ACTUALIDAD JURDICA 309

N 199
INFORME PRCTICO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
ACTUALIDAD DE PROPIEDAD
NDICE
Teora de la apariencia en el Derecho del Consumidor.
La marca como factor atributivo de responsabilidad 309
El plagio y el ejercicio del derecho de cita.
A propsito de la Resolucin N 288-2009-CODACUN 313
Los lmites entre la regulacin social y la proteccin al consumidor 318
Cuadro de modicaciones y derogaciones del mes 322
Cuadro de nuevas normas del mes 324
Resumen legal de propiedad intelectual y competencia 325
Una empresa no puede justicar la falta de uso de una marca en sus problemas
de contabilidad 326
El banco que exige al usuario solicitar documentacin e informacin en la misma
sucursal en la que abri cuenta bancaria no ofrece un servicio idneo 327
Procedimiento por infraccin a las normas de proteccin del consumidor 329
La descriptividad del signo como causal de irregistrabilidad marcaria 334
ACTUALIDAD LEGISLATIVA
CASOS PRCTICOS Y CONSULTAS
TRMITES Y PROCEDIMIENTOS
INFORMES PRCTICOS
INTELECTUAL
Y COMPETENCIA
INTRODUCCIN
El artculo 8 de la Ley de Proteccin
al Consumidor establece el deber de
idoneidad impuesto a los proveedores
por los productos o servicios que ofre-
cen en el mercado. De forma general,
dicho deber implica que los productos
o servicios deben ser ofrecidos obser-
vando las condiciones expresamente
acordadas (garanta explcita) o las
que resulten previsibles atendiendo a
Teora de la apariencia en el Derecho del Consumidor
La marca como factor atributivo de responsabilidad
Gustavo M.
RODRGUEZ GARCA
(*)
MARCO NORMATIVO:
TUO de la Ley de Proteccin al Consumidor, De-
creto Supremo N 006-2009-PCM (30/01/2009):
arts. 3 inc. b) y 8.
(*) Abogado por la Ponticia Universidad Catlica del Per. Curso de Economa y Derecho del Consumo impartido en
Per por la Universidad de Castilla-La Mancha. Asimismo, cuenta con estudios en propiedad intelectual, merchandi-
sing y patrocinio, Derecho del Comercio Internacional y Gestin Empresarial de la Propiedad Industrial. Especialista
en Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia.
(1) TUO de la Ley de Proteccin al Consumidor, Decreto Supremo N 006-2009-PCM
Artculo 8.- Los proveedores son responsables, adems, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por
la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de
los productos; y por el contenido y la vida til del producto indicados en el envase, en lo que corresponde.
la naturaleza de estos (garanta impl-
cita)
(1)
.
Por su parte, en el literal b) del artcu-
lo 3 se contempla una denicin de
SUMARIO:
I. El fundamento de la teora de la apariencia.
II. Teora de la apariencia en accin. III. La presen-
cia de marca generadora de responsabilidad: empleo
consentido o autorizado de la marca. IV. La teora de
la apariencia en un caso concreto.
EXTRACTOS DE J URISPRUDENCIA
En este artculo se analiza la aplicacin de la teora
de la apariencia en el Derecho del Consumidor, la cual
se sustenta en el importante rol que cumple la conan-
za en el proceso de consumo y que permite atribuir
responsabilidad no solo al proveedor, sino tambin a
quien da la apariencia de ser tal. La autoridad admi-
nistrativa encargada de aplicar las normas de protec-
cin al consumidor ya ha invocado expresamente la
teora de la apariencia para sustentar la atribucin de
responsabilidad administrativa en aquellos casos en
que un sujeto acta en apariencia de ser proveedor,
por lo que es necesario conocer el procedimiento que
debe seguirse para que ella sea aplicada adecuada-
mente, as como sus consecuencias.
