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Libertad de expresin: fundamentos y lmites a su ejercicio
luis alberto Huerta guerrero

*
Sumilla
Introduccin
1. Fundamentos de la libertad de expresin
2. La libertad de expresin como derecho fundamental
3. Lmites a la libertad de expresin: aspectos generales
4. Fuentes para el anlisis de los lmites a la libertad de expresin
4.1. Las normas constitucionales
4.2. El derecho internacional de los derechos humanos
4.3. La legislacin sobre libertad de expresin
4.4. La jurisprudencia
5. Pasos para el anlisis de los lmites a la libertad de expresin
6. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre lmites a la libertad de
expresin
7. Conclusin
Bibliografa

Magster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de
Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del
Per, la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y la Academia de la Magistratura del Per.
ISSN 1027-6769
Pensamiento Constitucional Ao XIV N 14 / ISSN 1027-6769
320
Introduccin
El presente trabajo tiene por objetivo presentar un anlisis sobre la jurisprudencia
constitucional peruana en materia de lmites o restricciones a la libertad de expre-
sin, a fin de evaluar si existe actualmente una lnea jurisprudencial slida y bien
fundamentada respecto a esta materia, que permita garantizar la libertad de difundir
ideas e informacin frente a normas que establezcan restricciones arbitrarias a este
derecho fundamental.
1. Fundamentos de la libertad de expresin
El estudio de todo derecho fundamental debe empezar por identificar sus fun-
damentos, es decir, las razones que justifican su importancia y el reconocimiento
especial que recibe en un ordenamiento jurdico. En el caso de la libertad de expre-
sin, su estudio y anlisis no puede partir de considerarlo simplemente como uno
de los varios derechos fundamentales reconocidos en los textos constitucionales.
Se requiere poner especial atencin a las teoras que se han elaborado respecto a
sus fundamentos, de modo tal que puedan comprenderse las razones por las que,
ante un conflicto con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, la
decisin que se adopte estar guiada decisivamente por su particular importancia
en un Estado constitucional.
Los fundamentos de la libertad de expresin han sido elaborados desde diversas
perspectivas y enfoques, que resaltan la importancia de la difusin de ideas e
informaciones para el desarrollo del ser humano y su autonoma individual, el
fortalecimiento de la democracia, la formacin de una opinin pblica libre, la
garanta de otros derechos fundamentales, como el derecho a la igualdad, y la
creacin de un libre mercado de ideas.
Las obras Areopagtica de John Milton (1644)
1
y Sobre la libertad de John Stuart
Mill (1859)
2
, constituyen dos importantes antecedentes histricos relacionados con
1
Un rgido sistema de censura estuvo presente en Inglaterra durante el reinado de Jacobo I (1603-
1625) y se reforz con Carlos I (1625-1649). El 14 de junio de 1643, durante el reinado de este
ltimo, el Parlamento ingls aprob una Orden por medio de la cual se estableci que para la im-
presin de un libro se requera contar con una autorizacin previa (licencia), es decir, se consagr lo
que actualmente conocemos como una censura previa. En noviembre de 1644, Milton pronuncia
su discurso Areopagtica como una crtica feroz contra esta Orden, dando lugar a lo que se con-
sidera como uno de los primeros alegatos a favor de la libertad de expresin, en el sentido que hoy
entendemos este derecho fundamental.
2
Sobre la libertad fue publicada en 1859 y, a diferencia del trabajo de Milton, no tiene por objetivo
presentar argumentos en contra de alguna medida restrictiva de la libertad de expresin. A pesar

321
Luis Alberto Huerta Guerrero. Libertad de expresin: fundamentos y lmites a su ejercicio
los fundamentos de la libertad de expresin. Aunque se encuentran separadas por
cerca de doscientos aos, ambas demuestran un nivel de consenso permanente en
el tiempo en torno a los fundamentos de este derecho fundamental.
Para Milton, las restricciones a la libertad de expresin solo limitan la creatividad y
paralizan la verdad, desconociendo la importancia de este derecho para el desarrollo
de nuevas ideas y conocimientos por parte del ser humano. Restringir este derecho
implica impedir la circulacin de nuevos puntos de vista, negando la posibilidad
de que exista una pluralidad de ideas, elemento imprescindible para el contraste
y debate entre ellas.
En el caso de Mill, sus argumentos a favor de la libertad de expresin se centran en
los siguientes aspectos: a) silenciar una opinin por considerar que es falsa implica
asumir una posicin de infalibilidad, b) una opinin admitida como verdadera
debe enfrentarse a una opinin contraria, aunque sea falsa, a fin de fortalecer la
comprensin y las convicciones sobre su contenido, c) una opinin admitida
como verdadera que no sea refutada ser seguida pero no se comprendern sus
fundamentos racionales, y d) una opinin admitida como verdadera que no sea
refutada, puede perderse o debilitarse, sin alcanzar su objetivo de formar caracteres
y conductas.
A diferencia de los planteamientos de Milton y Mill, los fundamentos modernos
de la libertad de expresin se enmarcan en una perspectiva jurdico-constitucional,
por tratarse de teoras esgrimidas a partir del reconocimiento de la libertad de
expresin en los textos constitucionales. Entre ellas se puede mencionar la teora
libertaria, que encuentra su principio orientador en la autorrealizacin personal
del individuo, relacionada intrnsecamente con la autonoma y la dignidad de la
persona
3
; o la teora democrtica, que subraya la importancia de este derecho para
el fortalecimiento del sistema democrtico, por lo que se trata de un fundamento
del reconocimiento que Mill hace a la obra de Milton, su trabajo es mucho ms amplio en cuanto a
los fundamentos a favor de este derecho, pues no se circunscribe a un problema o a una coyuntura
determinada, como lo era la Orden del Parlamento ingls en la obra de Milton.
3
Los antecedentes de esta teora se encuentran en la obra de Mill, y a ella se adscriben diversos
autores, como Dworkin y Baker. Este ltimo es quien con mayor claridad ha planteado los alcances
de la teora libertaria, la cual presenta una visin utilitaria de la libertad de expresin, en una pers-
pectiva esencialmente individual, por lo que en la resolucin de las controversias que se presenten,
el anlisis jurdico constitucional girar en torno a determinar si el discurso expresado constituye
parte del desarrollo individual de una persona, antes que evaluar si como consecuencia del mismo
ha sido afectado otro derecho o bien jurdico constitucional, pues esta teora no permite resolver
problemas que puedan presentarse entre la libertad de expresin y la proteccin de otros bienes
constitucionales de carcter colectivo (salud, orden pblico, etctera).
322
poltico, donde el discurso protegido es aquel que contribuye a que los ciudadanos
adopten las decisiones necesarias para el desarrollo del gobierno
4
.
La variedad de fundamentos sobre la libertad de expresin no implica escoger el
que parezca mejor elaborado, sino que todos ellos deben ser integrados, dado que
contribuyen a fortalecer la libertad de expresin y a resolver los problemas relacio-
nados con su ejercicio. En el campo prctico, una posicin integradora ofrece
un amplio margen de accin para garantizar el discurso que busca ser legalmente
restringido. Solo con este enfoque se lograr materializar la real dimensin de la
libertad de expresin, que al no representar nicamente un inters individual, sino
tambin colectivo, adquiere especial importancia al momento de ser confrontado
con otros derechos o bienes jurdicos constitucionales.
2. La libertad de expresin como derecho fundamental
La libertad de expresin ha sido reconocida como un derecho fundamental, es
decir, como un derecho esencial para el desarrollo del ser humano como tal y en
colectividad. En atencin a esta caracterstica, se han desarrollado a su favor un
conjunto de medidas orientadas a su respeto y garanta, como su reconocimiento en
los textos constitucionales, su reconocimiento en los instrumentos internacionales
de derechos humanos, el cumplimiento de determinadas obligaciones especficas
por parte del Estado, as como el establecimiento de mecanismos que permitan
su proteccin judicial rpida y efectiva.
