Interpretao e controle judicial da eficcia das normas constitucionais de direitos sociais 87

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Interpretao e controle judicial
da eficcia das normas constitucionais
de direitos sociais
Interpretation and judicial control
of the effectiveness of constitutional
law of social rights
RODRIGO SOLDI
Advogado da Unio; especialista em Direito Constitucional; mestre e doutorando
em Direito Poltico e Econmico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie
RESUMO
A anlise sobre a eficcia das normas constitucionais de direitos sociais
parte da classificao em trs grupos principais, baseada nos diferentes
efeitos das normas de direitos sociais. A complexa relao entre o Poder
Judicirio e a eficcia das normas constitucionais de direitos sociais
tratada com profundidade, procurando compreender a noo de ncleo
essencial dos direitos fundamentais e a relao do princpio da dignidade
da pessoa humana como importante funo demarcatria. Destaca-se
tambm o princpio da proibio do retrocesso, que representa a garantia
da eficcia progressiva dos direitos sociais, tendo por funo servir de
baliza para o exerccio do direito de defesa dos direitos fundamentais.
Nesse contexto, a implementao dos direitos sociais pelo Poder
Judicirio encontra limites; por isso, trazida ao debate a questo sobre
a implicao da garantia do mnimo essencial e o possvel conflito com
a escassez de recursos, cujo critrio de ponderao denomina-se reserva
do possvel. O princpio da proibio do retrocesso uma garantia da
eficcia progressiva dos direitos sociais, significando um marco para o
exerccio do direito de defesa dos direitos fundamentais.
Palavras-chave: constituio; direitos sociais; polticas pblicas;
democracia.
Revista USCS Direito ano XI - n. 22 jan./jun. 2012 88
abstract
The analysis of the effectiveness of constitution standards of social
rights part of the classification into three main groups, based on the
different effects of standards of social rights. The complex relationship
between the Judiciary and the effectiveness of constitutional standards
of social rights is treated with depth, seeking to understand the notion
of essential core of fundamental rights and respect the principle of
human dignity as an important demarcation function. Also noteworthy
is the principle of prohibition of the return , which represents the
guarantee of the effectiveness of progressive social rights, serves as
a beacon for the exercise of the rights of the defence of fundamental
rights. In this context, the implementation of social rights by the judiciary
finds limits, so it is brought to debate the implications of the essential
minimum guarantee and possible conflict with resource scarity, whose
weighting criterion is called reserve for contingencies. The principle
of prohibition of reverse is a guarantee of the progressive social rights
effectiveness, meaning a landmark for the exercise of rights of defence
of fundamental rights.
Keywords: constitution; social rights; judicial control; public policies;
democracy.
SUMRIO: 1. Introduo. 2. O modelo da Constituio Federal de 1988
e os direitos sociais. 3. Normas constitucionais definidoras de direitos
sociais. 3.1 Direitos fundamentais de defesa. 3.2 Normas
constitucionais que ensejam prestaes positivas do Estado. 3.3.
Normas que contemplam interesses cuja realizao depende da edio
de norma constitucional regulamentadora. 4. O controle judicial das
polticas pblicas de direitos sociais: um panorama sobre os limites de
aplicabilidade dos direitos sociais. 5. Concluso. 6. Referncias.
1. INTRODUO
O estudo sobre a eficcia das normas constitucionais um tema sensvel,
que leva a reflexes sobre a prpria perspectiva filosfica que se tem acerca do
Direito. Quando o enfoque voltado para as normas constitucionais de direitos
sociais, permite-se pensar sobre diversos questionamentos referentes eficcia
nos dias atuais, inclusive os limites jurdicos para efetivar esses direitos fundamentais
no modelo da Constituio de 1988.
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No se pode perder de vista que a efetivao ocorre de diversas gradaes,
conforme a espcie de norma constitucional. No entanto, o reconhecimento da
fora normativa dos direitos sociais significa, em ltima anlise, cumprir o
fundamento constitucional de realizao da justia social. Para tanto, parte-se da
classificao da eficcia das normas constitucionais de direitos sociais, a sua
efetivao de diversa natureza, conforme sua eficcia e o valor perseguido.
Sem se afastar dos aspectos jurdicos do tema, procura-se avanar e ampliar
o campo de anlise, visando a contribuir para um panorama da efetivao das
normas de direitos sociais pelo Estado.
O enfoque dado ao controle judicial da aplicabilidade das normas de direitos
sociais significa enveredar no dificultoso e tormentoso limite do Poder Judicirio
em concretiz-las, sobretudo por permear os limiares da repartio das competncias
constitucionais.
Desta forma, pretende-se desenvolver uma abordagem do tema numa
perspectiva da totalidade, ou seja, sem separar o Estado de suas estruturas sociais.
O discurso jurdico, para que tenha aplicabilidade e legitimidade, no pode estar
dissociada do compromisso com a transformao das estruturas sociais, que so a
base da prpria efetividade da norma constitucional.
2. O MODELO DA CONSTITUIO FEDERAL
DE 1988 E OS DIREITOS SOCIAIS
Dentre os temas atuais, pode-se afirmar que a questo da efetividade dos
direitos sociais um daqueles que evidenciam srios debates jurdicos, tendo em
vista a tendncia atual de jurisdicionalizao da poltica. Em razo disso, a
preocupao central consiste normalmente em fazer um estudo hermenutico sobre
a garantia da aplicabilidade das normas constitucionais de direitos sociais pelo
Poder Judicirio. Reconhece-se que existem atualmente diversos estudos de alto
valor doutrinrio, o que ressalta a importncia do Poder Judicirio no papel de
garantidor da aplicabilidade das normas constitucionais.
Sem um afastamento dos aspectos jurdicos do tema, procurar-se- avanar
e ampliar o campo de anlise, visando a contribuir para um panorama da efetivao
das normas de direitos sociais pelo Estado.
Para isso, a dificuldade da Constituio em pretender transformar a realidade
pelo direito posto representa um dos pontos principais sobre os entraves que
encontrados na realidade.
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Portanto, se o enfoque ficar adstrito viso fragmentria da Constituio,
restrito ao ordenamento jurdico positivo, encontrar-se-o barreiras intransponveis
para a superao dessas dificuldades.
Desta forma, pretende-se desenvolver uma abordagem do tema na
perspectiva da totalidade, ou seja, sem separar o Estado de suas estruturas sociais.
O discurso jurdico, para que tenha aplicabilidade e legitimidade, no pode estar
dissociada do compromisso com a transformao das estruturas sociais, que so
base da prpria efetividade da norma constitucional.
Em breves palavras, Gilberto Bercovici sintetizou bem a questo da crise da
Constituio dirigente porquanto consiste em ter a pretenso de resumir ou abarcar
em si a totalidade do poltico no mbito deste universo normativo fechado, onde
prosperou o positivismo jurisprudencial
1
.
Ento, no h dvida em afirmar que a discusso atual est em estabelecer
a fronteira entre a eficcia do Direito Constitucional e a poltica, bem como os
limites do controle jurdico das polticas pblicas.
O processo de elaborao da Constituio de 1988 tem estreita vinculao
com a formatao atual dos direitos fundamentais na ordem constitucional, visto
que representou o marco fundamental do processo de redemocratizao do Pas
aps mais de duas dcadas de regime militar ditatorial.
Nesse contexto, foi a primeira Constituio em toda a histria do Brasil que
previu um ttulo prprio destinado aos princpios fundamentais, anterior ao ttulo
dos Direitos Fundamentais.
No mbito do Estado Social de Direito, os direitos fundamentais possuem
primazia inquestionvel, pois a garantia do livre exerccio dos direitos individuais e
sociais traduz-se na demonstrao de respeito democracia e de um Estado com
contedo material, que persegue os valores garantidores do bem-estar, o que, em
sntese, significa a realizao da justia social.
No enfoque dessa exposio, o reconhecimento do princpio fundamental
da dignidade da pessoa humana recebeu uma cuidadosa ateno no ordenamento
jurdico constitucional brasileiro. Em razo do prprio momento histrico nacional,
a Constituio reforou sua presena na ordem econmica, ao assegurar a todos
uma existncia digna (artigo 170, caput), como na ordem social, quando prescreveu
1
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e poltica: uma relao difcil. Lua Nova: Revista de Cultura e
Poltica, n. 61, p. 5-24, So Paulo, 2004. Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/ln/n61/a02n6>.
Acesso em: 18 de outubro de 2007.
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o planejamento familiar nos princpios da dignidade da pessoa humana e na
paternidade responsvel (artigo 226, pargrafo 7) e ao garantir a proteo criana
e ao adolescente (artigo 227, caput).
