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FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

I NOCIN DE FUENTE
Principio, fundamento u origen de una cosa
Organo o medio productor de la norma jurdica en su realidad o contenido concreto o ya
el fundamento de validez jurdica de las normas o bien la forma o manifestacin de la
norma jurdica.
La expresin fuente da cuenta, al menos, de tres realidades distintas, esto es el origen, la
expresin formal de la norma y el fundamento de legitimidad.
Desde el punto de vista de la fuente como origen, Pereira Meanut pone nfasis en el eco
!ue en materia constitucional, m"s !ue en dereco privado, existen ciertos elementos
extra#ur$dicos de muca relevancia como fuente del dereco %guerras, revoluciones, golpes,
etc.&. 'l autor divide el tema entre las fuentes primarias, tales como el constituyente
originario luego de una revolucin o la costum(re fuera de ley, y las fuentes secundarias o
a!uellas !ue dependen de la existencia de otras normas, tal como el constituyente derivado,
el !ue se expresa seg)n se regula en el sistema de reforma de la constitucin.
*l a(lar de fuentes, +ilva ,ascu-an distingue entre el conjunto de antecedentes que
explican o determinan la existencia de cada norma y la razn de su validez, como la
naturale.a umana, el fin del cuerpo pol$tico, etc., para luego referirse al proceso generador
de la norma.
*lgunos autores tratan en las fuentes lo relativo al poder constituyente, sea originario o
derivado, centr"ndose en su nocin como origen. 'n nuestro caso, anali.aremos la idea de
fuente centrados en la expresin formal y en el fundamento de valide..
'n cuanto al fundamento de valide., la expresin normativa de(e siempre respetar y
concretar lo previamente esta(lecido en la norma superior !ue le da origen, so pena de no
resultar vinculante. *s$, el reglamento o expresin de la potestad normativa de la
administracin de(e respetar, en la forma y el fondo, lo dispuesto por la ley y esta )ltima,
ser concilia(le en igual sentido con lo se-alado en la /onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica.
*)n m"s, en nuestra opinin, la /onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica vincula tam(in
directamente al ente administrativo, de manera !ue un eventual respeto de la norma legal
no le li(era de su o(ligacin de respetar, por su parte, directamente la /arta 1undamental
2
.
1
Este punto se analiza, de cierta manera, en el fallo del Tribunal Constitucional relativo al Dcimo
Protocolo de Integracin Econmica con Bolivia rol !"! de 1###$, donde se se%al &ue las
facultades del Tribunal se remit'an a revisar e(clusivamente el alcance constitucional del acto
administrativo impugnado, bastando al respecto con establecer &ue el mismo no alteraba lo
dispuesto en un tratado internacional, norma asimilable a la le), para concluir su validez* En efecto,
no era el tratado el impugnado ) por ello no pod'a revisarse su constitucionalidad a travs del
e(pediente de revisar el acto administrativo* Desde otro punto de vista, analizando la nocin de
reserva de le) del tipo sancionatorio ) la pena, el Tribunal Constitucional en el fallo rol +", de !,,-
se%al &ue las normas dictadas en e.ercicio de la potestad reglamentaria de e.ecucin deben,
necesariamente, poder subsumirse en el n/cleo central establecido en la le)*
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Por e#emplo, existe una sancin genrica, llamada nulidad de dereco p)(lico para todo
acto administrativo !ue no respete la /onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica, la !ue se
contempla en sus art$culos 3 y 4 de la /onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica. Por su parte, es
el 5ri(unal /onstitucional el llamado a resolver el conflicto de constitucionalidad !ue se
produce cuando la aplicacin de la ley a un caso concreto o incluso la ley misma no son
concilia(les con la /onstitucin, conforme lo dispuesto en los n)meros 3 y 4 del art$culo 66
de la /onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica
La gran duda se presenta en este punto en relacin con el fundamento de valide. de la
propia /onstitucin, cuando la misma resulta del e#ercicio de la potestad constituyente
originaria. +o(re este punto, algunos autores !ue llamaremos realistas o pragm"ticos, an
entendido !ue este fundamento de(e (uscarse en el plano de los ecos, en la fuer.a y en la
capacidad de ser o(edecido y no en el campo axiolgico. 'ste )ltimo tema, as$ como el de
las eventuales reformas constitucionales inconstitucionales se relaciona, derecamente,
con la existencia o no de l$mites al poder constituyente.
II CLASIFICACIN A DESARROLLAR EN CUANTO A LAS FUENTES
A. Fuentes directas o inmediatas %son normas #ur$dicas positivas o fuentes en sentido
formal&7
2. /onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica y leyes interpretativas
8. 5ratados en materia de derecos umanos %art$culo 9&
:. Leyes /omplementarias7
a& Ley ordinaria %Decreto Ley;Decreto con 1uer.a de Ley&
(& Ley de !urum calificado
c& Ley org"nica constitucional
d& Ley de indultos generales y amnist$as
<. Potestad 0eglamentaria %autnoma y de e#ecucin&7 Decretos, reglamentos,
instrucciones y circulares.
9. 0eglamentos del +enado y la /"mara de Diputados.
3. *uto *cordados de /orte +uprema, 5ri(unal /onstitucional, 5ricel, etc.
,. Fuentes indirectas o mediatas %ayudan a interpretar la /onstitucin, por lo !ue la
istoria fidedigna de la ley entra en esta categor$a as$ como las fuer.as o
movimientos pol$ticos, etc. +on fuentes en el sentido de sustento&7
2. /ostum(re.
8. =urisprudencia.
:. Opinin de tratadistas.