En diversos pases, la libertad de expresin ha sido reconocida como un derecho
fundamental desde los primeros textos constitucionales hasta la actualidad. Este
reconocimiento origina importantes consecuencias jurdicas, pues todo anlisis
relacionado con su ejercicio deber necesariamente tomar en consideracin la exis-
tencia de otros derechos fundamentales y bienes que tambin gozan de proteccin
constitucional, con los que puede entrar en conflicto pero con los que tambin
4
La importancia de la libertad de expresin para el fortalecimiento del sistema democrtico fue
planteada por uno de los tericos ms importantes del siglo XX respecto a este derecho funda-
mental. Nos referimos a Alexander Meiklejohn (1872-1964), cuyas obras ms relevantes sobre la
materia son Free Speech. And its relation to self-government (1948) y Political Freedom (1960). Para
Meiklejohn, la libertad de expresin debe ser garantizada en atencin a su importancia para que los
ciudadanos participen en el debate de los asuntos pblicos, lo que constituye la esencia del sistema
democrtico como forma de gobierno. Propone, en consecuencia, un fundamento poltico a favor
de la libertad de expresin, pues el discurso protegido es aquel que contribuye a que los ciudada-
nos adopten las decisiones necesarias para el desarrollo del gobierno (self-governance). En otros
trminos, protege el discurso que asegura la participacin ciudadana en los procesos conducentes a
la adopcin de decisiones polticas (citizen participation in decision making).

323
debe ser armonizado. Asimismo, su reconocimiento constitucional le otorga a este
derecho una proteccin especial frente al legislador, quien al momento de regular
su ejercicio, debe respetar su contenido constitucionalmente protegido, pues en
caso contrario las normas que emita sobre la materia podrn ser expulsadas el
ordenamiento jurdico por inconstitucionales.
Las normas constitucionales se limitan a reconocer de forma general la libertad de
expresin, sin precisar mayores alcances en cuanto a su contenido o los lmites a su
ejercicio, lo que implica una especial labor por parte del intrprete constitucional,
a efectos de precisar el mbito de tutela que la Constitucin otorga a este derecho.
Esta tarea no puede llevarse a cabo con los criterios clsicos de interpretacin de
las normas jurdicas. Como derecho constitucional, le corresponde una interpreta-
cin especializada, a partir de su reconocimiento como elemento fundamental del
Estado Constitucional y como un derecho que merece especial proteccin frente
a cualquier intento de limitar en forma arbitraria su ejercicio.
De otro lado, la libertad de expresin tambin ha sido reconocida como un derecho
humano en el derecho internacional, desde las primeras normas declarativas de
derechos de mediados del siglo xx hasta los tratados sobre la materia. Este recono-
cimiento obliga a interpretar su contenido y los posibles problemas que se originen
por su ejercicio, tomando como referencia que tambin existen otros derechos o
bienes jurdicos que gozan de reconocimiento y proteccin internacional, con los
cuales deber necesariamente ser armonizado.
El reconocimiento de la libertad de expresin en las normas internacionales le
otorga un marco de proteccin adicional al que se deriva de su reconocimiento
en la Constitucin, pues las normas internacionales establecen unos estndares
mnimos de proteccin que los Estados se encuentran obligados a respetar; en caso
contrario, son pasibles de responsabilidad internacional. Asimismo, el contenido de
los instrumentos declarativos y convencionales debe ser tomado en consideracin
al momento de interpretar los derechos reconocidos en los textos constitucionales,
como lo establece la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de
1993. De igual modo, la jurisprudencia de los tribunales internacionales deber
ser observada por los tribunales nacionales al resolver controversias relacionadas
con el ejercicio de este derecho fundamental.
El reconocimiento de la libertad de expresin como derecho fundamental implica
que los Estados tienen dos obligaciones especficas: las obligaciones de respeto y
garanta de este derecho. Por la primera, los Estados se encuentran impedidos de
realizar actos contrarios a la libertad de expresin, mientras que por la segunda,
deben adoptar todas las medidas que permitan a toda persona su goce y ejercicio,
324
as como prevenir, investigar, sancionar y reparar todo acto que afecte la libertad
de expresin. Todas estas obligaciones se derivan de las normas internacionales de
derechos humanos, as como de los propios textos constitucionales.
Sin embargo, para la efectiva vigencia de la libertad de expresin, no resulta sufi-
ciente su reconocimiento en las normas nacionales e internacionales, sino que deben
existir mecanismos especiales que aseguren su adecuada proteccin ante cualquier
amenaza o violacin. Esta proteccin tiene que ser de carcter jurisdiccional, de
modo que lo decidido por los tribunales adquiera la calidad de cosa juzgada y se
puedan hacer efectivos los mecanismos coercitivos orientados al cumplimiento
de la sentencia respectiva Por este motivo, los Estados se encuentran obligados a
contemplar en sus respectivos ordenamientos jurdicos recursos efectivos y sencillos
para la proteccin judicial de la libertad de expresin. En el Per, el proceso de
amparo, reconocido en el artculo 200 inciso 2 de la Constitucin y desarrollado
en el Cdigo Procesal Constitucional, constituye el mecanismo judicial previsto
a nivel interno para la tutela de este derecho, aunque su uso con esta finalidad
todava es escaso.
3. Lmites a la libertad de expresin: aspectos generales
Los lmites a la libertad de expresin pueden ser defnidos como toda reduccin
de alguno de los elementos jurdicos que conforman su contenido (Aba 2001: 33).
La justifcacin de la potestad del legislador para establecer estos lmites parte de
la premisa que los derechos fundamentales no son absolutos, sino que admiten
restricciones, pues a partir de su reconocimiento e incorporacin en un ordenamiento
jurdico, coexisten con otros derechos o bienes constitucionales, por lo que pueden
presentarse situaciones que impliquen la necesidad de proteger estos derechos o
bienes frente a un determinado ejercicio de la libertad de expresin. Ser en tales
supuestos que el legislador se encontrar facultado para restringir la difusin de ideas
e informaciones, correspondiendo a los tribunales resolver cualquier controversia
sobre la materia, en la bsqueda de una armona entre la libertad de expresin y los
derechos fundamentales de los dems y los bienes jurdicos constitucionalmente
protegidos. Sobre la potestad reconocida al legislador para desarrollar el contenido
y alcances de los lmites a la libertad de expresin, Gavara de Cara ha sealado:
Materialmente, el legislador puede realizar un desarrollo del derecho fundamental
centrado en dos objetos (la intervencin y la confguracin). En primer lugar, la
intervencin en el derecho fundamental, que es entendida en un sentido am-
plio como una modifcacin normativa o factual no contraria a la Constitucin
de alguno de los elementos confguradotes del derecho fundamental (titular,

325
destinatario y objeto) con la consecuencia de que afecta su ejercicio. La segunda
fnalidad es la confguracin [] que signifca la determinacin del contenido
o la fjacin de la forma de ejercicio y de las garantas procesales de un derecho.
La intervencin en los derechos fundamentales incide de manera negativa, ya que
presupone la adopcin de normas que van a restringir su objeto de proteccin o
su ejercicio. El tema de la intervencin ha sido tratado tradicionalmente en unin
al tema de los lmites a los derechos fundamentales [...] El ejercicio de un derecho
fundamental contrario a dichos lmites resulta ilegtimo (Gavara de Cara 1994:
158-159).
Las restricciones a la libertad de expresin pueden estar orientadas a prohibir la
difusin de un determinado discurso (restricciones sobre el contenido) o regu-
lar la forma, tiempo, lugar o medio en que puede ser transmitido (restricciones
neutras).
As por ejemplo, la sancin penal por el delito de apologa del terrorismo implica
una limitacin que se centra en el contenido del discurso (est prohibido hacer
una apologa del mencionado delito), mientras que la prohibicin de difusin de
encuestas electorales semanas antes de las elecciones, constituye un ejemplo de
lmite temporal a la libertad de expresin (en ese perodo no se pueden difundir
encuestas electorales, pero en otro momento s).
