por infraccin de normas procesales.
A pesar de las evidentes diferencias normativas que existen, la doc-
trina relativa a la casacin por quebrantamiento de forma es aplicable a
todos los rganos jurisdiccionales. En ella se sienta con claridad que el
fundamento de los supuestos casacionales es evitar la indefensin de las
partes implicadas en el debate, observacin que se aplica tambin a la
nulidad, situando a la indefensin como eje de ambos y relacionndolos
directamente con el derecho a un proceso con todas las garantas reco-
nocidas en el artculo 139 CP.
Con carcter general el acceso a este recurso se circunscribe a las re-
soluciones definitivas. En concreto, el ordenamiento procesal peruano
dictamina que contra las sentencias dictadas en apelacin por las cortes
superiores es admisible el recurso extraordinario de casacin. (artculo
385, inc.1 CPC), que permite hacer valer exclusivamente las causas de
nulidad y de anulabilidad procesales, tanto las establecidas en leyes
ordinarias, como las resultantes de la infraccin de los derechos funda-
mentales reconocidos en el artculo 139 CP. Sigue por tanto excluda la
posibilidad de recurrir en casacin a las sentencias que expedidas en re-
visin por una Sala Superior que ordena la nulidad de la sentencia expe-
dida en primera instancia.
a) Motivos de procedencia del recurso
La funcin que cumple el recurso de casacin es permitir el control
de la regularidad y validez de la actuacin procesal llevada a cabo, as
206
KARLA VILELA CARBAJAL
como del cumplimiento de las normas que rigen los actos y garantas
procesales. En cuanto a los motivos se pueden agrupar en tres
37
:
1) Motivos procesales: aluden a los presupuestos procesales, bien
de falta de jurisdiccin, de incompetencia o de inadecuacin del
procedimiento.
2) Motivos de nulidad: se encuadran bajo el concepto genrico del
quebrantamiento de las formas esenciales del juicio. Es decir,
con el normal o anormal desenvolvimiento del proceso, y se co-
meten cuando se infringe una norma de procedimiento que la
ley mande observar bajo pena de nulidad.
3) La ltima agrupacin de los errores in procedendo se refieren a la
fase decisoria del procedimiento en la que puede ocurrir que el
organismo jurisdiccional, en el momento de juzgar, no est cons-
tituido en la forma prevenida por ley, o que en la actividad de
decisin se haya cometido un exceso o defecto de poder.
Estas tres clases de motivos son importantes para el tema que nos
ocupa, pues contemplan vicios de nulidad, y por eso nos abocaremos a
su anlisis.
Sin embargo, antes de pasar al estudio de estos, en general sobre los
motivos del recurso se debe tener en cuenta lo siguiente:
1) Al ser un recurso de nulidad procesal su estimacin no conduce
a una modificacin del pronunciamiento de fondo, sino solo a la
nulidad de actos procesales.
2) Dado lo anterior es posible que, en el mismo proceso, se inter-
ponga ms de un recurso de esta naturaleza. Si as fuera, en los
recursos posteriores no podrn ser admitidos los motivos que
se funden en nulidades que pudieron ser denunciadas en re-
cursos anteriores. El artculo 386 CPC no se refiere a esta cues-
tin, se queda corto, y no excluye ni siquiera las nulidades ya
37 Cfr., al respecto, DE LA PLAZA NAVARRO, Manuel. La casacin civil. Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1944, pp. 154-156.
207
MEDIOS DE IMPUGNACIN Y NULIDAD PROCESAL
resueltas; pero consideramos que la extraordinariedad del recur-
so de casacin as lo indica intrnsecamente.
Volviendo ahora al estudio de los motivos de nulidad como causales
del recurso extraordinario de casacin, vemos que el nuevo artculo 386
CPC establece la infraccin normativa que incida directamente sobre
la decisin contenida en la resolucin impugnada o en el apartamiento
inmotivado del precedente vinculante; por lo tanto entran all la infrac-
cin de todas las normas procesales, no solo la infraccin de las normas
reguladoras de la sentencia, ya que esta es solo una clase de actos pro-
cesales. Por su parte, la estimacin de este recurso por causa de infrac-
cin de norma procesal tiene como consecuencias previstas por la ley,
(segundo prrafo del artculo 396 CPC) las siguientes: 1) que la sala su-
perior expida una nueva resolucin, 2) que anule todo lo actuado hasta
la foja donde se produjo el vicio, 3) anula la resolucin apelada y ordena
al juez de primera instancia que expida otra y, 4) anula todo lo actuado
e improcedente la demanda.
Como se aprecia la nueva norma ha detallado todos los supuestos
de posibles infracciones procesales y dependiendo de cul sea el vicio el
efecto ser distinto
38
.
En este aspecto se aleja la nueva norma del antiguo artculo 392 inc.
2 CPC que estableca que el nico efecto de la infraccin procesal era de-
clarar insubsistente la sentencia apelada, nulo lo actuado e inadmisible o
improcedente la demanda.
Al respecto, Ortells Ramos
39
sostiene que hay normas reguladoras
de la sentencia para cuya infraccin es adecuado ese efecto, por ejemplo,
las que regulan requisitos de forma, los del objeto al que ha de referir-
se el pronunciamiento, la mayora de magistrados para la adopcin de
la resolucin. Pero hay otras normas procesales aplicables en el momento
del enjuiciamiento, pero que no rigen la forma y los lmites de la potestad
38 As, el primer efecto est previsto para cuando el vicio de norma procesal est contenido en la misma sen-
tencia de segunda instancia, el segundo efecto ser para cuando el vicio de norma procesal est en un acto
procesal distinto a una sentencia, el tercer efecto est previsto cuando el vicio de norma procesal est conte-
nido en la sentencia de primera instancia; y el ltimo efecto corresponder aplicarlo cuando el vicio de norma
procesal se ha producido en la misma demanda, desde un inicio del proceso.
39 Cfr. ORTELLS RAMOS, Manuel; CMARA RUIZ, Juan y SNCHEZ, Ricardo Juan. Derecho procesal.
Introduccin. Edisofer, Madrid, 2006, p. 583.
208
KARLA VILELA CARBAJAL
de resolver, sino que influyen en el propio sentido estimatorio o deses-
timatorio del pronunciamiento sobre las pretensiones, del mismo modo
que las normas de derecho material.
Este es el caso de las normas que establecen el valor probatorio legal
de ciertos resultados de algunos medios de prueba, las condiciones de
concesin de la tutela declarativa o de condena a prestacin futura, de las
que rigen la decisin sobre el fondo de acuerdo con las reglas de carga de
la prueba
40
, la decisin positivamente vinculada por el efecto prejudicial
de la cosa juzgada (artculo 123 CPC). Tambin se podra incluir en esta
relacin la norma que rige la construccin de presunciones judiciales.
En estos casos, por una parte, el efecto de la estimacin del recur-
so extraordinario de casacin por infraccin procesal no es apropiado al
contenido de la norma procesal infringida; no basta con anular y repo-
ner las actuaciones, sino que la estimacin del recurso ha de implicar la
modificacin del contenido de la sentencia. Pero en este punto tenemos
un vaco legal De otro lado, esta clase de normas procesales son apli-
cables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Por ello, parece
razonable entender que la infraccin de esta clase de normas puede fun-
dar un recurso de casacin.
b) Nulidad de actuaciones en casacin debida a causas anteriores a
la tramitacin de este recurso
El motivo del recurso de casacin por infraccin procesal, por con-
travencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
o la infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los
actos procesales, permite pensar que, aunque las partes no puedan fun-
dar el recurso de casacin en la infraccin de normas procesales, pueden
pedir al tribunal de casacin que declare la nulidad de actuaciones en los
casos de nulidad de pleno derecho, con lo que sustancialmente consiguen
el mismo resultado. Y ello, por una parte, porque la clusula contiene
una remisin a los supuestos de nulidad, por ejemplo, por falta de presu-
puestos procesales. Y por otra, porque permite aducir las infracciones de
40 Esta salvedad tambin la comparte, solo para el supuesto de la carga de la prueba y la valoracin de la prueba,
DE LA OLIVA SANTOS, Andrs y DEZ-PICAZO GIMNEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 464, quienes al respecto
sostienen que hay que advertir que al amparo de este motivo no puede pretenderse una nueva valoracin de
las pruebas practicadas. Los TSJ debern ser muy prudentes, evitar deslizarse a realizar un nuevo juicio fcti-
co y limitarse a controlar si se han respetado o no las reglas sobre carga de la prueba.
209
MEDIOS DE IMPUGNACIN Y NULIDAD PROCESAL
normas y garantas que hubieran podido producir indefensin, institucin
esta sobre la que gira el debido proceso, supuestos que tambin lo son de
nulidad o de anulacin. Dado que la indefensin es causa de nulidad lo
que a la postre se est diciendo con este motivo es que se puede poner de
manifiesto con este recurso cualquier causa de ineficacia de las actuacio-
nes judiciales. Situacin que necesita ser limitada para evitar un abuso en
la interposicin de casacin por nulidades. La limitacin podra ser el es-
tablecer la prohibicin de invocar esta causal si la nulidad no hubiese sido
denunciada anteriormente, habiendo existido tal posibilidad.
c) Vulneracin, en el proceso civil, de derechos fundamentales re-
conocidos en el artculo 139 de la Constitucin
Este es el motivo ms amplio de los que pueden apoyar la impugna-
cin y debido a esta causal es que este recurso por infraccin procesal ha
recibido el nombre de amparo judicial, ya que mediante l podran ser
denunciadas todas las infracciones al debido proceso. Sin embargo, hay
que observar que los derechos fundamentales reconocidos en el artculo
139 CP no son los nicos cuya vulneracin en un proceso civil determina
la ineficacia de los actos de este. Tambin tiene ese efecto, por ejemplo,
la vulneracin del principio de igualdad (artculo 2.2 CP). Para alegar la
violacin de estos ser necesario relacionarla con los del artculo 139.
Adems en no pocos casos la vulneracin de alguno de los derechos
fundamentales garantizados en el artculo 139 CP derivar de una in-
fraccin legal que tambin sera denunciable al amparo de algn otro de
los motivos del recurso de apelacin. Ante ello, es obvio que los tribuna-
les debern huir de cualquier formalismo a este respecto y, por lo tanto,
deber considerarse irrelevante a efectos de la admisibilidad del recurso,
el error en la invocacin del motivo.
Debido a la amplitud de este motivo, Moreno Catena sostiene que
las infracciones del artculo 139 CP que pueden ser alegadas mediante
este motivo son aquellas que no se encuentren subsumidas en otros mo-
tivos de infraccin procesal, porque la finalidad de esta norma es cerrar
el crculo de proteccin de los derechos fundamentales en la jurisdiccin
ordinaria
41
.
41 Cfr. CORTES DOMNGUEZ, Valentn y MORENO CATENA, Vctor. Derecho Procesal Civil. Parte gene-
ral. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 415.
210
KARLA VILELA CARBAJAL
As, la funcin del recurso de casacin por infraccin procesal como
medio de actuacin de la nulidad queda tambin patente en la exigencia
de un requisito especfico para la procedencia del recurso, cmo es que
la parte afectada por la infraccin la haya denunciado en el momento
oportuno y solicitado su subsanacin, si el defecto fuese subsanable, re-
quisito cuya concurrencia se examina tanto por el tribunal a quo, como
por el tribunal ad quem. Este requisito est en consonancia con uno de
los principios inspiradores de la nulidad procesal, como es el principio
de subsanacin y con la idea de que los defectos procesales sean puestos
de relieve por las partes tan pronto como tengan conocimiento de ellos
42
.
B) Medios de rescisin como denuncia de nulidades procesales
Aunque la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta y la
oposicin del tercero a la cosa juzgada no constituyen medios especfi-
cos para la denuncia de aquellos vicios o defectos capaces de provocar
la nulidad de las actuaciones procesales, lo cierto es que la estimacin
de cualquiera de ellos provocar la rescisin de la sentencia firme que se
hubiese atacado, y desde este punto de vista sus efectos pueden consi-
derarse similares a los que se producen con la estimacin de cualquiera
de los otros medios que se consideran idneos para la invocacin de los
vicios y defectos procesales causantes de nulidad.
a) La demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta
La nulidad de cosa juzgada fraudulenta no puede considerarse como
medio idneo para la denuncia de nulidades procesales, ya que se trata
de una pretensin impugnativa autnoma y nueva, desligada por com-
pleto de la accin primitiva. En este sentido, pues, el fin de la nulidad de
cosa juzgada fraudulenta no es otro que abrir un nuevo procedimiento
en una instancia que se encontraba ya definitivamente cerrada por efec-
to de la firmeza de la sentencia. Se trata, en definitiva, de un proceso
autnomo de carcter excepcional y extraordinario dirigido a combatir
la fuerza de cosa juzgada.
42 Cfr. Artculo 388.1 CPC: Son requisitos de fondo del recurso de casacin:
1.- Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolucin adversa de primera instancia, cuando
esta fuere confrmada por la resolucin objeto del recurso (...).
211
MEDIOS DE IMPUGNACIN Y NULIDAD PROCESAL
Su fundamento no se encuentra ni en la nulidad de la sentencia ni
tampoco en los posibles errores en los que hubiese podido incurrirse en
esta. El fundamento de la revisin ha de buscarse en la tensin que en
determinados supuestos puede producirse entre la necesaria seguridad
o intangibilidad de la que ha de dotarse a la cosa juzgada y el fin l-
timo de justicia que ha de perseguir toda actuacin de los rganos ju-
risdiccionales. Si bien es evidente la necesidad de salvaguardar el valor
justicia en las resoluciones jurisdiccionales, incluso despus de que estas
hubiesen adquirido firmeza, esta razn no debe llevar al punto de des-
virtuar totalmente el tambin necesario principio de seguridad jurdica,
de forma tal que puede ocurrir que la sentencia firme no llegue nunca a
ser definitivamente firme, y en consecuencia, inatacable.
En otros ordenamientos, como en el espaol, se habla siempre de
revisin de sentencias firmes. De ello De la Oliva
43
deduce lo siguiente:
a) la sentencia firme puede haber sido dictada por cualquier rgano ju-
risdiccional civil; b) debe entenderse que la sentencia ha de haberse dic-
tado en un proceso plenario, porque las sentencias dictadas en procesos
sumarios no tienen fuerza de cosa juzgada y no impiden la incoacin de
un ulterior proceso plenario; c) dado que los autos no resuelven el fondo
del litigio, no parece concebible que el motivo de revisin pueda concu-
rrir respecto de un proceso terminado por resolucin en forma de auto.
El carcter excepcional de la nulidad de cosa juzgada fraudulen-
ta se ve reforzado adems por una serie de consideraciones referidas a
los motivos o causas que permiten el acceso a esta; en este sentido es
preciso tener en cuenta lo siguiente: primero, que la enumeracin de los
motivos de revisin es taxativa y excluyente, de manera que no se per-
mite la interposicin de la demanda de revisin por motivos diferentes
a los sealados por la ley; segundo, que la interpretacin de dichos mo-
tivos debe realizarse con carcter restrictivo; tercero, que el motivo de
revisin alegado ha de resultar novedoso para quien lo invoque y ha de
haber ocurrido fuera del mbito del proceso en el que ha producido sus
efectos; cuarto, que entre la causa alegada y la sentencia que se intente
rescindir ha de existir una relacin de causa a efecto; y quinto y ltimo,
que ha de demostrarse suficientemente la realidad del motivo invocado.
43 DE LA OLIVA SANTOS, Andrs y DEZ PICAZO GIMNEZ, Ignacio. Derecho Procesal Civil. El proceso
de declaracin.Ob. cit., p. 527.
212
KARLA VILELA CARBAJAL
De los dos motivos que puede dar lugar a la nulidad de cosa juz-
gada fraudulenta (proceso con fraude o colusin, afectando el debido
proceso) que se establecen en el artculo 178 CPC, vemos que ambos no
comprenden supuestos que son propiamente vicios de nulidad, porque
se tratan de actos que no necesariamente adolecen de vicios formales en
su produccin, sino que son circunstancias en las que se ha producido
una errnea percepcin de los hechos por diversos motivos. Puede plan-
tear ciertas dudas, y por ello interesa brevemente detenernos para ver
si en los casos en los que ha habido fraude o colusin existe la posibi-
lidad de hacer uso o de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta o de la
casacin. Se estima que para dilucidar esta cuestin es adecuado acudir
al fundamento de la reclamacin de los litigantes: as ser idnea la in-
coacin de la revisin de la sentencia firme, cuando el litigante pretenda
hacer valer la injusticia del fallo a que dio lugar la maquinacin frau-
dulenta del contrario, mientras que proceder instar casacin cuando
la reclamacin tienda a la declaracin de nulidad del acto viciado en el
que concurre alguno de los motivos previstos en el 178 CPC, es decir
dolo, fraude o colusin
44
.
La interposicin de una demanda de nulidad de cosa juzgada frau-
dulenta no suspende automticamente la ejecucin de la sentencia firme
(artculo 178 CPC, prrafo cuarto). De lo contrario, se estara estimulan-
do la presentacin de demandas sin fundamento cuyo nico objeto fuera
paralizar la ejecucin. Sin embargo, sera absurdo que tampoco se per-
mitiera suspender la ejecucin de la sentencia en ningn caso, porque
podran causarse con ello perjuicios irreparables o de muy difcil repa-
racin, que hiciesen intil la revisin de la sentencia. Por ello, el artculo
178, cuarto prrafo CPC, establece que solo si la decisin ampara la de-
manda, se repondrn las cosas al estado que corresponda, protegiendo
eso s, a los terceros de buena fe y a ttulo oneroso.
44 Ante esta polmica, Lourido Rico es de la opinin que ahora que el incidente de nulidad de actuaciones des-
pus de sentencia frme es una realidad de hecho en Espaa, pierde inters el posible empleo de la revisin
(nulidad de cosa juzgada fraudulenta) como mecanismo para hacer valer la nulidad. Cfr. LOURIDO RICO,
Ana Mara. La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal. Estudio comparativo de la regulacin de la
nulidad en la LOPJ y en la LEC. Editorial Comares, Granada, 2002, p. 207.
213
MEDIOS DE IMPUGNACIN Y NULIDAD PROCESAL
b) Oposicin de tercero
No regula la legislacin peruana institucin similar a la tierce oppo-
sitin del Derecho francs o la opposizione di terzo del Derecho ita-
liano, por lo que en principio cabra considerar que en nuestro mbito
jurdico-procesal, el tercero no tiene legalmente posibilidad alguna de
oponerse a una resolucin judicial que resulte perjudicial a sus intereses.
No obstante, siendo cierto lo anterior es preciso matizar dicha afir-
macin, en el sentido de si bien para el tercero, con carcter general, no
est prevista disposicin legal alguna que le permita combatir aquellas
resoluciones jurisdiccionales que le perjudiquen, determinados terceros
cualificados por circunstancias concretas s encuentran una va de acce-
so, mediante la utilizacin procesal de un mecanismo previsto inicial-
mente para el mbito del Derecho Privado. Nos estamos refiriendo a la
accin pauliana contenida en el artculo 195 del CC, legitimando para
su interposicin a los acreedores de quienes hubiesen sido partes en un
proceso en el que haya consumado un fraude. La doctrina se mantiene
dividida: mientras hay un sector que apoya esta idea
45
, hay quienes la
rechazan
46
.
En este aspecto, propugna Prieto Castro
47
el traslado al mbito pro-
cesal de los requisitos que se exigen para el ejercicio de dicha accin
por la doctrina civilista, cuales son: la existencia de un crdito a favor
del actor, un tercero opositor, que se hubiese seguido un proceso con
la intencin de beneficiar a un tercero o al propio demandado, que el
actor resultase perjudicado por el proceso que se impugne y paralela-
mente beneficiado con la revisin de tal proceso, que no pueda emplear-
se otro medio para evitar tal perjuicio, que el proceso se hubiese incoado
y seguido fraudulentamente; y por ltimo, un adquiriente o beneficiado
cmplice del fraude.
Adems de la va de la accin pauliana, el tercero perjudicado tam-
bin est legitimado para interponer la nulidad por cosa juzgada frau-
dulenta, pues, el segundo prrafo del artculo 178 CPC, as lo contempla
45 Cfr. GMEZ ORBANEJA, Emilio. Ob. cit., tomo I, p. 511. Asimismo. PRIETO CASTRO Y FERRNDIZ,
Leonardo. Tratado Ob. cit., tomo II, p. 629.
46 Cfr. GUASP, Jaime. Ob. cit., tomo II, p. 378.
47 PRIETO-CASTRO y FERRNDIZ, Leonardo. Op. cit. Tratado...Tomo II, p. 631.
214
KARLA VILELA CARBAJAL
expresamente, al afirmar: Puede demandar la nulidad la parte o el
tercero ajeno al proceso que se considere directamente agraviado por la
sentencia, de acuerdo con los requisitos exigidos en este ttulo.
III. Otros medios de impugnacin de nulidades
Con respecto al recurso de amparo constitucional, es tambin con-
siderado por muchos como uno de los remedios procesales que se inte-
graran en este apartado
48
. Pero, partiendo de que el recurso de amparo
no puede considerarse en ningn caso como una instancia ms, ya que
se trata de un recurso subsidiario, no lo incluimos en este artculo, sino
que haremos especial referencia a l al hablar del fundamento y necesi-
dad de la creacin del excepcional incidente de nulidad de actuaciones
en un artculo posterior.
S analizaremos otros medios previstos en la ley para ver si son sufi-
cientes para solicitar, por intermedio de ellos, la nulidad de actuaciones
procesales. Para determinar cules son estos otros medios de valoracin
de la nulidad de las actuaciones en el proceso civil habr que acudir
a buscarlos dentro del CPC, ya que si bien el CPC no los regula en un
nico captulo, sino que por el contrario, estos otros medios de denun-
cia de la nulidad se encuentran dispersos y no por ello podra pensarse
que estos mecanismos no existen en la nueva ley o no podrn utilizarse.
No creemos que esta sea una interpretacin correcta puesto que los me-
dios distintos de los recursos que segn la doctrina podan servir para
valorar la nulidad, siendo esta incluso, en algunos casos, su finalidad
especfica.
A) Cuestiones probatorias
El primero de estos otros medios para la denuncia de nulidades pro-
cesales, lo encontramos en la regulacin prevista en el artculo 300 y ss
CPC para la denuncia de la ilicitud probatoria, para lo cual el legisla-
dor prev la tacha y la oposicin. Recordemos que estos medios estn
48 Por ejemplo, LAMO RUBIO, Jaime de. Nulidad de actuaciones judiciales. Rgimen Jurdico actual y
perspectivas. Ediciones Revista General de Derecho, Valencia, 1998, p. 238, MARTN DE LA LEONA
ESPINOZA, Jos M. La nulidad de actuaciones... Ob. cit., p. 313, considera que el recurso de amparo antes
de ser un medio de esta tercera va abierta que deja la LOPJ (otros medios para hacer valer la nulidad), con-
sidera que forma parte de la primera va que marca la LOPJ, es decir, que lo considera como un recurso que
establece la ley para denunciar la nulidad.
215
MEDIOS DE IMPUGNACIN Y NULIDAD PROCESAL
dirigidos no solo a restarle eficacia a un medio de prueba, sino a quitar-
les validez en razn de existir algn defecto o impedimento respecto a
l. Estas cuestiones probatorias estn reservadas nicamente a las par-
tes, no procediendo su interposicin de oficio.
B) Contradiccin en procesos con ttulo ejecutivo
En el artculo 700 CPC se regula la oposicin por defectos procesales
en el juicio ejecutivo. No se ha de olvidar, sin embargo, que la distincin
que establece dicho artculo entre motivos de nulidad y excepciones no
responda para nada a criterio cientfico alguno, ya que confunde y mez-
cla las alegaciones procesales y las de fondo con aquellas otras que, en
sentido estricto, constituan verdaderas causas de nulidad. Ante este pa-
norama, hace falta deslindar los defectos de fondo con los de forma. En
un intento de ello, Serra Domnguez
49
reagrupa las causas de nulidad
procesal en:
- Falta de personalidad en el ejecutante o en su procurador.
- Cuando el ejecutado no tuviere el carcter o representacin con
que se le demanda.
- Incompetencia de jurisdiccin.
- Cuando el deudor no hubiere sido citado de remate con las for-
malidades prescritas en la ley .
- Compromiso de sujetar la decisin del asunto a rbitros o a ami-
gables componedores, otorgado con las solemnidades prescritas
en la ley.
Asimismo, el CPC en el artculo 700 prrafo final establece que cuan-
do la contradiccin se fundare en motivos distintos a los exclusivamente
numerados, la contradiccin ser declarada improcedente sin audiencia
de las partes.
49 SERRA DOMNGUEZ, Manuel. Juicio ejecutivo. En: Estudios de Derecho Procesal. Ariel. Barcelona,
1969, p. 534.
216
KARLA VILELA CARBAJAL
C) Las excepciones procesales
La finalidad de su regulacin legal es evitar una sentencia absolu-
toria en la instancia. El sistema que se emplea en nuestro ordenamiento
procesal en el artculo 449 CPC es la resolucin oral de las excepciones,
previa audiencia de las partes. Si la complejidad de la cuestin (sean una
o varias excepciones) lo requiere, puede el juez dictar un auto escrito en
cinco das (ltimo prrafo del artculo 449 CPC) sin que dicha decisin
de resolver ulteriormente y por escrito, ponga fin o suspenda, en nin-
gn caso, la audiencia. Es decir, que la audiencia debe proseguir para
las dems finalidades dejando el juicio preparado.
Por esta va no puede plantearse la falta de jurisdiccin sino la falta
de competencia del tribunal, aun cuando sea por sumisin de la cues-
tin litigiosa a arbitraje, sin perjuicio de que la parte opte entre la pre-
sentacin de una excepcin o de una inhibitoria. Ya que ambos medios
son excluyentes. Pueden oponerse, adems, segn el artculo 446 CPC,
la falta de capacidad del demandante (del demandado no) o de su re-
presentacin en sus diversas clases (aqu s de amabas partes), la cosa
juzgada o litispendencia, falta de legitimidad del demandante y/o del
demandado, inadecuacin del procedimiento por falta de agotamiento
de la va administrativa, defecto legal en el modo de proponer la deman-
da o reconvencin por falta de claridad o precisin en la determinacin
de las partes o la peticin que se deduzca, por desistimento de la pre-
tensin, por conclusin del proceso por conciliacin o transaccin, por
caducidad, prescripcin extintiva y por convenio arbitral.
Como se ve hay hechos que no pueden denunciarse mediante las ex-
cepciones al no estar contemplados en dicha norma (artculo 446 CPC)
como la indebida acumulacin de acciones, al ser unnime la doctrina
en que las causales establecidas en el artculo 446 CPC, constituyen un
nmerus clausus.
Constituye este un supuesto de dudosa admisibilidad como motivo
de nulidad, ya que el efecto ms importante que puede producirse por
la estimacin de alguna de las excepciones procesales que se hubiesen
propuesto consiste en dejar imprejuzgada la cuestin de fondo, resul-
tando adems ineficaz toda la actividad procesal desarrollada hasta ese
momento.
217
MEDIOS DE IMPUGNACIN Y NULIDAD PROCESAL
IV. Conclusiones
Visto hasta aqu se puede ver que la denuncia de las nulidades pro-
cesales han sido incorporadas a los recursos, ordinarios o extraordina-
rios. Sin embargo, sostenemos que esta incorporacin no es solo en una
direccin; es decir, no es suficiente decir que la nulidad se incorpora a
los medios de impugnacin, sino que el influjo ha sido en dos direccio-
nes, porque ha habido tambin elementos de las acciones de impugna-
cin que han matizado las caractersticas de los medios de gravamen.