T
E
M
A

R
E
L
E
V
A
N
T
E
310
A CTUALIDAD DE PROPIEDAD INTELECTUAL Y COMPETENCIA
proveedor que ser importante a efec-
tos de determinar los sujetos que sern
llamados a observar el ya citado deber
de idoneidad (impuesto, precisamente,
a los proveedores). As, sern conside-
rados proveedores aquellas personas
naturales o jurdicas que fabrican, ela-
boran, manipulan, acondicionan o su-
ministran bienes o prestan servicios a
los consumidores. La norma se reere
a cuatro categoras de proveedores que
no deben ser consideradas como las
nicas (porque se trata de una enume-
racin enunciativa): i) distribuidores o
comerciantes; ii) productores o fabrican-
tes; iii) importadores; y, iv) prestadores.
Sin embargo, en muchos casos, con el
n de facilitar el ejercicio de los dere-
chos de los consumidores, se ha con-
cebido una teora que permite atribuir
responsabilidad no solamente al pro-
veedor sino a quien da la apariencia
de ser tal. La teora de la apariencia en
el Derecho del Consumidor se susten-
ta en el importante rol de la conanza
en el proceso de consumo y las conse-
cuencia de su aplicacin nos despier-
tan un particular inters, en especial,
en la medida que en nuestro pas la
autoridad de aplicacin de las normas
de proteccin al consumidor ya ha in-
vocado expresamente esta teora para
sustentar la atribucin de responsabili-
dad administrativa.
I. EL FUNDAMENTO DE LA TEO-
RA DE LA APARIENCIA
El fundamento esencial de la teora de
la apariencia reside en la conanza.
El sistema de proteccin al consumi-
dor se encuentra orientado a la supe-
racin de la asimetra informativa, esto
es, la circunstancia natural en la que
los proveedores cuentan con mayor
informacin sobre sus propios produc-
tos o servicios que los consumidores a
los que estos estn dirigidos.
Sin embargo, obtener informacin es
costoso, as como revelarla tambin
lo es. La normativa pretende corregir
el problema de informacin asimtrica
mediante mecanismos diversos por
ejemplo, mediante el establecimiento
de deberes de revelacin de cierta in-
formacin sin embargo, estos no se
reeren directamente a criterios consi-
derados valiosos por el propio consu-
midor, sino a una valoracin por parte
del emisor de la normativa de lo que es
considerado informacin necesaria.
En dicho escenario, la conanza es
considerada como un sustituto ecien-
te de la informacin para el consumi-
dor. Bajo ese orden de ideas, Weingar-
ten sostiene que la conanza: () es
un mecanismo que en s mismo trans-
mite informacin. A travs de mensa-
jes simblicos, opera como un vehculo
comunicacional de credibilidad al con-
sumidor para lograr las decisiones de
estos
(2)
. As, usted puede saber poco
o nada del proceso productivo o de
control de calidad de un determinado
producto, pero determinados smbo-
los como la marca le transmiten de-
terminada informacin que le permite
conar en el producto dado que el con-
sumidor valora la trayectoria y la repu-
tacin del proveedor, entre otros as-
pectos relevantes para la toma de su
decisin de consumo.
En ese orden de ideas, siendo la con-
anza una importante fuente motiva-
dora de las decisiones de consumo es
claro que se constituye tambin como
un factor susceptible de generar ex-
pectativas tutelables de los consumi-
dores. El consumidor razonable espe-
ra que los proveedores se comporten
de acuerdo a las expectativas que ge-
neraron siempre que estas se ine-
ran objetiva y razonablemente a par-
tir de las garantas explcitas ofrecidas
por los proveedores o encuentren sus-
tento en la garanta implcita aplicable
que nos conduce a considerar los
fines normales y previsibles de un
producto o servicio.
Es por esto que en varias oportunida-
des, la Sala de Defensa de la Compe-
tencia N 2 del Indecopi, rgano en-
cargado de pronunciarse en segunda
y ltima instancia administrativa en
cuestiones de proteccin al consumi-
dor, reconoci que el concepto subya-
cente a la proteccin de la idoneidad
consista en garantizar la satisfaccin
de las expectativas del consumidor
dado que la idoneidad importa veri-
car si existe correspondencia entre lo
que el consumidor espera recibir y lo
que recibe efectivamente
(3)
.