Las restricciones neutras no se relacionan con el contenido del mensaje a di-
fundir, sino con los medios empleados para tal efecto. Se le llama as por cuanto
no refleja la intencin del Estado de suprimir o impedir la difusin de algn tipo
de mensaje, sino porque busca garantizar otro derecho o bien constitucional que
podra ser afectado por la forma en que se difunde un determinado discurso. As
por ejemplo, la prohibicin de realizar marchas de protesta contra el Gobierno en
zonas cercanas a los centros de salud, no busca impedir el desarrollo legtimo de
las actividades de la oposicin poltica, sino conservar la salud de los pacientes.
La precisin sobre los tipos de restriccin (sobre el contenido o neutras) tie-
ne consecuencias importantes al momento de analizar su compatibilidad con la
libertad de expresin, pues en los supuestos en que se prohbe la difusin de una
determinada idea o informacin el anlisis jurdico de la restriccin es ms intenso
que en aquellos en que la limitacin se relaciona con el tiempo, lugar o modo em-
pleado para difundir un mensaje. Sin embargo, esto no debe ser entendido como
una carta libre al legislador para establecer cualquier lmite formal o neutro a la
libertad de expresin, pues en determinadas circunstancias, una restriccin sobre
el tiempo, lugar o modo de difusin de una idea o informacin puede ocultar una
restriccin relacionada con el contenido.
326
Por otra parte, todo lmite a la libertad de expresin debe cumplir con determi-
nados requisitos, tanto de orden formal como sustantivo, de modo tal que no
se produzca una arbitraria restriccin en su ejercicio.
El requisito formal se relaciona con las caractersticas que debe tener la norma
que establece restricciones al ejercicio de la libertad de expresin. En este sentido,
tanto en el derecho internacional de los derechos humanos como en el derecho
comparado, se opta por considerar a la ley en su sentido formal, como la fuente
autorizada para establecer una restriccin a los derechos fundamentales. Sin em-
bargo, esta no es la posicin adoptada por el Tribunal Constitucional peruano,
que en la prctica ha admitido que a travs de normas distintas, como el caso de
las ordenanzas municipales, puedan establecerse lmites a su ejercicio. A nuestra
consideracin, las restricciones a la libertad de expresin relacionadas con el
contenido del mensaje deben ser aprobadas mediante una ley del Congreso, por
tratarse de las restricciones ms intensas al ejercicio de este derecho, mientras que
las restricciones neutras sobre la forma de transmitir el mensaje pueden ser
establecidas mediante una ley en sentido formal u otra norma con rango similar,
como es el caso de las ordenanzas municipales. Se trata de una opcin que permite
conjugar proporcionalmente la necesidad de garantizar la libertad de expresin con
los diversos tipos de restricciones que pueden ser efectuados a su ejercicio.
Junto con el requisito formal, toda limitacin al ejercicio de la libertad de expresin
debe observar determinados requisitos sustantivos. En este sentido, debe estar orien-
tada a alcanzar un objetivo legtimo, que puede ser la proteccin de otro derecho fun-
damental o de algn bien que tenga proteccin constitucional. Asimismo, se requiere
que exista una relacin directa entre la limitacin que se establece y el objetivo que
se desea alcanzar. De igual modo, es importante analizar si para alcanzar ese objetivo
puede establecerse otra medida distinta a la restriccin del derecho fundamental. De
considerarse la medida necesaria, tendr que analizarse si es proporcional al derecho
o bien constitucional que se desea proteger. En todo caso, ninguna restriccin puede
ser establecida de modo tal que, en los hechos, haga imposible el ejercicio del derecho
limitado, lo que implica respetar su contenido esencial.
De otro lado, las restricciones a la libertad de expresin no pueden hacerse efec-
tivas con anterioridad a la difusin de la idea o informacin que se quiere dar a
conocer, sino que se concretan en la modalidad de responsabilidades posteriores.
Corresponde primero ver o escuchar aquello que quiere expresarse y luego se evala
si lo expresado ha transgredido algn lmite previsto legalmente. El fundamento
de esta prohibicin se encuentra en la necesidad de evitar que una autoridad o
funcionario tome una decisin sobre las ideas o informaciones que deben circular
en una sociedad, sobre la base de su criterio personal o del gobierno de turno.

327
La prohibicin de la censura previa se encuentra prevista en las normas internacio-
nales de derechos humanos, como el artculo 13 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, as como en diversos textos constitucionales. La Constitucin
peruana de 1993 tambin contempla esta garanta. Sin embargo, los excesos de los
medios de comunicacin en materia de libertad de expresin han dado lugar a que,
a nivel terico, se plantee la posibilidad de habilitar una censura previa judicial. A
nuestra consideracin, los fundamentos de la prohibicin de la censura deben ser
aplicados en todo mbito y no ser entendida nicamente como una prohibicin
a las autoridades de tipo administrativo, situacin particularmente importante en
realidades como las de nuestros pases, en donde diversos casos de censura previa
han sido originados por decisiones judiciales que, aparentemente fundadas en la
razn y el Derecho, tenan por objetivo impedir la circulacin de ideas e informa-
ciones sobre asuntos de inters pblico.
Por otra parte, los lmites a la libertad de expresin pueden ser analizados a partir
de la norma que los establece (anlisis abstracto) o a partir de su aplicacin en una
situacin particular (anlisis concreto). El anlisis en abstracto se puede realizar a
propsito de una demanda de inconstitucionalidad presentada contra la norma legal
que establece una restriccin a la libertad de expresin, o como paso previo para
resolver un caso concreto en donde la norma ha sido aplicada (evaluacin sobre la
posibilidad de aplicar el control difuso de constitucionalidad de las normas). Por
su parte, el anlisis en concreto implica que si un juez considera que el lmite es
compatible con la Constitucin, puede tambin evaluar si su aplicacin en una
situacin determinada resulta razonable y proporcional.
Finalmente, dado que todo lmite a la libertad de expresin implica que hay otro
derecho o bien constitucionalmente protegido que requiere ser garantizado, se
suele emplear la expresin conflicto entre derechos para hacer referencia a esta
situacin. Para la resolucin de estos conflictos, a nivel del derecho comparado se
han desarrollado diversos mtodos, siendo el ms empleado el denominado test
de proporcionalidad o ponderacin. Sin embargo, existe una teora que niega que
pueda existir un conflicto entre derechos fundamentales, conocida como teora
no conflictivista o armonizadora, y que considera ms apropiado hablar de
conflictos de pretensiones, que se resolveran a travs del denominado mtodo
de la delimitacin constitucional del contenido de los derechos, para lo cual se
debe acudir a diferentes criterios, encontrndose dentro de ellos la ponderacin,
que adquiere en esta teora una perspectiva diferente aunque no muy clara
5
.
5
Sobre este tema, Martnez-Pujalte seala: [el] proceder adecuado para resolver el aparente
conflicto no consiste pues en la determinacin del derecho prevalerte, ya sea por su superioridad
328
4. Fuentes para el anlisis de los lmites a la libertad de expresin
Para el anlisis de los lmites a la libertad de expresin se necesita acudir a un grupo
determinado de fuentes. En primer lugar se encuentra la Constitucin, siendo
de especial importancia observar lo dispuesto en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. En tanto ambas fuentes precisan aspectos de ndole general
relacionados con las restricciones a la difusin de ideas e informaciones, corresponde
a la ley determinar el alcance preciso de tales lmites y a la jurisprudencia evaluar
la correcta aplicacin de los mismos, as como su conformidad con las normas
constitucionales y el derecho internacional.
4.1. Las normas constitucionales
Las normas constitucionales se circunscriben por lo general a reconocer el derecho
fundamental a la libertad de expresin, estableciendo algunas garantas mnimas
como la prohibicin de censura, pero sin precisar mayores detalles relacionados
con los lmites a su ejercicio, materia que debe ser desarrollada a travs de la prctica
constitucional, lo que obliga al operador jurdico en particular al legislador y los
tribunales a realizar una labor hermenutica de especial importancia respecto a las
restricciones que puedan establecerse a la libre difusin de ideas e informaciones.
