INTERPRETATIVOS P o r Ca r l o s Co s s i o Profesor de Filosofa del Derecho en .la Universidad de La Plata. 1Miembro del Institu International de phosc- phie du droit et Socilogie juridique. Miembro del Insti tuto Argentino de Filosofa Jurdica y Social. SUMARIO: I. Clasificacin de las concepciones inter pretativas de acuerdo a su posicin gnoseolgica. - 2. El criterio de verdad en este problema. - 3. El mtodo de interpretacin como laguna especfica en el derecho positivo.' - 4. La cientificidad de ios diversos mtodos interpretativos. 1: Clasificacin de las concepciones interpretativas de acuerdo a su posicin gnoseo'lgica. La interpretacin judicial de. la ley es uno de los problemas ms apasionantes de la ciencia jur dica no slo por su carcter constante e ineludi ble en cada caso judicial, sino tambin porque e3 uno de los pocos que, de hecho, coloca al jurista que lo investiga librado a sus solas fuerzas en la orientacin que imprima a esta investigacin. En electo, el jurista que investiga el derecho positivo tiene siempre ante s las normas escritas o con suetudinarias que regulan la conducta de los suje tos del Derecho, y estas normas, en su calidad de datos de la experiencia jurdica, son un punto de partida objetivo para la investigacin que vaya a realizar; por ejemplo si la ley dice que el trmino de la prescripcin es de diez aos, el jurista tiene que atenerse .a ste dato en l elaboracin cons tructiva y sistemtica que realiza para correlacio narlo en el orden jurdico en su aplicabilidad, en sus excepciones, en su alcance, etc. Pero en materia de interpretacin sucede una cosa harto diferente; el jurista por lo comn carece de un dato seme jante; ordinariamente la ley no dice cmo se ha de interpretar ni prescribe como legtimo algn mtodo interpretativo; y si algn cdigo trae refe rencias normativas sobre el mtodo que haya de usarse para interpretar la ley, cabe observar que no slo estas referencias son muy generales y els ticas, sino que adems los - casos de obscuridad, de insuficiencia o de ausencia de precepto legal reco- locan la cuestin en sus primitivos trminos, pues, por ejemplo, frente a la ausencia de un preeepto le gal no cabe prescribir cmo se lo ha de manejar (1) Para una bibliografa del tema de este trabajo y, en particular de las lagunas del Derecho en la plenitud del orden jurdico, nos remitimos a nuestro libro La Ple nitud del Orden jurdico y la Interpretacin judicial de la Ley, Bs. As., 19S9. (2) Tratamos a fondo esta- diferencia en Ti l l ostro tra bajo, prximo a publicarse, La Gnesis del Derecho, cap. TI. Se comprueba la diferencia filosfica anotada, advir tiendo cmo ella condiciona la experiencia de la costum bre y la de la interpretacin: la costumbre cursa histri camente en la conciencia colectiva y as, a travs de ella, llega a ser en el pueblo (o en cualquier otra colectivi- o entender: el Legislador puede slo indicar los contenidos supletorios que se han de tener en cuen ta (tales, las leyes anlogas o los principios gene rales del Derecho), pero no el procedimiento pa^a manipular algo cuya inexistencia se reconoce (1). Agregaremos ac que el modo como se cumple la interpretacin de la ley no es, ni puede ser, mo tivo de una norma consuetudinaria que estableciera la regulacin de este acto; un juez no interpreta de acuerdo a un determinado mtodo por costum bre, sino por conviccin. La costumbre es un modo directo de la conciencia jurdica, en tanto que las actividades legislativa y judicial son ya un modo reflexivo de la misma; y esta diferencia filosfica bien conocida entre el pensamiento directo y el pensamiento reflexivo, es suficiente para fundamen tar la imposibilidad de que el mtodo de interpre tacin que usa un juez pueda ser impuesto por una norma consuetudinaria (2). Destacaremos ms adelante la verdadera natura leza del problema que queda sealado al hacer no tar que, en efc derecho positivo, no hay por lo co mn una norma expresa para regular la interpre tcin en tanto mtodo; en especial volveremos so bre el hecho de que esto es una laguna de la legis lacin de tipo especfico, cuya especificidad la ha ce plausible como laguna, dentro de una rbita bien definida. Por ahora nos limitamos a sealar, eon objeto de destacar la singularidad de nuestro pro blema, la circunstancia de que el dereeho positivo no regula con una norma escrita el modo cmo ha de cumplirse la interpretacin. Es as que en la his toria de las ideas jurdicas han surgido varios m todos de interpretacin de la ley, siendo esto uno de los aportes ms preciosos con que la doctrina ha contribuido a la vida efectiva del Derecho. Estos diversos mtodos nos suministran un material sufi ciente como para ensayar una clasificacin filos fica de los mismos. Despus veremos qu se puede decir sobre el panorama sistemtico que. hayamos obtenido. Eadbruch sostiene (3) que, frente a un objeto cultural (una ley por ejemplo), caben dos clases de interpretacin. Una es la interpretacin filol gica que trata de extraer de un producto espiri tual el pensamiento que s autor introdujo o de posit en l; consiste, pues, en repensar lo pen sado ya por otro; se investiga, por lo tanto, un dad); en cambio la interpretacin cursa histricamente en las conciencias individuales de los jueces y a travs de cada una de ellas llega a ser en una sentencia. Los jueces, en cuanto rganos de Derecho, no tienen costumbre; si se quiere buscar costumbres entre los jueces hay que pen sar en las costumbres de su gremio u otra colectividad similar, pero esto es cosa diferente de lo que venimos tra tando. (3) G. RADBRUCH, Introduccin a la Ciencia del Derecho, cap. XII, Madrid, 1930; y Filosofa dl Derecho, cap. XV, Madrid, 1933. , J. A., see. doct., t. 71, pl. 3. www.carloscossio.com.ar Jurisprudencia Argentina, tomo 71, sec. doct., Buenos Aires, 1940 hecho histrico y se trata de asirlo tal como se di en la experiencia sin trascender para nada el fenmeno espiritual efectivamente acaecido. Frente a esto existe la interpretacin lgica que desco necta el producto espiritual del acto en que fu creado, en el instante mismo en que la reacin termin; el producto espiritual (la ley ea nuestro ejemplo) es considerado como una significacin in dependiente en la que se puede seguir la lgica de las ideas en ella contenidas; ideas sin duda insos pechadas en el acto de su creacin por el espritu que cre el producto, pues es innegable que toda idea est repleta de conexiones con sus ideas afi nes, y de exclusiones respecto de las ideas que no permitieran una integracin sistemtica con ella. Con esta segunda clase de interpretacin induda blemente se trasciende el momento histrico de ori gen, cada vez que en el porvenir surge una nueva idea sistemticamente conexa, la que es rechazada por la primera interpretacin y, en cambio, admi ida por sta. Mientras para la primera interpre tacin el producto cultural est totalmente en el tiempo y por su tiempo, para la segunda est fue ra del tiempo aunque regresa constantemente al tiempo para actualizar sus diversas posibilidades. En el horizonte de tan importante distincin late la concepcin hegeliana del (espritu subjetivo y objetivo; y est tambin,-lo que es ms importan te, el fundamento empirista y racionalista de los conocimientos adquiridos de aquellas dos maneras.. La referida distincin ha sido llevada al campo de la doctrina jurdica cuando se contrapone el mtodo histrico al mtodo lgico-gramatical de in terpretacin de la ley. Sin embargo a nosotros nos parece que esta contraposicin, dentro de la meto dologa jurdica, es suficiente slo para fijar un punto de vista en contra del empirismo histrico; pero no para fundamentar con la oposicin mtodo histrico versus mtodo lgieo-gramatical, una cla sificacin metdica dentro de una teora jurdiea consciente de todos sus problemas porque , tambin las palabras (elementos gramaticales en la contra posicin) pueden ser consideradas como hechos y como significaciones ( 4 ) ; y precisamente', dentro de la ley, las palabras son primero hechos que all estn y luego significaciones autnomas en el sen tido ms arriba sealado. La contraposicin que usan los juristas no sirve, en consecuencia, para una clasificacin gnoseolgica porque en ambos trmi nos de la distincin aparece el elemento emprico. As nosotros distinguimos como tres cosas diversas la significacin objetiva de la palabra, el hecho de estar la palabra en la ley y el hecho del Legis lador al incluir la palabra. Es cierto que las pa labras son significaciones, de modo que no se pue de considerar el mero hecho de estar las palabras incluidas en la ley sin pasar a la rbita de las sig nificaciones, pero esto nos servir justamente para hacer ver la posicin del empirismo ingenuo en nues tro pToYAema. Porque si ahora proyectamos estas ideas sobre los diversos mtodos de interpretacin de la ley que han propuesto los juristas,. notamos de inmediato los fundamentos gnoseolgicos de eada uno y la consiguiente actitud que presuponen. As el mtodo gramatical, al que recurri Shakes peare para operar el' desenlace de El Mercackr de Venecia, es empirista porque se funda en el hecho de las palabras que contiene la ley, las cuales son - (4) A recordamos que si bien en la filosofa contem pornea se considera generalmente al lengueje como es* pTitu objetivo y sobre esta base la investigacin ha al canzado significativos triunfos, Hegel en cambio lo con tomadas en consideracin porque son datos de la experiencia jurdica y, en rigor, los nicos datos para este mtodo interpretativo. Cuando hablamos ac de mtodo gramatical strinto smsu nos referi mos a la elaboracin que puede sufrir el vocabu lario de la ley para ser entendido, en base de la autonoma que gramaticalmente puede tener cada palabra o frase de la ley, prescindiendo de las co nexiones lgicas que existen entre las diversas le yes y an entre las diversas partes de una misma ley. Ejemplo de esta elaboracin gramatical lo te nemos en los glosadores y post-glosadores con su tcnica de sinnimos, etimologas, ejemplos y textos paralelos, con lo cual prescindimos de aquellos as pectos lgico-sistemticos que se insinan rudimen tariamente en aquellas escuelas y que lentamente ganan importancia con el curso del tiempo (con- tinuationes titulorum, brocardas, smulas, appara tus etc.). Pero este empirismo del mtodo grama tieal es una empirismo ingenuo: Las palabras, en el Derecho, no pueden desconectarse de toda signi ficacin, de manera que es imposible quedarse en el hecho de las palabras sin trascender a la es fera de las significaciones; y esta esfera, cuando no nos referimos a los hechos de conciencia de quien las pronunci, no es de naturaleza fctica como acertadamente hace notar Radbrueh. Una pa labra puede ser considerada subjetivamente com-> la intencin de un hombre en una determinada si tuacin; pero adems, objetivamente, una palabra es una significacin; slo la Gramtica considera las palabras como palabras. Alude elegantemente a estas cosas el conocido pensamiento de Goethe de que cada palabra que se pronuncia es una fuer za que se incorpora a la Naturaleza por la pleni tud de las virtualidades contenidas en ella; y es sabido cmo confirma esta autonoma significativa de ias palabras, la sociologa de los pueblos pri mitivos donde las palabras mgicas parecen llevar una vida despersonalizada (5). No obstante todo esto el mtodo gramatical no tiene plena coneien; cia de la diferencia que hay entre el hecho de la apalabra contenida en la ley y su significacin, de modo que al fluctuar constantemente entre estos dos trminos impregna de ingredientes racionales lo que considera un dato puramente emprico, co mo es caracterstico en toda posicin filosoficamen te ingenua. Pero lo decisivo en esta fluctuacin para perfilar la gnoseologa del mtodo gramatical es que el hecho de las palabras regula a los con-, tenidos significativos; es decir que el hecho de las palabras contenidas en la ley seala sin m y limita las significaciones jurdicamente valederas; por eso la interpretacin gramatical se reduce a los textos obscuros o incompletos, como si el hecho di las palabras agotara lo que es la experiencia jur diea y sin advertir que las significaciones de ellas estn estructuradas por otras significaciones que no son las de las propias palabras. Por ejemplo, la calatea, BesetW tiene Tma. significacin, fto mo do que cuando la ley contiene la palabra padre , la significacin de sta est subordinada a la sig nificac-in Derecho que gramaticalmente no es- * t enunciada. As el mtodo gramatical deja de lado, entre otras cosas, las significaciones puramen te lgicas de coordinacin, de subordinacin, de cla sificacin, etc. (que no tienen su base de susten tacin en las palabras, sino en la significacin de las palabras), porque el mtodo gramatical - toma sidera como espritu subjetivo (HEGEL,Enciclopedia de- lie Scenze fosofiche, pg. 404, Bari, 1923). (5) LUCIEN LEVY-BRUHL, La mentalit primitive, Pars, 1922. www.carloscossio.com.ar Jurisprudencia Argentina, tomo 71, sec. doct., Buenos Aires, 1940 por fundamento el hecho, de las palabras conte nidas en la ley. Por eso el mtodo gramatical no puede elevarse hasta una sistemtica del derecho po sitivo; ofrece slo una pluralidad dispersa de con tenidos significativos autnomos que estn en la ley. Pues si bien los hechos y en. tal caso las palabras en cuanto -hechosnos dan conceptos rea les, no nos dan en cambio sus relaciones; .para esto necesitamos otra clase de conceptos; y slo con esto se puede superar la mera pluralidad de los simples hechos. Tambin es empirista el mtodo exegtico de in-, terpretacin, pero su actitud dista mucho de ser in genua. Ahora se tiene plena conciencia de lo que es, para 'una palabra, su sentido; slo que el m todo exegtico se vuelve hacia la significacin que efectivamente correspondi a la palabra en la con ciencia del Legislador en el momento de creacin de la ley y trata de revivirla para darle una vi geneia que desplace a las otras significaciones aut nomas que en la palabra puedan caber; por esta razn y a diferencia de la interpretacin grama tical, un texto puede ser extendido o restringido en su aplicacin cuando su redaccin, auiuque presente un sentido netamente determinado, no ex-* presa exactamente el pensamiento del legislador^'' (o). Las palabras no estn tomadas objetivamen te en su significacin potencial, sino subjetivamen-.. te en aquella significacin efectiva que, como he- . cho, correspondi a ella en la conciencia del Le gislador al emplearla. Esta actitud se ejercita en' forma reflexiva, de modo que alcanza no solamen te a las palabras aisladas, sino a todas las uni - dades de contenido emprico que se puedan con cebir como preceptos po9itivos del orden jurdico que estn sistemticamente entrelazados. En ste ensamblamiento o sistematizacin, por fuerza l- -J gico, los elementos lgicos carecen de autonoma . teortica porque tambin estn subordinados al fie- ello que fundamenta la posiein- metdica, es de cir al hecho de la intencin del Legislador; -as la coherencia sistemtica a que -se llega slo es Ja coherencia inherente al hombre psieo-fisico cuan do piensa; en cierto sentido es el hecho de una coherencia