TOMO LA LEY 2014-D DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

ISSN 0024-1636
AO LXXVIII N 117
BUENOS AIRES, ARGENTINA - MIRCOLES 25 DE JUNIO DE 2014
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1
CORREO
ARGENTINO
CENTRAL B
CONTINA ENLA PGINA 2
DOCTRINA. Los fondos buitre y la decisin de la Corte norteamericana
Adriana Dreyzin de Klor e Ilse Ellerman ................................................................................... 1
NOTA A FALLO. Objeto extrao en una gaseosa y los daos punitivos
Sebastin Picasso ......................................................................................................................... 5
Alcances de la tutela constitucional de la libertad de expresin. Los sitios de internet
Marcela I. Basterra ...................................................................................................................... 9
JURISPRUDENCIA
DAO PUNITIVO. Improcedencia. Defensa del consumidor. Responsabilidad del fabri-
cante de bebidas gaseosas por la existencia de un objeto extrao en el interior de uno de
sus productos. Requisitos de admisibilidad de la multa civil prevista en el art. 52 bis de
la ley 24.240. Reconocimiento de dao moral por prdida de confianza en la marca (TS
Crdoba, sala civil y com.) ................................................................................................... 4
LIBERTAD DE EXPRESIN. Proteccin constitucional. Periodista que utiliza la marca de
un grupo multimedios en la denominacin de su blog. Confusin del consumidor. Compe-
tencia desleal. Existencia de un perjuicio. Responsabilidad extracontractual. (CNFed. Civ. y
Com.) ........................................................................................................................................... 9
Los fondos buitre y la decisin de
la Corte norteamericana
Adriana Dreyzin de Klor e Ilse Ellerman
SUMARIO: I. El no como decisin de la Corte Suprema de los EE.UU.- II. Los fondos buitre y la legislacin argentina.- III. El caso Claren Corporation.- IV. Aspectos relevantes
y consecuencias de la decisin de la Corte americana.- V. La decisin es jurdicamente correcta o incorrecta?
Los denominados fondos buitre
operan al lmite (y muchas veces por
fuera) de los principios fundamentales
de la buena fe y la restriccin del abu-
so del derecho, ejecutando prcticas
puramente especulativas que si bien
pueden resultar lcitas en el marco
del derecho positivo vigente, afectan
fuertemente la transparencia de los
negocios internacionales. Su perma-
nente invocacin a la seguridad jurdica
no logra enmascarar una praxis reida
con valores esenciales ni el severo en-
torpecimiento de procesos legtimos
desarrollados por pases en crisis que
procuran una recuperacin econmica,
partiendo de la reestructuracin de
deuda
I. El no como decisin de la Corte Suprema de
los EE.UU.
A) La causa Argentina v. NML Capital LTD
El mximo Tribunal de los EE.UU. rechaz
el pasado 16 de junio el recurso de apelacin
interpuesto por la Repblica Argentina sobre
los fallos de primera y segunda instancias que
obligan al pas a pagar 1.330 millones de dla-
res en efectivo a un grupo de fondos buitre
por sus ttulos en cesacin de pagos. La causa,
que se remonta a febrero de 2012, volver al
tribunal distrital de Nueva York, ms espec-
ficamente al despacho del controversial juez
Thomas Griesa, (1) quien tendr que decidir
ahora si ejecuta la sentencia o habilita una ins-
tancia de negociacin entre las partes y as evi-
tar que se ponga en peligro la reestructuracin
de la deuda argentina. (2)
Si bien existe la posibilidad de pedir una re-
visin a la Corte sobre su decisin, las cartas
en materia judicial estn prcticamente agota-
das y slo queda la mueca financiera del equi-
po econmico para evitar una interrupcin de
la cadena de pagos de la deuda vigente. (3)
La orden en vigor habilita a Griesa a con-
tinuar con la aplicacin del fallo dispuesto en
febrero de 2012 y ratificado en octubre de ese
ao por la Cmara. La decisin de la Corte
cierra as un largo derrotero en los juzgados
neoyorquinos contra los fondos buitre NML,
Aurelius, Blue Angel y otros pequeos inver-
sores. (4)
La secuencia comienza con la sentencia
de primera instancia dictada por el tribunal
neoyorquino ordenando a Argentina pagar la
totalidad de la deuda que reclaman los deman-
dantes, sin quita. En dicha resolucin el magis-
trado sealaba que, al no pagar a los tenedores
de deuda soberana que no participaron en los
canjes de 2005 y 2010 (los holdouts), Argentina
violaba la clusula de pari passu incluida en los
bonos originales defaulteados. En la misma
sentencia Griesa ordena al pas abonar(5) a los
holdouts una suma proporcional a la que se pa-
gue a los tenedores de los tres bonos emitidos
en el canje.
La Repblica Argentina apela la decisin
ante la Cmara sosteniendo que esa medida
discrimina a los acreedores que ingresaron a
los canjes de 2005 y 2010, y pone en riesgo toda
la reestructuracin de deuda.
El 26 de octubre de 2012, la Cmara respal-
d el fallo de Griesa y solicit al juez un me-
canismo de pago. El magistrado del Segundo
Distrito orden que se pague en efectivo y que
se deposite esa cifra en una cuenta de garanta
para los fondos buitre, junto con el pago del
cupn del PBI de ese ao (2012). Para evitar el
default tcnico que implica el embargo de ese
dinero destinado al pago de deuda performing
(vigente), el Gobierno propuso reabrir el canje.
Los fondos buitre rechazaron la oferta y la
Cmara fall contra la Argentina. Las senten-
cias fueron apeladas ante la Corte Suprema
norteamericana.
B) Los argumentos medulares de la Corte ame-
ricana
El juez de la Corte Scalia (6) comienza su
anlisis manifestando que el tema a decidir
consiste en establecer si la ley de inmunida-
des extranjeras de 1976 (FSIA, siglas en ingls)
limita el mbito de discovery disponible para un
acreedor declarado por sentencia en un pro-
cedimiento federal de ejecucin de sentencia
contra un Estado extranjero.(7)
El punto II (8) de la Resolucin contiene los
argumentos centrales de la decisin:
All se expresa que Las reglas que gobier-
nan el discovery en las ejecuciones de senten-
cias son bastante permisivas. (...) La regla ge-
neral en el sistema federal es que, sujeto a la
discrecin de las cortes de distrito, las partes
pueden obtener discovery con respecto a cual-
quier materia no privilegiada que sea relevante
para las pretensiones o defensas de cualquiera
de las partes (Fed. Rule Civ. Proc. 26(b)(1). La
ley de Nueva York autoriza a los acreedores
declarados en juicio a descubrir todo asunto
relevante para el pago de la sentencia(...)
Asimismo la Corte resalta que La peticin
de Argentina de writ de certiorari solamente
pide decidir si la FSIA impone un lmite en la
autoridad de una corte de los EE.UU. de or-
denar discovery en una ejecucin de sentencia
sobre los bienes de un Estado extranjero uti-
lizados para cualquier actividad en cualquier
parte del mundo (...).
Para entender el efecto de la ley (FSIA),
debe conocerse algo acerca del rgimen que
vino a reemplazar. Las inmunidades sobera-
nas son, y siempre han sido, materia de corte-
sa internacional por parte de los EE.UU. y no
una restriccin impuesta por la Constitucin.
(...) Consecuentemente, la prctica de esta
Corte ha sido referida a las decisiones de las
ramas polticas. (...) El Congreso abati el caos
en 1976, reemplazando el viejo sistema, guiado
por el Ejecutivo, basado en el libre common law,
rgimen de inmunidades por el comprensivo
set de estndares legales sobre las pretensio-
nes de inmunidades en toda accin civil contra
un Estado extranjero de la FSIA. La palabra
clave all es comprensivo. (...) Esto significa que
luego de la sancin de la FSIA, la ley -y no el
preexistente common law- se aplica de forma
indiscutible para determinar si un Estado ex-
tranjero tiene derecho a inmunidad soberana.
(...) Por lo tanto, cualquier clase de defensa
de inmunidad efectuada por un soberano ex-
tranjero ante una corte estadounidense debe
hacerse segn el texto de la FSIA. O debe ser
rechazada. (...)
Luego la Corte se aboca al anlisis de la
FSIA, en la cual se pronuncia sobre la inmuni-
dad de jurisdiccin.
Sostiene el mximo Tribunal que (...) la
segunda inmunidad que reconoce la FSIA se
basa en que las propiedades de un Estado ex-
tranjero en los EE.UU. deben ser inmunes de
embargo, arresto y ejecucin, excepto en lo
dispuesto en las secciones 1610 y 1611 de este
captulo. Las excepciones a esta defensa de
inmunidad son ms restrictivas. Las propie-
dades de un Estado extranjero en los EE.UU.
estn sujetas a embargo, arresto o ejecucin si
1) son utilizadas para una actividad comercial
en los EE.UU. y 2) alguna otra enumerada ex-
cepcin se aplica a la inmunidad.
2 | MIRCOLES 25 DE JUNIO DE 2014
Los fondos buitre
y la decisin
de la Corte
Norteamericana
VIENE DE TAPA
Luego se explican las inmunidades de las
organizaciones internacionales, sosteniendo
que: Esta es la ltima seccin de la FSIA
en la que se confieren inmunidades. No hay
una tercera disposicin que prohba o limite
el discovery en ayuda de la ejecucin de los
bienes de un Estado extranjero declarado
deudor por sentencia. (...) El acta se refiere al
discovery slo una vez, en una subseccin que
requiere a las cortes suspender los pedidos de
discovery dirigidos a los EE.UU. que pudieran
interferir con asuntos criminales o de seguri-
dad nacional. Y esa subseccin explcitamen-
te suspende ciertas reglas del procedimiento
civil federal. (...).
Argentina pretende que se reconozca que el
discovery de bienes, que no entran en algunas
de las excepciones a la inmunidad de ejecu-
cin, est prohibido. (...)
La razn de las citaciones (subpoenas) es que
NML todava no sabe qu propiedades tiene
Argentina ni dnde. Si, de manera bizarra, las
citaciones de NML fueran slo para obtener
informacin que no podra llevar a bienes eje-
cutables en los EE.UU. o en el exterior, enton-
ces Argentina probablemente estara en lo co-
rrecto al decir que dichas citaciones son ineje-
cutables (o inaplicables...el trmino en ingls
es unenforceable) (...) porque la informacin que
no podra posiblemente llevar a bienes ejecuta-
bles es simplemente no relevante para la eje-
cucin en primer lugar. Pero por supuesto que
esto no es lo que las citaciones buscan. stas
piden informacin en general sobre los bienes
de Argentina en el mundo, para que NML pue-
da identificar dnde puede tener Argentina
propiedades que sean pasibles de ejecucin.
Obviamente, ese pedido probablemente dar
informacin sobre propiedades que Argentina
ve como inmunes. En ese caso, la calificacin
legal que Argentina misma hace de esos bienes
no va a prevalecer automticamente; la corte
de distrito deber decidir el asunto.
Finalmente el fallo cierra la cuestin hacien-
do referencia al Amicus Curiae, (9) presentado
por el Gobierno argentino y los EE.UU. ante
la Cmara de Apelaciones de Nueva York,
sosteniendo que tanto Argentina como el go-
bierno de los EE.UU. le han pedido que tenga
en cuenta las relaciones internacionales y las
consecuencias que al respecto podra tener la
decisin confirmada. Sin embargo, sostiene
la Corte, esos pedidos deben hacerse ante la
rama de gobierno encargada de modificar la
leyy no ante la justicia.
II. Los fondos buitre y la legislacin argentina
A) Qu es un fondo buitre?
Un fondo buitre(10) es una sociedad o cor-
poracin de capital de riesgo que opera invir-
tiendo en deuda pblica de una entidad que
se considera dbil o cercana a la quiebra. El
modus operandi de los fondos buitre consiste
simplemente en comprar en el mercado deuda
de Estados y empresas al borde de la quiebra,
normalmente al 20% o al 30% de su valor nomi-
nal (su valor facial), y luego litigar y presionar
por el pago del 100% de este valor. Los fondos
buitre suelen apostar a pacientes con altas
probabilidades de rehabilitacin, es decir, a
Estados o empresas que tienen posibilidad de
regularizar sus finanzas y salvar una cesacin
de pagos(11). En otras palabras, mediante la
especulacin financiera, los fondos buitre
compran ttulos de deuda de los pases en des-
gracia a precio basura para luego litigar en
los foros internacionales e intentar cobrar la
totalidad del valor de esos bonos(12).
Los denominados fondos buitre operan
al lmite (y muchas veces por fuera) de los
principios fundamentales de la buena fe y la
restriccin del abuso del derecho, ejecutando
prcticas puramente especulativas que, si bien
pueden resultar lcitas en el marco del derecho
positivo vigente, afectan fuertemente la trans-
parencia de los negocios internacionales. Su
permanente invocacin a la seguridad jurdica
no logra enmascarar una praxis reida con va-
lores jurdicos esenciales ni el severo entorpe-
cimiento de procesos legtimos desarrollados
por pases en crisis que procuran una recupe-
racin econmica, partiendo de la reestructu-
racin de deuda.
Estas consideraciones, que se colocan quizs
fuera del mbito de la tcnica jurdica, resultan
relevantes si se enmarcan en una perspectiva
consecuencialista: frente a estas corporacio-
nes especulativas, compuestas por inversores
de riesgo (que de antemano saben que podran
no cobrar o hacerlo menguadamente), encon-
tramos a pases que bregan por recomponer
su deuda para poder volver a acceder al mer-
cado internacional de capitales, estando por
detrs una economa nacional y una sociedad
civil aquejada por problemas sociales.
Histricamente los fondos buitre no slo
se han concentrado en deudores corporativos,
sino tambin en deudas soberanas estatales.
Este es el reciente caso de Argentina, en el
que los fondos buitre adquirieron una porcin
significativa de la deuda pblica externa a
bajos precios (a veces slo el 20% de su valor
nominal), e intentaron que les pagaran cuando
se produce la crisis econmica argentina de
2001 (13).
La sociedad Elliott Associates tiene un largo
historial de compra de deudas con el propsito
de entablar juicios del tenor del que nos ocupa.
Segn la legislacin de Nueva York (jurisdic-
cin en la que se dirimi el juicio de los fondos
buitre contra Argentina), es ilcito comprar
deuda con la intencin y el propsito de litigar
contra ella (14). Sin embargo, hasta la fecha, de
un modo u otro, estas organizaciones han lo-
grado evadir la condena prevista en la norma.
El Banco Mundial estima que ms de un ter-
cio de los pases que han cumplido los requisi-
tos de sus respectivos programas de reestruc-
turacin de deuda soberana han sido blanco de
al menos 26 fondos buitre. Estos han logrado
cobrar hasta un total de 1.000 millones de d-
lares en deudas soberanas(15). Muchos pases
prohben que los fondos buitre puedan de-
mandar ante sus cortes el cobro de esas deu-
das, pero quedan todava algunas jurisdiccio-
nes, un ejemplo son la Isla de Jersey y las Islas
Vrgenes Britnicas.
El problema institucional que generan no es
menor, ya que, reiteramos, dificultan las rees-
tructuraciones de deuda: al optar siempre por
el litigio y apuntar a la percepcin del 100% del
valor del crdito, ponen en jaque las posibilida-
des de xito de procesos que implican quitas
para los dems acreedores.
B) La situacin en Argentina
Los ttulos de deuda argentinos fueron emi-
tidos en 1994, conforme al Agency Agreement,
acuerdo que prohbe al emisor de deuda otor-
gar a futuros acreedores garantas o condicio-
nes ms favorables que al resto de los adqui-
rentes de dicho emprstito, lo que se conoce
como clusula pari passu, que implica el tra-
tamiento igualitario entre los acreedores.
El 24 de diciembre de 2001 el Estado argen-
tino reconoci formalmente su incapacidad
de cumplir con los pagos en las condiciones
pactadas. Das despus, el Congreso de la Na-
cin declar la emergencia pblica en materia
social, econmica, administrativa, financiera y
cambiaria a travs de la ley25.561 y encomen-
d al Poder Ejecutivo el establecimiento de
condiciones para el crecimiento econmico
sustentable y compatible con la reestructura-
cin de la deuda pblica.
Por su parte, la ley25.565 inst al Poder Eje-
cutivo a iniciar las gestiones dirigidas a rees-
tructurar esa deuda y ajustar sus servicios a
la capacidad actual de pago del gobierno na-
cional (art. 6); mientras que la resolucin del
Ministerio de Economa (ME) N 73/02 dispu-
so el diferimiento de los servicios de la deuda
pblica del gobierno nacional hasta el 31 de
diciembre de 2002, luego prorrogado en forma
sucesiva entre 2003 y 2013 por la resolucin
del ME N158/03 y las leyes de presupuesto.
A travs del decreto 1735/04, el Poder Eje-
cutivo Nacional dispuso la reestructuracin de
la deuda soberana mediante una operacin de
canje de los ttulos cuyo pago haba sido dife-
rido. Tal proceso comprendi a los ttulos de
la deuda pblica suscriptos por el Estado con
anterioridad a 2001. La propuesta unilateral
efectuada por el gobierno fue, en lo sustancial,
nica para todo el universo de tenedores de
deuda pblica en default. De este modo, el go-
bierno busc satisfacer sus crditos poniendo
en pie de igualdad a todos los acreedores.
La ley26.017 prohibi al Poder Ejecutivo Na-
cional reabrir el proceso de canje o efectuar
cualquier tipo de transaccin judicial, extra-
judicial o privada, respecto de aquellos ttulos
que, habiendo sido elegibles para ingresar en
el canje anterior, no fueron, sin embargo, pre-
sentados a tal fin -los as llamados holdouts en
el lenguaje financiero-. Ms tarde, en el marco
de la ley26.547, el Poder Ejecutivo dispuso me-
diante el decreto 563/10 una segunda operacin
de canje nacional e internacional dirigida a ellos.
En total, ambas operaciones de canje logra-
ron la adhesin de los acreedores por la casi
totalidad de la deuda soberana en cesacin de
pagos. De esta suerte, la totalidad de los acree-
dores consider as que las nuevas condiciones
de pago ofrecidas por el Estado nacional eran
aceptables en el contexto de la situacin de
Especial paraLaLey. Derechosreservados(Ley11.723)
(1) El Estado de Nueva York tiene cuatro Cortes de dis-
trito (norte, sur, este y oeste), integradas por 52 jueces. El
juicio de los bonistas se tramit por ante el juez senior Tho-
mas Poole Griesa, de la Corte del Distrito Sur, nacido en
1930 y designado en 1972 por el presidente Richard Nixon.
Ha sido presidente durante ms de una dcada de dicha
Corte y desde 2000 asumi como juez senior. La categora
de senior la adquieren los jueces cuando tienen antigedad
y edad avanzada, y consiste en una suerte de semiretiro
que les permite atender un nmero reducido de causas (un
cuarto del resto de sus colegas), mantener su despacho y el
mismo salario que los dems jueces. Vase GENTILE, J.
H/ FERREIRA CENTENO, M. B., Fondos Buitres vs Ar-
gentina, en La Ley On Line AP/DOC/65/2014.
(2) El da 18 de junio del corriente el magistrado nor-
teamericano convoc a las partes litigantes a una audien-
cia en los tribunales de New York a la que asistieron repre-
sentantes argentinos. Segn trascendidos periodsticos,
Griesa fustig duramente al gobierno argentino y repudi
las duras expresiones que tuvo la Presidenta de la Nacin,
quien, a travs de la cadena nacional emitida el 16 de junio
del corriente, calific al fallo de extorsivo.
(3) Segn informacin publicada el da 19/06/2014 el
Ministerio de Economa anunci que no podr pagar el
prximo vencimiento del canje de deuda con vencimiento
a fin de mes en Nueva York, dado que el fallo de la Justi-
cia norteamericana habilit posibles embargos; en conse-
cuencia, Argentina caer tcnicamente en default, pese
a su voluntad negociadora, y debera lanzar un nuevo
canje bajo jurisdiccin local. El Ministerio de Hacienda
sostuvo que esa cifra podra ascender a 15.000 millones
de dlares, lo cual representa ms de la mitad de las re-
servas del Banco Central. Esto deviene de lo que en la
jerga judicial se conoce como el levantamiento del stay
por parte del Segundo Circuito de los Estados Unidos que,
segn el Ministerio de Economa, imposibilita el pago en
Nueva York del prximo vencimiento de la deuda rees-
tructurada y muestra la inexistencia de voluntad de ne-
gociacin en condiciones distintas a las obtenidas en la
sentencia dictada por el juez Griesa. Vase informacin
disponible en:http://tn.com.ar/politica/kicillof-si-se-apli-
cara-la-sentencia-de-griesa-se-empujaria-al-pais-a unde-
fault_507220; vase tambin: http://www.pagina12.com.
ar/diario/elpais/1-248868-2014-06-18.html (ambas fuentes
consultadas el 19/06/2014)
(4) Los letrados de Aurelius ya haban solicitado a Grie-
sa que ejecute la decisin.