En el derecho comparado, las normas constitucionales sobre lmites a la libertad
de expresin no son uniformes. As por ejemplo, en Estados Unidos de Amrica y
Colombia sus respectivas constituciones casi no regulan mayores aspectos, siendo la
jurisprudencia constitucional de ambos pases la responsable de precisar los linea-
mientos sobre esta materia
6
. Mientras tanto, en pases como Alemania y Espaa,
jerrquica general o por su ponderacin teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso; sino
en la delimitacin adecuada del contenido de los derechos aducidos, para as poder concluir cul
entra realmente en juego y cul no; quin se encuentra realmente bajo la proteccin del derecho que
invoca y quin se ha extralimitado en el ejercicio de su derecho. Los conflictos de los derechos se
resuelven, por tanto, desde la determinacin del contenido y mbito de los derechos supuestamente
colisionantes (Martnez-Pujalte 2005: 214). En similar direccin se afirma: El conflictivismo, en
cualquiera de sus versiones, plantea la necesidad de limitar los derechos para realmente hacerlos
operativos. Esta tesitura conduce a una prdida de su vigor normativo y les impide la consecucin
de uno de sus fines principales: la resistencia a toda limitacin. Resulta posible otro entendimiento
de los lmites iusfundamentales, que parta de la distincin ontolgica y estructural entrenormas
iusfundamentales y derechos fundamentales. Desde ella es posible formular un doble juicio de com-
probacin: el contenido de las normas iusfundamentales es regulable y limitado, y los derechos fun-
damentales son ilimitables y limitados. Ambos enunciados se coimplican (Cianciardo 2000: 283).
6
La Primera Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, muy breve en
cuanto a su contenido, ha sido objeto de un amplio anlisis en el derecho constitucional norteame-
ricano. En esencia lo que busca es establecer que el Congreso no puede emitir ninguna norma que
restrinja la libertad de expresin. En este sentido, presenta una tendencia instrumental, en tanto la

329
sus respectivos textos constitucionales hacen referencia a objetivos legtimos que
pueden servir de fundamento para limitar la difusin de ideas e informaciones, a la
vez que establecen una obligacin al legislador de respetar el contenido esencial de
este derecho al dictar normas que restrinjan su ejercicio. De otro lado, en ninguno
de los textos constitucionales antes mencionados se establece de modo expreso algn
lmite concreto al ejercicio de la libertad de expresin, sea en cuanto al contenido
de lo que se desea difundir (restriccin sobre el contenido) o en cuanto a la forma
de transmitir ideas o informaciones (restriccin neutra).
En el Per, la libertad de expresin ha tenido un reconocimiento constante en
todos los textos constitucionales, tanto del siglo XIX como del siglo XX.
Las constituciones del siglo xix otorgaron reconocimiento y proteccin a la de-
nominada libertad de imprenta y contemplaron un conjunto de garantas a su
favor, como la prohibicin de censura previa y la responsabilidad posterior por su
ejercicio. Asimismo, establecieron algunas razones que justificaban la aplicacin de
estas responsabilidades, como la proteccin de los derechos de los dems, el orden
pblico y la moral. De otro lado, en el debate del siglo xix sobre la libertad de
imprenta estuvieron presentes los mismos argumentos que hoy en da se analizan
cuando se aborda el tema de los alcances de la libertad de expresin y los abusos
cometidos, siendo posible encontrar posiciones que se inclinaban por la absoluta
libertad en su ejercicio, as como tendencias que manifestaban su enorme temor
ante este derecho.
Los dos primeros textos constitucionales del siglo XX continuaron reconociendo
la libertad de imprenta, aunque en la prctica no tuvieron vigencia efectiva, salvo
por perodos muy especficos en el caso de la Constitucin de 1933, que adems
ser la ltima Constitucin en emplear la expresin libertad de imprenta.
La Constitucin de 1979 dio lugar a un cambio importante en el desarrollo de las
Constituciones del Per, ampliamente influenciada por las modernas tendencias del
derecho comparado y el nuevo escenario del derecho internacional de los derechos
humanos. En este sentido, los derechos en ella reconocidos tuvieron un mejor
tratamiento en comparacin con Constituciones anteriores, lo que se vio reflejado
en la forma de reconocer la libertad de expresin como derecho fundamental en
el artculo 2 inciso 4. La Constitucin de 1993, resultado del golpe de Estado del
prohibicin establecida al Estado de intervenir en este tema garantiza la libre circulacin de ideas y
el debate de los asuntos de importancia pblica. Su objetivo es que una regla que niegue al Estado
el poder de silenciar la expresin de opiniones en virtud de su contenido producir el ms amplio
debate posible, lo que explica por qu la expresin de opiniones podra ser preferida incluso cuan-
do se cause dao a los derechos de otra persona (Fiss 2007: 110).
330
5 de abril de 1993, reiter en gran parte lo dispuesto en la Constitucin de 1979
sobre la libertad de expresin.
4.2. El derecho internacional de los derechos humanos
El derecho internacional de los derechos humanos constituye una fuente particular-
mente importante para el estudio de los lmites a la libertad de expresin, por cuanto
los alcances de este derecho y las restricciones a su ejercicio se encuentran desarrolla-
dos, tanto en instrumentos declarativos como convencionales, as como en impor-
tantes decisiones (recomendaciones o sentencias) de rganos internacionales.
En el ordenamiento jurdico peruano, la importancia del derecho internacional de
los derechos humanos para el estudio de este tema queda de manifiesto en el artculo
55 de la Constitucin de 1993, que reconoce que los tratados ratificados por el
Estado peruano y en vigor forman parte del derecho interno. Pero ms importante
resulta la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, que obliga a
interpretar los derechos fundamentales en ella reconocidos, de conformidad con las
normas internacionales y la jurisprudencia internacional, esto ltimo por mandato
del Tribunal Constitucional y el Cdigo Procesal Constitucional.
7
La importancia
de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos radica en los
criterios que ha establecido para el anlisis de los lmites a la libertad de expresin
y el razonamiento empleado para la resolucin de este tipo de controversias.
Las normas internacionales abordan el tema de las restricciones a los derechos
fundamentales a travs de disposiciones generales (aplicables a todos los derechos)
o disposiciones especficas (sobre un derecho en particular). En algunos casos
estas normas solo sealan que tales lmites no pueden ser ilegales ni arbitrarios,
mientras que en otros se precisan cules son los motivos u objetivos legtimos que
7
Como afirma Carpio: [Con la insercin de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria], la Ley Fun-
damental ha querido poner en evidencia que, por genricas, abiertas y valorativas que puedan ser
las disposiciones que reconocen derechos fundamentales, la cuestin del desciframiento o asignacin
de sus alcances, lmites o restricciones, no es un tema que el intrprete jurisdiccional pueda libre y
discrecionalmente disponer, sino que se trata de una actividad reglada. Ha de buscarla o hallarla, pri-
meramente, en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en los tratados sobre la materia en
los que el Estado peruano sea parte. Con ello la Constitucin disciplina jurdicamente la actividad
interpretativa de sus operadores jurdicos (y, en particular, de los rganos jurisdiccionales) en torno a los
derechos y libertades que ella pueda haber reconocido. Y es que, si las clusulas que reconocen derechos
fundamentales son previsiones dotadas de un alto grado de abstraccin, y por ello suele reconocrsele
al intrprete de un amplio margen para efectuar su interpretacin, ello no quiere decir que tal actividad
se encuentre exenta de lmites, lmites que no solo deben reconducirse a lo formulado en las propias
disposiciones constitucionales, sino que, en materia de derechos fundamentales, tambin cabe extender
al sentido, funcin y significado de los tratados sobre derechos humanos (2004: 133-134).

331
pueden sustentar la restriccin de un derecho determinado. Dado que el objetivo
de las normas internacionales es garantizar los derechos humanos, en ellas no suele
establecerse alguna limitacin concreta a algn derecho, sino ms bien se precisan
los requisitos que las restricciones que se impongan deben cumplir para que sean
compatibles con los estndares internacionales.