Isso no significa que a dignidade da pessoa humana esteja restrita aos
dispositivos constitucionais apontados. Ingo Wolfgang Sarlet demonstrou que o
princpio da dignidade da pessoa humana pode ser considerado como critrio basilar,
mas no exclusivo para a construo de um conceito material de direitos
fundamentais, assumindo a funo de proliferador de direitos fundamentais ao
longo dos tempos
2
.
A existncia dos direitos sociais acolhidos pela Constituio de 1988 no
deixa de se inspirar na Constituio mexicana de 1917 e na alem de 1919
(Constituio de Weimar). Em especial, com o advento da Constituio de Weimar,
em 1919, representou-se o modelo constitucional que ps um divisor de guas,
com o reconhecimento de direitos sociais que alterou a organizao estatal,
estabelecendo um conjunto de direitos econmicos e dos direitos dos trabalhadores,
especialmente no artigo 165, que a doutrina alem denominou na poca de
constituio econmica
3
.
Alm disso, o debate de Weimar possui um grau de relevncia atual para as
questes alusivas teoria de Estado, atravs de mtodos distintos de compreenso
da Constituio.
O debate de Weimar contribuiu para o surgimento da teoria material da
Constituio, em que a poltica passou a ser dirigida, tema que no fazia parte das
Constituies liberais do sculo XIX, as quais tinham por objetivo apenas garantir
o livre jogo das foras do mercado.
Ento, houve a passagem do modelo de Constituio liberal, fundada na
filosofia iluminista do sculo XVIII, que protegia somente os direitos individuais
contra intervenes do Estado para aquelas denominadas de Bem-Estar Social. O
resultado da tentativa de revoluo socialista, ainda que no tenha alcanado seu
objetivo, compeliu o Estado a reconhecer a existncia de diferenas sociais, que
demandam a previso de direitos sociais que determinem a realizao de prestaes
positivas do Estado.
2
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005. p. 127.
3
HERRERA, Carlos Miguel. Estado, Constitucin y derechos sociales. Revista Derecho del Estado, n.
15, p. 83, Bogot, diciembre, 2003.
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Feito este breve parntese, encontra-se, na Constituio de 1988, a
multifacetria forma de manifestao do princpio da igualdade no artigo 6, o qual
enuncia os direitos sociais bsicos, no artigo 7, com os direitos fundamentais dos
trabalhadores, alm de outros dispersos, sobretudo nos ttulos Da Ordem
Econmica e Da Ordem Social.
De fato, o contedo dos direitos fundamentais no se restringe ao consagrado
na Constituio em razo da abertura dada pelo artigo 5, pargrafo 2, que configura
uma norma constitucional inclusiva de direitos no expressos na Constituio.
Ingo Wolfgang Sarlet ensinou que o dispositivo consagra um conceito
materialmente aberto da Constituio, encerrando a possibilidade de identificao
e construo jurisprudencial de direitos materialmente fundamentais no escritos,
como tambm de direitos fundamentais decorrentes de tratados internacionais. No
campo dos direitos implcitos e/ou decorrentes dos princpios, tm sido exploradas
na doutrina as possibilidades de desenvolvimento neste mbito, como o direito
identidade gentica da pessoa humana, o direito identidade pessoal, as garantias
do sigilo fiscal e bancrio, dentre outros
4
.
Diante deste quadro, pode-se concluir que existem duas espcies de direitos
fundamentais: os direitos materiais e formalmente fundamentais e os direitos apenas
materialmente fundamentais, que so aqueles que esto fora do corpo do texto
constitucional.
O reconhecimento dos direitos fundamentais com fonte no Direito
Internacional implica uma questo tormentosa, que faz deparar uma srie de
problemas. Anteriormente ao advento da Emenda Constitucional n. 45, havia um
debate sobre a eficcia dos tratados internacionais de direitos humanos.
Uma corrente doutrinria (Flvia Piovesan, Canado Trindade e Andr
Ramos Tavares, dentre outros juristas) permaneceu com a viso material dos tratados
que abordassem os direitos humanos, lastreada na defesa da eficcia imediata dos
tratados internacionais de direitos humanos com status constitucional, com base
na redao original do artigo 5, pargrafo 2. Neste caso, a Constituio abrigava
a teoria monista com preponderncia no Direito Internacional.
No entanto, esse posicionamento no foi acolhido por outra parcela da doutrina
e pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou entendimento pela teoria dualista
com primazia no direito interno, o que significou a exigncia de ratificao interna
4
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005. p. 99 e 103-104.
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para o tratado passar a ser considerado como norma com equivalncia hierrquica
s leis ordinrias.
Com o advento da EC n. 45, houve a incluso do pargrafo 3 no artigo 5,
colocando uma p de cal sobre a problemtica, pois somente os tratados e
convenes internacionais de direitos humanos que forem aprovados segundo o
procedimento da referida emenda constitucional tero efeitos equivalentes.
Ainda que continue a celeuma sobre a eficcia dos tratados constitucionais
ratificados antes da incluso do pargrafo 3 do artigo 5, pelo fato de j terem sido
aprovadas, seriam recepcionadas ou no a partir da sua promulgao com status
constitucional. O cerne do problema refere-se possibilidade de existirem direitos
fundamentais de dois nveis hierrquicos: um com eficcia constitucional e outro
com eficcia infraconstitucional.
A questo ainda no est fechada, mas h vozes na doutrina, como a de
Andr Ramos Tavares, que sustentou a tese que declara haver novao legislativa
pela introduo de um novo fundamento de validade. Em outras palavras, as
convenes e os tratados anteriores que versam sobre direitos humanos incorpo-
rados ao direito interno passam automaticamente a ter eficcia material de emenda
constitucional
5
.
Como no se trata do objetivo principal da exposio aqui efetuada, desde j
possvel ter uma perspectiva mais ampliada sobre a importncia dos direitos
fundamentais, assim como a demonstrao da disposio poltica do Pas em face
da comunidade internacional.
Outro aspecto relevante consiste em identificar o carter dirigente da
Constituio vigente, uma vez que so encontrados inmeros dispositivos que
estabelecem as premissas materiais das polticas pblicas, atravs da prescrio
de tarefas e fins, a fim de que haja a transformao da sociedade.
Gilberto Bercovici explicou que a expresso Constituio dirigente foi
empregada por Peter Lerche. Segundo o autor alemo, as Constituies modernas
caracterizam-se por uma srie de diretrizes constitucionais que so imposies
permanentes ao legislador, e que somente neste mbito restringir-se-ia a
discricionariedade do legislador. Portanto, alertou sobre a diferena da concepo
para com a obra de Canotilho. Enquanto Lerche preocupou-se em definir as normas
5

TAVARES, Andr Ramos. Reforma do Judicirio no Brasil ps-88. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 47-48.
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que vinculam o legislador e concluiu que as diretrizes permitem a discricionariedade
material do legislador, Canotilho entendeu que toda a Constituio dirigente
6
.
Nesse sentido, Canotilho salientou a importncia da incluso de premissas
materiais basilares das polticas pblicas em um Estado e uma sociedade poltica
que pugnem pela garantia dos direitos democrticos e sociais.
Tanto sob a forma de princpios como de regras constitucionais, as normas
programticas so dotadas de eficcia normativa, mas possuem limites dentro do
prprio ordenamento jurdico.
As normas programticas culminam num impasse, porque so incapazes de
regular de modo direto e imediato, e, como acentuou Crisafulli, apenas estabelecem
aos rgos governamentais como devero ou podero fazer relativamente a
determinados assuntos. Assim, na prtica, essas normas passaram a no ter valor
concreto, em dissonncia da inteno de seus divulgadores
7
. A eficcia das normas
constitucionais de direitos sociais est intrinsecamente relacionada com a prpria
natureza finalstica da Constituio, assim como esto os direitos sociais para o
direito econmico.
Canotilho constatou com perspiccia a realizao de polticas pblicas de
direitos fundamentais como condio para o livre desenvolvimento da personalidade
e a defesa da dignidade da pessoa humana. Todavia, reconheceu a diferena entre
a consagrao dos direitos sociais e a imposio de implementao de polticas
pblicas:
Mas uma coisa recortar juridicamente um catlogo de direitos de terceira gerao,
e outra fazer acompanhar a positivao dos direitos de um complexo de imposies
constitucionais tendencialmente conformadoras de polticas pblicas de
direitos econmicos, sociais e culturais
8
.