(5)Los pagos argentinos se realizan en la cuenta en Bue-
nos Aires del Bank of New York (BONY) que, como fidu-
ciario (trustee) de los bonistas, transfiere luego el pago a las
cuentas individuales de los bonistas, por lo que apropiarse
de parte de estos pagos en suelo estadounidense podra
violar la independencia del BONY como intermediario y
los derechos de los bonistas como beneficiarios del pago.
(6) Se trata del voto de la mayora. La jueza Sonia Soto-
mayor no particip en la consideracin o decisin de estas
peticiones. La abstencin de Sotomayor, la primera jueza
de habla hispana en este mximo Tribunal, tambin se re-
plic en la sentencia contraria que recibi Argentina en la
causa satlite Discovery Mundial.
(7) Traduccin libre de las autoras del presente trabajo.
(8) La primera parte del fallo (punto I) hace referencia
al contexto del caso. Se alude all a lo que fue la historia
del procedimiento entre NML y Argentina. Se explica que
NML tuvo que iniciar la ejecucin de sentencia puesto que
no recibi el pago de la condena y que desde 2003 ha inten-
tado el discovery de propiedades de Argentina. Es por ello
que cit al Bank of Amrica (BOA) y al Banco de la Nacin
Argentina (BNA) para que informaran sobre documentos
que se relacionaran con cuentas que mantuviera Argenti-
na o que estuvieran a su favor. Argentina junto con el BOA
pidieron que se dejara sin efecto la citacin del BOA. NML
solicit que se cumpliera con esa citacin.
(9) En junio de 2013, en un Amicus Curiae, ante la C-
mara de Apelaciones de Nueva York, el gobierno de los
EE.UU. dijo que la interpretacin de Griesa de una clu-
sula del contrato podra permitir a un solo acreedor frus-
trar la aplicacin de un plan de reestructuracin con apoyo
internacional y, con ello, socavar las dcadas de esfuerzos
que Estados Unidos ha gastado, para promover un siste-
ma de cooperacin y resolucin de las crisis de deuda so-
berana. Cabe destacar que los Estados Unidos, Francia,
Brasil, Mxico e incluso el Premio Nobel de Economa Jo-
seph Stiglitz intervinieron a favor de Argentina utilizando
este procedimiento Amicus Curiae, que permite intentar
influir en la decisin de la Corte Suprema estadounidense.
(10) Esta denominacin es una metfora que compara
a estos inversores con los buitres al sobrevolar paciente-
mente, esperando para lanzarse sobre los restos de una
compaa que se debilite rpidamente; o, en el caso de las
deudas soberanas, de un pas deudor. Los operadores de
mercado prefieren evitar esta denominacin con denota-
cin peyorativa, y en su lugar los llaman distressed debt o
fondo de situaciones especiales (special situations funds).
(11) Vase http://es.wikipedia.org/wiki/Fondo_buitre
(consultado 19/04/2014).
(12) Como marco de fondo debe recordarse que el 10
de marzo de 1989, el secretario del Tesoro de los Estados
Unidos de Amrica, Nicholas Brady, modific la poltica
de este pas respecto a la deuda internacional. Bajo la nue-
va poltica, conocida como el Plan Brady, se inst a los
prestamistas para que, de manera voluntaria, condonaran
parte de la deuda no atendida por los pases menos desa-
rrollados, reestructuraran el saldo de la deuda que queda-
ba pendiente de pago y otorgaran prstamos adicionales
a esos pases.
(13) Un solo fondo buitre administrado por Kenneth
B. Dart, heredero de la fortuna de la Dart Container, recla-
m ms de 700 millones de dlares en un juicio contra el
gobierno argentino. Sobre Dart tambin pesan sospechas
de prcticas comerciales e impositivas irregulares, con las
que habra logrado arrasar la competencia en el rubro de
la fabricacin y comercializacin de recipientes y vasos de
plstico trmicos, con el objeto de girar fondos al extranje-
ro libre de control estatal.
(14) N.Y. JUD. LAW 489: NY Code Section 489: Pur-
chase of claims by corporations or collection agencies).
(15) Conf http://es.wikipedia.org/wiki/Fondo_buitre
(consultado 19/06/2014)
{ NOTAS }
MIRCOLES 25 DE JUNIO DE 2014 | 3
CONTINA ENLA PGINA 4
cesacin de pagos, permitiendo de ese modo
regularizar prcticamente toda la deuda ins-
trumentada en ttulos pblicos anteriores a la
crisis de 2001.
En ambos canjes de deuda (en el 2005 y
2010) se reducan los montos y se diferan los
pagos, hecho que fue aceptado por el 93% de
los tenedores de bonos(16).
Sobre el pas, los fondos buitre han impues-
to 28 embargos desde 2001, incluida la retencin
de la Fragata Libertad en Ghana en el Puerto
de Tema (17), aunque el Estado ha logrado recu-
perar todos los bienes por la va legal, derrotan-
do a los fondos buitre en todas las ocasiones.
En Francia, el fondo NML Elliot buscaba que
los impuestos que pagaban empresas france-
sas radicadas en Argentina fueran pasibles de
embargos. Sin embargo, el 4 de abril de 2013 la
Corte Suprema de Francia (Cour de Cassation)
dictamin que Argentina tiene derecho a rees-
tructurar su deuda externa y aval los llama-
dos para canjear ttulos en default de 2005 y
2010, con lo que al ser la ltima instancia, cerr
el juicio contra el pas por parte de la inversora
de Paul Singer.
III. El caso Claren Corporation
El pasado 6 de marzo del corriente ao, la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin de
nuestro pas, en autos: Claren Corporation c/
Estado Nacional arts. 517 y 518 CPNCC exe-
qutur s/ varios, dict resolucin, confirman-
do la sentencia recurrida por la parte actora
y rechazando en consecuencia el pedido de
reconocimiento y ejecucin de una sentencia
extranjera en nuestro pas(18).
El caso se plante a partir del pedido que la
empresa Claren Corporation efectu a la jus-
ticia argentina para obtener el exequtur de
la sentencia dictada en Nueva York, EE.UU.,
el 12 de diciembre de 2007. Dicha resolucin
respondi al juicio iniciado en contra de la
Repblica Argentina por el cobro de capital e
intereses vencidos de los ttulos Bonos Exter-
nos Globales 1997/2017 de los que la sociedad
demandante es titular.
Condenado el Estado argentino por el tri-
bunal forneo (fallo dictado por el Juez Tho-
mas Griesa del distrito sur de Nueva York), se
present la solicitud para obtener el exequtur
ante el Juzgado Nacional de Primera Instan-
cia en lo Contencioso Administrativo Federal
N 9. El tribunal de primera instancia rechaz
la peticin por considerar que el proceso lleva-
do a cabo en el Distrito de Nueva York, en el
que se dict la aludida sentencia, desconoci
el principio de inmunidad soberana del Estado
Argentino, lo cual, a criterio del tribunal, impli-
c el incumplimiento del recaudo establecido
por el inciso 4 del art. 517 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin, que requiere
que la sentencia no afecte los principios de or-
den pblico del derecho argentino.
Apelada la decisin el expediente recay en
la Sala V de la Cmara Nacional de Apelacio-
nes en lo Contencioso Administrativo Federal
que confirm la decisin de primera instancia
y en esta lnea rechaz el recurso deducido
por la actora. En lo sustancial, los jueces que
conformaron la mayora consideraron que las
sucesivas leyes que ordenaron el diferimien-
to del pago de los ttulos de la deuda forman
parte del orden pblico del derecho argentino
y, por tanto, en el caso en examen no se satis-
fizo el mencionado recaudo del art. 517, inciso
4, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin.
La razn alegada por los jueces en mayora
para rechazar el pedido de la actora radic en
considerar que las sucesivas leyes que orde-
naron el diferimiento del pago de los ttulos de
la deuda forman parte del orden pblico del
derecho argentino. Bajo esta premisa y en
funcin de la normativa aplicable al caso, esto
es, el citado artculo 517 de la ley adjetiva, no
se vera satisfecho el inciso que alude a la no
afectacin de los principios de orden pblico
del derecho argentino.
Por su parte, la CSJN en su resolucin, si-
guiendo los lineamientos marcados por el
dictamen de la Procuradora General de la Na-
cin(19), y basndose asimismo en precedentes
anteriores en los que resolvi sobre el tema del
derecho de la emergencia(20), rechaz la pre-
tensin de la actora, confirmando, por ende, la
sentencia recurrida.
As, el mximo Tribunal entendi que las
normas de emergencia dictadas por los r-
ganos constitucionalmente habilitados, y me-
diante las cuales el Estado Nacional ejerce
tales facultades, integran el orden pblico del
derecho argentino(21), por lo cual no poda
concederse el exequtur a la sentencia de un
tribunal extranjero que es claramente opuesto
a esas disposiciones.
IV. Aspectos relevantes y consecuencias de la de-
cisin de la Corte americana
La decisin del mximo Tribunal de los
EE.UU. de no aceptar el caso ha generado,
desde el momento mismo en que se conoci, un
sinnmero de debates(22) e interrogantes(23),
as como las ms diversas especulaciones con
relacin al futuro de nuestro pas.
Las consecuencias del fallo se proyectan en
el mbito econmico-financiero(24) y jurdico-
legal.
Abordaremos en este anlisis las cuestiones
estrictamente jurdicas.
A) La prrroga de jurisdiccin a favor de los
tribunales norteamericanos
Sealemos en primer trmino, que la juris-
diccin de los tribunales de los EE.UU. es una
consecuencia directa e inmediata de la renun-
cia previa de Argentina a la soberana legisla-
tiva y jurisdiccional sobre los bonos de deuda
emitidos por el Estado nacional (25).
En efecto, en el caso hubo una prrroga de
jurisdiccin acordada por ambas partes a fa-
vor de los tribunales de Nueva York. Recorde-
mos que nuestra legislacin, y prcticamente
las legislaciones nacionales en su gran mayo-
ra, admiten y consagran la prrroga de juris-
diccin, que se realiza a travs de la incorpora-
cin de una clusula especfica.
La posibilidad de llevar a cabo la eleccin
de foro tiene su fundamento en el resguardo
de la seguridad jurdica que en este caso fue,
seguramente, condicin sine qua non para
avanzar en la negociacin internacional. Esta
operacin es muy habitual en el comercio in-
ternacional, ya que imprime seguridad a las
partes y brinda confianza para el supuesto de
un incumplimiento que derive en un litigio in-
ternacional.
Ahora bien, cules son las alternativas que se
plantean en orden a la jurisdiccin internacional?
Las partes pueden elegir la jurisdiccin de
uno de los Estados con los que estn vincula-
dos, generalmente, el domicilio del demanda-
do, el lugar de cumplimiento de la obligacin,
pero tambin pueden decidir designar a un tri-
bunal ajeno a ellas, es decir, un tribunal de un
tercer Estado con el cual la relacin jurdica no
tiene contacto alguno. Como se adelant, sta
es la opcin que prima en este caso, ya que las
partes eligen el tribunal de un tercer Estado,
con fundamento en la bsqueda de un foro
neutral. De este modo entienden que ninguna
de las partes tiene la posibilidad de gozar de la
ventaja de acudir a sus propios tribunales.
Otra justificacin de la eleccin de una juris-
diccin que no revista contacto con las partes
o la relacin jurdica se basa en considerar que
los tribunales de un determinado Estado son los
ms adecuados para conocer del litigio, pues ese
Estado goza de experiencia o es centro principal
de ciertas operaciones (inversiones, banca, etc.).
Es posible cambiar la jurisdiccin acordada
para ejecutar la sentencia una vez dictada sen-
tencia por el tribunal al cual las partes se han
sometido conjuntamente?
Va de suyo que una parte no puede modificar
unilateralmente la decisin acordada de mane-
ra conjunta; por lo que admitir un cambio unila-
teral de jurisdiccin para ejecutar las obligacio-
nes que resultan de la sentencia dictada es lisa
y llanamente un incumplimiento de sentencia.
B) El alcance de la llamada Clusula RUFO
Una vez que la Corte Suprema de los Esta-
dos Unidos dio a conocer su veredicto en el
litigio entre la Argentina y el fondo buitre
NML, los especialistas en materia de deuda
externa comenzaron a analizar la posibilidad
de aprovechar al mximo una clusula inclui-
da en los canjes de 2005 y 2010.
Se trata de la clusula RUFO (Rights Upon
Future Offerts, por sus siglas en ingls), que
establece que cualquier mejora en las condi-
ciones ofrecidas a los bonistas debe incluir a
(16) El fondo Elliott Associates de Paul Singer demand
en 2011 a la Argentina ante la Corte de Nueva York .
(17) El 28 de noviembre la Organizacin Martima Inter-
nacional (OMI) certific que la fragata Libertad es un bu-
que militar y por lo tanto es inembargable. El 15 de diciem-
bre, bajo comunicado oficial N188 107, el ITLOS (Tribunal
Internacional del Derecho del Mar) dio la razn a la Argen-
tina y dispuso liberar la fragata, que llevaba ms de un mes
retenida en el puerto del pas africano. El 26 de junio de 2013,
la Corte Suprema de Ghana puso punto final al juicio por
la retencin de la nave argentina, obligando al fondo NML
Elliot a pagar unos 8 millones de dlares a la administracin
del puerto de Tema, en concepto de gastos por haber man-
tenida secuestrada a la fragata Libertad durante 77 das.
(18) Hemos efectuado un anlisis pormenorizado de
este caso en: El reconocimiento de una sentencia extran-
jera: a propsito de un fallo de la Corte, Jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Buenos Aires,
30/4/2014, Fascculo II-6, pp.12-26.
(19) Para llegar a esta conclusin, la mxima autoridad
de los fiscales se bas en dos slidos argumentos. El pri-
mero de ellos atendi a la justificacin de la legitimidad y
oportunidad del control del orden pblico internacional
del Estado argentino, en aras del reconocimiento de una
sentencia extranjera; el segundo argumento atendi a
cuestiones de fondo relativas a la defensa y constituciona-
lidad de la normativa de emergencia adoptada por nuestro
pas a partir de la crisis del ao 2001.
(20) En particular las causas Galli (Fallos: 328:690) y
Bruniccardi (Fallos: 319:2886) ya mencionadas.
(21) Sostuvo la Corte que la procedencia del exequtur
implicara convalidar que Claren Corporation eluda el pro-
ceso de reestructuracin de deuda dispuesto por el Estado
argentino a travs de una accin individual entablada ante
un juez neoyorquino. As, la atribucin del gobierno argen-
tino de reestructurar su deuda ante una situacin de emer-
gencia extrema integra el orden pblico en tanto hace a la
soberana del Estado, puesto que son los rganos represen-
tativos del gobierno designado por la Constitucin Nacio-
nal -y no un acreedor individual, o un tribunal extranjero-
quienes tienen a su cargo la fijacin de las polticas pblicas
y la distribucin de los recursos necesarios para llevarlas
adelante y, por lo tanto, quienes deben arbitrar las medidas
necesarias para afrontar una situacin de emergencia.
(22) Ante este escenario se evaluaron originariamente
las siguientes posibilidades: 1. Pagar la deuda: Una opcin
es pagarles absolutamente todo a los demandantes, situa-
cin difcil de concretar, ya que sumara el reclamo de los
otros tenedores de deuda por una cifra diez veces mayor.
Cabe recordar que el gobierno sostuvo que no se le daran
trato preferencial a los holdouts y que el pas no tiene los
dlares suficientes para hacer frente a semejante ola de
demandas. 2. Ganar algo de tiempo: es decir pedir un alar-
gue, solicitando que sea reconsiderado el veredicto ad-
verso (pedido de rehearing). En este caso, se contara con
25 das para presentar la ltima apelacin. Sin embargo, el
Poder Ejecutivo de la Nacin afirm que al vencimiento
30 de junio- se van a pagar u$s900 millones para que reci-
ban su dinero aquellos a quienes nos comprometimos a pa-
grselo con seriedad y responsabilidad. 3. Negociar la deu-
da con los tenedores que no ingresaron en los canjes. Argentina
tiene una opcin para poder salir del problema: esto es
intentar acordar con algunos tenedores a travs de una
jurisdiccin que no sea la de Nueva York. No obstante,
se ha sealado que este proceso es sumamente engorro-
so. Requiere un consentimiento del 85% del capital -con
un mnimo de 66% en cada serie- y que la Corte de Apela-
ciones no bloquee este intento bajo la figura del desacato.
4. Pagar aun sin consentimiento. Otra alternativa es seguir
pagndoles a los acreedores que haban aceptado la pro-
puesta de canje, incluso sin consentimiento. Podra pagar
sin consentimiento lo que requiere la decisin de cobrar
de parte de los acreedores, si bien los bonos quedarn vi-
gentes en Nueva York. 5. No pagar e ir a default. En un ini-
cio era el camino menos probable a transitar, dado que el
gobierno dej en claro que la intencin de Argentina era
cumplir con sus obligaciones y sentarse a negociar con los
tenedores de deuda, tal como haba solicitado das atrs
el juez Griesa. Vase informacin disponible en: http://
www.iprofesional.com/notas/189396-Fondos-buitre-la-
Presidenta-asegur-que-Argentina-no-va-a-defaultear-su-
deuda-reestructurada- (consultado el 10/06/2014).
(23) Dentro de estos interrogantes nos encontramos
con los siguientes: Es vlida la prrroga de jurisdiccin
pactada a favor los tribunales norteamericanos? Qu de-
recho tienen los acreedores que no aceptaron el canje de
deuda? Qu derecho tienen, en cambio, aquellos acree-
dores que ingresaron al canje, de pedir equiparacin a
los fondos buitre? Qu alcance posee la Clusula RUFO?
Qu medidas debe tomar el Estado argentino para evitar
el default?, entre otros.
(24) Los economistas han expresado que, en principio,
la victoria de los holdouts es una derrota para los mercados
financieros. Los holdouts en rigor, bufetes de abogados
que compran bonos a precio de remate a bonistas desahu-
ciados, especulando con que, luego de que todos entren al
canje, el gobierno ceda al acoso legal y pague a escondi-
das la pequea deuda pendiente son la consecuencia de
la falta de una leyde insolvencia internacional que regule
las restructuraciones soberanas. En una convocatoria de
acreedores, el juez impone a todos una restructuracin
que contemple la capacidad de pago del deudor (la preser-
vacin del valor de la firma por sobre el desguace) y la equi-
dad de los acreedores (que maximicen el cobro sujeto a la
capacidad de pago). En este caso, se evitan tanto los canjes
extorsivos como los holdouts. En ausencia de un mecanis-
mo de reestructuracin internacional, a partir de 2002 los
emisores soberanos adoptaron clusulas de accin colec-
tiva (CAC) que permiten modificar legalmente el contra-
to con el apoyo de un nmero suficiente de acreedores, eli-
minando la posibilidad de litigios. De hecho, la Cmara de
Apelacin argument que la orden de Griesa no implicaba
un riesgo para otros bonos en Nueva York precisamente
por la proliferacin de estas CAC. Vase informacin pu-
blicada en el Cronista disponible en: http://www.cronista.
com/opinion/La-interminable-saga-de-la-deuda-argenti-
na-20121112-0052.html (consultada el 19/06/2014).
(25) Esta renuncia tiene su gnesis en la llamada clu-
sula Martnez de Hoz (por el nombre del ministro de Eco-
noma de la dictadura) que, mediante la modificacin del
Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial, posibilit que
todos los contratos de la deuda externa argentina fueran
sometidos a la ley y jurisdiccin del Estado de Nueva York.
Esta norma sigue vigente desde entonces, y rige sobre to-
dos los ttulos defaulteados en 2001. Los orgenes de esta
clusula se remontan a 1976. En efecto, el 20 de abril de ese
ao, la dictadura militar sancionaba la ley21.305, cuyo ni-
co artculo habilitaba prorrogar la competencia territorial
argentina a favor de jueces extranjeros. Era el primer
precedente de renuncia a la soberana jurdica, reformula-
do en 1981 con la ley22.434 y ratificado en el ms de medio
centenar de tratados bilaterales de inversin firmados en-
tre 1992 y 2002. La renuncia se aplic en la emisin de los
bonos en default que poseen los buitres y en los sucesivos
canjes de 2005 y 2010. La excusa para subordinarse a una
justicia extranjera fue siempre la misma: hay que brin-
darle seguridad jurdica a los inversores. Vase artculo
periodstico de Pgina 12 disponible en: http://m.pagina12.
com.ar/diario/el pais/subnotas/248948-68420-2014-06-19.
html. (consultado el 19-06-2014).
{ NOTAS }
4 | MIRCOLES 25 DE JUNIO DE 2014
VIENE DE PGINA 3
todos los que entraron en los canjes anteriores.
