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Lus Roberto Barroso

Professor Titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ


Doutor e Livre-Docente pela UERJ
Mestre em Direito pela Yale Law School

MUDANA DA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
EM MATRIA TRIBUTRIA. SEGURANA JURDICA E MODULAO
DOS EFEITOS TEMPORAIS DAS DECISES JUDICIAIS
1



Ementa. 1. Deve ter efeitos prospectivos (ex nunc)
deciso do STF que, alterando entendimento anterior e
consolidado em relao a tributo, produza resultado
equivalente a sua majorao. 2. Na hiptese, h elementos
adicionais que confirmam essa concluso: a) o prprio
STF reconheceu que sua jurisprudncia se aplica aos
casos em questo; b) os contribuintes j tiveram decises
judiciais assegurando seu direito; c) o longo tempo
transcorrido desde as decises favorveis aos
contribuintes consolidou situao de fato cuja reverso
acarretaria grave prejuzo a quem agiu de boa-f; d) os
recursos atualmente pendentes (agravo regimental ou
embargos de declarao) no se prestam reviso da
jurisprudncia do STF. 3. Ainda que se admitisse apenas
para argumentar alguma retroao na hiptese, seu
marco haveria de ser a data da Lei n 9.779/99, invocada
como fundamento para a mudana de entendimento da
Corte.


I. INTRODUO: A PERSPECTIVA DE ALTERAO DE JURISPRUDNCIA CONSOLIDADA
DO STF EM MATRIA DE IPI

Parte I

II. O PAPEL DOS PRECEDENTES E A MODULAO DOS EFEITOS TEMPORAIS DAS DECISES
JUDICIAIS
II.1. As decises judiciais e seus efeitos temporais
II.2. O papel dos precedentes judiciais no direito brasileiro contemporneo
a) O papel dos precedentes no common law e no direito romano-germnico

1
O presente estudo foi elaborado com a colaborao de Ana Paula de Barcellos, Professora
Adjunta de Direito Constitucional da UERJ, universidade pela qual Mestre e Doutora em Direito
Pblico.
Lus Roberto Barroso

2
b) Sistemas jurdicos contemporneos, maior espao reservado
interpretao jurdica e o papel dos precedentes

III. FUNDAMENTOS PARA A MODULAO DOS EFEITOS TEMPORAIS NA HIPTESE EM
EXAME
III.1. Segurana jurdica
III.2. Confiana legtima e boa-f nas relaes entre Poder Pblico e particulares
III.3. Irretroatividade da norma tributria

Parte II
IV. ALGUMAS QUESTES ESPECFICAS SUSCITADAS PELA CONSULENTE

Concluses


I. INTRODUO: A PERSPECTIVA DE ALTERAO DE JURISPRUDNCIA CONSOLIDADA
DO STF EM MATRIA DE IPI

1. Trata-se de consulta que tem por objeto os efeitos temporais de
eventual mudana da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF) em matria de
imposto sobre produtos industrializados (IPI). Esclarece a consulente que a reviso da
orientao, firmada j h alguns anos, produzir resultado prtico equivalente ao da
majorao da alquota do tributo
2
.

2. A situao atualmente em vigor a seguinte. Por deciso de
18.12.2002, o Plenrio do STF entendeu que, nas operaes tributadas com base na

2
A consulente acrescenta que a perda retroativa do direito de creditamento produziria efeitos da
maior gravidade e repercusso. que na formao de seus preos, como natural, levou em conta
o valor da tributao ento vigente, no sendo mais possvel repassar o aumento do nus
tributrio para o preo das operaes j consumadas. E mais: em mercados internacionais
competitivos, esse custo inesperado no teria como ser compensado pelo resultado de novas
operaes. Nesse quadro, o nus tributrio teria de ser suportado pelo patrimnio da empresa.
Lus Roberto Barroso

3
alquota zero
3
, o contribuinte do IPI teria direito de creditar-se dos valores recolhidos a
este ttulo nas operaes anteriores
4
, a exemplo do que se passa nos casos de iseno
5
.
A deciso da Corte foi tomada por nove votos a um, vencido apenas o Ministro Ilmar
Galvo. Tal quorum, observe-se de passagem, seria suficiente produo de smula
vinculante, de acordo com a sistemtica que veio a ser introduzida pela Emenda
Constitucional n 45, de 30.12.04, o que demonstra a firmeza da posio ento
adotada
6
.

3. A partir da deciso referida, diversos recursos extraordinrios
com o mesmo objeto, interpostos pela Unio, passaram a ser apreciados
monocraticamente pelos Ministros, com base no art. 557 do CPC, que autoriza o relator
a no conhecer de recurso que veicule tese contrria smula ou jurisprudncia
dominante do respectivo tribunal, do STF ou de Tribunal Superior. O mesmo
entendimento passou a ser amplamente adotado pelo STJ
7
e pelos cinco Tribunais

3
Como se sabe, a Constituio adota a sistemtica de crditos para implementar o princpio
constitucional da no-cumulatividade, aplicvel ao IPI e ao ICMS, que so impostos plurifsicos. A
regra encontra-se no art. 153, 3, II, da Carta: ser no-cumulativo, compensando-se o que for
devido em cada operao com o montante cobrado nas anteriores. Para os fins deste estudo, no
h necessidade de expor o mecanismo em detalhes.
4
STF, DJU 6.jun.2003, RE 350446, Rel. Min. Nelson Jobim: Se o contribuinte do IPI pode creditar
o valor dos insumos adquiridos sob o regime de iseno, inexiste razo para deixar de
reconhecer-lhe o mesmo direito na aquisio de insumos favorecidos pela alquota zero, pois nada
extrema, na prtica, as referidas figuras desonerativas, notadamente quando se trata de aplicar o
princpio da no-cumulatividade. A iseno e a alquota zero em um dos elos da cadeia produtiva
desapareceriam quando da operao subseqente, se no admitido o crdito.
5
STF, DJU 27.nov.1998, RE 212484, Rel. Min. Ilmar Galvo. Relator p/ o acrdo Min. Nelson
Jobim.
6
A aprovao de decises, qualquer que seja o quorum, no dar ensejo, automaticamente,
edio de smula, mas a referncia feita apenas para demonstrar a relevncia do julgamento
anterior. Veja-se o novo art. 103-A, da Constituio Federal: O Supremo Tribunal Federal poder,
de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas
decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa
oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao
pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua
reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 1

A smula ter por objetivo a validade,


a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual
entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana
jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.(...).
7
V., em meio a inmeros precedentes, STJ, DJU 13.dez.2004, REsp 673386, Rel. Min. Jos
Delgado.
Lus Roberto Barroso

4
Regionais Federais
8
. No h dvida de que, pelo menos at o momento, o STF e o
Judicirio em geral consideravam pacfica a tese jurdica em questo, a saber: o direito
do contribuinte do IPI ao creditamento nos casos em que a operao anterior foi
tributada alquota zero.

4. Aparentemente, porm, o STF acena agora com a possibilidade
de modificar seu entendimento, embora no tenha ocorrido qualquer mudana no
quadro ftico ou no sistema normativo aplicvel hiptese. De fato, a Lei n 9.779/99,
que ser objeto de comentrio mais adiante, j existia h mais de trs anos quando do
julgamento de 18.12.2002
9
. As circunstncias nas quais o novo entendimento da Corte
parece estar se formando so as seguintes.