De esta forma, una determinada apa-
riencia genera una expectativa vli-
da que merece tutela dado que pue-
de resultar relevante para la adopcin
de una decisin de consumo. La pre-
sencia de una determinada marca,
por ejemplo, como auspiciador de un
evento determinado puede transmitir
informacin importante para el consu-
midor, pues este relacionar los valo-
res positivos y negativos del titular de
dicha marca con el proveedor del ser-
vicio, en este caso el organizador del
evento.
As, surge la teora de la apariencia
que puede resumirse en la siguiente
armacin: quien sugiere determina-
da apariencia queda obligado a cum-
plir con lo ofrecido en la medida que
el consumidor haya podido creer ra-
zonablemente en ella
(4)
. A continua-
cin exploraremos un poco el funcio-
namiento de esta teora en el Derecho
del Consumidor.
II. TEORA DE LA APARIENCIA
EN ACCIN
A partir del marco terico desarrolla-
do previamente, se considera que la
marca (as como otros signos identi-
cadores) es la fuente generadora de
apariencias tutelables por excelencia.
Naturalmente, si la apariencia obliga a
quien la sugiere y la marca es la fuente
generadora de la apariencia, se puede
concluir que la presencia de una mar-
ca puede funcionar como un importan-
te factor atributivo de responsabilidad
en el marco de los procedimientos por
infraccin a la normativa de proteccin
a los consumidores.
Concebir a la marca como un factor
atributivo de responsabilidad, parte de
reconocer que: (e)l titular de la mar-
ca participa del complejo proceso por
el que se provee un producto o servi-
cio, aunque no lo haya comercializa-
do l mismo. La marca es uno de los
atributos del producto en cuanto pro-
vee informacin resumida de sus cua-
lidades o caractersticas, en ocasio-
nes con ms ecacia que un detallado
catlogo de prestaciones
(5)
.
La concepcin de la marca como fac-
tor atributivo de responsabilidad ha
justicado que, por ejemplo, la Ley
22.240 de Defensa del Consumidor de
Argentina, prescriba que: (s)i el dao
al consumidor resulta del vicio o riesgo
de la cosa o de la prestacin del servi-
cio, respondern el productor, el fabri-
cante, el importador, el distribuidor, el
proveedor, el vendedor y quien haya
puesto su marca en la cosa o ser-
vicio. El transportista responder por
los daos ocasionados a la cosa con
motivo o en ocasin del servicio (el re-
saltado es nuestro).
La aplicacin de esta teora, por cierto,
pretende facilitar la atribucin de res-
ponsabilidad dado que el consumidor
El proveedor se exonerar de responsabilidad nicamente si logra acreditar que existi una causa objetiva, justi-
cada y no previsible para su actividad econmica que calique como caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o
negligencia del propio consumidor para no cumplir con lo ofrecido. La carga de la prueba de la idoneidad del bien o
servicio corresponde al proveedor.
(2) WEINGARTEN, Celia. Derecho del Consumidor. Editorial Universidad, Buenos Aires, 2007, p. 73.
(3) Por ejemplo, ver la Resolucin N 134-2008/SC2-INDECOPI del 16 de octubre de 2008.
(4) Casi con las mismas palabras, WEINGARTEN, Celia. Ob. cit., p. 100.
(5) SCHOTZ, Gustavo. Los titulares de marcas y las modicaciones a la Ley de Defensa del Consumidor. En: La Ley.
Ao LXXII, N 166, Buenos Aires, 2008.
ACTUALIDAD JURDICA 311
N 199
INFORME PRCTICO DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR
podr denunciar no solamente al pro-
veedor, sino a quien aparenta serlo sin
perjuicio que, en el marco de sus re-
laciones particulares, un eventual pa-
trocinador o auspiciador se encuentre
habilitado a repetir en la va correspon-
diente contra el verdadero proveedor
del producto o servicio determinado.
