DEPARTAMENTO DE DIREITO

A legalidade da Guerra do Iraque

perante o Direito Internacional


por

TIAGO RIBEIRO DOS SANTOS





ORIENTADOR: Florian Fabian Hoffmann

2005.1




PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO RIO DE JANEIRO
RUA MARQUS DE SO VICENTE, 225 - CEP 22453-900
RIO DE JANEIRO - BRASIL


A LEGALIDADE DA GUERRA DO
IRAQUE PERANTE O DIREITO
INTERNACIONAL


por

TIAGO RIBEIRO DOS SANTOS











Monografia apresentada ao
Departamento de Direito da
Pontifcia Universidade
Catlica do Rio de Janeiro
(PUC-Rio) para a obteno do
Ttulo de Bacharel em Direito.


Orientador: Prof. Florian
Fabian Hoffmann






2005.1





















Dedico o presente trabalho aos meus pais,
pela companhia e alento no difcil caminho do
amadurecimento e a Marcela, pelo apoio e
compreenso.
Aos meus irmos e amigos, pela companhia
nas horas alegres e tristes.
Agradeo tambm ao meu orientador, pelo
incentivo, por tudo que me ensinou e que me
fez estudar, acompanhando com pacincia a
elaborao deste trabalho.
Resumo

O presente trabalho monogrfico tem o intuito de investigar a legalidade
perante o direito internacional da Guerra do Iraque. Para isso, iremos verificar as
hipteses de legalidade de uma guerra perante o direito internacional vigente, e
investigaremos se a prpria Guerra do Iraque pode ter mudado o Direito
Internacional. Verificamos que as excees proibio geral ao uso da fora dada
pelo art. 2(4) da Carta das Naes Unidas so encontradas nos arts. 51 e 53 da
Carta, e que consistem na legtima defesa e na autorizao do Conselho de
Segurana. Apontaremos ainda a possibilidade do surgimento de um costume
instantneo internacional, que daria legitimidade guerra, sendo tal espcie de
costume aceita apenas por parte da doutrina internacional. Verificamos, entretanto,
que a Guerra do Iraque no consegue preencher satisfatoriamente nenhum dos
requisitos de legalidade, nem mesmo o controverso costume instantneo, devendo
ser considerada uma guerra ilegal.


Palavras-chave: 1) Iraque; 2) Legalidade de guerra internacional; 3) Legtima defesa
preemptiva
Sumrio

Introduo...................................................................................................1

Primeiro captulo - as hipteses de legalidade de uma guerra
internacional................................................................................................5

Segundo captulo - a existncia de legtima defesa no caso em
tela............................................................................................................23

Terceiro captulo - a autorizao do Conselho de Segurana no caso em
tela.
Resolues do Conselho de Segurana .................................................28

Quarto captulo um costume instantneo? ...........................................35

Concluso.................................................................................................40

Bibliografia................................................................................................43

Introduo

Em 19 de maro de 2003 as foras armadas americanas aliadas a britnicos e
outras foras iniciaram a Segunda Guerra do Golfo, ou Guerra do Iraque. Essa a
guerra que produziu o maior nmero de baixas nas foras americanas desde a
Guerra do Vietn, e que j custou aos contribuintes norte-americanos mais de 200
bilhes de dlares
1
, tendo causado a morte de estimados 100.000
2
civis iraquianos.
As justificativas para a guerra tm constantemente mudado, mas determinao de
realiz-la pode ser notada desde que o presidente George W. Bush proferiu
discurso, em 29 de janeiro de 2002, em que inseriu o Iraque, junto com Ir e Coria
do Norte, no Eixo do Mal.
A comoo internacional que precedeu a atitude norte-americana atingiu
propores globais. Havia na opinio pblica mundial como um todo (com a
exceo da maioria dos americanos e cidados de alguns outros pases) um
profundo sentimento de que a guerra era injusta e ilegal.. No dia 15 de fevereiro de
2003, mais de 1.5 milho de europeus foi s ruas para opr-se guerra
3
, havendo
protestos tambm no resto do mundo.
Os que conceberam a guerra, entretanto, sempre afirmaram a legalidade da interveno, negando categoricamente que os
ataques ferissem os princpios estabelecidos na Carta da ONU e no Direito Internacional. Tanto o Congresso Americano quanto o
Attorney-General britnico fizeram declaraes explcitas defendendo tal legalidade. A impresso que se tinha acompanhando as
discusses que a questo da legalidade da guerra havia tornado-se profundamente ideologizada, e mais confundia do que esclarecia a
matria.
O objetivo deste trabalho investigar o Direito Internacional concernente a
esta questo, procurando expor as vises mais aprofundadas e pertinentes sobre a
matria. Para tentar dar maior objetividade e facilitar concluses o estudo ser
delimitado no tempo de maneira estrita. A legalidade que a se investigar ser a
que ocorria, ou no, em relao s justificativas disponveis no dia 19 de maro de
2003, data do incio da guerra. Ou seja, as justificativas para a legalidade da guerra
que sero avaliadas so aquelas apresentadas no princpio do conflito, afastando-se
justificativas quaisquer que venham a ser apresentadas no perodo aps 19 de maro

1
Nationalpriorities.org, em http://www.nationalpriorities.org/Issues/Military/Iraq/highcost/costofwar.html
2
Johns Hopkins Center for International Emergency, Disaster and Refugee Studies, apud The New York
Times, 29/10/2004
de 2003. Dessa maneira, a idia de uma guerra feita em nome da democracia ou
com quaisquer outros fins humanitrios no ser considerada neste estudo, por
razes de definio de objeto.
Esta monografia est dividida em cinco captulos. O primeiro trata das
hipteses de legalidade de uma guerra internacional no sistema onusiano; no
segundo captulo buscaremos saber se a primeira hiptese de legalidade, a legtima
defesa, adequa-se ao caso em tela; no terceiro, se adequada a segunda hiptese,
autorizao do Conselho de Segurana das Naes Unidas; no quarto captulo,
verificaremos se a Guerra do Iraque pode ter criado um costume instantneo; no
quinto e ltimo captulo faremos a concluso do trabalho.
O primeiro captulo o em que iremos conhecer as hipteses de legalidade de
uma guerra internacional no DI vigente. Veremos que o direito guerra um
direito que vem evoluindo h sculos no Direito Internacional, e que a Carta da
ONU representa seu maior marco, tornando a legalidade de uma guerra exceo.
Segundo as regras da Carta, hoje universalmente aceita pelos Estados, somente
em legtima defesa ou por autorizao do Conselho de Segurana podem os
Estados incorrer em ataques armados. Veremos ainda neste captulo as
dificuldades que se apresentam ao formulador de poltica externa e ao jurista
internacional em reconhecer em casos concretos a existncia do direito legtima
defesa e tambm o problema do reconhecimento da autorizao do Conselho de
Segurana.
Cabe adiantar as grandes dificuldades tanto quanto configurao da
legtima defesa, quanto ao reconhecimento de autorizao. No primeiro caso, h
intenso debate sobre a Carta ter ou no derrogado os institutos de legtima defesa
que precediam a Carta. O esclarecimento desta questo fundamental, pois os
institutos de legtima defesa anteriores a So Francisco eram consistentemente mais
amplos do que previsto explicitamente na Carta. Nesta matria, um autor de Direito
Internacional identifica duas correntes de juristas: os restricionistas, que acreditam
ser a Carta a nica fonte vigente a informar o direito a legitima defesa; e os contra-
restricionistas, defensores da vigncia do direito costumeiro anterior, mais amplo.
Dentre os institutos de legtima defesa vigentes no direito costumeiro pr-45
e no previstos na Carta da ONU destaca-se a legtima defesa preemptiva. Este

3
The New York Times, 16/02/2003
instituto permite ou permitia - a um Estado em vias de ser atacado realizar a
primeira investida, e sobre essa forma de legtima defesa que se assentam alguns
defensores da legalidade da Guerra do Iraque. Veremos que o grande parmetro
utilizado para se tratar deste instituto o caso Caroline, de 1837, que estabeleceu os
critrios configuradores da legtima defesa preventiva que se tornaram clssicos:
necessidade, proporcionalidade e iminncia.
Em relao configurao da autorizao, a dificuldade no menor. A
Carta no estabelece para o Conselho de Segurana uma forma especfica, nem
palavras essenciais, para legitimar foras armadas de um pas a realizarem
intervenes armadas. Como veremos, a Histria mostra que os membros do
Conselho costumam ser vagos nesta matria, tornando-a deveras mais nebulosa do
que o desejvel. Assim, as intervenes iro ocorrer quando algum Estado entender
ter havido autorizao do Conselho e enviar suas tropas a fim de realizar a
interveno.
No segundo captulo, vamos aplicar as regras genricas que se utiliza para
verificar um estado de legtima defesa ao caso concreto da Guerra do Iraque.
Veremos se a ao dos EUA corresponde a uma medida que atende
simultaneamente aos critrios de necessidade, proporcionalidade e iminncia. Se
todos os critrios estiverem satisfeitos, e se a legtima defesa preemptiva for um
instituto ainda vigente, isto bastar para que a guerra seja legal do ponto de vista do
Direito Internacional. Se algum critrio no for atendido, entretanto, no haver
legalidade do ponto de vista da legtima defesa, ainda que o ataque satisfaa aos
outros dois critrios.
No terceiro captulo, ser empreendida semelhante tarefa: utilizaremos as
regras genricas para o reconhecimento de uma autorizao (se tais regras houver) e
buscaremos responder se no caso concreto a autorizao estava presente. Faremos
nesse captulo um breve panorama da crise EUA-Iraque, apontando as resolues
do Conselho de Segurana cruciais para o entendimento da matria.
No quarto captulo, trataremos da controversa hiptese de que a guerra tenha
criado um costume instantneo. Veremos que os elementos tradicionais do costume
so a opinio juris dos Estados e que haja prtica geral. Conheceremos, entretanto,
opinies divergentes da tradicional, que dispensam o elemento da prtica, exigindo
to-somente a opinio juris. Verificaremos, dessa maneira, se, admitido a validade da
teoria do costume instantneo, a Guerra do Iraque teria sido legal
Na concluso iremos nos valer de todas as questes analisadas anteriormente
e buscaremos dar nossa prpria viso quanto legalidade da Guerra do Iraque,
realizando tambm uma sntese dos principais pontos de vista na matria, que
controvertida e, claro, no poderia ser esgotada aqui.
Primeiro Captulo - as hipteses de legalidade de uma guerra
internacional