Otro problema que se plantea en el estudio de la nulidad y los me-
dios de gravamen es saber si, al quedar precluidos los medios de im-
pugnacin, se agota tambin la posibilidad de denunciar la nulidad. Y
ello porque una vez agotada la posibilidad de impugnar la sentencia
esta adquiere firmeza y calidad de cosa juzgada.
Aqu encuentra fundamento el principio de que las nulidades pro-
cesales quedan subsanadas con la emisin de sentencia firme. Sin em-
bargo, estimamos que dicho principio no se puede considerar como ab-
soluto. En ms de una ocasin se han detectado en la prctica supuestos
en los que se producan evidentes casos de injusticia, porque se encon-
traban procesos en los cuales haba nulidades que no se podan impug-
nar al haberse emitido ya sentencia firme. Esta situacin desencaden
el empleo del recurso de amparo constitucional para remediar tales si-
tuaciones. Sin embargo, este estado de cosas condujo a un uso abusivo
del recurso de amparo y al cumplimiento de funciones jurisdicciona-
les por parte del Tribunal Constitucional. Ante tal situacin, el legisla-
dor debe optar por introducir un excepcional incidente de nulidad de
actuaciones.
La solucin pasa por considerar que limitar la accin de impugna-
cin dentro de un breve plazo es jurdicamente posible y prcticamen-
te oportuno. Jurdicamente posible porque el transcurso del plazo tiene
el significado de quitar al interesado el derecho de hacer modificar un
estado jurdico existente. Prcticamente oportuno porque la limitacin
de la impugnacin dentro de un plazo breve cooperar a producir que
se alcance rpidamente la estabilidad y la seguridad de las relaciones
jurdicas.
218
KARLA VILELA CARBAJAL
Sin embargo, el principio de la subsanabilidad de los vicios con la
cosa juzgada tiene una excepcin. Es un contrasentido jurdico limitar
dentro de un plazo perentorio la accin de declaracin negativa de cer-
teza, porque no se puede dar a la sentencia, con el transcurrir del plazo,
la existencia o validez jurdica que nunca ha tenido. El plazo frente a
una accin de declaracin negativa de certeza solo significa la prohibi-
cin intil de establecer la certeza sobre la inexistencia del fallo, seguida
de la prolongacin en el mundo jurdico de este estado de inexistencia,
perpetuamente insanable.
Asimismo, se estima la inclusin del incidente de nulidades como
oportuno, aunque excepcional, para evitar injusticias; como seran aque-
llas en las que, a pesar de que en un proceso se hayan producido nuli-
dades, estas seran inatacables por haberse emitido ya sentencia firme.
Adems, esta va tambin sera admisible para aquellos casos en los que
los vicios de nulidad se producen en la sentencia firme de un proceso,
porque, de lo contrario, no se garantizara el derecho consagrado en el
artculo 139 CP.
Adems la adopcin legislativa del excepcional incidente de nulidad
de actuaciones no violenta el lmite que constituye la cosa juzgada para
la subsanabilidad de las actuaciones y que es de necesidad prctica.
La doctrina no ha prestado atencin a la vinculacin que existe entre
la nulidad procesal y las relaciones seguridad jurdica-justicia. Antes
bien, un importante sector doctrinal, anclado en las concepciones pri-
vatistas de la nulidad, dirigi todos sus esfuerzos a adaptar estas a las
necesidades del Derecho Procesal, tarea intil, dada la inadecuacin de
esos postulados a las caractersticas del Derecho Procesal. Solo hay un
elemento en estas construcciones dogmticas que permite realizar esa
vinculacin entre nulidad y seguridad jurdica-justicia: la tesis de la sub-
sanacin de las nulidades despus de formada la cosa juzgada. Aunque,
sobre este punto, manifestaremos nuestra posicin en un artculo poste-
rior, por ahora adelantamos que es evidente que esta tesis da preferencia
a la seguridad jurdica representada en la cosa juzgada, pero se trata de
una tesis que no podemos tomar en consideracin cuando se formula en
abstracto, puesto que la irrelevancia de las nulidades despus de recada
la cosa juzgada no puede determinarse a priori, sino solo en funcin de
la normativa concreta. El gran logro de otras consideraciones ms nove-
dosas en materia de nulidad radica en que han sido capaces de presentar
219
MEDIOS DE IMPUGNACIN Y NULIDAD PROCESAL
la nulidad como instrumento procesal, cuyo funcionamiento depender
de lo que establezca la normativa que lo regula y no de tesis preconcebi-
das y absolutas al respecto.
Bibliografa
1. ALMAGRO NOSETE, Jos. Derecho Procesal. Tomo I, 6 edicin,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1992.
2. BORRAJO INIESTA, Ignacio. La nulidad de actuaciones segn
la LOPJ. En: Revista Justicia, N 1-2, 1993.
3. CALAMANDREI, Piero. La distincin entre el error in iudicando
y el error in procedendo. En: Estudios sobre el proceso civil. Traduc-
cin de Sents Melendo Santiago. Editorial bibliogrfica argenti-
na, Buenos Aires, 1945.
4. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil.
Tomo I. Traduccin del italiano de Emilio Gmez Orbaneja. Edi-
torial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954.
5. CORDN MORENO, Faustino. La congruencia en segunda ins-
tancia. En: Boletn del Colegio de Abogados de Aragn. 1985.
6. DE LA OLIVA SANTOS, Andrs. Derecho Procesal Civil. Tomo II,
Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1992.
7. DE LA OLIVA SANTOS, Andrs y DEZ-PICAZO GIMNEZ,
Ignacio. Derecho Procesal Civil. El Proceso de declaracin. Conforme
a la Ley N 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Editorial
Centro de Estudios Ramn Areces S.A. Madrid, 2000.
8. DE LA PLAZA NAVARRO, Manuel. La casacin civil. Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944.
9. DE DIEGO DEZ, Luis Alfredo. El derecho de acceso a los recursos.
Doctrina constitucional. Colex, Madrid, 1998.
10. GARCA-ROSTN CALVN, Gemma. El recurso de apelacin en el
proceso civil. Editorial Colex, Madrid, 2001, pp. 255-256.
220
KARLA VILELA CARBAJAL
11. GARCIMARTN MONTERO, Regina. El incidente de nulidad de
actuaciones en el proceso civil. Cuaderno Civitas, Madrid, 2002.
12. GMEZ DE LA SERNA, Pedro. Recursos de nulidad y casa-
cin. En: Revista general de legislacin y jurisprudencia. Tomo X,
Madrid, 1857.
13. GMEZ DE LIAO GONZLEZ, Fernando. Nulidad de sen-
tencias sin necesidad de recurso. Comentario a la STC 110/1988.
En: Revista La Ley. Tomo I, 1989.
14. GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo II, 3 edicin, Institu-
to de estudios polticos, Madrid, 1968.
15. GUI MORI, Toms. Jurisprudencia constitucional: 1981-1995: estu-
dio y resea completa de las primeras 3.052 sentencias del TC. Civitas,
Madrid, 1997.
16. HERNNDEZ GALILEA, Jess Miguel. La nueva regulacin de la
nulidad procesal. El sistema de inefcacia de la LOPJ. Editorial Forum,
Oviedo, 1995.
17. JIMNEZ CONDE, Fernando. Precedentes del error de derecho
en la apreciacin de las pruebas como motivo de casacin. En:
Revista de Derecho procesal Iberoamericana. N 4, 1977.
18. LAMO RUBIO, Jaime de. Nulidad de actuaciones judiciales. Rgi-
men Jurdico actual y perspectivas. Ediciones Revista General de
Derecho, Valencia, 1998.
19. LOURIDO RICO, Ana Mara. La nulidad de actuaciones: una pers-
pectiva procesal. Estudio comparativo de la regulacin de la nulidad en
la LOPJ y en la LEC. Editorial Comares, Granada, 2002.
20. LOZANO HIGUERO Y PINTO, Manuel. Apuntes sobre la pre-
clusin y su funcin saneadora de las nulidades procesales. En:
Problemas actuales de la justicia: homenaje al profesor Gutirrez-Alviz
y Armario. MORENO CATENA, Vctor (coordinador), Tirant lo
blanch, Valencia, 1998.
221
MEDIOS DE IMPUGNACIN Y NULIDAD PROCESAL
21. MARTN BRAAS, Carlos. El recurso de casacin civil por infrac-
cin de las normas que rigen los actos y garantas procesales. McGraw-
Hill, Madrid, 1997.
22. MARTN DE LA LEONA ESPINOSA, Jos M. La nulidad de
actualizaciones en el proceso civil, constitucin y leyes, Madrid,
1991.
23. MONTERO AROCA, Juan. La legitimacin en el proceso civil: inten-
to de aclarar un concepto que resulta mucho ms confuso cuanto ms se
escribe sobre l. Civitas, Madrid, 1994.
24. MORENO CATENA, Vctor. Derecho Procesal Civil. Parte
general.
25. ORTELLS RAMOS, Manuel, CMARA RUIZ, Juan y SN-
CHEZ, Ricardo Juan. Derecho procesal. Introduccin. Edisofer, Ma-
drid, 2006.
26. PODETTI, J. Ramiro. Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral.
Tratado de los actos procesales. Tomo II, Ediar S.A. editores, Buenos
Aires, 1955.
27. PODETTI, J. Ramiro. Teora y tcnica del proceso civil y triologa es-
tructural de la ciencia del proceso civil. Ediar, S. A. Editores, Buenos
Aires, 1963.
28. PRIETO-CASTRO Y FERRNDIZ, Leonardo. Tratado de Derecho
Procesal Civil. Tomo I, 2 edicin, Editorial Aranzadi, Pamplona,
1985.
29. SAINZ DE ROBLES, Federico. La nulidad de actuaciones. Tri-
bulaciones, muerte y resurreccin de una cuestin maldita. En:
Tapia, vol. 16, N 98, 1998.
30. SERRA DOMNGUEZ, Manuel. La denuncia de las nulidades
procesales tras la supresin legal del incidente de nulidad. En:
Revista Jurdica de Catalunya. 1985.
31. SERRA DOMNGUEZ, Manuel. Juicio ejecutivo. En: Estudios
de Derecho Procesal. Ariel, Barcelona, 1969.
222
KARLA VILELA CARBAJAL
32. SOL RIERA, Jaume. El recurso de apelacin civil. Bosch, Barcelo-
na, 1998.
33. VERG GRAU, Juan. La incidencia de la sentencia en la nulidad
procesal. En: Revista Justicia. N 3, 1993.
34. VERG GRAU, Juan. La nulidad de actuaciones. Bosch, Barcelona,
1987.
35. VILELA CARBAJAL, Karla. La nulidad desde una perspectiva proce-
sal. Revista de Derecho de la Universidad de Piura, Vol. 3, 2002.
223
LA NULIDAD EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO
Sumario: I. Introduccin. II. Cuestiones generales sobre la nulidad procesal. 1. Teo-
ras sobre la nulidad. 2. El objeto de proteccin de la nulidad: su fundamento valora-
tivo. 3. Sistemas de nulidad de los actos procesales. 4. La nulidad procesal y el acto
procesal. 5. Las especies de nulidades procesales. III. La nulidad en el Cdigo Procesal
Penal. 1. La taxatividad de las nulidades. 2. Otros supuestos de nulidades especfcas.
3. La nulidad absoluta. 4. Supuestos de nulidad absoluta. 5. La nulidad absoluta pues-
ta en cuestin. 6. Nulidad relativa. IV. A manera de conclusin.
I. Introduccin
La nulidad es una institucin jurdico-procesal que se caracteriza,
entre otras razones aunque las sealadas a continuacin nos parecen
las ms relevantes, por las drsticas consecuencias que determina
su aplicacin, las que no solo afectan el inters de alguna de las partes
pinsese en el demandante o la parte civil que debe esperar ms tiempo
para obtener la tutela judicial de sus derechos, sino tambin al sistema
procesal en su conjunto y por ende al Estado, pues adems de la perdida
de recursos humanos y econmicos, tambin se ve menguada la confian-
za de la colectividad en el sistema de administracin de justicia toda
la compleja maquinaria judicial puesta en funcionamiento para realizar
una actividad que al final resulta intil por la aparicin en escena de la
nulidad; y adems, por los contornos tan difusos o imprecisos que pre-
senta, los cuales quiz han determinado en muchos pases como en el
La nulidad en el nuevo proceso penal peruano
*
Percy Velsquez Delgado
**
* El presente escrito fue elaborado con la colaboracin de Mirela Coronel Molero.
** Abogado penalista. Profesor de Derecho Penal en la Universidad Andina del Cusco.
224
PERCY VELSQUEZ DELGADO
nuestro su escaso tratamiento, ello con el efecto negativo de no tomar
conciencia de su importancia y trascendencia.
Ahora bien, afirmar que la nulidad es una institucin difusa e im-
precisa es una lanza de doble punta, pues si bien tal caracterstica ha
podido determinar que hasta la actualidad no exista en nuestro pas un
mayor tratamiento sobre la nulidad en el proceso penal, sin embargo,
como seala el profesor Gmez de Liao, genera tambin la expectacin
de quien se aproxima a su estudio desde cualquier rama del Derecho
(ordenamiento jurdico)
1
, y nosotros estimamos que tal expectacin se
ve potenciada en el Derecho Procesal Penal, debido a la previsin en el
nuevo Cdigo Procesal Penal en adelante nuevo cdigo de preceptos
que la regulan con cierta amplitud. En trminos generales podra soste-
nerse que la nulidad contina siendo, quiz ms en nuestro medio que
en otros, un terreno hbil para la investigacin, dado que la doctrina perua-
na prcticamente no ha centrado su inters en ella.
Hasta aqu parecera que la nulidad es un instituto del cual habra
que temer por las graves consecuencias que determina, y si bien ello
en parte es correcto, no obstante, cuando se pone la mirada en el objeto
que busca protegerse con la nulidad, la inicial impresin cambia diame-
tralmente. En efecto, si la nulidad de un acto procesal est determina-
da esencialmente por la omisin o cumplimiento defectuoso de los re-
quisitos sealados en la ley procesal, es obvio que aqu est en juego la
legalidad del proceso, la que constituye un elemento determinante de
la legitimidad de la funcin judicial. De ah que en opinin de Hernn-
dez Galilea la nulidad es una tcnica de proteccin de la legalidad que
el legislador puede utilizar con mayor o menor amplitud, dependiendo
de los valores jurdicos que intente primar
2
. Precisamente con relacin a
estos valores jurdicos es claro que el contenido de la legalidad deber
ser compatible con la configuracin de un proceso justo, y si ello es as,
entonces deber reconocerse que la nulidad tiene por cometido la pro-
teccin del proceso con todas las garantas, vale decir, el proceso debido.
1 Prlogo de Fernando Gmez de Liao al libro de HERNNDEZ GALILEA, Jess Miguel. La nueva regu-
lacin de la nulidad procesal. Editorial Forum, Barcelona, 1995, p. 13. Para LOURIDO RICO, Ana Mara.
La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal. Editorial Comares, Granada, 2002, p. 1; la nulidad
procesal ha sido y contina siendo un tema problemtico, polmico y de candente actualidad.
2 HERNNDEZ GALILEA, Jess. Ob. cit., p. 118.
225
LA NULIDAD EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO
Por lo dicho antes, nos parece que iniciar el estudio de la nulidad en
el proceso penal y, sobre todo, abordar desde una perspectiva dogm-
tica los preceptos que en el nuevo cdigo regulan tal instituto procesal,
nos parece absolutamente necesario y pertinente; en ese sentido, cabe
anunciar que el presente trabajo comprender dos apartados principa-
les, uno destinado a dar cuenta de los principales aspectos tericos sobre
la nulidad procesal en general, aunque siempre teniendo como norte la
nulidad procesal penal; y el segundo, dedicado al anlisis dogmtico de
todo cuanto se refiere a la regulacin de la nulidad en nuestro nuevo
cdigo.
II. Cuestiones generales sobre la nulidad procesal
No cabe duda de que toda construccin doctrinal sobre cualquier ins-
titucin jurdica entres ellas la nulidad, como es de esperarse, presenta
cierta coherencia y perfeccin en su tratamiento, y ello es as porque preci-
samente se trata de una construccin pensada para regular un aspecto de
la realidad e inspirar as una regulacin positiva; sin embargo, tampoco
debe dudarse de que en ms de una ocasin la regulacin positiva y la
prctica de tal institucin no encajan en ese planteamiento, ya porque la
construccin terica en s misma sea defectuosa, lo que permitira afirmar
que aquella coherencia y perfeccin solo es aparente, o ya porque no se
tiene cabal entendimiento de sus categoras bsicas. Con relacin a esto
ltimo, Hernndez Galilea ha sealado que los problemas que surgen en
torno a la nulidad, sobre todo con relacin a las consecuencias que de ella
deben derivarse, tienen su origen en la poca claridad sobre su concepto,
tanto en el Derecho Procesal como en otras ramas del Derecho
3
; de ah
que estimemos necesario establecer con carcter previo una aproximacin
a los conceptos generales sobre la nulidad, que sirva de base y sostn al
posterior desarrollo que debe realizarse sobre ella.
1. Teoras sobre la nulidad
1.1. La nulidad como vicio del acto
Prcticamente la totalidad de los autores que han afrontado el es-
tudio de la nulidad procesal han tomado como punto de partida la
3 HERNNDEZ GALILEA, Jess. Ob. cit., p. 27.
226
PERCY VELSQUEZ DELGADO
figura del acto procesal y, a su vez, quienes han estudiado el acto proce-
sal siempre han dedicado la parte final de la obra al tema de la nulidad
o de la ineficacia de tales actos. La razn de esta situacin no es otra que
la fuente de la que beben todas estas construcciones tericas: la teora
del acto jurdico y del negocio jurdico, y por ende la teora clsica de la
nulidad
4
.
De todos los conceptos que se han dado sobre la nulidad, gran parte
de ellos reflejan en sus afirmaciones la impronta dejada por la denomi-
nada teora clsica de la nulidad. Sin pretensin de realizar un estudio
amplio sobre el particular, nos remitimos a los principales aspectos en
los que se concreta, segn Hernndez Galilea, aquella teora, y que son
los siguientes:
a) La configuracin de la nulidad como vicio del acto, es decir,
como modo de ser del mismo, posicin que ha llevado a privile-
giar todo esfuerzo por determinar qu es el acto vlido y cules
son sus elementos que permiten afirmarlo como tal.
b) La identificacin entre ineficacia e invalidez.
c) La existencia de diversos grados de nulidad correspondientes a
los grados de ineficacia (inexistencia, nulidad absoluta, nulidad
relativa y anulabilidad)
5
.
Con relacin a lo primero, es claro que una concepcin as nica-
mente es explicable por la influencia ejercida por los civilistas que de-
dicaron gran atencin al negocio jurdico, principalmente a fijar qu
elementos determinaban la validez del acto, entendiendo qu la nulidad
es un vicio del acto
6
. Claramente se percibe que tal orientacin no abor-
d en s lo que es la nulidad sino lo que es el acto nulo o, lo que es lo
mismo, qu elementos determinan la validez del acto; de ah que final-
mente se haya sostenido una configuracin de la nulidad como ausen-
cia de requisitos esenciales del acto
7
, o simplemente como vicio del acto.
4 LOURIDO RICO, Ana Mara. Ob. cit., pp. 7 a 9.
5 HERNNDEZ GALILEA, Jess. Ob. cit., pp. 30 y 31.
6 LOURIDO RICO, Ana Mara. Ob. cit., p. 9, tambin resalta que esa orientacin de la doctrina civilista fue
extrapolada al Derecho Procesal.
7 HERNNDEZ GALILEA, Jess. Ob. cit., pp. 34 y 35.
227
LA NULIDAD EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO
En esa perspectiva puede verse que para Villar y Romero la nulidad es
aquel vicio del acto procesal que impide a este obtener los efectos nor-
males que est destinado a producir
8
, en tanto que para Maurino, es el
estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de al-
gunos de sus elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos,
que potencialmente lo coloca en situacin de ser declarado judicialmen-
te invlido
9
.
Reconocida esa vinculacin de la nulidad al desarrollo civilista de
la teora del acto y negocio jurdico, se hace explicable que la teora cl-
sica de la nulidad centre su atencin, conforme antes dijimos, en el acto
procesal; sin embargo, esta posicin es precisamente la fuente de la que
proceden la mayora de las dificultades para su aplicacin en el orden
procesal, pues, como refiere Hernndez Galilea, ella no aborda el pro-
blema de lo que sea la nulidad, sino de lo que es el acto nulo
10
; y adems
resalta Lourico las categoras acuadas para designar los diversos
tipos de invalidez que afectan a los actos jurdicos, no son trasladables
necesariamente al Derecho Procesal
11
.
Otro de los aspectos que caracterizan a la concepcin clsica sobre
la nulidad es el que identifica a esta con la ineficacia del acto, de manera
que se concibe que acto nulo es aquel que es incapaz de producir efectos
jurdicos, y que a su vez permite afirmar que la nulidad provoca la in-
eficacia del acto ipso iure, sin necesidad de declaracin judicial, que de
producirse nicamente tendra carcter declarativo, contrariamente a los
supuestos de anulabilidad donde tal declaracin tiene carcter constitu-
tiva; de ello tambin deriva el carcter imprescriptible de la nulidad, ya
que se afirma que el acto nulo lo es permanentemente
12
.
Frente a esta identificacin de conceptos se ha alzado una voz dis-
cordante que curiosamente es del mismo mbito civilista. Nos referi-
mos al profesor Dez-Picazo, quien diferencia claramente la nulidad de
la ineficacia, configurando a la primera como sancin y no como vicio
8 Citado por LOURIDO RICO, Ana Mara. Ob. cit., p. 22.
9 Ibdem.
10 HERNNDEZ GALILEA, Jess. Ob. cit., p. 35.
11 LOURIDO RICO, Ana Mara. Ob. cit., p. 16.
12 HERNNDEZ GALILEA, Jess. Ob. cit., pp. 36 y 37.
228
PERCY VELSQUEZ DELGADO
o modo de ser del acto; en concreto, seala el profesor espaol que la
nulidad no hace referencia a un fenmeno real, sino que alude a una
determinada valoracin jurdica que debe ser asignada a determinados
actos humanos. Por el contrario, la ineficacia es una valoracin que hace
referencia a un fenmeno real, constatable por los intervinientes en el
acto jurdico, consistente en la no consecucin de los efectos jurdicos
queridos
13
. Esta lnea de pensamiento permite afirmar que la nulidad es
una categora extrnseca al acto, que las causales de nulidad no se cifran
nicamente en aspectos internos del acto, sino tambin en aspectos ex-
ternos o mejor distintos del mismo acto; y asimismo permite relativizar
los principios dogmticos de que la nulidad tiene efectos ipso iure y de
la imprescriptibilidad de la accin de nulidad.
1.2. La nulidad como categora extrnseca al acto
En la evolucin de la teora sobre la nulidad aparecen planteamien-
tos que intentan describir la nulidad como algo distinto a un vicio del
acto procesal que contradice lo dispuesto por la norma, centrando su
atencin no en tal vicio, sino en la consecuencia prevista por la ley, lo
que les lleva a defender la tesis de que la nulidad es la sancin prevista
por la ley para los actos procesales que presentan desajustes con el mo-
delo normativo. En esa lnea Hugo Alsina considera que la nulidad es
la sancin por la cual la ley priva a un acto jurdico de sus efectos nor-
males cuando en su ejecucin no se han guardado las formas prescritas
para esta
14
. Por su parte Verg Grau define la nulidad como la sancin
que ley aplica al acto procesal al que le falta algn requisito considerado
indispensable, privndole de los efectos a que estaba destinado
15
.
Con relacin a la nulidad como sancin, Hernndez Galilea ha sea-
lado que tal carcter obliga a someter a la nulidad al principio de opor-
tunidad, en lugar de considerar que deriva necesariamente de la propia
naturaleza del vicio, as como a negar sus efectos automticos; desde esa
perspectiva puede sostenerse que la configuracin y funcionamiento de
la nulidad depender de los valores que se quiera fomentar, lo cual nos
13 HERNNDEZ GALILEA, Jess. Ob. cit., p. 39.
14 LOURIDO RICO, Ana Mara. Ob. cit., p. 25.
15 Ibdem.
229
LA NULIDAD EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO
acerca a la trascendencia o fundamento valorativo de esta institucin, y
que luego desarrollaremos con ms amplitud.
Recientemente se han esgrimido razones crticas a la consideracin
de la nulidad como sancin procesal; en ese sentido, se seala que la nu-
lidad no significa ms que una crtica a la accin llevada a cabo inco-
rrectamente, puesto que, perteneciendo el mundo de las normas proce-
sales al de las normas potestativas y no al de las imperativas, no puede
reconocrseles carcter de sancin
16
. Sobre esa base, y apoyndose ex-
presamente en argumentos extrados de la Teora General del Derecho,
Arocena ha sealado que las normas que consagran nulidades constitu-
yen reglas anankstico-constitutivas, pues ponen condiciones necesarias
para que un acto o circunstancia posea un determinado valor, es decir,
presuponen la entidad o acto sobre el que versan y sealan ciertas con-
diciones necesarias para que tal entidad o acto tenga un concreto valor,
por lo tanto no pueden ser consideradas sanciones.
1.3. La nulidad como tcnica instrumental
Esta teora parte de la consideracin de que la nulidad es una cate-
gora extrnseca al acto, pero entiende que ella en rigor representa una
tcnica procesal a travs de la cual el juez valora la adecuacin a Dere-
cho de los actos procesales, de manera que apreciando un desajuste en
el acto enjuiciado, hace uso de tal tcnica para la eliminacin de los actos
irregulares. En esta teora una idea cardinal es la concepcin de que la
nulidad cobra significado nicamente dentro del Derecho, dado que
aquella hace referencia de modo inequvoco a la norma jurdica, pues, al
ser un juicio de valor, surge de la confrontacin entre la norma y el acto;
lo dicho significa que es en la norma donde estn las condiciones para
que el ordenamiento otorgue su proteccin, y por lo tanto la norma es la
pauta para la valoracin de la nulidad
17
.
16 CREUS, Carlos. Invalidez de los actos procesales penales. 2da. Edicin, Editorial Astrea, Buenos Aires,
2004, p. 6; sin embargo el citado autor estima que estas distinciones, tericamente correctas, no introducen
una cua dogmtica defnitiva en lo que hasta ahora se ha venido diciendo con verncula terminologa, en
tanto se distinga el vicio del acto que da origen a su inefcacia y a esta como la consecuencia jurdica, a la
que se da el nombre de sancin, pero con un contenido conceptual distinto del que tiene, por ejemplo, en el
Derecho Penal.
17 HERNNDEZ GALILEA, Jess. Ob. cit., pp. 44 a 48.
230
PERCY VELSQUEZ DELGADO
Con relacin a esta configuracin de la nulidad, Lourido Rico ha
sealado que, si el mrito de las teoras de la nulidad como categora
extrnseca del acto radicaba en haber desplazado la atencin del acto a
la ley procesal, en las teoras que conciben la nulidad como una tcnica
instrumental de proteccin se acrecienta an ms ese desplazamiento y,
sobre todo, se aprecia con nitidez la trascendencia que tiene, para la ar-
ticulacin legal concreta de la nulidad, el fundamento valorativo que se
atribuye a esta
18
.