<. Dict"menes de la /ontralor$a >eneral de la 0ep)(lica y rganos consultivos.
III FUENTES DIRECTAS O INMEDIATAS
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!
Texto de a carta !undamenta"
La primera fuente fundamental del dereco constitucional, en el sentido de expresin, es
precisamente el texto de la /onstitucin. 'l texto es la genuina expresin del poder
constituyente y, una ve. esta(lecido, es el fundamento y c)spide de todas las normas de
dereco. +e trata entonces de un texto normativo !ue presenta superioridad so(re el resto de
las normas. 'sta superioridad tiene un do(le sentido, a sa(er superioridad formal y
superioridad de fondo. De cierta manera, es imposi(le pensar en la superioridad de fondo
de la /onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica si, a su ve., no existe una superioridad formal de
la misma %+upremac$a sustancial y formal de la /onstitucin&.
'n a!uellos casos en !ue ay constitucin escrita generalmente se esta(lece un sistema de
superioridad formal !ue tienda a darle esta(ilidad. +e trata de esta(lecer mayores re!uisitos
de forma al momento de determinar la manera en !ue se modifica el texto constitucional.
Dentro de dicos especiales re!uisitos de forma, m"s comple#os !ue los de modificacin de
una ley, se contemplan !urum especiales, autoridades diferentes, pla.os de permanencia o
maduracin de la decisin, tr"mites, etc. /uando a(lamos de la superioridad formal de la
/onstitucin nos aproximamos a la materia relativa a la forma de expresin del llamado
poder constituyente derivado, esto es, a!uel !ue se expresa de la forma prevista en la propia
/onstitucin, al momento de modificarla.
'n el caso cileno, la /onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica se reforma por el constituyente
derivado de conformidad al /ap$tulo ?@A %art$culos 284 a 286&, con un !urum de :B9
partes, salvo ciertas materias donde es de 8B:, por e#emplo, (ases de la institucionalidad u
derecos. Posteriormente, se manda al Presidente de la 0ep)(lica el texto apro(ado, !uien
puede devolverlo al /ongreso o promulgarlo. +i el Presidente devuelve el proyecto, el
/ongreso puede insistir con dos tercios de los miem(ros de cada c"mara y, si el Presidente
no se conforma con la insistencia promulgando la reforma, eventualmente puede llamarse
un ple(iscito de manera !ue sea el pue(lo !uien en definitiva resuelva este conflicto entre
los diferentes estamentos !ue conforman el poder constituyente derivado. Co existe otra
iptesis de ple(iscito en materia de reforma constitucional. 'n este punto acemos
presente !ue asta la reforma constitucional del a-o 8DD9, luego de apro(ado el texto por
las c"maras exist$a, luego de un pla.o de semanas, una nueva apro(acin por parte del
/ongreso Pleno, en la idea de permitir una nueva reflexin.
+i (ien existen o an existido constituciones !ue no contemplan mecanismos de reforma
constitucional, como las cilenas asta 2E8E, an existido per$odos en los !ue aun
existiendo dicos mecanismos, no se dado una clara supremac$a formal de la /onstitucin.
Lo anterior a contri(uido, derecamente, a la no aplicacin de la /onstitucin Pol$tica de
la 0ep)(lica o, en otros trminos, a !ue la misma pierda incluso su superioridad de fondo o
fuer.a vinculante, pues simplemente se reforma de igual manera !ue se aprue(a la ley !ue
(usca desconocerla.
Dentro de los e#emplos en !ue no a existido superioridad formal de la /onstitucin, luego
de los acontecimientos del 22 de septiem(re de 264:, la =unta de >o(ierno asumi tanto el
poder legislativo como el constituyente, expres"ndose am(os poderes por medio de
decretos leyes y de#"ndose vigente la /onstitucin de 2689 en la medida de lo posible.
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Por ello, cada ve. !ue se dicta(a un decreto ley contrario a la /onstitucin era dif$cil
determinar si por la supremac$a de sta de($a declararse inaplica(le el decreto ley o, por el
contrario, estimar !ue el mismo modifica(a derecamente el 5exto 1undamental por ser el
simple e#ercicio de la potestad constituyente.
'xiste, por su parte, una segunda fase de la superioridad constitucional. +e trata del llamado
principio de la supremaca constitucional o superioridad de fondo del texto
constitucional. *l respecto podemos acer ciertas las siguientes citas7
- >erm"n Fr.)a se-ala7 la superioridad de la CP consiste en que todo el
ordenamiento jurdico estatal emana de la Carta, de manera que todos los rganos
que ejercen la potestad gubernamental arrancan sus facultades de ella, la cual
delimita el !mbito de sus competencias. 'sta nocin parece limitarse
exclusivamente a las normas #ur$dicas y no a(arcar la amplitud del art. 3 de la
/onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica.
