Ariza A Ciência Do Direito

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CUADERNOS DE FILOSOFA DEL DERECHO
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Santiago Sastre Ariza
Algunas consideraciones sobre la ciencia
jurdica
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Algunas consideraciones sobre la ciencia jurdica
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Portada
Crditos
Algunas consideraciones sobre la ciencia jurdica. . . 5
1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
2. El derecho como objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8
3. La ciencia como objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
4. Derecho, ciencia y ciencia jurdica. . . . . . . . . . . . . . 32
Notas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
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Algunas consideraciones sobre la ciencia
jurdica*
Universidad de Castilla-La Mancha
1. Introduccin
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o creo que sea arriesgado afrmar que el debate
sobre el eterno problema (nota 1) del estatuto
epistemolgico de la ciencia del Derecho es uno de
los temas que ms literatura jurdica ha generado. Entre las
contribuciones ms recientes se encuentra el volumen diri-
gido por J.F. Palomino titulado Discusin sobre el carcter
anti-cientfco del Derecho (de Kirchmann a la discusin epis-
temolgica actual) en el que aparecen textos de A.E. Prez
Luo, C. Courtis, E. Haba y F. Ost y tambin se incluye la c-
lebre conferencia de J. V. Kirchmann (nota 2). Algunas de las
refexiones que aqu se exponen nacen a raz de su lectura.
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La discusin sobre este tema presenta una considerable
complejidad porque se suelen mezclar dos cosas: 1) una te-
sis conceptual, con la que se pretende ofrecer una defnicin
del Derecho que permita un acercamiento cientfco al mismo,
y 2) una tesis metodolgica, con la que no slo se da cuenta
de lo que hacen sino tambin de lo que deben hacer los ju-
ristas para poder acomodarse a un determinado modelo de
ciencia. Precisamente algunas de las teoras ms conocidas
sobre la ciencia jurdica, como las de Kelsen y Ross, deben
ser interpretadas en un sentido normativo (nota 3).
Estos dos aspectos (concepcin del Derecho y modelo de
ciencia jurdica) suelen ser concebidos en este debate como
las dos caras de una misma moneda, de modo que se pro-
duce una dependencia entre ambos que se concreta sobre
todo en que a veces la defnicin de Derecho y la de ciencia
jurdica estn al servicio de una determinada nocin de cien-
cia. En este sentido, en ocasiones se defende una nocin
de Derecho de carcter objetualista (se presenta como un
objeto perfectamente delimitado o, si se utiliza la terminolo-
ga kelseniana, dotado de un sentido objetivo) para posibilitar
una nocin de ciencia jurdica de carcter objetivista, ya que
la nocin de ciencia se suele identifcar con la objetividad o la
neutralidad valorativa (nota 4).
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En este artculo me propongo: 1) profundizar en lo que sig-
nifca concebir el Derecho como un objeto del que se ocupa
la ciencia jurdica. 2) Exponer un resumen de algunas ideas
que permitan ilustrar cmo en la epistemologa actual se ha
fexibilizado notablemente la nocin de ciencia, de modo que
el ingreso en el mbito cientfco ya no resulta tan exigen-
te. Al afrontar estos dos objetivos espero haber puesto de
manifesto que la visin objetualista del Derecho y la nocin
objetivista de ciencia no parecen plausibles, aunque esto no
supone que haya que desembocar necesariamente en el
polo opuesto, es decir, en una nocin relativista de Derecho
y en una concepcin de ciencia excesivamente abierta en la
que todo vale. 3) Argumentar en favor de la conveniencia
de independizar el discurso del Derecho del de la ciencia jur-
dica, ya que no parecen existir materias cientfcas y no cien-
tfcas, pues lo relevante es delimitar el mtodo cientfco. 4)
Poner de relieve cmo en este debate desempea un papel
destacado el carcter emotivo del trmino ciencia, pues
est en juego tambin el prestigio o la consideracin social
que tienen los juristas (nota 5). En este sentido, este pres-
tigio puede ser redefnido a partir de la interpretacin de la
ciencia jurdica como un saber que puede ser cientfco y que
tambin puede (y suele) operar como una tcnica en cuanto
desempea adems una funcin prctica o til.
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2. El derecho como objeto
La confguracin de la ciencia jurdica como un saber que
tiene como objeto el Derecho positivo supone situarse en el
momento histrico concreto que se caracteriza por la des-
aparicin del Derecho natural de la cultura jurdica. En efecto,
a comienzos del siglo XIX surgen en Europa tres escuelas
(la escuela histrica en Alemania, la escuela de la exgesis
en Francia y la escuela analtica en Inglaterra) que tienen en
comn la idea de que la ciencia jurdica debe dedicarse a
estudiar el Derecho positivo, que se concibe como un Dere-
cho puesto (ius positum) ya sea por el pueblo en su propio
desenvolvimiento orgnico, por el autor de un cdigo o por
el soberano. Ahora bien, en estas escuelas el grado de ex-
ternidad del Derecho no parece ser el mismo (nota 6). La
visin del Derecho positivo como objeto de la ciencia jurdica
aparece ligada concretamente, como ha defendido Ferrajoli,
al principio de legalidad. A este proceso se refere Ferrajoli del
siguiente modo: la novedad del derecho moderno no radica
tanto en los contenidos (extraordinariamente parecidos, en
particular en el derecho privado, a los romanos), como sobre
todo en la forma legal, convencional, o artifcial, es decir,
positiva, del derecho vigente consiguiente a la nueva fuente
de legitimacin: ya no la veritas sino precisamente la auctori-
tas. Y esto, si de un lado lleva consigo la separacin del dere-
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cho positivo de la moral y de la poltica, del otro comporta la
separacin de la ciencia del derecho del derecho mismo, que
por primera vez se autonomiza como objeto o universo
emprico relativamente independiente de la actividad de los
juristas. Bajo ambos aspectos el principio de legalidad viene
a confgurarse como el principio constitutivo de la experien-
cia jurdica moderna; en cuanto fuente de legitimacin de las
normas jurdicas vigentes y, por otra parte, de las vlidas, es
efectivamente constitutivo del moderno derecho positivo y al
mismo tiempo del moderno estado de derecho; en cuanto
principio de reconocimiento de las propias normas como em-
pricamente dadas o positivas, es constitutivo de la moderna
ciencia del derecho como disciplina emprica o positiva, a la
que sirve para determinar y al mismo tiempo circunscribir su
objeto (nota 7).
La visin del Derecho como un objeto externo a la ciencia
jurdica se enfatiza ms si es interpretada en trminos em-
pricos. As, de acuerdo con la tesis social que sostiene el
positivismo jurdico (nota 8), la creacin del Derecho se vin-
cula con ciertos hechos que tienen que ver 1) con acciones y
actitudes de las autoridades normativas (como por ejemplo la
promulgacin y la derogacin) y 2) con comportamientos de
los destinatarios de las normas. Esta conexin del Derecho
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con la voluntad humana pone de relieve, como ha destacado
Garca Figueroa, dos caractersticas del Derecho que difcil-
mente se pueden negar: su falibilidad tcnica, ya que en el
sistema jurdico suele haber antinomias, lagunas y redundan-
cias, y su falibilidad moral, ya que puede chocar con la moral
crtica y, por tanto, ser injusto (nota 9).
El hecho de que el Derecho positivo sea el objeto de la cien-
cia jurdica y se pretenda resaltar su carcter externo o previo
defnindolo en trminos empricos no signifca, sin embargo,
que su contenido est siempre objetivamente dado. Esto su-
cede, en mi opinin, porque el carcter emprico se acenta
en el origen del Derecho (ya que su existencia depende de
acciones y comportamientos) pero se debilita en el resultado,
ya que el Derecho se expresa en un lenguaje que debe ser
interpretado. Aunque se conciban las normas jurdicas como
dogmas o como entidades preconstituidas no puede decir-
se que sean hechos del mismo tipo que los hechos fsicos
(nota 10). La concepcin del Derecho como lenguaje relati-
viza notablemente esa dimensin objetiva hasta el punto de
que a veces se afrma que las normas no tienen existencia
previa e independiente de la interpretacin puesto que son el
resultado de la interpretacin (nota 11). Esto pone de relieve
que la interpretacin puede contribuir a construir el Derecho.
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El problema en este caso es que se denomina interpreta-
cin tanto al reconocimiento de ciertos signifcados a travs
de determinadas convenciones como a la tarea de asignar o
proponer signifcados. Pero lo que conviene destacar ahora
es que la distincin entre el Derecho y la ciencia del Derecho
no implica que constituyan esferas de fenmenos clara-
mente distinguibles entre s, porque en algunas ocasiones
no resulta fcil distinguir el lenguaje objeto (el Derecho) del
metalenguaje o del lenguaje de segundo grado en el que se
expresa la ciencia jurdica (nota 12).