Nem sempre a guerra foi proibida pelo Direito Internacional. Na verdade,
como ensina Celso Mello
4
, o Direito Internacional surgiu como direito
eminentemente de guerra, no contrrio ela. Autores como Santo Agostinho
buscaram definir o que seria uma guerra justa, utilizando, no entanto um critrio
moral, de forma que a guerra continuava no constituindo ilcitop
5
.
A evoluo do Direito Internacional fez que no incio do sculo j se
estivesse prestes a tornar a guerra um ilcito internacional. A Sociedade das Naes,
apesar de seu cunho pacifista, no chegou a proibir a guerra no texto de seu pacto,
mas determinou em seu artigo 12 que ela fosse evitada. Em 1928, diversos pases de
todo o mundo renunciaram guerra no Pacto BriandKellog, que possua eficcia
somente inter partes mas contou com grande nmero de adeses e provocou grande
otimismo. O pacto foi ineficaz, contudo, na preveno daquela que acabou sendo a
maior guerra da histria. O direito internacional mudaria, entretanto, com o advento
das Naes Unidas.
A CARTA DA ONU PROBE QUE ESTADOS FAAM GUERRAS ENTRE SI OU
PRATIQUEM QUALQUER ESPCIE DE AGRESSO. O QUE DETERMINA O ARTIGO
2 4 DA CARTA: "TODOS MEMBROS DEVERO EVITAR EM SUAS RELAES
INTERNACIONAIS A AMEAA OU USO DA FORA CONTRA A INTEGRIDADE
TERRITORIAL OU INDEPENDNCIA POLTICA DE QUALQUER ESTADO, OU
QUALQUER OUTRA AO INCOMPATVEL COM OS PROPSITOS DAS NAES
UNIDAS." RECONHECE, PORM, EM SEU ARTIGO 51, O DIREITO DE LEGTIMA
DEFESA INDIVIDUAL OU COLETIVA:


4
MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Pblico. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001, pg. 1430.
5
REZEK, Jos Francisco. Direito Internacional Pblico (curso elementar). So Paulo, Saraiva, 2002, pg.
120.
"NADA NA PRESENTE CARTA PREJUDICAR O DIREITO INERENTE DE LEGTIMA
DEFESA INDIVIDUAL OU COLETIVA, NO CASO DE OCORRER UM ATAQUE ARMADO
CONTRA UM MEMBRO DAS NAES UNIDAS, AT QUE O CONSELHO DE
SEGURANA TENHA TOMADO AS MEDIDAS NECESSRIAS PARA A MANUTENO
DA PAZ E DA SEGURANA INTERNACIONAIS. AS MEDIDAS TOMADAS PELOS
MESMOS NO EXERCCIO DESSE DIREITO DE LEGTIMA DEFESA SERO
COMUNICADAS IMEDIATAMENTE AO CONSELHO DE SEGURANA NO DEVERO,
DE MODO ALGUM, ATINGIR AUTORIDADE E A RESPONSABILIDADE QUE A
PRESENTE CARTA ATRIBUI AO CONSELHO PARA LEVAR A EFEITO, EM
QUALQUER TEMPO, A AO QUE JULGAR NECESSRIA MANUTENO OU AO
RESTABELECIMENTO DA PAZ E DA SEGURANA INTERNACIONAIS".

ESSA UMA DAS HIPTESES QUE ESTADOS SOBERANOS TM A FIM DE
EXERCER LEGALMENTE A FORA NAS RELAES INTERNACIONAIS.
AFASTADA A LEGTIMA DEFESA, A FORA SOMENTE SER LEGAL SE
DETERMINADA PELO CONSELHO DE SEGURANA DA ONU. O QUE EST
PREVISTO NO ARTIGO 53 DA CARTA:

"O CONSELHO DE SEGURANA UTILIZAR, QUANDO FOR O CASO, TAIS
ACORDOS DE ENTIDADES REGIONAIS PARA UMA AO COERCITIVA SOBRE A
SUA PRPRIA AUTORIDADE. NENHUMA AO COERCITIVA SER, NO ENTANTO,
LEVADA A EFEITO DE CONFORMIDADE COM ACORDOS OU ENTIDADES
REGIONAIS SEM AUTORIZAO DO CONSELHO DE SEGURANA COM EXCEO
DAS MEDIDAS CONTRA O ESTADO INIMIGO, COMO EST DEFINIDO NO
PARGRAFO 2 DESTE ARTIGO, QUE FOREM DETERMINADAS EM CONSEQNCIA
DO ARTIGO 107
6
OU EM ACORDOS REGIONAIS DESTINADOS A IMPEDIR A
RENOVAO DE UMA POLTICA AGRESSIVA POR PARTE DE QUALQUER DESSES
ESTADOS, AT O MOMENTO EM QUE A ORGANIZAO POSSA, A PEDIDO DOS
GOVERNOS INTERESSADOS, SER DE INCUMBIDA DE IMPEDIR TODA NOVA
AGRESSO POR PARTE DE TAL ESTADO."


NO SE ENCONTRA EM QUALQUER OUTRO ARTIGO DA CARTA DA ONU
POSSIBILIDADE DE EXERCER A FORA LEGALMENTE NAS RELAES
INTERNACIONAIS.
AMBAS HIPTESES LEGTIMA DEFESA E AUTORIZAO DO CONSELHO DE
SEGURANA FORAM UTILIZADAS PARA JUSTIFICAR A GUERRA DO IRAQUE. A
PRIMEIRA, INDIRETAMENTE, PELO PRESIDENTE DOS EUA NUM DISCURSO EM


2002, EM WEST POINT
7
. A SEGUNDA FOI UTILIZADA DIRETAMENTE PELO
ATTORNEY-GENERAL BRITNICO, LORD GOLDSMITH
8
.
DIANTE DAS PROIBIES E PERMISSES GENERICAMENTE ESTABELECIDAS
NA CARTA, SURGEM OS DOIS PRINCIPAIS FATORES DE CONTROVRSIA QUANTO
LEGALIDADE DO USO DA FORA. NO QUE TOCA LEGTIMA DEFESA, H
DIVERGNCIA RELATIVAMENTE DERROGAO OU NO, PELA CARTA, DE
INSTITUTOS DE LEGTIMA DEFESA PREVISTOS NO D.I. ANTERIOR A SO
FRANCISCO - EM SEU DISCURSO, O PRESIDENTE BUSH FALOU EM PREEMPO
(PREEMPTION), FORMA DE LEGTIMA DEFESA QUE NO EST PREVISTA EM
TRATADO, O QUE TORNA RELEVANTE A INVESTIGAO. EM RELAO
AUTORIZAO DO CONSELHO DE SEGURANA, A FALTA DE FORAS REGULARES
DAS NAES UNIDAS TORNA PROBLEMTICO O RECONHECIMENTO DO MOMENTO
EXATO EM QUE O CONSELHO EFETIVAMENTE AUTORIZA A INTERVENO.

Legtima defesa preemptiva

Preemptiva ou preventiva?

A doutrina brasileira, bem como parte da estrangeira, no costuma distinguir a guerra preemptiva da guerra preventiva.
Acreditamos, contudo, que a classificao da doutrina estrangeira bastante lgica e de grande utilidade neste estudo.
Embora haja bastante mudana de termos de autor para autor, como mostra Kaufman
9
, as idias principais convergem. Desta
maneira uma forma de realizar a distino classificar a primeira como a espcie de legtima defesa focada na inteno de um Estado de
praticar uma agresso, e a segunda como a que mira em sua capacidade agressora. Assim, a legtima defesa preemptiva invocada em
relao a estados que esto prestes a efetivamente desferirem um ataque contra determinado estado, enquanto a legtima defesa
preventiva desferida contra estados que esto armando-se alm do que considerado seguro pelo estado que a invoca. A legtima
defesa preventiva considerada ilegal, de maneira razoavelmente consensual
10
.