- Car!cter supremo y vinculante de los preceptos de la CP para todos los entes o
personas que se encuentren dentro su !rea soberana, de cualesquiera naturaleza
que ellos sean, en virtud del cual se encuentren directamente sujetos a su vigencia
en el desarrollo de toda su actividad jurdica, sean normativa, jurisdiccional,
reglamentaria o de otro orden. %definicin propia&
Co (asta con la consagracin terica del principio de la supremac$a constitucional, sino !ue
es necesario por su parte entregar los mecanismos procesales para asegurarla. 'xisten
sistemas concentrados de control de la supremac$a constitucional, como los !ue se-alan un
rgano )nico !ue vela por la misma, y otros m"s (ien difusos o con m)ltiple concurrencia
de rganos en dica tarea. Para velar por la supremac$a constitucional en el dereco
comparado existen, en trminos generales, tres diferentes sistemas, a sa(er7
i& +istema de F+* o judicial revie", el !ue indica !ue todo #ue. tiene !ue velar por
la aplicacin directa de la /onstitucin, pudiendo de#ar de aplicar la ley para dar
aplicacin a ella. Las decisiones de la /orte +uprema son especialmente relevantes
a este respecto. +e critica este sistema pues da primac$a, por e#emplo, al #ue. por
so(re el legislador, lo !ue puede atentar contra la seguridad #ur$dicaG
ii& 'n *ustria y otros pa$ses aparecen los llamados legisladores negativos, plasmados
en los tri(unales constitucionales. Dicos tri(unales dictan fallos con vigencia
futura y general, derogando las leyes, a diferencia de los tri(unales ordinarios donde
las resoluciones tienen alcance relativo. 'stos sistemas se (asan en las tesis de
Helsen, so(re !ue las normas tienen valide. y unidad en cuanto se su#eten a una
norma superior, asta llegar a la llamada norma #ipot$tica fundamentalG
iii& +istema cileno asta el a-o 8DD9 o control difuso por #ueces de fondo, /orte
+uprema y 5ri(unal /onstitucional. +lo el )ltimo de estos rganos pod$a declarar,
de manera preventiva y general, por e#emplo !ue un proyecto de ley no se a#usta a la
constitucin. 'l art$culo ED de la /onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica entrega(a a
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+
la /orte +uprema la facultad de declarar de oficio o a peticin de parte !ue una ley
no se a#usta(a a la /onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica, lo !ue slo tendr$a alcance
relativo, esto es, para el #uicio concreto en !ue se declare.
* contar de la reforma de 8DD9, se a concentrado en parte este control de
constitucionalidad. 'n efecto, desapareci del ordenamiento constitucional la norma !ue
faculta(a a la /orte +uprema para conocer del recurso de inaplica(ilidad por
inconstitucionalidad de las leyes. 'n la actualidad ese recurso, !ue se presenta durante un
proceso #udicial en tr"mite, lo conoce el 5ri(unal /onstitucional conforme el n)mero 3 del
art$culo 6: de la /onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica, pudiendo decretar en el intertanto la
suspensin del tr"mite #udicial. La resolucin !ue se dicte, de acoger el recurso, slo
implicar" !ue no se aplicar" la norma al caso concreto en discusin. Co o(stante ello, a
continuacin el 5ri(unal /onstitucional puede declarar, derecamente, la
inconstitucionalidad de la norma legal si ella es contraria, en a(stracto, a la carta
fundamental, todo ello conforme al n)mero 6 del art$culo 6: de la /onstitucin Pol$tica de
la 0ep)(lica. 'n tal caso, el fallo se pu(lica en el Diario Oficial, deroga la norma y, por
ello, tiene efectos a(solutos, operando como una suerte de legislador negativo en el
es!uema de Helsen.
Le#es inter$retati%as"
,uscan simplemente aclarar el sentido y alcance de una norma constitucional sin
modificarla o ampliarla y, en ra.n de ello, se someten a un procedimiento diferente del de
reforma constitucional. La importancia de determinar si nos encontramos o no ante una
ley interpretativa o simplemente ante una reforma radica en !ue la primera de las normas,
por su naturale.a, tiene de aplicarse tam(in a situaciones ocurridas previamente a su
dictacin. Por el contrario, las reformas constitucionales operan normalmente acia el
futuro.
'l !urum re!uerido para la apro(acin, modificacin o derogacin de las leyes
interpretativas es de :B9 de diputados y senadores en e#ercicio, conforme dispone el art$culo
33. +e entiende !ue se encuentra en e#ercicio un senador o diputado desde !ue #ura y asta
!ue es desaforados o sale del pa$s con permiso constitucional.
Las leyes interpretativas de(en pasar por el control previo o preventivo de
constitucionalidad, el !ue es reali.ado por el 5ri(unal /onstitucional, seg)n dispone el
art$culo 6: n)mero 2. +in pasar por este tr"mite la ley no llega a ser tal, pues es un re!uisito
m"s de su existencia, constituyendo una etapa necesaria del proceso de formacin de la ley.
+i (ien en la /onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica de 2689 no se contempla(an
expresamente las leyes interpretativas, se dictaron varias de ellas. Lo curioso era !ue la
constitucin de 2E:: s$ contempla(a estas leyes y se a($a eliminado su uso para evitar !ue
en virtud de ellas se violara la propia /onstitucin.
Tratados constitucionaes en materia de derec&os &umanos 'art(cuo )*"
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La reforma constitucional de 26E6 esta(leci una categor$a especial de tratados
internacionales, con una #erar!u$a superior a la de la ley y de los dem"s tratados. +e trata de
los tratados internacionales ratificados por /ile relativos a derecos esenciales !ue
emanan de la naturale.a umana. Los rganos del 'stado de(en respetar tales derecos y en
ra.n de ello, tales tratados operan incluso como un l$mite para el legislador y son norma
aplica(le para los tri(unales de #usticia.
Fn importante sector de la doctrina considera !ue slo por so(re estos tratados puede
conceptuarse la propia /onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica y sus leyes interpretativas,
mientras otros autores entienden !ue en cuanto declaran derecos esenciales de las personas
limitan incluso al constituyente. 'l tri(unal constitucional, en el fallo so(re el 5ri(unal
Penal @nternacional, reiter su doctrina y posicin en el sentido de !ue el tratado
internacional en materia de derecos umanos no puede primar so(re la constitucin
fundado en7 i& el texto de la /onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica no lo indicaG ii& se
perder$a la superioridad formal de la /onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica, en la medida
!ue podr$a ser modificada por los !urum de apro(acin de un tratado, el !ue es menor al
propio de una reforma constitucional seg)n se indica en el /ap$tulo ?A.