Tomando en consideracin su carcter de tcnica instrumental, Her-
nndez Galilea ha definido la nulidad como tcnica procesal dirigida a
la privacin de los efectos jurdicos producidos o cuyos efectos se pre-
tende por actos en cuya realizacin se hayan cometido infracciones que
el ordenamiento considere dignas de tal proteccin
19
; y adems, en una
clara alusin a su fundamento valorativo, este autor ha sealado que la
nulidad debe proteger no el proceso sin ms, sino, el proceso con todas
las garantas, el proceso debido
20
.
2. El objeto de proteccin de la nulidad: su fundamento valo-
rativo
Pese a no ser un tema al cual se le haya conferido la atencin que
merece, segn refiere Lourido Rico, el fundamento valorativo es la clave
para entender la significacin y funcionamiento de la nulidad procesal,
constituyendo la nulidad como tcnica procesal la posicin que mejor se
adecua para encontrar o evidenciar aquel fundamento: si la nulidad es
una tcnica, un rgimen procesal que el ordenamiento establece, habr
que concluir que el legislador pretenda obtener con ella alguna finali-
dad que se consideraba necesaria
21
. Destaca tambin la trascendencia
de fijar el objeto de proteccin de la nulidad el profesor Hernndez Ga-
lilea, quien entiende que por ese camino puede lograrse criterios homo-
gneos de aplicacin.
18 LOURIDO RICO, Ana Mara. Ob. cit., p. 28.
19 HERNNDEZ GALILEA, Jess. Ob. cit., p. 48.
20 Ibdem, p. 127.
21 LOURIDO RICO, Ana Mara. Ob. cit., p. 53.
231
LA NULIDAD EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO
Pues, bien, una primera aproximacin al objeto de proteccin de la
nulidad alude a que ella gira en torno al principio de legalidad, que b-
sicamente exigira que las actuaciones procesales se realicen conforme
estn reguladas en los correspondientes preceptos legales; ahora bien,
tal afirmacin lleva a sostener que el proceso quedara convertido en
una serie de actuaciones formalistas, en un absurdo ritualismo. Que las
expresiones antes sealadas tengan entre nosotros una connotacin ne-
gativa, no significa en modo alguno que deba considerarse que el cum-
plimiento de la ley y las formalidades que ella establece en el proceso
sea una cuestin sin importancia; por el contrario, las formas s tiene
relevancia en el proceso, sino veamos la posicin de Ferrajoli sobre el
particular cuando seala:
El conjunto de estas modalidades y formalidades que confor-
man el rito fue instituido, como dice Carrara, para frenar al juez,
y la sancin natural de todos los preceptos que constituyen el
procedimiento es la nulidad de cualquier acto que lo viole. Un
cdigo de procedimiento que prescribiera ciertas formas, sin de-
cretar la anulacin de los hechos con que a ellas se contraviniere,
sera una mixtificacin maliciosa por medio de la cual se preten-
dera hacerle creer al pueblo que se provee a la proteccin de las
personas honradas, en tanto que a nadie se protege. Por ello, la
observancia del rito no es solo una garanta de justicia, sino
tambin una condicin necesaria de la confanza de los ciuda-
danos en la justicia
22
.
En sintona con lo expuesto por el maestro italiano, Arocena ha se-
alado que las formas procesales constituyen condicin necesaria para
la realizacin de un proceso penal propio de un Estado de Derecho,
pues, si este tiene como fin limitar el monopolio de la violencia a travs
de los mandatos de la ley, resulta imprescindible que sea esta ltima la
que establezca las condiciones de validez de los actos que han de inte-
grar el proceso
23
. Corroborando esta afirmacin el maestro alemn Claus
Roxin ha establecido que en un procedimiento penal propio del Estado
22 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal. Trad. Varios, Trotta, Madrid, 1997.
p. 621 (el resaltado es nuestro).
23 AROCENA, Gustavo. La nulidad en el proceso penal. 2da. Edicin, Editorial Mediterrnea, Crdoba, 2004,
p. 6.
232
PERCY VELSQUEZ DELGADO
de Derecho, la proteccin del principio de formalidad no es menos im-
portante que la condena del culpable y el restablecimiento de la paz
jurdica
24
.
Pese a las fundamentos doctrinales expuestos, que por cierto son de
la mayor envergadura, es posible que se plantee el problema del con-
tenido de la ley o de la conformidad de esta con la Constitucin, y es
que, resaltar que en el proceso debe cumplirse las formalidades o ritos
prescritos por la ley, omite que existe la posibilidad de que esta ltima
sea contraria y hasta aberrante con un modelo de Estado que busca la
proteccin de los derechos y garantas fundamentales de la persona, con
lo cual se vendra a exigir el cumplimiento de la formalidad como par-
metro de legitimidad en el desarrollo del proceso, olvidndose de algo
ms importante como es el respeto de los derechos de las personas.
Ciertamente lo acabado de sealar no pretende sugerir que aquellos
magnficos juristas hayan perdido de vista dicha cuestin, pues, basta
leer sus obras para convencerse de lo contrario. En esa perspectiva,
cabe afirmar que si bien la legalidad y el cumplimiento de las formas
o ritos que ella establece constituyen parte del fundamento valorativo
de la nulidad, quiz la parte ms visible, como ocurre con la punta de
un iceberg; no obstante, resulta de mayor importancia lo que subyace
a la legalidad, que es la conformacin de un modelo de proceso, penal
en nuestro caso, en el que se respeten las garantas de los justiciables,
vale decir, un proceso del que pueda afirmarse que es el debido. As lo
entiende tambin Arocena, cuando seala que las formas procesales no
constituyen un fin en s mismas, sino que se orienta a la consecucin
de una meta principal, que consiste en hacer efectivas las garantas que
consagra la Constitucin para proteger los intereses involucrados en el
proceso
25
.
Esta distincin entre legalidad y formalismo, por un lado, y garan-
tas constitucionales o debido proceso, por otro, es percibida claramente
por Hernndez Galilea, quien concibiendo al proceso como el estable-
cimiento de las condiciones adecuadas para el otorgamiento de tutela
judicial, distingue entre un nivel bsico que consiste en la regulacin
24 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Trad. Varios, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 1.
25 AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 11.
233
LA NULIDAD EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO
de los distintos actos y su forma (nivel procedimental), y un nivel supe-
rior que consiste en la regulacin de los presupuestos que deben darse
y los principios que deben regir esa sucesin de actos (nivel procesal),
orientados a consagrar un proceso con todas las garantas. En ese sen-
tido, desde la perspectiva de fijar el objeto de proteccin de la nulidad
concluye que proteger el nivel bsico al mismo nivel que el nivel supe-
rior, derivara en un formalismo intil
26
, con lo cual parece claro que la
formalidad y el rito pueden ser objeto de proteccin siempre que tenga
relacin directa con las garantas que deben respetarse en un proceso,
para que este sea debido.
Sin duda una de los mejores desarrollos jurisprudenciales sobre el
debido proceso, asumiendo que este debe ser el objeto de proteccin de
la nulidad, o si se quiere el fundamento valorativo de su existencia y
operatividad, es el que corresponde a la Comisin Interamericana de
Derecho Humanos; conocedores de la importancia de aquella doctrina
jurisprudencial, los argentinos Lorences y Tornabene, la han compen-
diado en el siguiente texto:
Los derechos y garantas que integran el debido proceso, enten-
dido como un sistema dinmico, jams como una realidad ago-
tada, sino en constante formacin, son piezas necesarias de este;
si desaparecen o menguan, no hay debido proceso. Por ende, se
trata de partes indispensables de un conjunto; cada una es con-
dicin para que este exista y subsista. No es posible sostener que
hay debido proceso cuando el juicio no se desarrolla ante un
tribunal competente, independiente e imparcial, o el inculpado
desconoce los cargos que se hacen, o no existe la posibilidad de
presentar pruebas y formular alegatos, o est excluido el control
por parte de un rgano superior.
La ausencia o el desconocimiento de esos derechos destruyen el
debido proceso y no pueden ser subsanados con la pretensin
de acreditar que a pesar de no existir garantas de enjuiciamien-
to debido ha sido justa la sentencia que dicta el tribunal al cabo
de un procedimiento penal irregular. Considerar que es suficien-
te con lograr un resultado supuestamente justo, es decir, una
26 HERNNDEZ GALILEA, Jess. Ob. cit., pp. 125 a 127.
234
PERCY VELSQUEZ DELGADO
sentencia conforme a la conducta realizada por el sujeto, para
que se convalide la forma de obtenerla, equivale a recuperar la
idea de que el fin justifica los medios y la licitud del resultado
depura la ilicitud del procedimiento. Hoy da se ha invertido la
frmula: la legitimidad de los medios justifica el fin alcanzado;
en otros trminos, solo es posible arribar a una sentencia justa,
que acredite la justicia de una sociedad democrtica, cuando han
sido lcitos los medios (procesales) utilizados para dictarla.
En suma, esta es la raz del instituto de las nulidades: analizar en
todo el proceso si los actos procesales que se tienen en mira pue-
den reputarse como vlidos en funcin de las garantas legales.
Luego del anlisis, decretar la invalidez de todos aquellos obte-
nidos a espaldas de las prescripciones de la ley y con vicios que
obsten a su aceptabilidad, y solo reconocer en proceso la admisi-
bilidad de aquellos actos procesales obtenidos en legal forma
27
.
Como puede advertirse el fundamento valorativo de la nulidad deri-
va directamente del respeto de derechos y garantas que la constitucin
ha consagrado, con lo cual podra sostenerse justificadamente que la nu-
lidad tiene un fundamento constitucional, y que segn Pessoa en rigor
es doble, pues, se busca garantizar, por un lado, la efectiva vigencia del
debido proceso legal; y por otro, la efectiva vigencia de la regla de la
defensa en juicio del imputado especialmente
28
.
3. Sistemas de nulidad de los actos procesales
Segn refiere Arocena, los sistemas de nulidad que han adoptado
las regulaciones procesales, en distintos lugares y momentos, son los si-
guientes: el sistema formalista, el privatista, el judicialista y el legalista.
En el primero, toda inobservancia de las formas prescritas por la ley era
nula, por cuanto en s mismo era una contravencin a la ley; en cambio,
reparando en que haba que distinguir entre formalidades esenciales y
27 LORENCES, Valentn H. y TORNABENE, Mara Ins. Nulidades en el proceso penal. Editorial Universidad,
Buenos Aires, 2005, pp. 136 y 137.
28 Citado por AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 12. Tambin LORENCES, Valentn H. y TORNABENE, Mara
Ins. Ob. cit., p. 146, aluden a esa vinculacin en uno de los apartados de su obra que lleva por epgrafe Las
nulidades y su funcin de garanta constitucional.
235
LA NULIDAD EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO
accidentales, surgen los sistemas privatista, judicialista y legalista, en los
que la determinacin de la esencialidad o accidentalidad de las forma-
lidades, siendo que la primera s acarrea la invalidez del acto, depende
respectivamente de las partes, del juez y de la ley. El sistema legalista es
considerado el ms avanzado y es el que precisamente ha sido adopta-
do por el sistema procesal de nuestro pas, as como por el de muchos
otros
29
.
Ahora bien, desde una perspectiva evolutiva es de resaltar que el
Derecho Romano, en virtud de su carcter formalista, y considerando
que nulo era lo que careca totalmente de efecto, conceba que la nuli-
dad derivaba de cualquier contravencin a lo establecido en las leyes de
procedimiento. Ya posteriormente aquel Derecho experiment algunas
transformaciones, y es precisamente en el medioevo que se llega a una
concepcin que distingue entre los vicios convalidables y aquellos que
no lo son, echndose las bases como es de apreciarse para diferenciar
entre nulidad y anulabilidad; esto dio lugar a que se facultara a los jue-
ces para declarar o rehusar las nulidades segn las circunstancias, as
tenemos que la ordenanza francesa de 1667 que comprende un resumen
del sistema procesal anterior, estableca que los parlamentos (tribunales)
deban aplicar el principio de que las nulidades eran conminatorias,
es decir, que las declaraban o no segn los casos.
Evidentemente toda posicin que en un momento determinado
constituye una tesis est condenada a enfrentarse, y de ordinario ser de-
rrocada, por una posicin contraria anttesis, y as fue que la oposicin
nace con la revolucin francesa que vio en aquella concepcin y prc-
tica una fuente de arbitrariedad judicial. Como se sabe la revolucin
impuso la idea de la omnipotencia legislativa, y como consecuencia de
ello se estatuy el principio que recoge el artculo 1030 del Code de Proce-
dure, de que ningn acto de procedimiento podr ser declarado nulo si
la nulidad no ha sido formalmente pronunciada por la ley (pas de nullit
sans texte).
Pronto se vio que este principio era demasiado rgido, de manera
que en la jurisprudencia y en los nuevos textos positivos se fue abriendo
paso su flexibilizacin, permitiendo que se anularn tambin los actos
29 AROCENA, Gustavo. Ob. cit., pp. 27 a 31.
236
PERCY VELSQUEZ DELGADO
que carecan de las formalidades esenciales, aunque la ley no estable-
ciera de forma expresa la sancin de nulidad para tales supuestos. En
ese sentido, muchos consideran que la evolucin actual de la nulidad
va adoptando cada vez con mayor intensidad el principio del finalismo,
segn el cual la nulidad puede ser declarada, fuera de los casos previs-
tos en la ley, cuando el acto carece de los requisitos indispensables para
el logro de su fin y con la exigencia adicional de que se est ante un caso
de indefensin.
Entonces, estando a que el sistema legalista de las nulidades es el
que predomina en las legislaciones, se hace necesario abordarlo de ma-
nera especfica, lo que no implica soslayar aquella doctrina que ve en
el criterio teleolgico finalismo, de la mano del planteamiento de las
nulidades virtuales, un renacimiento del sistema judicialista.
3.1. El sistema legalista de nulidades
En este sistema, como vimos antes, solo la ley puede establecer la
nulidad de un determinado acto procesal de manera que como princi-
pio se ha acuado la frase no hay ms nulidades que las expresamente
prescritas en la ley. Ahora bien, esta situacin no significa que sea in-
necesaria una declaracin judicial en ese sentido, por cuanto, conforme
seala Carlos Creus, la ineficacia del acto no se suscita ope legis, con lo
cual este seguir surtiendo sus efectos procesales, aunque con viabilidad
precaria, mientras aquella declaracin no se produzca
30
.
Una interpretacin estricta y por dems rigurosa de lo acabado de
sealar llevara a concluir que si un precepto no alude al trmino nuli-
dad, o incluso invalidez, como consecuencia para el acto procesal que
incumple o viola su regulacin, simplemente no podr lograrse que
pierda su eficacia; siendo que esta situacin puede resultar contrapro-
ducente, en el sentido de permitir la subsistencia de actos procesales que
han afectado de alguna forma el debido proceso y el inters de las par-
tes, Lorences y Tornabene refieren que, se ha resuelto la equiparacin
de nulidad con alusiones a prohibiciones de distinto tipo, es decir que se
autoriza a declarar la nulidad en casos donde la ley utilice expresiones
tales como es inadmisible, no ser permitido, no podr, etc., en el
30 CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 18.
237
LA NULIDAD EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO
entendimiento de que la nulidad es la sancin que los actos merecen en
funcin de las prohibiciones contenidas en este
31
.
Ahora, que un ordenamiento jurdico procesal haya adoptado el sis-
tema legalista de nulidades, no significa que su formulacin legal deba
ser necesariamente especfica, en el sentido de que los preceptos deban
finalizar su texto con la expresin bajo sancin o pena de nulidad.
Como consecuencia de ello actualmente se reconoce pacficamente que
el legislador puede optar por formulaciones genricas, dando a conocer
las caractersticas que haran que un acto cualquiera sea nulo las deno-
minadas nulidades generales, pero tambin puede elegir las formula-
ciones especficas, en las cuales se regula un determinado acto procesal
bajo sancin de nulidad
32
. En ese mismo sentido Lourido Rico ha seala-
do que de dos modos puede determinarse los casos en que corresponde
aplicar la nulidad: el primero, regulando los supuestos de hechos espe-
cficos a que ha de aplicarse, y otro, estableciendo los criterios generales
que rijan su aplicacin a diversos supuestos, siendo que en el primero se
centra la atencin en el objeto sobre el que se proyecta la nulidad; mien-
tras que en el segundo prima la proteccin de las normas y principios
procesales bsicos. En cualquier caso, ambos encajan en el sistema lega-
lista que el autor denomina textualista, pues igual se respeta la idea
de que la nulidad est prevista en la ley
33
.
Aunque mayoritariamente se reconoce que el sistema legalista es el
ms evolucionado de los que se han conocido, principalmente porque
permite un mayor afianzamiento de la seguridad jurdica, siendo este un
valor jurdico que caracteriza sealadamente a las sociedades y Estados
modernos; sin embargo, no han faltado posiciones discrepantes como la
del profesor Alberto Binder, quien propugnando un sistema de nulidad
abierto de base constitucional, desgajado de la idea de legalidad y tipici-
dad de las nulidades, y por ello con un pie en el sistema judicialista, ha
sealado lo siguiente:
31 LORENCES, Valentn H. y TORNABENE, Mara Ins. Ob. cit., p. 141.
32 AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 109, reconoce que el sistema legalista de la nulidad comprende dos espe-
cies de nulidades, por un lado, las especfcas, y por otro, las generales.
33 LOURIDO RICO, Ana Mara. Ob. cit., p. 62.
238
PERCY VELSQUEZ DELGADO
La idea general de que no se poda pronunciar otras nulidades
que aquellas expresamente previstas en la ley, proveniente del
esfuerzo de racionalizacin de las prcticas judiciales, que cul-
mina en los Cdigos de Napolen y su acentuado centralismo
del Estado, pronto demostr ser un proyecto poltico difcil de
sostener. La misma prctica judicial se encarg de demostrar esa
dificultad, exigida por la solucin del caso concreto y la acelera-
cin de los procesos sociales de cambio, que produca la misma
civilizacin industrial que gest la cultura de la legalidad. Tam-
bin la doctrina ayud a desbaratar el intento de fortalecer la ley
a travs de su poca flexibilidad y contribuy con el desarrollo de
categoras tales como la inexistencia o las nulidades virtuales,
que abrieron paso a una actividad judicial ilimitada. El proyecto
de economizar el desgaste jurisdiccional por medio de un sistema cerra-
do de nulidades ha fracasado como tal y no se lo puede tomar como un
criterio general
34
.
3.2. El sistema legalista de nulidades y el criterio teleolgico
Vimos anteriormente que en el discurrir evolutivo del tratamiento
de la nulidad el sistema judicialista del arbitrio judicial fue sustitui-
do por el legalista, que requera que la ley estableciera los supuestos en
los cuales deba declararse la nulidad del acto procesal, lo que poda ha-
cerse ya por medio de una regulacin especfica al regular determinado
acto procesal, o ya por medio de preceptos generales que dieran cuenta
de los defectos que podran acarrear la nulidad de cualquier acto proce-
sal. Si bien el sistema legalista es el dominante en las diversos sistemas
procesales, sin embargo, para Carlos Creus, ltimamente este criterio
se completa con el que puede ser una revivificacin parcial de aquel ar-
bitrio aunque relativizado en torno a la consideracin de las finalida-
des del acto
35
, con lo cual el sistema judicialista parece cobrar vida.
Para Arocena, la nulidad procesal tiene sus lmites en su propio des-
tino, pues ella no constituye un fin en s misma, sino un instrumento o
una tcnica procesal que apunta a la preservacin de las finalidades que
34 Citado por AROCENA, Gustavo. Ob. cit., pp. 95 y 96, nota al pie 171. Ntese que tambin CREUS, Carlos.
Ob. cit., p. 20, ha advertido que el sistema legalista actualmente se complementa con el criterio de las fnali-
dades del acto procesal, el mismo que puede estimarse una revivifcacin parcial del sistema judicialista.
35 CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 20.
239
LA NULIDAD EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO
persigue la formalidad procesal, de manera que no corresponde invali-
dar el acto procesal defectuoso si este hubiera conseguido su finalidad
en relacin a todos los interesados; sobre esa base el autor citado senten-
cia que la regla general debe ser que los actos procesales sern nulos
solo cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente
prescriptas bajo pena de nulidad y no hubieran conseguido su fin con
respecto a todos los interesados
36
.
Esta incursin del criterio teleolgico en rigor no debera causar so-
bresaltos en el sistema legalista, en tanto sea la misma ley que disponga
que el incumplimiento de la finalidad del acto es tambin una condicin
indispensable para su nulidad; no obstante, si pese a no existir disposi-
cin legal que prescriba en el sentido indicado, se quiere hacer valer la
finalidad como criterio para determinar si debe o no anularse un acto
procesal, entonces, s hay razones para preocuparse. Y la preocupacin
ser mayor si tal tesis pretende tener eficacia en relacin tanto a la nuli-
dad relativa cuanto a la absoluta, como viene a sostenerlo un sector doc-
trinal importante
37
.
Para aquella posicin doctrinal que el acto no hubiere alcanzado su
fin con respecto a todos los interesados, es un presupuesto necesario de
la declaracin de nulidad en cualquier caso, incluyendo las nulidades
absolutas; pero al mismo tiempo ese derrotero lleva a afirmar que habr
causal de nulidad se entiende que es relativa, sin que sea necesario
que la ley lo establezca, si el acto procesal no logra su finalidad. Ahora,
en relacin con la nulidad absoluta tendramos que de incurrirse en una
de sus causales, por ejemplo, cuando se hubiere vulnerado un derecho
fundamental, ella no podr ser declarada en tanto el acto en concreto
haya logrado su finalidad en relacin con las partes.
En cualquier caso conviene precisar, conforme dijimos antes, que el
criterio teleolgico no representa problema alguno cuando se lo vincula
a la nulidad relativa, pues, de ordinario, la consecucin de la finalidad
del acto procesal es un supuesto de subsanacin, aunque tal acto se haya
producido defectuosamente.
36 AROCENA, Gustavo. Ob. cit., pp. 97 y 98.
37 CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 23. AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 98, quien adems cita como partidario de
esta posicin a Clari Olmedo.
240
PERCY VELSQUEZ DELGADO
3.3. El sistema legalista y las nulidades virtuales o implcitas
En los anteriores apartados se ha intentado evidenciar que en un sis-
tema legalista de nulidades, la ley debe establecer los vicios en la reali-
zacin de los actos procesales que constituyen causales de nulidad; esta
competencia legislativa opera bsica y exclusivamente, como tambin ya
vimos lneas arriba, por un lado, a travs de leyes que de forma expresa
establecen que el acto procesal que regulan adolecer de nulidad si no
es realizado conforme a sus prescripciones; y por otro, mediante leyes
que en trminos generales establecen los vicios que determinaran en re-
lacin con cualquier acto procesal su nulidad. Sin embargo, la doctrina
suele reconocer la existencia, como refiere Carlos Creus, de un tertium
genus
38
, es decir, de un grupo de supuestos de nulidad que no encajan
en la frmula de la nulidad especfica y tampoco en la de la general,
pero que igual tienen la potencialidad de determinar una declaracin de
nulidad, debido a las situaciones de conflicto con el proceso en que tales
supuestos consisten; se trata de las nulidades virtuales o implcitas.
Para Lorences y Tornabene, este tipo de nulidades se vinculan a de-
fectos del acto que se encuentran en pugna con otro tipo de regulacin no
procesal especfica, tales como la Constitucin, un tratado internacional,
una disposicin de fondo en materia penal, civil, etc., o el conjunto del r-
gimen procesal tomado como sistema
39
; mientras que para Carlos Creus,
estos supuestos de nulidad se presentan cuando se violan prohibiciones
explcitas o implcitas de las leyes procesales o de fondo, o contenidas en
normas constitucionales, o no se cumplen exigencias estrictas contenidas
en ellas, con evidente perjuicio para la regularidad del proceso, siendo
que su verdadero reconocimiento legislativo se da en la regla sobre la
violacin de formas sustanciales como causal de nulidad
40
.
Como fcilmente puede apreciarse la diferencia entre esta nulidad
y la especfica radica en que esta ltima lleva en el mismo texto legal la
declaracin de que el acto procesal ser nulo si no se realiza conforme a
lo prescrito por ella, mientras que en la nulidad virtual ello no ocurre;
38 CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 46.
39 LORENCES, Valentn H. y TORNABENE, Mara Ins. Ob. cit., p. 159.
40 CREUS, Carlos. Ob. cit., pp. 47 y 48. Sobre la violacin de formas sustanciales, dicho autor da cuenta que
en la doctrina procesal civil es tenida como causal de nulidad, aunque no hay uniformidad al momento de
decidir si se trata de una nulidad de carcter general o una de carcter especfco.
241
LA NULIDAD EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO
ahora bien, con lo dicho parecer difcil hallar alguna diferencia entre
nulidad virtual y general, sin embargo, una lectura atenta sobre dicha
cuestin permite advertir que en la primera simplemente no hay una
descripcin de los supuestos que podran determinar la declaracin de
nulidad, como s ocurre en la segunda si bien en general, he ah la
nota de distincin.
Esta caracterizacin de la nulidad implcita claramente colisiona con
el sistema legalista de la nulidad, dado que no es la ley la que establece
tal consecuencia jurdica; asimismo se ha sealado que admitir la nuli-
dad implcita es hacer uso de la analoga en la aplicacin de sanciones
procesales, procedimiento que tanto en nuestro cdigo como en el de
otros pases, resulta vedado. En defensa de aquella nulidad el profesor
DAlbora ha sealado que, una cosa es prohibir la analoga y otra evitar
la subsistencia del vicio ante la falta de indicacin expresa
41
, y en ese sen-
tido nos parecera razonable estimar que el sistema procesal al prohibir la
analoga no pretende en ningn caso que en su virtud subsistan vicios
como podra ser la vulneracin de un derecho fundamental al realizarse
una actuacin de investigacin.
En efecto, que el imputado declare contra s mismo debido a la ame-
naza ejercida contra l, o que un allanamiento de domicilio se realice sin
orden judicial o autorizacin del titular, son supuestos de clara vulnera-
cin de derechos fundamentales que la imposibilidad de su extirpacin
debido a que no estn previstos por la ley como causales de nulidad, y
tampoco est permitida la analoga conllevara aceptar que lo ilegti-
mo puede formar parte del proceso, y servir en no pocas ocasiones para
fundamentar una determinada decisin judicial. En ese contexto pocos
podrn dudar de la necesidad de reconocer la existencia de nulidades
implcitas, tanto ms en aquellos sistemas procesales que no han previs-
to como causal de nulidad absoluta la vulneracin de un derecho funda-
mental, pues, cuando s lo prevn, entonces, aquella nulidad no tendr
razn de ser.
Ahora bien, no todas las nulidades implcitas guardarn relacin
con la vulneracin de derechos fundamentales, de manera que en otros
supuestos distintos s podran cobrar gran relevancia; para explicar tales
41 Citado por LORENCES, Valentn H. y TORNABENE, Mara Ins. Ob. cit., p. 159.
242
PERCY VELSQUEZ DELGADO
casos la doctrina suele afirmar que habra dos pautas moderadoras del
principio de taxatividad o especificidad; primero, equiparar con las nu-
lidades expresas aquellas disposiciones que contienen expresiones como
no ser permitido o es inadmisible, entre otras; segundo, atender a
la omisin de elementos sustanciales en la ejecucin del acto principio
de sustancialidad; aunque a ellas tambin podra agregarse el de la fina-
lidad del acto
42
.