Legtima defesa preemptiva


6
O artigo 107 da Carta das Naes Unidas determina que a Carta da ONU no invalidar qualquer ao dos
aliados na 2
a
Guerra Mundial, que constituam ento as Naes Unidas, em relao aos Estados inimigos
naquela guerra, ou seja, os componentes do Eixo.
7
Apud OCONNELL, Mary Ellen. The Myth of Preemptive Self-defense. The American Society of
International Law Task Force on Terrorism. Agosto, 2002.
8
CNN.com. Disponvel em http://www.cnn.com/2003/WORLD/meast/03/17/sprj.irq.uk.legal/
9
KAUFMAN, Whitley R. P. Whats Wrong with Pre-emptive War? The Joint Services Conference On
Professional Ethics. 2005

10
Ibibid..
A definio de legtima defesa preemptiva consagrada no D.I costumeiro a
que se exps no clebre caso Caroline, entre Gr-Bretanha e EUA
11
, em 1837.
Naquela ocasio, um navio a vapor norte-americano o Caroline foi afundado
pela marinha britnica por transportar mantimentos e pessoas para a ento colnia
Canad a fim de ajudar rebeldes daquele pas desejosos da independncia. O
governo norte americano protestou contra o ataque, tendo recebido retratao por
parte do Reino Unido. A partir de ento, dariam ensejo legtima defesa preemptiva
cases in which the necessity of that self-defense is instant, overwhelming, and
leaving no choice of means and no moment for deliberation. Segundo o direito
costumeiro, portanto, ainda que no tenha havido ataque armado, surge o direito
legtima defesa quando um ataque rene os atributos de 1) iminncia 2)
proporcionalidade, e 3) necessidade
12
. A admisso pelo Direito Internacional
matria problemtica, bem sintetizada por Shaw (790:1997):

The trouble, of course, with the concept of anticipatory self-defense is that it
involves fine calculations of the various moves by the other party. A pre-emptive
strike embarked upon too early might constitute an aggression. There is a difficult
line to be drawn. The problem is that the nature of the international system is such
as to leave such determinations to be made by the states themselves, and in the
absence of an acceptable, institutional alternative, it is difficult to foresee a
modification of this.
13


Quais efeitos a Carta da ONU teve sobre esse instituto de D.I., entretanto,
matria de disputa acadmica, que passaremos a analisar.
A leitura inicial do artigo 51, que trata da legtima defesa parece ser bastante
clara quanto s hipteses em que o direito surgiria: nada impedir o uso da fora
no caso de ocorrer um ataque armado (if an armed attack occurs,). O uso da
expresso direito inerente legtima defesa, entretanto, torna a matria
controversa. Alegam alguns autores que a expresso significaria o reconhecimento
das Naes Unidas do direito costumeiro legtima defesa, ou seja, admitir-se-ia

11
ACKERMAN, Davibid. International Law and the Preemptive Use of Force Against Iraq CRS Report for
Congress. Congressional Research Service The Library of Congress. Maro, 2003.
12
ibibid.
13
SHAW, Malcolm Nathan. International Law. Cambridge University Press, 1997, pg 790.
que, no que toca legtima defesa estatal, estaria afastada a prpria Carta,
vigorando as prticas at ento vigentes
14
.
Arend observa duas correntes, dentro do positivismo, que possuem vises
opostas sobre a legalidade de ataques preemptivos. Uma, restricionista, entende que
a Carta da ONU extinguiu o direito legtima defesa preemptiva. Outra, contra-
restricionista, considera que a Carta no proibiu a prtica. Segundo o autor, para os
restricionistas, a proibio geral ao uso da fora contida no art. 2(4), e a expresso
no caso de ocorrer um ataque armado, claramente derrogam o direito costumeiro
legtima defesa. Em relao aos contra-restricionistas, o autor no identifica uma
unidade de argumento, porm aponta que as alegaes desses estudiosos costumam
girar em torno da j citada expresso direito inerente.
Seguindo a classificao de Arend, restricionista a viso de OConnel,
encontrada no texto com o expressivo ttulo The Myth of Preemptive Self-
Defense: Reading the Charter as a whole, it is evident that the prohibition of force
was intended by the charters to be very broad, admitting of only explicit exceptions.
This conclusion is confirmed by the drafting history of the Charter
15
. Para ilustrar
seu ponto de vista, a autora cita a posio norte-americana na Conveno de So
Francisco, que daria origem Carta. Disse ento o delegado norte-americano:
[T]he intention of the authors of the original text was to state in the broadest terms
an absolute all-inclusive prohibition; the phrase or in any other manner was
designed to ensure that there would be no loopholes
16
. tambm restricionista a
opinion juris de Caron:

The design of the U.N. Charter errs toward prohibiting war. One
either must have authorization of the Council, or there must be an
armed attack against which one individually or collectively acts in
self-defense. That choice, to tend toward prohibiting the use of force,

14
Afastaremos aqui a viso de OConnel (op. cit.), que sustenta ser o costume hierarquicamente superior ao
tratado, de modo que a Carta da ONU, sendo um tratado, no poderia tornar ilegal uma norma costumeira
(apud Rezek, 2002, pg 120).
15
O`Connel, op. cit., pg 6.
16
Apud O`Connel, op. cit., pg. 7.
reflected the lessons learned from two world wars when the Charter
was written in 1945
17
.

Entre os denominados contra-restricionistas, o prprio Arend identifica o
juiz norte-americano da Corte Internacional de Justia, Stephen Schwebel. Para ele,
se a Carta pretendesse ser taxativa quanto ao uso da fora, teria de haver a
expresso if, and only if, an armed attack occurs no art. 51
18
. Entende o jurista
que a falta da expresso demonstra a admisso, pela Carta, da existncia de legtima
defesa em outras hipteses que no se enquadrem na categoria de resposta a um
ataque armado.
OConnell critica a teoria do direito inerente:

A teoria do direito inerente possui numerosas fraquezas, a comear por sua
interpretao do direito costumeiro anterior adoo da Carta. Ao tempo do caso
Caroline, citado em favor da teoria, o uso da fora era em princpio um
instrumento legtimo de poltica nacional. A Carta da ONU foi adotada
justamente com o propsito de criar uma proibio significativamente mais
ampla do uso da fora do que a proibio vigente por tratado e costume anterior a
1945. Ainda que o costume anterior autorizasse a legtima defesa preemptiva, a
argio de que aquele costume persiste, aps 1945, para os membros da ONU,
requer a prevalncia da palavra inerente sobre os termos objetivos do Artigo
2(4) e sobre as palavras ataque armado contidas no artigo 51.

Acrescentaria-se s crticas de OConnel teoria do direito inerente a
constatao que direito inerente no pode ser confundido com direito costumeiro. A
idia de direito inerente remete ao direito natural, a um direito que os estados
possuiriam simplesmente por serem estados. Poderia-se considerar, de certa
maneira, que o direito inerente legtima defesa de um estado anlogo aos direitos
humanos que possuem os indivduos. O direito costumeiro, tal como o de legtima
defesa preemptiva, no entanto, perfeitamente mutvel. O fundamento da
obrigatoriedade do costume no qualquer norma superior, mas o prprio

17
CARON, Davibid. Palestra proferida em 1 de abril de 2003 no Zellerbach Hall na
Universidade de Berkeley, EUA.
18
Apud AREND, Anthony Clark. International Law and the Preemptive Use of Military force. The
Washington Quarterly. Primavera, 2003.
consentimento dos estados (REZEK, 2002 pg125). Desta maneira, o significado
da expresso direito inerente parece ser que as Naes Unidas reconhecem que o
direito abstrato legtima defesa estatal est acima da Carta, mas que a disciplina de
tal direito encontra-se no texto.
A Corte Internacional de Justia, por sua vez, e a despeito da opinio supra citada
do juiz Schwebel, possui viso ainda mais restritiva do que alguns autores. Para
a Corte, tanto o sistema ONU como o direito costumeiro exigem que haja um
ataque armado para que surja o direito legtima defesa:

[F]or one State to use force against another ... is regarded lawful, by way of exception, only
when the wrongful act provoking the response was na armed attack ... In the view of the Court,
under international law in force today wether customary international law or that of the United
Nations system States do not have a right of collective armed response to acts which do not
constitute an armed attack.

H, todavia, autores que rejeitam o extremo positivismo de que alguns
juristas se valem ao analisar a questo. Para os denominados realistas do Direito
Internacional, as circunstncias da sociedade internacional devem ser analisadas na
determinao da legalidade do uso da fora, pois interpretaes demasiado literais
poderiam esvaziar o D.I., tornando-o uma doutrina sem efeito; ou, mais grave, pr
em risco a paz internacional. Isto porque os realistas identificam mudanas
fundamentais na capacidade dos estados de defenderem a si mesmo, e tambm no
risco que se apresenta para eles na sociedade ps-1945. O argumento central de
que as armas de destruio em massa aumentaram o poder do primeiro ataque de tal
maneira que impor a um estado a passividade at um ataque efetivo seria exigir-lhe
o suicdio. Significaria, nas palavras do CRS, dar aos estados agressores o direito
primeira investida (the right to the first strike).
Argumenta-se que durante a feitura da Carta os estados tinham a inteno de
criar foras regulares das Naes Unidas, que ficariam responsveis pela segurana
internacional; e em razo disto que a letra da Carta to restritiva. Diante do
fracasso na criao de uma polcia internacional, os estados vm tentando adaptar
as regras da Carta de maneira que produzam maior segurana, e a legtima defesa
preemptiva justamente uma destas regras que se busca alargar. o que expe
Cassesse:

One of the first attempts to widen the meshes of the network of rules created in
1945 was to argue that article 51 authorizes not only self-defense against an
aggression in full swing, but also preventive self-defense, whenever an attack is
expected. This necessity, it is pointed out, is all the more compelling in a
nuclear age, an age of missiles and jet planes
19
.

A prtica internacional

Para Arend, somente a avaliao da prtica internacional ps-1945 capaz
de determinar a legalidade, ou no, das guerras preemptivas. Para isso, elege como
casos exemplares a Guerra dos Seis Dias, de 1967; a Crise dos Msseis, em Cuba,
1962; e o bombardeio do reator nuclear iraquiano em 1981 por Israel. Aps analisar
as declaraes de diferentes chefes de Estado em relao aos eventos, cr no ser
possvel concluir que exista um consenso pela proibio de ataques preemptivos.
OConnel, entretanto, pronuncia-se sobre os eventos de 1967 e 1981, e declara
ambos ilegais. Lembra a autora, ainda, que o bombardeio realizado por Israel em
1981 foi unanimemente condenado pelo Conselho de Segurana. Para reforar sua
argumentao, ela se vale da anlise da prtica reiterada dos estados, pois estes
podem defender em um momento a existncia de um direito que anteriormente
negavam. De fato, como mostra a autora, os EUA lutaram para que a definio de
legtima defesa fosse a mais restrita possvel desde a elaborao da Carta. A prpria
expresso no caso de ocorrer um ataque armado foi inserida por insistncia do
delegado americano, e nunca os EUA defenderam a extenso do direito legtima
defesa preemptiva a toda a comunidade internacional.
A Corte Internacional de Justia, por sua vez, no entende ser necessrio que
uma prtica seja rigorosamente observada para que seja considerada obrigatria:

The Court does not consider that, for a rule to be established as customary, the
corresponding practice must be in absolutely rigorous conformity with the rule. In

19
CASSESSE, Antonio. Violence and Law in the Modern Age. Oxford, Polity Press, 1986, pg. 35.
order to deduce the existence of customary rules, the Court deems it sufficient that
the conduct of States should, in general, be consistent with such rules, and that
instances of State conduct inconsistent with a given rule should generally be treated
as breaches of that rule, not as indications of the recognition of a new rule. If a
State acts in a way prima facie incompatible with a recognized rule, but defends its
conduct by appealing to exceptions or justifications contained within the
rule itself, then whether or not the States conduct is in fact justifiable
on that basis, the significance of that attitude is to confirm rather than
to weaken the rule
20
.

