Profa.

Krishina Day Ribeiro

ICJ-UFPA
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! Barroso(2009) comenta que o
Neoconstitucionalismo um movimento que surge
no Ps-guerra agregando valor ao Direito
Constitucional e apontando as Constituies no
mundo como um campo frtil de princpios (Alexy,
R.).
! Assim comea a se formar uma fecunda produo
terica e jurisprudencial na Alemanha (1949), na
Itlia (1947), em Portugal (1976), na Espanha
(1978) e no Brasil (1988).
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! O Neoconstitucionalismo no Brasil ir surgir
com a promulgao da Constituio de 88 e o
processo de redemocratizao
! Disposies constitucionais sero construdas
pela Assemblia Constituinte em interao
com o poder social, e em diversas matrias
este poder vai trazer ao Legislador as
reivindicaes dos movimentos sociais.
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! O Constituinte de 1988 teria assim atendido
aos reclamos da Sociedade Brasileira no final
da dcada que reivindicava o acesso
universal e igualitrio s aes e servios do
direitos sociais: sade, educao,
saneamento, lazer, transportes (art.6 CF/
88).
! Temos, portanto, no marco histrico do
Neoconstitucionalismo no Brasil, um perodo
marcado pela redemocratizao aponta uma
Constituio que traduza a voz da sociedade
em um extenso catlogo de direitos
fundamentais, individuais e sociais.
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! No mundo o Marco Histrico ps-guerra.
! Aproximao das idias de constituio e
democracia Estado Democrtico de direito
! Alemanha : Lei Fundamental de Bonn (Lei
Alem) 1949 Tribunal Constitucional
Federal.
! Constituio da Itlia instalao da Corte
Constitucional (1947) Tribunal
Constitucional Federal 1956.
! 1976 redemocratizao e
constitucionalizao de Portugal 1978
Espanha.
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! Marco Filosfico: Ps-
Positivismo. No Sistema
Positivista que teve em Hans
Kelsen seu expoente mximo,
estabeleceu-se as bases
cientficas do Positivismo
Jurdico.
! O Positivismo funcionava
irradiando normas a partir da
norma-hipottico
fundamental, operando por
um Silogismo jurdico em que
a tarefa do intrprete
consistia numa atividade de
subsuno.
! O Ps-Positivismo
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! Positivismo Jurdico. Foi criado por Hans
Kelsen, em seu livro "Teoria Pura do Direito".
! Hans Kelsen defende que a norma jurdica
para ser obedecida. Criou a norma hipottica
fundamental, na qual dispe que a
Constituio a Lei Fundamental, e que
dela parte as demais, sendo ela a maior, no
podendo haver nenhuma outra norma que a
contradiga, havendo uma "hierarquia",
conforme a pirmide a seguir:
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CF
Leis
Complement
ares
Leis Ordinrias
Decretos
Instituies Normativas
Portarias
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! Ps-positivismo visa ir alm da legalidade do
direito posto e prope uma leitura moral do
Direito. Todavia, esta tarefa no comporta
voluntarismo ou personalismo judiciais, por
isso as escolhas morais demandam o
estabelecimento de critrios em busca do
justo.
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" Conceito de Neoconstitucionalismo: fenmeno
oriundo da segunda metade do Perodo ps-
guerra que visa dar concreo fora normativa
constitucional, para tanto expandindo a
Jurisdio com uma moderna tcnica de
interpretao.
" Pressupostos do Neoconstitucionalismo:
" A fora normativa da Constituio;
" A expanso da Jurisdio constitucional;
" Desenvolvimento de uma nova dogmtica
constitucional.
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! Uma nova teorizao jurdica sob o
Paradigma do Ps-Positivismo:
" A fora normativa da Constituio
" A expanso da Jurisdio Constitucional
" A Nova Interpretao Constitucional
! A fora normativa da Constituio consiste no
reconhecimento do carter vinculativo e
obrigatrio das suas disposies. At antes da
CF/88, as Constituies eram documentos
polticos ou um convite atuao dos
Poderes.
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Antes de 1945 vigorava a Supremacia do PL
a Lei como expresso da vontade geral;
Durante a dcada de 50 nos EUA
Supremacia da Constituio.
! Constitucionalizao dos Direitos Fundamentais:
rompia com as questes resolvidas somente pelo
Parlamento e a proteo de tais direitos passava
a caber ao Poder Judicirio.
! Inmeros Tribunais de Constitucionalidade.
! Chipre (1960); Turquia (1961); Espanha (1978); Blgica
(1984); Grcia (1975).
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! Expanso da Jurisdio Constitucional no Brasil
advm do aperfeioamento do Controle de
Constitucionalidade (desde 1981).
! Art.103: Aumento dos legitimados ativos.