4. La nulidad procesal y el acto procesal
Prcticamente la totalidad de los autores que han afrontado el estu-
dio de la nulidad procesal han tomado como punto de partida la figu-
ra del acto procesal, y a su vez quienes han estudiado el acto procesal
siempre han dedicado la parte final de la obra al tema de la nulidad o
de la ineficacia de tales actos; la razn de esta situacin no es otra que
la fuente de la que beben todas estas construcciones tericas, que es la
teora del acto jurdico y del negocio jurdico, lo cual las identifica como
concepciones clsicas de la nulidad
43
. Pero, ms all de las crticas en
contra de esta forma de abordar el tema de la nulidad sobre todo por
su vinculacin con la teora del acto jurdico, ella resulta ineludible por
cuanto la nulidad se predica necesariamente de un acto procesal, y saber
en qu consiste este constituye una cuestin previa y fundamental.
De hecho los conceptos que se han dado en la doctrina sobre los actos
procesales son variados, y quiz algunos poco compatibles entre ellos;
segn vemos un concepto bastante amplio es el que sostiene Enrique Pa-
lacio cuando afirma que son actos procesales los hechos voluntarios que
tienen por efecto directo e inmediato la constitucin, el desenvolvimiento
o la extincin del proceso, sea que procedan de las partes (o peticiona-
rios) o de sus auxiliares, del rgano judicial (o arbitral) o de sus auxi-
liares, o de terceros vinculados a aquel con motivo de una designacin,
citacin o requerimiento destinados al cumplimiento de una funcin
determinada
44
. Con la misma amplitud Clari Olmedo ha sealado que
la actividad procesal se manifiesta en una serie progresiva y concatena-
da de actos, de las facultades, poderes y deberes establecidos genrica o
42 Citando a Vctor de Santos, AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 102, nota al pie 184.
43 LOURIDO RICO, Ana Mara. Ob. cit., pp. 7 a 9.
44 Citado por LORENCES, Valentn H. y TORNABENE, Mara Ins. Ob. cit., p. 81.
243
LA NULIDAD EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO
especficamente por la ley procesal, que cumplen, ejercitan o satisfacen
todas las personas intervinientes en el proceso
45
.
Concretando tales posiciones, puede conceptualizarse los actos pro-
cesales como toda aquella actividad realizada dentro o con motivo de
un proceso que tiene por efecto directo e inmediato la creacin, avance,
debate o la culminacin de este, o en otras palabras, la materializacin
del proceso. Como puede advertirse, dicha concepcin no se limita a
considerar acto procesal aquel que haya sido realizado nicamente por
el juez o sus auxiliares, pues ser suficiente para reputar como tal aquel
acto producido dentro del proceso, y que por tanto puede ser realizado
por cualquier sujeto que intervenga en l; la precisin acabada de sea-
lar resulta por dems pertinente dado que la investigacin en el actual
proceso penal no se encuentra ya dirigida por el juez, sino, por el fiscal,
y de ser el caso por la Polica Nacional en funcin de investigacin.
Sin embargo, de lo ltimo que se dijo surge aparentemente un pro-
blema, pues, estando a que la actuacin policial tiene lugar antes del
inicio del proceso penal o mejor de su formalizacin, no constituiran
autnticos actos procesales, y por tanto, no seran susceptibles de incu-
rrir en causales de nulidad. Sobre el particular Carlos Creus da cuenta
de que la tendencia jurisprudencial argentina es a considerar que tales
actos ingresan en el rgimen general de las nulidades, y que en todo
caso no debe confundirse con la afirmacin de que la nulidad de tales
actos solo puede ser alegada y declarada cuando estos ya estn incorpo-
rados al proceso.
En nuestro pas, entendemos que s resulta factible denunciar la
nulidad de una acto realizado en la fase de diligencias preliminares, ya
porque se trata de actos procesales que formarn parte de la investiga-
cin preparatoria que se asemeja a la formalizacin del proceso penal,
o ya porque el artculo 65.2 del Cdigo Procesal Penal establece expresa-
mente que el fiscal precisar las formalidades de los actos de investiga-
cin para garantizar su validez.
45 Citado por LORENCES, Valentn H. y TORNABENE, Mara Ins. Ob. cit., pp. 81 y 82.
244
PERCY VELSQUEZ DELGADO
4.1. El acto procesal y el tipo
Todo acto procesal siempre responde a ciertos parmetros normati-
vos que con mayor o menor rigor establecen las condiciones o requisitos
para que l pueda estimarse vlido; en ese sentido la relacin entre acto
procesal, tipo procesal y validez se muestra como indisoluble, pues la
validez del acto procesal est determinada porque aquel se haya realiza-
do conforme al tipo procesal; siguiendo esa perspectiva puede sealarse
que acto vlido procesalmente (es decir, eficaz en el orden al proceso)
es el adecuado al tipo procesal, o sea el que se ha ejecutado reuniendo
todos los elementos subjetivos (sujetos), instrumentales (medios) y mo-
dales (circunstancias) enunciados en su definicin por la ley procesal
46
.
Con base en lo dicho, puede concluirse que el tipo procesal es la fi-
gura de acto procesal formada por la ley con exigencias referidas a los
sujetos, medios y circunstancias de realizacin, y que permite determi-
nar cundo estamos frente a un acto invlido o no; de ah que el acto es
defectuoso cuando se desplaza o desacomoda en su ejecucin respecto
del modelo tpico, sea por no responder a la estructura formal propuesta
por l, por pretender aplicarlo a una finalidad no contemplada en este
(); por haber sido realizado por un sujeto no comprendido entre los
que estn facultados para hacerlo o que ha perdido esa facultad por ha-
berla agotado; sea por haber realizado ya la actividad (), o por haber
omitido su ejercicio durante el tiempo procesal legalmente fijado para
ejercerla
47
.
Considerando esa relacin entre tipo procesal y validez del acto
puede concluirse, siguiendo a Creus, que los actos procesales son actos
tpicos que producen los efectos que la ley les atribuye en cuanto se rea-
lizan adecundose al esquema por ella configurado, y que cuando se
consuman de modo imperfecto, sin esa adecuacin, pueden devenir en
nulos
48
.
46 CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 2.
47 Ibdem, p. 5.
48 Ibdem, p. 17.
245
LA NULIDAD EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO
4.2. Elementos del acto procesal
En todo acto procesal estn presentes los sujetos, el objeto y concre-
tamente la actividad que involucra el acto. En cuanto a lo primero, pue-
den serlo las partes imputado o el rgano de persecucin, el rgano
jurisdiccional o sus auxiliares y los terceros directamente vinculados al
proceso; en relacin con todos ellos una cuestin trascendente para de-
terminar el valor y la eficacia del acto procesal est representado por la
capacidad, y que en relacin con el juez se traduce en su competencia.
En cuanto al objeto del acto procesal se trata de la materia sobre la
cual recae el acto, y que debe ser idneo y jurdicamente posible; la ido-
neidad se refiere a la aptitud del acto procesal para el logro de la finali-
dad pretendida, en tanto que la exigencia de que el objeto sea jurdica-
mente posible se refiere a que el acto pueda ser efectivamente realizado,
y que no se trata de un acto contrario a ley.
Por ltimo, respecto a la actividad que involucra el acto procesal,
est claro que ello tiene relacin con las etapas del proceso penal, de ma-
nera que los actos procesales deben tender a la prosecucin de los fines
propios de cada una de ellas, que se puede concretar en la iniciacin del
proceso, acreditacin de los hechos, y fundamentacin de la sentencia.
5. Las especies de nulidades procesales
Cada vez que vaya a clasificarse o dividirse en especies una determi-
nada institucin jurdica, debe expresarse como presupuesto indispen-
sable l o los criterios que han de servir para tal fin; as, en relacin con
nulidad procesal, el profesor Carlos Creus considera dos criterios funda-
mentales de clasificacin: el primero, se refiere a la forma de determina-
cin legal de los supuestos de nulidad; y el segundo, atiende al rgimen
de oposicin y declaracin de la nulidad
49
.
En cuanto al primer criterio, tenemos que la ley puede establecer
expresa y especficamente los supuestos en los que corresponde decla-
rar la nulidad, o tambin puede establecer tipificaciones genricas, que
por su misma naturaleza, comprenden una pluralidad de supuestos, no
49 Ibdem, pp. 26 y 27.
246
PERCY VELSQUEZ DELGADO
determinados uno por uno, pero que se entiende son una pluralidad que
comparten las caractersticas que haya fijado la ley, caracteres que preci-
samente determinan su configuracin como causales de nulidad; por su
parte, el segundo criterio est vinculado a la iniciativa para denunciar
la nulidad, que puede tenerla la parte o no, pero adems, se relaciona
con las posibilidades de hacer efectiva la declaracin de la nulidad, pues
algunos supuestos de nulidad pueden declararse en cualquier momento
o estadio procesal, mientras que otros no.
Como quiera que estos criterios dan lugar a las especies o formas
de nulidades ms conocidas, sin perjuicio de que la doctrina se refiera a
otras especies, aunque no necesariamente bajo la cobertura de un expre-
so criterio clasificador, hemos de abordar a continuacin un estudio ms
amplio sobre el particular; as, analizaremos las nulidades especficas,
generales, absolutas y relativas.
5.1. Nulidades especfcas
Segn Carlos Creus en esta clase o especie de nulidad rige la regla
de especificidad-taxatividad que hoy asume carcter de principio siste-
mtico, segn el cual nicamente se declara la nulidad cuando esta ha
sido prevista de modo expreso por la ley para dicho acto defectuoso
50
;
esto significa que sern reputados como supuestos de nulidades expre-
sas (especficas) cuando el acto procesal no cuente con las formalidades
enumeradas en la ley procesal, siendo que dicha ley contiene la amenaza
de nulidad para el mismo
51
. En esa lgica lo que debe apreciarse en las
regulaciones procesales para identificar las nulidades especficas son los
preceptos que disciplinando un acto en concreto, lleven aparejados una
expresin semejante a bajo sancin de nulidad o bajo pena de nuli-
dad, como es de observarse manifiestamente en el artculo 254 numeral
2 del Cdigo Procesal Penal, cuando prescribe que el auto judicial de-
ber contener, baja sancin de nulidad: (); en sentido contrario, pre-
cepto que regulando un acto procesal no establezca la nulidad para el
caso de que el acto se realice de forma diversa a lo prescrito, no contiene
un supuesto de nulidad especfica.
50 CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 27. En ese mismo sentido, citando a Clari Olmedo, AROCENA, Gustavo. Ob.
cit., p. 109, seala que se trata de un tipo de invalidacin procesal que se manifesta mediante el estableci-
miento de aquella en la misma norma reguladora del acto previsto.
51 LORENCES, Valentn H. y TORNABENE, Mara Ins. Ob. cit., p. 155.
247
LA NULIDAD EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO
5.2. Nulidades generales
En cuanto a esta especie de nulidades est claro que nos hallamos
frente a disposiciones legales que regulando determinados actos proce-
sales no tiene aparejada la amenaza de nulidad para el supuesto en que
aquellos se realicen sin cumplir alguna de las formalidades prescritas,
sin embargo, igual se mantiene la posibilidad de declarar su nulidad por
cuanto existe otra disposicin que en trminos generales amenaza con
nulidad determinados vicios o defectos; en ese sentido, Carlos Creus ha
sealado con absoluta claridad que las nulidades generales son las ori-
ginadas en defectos enunciados por la ley en una disposicin genrica,
aplicable a cualquier acto que presente tales defectos, aunque no estn
especficamente previstos como causales de nulidad en la regulacin
particular de dicho acto
52
.
Para Arocena estas nulidades presentan, a su vez, un doble criterio
de regulacin, pues, por un lado, pueden estar concentradas en un de-
terminado precepto, y por otro, pueden preverse en diversos preceptos;
a las primeras las denomina nulidades genricas concentradas, y a las
otras, nulidades genricas desconcentradas
53
. Esta misma subdivisin
de las nulidades generales aparece en la obra de Lorences y Tornabene,
pero con la denominacin de nulidades sistematizadas, por encontrar-
se reguladas en un precepto nico; y nulidades no sistematizadas, por
estar contemplas en distintos preceptos
54
.
En la prctica la nulidad general debe enfrentarse a una interpreta-
cin, segn la cual nicamente puede declararse la nulidad de un acto
procesal si la norma que lo regula as lo establece para el caso de su in-
cumplimiento; este repudiable criterio de interpretacin, que reduce el
campo de la nulidad en materia procesal penal, ha sido detectado en
argentina por el profesor Nelson Pessoa, quien refiere que () como
no existen ms nulidades que las consagradas en forma expresa por las
normas procesales (y se toma como paradigma de ello las denominadas
52 CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 29. Desde otro ngulo, pero en el mismo sentido, Arocena, refere que el tipo pro-
cesal mediante el cual se conmina la nulidad general, establece en abstracto las caractersticas defnitorias de
la forma procesal esencial, cuya inobservancia en cualquier acto procesal llevara a su nulidad, AROCENA,
Gustavo. Ob. cit., p. 104.
53 AROCENA, Gustavo. Ob. cit., pp. 110 y 116.
54 LORENCES, Valentn H. y TORNABENE, Mara Ins. Ob. cit., p. 158.
248
PERCY VELSQUEZ DELGADO
nulidades especficas), las denominadas nulidades genricas son in-
terpretadas con sentido muy restringido, ya que no son regulaciones
particulares o individuales de determinado acto procesal, sino que son
regulaciones con sentido ms amplio o general
55
.
5.3. Nulidades absolutas
Tenemos sealado que el criterio de divisin de las nulidades en
absolutas y relativas, reside en la iniciativa para denunciarla, y en las
posibilidades de hacerla efectiva, esto ltimo significa la posibilidad de
sanar de la nulidad; pues, bien, considerando ello debe precisarse que
esta especie de nulidad puede ser opuesta y declarada en cualquier esta-
do y grado del proceso con lo cual son insanables durante el proceso,
y sin requerir la previa protesta o invocacin de la parte con lo cual se
erigen en declarables de oficio
56
. Precisamente todos o algunos de estos
datos caractersticos son los que aparecen en las regulaciones jurdicas
que prevn esta especie de nulidad, y ello puede evidenciarse en el ar-
tculo 150 de nuestro cdigo que regulando esta materia establece: no
ser necesaria la solicitud de nulidad de algn sujeto procesal y podrn
ser declarados aun de oficio, ().
Como puede advertirse existen dos elementos o datos caracterizado-
res de la nulidad absoluta, por un lado, la posibilidad de ser declaradas
de oficio, y por otro, la no admisibilidad de subsanacin en el proceso.
En cuanto a lo primero, admite la doctrina que en general existe una
simbiosis indisoluble entre nulidades absolutas y nulidades declara-
bles de oficio
57
, y ello no es infundado pues se entiende que el grado de
afectacin normativa que comporta la primera, es de inters pblico, no
requiriendo para declararlas que la parte interesada lo denuncie, dado
que en tales supuestos, todos, incluyendo al juez, pueden considerarse
partes interesadas.
55 PESSOA, Nelson, citado por AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 105. (El resaltado es nuestro).
56 Prcticamente en el mismo sentido, LORENCES, Valentn H. y TORNABENE, Mara Ins. Ob. cit., p. 152,
sealan que la nulidad absoluta es aquella que afecta de forma tal al proceso que no solo no debe convali-
darse, sino que debe ser dispuesta, aun de ofcio y en cualquier etapa del proceso, en funcin de los derechos
y garantas afectados.
57 CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 55.
249
LA NULIDAD EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO
En cuanto a lo segundo, se afirma ordinariamente que las nulida-
des absolutas son insanables, sin embargo, Creus considera que en rigor
toda nulidad procesal es sanable, y que la diferencia est en el momento
en que puede operar, pues podr ser en o dentro del proceso si se trata
de nulidad relativa, y fuera del proceso, como resultado de la extincin
del mismo, y por mediacin de la cosa juzgada, si se trata de nulidad
absoluta
58
. Insistiendo en la imposibilidad de subsanacin como caracte-
rstica de la nulidad absoluta, Arocena precisa que tal cuestin debe de-
terminarse en el marco del proceso penal inconcluso, y no cuando este
ya concluye
59
, de manera que tal caracterstica s es predicable de esta
especie de nulidad.
Un aspecto que no puede soslayarse es el de los efectos de la nuli-
dad absoluta, y sobre ello hay pleno consenso tanto en la doctrina y la
jurisprudencia en el sentido de reconocerle efectos ex tunc, es decir que
estos se retrotraen al momento en que se realiz el acto procesal, que
segn entendemos no necesariamente debe plasmarse en una resolucin
judicial o en una de las que dicta el Ministerio Pblico (disposiciones y
requerimiento), pero esta ltima cuestin ser materia de otro apartado.
5.4. Nulidades relativas
Conceptualmente podra abreviarse este apartado sealando que
esta especie de nulidad es opuesta a la absoluta, y que todo cuanto se
haya dicho sobre esta ltima debe ser negado en cuanto a la primera se
refiere; sin embargo, consideramos necesario ahondar en este asunto
dado que nos permitir simultneamente conocer de mejor manera las
caractersticas y regulacin de la nulidad absoluta.
Un punto medular para caracterizar esta especie de nulidad y dife-
renciarla claramente de la abordada en el apartado anterior, es el del in-
ters que se afecta cuando el acto procesal no cumple con los requisitos
y formalidades que establece la ley; ahora bien, qu inters se haya afec-
tado es una cuestin que depende, a su vez, de la materia regulada por
58 CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 52. Para LORENCES, Valentn H. y TORNABENE, Mara Ins. Ob. cit., p. 153,
ello ha dado origen a que algunos autores sostengan que las nulidades son siempre del tipo relativo, toda vez
que si no ha mediado impugnacin y pronunciamiento nulifcador, y aun en los casos en que la nulidad fuera
de aquellas que acarrearan un pronunciamiento de ofcio (nulidades absolutas) el acto mantiene su vigencia
de pleno derecho y se convalida por su vida en el proceso como acto procesal vlido.
59 AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 120.
250
PERCY VELSQUEZ DELGADO
la ley, pues, cuando ella tiene relacin directa con garantas y derechos
constitucionales, es claro que habr un inters pblico de por medio. En
esa perspectiva, podra sealarse que cuando la regulacin jurdica no
tiene directa incidencia en derechos y garantas constitucionales, su in-
cumplimiento u omisin afectar un inters particular, con lo cual podr
la parte afectada podr instar la nulidad de esa actuacin procesal.
En la doctrina se ha sealado que la nulidad relativa es aquella que
solo afecta un inters particular en el caso concreto, y es justamente por
esa razn que debe ser la parte afectada quien la denuncie, impugne o
propugne su declaracin, siempre que no haya concurrido a causarla
60
.
Ahora, estando de por medio un inters particular es claro que el orde-
namiento jurdico no puede estar interesado en que se corrija el vicio o
error en cualquier momento, pues, frente a ese inters se opone el de
lograr seguridad y celeridad en la actuacin procesal, de manera que la
parte interesada contar para instar la nulidad con un plazo perentorio,
vencido el cual el acto se tiene por convalidado (sanabilidad de la nuli-
dad relativa).
Este inters particular que subyace a la regulacin de la nulidad re-
lativa, tambin determina que se exija a la parte interesada tenga inte-
rs en la observancia de las disposiciones legales respectivas que se han
omitido o violentado, lo cual, segn Arocena, existe si la declaracin de
la nulidad es susceptible de beneficiar procesalmente a la parte en cuyo
favor se hace. Pero, adems, dicha cuestin tambin da lugar a que se
exija como presupuesto lgico, un perjuicio efectivo a una de las par-
tes
61
, que precisamente permita invocar un inters particular en la nuli-
dad, el mismo que segn Arocena puede ser tanto real como potencial,
no bastando que aparezca como puramente hipottico
62
.
60 LORENCES, Valentn H. y TORNABENE, Mara Ins. Ob. cit., p. 153. En similar sentido AROCENA,
Gustavo. Ob. cit., pp. 119 y 120.
61 LORENCES, Valentn H. y TORNABENE, Mara Ins. Ob. cit., 142, refere que el principio de trascendencia
de las nulidades exige un perjuicio ya al debido proceso (nulidades absolutas), ya a alguna de las partes (nuli-
dades relativas), con lo cual no pueden existir nulidades por las nulidades mismas.
62 AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 130.
251
LA NULIDAD EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO
5.5. Diferencias entre nulidades absolutas y relativas
Para Lorences y Tornabene las diferencias ms importantes entre
ambas especies de nulidades son las siguientes:
A) Las nulidades absolutas:
- Pueden ser pedidas por cualquiera de las partes, ya que la afec-
tacin es de orden pblico.
- Pueden ser declaradas de oficio, por idntica afectacin.
- Pueden plantearse en cualquier estado del proceso.
- No son convalidables o subsanables, excepto por los efectos de
la cosa juzgada.
- Pueden ser declaradas en cualquier etapa del proceso (en ins-
truccin, juicio, casacin o ante la CSJN).
B) Las nulidades relativas:
- Debe ser planteadas por el afectado, acreditando inters con-
creto en su declaracin.
- No puede articularlas la parte que haya ocurrido a causarlas.
- No deben ser declaradas de oficio.
- Son subsanables y convalidables.
- Deben plantearse en la oportunidad procesal fijada en la ley.
- Tienen un apercibimiento tcito de convalidacin si no son
planteadas oportunamente.
III. La nulidad en el Cdigo Procesal Penal
1. La taxatividad de las nulidades
El artculo 149 de nuestro Cdigo Procesal Penal, bajo el epgrafe de
taxatividad, ha consagrado el texto siguiente: La inobservancia de las
252
PERCY VELSQUEZ DELGADO
disposiciones establecidas para las actuaciones procesales es causal de
nulidad solo en los casos previstos por la ley.
El precepto acabado de citar esencialmente puede entenderse en un
doble sentido, y si bien no son sentidos contradictorios, conviene tener
claridad sobre ellos; en principio puede entenderse que aquella dispo-
sicin consagra la adopcin en nuestro pas del sistema legalista de nu-
lidades, segn el cual no es el juez quien decide si en un caso concreto
se da un supuesto de nulidad, sino es la ley la que establece los casos
en que debe declararse la nulidad, situacin que resulta perfectamente
comprensible y legtima por cuanto encaja en los marcos del Estado de
Derecho, y precisamente en l son las leyes y no los hombres quienes go-
biernan o deciden. Ciertamente ello no significa que la labor judicial se
limite a una aplicacin silogstica del Derecho, pues determinar el sen-
tido de esos supuestos en que existe causal de nulidad, y determinar si
los hechos concretos se incardinan en el sentido que se atribuye a aquel,
representa aqu y en todas partes, una tarea sumamente complicada,
donde la interpretacin entendida en trminos de concrecin se vincula
con la creacin, relevando a un primer plano la trascendencia de la labor
judicial, aunque no lo suficiente para aludir que ingresamos al sistema
judicialista de nulidades.
El otro sentido en el que puede entenderse el citado precepto legal
tiene una perspectiva menos amplia, dado que se considera que con l
no se consagra precisamente el sistema legalista de nulidades, sino la
necesidad de que la nulidad sea regulada mediante preceptos concretos,
expresos y especficos, dando pie a lo que se conoce como nulidades es-
pecfcas, y cuya formulacin la encontramos, por ejemplo, en el artculo
2 numeral 4 del Cdigo Procesal Penal, que a la letra seala: (). Esta
disposicin impide, bajo sancin de nulidad, que otro fiscal pueda pro-
mover u ordenar que se promueva accin penal por una denuncia que
contenga los mismos hechos. ().
Si la posicin interpretativa precedente fuere la correcta, surgiran
casi de inmediato un problema, pues el artculo 150 del Cdigo Procesal
Penal, que regula las nulidades generales con el epgrafe de nulidades
absolutas, colisiona con lo prescrito en el artculo 149 del mismo cuerpo
normativo, en el sentido de que no establece especficamente qu actos
procesales sern nulos si se realizan en una forma diferente a la prescri-
ta legalmente para ellos. En aquella regulacin de la nulidad absoluta se
253
LA NULIDAD EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO
da cuenta de especies o clases de defectos que, de concurrir en cualquier
acto, haran que se convierta en causal de nulidad, pero como puede ad-
vertirse, no se seala cules son esos actos en concreto.
En esa perspectiva, es mejor asumir que el artculo 149 de aquel
cuerpo normativo consagra el sistema legalista de nulidades, pero que
este puede utilizar dos vas de concrecin, una, a travs de la regulacin
de un acto procesal determinado en el que de forma expresa se seale
que la inobservancia de lo prescrito por dicha disposicin es causal de
nulidad; y otra, mediante la previsin general de los defectos que aca-
rrearan la nulidad de una acto procesal, conforme es de verse en el ar-
tculo 150 del Cdigo. As tenemos que el sistema legalista de nulidades
puede estar integrado tanto por nulidades especficas como por nulida-
des generales.
Ahora bien, que el legislador haya encabezado la regulacin de la
nulidad en el proceso penal con el principio de taxatividad directamen-
te vinculado a las nulidades especfcas, no debe llevarnos al apresura-
miento de considerar que tal especie de nulidad sea la regla general en
nuestro ordenamiento procesal; como suele suceder en diversos aspec-
tos, las cosas no son siempre lo que parecen, y en cuanto a la nulidad es-
pecfica es de precisar que el cdigo las ha previsto en nmero reducido,
que bsicamente se concreta en los siguientes supuestos:
a) En relacin con el principio de oportunidad, el artculo 2 nume-
ral 4 del Cdigo Procesal Penal establece que la disposicin fiscal
de abstencin del ejercicio de la accin penal impide, bajo sancin
de nulidad, que otro fiscal pueda promover u ordenar que se pro-
mueva accin penal por una denuncia que contenga los mismos
hechos.
b) En relacin con las medidas de coercin procesal, el artculo 254
numeral 2 del Cdigo Procesal Penal establece que el auto judi-
cial que los apruebe deber contener, bajo sancin de nulidad, la
descripcin del hecho, indicacin de las normas legales transgre-
didas, las finalidades perseguidas, entre otros.
c) As tambin el artculo 353 numeral 3 del citado cdigo prescri-
be que, el auto de enjuiciamiento deber contener, bajo sancin
254
PERCY VELSQUEZ DELGADO
de nulidad, el nombre de los imputados, los delitos de acusacin,
entre otras exigencias.
d) El artculo 372 numeral 2 del nuevo cdigo establece en relacin
con la sentencia de conformidad (producto de la conclusin anti-
cipada del debate oral) que aquella deber dictarse en esa misma
sesin o en la siguiente, no pudiendo postergarse por ms de
cuarenta y ocho horas, bajo sancin de nulidad.
En atencin a la relacin anterior es inevitable formularse la pre-
gunta de si son realmente tan pocos los supuestos de nulidad espec-
fica; es posible que hayamos omitido alguno, pero incluso en tal situa-
cin, la relacin seguira siendo escueta, de manera que la pregunta
queda en pie, y es menester darle alguna respuesta. En esa perspectiva
analizaremos en el siguiente apartado la posibilidad de supuestos de
nulidad especfica que no tengan en sus normas reguladoras la expre-
sin bajo sancin o pena de nulidad, pero s otra que puede estimarse
equivalente.