En este punto del razonamiento parece que aparentemen-
te pueden chocar dos concepciones distintas del Derecho:
la del Derecho como hecho y la del Derecho, por usar la
terminologa dworkiniana, como un concepto interpretativo
(nota 13), o, presentando esta dicotoma en otros trminos,
el Derecho como dato y el Derecho como un proceso (en el
que juega un papel determinante la dialctica entre normas
y comportamientos) (nota 14). Considero que la tctica de
contraponer ambas perspectivas no es acertada porque a
la hora de dar cuenta del funcionamiento real del Derecho
es preciso conciliar ambos enfoques. Me parece que resulta
conveniente armonizar estas dos perspectivas de modo que
tenga sentido sostener, como indica Ferrajoli en la cita que
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aparece al comienzo de este epgrafe, que la concepcin del
Derecho como objeto supone interpretarlo como relativa-
mente independiente de la actividad de los juristas ya que
stos participan en la confguracin de su objeto. Si hubiera
que sacar una conclusin inicial de la mera existencia de es-
tos problemas habra que insistir en que la teora jurdica no
debe prescindir de las aportaciones que se realizan desde
otros sectores (estoy pensando ahora en la flosofa y en la
epistemologa) que resultan fundamentales para arrojar luz
sobre estas cuestiones. La obsesin por presentar el anlisis
jurdico como una parcela autnoma o independiente frente
a otros mbitos (que quiz nadie defendi con tanta tenaci-
dad como Kelsen) no creo que haya benefciado a la teora
jurdica.
Si el origen del Derecho se asocia con las decisiones y
comportamientos de las autoridades normativas y los desti-
natarios, y si se destaca que se expresa en un lenguaje que
debe ser interpretado, entonces parece que una estrategia
oportuna es concebir el Derecho como un tipo de prctica
social. En esta visin del Derecho como prctica social, que
tiene en cuenta que el Derecho no es slo algo que simple-
mente est dado, sino que tambin es algo en construccin
(nota 15), hay que resaltar dos notas fundamentales.
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En primer lugar, desde el segundo Wittgenstein es sabido
que el lenguaje es concebido como un tipo de prctica. Una
de las aportaciones fundamentales del Wittgenstein de In-
vestigaciones flosfcas fue, precisamente, poner en tela de
juicio la vigencia del paradigma referencialista en el mbito
del signifcado de las proposiciones, ya que en el anlisis de
los signifcados ya no es relevante la referencia a un estado
de cosas sino que pasa a un primer plano el uso del lengua-
je. Este giro pragmtico propone concebir los signifcados
de acuerdo con el uso, es decir, segn el contexto en el
que se emplean las palabras (en un determinado juego de
lenguaje que aparece regido por ciertas reglas) (nota 16).
Esta concepcin, que se opone a una visin del lenguaje que
pretenda establecer de forma universal el uso correcto de las
palabras, parece ms acorde con la naturaleza comunicativa
que presenta el lenguaje. Pues bien, en la medida en que
el Derecho se expresa en un lenguaje no parece que exista
razn alguna para concebir el lenguaje jurdico como una ex-
cepcin, de ah que considere oportuna la visin del Derecho
como una prctica.
En segundo lugar, si se trata de un tipo de prctica, cul
es su peculiaridad? En esa prctica que aparece confgura-
da por los comportamientos y actitudes de las autoridades
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normativas y de los destinatarios desempea un papel fun-
damental la institucionalizacin de la coaccin. Esto signifca
que en el reconocimiento de esa prctica (y creo que tambin
en la tarea de saber cules son los deberes jurdicos) resulta
clave la convergencia del comportamiento de las denomina-
das agencias de aplicacin. Precisamente esta convergencia
(con independencia de las razones que la motivan) origina
una norma consuetudinaria que parece fundamental para
quien quiera identifcar las normas que componen un sistema
jurdico concreto (la denominada regla de reconocimiento
segn la terminologa de Hart). Por tanto, el comportamiento
de tales agencias es un factor decisivo a la hora de advertir
cundo se est en presencia de una prctica jurdica.
Me parece que el mejor desarrollo de esta visin del Derecho
como prctica (que acenta la presentacin de las normas
jurdicas como reglas sociales) y que permite explicar en
mejores condiciones en qu sentido el Derecho puede ser
presentado como un objeto es la tesis convencionalista. Este
enfoque parece adecuado para poner de relieve de qu modo
es posible armonizar la visin del Derecho como dato y como
proceso. La visin convencionalista debe ser desarrollada en
tres planos: el ontolgico, el epistemolgico y el semntico.
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Desde un punto de vista ontolgico, si el Derecho es con-
siderado una construccin humana entonces no puede ser
concebido como una entidad puramente objetiva, ya que su
existencia no es independiente de los comportamientos y
actitudes de las autoridades y destinatarios. Esta idea, que
fue especialmente defendida en el planteamiento ilustrado al
insistir en que el Derecho y el Estado (que es, retomando la
imagen de Hobbes, un lobo artifcial nacido para domar y
poner freno a los hombres lobo) son artifcios creados con la
fnalidad de garantizar los derechos fundamentales (nota 17),
es una consecuencia del carcter convencional del Derecho
(nota 18). Por tanto el Derecho no trasciende o no existe un
estado de cosas que consiga hacer verdaderas o falsas las
proposiciones jurdicas ms all de los comportamientos de
quienes confguran la prctica jurdica. Para decirlo con las
palabras de Juan Carlos Bayn, el Derecho no existe ms
all de las convenciones (nota 19).
Desde un punto de vista epistemolgico, si el Derecho no es
un hecho natural, entonces no es posible afrontarlo desde un
realismo como el que se emplea en el mbito de los fenme-
nos naturales (en el que s parece que puede funcionar este
modelo que permitira una objetividad robusta (nota 20)). La
epistemologa debe tener en cuenta que en este caso son
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las convenciones y las expectativas que generan las que
confguran, con ciertas limitaciones, la prctica jurdica. Lo
que parece claro es que el antirrealismo (que no hay por qu
asumir como perspectiva global) parece plausible cuando el
objeto de conocimiento es una construccin humana como
es el Derecho. Un objetivismo extremo no parece adecuado
porque desconoce los problemas que surgen a la hora de la
interpretacin y un subjetivismo extremo no resulta convin-
cente porque no tiene en cuenta que muchas convenciones
estn fuertemente asentadas, de modo que en numerosas
ocasiones es posible saber con certeza lo que dice el De-
recho. El modelo antirrealista (que tambin es denominado
constructivismo (nota 21)) permite explicar que el Derecho
est delimitado por ciertas convenciones, pero que stas
tambin tienen sus lmites y que en estos casos el Derecho
est indeterminado.
Desde un punto de vista semntico, si el Derecho es un fe-
nmeno convencional entonces el signifcado de las normas
jurdicas esta regulado por estipulaciones o acuerdos. Para el
convencionalismo, como afrma Prez Sedeo, los trminos
de un lenguaje logran signifcado en virtud de reglas ms o
menos explcitas sobre cmo usar los trminos en relacin
unos con otros (nota 22). Esta concepcin semntica del
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Derecho supone dejar a un lado el esencialismo conceptual,
que considera que el lenguaje se emplea con la intencin de
captar una determinada esencia o un estado de cosas exis-
tente en la realidad (nota 23). Como ha explicado ilustrativa-
mente Prez Luo, el lenguaje es un conjunto de smbolos
(las palabras) no de signos (que se caracterizan por guardar
una relacin necesaria y natural con el objeto que represen-
tan) con los que convencionalmente se designan los objetos.
Si se tiene en cuenta esta distincin se puede afrmar que
el error del realismo ha consistido en confundir smbolos y
signos, al sostener que las palabras y las defniciones de las
cosas deban refejar propiedades esenciales de los objetos
que representaban (nota 24).
De este modo, los signifcados se especifcan a partir de las
convenciones. El proceso interpretativo pretende demostrar
que ciertas consecuencias se derivan de las normas jurdi-
cas de acuerdo con determinadas convenciones. Es verdad
que tal vez sea posible emplear la idea de correspondencia
cuando se alude a signifcados que aparecen delimitados a
partir de pautas convencionales pero aqu se maneja la idea
de correspondencia en otro contexto, ya que la tesis de la
verdad como correspondencia opera en el marco conceptual
del realismo, que resulta impracticable desde un punto de
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vista epistemolgico en un fenmeno convencional como es
el Derecho.
La funcin de las convenciones en la prctica jurdica permi-
te explicar con ms claridad algunos problemas que surgen
en el mbito de la interpretacin. As, frente a la idea de que
todas las normas son derrotables (que relativiza en exceso
la aplicabilidad de las normas), el carcter derrotable o inde-
rrotable de las normas (que permite que las normas puedan
funcionar a veces como principios y otras como reglas) de-
pende de cmo son empleadas en el razonamiento jurdico,
que exige acudir a las convenciones que constituyen la prc-
tica jurdica (nota 25). La derrotabilidad de las normas y sus
relaciones de preferencia pueden ser analizadas a partir de la
confguracin de las convenciones interpretativas existentes.
Esta visin del Derecho me parece que permite explicar de
forma ms convincente en qu sentido el Derecho es un
objeto del que se ocupa la ciencia jurdica. Su principal apor-
tacin es que no presenta la visin del Derecho como dato
y como proceso en forma antagnica, sino como dos puntos
de vista que pueden convivir perfectamente en esa prctica
jurdica en que consiste el Derecho. La tesis convencionalista
constituye, como ha destacado acertadamente Bayn, el n-
cleo irrenunciable del positivismo jurdico (nota 26). Creo que
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muchos equvocos acerca del positivismo jurdico se derivan
de no haber analizado con profundidad a qu se alude con la
naturaleza convencional del Derecho.