subjetiva, no la coherencia objetiva del pensamiento desprendido del sujeto que lo produ ce. Por eso el mtodo exegtico no alcanza a for mular principios o cpncepciones teorticas del de recho positivo o de sus instituciones (cosas que ya no son leyes sino teoras de los contenidos legales) ; la lgica aparece aqu a la zaga de los preceptos, slo n cuanto hay un precepto que coordinar con los dems. La intencin del Legislador que, como vemos, preside incluso la construccin lgica de es te mtodo interpretativo, es a todas luces un fun (lamento empirista para el conocimiento y lleva a' aprehender una verdad en la ley, tal como a la verdad empricamente se la puede entender,, por que al hecho de los datos jurdicos que encuentra el intrprete se lo hace equivalente de otro hecho, (6) AUBRY ET RAU, Coura de Droit Civ frangais, N 40, Pars, 1856. (7) Tras el auge que alcanz esta Escuela interpreta- tira, nada denota mejor su actual crisis crisis que en realidad se funda en la crisis del positivismo filosfico, aunque los juristas no advirtieran tal circunstancia que Ut siguientes autorizadas palabras salidas de la esfera de los especialistas: En resumen, Id interpretacin de las leyes ganara en certidumbre, en autoridad si se hiciera completa abstraccin de los trabajos preparatorios . (HEN RI CAPITANT, Los trabajos preparatorios y la Jnterpre- itein de las leyes, en revista La Ley , tomo IY, pg. 73, leccin doctrinaria, Buenos Aires, 1936). (8) La expresin interpretacin autntica est acu- tlis gn la doctrina para sealar. una nueva ley que acla- a saber, del hecho de una significacin efectiva mente tenida por alguien en el momento de la crea cin del dato. Es as conocida la importancia .que cobran, desde este punto de vista metdico, las no tas de los codificadores, las discusiones parlamen tarias y en general los trabajos preparatorios de la sancin de la ley (7), entre los cuales el infor me prevalente en la comisirt de estudio del parla mento ha teqido el peregrino destino de ser lla mado, reiteradamente, interpretacin autntica por algunos tribunales argentinos (S). Sin embargo esta intencin del Legislador, no mo fundamento metdico, ha de ser entendida com ua intencin histrica y no como una mera in tencin personal o individual porque se trata de un empirismo histrico y no de un empirismo psicol gico ; es decir, se busca la significacin que efec tivamente correspondi a la -ley en su origen en- base de las circunstancias histricas que determi naron la intencin como fenmeno de conciencia (9). Naturalmente que nosotros, al clasificar laa coneepciop.es interpretativas, no nos atenemos a la posicin que un mtodo cree tener en el problema del conocimiento, sino a la'que efectivamente tie ne en cuanto de hecho realiza una posiein gnd- seolgica posible, a pesar de los errores teorticos, con que el jurista la conciba. Esto tiene extraordi naria importancia en nuestro asunto porque el em pirismo interpretativo est frecuentemente viciado de psicologismo por I03 autores que lo exponen te ricamente, lo que, por' cierto, no afecta para nada la interpretacin empirista que efectivamente ha te. nido lugar cuando tal mtodo esr usado por el jti- rista'. Y se ha presentado una teora psieologista . cuando s lia tratado de coneeptualipar la intrpre tacin histrica, porque el propio empirismo se ha . concebido n s mismo bajo el supuesto - de que el Legislador ei respecto de la ley como est el in dividuo respecto de los contratos (10), y as. como en stos la intencin personal es decisiva para su inteligencia, as tambin la intencin personal del Legislador es decisiva para fijar el alcance de la ley. En esto slo hay un error de concepcin que hemos de despejar y que no modifica el hecho de la interpretacin histrica cuando ella tiene lugar, por ejemplo, en el mtodo exegtico; pero adems hemos de aclarar que para el mtodo se trata de la intencin histrica y no de la intencin individual del Legislador, con objeto de denunciar cmo el empirismo incurrira en psicologismo al amparo de aquel error teortico. La afirmacin de que la ley es producto de la voluntad del" Legislador en el mismo sentido en que se dice que un contrato es producto de la voluntad d los contratantes, olvida una diferencia fundamen tal entre ambas situaciones. En los contratos la yoluntad de las partes figura en los dos hechos que conecta la norma contractual: como existencia de una voluntad en el hecho-antecedente y como inten cin de los contratantes en el hecho-consecuente. En cambio, en la ley la voluntad del Legislador ra el sentido de otra ley precedente ; se trata pues de un acto legislativo que tiene por contenido la ley que es mo tivo de la interpretacin. En consecuencia la interpreta cin autntica es un nuevo dato jurdico y no una teora para aprehender este dato. (9) KELSEN. Legal Technique in International Law, pg. 12, Geneva, 1939: en base de las intenciones del autor de la ley, de las circunstancias exteriores dentro de las que ha creado su obra,' de su personal posicin, del clima espiritual de todo aquel trabajo . (10) AUBRY ET RAU, Cours de Droit Civil "Iran- Qais', ed. cit., tomo I, pg. 120 nota 1: Las leyes, en efecto, son la expresin de la voluntad del Legislador, co mo las convenciones son la expresin de la voluntad de las partes contratantes . www.carloscossio.com.ar Jurisprudencia Argentina, tomo 71, sec. doct., Buenos Aires, 1940 slo figura como existencia de una voluntad en el hecho-antecedente al cual se imputa la ley como he cho-consecuente. Pero este consecuente no contiene porque s la intencin del Legislador; la contendr, nicamente en el caso especfico de que la propia norma as lo disponga. Esto es lo que ocurre en los contratos, en las instrucciones administrativas y en los derechos de libertad cuya particularidad ju rdica consiste precisamente en que la norma legal que los fundamenta dispone esa referencia a la in tencin de las partes en lo que cncieme al hecho- consecuente del acto. Pero mientras la ley no con tenga una disposicin semejante acerca de s mis ma, falta la razn de ser para que la intencin del Legislador integre el hecho-consecuente que ahora, sera la propia ley en cuanta norma as creada: Faltara la razn de ser normativa,- pues el princi pio de razn suficiente se mueve ac en la esfeTa del deber ser y, por lo tanto, no cabe que la in tencin personal del Legislador (que es un ser) in tegre la consecuencia, (que es otro ser) de una nor ma en razn de la conexin gentica entre uno y otro hecho (conexin de ser); ha de integrarla en razn de una conexin imputativa, y esto nica mente la misma u otra norma lo puede disponer. En resumen: la intencin de los contratantes es ob jeto de la norma contractual, y ello porque una noT- ma as lo establece; mientras que la intencin del Legislador no es objeto de la norma, y ontolgi- camente no puede serlo hasta que una norma as lo establezca. Queda claro, entonces, que la afirma cin de que la intencin del Legislador integra la ' ley que l saneiona, ordinariamente no es un dato jurdico, sino una teora empirista para aprehender estos datos. Pero dentro de este empirismo interpretativo, la intencin del Legislador puede entenderse de modo histrico o de modo estrictamente psicolgico como mera intencin personal. Corresponde aclarar el pun to porque nosotros creemos que la intencin psico lgica separada de su situacin histrica carece de sentido metdico para la interpretacin, precisamen te porque en dos casos puede perderlo: cuando la intencin es psicolgicamente inaprehensible y cuando la intencin es el universal lgico. Es decir que el empirismo psicolgico es propiamente un vicio de la interpretacin empirista, pero no una posicin me tdica posible como mtodo porque sus propias con diciones metdicas pueden colocar el objeto a co: nocer (la intencin personal del Legislador), fue ra de las fronteras metdicas. Ahora, como es cla ro, ya no se trata de la concepcin terica del em pirismo interpretativo, sino de la efectiva interpre taein empirista ineursa de psicologismo realizan do lo que afirma aquella concepcin terica. En efecto, el empirismo psicolgico entiende que la intencin del Legislador es su vivencia psicol gica personal abstrada de las circunstancias his tricas que la determinaron como fenmeno de con ciencia, de tal manera que la intencin personal en su aislamiento es un valor absoluto para el intr prete que le dice directa y totalmente cual es el sentido que busca en la ley. En cambio, el empi rismo histrioo advierte que la intencin personal del Legislador est en funcin de una situacin his trica concreta, de modo que aqulla es un ndice o variable de esa situacin objetiva si nos atene mos a la historia y no a la biografa del Legis lador; la intencin personal es ahora una variable muy importante (pero no ms que una entre va rias variables) dentro del complejo histrico que, a modo de ndice relativo puesto- en funcin con otros ndices histricos (oii'cuinstajncias exteriores del momento histrico, posicin personal del Legis lador, clima espiritual de la poca, etc.) sirve para objetivar la situacin histrica total con su senti do histricamente real, de tal manera que la in tencin histrica del Legislador est revelada en ver dad por esta situacin, pudiendo as corregirse laa impropiedades de su intencin psicolgica y pudien do ser desentraada, por medio de los otros .indi' ces o variables, an en la hiptesis de que la in tencin personal no haya sido expresada de ningu na manera. Buscando una contraposicin conceptual diramos que el psicologismo substituye, en el fon do, la historia por la biografa del Legislador. Pero se ha objetado, con razn, a este psicolo gismo que cuando varias personas intervienen disin tiendo, en la creacin de una ley, ya no se puedo hablar de la voluntad o intencin del Legislador en sentido psicolgico absoluto. Lo mismo cabe de cir cuando el Legislador no ha manifestado su in tencin, habindose limitado a decir lo que dice la ley. En todos estos casos la intencin personal del Legislador es psicolgicamente inaprehensible. Tambin el psicologismo pierde su sentido met dico en la interpretacin de la ley cuando la inten cin del Legislador es pensar un universal lgico, y no una situacin histrica concreta. En este ca so no eabe la interpretacin histrica porque ei con tenido de la significacin real es lgico y no hist rico ; es decir que no puede ser un ndice ni rela tivo ni absoluto -de una realidad porqe es una sig nificacin puramente idal; como ndice es un n dice inadecuado porque expresara con demasa ab soluta una determinada realidad y, por eso, sera un ndice de todas las realidades por igual. Con todo, conviene ver ms de cerca el problema que es to plantea a la interpretacin histrica, - especial mente cmo sta est obligada a rectificar el da to intencional para no destruirse a s misma y per manecer como interpretacin histrica. Yeamos: ds ordinario pensamos genricamente, es decir usandj universales lgicos; las palabras -y por lo tanto las leyes enuncian gneros. Pero un gnero si bien lgicamente es un universal, empricamente y por lo tanto histricamente un gnero solo es una coleccin de individuos; de ah que por ms que un* legislador haya manifestado que se refiere a un gnero en toda- su universalidad, desde el punto de vista histrico su intencin personal queda restrin gida al conjunto de individuos que condicionaron d hecho su fenmeno de conciencia. En este pun to la teora del mtodo de interpretacin no pueda perder de vista que las leyes siempre se indivi dualizan en sentencias, negocios jurdicos y resolu ciones administrativas, de modo que el conjunto de estas individualizaciones histricamente, posibles en el momento de la creacin de la ley, contiene in- : equvocamente la intencin realmente histrica del Legislador de origen, para determinar a cual la expresin personal del fenmeno psicolgico del au tor o autores de la ley -colabora, no como instan cia nica, sino como uo entre varios elementos, bin duda la intencin psicolgica del autor de' la ley pudo consistir en referirse a la situacin histrica de su poca, y, entonces, esa intencin tiene tam-, bin valor histrico y, precisamente, el mismo va lor histrico que la situacin objetiva a la cual con tribuye a aclarar porque la expresa adecuadamen te. Pero tambin puede ocurrir que la intencin psi colgica del autor de la ley haya sido referirse al concepto genrico en su universal validez, en cuyo caso esta intencin personal no tiene valor hist rico para e l ' jurista porque su contenido es lgico, segn dijimos ms arriba. Por ejemplo si treinta aos atrs una ley estableci que las enfermedades profesionales son indemnizables, y en esa fecha www.carloscossio.com.ar Jurisprudencia Argentina, tomo 71, sec. doct., Buenos Aires, 1940 solo se conocan cinco enfermedades profesionales, de nada vale, para la interpretacin propiamente histrica que el autor de la ley expresara en el curso del debate parlamentario, que l no se res tringa a esas cijico enfermedades sino que se re fera a todas las posibles, porque con esto l enun ci una significacin lgica que, por su contenido, no es un hacho histrico. Para la historia el gnero as enunciado slo era la coleccin de enfermeda des profesionales que, de hecho, lo integraban, en -tonees; pues la aclaracin personal de que ' el Le gislador se rifiri al concepto universal, nada aade a la enunciacin general escueta de la ley que tam bin lgicamente es universal. De la misma manera, en sentido inverso, si en el curso del tiempo se es tablece que una de aquellas cineo enfermedades no es profesional, de acuerdo a una interpretacin pro- pamente histrica corresponde proseguir indemni lindla a pesar del error cientfico elucidado, por " que esa enfermedad integraba la Coleccin de indi viduos que determinaron al autor de la ley a enun ciar el concepto genrico. Entre los mtodos racionalistas debemos nombrar, en primer trmino, al mtodo dogmtico que, a di ferencia del mtodo exegtico, se funda en la l e y " misma considerada "como una significacin objetiva - y autnoma, capaz de . revelar soluciones inditas al contacto de las situaciones de hecho ms impre; vistas; y donde, a diferencia del mtodo gramati cal, no son las palabras, en cuanto hechos de la >* ley, los datos que retienen y sostienen la labor in- ' terpretativa, sino, al revs, los datos de la expe riencia jurdica son las significaciones objetivas de las palabras y las palabras slo su representacin verbal. La relacin gnoseolgica entre palabra y sig nificacin est, pues, invertida respecto de la in terpretacin gramatical porque ahora es la signi: ficacin objetiva l sustentculo de la interpretacin. Esta inversin, gnoseolgica primaria pone de re lieve el carcter- lgico del aporte especfico trada por la interpretation dogmtica. En su virtud lo3 conceptos lgicos de todo y parte (11) re sultan ser las primeras condiciones de la interpre tacin jurdica,. pues, en efecto, cada significacin en cuanto tal se -subordina a otra ms extensa k> se coordina a otra ;de similar extensin; y lo mismo ocurre con cada nueva significacin as lograda, hasta llegar a una nocin sistemtica del orden ju rdico que las comprende a todas y en