2. Otros supuestos de nulidades especfcas
Analizando la imposibilidad de que el legislador prevea todas las
nulidades especficas que puedan presentarse en la actuacin proce-
sal, Condorelli ha sealado que la nulidad no es solamente procedente
cuando exista un texto expreso que la conmine, sino que tal principio re-
conoce importantes atenuaciones cuando la nulidad es la consecuencia
necesaria de la omisin de formalidades esenciales
63
; como puede verse
la alusin tanto a las formalidades o requisitos esenciales del acto pro-
cesal cuanto a la finalidad que ellos deben cumplir, son categoras que
se han venido utilizando para atenuar la rigidez del sistema legalista, y
dentro de l, especficamente para servir de excepciones a las nulidades
especficas. Pero adoptar sin ms estas argumentaciones nos llevara a
traicionar nuestro sistema de nulidades, y ello evidentemente nos pare-
ce una salida muy fcil frente a un problema, que valgan verdades, no
resulta nada sencillo.
63 Citado por AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 102, Nota al pie 184.
255
LA NULIDAD EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO
Por esta razn estimamos preferible reafirmar nuestro sistema lega-
lista de nulidades, que como antes dijimos puede exteriorizarse a tra-
vs de nulidades especficas o taxativas, y nulidades generales, pero, al
mismo tiempo reconocer que el legislador no siempre utiliz la expre-
sin bajo sancin de nulidad para referirse a los supuestos en que el
incumplimiento de la regulacin del acto procesal no solo deba tener
como consecuencia la responsabilidad disciplinaria o funcional de su
autor, sino, necesariamente la supresin de los efectos que haya causado,
o la prohibicin de que pueda causarlos; en esa perspectiva es importan-
te recordar que Lorences y Tornabene ven una solucin a este problema
en la equiparacin de la expresin nulidad con alusiones a prohibiciones
de distinto tipo, tales como es inadmisible, no ser permitido, no
podr, etc., en el entendimiento de que la nulidad es la sancin que los
actos merecen en funcin de las prohibiciones contenidas en el mismo
64
.
Sobre este mismo problema que venimos abordando, y relativamen-
te en la misma perspectiva de solucin que avizoramos, De Santos ha
sealado que:
() resulta imposible prever, dada su multiplicidad y variedad,
todas las irregularidades de los actos procesales que conllevan la
nulidad. De ah que se sostenga asegura este autor, por una
parte, que el detalle de las nulidades formuladas por el legis-
lador es meramente enunciativo y no exhaustivo, y por la otra,
que el sistema de la especificidad debe ser atemperado. Como
consecuencia de este criterio, entonces, aparecen junto a las nu-
lidades expresas las denominadas nulidades implcitas, que son
aquellas que, a pesar de no estar contempladas especficamente
en la ley con sancin de nulidad, igualmente deben declararse
en virtud de la vigencia de pautas atenuadoras del principio de
especificidad, que incluso lo complementan e integran, que in-
cluso lo complementan e integran: [E]stas pautas moderadoras
puntualiza consisten, por ejemplo, en: 1) equiparar con las
nulidades expresas las originadas en disposiciones imperativas
(CPC Santa Fe, art. 124, ap.3): normas legales que contienen ex-
presiones como no ser permitido, es inadmisible, etc.; 2) de-
clarar el magistrado la nulidad, frente a la falta de sancin legal,
64 LORENCES, Valentn H. y TORNABENE, Mara Ins. Ob. cit., p. 141.
256
PERCY VELSQUEZ DELGADO
si se han omitido elementos sustanciales en la ejecucin del acto
(principio de la sustancialidad). A estos dos criterios resalta el
procesalista cabe agregar el principio que ha sido dado en lla-
mar de la finalidad del acto, en merito al cual () no habiendo
sancin especfica, puede declararse la nulidad cuando el acto
no ha cumplido su propsito
65
.
El texto citado evidentemente supera los marcos de nuestra pro-
puesta, pues para nosotros la nulidad especfica nicamente podra
asimilarse a expresiones que semnticamente puedan connotar la idea
de que tal o cual acto procesal necesariamente deba realizarse de una
determinada manera, o simplemente que no deba realizarse, o no en de-
terminada forma; en relacin con el sentido de aquellas expresiones que
se consideraran similares a una amenaza de nulidad pueda afirmarse
que ya el mismo legislador entiende que se trata de prescripciones de
necesaria observancia en la actuacin procesal, he ah la razn de equi-
pararlas a la nulidad especfica.
En ese sentido y sin pretensiones de exhaustividad podramos
proponer como supuestos de nulidad, en los que distintas expresio-
nes son tenidas como semejantes a la de bajo sancin de nulidad, los
siguientes:
Artculo 1.- Accin penal
3. En los delitos que requieren la previa instancia del directa-
mente ofendido por el delito, el ejercicio de la accin penal por
el Ministerio Pblico est condicionado a la denuncia de la
persona autorizada para hacerlo. No obstante ello, el Ministerio
Pblico puede solicitar al titular de la instancia la autorizacin
correspondiente.
4. Cuando corresponde la previa autorizacin del Congreso o de
otro rgano pblico para el ejercicio de la accin penal, se obser-
var el procedimiento previsto por la ley para dejar expedita la
promocin de la accin penal.
65 Citado por AROCENA, Gustavo. Ob. cit., pp. 102 y 103, nota al pie 184.
257
LA NULIDAD EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO
Artculo 2.- Principio de oportunidad
1. c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las con-
diciones personales del denunciado, el fiscal puede apreciar que
concurren los supuestos atenuantes de los artculos 14, 15, 16, 21,
22 y 25 del Cdigo Penal, y se advierta que no existe ningn in-
ters pblico gravemente comprometido en su persecucin. No
ser posible cuando se trate de un delito conminado con una
sancin superior a cuatro aos de pena privativa de libertad o
cometido por un funcionario pblico en el ejercicio de su cargo.
Artculo 47.- Acumulacin obligatoria y facultativa
1. La acumulacin es obligatoria en el supuesto del numeral 2)
del artculo 31.
Artculo 121.- Invalidez del acta
1. El acta carecer de efcacia solo si no existe certeza sobre las
personas que han intervenido en la actuacin procesal, o si falta-
re la firma del funcionario que la ha redactado.
2. La omisin en el acta de alguna formalidad solo la privar de
sus efectos, o tornar invalorable su contenido, cuando ellas no
puedan ser suplidas con certeza sobre la base de otros elemen-
tos de la misma actuacin o actuaciones conexas, o no puedan
ser reproducidas con posterioridad y siempre que provoquen un
agravio especfico e insubsanable a la defensa del imputado o de
los dems sujetos procesales.
Artculo 125.- Firma
1. Sin perjuicio de disposiciones especiales y de las normas esta-
blecidas en la Ley Orgnica del Poder Judicial, las resoluciones
sern frmadas por los jueces o por los miembros del juzgado o
de la sala en que actuaron.
2. La falta de alguna firma, fuera de lo dispuesto en la Ley Or-
gnica del Poder Judicial, provocar la inefcacia del acto, salvo
que la resolucin no se haya podido firmar por un impedimento
258
PERCY VELSQUEZ DELGADO
invencible surgido despus de haber participado en la delibera-
cin y votacin.
Artculo 131.- Defecto de la notifcacin
1. Siempre que cause efectiva indefensin, la notificacin no sur-
tir efecto cuando:
a) Haya existido error sobre la identidad de la persona
notificada.
b) La disposicin o la resolucin haya sido notificada en forma
incompleta.
c) En la diligencia no conste la fecha o, cuando corresponda, la
fecha de entrega de la copia.
d) Si en la copia entregada falta la firma de quien ha efectuado la
notificacin.
3. La nulidad absoluta
El artculo 150 del nuevo cdigo se encarga de regular la nulidad ab-
soluta, y lo ha hecho de una forma que no estimamos sea la ms depu-
rada pues, estando a que la doctrina ha establecido que esta especie de
nulidad se caracteriza tanto porque puede ser instada en cualquier es-
tado del proceso, como porque puede ser resuelta de oficio por el Juez;
sin embargo, el legislador nicamente ha aludido a la segunda carac-
terstica. En contra de nuestro parecer podr decirse que ello ya queda
sobreentendido por cuanto el artculo 151 numeral 3 del nuevo cdigo
prescribe un plazo para interponer la nulidad relativa, con lo cual en
una interpretacin a contrario sensu deber afirmarse que tal plazo no
opera con relacin a la nulidad absoluta, hecho que permite instarla en
cualquier momento o estado del proceso; ciertamente no cabe objetar la
correccin de este razonamiento, sin embargo, nos parece que el legisla-
dor pudo establecer tal cosa de forma expresa.
Ahora bien, que la ley establezca cuales son los defectos por los cua-
les un acto procesal cualquiera podr ser anulado, da cabal cumplimien-
to al sistema de nulidades adoptado por nuestro ordenamiento, nos
referimos al sistema legalista de nulidades; pero, ello no significa que
259
LA NULIDAD EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO
estemos ante un supuesto de nulidad especfica o expresa, sino, en rigor
se trata de una formulacin general que al mismo tiempo no hace refe-
rencia a acto en concreto, pero puede operar con relacin a cualquiera
de ellos. Por ejemplo, la nulidad absoluta cuando se trata de un defecto
relacionado a la participacin del Ministerio Pblico en las actuaciones
procesales que requieren su intervencin obligatoria, puede operar tanto
con relacin al levantamiento del cadver, a la necropsia, a la audiencia
de prisin preventiva, etc.
Tomando en cuenta lo dicho en el prrafo anterior es necesario
precisar que las nulidades generales, si bien no han sido previstas con
dicha denominacin, est claro que se encuentran sistematizadas en el
artculo 150, bajo el epgrafe de nulidad absoluta; pero no se trata de
un error del legislador, pues es comn que la regulacin de la nulidad
absoluta se realice de forma genrica
66
, vale decir, no estableciendo en
preceptos especficos que el acto procesal deba realizarse siguiendo
determinada forma bajo sancin de nulidad, sino, describiendo los de-
fectos o vicios de cualquier acto procesal, que conllevaran su nulidad
absoluta.
4. Supuestos de nulidad absoluta
El artculo 150 del nuevo cdigo establece como supuestos de nuli-
dad absoluta, los defectos concernientes a:
a) La intervencin, asistencia y representacin del imputado o de
la ausencia de su defensor en los casos en que es obligatoria su
presencia.
b) El nombramiento, capacidad y constitucin de jueces o salas.
c) La promocin de la accin penal, y a la participacin del Minis-
terio Pblico en las actuaciones procesales que requieran su in-
tervencin obligatoria.
66 Refrindose a las nulidades generales en el ordenamiento procesal argentino, LORENCES, Valentn H. y
TORNABENE, Mara Ins. Ob. cit., pp. 155 y 156, seala que en gran parte, se trata de nulidades absolutas,
esto es de aquellas que, conforme lo dispuesto en el artculo 168, prrafo segundo, deben ser declaradas, aun
de ofcio, en cualquier estado o grado del proceso, por implicar violacin de normas constitucionales o as ser
establecido expresamente.
260
PERCY VELSQUEZ DELGADO
d) La inobservancia del contenido esencial de los derechos y garan-
tas previstos por la Constitucin.
4.1. Defectos concernientes a la intervencin, asistencia y repre-
sentacin del imputado o de la ausencia de su defensor en los
casos en que es obligatoria su presencia
En trminos generales puede sealarse que este supuesto atae
al derecho a la defensa del imputado, que segn nuestra Constitu-
cin debe garantizarse durante el desarrollo de todo el proceso penal;
su proyeccin es en tres diferentes mbitos: intervencin, asistencia y
representacin.
En cuanto a la intervencin se entiende que tanto frente a actuacio-
nes del fiscal como del juez, el imputado debe estar presente, siempre
que no haya expresa prohibicin legal; de manera que desde la perspec-
tiva contraria ser el rgano encargado de investigar o juzgar quien deba
velar por la presencia efectiva del imputado. Respecto a la asistencia del
imputado, se ha dicho que ella est relacionada a la defensa tcnica, al
nombramiento e intervencin del defensor
67
; por su parte la represen-
tacin hace referencia a situaciones diversas a la anterior, pues, aqu el
defensor actuar tcnicamente en vez del imputado, lo que significa una
actividad del defensor en funcin excluyente de la del imputado.
Pero, adems, el precepto que venimos analizando hace referencia
a la ausencia del defensor pese a que es obligatoria su presencia, de ma-
nera que deber estarse a los preceptos del nuevo cdigo para determi-
nar en que casos es obligatoria la presencia del abogado; a manera de
ejemplo puede sealarse que uno los actos procesales ms importantes
en que se requiere obligatoriamente la presencia del abogado es la de-
claracin del imputado, y respecto a ello no hay duda alguna, pero en la
regulacin del reconocimiento fotogrfico de imputado no determinado
se han planteado varios cuestionamientos, pese a que en aquel precepto
tambin se establece la presencia obligatoria del abogado cuando no se
realiza en presencial del juez (artculo 189 del nuevo cdigo).
67 CREUS, Carlos. Ob. cit., pp. 36 y 37.
261
LA NULIDAD EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO
4.2. Defectos concernientes al nombramiento, capacidad y consti-
tucin de jueces o salas
Como puede apreciarse se trata de supuestos en los que son prota-
gonistas tanto jueces o salas, en relacin con los cules se exige que estn
nombrados, tengan capacidad y constitucin; el nombramiento est en
funcin del complejo procedimiento administrativo que debe realizar-
se para tal fin; en tanto que la capacidad se vincula a la de ejercicio, la
que desde una perspectiva objetiva se expresa en la competencia, y que
desde una perspectiva subjetiva se expresa en la ausencia de causales
de incompatibilidad
68
. Finalmente, la constitucin del juez o tribunal se
vincula a las normas reguladoras de la intervencin del juez para ejercer
concretamente la jurisdiccin, que se relaciona por ejemplo al nmero
de jueces que deben intervenir, o al orden establecido por la ley para las
sustituciones, entre otros.
Para Creus no es correcto que los defectos de tal capacidad especfi-
ca subjetiva, es decir, inexistencia de casuales de incompatibilidad, que
en buena cuenta afectan a la imparcialidad, sean tenidos como nulidades
generales y absolutas para nosotros; y es que entiende que las normas
que mencionan la separacin del juez del proceso son las contenidas en
el captulo destinado a la excusacin y recusacin, por lo tanto no pue-
den configurar supuestos de nulidad general que se entiende como de-
clarables de oficio. En ese sentido el profesor argentino da cuenta de
una resolucin judicial que sostuvo que el hecho de que el juez no se
haya excusado cuando debi hacerlo no es causa de nulidad de orden
general por lo cual la anormalidad es susceptible de ser subsanada
69
.
En cuanto a la capacidad desde la perspectiva objetiva causales de
incompetencia el asunto tampoco resulta pacfico, pues, si bien es una
cuestin que la plante el profesor Clari Olmedo, no han faltado voces
discrepantes como la de Ricardo Nuez, para quien la inobservancia de
las disposiciones concernientes a esa capacidad especfica o competencia
estn reguladas por la ley mediante disposiciones particulares, y por lo
68 La legislacin y la doctrina espaola considera que tales supuestos s dan lugar a la nulidad procesal, as
HERNNDEZ GALILEA, Jess. Ob. cit., pp. 164 y ss.; y 215 y ss.
69 CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 33.
262
PERCY VELSQUEZ DELGADO
tanto no son susceptibles de encuadrarse en el marco de la nulidad y
menos en la de carcter general
70
.
4.3. Defectos sobre la promocin de la accin penal y sobre la par-
ticipacin del Ministerio Pblico en las actuaciones procesales
que requieran su intervencin obligatoria
Uno de los principales y ms notorios defectos en la promocin de la
accin penal se produce cuando ella requera el cumplimiento de un re-
quisito de procedibilidad que no fue satisfecho; ciertamente tal cuestin
ya encuentra solucin legal a travs de la cuestin previa que regula el
artculo 4 del nuevo cdigo, pues, en l se establece que de declararse
fundada corresponde anular todo lo actuado.
En cuanto a la participacin de Ministerio Pblico en las actuaciones
procesales que requieran su intervencin debemos precisar, que son di-
versos los supuestos previstos por nuestra norma procesal; as, podemos
mencionar a ttulo de ejemplo los siguientes:
Artculo 195.- Levantamiento del cadver
2. El levantamiento del cadver lo realizar el Fiscal, con la in-
tervencin de ser posible del mdico legista y del personal po-
licial especializado en criminalstica ().
Artculo 196.- Necropsia
3. La necropsia ser practicada por peritos. El fscal decidir si
l o su adjunto deban presenciarla ().
Artculo 227.- Ejecucin (interceptacin e incautacin postal)
2. La apertura se efectuar en el despacho Fiscal. El Fiscal leer
la correspondencia o revisar el contenido del envo postal rete-
nido ().


70 AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 112, nota al pie 196.
263
LA NULIDAD EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO
Artculo 245.- Audiencia de prueba anticipada
1.- La audiencia se desarrollar en acto pblico y con la necesa-
ria participacin del Fiscal y del abogado defensor del imputa-
do ().
4.4. La inobservancia del contenido esencial de los derechos y ga-
rantas previstos por la Constitucin
A diferencia de la regulacin argentina en la cual la inobservancia
de los derechos fundamentales no est prevista como causal de nulidad
absoluta ni general, nuestro legislador s la ha establecido expresamente,
y con ello de alguna forma se ha quitado relevancia a lo que la doctri-
na denomina como nulidades implcitas o virtuales, que precisamente
se vinculan a la inobservancia de garantas y derechos fundamentales.
Ahora bien, a pesar de aquel silencio o vaco legal, la doctrina argentina
siempre ha considerado que tales supuestos son pasibles de nulidad ab-
soluta como sancin procesal, y en esa tesitura sostienen:
En ese sentido es prcticamente una conclusin obligada que
un acto, en cuya realizacin se han desconocido esas garantas,
no puede ser considerado vlido por la circunstancia de que
la ley haya omitido sealar, de modo especfico, esa violacin
como fundamento de la declaracin de nulidad, particularmente
porque en todo caso trataranse de nulidades absolutas, decla-
rables de oficio, las que aun no estando mencionas como tales,
tienen que tener carcter general. El mismo mecanismo procesal
de designacin de las nulidades declarables de oficio, y que por
ello revisten el carcter de absolutas en nuestro sistema, permite
deducirlo ya que tal trascendencia otorga la ley a la violacin de
las garantas constitucionales y parece incongruente, entonces,
que las nulidades de ese origen no ostenten la categora de nuli-
dades de orden general
71
.
No poda ser de otra manera pues, si en verdad se toman en serio
los derechos fundamentales, la lgica consecuencia de su vulneracin
debe ser la extirpacin, anulacin o exclusin de la actuacin procesal.
71 CREUS, Carlos. Ob. cit., pp. 39 y 40.
264
PERCY VELSQUEZ DELGADO
No obstante, esta prctica en nuestro sistema judicial no es realmente
novedad aunque quiz s lo sea en la administracin de justicia penal
a cargo de los juzgados penales, puesto que, por ejemplo, el Tribunal
Constitucional en reiteradas ocasiones ha hecho prevalecer la fuerza
normativa de la Constitucin y, como consecuencia de ello, el respeto
de los derechos y garantas que integran su parte dogmtica. As, entre
muchas otras sentencias pronunciadas por el supremo intrprete de la
Constitucin, tenemos las siguientes:
a) En la sentencia recada en el Exp. N 9727-2005-PHC/TC, del 6
de octubre de 2006, estando a que los demandantes alegaron la
vulneracin de su derecho a la defensa, y por conexin del debi-
do proceso, porque el juez no determin si se imputaba el delito
de falsificacin de documento privado o pblico; el TC declar
NULO todo lo actuado en el Proceso Penal N 502-03, desde el
auto de apertura de instruccin de fecha 10 de octubre de 2003,
y adems dispuso que el juez emplazado dicte nuevo auto de
apertura de instruccin, precisando si la modalidad delictiva por
la cual se procesa a los demandantes se refiere a la supuesta fal-
sificacin de documentos pblicos o privados.
b) En la sentencia del Exp. N 3390-2005-PHC/TC, del 6 de agosto
de 2005, en atencin a que las demandantes alegaron la vulnera-
cin de su derecho a la libertad individual, adems del derecho
a la motivacin de resoluciones judiciales y al debido proceso;
el TC sealando adems la vulneracin del derecho a la defensa
por no haberse precisado si se imputaba el delito de falsificacin
de documento privado o pblico, declaro NULO todo lo actua-
do en el proceso penal N 63-2004 desde el auto de apertura de
instruccin de fecha 10 de enero de 2005, y adems dispuso que
el juez emplazado dicte nuevo auto de apertura de instruccin
precisando la modalidad delictiva por la cual se procesa a la
favorecida.
c) En la sentencia del Exp. N 9725-2005-PHC/TC, del 28 de febre-
ro de 2007, el TC declaro NULO el Proceso Penal N 414-2004 se-
guido contra el demandante por el delito contra el patrimonio en
la figura de robo agravado, desde el auto de apertura de instruc-
cin hasta las resoluciones dictadas por la Segunda Sala Penal
de la Corte Superior de Justicia del Callao y por la Primera Sala
265
LA NULIDAD EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO
Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repbli-
ca, ello por cuanto este proceso fue seguido conforme al procedi-
miento especial establecido en el Decreto Legislativo N 897, que
fue derogado, en parte, por la Ley N 27472 y los incisos a), b),
c), f) y g) de su artculo 1, que fueron declarados inconstitucio-
nales por la precitada sentencia N 005-2001-AI/TC, en razn de
que vulneraban diversos derechos y garantas que configuran el
modelo constitucional de proceso penal.
d) En la sentencia recada en el Exp. N 1558-2005-PHC/TC, del 21
de abril de 2005, en atencin a que el demandante alega que fue
un Fiscal no identificado quien emiti acusacin, el TC entien-
de que ello supone desterrar la garanta del juez natural en este
caso del Fiscal, al impedirse, ocultando su identidad, evaluar
su imparcialidad y competencia; fundamentos por los cuales
NULAS la sentencia condenatoria dictada contra Edwin Orlan-
do Rivera Gamarra, con fecha 26 de febrero de 2001, por la Sala
Superior Penal Corporativa Nacional para Casos de Terrorismo
en el proceso N 72-94, y la sentencia expedida por la Sala Penal
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fecha 20 de
agosto de 2001, que la confirm; as como NULO el juicio oral y
NULA la resolucin de fecha 4 de enero de 1995, en virtud de la
cual se declara haber mrito para pasar a juicio oral.
Como podr advertirse en la jurisprudencia constitucional anular un
proceso penal por vulneracin de algn derecho o garanta constitucio-
nal es algo que se admite sin dudas; ahora, cules sean las razones de
por qu ello no es frecuente en la justicia penal es un tema pendiente de
analizar, y que desborda la pretensin de este escrito.
5. La nulidad absoluta puesta en cuestin
De hecho las caractersticas de la nulidad absoluta, nos referimos a
su declaracin de oficio y en cualquier estado o momento del proceso,
son vistas como elementos en contra de la seguridad jurdica, y es que a
muchos irrita que habindose tramitado un proceso sin cuestionamiento
alguno por las partes, al dictarse la decisin final el juez declare la nuli-
dad absoluta de cierta actuacin procesal, que de ser esencial en el de-
sarrollo del proceso, implicar regresar a actuaciones ya realizadas para
volverlas a ejecutar, esta vez conforme al ordenamiento jurdico.
266
PERCY VELSQUEZ DELGADO
Quiz a consecuencia de ese desazn es que se viene proponiendo
en doctrina y jurisprudencia la consideracin del criterio teleolgico
como determinante para declarar la nulidad tanto absoluta como rela-
tiva, pues entienden que si el acto procesal defectuoso igual logr su fi-
nalidad con relacin a las partes, carece de toda lgica y racionalidad in-
sistir en la nulidad, tanto ms que en tales circunstancias nadie vendra
a ser perjudicado, con lo cual la necesidad de perjuicio para declarar la
nulidad tambin estara ausente.
Sin embargo, todas estas disconformidades doctrinales con relacin
a la nulidad absoluta parecen olvidar que cuando se trata de ella no
puede atenderse al inters de los sujetos procesales en concreto, sino, al
inters colectivo o pblico en que determinadas prcticas no se realicen,
o no vuelvan a realizarse, en un claro afn de proteccin del ordena-
miento jurdico mediante la prevencin.
Por otro lado, aquellas posiciones omiten el dato de que todo dere-
cho fundamental tiene dos dimensiones, una subjetiva que determina el
reconocimiento de un derecho subjetivo para la persona, y otra objetiva
que se configura como principio o valor dentro del ordenamiento jurdi-
co, en tanto se trata de garantas institucionales que configuran el mode-
lo de Estado, y en una perspectiva ms concreta, configuran el modelo
de proceso que se considera debido.
De manera que, en principio podra sostenerse que, aun cuando nin-
gn sujeto procesal se sienta perjudicado por un acto procesal viciado,
y pese a que dicho acto haya conseguido su finalidad, la declaracin de
la nulidad absoluta se impondra como imperativo, pues, con relacin a
ellas es que se reciente tremendamente el debido proceso, ya en su di-
mensin subjetiva, pero fundamentalmente en su dimensin objetiva.
Que ello pueda traer ciertas disfuncionalidades para el sistema procesal
que venimos aplicando, nadie lo duda, pero, se ha dicho que algunos
costes deben pagarse cuando se pretende tutelar o proteger algn otro
bien o inters, y en ese sentido podra afirmarse que la imposibilidad ju-
rdica de convalidar la nulidad absoluta, es el precio que hay que pagar
por conservar estable y duradero un autntico debido proceso en el
marco del Estado Constitucional y Democrtico de Derecho.
267
LA NULIDAD EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO
6. Nulidad relativa
Una de las principales notas distintivas de esta especie de nulidad
es que ella puede ser declarada nicamente si el sujeto procesal afectado
as lo ha instado; precisamente de esa forma se ha regulado en el artcu-
lo 151 numeral 1 del Cdigo Procesal Penal, aadindose en el numeral
3 del mismo artculo que la solicitud deber ser interpuesta dentro del
quinto da de conocido el defecto.
Como anteriormente dijimos la regulacin de esta nulidad est ins-
pirada en que la naturaleza del inters afectado por el vicio procesal es
privado o particular, de manera que no puede denunciarse sino por el
sujeto procesal afectado, y asimismo tal naturaleza del perjuicio obliga a
establecer un trmino perentorio para instarla, pues frente a ese inters
particular est uno de carcter general y pblico que podra cifrarse en
la idea de seguridad jurdica; con relacin a ello ha de quedar claro que
un proceso no puede desarrollarse con la permanente amenaza de ser
anulado, de manera que en este tipo de vicios pasado el plazo para de-
nunciarlos, simplemente queda convalidado, y con ello no resulta afec-
tado el debido proceso o el orden pblico o garantas del mximo rango.
Ahora, con relacin a lo anterior, es de precisar que en virtud del
principio de trascendencia de las nulidades, que proclama la inexisten-
cia de las nulidades por las nulidades mismas, o mejor, la inexistencia
de nulidades por el mero incumplimiento de las formas prescritas en la
ley, se exige la causacin de un perjuicio, que de no darse impedira la
declaracin de nulidad, de manera que puede sostener que pas de nullit
sans grief: no hay nulidad sin perjuicio. Sobre esta cuestin es clara la
afirmacin de Lorences y Tornabene:
Como se dijo, la invocacin del perjuicio que provoca o provo-
car en el futuro el acto es imprescindible, por cuanto las nulida-
des no se sancionan por un inters retrico, por defectos rituales
insignificantes o para meramente satisfacer una norma legal. Las
normas y las formas fijadas para los actos procesales no consti-
tuyen un fin en s mismas, sino que son un medio idneo para
asegurar la defensa en juicio de las personas y de los derechos,
268
PERCY VELSQUEZ DELGADO
as como tambin para fulminar aquellos actos viciados que pro-
vocan un ilegtimo perjuicio a la parte que los articul
72
.