Como observou Arend, no h consenso atualmente sobre a legalidade de um
ataque preemptivo. Tanto a negao da legitimidade como sua afirmao parecem
trazer insegurana aos Estados, que, se por um lado tm ojeriza possibilidade de
estarem merc do julgamento que outro Estado faz de sua atitude, tampouco se
sentem confortveis com a idia de serem obrigados a esperar que um ataque
armado lhes seja desferido para iniciar a defesa de sua soberania. Os incidentes de
11 de setembro, neste contexto, parecem pouco ter contribudo para a soluo do
impasse. Entretanto, aumentaram a incidncia de polticas preemptivas nas relaes
internacionais.

Autorizao do Conselho de Segurana

Como no h foras regulares da ONU que possam aplicar as medidas
coercitivas decididas nas resolues do Conselho de Segurana, as medidas somente
podem tornar-se efetivas atravs da delegao do poder de uso legtimo da coero
s foras armadas dos estados-membros. A delegao do direito ao recurso fora,
entretanto atacada por vrios estados, sobretudo pelos pases no-alinhados
21
, com
o argumento de que esta forma de soluo d s grandes potncias um indevido
poder discricionrio a respeito de determinar o uso ou no da fora, de que maneira
us-la, e quando us-la. Ainda que as crticas sejam vlidas, no se vislumbra

20
Apud OConnel, op. cit., pg. 16.
21
LOBEL, James & RATNER, Michael. Bypassing the Security Council American Journal of
International Law. Janeiro, 1999.
hiptese de, no curto (ou mdio) prazo, mudar-se essa situao, de maneira que as
autorizaes devem continuar ocorrendo no cenrio internacional.
Some-se insegurana que tal poder discricionrio das grandes potncias
traz s relaes internacionais, o fato de nunca o Conselho de Segurana ter
autorizado o emprego de fora de maneira absolutamente explcita. Em detrimento
de expresses como Usando de fora, se necessrio, o Conselho no mximo
autoriza a utilizao de todos os meios necessrios para fazer cumprir suas
determinaes
22
.
Lobel e Ratner identificam os seguintes problemas no sistema de
autorizaes: primeiro, o uso de foras por estados-membros que avaliam possuir
autorizaes implcitas nas resolues do Conselho, no tendo aquela sido a
inteno da resoluo. Os autores identificam como um exemplo desta hiptese a
ajuda humanitria que norte-americanos, franceses e britnicos concederam aos
curdos em 1991, utilizando-se da Resoluo 688, que no fez meno a fora
militar. O segundo problema que os autores apontam o de estados que de fato
possuem autorizao para o uso da fora interpretarem seus mandatos de maneira
mais larga do que teria sido a vontade do Conselho. Como exemplo, citam a
polmica resoluo 678, que deu incio Guerra do Golfo, e que, para os autores,
limita o mandato retirada das tropas iraquianas do Kuwait, mas que vm desde
ento tendo interpretao mais ampla como no caso da Guerra do Iraque.
Identificam, por fim, problemas em relao durao no tempo das resolues.
Quando no h um limite temporal estabelecido, mais difcil determinar o fim de
um mandato. Para os autores, A key question is whether a permanent cease-fire or
other definitive end to hostilities terminates Security Council authorizations to use
force.
Poderamos resumir as questes concernentes autorizao do Conselho s
seguintes:

1) quando surge uma autorizao? Deve o Conselho ser explcito?
Ou, inversamente, autorizaes implcitas so bastantes? Mais
especificamente, um reconhecimento, pelo Conselho, de uma
ameaa paz suficiente? O o alerta para graves
conseqncias? Ou somente a expresso todos os meios
necessrios?
2) Qual a extenso de uma autorizao? O que restaurar a paz
e a segurana na rea, tal como determinado na resoluo 678?
A bem da verdade, o que a rea?
3) Quando termina uma autorizao? Quando um cessar-fogo
permanente assinado? Quando da assinatura de um tratado de
paz? Ou indefinidamente, sendo somente suspensa durante o
tempo em que durar o cessar-fogo, podendo ser invocada sempre
que um mandatrio entender ter havido uma quebra material do
acordo de cessar-fogo?

Essas so as questes sobre as quais buscaremos trazer alguma luz.

O surgimento da autorizao

Parece natural que surgisse a autorizao do emprego de fora quando o
Conselho de Segurana expressamente assim o determinasse, pois, sendo esta a
vontade real do Conselho, nada o impediria de manifest-la. A natureza das relaes
internacionais, entretanto, torna profundamente difcil que estados, sobretudo as
grandes potncias, manifestem-se a favor do uso da fora contra um antigo aliado,
ou mesmo contra um estado com que somente mantm relaes. Argumenta-se,
entretanto, que em diversas situaes em que potncias estavam dispostas a valer-se
de seu poder de veto no Conselho, o emprego da fora era no mnimo bastante

22
Lobel e Ratner (op. cit.) contam que, quando da elaborao da resoluo 678, que autorizou a retirada das
foras iraquianas do Kuwait, a Unio Sovitica negou a proposta americana de incluir a palavra fora,
tolervel para os que se valem do veto, ou ainda, desejvel. Como a urgncia est
sempre presente em situaes de necessidade de interveno armada, motivo de
aflio para muitos que meras questes diplomticas possam estar impedindo o
atingir do objetivo precpuo da ONU, qual seja, trazer paz e segurana nas relaes
internacionais.
Provavelmente o caso mais emblemtico desta questo a impossibilidade
de conseguir-se autorizao do Conselho, quando a interveno era necessria, e
alegadamente tolervel o de Kosovo, em 1998.
Como conta Bruno Simma
23
, o caso de Kosovo foi uma gravssima crise
humanitria que aconteceu no final de 1997 e incio de 1998 e mobilizou a
sociedade internacional. A violncia indiscriminada do Exrcito Iugoslavo e das
foras de segurana da Srvia causou a morte de milhares de civis e o fluxo de
outros tantos refugiados para a Europa, no perodo. Houve grande comoo
internacional e tentativas de negociao, que foram frustradas. Em junho, quando
do pedido do Secretrio-Geral da ONU por uma resoluo do Conselho, j estava
claro que a Rssia no aceitaria tal votao.
Simma classificou este de um hard case
24
, um caso em que o direito no
pode fornecer uma resposta inequvoca, em que h conflito de normas. A proteo
aos direitos humanos um princpio fundamental da ONU, bem como o princpio
de no-interveno por um estado nos assuntos domsticos de outro estado
previsto no art. 2(7) da Carta. Uma soluo buscada para aquele caso especial foi a
de considerar, primeiro, tal interveno uma exceo, que no deveria abrir
precedentes
25
; segundo, aproximar ao mximo a ao da OTAN da legalidade.
Assim, a OTAN sempre justificou sua ao em princpios da Carta da ONU e em
resolues do Conselho de Segurana, que consideravam a crise de Kosovo uma
ameaa paz. Quando o Conselho editou a resoluo 1203, que demonstrava um

apresentando a verso final a expresso todos os meios necessrios.
23
SIMMA, Bruno. NATO, the UN and the Use of Force: Legal Aspects European Journal of International
Law. 10, 1999.
24
Ibid.
25
Ibid.
remarkable degree of satisfaction
26
com a ao da OTAN, alguns entenderam que
se tratava de uma autorizao implcita. Segundo o Kosovo Report Even more
indicative of a quasi-ratification of the NATO action was the willingess of the
UNSC in Resolution 1244 to accept a central role for restoring normalcy to Kosovo
on the basis of the NATO negotiating position at Rambouillet and elsewhere.
27

Simma, entretanto, no acredita ser possvel falar em autorizao implcita, pois a
Rssia teria deixado claro que no concordaria com a interveno e nunca teria
deixado claro ter mudado sua posio. Em suas palavras: ... Russia had made it
clear in the fall of 1998 that it was not ready to follow up on Resolutions 1160 and
1199 by agreeing to the ultimate step of unleashing armed force against the FRY.
This position appears not to have changed since then.
Outros casos em que a autorizao implcita foi aventada, segundo Lobel e
Ratner seriam: 1) a independncia de Goa, pela ndia, em 1961; 2) a crise dos
msseis, de 1962; 3) o ataque israelense ao reator nuclear iraquiano em 1981; 4) a
interveno de membros do ECOWAS em 1990 para estancar a guerra civil na
Libria; 5) a mencionada interveno norte-americana, francesa e britnica em
defesa dos curdos em 1991; e 6) a prpria interveno no Iraque.
Os seis casos, mais o de Kosovo, no seguem um padro que possa apontar
para uma consolidao dos requisitos de uma autorizao implcita, a menos que se
adote o critrio do Professor DAmato
28
e considerar-se que toda ao armada que
no corresponder a uma resposta, tambm armada, pelo Conselho de Segurana,
adquire o status de legal por autorizao implcita. A nosso ver, essa viso deve ser
rejeitada, pois parece negar a prpria existncia do Direito Internacional, que deve
ser geral e igual para todos estados soberanos. Se em razo das diferenas de poder
entre os estados no possvel aplicar-se as sanes de maneira igual, no podemos
tornar legal todo ato que no sancionado. Na falta de um padro objetivo,
adotaremos neste trabalho critrios de razoabilidade a fim de verificar o surgimento
de autorizaes, pois certamente a natureza da matria no permite que o direito