donde la ba se de la unidad y de la universalidad (12) reposa en ciertas significaciones meramente lgicas y su premas como el postulado de la plenitud' hermtica del Derecho, como el juicio de . que todo lo que no est prohibido est jurdicamente permitido, como la evidencia de que el Juez no puede dejar de juz gar, etc. La ciencia jurdica, nunca analizo' debi damente el verdadero alcance de estos postulados, pero lleg a ellos con seguro sentimiento cientfico (13). De todo esto resulta que cada significacin expresada verbalmente en la ley est en conexin con otras significaciones no expresadas y, en rigor, on conexin con la totalidad del orden jurdico po sitivo. T si bien las significaciones expresadas en (11) HUSSE'KL, Investigaciones Lgicas, Investigacin III, Madrid, 1929. (12) SAVIGNY, Trait de .Droit romain, Pars, 1855, N? 42: Si las fuentes son insuficientes para la solucin de una cuestin de derecho, debemos subsanar esta la guna, pues la universalidad del' Derecho es una condicin no menos esencial que su unidad". (IB) Sobre la naturaleza .a*priorstica de estos postu lados, ver 8ARL0S COSSIO. La Plenitud del Orden ju rdico y la Interpretacin judicial de la Ley, -cap. II, Bue nos Aires, 1939. ' (14) Respecto siempre de los conceptos enunciados, es la, ley, son las que primero se perciben ellas no son las ms importantes porque estn condiciona das por otras. A esta altura de nuestra exposicin se advierta ya que estas significaciones no enunciadas en la ley, sobre las que pone su impronta el mtodo dog mtico, son de dos clases: Unas, conceptos mate riales de menor, igual o mayor extensin que los enunciados en la ley, como por ejemplo familia'' respecto de padre y que estn enunciados en otras partes del sistema legal o que, sin estar enun ciados, pueden ser inferidos con igual positividad; y otras, conceptos formales que hacen posible es tablecer relaciones entre los primeros, como por ejemplo los postulados que antes mencionamos. Los conceptos de la primera especie, que como vere mos ms adelante, son juicios estimativos empri cos y efectivos en razn de la valoracin' jurdica que los recibe, estn as dogmticamente funda mentados por los de -la segunda especie. Ahora bien, el mtodo dogmtico encuentra una zona de conflicto con el mtodo gramatical slo en los conceptos de la segunda especie (conceptos formales) porque el mtodo gramatical se atiene al hecho a-sistemtico de las palabras de la ley como fundamento, mieiitras el mtodo dogmtico se atiene .a los fundamentos lgico-sistemticos. En cambio ambos mtodos no tienen zonas de conflicto en los conceptos materiales porque stos, si bien desde un punto de vista ideal son ciertamente algunas de las significaciones posibles de las palabras, en reali dad slo son aquellas significaciones que correspon ded a, las circunstancias efectivas del momento en qua se Jas considera, significaciones variables que la-dogmtica determina por la. finalidad de la ley (ntodo "teleolgico, que Saleilles llam de la evo lucin histrica quiz para destacar la distancia que media entre la significacin de origen y la signi ficacin actual). Desde este punto de vista el m todo dogmtico coincide con el mtodo gramatical en lo que concierne a las significaciones enuncia das en la ley -hasta el punto de que la interpre tacin dogmtica puede ser simplemente gramati cal cuando slo a ellas se refiere; pero lo com plementa por su mayor riqueza de conceptos ma teriales, pues las significaciones enunciadas en la ley no llenan todo el marco trazado por los con ceptos formales; por el contrario ellas dejan en tre s amplios intersticios que se llenan con los conceptos mteriales no enunciados y cuyo funda mento para la dogmtica es el mismo en uno y otro caso-(14). - A su vez, respecto de los conceptos formales, el mtodo exegtico no entra en una zona de con flicto patente con el mtodo dogmtico, pues toda posicin metdica que haga una sistemtica y n una casustica recurre, para ello, a conceptos for1- males; p,ero como son diversos los fun4ameptos de estos conceptos formales comunes en la lgica psieologista y en la lgica pura, ocurre que el apor te lgico puede extenderse en el segundo caso has t regiones que el empirismo tiene por inexistentes en la sistemtica jurdica; tal as, por ejemplo, claro que si la interpretacin gramatical recurre a la eti mologa y la dogmtica usa el procedimiento teleolgico, se puede llegar a un conflicto interpretativo. Pero esto no se debe tal mtodo gramatical, sino al histrico porque en realidad se contrapone una significacin pasada a una actual. La significacin actual de una palabra es la mis ma para- los mtodos gramatical y dogmtico; ste nica mente adjunta otras significaciones conexas a la situacin jurdica representada por la primera, en mrito de lo que hemos expuesto; as por ejemplo en el contrato de Shy- lock, * gramticalmente slo deca carne, pero dogmtica mente deca carne y sangre. www.carloscossio.com.ar Jurisprudencia Argentina, tomo 71, sec. doct., Buenos Aires, 1940 exegticamente no se puede dar la nocin de orden jurdico, que es la de una totalidad, porque - se alu dira slo a una pluralidad de partes yuxtapues tas. Pero en cambio dichos mtodos entran en una zona de conflicto en lo que concierne a los concep tos materiales (expresados o no en la ley), porque ac se puede tratar de dios diversas significaciones diferentes: una, la que efectivamente fu tenida en cuenta en el momento de creacin de la ley; y otra, aquella de las significaciones idealmente posibles que aprese los hechos del. momento, en ! perfecta coherencia sistemtica con la totalidad del orden jurdico. ' Una cristalizacin particular del mtodo dogm tico es el llamado sistema ingls de interpretacin (15), que se opone a la interpretacin histrica en la forma de oposicin que venimos perfilando, pero tal como semejante oposicin puede exteriorizarse en un rgimen de derecho consuetudinario y no co dificada ; por ejemplo, en el caso extremo de que las normas confieran valor normativo a la inten cin de los sbditos (como sucede en los contra tos), el mtodo exegtico busca la intencin efec tiva de las partes aun a costa de la expresin es crita usada para traducir tal intencin, en tanto que el sistema ingls busca la intencin de las par tes tal como ha sido expresada o como pueda se deducida de los trminos usados. Tambin es racionalista el mtodo fenomenol gico con el que Reinach y Schapp tratan de acla rar la inteligencia de los derechos positivos ale mn e ingls (16) ; slo que se trata de un racio nalismo eidtico y no lgico. Esta aportacin me tdica no incide sobre los conceptos formales sino sobre los conceptos materiales del orden jurdico. En efecto hemos visto que para el mtodo dogintico la ley es un complejo de significaciones idealmente posibles de las cuales tiene primaca circunstancial aquella que mejor apresa los hechos del momento que se Considera; pero todas esas posibles signifi caciones estn en un pi de igualdad en cuanto re presentaciones conceptuales y si la decisin del in trprete favorece a una, es en funcin de los he chos, por lo cual la verdad jurdica que se afirma es una verdad emprica, al modo como l fsico frente a varias hiptesis, se decide por aquella que se verifica en los hechos; el mtodo dogmtico no va ms all en pos de las significaciones. El m todo fenomenolgico se desentiende de los heehos y sostiene que hay una nica significacin pura y li bre de contenido emprico, significacin que es una verdad de razn, y la cual est como ncleo de to-1 das las significaciones dogmticamente posibles en la experiencia. Esta significacin esencial no entra en conflicto con las significaciones empricamente posibles, porque estas slo le aaden las particula ridades como aqulla se realiza en la experiencia, de modo que el mtodo fenomenolgico slo aclara un sentido general y constante de la ley, necesario para entenderla en sus particularidades, pero que no descarga del estudio emprico de stas. Por ejem plo cuando afirmamos que la promesa se extin gue por el cumplimiento de la prestacin, afirma mos una verdad de razn, apodctica en cuanto el (15) HENRI CAPITANT, ob. y lug. citados. (16) A.. REINACH, Los Fundamentos apriorsticos del Derecho Civil. Barcelona, 1934; y W. SCHAPP, La nueva Ciencia del Derecho, Madrid, 1931. (17) F. GENY, Mthode dinterpretation et sources en Droit priv positif, N9 159, Pars, 1932. (18) F. GENY, Science e t . Technique en Droit priv positif, Pars, 1922-1924,. Ni 167 a 170, y 70, 71, 161 y sgtes., esp. 162i y 176. F. GENY Mthode dintepr- taMon. . . , ed. cit. N9 160 a 163. (19) F. GENY, Science et Technique.. . ed. cifc. tomo pensamiento contrario es absurdo y contradictorio; verdad esencial que no deriva de la ley y a la cual la ley simplemente utiliza como soporte de todas las particularidades concretas con que reglamenta la relacin jurdica positiva que llamamos prompsa. As esta esencia est en todas las significaciones empricas que se puedan extraer de la legislacin sobre' promesa y aclara el sentido general de estas significaciones sin descargar, por cierto, de la ta rea de interpretar las particularidades que ha aa dido el Legislador y que se fundan en una crea cin de su voluntad. Tambin es racionalista el sistema de la libre in vestigacin cientfica que propone Gny, en el apor te especfico a que ese sistema aspira; slo que se trata de un racionalismo metafsico en el sen tido del antiguo Derecho Natural. Segn esto el sistema de Gny con' su aport particular slo afecta a los conceptos materiales del orden jur dico. En efecto, se trata de constituir, por un es fuerzo cientfico, una especie de derecho comn, general por su naturaleza,, subsidiario por su ofi cio, que supla a las lagunas de las fuentes forma les y dirija todo el movimiento de^la vida jur dica ( 17); para conseguir esto es necesario lle gar a ciertos elementos dados al orden jurdico, y no simplemente construidos poi" l, pero estos ele mentos dados no son esencias puramente signifi cativas de la razn, sino una . realidad realsima y metajemprica, como sostuvo el Derecho Natu ral, cuya existencia afirma rnetafsicamente la ra zn (18). No nos interesa sealar el retroceso cien tfico que comporta querer hacer ciencia positiva con metafsica, colocando detrs de l realidad ju rdica fenomnica otra, realidad jurdica trascen dente, porque esto' es posible' slo para el realis ta ingenuo que abre n crdito ilimitado al sen tido comn (19); pero s ns interesa sealar, en cuanto con esto se tocan fundamentos gnoseolgi- cos del mtodo interpretativo, que para dar cabida a esta realidad metafsica en el orden jurdico, G ny tiene que afectar los conceptos formales y ma teriales de la concepcin dogmtica. Lo primero su cede cuando Gny afirma que el orden jurdico po sitivo no es una plenitud hermtica, confundiendo las soluciones injustas de la ley con la ausencia de soluciones (20) y, sobre todo, desconociendo el ca rcter puramente lgico de este postulada cuando lo llama ficcin (21), con evidente impropiedad del sentido de los trminos; para ser consecuente Gny debi aclarar por qu es plena la realidad jurdica metafsica que l aspira a descubrir. A su vez los conceptos jurdico-materiales de la Dogmtica es tn afectados porque a este respecto toma' partido por el empirismo afirmando de nuevo, contra toda propiedad de los trminos, que las significaciones au tnomas de la ley envuelven una ficcin (22) porque la ley en s slo contiene la intencin de su autor. Pero la concesin al empirismo va muchsimo ms lejos cuando, contra toda- pureza metdica, se soli citan datos jurdicos a las ciencias sociales (23) y a procesos culturales como el cristianismo (24), o cuando, con visible error, se entiende que la aoa- loga lgica reposa en un instinto de nuestra natu I, pg. 73. (20) CARLOS COSSIO, La Plenitud del Orden jur d i c o . . . , ed. cit., p. 23-24, (21) F. GENY, Mthode d interprtation.. . , ed. cit., N9 223, I. (22) F. GENY, Mthode dinterprtation..., ed. cit., N? 223, IV. (23) F. GENY, Mthode diterprtation. ., ed. cit., N9 168. (24) F. GENY, Mthode dinterprtation..., ed cit., N9 167. www.carloscossio.com.ar Jurisprudencia Argentina, tomo 71, sec. doct., Buenos Aires, 1940 raleza eon fuerza sociolgica (25). Por esta cons titucin de los conceptos jurdicos materiales, Gny parecera ubicarse en el empirismo; y por aquella disgregacin (d!e los conceptos jurdicos formajes parecera ubicarse en el voluntarismo; 'no obstante esto, se ubica en verdad en un racionalismo metafaeo. porque lo original de su sistema est en los .ele mentos dados con carcter de realidad metafsica, con lo cual pretende, a un tiempo, superar el empi rismo y contener el voluntarismo poniendo ffeno al arbitrio del Juez. Su libre investigacin cient- tica, en efecto, remata en los datos Bietafsicos que el Juez simplemente descubre; .frente a ellos el Juez no crea normas de ninguna especie; a- dife rencia del Legislador, que es un creador, parcial del Derecho, el Juez es slo su aplicador total, pues el Derecho, en su parte ms valiosa est creado des de toda eternidad y para toda la eternidad; Hemos expuesto las diversas escuelas interpretati vas que preceden, destacando aquellos aspectos de las mismas que puedan interesar a a gnoseologa j u rdica, pues todos los mtodos giran en torno a la verdad jurdica y aspiran simplemente a aprehen derla en la interpretacin; de ah que la clasifi cacin de los mtodos ha de tomar por base su po siein gnoseolgiea. As ha aparecido aqu la cl sica divisin filosfica entre' concepciones empiristas y racionalistas: A la cuestin de saber qu suministra el fundamento de la verdad que metdicamente se mise, unos dicen que ese fundamento es la expe riencia jurdica y otros la razn. No se trata de ver-' dades ideales, como equivocadamente supuso el De recho Natural; las verdades de la ciencia jurdica son, ciertamente, verdades empricas;, pero respec to de stas hay que saber por qu los datos de la experiencia jurdica llegan a ser verdades. Segn el empirismo la verdad emprica deriva de la autoridad que tiene el propio dato de por s. Se gn el racionalismo la verdad deriva de'-l -autori dad que la razn confiere a los datos cuando s tos se organizan de acuerdo con las egencias de ella. Nosotros llamaremos posicin tradicional tanto a las escuelas interpretativas empiristas como- a las racionalistas, porque racionalismo y' empirismo son por igual intelectualismo, es decir comprensin plena de las cosas y aprehensin de su verdad por la mera inteligencia del hombre, prescindiendo del motivo (experiencia o razn) que pone el fundamento del acto intelectivo. Dice Del Teccliio con exactitud: La fe en la experimentacin es legtima, slo en el caso de que se admita que la mente humana es por s sola capaz de conocer la verdad (26). Frente a la posicin tradicional se levanta la Escuela del Derecho libre, la cual, si apurara rigu rosamente sus premisas, debera propiciar la su presin de todas las normas jurdicas generales para que quede el Juez como rbitro libre y nica de los conflictos resolvindolos segn su conciencia de la justicia; no otra cosa significa, en el fondo, creer que la ley es simplemente una referencia