En directa relacin con el inters particular del vicio que da lugar
a la regulacin de esta especie de nulidad, el numeral 4 del artculo
en comento establece que, ella no podr ser alegada por quien la haya
ocasionado, haya concurrido a causarla o no tenga inters en el cum-
plimiento de la disposicin vulnerada; en cuanto a los dos primeros el
fundamento es evidente, pues, no puede atenderse a quien alega en su
beneficio la propia torpeza. En cuanto al inters en el cumplimiento de
la disposicin vulnerada la cuestin merece analizarse detenidamente,
pues, es posible que ante el incumplimiento de un precepto legal una de
las partes alegue tener inters en que dicho precepto sea cumplido, pero,
ello no da pie a afirmar que necesariamente haya sido perjudicada con el
hecho; as, estando a la regulacin del proceso de terminacin anticipa-
da tenemos que su artculo 468 numeral 5, establece que el juez dictar
sentencia anticipada dentro de las cuarenta y ocho horas de realizada la
audiencia; pues bien, si ello no ocurre, el imputado podra alegar la nuli-
dad de la audiencia sealando tener inters en que se cumpla la norma,
y es que la declaracin de nulidad le favorecera porque podra tentar
un nuevo acuerdo con el Fiscal; sin embargo, en el caso planteado re-
sultar difcil sealar que el imputado resulta perjudicado porque no se
haya realizado la lectura de la sentencia dentro del plazo establecido en
la ley.
Con base en ello puede afirmarse que el inters en el cumplimiento
de la norma vulnerada debe ser interpretado en directa relacin con el
perjuicio causado; el vicio del acto, entonces, debe ocasionar un perjui-
cio efectivo, y la invalidacin producir una ventaja jurdica para quien
alega la nulidad, he ah el verdadero sentido del inters en el cumpli-
miento de la norma vulnerada.
Por otro lado, se establece en el numeral 2 del artculo objeto de an-
lisis que, la solicitud de nulidad deber describir el defecto y proponer
la solucin correspondiente; ahora bien, esta exigencia puede parecer ra-
zonable en tanto el desconocimiento del acto procesal defectuoso dificul-
ta la labor del juez, quien se vera irremediablemente obligado a revisar
72 LORENCES, Valentn H. y TORNABENE, Mara Ins. Ob. cit., p. 143.
269
LA NULIDAD EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO
cada actuacin para ver si en ella se ha producido el vicio, pero debe
entenderse que de plantear la parte interesada una solucin errnea ello
no determinara una declaracin de improcedencia, dado que en tal su-
puesto debe ser de aplicacin el principio de iura novit curia.
IV. A manera de conclusin
Como hiciramos referencia al inicio de este escrito, abordar el tema
de la nulidad es adentrarse en una institucin jurdico-procesal compli-
cada y confusa, ello debido posiblemente al escaso tratamiento que le ha
deparado nuestra doctrina, pero tambin a la ausencia de una regula-
cin jurdica que diera cuenta de los principios que la configuran y per-
miten su operatividad, hecho este que ha venido a ser atendido por el
nuevo cdigo procesal penal a travs de sus artculos 149 a 154.
Ahora, que haya una regulacin sobre la nulidad de hecho provee
de seguridad jurdica a los operadores del Derecho y justiciables, pues,
ambos sabrn a qu atenerse o qu esperar frente a los actos defectuo-
sos, y conocern tambin el tratamiento que se les depara; sin embargo,
ello no es suficiente, por cuanto al tratarse de una regulacin jurdica
ella est necesita de un desarrollo dogmtico, y esa tarea no es precisa-
mente sencilla tanto ms que en la nulidad parecen colisionar en todo
momento intereses contrapuestos: por un lado, la justicia plasmada en
la idea del debido proceso, y por otro, la seguridad jurdica en las actua-
ciones procesales de las que en parte depende la celeridad y la oportuna
tutela judicial efectiva.
Aqu, evidentemente no se ha querido dar por acabado el debate
en torno a la nulidad procesal, es ms, creo que ni siquiera se ha dado
cuenta de todo el tratamiento que hasta la actualidad se ha deparado
a este instituto procesal; y tampoco podemos afirmar que hemos abor-
dado todas sus teclas fundamentales. Sin embargo, si todo cuanto se ha
dicho constituye un punto de inicio para futuros trabajos, estimamos
que el esfuerzo habr sido sobradamente recompensado.
Bibliografa
1. AROCENA, Gustavo. La nulidad en el proceso penal. 2da. Edicin,
Editorial Mediterrnea, Crdoba, 2004.
270
PERCY VELSQUEZ DELGADO
2. CREUS, Carlos. Invalidez de los actos procesales penales. 2da. Edi-
cin, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004.
3. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal.
Trad. Varios, Editorial Trotta, Madrid, 1997.
4. HERNNDEZ GALILEA, Jess Miguel. La nueva regulacin de la
nulidad procesal. Editorial Forum, Barcelona, 1995.
5. LORENCES, Valentn H. y TORNABENE, Mara Ins. Nulidades
en el proceso penal. Editorial Universidad, Buenos Aires, 2005.
6. LOURIDO RICO, Ana Mara. La nulidad de actuaciones: una pers-
pectiva procesal. Editorial Comares, Granada, 2002.
7. ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Trad. Varios, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2000.
271
LA NULIDAD EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Sumario: I. Premisa. II. El onceno inciso. III. El CPP de 2004: en bsqueda de una
limitacin? IV. Una digresin sobre el acto y la tecnologa. V. La nulidad y la casa-
cin. VI. El tema de la nulidad.
I. Premisa
Al comienzo, fue la oralidad. Por lo menos, tal como el modelo lla-
mado mixto la entenda. En nombre de la oralidad se hizo una serie de
distinciones en el Cdigo de Procedimientos Penales:
Tropez de nuevo y con la misma piedra:
La nulidad en el Cdigo Procesal Penal de 2004
Alcides Mario Chinchay Castillo
*
* Fiscal Provincial en lo Penal de Lima. Profesor de Derecho Penal en la Academia de la Magistratura. Ex inte-
grante de la Comisin Revisora del Cdigo Penal.
Primer
trmino
Segundo
trmino
Sentido de la distincin
Instruccin Juicio
Primero hay que juntar los elementos sobre los
cuales se va a discutir si una persona es inocen-
te o culpable, y luego se hace la discusin en s
misma.
Mezclar ambas cosas supone desorden e impli-
ca no otorgar un margen de accin apropiada a
favor de la defensa.
272
ALCIDES MARIO CHINCHAY CASTILLO
Pero ese esquema tena un problema: dejaba un margen muy peque-
o de poder al que tena que conocer la nulidad. Ello se puede apreciar
de la estricta redaccin del artculo 298 del Cdigo de Procedimientos
Penales, en su versin original:
Artculo 298.- La Corte Suprema declarar la nulidad:
1.- Si en el proceso se ha incurrido en alteracin u omisin de trmi-
tes que llevan consigo esta sancin;
2.- Si el juez que instruy o el Tribunal que juzg no era
competente;
3.- Si en el debate oral en que declararon testigos se leyeron las de-
claraciones prestadas por ellos en la instruccin;
4.- Si se ha condenado por un delito que no fue materia de la ins-
truccin o del juicio oral;
Primer
trmino
Segundo
trmino
Sentido de la distincin
Acto de
instruccin
Acto de
prueba
Los actos de la instruccin no se someten a la
discusin y, por lo tanto, no pueden generar
certeza acerca de su contenido, pues no se ha-
bra escuchado a la otra parte, que puede tener
una explicacin razonable sobre (contra) el con-
tenido aparentemente inculpatorio de un acto
de instruccin.
Apelacin Nulidad
La apelacin implica reevaluar la prueba actua-
da. Pero si la prueba no es solo los documentos
que se vayan incorporando al expediente, sino
la discusin que se forma alrededor de tales do-
cumentos, es definitivo que un rgano jurisdic-
cional que no estuvo presente en la discusin,
no puede reevaluar la prueba.
En consecuencia, la nica impugnacin que
podra darse sera la que hallara causas de nuli-
dad en lo actuado durante la discusin.
273
LA NULIDAD EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
5.- Si se han formulado las cuestiones de hecho omitiendo alguno
de los elementos calificativos del delito o determinantes de la
responsabilidad del acusado;
6.- Si se ha omitido instruir o juzgar un delito que aparece de la de-
nuncia, de la instruccin, de la acusacin o de las declaraciones
de la audiencia;
7.- Si las cuestiones de hecho no se refieren a todos los delitos y a
todos los acusados;
8.- Si no se votaron separadamente las cuestiones de hecho y la
pena, o aquellas no fueron ledas y publicadas en el mismo da
en que concluyeron los debates;
9.- Si el planteamiento de las cuestiones de hecho lleva a conclusio-
nes ambiguas o contradictorias;
10.- Si se dict la sentencia fuera del plazo legal; y,
11.- Si se descubre en el proceso alguna otra infraccin grave de la
ley.
II. El onceno inciso
Pero (in)felizmente, el ltimo inciso era tan deliberadamente ambi-
guo, que pudo muy bien ser utilizado como pretexto para transgredir
dos de las bases de la impugnacin de la sentencia en el Cdigo de Pro-
cedimientos Penales:
Se habla de un recurso de nulidad (y no uno de apelacin), por-
que quien conoce el grado no puede valorar la prueba, y ello
debido a que la prueba es el debate contradictorio que se da al-
rededor de los actos de instruccin, y no los actos de instruccin
mismos.
Se habla de un recurso de nulidad (y no uno de apelacin), por-
que quien conoce el grado solo ha de abocarse a hallar (o decla-
rar que no se hallaron) vicios trascendentes sancionados preci-
samente con nulidad.
274
ALCIDES MARIO CHINCHAY CASTILLO
Y con motivo del onceno inciso, la Corte Suprema ha tomado moti-
vo para hacer dos cosas:
Valorar las pruebas, y decirnos sin mucho empacho que no se
ha valorado correctamente tal o cual prueba; o incluso decirnos
que no se ha valorado correctamente, las pruebas en autos, sin
mayores especificaciones de cules y de qu modo.
Forzar resoluciones en un sentido determinado, como se des-
prende del artculo 299, la nulidad implica una nueva realizacin
de juicio. Y segn el artculo 300 (redaccin originaria, luego
cambiada para prohibir la reformatio in peius), el nico cambio
posible sobre el fondo de la cuestin era sobre la pena aplicable.
Bajo esta ltima consideracin, hemos tenido un resultado tan sig-
nificativo como deplorable
1
, cuya manifestacin se ha dado en la lgica
que se describe a continuacin:
- La Sala Superior absuelve a A, del delito B.
- La Corte Suprema expresa que hay nulidad por la razn C.
- En el nuevo juicio, la Sala Superior cumple con C, y luego de eso
vuelve a absolver a A del delito B.
- La Corte Suprema expresa que hay nulidad por la razn D.
- En el nuevo juicio, la Sala Superior cumple con D, y luego de eso
vuelve a absolver a A del delito B.
- La Corte Suprema expresa que hay nulidad por la razn E.
- En el nuevo juicio, la Sala Superior cumple con E, y luego de eso
vuelve a absolver a A del delito B.
- La Corte Suprema expresa que hay nulidad por la razn F.
En el nuevo juicio, la Sala Superior cumple con F, y luego de eso
vuelve a absolver a A del delito B.
1 Ver mi artculo: La crisis del principio acusatorio. A propsito de la declaracin de nulidad por parte de la
Corte Suprema de la Repblica. En: Actualidad Jurdica, N 173, Gaceta Jurdica, Lima, abril 2008, pp.
92-97.
275
LA NULIDAD EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
- La Corte Suprema expresa que hay nulidad por la razn G.
- En el nuevo juicio, la Sala Superior cumple con G, y luego de eso
vuelve a absolver a A del delito B.
- La Corte Suprema expresa que hay nulidad por la razn H.
- En el nuevo juicio, cansado de tanto peloteo, la Sala Superior
condena a A por el delito B.
- La Corte Suprema expresa que no hay nulidad.
En suma, oficialmente la Corte Suprema solo est para velar por-
que no se produzcan causas de nulidad, y nada ms que eso; pero en
el fondo su pretensin es: si las cosas no se hacen como a nosotros nos
gusta, entonces anulamos todo y lo seguiremos haciendo hasta que se
hagan como nosotros queremos.
Alguno replicar que ello no es as, o que al menos no lo es necesa-
riamente. Y que la expresin tribunal de mrito o similares
2
, por parte
de ejecutorias supremas, es un buen ejemplo de ello, pues esa expresin
es utilizada para diferenciar el mbito de valoracin de prueba, frente al
mbito de busca de causas de nulidad, y su empleo implica un ejercicio
de modestia, al mismo tiempo que de precisin tcnica: se remarca una
vez ms que el tribunal de nulidad no est para valorar los actuados.
Pero ello no hace ms que remarcar lo que he sostenido al comien-
zo: poder, solo poder. Si la Corte Suprema tiene clara esa distincin con-
ceptual, y no obstante ello, la usa en ciertos casos y en otros no, ello
significa que su ingreso a los campos de la valoracin de actuados (sin
limitarse a una mera busca de causas de nulidad) no es una opcin ju-
risprudencial sobre la base de lo que los seores vocales entiendan por
justicia, sino una cuestin de poder.
El pretexto ya lo conocemos: una grave afectacin del orden pblico
procesal puede trascender cualquier enunciado de supuestos, y por ello
2 Por ejemplo, en el Acuerdo Plenario N 6-2007/CJ-116, de fecha 16/NOV/2007, Fundamento Jurdico N 8,
y el considerando sexto de la Resolucin sobre la Queja N 1678 - 2006, de fecha 13/04/2007 (que analizar
ms adelante), adems de sus muchsimas menciones en las sentencias casatorias a propsito del Cdigo
Procesal Penal de 2004, que tienen la misma lgica, aunque claro est no se referen al recurso de nulidad,
sino al de casacin.
276
ALCIDES MARIO CHINCHAY CASTILLO
siempre es bueno tener un cajn de sastre que permita alguna solu-
cin en justicia.
Ello puede ser procesalmente correcto, pero lo preocupante es que
ya no se distinga entre la busca de una causa de nulidad y una introduc-
cin en factores de mrito o de fondo. Y como lo he expresado, la falta
de distincin entre dos aquellos supuestos ocurre cuando se invoca el
argumento de no haber valorado adecuadamente, tales o cuales actua-
dos. Slo con reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la re-
daccin del Cdigo Procesal Penal ha evidenciado la conexin entre una
vulneracin de derechos y la motivacin de las resoluciones judiciales:
el artculo 139.3 de la Constitucin. Y as se puede establecer la siguiente
secuencia:
Hay rganos jurisdiccionales que actan prueba y que resuelven sobre
el mrito de dichas pruebas. Los llamaremos rganos (tribunales de
mrito).
Hay rganos jurisdiccionales que conocen dentro de cierta clase de
impugnacin lo que han resuelto los rganos. La clase de impugnacin no
consiste en volver a analizar la prueba actuada por los rganos, sino que su
ndole es verificar que el proceso hecho por tales rganos haya respetado las
normas trascendentes de Derecho Pblico Procesal y los derechos de los suje-
tos procesales. Los llamaremos rganos (tribunales de nulidad, tribuna-
les de casacin).
Los rganos fundamentan por qu resuelven como han resuelto, toman-
do como base las pruebas actuadas.
Los rganos no valorizan las pruebas, pues su misin es distinta.
Pero dentro del objeto de pronunciamiento de los rganos est el respeto
de un derecho propio de sujeto procesal: el derecho a que lo que se resuelva
se halle debidamente motivado (artculo 139.3 de la Constitucin).
La debida motivacin empero supone cierto abocamiento sobre las
pruebas, pues de lo contrario no habra manera de medir si la fundamenta-
cin fue debida o no.
Ello no obstante, el enfoque es bien diferente al que hace un rgano: el
nfasis no es el contenido de la prueba, sino la manera en que ella se ha valo-
rado para hacer cumplir el derecho a que las resoluciones estn motivadas.
La distincin entre estos dos planos se puede apreciar en las siguien-
tes fuentes:
277
LA NULIDAD EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Los rganos no valoran pruebas Los rganos tienen
que verifcar que se
respete el derecho a la
debida motivacin
J
u
r
i
s
p
r
u
d
e
n
c
i
a

d
e
l

T
C

y

o
t
r
a
s

r
e
s
o
l
u
c
i
o
n
e
s
[] en lo que respecta a los ale-
gatos de irresponsabilidad penal
(la supuesta inexistencia de prue-
bas de la comisin del delito que se
le atribuye a la demandante, como
sustento de su pretendida excar-
celacin) se debe subrayar que
aquellos implican un juicio de
reproche penal de culpabilidad o
inculpabilidad sustentado en ac-
tividades investigatorias y de va-
loracin de pruebas que no estn
referidos en forma directa al con-
tenido constitucionalmente prote-
gido del derecho a la libertad per-
sonal toda vez que son aspectos
propios de la jurisdiccin penal y
no de la justicia constitucional que
examina casos de otra naturaleza
[Cfr. STC N 00702-2006-PHC/
TC y STC N 8109-2006-PHC/TC,
entre otras]. STC sobre el Exp.
N 03084-2009-PHC/TC, del 25/
SEP/2009 (caso Rosado Martel),
FJ N 06.
[] se debe destacar que el
derecho a la debida motiva-
cin de las resoluciones judi-
ciales es parte del derecho al
debido proceso y constituye
una garanta frente a la arbi-
trariedad del Poder Judicial, y
este asegura que las resolucio-
nes judiciales no se encuentren
justificadas en el mero capri-
cho de los magistrados, sino
en datos objetivos que propor-
ciona el ordenamiento jurdico
o los que se deriven del caso
STC sobre el Expediente
N 03264-2009-PHC/TC, del
02/OCT/2009 (caso Len
Eyzaguirre), FJ N 11.
C

d
i
g
o

P
r
o
c
e
s
a
l

P
e
n
a
l

d
e

2
0
0
4
La competencia de la Sala Penal
de la Corte Suprema se ejerce
sobre los errores jurdicos que
contenga la resolucin recurrida.
Est sujeta de manera absoluta a
los hechos legalmente comproba-
dos y establecidos en la senten-
cia o auto recurridos artculo
432.2.
Son causales para interpo-
ner recurso de casacin: Si la
sentencia o auto han sido ex-
pedidos con inobservancia de
algunas de las garantas consti-
tucionales de carcter procesal
o material, o con una indebida
o errnea aplicacin de dichas
garantas artculo 429.1.
Sin embargo, esta distincin, cuyo colmo es la STC sobre el caso
de Giuliana Llamoja Hilares (Exp. N 00728-2008-PHC/TC, del
278
ALCIDES MARIO CHINCHAY CASTILLO
13/OCT/2008), es ms bien reciente. Y es evidente que antes de que sur-
giera esta distincin, la Corte Suprema mezclaba los planos y pasaba de
un lado al otro, segn decidiera ejercer su poder, con lo cual desdibuj
el sentido de la nulidad procesal.
Como lo expres antes, ello ya haba empezado con el onceno inci-
so del artculo 298, originario, que est redactado en clave de cajn de
sastre. Las sucesivas redacciones han conservado una mencin en tal
sentido (se remarcan los incisos anlogos al onceno original):
i. Modificacin hecha por el artculo 1 del Decreto Ley N 21895,
publicado el 03/08/1977:
Artculo 298. La Corte Suprema declarar la nulidad:
1) Si en el proceso se ha incurrido en alteracin u omisin de tr-
mites que expresamente lleven consigo esta sancin.
2) Si el juez que instruy o el Tribunal que juzg no era
competente.
3) Si se ha condenado por un delito que no fue materia de la ins-
truccin o del juicio oral.
4) Si se han formulado las cuestiones de hecho omitiendo algu-
no de los elementos calificativos del delito o determinantes de la
responsabilidad del acusado.
5) Si se ha omitido instruir o juzgar un delito que aparece de la
denuncia, de la instruccin, de la acusacin o de las declaracio-
nes en la audiencia.
6) Si las cuestiones de hecho no se refieren a todos los delitos y a
todos los acusados.
7) Si el planteamiento de las cuestiones de hecho lleva a conclu-
siones ambiguas o contradictorias.
8) Si se dict la sentencia fuera del plazo legal.
9) Si se descubre en el proceso alguna otra infraccin grave de
la ley.
279
LA NULIDAD EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
No procede declarar la nulidad tratndose de vicio procesal cuya
subsanacin no habra de alterar el sentido de la resolucin (el
resaltado es nuestro).
Modificacin hecha por el artculo 1 del Decreto Legislativo N 126,
publicado el 15/06/1981:
Artculo 298.-
La Corte Suprema declarar la nulidad:
1.- Cuando en la sustanciacin de la instruccin, o en la del pro-
ceso de juzgamiento, se hubiera incurrido en graves irregula-
ridades u omisiones de trmites o garantas establecidas por la
Ley Procesal Penal;
2.- Si el Juez que instruy o el Tribunal que juzg no era
competente;
3.- Si se ha condenado por un delito que no fue materia de la Ins-
truccin o del Juicio Oral, o que se haya omitido instruir o juzgar
un delito que aparece de la denuncia, de la instruccin o de la
acusacin.
No procede declarar la nulidad tratndose de vicios procesales
susceptibles de ser subsanados; o que no afecten el sentido de la
resolucin. Los Jueces y Tribunales estn facultados para com-
pletar o integrar en lo accesorios, incidental o subsidiario, los fa-
llos o resoluciones judiciales.
La nulidad del proceso no surtir ms efectos que el retrotraer el
procedimiento a la estacin procesal en que se cometi o produ-
jo el vicio, subsistiendo los elementos probatorios que de modo
especfico no fueron afectados. Declarada la nulidad del Juicio
Oral, la audiencia ser reabierta, a fin de que en dicho acto se
subsanen los vicios u omisiones que la motivaron, o que en su
caso, se complementen o amplen las pruebas y diligencias que
correspondan.
El hecho de que se haya puesto en la ltima versin el onceno inciso
originario como primero permite sin duda dos lecturas:
280
ALCIDES MARIO CHINCHAY CASTILLO
La bien intencionada: la Corte Suprema debe concentrarse en
cosas realmente trascendentes y no en nimiedades como el plazo
para emitir la sentencia, o la ausencia de lectura de las cuestiones
de hecho, que si bien podran ser irregularidades, no llegan al
extremo de justificar una nulidad.
La crisocrtica
3
: que asume que el juez desea de ahora en ade-
lante tener ms expedito que nunca su camino para buscar cual-
quier motivo como causa de nulidad, casi a su entera voluntad.
III. El CPP de 2004: en bsqueda de una limitacin?
El Cdigo Procesal Penal parte del mismo supuesto ideolgico de su
predecesor: la prueba es ante todo una actividad (= poner literalmen-
te en tela de juicio) y solo quien estuvo en el acto probatorio (o acto de
juzgamiento) puede pronunciarse sobre las pruebas.
Pero ya no estbamos en 1939 para poder proclamar: El proceso
penal se desarrolla en dos etapas: la instruccin o periodo investigatorio
y el juicio, que se realiza en instancia nica (artculo 1 del Cdigo de
Procedimientos Penales).
Entre los dos cdigos han acontecido los artculos 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, del 16/12/1966 (Toda
persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tri-
bunal superior, conforme a lo prescrito por la ley
4
) y 8.2 h) de la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos, del 22/11/1969 (Du-
rante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantas mnimas: [] derecho de recurrir del fallo ante juez
o tribunal superior).
Estricta y tcnicamente hablando, el recurso de nulidad no im-
plicaba un respeto a este derecho, pues all ni el fallo ni la pena eran
3 Del griego (= juez) y (= poder): relativo al poder de los jueces, favorecedor de que los jueces
tengan tanto poder cuanto sea posible.
4 Como sabemos, el derecho anglosajn privilegia la pluralidad de instancia como un derecho del imputado
ante una sentencia adversa; y no tanto como posibilidad del Fiscal de recurrir contra una sentencia favorable
al imputado, lo cual se considera volver a juzgar al procesado y por tanto introducir un doble riesgo
(double jeopardy) de condena.
281
LA NULIDAD EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
propiamente recurridas. Es obvio que por una evaluacin errada de la
prueba se poda condenar a una persona por un delito, y propiamente
ello no era revisable en sede de recurso de nulidad.
En tal contexto, el Cdigo Procesal Penal de 2004 consagr el dere-
cho de apelar contra la sentencia. Pero, cmo hacerlo si se parti del
mismo supuesto ideolgico de 1939, segn el cual solo puede evaluar la
prueba quien estuvo en su actuacin?
Los autores del Cdigo han expresado que ello sucedi en 1939
y tambin en 2004: no hay forma alguna en que un tribunal de apela-
cin se entere cmo fue la actuacin oral de la prueba, pues no existe
forma alguna en que se pueda ver y or cmo se efectu la actuacin
probatoria
IV. Una digresin sobre el acto y la tecnologa
O s?
Asoma por all un conjunto de recursos que en la actualidad hacen
que si una seorita sometida a prisin preventiva, acusada de matar a
su madre, llora en el penal, en medio de la audiencia de pedido de va-
riacin, a los pocos minutos todo el planeta pueda ver ello con todo de-
talle pero nos mantenemos en que la presencia fsica es lo nico que
vale a efectos de apreciar una actuacin probatoria. Pero, ello es ver-
dad? Dnde qued entonces el artculo 169 del Cdigo de 2004?
Artculo 169.- Testigos residentes fuera del lugar o en el
extranjero
1. Si el testigo no reside en el lugar o cerca de donde debe pres-
tar testimonio, siempre que resulte imposible conseguir su tras-
lado al Despacho judicial, se podr disponer su declaracin por
exhorto. De ser posible, y con preferencia, podr utilizarse el
medio tecnolgico ms apropiado, como la videoconferencia o
filmacin de su declaracin, a la que podrn asistir o intervenir,
segn el caso, el Fiscal y los abogados de las partes.
2. Si el testigo se halla en el extranjero se proceder conforme a
lo dispuesto por las normas sobre cooperacin judicial interna-
cional. En estos casos, de ser posible, se utilizar el mtodo de
282
ALCIDES MARIO CHINCHAY CASTILLO
videoconferencia o el de filmacin de la declaracin, con inter-
vencin si corresponde del cnsul o de otro funcionario espe-
cialmente habilitado al efecto.
Vemos aqu una incoherencia con la premisa antes dicha: no es cier-
to que toda la actividad probatoria pueda apreciarse o valorarse solo si
uno ha estado all, fsicamente. Por tanto, por qu no consagrar que
la apelacin fuera una revisin en vdeo de la prueba actuada en el juicio
oral? La razn es una trampa puesta a ellos mismos por los autores del
cdigo: ellos han consagrado que se acte nueva prueba en la apelacin
(con lo cual ya no se trata de que una segunda instancia revise a una pri-
mera, sino de que haya dos primeras instancias), debido a una cortapisa
que ellos mismos se han colocado.
Me permitir hacer la analoga con la ancdota del experimento del
murcilago y su comida. Le cuando era nio un experimento interesan-
te sobre la manera que tienen los murcilagos para percibir la realidad.
Como se sabe, ellos se guan por el ultrasonido y no tanto por la visin
(que al parecer es muy deficiente). Lanzan un chillido (inaudible para el
odo humano) y del rebote que perciben de l, saben qu tienen por de-
lante, de qu tamao es, a qu distancia se encuentra. Segn ello toman
decisiones, como los humanos las tomamos de nuestra visin.