Dicha clusula slo tendr vigencia hasta el 31
de diciembre de 2014.
En otras palabras, la clusula RUFO, es una
consecuencia lgica del principio pari passu
que, como se afirm supra, reconoce a los bo-
nistas el derecho de beneficiarse con mejoras
a lo ofrecido en el canje.
Dada la vigencia de esta clusula legal, se
mencion la intencin de los representantes del
Estado argentino de iniciar una negociacin con
NML bajo el paraguas del juez de Nueva York
Thomas Griesa, estirando las conversaciones
hasta fin de ao para que el acuerdo de pago
tenga lugar despus del 1 de enero de 2015.
De esta manera, la expectativa del equipo eco-
nmico era, en un primer momento, lograr que
la decisin de la Corte se extendiese hasta esa fe-
cha para poder hacer un arreglo con los fondos
buitre sin perjudicar la reestructuracin de la
deuda; esto es, sin que el 93% de los bonistas que
ingres al canje reclame la diferencia respecto
de la quita que acept en la operacin
Sin embargo, creemos que esta posibilidad
resulta improbable e inconveniente. Sera im-
probable, dado que tanto la jurisdiccin nor-
teamericana como los bonistas conocen muy
bien las consecuencias que causara el alargue
de la negociacin. Sera adems inconveniente,
puesto que estimamos que la correcta inter-
pretacin de la clusula bajo anlisis se activa
si voluntariamente la Argentina hace una
mejor oferta a los acreedores que se quedaron
afuera antes del 31 de diciembre de 2014, cues-
tin que no ha ocurrido puesto que el pago a
los fondos buitre en este caso viene impuesto
por una manda judicial dispuesta por el mxi-
mo Tribunal de los Estados Unidos.
As las cosas, el cumplimiento de la sentencia
judicial no habilitara per se el funcionamiento
de la clusula bajo anlisis, puesto que la me-
jora o beneficio debe provenir de un acuerdo
voluntario por parte del gobierno argentino.
Estimamos que es ste el correcto alcance de
la Clusula RUFO (26).
Ahora bien, el incumplimiento del fallo per-
mitira a los fondos buitre cobrar los segu-
ros contra default hoy y esperar a que en el
2015 un gobierno con voluntad de reinsertar-
nos en los mercados les abone el 100% fallado
por Griesa (una vez vencida la clusula RUFO
y alejada toda posibilidad de que el 93% de los
aceptantes del canje pueda acceder legalmen-
te al cobro del 100%).
En definitiva, y ms all de cualquier inter-
pretacin, se trata de una maniobra especula-
tiva que afecta no slo al pas, sino tambin a
inversores norteamericanos y de diversas na-
cionalidades que aceptaron el canje y podran
verse impedidos de cobrar a travs del Banco
de Nueva York.
Las repercusiones del caso van ms all de
Argentina, puesto que podra poner en peligro
la posibilidad de que otros pases reestructuren
su deuda y refuerza la sensacin de que los fon-
dos buitre pueden tener xito. En concreto, los
acreedores de un pas asfixiado financieramen-
te podran verse animados a rechazar todo arbi-
traje, con la esperanza de obtener un reembolso
completo de la deuda ms los intereses. Incluso
los acreedores que estn dispuestos a aceptar
una reestructuracin podran dudar ante el
riesgo de que el pas no pueda cumplir con sus
compromisos, pues otros fondos buitre pue-
den interferir durante el proceso(27)
V. La decisin es jurdicamente correcta o inco-
rrecta?
Resulta muy difcil compartimentar las di-
versas aristas que integran este tema. La cues-
tin articula variables sociales, econmicas,
financieras, polticas, jurdicas y hasta ideolgi-
cas que, segn como operen, influyen nada ms
y nada menos que en el futuro de los Estados.
Es cierto que nos interesa especialmente la
faz jurdica, sin embargo no podemos prescin-
dir totalmente de internarnos en las otras ca-
ras del problema, as como no podemos armar
un rompecabezas eligiendo solamente las pie-
zas de un color. De todos modos, lo intentamos.
En esta lnea, y desde una mirada estricta-
mente jurdica de la cuestin, consideramos
que la decisin admite una doble perspectiva:
por una parte, el anlisis de la prrroga de ju-
risdiccin, y por la otra, la cuestin de fondo.
En cuanto a la jurisdiccin de los tribunales
norteamericanos, estimamos que resulta in-
cuestionable su legitimidad, as como la validez
de la prrroga de jurisdiccin.
Las clusulas de eleccin de foro, esto es
prorrogar la jurisdiccin ante un determinado
tribunal considerado por las partes imparcial y
garante de la seguridad juridca es habitual en
el mbito de las negociaciones internacionales:
se aduce que este ejercicio de la autonoma de la
voluntad de las partes imprime confianza a los
protagonistas y seguridad a las transacciones.
En relacin con el fondo de la cuestin, este
fallo, aunque tcnicamente legal, es al menos
axiolgicamente injusto.
Empero, no podemos quedarnos slo con
esta respuesta cuando tenemos la conviccin
de que la cuestin pasa por otro ngulo. As
como, desde la perspectiva de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nacin, la decisin dictada
por el juez Griesa no puede ser reconocida en
el pas, porque, como hemos afirmado supra,
vulnera el orden pblico argentino, los tribu-
nales norteamericanos han obrado conforme
a derecho, puesto que a ellos no los compro-
mete ni los obliga el orden pblico argentino
que tiene un carcter netamente nacional. La
decisin del juez neoyorquino es conforme a su
propio orden pblico y sigue los lineamientos
que tiene en aquel pas la interpretacin de los
contratos y su sistema legal.
Entonces: cul es el problema de esta deci-
sin? Por qu es una decisin injusta axiologi-
camente considerada? El gran problema gira,
a nuestro entender, en torno a la carencia de
un orden pblico internacional, en la falta de
reglas acordadas entre los Estados y que rijan
en los pases con efecto vinculante; nos referi-
mos a normas internacionales que sancionen la
manipulacin financiera y la vulneracin de los
principios de eticidad, de equidad y de buena fe.
Estos axiomas son los que inspiran y orientan a
los Estados que proceden a la reestructuracin
de su deuda y sujetan su futuro, su crecimiento
y desarrollo al nico mecanismo posible.
En las reuniones internacionales permanente-
mente se acude a la necesidad de sancionar a los
fondos buitre. Argentina no es la nica nacin
perjudicada por estas prcticas especulativas,
reconocidas como tales por todos los Estados.
As las cosas, cabe preguntarse: Por qu no
hay normas internacionales sancionadoras y
vinculantes en esta materia? Cules son los
intereses que han primado para que los pases
fracasen en un terreno que slo conduce a au-
mentar los ndices de pobreza con los efectos y
connotaciones que provocan en cascada?
En esta oportunidad, le queda a nuestro pas
intentar desde el lugar que hoy ocupa, para nada
alentador por cierto, encontrar los trminos ne-
cesarios para la negociacin menos perjudicial.
En esta direccin, y descartando las visiones
apocalpticas sobre la cuestin, creemos que
existen salidas, cuya clave principal pasa hoy
por solicitar se promuevan condiciones justas
para arribar a un acuerdo que sea beneficioso
y equitativo para las partes, pues hay que cum-
plir las leyes y las reglas imperantes. l
Cita on line: AR/DOC/2173/2014
MAS INFORMACIN
Drucaroff Aguiar, Alejandro, Insolvencia sobe-
rana, principios generales y equidad, LA LEY, 2013-
E , 326, AR/DOC/3626/2013.
Elespe, Douglas R., El Anlisis Econmico del
Derecho en temas actuales. Deuda externa y los hold-
outs, LA LEY, 2013-C , 1260, AR/DOC/1672/2013.
(26) Resulta importante destacar que Paul Singer, titu-
lar de Elliott Associates, uno de los fondos buitre ms im-
portantes e involucrado en la decisin que comentamos, ha
expresado lo siguiente: (Argentina) ha argumentado que
la clusula RUFO incluida en los bonos reestructurados le
impide ofrecer mejor trato a los holdouts que a los tenedo-
res que aceptaron los canjes de 2005 y 2010. NML considera
que esto no es as, puesto que la clausula RUFO slo impide
que Argentina ofrezca mejores condiciones a los holdouts
voluntariamente. Dado que los tribunales de Nueva York han
obligado a Argentina a pagar a los holdouts, incluso un arre-
glo extrajudicial podra ser considerado como involuntario.
Vase informacin disponible en: http://www.ieco.clarin.
com/economia/principales-financieros-confian-Argentina
negociar_0_1158484475.html (consultado el 19/06/2014)
(27) Sin embargo, estas operaciones son cruciales para
los pases en dificultades. En la primavera de 2012, Grecia
obtuvo as una quita de deuda de ms de 100.000 millones
de euros, la ms importante de la historia, con el fin de obte-
ner un pequeo baln de oxgeno.
{ NOTAS }
JURISPRUDENCIA
Dao punitivo
Improcedencia. Defensa del consumidor.
Responsabilidad del fabricante de bebi-
das gaseosas por la existencia de un objeto
extrao en el interior de uno de sus pro-
ductos. Requisitos de admisibilidad de la
multa civil prevista en el art.52 bis de la
ley 24.240. Reconocimiento de dao moral
por prdida de confianza en la marca
Vase en pgina 5, Nota a Fallo
Hechos: Una persona que haba adquiri-
do una botella de gaseosa advirti, antes
de abrirla, que en su interior se encontraba
flotando un cuerpo slido, al que posterior-
mente identific como un envoltorio de gel
ntimo. Reclam dao material, moral y pu-
nitivo contra la empresa productora, distri-
buidora y proveedora de ese producto. La
sentencia hizo lugar a la demanda y conde-
n a la accionada a abonar $2.000.000 por
dao punitivo, adems del dao moral y de
la entrega de un producto igual al adquiri-
do. La Cmara dej sin efecto los dos rubros
indemnizatorios mencionados. Deducido re-
curso de casacin, el Tribunal Superior de
Justicia de Crdoba anul parcialmente la
sentencia.
1. - La sentencia que dej sin efecto la condena
a pagar el dao punitivo reclamado a una
empresa productora, distribuidora y pro-
veedora de bebidas gaseosas, por quien
encontr un objeto extrao en el interior
de uno de sus productos, debe confirmar-
se, pues no ha cometido un error grosero
de derecho al interpretar el art. 52 bis de
la ley 24.240, ni invent requisitos que no
surgen de la ley, sino adopt una postura
restrictiva a los fines de analizar su proce-
dencia, requiriendo en su mrito un plus,
que consiste en una conducta deliberada
que denote negligencia grave o dolo. [1]
2. - La distancia temporal entre la fecha del
hecho lesivo en el caso, la adquisicin de
una botella de gaseosa con un objeto ex-
trao en su interior y la realizacin del
dictamen tcnico se presenta como irre-
levante para la procedencia del dao pu-
nitivo reclamado, puesto que la ejecucin
por parte de la demandada de los contro-
les y medidas de seguridad pertinentes a
la fecha del elaboracin del producto re-
sulta suficientemente acreditada sin que
fuese menester ninguna otra prueba adi-
cional.
3. - La sentencia que rechaz el dao puniti-
vo reclamado a una empresa productora
de bebidas gaseosas por la existencia de
un objeto extrao en uno de sus produc-
tos, y omiti dar respuesta a la pretensin
de dao moral derivado de la prdida de
confianza hacia la marca comercial intro-
ducida oportunamente por el actor, debe
anularse en forma parcial, pues esa omi-
sin constituye un error in cogitando por
violacin del principio de razn suficiente.
117.862 TS Crdoba, sala civil y com.,
15/04/2014. - T. (o) T., L. M. c. Cervecera y
Maltera Quilmes S.A.I.C.A. y G. s/ abrevia-
do - otros - recurso de casacin.
Cita on line: AR/JUR/6030/2014
CONTEXTO DEL FALLO
Jurisprudencia vinculada: [1] Ver tambin, entre
otros: Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
3a Nominacin de Crdoba, T. (o) T., L. M. c. Cerve-
cera y Maltera Quilmes S.A.I.C.A. y G., 17/04/2012,
RCyS 2012-V, 160, LA LEY, 2012-C, 66, LLC 2012
(mayo), 433, LA LEY, 2012-C, 433; LA LEY, 2012-D,
209; RCyS 2012-VIII, 80; LLC 2012 (agosto), 705;
DJ, 24/10/2012, 83, Sup. Doctrina Judicial Procesal
2012 (noviembre), 27, AR/JUR/8275/2012.
Contexto doctrinario del fallo: Chamatropulos,
Demetrio Alejandro, Daos punitivos s, daos pu-
nitivos no..., LA LEY, 2013-C, 63; Nallar, Florencia,
Procedencia y cuantificacin de los daos punitivos,
LA LEY, 2012-C, 432; Perriaux, Enrique J., El dao
punitivo puesto a prueba, LA LEY, 2012-D, 207; Ve-
rardo, Ana, Los daos punitivos en la jurisprudencia
argentina, Sup. Doctrina Judicial Procesal 2012 (no-
viembre), 25; Irigoyen Testa, Matas, Necesidad de
daos punitivos ante la culpa grave (o dolo) de una
embotelladora, RCyS, 2012-VIII, 77; Colombres, Fer-
nando Matas, Dao punitivo: Criterios para encua-
drar la conducta del proveedor en los presupuestos de
procedencia, DCCyE 2012 (agosto), 147
COSTAS
Se imponen en la instancia extraordinaria por el orden
causado.
[El fallo in extenso puede consultarse en Aten-
cin al Cliente, o en laleyonline.com.ar]
MIRCOLES 25 DE JUNIO DE 2014 | 5
CONTINA ENLA PGINA 6
NOTA A FALLO
Objeto extrao en una gaseosa y los daos punitivos (1)
SUMARIO: I. Introduccin. II. Reescribiendo las normas: Los daos punitivos y el factor de atribucin. III. El monto de la condena.
IV. Qu hacer con los daos punitivos?
I. Introduccin
Con el fallo en comentario, el teln parece
haber cado sobre el episodio ms jugoso y
tragicmico que hasta el momento protago-
nizaron los daos punitivos en la Argentina.
Atrs qued la ilusin de un consumidor de
convertirse en el millonario ganador de una
suerte de lotera del dao punitivo por el
hecho de haber encontrado un envoltorio de
gel ntimo en una botella de gaseosa, y con sus
sueos se esfumaron tambin las esperanzas
alentadas por cierta doctrina de contar
finalmente con un precedente que diera a esta
multa la dimensin que tiene en el common law
y la alejara de los esmirriados montos que sue-
le dedicarle la jurisprudencia nacional.
Recordemos brevemente los hechos. Un
consumidor demand a una conocida sociedad
fabricante de bebidas ante la constatacin de
que la botella correspondiente a una de las uni-
dades por ella elaboradas contena, junto con el
lquido en cuestin, un envoltorio de gel ntimo.
La juez de primera instancia hizo lugar nte-
gramente a la pretensin del actor, y en conse-
cuencia conden a la demandada a entregarle
una nueva botella no viciosa de la bebida
en cuestin, y a abonarle $1.500 en concepto de
dao moral y $2.000.000 a ttulo de daos pu-
nitivos. Pese a haber concluido la magistrada
que: Del anlisis integral de la prueba produci-
da por la demandada, se llega a la conclusin de
que la empresa demandada cumplira con todas
las reglas de control de calidad impuestas por las
normas legales en la materia, teniendo asimismo
la certificacin correspondiente del sistema HAC-
CP, que permite identificar peligros especficos y
medidas para su control con el fin de garantizar
la inocuidad de los alimentos, aadi que, ante
la presencia del cuerpo extrao en la botella, la
demandada debera haber explicado ese hecho,
y que su omisin en ese sentido constitua una
grave negligencia y demostraba una total indi-
ferencia hacia los derechos del consumidor(2).
Recurrida la sentencia, la Cmara de Ape-
laciones en lo Civil y Comercial de 3 Nomina-
cin de Crdoba revoc la condena a reparar
el dao moral y a pagar daos punitivos, y
nicamente mantuvo la relativa a entregar el
nuevo envase al demandante (3). Como funda-
mento de su decisin consider, especialmen-
te, que: para la imposicin de la multa civil a que
se refiere el art. 52 bis L.D.C., no bastan como en
aquel caso las circunstancias que autorizan a atri-
buir objetivamente la responsabilidad al provee-
dor por su calidad de tal, sino que es necesario que
concurra un reproche subjetivo de gravedad tal
que torne conveniente adoptar esa medida excep-
cional con el objeto de disuadir al daador de la
actitud que ha generado el ilcito, para evitar que
contine repitindose. Asimismo, entendi que
la situacin de disgusto o incomodidad que ha-
ba sufrido el consumidor reclamante no alcan-
zaba a configurar un dao moral resarcible(4).
Contra esta ltima decisin el actor dedujo
un recurso de casacin, que dio lugar al pro-
nunciamiento de la Sala Civil y Comercial del
Superior Tribunal de Justicia de Crdoba que
ahora se comenta. El Tribunal confirm en
lo sustancial la sentencia de la Cmara, con
la sola excepcin de lo atinente al rechazo de
la reparacin del dao moral, pues juzg que
aqulla haba omitido tratar uno de los funda-
mentos proporcionados por el actor en sus-
tento de ese reclamo, consistente en que la
presencia del elemento extrao en la botella
haba provocado una lesin a la confianza del
consumidor generada por la sociedad deman-
dada. Respecto de este ltimo punto, entonces,
la mxima instancia cordobesa anul el fallo
de la Cmara y orden el dictado de un nuevo
pronunciamiento.
El sainete parece, pues, haber terminado,
aunque no puede descartarse que la eventual
interposicin de un recurso extraordinario
federal contra la sentencia de la mxima ins-
tancia cordobesa prolongue un poco ms el
desarrollo de la obra. Se tratar, en todo caso,
de una continuacin desprovista de gracia,
porque como de hecho suceda ya desde
que se conoci la sentencia de primera instan-
cia todos sabemos que el final no puede ser
otro que el que ya haba adelantado la Cma-
ra y confirma ahora el Superior Tribunal (5).
No tanto por la discusin atinente al factor de
atribucin aplicable que aparece, no obs-
tante, como el holding del pronunciamiento en
comentario, sino, ante todo, por la magnitud
del monto de la multa, que era sensiblemente
mayor a la suma de todas las restantes canti-
dades que hasta la fecha los tribunales argen-
tinos han fijado por ese concepto(6). Era muy
poco probable por no decir imposible que
los jueces consagraran semejante intento de
enriquecimiento por parte de una vctima,
de la que incluso era dudoso que hubiera ex-
perimentado algn dao personal como conse-
cuencia del hecho que esgrima (7).
Nos ocuparemos seguidamente de estudiar
esos dos aspectos, la cuestin del factor de
atribucin y la atinente al monto de la condena.
Concluiremos con algunas reflexiones sobre el
evidente fracaso de la experiencia argentina
relativa a los daos punitivos, que el caso en
anlisis no hace sino confirmar.
II. Reescribiendo las normas: Los daos puniti-
vos y el factor de atribucin
En puridad, sobre este aspecto la sentencia
de primera instancia no haba sostenido en
teora nada distinto a lo afirmado por el Su-
perior Tribunal cordobs. La magistrada de
grado haba dicho expresamente que la con-
ducta que la ley describe como violatoria de
obligaciones legales o contractuales debe ser,
para dar lugar a la procedencia de los daos
punitivos, dolosa o realizada con culpa grave.
Sin embargo, haba inferido ese factor de atri-
bucin calificado de la simple existencia del gel
ntimo en la botella, y la ausencia de una expli-
cacin plausible de esa circunstancia por parte
de la demandada.
Ahora bien, es evidente que esta ltima con-
clusin no se deduca en modo alguno de la
premisa en cuestin, porque el dolo o la culpa
grave no se presumen y requieren una prueba
acabada de la intencin nociva del agente o,
al menos, de su grosera despreocupacin por
las eventuales consecuencias de sus actos, lo
cual frente a la prueba de la existencia de los
debidos controles en el proceso de fabricacin
de la gaseosa no puede inferirse de la simple
presencia de un cuerpo extrao en una sola
unidad(8). Por consiguiente, pese a su aparen-
te fundamento, el fallo impuso, en la prctica,
una responsabilidad de corte objetivo.
Y en este punto, la decisin de primera ins-
tancia no hizo sino seguir a una parte consi-
derable de la jurisprudencia nacional, que de
hecho y ms all de que algunas citas efec-
tuadas en los fallos puedan dar a entender lo
contrario suele prescindir de la constatacin
Sebastin Picasso
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Ignoranti quem portum petat nullus suus ventus est.
Lucius Annus Seneca, Epistulae morales ad Lucilium,
n71, secc. 3.