26
Ibid.
27
Ibid.
simplesmente deixe de se pronunciar se houve ou no autorizao em uma
determinada situao.


A extenso de uma autorizao

Novamente, o sistema de autorizaes do CS traz dilemas para a sociedade
internacional. Isto porque, se primeira vista parece claro que as autorizaes
devem ser o mais restritas possvel, tais restries podem trazer diversos problemas
para o mandatrio que emprega suas foras. As guerras so acontecimentos
extremamente dinmicos, e a limitao excessiva da parte que luta pelo Direito
Internacional, alega-se, pode ser profundamente nociva aos objetivos de obteno
da paz e da segurana internacionais.
Um caso que mostra o problema de limitarem-se em demasia as aes das
tropas mandatrias do C.S. apontado por Lobel e Ratner. Durante a primeira
interveno realizada em nome do CS na histria, a Guerra da Coria
29
, houve
dvidas quanto permisso pela Resoluo 83 de se ultrapassar o paralelo de 38
com as tropas americanas. Aquela resoluo autorizava members of the United
Nations to furnish such assistance to the Republic of Korea as may be necessary to
repel the armed attack and to restore international peace and security in the area. O
governo indiano e outros governos declararam acreditar ser necessria outra
resoluo. O governo americano, por outro lado, entendia que outro documento era
dispensvel. O argumento estadunidense era de que no seria possvel, naquele
momento, afirmar que a paz estava restabelecida, tendo em vista no haver ento ao
menos um cessar-fogo; havendo ainda, por parte dos norte-coreanos, sugesto de
novas investidas sobre o sul. A despeito das consideraes do governo norte-
americano poca, que eram relevantes, os autores apontam o caso justamente
como um reforo interpretao restritiva quanto extenso dos mandatos

28
apud Lobel e Ratner, op. cit.
29
Lobel e Ratner, op. cit.
conferidos pelo CS, pois na ocasio o cruzamento do paralelo 38 foi de fato
aprovado pela Assemblia Geral.

A durao de uma autorizao

Alguns autores acreditam que a assinatura de um cessar-fogo deveria
extinguir uma autorizao de uso da fora do Conselho de Segurana. Se a regra
que o uso da fora proibido, e a autorizao exceo, esta deveria ser
interpretada restritivamente.
Stevens, Wall e Dinlenc, entretanto, criticam esse ponto de vista :

The fundamental error of the position is this: it confuses suspension of hostilities
with the termination of hostilities. As Professor Dinstein has emphasized, the legal
status of a conflict remains unchanged after a cease-fire agreement has been
reached: a suspension of hostilities connotes that the state of war goes on, but
temporarily there is no warfare There cannot be a reversion back to Article 2(4)
until the circumstances giving rise to lawful use of force are addressed and peace
and security thereby restored, matters typically made the subject of a final peace
agreement
30
.

Seguindo essa linha, portanto, somente extinguir-se-ia o mandato com a
assinatura de um tratado de paz, e no um mero cessar-fogo; ou por nova resoluo
da ONU. Entretanto, entre um cessar-fogo estratgico e um tratado de paz h o
cessar-fogo permanente, que d fim s hostilidades, mas no s relaes
conflituosas entre os estados. Admitindo-se mesmo cessar-fogos permanentes no
extinguem a autorizao do Conselho, corolrios perigosos para a realizao dos
objetivos da ONU de paz e segurana se apresentam. Como a assinatura de um
cessar-fogo e o fim das hostilidades no significam o fim das relaes conflituosas
entre dois pases, que podem estender-se por muitos anos ainda, a admisso de que
um estado-membro pode investir sobre outro, com quem possui um acordo de
cessar-fogo, sempre que o primeiro entender que houve uma quebra material do
acordo, como conceder aos estados mandatrios uma arma carregada, a ser
utilizada sempre que conveniente. Ademais, se o acordo de cessar-fogo realizado
entre o pas que sofre a interveno e o Conselho de Segurana, e no entre o estado
sob interveno e os interventores, somente ao Conselho de Segurana caberia
analisar se uma quebra material do acordo deve ser respondida com a fora.
Neste ponto, deve ficar claro que as quebras materiais do acordo que
necessitariam de autorizao do CS para gerar direito ao uso da fora no so
agresses armadas. Naturalmente, se o estado sob interveno comete uma
agresso, o interventor no depende de autorizao do CS para utilizar a fora, pois
o art. 51 da Carta da ONU o acolhe.
Lobel e Ratner utilizam o caso da Guerra rabe-Israelense, de 1948, como
lio sobre a durao dos mandatos. Na ocasio, um cessar-fogo foi imposto aos
beligerantes, contendo as seguintes disposies:

"(1) No party may unilaterally put an end to the truce. (2) No party may take the
law into its own hands and decree that it is relieved of its obligations under the
resolution of the Security Council because in its opinion the other party has
violated the truce
31
."

Apesar do acordado, ambas as partes fizeram justamente o que era proibido
pelo cessar-fogo e atacaram-se, alegando o descumprimento do cessar-fogo pela
outra parte.
Deve ser apontado tambm que o caso fundamentalmente diferente do que
estamos tratando, pois, nos conflitos de 1948, nenhum estado atuava na condio de
mandatrio do CS.
Os autores supra citados mencionam ainda o caso da Coria em defesa da
tese de que cessar-fogos permanentes devem extinguir a autorizao, pois do
contrrio uma possvel avaliao norte-americana de que a Coria do Norte quebrou
materialmente alguma clusula do armistcio de 1953 faria reviver uma autorizao
concedida h mais de 50 anos, o que classificado como absurdo.

30
STEVENS, Paul Schott; WALL, Andru E. & DINLENC, Ata. The Just Demands of Peace and Security:
International Law and the case against Iraq. The Federalist Society. Outubro, 2002.
31
Sydney Bailey, apud Lobel e Ratner, op. cit.
Decorre das idias dos autores que, ainda que as foras armadas de um pas
mandatrio devam possuir certa liberdade de agir, as aes tomadas devem estar em
sintonia com o Conselho de Segurana, pois do contrrio poderiam representar uma
caixa de Pandora.
A admisso da durao indefinida de uma autorizao aps a assinatura de
um cessar-fogo definitivo possui outro efeito grave apontado pelos autores, que o
do veto reverso. Se h uma autorizao que foi dada a um estado-membro em
uma determinada poca, e se se pretende extinguir a autorizao por meio de
resoluo do Conselho de Segurana, a nova resoluo, que busca a normalidade
das relaes, ou seja, a proibio do uso da fora, a proibio pode ser frustrada
com o veto de apenas uma das cinco potncias. Nas palavras de Lobel e Ratner,
ocorreria ento uma inverso dos valores fundadores da ONU. A guerra, prevista
para ser exceo, tornaria-se regra, nada podendo fazer os outros membros do
Conselho para impedi-la. Como historicamente foram as cinco potncias com poder
de veto quem exerceu os mandatos do Conselho, teramos uma situao em que a
interveno, realizada em nome do Conselho, duraria at que o estado mandatrio
assinasse um tratado de paz, ficando o Conselho refm de suas prprias resolues.
Um possvel efeito indesejado pela comunidade internacional de se admitir o
veto reverso que os membros do Conselho seguramente sentiriam-se menos
vontade para autorizar intervenes, temendo que sua autorizao seja interpretada
de maneira indesejada no futuro, quando as circunstncias forem outras. Assim, se o
Conselho j criticado hoje por agir de maneira muito lenta, a admisso da
legalidade do veto reverso poderia torn-lo verdadeiramente inoperante.


Segundo captulo a existncia de direito legtima defesa no
caso em tela

Embora os Estados Unidos tenham alegado coadunao de Saddam Hussein
com a Al-Qaeda de Osama Bin Laden nos ataques de 11 de setembro, tal
cooperao nunca foi provada, tendo a tese j sido abandonada pelo governo norte-
americano. Em razo disso, a nica hiptese de legtima defesa que poderia existir
neste caso a legtima defesa preemptiva, como mencionado por Bush em West
Point.
Com a ressalva dos autores que entendem estar o instituto extinto, ns
passaremos a investigar a existncia de legtima defesa preemptiva a partir dos
requisitos clssicos elaborados no caso Caroline, ou seja, buscar a existncia de
necessidade, proporcionalidade e iminncia. Deve-se ressaltar que a inteno aqui
no invadir o campo da poltica e da ttica militar, mas reservar-se ao campo
jurdico, que define os requisitos mnimos de necessidade, proporcionalidade e
iminncia. Vale citar a lio de Caron, dada em uma palestra sobre a mesma guerra:
[L]egality should not be confused with the wisdom of a choice, with the legitimacy
of that choice, or with morality. Just because one has the right possibly to do
something does not mean that one should do so
32
. No se trata de buscar substituir
o julgamento de presidentes e generais nas decises de quando fazer a guerra, e de
que maneira faz-la. O que o direito deve fazer determinar quando ela no pode
ocorrer.