En una inmensa habitacin, se puso a un murcilago. En medio de
la sala se puso una enorme tabiquera que solo tena un agujero en la
parte inferior derecha, lo bastante grande para que el animalito pasara
volando con comodidad al otro lado; en este otro lado estaba su alimen-
to. Conforme el roedor empez a sentir hambre, hizo un mapeo sni-
co del lugar, lanzando ultrasonidos, para ver dnde haba una salida.
As hall el agujero. Por all pas al otro lado, donde no tard en hallar
su alimento.
Por varios das el animalito pasaba por el agujero al otro lado de la
divisin y coma. Al cabo de ese tiempo, los autores del experimento re-
tiraron la tabiquera. Fue divertido ver cmo el murcilago segua yendo
hacia donde antes estaba el agujero, para pasar por all. Es decir, una vez
hecho su mapa snico, el animal no lo repeta cada da, sino que con-
fiaba en ese mapa; de modo que una vez quitado el tabique, l haca una
maniobra para evadir una pared que solo exista en su imaginacin.
283
LA NULIDAD EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
As es la apelacin en el Cdigo Procesal Penal de 2004. Los codifica-
dores se preguntaron y ellos mismos se contestaron:
- Y cmo podemos salvaguardar el derecho a la instancia plural
en el nuevo proceso penal?
- Pues introduciendo una apelacin.
- Pero mediante la apelacin, el rgano de alzada tiene que valo-
rar prueba, y cmo podra hacer ello, si no estuvo all, en el
juicio?
- No hay forma en que pueda valorar esa prueba ya actuada,
verdad?
- No la hay, en efecto.
- Entonces solo queda que en la segunda instancia se acte
prueba.
Esta solucin no solo obvia lo ya dicho: que si hay una nueva
prueba y si ella se valora para la sentencia de segunda instancia, el
sujeto procesal ya no puede obtener un segundo pronunciamiento
sobre esa nueva prueba, con lo que la solucin termina cayendo en lo
mismo que quera evitar: dejar en desamparo a quien considera que la
valoracin de una prueba no se ha hecho de modo correcto.
Adems, introduce un galimatas por dems peligroso, debido a su
talante subjetivo:
Sptimo: Es exacto que con arreglo a los principios de inmedia-
cin y oralidad que priman en materia de actuacin y ulterior
valorabilidad y valoracin de la prueba personal, el Tribunal de
Alzada no est autorizado a variar la conclusin o valoracin
que da su contenido y atendibilidad realice el rgano jurisdic-
cional de primera instancia. Ello desde luego reduce el criterio
fiscalizador del Tribunal de Apelacin, pero no lo elimina. En
esos casos las denominadas zonas opacas, los datos expresa-
dos por los testigos estrechamente ligados a la inmediacin (len-
guaje, capacidad narrativa, expresividad de sus manifestaciones,
284
ALCIDES MARIO CHINCHAY CASTILLO
precisiones en su discurso, etctera) no son susceptibles de su-
pervisin y control en apelacin; no pueden ser variados.
Empero, existen zonas abiertas, accesibles al control. Se trata de
los aspectos relativos a la estructura racional del propio conte-
nido de la prueba, ajenos en s mismos a la percepcin sensorial
del Juzgador de primera instancia, que pueden ser a travs de
las reglas de la lgica, la experiencia y los conocimientos cientfi-
cos. En consecuencia, el relato fctico que el Tribunal de Prime-
ra Instancia asume como probado, no siempre es inconmovible,
pues: a) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error o
de modo radicalmente inexacto el testigo no dice lo que men-
ciona el fallo; b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo ininte-
ligible, incompleto, incongruente contradictorio en s mismo; o,
c) ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segun-
da instancia (ver: GIMENO SENDRA, Vicente: Derecho Procesal
Penal, Editoiial Colex, Madrid, dos mil cuatro, pginas doscien-
tos setenta y cinco/ doscientos setenta y seis)
5
.
Sin duda que ante esta afirmacin que incluso osa invocar una base
doctrinaria hemos de estar ms bien a lo afirmado por Ludwig Witt-
genstein, en su clebre Tractatus Logico-Philosophicus
6
: Acerca de aquello
de lo que no podemos hablar debemos callar. Se refera el padre de la
filosofa analtica del lenguaje a que La posibilidad de toda imaginera,
de todos los modos pictricos de expresin, est contenida en la lgica
de la representacin (Ob. cit., 4.015); Comprender una proposicin
significa saber lo que sera el caso si fuera verdadera. (Uno puede com-
prenderla, por tanto, sin saber si es verdadera.) Es entendida por cual-
quiera que entienda sus constituyentes (Ob. cit., 4.024).
En otros trminos, se trata de que si esa comprensin de lenguaje,
capacidad narrativa, expresividad de sus manifestaciones, precisiones
en su discurso va a motivar un discurso (la sentencia es un discurso),
entonces tiene que ser expresado en palabras. Si no puede ser expresa-
da en palabras, entonces no debera motivar un discurso. Y ello por dos
razones:
5 Sentencia sobre la Casacin N 05-2007-HUAURA, del 11/OCT/2007, fundamento sptimo.
6 WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus Logico-Philosophicus. Madrid, Tecnos, 2007, 7.
285
LA NULIDAD EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
1. Una construccin que pretende ser racional se deslegitima si
parte de bases no racionales, al estilo del conocido aforismo l-
gico ex absurdo sequitur quodlibet (= de lo absurdo se sigue cual-
quier cosa). Aqu no se tratara propiamente de algo absurdo;
pero si consiste en un elemento no expresable en palabras, tiene
una base no verificable, no controlable y, por lo tanto, puede ca-
recer de lgica.
2. Se lesiona el deber constitucional de motivar las resoluciones. Si
hay que motivar, pero una parte queda a la absoluta subjetivi-
dad del juzgador, entonces no se est motivando propiamente.
Y el argumento no versa sobre que esos aspectos de las zonas opa-
cas no sean valorables al momento de resolver (tampoco versa sobre
que dichas zonas s sean valorables). El argumento va ms all: cual-
quier cosa que motive la sentencia, tiene que ser explicable en palabras,
si no se deja en desproteccin a los sujetos procesales.
Unos testigos van a juicio y declaran lo que saben. Lo mismo hacen
los peritos. Unos y otros abonan sobre la misma versin de los hechos.
Se imaginan qu podra suceder si el juez, con absoluta impunidad, pu-
diera decir: si bien los testigos han venido a dar una versin concor-
dante de los hechos, no es menos verdad que se les notaba por dems
nerviosos; y si bien dos peritos han ratificado esa versin desde su punto
de vista tcnico, tambin hay que evaluar que su tono de voz era muy
titubeante, por lo que es posible que no estn del todo seguros de lo que
decan?. Se imaginan? Cualquier fuente de prueba podra descalificar-
se debido a una apreciacin que la propia sentencia casatoria expresa
que no sera revisable. Se podra decir la mayor sandez al respecto, con
la deliberada intencin de torcer la sentencia hacia un resultado pre-
viamente adoptado y pactado con alguna de las partes, y nadie tendra
cmo ver que eso sea cierto, razonable y consistente o no.
Pero, es posible documentar por escrito estados de nimo, veloci-
dades en el habla, titubeos, miradas de inseguridad, tonos de descon-
cierto en la voz? Por cierto que s. Pero si la documentacin va a ser por
escrito, tendramos que hacer un relato tan minucioso, que la redaccin
del acta tomara incluso ms tiempo que la audiencia misma
7
.
7 Lo que de hecho suceda en Huaura, donde el autor estuvo implementando el Cdigo Procesal Penal en sus
primeros trece meses; y como sucede an en algunos lugares donde el cdigo est vigente.
286
ALCIDES MARIO CHINCHAY CASTILLO
Hay alguna otra forma en que esos elementos de las zonas oscu-
ras se puedan documentar?
Como ya se evoc, el artculo 169 nos trae una metodologa que no
se limita a hacer que la revisin de un medio de prueba se haga sin que
el juez est presente; sino que implica que la produccin misma del acto
probatorio se hace a distancia.
Si la actuacin de la prueba se puede percibir por medios audio-
visuales a distancia, por qu la revisin que el tribunal de grado va a
hacer de la prueba actuada ante la primera instancia no puede hacerse
con la misma metodologa? (recordemos que el artculo 169 no se limita
a la transmisin en vivo de la declaracin, sino que tambin incluye la
visualizacin de un testimonio previamente grabado). Pero, por qu no
es posible hacer ello? Pues por obra y gracia del artculo 120:
Artculo 120 Rgimen General.-
1. La actuacin procesal, fiscal o judicial, se documenta por
medio de acta, utilizndose de ser posible los medios tcnicos
que correspondan.
2. El acta debe ser fechada con indicacin del lugar, ao, mes,
da y hora en que haya sido redactada, las personas que han in-
tervenido y una relacin sucinta o integral segn el caso de los
actos realizados. Se debe hacer constar en el acta el cumplimien-
to de las disposiciones especiales previstas para las actuaciones
que as lo requieran.
3. Ser posible la reproduccin audiovisual de la actuacin
procesal, sin perjuicio de efectuarse la transcripcin respectiva
en un acta. La Fiscala de la Nacin y el Consejo Ejecutivo del
Poder Judicial, cada uno en su mbito, en funcin a las posibili-
dades de la Institucin, dictarn disposiciones que permitan su
utilizacin.
4. El acta ser suscrita por el funcionario o autoridad que diri-
ge y por los dems intervinientes previa lectura. Si alguno no
puede o no quiere firmar, se dejar constancia de ese hecho. Si
alguien no sabe firmar, podr hacerlo, en su lugar, otra persona,
287
LA NULIDAD EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
a su ruego o bien un testigo de actuacin, sin perjuicio de que se
imprima su huella digital.
Como se ve, el cdigo ha optado por que el acta entera (y no solo
las resoluciones judiciales emitidas dentro de la audiencia) sea un docu-
mento escrito. Si fuera posible, as como una concesin generosa, pero
sin ningn valor ofcial, se podra utilizar un medio audiovisual para
la reproduccin de los actos de la audiencia, pero sin que ello libere la
obligacin de contar con un acta de papel.
Si estamos en un modelo oral, nos preguntamos por qu esa fija-
cin en un documento escrito? Ni un vdeo en mpg, ni una hoja de
papel son una realidad que se ha dado en forma oral, sino su mera re-
presentacin. Pero hay que ser Ludwig Wittgenstein para darse cuenta
de que el vdeo es muchsimo ms cercano a lo oral y a la inmediatez,
que el acta de papel?
Entonces? Ahora que desde por lo menos el TUO del Cdigo
Procesal Civil, sabemos que documento no es sinnimo de hoja de
papel escrito, sino que va mucho ms all, por qu documentar una
audiencia es sinnimo de escribir un acta? Alguno dir que aspirar a
que todos los lugares del pas tengan la tecnologa que permita filmar el
acta, es una utopa, y que debemos pisar tierra y comprender que esta-
mos en el Per. Pues lo mismo se deca cuando las computadoras per-
sonales ingresaron al pas en la segunda mitad de los ochenta (ms bien
en el tercer tercio de los ochenta). Ante una computadora que vala 2000
dlares, todos decan que esas maquinitas prodigiosas seran el lujo de
las empresas privadas ms adineradas, pero que el Estado jams podra
darse el lujo de dotar a toda su burocracia de semejantes aparatos.
Hoy, la excepcin (cada vez ms ausente) es que algunos rganos ju-
risdiccionales (muy apartados) y casi ningn rgano fiscal tengan toda-
va mquina de escribir. Inclusive en lugares de provincias (como Hua-
ral), chense ustedes a buscar una mquina de escribir y no la hallarn
ni para adornar un museo.
Al razonar de esa manera se est teniendo lo que Nietzsche llam
visin de gusano (= mirar las cosas desde el suelo), que se contrapo-
ne a la visin de guila (= mirar las cosas desde arriba): se puso el
tope abajo, con lo cual los magistrados (en su mayora refractarios a la
288
ALCIDES MARIO CHINCHAY CASTILLO
informtica) y el aparato administrativo del Poder Judicial tienen paten-
te para dormir en sus laureles: a qu buscar formas ms objetivas y
claras de documentar las audiencias si el Cdigo ha tenido la amabili-
dad de ponernos en el estado tecnolgico de 1863?
El prodigio del avance humano se percibe con incontratable nitidez
cuando en 1872 y en 2009 la metodologa de elevar actuados de primera
instancia a la segunda es exactamente la misma: hoja de papel escrito.
Qu empuje no hubiera dado, no solo a la reforma procesal penal, sino
a la administracin de justicia en general y a la modernizacin de las
relaciones de sociedad poltica
8
, que el Cdigo hubiera dicho que el acta
fuese un vdeo, y que all donde no se contara con la capacidad tecno-
lgica, el acta hubiera podido provisionalmente ser una hoja de papel!
Jueces y administradores se hubieran visto forzados a adaptarse tec-
nolgicamente. Los que hicieran actas de papel sabran que estaban en
falta y que el estado normal de las cosas era que el acta fuese un vdeo.
Y por cierto que la apelacin no hubiera tenido que actuar pruebas
en segunda instancia: esas supuestas zonas oscuras podran haberse
apreciado claramente en el vdeo
9
.
Como el cdigo se ha puesto la cortapisa de que el acta sea una hoja
de papel, entonces, debido a ello mismo, es necesario que haya oralidad
y anlisis de la prueba en segunda instancia. Y como lo nico con lo que
puede trabajar el juez del grado es con unas hojas de papel, entonces
tiene que actuar prueba nueva.
V. La nulidad y la casacin
Al ir a las definiciones, tenemos lo siguiente sobre recurso de nuli-
dad y recurso de casacin, respectivamente:
8 En contraste con las llamadas relaciones de sociedad civil, las relaciones de sociedad poltica suponen el
encuentro de un ciudadano con una autoridad; aquel debe obedecer, y esta tiene la potestad de emitir rdenes
en nombre del Estado (ius imperium).
9 Como el lector habr notado, lo que cuestiono no es que existan esas cosas que se llaman en la sentencia
casatoria citada zonas oscuras, sino el hecho de que se diga sin preocupacin alguna que tales cosas no
puede expresarse verbalmente y que, sin embargo, s pueden infuir en la decisin judicial.
289
LA NULIDAD EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Recurso (del lat. recursus).
[]
5. m. Der. En un juicio o en otro procedimiento, accin que con-
cede la ley al interesado para reclamar contra las resoluciones,
ora ante la autoridad que las dict, ora ante alguna otra.
[]
~ de nulidad.
1. m. Der. El que con carcter extraordinario se interpona contra
sentencias de los tribunales superiores ante el Supremo de Justi-
cia con objeto de obtener aquella declaracin.
~ de casacin.
1. m. Der. El que se interpone ante el Tribunal Supremo contra
fallos definitivos o laudos, en los cuales se suponen infringidas
leyes o doctrina legal, o quebrantada alguna garanta esencial
del procedimiento.
Significativamente, el Diccionario de la Real Academia Espaola
define el recurso de nulidad en pasado (el que [] se interpona) y el
recurso de casacin en presente (el que [] se interpone).
Y en efecto, hay una evolucin entre una cosa y otra, dado que el re-
curso de casacin tiene ms finalidades que el de nulidad. Este ha apun-
tado al efecto que se busca con el recurso, y el otro abarca las razones
que justifican recurrir a la Corte Suprema, que superan meramente el
hallar causas de nulidad, aunque el efecto sea el mismo.
En otros trminos, en el recurso de nulidad las razones por las que
recurro y el efecto que busco, se identifcan. En el recurso de casacin,
busco el efecto de la nulidad, pero ms razones que solamente se haya
incurrido en causas de nulidad. Un cuadro sinptico lo explicar creo
con solvencia:
290
ALCIDES MARIO CHINCHAY CASTILLO
Recurso de nulidad Recurso de casacin
Razones para
recurrir
Haberse incurrido
en causas de nulidad
(incisos del artculo 298
del C de PP)
(Artculo 429 del CPP)
Casacin constitucional. Inobservan-
cia de garantas constitucionales
Casacin procesal. Inobservancia de
las normas legales de carcter pro-
cesal sancionadas con la nulidad (en
esto se identifca con la razn del
recurso de nulidad).
Casacin penal o sustantiva. Indebida
aplicacin, una errnea interpreta-
cin o una falta de aplicacin de la
ley penal.
Casacin motivacional (para algunos
parte de la constitucional). Falta o
manifiesta ilogicidad de la motiva-
cin
Casacin jurisprudencial. Ausencia
de seguimiento de la doctrina juris-
prudencial establecida por la Corte
Suprema o, en su caso, por el Tribu-
nal Constitucional.
Efecto que
se busca
Declaracin
de nulidad
(Artculo 298, ltimo
prrafo del C de PP)
Declaracin de nulidad
(Artculo 433.1 del CPP)
Como se ver, no se trata tan solo de causas de nulidad, sino tam-
bin de hacer nomofilaxis y de unificar la jurisprudencia
10
.
10 Ver: CALDERN JACINTO, Liliana & DAZ CASTILLO, Ingrid. El recurso de casacin y su aplica-
cin en la legislacin Penal peruana. En: <http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/peruana.htm>;
GONZLES-CULLAR SERRANO, Nicols. Los fnes de la casacin en el proceso civil. En: Jueces
para la democracia, ISSN 1133-0627, N 19, 1993, pp. 55-61. En: <http://dialnet.unirioja.es/servlet/
articulo?codigo=2552472>.
291
LA NULIDAD EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
VI. El tema de la nulidad
Habiendo existido en el Cdigo de Procedimientos Penales un elen-
co de causas de nulidad que han generado que en la prctica, la Corte
Suprema invada funciones propias de una corte de apelaciones, era de
esperarse que haya candados que facilitaran impedir ello.
Tenemos en ese sentido dos rubros de trabajo al respecto:
1. La casacin procesal adviene al haberse incurrido en un supues-
to de nulidad, y sobre ello no hay matices (en la especificacin de
la causa). Pero tres instituciones hacen que la nulidad no opere si
no tiene trascedencia:
a. La nulidad relativa (artculo 151).
b. La convalidacin (artculo 152).
c. El saneamiento (artculo 153).
2. La causa de ilogicidad de la motivacin, tiene que:
a. Ser manifiesta.
b. Fluir del propio tenor de la resolucin (es decir, la Corte Su-
prema no puede revisar los actuados y su mrito, al menos en
esta causa).
Estas instituciones son sin duda importantes; pero en realidad la
nica novedosa es la segunda. La primera ya se hallaba en la normati-
va anterior: No procede declarar la nulidad tratndose de vicios pro-
cesales susceptibles de ser subsanados; o que no afecten el sentido de la
resolucin. Los jueces y tribunales estn facultados para completar o in-
tegrar en lo accesorios, incidental o subsidiario, los fallos o resoluciones
judiciales (artculo 298, penltimo prrafo).
Por ello, se puede afirmar que la formulacin de las razones para
recurrir en casacin no ha sabido apuntar a una distincin de fondo que
permita que en realidad la Corte Suprema no equivoque el rumbo otra
vez y se ponga a valorar prueba.
292
ALCIDES MARIO CHINCHAY CASTILLO
Ese es el sabor sospechoso que deja, por ejemplo, el considerando
quinto de la sentencia casatoria sobre el expediente N 08-2007-HUAU-
RA. All, la Corte Suprema se pone a analizar documentos que obran en
autos y con el pretexto de analizar la debida motivacin hace una incur-
sin en tales actuados, que no se diferencia en nada de una resolucin
de apelacin.
Lo nico que sucede es que se da a entender que esa incursin es
nicamente a ttulo de verifcacin de la logicidad de lo resuelto, no
porque se quiera analizar el mrito de lo resuelto (qu va).
Ante ello, vemos que ocurre el mismo desconcierto que sucedi con
la STC sobre el expediente N 139-2002-HC/TC, del 29/01/2002 (caso
Bedoya de Vivanco). Aqu, como all, tenamos un tribunal que supues-
tamente no va a juzgar el juicio del rgano jurisdiccional originario,
sino que en ambos casos tena que atender causas abstractas de va-
lidez de lo resuelto. El Tribunal Constitucional no supo (no quiso) au-
tolimitarse, y se aboc a analizar si haba o no dineros pblicos o priva-
dos, y a decidir qu consecuencias deberan desprenderse de ello. Ese
anlisis tampoco se diferenciaba del qu hubiera hecho un tribunal de
apelacin. Pero el pretexto fue similar: esas consideraciones no se hacen
por s mismas: se hacen nicamente para verificar que se hayan cumpli-
do esos abstractos requisitos de validez del proceso.
Esto es llamado por los procesalistas constitucionales Frmula Heck,
que se invoc por primera vez en la STC sobre el expediente N 9746-
2005-HC (FJ N 6):
Que el criterio expuesto recogido por este Colegiado en uni-
forme y reiterada jurisprudencia, tambin fue advertido por el
Tribunal Constitucional Federal Alemn hace varias dcadas,
dando lugar a la ya clebre frmula Heck, que desde entonces
ha regido su fundamentacin en casos como el presente:
La estructuracin del proceso, la determinacin y valoracin de
los elementos de hecho, la interpretacin del derecho ordinario y
su aplicacin a los casos individuales son asuntos de los tribuna-
les competentes para tal efecto, y se encuentran sustrados de la
293
LA NULIDAD EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
revisin posterior por parte del Tribunal Constitucional Federal;
solo en caso de la violacin de un derecho constitucional espec-
fico por parte de un tribunal, puede el Tribunal Constitucional
Federal entrar a conocer el asunto (...). [L]os procesos de subsun-
cin normales dentro del derecho ordinario se encuentran sus-
trados del examen posterior del Tribunal Constitucional Fede-
ral, siempre y cuando no se aprecien errores de interpretacin
relacionados fundamentalmente con una percepcin incorrecta
del significado de un derecho fundamental, especialmente en lo
que respecta a la extensin de su mbito de proteccin, y cuando
su significado material tambin sea de alguna importancia para
el caso legal concreto (BverfGE 18, 85 sentencia del 10 de junio
de 1964).
Ello es algo perfectamente anlogo a la limitacin que se supone
debe hacer una corte de casacin. Ya no es la distincin entre tribunal
constitucional versus tribunal ordinario, sino la que debe haber entre tribu-
nal de mrito versus tribunal de casacin.
La separacin en el plano constitucional no funcion (no en nues-
tro pas, al menos). Cada vez es ms arduo distinguir entre una sen-
tencia constitucional y una de apelacin, cuando la accin cuestiona
una decisin jurisdiccional. Lo mismo sucede con la nulidad procesal
penal: desde casi el comienzo se desdibuj su lmite con el recurso de
apelacin.
Los intentos hechos en la redaccin normativa no han sido todo lo
precisos que era necesario que fueran, para reforzar una casacin que
permitiera que cumpliera sus fines, y que no chapalee en un ocano de
causas pendientes, lo que atentara contra la calidad de lo que debe re-
solverse, y que permitira otra vez que una interesante cuota de poder
no se pierda. Es decir, una vez ms, el problema de que ser supremo
no implica dar las grandes lneas maestras sobre las que transcurrir
el Poder Judicial, sino ser capaz de resolver todo, llegue a depender de
uno, por la forma o por el fondo.
Poder, solo poder. En tal sentido me temo el Cdigo Procesal
Penal tropez de nuevo y con la misma piedra.
294
ALCIDES MARIO CHINCHAY CASTILLO
Bibliografa
1. CALDERN JACINTO, Liliana y DAZ CASTILLO, Ingrid. El
recurso de casacin y su aplicacin en la legislacin penal peruana. En:
<http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/peruana.htm>.
2. CHINCHAY CASTILLO, Alcides Mario. La crisis del principio
acusatorio. A propsito de la declaracin de nulidad por parte
de la Corte Suprema de la Repblica. En: Actualidad Jurdica,
N 173, Gaceta Jurdica, Lima, abril 2008.
3. GONZLES-CULLAR SERRANO, Nicols. Los fnes de la ca-
sacin en el proceso civil. En: Jueces para la democracia, ISSN 1133-
0627, N 19, 1993, pp. 55-61. En: <http://dialnet.unirioja.es/
servlet/articulo?codigo=2552472>.
4. WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus Logico-Philosophicus. Tecnos,
Madrid, 2007.
295
LA NULIDAD EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004
Sumario: I. Introduccin. II. La nulidad como instituto jurdico. Hacia una defni-
cin. III. La nulidad en el Cdigo de Procedimientos Penales. IV. Principios generales
que rigen en materia de nulidad en el Cdigo Procesal Penal del 2004; 1. Principio
de legalidad; 2. Principios de convalidacin, proteccin, eventualidad, trascendencia
y fnalidad de los actos procesales. 3. La convalidacin. V. Clases de nulidad. VI. El
saneamiento procesal. VII. Los efectos de la nulidad. VIII. Conclusin.
I. Introduccin
El estudio de la teora del proceso como disciplina es reciente. Des-
cubrir las relaciones que se materializan en un proceso y su desenvol-
vimiento es objeto del Derecho Procesal. No hay que perder de vista de
que, modernamente, el Derecho Procesal como ciencia es un conjunto
unitario con diversas manifestaciones, correspondiendo a un estudio
dogmtico relacionado con la construccin de conceptos ajustados a la
poca, a las necesidades del proceso y al desempeo de la funcin ju-
risdiccional del Estado moderno. A decir de Niceto Alcal y Zamora la
teora general del proceso o Derecho Procesal es la exposicin de los
conceptos, instituciones y principios comunes a las distintas ramas del
La nulidad en el Cdigo Procesal Penal del 2004
Carlos Machuca Fuentes
*
* Juez Provisional del Tercer Juzgado Penal de Ica. Integrante de la Comisin de implementacin del nuevo
Cdigo Procesal Penal en el Distrito Judicial de Ica.
296
CARLOS MACHUCA FUENTES
enjuiciamiento
1
. Por tanto, nos dirigimos hacia una unificacin de la
ciencia procesal cualesquiera fueran sus manifestaciones civil, penal,
laboral, etc. dejndose de ver al proceso como uno de naturaleza pbli-
ca o privada. En este marco conceptual, debemos resaltar que la nulidad
es uno de los institutos procesales que mayor atencin ha recibido den-
tro de los ltimos aos. El proceso penal peruano tal y como lo contem-
pla el Cdigo de Procedimientos Penales (C de PP) no contempl expl-
citamente la regulacin de la nulidad como veremos mas adelante. Ello
ha hecho que por extensin se apliquen otras normas colaterales que in-
ciden sobre la nulidad
2
, especialmente en lo referido a la impugnacin.
Sin embargo, la importancia del instituto requiere que nos detengamos
por un momento para considerar sus alcances jurdicos.
II. La nulidad como instituto jurdico. Hacia una defnicin
En Roma cuna de muchas instituciones del Derecho la nulidad
exista como una situacin de hecho puesto que dado el carcter forma-
lista del proceso, lo nulo sencillamente no exista y se originaba de cual-
quier contravencin. Ello tena explicacin en que al no existir ciencia
procesal, el procedimiento simple formalismo era anexo a la discusin
de la litis. Posteriormente apareci la distincin entre la nulidad convali-
dable y la nulidad insalvable, apareciendo las bases para distinguir entre
la nulidad y la anulabilidad. Sin embargo, el abuso de esta institucin
origin arbitrariedades, proliferando las declaraciones de nulidad por
los jueces situacin similar a la actualidad en que la gran parte de los
procesos penales son declarados nulos evitando as un pronunciamiento
sobre el fondo ocasionando que la Revolucin Francesa, que entre otras
cosas cuestionaba la actuacin de la judicatura, introdujera el denomina-
do principio de legalidad, esto es, que ningn acto del procedimiento
podra ser declarado nulo si no estaba expresamente sealado por la ley.