Le#es Com$ementarias 'normas e+aes*"
'ste tipo de normas desarrollan y complementan la Constitucin Poltica de la ep%blica,
materializando sus disposiciones program!ticas o normas que declaran determinados
principios. 'n este caso a(lamos, simplemente, de las leyes, en sus diversas especies.
+iguiendo la constitucin francesa de 269E y la espa-ola de 264E, en la /onstitucin
Pol$tica de la 0ep)(lica se fi#an diversos tipos de leyes, en la medida !ue tienen diferentes
re!uisitos formales. +e trata de normas en donde ay diferentes reglas de superioridad
formal, pero todas tienen el mismo rango de ley. *s$, existen las llamadas leyes org"nica
constitucionales, las leyes de !urum calificado y las leyes ordinarias.
Dentro de las normas con rango legal de(e tenerse presente tam(in, adem"s de las leyes
comunes, los decretos con fuer.a de ley, esto es leyes dictadas por el Presidente de la
0ep)(lica en virtud de una delegacin de facultades legislativas de conformidad al art$culo
3< de la /onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica, y los decretos leyes, o leyes dictadas en
per$odos de anormalidad constitucional. 'n el caso de los decretos con fuer.a de ley el
Presidente reci(e una delegacin del /ongreso y, en el caso de los decretos leyes,
simplemente o no ay /ongreso o se usurpan sus funciones. 'n todo caso, am(as normas
son de rango legal y no de(en confundirse, pese a su denominacin, con los decretos !ue se
dictan en e#ercicio de la potestad simplemente reglamentaria.
'n cuanto a las materias !ue la ley entrega al legislador, de(e tenerse presente !ue slo son
materias de ley las !ue se-ala la /onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica, principalmente en
los art$culos 3: y 39. 'xiste en la constitucin de 26ED un sistema llamado de dominio
m!ximo legal, de manera !ue m"s all" de dicas materias rige la potestad reglamentaria
autnoma del Presidente de la 0ep)(lica, de conformidad a lo dispuesto en el n)mero 3 del
art$culo :8 de la carta fundamental. 'n otros trminos, slo es materia de ley a!uello !ue en
tal calidad lo disponga la /onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica, !uedando todo el resto de
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las materias entregadas a la potestad reglamentaria del Presidente de la 0ep)(lica, seg)n
dispone el n)mero 3 del art$culo :8 de la /onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica. De esta
forma, las leyes slo se pueden referir a determinadas materias, sin excederlas. 'l
fundamento )ltimo de esta opcin a sido, posi(lemente, el convencimiento de !ue el
/ongreso resulta lento y carente de capacidad tcnica, al momento de regular en detalle
materias cam(iantes. 'ste es un tema m"s !ue discuti(le.
*)n en lo relativo a las materias propias de ley y existiendo la misma, el Presidente de la
0ep)(lica puede e#ercer, conforme el mismo art$culo, la potestad reglamentaria de
e#ecucin en todo lo relativo a permitir la aplicacin de una ley. 'l fallo del 5ri(unal
/onstitucional, dictado en el rol <ED;8DD3, se-ala !ue incluso en a!uellas materias de
reserva de ley, es decir, a!uellas en !ue existe una garant$a especial consistente en !ue ser"
el legislador el !ue regule la materia, procede la potestad reglamentaria de e#ecucin.
M"s all" de las materias reservadas al legislador, las !ue se complementan con la potestad
reglamentaria de e#ecucin, rige plenamente la potestad reglamentaria autnoma del
Presidente de la 0ep)(lica. *s$ vemos !ue el legislador tiene reservadas slo determinadas
materias, siendo el Presidente de la 0ep)(lica !uien tiene la responsa(ilidad de regular el
resto mediante normas reglamentarias.
'l sistema era inverso en la /onstitucin de 2689, de manera !ue el legislador dicta(a leyes
so(re cual!uier materia ;incluso mucas de alcance particular, como pensiones; por lo !ue
al tomar rango de ley una materia no pod$a ser regulada luego por el Presidente de la
0ep)(lica, !uien ve$a complicada su facultad de go(ernar por la legali.acin de mucas
materias. 'n la /onstitucin de 2689 la norma de clausura era la ley, pues una ve. !ue
la materia era regulada por una norma de rango legal %legali.ada& imped$a !ue la norma
reglamentaria entrare a regular la misma materia. 'n la /onstitucin Pol$tica de la
0ep)(lica de 26ED el sistema es inverso, pues es la potestad reglamentaria autnoma del
Presidente de la 0ep)(lica la !ue podr$a decirse !ue opera como norma de clausura.
Dica conclusin, (astante poco discutida o controvertida, en nuestra opinin no es del
todo ta#ante pues se neutrali.a en parte por el n)mero final del art$culo 3: de la
/onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica, el !ue de#a a(ierto las materias de ley a las normas
generales so(re (ases esenciales de una determinada "rea.
'n el art$culo 33 se esta(lecen leyes org"nica constitucionales y las de !urum calificado.