de orientacin para , el- Juez, pero de la cual ste so puede apartar cuando ella hiere su sentimiento del Derecho en un caso concreto. La Escuela del De reclio libre esconde una concepcin anarquista del Derecho porque la ley no obliga al Juez; y en la contradiccin de esencia que hay entre anarquismo y Derecho (27), est la carencia de valor cienti- (25) S'. GENY,Jffi.ode d interprtaon.. -, ed. cit., N? 165. (26) GIORGIO DE VEOCHIO, Derecho y personali dad humana en la historia del pensamiento, en "Los De rechos del Hombro , pg. 30, Madrid, Reus. (27) CARLOS COSSIO, El problema de la Coercin jurdica y su estado actual, pg. 17, Buenos Aires, 1931. fico para la Jurisprudencia que tantas veces se le ha' sealado a esta concepcin. Pero en cambio es interesante notar su actitud voluntarista frente a la actitud intelectualista de la posicin tradicional, pues, en efecto, el contenido de la decisin' judicial se funda y depende de la propia decisin en cuanto acto creador del Juez. En esta situacin Kelsen da un nuevo concepto voluntarista de la interpretacin judicial (28). La voluntad judicial no aparece ahora como una poten cia creadora invertebrada e informe, sin ms ley que la de su propia intimidad, como resulta en la . concepcin de la Escuela del Derecho libre; ahoTa * la voluntad judicial tiene una estructura que, a modo de esqueleto, encierra dentro de ciertos lmites a la potencia creadora de la voluntad. Gramaticalmente interpretar un objeto es aclarar su sentido; pero ya el haber echado mano de este trmino para aludir a eso que s llama interpretacin judicial, denota una tendencia intelectualista en la historia de la cien cia jurdica, en el momento en que se aeuSa dicha locucin, pues, segn Kelsen, lo que se llama in terpretacin, judicial no es un acto meramente in . telectivo para- comprender un sentido. I'undamen talmente la interpretacin judicial es una decisin del Juez mediante la que se crea utfa norma indi- * vidualizada (la sentencia). Slo que el Juez, en ra zn de la esencia lgico-jurdica de su ser, no ope ra desde el vaco; por el contrario su comporta miento est estructurado desde afuera; un juez es juez en la medida en que ejecuta una norma general llevando lo. general a o particular mediante una norma individualizada que se corresponda con las particularidades del cas. Aqu se equivoca la Escuela del Derecho libre cuando cree que el juez puede operar desde el va .co - prescindiendo de normas- generales, porque no advierte que el acto de ejecucin de una norma ge-' neral es constitutivo de la nocin de Juez; juzgar no quiere decir decidir por el azar o a capricho, si no decidir por un principo regulador. Es as que cuando la norma general est aparente, el Juez ha de referirse a ella; y cuando no est aparente (las lla madas lagunas del Derecho ) , ha de desentraarla en la hermtica plenitud del orden jurdico para luego referirse igualmente a ella, porque sin tal referen cia falta el supuesto lgico de la tpica ejecucin que ha de cumplir para ser Juez, pues ya hemos visto que la esencia del juzgar consiste en decidir por un principio regulador. Es claro que l a . referencia a lo norma general im plica determinarla y comprenderla. Pero aqu se equi voca la posicin intelectualista que considera conclui da la interpretacin con esta operacin intelectual. Para el intelectualismo la interpretacin judicial es simplemente un silogismo cuya premisa mayor es la ley, cuya premisa menor es la situacin de hecho y cuya conclusin necesaria es la sentencia. En cambio para la "'fora pura del Derecho (29) la ley slo delimita un recinto de posibilidades dentro del cual el Juez libremente va a ocupar un lugar por deci sin de su voluntad: dentro de una ley caben ml tiples soluciones, todas igualmente, legtimas en cuanto consecuencias silogsticamente contenidas en la ley; pero si nicamente una sla de ellas llega a ser derecho positivo en la sentencia, ello se debe a la decisin creadora del Juez, y no, como es el (28) KELSEN, La Teora pura del Derecho, cap. VII, -Madrid, 1933. KELSEN, Legal Tchnique n International Law, pgs. 7 a 25, ed. cit. 0. OOSSIO, La plenitud del Orden jurdico y la Interpretacin judicial de la Ley, cap. II. ed. cit. ( 29) KELSEN, La Teora pura del Derecho ed. cit., N 37. www.carloscossio.com.ar Jurisprudencia Argentina, tomo 71, sec. doct., Buenos Aires, 1940 supuesto de la tesis intelectualista, al hecho de que slo cabe una conclusin lgica nica en el juego de aquellas premisas. As, para Kelsen, el Juez crea derecho (si bien dentro de la ley, pero no fuera de ella); y lo crea porque su voluntad es un ingrediente necesario del orden jurdieo en general, es decir de la nocin del Derecho. No es que la voluntad del Juez est conte nida en el contenido de la ley por libre decisin de sta, sino que necesariamente est contenida en ra zn de la ontologa del Derecho: la voluntad del Juez no es uno de los hechos que la ley vincula imputativamente, sino una de las formas de esta vinculacin. As resulta que la voluntad del Juez, en el orden jurdico, es un plus de determinacin inmanente al propio concepto del orden jurdico, de manera que el Juez no tiene la posicin mecnica con que lo concibe el intelectualismo cuando entien de que su misin es verificar ciertas premisas y ex traer su conclusin lgica. Y si la decisin judicial requiere conocer la norma general dentro de la que juega, es slo para estructurar su decisin, pero no para crearla o constituirla en cuanto decisin. Recurriendo a las metforas puede decirse que la posicin tradicional es el caso del arquero frente, al blanco: para dar en el blanco, la flecha tiene un so lo camino que recorrer: o se acierta o se ye- ra. En cambio la posicin de la Teora pura del De recho puede compararse con el lente de aumento qus concentra toda la luz que lo atraviesa, en un solo Concepciones interpretativas Intelectualismo Empirismo Racionalismo punto del crculo paralelo en que el propio lente ss proyecta en el plano dte su foco; pero el lugar pre ciso en que incide el vrtice del cono luminoso den tro del crculo de proyeccin, depende de la incli nacin que demos al lente en el momento de foca lizar: por un lado, el cono luminoso no puede salir del crculo de proyeccin del lente; y por otro, la inclinacin del lente es algo diverso de la luz que lo atraviesa. Insistiremos, por otra parte, en que Kelsen no desconoce lo que concierne a la determinacin e in teligencia de la ley en la interpretacin judicial, por el contrario expresamente declara que para ello puede servir tanto el punto de vista histrica como el lgico-gramatical (30). Pero mientras pa ra la doctrina tradicional la interpretacin judicial es este acto intelectual de comprender la ley y nada ms, para el punto de vista kelseniano la compren sin de la ley es slo el ingrediente intelectual de la accin que sta presupone al realizarse, porque se trata de una v-oluntad estructurada. Precisando ms las cosas y siguiendo los resultados de una investi gacin efectuada en otro lugar (31), nosotros dira mos que la comprensin de la ley es la verdad que, en cuanto elemento apriorstico de toda tcnica, es t presupuesta en la tcnica jurdica de esa accin del Juez que se llama sentencia. Pero dejemos esto XJara otra oportunidad y resumamos en el siguiente cuadro la clasificacin de las concepciones interpre tativas : | ingenuo: ....................... Mtodo gramatical ^ histrico: .....................Mtodo exegtico lgico: ........................... Mtodo dogmtico eidtico: .................-.. . Mtodo fenomenolgico kmetafsico: ...................Mtodo de la libre inves tigacin cientfica. Voluntarismo 2: El criterio de verdad en este problema J Informe: | Estructurado: , Esouela del Derecho librs . Teora pura del Derecho Frente a esta multiplicidad de concepciones sobre la interpretacin judicial de la ley hemos de dis cernir cul est en la verdad mediante su confron tacin crtica. Desde un punto de vista general es indudable que las concepciones intelectualistas previenen en contra porque el Derecho pertenece a la Filosofa prctica, a no a la Filosofa terica; es decir la esencia jurdi ca est en la rbita de la voluntad porque el De recho es conducta de modo que toda conceptuacin inteleetualista nace con cierta inadecuacin del con cepto respecto del objeto que quiere conocer. El intelectualismo es siempre lgica del ser, en tanto que el Derecho como ciencia requiere una lgica del deber ser; lgica que, en la historia del pensamiento, . recin aparece con proyecciones sistemticas con la Teora pura del Derecho. Hasta ese momento la l gica de la prctica, y de modo especial en la lgica jurdiea en tanto es su zona ms elaborada, es l gica aristotlica, que es lgica del ser. A travs de la inmensa gravitacin' ejercida por el derecho ro- ni an tratndose de la interpretacin de normas de de- (30) KELSEN, Legal Technique in International Law, ed. cit., p<g. 12: Cul de estos dos mtodos es el co- irecto en general o . en un caso particular! En este te rreno no hay regla vlida para todas las circunstancias mano, cuyos juristas slo conocan la lgica de Aris tteles, los juristas han pensado el Derecho mediants la lgica del ser referida a una experiencia estimati va. Esto es un compromiso imposible que, sin haber sido bien comprendido en su razn, se ha puesto de relieve en su imposibilidad cada vez que la teora jurdica, superando la modesta actitud de los juris tas romanos, ha intentado sistematizarse en una con cepcin cientfica de Valor general. Este1asunto no- puede ser tratado en este lugar porque implica el anlisis radical de las relaciones entre el pensamiento y la accin (32), pero lo dicho es suficiente para sugerir tanto la insuficiencia del intelectualismo, co mo el defecto de la Escuela del Derecho libre, cuyo voluntarismo amorfo, al suprimir del Derecho el pen samiento que le es inmanente en tan1 accin, peca eif el sentido opuesto. Lo cierto es que la posicin de la Teora pura del Derecho aparece como una sntesis armoniosa que concede su parte de razn a las pretcnsiones opuestas del intelectualismo y del voluntarismo. No se trata de un eclecticismo arbitrario que yuxtapone, con buen sentido comn, dos contrapuestas posicio- ne's; se trata de una rigurosa sntesis cuyas partes recho . (31) CARLOS COSSIO: Teora de la Conducta, N9 34 y '35 (prximo a publicarse). (32) CARLOS COSSIO, Teora de la Conducta, cap- TV. www.carloscossio.com.ar Jurisprudencia Argentina, tomo 71, sec. doct., Buenos Aires, 1940 integrantes estn jerarquizadas de acuerdo a un prin cipio que permite al inteleetualismo ser absorbido por el voluntarismo, en tanto aqul resulta estruc tura en ste. En efecto, el principio de acuerdo al cual Kelsen fij a su posicin, respecto de la inter pretacin judicial de la ley, no es un principio res tringido a la interpretacin y elaborado ex-profeso . para ella, sino que es el principio general de su dina- mica jurdica que determina la relacin constante en . todo el orden jurdico, entre creacin y ejecucin de las normas; (por ejemplo, el Legislador cuando dicta una ley est, respecto de la constitucin posi tiva, en la misma situacin que el Juez, respecto de la ley, cuando dicta una sentencia: en ambos casos la ejecucin de la norma ms elevada se lleva a cabo con la creacin de una norma subordinada). Es, pues, la simple aplicacin a la interpretacin judicial de este principio general de la teora del Derecho, lo que perfila una posicin de sntesis en esta materia, entre puntos de vista de otro modo excluyentes cuan do, sin jerarquizarse entre s, juegan en un mismo plano. Y el valor terico de semejante sntesis no pue de pasar desapercibido a los estudiosos.1 No es necesario, confrontar largamente la posicin de la Teora pura del Derecho con la de la Escuela del Derecho libre porque los errores cientficos de sta son generalmente reconocidos. De modo parti cular sta ha viciado su propio fundamento cuando, en rigor, elimina del Derecho los ingredientes int- leetuales que le son .necesarios porque son constituti vos del Derecho mismo. La conducta no es un sim pie hecho con calidad de cosa en s que aparece y desaparece en la esfera de la prctica, sino que es conducta parque la voluntad tiene en ella una estruc tura inteligible que la configura, siendo cierta espe cfica estructura la que la califica de jurdica y la hace Derecho. Para la Escuela del Derecho libre, los ingredientes intelectuales.de la accin son meras re presentaciones del contenido de la voluntad que la propia voluntad maneja. Pero esto no es as; ade ms del contenido de la voluntad jurdica ^donde junto a representaciones, hay emociones, intereses, instintos, etc., todo lo eual en concreto es contingen te la voluntad jurdica tiene sus formas especfi cas que la configuran como tal con independencia de su contenido; formas inteligibles que se refieren a la voluntad y no,a sus contenidos, de modo que apa recen como apriorsticas para stos. El hecho se re conoce advirtiendo, (jue, frente a las proposiciones contingentes (por ejemplo, ,1a mayora de edad se alcanza a los 22 aos), hay en el derecho positivo proposiciones necesarias (por ejemplo: se debe obe decer al Legislador originario; lo que no est prohi bido est jurdicamente permitido; el Juez debe juz gar siempre; etc.). Por haber dejado de lado la con sideracin de estas formas de la voluntad jurdica, la Escuela del Derecho libre cree que todos los in gredientes intelectuales del Derecho son meras re presentaciones del contenido de la voluntad del Juez, en el momento de la interpretacin, colocndolo como rbitro y soberano. Pero el Juez no es todo el De recho; ms aun, nosotros decimos que el Juez es Juez porque l constituye una'de esas formas de la voluntad jurdica, cuyo sistema excede, por cierto, la mera funcin judicial que es apenas una de sus partes (33). En cambio interesa' confrontar ms detenidamente la posicin de la Teora pura del Derecho con la posicin tradicional porque sta sigue predominando entre los juristas y porque la naturaleza de su mi- nuciosa elaboracin permite sacar conclusiones harto elocuentes. (33) C. COSSIO, La Plenitud del Orden jurdico..., ed. cit., cap. II. Sealaremos as, en primer trmino, un hecho pa ra el cual la posicin tradicional no tiene una res puesta suficiente. Nos referimos al conocido fen-, meno del cambio de jurisprudencia, i Qu explicacin cabe para la posicin tradicional cuando, frente al texto de una misma ley que contina vigente, los' tribunales la interpretan de distinta manera de como se vena haciendo, mediando todas las exigencias da eso que los juristas llaman un cambio de jurispru dencia? Los casos son frecuentsimos en la vida del Derecho y su trascendencia es enorme porque el cain- bio de jurisprudencia implica una diferencia tan grande que despus resulta permitidlo lo que antes estaba prohibido o viceversa. El cambio de jurspru deneia puede originarse en el cambio de mtodo para comprender la iey; pero esto no es condicin necesaria pues empleando el mismo mtodo interpretativo cabe el cambio de jurisprudencia cuando la ley se refiere conjuntamente a diversos valores *caso, por cierto, el ms frecuente y el Juz que