(2) Juzgado 1 inst. Civ. Com. 5 Nominacin Crdoba,
23/3/2011, Teijeiro Teigeiro, Luis Mariano c/ Cervece-
ra y Maltera Quilmes S.A.I.C.A. y G., LA LEY, 2012-C,
64, con nota de Demetrio Alejandro Chamatropulos; RCyS
2012-VIII, 78, con nota de Matas Irigoyen Testa.
(3) Permtasenos efectuar una nota marginal sobre este
punto. La Cmara al igual que el juzgado de primera ins-
tancia encuadr esa pretensin (la entrega de una nueva
botella) en el mbito de la responsabilidad civil, y entendi
que proceda a ttulo de reparacin en especie. En reali-
dad, la entrega de una botella sin vicios, en tanto constitua
el cumplimiento exacto de la prestacin debida al consu-
midor, podra haber sido reclamada a ttulo de ejecucin
forzada de la obligacin incumplida por el vendedor y
no de daos y perjuicios, en los trminos de los arts.505
inc. 1 del Cdigo Civil y 10 bis inc.a de la ley24.240. Pero
ese reclamo, obviamente, proceda nicamente contra el
deudor contractual, y no poda hacerse extensivo al resto
de la cadena de produccin y comercializacin de la ga-
seosa (HERNNDEZ, Carlos A. - FRUSTAGLI, Sandra
A., comentario al art.40 de la LDC, en Picasso, Sebas-
tin - Vzquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de Defen-
sa del Consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos
Aires, 2009, t. I, p.503/504; CNCom, Sala E, 29/6/2012,
Clemente, Pablo Gabriel c/ Daimler Chrysler Argentina
S.A. y otro, El Dial AA7934; d., 30/9/2011, Palacio, Luis
Humberto c/ Hyundai Motor Argentina S.A. y otro, El
Dial AA717D). En el caso, la pretensin se dirigi contra
el fabricante de la bebida, no contratante, en los trminos
del art.40 de la ley24.240, y se la calific como un resar-
cimiento, y no como un cumplimiento forzado. Ahora bien,
la norma recin mencionada en tanto se refiere al m-
bito abarcado por la obligacin contractual de seguridad,
pero extiende la legitimacin pasiva a sujetos distintos del
proveedor que contrat con el consumidor es aplicable
nicamente frente a los daos que los productos elabora-
dos causen por medio de la lesin de otros bienes distintos
del producto mismo. En cambio, no puede invocarse para
reclamar los deterioros que presente el propio producto
adquirido por el consumidor, que nicamente pueden ser
objeto de una accin contractual contra el vendedor direc-
to (CNCiv., Sala A, 20/2/2014, N. C., L. B. y otro c/ Edificio
Segu 4653 S.A. y otros, La Ley, 4/6/2014, p.12; HERNN-
DEZ-FRUSTAGLI, op. cit., t. I, p. 502). Por lo dems, ese
es tambin el sistema que rige en general en los regmenes
de responsabilidad por productos vigentes en el derecho
comparado (vid. BORGHETTI, Jean S., La responsabilit
du fait des produits. tude de droit compar, Librairie Gn-
rale de Droit et Jurisprudence, Pars, 2004, p.485; PARRA
LUCN, Mara A., La proteccin del consumidor frente a los
daos. Responsabilidad civil del fabricante y del prestador de
servicios, Reus, Madrid, 2011, p.207). Por consiguiente,
al no haber efectuado esta necesaria distincin, y haber
condenado a la sociedad fabricante no vendedora a
cumplir una prestacin tpicamente contractual, los pri-
meros tribunales que intervinieron en la causa exorbita-
ron el mbito de aplicacin del art.40 de la ley24.240; la
pretensin era, en realidad, inviable contra la demandada.
De cualquier manera, la cuestin ya era ajena al mbito de
conocimiento del superior tribunal cordobs, que se halla-
ba ceido a los trminos del recurso del actor.
(4) Cm. Apel. Civ. Com. 3 Nominacin Crdoba,
14/4/2012, Teijeiro (o) Teigeiro, Luis Mariano c/ Cervece-
ra y Maltera Quilmes S.A.I.C.A. y .G., RCyS 2012-V, 160;
LA LEY,, 2012-C, 66, con nota de Demetrio Alejandro Cha-
matropulos; LLC 2012, 433; LL 2012-C, 433, con nota de Flo-
rencia Nallar; LA LEY, 2012-D, 209, con nota de Enrique J.
Perriaux; RCyS 2012-VIII, 80 con nota de Matas Irigoyen
Testa.
(5) Por nuestra parte, ya habamos criticado la sentencia
de primera instancia, y manifestado que creamos que sera
revocada por la Cmara, en nuestros trabajos La funcin
de la responsabilidad civil y los daos punitivos en cola-
boracin con Alberto J. Bueres, Revista de derecho de da-
os, 2011-2-21, y Los daos punitivos en el Proyecto de C-
digo Civil y Comercial unificado, Revista de Derecho Comer-
cial, del Consumidor y de la Empresa, octubre de 2012, p.82.
(6) En una prolija resea, Chamatropulos calcula que
entre abril de 2008 y agosto de 2013 el monto de la suma
de todas las condenas dictadas por daos punitivos en
nuestro pas ascenda a $413.220 (CHAMATROPULOS,
Demetrio A., Soluciones posibles para la escasa aplica-
cin de los daos punitivos en Argentina, LA LEY, 2013-
D, 1079).
(7) Ya hemos dicho que la entrega de una nueva botella
sin vicios (nica pretensin que prosper en la alzada, y que
lleg firme al superior tribunal cordobs) no constitua, en
realidad, una reparacin en especie, sino un supuesto de
cumplimiento especfico, que no poda ser objeto de una
pretensin contra el fabricante no vendedor; vid. nota 3.
(8) Por tal motivo no podemos compartir la postura
de Irigoyen Testa, quien estima que en este caso debera
haberse presumido la culpa grave de la demandada, por
aplicacin de la teora de las cargas probatorias dinmi-
cas (IRIGOYEN TESTA, Matas, Necesidad de daos
punitivos ante culpa grave (o dolo) de una embotelladora,
RCyS, agosto de 2012, p.77). Nos parece que esa afirma-
cin es contraria a un principio firmemente arraigado en
la doctrina y la jurisprudencia, segn la cual el dolo y la cul-
pa grave que se le asimila nunca se presumen, y siem-
pre deben ser probados por quien los alega (KIPER, Clau-
dio M., Proceso de daos, La Ley, Buenos Aires, 2008, t.
II, p.102; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora General
de la Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1997, p. 336 y ss.; PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS,
Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999,
t. 2, p.607 y ss.; TRIGO REPRESAS, Flix A. - LPEZ
MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil,
La Ley, Buenos Aires, 2011, t. II, p.550 y ss.; SCJ Mendoza,
Sala I, 29/5/2013, Guzmn, Mauricio Flavio c/ Municip.
de Godoy Cruz y otros, RCyS 2013-IX, 129; Cm. 5 Apel.
Civ., Com., Minas, Paz y Trib. Mendoza, 3/4/2012, Grispo,
Guillermo y otros c/ Arce, Albeto Ariel y otros, LLGran
Cuyo 2012, 769; CNCiv., Sala J, 14/11/2011, Pereyra, Juan
Carlos c/ Tomassino, Patricia Ins, RCyS 212-III, 123; CN-
Com, Sala C, 10/9/2013, Renno, Marcelo Pablo c/ Provin-
cia de Seguros S.A., La Ley AR/JUR/74544/2013; dem,
Sala D, 23/6/2004, Cipolla, Roxana B. c/ Siembra Seguros
de Vida, RCyS 2004, 1175). Por lo dems, no es exacto que
como lo afirma el autor citado el art.53 de la ley24.240
consagre la teora de las cargas probatorias dinmicas.
Tal cosa no surge en modo alguno de su texto, que se li-
mita a poner en cabeza del proveedor un deber de colabo-
racin agravado, consistente en aportar al proceso todos
los elementos de prueba que obren en su poder (BERSTEN,
Horacio L., La prueba en la defensa del consumidor,
LA LEY, 2013-F, 647; HITTERS, Juan M. - FERREIRO,
Andrs, Recurso extraordinario de inaplicabilidad de la
ley(absurdo). La implicancia del derecho del consumidor
en el proceso, DJ, 23/10/2013, 3; Frick, Pablo D., La car-
ga de la prueba en el proceso judicial sobre relaciones de
consumo, RCyS 2007, 107; GOZANI, Osvaldo A., Pro-
teccin procesal de usuarios y consumidores, en Mosset
Iturraspe, Jorge - Wajntraub, Javier H., Ley de defensa del
consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p.404 y ss.;
SENZ, Luis R. J. - SILVA, Rodrigo, comentario al art.53
en Picasso - Vzquez Ferreyra, Ley de defensa del consumi-
dor. Comentada y anotada, cit., t. I, p.664 y ss.; CNCom, Sala
F, 12/10/2010, Consumidores Financieros Asoc. Civil p/ su
defensa c/ Coop. de Vivienda Crdito Fenanjor Ltda., LA
LEY, 2011-A, 126; CNCiv, Sala A, 5/9/2011, Prez, Lidia
Beatriz c/ Supermercados Ekono S.A., L. 577.068; dem.,
27/12/2012, W., E. B. c/ Metrovas S.A. s/ daos y perjui-
cios, L. 608.775).
{ NOTAS }
6 | MIRCOLES 25 DE JUNIO DE 2014
VIENE DE PGINA 5
de un factor de atribucin calificado en el res-
ponsable para imponer esta clase de multas(9).
Ese fenmeno es perceptible desde el mism-
simo leading case en la materia (10) que, como
es sabido, conden a una empresa de telefona
celular a pagar daos punitivos frente a la au-
sencia de rampas de acceso para personas con
discapacidad en un local de la demandada(11).
Por un lado, se lee en ese fallo: la norma [se
refiere al art. 52 bis de la ley24.240] slo exige el
incumplimiento por parte de ste [el proveedor]
de sus obligaciones legales o contractuales con el
usuario. Nada ms. En consecuencia, el dao pu-
nitivo resulta aplicable a todos los casos en los que
se d cualquiera de los citados extremos, es decir, a
todo vnculo jurdico dentro de la relacin de con-
sumo. Entonces, all donde haya un reclamo por un
derecho violado, dentro de esta relacin, existir a
la par la potestad de exigir daos punitivos. Sin
embargo, esta amplitud que pareca conferirse
a la figura es desmentida unos prrafos ms
adelante, al afirmarse: existe consenso dominan-
te en el derecho comparado en el sentido de que las
indemnizaciones o daos punitivos slo proceden en
supuestos de particular gravedad, calificados por el
dolo o la culpa grave del sancionado o por la obten-
cin de enriquecimientos indebidos derivados del
ilcito. Pese a eso, el tribunal se limit a rengln
seguido a constatar el incumplimiento por par-
te de la demandada de una serie de normas de
diversa jerarqua que enumer prolijamen-
te, que imponan la construccin de la rampa
de acceso, sin explicar en ningn momento de
qu modo se configuraba, en el caso, el supuesto
dolo o la culpa grave de la sancionada.
Muchos otros precedentes han seguido la
misma tesitura, pues se han contentado con
el mero incumplimiento de alguna obligacin
por parte de los proveedores condenados, sin
justificar la concurrencia de un factor de atri-
bucin subjetivo. As, se han impuesto daos
punitivos entre otros casos por el incum-
plimiento de la obligacin de entregar un tel-
fono celular a su adquirente (12); por la imputa-
cin de cargos indebidos a un consumidor titu-
lar de una tarjeta de crdito (13); por la omisin
de dar de baja el servicio de telefona celular y
transferir determinadas lneas, pese al pedido
del usuario (14); por el aumento de la cuota en
razn de la edad del afiliado, en un contrato
de medicina prepaga (15); por la venta de una
heladera que se publicitaba como norteameri-
cana, cuando en realidad tena un motor brasi-
leo (16), y por la incorrecta modificacin de la
titularidad de una lnea de telefona celular y la
posterior baja del servicio (17).
Sin embargo, algunos fallos han sido con-
secuentes con la premisa de que nicamente
proceden los daos punitivos en caso de dolo
o culpa grave del proveedor. As, la Cmara Na-
cional de Apelaciones en lo Comercial consider
que la aplicacin del art. 52 bis de la ley24.240
requiere una conducta particularmente grave,
caracterizada por la presencia de dolo o, como m-
nimo, de una grosera negligencia, y record que
la doctrina ha interpretado que no puede bastar el
mero incumplimiento contractual, para fundar
el rechazo de la multa frente al incumplimien-
to de la administradora de un plan de ahorro
previo que haba revocado indebidamente la
adjudicacin de un vehculo antes de su entre-
ga al actor (18). En el mismo sentido, se recha-
z la imposicin de daos punitivos contra el
fabricante y la concesionaria que haba vendido
al actor un automvil con defectos, por no en-
contrarse configurado el dolo o una culpa de tal
entidad que ameritase condenarlos (19).
Probablemente dentro de esta ltima lnea
jurisprudencial restrictiva debamos inscribir
ahora tambin al mximo Tribunal cordobs,
que confirma la sentencia de la Cmara que
haba rechazado la imposicin de la multa por
considerar que no haba mediado dolo o culpa
grave de parte de la demandada.
La exigencia de ese factor de atribucin ca-
lificado, aunque muchas veces no se refleje de
hecho en la praxis jurisprudencial, es contes-
te con la opinin de la doctrina ampliamente
mayoritaria(20). A primera vista, tal requisito
podra parecer evidente, porque el sistema
constitucional argentino no concibe la existen-
cia de sanciones de naturaleza penal en ausen-
cia de la posibilidad de efectuar un reproche
subjetivo al responsable (art. 18, Constitucin
Nacional).
Sin embargo, esa evidencia se desvanece
frente a la lectura del texto del art. 52 bis de la
Ley de Defensa del Consumidor, que lejos de
exigir tal extremo se contenta con el mero in-
cumplimiento de las obligaciones legales o con-
tractuales que pesaban sobre el proveedor, y
refuerza esa idea disponiendo la solidaridad de
todos los proveedores responsables del incum-
plimiento, sin perjuicio de las acciones de regre-
so que les correspondan. Es evidente que, en la
concepcin de los redactores de la norma, esas
acciones de regreso que por otra parte son
extraas al mecanismo de las obligaciones so-
lidarias, donde nicamente se admiten accio-
nes de contribucin se ejerceran contra el
verdadero culpable (cul otro podra ser el
criterio para repetir?). Lo que refuerza la idea
de que, de acuerdo al espritu de la ley, la im-
posicin de los daos punitivos al menos,
frente al consumidor reclamante no requie-
re de un factor subjetivo de atribucin, y de
que la eventual culpabilidad del agente nica-
mente podra ser tomada en consideracin en
las relaciones internas entre los responsables,
una vez pagada la multa.
Desde este punto de vista, tanto la sentencia
de la Cmara como la del Superior Tribunal
que la confirma procedieron a tono con la
doctrina dominante a reescribir la norma le-
gal, pues, so pretexto de interpretarla, le aa-
dieron un requisito (la necesidad de que medie
culpa grave o dolo del sancionado) que no slo
no est previsto por aqulla, sino que resulta
contrario a su texto expreso. No hay duda de
que este tour de passe-passe estuvo fundado en
las mejores intenciones, pero resulta inacepta-
ble porque implica no ya interpretar la norma
en cuestin, sino directamente suplantar el cri-
terio que adopt el legislador por otro distinto,
de exclusiva creacin pretoriana.
En este aspecto coincidimos, entonces, con
quienes afirman que la leyno requiere un fac-
tor subjetivo de atribucin para la procedencia
de los daos punitivos (21). Sin embargo, es-
tamos lejos de compartir el entusiasmo de esos
autores, quienes ni siquiera intentan justificar
de qu modo eso sera compatible con el evi-
dente carcter penal del instituto reconoci-
do, incluso, en la exposicin de motivos de la
ley 26.361, a la luz del principio de culpabili-
dad consagrado en el art. 18 de la Constitucin
Nacional y en diversos pactos internacionales
con jerarqua constitucional (22).
En otras palabras: es claro que el texto del
art.52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor
no requiere ningn factor subjetivo de atribu-
cin (y por eso no es posible adscribir a la doc-
trina mayoritaria), pero esa circunstancia no
puede llevar sin ms a imponer aquella multa
sobre la base de factores objetivos, porque esto
contrariara principios constitucionales (razn
por la cual tampoco es de recibo la opinin mi-
noritaria que as lo postula). La nica solucin
que cabe es concluir en la inconstitucionalidad
de la norma, como lo venimos sosteniendo des-
de el momento de su sancin(23).
(9) Disentimos en este sentido con Hernndez y Frus-
tagli, quienes afirman que los fallos de nuestros tribuna-
les fueron consolidando el criterio de admitir la figura en
casos de particular gravedad (HERNNDEZ, Carlos A.
- FRUSTAGLI, Sandra A., Decisin judicial sobre daos
punitivos, La Ley, 30/4/2014, p.7). Es cierto que los fallos
enuncian en general esas pautas tericas, pero, como lo
decimos en el texto, muchos de ellos no son consecuentes
con aquellas a la hora de justificar por qu procede la san-
cin en el caso, y la terminan aplicando frente a incumpli-
mientos menores en los que no puede detectarse ningn
factor de atribucin calificado.
(10) Cm. 1 Apel. Civ. Com. Mar del Plata, Sala II,
27/5/2009, Machiandiarena Hernndez, Nicols c/ Tele-
fnica de Argentina, LL, 8/6/2009, p.11.
(11) De hecho, as lo interpreta uno de los ms fervien-
tes partidarios de la imposicin de los daos punitivos
frente al simple incumplimiento del proveedor (LVA-
REZ LARRONDO, Federico, La tesis restrictiva en daos
punitivos. Necesidad probatoria, La Ley, 30/4/2014, p.7).
(12) JCiv. y Com. de 11 Nom. Salta, 5/4/2010, Gramajo
Salomn, Juan P. c/ Telefnica Mviles Argentina S.A.,
RCyS, enero de 2011, p.76, con nota de Enrique J. Perriaux.
(13) CCiv., Com. y Minera General Roca, 26/3/2010,
Ros, Juan C. c/ Lemano S.R.L. Altas Cumbres, RCyS, di-
ciembre de 2010, p.225. En este caso, se consider que: no
slo se ha acreditado el incumplimiento de una relacin con-
tractual en la rbita de los derechos del consumidor por parte
de la demandada, sino que se ha agravado por el desdn que
ella ha demostrado, frente al derecho invocado, con su silencio
e incomparecencia en el proceso (sic). En otras palabras, la
falta de presentacin en juicio de la demandada fue valo-
rada e su contra para imponer la sancin, en clara viola-
cin del principio de defensa que debe regir la imposicin
de sanciones de naturaleza penal.
(14) CCiv. y Com. Salta, Sala I, 13/4/2011, P., D. H. c/ Te-
lecom Personal S.A., La Ley, 6/5/2011, p. 5. En el caso, se
afirm que la actitud de la empresa al no haber atendido
el pedido del usuario era groseramente negligente e indife-
rente, pero lo cierto es que el tribunal se limit, de hecho,
a constatar ciertos incumplimientos, sin caracterizar sufi-
cientemente la presencia de dolo o culpa grave.
(15) Cm. 1 de Apel. Civ. Com. San Isidro, Sala I,
1/11/2010, Anglada, Noerc A. y otro c/ Bristol Medicine
S.R.L., RCyS, 2011-III-203. Una vez ms, el tribunal sos-
tuvo que la imposicin de la sancin requiere de dolo o cul-
pa grave, pero luego omiti explicitar suficientemente por
qu se supone que ese factor de atribucin se configuraba
en el caso. Con todo, entendemos que en ese supuesto po-
dra probablemente haberse afirmado la concurrencia de
una culpa grave, aunque eso requera una explicacin adi-
cional que no se encuentra en el pronunciamiento.
(16) Cm. Apel. Civ. Com. Azul, Sala II, 11/6/2013, Ros-
si, Laura V. c/ Whirlpool Argentina S.A., RCyS 2013-IX,
99. En la especie con la siempre ilustrada pluma del
Dr. Galds, se afirm que la configuracin de los daos
punitivos requiere culpa grave o dolo, negligencia grosera,
temeraria, actuacin cercana a la malicia, pero luego se
tuvo por acreditado ese factor de atribucin calificado me-
diante la simple constatacin de que la demandada haba
insistido al defenderse en sede administrativa y en el
proceso judicial en afirmar que haba cumplido su deber
de informacin. No coincidimos con esta conclusin, pues
mal puede pretenderse que la insistencia en un argumen-
to defensivo configure un hecho gravemente reprochable
que d lugar a esta clase de sanciones. Lo que se trataba de
evaluar en el caso era la conducta consistente en haber pu-
blicitado un producto como norteamericano cuando una
parte de l no lo era, y no parece que esa sola circunstancia
pueda calificarse de dolosa o gravemente culpable. Mxi-
me cuando, en el caso, el tribunal tuvo por probado que, de
conformidad con las normas que regulan la importacin
de los productos de la demandada, y las que determinan
el origen de los electrodomsticos que importa al pas, la
heladera era tcnicamente de origen norteamericano.