Necessidade

O que torna, para um Estado, necessrio fazer a guerra? Se a Carta da ONU
probe, de maneira geral, o recurso fora, somente permitindo-a a um estado em
legtima defesa, a necessidade de recorrer fora deve impreterivelmente envolver

32
Caron, op. cit.
uma situao em que somente um ataque armado - pois se outros meios so
possveis, estes devem ser preferidos pode prevenir uma violao de um direito
que d ensejo legtima defesa. claro que um estado jamais poderia alegar
necessidade de utilizar a fora para impedir que uma violao do direito
internacional que no criaria o direito legtima defesa chegue a acontecer.
Contudo, no pacfico quais so especificamente os direitos que podem ser
protegidos pela legtima defesa. Creig
33
ensina que a doutrina vislumbra at cinco
espcies de direitos que poderiam dar ensejo legtima defesa: a integridade
territorial, a independncia poltica, a liberdade de navegao, a proteo de
nacionais no estrangeiro e a proteo do bem-estar econmico de um estado. O
autor no identifica quaisquer dificuldades em relao s duas primeiras espcies, e
observa na deciso da CIJ do caso Corfu Channel uma autorizao para a terceira.
Em relao proteo de nacionais no estrangeiro e proteo do bem-estar
econmico de um Estado, Creig aponta para controvrsias existentes na doutrina,
no deixando de notar que na proteo de nacionais deve existir a
proporcionalidade, e considerando pouco provvel que a proteo de interesses
financeiros possa permitir em algum momento o uso da fora.
Seguindo Creig e descartando a proteo ao bem-estar econmico (que
tampouco nos seria til), e descartando tambm a liberdade de navegao e a
proteo de nacionais americanos, qual, ou quais, das espcies justificaria o uso da
fora contra o Iraque? Verifiquemos:

1) Integridade territorial

Tendo-se abandonado a tese de co-conspirao de Saddam com a Al-Qaeda
nos ataques de 11 de setembro, impossvel afirmar-se que a integridade territorial
dos EUA estava sendo violada ou ameaada quando comeou a guerra. No consta
que tenha havido qualquer ameaa iraquiana diretamente ao povo norte-americano,
tampouco tropas iraquianas chegaram mesmo prximas do territrio americano.

33
CREIG, D.W. International Law. Londres, Butterworths, 1970.
Ainda que a mera posse pelo Iraque de armas de destruio em massa, ento
alegada pelos EUA, constitussem em uma ameaa integridade territorial
estadunidense, o que altamente controverso e que nos furtaremos de discutir aqui,
certo que os elementos que o governo norte-americano possua para acreditar no
armamento iraquiano no poderiam ser suficientemente seguros para justificar uma
guerra, e a prova cabal disto que at o momento em que se escreve estas linhas,
mais de ano e meio aps o incio da guerra, no se encontraram tais armas.

2) Independncia poltica

Creig ensina que, embora as violaes da integridade territorial de um Estado
possam sempre significar uma ameaa sua independncia poltica, no preciso
que haja violao de territrio para que a independncia poltica de um pas esteja
ameaada:

In many instances an attack against the former will involve an attack
against the latter, but there may be situations in which by encouraging
or promoting political agitation one state may endanger the political
independence of another without necessarily infringing its territorial
integrity
34
.

Assim, se o regime baathista vinha promovendo ou encorajando agitaes
polticas nos EUA, e se essas agitaes punham em perigo a independncia poltica
norte-americana, surgiria o direito legtima defesa.
Ora, sabido que o governo iraquiano era hostil aos EUA, e provavelmente
se regozijaria de agitaes capazes de pr em perigo a independncia dos EUA.
Entretanto, tais agitaes jamais ocorreram em territrio americano; logo, no
podemos falar de ameaa iraquiana independncia poltica americana.

Proporcionalidade

34
Ibibid..

J vimos acima que aos Estados Unidos faltou o requisito de necessidade do
ataque. Portanto, a avaliao de proporcionalidade encontra-se prejudicada.
Entretanto, podemos, por fico, avaliar a proporcionalidade do ataque americano
se a ameaa de armas de destruio em massa existisse.
Nesse caso, o que seria um ataque proporcional? Se os Estados Unidos
possuam as provas das localizaes dos arsenais iraquianos o que eles alegavam
possuir legtimo supor que um ataque proporcional seria aquele que se limitasse
a destruir tal arsenal. Se considerarmos o ataque israelense ao mesmo Iraque em
1981 um ataque necessrio o que muitos no fazem, a bem da verdade-, ele
certamente ter sido um ataque proporcional. Os bombardeios israelenses atingiram
o reator nuclear iraquiano, minando sua capacidade nuclear, e limitaram-se a isso.
A Guerra do Iraque, entretanto, foi desde o princpio planejada para ser uma
verdadeira invaso, destinada a subverter o regime iraquiano. Recente estudo da
Johns Hopkins University aponta que teriam morrido, em razo da guerra, por volta
de 100.000 civis iraquianos
35
, o que mostra que certamente no houve
proporcionalidade.


Iminncia

O direito costumeiro internacional, como vimos, no exige apenas a proporcionalidade e a necessidade, mas tambm a
iminncia de um ataque para que o direito defesa antecipada possa surgir. No caso da Guerra do Iraque, este requisito estava
claramente ausente, ainda que os outros dois existissem.
O discurso em West Point do presidente Bush se deu em 1 de junho de 2002.
A Guerra do Iraque, entretanto, teve incio em 11 de maro de 2003. Nesse perodo
de quase um ano os EUA levaram a questo ONU diversas vezes, defendendo a
Guerra. O ataque americano foi planejado minuciosamente por seus militares, e a
data de incio foi escolhida segundo a convenincia do governo norte-americano.
Logo, nem mesmo os americanos acreditavam que havia qualquer iminncia de

35
BBCNews. Disponvel em http://news.bbc.co.uk/2/hi/middle_east/3962969.stm
ataque, pois deram-se ao direito de esperar o melhor momento para a invaso. Na
verdade, toda argumentao de legtima defesa preemptiva feita anteriormente ao
ataque ir sofrer da falta do requisito da iminncia. claro que se o Estado tem
tempo para defender a legitimidade da sua ao, no est prestes a sofrer um ataque.
Como os EUA no conseguiram, no caso em tela, preencher os requisitos de
legalidade de uma guerra preemptiva, ns devemos investigar a segunda hiptese de
legalidade do uso da fora, segundo a Carta da ONU.

Terceiro Captulo a existncia de autorizao do Conselho de
Segurana no caso em tela

Com a ressalva dos autores que entendem ser absolutamente necessria uma
autorizao explcita e inequvoca do Conselho de Segurana para que se possa
realizar legalmente uma interveno que no constitua legtima defesa, ns vamos a
partir de agora buscar investigar se uma autorizao implcita estaria presente. Para
isso, teremos de nos deter em critrios de razoabilidade, j que, como vimos, no h
consenso entre os juristas sobre como se poderia reconhecer tal espcie de
autorizao.
Desde j vlido ressaltar a fragilidade de que sempre se reveste o critrio de
razoabilidade. Entretanto, como a proposta deste estudo realizar funo de certa
forma similar de um juiz, no se poderia escusar de dizer o direito.

A crise no Iraque

Saddam Hussein chegou ao poder na Repblica do Iraque no ano de 1979,
aps afastar violentamente outros membros do governo. Sua base de sustentao era
o partido Baath, sunita, que controlava de maneira ditatorial a populao iraquiana,
composta por uma maioria xiita, uma elite sunita (elite intelectual e, ento, tambm
poltica), e um contingente de curdos que vivem sobretudo no Norte do pas.
As relaes que o regime baathista possua com o governo americano durante
a dcada de 80 eram de aliana contra o regime dos aiatols do Ir. Os EUA
tiveram um papel relevante na guerra Ir-Iraque, terminada sem vencedor,
fornecendo armas e inteligncia embora tambm tenham fornecido, de maneira
clandestina, armas para o regime dos aiatols. Aps a guerra entre os pases rabes,
Saddam Hussein invadiu, em 2 de agosto de 1990, o vizinho Kuwait, estado
soberano, o que deu incio ao longo perodo de animosidades entre os EUA e o
Iraque.
A invaso do Kuwait pelo Iraque foi tratada no Conselho de Segurana,
forjando-se a resoluo 678, que autoriza aos pases engajados com o Kuwait a
utilizar-se de todos os meios necessrios para implementar a resoluo 660 e
todas as resolues subseqentes que fossem relevantes. A resoluo 660
justamente a que condena a invaso do Kuwait e exige a retirada das tropas
iraquianas. Aps o envio de tropas da ONU e o bombardeio de Bagd, o exrcito
iraquiano retira-se do Kuwait e o Conselho de Segurana adota a resoluo 687, que
impe diversos encargos ao Iraque. Entre eles, o estabelecimento de uma zona
desmilitarizada entre o Kuwait e o Iraque e a extino de todas armas de destruio
em massa, como armas qumicas e msseis balsticos do territrio iraquiano.
Desde a feitura da resoluo 687, o Iraque nunca mais buscou invadir o Kuwait. Em relao destruio das armas de
destruio em massa, entretanto, as questes foram mais delicadas. Aps um perodo bem-sucedido em que inspetores internacionais de
fato encontraram e destruram armas no Iraque, Saddam Hussein expulsou, em 1997, todos os inspetores americanos que estavam em
seu territrio. Em solidariedade aos colegas, o conjunto dos inspetores retirou-se do territrio, causando uma grave crise em 1998.
J na poca da crise o governo americano defendia ser desnecessria nova
resoluo do Conselho de Segurana, alegando que a resoluo 678 seria bastante.
Entretanto, apesar de terem havido diversos bombardeios poca, no houve guerra
generalizada. Aps os ataques de 11 de setembro em Nova Iorque e da guerra do
Afeganisto, o presidente Bush comeou a falar claramente em guerra generalizada
com o Iraque, baseando-se primeiramente em supostas ligaes entre a rede
terrorista Al-Qaeda e o regime de Saddam Hussein. Essa linha argumentativa,
entretanto, foi abandonada face falta de provas. A grande defesa da guerra passou
a ser, ento, as armas de destruio em massa que o Iraque possuiria e de cuja posse
os EUA estariam apresentando prova.
Foi adotada de maneira unnime a resoluo 1441 do Conselho de
Segurana, e, aps quatro anos, inspetores voltaram ao Iraque. A resoluo alertava
para graves conseqncia para o Iraque se este descumprisse as medidas
previstas. Os EUA engajam-se numa ampla campanha a fim de obter uma resoluo
do Conselho de Segurana especfica para uma nova guerra com o Iraque que
autorizasse a deposio do regime de Saddam Hussein. O inspetor-chefe Hans Blix
diz em 14 de fevereiro de 2003 que havia ocorrido progresso moderado. Em 24 de
fevereiro EUA, Gr-Bretanha e Espanha propem ao Conselho uma resoluo que
autorize definitivamente a invaso. Frana, Alemanha e Rssia, por sua parte,
propem que esforos sejam feitos no sentido de conseguir-se uma soluo pacfica.
Aps ter ficado claro para os EUA e Gr-Bretanha que, alm deles, os nicos
membros do Conselho de Segurana que votariam pelo Resoluo que autorizaria a
guerra eram Espanha e Bulgria, alm do prometido veto de China, Frana e Rssia,
a votao no ocorre. Em 19 de maro a guerra tem incio.