Esta concepcin devino, con el tiempo, en excesiva originando que la
codificacin sea ms flexible, aunque sin abandonar el principio, permi-
tiendo que en casos excepcionales el acto nulo pudiera subsistir.
1 Citado por qUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teora General del Proceso. Editorial Temis, Bogot,
2000, p. 2.
2 El Cdigo Procesal Civil contempla en su segunda disposicin complementaria que las normas de dicho
Cdigo son aplicables supletoriamente a los dems ordenamientos procesales, lo que se interpreta como una
supremaca de la norma procesal civil, respecto a las dems.
297
LA NULIDAD EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004
Por otro lado, al no existir ciencia procesal esta apareci en toda
su dimensin recin a inicios del siglo XX, especialmente con la Escuela
Italiana de Chiovenda
3
, el concepto de proceso no era tan desarrolla-
do como lo es hoy; lo que exista era el procedimiento tanto romano
como el germnico este ltimo basado en los llamados Juicios de Dios en
donde se permita, por excepcin, situaciones impugnativas lo que dio
origen a la llamada querella nullitatis que en realidad es la impugnacin
que subsiste al lado de la apellatio. Es obvio que la nulidad tiene per-
manente actualidad pues la ciencia procesal que se ocupa de su estudio
encuentra que existe un uso indebido de esta quiz por no entenderse
sus alcances.
Los procesalistas han pretendido definir la nulidad como una situa-
cin extraa que afecta al proceso. As Couture seala que la nulidad es
el apartamiento de las formas establecidas por ley. Alsina conceptualiza
a la nulidad como sancin por la cual la ley priva un acto jurdico de
sus efectos normales. Palacio y Podetti conciben a la nulidad como la
ineficacia del acto procesal. Pero una definicin ms adecuada a estos
tiempos podra ser que la nulidad es el estado de anormalidad de un
acto procesal, debido a la ausencia o la presencia defectuosa de los re-
quisitos que condicionan su existencia regular
4
. Teniendo en cuenta esta
definicin, podemos sealar que la nulidad tiene dos aristas: una rela-
cionada a los vicios extrnsecos en virtud del incumplimiento de una
formalidad establecida en el ordenamiento procesal y vicios intrnsecos
consistente en la falta de requisitos de fondo del acto jurdico procesal.
III. La nulidad en el Cdigo de Procedimientos Penales
Como hemos sealado, la nulidad no se encontraba contemplada en
el Cdigo Adjetivo del 40. Ello en el entendido de que la reforma proce-
sal iniciada con el Cdigo de 1920 representaba una transformacin de
la justicia penal de esos aos, predominantemente inquisitiva. La refor-
ma de los veinte no dur muchos aos y la codificacin del cuarenta
pretendi, bajo la influencia del sistema mixto, lograr la modernizacin
3 Ver, ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil, Teora General del Proceso. Editorial Lumen,
Lima, 1953, p. 43.
4 DAZ VALLEJOS, Jos. Manual de Teora del Proceso. Editorial de la Universidad Inca Garcilazo de la
Vega, Lima, 2005, p. 163.
298
CARLOS MACHUCA FUENTES
de la justicia
5
y en ese afn no se dedic mayor espacio a la nulidad. El
denominado recurso de nulidad contemplado en el artculo 298 del
C de PP, solo opera a mrito de impugnacin, originando que nuestros
tribunales en lo penal naveguen entre la resolucin de la impugnacin
y la bsqueda exhaustiva de causales de nulidad en el proceso, pues
lo que se consigue es retrotraer al proceso a un estado anterior, circuns-
tancia que se puede convertir en repetitiva. As tenemos muchos pro-
cesos donde las sentencias son declaradas nulas y finalmente las accio-
nes penales prescriben causando desazn en la ciudadana. Es decir,
nos encontramos ante la nulidad como sustento de impugnacin de las
sentencias y no como regulacin para subsanar defectos en el transcur-
so del proceso. Es ms, el artculo 298 in comento en su texto original,
no contemplaba el denominado principio de convalidacin. Este recin
es introducido con el artculo 1 del Decreto Ley N 21895 (03.08.1977).
Posteriormente se introdujeron otros principios procesales (como el
de la conservacin de los actos procesales) con las sucesivas modifi-
catorias contenidas en el artculo 2 de la Ley N 24670 (20.05.1987), la
Ley N 24712 (01.07.1987) y finalmente el Decreto Legislativo N 126
(15.08.1991).
La Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con el artculo 299, poda
anular todo el proceso o mandar rehacer la instruccin, lo que importaba
inicialmente que solo esta instancia poda declarar la nulidad
6
. Posterior-
mente, con el otorgamiento de facultad de fallo a los jueces de instruc-
cin, podan los Tribunales Correccionales luego Salas Penales aplicar
extensivamente el artculo 298, anulando la instruccin, pero siempre
utilizndose la impugnacin de la sentencia como va para cuestionar-
se los defectos del proceso. La entrada en vigencia del Cdigo Procesal
Civil y su aplicacin supletoria a los dems ordenamientos procesales,
vino a resultar un aporte para la solucin de los problemas de nulidad
de forma, logrndose as subsanar en el transcurso del proceso los defec-
tos formales incurridos en este, sin embargo, subsiste an el vaco para
5 GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo de Procedimientos Penales. Editorial Cientfca S.R.L., Lima, 1977,
p. 9.
6 As lo seala una Ejecutoria de la Corte Suprema que precisaba: Solo la Corte Suprema puede anular una
instruccin. Los tribunales correccionales carecen de tal facultad; deben limitarse a proceder en alguna de las
formas establecidas en el artculo 221 del C de PP. Anales Judiciales 1965, p. 268, citado en Exposicin de
Motivos; GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo de Procedimientos Penales. Ob. cit., p. 9.
299
LA NULIDAD EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004
las nulidades procesales que no estn relacionadas con el tema de fondo,
situacin que se pretende modificar con la norma del 2004.
IV. Principios generales que rigen en materia de nulidad en el C-
digo Procesal Penal del 2004
1. Principio de legalidad
La nulidad se sanciona solo por causal que la ley procesal seala, lo
que importa que las mismas estn previstas expresamente
7
. Este prin-
cipio aparece enunciado en el artculo 149 del Cdigo Procesal Penal
(CPP). Empero, si la norma no contempla en forma precisa una sancin
para el incumplimiento de un acto procesal, este puede considerarse
nulo cuando importe una irregularidad grave y sobre todo que afecte el
debido proceso. Ello, conocido en la doctrina como nulidad implcita, se
explica porque nos encontraramos ante la vulneracin de una garanta
de la administracin de justicia que es necesario reparar, lo que importa
por otra parte que la nulidad debe ser grave y trascendente para ser de-
clarada como tal.
2. Principios de convalidacin, proteccin, eventualidad, trascen-
dencia y fnalidad de los actos procesales
Una lectura atenta de los artculos 151, 152 y 153 del Cdigo Procesal
Penal, nos lleva a la conclusin que adems del principio de legalidad el
cdigo Acoge otros principios procesales, siendo los principales:
Principio de convalidacin.- La convalidacin es uno de los elemen-
tos ms estudiados por la ciencia procesal moderna, en el entendido de
que debe propugnarse la preservacin del acto procesal, salvo que exis-
ta un defecto grave que impida su convalidacin; distinguindose dos
tipos de convalidacin; es expresa cuando la parte perjudicada ratifica
el acto viciado y tcita cuando no se efecta impugnacin alguna al acto
viciado.
7 Ver, CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen I, Grijley, Lima, mayo 2007,
p. 402.
300
CARLOS MACHUCA FUENTES
Principio de proteccin del acto procesal.- Como lo seala Goza-
ni, el principio tom cuerpo en va de impugnacin y pretende otorgar
razonabilidad a las nulidades que se deduzcan, requiriendo entre sus
condiciones especficas que quien promueve la impugnacin no haya
dado lugar con sus actos, al vicio que denuncia, ello en observancia del
precepto nemo auditur propiam turpitudine allegans (nadie puede alegar
su propia torpeza), no siendo lcito admitir que las partes ejerciten actos
contrarios a los que la otra parte de buena fe acepta
8
.
Principio de eventualidad.- Llamado tambin de preclusin que
busca orden claridad y rapidez en la marcha del proceso, entendindose
al mismo como una divisin de momentos o periodos fundamentales en
los cuales se reparte el ejercicio de la actividad de las partes, siendo que
agotado un periodo si no existe cuestionamiento, resulta perjudicial
que alguna de las partes pretenda retrotraer el mismo a un estado ante-
rior
9
. La aplicacin de este principio tiene mucha relacin con el sanea-
miento, que importa una purificacin del proceso por lo que adver-
tida la nulidad deben subsanarse los defectos de oficio en caso de las
nulidades absolutas o a instancia de partes, no pudindose retrotraer
el proceso a una instancia anterior salvo lo expresamente previsto por el
Cdigo.
Principio de trascendencia.- No hay nulidad sin perjuicio o dao,
es decir no basta la infraccin de la formalidad, sino que debe existir
perjuicio, precisamente para ello sirve la nulidad: corregir dicho dao
y por ello la norma procesal penal permite que conocido el dao el afec-
tado debe instar la nulidad
10
Si se acepta expresa o tcitamente los efec-
tos del acto procesal mal podra esperarse una ocasin posterior para
cuestionarlo.
Principio de fnalidad.- Ello tiene que ver con objeto mismo del acto
procesal. Un acto procesal subsiste cuando cumple el objeto para el cual
es creado, por ende no es nulificable. As, aun cuando existe un defec-
to esencialmente de formalidad si se logra que el proceso no se vea
8 Ver GOZANI, Osvaldo A. Teora General del Derecho Procesal. Editorial Ediar, Buenos Aires, Argentina
1996, pp. 316, 317.
9 DEVIS ECHEANDA, Hernando. Teora General del Proceso. Tomo I, Editorial Universidad, Buenos Aires,
1984, pp. 38, 39.
10 Ver CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen I. Ob. cit., p. 403.
301
LA NULIDAD EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004
entorpecido o afectado por dicho defecto, debemos entender que cum-
pli sus fines, no siendo pertinente argumentar nulidad por el defecto.
3. La convalidacin
Aparece sealada en el artculo 152 incisos a) y b) del Cdigo Pro-
cesal Penal, hacindose la salvedad que se encuentra conjugada con los
principios antes sealados. La convalidacin solo opera cuando no exis-
ten defectos absolutos y se produce solo en los siguientes casos:
- Cuando el Ministerio Pblico o los dems sujetos procesales no
hayan solicitado oportunamente su saneamiento, en el entendi-
do de que no tienen reclamacin alguna sobre el acto defectuoso,
siempre que el defecto no sea absoluto.
- Cuando quienes tengan derecho a impugnarlo hayan aceptado,
expresa o tcitamente, los efectos del acto.
- Si, no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su fin res-
pecto de los terceros o si el defecto no ha afectado los derechos y
facultades de los intervinientes.
V. Clases de nulidad
La codificacin procesal penal del 2004 se ha inclinado, al establecer
las categoras de la nulidad, solo por las denominadas nulidad absoluta
y nulidad relativa, dejando de lado o subsumiendo en estas a la deno-
minada inexistencia de actos procesales ausencia de requisitos esen-
ciales para la existencia de un acto procesal como tal y la anulabilidad
e irregularidad de los actos
11
, la primera relacionada con la facultad
del perjudicado a solicitar la invalidacin y la segunda relacionada con
vicios no muy graves que no producen indefensin o crisis del debido
proceso y generalmente ocasionan una sancin disciplinaria al causante
de la irregularidad.
1.- Nulidad absoluta.- Dentro de la denominada legalidad la codi-
ficacin peruana contempla la denominada nulidad absoluta, lo que im-
porta la existencia de un acto procesal gravemente viciado. Ello permite
11 Ver GOZANI, Osvaldo A. Teora General del Derecho Procesal. Ob. cit., pp. 308, 311.
302
CARLOS MACHUCA FUENTES
tambin la declaracin de oficio de la nulidad. Debe distinguirse entre
la nulidad absoluta lo que importa que el acto tiene apariencia externa
de legitimidad y requiere ser invalidado de la denominada inexisten-
cia de actos procesales que presupone la ausencia de requisitos esen-
ciales para la constitucin de este (ejemplo, una sentencia dictada por
alguien que no es juez) que incluso no requiere de declaracin alguna
que lo invalide, pues en puridad se le reputa como no existente. A tenor
de lo sealado en el artculo 150 del CPP, la nulidad absoluta se presenta
en los siguientes casos:
a) Cuando se vulnera un derecho fundamental como lo es el de-
recho a la defensa del imputado (intervencin, asistencia y re-
presentacin por letrado, cuando sea obligatoria su presencia).
En sentido amplio, desde que una persona es intervenida por
autoridad competente, tiene derecho a ser asistida por letrado.
Se extiende este derecho a la actuacin a nivel policial. Inclusive
durante la fase de investigacin preparatoria que comprende
las diligencias preliminares y la investigacin preparatoria pro-
piamente dicha el imputado goza de este derecho, que no solo
incluye la circunstancia de tener letrado sino de efectuar su ade-
cuada defensa, prestando su descargo, siendo odo por el ente
investigado. Por ejemplo, la vulneracin del derecho a ser odo y
formular su defensa en los casos donde se promueva el proceso
inmediato artculo 446 del CPP, supuestos de flagrancia, confe-
sin o existencia de elementos de conviccin suficientes ocasio-
nar la nulidad de la acusacin en los casos en los que el juez, en
la etapa de saneamiento, se percate que no se ha permitido de-
fenderse al imputado (ausencia de su declaracin), aun cuando
haya sido sorprendido en flagrante delito. Lo que se propugna
es conservar inclume un derecho como el de la defensa que no
debe encontrar restricciones en su ejercicio
12
.
b) El derecho al juez natural es otro derecho que conjugado con el
debido proceso, significa que nadie puede ser juzgado por tribu-
nales de excepcin y por tanto una vulneracin de este derecho,
12 De acuerdo con el artculo 8.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, Pacto de San Jos: Toda
persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de
cualquier acusacin penal formulada contra ella (...).
303
LA NULIDAD EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004
que se traduce en la designacin inadecuada de los rganos ju-
risdiccionales (no perdamos de vista que las actuaciones del Mi-
nisterio Pblico no constituyen actos jurisdiccionales) conduce
a la nulidad, sobre la base de la garanta constitucional de que
toda persona tiene derecho a ser juzgada por juez competente
preestablecido por ley.
c) La promocin de la accin penal y la subsiguiente investigacin
dentro de un proceso moderno est reservada al Ministerio P-
blico, por tanto las actuaciones de este no pueden ser delegadas
y en los casos en que un acto especfico requiera de su necesaria
intervencin (ejemplo, el allanamiento) su no presencia vicia el
acto y ocasiona nulidad que puede como se indica ser declara-
da inclusive de oficio.
d) La inobservancia del contenido esencial de los derechos y garan-
tas previstos por la Constitucin, permite declarar la nulidad
absoluta. Con ello, el legislador establece una clusula de nu-
merus apertus, resumindose esta en que, cualquier acto procesal
que afecte derechos y garantas contempladas en la Constitucin,
permite que se declare aun de oficio su nulidad, ello concor-
dante con los principios contemplados en el Ttulo Preliminar de
la norma del 2004.
2.- Nulidad relativa.- Se encuentra referida a que un acto procesal
si bien se encuentra afectado, esta no es de tal gravedad que exista la
obligacin de invalidarlo a diferencia de la nulidad absoluta en la que el
juez tiene la obligacin de anular el acto contrario a derecho. El artculo
151 del CPP, establece las siguientes reglas:
a) Cuando el afectado por la nulidad efecte la reclamacin
pertinente.
b) La solicitud de nulidad debe describir el defecto y proponer
la solucin. Ello a fin de evitar argumentaciones dilatorias que
busquen afectar el proceso. El incumplimiento de este requisito
originara en caso de solicitud de parte la inadmisibilidad del
pedido.
304
CARLOS MACHUCA FUENTES
c) Se establece como plazo para solicitar la nulidad como mximo
el quinto da de haber conocido el defecto.
d) No puede alegarse nulidad en beneficio propio cuando quien
la haya propiciado lo solicite, haya concurrido a causarla o no
tenga inters en el cumplimiento de la disposicin vulnerada,
ello porque motivara la existencia de articulaciones que solo
perjudican al proceso. Esto cobra mayor importancia pues se
prohbe la nulidad cuando exista deliberacin de la sentencia de
primera instancia, o si se verifica en el juicio luego de la verifi-
cacin de la sentencia de la instancia sucesiva. En estos casos el
denominado principio de preclusin de los actos procesales
importa que cerrada una etapa procesal, no puede reabrirse la
discusin sobre la validez de las etapas anteriores.
VI. El saneamiento procesal
Como hemos indicado, el saneamiento es la purificacin del proceso
y su finalidad es precisamente el subsanar cualquier defecto del proce-
so, salvo que este sea convalidable. El saneamiento, como lo seala el
artculo 153 de la norma, busca que el proceso no se retrotraiga a esta-
dos anteriores y para ello permite renovar el acto viciado, rectificar o
cumplir una omisin siempre que ello fuere posible. El saneamiento es
un tamiz de la actividad judicial en el proceso penal. Sin embargo, el
saneamiento no proceder acorde con lo sealado en el artculo 152.2
cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo
del proceso ni perjudique la intervencin de los interesados.
VII. Los efectos de la nulidad
Los alcances de la nulidad son diversos y se encuentran enunciados
en el artculo 154 del Cdigo. Tenemos los siguientes:
- La nulidad de un acto afecta a todos los dems actos dependien-
tes de este. Ello en el entendido de que si el acto primigenio est
viciado, los restantes que tengan directa incidencia con este no
pueden ser validados (reaccin en cadena). Sin embargo, existe
la obligacin de que el juez precise los actos dependientes, en
aras de eliminar la confusin entre las partes.
305
LA NULIDAD EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004
- Los defectos deben ser subsanados cuando sea posible reno-
vando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido.
Esta subsanacin debe buscar en lo posible no afectar sino en lo
ms estrictamente necesario la secuencia del proceso.
- La declaracin de nulidad conlleva la regresin del proceso al
estado e instancia en que se ha cumplido el acto nulo. Este es
uno de los efectos mas importantes de la nulidad, habida cuenta
su carcter reparador. En el inciso 3 del artculo 154 se hace
nuevamente la salvedad de que no se puede retrotraer el proce-
so a etapas ya concluidas, salvo que exista mandato superior.
- Finalmente, la declaracin de nulidad de actuaciones realizadas
durante la investigacin preparatoria no importa la reapertura
de esta. Ello, en consideracin a que esta etapa del proceso no
constituye acto jurisdiccional. Concordante con ello las nulida-
des declaradas durante el desarrollo del juicio no retrotraen el
proceso a la etapa de investigacin o a la intermedia, ello nueva-
mente, en aplicacin del principio de preclusin.
VIII. Conclusin
El tratamiento de la nulidad en el proceso penal importa un cambio
en la forma como este instituto se inserta en los procesos penales, impi-
diendo que las articulaciones que actualmente se deducen en el proceso
bajo el Cdigo de Procedimientos Penales se reduzcan sustancialmente.
Ello porque a falta de una norma expresa, ha sido prctica usual espe-
cialmente de la parte procesada o acusada, deducir nulidad de actuados
retardando innecesariamente el proceso y propiciando en muchos casos
que el proceso prescriba, creando una mala imagen del Poder Judicial
ante la ciudadana pues pareciera que se fomenta la impunidad. No po-
demos negar que la nulidad se va a presentar en algunos casos con la
nueva norma procesal penal, sin embargo lo que se busca es reducir al
mnimo estas anormalidades y sobre todo evitar convertir a la nulidad
en un caballito de batalla que solo busque la dilacin del proceso.
306
CARLOS MACHUCA FUENTES
Bibliografa
1. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil, Teora Ge-
neral del Proceso. Editorial Lumen, Lima, 1953.
2. CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volu-
men I, Grijley, Lima, mayo 2007.
3. DEVIS ECHEANDA, Hernando. Teora General del Proceso. Tomo
I, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984.
4. DAZ VALLEJOS, Jos. Manual de Teora del Proceso. Editorial de
la Universidad Inca Garcilazo de la Vega, Lima, 2005.
5. GOZANI, Osvaldo A. Teora General del Derecho Procesal. Edito-
rial Ediar, Buenos Aires, Argentina 1996.
6. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo de Procedimientos Penales.
Editorial Cientfica S.R.L., Lima, 1977.
7. QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teora General del Proce-
so. Editorial Temis, Bogot, 2000.
307
LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
Sumario: I. Introduccin. II. Una primera aproximacin sobre el procedimiento ad-
ministrativo. III. En torno al acto administrativo. Defnicin conceptual. IV. El con-
cepto de acto administrativo en la ley de procedimiento administrativo general Ley
N 27444. V. El rgimen de la nulidad en los actos administrativos. VI. La nulidad en
los procesos de seleccin segn la normativa de contrataciones del Estado. VII. Juris-
prudencia del Tribunal en torno a los actos declarados nulos. 1. Formulacin vlida del
valor mnimo y mximo del valor referencial; 2. Motivacin del acto administrativo emi-
tido por la Administracin Pblica; 3. Las bases adolecen de vicio que acarrea la nulidad
del presente proceso de seleccin; 4. Prohibicin de subsanar requerimientos tcnicos
mnimos en la propuesta tcnica; 5. Nulidad de ofcio de una Resolucin del Tribunal;
6. Nulidad de Resolucin que declara la nulidad de ofcio de un proceso de seleccin,
segn el Decreto Legislativo N 1017; 7. Nulidad de un proceso de seleccin por tems,
segn el Decreto Legislativo N 1017; 8. Nulidad de un proceso de seleccin por tems
por la aplicacin errnea de la normativa de contrataciones, segn el Decreto Legislativo
N 1017. VIII. La nulidad en los procedimientos administrativos sancionadores. IX. Nu-
lidad de los actos administrativos, presuncin de validez y recurso de reconsideracin.
X. Nulidad de resolucin que afecta el derecho a la defensa. XI. Consideraciones fnales.
I. Introduccin
Cada ordenamiento jurdico, en el marco de un Estado Constitucio-
nal y Democrtico, reserva para s un instrumento capaz de corregir la
La nulidad de los actos administrativos segn
la normativa de contrataciones del Estado
Breves apuntes en relacin al procedimiento administrativo
*
Cristhiam Len Orosco
**
* Cuando la arbitrariedad y la ilegalidad se atreven a levantar la cabeza con insolencia e impudicia, es siempre
un signo seguro de que los llamados a defender la ley no han cumplido con su deber. El pueblo que no lucha
por su Derecho, no merece tenerlo (Rudolf VON IHERING).
** Abogado por la Pontifcia Universidad Catlica del Per. Especialista en temas de Derecho Administrativo
y Contrataciones del Estado. Asesor legal del Tribunal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado - OSCE.
308
CRISTHIAM LEN OROSCO
desviacin de poder, de resguardar un orden constitucional, de impedir
el abuso de un derecho o capaz de permitir y asegurar que los derechos
de los ciudadanos se mantengan inclumes cuando se tiene al frente a la
Administracin Pblica.
La forma como se relaciona o se vincula esta con los ciudadanos
vara y ello depende de lo que en el caso en particular se persiga. Algu-
nas de esas formas vienen a ser el acto administrativo y el contrato esta-
tal. Precisamente, el canal a travs del cual se servir la Administracin
para decidir una situacin en concreto ser el procedimiento administra-
tivo correspondiente.
En efecto, el procedimiento administrativo se presenta como una
institucin que dista mucho de ser un plexo de formalismos y actuacio-
nes rgidas que debe soportar el administrado a fin de obtener o defen-
der un derecho o sencillamente a fin de que no se le afecte su situacin
jurdica.
La Ley de Contrataciones del Estado y su antecesora han develado
una forma de comunicacin entre la Administracin Pblica y el ad-
ministrado que actualmente no presenta problemas si es que se la mira
desde la perspectiva tradicional, es decir, a partir de una relacin de
poder, que por cierto, adems, est imbricada por una regulacin legal
asistmica, profusa y cambiante.
La literatura sobre la naturaleza del procedimiento es variada y muy
compleja y no pretende agotarse en este trabajo, el cual nicamente per-
sigue analizar el procedimiento administrativo especial previsto por la
Ley de Contrataciones del Estado, desde la perspectiva del acto adminis-
trativo nulo y cmo este se manifiesta en su seno. No obstante, el estudio
del procedimiento administrativo especial, tanto el proceso de seleccin
y el procedimiento sancionador, no debe ser vista desde la perspectiva
tradicional y exigua, sino desde aquella que persigue proponer una rela-
cin de interaccin, comunicacin y organizacin entre los ciudadanos y
la Administracin Pblica, que en buena cuenta retome, tambin, la vi-
gencia del debate en torno a la posicin que ostenta el administrado en
un Estado Constitucional; que no persiga nicamente aplicar una ley al
caso concreto o decidir sobre una situacin en particular, sino que consi-
dere que a travs del procedimiento administrativo se pueden poner en
vigencia valores jurdicos.
309
LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
La figura de la nulidad en la Ley de Contrataciones del Estado ha
encontrado su mximo desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal de
Contrataciones, y ello ha sucedido as desde que entr en vigencia la Ley
N 26850
1
, ahora derogada y el Decreto Legislativo N 1017, actualmente
vigente, las cuales en torno a la nulidad de los actos administrativos han
mantenido la misma regulacin. Las causales para declarar la nulidad
de estos estn contenidos en la propia normativa, si es que aquellas se
han configurado en un proceso de seleccin; mientras que las causales
de nulidad del acto administrativo emitido en el marco de un proce-
dimiento administrativo sancionador son las que se recogen en la Ley
N 27444, en tanto que tienen que ver con los requisitos, validez que
debe contener aquel al momento de su emisin.
Por ello, al momento de analizar las causales de nulidad en la nor-
mativa sobre contrataciones pblicas no resulta suficiente conocer en
qu consisten estas, sino que tambin es importante saber cmo se han
estado aplicando, motivo por el cual este trabajo recoger algunas de-
cisiones del Tribunal en las cuales se ha pronunciado en torno a la nu-
lidad de los actos administrativos dictados en un proceso de seleccin
y en un procedimiento administrativo sancionador as como sobre los
actos nulos declarados de oficio.
II. Una primera aproximacin sobre el procedimiento adminis-
trativo
El procedimiento administrativo es el modo de realizar el Derecho
Administrativo el cual, en nuestro tiempo, se fundamenta cada vez
ms en la idea de comunicacin y de la informacin. El moderno Esta-
do ya no se sirve solo de instrumentos reguladores, sino que atiende
el inters general a travs de toda una variadsima gama de medios
1 Mediante Ley N 26850, de fecha 27 de julio de 1997, se promulg la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, la cual unifc los diversos cuerpos normativos en un solo sistema de contrataciones del
Estado. Mediante Decreto Supremo N 012-2001-PCM, se aprob el Texto nico ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado de la Ley N 26859 y mediante Decreto Supremo N 013-2001-
PCM, se aprob el Reglamento de la Ley citada. Posteriormente, mediante Decreto Supremo N 083-2004-
PCM se aprob el Texto nico