Ahora bien, el caso de los auspiciado-
res de un evento (deportivo, cultural,
recreativo, etc.) es interesante porque
aplicada la teora sin precisin adicio-
nal permitira que sean responsables
por la apariencia susceptible de ge-
nerar una conanza tutelable sin ms.
La cuestin problemtica pasa por de-
terminar si la apariencia que justica
la atribucin de responsabilidad pue-
de ser cualquiera o debe ser una apa-
riencia de actuar como proveedor.
Y es que la normativa es clara al im-
poner el deber de idoneidad a los pro-
veedores. Resulta ms o menos sen-
cillo extender dicha responsabilidad
a quien genera la apariencia de ser
proveedor, pero un auspiciador, nor-
malmente, ser reconocido como tal.
El consumidor razonable no inferir
que un auspiciador de un evento es
en realidad el proveedor del servicio.
A nuestro juicio, dado que el deber de
idoneidad es impuesto a los provee-
dores, la interpretacin correcta de la
teora de la apariencia es la restricti-
va, esto es, nicamente podr res-
ponsabilizarse a quien genere la apa-
riencia de actuar como proveedor. Si
la condicin de auspiciador u otra se
encuentra claramente determinada, el
consumidor no podr invocar una ex-
pectativa legtima de tutela contra di-
cha parte por la falta de idoneidad del
producto o servicio ofrecido o prestado
por un tercero.
De esta forma, a n de determinar la
aplicacin o no de la teora de la apa-
riencia, la autoridad deber evaluar
detenidamente los medios probatorios
a n de vericar si la apariencia gene-
rada puede ser entendida como una
participacin aparente como provee-
dor por el consumidor razonable. Si de
las pruebas se aprecia que la calidad
de auspiciador u otra se encuentra cla-
ramente determinada y, por lo tanto,
informada a los consumidores, la teo-
ra no debera ser aplicada en el caso.
III. LA PRESENCIA DE MARCA GE-
NERADORA DE RESPONSA-
BILIDAD: EMPLEO CONSEN-
TIDO O AUTORIZADO DE LA
MARCA
Un elemento evidente que deber ser
ponderado al momento de determinar
si la teora de la apariencia resulta apli-
cable ante la presencia de una marca
determinada en el producto o en la pu-
blicidad de los productos o servicios
es vericar la licitud del empleo de la
marca. El uso indebido de la marca
por parte de un tercero no puede ge-
nerar responsabilidad en su legtimo ti-
tular por la infraccin al deber de ido-
neidad impuesto a los proveedores.
Se trata de una cuestin compleja ya
que la autoridad de proteccin al con-
sumidor no se encuentra obligada ni
tiene necesariamente la especializa-
cin correspondiente a hacer un an-
lisis sobre la eventual infraccin a los
derechos de propiedad industrial del ti-
tular. En todo caso, la autoridad debe
presumir que el uso de la marca ha
sido lcito y ser el titular emplazado
en el procedimiento el que deber pro-
bar o, al menos, generar indicios razo-
nables que el empleo de su marca ha
sido indebido (por ejemplo, acreditan-
do el inicio de la accin por infraccin
a sus derechos).
Sostener lo contrario importara perju-
dicar doblemente al titular de la marca
que, por un lado, ve trasgredido su de-
recho de exclusiva y, por otro, es res-
ponsabilizado por la falta de idoneidad
de los productos indebidamente mar-
cados o los servicios ilcitamente iden-
ticados con su marca. Sin embargo,
una vez ms, la autoridad de protec-
cin al consumidor deber presumir
que el uso de la marca ha sido con-
sentido por el titular y es este que
evidentemente ser emplazado en los
casos en los que se le pretenda res-
ponsabilizar en aplicacin de la teora
de la apariencia el que deber infor-
mar (y acreditar) que el uso de su mar-
ca se ha producido en infraccin de
sus derechos.