5. A despeito da orientao firmada pelo STF, a Unio Federal, por
circunstncias e vicissitudes do sistema processual brasileiro, continuou a impugnar
decises que seguiam a jurisprudncia da mais alta corte, inclusive mediante recurso
extraordinrio. Tais recursos vieram a ser sumariamente rejeitados pelos Ministros
relatores, com base no art. 557 do Cdigo de Processo Civil
10
. At que o Ministro
Maurcio Corra, depois de indeferir monocraticamente o RE n 353.657, reconsiderou
sua posio em 16.05.03. Aps sua aposentadoria, o processo foi redistribudo ao
Ministro Marco Aurlio. Levado o caso a Plenrio, oito votos j foram proferidos,

8
H farta e pacfica jurisprudncia nos cinco TRFs. A ttulo de exemplo, v: TRF 1 Regio, DJU
20.ago.2004, AMS 38020025973/MG, Rel. Des. Luciano Tolentino Amaral; TRF 2 Regio, DJU
23.dez.2002, AC 264597/RJ, Rel. Juiz Antnio Cruz Neto; TRF 3 Regio, DJU 31.ago.2004, AMS
211565/SP, Rel. Juza Alda Basto; TRF 4 Regio, DJU 9.set.2004, AMS 92105/RS, Rel. Juiz
Ramos de Oliveira; TRF 5 Regio, DJU 13.dez.2004, AMS 75172/PE, Rel. Des. Manuel Maia.
9
Com efeito, o entendimento do STF sobre a matria foi firmado aps a edio da Lei n 9.779/99,
apontada agora por diversos ministros como a causa para a mudana de seu entendimento. O art.
11 da referida lei veio determinar expressamente que o contribuinte cuja operao isenta ou
sujeita alquota zero conserve o crdito decorrente das incidncias anteriores, ao contrrio da
praxe anterior, nada modificando na sistemtica aplicvel ao elo seguinte da cadeia produtiva. De
toda sorte, a lei em questo foi editada em 1999 e as primeiras decises plenrias do STF
reconhecendo o direito ao crdito so do final do ano de 2002. Ou seja, os contribuintes adotaram
conduta expressamente referendada pelo STF, luz do mesmo quadro normativo hoje em
discusso. A pedido da consulente, outras consideraes sobre a Lei n 9.779/99 sero feitas
adiante.
10
CPC, art. 557, caput: O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel,
improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do
respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Redao dada pela
Lei n 9.756/98). De acordo com informao prestada pela consulente, h 61 (sessenta e um)
processos nessa situao.
Lus Roberto Barroso

5
sendo seis deles pelo provimento do recurso e, conseqentemente, pela alterao do
entendimento anterior.

6. Diante desse quadro, a consulente deseja saber, em primeiro
lugar, se eventual mudana na orientao do STF poderia retroagir, para tornar ilcito o
comportamento at ento adotado pelos contribuintes. Formula, igualmente, duas
outras indagaes, uma de carter especfico e outra por eventualidade.

7. A consulente informa existirem 61 recursos extraordinrios em
curso perante o STF, que j foram rejeitados pelos Ministros relatores (CPC, art. 557),
mas que ainda no transitaram em julgado. que no incrvel sistema de recursos ainda
vigente no pas, de tais decises foram interpostos agravos regimentais. E, em alguns
casos, das decises proferidas nos agravos regimentais foram interpostos embargos de
declarao
11
! Deseja saber a consulente se, abstraindo da resposta primeira indagao,
tais processos devem estar sujeitos nova orientao.

8. Por fim, pede a consulente que se admita, por eventualidade e
para fins de argumentao, sem conceder, que a nova orientao pudesse produzir
efeitos retroativos. Indaga qual seria, nesse caso, o limite temporal desta retroao.

9. O parecer seguir o roteiro apresentado ao incio e, respondendo a
cada uma das trs indagaes, pretende demonstrar que:

a) a nova orientao somente poder produzir efeitos prospectivos
(ex nunc);
b) os recursos extraordinrios j rejeitados, com agravo
regimental ou embargos de declarao pendentes de julgamento, no podem e no
devem ser providos; e

11
Exemplificativamente, v. STF, DJU 7.mar.2003, RE 327004, Rel. Min. Sydney Sanches
(posteriormente substitudo pelo Min. Cezar Peluso, que relatar os embargos de declarao
atualmente pendentes de julgamento).
Lus Roberto Barroso

6
c) de todo modo, a nova orientao no poderia retroagir para
alm de 20.01.99, data da edio da Lei n 9.779, invocada como fundamento para a
mudana de entendimento do STF.

10. Confiram-se os argumentos apresentados.


Parte I

II. O PAPEL DOS PRECEDENTES E A MODULAO DOS EFEITOS TEMPORAIS DAS
DECISES JUDICIAIS

II.1. As decises judiciais e seus efeitos temporais

11. A atividade legislativa, como regra geral, volta-se para o futuro.
Legislar criar o direito positivo, provendo para novas situaes. S por exceo, e
observadas as limitaes constitucionais (CF, art. 5, XXXVI), uma lei se destinar a
produzir efeitos sobre fatos pretritos. Tambm a atividade materialmente
administrativa se volta, de ordinrio, para o futuro. Consiste ela na prtica de atos
materiais de realizao do ordenamento jurdico em atendimento do interesse pblico,
inclusive e notadamente pela prestao de servios pblicos.

12. No assim, porm, quando se trate da funo jurisdicional. Faz
parte da rotina de juzes e tribunais que uma deciso judicial produza efeitos
retroativos. Por exemplo: no caso de uma ao declaratria da nulidade de um
contrato, a deciso que acolha o pedido voltar no tempo para colher os efeitos
produzidos desde o momento de sua celebrao. Por igual, em uma ao condenatria,
na qual se postule a reparao de um dano, a deciso de procedncia retroagir data
do fato que motivou a pretenso. Note-se que o efeito retroativo comum, mas no
invarivel. Outras situaes h, como nas aes de natureza constitutiva, ou nos
processos cautelares, em que o pronunciamento judicial ter eficcia apenas
prospectiva.
Lus Roberto Barroso

7

13. pertinente distinguir, para os fins aqui visados, entre uma
deciso judicial ordinria que envolve a atividade tpica de interpretao da
Constituio e das leis e uma deciso judicial de inconstitucionalidade, que importa
na paralisao dos efeitos de um ato normativo infraconstitucional. Veja-se uma breve
nota acerca de cada uma das situaes, comeando pela segunda.

14. A declarao judicial de inconstitucionalidade pode se dar em
sede de ao direta (controle por via principal) ou diante de um caso concreto, em
controle por via incidental. Em ambas as hipteses, a regra geral a de que a deciso
dever produzir efeitos retroativos. que prevalece no Brasil e na maior parte dos
pases do mundo a tese de que lei inconstitucional lei nula. Corolrio natural da
teoria da nulidade que a deciso que pronuncia a inconstitucionalidade tem carter
declaratrio e no constitutivo , limitando-se a reconhecer uma situao
preexistente. Como conseqncia, seus efeitos se produzem retroativamente, colhendo
a lei desde o momento de sua entrada no mundo jurdico
12
.

15. No obstante isto, o ordenamento jurdico brasileiro, a exemplo de
outros, contempla a possibilidade de se modularem os efeitos temporais da deciso de
inconstitucionalidade, em nome da segurana jurdica ou do excepcional interesse
social. Em relao ao controle por via principal ou por ao direta, a previso
expressa
13
. A hiptese preciso deixar claro no envolve a flexibilizao do
princpio da supremacia da Constituio, que postulado lgico do sistema. Trata-se,
na verdade, de uma ponderao a ser feita entre a norma constitucional violada e outra

12
Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro,
2004, p. 15: A lgica do raciocnio irrefutvel. Se a Constituio a lei suprema, admitir a
aplicao de uma lei com ela incompatvel violar sua supremacia. Se uma lei inconstitucional
puder reger uma dada situao e produzir efeitos regulares e vlidos, isto representaria a negativa
de vigncia da Constituio naquele mesmo perodo, em relao quela matria. A teoria
constitucional no poderia conviver com essa contradio sem sacrificar o postulado sobre o qual
se assenta. Da porque a inconstitucionalidade deve ser tida como uma forma de nulidade,
conceito que denuncia o vcio de origem e a impossibilidade de convalidao do ato.
13
Lei n9.868/99, art. 27: Ao declarar a inconstit ucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em
vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal
Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou
decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que
venha a ser fixado.
Lus Roberto Barroso

8
norma constitucional: a que protege os efeitos j produzidos pela lei declarada
inconstitucional, postulando mant-los, e.g., em nome da boa-f, da moralidade ou da
segurana jurdica
14
.

16. No tocante ao controle incidental, no h qualquer regra explcita
autorizando os rgos do Poder Judicirio a deixar de dar efeito retroativo ao
reconhecimento de inconstitucionalidade
15
. Sem embargo, o Supremo Tribunal Federal
tem admitido o temperamento da regra geral, suprimindo ou atenuando o carter
retroativo do pronunciamento acerca da inconstitucionalidade. Assim que, em nome
da boa-f de terceiros e da teoria da aparncia, deixou de invalidar atos praticados por
funcionrio pblico com base em lei que veio a ser declarada inconstitucional
16
. Em
outro caso, invocando a irredutibilidade de vencimentos, entendeu que a retribuio
declarada inconstitucional no de ser devolvida no perodo de validade
inquestionada da lei declarada inconstitucional
17
. H outros exemplos, reais ou
plausveis
18
.