(17) Cm. Apel. Civ. Com. Rosario, Sala II, 29/7/2010,
Rueda, Daniela c/ Claro Amx Argentina S.A., LA LEY,,
2010-F, 397, con nota de Federico M. lvarez Larrondo.
En la especie, la sancin se aplic con fundamento en la
falta de contestacin de la demanda y de la expresin de
agravios, lo que ilustra palmariamente los problemas que
venimos denunciando desde hace tiempo, derivados de la
aplicacin en materia punitiva de criterios contrarios al
principio in dubio pro reo (y por ende, claramente violato-
rios del art.18 de la Constitucin Nacional).
(18) CNCom., Sala C, 26/4/2011, Fasn, Alejandro Luis
Arnoldo c/ Volkswagen S.A., elDial.com - AA6C1E.
(19) Cm. Apel. Concepcin del Uruguay, Sala Civil y
Comercial, 4/6/2010, De la Cruz, Mariano Ramn c/ Ren-
ault Argentina S.A. y otra, LLLitoral, 2010-1264.
(20) XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, con-
clusiones de la Comisin n 9; Lpez Herrera, Edgardo,
Daos punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis, leyde
defensa del consumidor, Lexis n 0003/013877; Vergara,
Leandro, La multa civil. Finalidad de prevencin. Condi-
ciones de aplicacin en la legislacin argentina, Revista
de Derecho de Daos, 2011-2-329; HERNNDEZ, Carlos A.
- SOZZO, Gonzalo, La construccin judicial de los daos
punitivos. Antecedentes y funciones de la figura en Argen-
tina, Revista de Derecho de Daos, 2011-2-361; ARIZA, Ariel,
Contrato y responsabilidad por daos en el derecho del
consumo, en Ariza, Ariel (coord.), La reforma del rgimen
de defensa del consumidor por ley26.361, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2008, p. 134/135; ELAS, Ana I., Dao pu-
nitivo: derecho y economa en la defensa consumidor, en
Ariza, Ariel (coord.), La reforma..., cit., p.153; MOIS, Ben-
jamn, Los llamados daos punitivos en la reforma a la
ley24.240, RCyS, agosto de 2008, p.38; COSSARI, Maxi-
miliano N. G., Problemas a raz de la incorporacin de los
daos punitivos al ordenamiento jurdico argentino, La
Ley, 3/12/2012, p.3; STIGLITZ, Rubn S. - PIZARRO, Ra-
mn D., Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor,
La Ley, 16/3/2009, p.4/5; JUNYENT BAS, Francisco -
GARZINO, Mara C., Dao punitivo. Presupuestos de apli-
cacin, cuantificacin y destino, La Ley, 19/12/2011, p.4.
(21) LVAREZ LARRONDO, Federico M., Los daos
punitivos y su paulatina y exitosa consolidacin, La Ley,
29/11/2010, p.9; LOVECE, Graciela I., Los daos punitivos
en el derecho del consumidor, La Ley, 8/7/2010, p.1. En
este ltimo trabajo se afirma, sin ambages, que los daos
punitivos se fundan en un factor de atribucin objetivo,
que consistira en la actividad econmica en s misma.
(22) Hasta el momento hay un solo precedente en el que
se plantearon objeciones constitucionales contra los daos
punitivos, pero el tribunal les dio una respuesta genrica
y omiti tratar los argumentos relativos a la necesidad
de aplicar las garantas propias de la materia penal (CS-
Tucumn, 22/4/2013, Alu, Patricio Alejandro c/ Banco
Volumbia S.A., La Ley, 26/6/2013, p. 15). En efecto, se lee
en la sentencia: La ilicitud en el derecho en general tiene dos
derivaciones posibles, la punibilidad y el resarcimiento. El ilci-
to penal es retributivo y est condicionado por la tipicidad (...)
Por su parte el ilcito civil es en principio resarcitorio, el presu-
puesto de la responsabilidad civil prescinde de la tipicidad....
Aunque ese prrafo trasunta una cierta confusin concep-
tual (el delito penal es tpico, precisamente, porque de lo
que se trata es de imponer una sancin, y no a la inversa;
la tipicidad viene impuesta por la naturaleza punitiva de la
sancin aplicada, pero eso no autoriza a decir que all don-
de no hay tipicidad no hay sancin penal: no debe haberla,
pero si la hay sin tipicidad, hay inconstitucionalidad, y no
un ilcito civil), lo cierto es que, de haberse atenido a esa
distincin, la corte tucumana debera haber concluido que
los daos punitivos, en tanto nada tienen de resarcitorio
y s tienen, en cambio, todo de punitivo son sanciones
materialmente penales. Sin embargo, la sentencia cambia
inmediatamente de eje y declara que: La sancin puniti-
va en el Derecho del Consumidor se explica por la funcin de
tutela que la Ley N24.240 atribuye al Estado, a los efectos de
disuadir a las empresas proveedoras de incurrir en conductas
reiteradas que lesionen a los bienes jurdicos protegidos por la
leyde defensa del consumidor. Luego dice que la reparacin
civil en ocasiones es insuficiente para preservar el inte-
rs pblico representado por la necesidad de un compor-
tamiento lcito en las relaciones jurdicas, lo que lleva a que
muchos proveedores opten por la reparacin del dao an-
tes que por evitarlo. Y aade que la autonoma privada, en
esta materia, llega a su mnima expresin, y que todo ello
es acorde con el art.42 de la Constitucin Nacional. Ahora
bien, es evidente que nada de eso justifica la constituciona-
lidad de los daos punitivos. Nadie niega la necesidad de
tutelar al consumidor, de que el Estado intervenga activa-
mente para regular las relaciones de consumo, ni de des-
baratar los ilcitos lucrativos. Lo que estaba en discusin
en el caso no era eso, sino si el medio elegido por el legis-
lador para supuestamente lograr esa finalidad (los daos
punitivos) puede sortear con xito el test de constitucio-
nalidad en confronte con el principio de culpabilidad y con
el de igualdad ante la ley. Ese necesario anlisis no puede
soslayarse mediante un argumento del tipo el fin justifi-
ca los medios, porque eso implicara validar de antema-
no cualquier medio, incluso el ms inicuo, con tal de que
est encaminado a cumplir un objetivo valioso. Razonando
ad absurdum, con el mismo fundamento se podra justifi-
car la imposicin al proveedor incumplidor en el mar-
co del proceso civil de una pena de prisin, o incluso de
castigos corporales. El art.42 de la Constitucin Nacional
enuncia derechos del consumidor, pero en ninguno de sus
prrafos admite la imposicin de sanciones penales al pro-
veedor, ni dispone que para concretar aquellos derechos
puede prescindirse de las garantas previstas por nuestra
Carta Magna para la aplicacin de las penas.
(23) En anteriores trabajos hemos sealado que el
art.52 bis de la ley24.240 es inconstitucional porque: 1) se
{ NOTAS }
MIRCOLES 25 DE JUNIO DE 2014 | 7
CONTINA ENLA PGINA 8
Comoquiera que sea, lo que dio notoriedad
al caso en examen no fue la discusin acerca
del factor de atribucin aunque esta cues-
tin haya constituido el ncleo de la argumen-
tacin de la Cmara y el Superior Tribunal,
sino el importe de la condena, y es entonces
hacia esa direccin que corresponde dirigir el
anlisis.
III. El monto de la condena
Ya acabamos de sealar que en la mayora
de los precedentes que registra la jurispru-
dencia nacional se han impuesto daos pu-
nitivos sin que hubiera mediado, de hecho,
la prueba de un dolo o una culpa grave, y sin
embargo nadie parece haberse inquietado
mayormente por esa circunstancia. Sin em-
bargo, la contrapartida de la responsabilidad
objetiva que de hecho suelen consagrar
los fallos pasa por la fijacin de importes de
condena poco menos que irrisorios. El affai-
re de la botella y el gel ntimo presentaba, en
cambio a partir de la sentencia de primera
instancia, una nota discordante: por pri-
mera vez la sancin conllevaba un monto que
poda doler a la responsable. Pero eso, claro
est, vena a romper la particular ecuacin de
los daos punitivos telricos por completo
alejados de la praxis anglosajona que los inspi-
r, que segn lo venimos diciendo pasa por
sancionar frente a incumplimientos menores,
pero fijando tambin sumas mnimas (24). La
revocacin del pronunciamiento era cantada,
entonces, aunque no tanto por la ausencia de
un factor de atribucin calificado como por el
importe de la multa.
Para ilustrar este aserto basta con constatar
que la mayor suma otorgada hasta ahora en
concepto de daos punitivos por un tribunal
nacional fue la $100.000, concedida frente a la
comercializacin de un producto farmacutico
con deficiente informacin sobre sus contrain-
dicaciones (25). Fuera de ese nico preceden-
te, se han registrado condenas de $1.000 (26),
$ 1.500 (27), $ 3.000 (28), $ 5.000 (29), $ 11.000
(30), $ 15.000 (31), $ 20.000 (32), $ 25.000 (33),
$30.000 (34), y $40.000 (35).
Estos guarismos dan cuenta de que el tiempo
nos ha dado la razn. En efecto, al momento de
la sancin del nuevo art. 52 bis de la ley24.240
advertimos que, como todo injerto, el instituto
de los daos punitivos dara en el derecho ar-
gentino frutos bien distintos a los que rinde en
el sistema anglosajn. Y aadimos: La propia
razn de ser de los daos punitivos presupone
una reaccin importante ante un dao importan-
te, causado por una conducta de extrema grave-
dad. En la prctica forense de nuestro pas, el ins-
tituto cumplir una funcin bien distinta: pasar,
con bastante frecuencia, a ser parte de la cuenta
indemnizatoria en los juicios de daos, al lado de
los rubros tradicionales. Ni se impondr en casos
de inusitada gravedad, ni involucrar sumas ele-
vadas (las nicas realmente disuasivas) (36).
El lector adivinar que no nos fueron nece-
sarios poderes sobrenaturales para efectuar
una prediccin que se revel a la postre tan
exacta. Bastaba con echar una breve mirada a
los montos indemnizatorios que los tribunales
argentinos reconocen, por ejemplo, en casos de
muerte o graves incapacidades, y compararlos
con los que otorgan los jueces norteamerica-
nos, para darse cuenta de que nuestros magis-
trados, imbuidos de una cultura jurdica bien
distinta a la de aqullos, no reeditaran aqu las
espectaculares sumas que a veces se han con-
cedido a ttulo de punitive damages en el pas
del norte.
A lo que cabe aadir un dato crucial que ha
sido honestamente reconocido incluso por un
firme partidario de los daos punitivos: los
magistrados argentinos se rehsan de modo
ms o menos consciente segn los casos a
reconocer a las vctimas sumas importantes
por encima del monto del perjuicio realmen-
te sufrido por ellas, porque sienten que, de lo
contrario, estaran consagrando un enrique-
cimiento injustificado(37).
Razn no les falta; ya hemos sealado en
otras oportunidades que la solucin adoptada
por el legislador al sancionar el art. 52 bis de
la ley24.240, en tanto importa suplantar al Es-
tado por los particulares en la percepcin de
estas multas, vulnera el principio de igualdad
ante la ley(art.16, Constitucin Nacional) en un
doble sentido. Ante todo, porque el consumi-
dor reclamante, al haber sido resarcido (lo que
borra el dao que sufri), ya no tiene ningn
ttulo particular que justifique que sea l, y no
cualquier otro de los habitantes de la Repbli-
ca, quien reciba esas sumas de dinero. Y ade-
ms, porque los restantes damnificados por el
mismo hecho que, por una circunstancia for-
tuita, obtengan sentencia con posterioridad,
no podrn cobrar ningn importe en concepto
de daos punitivos, por el juego de la regla
non bis in idem (que incluso los partidarios de
los punitive damages estiman aplicable en estos
casos) (38).
Es evidente que los jueces nacionales, aun-
que no declaran como correspondera la
inconstitucionalidad de la norma, no han sido
indiferentes a esta cuestin, y han optado en-
tonces por conceder a ttulo de daos puni-
tivos sumas nominales, nada disuasivas, que
de no existir el instituto en cuestin bien
podran haber ido a engrosar otro rubro de la
cuenta indemnizatoria (lase el dao moral).
En ese panorama, se entiende que lo real-
mente chocante de la sentencia de primera
instancia en el caso que analizamos no haya
sido la cuestin del factor de atribucin, sino
el monto de la condena. Es justo que un con-
sumidor se alce con una suma millonaria por
el simple hecho de haber descubierto un en-
voltorio de gel ntimo dentro de una botella de
gaseosa? Tal es la pregunta que sin duda se
formularon consciente o inconscientemente,
poco importa tanto la Cmara de Apelacio-
nes como el mximo Tribunal cordobs. La
(previsible) respuesta la dieron sendos fallos.
El caso en anlisis demuestra una vez ms,
entonces, que aunque el legislador se empe-
e en importar institutos la mode, estos no
necesariamente funcionarn como lo hacan
en otras culturas jurdicas. Nuestros jueces,
como todos quienes practican el derecho en
la Argentina, estn formados en la secular
tradicin continental europea, que siempre re-
pudi el enriquecimiento sin causa y concibi
(y concibe) como uno de los principios axia-
les de la responsabilidad civil a aquel segn
el cual, si bien el dao debe ser ntegramente
reparado, la indemnizacin no puede ser una
fuente de lucro para la vctima. En el common
law rige una cultura diferente en muchos as-
pectos; pinsese, por ejemplo, que en los Es-
tados Unidos de Amrica el costo de llevar
adelante un litigio es altsimo, a punto tal que
en los juicios de daos es una regla no escrita
que el monto ntegro otorgado a ttulo de pain
and suffering (equivalente a nuestro dao mo-
ral, y que asciende muchas veces a sumas im-
portantes) ser entregado a los abogados del
actor para cubrir los gastos del proceso, que
aqullos normalmente han adelantado. Si a
esta circunstancia se aade la famosa filosofa
del self made man, quintaesencia del individua-
lismo norteamericano, se comprender mejor
que en aquellas latitudes no resulte chocante
la idea de premiar al litigante exitoso quien
invirtiendo su tiempo y su dinero puso al des-
cubierto una conducta gravemente nociva y
contraria a los estndares sociales mediante
la concesin de un importe adicional a ttulo de
punitive damages(39). Mas todo esto es extrao
a la realidad de nuestro pas, lo que explica por
qu nuestros daos punitivos mal que le
pese a buena parte de la doctrina se parecen
tan poco a sus primos norteamericanos.
En cambio, en nuestra tradicin jurdica la
va natural para castigar las conductas grave-
mente lesivas de los intereses de los consumi-
dores, y prevenir su reiteracin, sigue estando
constituida por las sanciones penales y admi-
nistrativas, cuyo estudio pese a su carcter
infinitamente ms eficaz para lograr aquellos
objetivos se ve en general opacado por la
obsesin que nuestra doctrina suele manifes-
tar hacia los daos punitivos. Vale la pena
traer a colacin aqu un caso casi idntico al
que estamos examinando, con la diferencia de
que fue planteado y resuelto por la justicia de
faltas, y no se impusieron daos punitivos,
contenta con el mero incumplimiento del proveedor para
la procedencia de los daos punitivos, lo que lesiona el
principio de culpabilidad que rige la imposicin de san-
ciones de naturaleza penal; 2) no tipifica adecuadamente
la conducta reprimida, ni los criterios que deben tenerse
en cuenta para graduar la pena; 3) consagra la responsa-
bilidad solidaria de todos los proveedores incumplidores,
con lo que se viola una vez ms el principio de culpabi-
lidad; 4) dispone que la pena es percibida por la vctima,
lo que lesiona el principio de igualdad ante la ley, y 5) su
aplicacin se efecta en el marco del proceso civil, que no
resguarda adecuadamente garantas procesales mnimas
del derecho penal, como la presuncin de inocencia (vid.
PICASSO, Sebastin, Nuevas categoras de daos en la
Ley de Defensa del Consumidor, en Vzquez Ferreyra,
Roberto A. (dir.), Reforma a la leyde defensa del consumidor,
suplemento especial La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 123 y
ss.; dem., comentario al art.52 bis en PICASSO - VZ-
QUEZ FERREYRA, Ley de defensa del consumidor comen-
tada, cit., t. I, p.593 y ss.; dem, Los daos punitivos en el
Proyecto de Cdigo Civil y Comercial unificado, Revista de
Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, octubre
de 2012, p.82; BUERES, Alberto J. - PICASSO, Sebastin,
La responsabilidad por daos y la proteccin del consu-
midor, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2009-1-
31; dem., La funcin de la responsabilidad civil y los daos
punitivos, Revista de Derecho de Daos, 2011-2-21).
(24) La doctrina nacional, prdiga en desarrollos te-
ricos acerca de los daos punitivos, suele soslayar, sin
embargo, este dato fundamental que revela su aplicacin
prctica. A lo sumo se encuentran algunas lamentaciones
aisladas por el importe de la multa en algn caso particular
(v.g. Bersten, Horacio L., Procedencia de la multa civil del
art. 52 bis LDC, La Ley, 4/2/2013, p. 6). Excepcionalmen-
te, un interesante trabajo de Chamatropulos incursiona
de lleno en este aspecto, y recalca con razn que la suma
total de los montos fijados hasta esa fecha (agosto de 2013;
la observacin sigue siendo vlida an hoy) en concepto de
daos punitivos resulta equivalente a las condenas que se
suelen conocer por un solo caso de los miles que se resuel-
ven por ao en el pas en materia de despido, accidentes
del trabajo, accidentes de trnsito o mala praxis mdica
(CHAMATROPULOS, Demetrio A., Soluciones posibles
para la escasa aplicacin de los daos punitivos en Argen-
tina, La Ley, 6/8/2013, p.1).
(25) CNCiv., Sala G, 25/9/2012, L., N. R. c/ Laborato-
rios Phoenix S.A.I.C.F. y otros, La Ley, 31/8/2012, p.9.
(26) Cm. Apel. Civ. Com. Comn Tucumn, 14/11/2011,
Macian, Elsa Susana c/ AMX Argentina S.A., LLNOA,
2012-222 (por el incumplimiento de la obligacin de entre-
gar un telfono mvil).
(27) JCiv. y Com. de 11 Nom. Salta, 5/4/2010, Gramajo
Salomn, Juan P. c/ Telefnica Mviles Argentina S.A.,
cit.
(28) CCiv., Com. y Minera General Roca, 26/3/2010,
Ros, Juan C. c/ Lemano S.R.L. Altas Cumbres, cit.
(29) Cm. Apel. Civ. Com. Rosario, Sala II, 29/7/2010,
Rueda, Daniela c/ Claro Amx Argentina S.A., cit.
(30) Cm. Apel. Civ. Com. Azul, Sala II, 11/6/2013, Ros-
si, Laura V. c/ Whirlpool Argentina S.A., cit.
(31) CNCom., Sala F, 10/5/2012, R., S.A. c/ Compaa
Financiera Argentina S.A., La Ley, 10/8/2012, con nota de
Federico M. lvarez Larrondo (incumplimiento de ciertas
obligaciones por parte de una empresa de tarjetas de cr-
dito).
(32) Cm. 6 Apel. Civ. Com. Crdoba, 8/4/2014, Bene-
jam, Onofre Alejandro c/ Telecom Argentina S.A., elDial.
com - AA86AC (demora injustificada en la instalacin de
una lnea telefnica); CCiv. y Com. Salta, Sala I, 13/4/2011,
P., D. H. c/ Telecom Personal S.A., cit.
(33) Cm. 1 Apel. Civ. Com. San Isidro, Sala I, 1/11/2010,
Anglada, Noerc A. y otro c/ Bristol Medicine S.R.L., cit.
(34) Cm. 1 Apel. Civ. Com. Mar del Plata, Sala II,
27/5/2009, Machiandiarena Hernndez, Nicols c/ Tele-
fnica de Argentina, cit.
(35) CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala III, 3/12/2013,
Amaya, Mara Antonia c/ BBVA Consolidar Seguros
S.A., RCyS, febrero de 2014, p.227 (demora de ms de cin-
co aos en abonar la indemnizacin correspondiente lue-
go de ocurrido el siniestro, que en el caso consisti en el
incendio de un edificio); Cm. 3 Apel. Civ., Com., Minas,
Paz y Trib. Mendoza, 6/6/2012, Protectora Asociacin de
Defensa al Consumidor y otros c/ Instituto Provincial de
Juegos y Casinos s/amparo, La Ley Online. En este lti-
mo caso, la multa se impuso al organismo oficial que admi-
nistra y fiscaliza el juego en la Provincia de Mendoza, ante
una publicidad engaosa referida a la venta con descuento
de entradas para recitales en un casino.