A tese de Goldsmith

Em 17 de maro de 2003, dois dias antes do incio da Guerra do Iraque, o
attorney-general Lord Goldsmith respondeu ao questionamento do Congresso
britnico sobre a legalidade de uma possvel guerra contra o Iraque. A opinio de
Goldsmith enviada ao parlamento foi de que a guerra era, sim, legal, por
autorizao do Conselho de Segurana
36
.
vlida a transcrio da tese de Goldsmith:

A autorizao existe pela fora combinada das resolues 678,
687 e 1441. A resoluo 678 autoriza a fora para expulsar as foras
iraquianas do Kuwait e para restaurar a paz e a segurana na rea. A
resoluo 687 imps obrigaes duradouras sobre o Iraque, no sentido
de eliminar suas armas de destruio em massa de forma a restaurar a
paz e a segurana internacionais na rea. A resoluo 687 suspende
mas no extingue a autoridade de uso da fora concedida pela
resoluo 678; tal autoridade pode ser reavivada no caso de uma
quebra material por parte do Iraque da resoluo 687.

36
Hoje se sabe que o attorney-general britnico, a despeito da opinio que enviou ao Congresso, confiou ao
primeiro-ministro britnico Tony Blair suas dvidas quanto legalidade da guerra sem uma nova resoluo
que a autorizasse expressamente. Fonte: BBCNews, disponvel em
http://www.bbc.co.uk/1/hi/uk_politics/vote_2005/frontpage/4492439.stm.
Na resoluo 1441, o Conselho de Segurana determinou que o
Iraque est em estado de quebra material da resoluo 687, mas deu
uma oportunidade final ao Iraque de cumprir com suas obrigaes
de desarmamento, e advertiu o Iraque de graves conseqncias se ele
no o fizesse. Decidiu ainda na resoluo 1441 que, se o Iraque falhasse
em cooperar e cumprir a implementao, incorreria em outra quebra
material da resoluo 687.
Est claro que o Iraque falhou em cumprir as obrigaes e est
[em maro de 2003] em estado de quebra material da resoluo 687
37
.



Houve autorizao?

Em 1990, quase treze anos antes da Guerra do Iraque, o
Conselho de Segurana autorizou, na sua Resoluo 678, o uso
de todos os meios necessrios para que se atingisse aquilo que
foi exigido na resoluo 660, e nas subseqentes resolues
relevantes. A Resoluo 678 vaga; no afirma, por exemplo,
se as relevantes resolues subseqentes deveriam
necessariamente estar relacionadas com a invaso do Kuwait,
ou se seriam quaisquer outras resolues do Conselho que
fossem dirigidas ao Iraque. Tampouco foi estabelecido um
termo ou prazo para a autorizao.
Se considerarmos que a resoluo estava vigente, como
afirmam Steven, Wall e Dinlenc, a situao de veto reverso
descrita por Lobel e Ratner estaria plenamente configurada. Ao
determinar-se que somente uma revogao expressa do
Conselho de Segurana, ou um tratado de paz formal,
extinguem a autorizao, estaria-se concedendo o direito a
quaisquer dos cinco membros permanentes do Conselho (que
poderiam vetar uma revogao) que aterrorizassem
indefinidamente algum pas que uma vez esteve sujeito s foras
da ONU. Considerando-se todo o feitio da Carta, que busca
tornar a guerra uma situao excepcional, tal hiptese
simplesmente no pode ser aceita. Outra razo para que no

37
BBCNews, disponvel em
http://newsvote.bbc.co.uk/mpapps/pagetools/print/news.bbc.co.uk/2/hi/uk_news/politics/vote_2005/frontpage
/4492195.stm
possa ser aceita a idia de que a autorizao estava plenamente
vigente que a resoluo 1441 fala em oportunidade final
para o Iraque cumprir com suas obrigaes. Ora, se o Conselho
falou que pretende dar uma ltima chance ao Iraque, claro
que entendeu que o uso da fora no estava autorizado no
momento da redao da resoluo 1441. Com efeito, seria
absurdo imaginar que no dia de expedio da resoluo que
concede tal oportunidade final ao Iraque os Estados Unidos
invadissem o pas rabe em nome do Conselho.
O attorney-general no vai to longe quanto Steven, Wall e
Dinlenc, pois fala em efeitos suspensos da resoluo 678, que
podem ser reavivados frente a uma quebra material. Ainda
assim, o argumento no se sustenta. Ora, se quem suspendeu os
efeitos, como admite o prprio Goldsmith, foi o Conselho de
Segurana na resoluo 687, somente a ele poderia competir
determinar como e quando reavivar os efeitos da resoluo 678.
Se o Conselho fez questo de afirmar que o Iraque estava em
estado de quebra material das resolues anteriores, somente ao
Conselho caberia determinar a situao do Iraque quanto a
suas obrigaes no perodo posterior resoluo 1441.
Se comparada com a situao de Kosovo, que na viso de
DAmato era revestida de uma quase-legalidade, a Guerra do
Iraque tambm parece ficar aqum. Em Kosovo, havia uma
crise humanitria acontecendo naquele momento, de
propores terrveis. No Iraque, acreditava-se que, talvez,
armas de destruio em massa estivessem sendo fabricadas
embora os EUA e a Gr-Bretanha afirmassem ter certeza, ficou
provado posteriormente que era uma certeza leviana, pois de
fato as armas no existiam. fato que Saddam Hussein tambm
promoveu massacres em sua populao, mas estes no estavam
ocorrendo de maneira to dramtica quanto no passado do
Iraque, ou quando da crise de Kosovo, de forma que pudessem
justificar uma ponderao das regras contidas na Carta. Em
Kosovo, havia maioria de votos no Conselho de Segurana a
favor de interveno. No Iraque, o nmero de votantes teria que
mais que dobrar para chegar aos 9 votos exigidos. Em Kosovo, o
nico veto era da Rssia, que possua relaes com a Iugoslvia
que ela no queria trair. No Iraque, trs dos cinco membros
permanentes dispuseram-se a vetar a resoluo.
A tese de que o calor da guerra no permite que para
cada passo se exija nova resoluo tambm insustentvel. Isto
porque a Guerra do Iraque no foi um passo da Guerra do
Golfo. Os EUA deram-se ao trabalho de realizar uma campanha
de grande proporo e de longa durao para conseguir uma
nova resoluo. Somente quando ficou claro que no se
conseguiria tal resoluo eles reafirmaram a vigncia da
Resoluo 678. Ora, quem est no calor da guerra, e
compreende a si mesmo como devidamente autorizado, de
forma alguma paralisar suas atividades buscando uma nova
resoluo, que somente enfatize o que j foi autorizado.
Assim, percebemos no ter havido autorizao do
Conselho de Segurana para a Guerra do Iraque.


Quarto Captulo um costume instantneo?

At o momento, estivemos ocupados de determinar a
legalidade da Guerra do Iraque em relao ao Direito
Internacional vigente no incio da guerra. Valemo-nos dos
tratados aplicveis ao direito guerra, e de costumes
consagrados e provados no Direito Internacional (ainda que
possivelmente no mais vigentes). Ser, entretanto, que a
Guerra do Iraque pode ter modificado o Direito Internacional,
de maneira que ele a legitime por meio de um costume novo,
ainda por ser provado?
Vimos que a ordem internacional no conhece hierarquia
entre as fontes tratado e costume (REZEK, 2002). Assim,
quando em conflito um costume e um tratado, aplica-se a regra
especial, e, na falta desta, a mais recente. Portanto, se um novo
costume surgisse com a nova guerra, ou a partir dos ataques de
11 de setembro, ele seria capaz de se tornar uma terceira
exceo, ou uma ampliao do direito legtima defesa. Desta
maneira, no apenas o direito legtima defesa preemptiva
que exige a iminncia de um ataque existiria, mas tambm o
direito legtima defesa preventiva, aquele que, como vimos,
surge do mero armamento excessivo de um possvel inimigo.
Para melhor compreender como isso poderia se dar,
devemos estudar um pouco da teoria do costume em direito
internacional.
Em seu art. 38, b) o Estatuto da CIJ define o costume
internacional como prova de uma prtica geral aceita como
sendo o direito. Deixando de lado a pertinente crtica de
Mello
38
de que o costume no a prova da prtica, mas a
prpria prtica, a definio fornece os dois elementos que a
doutrina costuma apontar no costume internacional: o material
ou objetivo (a prtica geral) e o subjetivo ou opinio juris
(aceita como sendo o direito)
39
.