No hay que olvidar que tambin el convencionalismo presen-
ta algunos problemas. Uno de los autores que ha criticado
con ms insistencia el convencionalismo es Dworkin. Cier-
tamente la pluralidad de convenciones pone de relieve que
los acuerdos no siempre son, si se emplea la terminologa
dworkiniana, hechos evidentes y que el criterio del acuerdo
no puede ser el ltimo juez que dirima cul es la decisin, ya
que si as fuese no sera posible distinguir las convenciones
justifcadas frente a las injustifcadas (sera difcil reconocer
la existencia de convenciones errneas) (nota 27). Esto no
supone, en mi opinin, la necesidad de abandonar el con-
vencionalismo sino que exige profundizar en las razones
que producen los acuerdos. A esto se refere Bayn cuando
propone lo que denomina convencionalismo profundo, con el
que pone de relieve que no es el acuerdo explcito en torno
a las aplicaciones concretas lo que las defne como correctas
sino el trasfondo de criterios compartidos. Estas razones de
fondo, que admiten la posibilidad de error o desacuerdo en su
aplicacin, son las que hacen que aparezca como lgica
la aplicacin de ciertas convenciones y de ah que surjan los
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llamados casos paradigmticos (nota 28). El proceso de de-
cisin, frente al puro arbitrio, supone indagar en las razones
que posibilitan la continuidad de una determinada conven-
cin.
3. La ciencia como objeto
En el anlisis del estatus epistemolgico de la ciencia jurdica
resulta fundamental realizar una aproximacin al problema
del conocimiento cientfco. Se trata de abordar la discusin
en torno a si es posible precisar cul es el mtodo que per-
mite delimitar el mbito de la ciencia. Este debate tiene una
dimensin ad intra, en cuanto ha permitido distinguir distintos
tipos de ciencias (por ejemplo las ciencias de la naturaleza
de las ciencias de la cultura) y una dimensin ad extra, en
cuanto la ciencia pretende distinguirse frente a otro tipo de
disciplinas, en concreto frente a la flosofa, con la que parece
existir una especial enemistad (nota 29).
Para los fnes de este artculo es sufciente trazar un itinerario
que exponga, de forma resumida, algunas de las transforma-
ciones que han afectado a la idea de ciencia que postul el
positivismo clsico y que han sido decisivas para comprender
cmo se concibe la actividad cientfca en la actualidad.
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Como es sabido, uno de los objetivos del positivismo lgico
que se origin en los aos veinte a partir del Crculo de Viena
(del que formaron parte autores como Moritz Schlick, Rudolf
Carnap, Friedrich Wasmann, Otto Neurath, Hans Hahn y Kurt
Gdel) fue la defensa de una nocin fuerte de ciencia en
torno al mtodo de la verifcacin. Este modelo, que postula
la unidad de la ciencia, supuso un importante cambio meto-
dolgico ya que la observacin y la experimentacin pasan
a ser las principales herramientas para llevar a cabo la tarea
cognoscitiva. Una de las caractersticas fundamentales de
esta tradicin, que toma como modelo de explicacin cien-
tfca la ciencia fsico-matemtica, es la preocupacin por la
lgica y por el lenguaje, ya que una concepcin epistemol-
gica de carcter fenomenalista debe venir acompaada de
una teora que, con ayuda de la lgica, permita establecer las
condiciones de verdad del lenguaje.
Este planteamiento se articula en torno a una determinada
manera de concebir y conocer la realidad. Respecto a la pri-
mera, la realidad se fsicaliza en cuanto se limita al mundo
de los hechos. De este modo se deja a un lado la metafsica
y aquellas disciplinas que vayan ms all del mbito de la
observacin ya que formulan proposiciones que carecen de
sentido (son pseudoproposiciones). A este respecto Carnap
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escribe lo siguiente: Cmo es posible que tantos hombres
pertenecientes a los pueblos y pocas ms diversos, e inclu-
yendo mentalidades eminentes entre ellos hubieran derro-
chado con tan genuino fervor tanta energa en la metafsica
para que ella fnalmente no consistiera sino en meras suce-
siones verbales sin sentido?, y cmo sera comprensible
que estas obras ejerzan hasta el da de hoy una infuencia tan
fuerte sobre lectores y oyentes si no contienen ya no diga-
mos errores, sino que son totalmente vacuas? Estas dudas
estn justifcadas, ya que la metafsica posee un contenido
-slo que ste no es teortico. Las (pseudo)proposiciones
de la metafsica no sirven para la descripcin de relaciones
objetivas, ni existentes (caso en el cual seran proposiciones
verdaderas), ni inexistentes (caso en el cual-por lo menos-
seran proposiciones falsas); ellas sirven para la expresin de
una actitud emotiva ante la vida (nota 30). Respecto a lo se-
gundo (el conocimiento de la realidad), el sujeto se convierte
en un observador que, de forma neutral, se limita a conocer
los hechos que se ofrecen a los sentidos como frutos madu-
ros aptos para ser asimilados por nuestro entendimiento en
una funcin directa (nota 31).
En este contexto, las oraciones cognoscitivas signifcativas
o bien son analticas, como las que expresan la matemti-
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ca o la lgica, que son necesariamente verdaderas pero no
informan sobre cuestiones empricas, o bien son sintticas,
que son los enunciados susceptibles de verifcacin emprica
(los llamados protocolos o enunciados protocolares). Ante
este panorama se reivindica la utilidad de la flosofa como
anlisis conceptual ya que se considera que muchos proble-
mas flosfcos se deben a un uso inadecuado del lenguaje.
En este sentido, la flosofa no aspira a resolver los grandes
interrogantes de la existencia humana sino que, como afrma
Wittgenstein en el Tractatus, su objetivo es la clarifcacin
lgica de los pensamientos (nota 32). Ahora bien, esta
idea de clarifcacin conceptual, que constituye, como es-
cribe Moreso, la marca de la casa de la flosofa analtica
(nota 33), se utiliza de una manera ms dudosa si lo que se
quiere defender es que los problemas flosfcos terminan
transformndose en problemas de lenguaje. Utilizando una
conocida imagen de Wittgenstein, se podra afrmar que la
claridad conceptual no es la medicina frente a la enfermedad
que generan los problemas flosfcos pero s es verdad que
puede ayudar a acertar con el diagnstico.
Pues bien, este modelo de ciencia unifcada en torno a una
epistemologa empirista se fue desmoronando poco a poco a
raz de las crticas que recibi. Si hubiera que resumir estas
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crticas creo que podran ser agrupadas en cuatro aparta-
dos.
En relacin con la lgica, en 1931 Gdel demostr con su
conocido teorema de la incompletitud que las posibilidades
de la lgica resultan limitadas al demostrar que cualquier sis-
tema de lgica de orden superior es incompleto (nota 34). En
este sentido la lgica y la matemtica podran incluso quedar
eliminadas de lo considerado como conocimiento estricto
por tratarse de sistemas no consistentes y no decidibles
(nota 35).
En relacin con los hechos, se va produciendo poco a poco,
segn la expresin de Franca DAgostini, una cierta y pro-
gresiva crisis de la nocin de dato (nota 36). Se deja a un
lado el paradigma contemplativo que concibe el conocimien-
to, segn la conocida imagen de Rorty, como un espejo en el
que se refeja el material bruto recibido a travs de los sen-
tidos (nota 37). Por un lado, se afrma que los hechos no
hablan por s mismos, ya que conocer supone interpretar a
partir de unos determinados esquemas conceptuales. Siem-
pre se conoce desde un punto de vista, desde una teora,
desde un paradigma. Desde esta perspectiva internalista se
apuesta por una aproximacin entre el sujeto y el objeto de
la investigacin. Muchos autores (como Hanson, Quine y
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Putnam) insisten en que la actividad cognoscitiva se realiza
a partir de teoras. El conocimiento no se lleva a cabo, segn
la conocida expresin de Putnam, desde la perspectiva del
Ojo de Dios (nota 38) o desde un observatorio privilegiado
que permite una visin anglica que se limita a la mera con-
templacin de lo existente (nota 39). Como escribe Frank,
la lnea entre un hecho y una teora es a menudo oscura
(nota 40). Por otro lado, el sujeto cognoscente no puede si-
tuarse por encima de su naturaleza biolgica, psicolgica
y de su situacin social. La humanizacin del conocimiento
termina por destacar que el sujeto que conoce no es un ser
abstracto sino que se trata de un ser humano de carne y
hueso que est implicado en un concreto momento histrico.
Este aspecto ser destacado especialmente por las ciencias
del espritu.
Quine insisti en dos crticas que han tenido una importante
repercusin. La primera tiene que ver con la distincin entre
enunciados analticos y sintticos, ya que si el estudio de los
enunciados analticos exige tener en cuenta el comporta-
miento lingstico de los hablantes entonces esta distincin
se debilita, pues los enunciados analticos o verdades de
razn se relacionan con los hechos (nota 41). La segunda
pretende poner de relieve la conveniencia de una concepcin
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holista del conocimiento (denominada tesis Duhem-Quine)
(nota 42), ya que si los signifcados estn determinados tanto
por la experiencia como por el sistema conceptual en el que
se integran, entonces lo que se contrasta con la experiencia
es la teora como un todo y no tanto los enunciados aislados.