(36) PICASSO, comentario al art.52 bis de la ley24.240
en Picasso-Vzquez Ferreyra, Ley de defensa del consumi-
dor comentada, cit., t. I, p.633.
(37) CHAMATROPULOS, Soluciones posibles..., op.
y loc. cit.
(38) BUERES-PICASSO, La responsabilidad por da-
os y la proteccin del consumidor, op. y loc. cit. En ese
sentido, dicen Deakin, Angus y Markesinis que el ver-
dadero problema representado por los punitive dama-
ges es que no hay razn para que esa suma extra venga a
enriquecer al reclamante, dado que si el castigo hubiera
consistido en una multa, el dinero habra ido a parar a las
arcas del Estado. Por eso estos autores estiman digna de
consideracin una idea recientemente desarrollada en algu-
nos sistemas de derecho continental, segn la cual el destino
de esos importes podra ser la caridad, o fondos de ayuda
legal (DEAKIN, Simon - JOHNSTON, Angus - MARKE-
SINIS, Basil, Tort law, Oxford University Press, Oxford,
2004, p.791; la traduccin es nuestra). Por su parte, seala
Llamas Pombo que la entrega del monto a la vctima im-
plica legitimar abiertamente un acto de enriquecimiento
injusto, pues, por definicin, le estamos pagando por enci-
ma de lo que supuso el dao (LLAMAS POMBO, Euge-
nio, Diez preguntas para el debate sobre la funcin de la
responsabilidad civil, RCyS, mayo de 2010, solapa). Vid.
asimismo Mayo, Jorge A., en Daos punitivos dilogo
de doctrina, La Ley, 5/10/2011, p.7. Creemos que estas
objeciones no pueden soslayarse intentando equiparar el
instituto a otras instituciones normalmente aceptadas en
nuestro derecho, como las astreintes, las multas impues-
tas al empleador que no registra debidamente al trabaja-
dor, o la indemnizacin agravada que contempla el art. 31
de la ley24.240 (vid., en ese sentido, el interesante trabajo
de Bersten, Horacio L., Procedencia de la multa civil del
art.52 bis LDC, LA LEY 2013-A, 235). Nosotros estima-
mos que se trata de situaciones bien distintas entre s, y
que nada tienen que ver con los punitive damages. En el
caso de las astreintes est en juego el imperium de los jue-
ces (algo totalmente ajeno a la problemtica de los daos
punitivos), y se trata de consagrar un medio idneo com-
peler al cumplimiento de sus decisiones. Hay una previa
resolucin judicial favorable al destinatario de la multa (y
exclusivamente a l) que es incumplida por el responsable,
a quien se intima a acatarla bajo apercibimiento de apli-
carle la sancin, cuyo monto debe haberle sido informado
previamente y puede ser reajustado luego en funcin de su
conducta. Nada de eso existe en los punitive damages, que
se imponen sin necesidad de un mandato judicial anterior,
sancionan conductas de los proveedores que son grave-
mente lesivas de estndares sociales, y benefician indistin-
tamente a cualquier consumidor damnificado. Por su par-
te, en materia laboral las leyes 24.013 y 25.323 no prevn
propiamente multas, sino el incremento, en ciertos casos
(que tienen por comn denominador el incumplimiento
por el empleador de ciertas obligaciones especficas res-
pecto del trabajador reclamante) de la indemnizacin
tarifada (luego, no plena) prevista por la ley20.744. Por
definicin, no hay all un enriquecimiento del trabajador,
sino simplemente una ampliacin porcentual de la tarifa,
y el importe que finalmente cobra el empleado bien pue-
de ser inferior al de los daos que realmente haya sufrido
como consecuencia del incumplimiento. Lo mismo puede
decirse del caso previsto por el art.31 de la ley24.240, que
no consagra una multa, sino una indemnizacin tarifada a
favor del usuario a quien se han cobrado importes que no
deba. Los daos punitivos, en cambio, no vienen a com-
plementar indemnizaciones tarifadas, sino que se adicio-
nan a la reparacin plena de todos los daos sufridos por
el consumidor, con lo que vienen indudablemente a enri-
quecerlo.
(39) Con razn deca Mayo que en nuestro medio se ha
tomado alegremente el modelo del common law, sin saber
{ NOTAS }
8 | MIRCOLES 25 DE JUNIO DE 2014
VIENE DE PGINA 7
sino una multa administrativa. En noviem-
bre de 2012, la Justicia de Faltas de La Plata
sancion a la sociedad embotelladora de una
gaseosa con una multa de $ 100.000, ante la
constatacin de que una botella de esa bebi-
da contena un hisopo de algodn en su in-
terior(40). La multa, claro, no fue a parar al
bolsillo del consumidor, sino al erario pblico,
lo que desmitifica la idea de que nicamente
si se permite a los particulares reclamar esas
sumas, se obtendr la sancin de esta clase de
hechos. Los daos punitivos no funcionaron
en el caso objeto de este comentario, como s
lo hicieron, en el precedente platense, las san-
ciones administrativas.
IV. Qu hacer con los daos punitivos?
Las reflexiones que anteceden nos han per-
mitido poner de relieve que el fallo en comen-
tario, lejos de constituir una novedad, viene a
confirmar la particular fisonoma que los da-
os punitivos han adquirido en el derecho na-
cional. Pese a lo que en teora pueda afirmarse,
la prctica indica que los tribunales argentinos
condenan generalmente a pagar esas multas
frente a incumplimientos menores, sin fundar
adecuadamente la presencia de dolo o culpa
grave en el obrar del responsable. Pero la con-
tracara de ese fenmeno se encuentra en los
montos que se reconocen por este concepto,
que rara vez superan los veinte o treinta mil
pesos. La nica excepcin a esta regla, hasta el
momento, estuvo constituida por la sentencia
de primera instancia en el affaire del gel ntimo
en la botella, y precisamente por eso se impo-
na su revocacin.
Frente a este panorama surge una primera
pregunta: para qu sirven los daos puniti-
vos, tal como de hecho se han introducido en
nuestra praxis forense? No, para mucho, evi-
dentemente, como no sea para dar pbulo a los
ms acalorados debates doctrinales, porque
es probable que sobre ningn otro tema del
derecho privado se haya escrito tanto en los
ltimos aos (un fenmeno curioso: apasiona-
dos debates tericos, frente a un pauprrimo
desempeo prctico).
Si en la prctica de nada sirve el institu-
to, si luego de varios aos de vigencia del art.52
bis de la ley24.240 los daos punitivos siguen
sin cumplir su supuesto propsito disuasivo, y
son aventajados ampliamente en nmero y
en montos por las sanciones administrativas
que imponen las autoridades nacionales y lo-
cales de aplicacin de la normativa de defensa
del consumidor (41), la siguiente pregunta cae
de madura: qu hacer, entonces, con esas
multas civiles?
Antes de intentar formular una respuesta,
conviene efectuar una breve referencia al es-
tado actual del tema en el derecho comparado,
que permitir apreciar con mayor nitidez la si-
tuacin de estancamiento en la que actualmen-
te se encuentran los daos punitivos.
Comencemos por la cuna de los punitive da-
mages, los sistemas del common law. Es sabido
que la imposicin de este tipo de sanciones es
mucho menos comn en Inglaterra que en los
Estados Unidos de Amrica. De hecho, en el
primero de los pases mencionados segn
afirman Deakin, Johnston y Markesinis,
para la mayora de los autores todas las conde-
nas punitivas tienen algo de anomala, dado que
repetidamente enfatizan que la retribucin, la
disuasin y la rehabilitacin son ms apropiada-
mente perseguidas por el derecho criminal que por
el derecho de daos (42).
Pero incluso en los Estados Unidos que
muchos imaginan aqu como un verdadero pa-
raso de los daos punitivos la aplicacin
del instituto se ha visto sometida a crecientes
limitaciones. Por empezar, algunos de los Es-
tados de la unin no aceptan los punitive dama-
ges, o requieren para su imposicin una expre-
sa previsin legal, aunque en otros se admiten
en general en los casos de daos lucrativos, o
bien cuando el actor acta con el propsito de-
liberado de daar(43). En segundo lugar, la ju-
risprudencia norteamericana exige que quien
pretende daos punitivos aporte evidencia
clara y convincente en el sentido de que el de-
mandado actu con dolo, indiferencia o grave
negligencia respecto del dao que ocasion.
Si bien se trata de un standard atenuado res-
pecto del de la prueba de la culpabilidad ms
all de una duda razonable del derecho penal,
es al mismo tiempo ms riguroso que el de la
preponderancia de la evidencia que se em-
plea en el derecho de daos en general (44).
Por lo dems, en un relevante precedente (45),
la Suprema Corte de Justicia norteamericana
sent algunos principios de importancia en el
tema que estamos analizando. En primer lugar
dijo que, para fundar una condena a pagar es-
tas multas, los jueces nicamente pueden te-
ner en cuenta el caso que efectivamente estn
juzgando, y les est vedado computar hechos
similares que el sancionado haya desarrollado
respecto de otras vctimas, o en diferentes ju-
risdicciones. Asimismo, consider que: pocas
decisiones que exceden una proporcin de un solo
dgito entre los daos compensatorios y punito-
rios, de manera significativa, satisfacen el debi-
do proceso, y record precedentes anteriores
donde ya haba sealado que una condena a
pagar daos punitivos por una suma supe-
rior a cuatro veces el importe de los daos
compensatorios podra estar cerca de la lnea
de impropiedad constitucional.
En el mbito continental europeo, el institu-
to siempre fue mirado con disfavor (46). De he-
cho, el proyecto de reglamento europeo del 27
de julio de 2003, sobre la leyaplicable a las obli-
gaciones extracontractuales, consideraba que
la condena a daos punitivos era contraria
al orden pblico comunitario (art. 24). De todos
modos, el texto finalmente aprobado (Regla-
mento CE n 864/2007) slo mantiene en un
considerando (el n 32) una mencin a que la
aplicacin de una disposicin que condujera a
la asignacin de daos punitivos de natura-
leza excesiva puede, segn las circunstancias,
ser considerada contraria al orden pblico del
foro. En ese sentido, existen precedentes ita-
lianos y alemanes donde se ha declarado que
la imposicin de esta clase de multas es con-
traria al orden pblico de los mencionados
pases (47).
Desde luego, eso no quiere decir que no exis-
tan en Europa voces favorables a la admisin
de los daos punitivos, pero lo cierto es que,
pese a que la cuestin se ha estudiado y deba-
tido mucho, ninguna de ellas ha podido hacer
triunfar sus propuestas.
El ejemplo de Francia es paradigmtico en
ese sentido: el anteproyecto francs de refor-
mas al derecho de las obligaciones llamado
Proyecto Catala, elaborado por una comi-
sin de expertos y sometido a la consideracin
del ministro de justicia galo el 22 de septiem-
bre de 2005, propuso incluir en el Code Na-
polon un artculo (el n 1371) facultando a los
jueces a imponer tal sancin al autor de una
culpa manifiestamente deliberada, y particular-
mente de una culpa lucrativa. Se aada que
el juez puede decidir qu parte de la suma re-
sultante sea entregada al tesoro pblico, y que
los daos punitivos no son asegurables. De
todos modos, el mencionado proyecto ha sido
descartado, y seguido de otros dos (llamados
proyecto Terr y de la Chancellerie) que
tampoco han tenido mejor suerte.
Por el contrario, un informe producido pos-
teriormente en el Senado francs alert sobre
la necesidad de rehusar una aplicacin gene-
ralizada de los daos punitivos, pues ella con-
ducira en efecto a hacer desaparecer totalmente
la distincin entre la responsabilidad penal y la
responsabilidad civil. El mismo informe seal
a nuestro juicio con razn que el desarro-
llo de la accin colectiva se revela como un ins-
trumento mucho ms adecuado para lograr las
finalidades que tericamente se asocian a los
daos punitivos: Slo la puesta en prctica de
una verdadera posibilidad de accionar colectiva-
mente por reparacin de los daos de poca cuanta
sufridos individualmente por una pluralidad de
vctimas sera hbil para asegurar la prevencin
de las culpas lucrativas no sancionadas penal-
mente, reparando eficazmente al mismo tiempo el
perjuicio sufrido por la vctima(48).
Sin lugar a dudas, esta opinin fue determi-
nante en la redaccin del ms reciente proyec-
to francs de reforma del derecho de las obli-
gaciones, que el gobierno galo intenta hacer
aprobar por estos das. En efecto, en ese texto
se prev la posibilidad de que el juez aplique
una multa a quien daa intencionalmente y
en especial, con nimo lucrativo, cuyo im-
porte no puede ser superior a dos millones
de euros o al dcuplo del monto del dao o
del beneficio obtenido por el responsable,
pero a diferencia del dao punitivo anglo-
sajn se dispone que ella ser afectada al
financiamiento de un fondo de indemnizacin
que tenga relacin con el perjuicio sufrido por
la vctima (49). De ese modo, el texto francs
respeta, grosso modo, los requisitos propios a la
imposicin de una sancin de naturaleza penal
(descripcin de la conducta prohibida y de la
naturaleza y el monto de la sancin aplicable, y
exigencia de un factor subjetivo de atribucin),
y evita el grosero enriquecimiento indebido
que importa la atribucin de esas sumas a un
particular.
Para concluir esta breve resea, recorde-
mos que los daos punitivos no han sido
adoptados por ninguno de los pases que con-
forman Latinoamrica, con la nica excepcin
de la Argentina.
Lo que nos devuelve a nuestra pregun-
ta acerca de qu hacer con estas anmalas
multas, mal legisladas en nuestro pas por la
ley26.361, y singularmente aplicadas por la ju-
risprudencia.
A nosotros la respuesta nos parece cantada:
hay que volver a ser coherentes con nuestra
tradicin cultural y jurdica y, al igual que Eu-
ropa y los restantes pases latinoamericanos,
prescindir de los daos punitivos, que tan
pobres resultados nos han dado (y nos segui-
rn dando, al menos en su actual configura-
cin). Por lo dems, no cabe otra posibilidad
frente a la actual redaccin del art. 52 bis de la
ley24.240, que como lo hemos explicado es cra-
samente inconstitucional, pese a los reiterados
intentos de reemplazar ese texto so pretexto
de interpretarlo.
Pero admitimos que, de lege ferenda, puede
pensarse tambin en otra solucin, tal como lo
hizo el texto original del proyecto de reforma y
unificacin de los cdigos Civil y de Comercio
que ya cuenta con media sancin del Senado
de la Nacin. En efecto, en su art. 1714, ese
proyecto facultaba a los jueces a imponer una
sancin pecuniaria disuasiva a quien actuare
con grave menosprecio (lo que es equivalente
a exigir, al menos, un dolo eventual) hacia los
derechos de incidencia colectiva, y cuyo destino
deba ser fijado por el juez por resolucin fun-
dada. Estaba bien claro que, en esos trminos,
se descartaba la posibilidad de que la multa
fuera a parar al bolsillo de un particular, aun
parcialmente. En ese sentido los fundamentos
del proyecto aclaraban que no es admisible
que el peticionante cobre, sino que el dinero va
a un patrimonio de afectacin (...) ese destino es
siempre en defensa del bien colectivo, ya que no
podra, fundadamente, drselo a quien no tiene
un derecho subjetivo. Asimismo, la comisin de
reformas propuso modificar en igual sentido el
actual art. 52 bis de la ley24.240.
Nosotros pensamos que la solucin pro-
puesta daba adecuada respuesta a la mayora
de las graves objeciones constitucionales que
presenta la actual regulacin del art. 52 bis
de la ley 24.240, porque se describa adecua-
por qu y cmo funciona, y aada que, en la prctica, en
los estados norteamericanos en los que son admitidos, los
punitive damages aparecen como un sucedneo de la con-
dena en costas, que all no existe (MAYO, en Daos puni-
tivos cit., p.6).
(40) Juzgado de Faltas n 2 La Plata, 30/11/2012, Zapa-
ta, Paula s/ Denuncia c/ Coca Cola - Reginald Lee.
(41) Algunos datos puntuales, recolectados al voleo,
ilustran holgadamente ese aserto. En 2012 una empre-
sa de telefona mvil fue sancionada por la Secretara de
Defensa al Consumidor de Salta en la suma de $1.000.000
por una serie de cortes registrados en marzo y abril de
2010 (http://consumoenred.wordpress.com/2012/07/02/
multan-a-personal-con-1-millon-por-cortes-del-servicio-
en-salta/). Ese mismo ao, otra empresa de telefona ce-
lular fue multada por $250.000, por haber publicado un
aviso engaoso acerca de la posibilidad de enviar mensa-
jes de texto en forma gratuita como compensacin por un
corte de servicio (http://www.lanacion.com.ar/1538547-
multan-a-movistar-con-250000-pesos-por-un-aviso-
que-no-era-claro-para-sus-clientes). En marzo de 2013 la
Secretara de Comunicaciones mult en $7.500.000 a una
empresa de telefona mvil por una cada de su servicio.
Por la misma clase de hechos ya haban sido sanciona-
das otras dos empresas durante 2012; una de ellas, frente
a un corte del servicio por varias horas, fue multada por
$190.000.000 (http://www.lanacion.com.ar/1627789-te-
nes-problemas-con-el-servicio-de-movistar). En diciem-
bre del ao pasado, la Justicia de Faltas de La Plata apli-
c a una empresa telefnica una sancin de $1.000.000,
por no haber brindado atencin telefnica a sus usuarios
(Juzgado de Faltas n 2 La Plata, 4/12/2013, Defensa del
Consumidor s/ Actuacin de oficio c/ Telefnica de Ar-
gentina, Id Infojus: SUB0956773). Las primeras 8 sancio-
nes impuestas a supermercados por incumplimiento del
programa Precios cuidados por parte de la Secretara
de Comercio de la Nacin ascendieron este ao a ms de
2.500.000 pesos (http://www.consumidor.gov.ar/prime-
ras-sanciones-por-incumplimiento-de-precios-cuidados/).
En abril del corriente ao, el Ente Nacional Regulador del
Gas sancion con una multa de $6.500.000 a una empresa,
por considerarla responsable de 13 faltas graves en el ex-
pediente abierto tras la explosin ocurrida en Rosario el 6
de agosto de 2013, que mat a 22 personas y provoc ms
de 60 heridos (http://www.lacapital.com.ar/la-ciudad/
Millonaria-multa-a-Litoral-Gas-por-la-explosion-de-calle-
Salta-20140423-0027.html).
(42) DEAKIN - JOHNSTON - MARKESINIS, Tort
law, cit., p.790/791; la traduccin es nuestra. Los citados
autores encuentran demasiado tajantes estas afirmacio-
nes, pero reconocen a rengln seguido que hay serias obje-
ciones que pueden hacerse contra los punitive damages, ta-
les como que pueden violar el principio nullum crimen sine
lege, o aliviar la carga de la prueba en perjuicio del deman-
dado, o bien acumularse con sanciones penales impuestas
por el mismo hecho.
(43) GOLDBERG, John C. P. - SEBOK, Anthony J. - ZI-
PURSKY, Benjamin C., Tort law. Responsibilities and re-
dress, Aspen Publishers, New York, 2008, p.493/495.
(44) VETRI, Dominick - LEVINE, Lawrence C. - VO-
GEL, Joan E. - GASSAMA, Ibrahim J., Tort law and prac-
tice, Lexis-Nexis, San Francisco, 2011, p.529; GOLDBERG
- SEBOK - ZIPURSKY, Tort law..., cit, p.497.
(45) Suprema Corte de los Estados Unidos, State Farm
Mut. Auto. Ins. Co. V. Campbell, 538 U.S. 408 (2003). La
traduccin de los prrafos entrecomillados que se citan en
el texto es nuestra.
(46) Vid. la excelente resea de Ricardo DE NGEL
YGEZ, Los daos punitivos en el derecho continental
europeo, Revista de Derecho de Daos, 2011-2-161.
(47) Respecto de esos precedentes, vid. Elas, Dao pu-
nitivo: derecho y economa en la defensa consumidor, cit.,
p.142 y nota 5.
(48) Responsabilit civile: des volutions ncessaires,
en www.senat.fr/rap/r08-55824.html. La traduccin es
nuestra.
(49) Art. 56 del proyecto de reforma de la responsabili-
dad civil elaborado por el Ministerio de Justicia francs y
presentado el da 26 de julio de 2012.