Da mesma forma, como j foi dito, existem estreitas relaes entre direitos
sociais e direitos econmicos. Assim explicou didaticamente Jos Afonso da Silva:
O direito econmico tem uma dimenso institucional, enquanto que os direitos
sociais constituem formas de tutela pessoal. (...) Os direitos sociais disciplinam
situaes subjetivas pessoais ou grupais de carter concreto. Em certo sentido,
6
BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e desenvolvimento. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 34-35.
Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para
a compreenso das normas constitucionais programticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 2001. p. 12-13.
7
CRISAFULLI, Vezio. La Costituzione e le sue disposizione di principio. Milano: Giuffr, 1952. p. 53-55.
8
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para
a compreenso das normas constitucionais programticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 2001. p. XX.
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pode-se admitir que os direitos econmicos constituiro pressupostos de
existncia dos direitos sociais, pois, sem uma poltica econmica orientada para
a interveno e participao estatal na economia, no se comporo as premissas
necessrias ao surgimento de um regime democrtico de contedo tutelar dos
fracos e mais numerosos
9
.
At aqui se pode chegar concluso de que a problemtica da eficcia dos
direitos fundamentais materiais, principalmente aqueles que exigem aes
afirmativas no exerccio das funes estatais, complexa. A competncia do
Judicirio tem alcance limitado no exerccio de sua funo tpica, impedindo-o
muitas vezes de concretizar os direitos sociais.
3. NORMAS CONSTITUCIONAIS DEFINIDORAS DE DIREITOS SOCIAIS
O reconhecimento da fora normativa dos direitos sociais significa, em ltima
anlise, cumprir o fundamento constitucional de realizao da justia social. Para
tanto, a sua efetivao de diversa natureza, conforme a espcie de norma
constitucional segundo sua eficcia e o valor perseguido.
Para que se tenha uma viso mais definida das formas de produo de
efeitos das normas constitucionais, optou-se pela classificao de Luis Roberto
Barroso. Segundo o mencionado jurista, as normas constitucionais definidoras de
direitos sociais so classificadas em trs grupos:
a) normas geradoras de situaes prontamente desfrutveis, dependentes
apenas de uma absteno ou direitos de defesa de direitos fundamentais;
b) normas que ensejam a exigibilidade de prestaes positivas do Estado;
c) normas que contemplam interesses cuja realizao depende da edio
de norma constitucional integradora.
3.1 Direitos fundamentais de defesa
Na concepo de direito de defesa, os direitos fundamentais so normas de
eficcia plena, autoexecutveis, pois, assegurando a garantia da absteno do
Estado, garantem o exerccio do direito.
9
SILVA, Jos Afonso da. Direito Constitucional positivo. 19. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros,
2001. p. 289.
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Gilmar Ferreira Mendes, com base no pensamento de Konrad Hesse,
observou que estes direitos fundamentais contm disposies definidoras de
competncia negativa do Poder Pblico, que fica obrigado a observar o ncleo
fundamental de liberdade constitucionalmente assegurado pessoa. So as
chamadas liberdades negativas, vistas aqui sob a dimenso social. Neste caso, a
relao jurdica se assemelha que decorre dos direitos individuais. Portanto, a
observncia destes direitos requer do Estado uma omisso ou um no fazer.
Por exemplo, cita-se o direito de greve previsto no artigo 9 da CF, para os
trabalhadores da iniciativa privada, e no artigo 37, inciso VII, do mesmo diploma,
para os servidores pblicos.
3.2 Normas constitucionais que ensejam prestaes positivas do Estado
Os direitos de defesa so insuficientes para assegurar a plenitude dos direitos
sociais preconizados na Constituio. Ao invs de apenas assegurar um no fazer
do Estado proveniente do texto constitucional, agora demanda o dever jurdico de
entrega de uma prestao efetiva.
Se, por um lado, os direitos fundamentais individuais requerem preponde-
rantemente uma absteno do Estado, de outro, os direitos sociais pressupem
uma conduta positiva do Estado. Aqui est o ponto principal onde o direito posto
por si s encontra seus limites e, como consequncia, as dificuldades relativas
implementao desses direitos.
A garantia dos direitos sociais est vinculada prpria razo de ser do
Estado Social, a fim de estabelecer uma igualdade jurdica material, poltica e social
por meio de mudana estrutural.
Nesse contexto, surgem diversos questionamentos, pois exigem uma atuao
positiva do Poder Pblico por intermdio de regulamentao estatal. Outro problema
desses direitos a insuscetibilidade de manuteno integral, j que depende do
ambiente social em que est inserido, acabando por fazer a questo se deparar
com as fronteiras da poltica.
Entra-se, assim, num embate de teorias cujos caminhos podem chegar a
panoramas distintos sobre os limites de exequibilidade dos direitos sociais.
Norberto Bobbio identificou muito bem a polmica, o que refora a absoluta
impossibilidade de se descontextualizar o dever ser do ser. No se trata de
emisso de opinio, mas de aferir a objetividade da efetivao da Constituio. O
filsofo italiano ressaltou que o argumento adotado pelos reacionrios de todos os
pases contra os direitos fundamentais, particularmente contra os direitos sociais,
Interpretao e controle judicial da eficcia das normas constitucionais de direitos sociais 97
no a sua falta de fundamento, mas sua exequibilidade. Enunci-los no existe
bice, visto que se obtm com facilidade, independentemente da convico de seu
fundamento absoluto. Todavia, quando se trata de efetiv-los, passando para a sua
concretizao, surgem entraves por meio de reservas e disposies. O problema
fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto o de justific-los,
mas o de proteg-los. Trata-se de um problema no filosfico, mas poltico.
10
Diante dessa realidade, existem teorias que sustentam que os direitos sociais
no so verdadeiros direitos porque constituem meros programas de ao
governamental. Seriam apenas disposies dependentes de regulamentao pelo
Legislativo, sem a qual se tornam inexigveis.
Clmerson Mrlin Clve fez um interessante estudo sobre a eficcia das
normas de direitos sociais, cuja premissa bsica consiste em ultrapassar a doutrina
que interpreta as disposies programticas como normas despidas de eficcia. O
artigo 6 no pode ser interpretado como norma programtica, devendo ser
considerado disposio de direito fundamental
11
.
sabido de todos que as normas constitucionais so dotadas de fora
normativa, portanto aptas a produzir efeitos concretos independentemente de
regulamentao. Os direitos sociais so os que tm encontrado maiores dificuldades
de efetivao. Uma das dificuldades que eles tm enfrentado consiste em evidenciar
uma identidade absoluta entre os direitos sociais e as normas programticas,
reduzindo todas as hipteses em que se exigissem prestaes positivas.
A crise de efetividade de identidade da Constituio em virtude da evidente
excluso econmica e a insatisfatria prestao ou mesmo omisso do Estado
Social, numa conjuntura de fragilizao das estruturas polticas e fortalecimento do
poder econmico que rompe as fronteiras dos Estados, agravam as desigualdades
nos pases perifricos, inclusive com repercusso nos pases desenvolvidos, cuja
pobreza vem aumentando.
Assim, procuram-se na Constituio formas jurdicas para a satisfao das
normas constitucionais sobre direitos sociais. Estes esforos vm ganhando espao
no mundo jurdico e logrando alguns xitos. Nesse particular, Clmerson Merlin
Clve conseguiu identificar a natureza dos direitos sociais, seus efeitos e os limites
10
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 24.
11
CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia dos direitos fundamentais sociais. Revista Crtica Jurdica, n.
22, p. 19-29, Curitiba, julho/dezembro, 2003. Disponvel em: <http://boletimcientifico.esmpu.gov.br/
boletins/boletim-cientifico-n.-8-2013-julho-setembro-de-2003/a-eficacia-dos-direitos-fundamentais-
sociais/at_download/file>. Acesso em: 1 de maro de 2012.
Revista USCS Direito ano XI - n. 22 jan./jun. 2012 98
nos quais a pessoa pode pleitear sua satisfao perante o Judicirio. Conforme seu
entendimento, na Constituio Federal, inclusive no artigo 6, encontrou direitos
constitucionais originrios e direitos prestacionais derivados.
Os primeiros podem ser reclamados Administrao Pblica desde logo, ou
mesmo pleiteados judicialmente, mesmo se no houver norma regulamentadora.
Esses direitos criam situaes jurdicas subjetivas, que permitem ao Judicirio
determinar a satisfao do direito no caso concreto.
O direito educao, especialmente o ensino fundamental, constitui um
direito constitucional originrio. Ainda que no houvesse lei concernente, at mesmo
previso de fonte de custeio no oramento, a Constituio Federal afirmou que o
acesso ao ensino fundamental direito pblico subjetivo.