*dicionalmente, existen las leyes ordinarias y de indultos generales y amnist$as, todas las
!ue presentan diferentes caracter$sticas y re!uisitos de forma.
i& Leyes org"nicas constitucionales %LO/&7 +on a!uellas expresamente referidas en la
/onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica para ciertas materias y !ue para su
apro(acin, modificacin o derogacin re!uieren de <B4 de los senadores y
diputados en e#ercicio. * su respecto no procede la delegacin de facultades
legislativas del art$culo 3< al Presidente de la 0ep)(lica y pasan por el tr"mite de
control constitucional previo del 5ri(unal /onstitucional. '#emplos de materias
su#etas a regulacin por leyes org"nica constitucionales encontramos en el art$culo
2E, 83, n)mero 22, 29 y 8< art$culo 26, art$culo :E, <2, 4<, 226, 44, E<, 68 y 69,
2D9, etc. 0esaltan al respecto la ley de inscripciones electorales y servicio electoral
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%Ley2E.993&G la ley de votaciones populares y escrutinios %Ley 2E.4DD&G la ley de
concesiones Mineras %Ley 2E.D64&G la ley de (ases generales de la administracin
del estado %Ley 2E.949&G la ley del 5ri(unal /onstitucional %Ley 24.664&G la ley del
,anco /entral %Ley 2E.E<D&G la ley de Municipalidades %Ley 2E.369&. /omo un
re!uisito especial y adicional, en el caso de la LO/ del poder #udicial, se de(e o$r
previamente a la /orte +uprema
Las LO/ no son parte de la constitucin pues se dictan por poder el legislativo y no
por el poder constituyente. Pueden existir normas de rango org"nico constitucional
dentro una de ley ordinaria, de(iendo cumplirse con los re!uisitos antes se-alados
en relacin a dicos preceptos, y el pro(lema !ue se da en estos casos es !ue
algunas veces no se env$an tales preceptos al control de constitucionalidad del
5ri(unal /onstitucional.
Iacemos presente !ue el 5ri(unal /onstitucional, al pronunciarse preventivamente
en relacin al proyecto de ley org"nica constitucional de concesiones mineras, i.o
ver la conveniencia de !ue una misma materia !uede regulada por una norma del
mismo rango y no de diferentes niveles.
ii& Leyes de !urum calificado %LJ/&7 'stas leyes re!uieren de la mayor$a a(soluta
de los senadores y diputados en e#ercicio, es decir, de m"s del 9DK de los votos.
'stas leyes, a diferencia de las LO/, no pasan por el control previo de
constitucionalidad !ue e#erce el 5ri(unal /onstitucional. *l igual !ue el caso de las
LO/, es la propia /onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica la !ue se-ala las materias a
las !ue las mismas an de referirse.
* modo de e#emplo, el art$culo 6 se-ala !ue tendr" este car"cter la norma !ue se-ale
las conductas terroristas %Ley 2E.:2<&. 'xiste tam(in la ley de a(usos de
pu(licidad, contemplada en el n)mero 28 art$culo 26, la ley control de armas del
art$culo 2D:, las leyes !ue autoricen al 'stado a desarrollar actividades
empresariales, como se-ala el n)mero 82 del art$culo 26, etc.
* este respecto es importante tener presente lo se-alado en la disposicin cuarta transitoria,
la !ue indica !ue siguen aplic"ndose las normas vigentes antes de /onstitucin !ue
re!uieran LO/ o LJ/, asta !ue no se dicten las leyes respectivas, en todo lo !ue no se
opongan a la /onstitucin. 'l pro(lema !ue soluciona esta norma transitoria es evitar un
vac$o normativo y se logra por la v$a de eximir temporalmente de cumplir con el re!uisito
formal a las normas !ue regulan las materias respectivas. +e trata de una excepcin de
forma pero no de fondo, de manera !ue sigue rigiendo plenamente la /onstitucin Pol$tica
de la 0ep)(lica en caso !ue la norma legal se le oponga. 'n tal evento, dica norma no
de(e aplicarse.
iii& Leyes ordinarias7 /umplidos los re!uisitos de tramitacin de art$culos 39 y
siguientes de la /onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica, estas leyes se aprue(an con
simple mayor$a de cada una de las salas.
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"
5al como se indic previamente, el sistema de la /onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica de
26ED es de dominio m"ximo legal, es decir, los art$culos 3: y 39 fi#an las materias de ley.
M"s all" de esas materias, el Presidente de la 0ep)(lica puede e#ercer su potestad
normativa o reglamentaria autnoma de conformidad a lo dispuesto en el n)mero 3 del
art$culo :8. 'l sistema de la /onstitucin de 2689 era el inverso, en el sentido !ue la norma
de clausura era la ley. Por esa v$a, el /ongreso complica(a la operacin del e#ecutivo, en la
medida !ue al dictar una ley no podr$a luego el Presidente, por una norma de rango inferior,
modificar la materia. >ran parte de las normas legales dictadas por el /ongreso en el
per$odo 26:D a 264D fueron de alcance particular y, entre ellas, existe un gran n)mero !ue
simplemente conced$an pensiones. La /onstitucin de 26ED (usc vigori.ar al Presidente
de la 0ep)(lica y, por ello, fi# un dominio m"ximo legal de#ando, si se !uiere, como
norma de clausura la meramente reglamentaria. 'sta materia a sido o(#eto de m)ltiples
an"lisis por parte del 5ri(unal /onstitucional, siendo especialmente relevante el del rol 8E8,
contenido en la +entencia de 8E de enero de 2666, o el del rol 8<8, de 28 de agosto de 2663.
iv& Leyes !ue conceder indultos generales y amnist$as7 'l indulto particular lo concede
el Presidente de la 0ep)(lica por decreto. Por el contrario, los indultos generales y
amnist$as re!uieren de ley. La reforma constitucional de 26E6 cre una categor$a
especial, pues siempre se re!uiere !urum calificado para una amnist$a o indulto
general, salvo si es por conductas terroristas, donde se exige 8B: partes de los
senadores y diputados en e#ercicio. +e trata de un !urum excepcionalmente alto,
similar al necesario para modificar la /onstitucin en sus cap$tulos m"s relevantes.