A diferencia del texto constitucional peruano de 1993, la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos cuenta con normas generales sobre lmites o restricciones
a los derechos que reconoce (artculos 29 y 32 inciso 2). Aparte de estas disposi-
ciones de alcance general, la Convencin tambin cuenta con normas especficas
sobre los lmites a la libertad de expresin. En este sentido, el artculo 13 inciso
2 de la Convencin precisa los objetivos que justifican establecer una restriccin
a este derecho: a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, y, b) la
proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.
Asimismo, en el inciso 5 de este artculo es posible contemplar lmites concretos
respecto al contenido de determinadas expresiones, en tanto se prohbe la pro-
paganda a favor de la guerra, la apologa del odio nacional, racional o religioso
que constituya incitaciones a la violencia o cualquier otra accin similar contra
cualquier persona o grupo de personas.
La relacin de objetivos legtimos previstos en la Convencin Americana que justifi-
can limitar la libertad de expresin es considerada como una lista cerrada, por lo que
no cabe fundamentar una restriccin a su ejercicio en otros objetivos que no sean los
mencionados expresamente en este tratado. Cualquier restriccin que no se base en
alguno de estos objetivos resulta incompatible con el ejercicio de este derecho.
En su jurisprudencia, la Corte Interamericana ha precisado la importancia de pon-
derar el ejercicio de la libertad de expresin con aquellos derechos con los cuales
puede entrar en conflicto, siendo necesario tomar en consideracin las caractersticas
de la informacin o idea que se difunde, as como las cualidades de las personas
sobre las que se emite una informacin o juicio de valor. En trminos generales,
los criterios de necesidad y proporcionalidad son los ms empleados por la Corte
Interamericana para resolver los casos sobre libertad de expresin. En este sentido,
ha evaluado si las sanciones penales restrictivas de la libertad individual eran nece-
sarias para proteger el derecho al honor, cuando la informacin difundida estaba
relacionada con un personaje pblico. Pero es importante sealar que los conceptos
que emplea la Corte no son objeto de una definicin clara y precisa, originando en
varias ocasiones una confusin entre lo que significa uno u otro criterio.
Si bien los casos resueltos por la Corte Interamericana ofrecen una respuesta ma-
nifiestamente favorable a la libertad de expresin, de ello no puede deducirse que
332
todos los futuros casos vayan a seguir la misma direccin. Tampoco cabe afirmar que
la Corte tenga una posicin absoluta a favor de la difusin de ideas o informacin,
pues an faltan pronunciamientos sobre temas particularmente delicados, como el
conflicto entre la libertad de expresin y el derecho a la intimidad
8
.
Los casos que la Corte Interamericana ha analizado reflejan una parte de los princi-
pales problemas relacionados con el ejercicio de la libertad de expresin en nuestros
pases, en donde los funcionarios pblicos acuden a la va penal para impedir la
circulacin de informacin u opiniones desfavorables sobre su gestin, muchas
veces ligadas con actos de corrupcin. Desde esta perspectiva, debe resaltarse que
la Corte haya abordado temas como la aplicacin de sanciones penales por el delito
de desacato y por el delito de difamacin respecto a personajes pblicos. En ambos
casos, ha esbozado algunos lineamientos jurisprudenciales interesantes, pero que
todava deben ser objeto de un mayor desarrollo.
4.3. La legislacin sobre libertad de expresin
Dado que los textos constitucionales y las normas internacionales de derechos
humanos se centran principalmente en sealar los objetivos legtimos que permi-
ten justificar una restriccin a la difusin de ideas e informacin, son las leyes las
fuentes donde se establecern las conductas relativas a la libertad de expresin que
no pueden llevarse a cabo y que, en caso de incumplimiento, originan responsabi-
lidades posteriores. Estas normas pueden limitar la expresin de un determinado
discurso (restriccin sobre el contenido) o establecer lmites en cuanto a la forma
de expresar el discurso (restricciones neutras).
En el ordenamiento jurdico peruano es posible encontrar diversas normas que esta-
blecen lmites a la libertad de expresin, previstas en diferentes cuerpos normativos.
As por ejemplo, en el Cdigo Penal es posible encontrar veintin (21) normas que
establecen restricciones a la libertad de expresin, siendo diversos los derechos y
bienes constitucionalmente protegidos que justifican este tipo de medidas. En la ma-
yora de casos, la restriccin se relaciona con la prohibicin de difundir determinada
idea o informacin, mientras que en otros se prohben determinadas conductas que
transmiten un mensaje. En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, solo el tipo
penal de apologa del terrorismo ha sigo objeto de un anlisis, como consecuencia
de una demanda de inconstitucionalidad presentada en su contra.
8
La jurisprudencia en materia de lmites o restricciones a la libertad de expresin, en el sentido
de lo dispuesto en el artculo 13 inciso 2 de la Convencin Americana, se reduce a cuatro fallos:
Herrera Ulloa (Corte IDH 2004), Ricardo Canese (Corte IDH 2004), Palamara Iribarne (Corte
IDH 2005) y Kimel (Corte IDH 2008).

333
En la legislacin procesal penal tambin encontramos una norma limitativa de la
libertad de expresin, cual es el artculo 73 del Cdigo de Procedimientos Penales,
que establece que una determinada etapa del proceso penal la instruccin- tiene
carcter reservado, a partir de lo cual se ha admitido que las autoridades jurisdiccio-
nales pueden establecer medidas limitativas respecto a la difusin de informacin
sobre su desarrollo. De otro lado, el libro del Cdigo Civil correspondiente a los
Derechos de la Persona contiene tres disposiciones que se relacionan con la liber-
tad de expresin, en tanto condicionan la difusin de informacin vinculada con
la intimidad, la imagen, la voz y las comunicaciones privadas, al consentimiento
que para tal efecto ofrezcan los titulares de estos derechos o sus familiares. Si la
informacin es difundida sin haber obtenido ese consentimiento, se originan res-
ponsabilidades posteriores por el ejercicio de la libertad de expresin.
Otras restricciones a la libertad de expresin pueden encontrarse en la Ley Or-
gnica de Elecciones (Ley 26859), referidas a la forma o el momento para emitir
un determinado discurso, en este caso relacionado con la propaganda poltica. En
ningn supuesto se establecen restricciones sobre el contenido del mensaje poltico
que se quiere transmitir. De otro lado, la Ley de Radio y Televisin (Ley 28278),
se pronuncia de forma expresa sobre la pornografa. En este sentido, el artculo 43
establece que los servicios de radiodifusin no pueden difundir programas con con-
tenido pornogrfico. Se trata de una limitacin no relacionada con el contenido del
discurso sino con el medio a travs del cual no se encuentra permitida su difusin.
Existen algunas normas en el ordenamiento jurdico peruano que establecen lmites
especficos a la libertad de expresin de determinadas autoridades o funcionarios.
As por ejemplo, de conformidad con el artculo 184 inciso 6 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, los jueces y vocales de este rgano del Estado se encuentran obligados
a no emitir pblicamente ninguna informacin relacionada con los procesos sobre
los cuales han asumido competencia. De otra parte, el Decreto Legislativo 276,
que regula el rgimen laboral de algunos trabajadores de la administracin pbli-
ca, establece en el artculo 23 inciso d) que los servidores pblicos se encuentran
prohibidos de emitir opinin a travs de los medios de comunicacin social sobre
asuntos del Estado, salvo autorizacin expresa de la autoridad competente.