En defnitiva, se consuma la estrecha relacin entre lenguaje
y experiencia hasta el punto de que puede afrmarse que la
distincin entre enunciados tericos y enunciados observa-
cionales es de grado (nota 43). Una vez que desaparece la
posibilidad de llevar a cabo observaciones puras, el siguiente
paso es admitir la inconmensurabilidad de las teoras, en
cuanto cabe reconocer que diferentes teoras pueden expli-
car acertadamente los mismos hechos.
No parece plausible negar que se puede tocar la realidad o
que est ah fuera. Como afrma Searle con irona, des-
pus de todo, el antirrealista lleva su automvil al mecnico
para que se lo ajuste y se cepilla los dientes a diario como si
se creyera que hay objetos en el mundo externo (nota 44).
Lo que se critica es lo que Putnam ha denominado realismo
metafsico, es decir, la idea de que la realidad es una ni-
ca supercosa de la que el observador puede dar noticia de
forma imparcial con independencia de todo marco conceptual
(nota 45). Los hechos, como acertadamente escribe Frank,
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son a la vez subjetivos y objetivos (nota 46). Si bien siempre
se lleva a cabo el conocimiento desde unos determinados
esquemas conceptuales esto no signifca que todos sean
igualmente vlidos ya que no todas las creencias o mar-
cos conceptuales o perspectivas tienen el mismo grado de
aceptabilidad racional, sin que esto suponga, como afrma
Oliv, la existencia de una racionalidad absoluta y universal
(nota 47). En defnitiva, lo que sucede es que la realidad no
puede ser concebida sin ms como un hecho bruto y se in-
siste en que el conocimiento se lleva a cabo desde un deter-
minado punto de vista (nota 48).
En relacin con el lenguaje, el segundo Wittgenstein opone al
paradigma referencialista una visin pragmtica del lenguaje
que tendr una infuencia decisiva. El autor de Investiga-
ciones flosfcas sostiene que no es posible hablar de una
gramtica universal ya que el signifcado del lenguaje no de-
pende del conocimiento de ciertas reglas sobre la aplicacin
de los trminos, sino que lo importante es la vinculacin entre
las proposiciones y los contextos en los que son empleadas.
Los enunciados forman parte de un juego que est dotado de
ciertas reglas, de ah que los signifcados de los enunciados
deban establecerse a partir de ciertas reglas. A la hora de
analizar el lenguaje hay que tener en cuenta el lenguaje en
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accin (nota 49). El reconocimiento de una pluralidad de
lenguajes, escribe Snchez Meca, implica que los lenguajes
ya no son reductibles a ninguna clase de unidad ni por la va
lgica (o sea, el lenguaje como expresin trascendental de
la estructura objetiva del pensamiento) ni tampoco por la va
ontolgica (o sea, el lenguaje como imagen o expresin de la
realidad) (nota 50).
En relacin con la actividad cientfca, Popper destac el ca-
rcter hipottico o conjetural de la ciencia al demostrar que
muchos de los enunciados de carcter universal que formula
la ciencia no se pueden verifcar empricamente y que, por
tanto, lo que debe hacer el cientfco es demostrar su falsa-
cin (nota 51). El cientfco en este sentido no es aquel que
pretende descubrir la respuesta verdadera sino que intenta
poner en duda o cuestionar las teoras y creencias porque
aspira a alejarse del error. De esta forma, la presunta ob-
jetividad de la ciencia queda seriamente en entredicho y el
conocimiento cientfco deja de ser un conocimiento perfecto
para convertirse en una discusin crtica. La teora de Popper
responde a un cierto neodarwinismo ya que entre las teoras
se produce una competencia que viene a ser como una lucha
por la supervivencia (nota 52). Se trata de un modelo de
ciencia construido no desde una presunta teora general del
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conocimiento sino estrechamente vinculada a la realidad o
prctica cientfca. En el planteamiento popperiano resulta de-
terminante la idea del progreso cientfco en el sentido de que
la ciencia evoluciona en su tarea de explicar la realidad. Este
carcter evolutivo de la ciencia supone, precisamente, que los
enunciados cientfcos tienen un carcter hipottico (no tienen
una validez defnitiva) y tambin progresivo ya que propician
un aumento real de nuestro conocimiento (nota 53).
Qu conclusiones hay que extraer de esta esquemtica
exposicin acerca de la epistemologa postpositivista? Cier-
tamente, se derrumba la tesis de que el principio de verifca-
cin es el criterio metodolgico determinante para defnir con
nitidez los dominios de la ciencia. La ciencia ya no es la de-
positaria de la certeza absoluta esto responde quiz a la de-
fensa de una nocin idealizada de ciencia, de modo que el
conocimiento cientfco no debe asociarse con la objetividad.
No slo la epistemologa postpositivista ha puesto al descu-
bierto el carcter fexible o abierto de la ciencia, sino que la
sociologa del conocimiento ha insistido en que el proceso
cognitivo es un proceso regulado tambin por factores que no
son de naturaleza epistmica como presiones econmicas,
expectativas profesionales o intereses sociales (nota 54).
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Ciertamente, aparece otra manera de concebir la ciencia
que se caracteriza por el pluralismo metodolgico (nota 55).
As, J. Mostern afrma que no hay un lenguaje unifcado
de la ciencia. No hay un nico mtodo de la ciencia. No hay
una nica descripcin verdadera del mundo. En realidad no
sabemos muy bien lo que la ciencia es, y cada da descu-
brimos nuevas complejidades en su entramado. Pero lo que
est claro es que la ciencia no es un conjunto de enuncia-
dos verifcables acerca de nuestras impresiones sensibles
(nota 56). Incluso en ese contexto de fexibilidad, se ha
producido una aproximacin de la ciencia a una disciplina
que pareca situarse en los antpodas: la flosofa, hasta el
punto de que se afrma que existe una nueva alianza entre la
flosofa y la ciencia (nota 57) y que ello se debe a que no
hay ninguna oposicin ni separacin entre ciencia y flosofa
(nota 58).
Esto sucede porque uno de los dilemas ms importantes de
la epistemologa contempornea consiste en que no se sabe
a ciencia cierta cmo se reconoce o identifca la actuacin
cientfca. Es decir, no parece que la ciencia sea un tipo de
conocimiento peculiar en virtud de un mtodo concreto o una
estructura especfca. Este problema, sin embargo, no es ex-
cesivamente grave para la ciencia ya que en ningn momento
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ha ocasionado su desmoronamiento o ha evitado su desarro-
llo. Como escribe Mostern, no disponemos de una ciencia
de la ciencia adecuada, capaz de hacernos entender qu es
lo que hacemos cuando hacemos ciencia. La situacin no
es tan rara como pudiera parecer a primera vista. Tampoco
disponemos de una ciencia de la percepcin o del lenguaje
mnimamente satisfactoria. Y, sin embargo, percibimos, ha-
blamos, y hacemos ciencia con gran naturalidad. Afortuna-
damente funcionamos mejor como animales perceptivos, ha-
blantes y cognoscentes que como profesores de psicologa
de la percepcin, de lingstica o de flosofa de la ciencia. Y,
desde luego, el no haber entendido hasta hace poco en qu
consiste la respiracin no nos ha impedido llevar millones de
aos respirando (nota 59). Por todo ello parece conveniente
interpretar la ciencia como una prctica en la que el manejo
de un determinado soporte instrumental y terico permite su
presentacin como tal ante la comunidad. Se trata de una
prctica en la que se establecen ciertas reglas de juego.
Para identifcar la ciencia nos queda lo que Lpez Cerezo de-
nomina un slido aire de familia que viene proporcionado
por criterios como el uso de las matemticas, el empleo de
procedimientos de prueba y replicacin, la generalizacin de
las afrmaciones y el xito en resolver problemas, de modo
que por todo esto es posible seguir hablando en general de
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una actitud y un saber cientfcos (nota 60). Una cosa, por
tanto, es que no se pueda reconocer con exactitud cul es el
mtodo que propicia el ingreso en el mbito cientfco (as se
debilita la idea de ciencia) y otra que en la prctica existen
determinados criterios que permiten identifcar y posibilitar el
conocimiento cientfco (as tiene sentido califcar una activi-
dad como cientfca).
Qu repercusin tiene todo esto para la ciencia jurdica?
Eso es lo que se afrontar en el epgrafe siguiente.
4. Derecho, ciencia y ciencia jurdica
Hace algunos aos Bobbio afrmaba que el conocido alegato
de Kirchmann, La jurisprudencia no es ciencia (nota 61),
ha permanecido hasta hoy como una espina en el corazn
de la ciencia jurdica (nota 62). Ahora parece que hay moti-
vos no slo para considerar que su famoso opsculo debera
ser archivado, ya que ni siquiera la nocin de ciencia se libra
de los efectos devastadores del paso del tiempo, sino que
hay que destacar que ha tenido un efecto negativo o perju-
dicial en relacin con el debate acerca de si la metodologa
cientfca es aplicable o no en el mbito de la ciencia jurdi-
ca.
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En efecto, la teora de Kirchmann contribuy a desenfocar
esta cuestin porque con la ciencia, como se ha puesto de
relieve en el epgrafe anterior, se designa un tipo de prc-
tica, una forma determinada de organizar el saber, pero no
un concreto objeto de estudio. En este sentido, como sos-
tiene Ferrajoli, no hay objetos cientfcos y no cientfcos sino
discursos que se ajustan o no a los criterios que defnen lo
que se entiende por actividad cientfca en una comunidad
(nota 63). En defnitiva, la ciencia tiene que ver con el mtodo
(mejor dicho: con los mtodos), con un tipo de presentacin y
ordenacin del saber, pero no con los contenidos.