14
Sobre o tema, v. o projeto de doutoramento de Ana Paula Oliveira vila, Determinao dos
efeitos do controle de constitucionalidade: Possibilidades e limites, 2002, mimeografado: A grande
questo estar em demonstrar em que situaes a preservao dos efeitos de norma
inconstitucional tambm o meio de preservar a supremacia da Constituio. Isso passa,
evidentemente, pela ponderao entre as normas constitucionais que ensejam a declarao de
inconstitucionalidade e as normas constitucionais que justificam a preservao dos efeitos do ato
inconstitucional, situao em que o postulado da unidade da Constituio adquire maior
relevncia.
15
A declarao de inconstitucionalidade no controle incidental, como corrente, constitui questo
prejudicial, que subordina logicamente a deciso a ser proferida pelo rgo julgador relativamente
ao pedido formulado.
16
STF, RTJ 100:1086, RE 78533, Rel. Min. Decio Miranda. A hiptese referia-se validade de
uma penhora realizada por oficial de justia cuja nomeao fora feita com fundamento em lei
posteriormente declarada inconstitucional.
17
STF, DJU 8.abr.1994, RE 122202, Rel. Min. Francisco Rezek. Para uma crtica a esta deciso,
v. Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 405 e
ss., especialmente p. 418-9.
18
A declarao de inconstitucionalidade no desfaz automaticamente a coisa julgada que tenha se
formado com base na lei invalidada. E se o prazo de propositura da ao rescisria j se tiver
expirado, no haver possibilidade de desconstitu-la, salvo situaes teratolgicas. Sobre o tema,
v. Carlos Valder do Nascimento (coord.), Coisa julgada inconstitucional e os instrumentos
processuais para seu controle, 2002, especialmente os textos de Cndido Rangel Dinamarco e
Humberto Theodoro Jnior/Juliana Cordeiro de Faria. Tampouco se dever admitir que da
declarao de inconstitucionalidade resulte enriquecimento sem causa para o Poder Pblico.
Lus Roberto Barroso

9
17. Sinal dos tempos, a questo tem sido relativamente recorrente. J
aps o advento da Lei n 9.868/99, o STF voltou a se manifestar sobre o tema, em sede
de recurso extraordinrio, reiterando a tese da limitao da retroatividade, em nome da
segurana jurdica
19
. Mais recentemente, em deciso monocrtica de 6.04.04, o
Ministro Gilmar Mendes revisitou o tema
20
, sublinhando que, no apenas no direito
brasileiro, mas tambm no comparado
21
, a modulao dos efeitos temporais a soluo
adequada, sobretudo em hipteses nas quais a deciso da Corte represente uma
mudana de jurisprudncia
22
, tal como ocorre na situao aqui examinada.

18. Cumpre, por fim, uma meno s decises judiciais ordinrias j
acima referidas. Remarque-se que a situao contemplada no presente parecer,
relativamente eventual mudana da jurisprudncia do STF, no envolve a declarao
de inconstitucionalidade de qualquer norma. Tal circunstncia torna o equacionamento
da questo mais simples. Com efeito, se na hiptese extrema de reconhecimento da
inconstitucionalidade de uma lei, o STF admite a possibilidade de no se dar deciso

19
V. STF, DJU 7.mai.2004, RE 197917, Rel. Min. Maurcio Corra: Efeitos. Princpio da
segurana jurdica. Situao excepcional em que a declarao de nulidade, com seus normais
efeitos ex tunc, resultaria grave ameaa a todo o sistema legislativo vigente. Prevalncia do
interesse pblico para assegurar, em carter de exceo, efeitos pro futuro declarao incidental
de inconstitucionalidade. Recurso extraordinrio conhecido e em parte provido.
20
STF, DJU 15.abr.2004, MC na AC 189-7/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes. Confira-se a seguinte
passagem da deciso monocrtica: Trata-se de saber se o STF poderia, ao apreciar recurso
extraordinrio, declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados. No parece haver dvida de
que, tal como j exposto, a limitao de efeito um apangio do controle judicial de
constitucionalidade, podendo ser aplicado tanto no controle direto quanto no controle incidental.
21
De fato, o Tribunal Constitucional Federal alemo tambm admite a limitao dos efeitos
temporais das decises que reconhecem a inconstitucionalidade de atos do Poder Pblico, para
garantir a proteo de outras normas constitucionais. Em alguns casos, a Corte emprega at
mesmo uma tcnica decisria mais radical, admitindo a produo de efeitos pela norma aps o
reconhecimento de sua incompatibilidade com a Lei Fundamental, estipulando prazo para que o
legislador institua novo regramento para a matria. O fundamento jurdico o mesmo que justifica
a estipulao de eficcia ex nunc: a considerao sistemtica do ordenamento constitucional, com
a diferena de que aqui a ponderao estabelece-se entre os efeitos decorrentes da aplicao da
norma inconstitucional e os malefcios decorrentes do vazio normativo que seria criado pela
declarao de nulidade. Sobre o ponto, v. Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio constitucional, 1999,
p. 228-9.
22
STF, DJU 15.abr.2004, MC na AC 189-7/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes: No direito americano, o
tema poderia assumir feio delicada tendo em vista o carter incidental ou difuso do sistema, isto
, modelo marcadamente voltado para a defesa de posies subjetivas. Todavia, ao contrrio do
que se poderia imaginar, no rara a pronncia de inconstitucionalidade sem atribuio de
eficcia retroativa, especialmente nas decises judiciais que introduzem alterao de
jurisprudncia (prospective overruling).
Lus Roberto Barroso

10
efeitos retroativos, com muito mais razo dever admiti-la no desempenho da
jurisdio ordinria, que no envolve a declarao de nulidade de qualquer norma em
face da Constituio. Portanto, os mesmos elementos de ponderao a serem levados
em conta nos casos de inconstitucionalidade devero ser considerados aqui.

19. A matria no nova nem incomum. Diversas decises do
Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais
Federais
23
e dos Tribunais de Justia dos Estados
24
valem-se dessa soluo, validando
em parte ou totalmente os efeitos de atos considerados ilegais. Exemplificativamente,
vejam-se as transcries abaixo, as duas primeiras extradas de decises do STF e as
outras de acrdos do STJ:

"Mandado de Segurana. 2. Acrdo do Tribunal de Contas da
Unio. Prestao de Contas da Empresa Brasileira de
Infraestrutura Aeroporturia INFRAERO. Emprego pblico.
Regularizao das admisses. 3. Contrataes realizadas por
processo seletivo sem concurso pblico, validadas por deciso
administrativa e acrdo anterior do TCU. 4. Transcurso de mais
de dez anos desde a concesso da liminar no mandado de
segurana. 5. Obrigatoriedade da observncia do princpio da
segurana jurdica enquanto subprincpio do Estado de Direito.
Necessidade de estabilidade das situaes criadas
administrativamente. 6. Princpio da confiana como elemento do
princpio da segurana jurdica. Presena de um componente de

23
v. TRF 5 Regio, DJU 14.abr.2003, AMS 20008000001672-4, Rel. Des. Frederico Pinto de
Azevedo: A portaria (...), nascendo viciada desde a sua origem, no poderia surtir efeitos, desde
que seu nascedouro era inconstitucional, j que a matria tratada seria da alada de lei ou
decreto-lei advindo do chefe do Poder Executivo, sem possibilidade de delegao (...). Por outro
lado, o princpio da segurana jurdica e o princpio da boa-f esto diretamente ligados
inevitvel presuno de legalidade que tm os atos administrativos, bem como a necessidade de
defesa dos administrados frente fria e mecnica aplicao da lei, com a anulao de atos que
geraram benefcios e vantagens de h muito incorporados ao patrimnio jurdico de certos
indivduos. Impossibilidade de, mais de dez anos depois de aposentados, (...) vir a administrao
trazer colao fatos que j deviam ter sido de h muito verificados, determinando, ento, a
modificao dos atos de aposentao, com a devoluo de valores pelos impetrantes; e TRF 4
Regio, AMS 20007100002908-0, Rel. Des. Marga Inge Barth Tessler: () prevalece o princpio
da boa-f da administrao sobre o da legalidade. Transcorreram quase 12 (doze) anos de efeitos
da Portaria (...) e, em homenagem segurana jurdica, no cabe mais anular os seus efeitos.
24
TJRS, AC 70007954860, Rel. Des. Maria Isabel de Azevedo Souza: Decorridos mais de cinco
anos da edio do ato administrativo que concedeu penso previdenciria s filhas solteiras que
atingiram a maioridade depois de 18 de junho de 1982, forte na interpretao vigente at fevereiro
de 1998, defeso Administrao Pblica cancel-lo por fora do princpio da segurana jurdica
e da proteo da confiana
Lus Roberto Barroso