Essa hiptese chegou a ser objeto de apreciao pelo Supremo Tribunal
Federal no Recurso Extraordinrio n. 436.996 SP, interposto pelo Ministrio Pblico
do Estado de So Paulo em ao civil pblica promovida para garantir matrcula de
criana em creche municipal, porque o Tribunal de Justia houvera decidido que o
caso se tratava de ato discricionrio da Administrao.
A Corte Suprema refutou os argumentos da deciso em segundo grau,
levando-se em conta que a educao infantil representa uma prerrogativa
constitucional indisponvel (artigo 208, inciso IV). Em seu processo de concretizao,
no se subordina a avaliaes meramente discricionrias diante da imposio
estatuda no artigo 211, pargrafo 2, da Constituio Federal. Por fim, ressaltou a
possibilidade de o Poder Judicirio determinar a implementao de polticas pblicas
definidas pela prpria Constituio sempre que os rgos estatais incumbidos destes
encargos polticos, com sua omisso, venham a comprometer a eficcia e a
integridade dos direitos sociais.
Por sua vez, os direitos prestacionais derivados no se realizam integralmente
sem a prvia regulamentao, isto , sem que haja uma poltica de servios e de
existncia de recursos oramentrios. Atestou Clmerson Merlin Clve que, dentre
os direitos sociais, estes so a maioria
12
.
12
CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia dos direitos fundamentais sociais. Revista Crtica Jurdica, n.
22, Curitiba, p. 19-29, julho/dezembro, 2003. Disponvel em: <http://boletimcientifico.
esmpu.gov.br/boletins/boletim-cientifico-n.-8-2013-julho-setembro-de-2003/a-eficacia-dos-direitos-
fundamentais-sociais/at_download/file> Acesso em: 1 de maro de 2012.
Interpretao e controle judicial da eficcia das normas constitucionais de direitos sociais 99
3.3 Normas que contemplam interesses cuja realizao
depende da edio de norma constitucional regulamentadora
medida que se aprofunda o assunto, mais se adentra numa floresta densa
de dificuldades. As limitaes do ordenamento constitucional positivado em garantir
a aplicabilidade das normas programticas demonstram a prpria limitao do Poder
Judicirio.
Cuida-se de normas que apresentam a caracterstica comum de baixa
densidade normativa, ou seja, no possuem normatividade suficiente para permitir
a plena eficcia, porquanto elas estabelecem programas, metas, tarefas a serem
implementados pelo Estado, que determinadas imposies dirigidas ao legislador
13
.
Como j havia mencionado anteriormente, a eficcia dos direitos sociais
tem uma imbricao com a dinmica da Constituio dirigente, no sentido de que
as normas impositivas atribuem a tarefa de concretizar os programas, fins e tarefas
que visam transformao da sociedade.
No se nega que, mesmo assim, as normas programticas sejam absoluta-
mente destitudas de eficcia. verdade que toda norma jurdica possui um mnimo
de eficcia, ainda que seja negativa, invalidando todos os atos legislativos que com
ela estejam em contradio.
Existem, ento, diferentes cargas de eficcia comuns a todas as normas
definidoras de direitos fundamentais, ensinou Ingo Wolfgang Sarlet, dentre as quais
podem se destacadas as seguintes:
a) acarretam a revogao dos atos normativos anteriores ao contedo da
norma de direito fundamental, como consequncia a inaplicabilidade,
dando-lhes plena eficcia derrogatria;
b) contm imposies ao legislador, a fim de no apenas concretizar
programas, tarefas, fins e ordens, mas tambm estabelecem as premissas
materiais preestabelecidas que o legislador deve respeitar para cumprir
seu desiderato. Tomando-se como exemplo o artigo 215 da Constituio
Federal, determinado ao legislador estabelecer os meios e os critrios
pelos quais dever realizar as finalidades estabelecidas, ou seja, a norma
constitucional fixa os fins, deixando ao legislador optar pelos meios e
critrios mais adequados;
13
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005. p. 93.
Revista USCS Direito ano XI - n. 22 jan./jun. 2012 100
c) impem a declarao de inconstitucionalidade de todos os atos normativos
promulgados aps a vigncia da Constituio, casos colidentes com o
contedo dos direitos fundamentais;
d) constituem parmetro de interpretao, integrao e aplicao de normas
jurdicas, porque contm diretrizes, princpios e fins que condicionam as
atividades dos rgos estatais. Neste aspecto, influenciam o Poder
Judicirio e a Administrao na aplicao das demais normas jurdicas;
e) geram algum tipo de posio jurdico-subjetiva, tomando-se em sentido
amplo, de gerar no mnimo direito subjetivo de sentido negativo, pois
permitem ao indivduo exigir do Estado que o mesmo se abstenha de
atuar de forma contrria ao contedo da norma de direito fundamental;
f) concretizados determinados direitos sociais prestacionais, estes acabam
por transformar-se em direito de defesa conhecida como princpio de
proibio do retrocesso
14
.
Essas normas no conferem irradiao imediata de seus efeitos, nem
permitem s pessoas terem utilidade substancial, concreta, nem lhes possibilitam
pleitear a fruio dos direitos. Em outras palavras, so normas de eficcia limitada,
pois dependem da edio de lei que as complemente conforme os critrios
discricionrios no exerccio da competncia que afasta da apreciao judicial a
possibilidade de efetiv-las.
Ingo Wolfgang Sarlet exemplificou, na Constituio da Repblica, o direito
ao trabalho, previsto no artigo 6 da CF. Poder-se-ia argumentar que existe, no
mbito do Direito do Trabalho, um direito fundamental a uma poltica de pleno
emprego, j que esta constitui um dos princpios fundamentais da ordem econmica
da Constituio (artigo 170, inciso VIII). De fato, o direito ao trabalho foi objeto de
inmeras normas constitucionais, inclusive no artigo 7, sem que isso significasse
reconhecer a existncia de um direito subjetivo a um posto de trabalho
15
.
Em face desse impasse, convm fazer uma abordagem preliminar sobre
quais so as balizas restritivas dos direitos fundamentais sociais, o que representa
o ncleo essencial que define a fronteira entre limitao e inconstitucionalidade.
14
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005. p. 296.
15
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005. p. 299-300.
Interpretao e controle judicial da eficcia das normas constitucionais de direitos sociais 101
4. O CONTROLE JUDICIAL DAS POLTICAS PBLICAS DE DIREITOS
SOCIAIS: UM PANORAMA SOBRE OS LIMITES DE APLICABILIDADE
DOS DIREITOS SOCIAIS
Esse pequeno esboo no tem por objetivo esgotar o tema, visto que, ao
mergulhar-se no mago dos direitos fundamentais sociais, fica patente a ausncia
de uma convergncia de entendimento na comunidade jurdica e as diretrizes
adotadas pelo Poder Judicirio.
Nesta parte final, ingressar-se- naquilo que hoje realmente se tem por noo
de direitos sociais e verificar as linhas referenciais optadas pela hermenutica
constitucional para identificar o que considerado como direito social no caso
concreto.
Primeiramente, traz-se o alerta de Gilmar Ferreira Mendes sobre o
pensamento errneo de que direitos, liberdades e garantias so passveis de limitao
ou restrio. O autor em tela quis dizer que se deve atentar para os chamados
limites imanentes ou limites dos limites, que balizam ao do legislador quando
restringe direitos individuais. Estes limites referem-se tanto necessidade de
proteo de um ncleo essencial do direito fundamental quanto clareza,
determinao e generalidade das restries impostas
16
.
O princpio da dignidade da pessoa humana pode vir a assumir importante
funo demarcatria, determinando a fronteira para o que se convenciona como
padro mnimo dos direitos sociais. A respeito da fronteira denominada padro mnimo
da esfera dos direitos sociais, Ingo Wolgang Sarlet asseverou que, onde faltam as
condies materiais mnimas, o prprio exerccio da liberdade fica comprometido, e
mesmo os direitos de defesa no passam de frmulas vazias de sentido.
17
.
Visto sob o prisma da competncia das funes legislativa, executiva e
judiciria, a anlise do princpio do ncleo essencial dos direitos fundamentais
permite-se ter uma noo do que hoje considerado direito social garantido e os
limites de sua proteo no contexto da realidade atual.
A partir disso, a anlise mais detida parte da viso de proteo dos direitos
sociais baseada em estudos que tm como padro mnimo o princpio da dignidade
da pessoa humana.
16
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 3. ed. rev. e
ampl. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 41.
17
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005. p. 353.