Por eso, estipular que el Derecho no es un objeto cientfco
no ayuda a aclarar las cosas, ya que lo importante es si es
posible abordar su estudio desde un enfoque que pueda ser
considerado cientfco. Parece difcil que el Derecho no pue-
da ser objeto de una aproximacin cientfca una vez que se
advierte, frente al riguroso dictum aristotlico de singularibus
non est ciencia en el que parece apoyarse Kirchmann, que
la concepcin de la metodologa cientfca se ha fexibilizado
notablemente.
Mi propuesta es que en el debate sobre el carcter cientf-
co de la actividad de los juristas no se debe contraponer su
presentacin como ciencia (que acenta su dimensin cog-
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noscitiva) frente a su papel como tcnica (que destaca su
dimensin prctica o su capacidad para resolver problemas),
ya que ambas funciones, aunque a priori parecen contradic-
torias, estn estrechamente relacionadas. A continuacin
tratar de argumentar a favor de esta tesis.
La presentacin de la ciencia jurdica como ciencia ha ido
vinculada a dos ideas. En primer lugar, se insiste en que debe
ocuparse de identifcar el Derecho que es, ya que ste
constituye su objeto de estudio. Y, en segundo lugar, se pos-
tula que debe dedicarse a describirlo, ya que ste es el nico
camino que le queda a la ciencia jurdica para que pueda ac-
tuar de acuerdo con el principio de neutralidad (nota 64).
Como ya se ha advertido antes, para no incurrir en las difcul-
tades del objetualismo es conveniente explicar la visin del
Derecho como objeto del que se ocupa la ciencia jurdica a
partir de la tesis convencionalista, es decir, reconocer el pa-
pel fundamental de las convenciones a la hora de determinar
cul es el contenido de la prctica jurdica. En esta prctica,
que est compuesta por decisiones y comportamientos, ad-
quiere un especial protagonismo la actuacin de los funcio-
narios o las agencias de aplicacin en general. Pese a que
estas convenciones a veces son controvertidas, es innegable
que la existencia de acuerdos en torno a casos paradigmti-
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cos permite presentar el Derecho como un dato relativamen-
te preexistente o externo que puede ser descrito (nota 65).
Me parece que resulta difcil (incluso creo que contrario al
sentido comn) negar que gran parte de lo que establece
el Derecho puede ser descrito sin difcultad. Si no fuera as
habra que desembocar en una especie de relativismo o sub-
jetivismo extremo (tantos tipos de Derecho como intrpretes)
(nota 66) que impedira que el Derecho pudiera desempear
su principal funcin, la de motivar los comportamientos.
Como se sabe, el positivismo jurdico ha insistido en que la
ciencia jurdica debe ocuparse del Derecho positivo. Precisa-
mente la acepcin del positivismo jurdico que actualmente
se defende opera, segn la clebre clasifcacin de Bobbio,
en la forma de un mtodo que consiste en la posibilidad de
distinguir el Derecho que es frente al Derecho ideal o el
que debera ser (nota 67). En esta dimensin cognoscitiva
se ha querido ver el aspecto que acenta el carcter cientf-
co de la ciencia jurdica.
Ahora bien, despus de asegurar que la ciencia jurdica pue-
de describir el Derecho con las limitaciones que marcan las
convenciones, el siguiente paso fue defnir el estatus cientf-
co a partir de la neutralidad. Una vez que se advierte que el
componente ideolgico est presente de forma inevitable en
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la actividad legislativa y tambin en la aplicacin del Derecho,
el espritu de la neutralidad encontr acomodo ya no en la
idea de que la ciencia jurdica se ocupa del estudio del De-
recho positivo sino en una tesis ms fuerte, ya que se afrma
que la ciencia jurdica tiene que limitarse a describir el Dere-
cho si quiere aparecer realmente como una ciencia, pues es
la nica manera de evitar que la presencia de la subjetividad
en el conocimiento o de conseguir la anhelada neutralidad.
Se maneja aqu, por tanto, una nocin de ciencia que se aso-
cia con el conocimiento avalorativo o la objetividad.
Este planteamiento presenta, a mi juicio, algunas difcultades
que tienen que ver: a) con la funcin de la ciencia jurdica
(que se circunscribe a describir), b) con la nocin de ciencia
que se maneja (basada en la neutralidad) y c) con la inter-
pretacin del Derecho como objeto (pues no es totalmente
independiente de la ciencia jurdica).
En relacin con lo primero, parece obvio que si para ser una
verdadera ciencia la ciencia jurdica debe limitarse a describir
el Derecho es al precio de convertirse en un saber superfuo
o puramente redundante. En este sentido creo que tiene ra-
zn Neumann cuando afrma que una ciencia jurdica que se
limitase a simples descripciones y renunciara a sus propias
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valoraciones y propuestas de interpretacin degenerara, sin
embargo, en un deleznable repetitorium (nota 68).
Desde un punto de vista descriptivo, parece claro que si los
juristas suelen dar respuesta a las ambigedades, contradic-
ciones y lagunas que presenta inevitablemente el Derecho,
entonces esta tesis no da cuenta de lo que la ciencia jurdica
realmente hace (nota 69). Como afrma Comanducci, cuan-
do desde la posicin de la dogmtica los juristas describen
normas es difcil aceptar de un modo totalmente aproble-
mtico que la funcin directa y principal de su discurso sea
descriptiva y no, por el contrario, prescriptiva (nota 70). Si
no pretende hacer eso y se sita esta tesis en un plano nor-
mativo (como sucede, por ejemplo, en el caso de Kelsen)
entonces no slo es cuestionable porque supone mermar
considerablemente las funciones de la ciencia (hasta el punto
de que sera razonable plantear su desaparicin) sino porque
permite un uso ideolgico de la neutralidad, en cuanto mu-
chas aportaciones de la ciencia jurdica pueden presentarse
bajo el imperium de ser indudables descripciones cuando en
realidad no lo son.
En relacin con lo segundo, no parece adecuado defnir el
mbito de la ciencia a partir de la metodologa de la descrip-
cin. Basta echar una ojeada a la epistemologa contempor-
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nea para advertir el giro pragmtico que ha experimentado
la nocin de ciencia. Esto ha puesto al descubierto que la
ciencia no debe asociarse de forma necesaria con la neutra-
lidad o la imparcialidad, sino que debe ser interpretada como
una prctica que viene a confgurar la racionalidad cientfca
en el seno de una comunidad concreta. Se trata de un mo-
delo en el que pasa a un primer plano el consenso pero
no cualquier consenso ya que entra en juego la justifcacin
racional a la hora de defnir la racionalidad cientfca. En esa
prctica se considera que la actuacin cientfca se relaciona
con algunas funciones como la de aumentar el conocimiento,
resolver problemas, emplear determinadas estructuras teri-
cas, etc. Por qu reducir su funcin a describir para mante-
ner a salvo la neutralidad frente a la posible contaminacin
de los juicios de valor? (nota 71) Es que acaso el mbito
jurdico se presenta como una parcela inmune o autnoma a
los cambios que experimenta la prctica cientfca en la teora
del conocimiento?
Creo que esta obsesin por la descripcin se debe a que en
este debate se ha mezclado la concepcin de la ciencia con
la necesidad de defender el positivismo jurdico. Una cosa es
que la ciencia puede (y creo que debe) distinguir el Derecho
que es frente al Derecho que debe ser (de modo que la
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ciencia jurdica puede adscribirse sin difcultad a las flas del
positivismo jurdico) y otra diferente que la ciencia jurdica
debe limitarse despus a describir el Derecho existente,
porque ms all de esta funcin est el terreno pantanoso
de la ideologa, de los juicios de valor, incluso de un posible
iusnaturalismo.
Opino que en el anlisis de esta cuestin es conveniente
separar ambas cosas. El positivismo jurdico se agota en cir-
cunscribir el objeto de la ciencia jurdica al Derecho positivo
(al Derecho existente), pero la nocin de ciencia no exige
necesariamente que la ciencia jurdica para ser una autnti-
ca ciencia slo le quede la posibilidad de describirlo. Ir ms
all de la descripcin no supone incurrir necesariamente en
un subjetivismo radical en el que todo vale. La propia nocin
de ciencia no admite una descripcin exacta ya que es con-
cebida como un tipo de prctica que se articula en torno a
ciertos criterios o pautas que son aceptadas en un contexto
determinado. Por eso creo que la ciencia jurdica puede ha-
cer algo ms que describir y que eso no supone incurrir en
un relativismo extremo, ya que los acuerdos o consensos en
la comunidad jurdica desempean un papel determinante a
la hora de calibrar el grado de subjetividad de las propuestas
o interpretaciones. Precisamente hay que sealar que la in-
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terdisciplinariedad en este caso puede contribuir , como sos-
tiene Haba, a aportar conocimientos que sirvan para solu-
cionar de manera cientfcamente ms adecuada cuestiones
que interesan al derecho (nota 72).
Pero ahora lo que me interesa es aclarar que la ciencia jur-
dica de corte positivista debe dedicarse al Derecho positivo,
pero otra cosa distinta, que no comparto, es que su funcin
se circunscriba exclusivamente a describir el Derecho posi-
tivo para ajustarse a un modelo de ciencia que no parece
defendible en la actualidad. No por salirse del mbito de la
descripcin la ciencia jurdica deja necesariamente de ser
una ciencia pero s, y esto conviene recalcarlo, se aproxima
al tipo de actuacin que realiza una tcnica (nota 73).