11
tica jurdica e sua aplicao nas relaes jurdicas de direito
pblico. 7. Concurso de circunstncias especficas e excepcionais
que revelam: a boa f dos impetrantes; a realizao de processo
seletivo rigoroso; a observncia do regulamento da Infraero,
vigente poca da realizao do processo seletivo; a existncia
de controvrsia, poca das contrataes, quanto exigncia,
nos termos do art. 37 da Constituio, de concurso pblico no
mbito das empresas pblicas e sociedades de economia mista. 8.
Circunstncias que, aliadas ao longo perodo de tempo
transcorrido, afastam a alegada nulidade das contrataes dos
impetrantes. 9. Mandado de Segurana deferido.
25


Mandado de Segurana. 2. Cancelamento de penso especial
pelo Tribunal de Contas da Unio. (...) Penso concedida h
vinte anos. (...) 7. Aplicao do princpio da segurana jurdica,
enquanto subprincpio do Estado de Direito. Possibilidade de
revogao de atos administrativos que no se pode estender
indefinidamente. Poder anulatrio sujeito a prazo razovel.
Necessidade de estabilidade das situaes criadas
administrativamente. (...) 9. Princpio da confiana como
elemento do princpio da segurana jurdica."
26


Na avaliao da nulidade do ato administrativo necessrio
temperar a rigidez do princpio da legalidade, para que ele se
coloque em harmonia com os princpios da estabilidade das
relaes jurdicas, da boa-f e outros valores essenciais
perpetuao do Estado de Direito
27
.


Esta Corte firmou entendimento no sentido de que, havendo
situao ftica consolidada pelo decurso do tempo, no pode o
estudante beneficiado com a transferncia sofrer com posterior
desconstituio das decises que lhe conferiram tal direito.
Hiptese em que a recorrente encontra-se prestes a colar grau.

28


20. Em desfecho dessa nota terica introdutria, possvel assentar
algumas premissas importantes para o desenvolvimento do presente estudo:

25
STF, DJU 5.nov.2004, MS 22357-0/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes.
26
STF, DJU 17.set.2004, MS 24268/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, Relator para acrdo Min. Gilmar
Mendes. Em linha similar, veja-se tambm, STF, DJU 1.ago.2003, QO em Pet 2900/RS, Rel. Min.
Gilmar Mendes.
27
STJ, DJU 16.set.1991, REsp 6518/RJ, Rel. Min. Gomes de Barros.
28
STJ, DJU 7.mar.2005, REsp 653383/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki.
Lus Roberto Barroso

12

1
a
. As decises judiciais, sejam as de interpretao ordinria do
direito sejam as que contm juzo de inconstitucionalidade, comportam modulao de
seus efeitos temporais;
2
a
. Esta modulao temporal se faz mediante um critrio de
ponderao que levar em conta elementos normativos e fticos, luz de princpios
como os da segurana jurdica, boa-f, moralidade.
3
a
. A hiptese aqui tratada no abriga as complexidades do juzo
de inconstitucionalidade de qualquer norma. Cuida-se, to-somente, da possvel
mudana de interpretao do conjunto normativo j existente e que permanecer em
vigor. Naturalmente, no ser tampouco o caso de se formular um juzo de ilegalidade
acerca da conduta que seguir a orientao do STF, enquanto ela vigorar.


II.2. O papel dos precedentes judiciais no direito brasileiro contemporneo

21. No item III deste estudo sero apresentados os fundamentos
constitucionais por fora dos quais eventual mudana de orientao do Supremo
Tribunal Federal, na matria aqui versada, somente dever produzir efeitos
prospectivos. Antes, porm, fazem-se duas breves anotaes acerca do papel dos
precedentes judiciais no direito brasileiro contemporneo. Nos ltimos anos, por
fatores diversos, a jurisprudncia dos tribunais, notadamente do STF, tornou-se
elemento fundamental para a estabilidade e a harmonia do sistema jurdico. A
observncia dos precedentes liga-se a valores essenciais em um Estado de direito
democrtico, como a racionalidade e a legitimidade das decises judiciais, a segurana
jurdica e a isonomia. Essa circunstncia deve ser levada em conta no processo de
ponderao a ser empreendido para determinao da retroatividade ou no de
determinada deciso judicial.

a) O papel dos precedentes no common law e no direito romano-germnico

Lus Roberto Barroso

13
22. A doutrina do stare decisis remonta tradio jurdica do common
law, e tem sua origem no direito ingls. Dela decorre que juzes e tribunais devem
seguir a regra de direito fixada em decises judiciais anteriores, sempre que a mesma
questo venha a surgir em novas demandas. No geral, a stare decisis equivale ao
precedente vinculante (binding precedent): um juiz ou tribunal inferior deve seguir a
regra de direito estabelecida, em relao a determinada matria, pelo tribunal superior.

23. No Reino Unido, por muitos sculos, sustentou-se que a doutrina
do stare decisis obrigava o prprio tribunal que proferira a deciso, qualquer que fosse
o seu nvel. Vale dizer: at mesmo a mais alta corte (a House of Lords) estaria sujeita
ao precedente que firmara, no podendo apartar-se dele, ainda que o considerasse
inadequado para a nova situao. Este quadro foi alterado, todavia, pelo Practice
Statement, de 1966. A partir de ento, passou-se a admitir, embora com grande reserva
e em situaes muito limitadas, a reforma do precedente (overruling)
29
. Tambm nos
Estados Unidos, a vinculao aos precedentes um princpio geral, que pode ser
afastado excepcionalmente, em razo da mudana das condies histricas ou da
prpria percepo do direito a ser extrado de determinada norma
30
.

29
A sujeio da prpria Cmara dos Lordes aos precedentes foi firmada no caso London
Tramways, de 1898. A superao dessa linha de entendimento se deu pelo citado Practice
Statement, de 1966, que consistiu em uma declarao do tribunal, e no em uma deciso judicial.
Por sua importncia e interesse, vale a transcrio: Their Lordships regard the use of precedent
as an indispensable foundation upon which to decide what is the law and its application to
individual cases. It provides at least some degree of certainty upon which individuals can rely in the
conduct of their affairs, as well as a basis for ordely development of legal rules. Their Lordships
nevertheless recognise that too rigid adherence to precedent may lead to injustice in a particular
case and also unduly restrict the proper development of the law. They propose, therefore, to modify
their present practice and, while treating former decisions of this House as normally binding, to
depart from a previous decision when it appears right to do so. In this connection they will bear in
mind the danger of disturbing retrospectively the basis on which contracts, settlements of property
and fiscal arrangements have been entered into and also the especial need for certainty as to the
criminal law. This announcement is not intended to affect the use of precedent elsewhere than in
this House. Sobre o tema, v. Alan Paterson, The law lords, 1982; Jim Harris, Towards principles of
overruling when should a final court of appeal second guess, 10 OJLS 140, 1990; e Isabelle
Rorive, La rupture de la House of Lords avec un strict principe du stare decisis dans le contexte
dune rflexion sur laccleration du temps juridique. In: Grard, Ost e Kerchove, Laccelaritin du
temps juridique, 2000, p. 801 e ss..
30
Uma das mais celebradas decises da Suprema Corte americana a do fim da segregao
racial nas escolas pblicas, proferida no caso Brown v. Board of Education, de 1954 foi uma
ruptura com o entendimento anteriormente professado. De fato, at ento, vigorava, em matria
racial, a doutrina do equal but separate, firmada desde Plessy v. Ferguson, em 1896. V., por
simplificao, Kermit L. Hall (editor), The Oxford companion to the Supreme Court of the United
States, 1992.
Lus Roberto Barroso

14

24. As duas grandes famlias jurdicas do mundo contemporneo tm
desenvolvido, nos ltimos anos, uma rota de progressiva aproximao. De fato, nos
pases do common law onde o direito tem origem predominantemente costumeira e se
baseia sobretudo nos precedentes judiciais tem-se verificado a crescente importncia
quantitativa e qualitativa do direito legislado. Tanto o Reino Unido quanto os Estados
Unidos so exemplos do que se afirma. De outra parte, nos pases de tradio romano-
germnica nos quais a legislao a principal fonte de direito os precedentes
judiciais tm merecido crescente destaque. o que tem se passado na Europa
continental e tambm entre ns.