Si el proveedor aparente es determi-
nado como tal, se proceder al an-
lisis que la autoridad normalmente
hace en casos en los que se discu-
te la falta de idoneidad del producto o
servicio. El consumidor deber acre-
ditar, en primer trmino, que existe un
defecto y, una vez acreditado ello, el
proveedor aparente deber demos-
trar que el producto o servicio es id-
neo o que la falta de idoneidad no le
era imputable al haberse verificado
un supuesto eximente de responsa-
bilidad: caso fortuito, fuerza mayor,
hecho de tercero o negligencia del
propio consumidor.
IV. LA TEORA DE LA APARIEN-
CIA EN UN CASO CONCRETO
Hacia marzo de 2009 se present una
denuncia en la Ocina Regional del In-
decopi de Piura dando cuenta del in-
cumplimiento de una serie de condi-
ciones expresamente ofrecidas en un
volante que publicitaba un evento edu-
cativo (se trataba de un diplomado so-
bre el nuevo Cdigo Procesal Penal).
En dicho volante se ofreca la partici-
pacin de determinados expositores
(identicados con nombres y apellidos)
PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIN DE LA TEORA DE LA APARIENCIA
i) Verificar si existen elementos que permi-
tan generar una apariencia tutelable en el
consumidor.
iii) Determinar si el producto o servicio resul-
t falto de idoneidad (el consumidor acredita
el defecto y si este queda acreditado, el apa-
rente proveedor deber probar que este no
le era imputable.
iv) Si el aparente proveedor no acredita la ido-
neidad o que se ha producido algn supuesto
eximente de responsabilidad, ser respon-
sable por infringir el artculo 8 de la Ley de
Proteccin al Consumidor.
ii) Verificar si dicha apariencia responde a
una participacin en calidad de proveedor.
APLICACIN DE
LA TEORA DE LA
APARIENCIA
Procedimiento
312
A CTUALIDAD DE PROPIEDAD INTELECTUAL Y COMPETENCIA
y la certicacin de un nmero deter-
minado de horas acadmicas.
El volante en su parte frontal tena
una mencin bastante llamativa a la
Universidad Nacional de Trujillo. De
hecho, el volante consignaba el logo y
nombre de dicha universidad, la men-
cin a su Facultad de Derecho y Cien-
cias Polticas y la referencia a una
Resolucin de Decanato. En la par-
te posterior del volante, de forma mu-
cho ms reducida, se indicaba PRO-
MUEVE: Inacap. Instituto Nacional de
Capacitacin Profesional.
En realidad, el organizador del even-
to era el Inacap. Sin embargo, el con-
sumidor denunci tanto a esta empre-
sa como a la Universidad Nacional de
Trujillo. Uno de los motivos de reclamo
era que en los certicados nalmen-
te entregados a los participantes, no
exista mencin alguna a la Universi-
dad Nacional de Trujillo o rma de al-
gn representante de dicha casa de
estudios.
La Universidad Nacional de Trujillo
no contest la denuncia y fue decla-
rada corresponsable en primera ins-
tancia. En vista de ello, formul apela-
cin sosteniendo que su participacin
se haba producido en calidad de aus-
piciador y no de proveedor por lo que
la denuncia deba declararse improce-
dente en lo que le concerna.
La Sala de Defensa de la Competen-
cia N 2 del Tribunal del Indecopi, de
forma acertada, conrm el pronun-
ciamiento de primera instancia que lo
hall corresponsable de los hechos
denunciados. Resulta importante re-
producir dos prrafos de dicho pro-
nunciamiento a n de que podamos
hacer algunos comentarios. Dicha Sala
seal que:
Se advierte que la publicidad di-
fundida consigna una referencia
indubitable a la UNT. Asimismo, en
la parte posterior del volante ni-
camente se alude a INACAP como
un promotor y no como organiza-
dor del evento. En este sentido,
a criterio de la Sala, de la lectura
de la publicidad difundida, el con-
sumidor razonable podra inferir
que el evento es organizado por la
UNT, en particular, cuando se cita
una Resolucin de Decanato sin
precisin alguna sobre el conteni-
do de la misma.