En relacin con lo tercero, no hay que olvidar que debido a
que el Derecho no es un fenmeno natural las descripciones
no deben ser insertadas en una ontologa que sirva de funda-
mento a un empirismo ingenuo, y no cabe duda que por ello
no siempre el Derecho puede ser interpretado con absoluta
nitidez recurriendo a las convenciones. Lo que quiero decir
con esto es que una ciencia puramente descriptiva o contem-
plativa aparte de intil por redundante parece incompatible
con la visin del Derecho como un fenmeno convencional.
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Por todo ello me parece que es apropiado concebir la ciencia
jurdica como ciencia ya no slo en cuanto puede describir y
sistematizar el Derecho sino en cuanto a la hora de resolver
problemas puede ajustarse a las exigencias que rigen lo que
se considera la prctica cientfca en la comunidad jurdica.
Ir ms all supone que la ciencia jurdica aparece como
una tcnica y en este sentido creo que su principal funcin
debera consistir en orientar la actuacin de los rganos
encargados de interpretar, aplicar o elaborar el Derecho. La
ordenacin sistemtica y la descripcin del Derecho, como
afrma Atienza, constituyen el punto de partida o una meta
intermedia de la elaboracin dogmtica, pero no su punto de
llegada, su objetivo fnal (nota 74).
Curiosamente todo parece indicar que la idea del prestigio
(que para algunos autores es la cuestin de fondo que late
tras la discusin sobre el carcter cientfco de la ciencia jur-
dica) termina por disociarse frente a la nocin de ciencia que
propone como funcin bsica la descripcin del Derecho.
Qu prestigio puede tener una ciencia jurdica que se dedi-
ca nicamente a describir el Derecho? Parece que ese presti-
gio puede aumentar si la ciencia jurdica se dedica a resolver
problemas prcticos o, en defnitiva, si pasa a desempear
funciones normativas. De modo que el prestigio viene aso-
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ciado a una nocin de ciencia distinta de la que circunscribe
la labor de los juristas a describir y que termina por presentar
la ciencia jurdica como una tcnica. Por eso creo que no se
debe contraponer la visin de la ciencia jurdica como ciencia
y como tcnica como si fuesen dos aspectos contradictorios.
Primero porque lo que se considera ciencia parece aproxi-
marse en realidad a la tcnica. Segundo porque la actuacin
como tcnica proporciona a la ciencia el prestigio del que
carece si se limita a describir. En defnitiva ya no se trata
de describir lo que en realidad hace la ciencia jurdica sino
de poner de relieve que su funcin debe ser til, en el sen-
tido de que se pudiera afrmar que un sistema jurdico que
careciera de elaboracin dogmtica estara en disposicin
de resolver muchos menos problemas o los resolvera peor
que el mismo sistema dotado de una dogmtica adecuada
(nota 75). Me parece que esto es, por encima de las etique-
tas o las clasifcaciones, lo que en realidad importa.
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* Agradezco los comentarios y observaciones que me hicieron Jer-
nimo Betegn, Alfonso Garca Figueroa, Gloria Patricia Lopera y Luis
Prieto, que me han ayudado a corregir y a mejorar algunos puntos de
este trabajo.
1 As lo califca A. Calsamiglia, Sobre la Dogmtica Jurdica: presu-
puestos y funciones del saber jurdico, Anales de la Ctedra Francis-
co Surez, 22, 1982, pp. 235-275, p. 235.
2 J.F. Palomino (dir.), Discusin sobre el carcter anti-cientfco del
Derecho (De Kirchmann a la discusin epistemolgica actual), Grijley,
Lima, 1999.
3 En relacin con Kelsen, Bobbio escribe que si se quiere resumir
la teora kelseniana de la ciencia jurdica en una frmula efectista,
se puede decir que prescribe describir. Lo que vale tanto como decir
con otra frmula que se obtiene una ciencia del Derecho neutral al
precio de una metajurisprudencia ideologizada, N. Bobbio, Ser y
deber ser en la ciencia jurdica (1967), Contribucin a la teora del
derecho, trad. A. Ruiz Miguel, Fernando Torres, Valencia, 1980, p.
208. En relacin con Ross, Guastini afrma que la teora de la ciencia
jurdica que Ross propone es un modelo normativo de ciencia jurdi-
ca, R. Guastini, Alf Ross: une thorie du droit et de la science juri-
dique en P. Amselek (ed.), Thorie du droit et science, P.U.F., Pars,
1993, pp. 249-264, p.250.
4 Vid. V. Villa, Costruttivismo e teorie del diritto, Giappichelli, Turn,
1999, pp. 213 y ss.
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5 Como afrma Nino, no parece que hay otro propsito ms impor-
tante en juego en la pugna por poner a la jurisprudencia al lado de las
actividades reconocidas como cientfcas, como la fsica, la biologa,
la sociologa, etc., que el siguiente: atraer para la actividad de los ju-
ristas el halo de prestigio y aprobacin que rodea a toda actividad que
puede designarse con al palabra ciencia, C.S. Nino, Introduccin
al anlisis del derecho, Ariel, Barcelona, 1983, p. 320. En este sen-
tido, Bobbio alude al complejo de inferioridad de los juristas frente
a los dems cientfcos, Ciencia del Derecho y anlisis del lenguaje
(1950), Contribucin a la teora del Derecho, citado, p. 174.
6 Koschaker afrma que la expresin ciencia del Derecho es made
in Germany y se explica nicamente por la tendencia de Savigny y
de su escuela a dar a toda actividad que tenga el Derecho por objeto,
un carcter cientfco, P. Koschaker, Europa y el Derecho romano
(1947), trad. J. Santa Cruz, Revista de Derecho privado, Madrid,
1955, p. 302. Sin embargo en la escuela histrica la ciencia jurdica
termin convirtindose en fuente del Derecho ya que la labor de los
juristas es productiva no slo por la forma, en tanto que reduce a un
todo conexo el agregado de normas de un Derecho, sino porque por
su proceder sistemtico puede modifcar las normas dadas e incluso
formular otras nuevas, F. Gonzlez Vicn, La escuela histrica del
derecho (1978), De Kant a Marx (Estudios de historia de las ideas),
Fernando Torres, Valencia, 1984, p. 134.
7 L. Ferrajoli, Derecho y razn. Teora del garantismo penal (1989),
trad. P. Andrs, A. Ruiz Miguel, J.C. Bayn, J. Terradillos y R. Canta-
rero, Trotta, Madrid, 1995, pp. 869-870. En otro lugar afrma que con
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la afrmacin del principio de legalidad como norma de reconocimien-
to del derecho existente, la ciencia jurdica deja de ser una ciencia
inmediatamente normativa para convertirse en una disciplina tenden-
cialmente cognoscitiva, es decir, explicativa de un objeto el derecho
positivo- autnomo y separado de ella, Estado de derecho: entre
pasado y futuro, trad. P. Allegue en el volumen Cambio de paradigma
en la flosofa poltica, Fundacin Juan March, Madrid, 2001, p. 67.
8 Esta es la expresin que emplea J. Raz, La autoridad del derecho
(1979), trad. R. Tamayo, UNAM, Mxico, 1982, pp. 55-56.
9 A. Garca Figueroa, La tesis del caso especial y el positivismo jur-
dico, Doxa, 1999, pp. 195-220, pp. 202-203.
10 Precisamente parece que la dogmtica concibe las normas no
como hechos experimentales sino como algo que tiene una fuerza
emprica similar: como dogmas o proposiciones dadas e inmodifca-
bles, vid. M. Atienza, Introduccin al Derecho, Barcanova, Barcelona,
1985, p. 283.
11 Vid. L. Prieto, Ideologa e interpretacin jurdica, Tecnos, Madrid,
1987, p. 84. A.E. Prez Luo, Derechos humanos, Estado de Derecho
y Constitucin, Tecnos, Madrid, sexta ed., 1999, p. 254. La distincin
entre disposicin y norma, defendida por algunos autores como Tare-
llo y Guastini, pretende destacar la presentacin de las normas como
el resultado de la interpretacin, vid. G. Tarello, Diritto, enunciati, usi.
Studi di teoria e metateora del diritto, Il Mulino, Bolonia, 1974, pp. 389
y ss. R. Guastini, Dalle fonti alle norme, Giappichelli, Turn, 1990, pp.
16 y ss.
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12 M. Atienza, Introduccin al Derecho, citado, p. 185.
13 Hay que advertir que la nocin de Dworkin tiene una fuerte carga
valorativa ya que conlleva la justifcacin del objeto interpretado. El
intrprete debe presentar el objeto en su mejor vertiente y ello supone
acudir a los principios que justifcan las normas explcitas. Esto es lo
que denomina interpretacin constructiva, vid. R. Dworkin, Laws Em-
pire, Fontana, Londres, 1986, pp. 45 y ss. Sobre los distintos sentidos
en que se puede interpretar esta idea, vid. I. Lifante, La interpretacin
jurdica en la teora del Derecho contempornea, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, 1999, pp. 297 y ss.