interpreta les da a stos na prelacin diferente de la que se les vena dando. El hecho puede ocurrir va porque se trate de un nuevo Juez, ya porque un mismo Juez modi fique su conviccin al respecto. Pero si la interpretacin judicial fuera simple mente el acto intelectual de comprender exactamente el significado de la ley, como entiende la posicin tradicional, es claro que la interpretacin gira exclu sivamente en torno a una verdad que va a ser silo gsticamente expresada. Y como, dado un objeto (en este caso la ley), la verdad es ua y solamente una, frente a un cambio de jurisprudencia la posi cin tradicional tiene que decir que antes se ha vi vido en el error terico o que despus se vive en ese error porque, una de dos, antes o despus el objeto a conocer no era debidamente conocido. Esta con clusin, que es ineludible, no ha sido sacada por los juristas intelectualists porque desgraciadamente, a raz de la ola positivista, los juristas han perdido el contacto con la Filosofa para dao del valor cient fico de su propio pensamiento, el cual, en cuanto . ciencia, reclama la coherencia de sus proyecciones in telectuales. Slo el mtodo fenemenolgico, que pro viene de la Filosofa, se ha hecho cargo, en un orden ms general de problemas, aplicable al caso, de la situacin que comentamos pero mediante un arbitrio que nos parece .contradictorio: En efecto, el mtodo fenomenolgico aspira a destacar esencias jurdicas, las que, en cuanto puras significaciones, permitiran formular verdades de razn sobre las figuras jur dicas. As ya recordamos como ejemplo que es una verdad de razn y no una creacin contingente del Legislador, la circunstancia de que la promesa se ex tingue por el cumplimiento de la prestacin; el Le gislador simplemente encuentra estas esencias en la esfera de las significaciones puras y las lleva al De recho positivo con un conjunto de. partieularizaciones contingentes. Pero Reinach nos advierte (34) que a veces la esencia de una institucin puede ser desaten dida y aun negada por el derecho positivo que trae esa institucin; lo que a nosotros nos resulta in comprensible. Por eso, si hubiramos de recurrir a este expediente para explicar lo que sucede con los cambios de jurisprudencia, debemos confesar que no estamos satisfechos. Sin embargo salta a la vista lo inadecuado qua resulta decir que se ha vivido o se vive en el error terico. Nuestras convicciones sin duda, pueden ser verdaderas o falsas; pero el Derecho, en cuanto con ducta que efectivamente se cumple, es ajeno a la an tinomia de verdad y falsedad (error terico). La verdad es categora de la teora, pero no de la (34) A. RKINA(!fi, Los Fundamentos aprioristicos del Derecho Civil, ed. cit., cap. II, passim. www.carloscossio.com.ar Jurisprudencia Argentina, tomo 71, sec. doct., Buenos Aires, 1940 prctica; en la esfera de la prctica, la verdad jue ga limitadamente slo como a-priori de la Tcnica (35). La explicacin es otra; cuando cambia la ju risprudencia ha habido un cambio de valoracin: uno era antes el valor vigente en la conciencia jurdica y otro lo substituye despus, si bien ambos caben en la valoracin ms general de la misma ley. En el fondo el caso es igual a cuando una ley substituya a otra, donde tampoco cabe decir que, antes o des pus, se ha cado en el error terico; lo que cambia es la valoracin porque la experiencia jurdica es siempre una experiencia estimativa. Aqu hay que advertir que lo que se acostumbra llamar error prc tico es slo la disconformidad entre dos' valores: el que se vive y el que se piensa. Ha de tenerse, pues, "bien en cuenta, en contra de las concepciones inte- lectualistas de la interpretacin judicial, que la ver dad como determinacin exclusiva y exhaustiva es ajena al Derecho porque el Derecho no es teora; y <jue en el Derecho el juego de la verdad se circuns cribe a su tcnica. Todo esto, naturalmente, se re fiere a la conducta efectiva y al pensamiento que le es inmanente. Otra cosa diferente es la teora del Derecho, que reflexiona sobre la conducta jurdica y la hace objeto de conocimiento. Pero en conformidad con lo expuesto puede at girse que el Derecho est constituido por normas de comportamiento, no por normas de conocimiento, y que las diversas escuelas interpretativas intelec tualistas proponen siempre un procedimiento para conocer con pulcritud el contenido de una norma discutida. Por lo tanto, si el mbito positivo se tra duce en normas de conducta, escritas o consuetudi narias, que tienen vigencia tangible en una sociedad dada, parecera concluirse que los sistemas inter pretativos no son derecho porque slo son una ela boracin intelectual a que quedan sometidas aque lias normas con el simple objeto de conocer exacta mente su contenido. De modo que la argumentacin de la Teora pura del Derecho cae por su base por cuanto se ha combatido la concepcin tradicional desde un anlisis del Derecho como si un sistema interpretativo fuera derecho positivo; es decir que se habra combatido al intelectualismo desde fuera de la cuestin. Sin duda con esto se llega al punto crucial del tema: se ha de demostrar, en efecto, que los sistemas interpretativos son derecho positivo. El peso de este argumento no est en la significa cin gramatical del vocablo interpretacin , por que la eleccin de esta palabra para formar la locu cin interpretacin judicial puede denotar sim plemente el clima intelectualista de la ciencia ju,r dica en el momento en que la afcua. l asunto est en saber qu es en verdad un sistema de interpre tacin de la ley. Y sin duda es cierto que los siste mas interpretativos no son las normas jurdicas que regulan la, conducta de las partes jurdicamente vin culadas ; por ejemplo, respecto del contrato que liga . al locador con el locatario, es exacto que un sistema- interpretativo aparece slo como un mtodo para conocer lo que ese contrato estatuye; lo mismo res pecto del derecho de propiedad, aparece como un mtodo para establecer lo que el cdigo civil dispo ne sobre el dominio; etc. Pero la interpretacin es acto del Juez, no acto de las personas sometidas. Y como el Juez, en cuanto rgano necesario del Derecho, tambin se comporta de acuerdo a las normas jurdicas que regulan su actividad, lo que corresponde es determinar si los sistemas interpretativos dan normas para esa con ducta del Juez en cuanto tal. Pues los sistemas in terpretativos en cuanto derecho, positivo, no se ubi can en alguna rama particular del Derecho, sino en aquellas normas cuyo contenido es la conduca del Juez. La cuestin queda, pues, resuelta porque los m todos interpretativos son complexos de normas de esa naturaleza; normas dirigidas al Juez. Y en cnan to un Juez emplea un mtodo para dictar sn senten cia, en ese momento este mtodo, integrante de la conducta del Juez, es derecho positivo por la razor decisiva de que el comportamiento del Juez es de recho positivo. Y si esta cuestin ha sido hasta ahora obscurecida, se debe a la increble confusin de. ideas que reina en torno de la nocin de tcnica jurdica (36), como si la tcnica jurdica no fuera derecho o pudiera separarse, de l (37). 3: El mtodo de interpretacin como laguna especfica en el derecho positivo Nada comprueba mejor que los mtodos interpre tativos son derecho positivo en el sentido sealado, que la posibilidad de que el Legislador legalice ex clusivamente un mtodo (38). Pero como esta lega lizacin no es frecuente, pues el Legislador acostum bra omitir toda referencia al mtodo interpretativo; y como,'por otra parte, los jueces al sentenciar cons tantemente recurren a algn mtodo interpretativo, colmando el silencio del Legislador, debemos conve nir en que este silencio es una de las llamadas lagu nas de la Legislacin, queriendo significar con esto, no la imposibilidad de resolver un caso de acuerdo a las normas vigentes, porque en este sentido lgico el orden jurdico no tiene lagunas (39), sino la cir cunstancia de que la valoracin que queda conteni da en una sentencia y que como contenido la origi na, no ha sido prevista por l Legislador, sea que esta valoracin resulte simplemente extraa a las valoraciones previstas, sea que resulte contrapuesta (el caso ms frecuente) apareciendo entonces como una injusticia no querida por la ley pero derivada de ella. . Pero hay una profunda razn para considerar que el rgimen legal de la interpretation judicial debo quedar oomo laguna. Razn que no es solamente esti mativa en el sentido de que esa indeterminacin fa cilita la justicia de las resoluciones judiciales, sino que es tambin teortica en el sentido de que hay un fundamento objetivo que asegura al Legislador sobre los resultados de su silencio y que, todava ms, el Legislador perjudicara si consagrara una opinin. En estos trminos la laguna de la legisla cin en materia de interpretacin goza de un privi legio que no tienen las otras lagunas. En efecto, si respecto del derecho que regula la conducta de los sbditos, los mtodos de interpreta cin buscan de dar un conocimiento exacto, el valor que con ellos est en juego para el Juez es la verdad, (35) Estudiado a fondo este punto en CARLOS COSSIO, Teora de la conducta, N? 34- (prximo a pu blicarse) . (36) KELSEN, Legal Technique in International Law, ed. cit., pg. 24: El problema de la tcnica jurdica, a pesar de su extrema importancia para la prctica del Derecho, ha sido basta boy casi del todo descuidado en la literatura jurdica ? (37) C. COSSIO, Teora de la Conducta, N9 35 ,pr- rximo a publicarse). (38) C. COSSIO, La Plenitud del Orden^ Jurdico.. ed. cit., pgs. I l l a 122. KELSEN, Legal Technique in International Law, ed. cit., pg. 12: Una reserva hacemos para el caso en que un mtodo de interpretacin est prescripto en el sistema de normas que va a ser interpretado, mtodo que en adelante debe ser considerado como legal. Pero esto es un caso muy r a r o . . . * . (39) C. COSSIO, La Plenitud de 1 Orden Jurdico.. . t ed, cit., cap. IT. www.carloscossio.com.ar Jurisprudencia Argentina, tomo 71, sec. doct., Buenos Aires, 1940 y, por consiguiente, los mtodos interpretativos son, por su sentido, ciencia del Derecho y, en realidad, manifestaciones del espritu cientfico tal como la ciencia resulta ser una creacin histrica del espri tu. Pero la verdad es cosa objetiva que no se cons truye con las apreciaciones de los individuos, de modo que aunque no est contemplada pT el Legis lador ofrece siempre la misma invariable base para extraer conclusiones, a diferencia de lo que- ocurre con los otros contenidos .estimativos del Derecho cuya objetividad est en la aceptacin que les ha dado el propio Derecho. Por ejemplo, que el pleno ejercicio de la capacidad civil se alcanza a los 22 aos es' un juicio objetivo de valor en el derecho argentino porque la ley lo establece,' no porque sea i una verdad; pero conocer esa circunstancia es una verdad aunque hayamos recurrido para conocerla, a un mtodo interpretativo en el caso de que la expre sin del Legislador fuere dudosa. El ejemplo sin duda es pueril por su sencillez, pero pinsese >91 un caso complicado y la puerilidad desaparece no obs tante que subsiste la situacin de fondo que hemos destacado. En consecuencia, sentado que los mtodos inter pretativos implican verdad cientfica en el Derecho (no verdad lgica que apunta a otros problemas), podemos fundarnos en la objetividad de toda verdad para coneluir que no es necesario que el Legislador se refiera a ella con objeto de hacer objetiva la valoracin que a ella se refiere. Y como, por otra parte, no se puede saber cual este caso de la ciencia del Derecho, es anticientfico .ser el contenido futuro de una ciencia emprica, en que el Legislador legalice un mtodo interpretativo que la eiencia bien puede superar en el porvenir. Por eso, sobre este punto, hemos sostenido en otro lugar (40) que la referencia correcta que puedo hacer el Legislador a los sistemas interpretativos, es exigir que la interpretacin sea cientfica para excluir los criterios autoritarios o irracionales de los cuales, con frase de Radbruch, podemos decir que un caso feliz de intuicin no es un mtodo de co nocimiento (41). Aunque ha de reconocerse, pues se trata" de una rbita de verdades empricas, que si bien la vrdad por su sentido es nica e invariable, la verdad se presenta en la historia a travs de la ciencia como el conjunto de las opiniones predomi nantes entre los cientficos: historia de verdades y de errores. Esto quiere decir que el criterio inter pretativo de la ley se remite a la opinin dominante entre los juristas, lo cual aventaja siempre el crite rio que sobre el punto tenga el Legislador, pues el modo humano autntico de expresarse una verdad cientfica en la historia es la conciencia de los cien tficos y no la conciencia del Legislador. La eien cia, en efecto, es un libre producto de la cultura. A esta altura de nuestro discurso nos corresponde sealar una disidencia con Kelsen. Sostiene este autor que la labor de la ciencia jurdica llega slo a dar la sistemtica de los mtodos posibles, pero qu<* el empleo de un mtodo y el consiguiente resultado va no es ciencia porque la eleccin entre varios m todos est dictada'por un juicio de valor (42). Los mtodos interpretativos son ideologas jurdicas, no ciencia jurdica (43) ; se trata, pues, en rigor de la clasificacin sistemtica de ciertas ideologas y por eso es cientfica nicamente la clasificacin. Pero a nuestro juicio ac se ha perdido de vista (40) COSSIO, La PlenStud del Orden Jurdico..., ed. cit., cap. III, con extenso anlisis del asunto. (41) RADBRUCH, Filosofa del Derecho ed. cit., pg. 15. (42) KELSEN, Legal Technique in International Law, lo que es el sentido de la verdad. Es cierto que la verdad puede ser motivo de una ideologa porque tam bin es un valor en la vida humana y as constante mnte se la vive estimando; pero adems la verdad es otra cosa: es la objetividad del conocimiento (para comprender en esta frmula las verdades y los erro res cientficos); podemos, sin duda, estimar esta objetividad y hacer de ello histricamente una ideo loga, pero .la estimacin nada quita ni pone a la objetividad; por ejemplo, el escepticismo ha sido frecuentemente una ideologa, pero adems de esto el escepticismo es un contrasentido (44). Aclaremos nuestro asunto con otro ejemplo: Sea un valor esta blecido o aceptado por el Legislador oomo contenido del derecho positivo, pero cuyos perfiles estn tc nieamente difusos y sobre lo cual, como es natural, gravita adems todo el complexo del orden jurdico y de sus otras valoraciones; sea el caso de una res triccin al dominio. La aceptacin de ese contenido estimativo es, innegablemente, un acto poltico con forme con la ideologa del Legislador. Pero cuando se trata de comprobar que ese valor est en juego en el caso planteado, de explicitarlo, de extraer sus consecuencias, de determinar sus modalidades, de es tablecer cmo armoniza con el resto del orden jurdi co positivo, etc., ya no se hace poltica sino ciencia, porque el sentido de esto que hacemos es establecer una verdad. No se trata de la postura del valor, cuya objetividad para el derecho positivo est en la acep tacin del Legislador, sino del tratamiento a que se lo somete para