4.4. La jurisprudencia
La jurisprudencia como fuente para el estudio de los lmites legales a la libertad
de expresin tiene un papel especialmente importante. En un primer escenario,
los jueces son responsables de evaluar la compatibilidad entre los lmites estable-
cidos legalmente y la Constitucin. Si no se cumplen los requisitos formales y
sustantivos que debe observar todo lmite a un derecho fundamental, la norma
334
respectiva deber ser expulsada del ordenamiento jurdico o inaplicada por los
jueces al caso concreto, segn corresponda. En un segundo escenario, si la norma
que establece un lmite a la libertad de expresin es considerada compatible con
la Constitucin, es competencia de los rganos jurisdiccionales evaluar si ha sido
correctamente aplicada en un caso concreto, respetndose los principios de razo-
nabilidad y proporcionalidad. De no ser as, tendr que concluirse que ha habido
una incorrecta aplicacin de la norma restrictiva del derecho fundamental. De
ambas formas se construye la jurisprudencia en materia de lmites a la libertad de
expresin, labor que ha estado a cargo en el derecho comparado de los tribunales
supremos o constitucionales.
La defensa de los tribunales constitucionales de la libertad de expresin frente a las
normas u otro tipo de medidas que pretendan limitar arbitrariamente su ejercicio
ha contribuido a reforzar la importancia de este derecho para el fortalecimiento
de las instituciones democrticas. Desde esta perspectiva, la justicia constitucional
cumple un papel especial para el afianzamiento de un sistema poltico basado en la
pluralidad de ideas y la activa participacin ciudadana en los asuntos pblicos.
Como consecuencia de los diversos casos sometidos a su conocimiento, estos
tribunales han establecido importantes lineamientos sobre las restricciones a la
libertad de expresin, que han variado conforme se han presentado nuevos casos
de particular inters, lo que demuestra que solo es posible identificar tendencias
jurisprudenciales si se cuenta con un importante conjunto de controversias sobre
un derecho fundamental.
En el derecho comparado, el tratamiento de la libertad de expresin y de los me-
canismos para la resolucin de casos relacionados con los lmites a su ejercicio,
no es uniforme. Pueden existir tendencias afines en algunos temas, pero tambin
importantes diferencias. Esto ltimo obedece a que las razones empleadas para
limitar un derecho fundamental pueden ser razonables en un pas, mientras que en
otros no, por motivos de ndole cultural, social, histrica, etctera. Sin embargo, en
todos los casos existe un aspecto en comn, cual es la aplicacin de determinados
criterios o mtodos de interpretacin para resolver los problemas relacionados con
la difusin de ideas e informaciones.
En este sentido, la resolucin de los conflictos en materia de libertad de expresin
no se circunscribe a establecer una preferencia automtica de este derecho respec-
to a otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, sino que implica la
evaluacin de cada caso concreto, as como el desarrollo y aplicacin por parte
de los tribunales de determinados criterios de interpretacin. Entre estos puede
mencionarse la necesidad de establecer una diferencia entre personajes pblicos

335
y los que no lo son, la necesidad de distinguir entre la difusin de opiniones y la
difusin de hechos noticiosos, los diferentes niveles de proteccin de derechos como
la intimidad, el grado de inters general por conocer determinadas ideas o infor-
maciones, el espacio o foro en el que se ejerce este derecho, entre otros factores.
5. Pasos para el anlisis de los lmites a la libertad de expresin
El anlisis de cualquier lmite a un derecho fundamental se inicia con la delimitacin
del contenido del derecho que va a ser objeto de restriccin: una vez delimitado o
configurado el contenido constitucional del derecho, este puede ser intervenido con
alcance restrictivo, siendo objeto de un recorte o reduccin de facultades que bajo el
ejercicio de ese derecho quedan protegidas (Aba 2001: 33). Esto tiene importantes
consecuencias, por cuanto solo las conductas amparadas por el derecho fundamental
reciben todas las garantas que se derivan de la Constitucin y los tratados. Si la
conducta que se prohbe no forma parte de su contenido, no estaremos frente a un
problema sobre restricciones a un derecho fundamental, por lo que continuar con
el anlisis de los siguientes pasos carece de relevancia constitucional
9
.
A nivel de la doctrina se distingue entre las teoras monista y dualista en materia
de libertad de expresin. La primera incluye dentro de este derecho la difusin de
ideas e informaciones, mientras que la segunda identifica un derecho en particular
respecto a cada accin, segn se trate de la difusin de ideas (a la que identifican
como libertad de expresin) o la difusin de informacin (a la que identifican
como libertad de informacin). La idea central detrs de la teora dualista es
remarcar que existen diferencias importantes entre la difusin de ideas y la difu-
sin de informacin. Sin embargo, tales precisiones pueden hacerse al margen de
plantear la existencia de una opcin monista o dualista.
Luego de haber delimitado el contenido del derecho, corresponde determinar los
alcances de la restriccin que legalmente se establezca a su ejercicio, es decir, se
debe precisar en qu consiste la prohibicin o intervencin prevista por el legislador
9
Respecto a los elementos que deben tomarse en cuenta para delimitar el contenido de un derecho
fundamental, Naranjo seala: [La] delimitacin del derecho puede comprender tres componen-
tes: un elemento subjetivo, un elemento sustantivo y, finalmente, un elemento formal. Llamamos
elemento subjetivo de la delimitacin del derecho fundamental al conjunto de sujetos activos y
pasivos del mismo. Se establece as quin puede ser titular del derecho fundamental y frente a quin
se puede ejercer, a quin obliga. El elemento objetivo del mbito del derecho, por su parte, hara
referencia al objeto del derecho, conjunto de facultades o mbito de inviolabilidad que este otorga
a sus titulares. Finalmente, el elemento formal, lo constituyen las garantas especficas que pueda
poseer, en su caso, el derecho fundamental (Naranjo 2000: 35).
336
respecto a la difusin de ideas e informaciones. Esta precisin tiene especial im-
portancia para determinar la intensidad del anlisis que debe ser llevado a cabo
por los jueces. El escrutinio para evaluar la constitucionalidad de un lmite ser
mayor cuando se tenga que interpretar una norma que prohbe un determinado
discurso (restriccin sobre el contenido), a diferencia de los supuestos en los que
solo se evala un lmite relacionado con el momento o lugar en el que se restringe
la emisin de una idea o informacin (restriccin neutra)
10
.
Despus de identificar el contenido del derecho que va ser objeto de una restriccin
legal y delimitar los alcances especficos de la limitacin, corresponde empezar a
aplicar el denominado test de proporcionalidad, el cual se encuentra conformado
por una serie de pasos orientados a evaluar si la restriccin establecida a un derecho
fundamental es proporcional al objetivo que se desea alcanzar. El primer paso del test
de proporcionalidad consiste en identificar cul es el objetivo legtimo que puede
ser invocado para limitar la libertad de expresin. Sin embargo, no cualquier razn
puede ser invocada, pues debe estar relacionada con la proteccin de otros derechos
fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos. Por lo tanto, corresponde
al intrprete de la Constitucin identificar si existe una justificacin de alcance cons-
titucional o prevista en el derecho internacional que pueda sustentar la restriccin.
A efectos de establecer un lmite a la libertad de expresin, tambin se requiere acredi-
tar que existe una relacin entre este y el objetivo que se desea alcanzar, lo que implica
evaluar si como consecuencia del ejercicio de la libertad de expresin puede verse
afectado otro derecho fundamental, el orden pblico, la seguridad nacional, etctera;
por lo que, para evitar un dao al derecho o bien constitucionalmente protegido, se
debe proceder a restringir la difusin de determinada idea o informacin.
El siguiente paso para el anlisis de los lmites a la libertad de expresin consiste
en evaluar si el objetivo que se desea alcanzar mediante la restriccin a su ejercicio,
puede lograrse por vas distintas o alternativas. Si al mismo objetivo se puede llegar
de otra manera, la restriccin a la difusin de ideas e informaciones no debe ser
calificada, en consecuencia, como necesaria. A diferencia de los anteriores criterios,
en donde se analiza el contenido de la restriccin a la libertad de expresin y su
relacin con el objetivo que se desea alcanzar, aqu el anlisis se produce al margen
10
Las leyes que establecen restricciones a la difusin de ideas e informaciones no deben ser tan
amplias ni tan imprecisas en cuanto a sus alcances, pues esta falta de claridad y precisin puede
dar lugar a una aplicacin discrecional y/o arbitraria de tales normas, generando una afectacin
directa de la libertad de expresin. En la jurisprudencia de los Estados Unidos de Amrica se aborda
este tema a partir de la identificacin de aquellas normas que tienen un alcance demasiado amplio
(overbreadht) y aquellas que presentan un alcance poco preciso (vagueness), considerndose a ambos
supuestos como situaciones que justifican un control constitucional.