14 La dialctica se refere a que la existencia de las normas se vincula
con la prctica social y la signifcacin jurdica de los comportamien-
tos exige el uso de las reglas. En la visin del Derecho como proceso
ha insistido G. Zaccaria, Sul concetto di positivit del diritto en G.
Zaccaria (ed.), Diritto positivo e positivit del diritto, Giappichelli, Turn,
1991, pp. 329-358. Para Atienza el Derecho no es meramente un ob-
jeto para ser conocido, sino una realidad en la que se vive o en la que
se participa: no una cosa, sino una actividad, una empresa, Sobre
el sentido del Derecho. Carta a Toms-Ramn Fernndez, Doxa, 23,
2000, pp. 737-753, p. 739.Vid. V. Villa, Conoscenza giuridica e con-
cetto di diritto positivo, Giappichelli, Turn, 1993, pp. 342-343.
15 J. Aguil, Teora general de las fuentes del Derecho (y del orden
jurdico), Ariel, Barcelona, 2000, p. 193.
16 Vid. L. Wittgenstein, Investigaciones flosfcas (1953), trad. A.
Garca y U. Moulines, Crtica, Barcelona, 1988, pp. 23 y ss.
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17 La expresin es de L. Ferrajoli, Derecho y razn. Teora del ga-
rantismo penal, citado, p. 936. Vid. J. Martnez de Pisn, Tolerancia
y derechos fundamentales en las sociedades multiculturales, Tecnos,
Madrid, 2001, pp. 192 y ss.
18 Por eso me parece peligroso el aserto latino ubi societas, ibi ius
que Prez Luo emplea para evidenciar el carcter social del Derecho
en cuanto el derecho es inescindible de la vida humana, porque
creo que fcilmente puede darse el paso de concebir el Derecho como
un fenmeno natural o necesario. A.E. Prez Luo, Delimitacin con-
ceptual del derecho en J.F. Palomino, Discusin sobre el carcter
anti-cientfco del derecho, citado, pp. 3-44, p. 5. Este artculo fgura
como la primera parte, compuesta de tres captulos, del volumen A.E.
Prez Luo, Teora del Derecho. Una concepcin de la experiencia
jurdica, Tecnos, Madrid, 1997, escrito con la colaboracin de C. Alar-
cn, R. Gonzlez-Tablas y A. Ruiz de la Cuesta. En relacin con esta
cuestin Juan Ramn de Pramo escribe que Ubi societas ibi ius es
slo una falsa creencia arraigada entre una parte de los juristas. Una
opinin contraria, bastante extendida y bien documentada, sostiene
que la existencia del Derecho y del poder poltico (poder instituciona-
lizado) es un fenmeno histrico. Esto es: el Derecho y el Estado han
tenido su origen, y las relaciones jurdicas relaciones mediadas por
una autoridad institucionalizada- no son equivalentes a las relaciones
biolgicas y sociales, Juan Ramn de Pramo, Sociedad, poder,
Derecho en J. Betegn, M. Gascn, J.R. de Pramo y L. Prieto,
Lecciones de Teora del Derecho, McGraw-Hill, Madrid, 1997, p.
87. En este sentido Atienza afrma que no parece que haya razones
para aceptar esta mxima, porque una cosa es que donde hay una
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sociedad -por poco desarrollada que est- existen tambin normas y
sanciones y otra cosa es que a esas normas y a esas sanciones las
llamemos jurdicas, pues el Derecho es un aspecto de la sociedad,
no la sociedad sin ms, M. Atienza, El sentido del derecho, Ariel,
Barcelona, 2001, pp. 24-25.
19 J.C. Bayn, Derrotabilidad, indeterminacin del derecho y positi-
vismo jurdico, Isonoma, 13, 2000, pp. 87-117, p. 116.
20 Como sostiene Searle, los hechos brutos necesitan de la institu-
cin del lenguaje para que podamos enunciarlos, pero los hechos bru-
tos mismos existen independientemente del lenguaje o de cualquier
otra institucin. As, el enunciado de que el Sol est a 150 millones
de kilmetros de la Tierra necesita una institucin del lenguaje y una
institucin de medida de las distancias en kilmetros, pero el hecho
enunciado, el hecho de que hay una cierta distancia entre la Tierra y el
Sol, existe con independencia de cualquier institucin, J. Searle, La
construccin de la realidad social (1995), trad. A. Domnech, Paids,
Barcelona, 1997, p. 45. Para Moreso, Navarro y Redondo la objeti-
vidad robusta es el mbito de los fenmenos naturales, en los cuales
hay lugar para el descubrimiento (que la tierra gira alrededor del Sol,
que los seres tienen cuarenta y seis cromosomas, etc.) mientras que
en el mbito de los fenmenos convencionales slo hay lugar para la
reconstruccin de las prcticas que existen en el interior de un conjun-
to de creencias compartidas y expectativas recprocas, J.J. Moreso
(coord.), P.E. Navarro y M.C. Redondo, Llions de flosofa del dret,
Edicions de la Universitat Oberta de Catalunya, Barcelona, 2000, pp.
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32-33. En este sentido, B. Celano, Efcacia, anti-realismo, interpreta-
zione, Analisi e Diritto, 1999, pp. 229-247, pp. 237 y ss.
21 Por ejemplo por J.J. Moreso, La indeterminacin del derecho y la
interpretacin de la constitucin, Centro de Estudios Polticos y Cons-
titucionales, Madrid, 1998, p. 79.
22 E. Prez Sedeo, Convencionalismo, J. Muoz y J. Velarde
(ed.), Compendio de epistemologa, Trotta, Madrid, 2000, pp. 154-
157, p. 154.
23 Vid. C.S. Nino, La validez del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1985,
pp. 175 y ss.
24 A.E. Prez Luo, Delimitacin conceptual del derecho, citado,
p. 21.
25 Al respecto, vid. J.C. Bayn, Derrotabilidad, indeterminacin del
derecho y positivismo jurdico, citado, p. 116. Tambin F. Atria, Las
circunstancias de la derrotabilidad, Revista de Ciencias Sociales,
Valparaso, 2000, pp. 437-465.
26 J.C. Bayn, El contenido mnimo del positivismo jurdico, indi-
to.
27 Vid. M. Iglesias, Una crtica al positivismo hartiano: el problema
del seguimiento de reglas, P. Comanducci y R. Guastini (ed.), Analisi
e Diritto, 1998, pp. 131-147.
28 J.C. Bayn, Derecho, convencionalismo y controversia, indito.
29 As, se suele considerar, como afrma Bobbio, que la ciencia es
una toma de posesin de la realidad; la flosofa, una toma de posicin
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frente a la realidad. Por ello, la ciencia es indiferente a los valores, y
de ah su carcter subjetivamente de investigacin desinteresada
y objetivamente de investigacin pura. La flosofa est axiolgica-
mente orientada y comprometida, y de ah su carcter de ideologa,
frente al cual no se pueden cerrar los ojos, N. Bobbio, Filosofa del
Derecho y teora general del Derecho (1950), Contribucin a la teora
del Derecho, citado, p. 87.
30 R. Carnap, La superacin de la metafsica mediante el anlisis
lgico del lenguaje (1932) en A.J. Ayer (comp.), El positivismo lgico
(1959), trad. L. Aldama, U. Frisch, C.N. Molina, F.M. Torner y R. Ruiz
Harrel, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1993, pp. 66-87, pp.
84-85.
31 G. Robles, Introduccin a la teora del derecho, Debate, Madrid,
1988, p. 134.
32 L. Wittgenstein, Tractatus Lgico-Philosophicus (1922), trad. J.
Muoz e I. Reguera, Altaya, Barcelona, 1994, p. 65.
33 J.J. Moreso, El encaje de las piezas del derecho (Primera parte)
, Isonoma, 14, 2001, pp. 135-157, p. 135. De la caracterizacin de
la flosofa analtica Moreso se ha ocupado con detenimiento en su
artculo Filosofa analtica y flosofa hermenutica en L. Triolo (ed.),
Prassi giuridica e controllo di razionalit, Giappichelli, Turn, 2001, pp.
211-226.
34 Vid. K. Gdel, Sobre sentencias formalmente indecidibles de
Principa Matemtica (1931) en Obras Completas, trad. J. Mostern,
Alianza, Madrid, 1991, pp. 45-90.
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35 L. Arenas, Certeza en J. Muoz y J. Velarde, Compendio de
Epistemologa, citado, p. 100.
36 F. DAgostini, Analticos y continentales. Gua de la flosofa de los
ltimos treinta aos (1997), trad. M. Prez, Ctedra, Madrid, 2000, p.
51.
37 R. Rorty, La flosofa y el espejo de la naturaleza (1979), Ctedra,
Madrid, 1983.
38 H. Putnam, Razn, verdad e historia (1981), trad. J.M. Esteban,
Tecnos, Madrid, 1988, p. 59.
39 V. Villa, Conscenza giuridica e concetto di diritto positivo, citado,
p. 206.
40 J. Frank, Derecho e incertidumbre(1951), trad. C.M. Bidegain, Fon-
tamara, Mxico, 1993, p.70.