25. No Brasil dos ltimos anos, o papel da jurisprudncia teve tal
expanso que alguns autores passaram a inclu-la no rol das fontes formais do direito
31
.
Independentemente de se aderir ou no a esta doutrina, inegvel o movimento no
sentido de se valorizar o papel dos precedentes judiciais. Confiram-se alguns marcos
nessa direo:

(i) de longa data a divergncia jurisprudencial tem sido
fundamento para a interposio de recurso extraordinrio
(nos regimes constitucionais anteriores) e de recurso
especial, no regime atual: CF, art. 102, III, c;
(ii) o texto constitucional confere efeitos vinculantes a
precedentes do STF em ao direta de
inconstitucionalidade e em ao declaratria de
constitucionalidade: CF, art. 102, 2;
(iii) a deciso proferida pelo STF na argio de
descumprimento de preceito fundamental tambm ter
efeito vinculante, conforme determinao legal: Lei n
9.882, de 3.12.99;

31
V. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 1 (Teoria geral do direito civil), 1999, p.
22; e tb. Dicionrio jurdico, v. 2, 1998, p. 574, verbete Fonte formal estatal.
Lus Roberto Barroso

15
(iv) o texto constitucional, em inovao introduzida pela EC n
45/04, passou a prever a smula vinculante: CF, art. 103-
A
32
;
(v) o relator poder, monocraticamente, negar seguimento ou
dar provimento a recurso, conforme a deciso impugnada
haja observado ou esteja em confronto com smula ou com
jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do STF
ou de tribunal superior: CPC, art. 557 e 1;
(vi) a sentena proferida contra a Fazenda Pblica produzir
seus efeitos, independentemente do duplo grau de
jurisdio, se estiver fundada na jurisprudncia do plenrio
do STF ou em smula deste tribunal ou do tribunal
superior competente: CPC, art. 475, 3.

26. A ascenso doutrinria e normativa do precedente no o torna
imutvel. Mas impe maior deferncia e cautela na sua superao. Quando uma corte
de justia, notadamente o Supremo Tribunal Federal, toma a deciso grave de reverter
uma jurisprudncia consolidada, no pode nem deve faz-lo com indiferena em
relao segurana jurdica, s expectativas de direito por ele prprio gerada, boa-f
e confiana dos jurisdicionados. Em situaes como esta, a prpria credibilidade da
mais alta corte que est em questo.


32
Foi igualmente aprovado no Senado Federal, e retornou para votao na Cmara dos
Deputados, a denominada smula impeditiva de recurso, tanto no mbito do STJ como do TST,
em dispositivos assim redigidos:Art.105-A. O Superior Tribunal de Justia poder, de ofcio ou por
provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre
a matria, aprovar smula que, a partir de sua publicao, constituir-se- em impedimento
interposio de quaisquer recursos contra deciso que a houver aplicado, bem como proceder
sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei; e art.111-B. O Tribunal Superior do
Trabalho poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus
membros, aps reiteradas decises sobre a matria, aprovar smula que, a partir de sua
publicao, constituir-se- em impedimento interposio de quaisquer recursos contra deciso
que a houver aplicado, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida
em lei.

Lus Roberto Barroso

16
b) Sistemas jurdicos contemporneos, maior espao destinado interpretao
jurdica e o papel dos precedentes

27. Afora os elementos do direito positivo brasileiro listados acima, a
crescente importncia dos precedentes alimenta-se de um outro fundamento. Trata-se
da natureza aberta e complexa dos sistemas jurdicos contemporneos em geral, e do
brasileiro em particular, que ampliam o espao de interpretao jurdica e exigem do
Judicirio uma atividade que muitas vezes se aproxima da prpria criao do direito
33
.
O ponto se insere no amplo debate acerca do ps-positivismo, da nova interpretao e
da constitucionalizao do direito, que permeia a produo jurdica atual.

28. H muito j se superou a concepo que visualizava a atividade
de interpretao e aplicao do direito como uma operao mecnica, mero exerccio
de lgica formal consistente na revelao de um contedo inteiramente pr-existente,
objetivamente posto pelo legislador
34
. A moderna dogmtica jurdica, pelo contrrio,
reconhece ao Poder Judicirio o papel de co-criador do direito. certo, porm, que
quanto mais complexo for o sistema jurdico, muitas vezes composto de um
emaranhado de atos normativos que exigem harmonizao, e mais aberto, valendo-se
de expresses polissmicas, princpios ou clusulas gerais, maior ser o espao
reservado interpretao judicial e, conseqentemente, mais prxima a atividade
jurisdicional estar da prpria criao do Direito
35
.


33
Luis Prieto Sanchis, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. In: Miguel Carbonell (org.),
Neoconstitucionalimo(s), 2003, p. 131-2: El constitucionalismo est impulsando una nueva teora
del Derecho, cuyos rasgos ms sobresalientes cabra resumir en los siguientes cinco epgrafes:
ms principios que reglas; ms ponderacin que subsuncin; omnipresencia de la Constitucin en
todas las reas jurdicas y en todos los conflictos mnimamente relevantes, en lugar de espacios
exentos en favor de la opcin legislativa o reglamentaria; omnipotencia judicial en lugar de
autonoma del legislador ordinario; y, por ltimo, coexistencia de una constelacin plural de
valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideolgica.
34
Sobre o tema. V. Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, O comeo da histria. A nova
interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. In: Lus Roberto Barroso
(org.), A nova interpretao constitucional: Ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas,
2003, p. 333-4.
35
Karl Larenz, Metodologia da cincia do direito, 1997, p. 391 e ss..
Lus Roberto Barroso

17
29. Por isso mesmo a doutrina enfatiza que o texto legislado, ou o
enunciado normativo, no se confunde com a norma, que o produto final da
interpretao levada a cabo pelo Judicirio, tanto assim que a partir de um mesmo
enunciado podem ser construdas vrias normas distintas
36
. at possvel, como
acontece no caso aqui em exame, que com o passar do tempo normas diferentes sejam
extradas de um mesmo conjunto de enunciados
37
. Embora a interpretao sempre deva
respeito aos limites impostos pelas possibilidades semnticas do texto, a verdade que
apenas aps a interpretao judicial ser possvel dizer qual a norma que o texto
realmente produz ou, em outros termos, qual o direito vigente no particular.

30. fcil perceber a relevncia, para o presente estudo, do registro
doutrinrio que se acaba de fazer. Se o Poder Judicirio, e sobretudo o Supremo
Tribunal Federal, no sistema brasileiro, o rgo que define em ltima anlise qual o
direito, a modificao do entendimento consolidado da Corte sobre determinada
matria modifica o direito vigente e, sob a perspectiva do cidado, isso equivale, em
todos os elementos relevantes, alterao do prprio texto legislado. Ora, a fim de
proteger o indivduo, a Constituio ocupa-se de impor limites inovao legislativa.
Pelas mesmas razes, e na linha do que j se destacou acima, uma Suprema Corte que
decide modificar sua jurisprudncia consolidada deve preocupar-se com cuidados
semelhantes.