conocerlo, cuya objetividad deriva del sentido de la verdad. Aclararemos que la ciencia que as se hace es una ciencia emprica porque se refiere a la experiencia jurdica, .es decir se elabora y se trabaja sobre ur dato de una experiencia estimativa. Porque, sin duda, la experiencia jurdica es una experiencia estimativa en el sentido de que s constituye con las valoracio nes objetivas contenidas en el orden jurdico, las que son especficas valoraeipnes de conducta: Cuando el Legislador acepta un valor, su juicio es estimativo y su acto es poltica; pero el valor aceptado ya es uu hecho de esa experiencia que puede ser conocido, sin que hayamos de decir que el conocimiento de este hecho es un nuevo acto estimativo del mismo carc ter porque ya sabemos que la objetividad de la ver dad no radica en la aceptacin de un valor por parte del Derecho, como ocurri cuando el hecho fu cons tituido. Con la salvedad del carcter estimativo de la experiencia jurdica, la eiencia del Derecho est frente a ella en la misma posicin que la Fsica res pecto de la Naturaleza: frente a un dato de expe riencia que ha de ser conocido y explieitado, el cual es susceptible de revelar constantemente perfiles inditos. Y si en esta tarea el jurista recurre a un mtodo inadecuado para el objeto que va a conocer, sacar, sin duda, una conclusin errada; pero a pesar da ello el jurista sigue haciendo ciencia (error cient fico) si su actitud tiene el sentido de la verdad; es decir, si est en actitud contemplativa porque su con vencimiento sobre el empleo del mtodo inadecuado reposa en el clima cientfico de su poca y en la opinin sostenida por los juristas, que es el modo histrico como aparece la verdad. Todo esto sucede sin negar la posibilidad de que el mismo mtodo se transforme en la ideologa de una escuela de juris tas porque ya sabemos que la verdad tambin puede ed. cit., pgs. 12-13 y 14. (43) KELSEN, La Teora pura del Derecho, ed. cit., N? 38 ( Ny 37 en la edicin alemana). (44) HUSSERL, Investigaciones lgicas, ed. cit., t- mo I, N9 32. www.carloscossio.com.ar Jurisprudencia Argentina, tomo 71, sec. doct., Buenos Aires, 1940 ser valorada; pero para que esto ocurra es necesa rio que el jurista pierda el sentido de la verdad y pase de la actitud contemplativa a la activa; es de cir, que se utilice un determinado mtodo porque ya se sabe lo que de l resulta y se quiere sostener este resultado, de modo que lo que se tiene en vista es el resultado en cuanto contenido estimativo, y el uso del mtodo slo ha sido un medio para imponer la accin implicada en aquel aontenido. Podemos corregir, entonces, el error sealado di ciendo que la lgica, en cuanto metodologa jurdica, da la sistemtica de los mtodos posibles, pero que el empleo de un mtodo y su resultado son ciencia emprica del Derecho (al menos por su sentido). En tendiendo, naturalmente, de acuerdo a lo que lleva mos dicho, que 1 emplao de un mtodo no significa, para el Juez, la creacin de la norma individualizada como una conclusin lgica sino el conocimiento de la norma general dentro de la que el Juez ha de mo verse. Y el propio Kelsen discrepa, en rigor, consigo mismo cuando, coincidiendo con lo que hemos ex puesto, haba dicho en una oportunidad anterior: Si al aplicar la ley se ejercita una actividad cog noscitiva que va ms all de la necesaria determi nacin del marco dentro del cual ha de moverse el acto que pretende realizarse, no se trata ya del co nocimiento del derecho pos itiv o... (45). 4: La cientificidad de los diversos mtodos interpretativos En conexin con el error que hemos discutido, co rresponde proceder a otra rectificacin ms parti cular, en cuanto no se refiere a los fundamentos me tdicos como antes, sino a los resultados del mtodo. Mientras Badbruch dice terminantemente que el m todo jurdico de interpretacin es lgico y no hist rico (46), Kelsen sostiene que la dualidad de los mtodos de interpretacin (l los distingue entre histrico y lgico-gramatical) hace posible una dua lidad de significaciones ; que para -el puro punto de vista jurdico todos 1-os significados posibles tie nen el mismo valor; que la eleccin entre varios sig nificados puede ser dictada nicamente por un juicio de valor, subjetivo y poltico; y que no hay criterio para encontrar ms fundado el uso de un mtodo que otro (47). Estas opiniones nos parecen demasiado simplistas. Nosotros creemos que todas las signifi caciones obtenidas por los diversos mtodos, si bien posibles, no tienen indistintamente el mismo valor de verdad en cuanto determinacin de la valoracin jurdica que ha hecho el Derecho sobre el tpico de ellas; por el contrario segn los casos el empirismo p el racionalismo podrn alegar t tulos de acuerdo a un fundamento. A nuestro juicio el asunto requiere un anlisis meticuloso del problema en su complejidad, donde ha de tenerse pre sente que la eleccin de uno de los significados posi ble de la ley, no es todava la creacin de la norma individualizada, nica cosa que hemos de salvaguar dar en su autonoma circunscripta para mantener (45) KELSEN, La Teora pura .del Derecho, ed. cit., pg. 64. (46) RADBRUCH, Introduccin a la Ciencia del De recho, ed. cit., pg. 251 y Filosofa del Derecho, ed. cit., pg. 148. (47) KELSEN, Legal Technique in International Law, ed. cit., p. 12, 13 y 14. (48) C. COSSIO, La Plenitud del Orden jurdico,.., cap. III, ed. cit., , (49) E tema de entonces, bien sealado con el t tulo de la obra, puede ser entrevisto ms de cerca a travs de su ndice, que es el siguiente: Cap. I : Planteo de nuestro asunto. la posicin voluntarista que hemos aceptado como exacta. Nosotros hemos sostenido que la interpretacin dj la ley ha de ser cientfica. Si se acepta una inter pretacin gramatical ha de ser porque es la cientfi ca, no poique sea gramatical; si se acepta una in terpretacin histrica ha de ser porque es la cientfi ca y no porque sea histrica; lo mismo si la inter pretacin es dogmtica, fenomenolgica, etc. Hist ricamente el contenido de la cientificidad jurdica, apareci sosteniendo que una interpretacin es cien tfica porque es gramatical; despus. vari ese con tenido sostenindose que una interpretacin es cien tfica porque es histrica y luego que es cientfica porque es dogmtica (48). Hoy estamos con un nue vo concepto de -la cientificidad jurdica, todava no depurado suficientemente, que permite aceptar cualesquiera de esas interpretaciones cuando son cientficas y que por eso invita a pensar en el eclec ticismo cuando lo miramos con frivolidad. Natural mente que esto implica abandonar un mtodo co mo concepcin y quedarse slo con su resultado; por ejemplo si se acepta una interpretacin gramatical no es por el hecho de ser gramatical, sino porque Unicamente siendo gramatical se satisface la exi gencia metdica, sobre la verdad que se busca en el dato. En nuestro libro La Plenitud del Orden jurdico y la Interpretacin judicial de la Ley, nos cruzamos ya con este problema de la ciencia jurdica aamo creacin libre de la cultura. Pero apuntando enton ces nuestra investigacin a la nocin de orden ju rdico y a los problemas fundamentales en ella es tratificados (49), hubimos de manejarlo sin nece sidad de aclarar lo que hoy en da es el fundamen to d la cientificidad jurdica, cosa que, en cam bio, despus de lo que llevamos dicho, nos obliga en la presente investigacin, al menos en lo que con cierne a la cientificidad de la interpretacin ju dicial. A tal cuestin se dirigen las siguientes apun taciones, ms como elementos fundamentales de un posible desarrollo ulterior, que no coma una con cepc-in conclusa, acaso todava prematura para nuestra poca. En este sentido el problema en general es el de una adecuacin entre el mtodo interpretativo y ei objeto a interpretar. Pero los diversos objetos (ob jetos en sentido lgico) que, como substrato, sirven de base para montar sobre ellos la significacin jurdica (objeto jurdico a conocer), no aon todos de la misma naturaleza ontolgica (50). Hay objetos ideales (lgicos y matemticos). Son objetos matemticos las cuantificaciones que mane ja la ley cuando se refiere a las superficies, sus formas y medidas, o a los plazos y trminos. Sobre estas cuantificaciones o determinaciones de canti dad, la disputa de los mtodos jurdicos resulta ociosa. Por ejemplo, si la ley dice que la mayora de edad se alcanza a los 22 aos, puede discutirse si en cierto da tuvo lugar el nacimiento (objeto f sico) o qu es un. ao solar (otro objeto fsico), Cap. I I : El problema lgico-gnoseolgico y la plenitud hermtica del orden jurdico. Cap. I I I : El problema legislativo y la ciencia del derecbo en la interpretacin judicial de la ley. Cap. I V : El problema legislativo y la axiologa de la interpretacin en la plenitud del orden jurdico: a) La analoga jurdica, b) Los principios generales del derecbo. Cap. V : Conclusin. (50) La literatura filosfica sobre la distincin en tre Objetos ideales, ^naturales y espirituales, es extensa y fundamental. Como una introduccin a su estudio seala mos FRANCISCO ROMERO, Ilgica, captulos X, XI y | XII, Buenos Aires, 1938. www.carloscossio.com.ar Jurisprudencia Argentina, tomo 71, sec. doct., Buenos Aires, 1940 pero no puede discutirse lo que significa la cuan tificacin 22 (objeto matemtica) porque el cono cimiento de los objtos 'ideales implica una intelec cin. Al hablar de 22 aos, dejando a un lado la par- ticularizacin astronmica que la refiere al ao so lar, queda la significacin 22 que no nos sus cita ninguna duda como para tratar de zanjarla con la garanta de un mtock). El significado de 22 pue de no haberse presentado en la historia (como en los pueblos primitivos que no saben contar hasta esta cantidad), pero una vez que se ha presentado, el significado invariablemente es el mismo para to da posible consideracin porque l es objeto de una inteleccin. No cabe conocerlo con un. mtodo his trieo porque 22 es una esencia; la inteleccin se cumple idnticamente en el Legislador y en el Juez, es decir, 22 significa necesariamente lo mismo tan to para el Juez como para el Legislador. Slo tie ne importancia el lxico gramatical en cuanto las palabras son la expresin adecuada para tales con ceptos esenciales. Es as que acerca de estos ob jetos matemticos slo cabe discutir si la ley ad mite 21 22 porque las disposiciones legales son confusas (realidad dl dato intelectivo sobre la bas del hecho de las palabras), o porque, con evi dente contradiccin, la ley dice ambas cosas dan do dos datos incongruentes que crean un proble ma lgico. Lo mismo cabe, decir respecto de los obje tos lgicos que sean utilizados por el Legislador para montar una valuacin jurdica, como ocurre en el caso.de la analoga, la que, en cuanto modo del ra zonamiento (objeto lgico) es la verdad de una igual dad, sin que sobre esto quepa la disputa de los m todos jurdicos de interpretacin ( 51) ; objeto l gico al que toma la valuacin jurdica cuando sobre l afirma la justicia de la igualdad disponiendo que lo anlogo debe' ser porque es anlogo. Hay tambin objetos de la Naturaleza, como es nuestro propio cuerpo. Ahora se trata de una veri ficacin emprica que, como conocimiento, supone una explicacin. Por ejemplo, si el hecho que con sidera la ley es el - nacimiento ele una persona, co rresponde una verificacin emprica del mismo, pe to por nacimiento se entiende siempre una deter minada explicacin. Pero respecto de estos objetos que, en cuanto objetos de conocimiento, son una ex plicaein, aparece' otro tipo de dificultades adems de aquellas que se-refieren a la realidad de los da tos jurdicos y a su.coherencia sistemtica. En efec to, mientras las intelecciones simplemente aparecen o no aparecen en la historia y, por lo tanto, en cuan to objetos de conocimiento son invariables, en cam bio las explicaciones se suceden reemplazndose las unas a las otras, con lo que el objeto de conoci miento va variando. Lo importante de esto es que habindose aceptado en- la ley uno de estos datos porque la ley contiene' efectivamente el medio ex presivo que a l alude (realidad jurdica del dato), el dato explicativo o explicacin lleva, en su pro pia naturaleza, la virtualidad y aun la necesidad de ser reemplazado por otra explicacin, de ma era que la misma expresin verbal usada por la ley y que alude inequvocamente al mismo dato, va Tevelando nuevas proyecciones en la medida en que una explicacin reemplaza a otra, es decir en la me dida.en que el dato explicativo, no obstante ser e mismo como dato, se va transmutando como objeto de conocimiento. Por ejemplo, si la ley admite la responsabilidad por enfermedad profesional usando (51) El caso de la analoga y la confusin en que ha recado la teora, jurdica en cuanto ella es un ob jeto lgico sobre el que se monta un objeto jurdico, es t extensamente tratado en nuestro libro citado La esta expresin, fcilmente se comprende que si bien el dato como referencia objetiva es el mismo, en cambio el dato como objeto de conocimiento se ha modificado cuando se incluye una nueva enferme dad en base de que la medicina explica su origen profesional. Y en estos casos cabe, sin duda, la dis puta entre la interpretacin histrica y la inter pretacin dogmtica; es decir, si por enfermedad profesional se ha de entender nicamente lo que as estaba explicado para el Legislador en el mo mento en que acept este dato, o si, por el contra rio, por enfermedad profesional se ha de entender lo que como tal vaya siendo explicado en el curso del tiempo. Por ltimo la ley echa mano tambin de objetos del Espritu, como por ejemplo si estableciera que la ingratitud o el indecoro son causas de revoca cin de un legado. Pero ahora se trata de una ve rificacin emprica que, como conocimiento, supo ne la comprensin de un sentido. A la ingratitud, para conocer lo que ella es, no se la intelige ni se la explica; slo se la comprende; esto quiere decir que dentro del objeto y como parte del propio ob jeto, est el espritu de quien lo conoce. Mientras en la explicacin el sujeto cognoscente est fuera del objeto conocido y ste, en su existencia, es em pricamente independiente de aqul, en la compren sin, en cambio, el sujeto que conoce el sentido est dentro del objeto comprendido, de manera que el objeto en su realidad es siempre la realidad em prica de un espritu cognoscente; as la ingrati tud no es meramente el conjunto de ciertos hechos del ingrato, sino adems el sentido de estos hechos, sentido real y existente slo en la conciencia de quien conoce esos hechos (sean los -protagonistas, sean terceros). En consecuencia, respecto de estos obje tos del -Espritu que utiliza e> Legislador, no slo existen todas las dificultades antes sealadas, y en particular aquelltc que justifica la discusin entre empirismo y racionalismo en torno a los objetos de la Naturaleza, sino que se aade la siguiente: la verificacin emprica del dato admitido por la ley implica que el dato exista en parte en el Juez como su propio acto. En efecto, no basta que el Juez ten ga a la vista los actos del ingrato para que re voque el legado, sino que es necesario que el Juez viva su sentido; es decir que el sentido de la in gratitud aparezca como un hecho de su conciencia psicolgica