337
del contenido de la ley que establece la restriccin, pues se evalan las otras opciones
que pudiesen existir respecto al objetivo que le sirve de sustento.
Luego de delimitar el contenido de la libertad de expresin como derecho funda-
mental, identificar los alcances de la restriccin a su ejercicio, determinar el obje-
tivo legtimo que la sustenta, precisar la relacin entre la restriccin y el objetivo
a alcanzar, a la vez de verificar la necesidad de la medida, corresponde evaluar si la
restriccin es proporcional al objetivo que se desea alcanzar, lo que implica realizar
una ponderacin entre la medida restrictiva adoptada y el resultado que busca ob-
tener
11
. Aplicado al caso de los lmites a la libertad de expresin, implica analizar la
proporcin entre la limitacin de un derecho fundamental (medio) y la proteccin
de un objetivo legtimo (fin), es decir, entre las medidas limitativas de la libertad de
expresin y la proteccin que se desea alcanzar de un derecho o bien constitucio-
nalmente protegido. Para tal efecto se deben seguir una serie de pasos, en los que la
posicin subjetiva del intrprete influye de forma decisiva para determinar si existe
proporcionalidad, pues deber asignar pesos especficos a cada uno de los elementos
que deben ser ponderados. En este sentido, deber darle un peso a la restriccin
impuesta al ejercicio del derecho as como al objetivo que se desea alcanzar
12
.
Finalmente, corresponde hacer referencia al concepto de contenido esencial de los
derechos fundamentales, que ha originado diferentes debates en el derecho compa-
rado y en nuestro medio ha sido analizado con poca profundidad, principalmente
porque la Constitucin no se refiere a l, aunque el Tribunal Constitucional lo ha
empleado de modo frecuente, en una forma un tanto confusa. En trminos gene-
rales, el contenido esencial es un criterio a tomar en cuenta cuando se aborda el
tema de los lmites a los derechos fundamentales, a efectos de sealar que la potestad
del legislador para restringir estos derechos tambin se encuentra sujeta a lmites.
Actualmente se discute a nivel de la doctrina si resulta til seguir empleando este
11
De acuerdo con Alexy, la ley de la ponderacin implica que cuanto mayor es el grado de la
no satisfaccin o de afectacin de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la
satisfaccin del otro (Alexy 1997: 161). La ponderacin no es una labor sencilla, pues son diversos
los aspectos que deben ser evaluados al momento de evaluar los derechos o bienes en juego: Re-
sulta, pues, fundamental, un cuidadoso empleo del principio de proporcionalidad, de manera que
el disfrute de un derecho (por ejemplo, el de informacin), no deba desarrollarse de tal modo que
llegue a comprimir desmesuradamente (ms de lo que es esencial e indispensable para ejercer tal
derecho) los derechos de los dems (dignidad o vida privada, por ejemplo) (Rolla 2002: 161).
12
A nivel de la doctrina norteamericana se han establecido dos modelos de ponderacin. Por un
lado, el ad hoc balancing (es decir, una ponderacin de acuerdo a los elementos presentes en el caso
concreto, sin la determinacin de premisas previas), y de otra parte, el definitional balancing (es
decir, una ponderacin que se realiza tomando en consideracin un conjunto de premisas de ante-
mano establecidas por las mximas cortes de justicia).
338
concepto
13
. En este sentido, los criterios mencionados para evaluar los lmites a los
derechos fundamentales aparecen como ms objetivos y tiles, siendo el respeto
al contenido esencial de los mismos uno complementario, que esencialmente nos
recuerda que nunca un lmite a estos derechos puede ser establecido de forma tal
que impida en la prctica su ejercicio, incluso si existiese alguna justificacin que
tuviese un peso de particular importancia en el proceso de ponderacin
14
.
6. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre lmites a la libertad de
expresin
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre lmites a la libertad de expresin
no es muy extensa. A efectos del presente trabajo se analizaron nueve sentencias
relacionadas con el tema central de la investigacin: dos (2) emitidas en procesos
de inconstitucionalidad, cinco (5) en procesos de amparo y dos (2) en procesos
de hbeas corpus. Este reducido nmero de casos no es proporcional al nmero
de situaciones y problemas referidos a los lmites a la libertad de expresin que se
presentan en el pas.
Dado que los casos resueltos por el Tribunal Constitucional han sido sobre temas
diversos, no existen dos sentencias o ms referidas a un mismo problema. En este
sentido, no cabe afirmar que exista en el Per una tendencia jurisprudencial sobre
alguna controversia especfica referida a los lmites a la libertad de expresin.
La controversia ms importante que lleg a conocimiento del Tribunal para su
anlisis fue la demanda de inconstitucionalidad contra las normas que regulaban el
delito de apologa del terrorismo. Sin embargo, el anlisis del caso no fue propor-
cional a su relevancia, lo que obedeci principalmente a las numerosas y variadas
materias sobre las que tuvo que pronunciarse en la sentencia respectiva
15
.
Solo uno de los casos analizados estuvo centrado en el requisito formal de la libertad
de expresin, es decir, en la evaluacin de la norma a travs de la cual se puede es-
tablecer una restriccin al ejercicio de este derecho. Nos referimos a la demanda de
13
Al respecto se ha dicho que en la teora de los derechos fundamentales ms reciente el aspecto
clave de la actividad limitadora, ya no parece ser el respeto al contenido esencial, y mucho menos
identificado este como un ncleo de intangibilidad [teora absoluta], sino ms bien la necesidad de
justificar cualquier medida o disposicin restrictiva (Prieto Sanchs 2002: 62).
14
Sin perjuicio de esta consideracin, cabe compartir la idea de reconocerle cierta importancia a
este concepto en el anlisis de los lmites a los derechos fundamentales, en tanto reconocer que los
derechos gozan de un contenido esencial significa [] argumentativamente, que las razones a
favor de la limitacin han de ser tanto ms poderosas cuanto ms lesivas resulten para el contenido
del derecho (Prieto Sanchs 2002: 61).
15
STC 10-2002-AI, publicada el 4 de enero de 2003 en el diario oficial El Peruano, fundamentos
79-88.

339
amparo presentada contra una ordenanza emitida por la municipalidad distrital de
Pueblo Libre (caso Editora Sport), aunque en el fondo se trat de una norma que,
antes que limitar la libertad de expresin, regulaba la forma de exhibir determinadas
publicaciones. El resto de controversias estuvo relacionado con el anlisis de lmites
al contenido del discurso, realizado a propsito de una evaluacin en abstracto de
la norma que lo estableca o en razn de su aplicacin en un caso concreto
16
.
El caso mencionado anteriormente (Editora Sport), fue asimismo el nico en que
el Tribunal verific si la norma que estableca un lmite a la libertad de expresin
era la que corresponda emplear para tal efecto. No puede afirmarse, en consecuen-
cia, que se haya establecido como lnea jurisprudencial que en el Per solo la ley,
entendida en su sentido formal, pueda limitar la libertad de expresin.
Al hacer una evaluacin general sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
en materia de restricciones o lmites a la libertad de expresin, se pueden extraer
las siguientes conclusiones:
Como regla general, la referencia a los fundamentos de la libertad de expresin
tiene poca relevancia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano
sobre las restricciones al ejercicio de este derecho fundamental, siendo menciona-
dos principalmente para reforzar el anlisis de alguno de los pasos a seguir para
analizar la proporcionalidad de la restriccin establecida a nivel normativo. En
atencin a esta constatacin, se puede afrmar que el Tribunal no se orienta por
acoger alguna de las teoras sobre los fundamentos de la libertad de expresin,
que le sirva de premisa para la resolucin de las controversias relacionadas con los
lmites a su ejercicio; es decir, no ha optado por la teora libertaria de la libertad
de expresin ni por la teora democrtica, por citar solo algunas, y mucho menos
ha asumido una posicin integradora.El Tribunal Constitucional no aplica el
derecho internacional de los derechos humanos al momento de analizar las
controversias relacionadas con las restricciones a la libertad de expresin, con
lo cual se desconoce e incumple lo dispuesto en la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin de 1993. Las pocas referencias que en algunas
sentencias se hace respecto a normas o decisiones internacionales, no tienen
una importancia sustantiva para el anlisis y resolucin del caso planteado.