()
Considerando que la presencia del
signo Universidad Nacional de Tru-
jillo genera una expectativa tute-
lable de cara a los consumidores
y dado que a partir de lo actua-
do existen razones para inferir que
el empleo de tal signo fue autoriza-
do o consentido por dicha parte, en
particular, si la propia UNT ha se-
alado ser auspiciador del evento
corresponde conrmar este extre-
mo de la resolucin impugnada
(6)
.
La autoridad de segunda y ltima ins-
tancia administrativa no est eva-
luando directamente la aplicacin de
la teora de la apariencia aunque la
aplica sino que est determinando si
exista una obligacin de que la certi-
cacin fuera expedida tambin por la
Universidad Nacional de Trujillo, que
era uno de los hechos denunciados en
el procedimiento.
Sin embargo, como parte de dicha
evaluacin, considera que la presen-
cia del signo de dicha universidad ge-
neraba una apariencia susceptible de
tutela ya que es evidente que quien
advierte de forma notable la referen-
cia a una institucin en la publicidad
de un evento, espera que ella sea la
encargada del mismo. Ntese que no
es lo mismo un diplomado respalda-
do por un instituto privado organizador
del mismo que por una universidad.
Luego, es interesante que la Sala tam-
bin sea consciente de la importancia
de considerar el eventual uso indebido
de los signos ajenos. Es por eso que
sostiene que existen razones sucien-
tes para creer que el empleo del sig-
no de la universidad fue autorizado o
consentido. Y ntese tambin algo in-
teresante, el hecho de que la univer-
sidad reera ser auspiciador es con-
siderado como evidencia de dicho
consentimiento.
Uno podra verse tentado a creer que
se trata de un error de la Sala dado
que, como hemos dicho, la aparien-
cia como proveedor es la que gene-
ra la atribucin de responsabilidad y
no la simple apariencia como auspi-
ciador. Sin embargo, la autoridad no
est evaluando aqu qu apariencia
le corresponde a la universidad. Ya
se determin que le corresponde una
apariencia como proveedor (dada la
referencia indubitable y destacada a
la universidad y a que el verdadero
proveedor nicamente guraba como
promotor). Lo nico que hace la Sala
es considerar el propio dicho de la
universidad en el sentido de que
auspici el evento para inferir que el
empleo de su signo fue autorizado.
En ese sentido, si el auspiciador apa-
renta ser proveedor, su suerte estar
echada porque la apariencia justica
la atribucin de responsabilidad y su
condicin real no aparente de auspi-
ciador nicamente demuestra que su
participacin, y por lo tanto, la referen-
cia fue consentida. Por eso creemos
que el anlisis sutil, por cierto que
hizo la Sala fue acertado.
CONCLUSIN
En aplicacin de la teora de la apa-
riencia, uno debe tener cuidado no so-
lamente de lo que es sino de lo que
parece ser. La conanza de los con-
sumidores es tutelada porque esta es
susceptible de generar expectativas
atendibles por el Derecho del Consu-
midor. En el presente trabajo hemos
delineado lo que creemos debe ser
el procedimiento adecuado para apli-
car la teora de la apariencia en aque-
llos casos en los que se advierta que
un sujeto acta en apariencia de ser
proveedor. Ello sin perjuicio de dejar
a salvo el derecho a que el aparente
proveedor accione contra el verdade-
ro proveedor en la va correspondien-
te invocando las disposiciones que re-
gulan su vnculo o relacin particular.
De cara al consumidor, sin embargo,
los proveedores reales y aparentes
responden por la falta de idoneidad de
sus productos o servicios.
(6) Resolucin N 1029-2010/SC2-INDECOPI del 19 de mayo de 2010.