frente a ellos, porque si dichos actos no suscitan en el Juez ese hecho de su propia con ciencia, el Juez dir que no ha habido ingratitud y apreciar los mismos hechos de diversa manera. * Los actos del ingrato, abstrados de todo sentido, son simples objeto de la Naturaleza. Pero estas tres familias de objetos que utiliza el Derecho son meros elementos sobre los cuales se teje un nuevo sentido: el sentido de lo que es jurdico, porque el Derecho es, a su turno, un objeto del Espritu (52). El Derecho somete aquellas cosas a su peculiar valoracin mediante sus especficas ca tegoras constitutivas; en este sentido la experien cia jurdica es una experiencia estimativa como hemos dicho. As, valora las cuantificaeiones en la edad, la prescripcin, los plazos, las superficies etc. (aunque, ciertamente, siempre sobre ciertas parti- cularizaciones reales) y valora ciertos objetos lgi cos como en el ejemplo de la analoga; valora tam bin las cosas de la Naturaleza, como cuando acepta que cada ser humano sea un sujeto del Derecho; y Plenitud, del Orden jurdico.. . , pgs. 123 a 149. (52) CARLOS COSSIO, Teora de la Conducta, cap. V (prximo a public.) LUIS RECASENS SIOHES, Vi da humana, Sociedad y Derecho, cap., I, Mxico, 1940, www.carloscossio.com.ar Jurisprudencia Argentina, tomo 71, sec. doct., Buenos Aires, 1940 valora por ltimo las objetos del Espritu, respecto de los cuales el Derecho est como en segunda po tencia, pues l es tambin un objeto del Espritu. Esta valoracin jurdica especfica y general que, como un comn denominador, sustenta a los objetos que arquitectura el Derecho; esta valoracin juri . dica cuyas formas lgicas ha analisado tan acaba damente la Teora pura del Derecho, nos resultar tambin decisiva al llegar a una conclusin sobre ia cientificidad de los mtodos interpretativos en cuanto ellos son ciencia emprica del Derecho. Porque a esta altura de nuestra investigacin ya puede comprenderse que la adecuacin de un m todo interpretativo respecto de su objeto, depende, en primer lugar, de la naturaleza de los objetos alu didos por la ley; y esto en las dos instancias que para cada clase hemos estado destacando, es deci^ para la verificacin emprica del dato y para su elaboracin metdica. Pero, en segundo lugar, de pende todava en forma ms decisiva de la valora cin jurdica general, como ya hicimos notar citan do sta se particulariza legalizando un mtodo en especial; circunstancia en la que hay una valora cin expresa de una verdad (o error) empricos, en vez de la valoracin tcita que tiene lugar ordi nariamente. La verificacin emprica de un objeto matem tico (o lgico), dada la naturaleza ideal de ste, no puede separarse de la valoracin jurdica; es decir la norma admite o no cierta cuantificacin matemtica y en esta estimacin del nmero acep tado est tambin su calidad de dato real para el derecho positivo; por ejemplo, un plazo en cuanto extensin o cuantificacin matemtica, existe j u t dicamente por y en el hecho de que la norma lo acepte. As, respecto de estos objetos, la elabora cin metdica se enfrenta despus nicamente con las cuestiones lgico-conceptuales de los vocablos y con las lgico-sistemticas de las normas, estas l timas impuestas por la nocin de orden jurdico. En los objetos de la Naturaleza no se super ponen la valoracin jurdica y la verificacin em prica; es decir que, aceptado un dato por el de recho positivo como el antecedente o como la con secuencia de una norma, la existencia efectiva d3 este dato no depend^ de aquella aceptacin sino de) curso de la Naturaleza, de modo que ha de ve rificrselo en sta. Por otra parte y^ vimos que el dato a verificar es, para el conocimiento, una expli cacin; y con esto la posibilidad de referirnos a la explicacin conocida por el Legislador (criterio em pirista), o a la explicacin actual que la haya reem plazado (criterio racionalista). Pero, importa en su mo grado advertirlo, la adecuacin de un mtodo histrico se circunscribe ai las explicaciones qpe estn en juego; no a las cuestiones lgico-sistem- ticas puras. Por ltimo, en los objetos del Espritu tampoco se suporponen la valoracin jurdica y la verifi cacin emprica, pero sta slo en parte se verifica en el mundo exterior (comprobacin de los hechos del ingrato en el ejemplo que hemos utilizado), por que el sentido que unifica y objetiviza este aspecto externo ha de verificarse en la conciencia del Juez. No es que la ley se remita, por comodidad, al cri terio del Juez; es algo ms en cuya virtud el Juez re-crea por necesidad el objeto aludido: la ley, cuan do valora un sentido, no puede contener en su va loracin la existencia de ese sentido como en cam bio ocurre en el caso de los objetos ideales, por la razn decisiva de que la ley, si bien espritu ob jetivo, ella no es una conciencia psicolgica y el sen tido cobra existencia nicamente en el seno de una conciencia psicolgica; la ley no puede delegar lo que no est en ella, esto es, la existencia de un da to. Si la ley quiere impedir la apreciacin personal del Juez, no puede entonces referirse a un objeto del Espritu; lo nico que puede hacer es enumerar he chos fsicos para cubrir aquel objeto espiritual; por ejemplo no mencionar el indecoro sino enumerar todas las situaciones externas que considere inde corosas. Sin embargo, con ninguna enumeracin se agotan las posibilidades de indecoro ni se elude la transformacin de la norma en formulismos vacos, como veremos pronto; y todo ello es as porque con este arbitrio no se monta la valuacin jurdica so bre un objeto del Espritu, como era el propsito, sino sobre mltiples objetos de la Naturaleza con tenidos en los hechos de la enumeracin. Haciendo la referencia directa a un objeto del Espritu, ya es ontolgicamente ineludible que sea la conciencia psicolgica ' del J uez lo que le d existencia a aqul, al dar existencia a su sentido, en los trminos ' que -ms arriba hemos expuesto. Pe ro esta circunstancia ontolgica, en cuya- virtud el Juez re-crea en parte el objeto aludido, hace inadecuado el mtodo histrico para interpretar en esa parte fundamental a' los objetos aludidos por la ley, porque tales objetas son, por eso, siempre objetos presentes. Si la ley dijera, por ejemplo, que el indecoro es causa para revocar un legado, sabemos que, hace_ cincuenta aos, el decoro de una mujer quedaba afectado por el hecho de trabajar en las tablas, pero hoy en da no sera suficiente que este hecho se produjera para que un Juez, al aplicar aquel precepto, revocar el legado; por el contrario lo aplicara diciendo que la revocacin no procede justamente porque no est herido el d- coro; y esto es as no por las vagas nociones de que evolucionan los conceptos o cambian las cos tumbres (las que simplemente declaran esa cir cunstancia), sino porque el Juez no puede comprender como indecorosa la circunstancia d trabajar en las tablas en razn de que este hecho fsico no sus cita en su conciencia psicolgica la vivencia corres pondiente al sentido y sin lo cual no se da, eombi nado con aqul, el hecho espiritual que llamamos indecoro. Es claro que - la ley podra haber dicho que es causa para revocar un legado la circuns tancia de trabajar en las tablas; y en este caso un Juez de nuestra poca -procedera a la revoca cin del legado por extravagante que parezca el fun damento ; pero es claro tambin que entonces la ley no se apoya en un objeto del Espritu, sino en un objeto de la Naturaleza cual es aquel acceso a un determinado lugar para trabajar; y si bien origi nanamente con esta valuacin de un hecho de la Naturaleza se cubra indirectamente un sentido es piritual que era la causa gentica de la disposicin legal, no es menos cierto que la situacin pasa al derecho positivo slo con la valuacin de un hecho de la Naturaleza, de manera que, al perderse aquel sentido, el hecho fsico sobrevive como uno de aquellos extraos y frecuentes formulismos vacos que se ven en el Derecho, pero que no por eso dejan de ser De recho. Todas estas hiptesis comprueban la inade cuacin, que hemos sealado, del mtodo histrico para interpretar las leyes que se refieren a obje tos del Espritu, pues ha de advertirse que mien tras la argumentacin histrica respecto de los ob jetos de la Naturaleza tiende a mantener la expli cacin conocida por el Legislador de origen, res pecto de los objetos del Espritu en el caso de un formulismo vaco, funciona en sentido contrario, e3 decir que al comprobar cual era la comprensin del Legislador de origen, tiende a prescindir del texto que sobrevive en la ley porque aquella compren sin ha caducado, en vez de tratar de revivir esa www.carloscossio.com.ar Jurisprudencia Argentina, tomo 71, sec. doct., Buenos Aires, 1940 D O C T E I N A 39 comprensin: de acuerdo a lo que liemos diclio esta resurreccin es imposible porque los objetos del Es pritu existen siempre como objetos del presente en su sentido.- Nos toca ver ahora la valoracin jurdica. Como hemos dicho el Derecho valora objetos ideales, na turales y espirituales: se decide por un trmino de prescripcin, establece la propiedad privada, repara el dao moral o la destruccin de una obra de arte, etc. Todos estos son en ltima instancia juicios es timativos de justicia a travs de otras estimaciones jurdicas subordinadas, aunque previas, como las que conciernen al orden y seguridad. Una proposicin tiene naturaleza jurdica si contiene un criterio pa ra un jucio por el que se reconoce que algo es jus to o injusto dice con todo acierto Del Vecchio (53). Una interpretacin a nuestro juicio equivo cada de la Teora pura del Derecho sugiere que sta desconoce la circunstancia de la valoracin ju rdica por el carcter anti-ideolgico que dicha teo ra tiene frente a las teoras jurdicas tradicio nales; y as se sostiene que la Teora jurdica pu ra coloca al Derecho al margen de la vida. Pero se trata de un error de interpretacin respecto del significado de dicha teora. Kelsen no desconoce la valoracin jurdica puesto que constantemente re mite el Derecho a la conducta humana y es sabido que una conducta sin valor ontolgicamente no pue de ser (54) ; el mismo, en su .libro Legal Technique in International Law, nos dice que toda ley o tra lado tienen un carcter poltico en la medida en que la ley o tratado tienen alguna finalidad social ' (55), y este libro se elabora sobre la distincin entre reformas tcnico-jurdicas y reformas jurdico- poltieas del Dereeho, de modo que si el Derecho fuera algo ajeno a la poltiea (valoracin), no ten dra sentido la expresin reformas jurdico-pol ticas . La Teora pura del Derecho slo es lgica del Derecho y, en tal sentido, eomo toda lgica, tiene quo ser formal respecto de su posible contenido. Pero esto no quiere decir que l a . ciencia jurdica sea simplemente lgica jurdica, porque aquella cien cia tiene su dato en un valoracin real y existente, d cual, en cuanto existencia implica un plus res pecto de lo meramente lgico y remite a una cien- fia emprica que lo ha de tomar en su realidad. Ni mucho menos quiere decir que la lgica jurdica imposibilita toda ciencia emprica del' Derecho, pues al revs, la posibilita en su autenticidad al sumi nistrar las estructuras de pensamiento con las cuales y no con otras se capta,y elabora aquel dato. No se trata de las estructuras del dato, que son formas; ni de la justicia de una valuacin de justicia; se trata de esta valuacin en cuanto dato y de su anexin efectiva con los otros datos jur dicos de un sistema de Derecho, el cual dato, cier tamente, es conocido por su estructura pero en su realidad; es decir que la estructura del dato no es todo el dato, pues su existencia es un plus que solo empricamente puede conocerse. Bor ejemplo, si la ley admite el plazo de diez aos como trmino de la prescripcin, la ciencia emprica del Dereeho no discute la justicia de esta valuacin jurdica, sino la toma como dato y la conecta con las otras va lnaciones del derecho positivo; y si bien este dato real est conceptuado con las estructuras normativas que devela la lgica jurdica, se comprende que su realidad no es ninguna estructura y que su reali dad no abre juicio sobre su justicia o injusticia. (53) G. DEL VECCHIO, El Concepto del Derecho, p. 17, Madrid, 1914. (54) CARLOS COSSIO, Teora de la Conducta, (pr- La ciencia emprica del Dereeho no apunta a las; estructuras necesarias de la realidad efectiva del Derecho, ^sino a la propia realidad efectiva porque la eiencia jurdica es una ciencia de lo real y, en este sentido,, supone una materia o contenido (la conducta) que slo un vicio de logicismo puede pre tender identificar con la forma de aquella materia Ahora bien, la valoracin jurdica en cuanto da to, es un objeto del Espritu; en consecuencia el Derecho es un sentido o significacin y por lo tan to la adecuacin o legitimidad del mtodo hist rico de interpretacin sufre con esto una seria res triccin como mtodo jurdico porque el Dereeho como dato, al igual que los otros objetos del Esp ritu, es real slo en el presente por la re creacin psicolgica de su sentido que ya conocemos; esto explica la profunda frase de Hobbes Legislador no es aquel por cuya autoridad se hizo primera mente la ley, sino aquel por cuya autoridad la ley contina siendo . Y no puede desorientarnos la po sibilidad ni el sentido de la valoracin jurdica a donde hemos ido a parar, por ms que ella aparez ca, respecto de los otros objetos del Espritu, co mo una valoracin en segunda potencia. Cuando la Filosofa nos dice que la ciencia (en sentido am plio) es una libre creacin del espritu o de la cul tura esto quiere decir que los objetos ideales son una inteleccin, pero que el hombre comprende lo que es esa inteleccin; que los objetos naturales son una explicacin, pero que el hombre compren de lo que es esa explicacin; que los objetos espi rituales son una comprensin, pero que el hombre comprende lo que es esa comprensin. Sin embargo estas tres comprensiones los son en el sentido de la verdad. As, pero en el sentido de la justicia (y por lo tanto en conexin con la conducta humana), la valoracin jurdica valora intelecciones, explicacio nes y comprensiones; y aunque esta valoracin sea perfectamente injusta de acuerdo a un criterio cual quira, no pierde por eso ni su calidad de dato ni su carcter de valoracin. La valoracin jurdica en cuanto dato tiene por lo tanto un lugar de eje en el problema de la cientificidad de los mtodos interpretativos de la ley. Y de acuerdo a lo dicho respecto de ella, este problma se plantea en tres instancias a raz de la pretensin que implica la irrupcin del mtodo histrico en la teora jurdica de la in terpretacin. En primer lugar ha de considerarse el caso de que la valoracin jurdica contenida en la ley no haya podido existir en la poca en que sta se sancion, por faltar los objetos motivos de la va loracin. El mtodo exegtico resulta notoriamen te inadecuado para la interpretacin; as compren demos que este mtodo no es cientfico para aplicar el Cdigo Napolen a los problemas jurdicos de la electricidad porque todava no exista una ex plicacin que correspondiera al vocablo electrici dad de manera que el Legislador no tom en cuen ta ciertas circunstancias porque no pudo haberlas tomado; es decir que