! Lei 9.882/99: mecanismos de controle de
constitucionalidade:
! A primeira Audincia Pblica promovida pelo STF foi a
que envolvia pesquisa com clulas-tronco maro em
2005;
! A Audincia Pblica relacionada Sade foi a
Audincia Pblica n04
- Peter Habrle comenta que vivemos numa Sociedade
Aberta aos intrpretes da Constituio.
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! Nova Interpretao Constitucional: a tarefa
hermenutica que no obstante reconhecer
que os elementos tradicionais de
interpretao constitucional (gramatical,
histrico, sistemtico e teleolgico) e
critrios e de resoluo de conflitos
(hierrquico, temporal e especial) no so
suficientes ao novo paradigma.
! Tem haver com o papel que os princpios
desempenham na tarefa hermenutica.
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! Interpretao Jurdica tradicional:
! Quanto ao papel da norma:
! Cabe a ela oferecer no seu relato abstrato a soluo
de seus problemas jurdicos;
! Quanto ao papel do juiz:
! Cabe a ele identificar no Ordenamento Jurdico a
norma aplicvel ao problema a ser resolvido;
! A resposta est no sistema jurdico e o intrprete
desempenha uma funo tcnica de conhecimento:
formular juzos de fato.
! Normas = regras = subsuno
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! Interpretao Jurdica Inovadora:
! Quanto ao papel da norma:
! A soluo dos problemas jurdicos no se encontram
no relato abstrato do texto normativo;
! Quanto ao papel do juiz:
! Torna-se co-participante do processo de criao do
direito;completa o trabalho do legislador; faz
valoraes de sentido para clusulas abertas;
! O que so clusulas abertas?
! Princpios?
! Tcnica de deciso?
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! Nova tarefa de interpretao constitucional:
" Neste trabalho h novas categorias clusulas gerais,
princpios, colises de normas constitucionais,
ponderao, argumentao.
" Clusulas gerais ou conceitos jurdicos indeterminados
so expresses de textura aberta, que levam em
conta as circunstncias do caso concreto. Expresses
como qualidade de vida, vida digna, bem-estar
precisam da valorao dos fatores objetivos e
subjetivos, presentes na realidade ftica com o fim
de se decidir o sentido e o alcance da norma.
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! H duas espcies de normas jurdicas: regras ou
princpios.
! Regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada.
Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a
regra vlida, e neste caso a resposta que ela
fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste
caso em nada contribui para a deciso.
! Princpios so normas jurdicas que consagram valores
ou indicam fins pblicos a serem realizados por
diferentes meios. Logo, Princpios possuem uma
distino qualitativa.
! Definir o contedo de Princpios como o da dignidade
da pessoa humana, acesso universal e igualitrio
sade, razoabilidade ou solidariedade requer do
intrprete uma rdua tarefa de razoabilidade.
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Coliso de Normas de Direitos Fundamentais:
porque a Constituio um documento dialtico.
Assim a coliso entre:
-Liberdade x Propriedade;
-Liberdade religiosa x Liberdade de expresso;
-Liberdade de reunio x Liberdade de ir e vir;
-Anistia de uns x direito memria e verdade de
outros;
-Direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado x direito ao desenvolvimento
econmico.
Nestes casos a atuao do intrprete criar o
Direito aplicvel ao caso concreto.
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! Nesse novo trabalho de interpretao
tambm tem o intrprete que solucionar os
conflitos de coliso de Princpios, os quais
conduzem ponderao:
" A ponderao, tcnica de deciso e escolha
entre normas, bens ou valores utilizada pelo
intrprete, luz das variveis fticas do caso.
" Por isso importante no uso da ponderao a lgica do
razovel. Ademais, os Princpios possuem uma
gradao na escala valorativa (que est nas situaes
concretas do caso) mtodo hermenutico
concretizador.
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! Barroso comenta que no Ps-Positivismo
necessrio atentar para:
" A atribuio da normatividade dos Princpios;
" A definio de suas relaes com valores e
regras;
" A reabilitao da razo e da argumentao
jurdicas;
" A formao de uma nova hermenutica
constitucional;
" O desenvolvimento de uma Teoria dos Direitos
Fundamentais edificada sobre o Princpio da
Dignidade Humana.
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! Para Torres, R. e Clve, E. h no cenrio do
Ps-Positivismo uma virada kantiana, ou
seja, a Constituio no existe apenas para
limitar a atuao do poder pblico. Mas o
Estado, alm de sofrer conteno pela norma
constitucional, haver igualmente de ter o
seu papel elastecido para converter-se em
aliado do cidado, da a denominao da
Constituio de 1988 em Constituio
Cidad.
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! Jos Adrcio Leite Sampaio comenta que o
problema da atuao jurisdicional dos julgados
conflituosos saber at onde pode intervir o
Poder Judicirio na atuao dos demais poderes
para garantir a constitucionalidade.