's importante en este punto detenerse a anali.ar la siguiente clasificacin dentro de lo !ue
de(emos entender por normas legalesG i& las leyes propiamente talesG ii& los decretos leyes,
yG iii& los decretos con fuer.a de ley. 'stas tres categor$as no son m"s !ue especies del
gnero !ue emos denominado normas legales. Dentro de las denominadas leyes
propiamente tales de(emos incorporar las leyes ordinarias, las de indultos generales o
amnist$as de cual!uier tipo, las LO/, las LJ/, etc.
Por su parte, los decretos leyes son tam(in normas de rango legal, pero se dictan por el
e#ecutivo, es decir sin participacin del /ongreso, en per$odos de anormalidad
constitucional no prevista o regulada por la /arta 1undamental. Operan sea !ue se usurpen
las facultades legislativas del /ongreso o cuando el mismo las delega. * modo de e#emplo,
en el per$odo 264: a 266D se legisl principalmente en (ase a decretos leyes. +i (ien la
constitucionalidad de estas fuentes normativas podr$a ser puesta en duda por los tri(unales
de #usticia, especialmente luego de recuperada la plena vigencia de la /onstitucin, en la
pr"ctica se siguen aplicando y se validan como normas legales.
1inalmente, los decretos con fuer.a de ley %D1L& son normas de rango legal dictadas por
el Presidente de la 0ep)(lica en virtud de una expresa delegacin de facultades legislativas
por parte del /ongreso Cacional mediante una ley delegatoria. 'ste mecanismo recin fue
incorporado a nuestro sistema constitucional de manera expresa el a-o 264D mediante
modificacin constitucional, sin per#uicio de lo cual antes de tal a-o ya se a($a dictado
este tipo de disposiciones siguiendo la corrientes constitucional de la poca. 'l fundamento
de este tipo de delegaciones, pr"ctica constitucional (astante extendida, es !ue el Presidente
de la 0ep)(lica suele ser tan o m"s representativo !ue el propio /ongreso Cacional %pues
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no se trata del monarca de las monar!u$as parlamentarias& y, por su parte, el e#ecutivo suele
contar con un respaldo tcnico adecuado para regular materias comple#as, por e#emplo de
tipo econmico, dentro del (reve pla.o !ue pueden exigir las circunstancias determinadas.
'n el caso de /ile, este tipo de normas se encuentran reguladas en el art$culo 3< de la
/onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica. ,"sicamente, sus re!uisitos y caracter$sticas son las
siguientes7
- 'l Presidente de la 0ep)(lica solicita autori.acin para legislar al /ongreso, el !ue
la entrega mediante la llamada ley delegatoria. Dica ley slo puede tener
vigencia m"xima de un a-o, vencido el cual sin la dictacin del respectivo D1L,
desaparece la delegacin. 'sta ley de(e se-alar las materias a las !ue se refiere la
delegacin y puede esta(lecer limitaciones, restricciones o formalidades especiales.
- De(e tratarse de materias propias del dominio legal, de manera !ue por esta v$a no
puede el /ongreso Cacional intentar limitar al e#ecutivo y su potestad reglamentaria.
- 'xisten determinadas materias en relacin a las cuales no procede delegacin de
facultades legislativas, tales como nacionalidad y ciudadan$a, elecciones, ple(iscito,
o propias de LO/ o LJ/. 5ampoco procede delegacin en relacin a organi.acin,
atri(uciones y rgimen funcionario del Poder =udicial, /ongreso Cacional, 5ri(unal
/onstitucional y /ontralor$a >eneral de la 0ep)(lica. 'stas limitaciones se
#ustifican sean por la importancia de la materia, por e#emplo en relacin a la
generacin de autoridades, como por resguardar la supremac$a de la /onstitucin o
la de(ida separacin de poderes. Co o(stante lo anterior, el pro(lema surge del
sentido !ue de(e darse a la expresin la autorizacin no podr! comprender&
materias comprendidas en las garantas constitucionales. 'n efecto, son m)ltiples
las acepciones !ue puede darse a esta expresin, las !ue van desde un sentido
amplio en donde toda materia de ley puede entenderse comprendida dentro de las
garant$as constitucionales o /ap$tulo @@@ %Derecos y De(eres /onstitucionales, lo
!ue ar$a improcedente siempre la dictacin de D1L, asta un sentido estricto,
referido espec$ficamente a lo !ue en doctrina se entiende como garant$a o
mecanismo para proteger un dereco. 'n nuestra opinin, la interpretacin de(e ser
intermedia, en el sentido !ue se refiere a no alterar o limitar los derecos o garant$as
constitucionales en a!uellos casos en !ue la propia /onstitucin contempla una
eventual limitacin. Por e#emplo, el dereco a la propiedad del n)mero 8: del
art$culo 26.
- +i (ien se trata de actos legislativos, los D1L de(en pasar por el control preventivo
de la /ontralor$a >eneral de la 0ep)(lica, la !ue vela por !ue el D1L respete el
marco de la ley delegatoria, de(iendo reca.ar su toma de ra.n si lo excede.
- 'n cuanto a su pu(licacin, vigencia y efectos, se aplican las mismas normas !ue
para las leyes ordinarias. Por ello, se pu(lican en el Diario Oficial, etc.
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1,
- De conformidad a lo dispuesto en el n)mero < del art$culo 6: de la /onstitucin
Pol$tica de la 0ep)(lica, pueden !uedar su#etos al control represivo del 5ri(unal
/onstitucional, el !ue puede conocer de re!uerimientos en contra de un D1L.