{ NOTAS }
MIRCOLES 25 DE JUNIO DE 2014 | 9
CONTINA ENLA PGINA 10
damente la conducta reprimida, se precisaba
que se requiere un factor de atribucin subje-
tivo (agravado) para la procedencia de la pena,
no se haca ninguna referencia a una posible
responsabilidad solidaria de todos los incum-
plidores, se aclaraba que la sancin no puede
tener por destino el patrimonio de la vctima,
y se precisaban suficientemente los criterios
para su graduacin (50). Desde este punto de
vista, es de lamentar que la Comisin Bicame-
ral para la reforma, actualizacin y unificacin
de los cdigos Civil y Comercial de la Nacin
haya optado, finalmente, por eliminar no slo
el texto del art. 1714 propuesto, sino tambin
y esto es lo realmente crucial la reforma
que se postulaba para el art. 52 bis de la Ley de
Defensa del Consumidor, que sigue siendo, as,
un verdadero adefesio jurdico (51).
Sin duda el hecho de que la reforma haya
fracasado sobre este punto ser celebrado
como un triunfo por varios de los partidarios
de los punitive damages. Los ms perspicaces,
sin embargo, entendern que se trata de una
victoria prrica, porque al mantenerse al pa-
trimonio del consumidor como destino de las
multas, no hay ninguna posibilidad de que los
jueces deseosos de evitar enriquecimientos
injustificados eleven los montos que otorgan
por ese concepto.
Y as, mientras se apagan las luces, calla el
eco de los escasos aplausos, el pblico aban-
dona la sala, y nuestro consumidor gaseosa
en mano hace un definitivo mutis por el foro,
queda flotando en el aire la certeza de que el
espectculo de los daos punitivos, lejos de
adquirir como lo deseaban sus aclitos la
densidad de un drama shakesperiano o la es-
pectacularidad de una rutilante comedia mu-
sical, ha devenido en estas tierras un grotes-
co sainete. Lo que en el common law supo ser
tragedia se repite entre nosotros como farsa,
y seguir teniendo ese cariz en la medida en
que se mantenga el actual perfil de la figura.
Continuaremos, pues, asistiendo al fracaso
prctico de los daos punitivos, manifesta-
do en sentencias que los imponen frente a in-
cumplimientos menores y los cifran en sumas
irrisorias. Ya lo dijo Sneca: ningn viento es
propicio para quien no sabe adnde va. l
Cita on line: AR/DOC/2140/2014
(50) Vid. nuestro trabajo Los daos punitivos en el Pro-
yecto de Cdigo Civil y Comercial unificado, op. y loc. cit.
(51) Coincidimos en este punto con Hernndez y Frusta-
gli, quienes entienden que la decisin de mantener el texto
actual de la norma importa indudablemente un retroce-
so y resulta altamente criticable, pues toda reforma debe
significar una oportunidad de mejoramiento del rgimen
legal (HERNNDEZ - FRUSTAGLI, Decisin judicial...,
op. y loc. cit.).
{ NOTAS }
Libertad de
expresin
Proteccin constitucional. Periodista que
utiliza la marca de un grupo multimedios
en la denominacin de su blog. Confusin
del consumidor. Competencia desleal.
Existencia de un perjuicio. Responsabili-
dad extracontractual.
Vase en esta pgina, Nota a Fallo
Hechos: Un grupo multimedios inici ac-
cin contra un periodista a fin de que se le
ordenara cesar en el uso de una marca de su
propiedad que utilizaba en la denominacin
de un blog. Asimismo, solicit una indemni-
zacin de daos. El demandado sostuvo que
no existan marcas innombrables y que ese
nombre representaba una frase de un dis-
curso poltico. La sentencia hizo lugar a la
accin y orden la transmisin definitiva a
la actora del nombre de dominio de Internet
utilizado. Interpuesto recurso de apelacin,
la Cmara revoc el decisorio.
1.- La accin intentada por un grupo multi-
medios contra un periodista a fin de que
cesara en el uso de una marca de su pro-
piedad que ste utilizaba en la denomi-
nacin de un blog debe rechazarse, pues
no existe confusin que pueda conducir
a engao a los consumidores ni permita
suponer la intencin de competencia des-
leal, desde que el nombre utilizado hace
referencia a un espacio vinculado con la
libertad de expresin y la discusin acer-
ca de los medios de comunicacin. [1]
2.- La mera infraccin a un derecho marca-
rio en el caso, el uso de una marca ajena
en el nombre de un blog no es, de por
s, razn bastante para justificar un recla-
mo resarcitorio, pues se requiere para ello
que, como consecuencia del ilcito, haya
sido causado un dao, dado que este re-
quisito es presupuesto de la responsabili-
dad. [2]
3.- Cuando la utilizacin de los signos mar-
carios en publicaciones sea ilcitamente
denigratoria o cause perjuicios injustifi-
cados por implicar falsedades daosas,
el titular de la marca tiene un derecho
indemnizatorio que nace de los princi-
pios generales en materia de responsa-
bilidad extracontractual y no un dere-
cho derivado de su propiedad sobre la
marca.
4.- La titularidad de un blog y su contenido
gozan de la proteccin que corresponde
al derecho a la libertad de expresin, en
toda su dimensin, consagrado por los ar-
tculos 14 y 32 de la Constitucin Nacio-
nal, y art. 75, inc. 22, que remite a la apli-
cacin de diversas normas contenidas en
los tratados internacionales en materia
de derechos humanos.
117.863 CNFed. Civ. y Com., sala III,
11/02/2014. - Arte Grfico Editorial Argen-
tino S.A. c. C. M. s/ cese de uso de marcas /
daos y perjuicios.
Cita on line: AR/JUR/5728/2014
CONTEXTO DOCTRINARIO DEL FALLO
[1-2] Papao, Ricardo J.,Uso indebido de marca o
designacin y responsabilidad civil, LA LEY, 1994-
A, 505, Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales
Tomo III, 883, AR/DOC/12624/2001; SABSAY, Da-
niel Alberto - FERNNDEZ, Cristian, La libertad de
expresin en la blogsfera, LA LEY, 2013-E, 251,
RCyS 2013-X, 39, AR/DOC/3190/2013.
COSTAS
Se imponen las de ambas instancias en el orden cau-
sado
[El fallo in extenso puede consultarse en Aten-
cin al Cliente, o en laleyonline.com.ar]
NOTA A FALLO
Alcances de la tutela constitucional de la libertad
de expresin
Los sitios de Internet
SUMARIO: I. Introduccin.- II. Los hechos del caso Arte Grfico Editorial Argentino S.A. c/C. M..- III. Anlisis general de la sentencia.- IV. El al-
cance de la proteccin constitucional de la libertad de expresin.- V. Reflexiones finales.
Marcela I. Basterra
I. Introduccin
Preliminarmente, reviste fundamental im-
portancia acotar con la mayor claridad posible,
el tema objeto de estudio en el presente trabajo.
En el fallo Arte Grfico Editorial Argentino S.A.
c/C. M. nuevamente se debate acerca de una
temtica que es relativamente novedosa, atento
su contemporaneidad, que no es otra que la pro-
teccin de las ideas que se manifiestan a travs
de Internet o, a la inversa, las responsabilidades
ulteriores que derivan de ellas.
Vale recordar que en el marco de la ONU,
el 1 de junio de 2011 una Declaracin Conjun-
ta sobre Libertad de Expresin e Internet (1)
dispuso que: La libertad de expresin se apli-
ca a Internet del mismo modo que a todos los
medios de comunicacin. Las restricciones a la
libertad de expresin en Internet slo resultan
aceptables cuando cumplen con los estndares
internacionales que disponen, entre otras cosas,
que debern estar previstas por la ley y perse-
guir una finalidad legtima reconocida por el de-
recho internacional y ser necesarias para alcan-
zar dicha finalidad (la prueba tripartita).
A su vez, en julio del ao 2012 el Consejo
de Derechos Humanos de la ONU ha emiti-
do una resolucin reconociendo por primera
vez el derecho a la libertad de expresin en
Internet. En este marco sostuvo que: el ejer-
cicio de los derechos humanos, en particular del
derecho a la libertad de expresin en Internet,
es una cuestin que reviste cada vez ms inters
e importancia debido a que el rpido ritmo del
desarrollo tecnolgico permite a las personas de
todo el mundo utilizar las nuevas tecnologas de
la informacin y las comunicaciones.
En estas mismas coordenadas, en la Decla-
racin Conjunta del 2012 realizada por el Re-
lator Especial de las Naciones Unidas (ONU)
para la Libertad de Opinin y de Expresin, y
la Relatora Especial para la Libertad de Ex-
presin de la Comisin de Derechos Huma-
nos de la OEA, se advirti que las leyes que
regulan Internet deben tener en cuenta sus
caractersticas especiales como herramienta
nica de transformacin, que permite a miles
de millones de personas ejercer su derecho a
la libertad de pensamiento y expresin.
Entiendo que es este el canon interpretati-
vo que deber tenerse en consideracin para
analizar la sentencia Arte Grfico Editorial
Argentino S.A. c/C. M., donde si bien en apa-
riencia se presenta una colisin entre el dere-
cho alegado por la actora, a la proteccin de
lo que consideraba era su marca, por un lado;
y el derecho a la informacin del demanda-
do, por el otro. Lo cierto es que el fondo de
la cuestin se circunscribe a la utilizacin del
blog quetepasaclarn.com, como un medio
para ejercer el derecho a la informacin. En
otras palabras, el asunto a debatir es el uso
de Internet para concretar el derecho a la li-
bertad de pensamiento.
II. Los hechos del caso Arte Grfico Editorial
Argentino S.A. c/C. M. (2)
Arte Grfico Editorial Argentino S.A. in-
terpuso demanda contra el Sr. M. C., con el
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) En sta participaron el Relator Especial de las Na-
ciones Unidas para la Libertad de Opinin y de Expre-
sin Frank LaRue, la Representante para la Liber-
tad de los Medios de Comunicacin de la Organizacin
para la Seguridad y la Cooperacin en Europa (OSCE)
Dunja Mijatovic, la Relatora Especial de la Organi-
zacin de Estados Americanos (OEA) para la Libertad
de Expresin Catalina Botero Marino, y la Relatora
Especial sobre Libertad de Expresin y Acceso a la In-
formacin de la Comisin Africana de Derechos Huma-
nos y de los Pueblos (CADHP) Faith Pansy Tlakula.
(2) CNCiv, Sala III, Arte Grfico Editorial Argentino
S.A. c/Castaeda Matas s/ cese de uso de marcas / daos y
perjuicios, sentencia del 11/02/2014.
{ NOTAS }
10 | MIRCOLES 25 DE JUNIO DE 2014
VIENE DE PGINA 9
objeto de obtener el cese en el uso indebido
de la marca Clarn, la cancelacin y baja del
dominio quetepasaclarn.com; y por ltimo,
solicit la reparacin de los daos y perjui-
cios ocasionados.
El a quo hizo lugar a lo solicitado, lo que
motiv que la parte demandada apelara
tal decisin en el entendimiento que: 1) la
actora careca de legitimacin activa; 2)
el nombre del blog y de la marca no daban
lugar a confusin alguna; 3) su uso comer-
cial no haba sido afectado, y 4) no se haba
producido una infraccin marcaria. Final-
mente, cuestiona el otorgamiento de daos
y perjuicios, como tambin la transferencia
del dominio.
La Sala III de la Cmara Nacional Civil y
Comercial Federal decidi revocar la deci-
sin del juez de primera instancia, priori-
zando la libertad de expresin, por sobre el
derecho marcario.
III. Anlisis general de la sentencia
Para resolver de este modo, la Alzada ana-
liza de manera individual todos los agravios
planteados por el Sr. C.
Con relacin al primer punto, el demanda-
do entiende que la empresa carece de legiti-
macin para actuar, dado que el nombre del
blog responde a una frase expresada por el ex
Presidente Nstor Kirchner; afirmando que
en todo caso sera l quien estara legitimado
para accionar.
Sin embargo, el Tribunal entiende que
el pedido deba ser desestimado, toda vez
que efectivamente en el nombre del portal
se aluda a la marca, que es propiedad del
actor y es por ello que como titular de la
misma tiene derecho a requerir su pro-
teccin legal.
Respecto del segundo agravio, consider
necesario sealar que de acuerdo con lo es-
tablecido por la ley 22.362 (3), el trmite de
registro confiere a su titular el derecho ex-
clusivo de uso de aqulla artculo 4(4).
De esta manera se prohbe a terceros su uti-
lizacin, o la de cualquier otra denominacin
que pueda producir confusin a los consumi-
dores.
La pgina web es un espacio pblico en
el caso en estudio vinculado con la liber-
tad de expresin y la libre discusin acerca
de los medios de comunicacin. En este sen-
tido, la Cmara subraya que si bien es cierto
que el nombre del portal hace referencia a
una marca de titularidad de un tercero, en-
tiende que esta circunstancia no conduce en
modo alguno al engao, ni permite suponer
una intensin de competencia desleal o des-
conocimiento de la titularidad por parte del
Sr. C. Agrega adems, que no es posible con-
fundir ideolgicamente una cosa con su contra-
ria, si el examen conceptual sugiere contenidos
contrapuestos, aunque tengan un elemento de
referencia comn (Considerando 5).
Queda claro para el tribunal que la men-
cin realizada es simplemente una referen-
cia; resta entonces analizar si esta alusin
se ha hecho con el objeto de desacreditar la
marca Clarn, generando un perjuicio a su
titular. En este sentido y teniendo en miras
lo expresado por Otamendi (5), la Cmara
afirma que habr denigracin de una mar-
ca cuando: a) la persona obre con la clara y
manifiesta intencin de provocar un dao; b)
sus propietarios sean competidores; y c) la
marca cuestionada goce de cierto prestigio.
Igualmente, sostuvo que lo que la ley prohbe
es el uso de la marca ajena como si fuera pro-
pia, pero no su uso como ajena.
Sobre esta cuestin, la Alzada resolvi que
no exista una actitud denigratoria por parte
del demandado, ello bsicamente haciendo
hincapi en tres motivos: 1) la inclusin del
trmino no era azarosa, 2) la frase utilizada
representa el perfil que el creador del blog
pretende darle al espacio, y 3) no induce a
error acerca de la vinculacin que pudiera
tener el titular del blog, con la empresa.
Siguiendo esta lnea argumental conside-
r que Clarn no fue afectada; ello por cuan-
to existe una manifiesta falta de equivalen-
cia entre las partes del litigio. En efecto,
el propietario del blog no es un empresario
de medios de comunicacin, ni tampoco un
eventual competidor; muy por el contrario,
se trata de un simple particular que desa-
rrolla una actividad sin fines de lucro, con
el propsito de promover la libre discusin
acerca del rol de los medios en la sociedad.
Con estos fundamentos, la Cmara decidi
que el posicionamiento crtico del deman-
dado no causa ningn tipo de perjuicio a la
empresa.
Con referencia a la posible comisin de una
infraccin marcaria, recuerda que existe una
discusin doctrinaria sobre el momento en
el que queda configurada la transgresin. El
Tribunal se enrola en la postura que sostiene
que el objetivo de la ley es evitar el aprove-
chamiento indebido de la marca ajena, y no
simplemente su uso sin la autorizacin de su
titular. Adems, con excelente criterio, colige
que de admitirse que la legislacin establece
la prohibicin de hacer referencia a cualquier
marca, se estara convalidando una grave
afectacin al derecho a la informacin.
Valindose de la extensa normativa nacio-
nal e internacional existente en la materia,
determina que la titularidad de un portal web
y su contenido gozan de un elevado nivel de
proteccin.
Finalmente, aborda el anlisis de los da-
os que Arte Grfico Editorial Argentino S.A.
alega haber sufrido. El Superior manifiesta,
que no resulta razonable suponer que un sitio
que en cuatro meses tuvo apenas 94 visitas
pueda causarle algn tipo de perjuicio aten-
dible jurdicamente a una empresa con la en-
tidad del grupo Clarn.
Acertadamente, interpreta que el fallo de
primera instancia tuvo en cuenta solamente
la normativa en materia marcaria, sin con-
siderar que sta resulta insuficiente para
resolver un caso en el que estn compro-
metidos aspectos vinculados con la libertad
de expresin. Para as decidir, parte de un
contenido amplio del derecho a la libertad
de informacin, sealando que la tutela que
la normativa constitucional le proporciona a
este derecho, no se circunscribe nicamente
a la prensa escrita, sino que se extiende a los
pensamientos que puedan difundirse a tra-
vs de un sitio de Internet.
Con estos fundamentos resuelve revocar
la sentencia y desestimar la demanda inter-
puesta por Arte Grfico Editorial Argentino
S.A.
IV. El alcance de la proteccin constitucional de
la libertad de expresin
Con el surgimiento del Estado de derecho y
el denominado constitucionalismo clsico,
casi todos los textos constitucionales incor-
poran un mecanismo de preservacin de la
libre expresin y su derivacin natural que
es la libertad de prensa.
El concepto individual de la libertad se tra-
duce en un valor jurdico social que la orga-
nizacin poltica debe resguardar, presupo-
niendo un orden normativo y determinados
estndares de seguridad. De este modo, el
ordenamiento jurdico debe disear amplios
espacios para el desarrollo armnico de las
libertades individuales, y a la vez un alto gra-
do de seguridad jurdica, corporizada en las
garantas tutelares de la actividad del hom-
bre(6).
Sabido es que los derechos no son absolu-
tos, sino que son pasibles de reglamentacin;
siempre que sta se adecue al principio de
razonabilidad y proporcionalidad. Siguiendo
este lineamiento, el ejercicio de un derecho
debe guardar armona con los restantes. En
consecuencia, tampoco el derecho a la liber-
tad de prensa lo es. Si bien hay un acuerdo
casi unnime con relacin al no ejercicio de
la censura previa, s se han reconocido otro
tipo de lmites, tales como: el derecho a la
vida privada, al honor y a la propia imagen,
entre otros tantos. Es aqu donde los medios
de comunicacin ocupan un papel relevante.
En tal sentido, la estructura de la comuni-
cacin masiva es al mismo tiempo, producto
y promotor de la libertad de expresin. La
estructura de los medios de comunicacin que
caracteriza a las democracias es una estructura
policntrica, de mltiples centros. El grado y la
configuracin de este policentrismo vara, y mu-
cho, de pas en pas y, quien niegue su existen-
cia real lo debe hacer frente al monopolio de las
estructuras monoctricas que caracterizan a los
totalitarismos y a las dictaduras (7).
En el sistema constitucional argentino, la
proteccin a la libertad expresin surge de
la interpretacin armnica de los artculos
14, 32, 33, 60 actual 68 y 83 de la Consti-
tucin de 1853/60. A partir de la reforma de
1994 queda incorporada en el artculo 43, 3
prrafo, por cuanto salvaguarda especfica-
mente el secreto de las fuentes de informa-
cin periodstica; y por el artculo 75 inciso
22, en tanto incorpora Tratados de Derechos
Humanos con jerarqua constitucional, que
contienen normas protectoras de tan altsi-
ma libertad.
En esta oportunidad, el anlisis se centrar
en los artculos 14 y 32 constitucionales, espe-
cficamente en lo concerniente al alcance de
la proteccin de los medios de comunicacin.
IV. a. La interpretacin de los artculos 14 y 32
de la Constitucin Nacional. Su encuadre en el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
El artculo 14 establece; Todos los habitan-
tes de la Nacin gozan de los siguientes derechos
conforme a las leyes que reglamenten su ejerci-
cio; a saber (...) de publicar sus ideas por la pren-
sa sin censura previa (...).
Segn Carlos Nino (8), en el sistema demo-
liberal identificado con la divisin de pode-
res, la libertad de expresin de las ideas es
un bien central en la concepcin liberal de la
sociedad. Sin embargo, no siempre son tan
evidentes las justificaciones de esa centra-
lidad, como tampoco lo son las razones que
fundan una proteccin mayor para aquella
libertad de la que gozan los actos humanos,
que no causan dao a terceros.
El conjunto de derechos y libertades rela-
cionados con la comunicacin tanto de ideas
como de noticias, ha tenido diversas denomi-
naciones en la doctrina y la legislacin com-
parada. En efecto, se hace referencia a la li-
bertad de expresin, de prensa, de imprenta,
de opinin, de palabra, etc.
Ekmekdjian (9), siguiendo la definicin
dada por la Corte Suprema de Justicia en el
caso Ponzetti de Balbn (10), los agrup bajo
el rtulo derecho a la informacin, abarcan-
do en este concepto a todo el haz de derechos
y libertades que se dirigen a la expresin y a
la comunicacin pblica de ideas y noticias.
La norma reconoce a la libertad de prensa,
otorgndole una proteccin peculiar frente a
la censura previa. De este modo, queda efec-
tivamente tutelada en el marco constitucio-
nal esta libertad, sin perjuicio de la connota-
cin poltica, cultural, religiosa, econmica o
comercial que puedan tener las ideas. Se tra-
ta por lo tanto, de la potestad de transmitir
a los dems hombres el pensamiento propio,
mediante cualquier forma de comunicacin.
La clusula constitucional referida al gne-
ro de libertades individuales dispone que el
ejercicio de la libertad de prensa debe con-
cretarse, de conformidad con las leyes regla-
mentarias.