Revista USCS Direito ano XI - n. 22 jan./jun. 2012 102
Interessante salientar a base da concepo de direito constitucional construda
por Clmerson Merlin Clve como dogmtica constitucional emancipatria, cuja
raiz volta-se para estudar o texto constitucional luz da dignidade da pessoa humana
18
.
No mbito dos direitos sociais, ganha relevncia a garantia do mnimo
existencial necessrio para uma vida digna, no prevista expressamente no texto
constitucional, mas proveniente do direito vida e do dever do Estado em garantir
condies mnimas de dignidade de viver.
Esta viso restrita vem sendo superada atualmente, ainda que seja incipiente,
com a conexo entre o princpio da dignidade da pessoa humana e o princpio da
igualdade. Por exemplo, o reconhecimento de direitos pelo Poder Judicirio resultante
de unio, baseado no direito a livre orientao sexual
19
.
Assim, a dignidade da pessoa humana polariza o cerne do direito de defesa
dos direitos fundamentais, alm de vincular o Estado no dever de viabilizar o pleno
desenvolvimento das pessoas e de estas viverem com dignidade.
No obstante esses avanos, para a doutrina majoritria qual se filiou Ingo
Wolfgang Sarlet, a dignidade da pessoa humana no se confunde com o ncleo
essencial dos direitos fundamentais, pelo fato de que nem todos os direitos
fundamentais possuem um contedo em dignidade, mas todos so dotados de um
ncleo essencial, at porque tal garantia estaria esvaziada se houvesse uma
identidade absoluta com o contedo da dignidade. Todavia, assevera-se que o
princpio da dignidade da pessoa humana passa a ocupar lugar de destaque para
alguns, pelo fato de que o seu contedo acaba por ser identificado como integrante
do ncleo essencial dos direitos fundamentais. Para outros, mesmo no aceitando
tal identificao, considera-se pelo menos que o contedo da dignidade da pessoa
em cada direito fundamental encontra-se imune a restries
20
.
18
CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia dos direitos fundamentais sociais. Revista Crtica Jurdica, n.
22, p. 19-29, Curitiba, julho/dezembro, 2003. Disponvel em: <http://boletimcientifico.esmpu.gov.br/
boletins/boletim-cientifico-n.-8-2013-julho-setembro-de-2003/a-eficacia-dos-direitos-fundamentais-
sociais/at_download/file> Acesso em: 1 de maro de 2012.
19
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio de
1988. 4. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 105.
20
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio de
1988. 4. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 109 e 119. Luis Fernando Calil
de Freitas sustentou que a dignidade da pessoa humana manifesta-se em cada direito fundamental,
disso decorrendo que a afetao ao ncleo essencial do direito fundamental importaria ofensa
indireta dignidade da pessoa humana muito embora ncleo essencial e dignidade da pessoa
humana no se possam confundir porque, afetado ao ncleo essencial, desapareceria o direito
fundamental em causa e, em decorrncia disso, tal forma especfica de manifestao da dignidade da
pessoa humana deixaria de gozar da proteo jusfundamental. (Cf. FREITAS, Luis Fernando Calil de.
Direitos fundamentais: limites e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 194-195).
Interpretao e controle judicial da eficcia das normas constitucionais de direitos sociais 103
A compreenso do ncleo essencial dos direitos fundamentais permite
identificar a sua essncia e a relao com a dignidade da pessoa humana.
A proteo do ncleo essencial, enquanto postulado constitucional imanente,
tem por finalidade evitar o esvaziamento do contedo do direito fundamental
decorrente de restries descabidas, desmesuradas ou desproporcionais
21
.
Basicamente, a controvrsia do significado da ideia de proteo do ncleo essencial
est polarizada nas teorias absoluta ou objetiva e subjetiva ou relativa.
Para a primeira teoria, o ncleo essencial dos direitos fundamentais,
independentemente de qualquer situao concreta, estaria a salvo de deciso
legislativa. Com base numa interpretao material, haveria um espao que seria
passvel de limitao por parte do legislador, outro seria insuscetvel de limitao.
Neste caso, exigvel a justificao, e ter-se-ia um limite do limite para a prpria
ao legislativa a fim de no se perder a raiz do dispositivo fundamental
22
.
Os defensores da teoria relativa veem o ncleo essencial do ponto de vista
subjetivo, pois definem tal ncleo de acordo com cada caso, tendo em vista o
objetivo perseguido pela norma. O ncleo essencial seria obtido mediante o processo
de ponderao entre meios e fins
23
.
O ncleo essencial para a teoria absoluta consiste numa esfera central
intangvel sob o prisma abstrato da norma. Por sua vez, a teoria relativa reduz o
ncleo essencial mediante a aplicao da lei com base nos fins constitucionalmente
previstos, observando-se o princpio da proporcionalidade.
Gilmar Ferreira Mendes constatou a fragilidade da teoria absoluta ao acolher
o contedo material do ncleo essencial, pois pode converter-se em frmula vazia
dada a dificuldade ou, mesmo, a impossibilidade de se demonstrar ou caracterizar, no
plano abstrato, a existncia do mnimo essencial, como tambm da teoria relativa,
porque pode conferir uma flexibilidade exagerada ao estatuto dos direitos fundamentais,
o que acaba por descaracteriz-los como princpios centrais do sistema constitucional.
Por essa razo, salientou Gilmar Ferreira Mendes que Konrad Hesse props
uma frmula conciliadora que reconhece, no princpio da proporcionalidade, uma
proteo contra limitaes arbitrrias ou desarrazoadas e contra leso aos direitos
21
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 3. ed. rev. e
ampl. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 43.
22
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 3. ed. rev. e
ampl. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 43.
23
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 3. ed. rev. e
ampl. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 43-44.
Revista USCS Direito ano XI - n. 22 jan./jun. 2012 104
fundamentais. A proporcionalidade no deve ser interpretada em sentido meramente
econmico, visando a adequar a medida limitadora ao fim perseguido, como tambm
deve atender ao direito afetado pela medida
24
.
Em verdade, o autor alemo mencionado encontrou a harmonia nas teorias
porque no fez um corte entre razo e realidade. A premissa legal tem uma esfera
intangvel e determinada que configure o ncleo essencial do direito social que se
materializa e se define no processo de aplicao do princpio da proporcionalidade.
O ncleo essencial encontra-se vinculado ao princpio da dignidade da pessoa
humana, principalmente em se tratando de direitos sociais de prestao
indispensveis para garantir uma vida digna.
Neste contexto, determinar os padres qualitativos mnimos implica a
obrigao do Estado em preservar o mnimo existencial, de sorte que, segundo
Clmerson Merlin Clve, no h dignidade humana sem um mnimo necessrio
para existncia
25
. Assim, o mnimo existencial implica garantir prestaes mnimas
de direitos sociais, o que, para observncia do mnimo, permite ao administrado
recorrer ao Judicirio, que estar autorizado decidir a respeito.
Desta maneira, a tutela jurisdicional do mnimo existencial perfeitamente
possvel pelo Poder Judicirio, determinando a assegurar uma prestao mnima
com o reconhecimento da responsabilidade dos poderes pblicos.
Com a clareza que lhe peculiar, Clmerson Merlin Clve examinou a noo
de mnimo existencial com preciso do alcance de seu contedo:
O conceito de mnimo existencial, do mnimo necessrio e indispensvel, do mnimo
ltimo, aponta para uma obrigao mnima do poder pblico, desde logo sindicvel,
tudo para evitar que o ser humano perca sua noo de humanidade, possibilidade
sempre presente quando o cidado, por falta de emprego, de sade, de previdncia,
de educao, de lazer, de assistncia, v confiscados seus desejos, v combalida
sua vontade, v destruda sua autonomia, resultando num ente perdido no cipoal
das contingncias, que fica merc das foras terrveis do destino
26
.
24
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 3. ed. rev. e
ampl. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 45.
25
CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia dos direitos fundamentais sociais. Revista Crtica Jurdica, n
.
22, p. 19-29, Curitiba, julho/dezembro, 2003. Disponvel em: <http://boletimcientifico.esmpu.gov.br/
boletins/boletim-cientifico-n.-8-2013-julho-setembro-de-2003/a-eficacia-dos-direitos-fundamentais-
sociais/at_download/file>. Acesso em: 1 de maro de 2012.
26
CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia dos direitos fundamentais sociais. Revista Crtica Jurdica, n.