! Neste sentido, a Doutrina Jurdica passou a
adotar duas correntes em relao atuao
jurisdicional no controle de constitucionalidade,
relativos determinao judicial de adoo de
determinadas condutas pelo Poder Executivo:
! a) procedimentalismo; b) substancialismo.
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! Para os procedimentalistas os juzes
causariam um severo prejuzo Democracia,
pois estariam desautorizados a invalidar os
atos praticados pelos demais proderes, por
no terem sido escolhidos
democraticamente, de acordo com os
mecanismos da Democracia Representativa
(Carlos Santiago Nio).
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! O socilogo alemo Habermas foi o
precussor desta corrente e se
posicionou contra a politizao do
Judicirio. A partir da crtica de uma
prtica jurisdicional de uma
interpretao construtivista das
normas jurdicas, Habermas
compreende que no caberia a um
Tribunal constitucional decidir sobre a
validade das leis, nem determinar o
comportamento do Executivo,
obrigando-lhe a aceitar certas
condutas, uma vez que na
Democracia, o princpio democrtico
(de representao) e a separao dos
poderes deveriam ser preservados.
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! Para Habermas h uma clara separao entre o
Poder Judicirio que age segundo o discurso de
aplicao das leis e o Poder Legislativo, que
desenvolve o discurso poltico de justificao das
leis.
! Ento para este autor deve o Tribunal proceder
apenas a uma interpretao procedimental da
Constituio de modo a garantir e proteger um
processo de elaborao democrtica do direito,
deixando que os prprios cidados compreendam
quais so os seus problemas e como devem
enfrent-los. So adeptos do Procedimentalismo
Jngen Habermas, John Ely, Carlos Santiago Nino).
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! Esta concepo choca-se com a realidade
social brasileira. Observa-se no Brasil que os
cidados no tem o conhecimento das
normas constitucionais, o que dificulta o
exerccio do controle juridicional de forma
direta.
! Por outro lado, corre-se o risco de que
prevaleam em certas normas os interesses
escusos e os cidados se transformem em
massa de manobras polticas com o poder de
convencimento dos representantes polticos.
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! A maioria dos autores (Castoriadis, Srgio
Moro, Lnio Streck, Mauro Capelletti e
Inocncio Mrtires Coelho) so partidrios da
outra corrente, a corrente substancialista.
Esta corrente se adaptaria melhor
realidade brasileira. Parte da premissa
segundo a qual a Constituio determina o
agir poltico estatal, revelando-se como
expresso do contrato social.
! Nesse sentido outorga-se ao Poder Judicirio
a responsabilidade compartilhada com os
demais poderes pblicos de se tornar efetivo
os direitos fundamentais.
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! Os substancialistas tem entre seus
expoentes Mauro Cappelleti. Para este
autor a criao do direito pelos juzes
inevitvel, na medida em que toda
interpretao possui uma dose intrnseca
de criatividade, qual no se equipara
arbitrariedade porque sempre viria
acompanhada dos limites processuais e
substanciais. Reconhece, portanto, que a
atividade criativa dos juzes no diferem,
no aspecto substancial, da atividade
legislativa.
! Para Emerson Clve por ser a Constituio
uma Lei Fundamental implica o
reconhecimento de sua supremacia na
ordem jurdica, e igualmente a existncia
de mecanismos suficientes para garantir
juridicamente suas normas.
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! Konrad Hesse afirma que a
Constituio uma ordem
fundamental, material e aberta de
uma comunidade. Alm das normas
conteria uma ordem de valores: o
contedo do direito no pode ser
desatendido pela regulao
infraconstitucional. Lnio Streck faz
uma observao aos direitos
fundamentais constantes da
Constituio Brasileira de 1988 que
inverte toda a ordem do pensamento
procedimentalista:
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! Os Direitos Sociais foram positivados como direitos
fundamentais porque a imensa maioria da populao no
os tem, ou seja, a linguagem introdutria dos textos
relativos aos direitos sociais surge exatamente a partir
de sua fala(Streck, pp.171-175).
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! Hanna Arendt comenta que somente quando
as necessidades privadas dos seres humanos
estivessem satisfeitas que ele poderia
ingressar com liberdade na esfera pblica de
discusso poltica. Ou seja, os cidados
precisam deixar o espao de luta pela
sobrevivncia, o reino da necessidade, para
ingressar no reino da liberdade, onde ter
condies de comunicar sua existncia e suas
preferncias polticas.
! Em suma, o substancialismo permite que os
Tribunais dem importante contribuio
representatividade geral do sistema, pois
permite o acesso ao processo judicial, e dessa
forma, a proteo a grupos que no
estariamem condies de obter acesso ao
processo jurdico e poltico.