38
op. cit., pg. 280.
39
Rezek, 113p.
Costumes consagrados, tal como o pacta sunt servanda, no
oferecem problema ao aplicador do direito. No se pode dizer o
mesmo, todavia, de costumes novos. Como se forma a prtica?
A formao de um costume algo reconhecidamente difcil,
como nota Roberts:
The process of custom formation is inherently uncertain, with no clear
guide to the amount, duration, frequency, and continuity of state
practice required to form a custom. The unwritten nature of traditional
custom makes its content inherently insecure, while requiring repeated
practice is too clumsy and slow to accommodate the fast-paced
evolution of law. Traditional custom is to be based on general and
consistent state practice, but selective analysis inheres in this approach
because of the impossibility of thoroughly analyzing the practice of
almost two hundred states. This selectivity results in a democratic
deficit because most customs are found to exist on the basis of practice
by fewer than a dozen states.
40


Assim, todo aplicador do direito encontra-se diante de um
dilema quando confrontado com a tentativa de prova de um
possvel novo costume. Se exigir que a prtica seja
excessivamente prolongada, generalizada e contnua, capaz de
negligenciar costumes legtimos nunca possam ser provados. Se
pouco exigente em relao prova da prtica, porm, pode
impor comunidade internacional como um todo determinadas
prticas comuns apenas a um nmero reduzido de Estados,
estados estes que muitas vezes compartilham o mesmo interesse.
A Corte Internacional de Justia j se pronunciou no
sentido de que no h um prazo estabelecido para que se possa
dizer que h uma prtica
41
, e grande parte dos autores concorda
com essa viso (REZEK, 2002, MELLO, 2001). Assim, fica
descartado um requisito temporal. Mas e quanto a uma
continuidade, uniformidade e generalidade? Mais
especificamente, quantas repeties seriam necessrias para que
se formasse uma prtica? Quantos estados deveriam aceit-la?
Sejamos especficos. Para que se possa dizer que a guerra
do Iraque legal segundo o novo direito costumeiro,

40
ROBERTS, Anthea Elizabeth. Traditional and Modern Approaches to Customary International Law: a
Reconciliation. American Journal of International Law. Vol. 95:757, pg. 767.
41
Apud Rezek, op. cit.
necessrio que esse direito costumeiro possa ser provado, como
ensina Rezek
42
: A parte que alega em seu prol certa regra
costumeira deve provar sua existncia e sua oponibilidade
parte adversa: disse-o a Corte Internacional de Justia no
julgamento do caso Direito de asilo. Como autores identificam
o surgimento do novo costume de ataque preventivo na Guerra
do Iraque, ou mais cedo dois anos apenas, nos ataques de 11 de
setembro

O que forma a prtica, porm, matria bastante mais
controversa. Rezek
43
fala em procedimento regularmente
repetido. Que no existe um prazo mnimo para que o costume
surja apontado por diversos autores, j tendo a Corte
Internacional de Justia decidido nesse sentido. Pode, porm, o
costume formar-se sem a repetio, ou seja, surgir com apenas
uma prtica?
A nosso ver, se tal hiptese for admitida, como o faz
Strupp
44
, ser o mesmo que dispensar o elemento material do
costume, maneira de Bin Cheng
45
. Se um determinado ato foi
praticado somente uma vez, ou poucas vezes, no se pode
propriamente dizer que h prtica ou uso. Dessa maneira, o
nico elemento do costume passaria a ser a opinio juris.

Instant custom

de fato exatamente isto, o surgimento de costume sem
prtica, ou diante de prtica inconclusiva, o que defendem os
tericos do instant custom, o costume instantneo.
A opinio juris geralmente conceituada como sendo a
aceitao de que uma determinada prtica obrigatria
segundo o direito internacional
46
. Essa aceitao, entretanto,
deve possuir alguma generalidade. Como demonstra Celso

42
op. cit., pg. 117.
43
op. cit., pg. 114.
44
apud Mello, op cit, pg. 278.
45
Ibibid.
46
Ibid.
Mello, h vrias correntes em relao ao carter de tal
generalidade. Jimenez de Archaga diz que mais importante o
consenso geral do que o consentimento individual de cada
Estado
47
. No mesmo sentido sintetiza Guzman:

Ultimately, it is clear that the actual consent of an
affected state is not itself required for that state to be
bound by particular rule of CIL [Direito costumeiro
internacional]
48


Dessa maneira, no necessrio que haja consentimento
iraquiano para que lhe possa ser oposta regra costumeira, de
forma que o costume instantneo pode ser obrigatrio a quem o
desrespeita, e naturalmente no dar seu consentimento.
Mas houve aceitao geral? Como vimos, impossvel acreditar que esta
estava presente. O Conselho de Segurana se mostrou contrrio, o secretrio-geral
das Naes Unidas declarou o conflito ilegal
49
. Ora, se o costume instantneo
dispensa o elemento objetivo, vlido pensar que deve ser mais exigente ainda
quanto ao elemento subjetivo. Mas a opinio juris no encontrada na questo.
o caso de duvidar mesmo da aceitao dos prprios EUA da legtima defesa preventiva. Como intrnseco a toda norma de
direito internacional que seja vlida para todos os Estados, difcil imaginar que os EUA estejam dispostos a aceitar as implicaes da
vigncia de uma norma como essa.
Se, a titulo de exemplo, a norma costumeira da legtima defesa preventiva
tiver adquirido o seguinte carter: Nada impedir o direito legtima defesa
preventiva diante de Estados que estejam ilegalmente adquirindo armas de
destruio em massa, e possuam regime ditatorial, o Conselho de Segurana seria
obrigado, perante o Direito Internacional, a nada fazer para impedir uma invaso
indiana do Paquisto, pois sabido que este ltimo possui armas nucleares e uma
ditadura. Desta maneira, fica a dvida se os EUA seriam capazes de elaborar uma
regra de direito costumeiro instantneo que justificasse a invaso do Iraque, e com a
qual estivessem dispostos a conviver.

47
Ibid.
48
GUZMAN, Andrew T., Saving Customary International Law. UC Berkeley Public Law Research Paper
No. 708721
49
BBCNews, 16/09/2004. Disponvel em http://news.bbc.co.uk/1/hi/world/middle_east/3661134.stm
Concluso

Buscamos no presente trabalho expor as principais vises
sobre a legalidade de uma guerra qualquer os critrios
abstratos de legalidade e tambm as vises sobre a legalidade
da Guerra do Iraque em si. Ao longo desta monografia,
inserimos concluses quando elas nos pareceram sustentveis o
suficiente para serem aqui includas, ainda que contrariassem
vises de determinados autores. Nossa tarefa, a partir de agora,
ser buscar a sntese do que foi exposto acima, a fim de
fornecermos nossa prpria concluso sobre a legalidade da
guerra como um todo.
Vimos que a guerra nem sempre foi um ilcito
internacional, mas proibida pelo menos desde o advento da
Carta da ONU, que o faz de maneira abrangente a todos os atos
em seu art. 2(4). A Carta determina que o direito ao uso da
fora s nasce diante de duas hipteses especficas, que
constituem as nicas excees regra geral: a legtima defesa e
a autorizao do Conselho de Segurana.
A configurao do estado de legtima defesa e da
autorizao do Conselho de Segurana, entretanto,
controversa, como vimos. O artigo 51 da Carta determina que o
direito legtima defesa somente surge diante de um ataque
armado; mas a expresso direito inerente torna, para alguns,
a Carta ambgua, ou ainda, claramente favorvel ao direito
costumeiro anterior Carta. Poderiam ser feitas diversas
restries quanto teoria do direito inerente, como a de
privilegiar um termo ambguo sobre um termo claro, ou de
confundir direito inerente com direito costumeiro. certo
porm, que h autores que defendem justamente que a
expresso direito inerente favorece o direito costumeiro pr-45,
minando um possvel consenso sobre o assunto.
O direito costumeiro antigo, ao contrrio da Carta, no
exige a ocorrncia de ataque armado para que surja o direito
legtima defesa. Ficou assentado no caso Caroline que os
requisitos para a legtima defesa preemptiva qual Bush
aludiu em discurso so a necessidade, a proporcionalidade e a
iminncia. Cada um deles uma condio necessria para a
configurao da legtima defesa antecipada, e esta s ocorre
quando todos esto presentes. Tentamos demonstrar que os
EUA no conseguiram preencher nenhum dos requisitos. O uso
da fora era desnecessrio segundo os critrios de Creig e
desproporcional quanto alegada ameaa, e a esta faltava
iminncia. Assim, mesmo que a legtima defesa preemptiva seja
admitida no DI contemporneo, a Guerra do Iraque no pode
ser considerada legal do ponto de vista do art. 51 da Carta.
Resta a hiptese do art. 53, qual seja, a autorizao do
Conselho de Segurana. Vimos que sua configurao tambm
no ocorre sempre de maneira cristalina. H, neste campo,
grande controvrsia, havendo desde aqueles que acreditam que
as autorizaes devem ser o mais restritas possvel, como Lobel
e Ratner, at os que interpretam como autorizao implcita
toda falta de sano do Conselho de Segurana a um ataque
qualquer desferido por um Estado. Nosso critrio foi a aplicao
de alguma razoabilidade ao caso concreto, comparando-o com
casos como Kosovo, e investigando o teor das prprias
resolues.
Vimos que a situao de Kosovo foi significativamente
distinta da do Iraque, e que os critrios que foram aplicados
para chamar aquela interveno de quase legal no estiveram
presentes na Guerra do Iraque. A tese de autorizao
plenamente vigente desde 1990 teve de ser rejeitada em razo
dela confrontar-se com a oportunidade final dada pela
resoluo 1441 e por conter implicaes inadmissveis para o
sistema internacional, qual seja o veto reverso. Tambm foi
rejeitada a tese de Goldsmith, pois no poderia caber a
membros isolados do Conselho determinar, contra a antecipada
vontade do Conselho, a ocorrncia de quebra material das
determinaes contidas nas resolues do Conselho em relao
ao Iraque, mormente a 687.
A ltima possibilidade de legalidade da guerra em questo
adviria do surgimento de um costume instantneo, instituto
controverso no Direito Internacional. Vimos, porm, que o
elemento subjetivo do costume (o nico exigido pela doutrina do
costume instantneo), no estava presente no caso, pois no se
pode dizer que houve aceitao geral da guerra como sendo o
direito.
Diante do exposto, conclumos que a Guerra do Iraque no
conseguiu preencher satisfatoriamente os requisitos previstos
por qualquer das duas excees previstas pela Carta da ONU,
devendo ser considerada, portanto, um ilcito internacional.


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