22, p. 19-29, Curitiba, julho/dezembro, 2003. Disponvel em: <http://boletimcientifico.esmpu.gov.br/
boletins/boletim-cientifico-n.-8-2013-julho-setembro-de-2003/a-eficacia-dos-direitos-fundamentais-
sociais/at_download/file>. Acesso em: 1 de maro de 2012.
Interpretao e controle judicial da eficcia das normas constitucionais de direitos sociais 105
No entanto, a verificao do mnimo existencial pelo Judicirio no tarefa
fcil. Ao interferir em questes de polticas pblicas, passa obrigatoriamente por
ponderar sobre a escassez de recursos oramentrios de um lado e a efetiva
concretizao dos direitos sociais.
Aqui se constata que a Constituio dirigente constitucionalizou a poltica,
fazendo da poltica estatal a concretizao das premissas materiais da poltica
constitucionalizada. Diante deste fato, houve a jurisdicizao poltica, o que transferiu
para o Judicirio a competncia de apreciar o cumprimento das polticas pblicas
segundo os ditames estabelecidos na Constituio.
Nesta dura tarefa de julgar esses casos, o Judicirio encontra obstculos
oramentrios, que so representados pela expresso reserva do possvel.
Conforme o ensino de Ana Paula de Barcellos, a expresso reserva do possvel
utilizada na doutrina para identificar a limitao dos recursos oramentrios em
face da necessidade de aplicao para concretizao dos direitos sociais
27
.
A competncia transferida ao Judicirio para analisar polticas pblicas envolve
indagaes sobre se a liberdade de opes dos agentes polticos e a ausncia de
recursos pblicos tornam legtima a recusa do Estado em assegurar o mnimo dos
direitos sociais.
Todavia, no se pode deixar de salientar que o Judicirio est aparelhado
para decidir casos concretos que lhe so traduzidos a juzo. Nestes contextos,
estar, na soluo da lide, fazendo uma microjustia, visto estar lidando com a
verdade contida nos autos do processo.
Nestas decises individuais, no detm o Judicirio possibilidade de visualizar
o aspecto das limitaes oramentrias para o atendimento de polticas pblicas,
muitas das vezes j implementadas. Melhor dizendo, em aes individuais no
torna possvel perceber o Judicirio o grau de proteo que deve ser dado aos
direitos sociais, sobretudo porque, nessas lides, no h escassez de recursos ante a
demanda dos litigantes.
Desta forma, muitas das vezes a verdade decidida individualmente, com
base no adgio o que est nos autos est no mundo, no revela a realidade do
Estado e dos reflexos que sofrem os administrados pelo contingenciamento de
polticas pblicas concretizadas, ainda que pesem as restries diante da escassez
de recursos.
27

BARCELLOS, Ana Paula de. Educao, Constituio, democracia e recursos pblicos. Revista de
Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, vol. 12, p. 47, Rio de
Janeiro, Lmen Juris, 2003.
Revista USCS Direito ano XI - n. 22 jan./jun. 2012 106
V-se, desde j, um problema que se traduz num conflito entre o interesse
individual e o interesse social. Isso no significa o pleno afastamento do Judicirio
de examinar a efetivao de polticas pblicas pelo Estado. Contudo, os limites de
competncia do Poder Judicirio devem ser analisados com parcimnia. Segundo
Luis Roberto Barroso:
(...) onde no haja lei ou ao administrativa implementando a Constituio o
Judicirio deve agir. Havendo lei e atos administrativos, e no sendo devidamente
cumpridos, devem os juzes e tribunais igualmente intervir. Porm, havendo atos
administrativos implementando a Constituio e sendo regularmente aplicada,
eventual interferncia judicial deve ter a marca de autoconteno
28
.
A polmica da questo consiste na possibilidade de as normas de direitos
sociais receberem diversas concretizaes, j que se vive imerso num sistema
pluralista. A apreciao dos fatores econmicos para tomadas de decises polticas
e aos meios de efetivao compete primordialmente aos rgos polticos Poder
Executivo e Legislativo
29
.
Luis Roberto Barroso salientou, ao comentar sobre a concretizao do direito
sade, argumentos sobre os impactos da atividade jurisdicional quando h
interferncia sobre a atividade executiva.
A primeira delas desorganizao da Administrao Pblica, que vem se
tornando corrente quanto obrigao de decises judiciais em matria de
medicamentos. Por exemplo, quando h uma deciso judicial determinando a entrega
imediata de medicamentos, a Administrao Pblica retira o frmaco do programa,
em detrimento de pacientes que o recebiam regularmente para entreg-lo ao litigante
individual. A deciso favorvel priva a Administrao da capacidade de se planejar,
comprometendo a eficincia administrativa de atendimento ao cidado. Por isso, se
de um lado soluciona uma lide individual, de outro lado, impede o melhor aproveitamento
das possibilidades estatais no que toca promoo da sade pblica
30
.
28
BARROSO, Luis Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento
gratuito de medicamentos e parmetros para atuao judicial. Migalhas, n. 2.976, outubro, 2008.
Disponvel em: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI52582,81042-Da+falta+de+efetividade+
a+judicializacao+excessiva+Direito+a+saude. Acesso em: 3 de maio de 2008.
29
KRELL, Andreas J. Realizao dos direitos fundamentais sociais mediante controle judicial da
prestao de servios pblicos bsicos (uma viso comparativa). Revista de Informao Legislativa,
ano 36, n. 144, p. 241, Braslia, outubro/dezembro, 1999.
30

BARROSO, Luis Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento
gratuito de medicamentos e parmetros para atuao judicial. Migalhas, n. 2.976, p. 25, outubro,
2008. Disponvel em: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI52582,81042-Da+falta+
de+efetividade+a+judicializacao+excessiva+Direito+a+saude. Acesso em: 3 de maio de 2008.
Interpretao e controle judicial da eficcia das normas constitucionais de direitos sociais 107
Outra crtica consiste na possibilidade de o Judicirio determinar a entrega
gratuita de medicamentos servindo mais classe mdia que aos pobres. Com a
excluso destes, aprofundar-se-ia mais a desigualdade porque a obrigao de
transferir recursos obstacularizaria o Governo em aplicar recursos em programas
institucionalizados
31
.
Outra crtica frequente, salientou Barroso, refere-se ao aspecto financeiro,
denominado de reserva do possvel. Segundo o mencionado autor:
Os recursos pblicos seriam insuficientes para atender s necessidades sociais,
impondo ao Estado sempre a tomada de decises difceis. Investir recursos em
determinado setor sempre implica deixar de investi-los em outros. De fato, o
oramento apresenta-se, em regra, aqum da demanda social por efetivao de
direitos, sejam individuais, sejam sociais
32
.
Em sentido contrrio, Janaina Cassol Machado, em estudo sobre a
concretizao do direito sade sob o vis de medicamentos no inclusos na Relao
Nacional de Medicamentos Especiais (Rename), defendeu entendimento divergente.
O princpio da seletividade utilizado pelos defensores da aplicao do
preceito da reserva do possvel enquanto limitador financeiro a favor do Estado
quando pretender justificar a sua inoperncia em termos de Estado Social.
Tais princpios no so malferidos pela justificativa de que haveria ingerncia
no oramento pblico dos entes federados e tambm no sentido de que ficariam
pacientes sem atendimento pelo SUS por conta do dispndio de verbas com o
fornecimento de medicamentos no inclusos na lista Rename.
Essa justificativa falaciosa, pois fato notrio que as verbas gastas com
publicidade institucional so, no mais das vezes, muitos maiores que as verbas
destinadas prestao eficaz do direito fundamental sade
33
.
31
BARROSO, Luis Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento
gratuito de medicamentos e parmetros para atuao judicial. Migalhas, n. 2.976, p. 26, outubro,
2008. Disponvel em: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI52582,81042-Da+falta+de
+efetividade+a+judicializacao+excessiva+Direito+a+saude>. Acesso em: 3 de maio de 2008.
32
BARROSO, Luis Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento
gratuito de medicamentos. parmetros para atuao judicial. Migalhas, n. 2.976, outubro, 2008.
Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI52582,81042-Da+falta+de+
efetividade+a+judicializacao+excessiva+Direito+a+saude>. Acesso em: 3 de maio de 2008
33
MACHADO, Janaina Cassol. A concretizao do direito sade sob o vis de medicamentos no
inclusos na Relao Nacional de Medicamentos Especiais Rename. Revista de Doutrina do
Tribunal Regional Federal da 4 Regio, n. 20, outubro, 2007. Disponvel em: <http://
www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/edicao020/A concretiza%87%C6o do direito %85 sa%A3de
sob o vi%82s do fornecimento de medicamentos n%C6o inclusos na Rela%87%C6o Nacional de
Medicamentos Especiais.htm>. Acesso em: 3 de maio de 2008.