41 M. Cruz, Filosofa contempornea, Taurus, Madrid, 2002, p. 49.
42 Quine defende estas tesis en su clebre artculo Dos dogmas del
empirismo (1951) que aparece en su libro Desde un punto de vista
lgico, trad. M. Sacristn, Ariel, Barcelona, 1962. Quine se ha pro-
nunciado a favor de un holismo moderado, Retrospectiva de Dos
dogmas (1991) en W.V.O. Quine, Acerca del conocimiento cientfco
y otros dogmas, trad. F. Rodrguez Consuegra, Paids, Barcelona,
2001, pp. 99-111. La referencia a Pierre Duhem se debe a que este
autor ya haba formulado muchos aos antes la concepcin holista de
la ciencia.
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43 F. D Agostini, Analticos y continentales. Gua de la flosofa de los
ltimos treinta aos, citado, p. 196.
44 J. Searle, La construccin de la realidad social , citado, p. 202.
45 H. Putnam, Sentido, sinsentido y los sentidos (1994), trad. N.
Goethe, Paids, Bacelona, 2000, p. 56. Como sostiene Comanducci,
la crtica puso de relieve que el positivismo lgico habra creado una
especie de metafsica del dato, Razonamiento jurdico. Elementos
para un modelo, trad. P. Larraaga, Fontamara, Mxico, 1999, p. 41.
46 Frank se refere a la existencia de hechos con un ncleo duro y
hechos blandos, segn intervenga en menor o mayor medida la inter-
pretacin, vid. J. Frank, Derecho e incertidumbre, citado, pp. 69 y 70.
Gonzlez Lagier distingue los hechos externos, que son objetivos en
un sentido ontolgico pero esta objetividad es insufciente desde el
punto de vista del conocimiento, pues no asegura que nuestro cono-
cimiento de los hechos externos sea objetivo, los hechos percibidos,
que aunque son epistemolgicamente subjetivos, en su fjacin des-
empea un papel importante la intersubjetividad, y los hechos inter-
pretados, que son epistemolgicamente subjetivos, en el sentido de
que son relativos al Transfondo, y ste puede variar de cultura a cultu-
ra y de individuo a individuo. Pese a esto nuestras interpretaciones
de los hechos externos son sufcientemente anlogas o compartidas
y, por tanto, existe sufciente base intersubjetiva como para poder juz-
gar cundo una interpretacin es correcta y cundo no. Por supuesto
existe un amplio margen para la divergencia de interpretaciones, D.
Gonzlez Lagier, Los hechos bajo sospecha. Sobre la objetividad de
los hechos y el razonamiento judicial en P. Comanducci y R. Guastini
52
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(ed.), Analisi e Diritto, 2000, pp. 69-87, pp. 84-85. Sobre esta cuestin
vid. M. Gascn, Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la
prueba, Marcial Pons, Madrid, 1999.
47 L. Oliv, Pluralismo epistemolgico: ms sobre racionalidad,
verdad y consenso en A. Velasco (comp.), Racionalidad y cambio
cientfco, Paids, Barcelona, 1997, pp. 43-55, p. 53.
48 Sobre la distincin entre hechos brutos y hechos institucionales vid.
J. Searle, La construccin de la realidad social, citado, pp. 44 y ss.
49 V. Villa, Conoscenza giuridica e concetto di diritto, citado, p. 193.
Vid. A. Fabris, El giro lingstico: hermenutica y anlisis del lenguaje,
trad. M. Sarabia, Akal, Madrid, 2001, pp. 5 y ss.
50 D. Snchez Meca, Teora del conocimiento, Dykinson, Madrid,
2001, p. 425
51 K. Popper, La lgica de la investigacin cientfca (1935), trad. V.
Snchez de Zavala, Tecnos, Madrid, 1977, p. 293. Vid. E. Moya, Co-
nocimiento y verdad. La epistemologa crtica de K.R. Popper, Biblio-
teca Nueva, Madrid, 2001.
52 D. Snchez Meca, Teora del conocimiento, citado, pp. 464-465.
53 Idem, p. 461.
54 J.A. Lpez Cerezo, Ciencia en J. Muoz y J. Velarde (ed.), Com-
pendio de Epistemologa, citado, p. 102.
55 Vid. V. Villa, La scienza giuridica fra scienze naturali e scienze
umane, Materiali per una storia della cultura giuridica, 2, 1984, pp.
401-457, pp. 409 y ss.
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56 J. Mostern, prlogo a J.J. Acero, Filosofa y anlisis del lengua-
je, Cincel, Madrid, 1985, pp. 11-15, p. 14.
57 A. Prez de Laborda, La ciencia contempornea y sus implicacio-
nes flosfcas, Cincel, Madrid, 1985, p. 157. Vid. A. Blanch (ed.), La
nueva alianza de las ciencias y la flosofa, Universidad Pontifcia de
Comillas, Madrid, 2001.
58 J. Mostern, Ciencia viva. Refexiones sobre la aventura intelectual
de nuestro tiempo, Espasa Calpe, Madrid, 2001, p. 39.
59 J. Mostern, Prlogo a A. Rivadulla, Filosofa actual de la ciencia,
Tecnos, Madrid, 1986, pp. 13-17, p. 15.
60 J.A. Lpez Cerezo, Ciencia en J. Muoz e I. Reguera (ed.),
Compendio de Epistemologa, citado, pp. 100-104, p. 103.
61 J. Von Kirchmann, La jurisprudencia no es ciencia (1847), trad. A.
Truyol, Centro de Estudios Constitucionales, 3 ed., Madrid, 1983.
62 N. Bobbio, Ciencia del Derecho y anlisis del lenguaje, Contribu-
cin a la teora del Derecho, citado, p. 180.
63 L. Ferrajoli, Sulla posibilit di una teoria del diritto come scienza
rigorosa, Rivista Internazionale de Filosofa del Diritto, 1963, pp. 320-
363, p. 322.
64 Quiz el ejemplo paradigmtico sea la teora kelseniana. Segn
Kelsen, para que la ciencia jurdica sea una verdadera ciencia debe
actuar de acuerdo con los principios de neutralidad y de autonoma.
El primero tiene que ver con la funcin de la ciencia jurdica, ya que
no debe ocuparse de resolver problemas sino que tiene que limitarse
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a describir el Derecho. El segundo se refere al mtodo, ya que debe
explicar el Derecho de acuerdo con un mtodo estrictamente jurdico,
es decir, sin necesidad de salir de las normas jurdicas, vid. Teora
pura del Derecho (1960), trad. R. Vernengo, UNAM, Mxico, 1986.
65 Pattaro considera que esta especie de communis opinio genera, a
diferencia de lo que sucede en el mbito estrictamente cientfco, una
especie de certeza no positivista, vid. E. Pattaro, Introduzione al corso
di Filosofa del Diritto, vol. II, CLUEB, Bolonia, 1987.
66 Sobre esto ha llamado la atencin E. Bulygin, Sobre observado-
res y participantes, Doxa, 21, 1998, vol. I, pp. 41-48, p.43.
67 N Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Comunit, Mi-
ln, 1965, pp. 103 y ss.
68 U. Neumann, La teora de la ciencia jurdica, trad. M.J. Farias
en A. Kaufmann y W. Hassemer (ed.), El pensamiento jurdico con-
temporneo, ed. de G. Robles, Debate, Madrid, 1992, pp. 351-364, p.
361, nota 49.
69 Vid. C.S. Nino, Consideraciones sobre la dogmtica jurdica,
UNAM, Mxico, 1984, pp. 21 y ss.
70 P. Comanducci, Razonamiento jurdico. Elementos para un mode-
lo, citado, pp. 76-77.
71 Me parece importante advertir que los juicios de valor pueden te-
ner un componente descriptivo, vid. Villa, Teorie giuridiche e giudizi
di valore, P. Comanducci y R. Guastini (ed.), Analisi e Diritto, 1997,
pp. 235-250. Alchourrn y Bulygin tambin defenden la posibilidad de
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que los juicios de valor tengan un contenido descriptivo cuando reco-
gen las valoraciones de la moralidad social, Los lmites de la lgica
y el razonamiento jurdico en C.E. Alchourrn y E. Bulygin, Anlisis
lgico y derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991,
pp. 303-328, p. 315. J.J. Moreso, Algunas consideraciones sobre la
interpretacin constitucional, Doxa, 23, 2000, pp. 105-118, p. 110.
Tambin B. Williams, Introduccin a la tica (1972), trad. M. Jimnez
Redondo, Ctedra, Madrid, 1998, pp. 57 y ss.
72 E.P. Haba, Los paradigmas cientfcos en la teora del Derecho
contempornea. Sobre distintos modos de concebir (paradigmas) la
Ciencia del Derecho en J.F. Palomino (dir.), Discusin sobre el carc-
ter anti-cientfco del Derecho, citado, pp. 159-236, p.184.
73 Sobre la interpretacin de la ciencia jurdica como tcnica es nece-
sario aludir al debate entre Vernengo y Atienza: R. Vernengo, Ciencia
jurdica o tcnica poltica: es posible una ciencia del Derecho, M.
Atienza, Sobre la jurisprudencia como tcnica social. Respuesta a
Roberto J. Vernengo y R. Vernengo, Rplica a la respuesta de M.
Atienza, artculos que aparecieron en la revista Doxa, 3, 1986, pp.
289-295, 297-311 y 313-314, respectivamente.
74 M. Atienza, Sobre la jurisprudencia como tcnica social. Respues-
ta a Roberto J. Vernengo, citado, p. 305.
75 M. Atienza, Introduccin al derecho, citado, 282. La cursiva es un
aadido que fgura en El sentido del Derecho, citado, p. 247.

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