As, se advierte que el derecho a la libre
expresin de ideas u opiniones, sin perjuicio
que no puede ser objeto de censura, tampoco
es un derecho absoluto. Por el contrario, se
trata de una libertad en la que el individuo
que la ejerce abusivamente debe recibir las
sanciones establecidas en la ley. La norma-
tiva no ampara la extralimitacin en el ejer-
cicio de la libertad de informar, sino su ejer-
cicio razonable, como lo prev la Ley Funda-
mental y el plexo normativo concordante.
Con acierto ensea Badeni (11) que las nor-
mas sobre libertad de prensa encuentran su
lmite en la prescripcin del artculo 28 cons-
titucional. En tal sentido, la Ley Suprema
descalifica a aquellas disposiciones cuando
su contenido altera o desnaturaliza prerro-
gativas constitucionales. En caso de duda
debe ponderarse a la libertad de expresin,
en virtud del principio in dubio pro libertate
que rige la interpretacin constitucional de-
rechos y garantas.
Por otra parte, expresamente el artculo
32 prohbe al Congreso Federal (...) dictar
leyes que restrinjan la libertad de imprenta o es-
tablezcan sobre ella la jurisdiccin federal (...).
Este precepto, siguiendo una interpreta-
cin literal a diferencia de lo expuesto ante-
riormente con relacin a las distintas acep-
ciones del trmino utilizado por el artculo
14, se refiere exclusivamente a la prensa
escrita, quedando comprendidos los peridi-
cos, revistas, afiches, libros y dems medios
escritos. No obstante, si se toma el mtodo
de interpretacin dinmica de las normas
constitucionales, la libertad de prensa en la
actualidad abarca el ejercicio de la libertad
(3) Ley 22.326, publicada en el B.O. del 02/01/1981.
(4) Ley 22.362, artculo 4.- La propiedad de una marca
y la exclusividad de uso se obtienen con su registro. Para ser
titular de una marca o para ejercer el derecho de oposicin a
su registro o a su uso se requiere un inters legtimo del solici-
tante o del oponente.
(5) OTAMENDI, Jorge, Derecho de Marcas, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, ao 2002, p. 108.
(6) BADENI, Gregorio, La publicacin de las sen-
tencias judiciales y el derecho a la intimidad, LA LEY,
1993-B, 355.
(7) SARTORI, Giovanni, Qu es la democracia?, Edi-
torial Taurus, Buenos Aires, 2003, p. 101.
(8) NINO, Carlos S., Fundamentos de Derecho Constitu-
cional. Anlisis filosfico, jurdico y politolgico de la practica
constitucional, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 260.
(9) EKMEKDJIAN, Miguel ngel, Tratado de Dere-
cho Constitucional, Editorial Depalma, Buenos Aires,
2001, p. 516.
(10) CSJN, Fallos 306:1892, Ponzetti de Balbn Indalia
c/ Editorial Atlntida S.A., (1984).
(11) BADENI, Gregorio, Tratado de Derecho Consti-
tucional, Tomo I, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2004,
p. 480.
{ NOTAS }
CONTINA ENLA PGINA 12
MIRCOLES 25 DE JUNIO DE 2014 | 11
PROPIEDAD DE LA LEY S.A.E. e I - Administracin, Comercializacin y Redaccin: Tucumn 1471 (C. P. 1050 AAC) Telfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual N5074180
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.
12 | MIRCOLES 25 DE JUNIO DE 2014 Sganos en

/thomsonreuterslaley

@TRLaLey
EDICTOS
VIENE DE PGINA 10
de expresin de manera pblica, a travs de
cualquier medio de comunicacin social.
De esta forma, los medios grficos, la radio,
el cine, la televisin, la comunicacin abierta
telefnica o por va satelital mediante la in-
terconexin de computadoras y todo otro
procedimiento tcnico de comunicacin,
quedan alcanzados por el clsico concepto de
la libertad de prensa (12).
El anlisis de esta prerrogativa no debe
desarrollarse a travs de un enfoque literal
y restrictivo, en franca contradiccin con
los cambios permanentes que se producen
en la sociedad actual. Por el contrario, se
realizar con un criterio esencialmente pro-
gresista o dinmico; dado que subordinar
un aspecto de la vida social del tenor de las
comunicaciones, a un criterio legal ptreo
y carente de flexibilidad, constituye una
visin que por no adecuarse a la realidad,
corre el riesgo de terminar en la inexorable
ruptura del orden jurdico. Por otra parte,
no se evidencia que la tutela dispensada a la
libertad de prensa se proyecta sobre la libre
y pblica expresin del pensamiento huma-
no, cualquiera sea el mecanismo tcnico em-
pleado a tal fin (13).
Finalmente no puede soslayarse la jerar-
qua constitucional del Pacto de San Jos de
Costa Rica, que sin duda influye notablemen-
te al momento de interpretar el alcance de la
proteccin constitucional otorgada a la liber-
tad de expresin.
En efecto, en nuestro pas el Sistema In-
teramericano de Derechos Humanos es el
punto de partida para abordar el derecho
a la informacin, como un derecho/deber
derivado de la libertad de expresin. Es en
este mbito, donde el derecho a la informa-
cin aparece como una precondicin para el
ejercicio en plenitud del derecho a la libertad
expresiva.
La base normativa para afirmar esta rela-
cin entre los dos derechos es el menciona-
do artculo 13 de la Declaracin Americana
de Derechos Humanos, al establecer que:
(...) toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresin. Este derecho com-
prende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda ndole sin conside-
racin de fronteras, ya sea oralmente, por escri-
to o en forma impresa o artstica o por cualquier
otro procedimiento de su eleccin.
La Convencin reconoce los derechos de
expresar y difundir libremente el pensamien-
to, ideas u opiniones por cualquier medio de
comunicacin, con abstraccin de la interfe-
rencia o intromisin de las autoridades esta-
tales. Asimismo, garantiza la opinin pblica
libre, inherentemente ligada al pluralismo
poltico como valor fundamental y como un
requisito indispensable en el desenvolvimien-
to del Estado de derecho.
Aunque la norma parecera referirse a la
libertad de expresin, lo cierto es que en la
voz recibir y difundir informaciones se en-
cuentra tutelado el derecho a ser informado
y, correlativamente, la obligacin de brindar
informacin. Pese a la redaccin de la Con-
vencin, la Corte IDH ha afirmado que la
proteccin y promocin de un concepto am-
plio de la libertad de expresin es la piedra
angular de la existencia de una sociedad de-
mocrtica, considerada indispensable para la
formacin de la opinin pblica (14).
El Tribunal ha sealado que: 1) una socie-
dad bien informada es sinnimo de una so-
ciedad libre; 2) el derecho de libre expresin
y acceso a la informacin hacen notoria la
importancia de la transparencia de las acti-
vidades estatales, las que favorecen a su vez
el control ciudadano; 3) los medios de comu-
nicacin social juegan un rol esencial como
vehculos para el ejercicio de la dimensin
social de la libertad de expresin, por lo que
es indispensable que tengan acceso a las di-
versas informaciones y opiniones; y 4) supo-
ne que una sociedad bien informada, propicia
y robustece el debate pblico(15).
V. Reflexiones finales
Es de vital importancia subrayar que
en este caso se hace especial referencia
al destacado rol que cumple la libertad de
expresin en una democracia constitucio-
nal. Sealndose que, ms all de la fuerte
proteccin legal que se otorga al derecho
marcario, tradicionalmente el derecho a la
informacin ha sido siempre de proteccin
preferente, atento al status de libertad pre-
ferida que ostenta.
Este rango privilegiado del derecho a la
informacin no implica que siempre y en to-
dos los casos que sea confrontado con otros
derechos tenga absoluta prioridad, sino que
impone la obligacin a los jueces de actuar
con especial prudencia al atribuir responsa-
bilidades por su desenvolvimiento y a reali-
zar la tarea de interpretacin con carcter
sumamente restrictivo al momento de sacri-
ficar tan excelsa libertad.
La importancia del fallo radica en que, ale-
jndose de la clsica perspectiva propietaris-
ta del derecho a la marca, reconoce expresa-
mente las diversas formas de comunicacin
que ofrece Internet y pondera la tutela del
derecho a la libertad de expresin del sujeto
universal de la informacin.
Una exgesis de esta naturaleza lleva a evi-
tar que bajo el disfraz o amparo del derecho
de propiedad se convaliden acciones dirigi-
das a coartar arbitrariamente esta libertad.
Justamente esa es la clave del nuevo paradig-
ma comunicacional, en el que la generacin
de informacin por parte del sujeto univer-
sal teje la trama de una autntica democra-
cia(16).
El Tribunal seala que el Estado no slo
debe minimizar las restricciones a la circu-
lacin de informacin, sino que adems tiene
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N 33 Secretara nica, cita y emplaza
por treinta das a herederos y acreedores de
MONICA SUSANA JOY para hacer valer sus
derechos. El presente deber publicarse por
tres das en La Ley.
Buenos Aires, 29 de mayo de 2014
Mara Jos Remun de Elizalde, sec. sub.
LA LEY: I. 25/06/14V. 27/06/14
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Civil Nro. 17, a cargo del Dr. Marcelo Luis Gallo
Tagle, Secretara nica a cargo de la Dra. Ma-
riel Roxana Gil, sito en Av. de los Inmigrantes
1950, 5 P. cita y emplaza por treinta das a
herederos y acreedores de Don RICARDO
RAFAEL DURIGAN y Doa AMALIA ESTE-
LAREAL. Publquese por tres das en La Ley.
Autos DURIGAN RAFAEL Y OTRO s/SUCE-
SINABINTESTATO, Expte. 28664/14.
Buenos Aires, 4de junio de 2014
Mariel R. Gil, sec. int.
LA LEY: I. 25/06/14V. 27/06/14
29423/2014 SCHURAWLEW GUILLERMO
s/ SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado
Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro.
67, a cargo de la Dra. Marcela Eiff, Secretara
nica, a cargo de la Dra. Paula Andrea Castro,
cita y emplaza a los herederos y acreedores de
SCHURAWLEWGUILLERMOpor el trmino
de treinta das a efectos de hacer valer sus
derechos. Publquese por tres das en LALEY.
Buenos Aires, 30 de mayo de 2014
Paula Andra Castro, sec.
LA LEY: I. 25/06/14V. 27/06/14
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N 5, cita y emplaza por treinta das a
herederos y acreedores de SPOTORNO OR-
LANDO EDUARDO ANGEL. Publquese por
tres das en LALEY
Buenos Aires, 4de junio de 2014
Gonzalo R. Martnez Alvarez, sec.
LA LEY: I. 25/06/14V. 27/06/14
El JuzgadoNacional de Primera Instancia enlo
Civil Nro. 55, Secretara nica, cita y emplaza
por 30 das a herederos y acreedores de Don
LENARTUROFAINZAIG. El presente edicto
deber publicarse por tres (3) das enLALEY.
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 7 de
noviembre de 2013
Olga Mara Schelotto, sec.
LA LEY: I. 25/06/14V. 27/06/14
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N 97, Secretara Unica a mi cargo,
cita y emplaza por treinta das a herederos y
acreedores de BOZZOLA EMMA MARIA a
los efectos de hacer valer sus derechos. Pu-
blquese por tres das en el diario LALEY.
Buenos Aires, 20 de mayo de 2014
Mara Vernica Ramrez, sec.
LA LEY: I. 25/06/14V. 27/06/14
El Juzgado Nacional en lo Civil N 98 cita
y emplaza por el plazo de treinta das a he-
rederos y acreedores de LOPEZ RAUL a
presentarse en autos a fin de hacer valer sus
derechos. Publquese por tres das.
Buenos Aires, 23 de mayo de 2014
Germn Augusto Degano, sec.
LA LEY: I. 24/06/14V. 26/06/14
El JuzgadoNacional de Primera Instancia enlo
Civil N 55, Secretara nica a mi cargo y cita y
emplaza por el trmino de treinta das a here-
deros yacreedores deDonALEJANDRONEU-
MANN y Doa SARA FEDORA JOSEVICH
para que haganvaler sus derechos. Publquese
por el trminodetres das enel diarioLALEY.
Buenos Aires, 10 de junio de 2014
Olga Mara Schelotto, sec.
LA LEY: I. 24/06/14V. 26/06/14
27887/2014. GARCIA, VERONICA SOLE-
DAD s/SUCESION AB-INTESTATO. El Juz-
gado Nacional de Primera Instancia en lo Civil
N 60, cita y emplaza a herederos y acreedo-
res de VERONICA SOLEDAD GARCIA por el
trmino de treinta das. Publquese por tres
das en el diario La Ley
Buenos Aires, 5 de junio de 2014
Diego Fernando Bagnato, sec. int.
LA LEY: I. 24/06/14V. 26/06/14
El Juzgado Nacional de Primera Instancia enlo
Civil N 45, Secretara N nica, sito en Av. de
los Inmigrantes 1950 piso 4 de esta Ciudad
Autnomade Buenos Aires, citay emplazapor
treinta das a herederos y acreedores de MAR-
THAISABELARANGURENa efectode hacer-
lessaberquedebencomparecerahacervalersus
derechos. Publquesepor tresdasenLaLey.
Buenos Aires, 20 de febrero de 2013
Andrea A. Imatz, sec.
LA LEY: I. 24/06/14V. 26/06/14
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Civil N54, citayemplazaaherederosyacreedo-
res de NELLYCELIAGOMEZpor el trminode
treintadas. PublqueseportresdasenLALEY.
Buenos Aires, 9 de junio de 2014
Ma. de las Mercedes Domnguez, sec. int.
LA LEY: I. 23/06/14V. 25/06/14
El JuzgadoNacional de Primera Instancia enlo
Civil N 103 a cargo del Dr. Martn A. Christe-
llo, Secretara a mi cargo, sito en la Av. de los
Inmigrantes 1950 piso 1. Cita y emplaza por
el trmino de treinta das a herederos y acree-
dores de Doa IRMAZULEMAJANSENa los
efectos de hacer valer sus derechos. Publque-
se por tres das enel DiarioLa Ley
Buenos Aires, 17 de marzo de 2014
Eduardo Alberto Villante, sec.
LA LEY: I. 23/06/14V. 25/06/14
86640/2013 MARTINEZ, LATINO Y OTRO
s/SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado
Nacional de Primera Instancia en lo Civil N
46, Secretara nica de la Capital Federal,
cita y emplaza por el trmino de 30das a he-
rederos y acreedores de LATINO MARTNEZ
y LETICIA CANNONE. Publquese por 3 das
en La Ley.
Buenos Aires, 6 de junio de 2014
Damin Esteban Ventura, sec.
LA LEY: I. 23/06/14V. 25/06/14
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil Nro. 61, a cargo del Dr. Eduardo
D. Gottardi, Secretara nica, sito en Ave-
nida de los Inmigrantes 1950, 4to. Piso, de
la Ciudad de Buenos Aires, cita y emplaza
por treinta das a herederos y acreedores
de ALEJANDRA LAZARO, a los efectos de
que hagan valer sus derechos. El presente
deber publicarse por tres das en el diario
LA LEY
Buenos Aires, 26 de mayo de 2014
Juan Hugo Bustamante, sec.
LA LEY: I. 23/06/14V. 25/06/14
El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil
N 100 Secretara nica a cago del Dr. Os-
valdo Guillermo Carpintero, de esta ciudad,
cita y emplaza por treinta das a herederos y
acreedores de BUSTO MOURO JOSE MA-
RIA. Publquese por tres das en La Ley.
Buenos Aires, 6 de junio de 2014
Osvaldo G. Carpintero, sec.
LA LEY: I. 23/06/14V. 25/06/14
MONTANINI, ESTHER LEONOR s/ SUCE-
SION AB INTESTATO El Juzgado Nacional
de 1 en lo Civil N 16, cita y emplaza por
treinta das a herederos y acreedores de
MONTANINI ESTHER LEONOR a fin que
comparezcan a hacer valer sus derechos. Pu-
blquese por tres das.
Buenos Aires, 3 de junio de 2014
Adrin E. Marturet, sec.
LA LEY: I. 23/06/14V. 25/06/14
El Juz. Fed. Civ. y Com. N 1, Sec. N 1 de
la Cap. Fed. Hacer saber que VERNICA
ELVI RA SOTOMAYOR OREJUELA de
nacionalidad ecuatoriana, DNI 94.011.115
ha solicitado la concesin de la Ciudadana
Argentina. Se deja constancia que debe-
rn publicarse por dos das en el Diario
LA LEY.
Buenos Aires, 9 de junio de 2014
Ana Laura Bruno, sec.
LA LEY: I. 23/06/14V. 24/06/14
ALONSO JUAREZ MUOZ ELOY y otro s/
SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado
Nacional de Primera Instancia en lo Civil N
11, Secretara nica, cita y emplaza por treinta
(30) das a herederos y acreedores de NOR-
MA ANGELICA ARANDA y ELOY ALONSO
JUAREZ. Publquese por tres das en el diario
La Ley.
Buenos Aires, 26 de mayo de 2014
Javier A. Santiso, sec.
LA LEY: I. 19/06/14V. 24/06/14
18004/2013 PUGLIESE JUAN BAUTISTA
y otros s/ SUCESION AB-INTESTATO. Juz-
gado Nacional en lo Civil N 31 cita y emplaza
por treinta das a herederos y acreedores de
VICTORIO BENITO PUGLIESE. Publquese
por tres das en LALEY.
Buenos Aires, 23 de mayo de 2014
Laura B. Frontera, sec. int.
LA LEY: I. 19/06/14V. 24/06/14
20648/2014 GIMENEZ, BLANCA ROSA
(TESTAMENTARIA) y otro s/ SUCESION
TESTAMENTARIA. El Juzgado Nacional de
Primera Instancia en lo Civil N 11, Secretara
Unica, cita y emplaza por treinta (30) das a
herederos y acreedores de PEDRO JACINTO
ALAIS. Publquese por tres das en el diario
LALEY.
Buenos Aires, 22de abril de 2014
Javier A. Santiso, sec.
LA LEY: I. 19/06/14V. 24/06/14
100644/2013 FRUTOS, BENITA CILA s/
SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado
Nacional en lo Civil Nro. 24 cita y emplaza
por treinta das a acreedores y herederos de
BENITA CILA FRUTOS para que hagan valer
sus derechos. Publquese tres das en el dia-
rio La Ley.
Buenos Aires, 9 de diciembre de 2013
Maximiliano J. Romero, sec. int.
LA LEY: I. 19/06/14V. 24/06/14
la obligacin de equilibrar en la medida de
lo posible la participacin de las distintas
voces en el debate pblico, impulsando el plu-
ralismo.
En este camino se enrola en los estndares
elaborados por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos que en la Opinin Con-
sultiva 5/85(17) sostuvo: (...) Son los medios
de comunicacin social los que sirven para mate-
rializar el ejercicio de la libertad de expresin, de
tal modo que sus condiciones de funcionamiento
deben adecuarse a los requerimientos de esa li-
bertad. Para ello es indispensable la pluralidad
de medios, la prohibicin de todo monopolio res-
pecto de ellos, cualquiera sea la forma que pre-
tenda adoptar, y la garanta de proteccin a la
libertad e independencia de los periodistas.
En tal sentido, no slo est en juego el dere-
cho de quien desea expresarse, sino tambin
el derecho de toda la sociedad, a conocer las
ideas de los dems y cotejarlas con las propias;
as como el inters del sistema democrtico en
la circulacin fluida de toda informacin. Es
esta la posicin adecuada, o al menos, la que
coincide con los mejores estndares aplicados
en las democracias constitucionales. l
Cita on line: AR/DOC/1702/2014
(12) BASTERRA, Marcela I., Derecho a la Informacin
vs. Derecho a la Intimidad, Rubinzal Culzoni Editores,
Santa Fe, 2012, p. 54/60.
(13) BADENI, Gregorio, La regulacin de la libertad
de prensa: derecho interno, derecho internacional y tec-
nologa, LA LEY, 1995-E, p. 863.
(14) BASTERRA, Marcela I., Derecho a la Informacin
vs. Derecho a la Intimidad, op. cit., p. 69/71.
(15) Corte IDH., Caso Ricardo Canese v. Paraguay.
Sentencia de 31/08/04. Serie C No. 111, y Caso Herrera
Ulloa vs. Costa Rica, Sentencia de 02 de Julio de 2004,
Serie C No. 107.
(16) ELIADES, Anala y ORESTES CARELLA, Es-
teban, Derecho de marcas y libertad de expresin.
Apuntes sobre el caso que te pasa clarin, Id Infojus
DACF140196, Disponible en www.infojus.gov.ar.
(17) Corte IDH, La Colegiacin Obligatoria de Perio-
distas (artculos 13 y 29 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC 5/85 del
13/11/85. Serie A No. 5.
{ NOTAS }