Revista USCS Direito ano XI - n. 22 jan./jun. 2012 108
Por ltimo, h a crtica tcnica, a qual se sustenta no fundamento de que o
Judicirio no detm o conhecimento especfico necessrio para instituir polticas
de sade. Assim, o Judicirio no tem como avaliar se determinado medicamento
efetivamente necessrio para garantir a sade e a vida. A macrojustia mais
afeta Administrao Pblica, ao passo que o juiz observa apenas os casos
concretos; portanto, suas decises promovem a microjustia
34
.
Ainda que se restrinjam essas observaes ao direito social sade, elas se
aplicam aos direitos sociais em geral. Como bem observou Barroso, no mbito das
aes coletivas e/ou abstratas de controle de constitucionalidade, mais adequado
discutir a implementao de polticas pblicas, ainda que devam ser admitidos em
aspectos pontuais, como a incluso de novos medicamentos na Rename, por
exemplo. Casos de complexas avaliaes tcnicas (mdica, administrativa e
oramentria) competem prioritariamente ao Poder Legislativo e Executivo
35
.
Nesse contexto, a propositura de aes pelo Ministrio Pblico representa
um mecanismo eficaz para efetivar a materializao do controle judicial de polticas
pblicas, possibilitando, pela causa de pedir e pelo pedido, levar ao conhecimento
do Judicirio a viabilidade de proferir soluo lide que alcance a macrojustia.
Andreas Krell observou que a existncia da lei de ao civil pblica confere
ao Judicirio uma maior competncia para o controle de polticas pblicas. Em
comparao Alemanha, onde muitas medidas estariam cobertas pela
discricionariedade administrativa, no Brasil elas podem ser apreciadas pelos tribunais,
por tratarem de questes alusivas a direitos difusos da sociedade
36
.
Clmerson Merlin Clve alertou sobre o fato de que a reserva do possvel,
concebida na experincia constitucional alem, importa cuidadoso estudo, pois no
pode ser transportada de modo automtico para a realidade brasileira. Vista a
34
KRELL, Andreas J. Realizao dos direitos fundamentais sociais mediante controle judicial da
prestao de servios pblicos bsicos (uma viso comparativa). Revista de Informao Legislativa,
ano 36, n. 144, p. 241, Braslia, outubro/dezembro, 1999.
35
BARROSO, Luis Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento
gratuito de medicamentos e parmetros para atuao judicial. Migalhas, n. 2.976, outubro, 2008.
Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI52582,81042-Da+falta+de+
efetividade+a+judicializacao+excessiva+Direito+a+saude>. Acesso em: 3 de maio de 2008.
36
No mesmo sentido, afirmou Freire Jnior: A propositura de aes pelo Ministrio Pblico, no
controle de polticas pblicas, ainda mais relevante quando se percebe que, no Brasil, a sociedade
civil ainda no conseguiu se organizar a ponto de reivindicar atuao dos representantes eleitos do
povo. (p. 98) Verifica-se o cabimento da ao civil pblica com o objetivo de implantao ou
correo de polticas pblicas, permitindo que o processo coletivo se torne, ento, eficaz mecanismo
de materializao do controle judicial de polticas pblicas. FREIRE JNIOR, Amrico Bed. O controle
judicial de polticas pblicas. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 2005. p. 98.
Interpretao e controle judicial da eficcia das normas constitucionais de direitos sociais 109
estrutura social e econmica nacional, a reserva do possvel no pode, em relao
ao mnimo essencial, ser compreendida como um obstculo, mas como um critrio
que impe cuidado, prudncia e responsabilidade da atividade judicial
37
.
Um caso de grande repercusso poltica foi submetido apreciao do
Supremo Tribunal Federal na dcada de 1990 sobre a constitucionalidade do
valor do salrio mnimo. Segundo o artigo 7, inciso IV, da Constituio Federal,
o salrio mnimo deve atender s necessidades vitais das pessoas e s de sua
famlia com moradia, alimentao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e
previdncia social. At hoje, o valor do salrio, apesar do anunciado aumento do
poder aquisitivo, est ainda muito aqum do suficiente para garantir uma vida
digna s pessoas de baixa renda.
O Partido Democrata Trabalhista ingressou com uma Ao Direta de
Inconstitucionalidade (ADIn n.

737) contra a Lei n
.
8.419/92, que fixou o salrio
mnimo em 230 mil cruzeiros, conforme a moeda da poca. O Supremo Tribunal
Federal reconheceu que a lei no garantiu as exigncias estabelecidas pelo
constituinte, declarando a inconstitucionalidade por omisso parcial. No caso em
tela, houve a manuteno da vigncia da lei, pois a suspenso de aplicao da lei
inconstitucional causaria um mal maior, agravando o estado de inconstitucionalidade
e de desigualdade
38
.
Como se pode verificar, o assunto complexo e continua tormentoso nos
dias atuais. Alm do mnimo necessrio, que ofende diretamente o princpio da
dignidade da pessoa humana, entende-se que ultrapassa os limites da competncia
do Supremo Tribunal Federal, visto que interferiria diretamente na execuo de
polticas pblicas, principalmente nos casos em que os direitos sociais so objeto
de aes constitucionais que possuem efeito erga omnes.
37 CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia dos direitos fundamentais sociais. Revista Crtica Jurdica, n.
22, p. 19-29, Curitiba, julho/dezembro, 2003. Disponvel em: <http://boletimcientifico.esmpu.gov.br/
boletins/boletim-cientifico-n.-8-2013-julho-setembro-de-2003/a-eficacia-dos-direitos-fundamentais-
sociais/at_download/file>. Acesso em: 1 de maro de 2012.
38
A questo do salrio mnimo vem sendo discutida no mbito doutrinrio h bastante tempo. Celso
Antnio Bandeira de Mello j tinha um pensamento avanado a respeito da eficcia deste direito
social, atravs de seus comentrios sobre a eficcia das normas constitucionais da Carta de 1967.
Naquela oportunidade, j defendia que, se o decreto estabelecesse salrio mnimo inferior s
necessidades normais de um trabalhador e sua famlia, deveria o Estado ser responsabilizado pelos
danos que causou, sem prejuzo do direito de os trabalhadores ingressarem como dissdio coletivo
para o reconhecimento do valor concreto do salrio mnimo (CF. MELLO, Celso Antnio Bandeira.
Eficcia das normas constitucionais sobre justia social). Revista de Direito Pblico, v. 14, n. 57-58,
p. 252-253, So Paulo, janeiro/julho, 1981.
Revista USCS Direito ano XI - n. 22 jan./jun. 2012 110
A garantia dos direitos sociais pelo Judicirio, como visto, encontra limites
na reserva do possvel. Devido indeterminao desta expresso, Ana Paula de
Barcellos salientou que, na ausncia de um estudo aprofundado, a reserva do
possvel funcionou muitas vezes como motivo impeditivo ao avano dos direitos
sociais. O risco de crises econmicas declaradas pelo Executivo cuidou de reservar
ao Judicirio o papel de vilo, caso algumas decises fossem tomadas
39
. Apesar
de se tratar de questes jurdicas, a fronteira poltica ganha fora e faz presso
sobre o Judicirio, que acaba ficando no fio da navalha, naquela zona fronteiria de
ultrapassagem dos limites do princpio da separao dos poderes.
Diante da dificuldade de estabelecer os contornos da eficcia mnima dos
direitos sociais, considerou-se ser o estudo de Ana Paula de Barcellos que trouxe
com maior clareza a compreenso do mnimo essencial. Para esta autora, o mnimo
existencial corresponde a uma frao nuclear da dignidade da pessoa humana
qual se deve reconhecer eficcia positiva. Para ilustrar, ela comparou a dignidade
da pessoa humana em dois crculos concntricos. O crculo interior cuida do mnimo
de dignidade, compreendido na deciso fundamental do poder constituinte originrio,
que representa o contedo concreto mnimo pretendido pela norma. O espao
entre o crculo interno e o externo ocupado pela deliberao poltica, a quem
caber para alm do mnimo existencial
40
.
Portanto, trata-se do espao prprio da poltica, no qual, por intermdio das
deliberaes majoritrias, se desenvolver a concepo da dignidade em cada
momento histrico. Esse espao que ultrapassa o crculo interno do mnimo
existencial visualizado na deciso do STF que, em sede de ADIn, declarou a
omisso parcial do Estado quanto ao valor do salrio mnimo.