,otestad Re+amentaria"
La /onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica tiende a vigori.ar el poder e#ecutivo por so(re el
/ongreso. Por ello, limita a determinadas materias las !ue son propias del legislador,
entregando el resto a la potestad reglamentaria del Presidente de la 0ep)(lica. M"s all" de
la potestad reglamentaria del Presidente de la 0ep)(lica, consagrada en el n)mero 3 del
art$culo :8 de la /onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica, las leyes an entregado potestades
normativas a una serie de rganos autnomos de la administracin, los !ue no act)an previa
delegacin de facultades al respecto por parte del Presidente de la 0ep)(lica.
+e trata de los denominados genricamente decretos, los !ue m"s espec$ficamente pueden
ser decretos propiamente tales, reglamentos, instrucciones y circulares, dictados sea por el
Presidente de la 0ep)(lica o por determinados rganos con potestad normativa autnoma
entregada por ley, tales como el ,anco /entral, el +ervicio de @mpuestos @nternos, etc. 'ste
tipo de regulaciones es muy relevante en materia econmica.
Dentro de la potestad normativa del Presidente de la 0ep)(lica de(emos distinguir la
llamada potestad reglamentaria autnoma, relativa a materias !ue nos son propias de ley,
y la potestad reglamentaria de ejecucin, en cuanto se limite a facilitar la aplicacin de
las leyes, todo ello de conformidad a lo dispuesto en el art$culo :8 n)mero 3 de la
/onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica.
La potestad reglamentaria se e#erce en materias propias de administracin %operacin
regular de los servicios p)(licos y organismos& y go(ierno %decisin frente a situaciones de
excepcional ocurrencia, por e#emplo, conceder pensiones o declarar la guerra&.
Dentro del gnero decretos podemos distinguir el decreto propiamente tal, el !ue es una
orden escrita del Presidente con alcance particular. 'l reglamento es de orden general
!ue normalmente regula o complementa una norma legal previa. Las instrucciones son
decretos dirigidos a los servicios p)(licos y rganos de la administracin, tendientes
principalmente a regular su (uen funcionamiento.
La potestad reglamentaria del Presidente de la 0ep)(lica puede ser e#ercida mediante
decretos supremos, esto es directamente o firmados por los Ministros de 'stado por
orden del Presidente.
Fn tema interesante de tener presente es el de la llamada reserva legal. +e trata de
a!uellas materias en !ue la propia /onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica, a modo de
garant$a, se-ala clara y categricamente !ue la materia de(e ser regulada por una norma de
rango legal. +e presentan estos casos, por e#emplo, al momento de esta(lecer tri(unales,
procedimientos, normas so(re impuestos o tipificacin de delito. Las dudas al respecto son
mucas, recayendo en determinar si procede a su respecto la dictacin de D1L, si procede
la remisin normativa del legislador al e#ecutivo o cu"l es el alcance o detalle !ue de(e
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tener la norma legal. +e discute ampliamente en estas materias, por e#emplo, si la ley de(e
contener todos los elementos o slo los esenciales de la respectiva materia. *l respeto, de(e
recordarse !ue el 5ri(unal /onstitucional en el fallo dictado en el rol n)mero 8<, de < de
diciem(re de 26E< %leyes penales en blanco&, sent el principio de !ue la norma legal
de(e contener lo esencial, sin !ue exista inconveniente para !ue la norma reglamentaria la
precise. 'n el fallo del rol <ED de 8DD3 se regula ampliamente esta materia, se-alando !ue
pese a existir reserva de ley puede operar una suerte de potestad reglamentaria de e#ecucin
reducida a precisar el n)cleo esencial fi#ado en la ley.
Re+amentos de Senado # a C-mara de Di$utados7
+on acuerdos de cada corporacin !ue regulan su funcionamiento interno y, en ra.n de
ello, presentan importancia para el dereco constitucional al referirse al mecanismo de
generacin de la ley. +e mencionan tangencialmente estos reglamentos en el inciso 8 del
art$culo 93, en relacin a la clausura del de(ate por simple mayor$a.
Autoacordados de a Corte Su$rema. Tri/una Constituciona. Trice. etc."
+e trata de acuerdos de los tri(unales colegiados, con alcance general y o(ligatorio,
dictados en el e#ercicio de las facultades econmicas o de administracin de sus recursos
para el (uen funcionamiento del sistema.
'n el caso de la /orte +uprema, el art$culo E8 de la /onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica le
entrega la superintendencia directiva, correccional y econmica so(re determinados
tri(unales y, en virtud de ello, dicta sus autoacordados.
'n lo meramente constitucional son relevantes el autoacordado so(re el recurso de
proteccin, amparo, inaplica(ilidad y indemni.acin por error #udicial %art$culo 26 n)mero
4&.
Fn tema interesante !ue se a presentado en la pr"ctica, atendido la cada ve. m"s estricta
procedencia del recurso de proteccin, es la posi(ilidad de !ue la /orte +uprema por la v$a
de un autoacordado limite la amplitud del recurso de proteccin, al menos como se
encuentra recogido y esta(lecido en el art$culo 8D de la /onstitucin Pol$tica de la
0ep)(lica. Por e#emplo, la norma constitucional no esta(lece pla.o para el e#ercicio de este
recurso, sin em(argo el autoacordado lo limita a 29 d$as. 'sta materia a sido ampliamente
criticada y a la feca se an presentado varios proyectos de ley tendientes a regular el
proceso asociado al recurso de proteccin por una norma de rango legal.
I0 FUENTES INDIRECTAS O MEDIATAS
Costum/re.