El Tribunal Constitucional no analiza las controversias referidas a los lmites a la
libertad de expresin de conformidad con alguna tcnica o mtodo especfco; es
decir, no cuenta con lineamientos claros y uniformes sobre la forma de resolver
un caso relacionado con los lmites a la difusin de ideas e informaciones.
16
STC 57-98-AA (caso Editora Sport S.A.), publicada el 4 de julio del 2000.
340
Solo en tres de las nueve sentencias revisadas se puede apreciar la aplicacin
del test de proporcionalidad (caso proyecciones electorales
17
, caso Magaly
Medina
18
y caso Carlos Laureano
19
). Sin embargo, el Tribunal no ha aplicado
este test de manera adecuada, pues no se aprecia un orden en el razonamiento,
que se inicie con la determinacin del contenido del derecho restringido y de
la conducta no permitida, seguida de la identifcacin de una razn vlida u
objetivo legtimo que sustente una norma limitativa de la libertad de expresin
y la evaluacin sobre una relacin entre la medida adoptada y el objetivo a al-
canzar, para fnalmente analizar si la medida era proporcional a dicho objetivo,
si respetaba el contenido esencial de los derechos regulados o si era necesaria.
El Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que del artculo
2 inciso 4 de la Constitucin se derivan dos derechos fundamentales: la liber-
tad de expresin y la libertad de informacin. Sobre sus alcances ha sealado
de forma bastante general que existe un derecho a la difusin de opiniones o
ideas (libertad de expresin) y otro referido a la difusin de hechos noticiosos
(libertad de informacin). Sin embargo, esta distincin no ha tenido utilidad
alguna al momento de analizar y resolver los casos relacionados con restricciones
a ambos derechos. En los fallos analizados, el Tribunal no ha llegado a precisar
si la restriccin establecida legalmente implicaba una prohibicin para difundir
ideas u opiniones o si limitaba la difusin de hechos noticiosos.
Esta precisin del Tribunal sobre el contenido de ambos derechos no va a estar
presente en todas sus decisiones. Se trata de una omisin grave, por cuanto el
anlisis de toda restriccin de un derecho fundamental implica que de forma
previa se determinen sus alcances, a fn de identifcar si la conducta prohibida
por una norma forma parte de ese contenido, pues en caso contrario, se estara
ante una controversia carente de relevancia constitucional.
El Tribunal Constitucional no precisa en cada caso concreto si la restriccin a la
libertad de expresin se relaciona con el contenido del discurso a emitir o con
la va o medio a travs del cual busca ser transmitido, distincin que resulta im-
portante al momento de evaluar el grado o intensidad de la restriccin y, por lo
tanto, el grado o intensidad del escrutinio a realizar para la resolucin del caso.
El Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre la necesidad de que las
normas que establezcan lmites a la libertad de expresin sean lo ms precisas
17
STC 2-2001-AI, publicada el 4 de abril de 2001 en el diario oficial El Peruano.
18
STC 6712-2005-HC, publicada el 20 de enero de 2006.
19
STC 2262-2004-HC (caso Carlos Laureano Ramrez de Lama), publicada el 11 de abril de 2006.

341
posibles en cuanto a la conducta que puede dar lugar a una responsabilidad
posterior. Solo en dos casos el Tribunal precis los alcances de la restriccin
que legalmente se estableca a este derecho antes de proceder a pronunciarse
sobre el fondo de la controversia (caso proyecciones electorales y caso sobre el
delito de apologa del terrorismo).
Solo en cinco de los ocho casos en que hubo un pronunciamiento sobre los
requisitos sustantivos para limitar la libertad de expresin, se identifc cul
era el objetivo legtimo que sustentaba la norma restrictiva de derechos. Sin
embargo, el Tribunal no argument si tales objetivos legtimos tenan algn
sustento en la Constitucin o el derecho internacional de los derechos humanos.
Por lo tanto, no fue posible advertir si exista alguna incompatibilidad entre la
justifcacin establecida a nivel nacional para establecer un lmite a la libertad
de expresin, y lo dispuesto sobre esta materia en las normas internacionales.
Sobre la relacin entre el objetivo legtimo y la medida que se desea adoptar,
este paso del test de proporcionalidad solo aparece en dos sentencias. En el
caso sobre las proyecciones electorales, el Tribunal evalu si exista una relacin
directa entre la medida limitativa de la libertad de expresin y la proteccin del
orden pblico, para lo cual tom en consideracin en un proceso abstracto
de normas como lo es el proceso de inconstitucionalidad varios datos de la
realidad. En este sentido, advirti que era relativa la gravedad e inminencia
del peligro de desrdenes pblicos como consecuencia de la difusin de infor-
macin. El otro caso fue Mario Machaca
20
, en el cual el Tribunal identifc el
objetivo legtimo que se deseaba alcanzar con la restriccin impuesta y analiz
si en el caso concreto el contenido de las declaraciones emitidas estaban relacio-
nadas con ese objetivo. Finalmente, determin que las declaraciones emitidas
por el demandante no ponan en peligro los bienes jurdicos que buscaban se
protegidos por las restricciones a la libertad de expresin de los funcionarios
pblicos establecidas en el Decreto Legislativo 276.
La evaluacin sobre la necesidad de la restriccin solo aparece en dos de las
sentencias analizadas. En el caso sobre las proyecciones electorales, el Tribunal
sealo que si el objetivo de la restriccin era evitar la alteracin del orden pblico
que se iba a producir con su difusin, en lugar de prohibir esta conducta era
ms conveniente advertir a los receptores sobre las particulares caractersticas
de este tipo de informacin. En el caso Magaly Medina este paso fue aplicado
de una manera singular, pues el Tribunal concluy que para difundir informa-
20
STC 866-2000-AA (caso Mario Machaca Mestas), publicada el 12 de febrero de 2003.
342
cin sobre la prostitucin clandestina no es necesario trasmitir determinadas
imgenes relacionadas con la intimidad de las personas.
En cuanto a la ponderacin de los derechos o bienes jurdicos constitucio-
nales que pudiesen estar en conficto como consecuencia de una restriccin a
la libertad de expresin, esta etapa del test de proporcionalidad no aparece en
ninguno de los casos analizados. En este sentido, el Tribunal no asign un peso
especfco a cada uno de los derechos o bienes constitucionales en disputa, ni
realiz una ponderacin entre ellos.
El contenido esencial de los derechos fundamentales no es un concepto
empleado por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia sobre lmites a
la libertad de expresin. De los casos revisados, solo emple este concepto en
una ocasin, pero de forma errada, pues lo utiliz para precisar el contenido
del derecho a la difusin de informacin y no respecto a las restricciones a su
ejercicio (caso Magaly Medina).
7. Conclusin
Por lo expuesto, consideramos que el anlisis por parte del Tribunal Constitucional
peruano de los lmites a la libertad de expresin presenta deficiencias sustantivas,
por lo que este derecho fundamental carece en el ordenamiento jurdico nacional
de una proteccin adecuada a nivel jurisdiccional ante normas que restrinjan de
forma ilegal o arbitraria su ejercicio, o respecto a situaciones en donde tales res-
tricciones sean aplicadas en forma desproporcionada.
En otras palabras, no se ha llegado todava a construir en el Per una lnea jurispru-
dencial sobre la libertad de expresin, que contribuya a fortalecer su ejercicio en nues-
tra an frgil democracia y fomentar la libre circulacin de ideas u opiniones.
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