Quando o Judicirio provocado a se manifestar sobre efetivao positiva
de direitos sociais, por exemplo, na hiptese de prestao de servio pblico de
sade, o magistrado deve atuar com isonomia e razoabilidade no caso concreto. O
mnimo existencial assegura ao indivduo o acesso sade bsica.
Em razo disso, o magistrado, ao conceder por deciso judicial uma
determinada prestao ao demandante, dever verificar se todas as demais pessoas
na mesma situao tm o direito de dispor desta prestao, no apenas aqueles
que ingressam com uma demanda no Judicirio. Caso contrrio, seria determinar o
fornecimento de outras prestaes que ultrapassem o mnimo existencial, no
39
BARCELLOS, Ana Paula de. Eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade
da pessoa humana. 2.

ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 263.
40
BARCELLOS, Ana Paula de. Eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade
da pessoa humana. 2.

ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 278-283.
Interpretao e controle judicial da eficcia das normas constitucionais de direitos sociais 111
podendo ser universalizadas, o que consagraria a distribuio, no mnimo, pouco
democrtica dos bens pblicos
41
.
Dentro desses limites, no significa eximir o Judicirio do cumprimento do
seu dever, mas compreender os limites mximos tolerveis. Esse um reflexo da
jurisdicizao da poltica diante da fragilidade do processo democrtico, em razo
da ausncia da participao do titular da soberania junto aos entes polticos.
Por isso, a reserva do possvel no pode ser apreciada separadamente do
mnimo existencial. Neste diapaso, mesmo diante da escassez de recursos
oramentrios, no possvel sustentar a manuteno da injustia, prevalecendo a
limitao dos recursos disponveis como justificativa para no atender ao mnimo
existencial.
Como j se exps anteriormente, o chamado mnimo existencial corresponde
a uma frao nuclear da dignidade da pessoa humana, qual se deve reconhecer a
eficcia jurdica positiva ou simtrica, afirmou Ana Paula de Barcellos. Ultrapassada
esta fronteira, ingressa-se numa rea pertencente a outras modalidades de eficcia
jurdica, na qual se mantm o espao da poltica e das deliberaes majoritrias.
verdade que no Estado Democrtico de Direito significa que as aes dos poderes
pblicos esto vinculadas aos termos da Constituio, mas isso no quer dizer que
todas as iniciativas e os atos da autoridade j estejam predeterminados
42
.
Embora existam vises mais ambiciosas do alcance elementar do princpio
(baseadas nos direitos que deveriam ser supridos pelo salrio mnimo), afirmou
Luis Roberto Barroso haver um razovel entendimento de que ele inclui pelo menos
os direitos renda mnima (ou assistncia aos desamparados, conforme sustentou
Ana Paula Barcellos), sade bsica, educao fundamental e acesso justia
43
.
Outro aspecto de suma importncia sobre a eficcia dos direitos sociais a
proteo do retrocesso. Do ponto de vista puramente dogmtico, as leis podem ser
revogadas por outras de idntica ou de superior hierarquia. Todavia, quando o
objeto abrange direitos sociais, no se admite a supresso de direitos conquistados
materialmente, porque os direitos fundamentais possuem eficcia progressiva.
41
BARCELLOS, Ana Paula de. Eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade
da pessoa humana. 2.

ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 306-307 e 342-343.
42
BARCELLOS, Ana Paula de. Eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade
da pessoa humana. 2.

ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 266.
43
BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: limites e
possibilidades da Constituio brasileira. 7. ed. atual. So Paulo: Renovar, 2003. p. 324.
Revista USCS Direito ano XI - n. 22 jan./jun. 2012 112
Em verdade, a previso da proteo ao retrocesso social tem como
fundamento o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, do
Pacto de So Jos da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969, e a Conveno
Internacional sobre os Direitos da Criana, de 2 de setembro de 1990, dos quais o
Brasil signatrio.
A partir do exposto, percebe-se que a proibio do retrocesso representa
uma proteo conferida pelo ordenamento jurdico, que aumenta o espectro de
proteo dos institutos tradicionais do direito adquirido e da coisa julgada, pois
abrange todo e qualquer ato legislativo que restrinja os direitos sociais concretizados.
Nessa perspectiva, uma vez alcanado determinado nvel sociocultural com
a progressiva concretizao e expanso dos direitos sociais, j no se admite ao
Estado Democrtico de Direito o retrocesso a nveis inferiores, sob pena de causar
insegurana jurdica e social.
No se pode esperar que o Judicirio garanta a mxima efetividade dos
direitos sociais, o que foge diametralmente de sua competncia constitucional. A
efetividade dos direitos sociais no pode depender exclusivamente da proteo de
um rgo jurisdicional.
A Constituio no pode realizar uma total juridicizao da poltica,
sustentou Dieter Grimm. Para o autor alemo, a poltica como produtora do direito
transcende a este. Neste aspecto, a Constituio no elimina a poltica, apenas
lhe coloca uma moldura.
44
. A relao de tenso entre direito e poltica permanece,
podendo o Poder Judicirio minimizar o problema, mas jamais resolver pela mxima
efetividade dos direitos sociais.
Desse conjunto de reflexes desenvolvidas chega-se compreenso de
que a Constituio no faz milagres, nem transforma por si s a sociedade. O
Judicirio, no exerccio de sua competncia constitucional, no exerccio de parcela
dos poderes do Estado a fim de assegurar o sistema de freios e contrapesos,
somente pode interferir nas polticas pblicas para garantir a eficcia mnima dos
direitos sociais. Caso no haja o efetivo exerccio quer da democracia participativa,
quer da democracia deliberativa, jamais se poder aproximar na realidade a mxima
efetividade dos direitos sociais propugnada na Constituio Federal.
44
GRIMM, Dieter. Constituio e poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 10.
Interpretao e controle judicial da eficcia das normas constitucionais de direitos sociais 113
5. CONCLUSO
No mbito do Estado Social de Direito, os direitos fundamentais possuem
primazia inquestionvel, pois a garantia do livre exerccio dos direitos individuais e
sociais traduz-se na demonstrao de respeito democracia e de um Estado com
contedo material, que persegue os valores garantidores do bem-estar, o que, em
sntese, significa a realizao da justia social.
A eficcia das normas constitucionais de direitos sociais est intrinsecamente
relacionada com a prpria natureza finalstica da Constituio, assim como esto
os direitos sociais para o direito econmico.
A dignidade da pessoa humana no se confunde com o ncleo essencial dos
direitos fundamentais, pelo fato de que nem todos os direitos fundamentais possuem
um contedo em dignidade, at porque tal garantia estaria esvaziada se houvesse
uma identidade absoluta com o contedo da dignidade.
O Judicirio somente pode assegurar o mnimo essencial dos direitos sociais,
devendo o magistrado, ao nortear sua deciso, primar por viabilizar as condies
sociais mnimas asseguradoras da participao igualitria na vida pblica.
Os estudos desenvolvidos sobre o mnimo existencial e sua relao com a
dignidade da pessoa humana tm valor doutrinrio irrefutvel. No entanto, sempre
ser inevitvel entrar no embate das circunstncias econmicas, sociais e histricas,
num constante desafio de superao de seus limites.
Se de um lado a proteo do ncleo essencial, enquanto postulado
constitucional imanente, tem por finalidade evitar o esvaziamento do contedo do
direito fundamental decorrente de restries descabidas, desmesuradas ou
desproporcionais, de outro, a proibio do retrocesso representa uma garantia da
eficcia progressiva dos direitos sociais, configurando uma baliza para o exerccio
do direito de defesa dos direitos fundamentais.
Desse conjunto de reflexes desenvolvidas chega-se compreenso de
que a Constituio por si s no faz milagres nem transforma a sociedade. O
Judicirio, no exerccio de sua competncia constitucional, somente pode interferir
nas polticas pblicas para assegurar a eficcia mnima dos direitos sociais. Caso
no haja o efetivo exerccio da democracia participativa, jamais advir a mxima
efetividade dos direitos sociais.
O que no se pode admitir transferir ao Poder Judicirio a soluo das
frustraes pela no implementao de polticas pblicas pelos poderes polticos,
sob o risco de cair naquilo que Ana Paula de Barcellos denominou de messianismo
jurdico.
Revista USCS Direito ano XI - n. 22 jan./jun. 2012 114
Somente com a democracia, entendida como processo de participao dos
governados na formao da vontade governativa, poder-se- alcanar a unio da
totalidade com seu Eu, num caminhar de progressiva ampliao dos direitos
sociais. Se o povo tomar conscincia da autodeterminao de seu prprio destino,
ser possvel construir uma sociedade justa e solidria.
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