36
A doutrina mais moderna tem traado uma distino entre enunciado normativo e norma,
baseada na premissa de que no h interpretao em abstrato. Enunciado normativo o texto, o
relato contido no dispositivo constitucional ou legal. Norma, por sua vez, o produto da aplicao
do enunciado a uma determinada situao, isto , a concretizao do enunciado. De um mesmo
enunciado possvel extrair diversas normas. Por exemplo: do enunciado do art. 5, LXIII da
Constituio o preso tem direito de permanecer calado extraem-se normas diversas, inclusive
as que asseguram o direito no auto-incriminao ao interrogado em geral (STF, DJU
14.dez.2001, HC 80949, Rel. Min. Seplveda Pertence) e at ao depoente em CPI (STF, DJU
16.fev.2001, HC 79812, Rel. Min. Celso de Mello) . Sobre o tema, v. Karl Larenz, Metodologia da
cincia do direito, 1969, p. 270 e ss.; Friedrich Mller, Mtodos de trabalho do direito
constitucional, Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Edio especial comemorativa dos 50
anos da Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, 1999, p. 45 e ss.; Riccardo Guastini,
Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto, 1996, p. 82-3; e Ana Paula de Barcellos,
Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, 2005 (no prelo).
37
Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretao e aplicao do direito, 2002, p. 17:
O que em verdade se interpreta so os textos normativos; da interpretao dos textos resultam as
normas. Texto e norma no se identificam. A norma a interpretao do texto normativo. (...) O
conjunto dos textos disposies, enunciados apenas ordenamento em potncia, um conjunto
de possibilidades de interpretao, um conjunto de normas potenciais [Zagrebelsky].
Lus Roberto Barroso

18


III. FUNDAMENTOS PARA A MODULAO DOS EFEITOS TEMPORAIS NA HIPTESE EM
EXAME

31. Expostas as idias e premissas doutrinrias acima, cabe agora
examinar os elementos constitucionais que, no caso especfico, impem a modulao
dos efeitos temporais de eventual deciso do STF que modifique seu entendimento
sobre a questo do direito ao creditamento do IPI, de modo que ela apenas possa
produzir efeitos ex nunc
38
. Esses elementos, em ordem crescente de especificidade, so
os seguintes: (i) o princpio da segurana jurdica; (ii) os princpios da boa-f e da
confiana legtima, que devem reger as relaes entre Poder Pblico e cidados; e (iii)
a regra da irretroatividade da norma tributria, qual deve ser equiparada a mudana de
interpretao que produza o mesmo efeito prtico. Por sua relevncia, cada um deles
merece anlise autnoma.


III.1. O princpio da segurana jurdica

32. O conhecimento convencional, de longa data, situa a segurana
e, no seu mbito, a segurana jurdica como um dos fundamentos do Estado e do
direito, ao lado da justia e, mais recentemente, do bem-estar social
39
. As teorias
democrticas acerca da origem e justificao do Estado, de base contratualista,
assentam-se sobre uma clusula comutativa: recebe-se em segurana aquilo que se

38
Como referido inicialmente, expe-se aqui um raciocnio de tipo ponderativo. V. Ana Paula de
Barcellos, Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, 2005 (no prelo): Parece natural que
a primeira etapa da ponderao consista exatamente em identificar os enunciados normativos
aparentemente em conflito; afinal, esta a circunstncia que justifica o recurso tcnica da
ponderao. A identificao de todos os elementos normativos que devem ser levados em conta
em determinado caso vital para que a ponderao se desenvolva sem maiores distores. fcil
perceber que, se um dispositivo relevante para o caso for ignorado pelo intrprete, os
elementos que sugerem uma soluo contrria que a disposio ignorada indicaria assumiro
um peso artificialmente maior ao longo da argumentao. (grifos no original)
39
Humberto vila, Sistema constitucional tributrio, 2004, p. 295, destaca que o princpio da
segurana jurdica, alm de derivar diretamente do Estado de Direito, inferido de normas
constitucionais mais especficas, como a proteo ao direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa
julgada, bem com as regras da legalidade, irretroatividade e anterioridade.
Lus Roberto Barroso

19
concede em liberdade. Consagrada no art. 2 da Declarao dos Direitos do Homem e
do Cidado, de 1789, como um direito natural e imprescritvel, a segurana encontra-
se positivada como um direito individual na Constituio brasileira de 1988, ao lado
dos direitos vida, liberdade, igualdade e propriedade, na dico expressa do
caput do art. 5.

33. Embora admita variados desenvolvimentos, o princpio da
segurana jurdica apresenta um sentido nuclear e elementar, ligado garantia de que
novas obrigaes somente podem ser exigidas dos cidados aps sua prvia e vlida
introduo na ordem jurdica. Esta , como se sabe, a proteo bsica conferida pelas
idias complementares de legalidade e irretroatividade, que nada mais so do que
corolrios do princpio da segurana jurdica
40
. Essas so, de certa forma, garantias
formais, j que prescrevem determinada forma de criao de obrigaes e probem sua
exigncia em relao a fatos anteriores.

34. Ao lado desse aspecto formal, a segurana jurdica ostenta
tambm uma dimenso material, identificada com a possibilidade que as pessoas
devem ter de prever razoavelmente as obrigaes decorrentes do sistema normativo
41
.
Com efeito, pouco adiantaria afirmar a necessidade de edio de lei e impedir a sua
retroatividade se os indivduos afetados no pudessem identificar com segurana e
clareza a conduta que lhes exigida a partir dos textos legislados
42
.

40
Hugo de Brito Machado, A norma antieliso e outras alteraes no CTN, Repertrio IOB
Jurisprudncia 7:199, 2001: "No necessrio discorrer a respeito da importncia da segurana
jurdica como valor fundamental a ser preservado pelo Direito. Sabemos todos que a segurana,
alm de ser importante para viabilizar as atividades econmicas, essencial para a vida do
cidado. Nem necessrio demonstrar a importncia do princpio da legalidade como instrumento
de realizao da segurana jurdica. Ela evidente. E qualquer amesquinhamento do princpio da
legalidade implica sacrificar a segurana.
41
Humberto vila, Sistema constitucional tributrio, 2004, p. 145: Segundo, o dever de
determinao (Bestimmtheitgebot) exige uma certa medida de inteligibilidade, clareza,
calculabilidade e controlabilidade para os destinatrios da lei. A diretriz decorrente dessas
prescries pode ser definida com aspecto material da segurana jurdica, que mantm contato
com o contedo da lei. Ele tambm denominado legalidade em sentido material. Nessa
perspectiva, a segurana jurdica diz respeito possibilidade de calcular previamente algo.
42
Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 35-6:
Princpio da clareza e determinao das normas restritivas [de direitos fundamentais]. O princpio
da segurana jurdica, elemento fundamental do Estado de Direito, exige que as normas restritivas
sejam dotadas de clareza e preciso, permitindo que o eventual atingido possa identificar a nova
Lus Roberto Barroso

20

35. Nesse sentido, as garantias inerentes ao princpio da segurana
jurdica no se destinam a proteger os indivduos apenas contra os enunciados
normativos em abstrato, antes de um ato de interpretao e aplicao que defina as
normas efetivamente impostas. Como j referido, embora caiba lei inovar na ordem
jurdica para criar direitos e obrigaes, juzes e tribunais que vo dizer, de modo
definitivo, o sentido e o alcance da lei.

36. Em outras palavras: o Judicirio, em ltima anlise, a instncia
que ir decidir quais direitos e obrigaes foram criados pelos dispositivos legais.
Dentro dessa linha de raciocnio, natural que o princpio da segurana jurdica se
dirija tambm atividade jurisdicional. Mesmo porque, se a cada momento o Judicirio
pudesse modificar o seu entendimento sobre a legislao em vigor e atribusse s novas
decises efeitos retroativos, instalar-se-ia a absoluta insegurana jurdica. Nada do que
ocorreu no passado poderia ser jamais considerado definitivo pelos particulares, j que,
a qualquer momento, a questo poderia ser revista por um novo entendimento do
Judicirio. evidente que uma construo nesse sentido seria totalmente incompatvel
com a ordem constitucional brasileira. A boutade de que no Brasil at o passado
incerto no fornece boa doutrina.

37. A aplicao do que se acaba de expor ao caso bastante simples.
Se, no julgamento do RE n 353.657, o STF vier efetivamente a rever a orientao que
seguia, estar impondo aos jurisdicionados obrigao nova e diversa. E, do ponto de
vista tributrio, substancialmente mais gravosa do que aquela que antes se extraa da
mesma legislao
43
. Vale dizer: em sua jurisprudncia anterior, a Corte definira qual o

situao jurdica e as conseqncias que dela decorrem. Portanto, clareza e determinao
significam cognocibilidade dos propsitos do legislador. V. tb. J. J. Gomes Canotilho, Direito
constitucional e teoria da constituio, 2002, p. 248; e Jorge Reis Novais, As restries aos
direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio, 2003, pp. 769 e 660.
43
O entendimento do STF sobre a matria foi firmado j aps a edio da Lei n 9.779/99,
apontada por diversos ministros como a causa para a mudana de seu entendimento. O art. 11 da
referida lei veio determinar expressamente que o contribuinte cuja operao isenta ou sujeita
alquota zero conserve o crdito decorrente das incidncias anteriores, ao contrrio da praxe
anterior, nada modificando na sistemtica aplicvel ao elo seguinte da cadeia produtiva, do
adquirente de insumos no tributados. De toda sorte, a lei em questo foi editada em 1999 e as
primeiras decises plenrias do STF reconhecendo o direito ao crdito so do final do ano de
Lus Roberto Barroso

21
direito vigente acerca da matria, sendo seguida pelos demais tribunais do pas. Se
mudar seu entendimento, estar criando direito novo.