entonces no se conoca ese objeto de dominio. Desde el punto de vista dog mtico es claro que el Cdigo Napolen' contiene una solucin acerca de la electricidad como objeto de dominio y, por lo tanto, hay en l una valora cin objetiva de justicia sobre el punto; pero el hecho de que esta valoracin resultante sea in justa o inconveniente no quiere decir que el m todo exegtico extraera de l otra valoracin di- xirao a publicarse). (55) KELSEN, Legal Technique in International Law, ed. cit., pg. 9. www.carloscossio.com.ar Jurisprudencia Argentina, tomo 71, sec. doct., Buenos Aires, 1940 ferente porque, en este caso, no puede extraer nin guna. De la misma manera, en el ejemplo resulta inadecuado el uso del mtodo gramatical porque para interpretar una palabra de la ley en su sen tido objetivo es menester que la palabra figure en la ley, y esta inclusin es un hecho histrico que, en nuestra hiptesis, no ha ocurrido ni po dido ocurrir por la misma razn. En segundo lugar ha de considerarse el caso de que la valoracin jurdica contenida en la ley sea igual a la valoracin jurdica del Legislador de origen porque sta sobrevive. Pero en este ca so la interpretacin empirista no puede discrepar de la interpretacin racionalista porque en ambos casos se trata de explicitar la misma cosa en cuanto dato. La interpretacin histrica slo po dr aclarar ciertos aspectos de aquellos objetos para los que es adecuada (objetos de la Natura leza y perfil externo de los objetos del Espritu), aspectos que son inaprehensibles para una inter pretacin racional precisamente porque son aspec tos histricos. Nadie duda cuanto se puede escla recer el objeto siguiendo este camino, pero inte resa sobremanera insistir en que la interpretacin histrica no se dirige a la valoracin jurdica, sino a lo que es objeto de la misma deitro de los l mites adecuados a tal interpretacin; y como con. secuencia de esto la interpretacin histrica no resulta contrapuesta a la racional, como es la no cin corriente, sino complementaria de sta a modo de un nuevo instrumento de la misma en el com plejo de la interpretacin jurdica. La contraposi cin del empirismo y del racionalismo, en nuestro problema, surge cuando ambos puntos de vista estn en un pi de igualdad con sus pretensiones opuestas e inconciliables, es decir cuando ambos creen tratar con la valoracin jurdica y, por lo tanto, aspiran a determinarla diferentemente; s l o as hay eclecticismo al transar parcialmente con uno y otro. Pero el eclecticismo queda superado cuan do el empirismo y el racionalismo no estn puestos en un pi de igualdad sino, al revs, est subor dinado el primero al segundo por un: principio (la valoracin jurdica) que no puede ser aprehen dido por el mtodo histrico, pero que deja a ste una esfera de accin sobre los objetos que le son adecuados y que estn comprendidos en la propia * valoracin jurdica. Es as que el mtodo exegtico slo complemen ta la interpretacin jurdica aeional en una es fera que le es objetivamente adecuada. Pero a este respecto observaremos, para destacar la posi cin de sntesis en que colocamos la cuestin, que no otra cosa sino una mtua complementacin realizan entre s los diversos mtodos racionalistas que logran fundamentarse, porque tienen en su racionalismo un comn principio director. Otro tanto cabe decir del mtodo gramatical. En efec to, cada uno de estos mtodos toma una esfera de la elaboracin metdiea: el mtodo gramatical toma el vocabulario de las valoraciones jurdicas, el mtodo dogmtico toma la sistemtica de las valoraciones jurdicas y el mtodo fenomenolgico toma laa esencias de las valoraciones jurdicas con la adecuacin que, en principio, corresponde reconocer a cada uno respecto de los objetos de su esfera y prescindiendo de las deformaciones con que histricamente se hayan presentado en esa historia de verdades y errores en que consiste la historia de una ciencia; as por ejemplo es co nocida la deformacin del mtodo dogmtico cuan- (56) F. GENT, Mthode d'interprtation et sources en droit priv positif, pgs. "VT-VII de la Advertencia, do hizo de la ley escrita su propio dogma; as tambin no es dudoso que Reinach o Schapp, al ma nejar el mtodo fenomenolgico, dejan con fre cuencia, sin advertirlo, el trato con las esencias. Slo agregaremos que el mtodo de la libre in vestigacin cientfica y en esto est el secreto de su fracaso en cuanto a los resultados que de ban de esperarse de l (56) no aporta ningn complemento cientfico a la interpretacin jurdi ca, porque hace de la razn, no la actividad con- gnoscente, sino un ente metafsico al modo del antiguo Derecho Natural; es decir que trata, ora de confirmar, ora de substituir la valoracin ju rdica positiva con otra valoracin de justicia (lo que Gny llama lo dado), al modo metafsico del antiguo Deecho Natural. Es as que, mientras los mtodos gramatical, exegtico, dogtntico y feno menolgico pueden entrar en funciones frente a la le gislacin sovitica de la familia, de la misma mane ra que frente a cualesquiera otras legislaciones de familia, el mtodo de la libre investigacin cientfi ca se encontrara all bloqueado, y a veces com pletamente imposibilitado, porque no est dada la valoracin jurdica que l presupone: mientras aquellos mtodos explicitarian y esclareceran el rgimen sovitico de la familia, ste slo podra condenarlo y censurarlo. Por ltimo ha de considerarse el caso de que la valoracin jurdica contenida en la ley sea dife rente de la valoracin jurdica del legislador de origen; la valoracin de ste, pues, no sobrevive (formulismos vacos, explicaciones caducas, etc.). Ahora el mtodo histrico resulta inadecuado por que la valoracin jurdica, que es el dato jurdico, escapa a la interpretacin histrica en cuanto por su sentido es un hecho del presente. Cometeramos el vicio historicista si extendiramos la interpreta cin histrica hasta los objetos que le son inade cuados. El sentido de un mtodo cientfico o es crear artificialmente un objeto, sino, al revs, ple garse con docilidad a un objeto ya dado para ela borarlo en su autenticidad, sin deformaciones. El uso de un mtodo en el primer sentido, lo convi er. le en ideologa; pero en el segundo es tcnica verdadera, es decir1 tcnica cientficamente fun dada. As como el voluntarismo de la Teora pura del Derecho pudo primar sobre el intelectualismo de la concepcin tradicional de la interpretacin de la ley, no porque aniquilara el punto de vista in- telectualista sino porque fu capaz de absorberlo, as ahora se presenta el racionalismo primando so bre el empirismo, no porque lo destruye sino por. que lo absorbe. Pues un mtodo racionalista, el dogmtico por ejemplo, no excluye la experiencia o se desentiende de ella, como corrientemente se cree; por el contrario se refiere a ella y la supo ne, pero como experiencia viva y actual, no como experiencia muerta y pasada. Cuando de una ley se desentraan significaciones nuevas que no sos pech el Legislador de origen, ellas siempre son en razn de las circunstancias del momento en que son descubiertas; una ley como complejo de significaciones tiene indefinidas posibilidades d3 acuerdo a la lgica de las ideas, pero las posibi lidades se actualizan siempre en funcin del mo mento presente. El racionalismo absorbe a su ad versario no como una razn trascendente al tiem po, sino como una razn inmanente a l. Esta ex periencia viva y tambin la experiencia hist- ed. cit., reconoce que sus conclusiones positivas obligan a hacer reservas sobre su valor hoy en da. www.carloscossio.com.ar Jurisprudencia Argentina, tomo 71, sec. doct., Buenos Aires, 1940 rica o pasada en cuanto es viva (57), que est aludida por el racionalismo, no nos toma de sor presa porque ya hemos visto que la valoracin jurdica, en cuanto hecho, es necesariamente un hecho del presente porque un sentido slo puede existir como presente. Por esto el Derecho es vida; y es ftil reclamarle a los juristas, a nombre de la eieneia, que aproximen el Defecho a la vida porque no puede estar separado de ella. (A salvo la ideologa que se desee sobreentender con aque lla reclamacin). Se nos dir que, despus de todo lo que lleva mos escrito, la teora de la interpretacin de la ley queda extraordinariamente complicada y que no ser tarea fcil para el Juez desarticular un caso en tal enjambre de elementos integrantes y guardar la postura' intelectual correcta respecto de cada uno de ellos; puede ser, pero el punto no nos interesa y creemos que el autntico jurista tampoco. Sin duda es mucho' ms simple embar carse en un mtodo como teora general de la in terpretacin y hacerse su campen; pero la sim plicidad no es de por s prueba de la verdad; hay verdades muy simples tanto como errores muy simples; la verdad ha de comprenderse no por su simplicidad, sino por su fundamento. Los diversos mtodos interpretativos han nacido de circunstancias contingentes por obra de los ju ristas y no de los filsofos; no es de extraar, entonces, que el fundamento filosfico haya pa sado .desapercibido en calidad de un supuesto del trabajo cientfico; y que los juristas slo hayan acumulado los materiales para un problema epis temolgico de directo inters para ese trabaj, aunque no propio de ellos; esto pasa en todas las ciencias. Menos ha de extraar que nosotros, re flexionando' sobre el conjunto de los mtodos, vea mos mejor el problema de su fundamento filos fico que quien tiene a la vista uno solo de ellos. ; En esta poca en que se sienten ya, con mxima intensidad, los efectos del divorci entre la Filo sofa y la Jurisprudencia, que provoc el positi vismo, se habla, con tanta superficialidad como impropiedad, de un mtodo eclctico de interpreta cin en virtud del uso arbitrario que de ellos se hace. De una manera extraordinariamente profun da Kelsen propone superar el eclecticismo domi nante con el relativismo escptico a que nos hemos referido en pginas anteriores; para esta perspecti va propuesta todos los mtodos interpretativos son poltica, esto es valoracin jurdica, pero no cien cia, esto es conocimiento de una valoracin jur dica ya existente en el orden jurdico. Una solucin tan extrema en contra de toda ciencia emprica del Derecho en este problema, nos parece que en buena parte se debe a la influen- ciai extralimitada de la concepcin voluntarista de la interpretacin, para asegurar la afirmacin de que el Juez crea en la sentencia una norma in dividualizada. En efecto," aceptada la concepcin voluntarista, parece que gana en evidencia la creacin normativa que realiza la sentencia cuan to ms elementos determinantes pone el Juez por su exclusiva cuenta. Pero nosotros consideramos que se excede la posiein sinttica lograda por el vo luntarismo cuando la norma general no es ya un ficto poltico del Legislador sino del Juez; y esto es precisamente lo que ocurre cuando se deter mina la norma general vigente mediante un mto- do interpretativo, en la hiptesis de que la elec- (57) CROCE, Teora e Storia dea rtoriografia, Bar 1920, pg. 4: Toda verdadera historia es historia con tempornea . . . etc. cin del mtodo interpretativo sea necesariamente un aeto poltico del Juez. Nosotros consideramos impecable la concepcin voluntarista de la interpretacin que da la Teora - pura del Derecho; pero no vemos que sea su con secuencia la afirmacin de que, en ciertos casos (cuando se recurfe a un mtodo interpretativo; por lo tanto, en rigor, siempre), la creacin de una norma individualizada implica, al mismo tiempo, la creacin de una norma general en el mismo acto porque la norma individualizada es subsiguiente a la norma general. En el caso de una norma ge neral inequvoca, por ejemplo el homicidio se cas tiga con reclusin de ocho a veinticinco aos , no cuesta comprender que el trmino preciso que es coge el Juez dentro de las posibilidades de la ley, se apoya, en ltima instancia, en un acto de su voluntad, de modo que sin este aeto jams apa recera la norma individualizada que dice Fu lano de Tal debe ir a la crcel por diez y ocho aosr . No es ni puede ser diferente .la situacin en el caso de una norma equvoca o inaparente, de modo que la existencia y autonoma de la or. ma individualizada no se vigorizan con la tesis extralimitada que combatimos. La norma individualizada (sentencia, acto admi nistrativo o negocio jurdico) es el vnculo singu lar o nico que pone al rgano correspondiente; vnculo normativo que slo puede aparecer frente a las circunstancias concretas y especficas de ca da caso (las partes, el tiempo, el lugar, etc.), sien do as subsiguiente respecto de-la norma general; pero vnculo que se crea slo.por un acto del rga no, siendo as autnomo respecto de aqulla. Nada patentiza mejor esta autonoma, creadora y sub ordinada a un tiempo, que advertir que, no obs tante la existencia de una ley y no obstante la existencia de los litigantes, no habra sentencia si no hubiera Juez. La ley puede, sin duda, ensanchar la esfera de movilidad del rgano y ampliar el mbito de posibilidades de la creacin individua lizada, como sucede cuando se refiere a varias cuantificaciones matemticas (pena de 8 a 25 aos, etc.) o varios objetos de la Naturaleza o del Espritu, en forma alternativa. Pero la ley no puede suprimir esa esfera de movilidad e imposi bilitar, por lo tanto, la creacin individualizada ni siquiera en la hiptesis de que ella se iefiera a una sola cnantificacin o a un slo objeto de la Naturaleza o del Espritu, porque la propia valo racin jurdica, en cuanto objeta del Espritu, im plica ontolgieamente esta re-creacin individuali zada en el seno psicolgico de la conciencia perso nal, segn sabemos: siempre es el Jue? quien de cide de la aplicabilidad de esa norma y no de otra. Y, cuando la ley se refiere a un objeto del Espritu como en el ejemplo del decoro que hemos utilizado, si resulta entonces ms patente la contribucin del Juez creadora de la norma, no es porque la ley le haya dado una mayor esfera de movilidad por delegacin, sino porque hay dos re creaciones en el objeto jurdico, una en la valora cin. jurdica y otra en el objeto aludido, sta lti ma de por s siempre muy dilatada. As nos parece innegable y fundada la posibi lidad de una ciencia emprica del Derecho, uno de cuyos captulos ms importantes lo constituye la interpretacin de la ley, de acuerdo a un mtodo adecuado. Hemos analizado sus fundamentos epis temolgicos para librarlo de la acusacin de ideo loga que le formula el escepticismo. Para el Juez, la sentencia es-poltica; pero para l, el conoci miento de la ley no tiene por qu serlo. Al fin y a la postre, en la historia de las ideas jurdicas, J. A., see. doct., t. 71, pl. 4. www.carloscossio.com.ar Jurisprudencia Argentina, tomo 71, sec. doct., Buenos Aires, 1940 existe el esfuerzo metdico de los juristas en el sentido de la verdad. Para nosotros no se trata de descalificar este hecho en lo que concierne a la interpretacin judicial, como quiere el escepticis mo, sino de justificarlo en su posibilidad, en la medida en que dicho esfuerzo se verifica en la ex periencia jurdica y se comprueba. all por sus resultados, sea como verdades cientficas, sea co mo. errores cientficos. www.carloscossio.com.ar Jurisprudencia Argentina, tomo 71, sec. doct., Buenos Aires, 1940