La costum(re, en el sentido #ur$dico, consiste en la repeticin constante de
comportamientos y procedimientos en los cuerpos pol$ticos, con la conviccin de o(edecer
un mandato #ur$dico. +in duda, la costum(re puede generar incluso en el futuro normas
#ur$dicas. Co o(stante ello, en nuestra opinin y atendido el principio de la legalidad de la
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administracin, no existe la posi(ilidad de ad!uisicin en (ase a la costum(re de facultades
por los rganos del 'stado.
>eneralmente, la costum(re se opera m"s all" del campo propio de las normas %m!s all!
de la ley& o como una expresin interpretativa de ella %o seg%n ley&, pero no puede
operar contra ley. 'n todo caso, es imposi(le desconocer la fuer.a asociada a la
costum(re contra ley al momento de modificar una /onstitucin.
Por su parte, de(e tenerse presente !ue en los sistemas con constituciones escritas el valor
de la costum(re como fuente de dereco es limitado. *l contrario, en sistemas como el
ingls de constitucin no escrita, la constum(re es altamente importante.
Pereira Menaut dice !ue es especialmente importante la costum(re en materia
constitucional pues7 i& la norma no puede prever todo, y ii& la costum(re contra la
constitucin, una ve. arraigada, dif$cilmente puede no dar lugar a un cam(io
constitucional, pues no ay rgano !ue la pueda remediar. @ncluso Helsen admite !ue es
imposi(le evitar la modificacin constitucional por la v$a de la costum(re.
Iay cierta distincin dentro de la costum(re entre las convenciones, como acuerdos t"citos
o expresos de los cuales la repeticin es la prue(a, y los usos o pr"cticas a(ituales sin
conviccin de o(edecer a un acuerdo t"cito o norma vinculante de dereco. +olamente el
primero de este tipo de conductas es relevante como fuente del dereco.
La costum(re constitucional puede operar7 i& anulando la norma constitucional. * modo de
e#emplo en /ile, este sistema se dio en relacin al a(uso del decreto de insistencia
contra la negativa de toma de ra.n por parte de la /ontralor$a >eneral de la 0ep)(lica.
'sta situacin no tiene respuesta dentro del sistema constitucional y de(iese originar una
reaccin de los rganos o cam(io constitucionalG ii& traspasando poderes de un rgano acia
el otro, tal como ocurri en relacin a la delegacin de facultades legislativas entre 2689 y
264D, puesto !ue si (ien *rturo *lessandri P. era partidario de esta(lecer este mecanismo en
el texto constitucional, el mismo slo se formali. en 264D luego de varias dcadas de usoG
iii& complementando preceptos constitucionales.
1uris$rudencia.
's la repeticin de una forma de tratar los ecos a la lu. del dereco, seg)n a sido
refle#ada en resoluciones de los tri(unales de #usticia. * diferencia del sistema anglosa#n,
en el nuestro su alcance es meramente referencial, relativo o ilustrativo. De caso contrario,
ser$a una fuente directa como la propia norma constitucional.
+in per#uicio de lo anterior, es imposi(le desconocer su mrito como elemento de
interpretacin, especialmente frente a los #ueces de rango menor. 'special relevancia en
dereco constitucional tiene la #urisprudencia del 5ri(unal /onstitucional y de la /orte
+uprema, conociendo esta )ltima de recursos de inaplica(ilidad y proteccin. 'n fallos
recientes del 5ri(unal /onstitucional se a explicitado !ue la la(or !ue reali.a el mismo es
determinar una interpretacin del precepto revisado, dando cuenta de a!uella !ue es
concilia(le con la /onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica. Lo anterior genera nuevas dudas,
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en la medida !ue de(er" determinarse en el futuro !u sucede cuando, por e#emplo, un
5ri(unal no sigue la interpretacin concreta adoptada por el 5ri(unal /onstitucional y en
(ase a la cual el mismo declar aplica(le un precepto.
La relevancia de la #urisprudencia se da tanto por la aplicacin directa de normas
constitucionales a la solucin de conflictos entre partes ;lo !ue no ocurre en todos los
sistemas constitucionales; como por la v$a de velar por el respeto de la /onstitucin con
motivo del proceso de creacin de otras normas. *s$, Pereira Menaut sindica la la(or de los
tri(unales constitucionales como una la(or cercana a la creacin constitucional m"s !ue a
su aplicacin.
La #urisprudencia es una fuente derivada, limitada o de alcance relativo, rogada o a
instancia de parte y esencialmente #ur$dica, por no tomar en consideracin aspectos
pol$ticos o de otro tipo.
O$ini2n de tratadistas.
+u influencia depende del peso del autor y es innega(le en lo relativo a la aplicacin de las
normas y los fenmenos de modificacin. Dependiendo la tesis a la !ue se adscri(a al
momento de interpretar la /onstitucin podr" darse m"s o menos valor a la opinin de los
tratadistas. Mientras para !uienes son originalistas la opinin de los tratadistas tiene un
valor relativo, dica situacin cam(ia para !uienes siguen tendencias m"s finalistas o
progresistas de interpretacin.
Dict-menes de a Contraor(a 3enera de a Re$4/ica # dem-s 2r+anos consuti%os.
+e trata de dict"menes !ue si (ien resultan o(ligatorios para los rganos de la
administracin, en cuanto interpretan o precisan el alcance de las normas legales, no son
vinculantes para los particulares, !ue siempre pueden impugnarlos ante los tri(unales de
#usticia, invocando precisamente la ley y la propia /onstitucin Pol$tica de la 0ep)(lica.
Por ello, se clasifican dentro de las fuentes indirectas.
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