38. certo que o STF, assim como qualquer outro juzo ou tribunal,
no est impedido de modificar sua posio acerca de determinada questo, seja para se
adaptar a novos fatos, seja simplesmente para rever sua interpretao anterior. Ao faz-
lo, entretanto, o STF, a exemplo dos demais Poderes Pblicos, est vinculado ao
princpio constitucional da segurana jurdica, por fora do qual a posio jurdica dos
particulares que procederam de acordo com a orientao anteriormente adotada pela
Corte na matria deve ser preservada
44
. No custa lembrar que, caso uma lei nova fosse
editada aps a deciso do STF de 18.12.2002, a fim de excluir de forma expressa o
direito ao creditamento ali reconhecido, em nenhuma hiptese ela poderia retroagir
para afetar as operaes ocorridas anteriormente. Em um Estado de Direito, no seria
sequer plausvel admitir que uma nova deciso do STF, modificando a jurisprudncia
da Corte sobre a matria, pudesse afetar situaes que uma lei nova, veiculando o
mesmo entendimento, no poderia atingir.

39. Em suma: eventual nova deciso da Corte, uma vez que importa
modificao da ordem jurdica material (ainda que no formal), apenas poder afetar os
fatos futuros, no se admitindo que lhe sejam atribudos efeitos retroativos ou ex tunc.
Nessas hipteses, a nica forma de conciliar a possibilidade de modificao do
entendimento da Corte com o respeito ao contedo essencial do princpio da segurana
jurdica reconhecer nova orientao eficcia ex nunc.


III.2. Confiana legtima e boa-f nas relaes entre Poder Pblico e particulares

40. Embora estejam empregados aqui com certo grau de
fungibilidade, por estarem associados ao ncleo dos princpios do Estado de direito e

2002. Ou seja, os contribuintes adotaram conduta expressamente referendada pelo STF, luz do
mesmo quadro normativo hoje em discusso.
44
Nesse sentido, v. STJ, DJU 09.mar.1998, MS 5281/DF, Rel. Min. Demcrito Reinaldo.
Lus Roberto Barroso

22
da moralidade, os conceitos acima apresentam contedo prprio. Confiana legtima
significa que o Poder Pblico no deve frustrar, deliberadamente, a justa expectativa
que tenha criado no administrado ou no jurisdicionado. Ela envolve, portanto,
coerncia nas decises, razoabilidade nas mudanas e a no imposio retroativa de
nus imprevistos
45
. A boa-f traduz-se em uma atitude de lealdade e transparncia, sem
a inteno de lesar, locupletar-se ou obter vantagem indevida ou irrazovel. a verso
jurdica do mandamento tico de respeito ao prximo, do qual se extrai o dever de
tratar o outro com a mesma medida com que gostaria de ser tratado.

41. A obrigao dos rgos do Poder Pblico de no vulnerar a
confiana legtima e de agir com boa-f inerente ao Estado democrtico de direito
46
.
Sob um regime constitucional, Estado e sociedade no podem ser vistos como
antagonistas ou como plos opostos de uma relao conflituosa. Ao contrrio, ambos
devem conviver em unidade e harmonia, compartilhando valores, princpios e objetivos
comuns. Nesse ambiente, a relao entre o Estado e o particular no ope duas partes
privadas, cada qual defendendo seu interesse, embora tambm entre partes privadas
haja o dever recproco de boa-f
47
. Na verdade, o Poder Pblico deriva sua autoridade
do conjunto de administrados, agindo em nome e por conta da totalidade da populao,
no se concebendo que possa agir deslealmente em relao a seus prprios
constituintes
48
.

45
Nessa linha, veja-se trecho de deciso da Corte Europia de Justia, Case 62/00, acrdo de
11 de julho de 2002: The Court has held, in particular, that a legislative amendment retroactively
depriving a taxable person of a right to deduction he has derived from the Sixth Directive is
incompatible with the principle of the protection of legitimate expectations. Likewise, in a situation
such as that in the main proceedings, the principle of the protection of legitimate expectations
applies so as to preclude a national legislative amendment which retroactively deprives a taxable
person of the right enjoyed prior to that amendment to obtain repayment of taxes collected in
breach of provisions of the Sixth Directive with direct effect.
46
CF/88: Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos:
47
Novo Cdigo Civil (NCC): Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a
boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. Na doutrina, vejam-se, dentre outros, Teresa
Negreiros, Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boa-f, 1998; e
Judith Martins-Costa, A boa-f no direito privado, 1999.
48
A Lei n 9.784/99 (que regula o processo administrativo federal) consagrou explicitamente esse
princpio nos seguintes termos: Art. 2. A Administrao Pblica obedecer dentre outros aos
princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.
Lus Roberto Barroso

23

42. A proteo da confiana ou das expectativas legtimas, assim
como a boa-f, so princpios que se dirigem, primariamente, Administrao
Pblica
49
e ao Poder Judicirio
50
. Compete a tais rgos aplicar o direito aos casos
concretos e, nesse ofcio, devem atuar com certa constncia e previsibilidade
51
, j que
lhes cabe preservar a ordem jurdica existente e assegurar a isonomia perante a lei.
Nem mesmo o legislador poder ser totalmente indiferente a tais princpios
constitucionais. Embora lhe caiba justamente inovar na ordem jurdica, modificando o
direito aplicvel, em determinadas circunstncias, quando seja possvel caracterizar a
legtima expectativa do cidado diante, e.g., da longa permanncia no tempo de
determinada disciplina jurdica, a proteo da confiana poder gerar o direito dos
particulares a um regime de transio razovel
52
.

Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de:
(...) IV atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f.
49
Nesse sentido, v. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, 2000, p. 85: A
segurana jurdica tem muita relao com a idia de respeito boa-f. Se a Administrao adotou
determinada interpretao como a correta e a aplicou a casos concretos, no pode depois vir a
anular atos anteriores, sob o pretexto de que os mesmos foram praticados com base em errnea
interpretao. (...) Se a lei deve respeitar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada, por respeito ao princpio da segurana jurdica, no admissvel que o administrado
tenha seus direitos flutuando ao sabor de interpretaes jurdicas variveis no tempo.
50
STJ, DJU 27.mar.2000, REsp 227940/AL, Rel. Min. Jorge Scartezzini: "O Poder Judicirio deve
ao jurisdicionado, em casos idnticos, uma resposta firme, certa e homognea. Atinge-se, com
isso, valores tutelados na ordem poltico-constitucional e jurdico material, com a correta prestao
jurisdicional, como meio de certeza e segurana para a sociedade. Afasta-se, em conseqncia, o
rigor processual tcnico, no qual se estaria negando a aplicao do direito material, para alcanar-
se a adequada finalidade da prestao jurisdicional, que a segurana de um resultado uniforme
para situaes idnticas"; e STJ, DJU 2.abr.2001, AGA 304282/SP, Rel. Min. Francisco Falco: "O
escopo primordial do princpio da segurana jurdica de que todos tenham certeza que o direito
ser aplicado uniforme e isonomicamente, ante situaes semelhantes".
51
Federico A. Castillo Blanco, La proteccin de confianza en el derecho administrativo, 1998, p.
362: La doctrina alemana (ZIPPELIUS, KISKER, GRUNSKY, KLOEPFER, y ms recientemente,
BURMEISTER...) ha planteado, al lado de la incidencia de este principio en el mbito del poder
ejecutivo e legislativo, la eventual aplicabilidad de la doctrina de la proteccin de la confianza en el
mbito del poder judicial. En efecto, a su juicio, igual que en el resto de los poderes del Estado, el
ciudadano tambin puede confiar legtimamente en la continuidad de determinadas lneas de
pensamiento jurisprudencial y, conforme a stas, orientar sus actuaciones en el mundo jurdico y,
en su caso, sus eventuales inversiones en el plano econmico. De esta forma, no slo en el caso
de decisiones equivocadas y contradictorias del poder judicial, sino, incluso en los supuestos de
decisiones novedosas, que aun cuando fueses legitimas, pudiesen negativamente afectarle habr
de plantearse el alcance y las consecuencias de stas sobre los ciudadanos.
52
V. Lus Roberto Barroso, Constitucionalidade e legitimidade da reforma da previdncia
(Ascenso e queda de um regime de erros e privilgios). In: Temas de direito constitucional, t. III,
2005: Nada obstante, possvel sustentar, nessa matria, uma posio de vanguarda,
harmonizada com a democratizao do Estado e da Administrao Pblica, no sentido de que o
Lus Roberto Barroso

24

43. A doutrina tem construdo alguns parmetros a fim de conferir
maior densidade jurdica
53
noo de expectativa legtima que merece proteo
jurdica
54
. Trs deles merecem especial registro. Em primeiro lugar, ser juridicamente
legtima, e merecer proteo, a expectativa que decorra de um comportamento
objetivo do Poder Pblico, isto , que no seja apenas uma esperana inconseqente
sem vnculo com elementos reais e objetivos da atuao estatal. Um discurso do Chefe
do Executivo no gera, por si s, uma expectativa legtima, mas um decreto poder
justific-la
55
.