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! Constitucionalismo: : fenmeno oriundo da
segunda metade do Perodo ps-guerra que
visa dar concreo fora normativa
constitucional, para tanto expandindo a
Jurisdio com uma moderna tcnica de
interpretao.
! Constitucionalizao:
! Consequncias:
! 1) Com relao ao Poder Legislativo: limita a
discricionariedade ou liberdade de conformao
das Leis em geral;
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! Constitucionalizao:
! Consequncias:
! 2) No tocante Administrao Pblica: - limita a
discricionariedade; - impe deveres de atuao;
fornece fundamentos de validade para a prtica
de ao direta e imediata da Constituio.
! 3) Quanto ao Poder Judicirio: -serve de
parmetro ao controle de constitucionalidade por
ele desempenhado; - condiciona a interpretao
de todas as normas do Sistema.
! 4) Para os particulares: -estabelece limitaes a
autonomia de vontades, subordinando-a ao
respeito de direitos fundamentais.
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! Reino Unido Embora seja um Pas de Sistema
commom law, em que o direito se
desenvolveu por meio das decises do
Tribunal, e no por atos legislativos e
executivos so Pases que no possuem
Constituio Escrita, logo lhes faltam os
elementos escrito e rgido. Um Pas como a
Inglaterra de Constituio flexvel no pode
ter suas normas impugnadas perante o PJ.
! As normas desses Pases so fiscalizadas pelo
Parlamento, a Supremacia do Parlamento,
e no da Constituio.
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! EUA: o bero do constitucionalismo escrito e do
controle de constitucionalidade.
! Constituio 1787- documento jurdico de
aplicabilidade direta e imediata.
! Interpretar o Direito Posto luz da Constituio tem
razes histricas.
! Constituio dos EUA e do BR so escritas, mas a dos
EUA sinttica normas materialmente
constitucionais. E a do BR analtica, contm normas
formalmente constitucionais e materialmente
constitucionais.
! Constituio EUA flexvel alterao/normas
ordinrias
! Constituio BR rgida alterao / processo mais
dificultoso.
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! Alemanha: marco da constitucionalizao foi
a Lei Fundamental de Bonn (1949).
! Direitos Fundamentais dupla dimenso:
! Dimenso subjetiva de proteo das situaes
sindividuais
! Dimenso objetiva de uma ordem de valores
! Caso Lth (1958)/Caso Numerus Clausus
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! Frana: Constituio de 1958 no previu o
controle de constitucionalidade. H um
controle prvio da lei realizado pelo
Conselho Constitucional em algumas leis.
! No h no Sistema Francs uma verdadeira
Jurisdio Constitucional.
! Sua atuao muito maior em nvel
administrativo, por meio de um Poder
Regulamentar, a que mecanismos de controle
das decises.
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Consideraes gerais:
Pases de Democratizao Tardia, como o BR,
PORT e ESP, a Constituio s passou para o
centro do sistema jurdico aps a
Constituio de 1988.
Descodificao do Direito Civil :
Do centro do Sistema Jurdico foi deslocado o
velhoCdigo Civil para dar lugar abertura
valorativa dos Princpios dignidade humana.
A Constituio passa a fazer uma filtragem
constitucional que consiste em apreender
toda a ordem sob a lente da Constituio.
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Se a Constituio hoje figura no centro do
Sistema Jurdico, irradiando sua fora
normativa a todo o Sistema, dotada de
supremacia formal e material isso demonstra
o amadurecimento das normas
constitucionais.
Nesse sentido,sobre tais normas recaem o rito
de diferentes tcnicas:
- Se normas infraconstitucionais anteriores s
normas constitucionais, e com estas
incompatveis tais normas
infraconstitucionais so revogadas.
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- Normas posteriores Constituio e com ela
incompatveis so declaradas
inconstitucionais.
- Normas de Princpios relativas ao
cumprimento de mandamento constitucional
no construdas pelo Poder Legislativo so
normas passveis de sofrer
inconstitucionalidade por omisso.
- Tcnica de Interpretao conforme a
Constituio.
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-Tcnica de Interpretao conforme a
Constituio uma tcnica que consiste em:
-determinar o sentido da norma;
-no incidncia a uma situao de fato;
-procede-se a excluso, por
inconstitucionalidade de uma das normas que
podem ser extradas do texto;
- Mas no h declarao de
inconstitucionalidade do enunciado
normativo;
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-Tcnica de Interpretao conforme a
Constituio uma tcnica que consiste em:
- uma tcnica de salvamento da norma que
cabe em normas polissmicas, o STF a
interpreta de acordo com o contexto
constitucional.
Com isso, o Supremo Tribunal Federal no
somente desempenha sua funo de guardio
da constituio, como passa a ter a
possibilidade de excluir as mltiplas
interpretaes por parte dos rgos estatais.