44. Em segundo lugar, a expectativa ser digna de proteo se a
conduta estatal que a gerou perdurou razoavelmente no tempo, de modo a ser descrita

Poder Pblico, em nome da prpria segurana jurdica e, tambm, do princpio da boa-f, no seja
indiferente s expectativas de direito nem as frustre inteiramente. Como natural, expectativa no
se confunde com direito adquirido, no podendo postular o mesmo grau de proteo. Com base
nela, no entanto, possvel cogitar do direito a uma transio razovel, notadamente no caso de
servidores que ingressaram de longa data no sistema.
53
Humberto vila, Sistema constitucional tributrio, 2004, p. 474-5: Deve-se, no entanto, registrar
que o tempo exigido para a aplicao do princpio da boa-f no precisa ser necessariamente
longo. Dever ser mais ou menos longo, dependendo da solidez do fundamento da confiana: se a
relao de confiana mais slida, o perodo exigido no precisa ser longo; se a relao de
confiana mais tnue, o perodo exigido deve ser maior. Com isso, afasta-se a idia de que o
princpio da boa-f objetiva s pode ser aplicado quando transcorrer um longo perodo. Na
verdade, determinados atos, porque intensos e inequvocos, criam expectativas muito slidas
entre as partes, mesmo que tenham sido praticados por um curto perodo. E outros atos, porque
tnues e ambguos, s permitem a criao de expectativas slidas entre as partes se
acompanhados do fator temporal.
54
Sobre o tema, v. Robert Thomas, Legitimate expectations and proportionality in administrative
law, 2000; e Frederico A. Castillo Blanco, La proteccin de confianza en el derecho administrativo,
1998. Para uma anlise especificamente voltada para o direito tributrio, na doutrina brasileira, v.
Humberto vila, Benefcios fiscais invlidos e a legtima expectativa dos contribuintes, Revista
Tributria e de Finanas Pblicas 42:101, 2002.
55
Confiram-se algumas decises da Corte Europia de Justia nas quais critrio similar foi
adotado. Case 177/90, acrdo de 9 de julho de 1981: The court has consistently held that in the
sphere of the common organization of the markets whose purpose involves constant adjustments
to meet changes in the economic situation, economic operators cannot legitimately expect that they
will not be subject to restrictions arising out of future rules for market structural policy ()
Moreover, the principle of the protection of legitimate expectations may be invoked as against
Community rules, only to the extent that the Community itself has previously created a situation
which can give rise to a legitimate expectation; e Case 375/03, acrdo de 10 de maro de 2005:
Any trader on the part of whom an institution has inspired reasonable expectations may rely on the
principle of the protection of legitimate expectations. () However, if those traders can foresee the
adoption of the Community measure which affects their interests, the benefit of the principle of the
protection of legitimate expectations cannot be invoked (Case C-22/94 Irish Farmers Association
and Others [1997] ECR I-1809, paragraph 25, and Di Lenardo and Dilexport, cited above,
paragraph 70).
Lus Roberto Barroso

25
como consistente e transmitir a idia de certa estabilidade, levando o particular a
praticar atos fiado na conduta estatal. Por fim, em terceiro lugar, ser relevante saber,
para a avaliao da legitimidade da expectativa, se o particular podia ou no
razoavelmente prever o risco de futura modificao do ato do Poder Pblico. natural
e esperado que uma deciso liminar proferida por juiz de primeiro grau, ou mesmo uma
sentena, sejam posteriormente modificadas, o mesmo no se passando com decises
transitadas em julgado, por exemplo.

45. Pois bem. Na situao em exame, os trs parmetros esto
presentes: houve comportamento objetivo e reiterado do Poder Pblico, gerando
expectativa legtima. Veja-se: todos os cinco Tribunais Regionais Federais do pas
firmaram determinado entendimento. Na mesma linha posicionou-se o Superior
Tribunal de Justia. E, por fim, o Supremo Tribunal Federal, em deciso quase
unnime com apenas um voto dissidente estabeleceu um leading case e o seguiu em
decises sucessivas. Pergunta-se: seria razovel que o contribuinte imaginasse que, sem
mudana na situao de fato ou no direito vigente, uma linha jurisprudencial
chancelada por todos os tribunais do pas, com competncia na matria, viesse a ser
desprezada?

46. O que se acaba de registrar recebe reforo especfico quando a
matria em discusso tributria, conforme se passa aqui. Como corrente, fala-se, no
direito tributrio, em tipicidade, esta entendida como a exigncia de que os elementos
essenciais das obrigaes tributrias possam ser extrados com a mxima clareza do
enunciado normativo, de modo que a inevitvel dimenso criativa da aplicao seja,
tanto quanto possvel, residual
56
.

47. Adicione-se a tudo o que se acaba de expor o influxo particular
das circunstncias concretas do caso. Fiados em consistente manifestao do Poder
Pblico (do STF) acerca do direito ao creditamento no sendo possvel
razoavelmente prever que a posio seria alterada , os contribuintes em questo se

56
Nesse sentido, v. Alberto Xavier, Legalidade e tributao, Revista de Direito Pblico 47-48: 329
e ss., 1978.
Lus Roberto Barroso

26
comportaram na conformidade do entendimento do STF. Os insumos foram comprados
e transformados, os produtos foram vendidos e inmeras cadeias produtivas foram
concludas, tudo isso sem se considerar o nus que a ausncia do creditamento imporia
s empresas. Ora, a mudana retroativa do entendimento da Corte, de molde a afetar
cadeias produtivas j definitivamente concludas na vigncia da jurisprudncia anterior
do STF, jamais poderia passar em um teste que prezasse a confiana legtima e a boa-
f.

48. O exame do sistema jurdico infraconstitucional conduz s
mesmas concluses. Confira-se. Em harmonia com a Constituio, a legislao
tributria preocupa-se, de modo especfico e direto, com a proteo da confiana do
contribuinte relativamente aos atos estatais. Vale citar trs exemplos. Em primeiro
lugar, o pargrafo nico do art. 100 do Cdigo Tributrio Nacional (CTN), como se
sabe, exclui a cobrana de penalidades e a possibilidade de a Administrao atualizar a
base de clculo de tributos quando o particular tenha agido com fundamento em atos
administrativos, convnios entre entes federativos ou mesmo seguindo a prtica
reiterada da Administrao
57
.

49. Em segundo lugar, entende-se vedada a reviso do lanamento
quando tenha ocorrido o chamado erro de direito por parte da Administrao, isto , o
erro na aplicao do direito ao caso concreto
58
. A jurisprudncia considera impossvel a
reviso mesmo nos casos de lanamento por homologao, quando o erro partiu do
contribuinte, mas no foi inicialmente detectado pelo Fisco
59
. Ou seja: mesmo que a

57
CTN, art. 100, pargrafo nico: A observncia das normas referidas neste artigo exclui a
imposio de penalidades, a cobrana de juros de mora e a atualizao do valor monetrio da
base de clculo do tributo.
58
O entendimento consagrado pela doutrina e jurisprudncia a partir da interpretao a contrario
sensu do art. 149 do CTN. V., por todos, Ricardo Lobo Torres, Normas de interpretao e
integrao do direito tributrio, 2000, p. 85.
59
STJ, DJU 27.mai.2002, REsp 412904/SC, Rel. Min. Luiz Fux: Aceitando o Fisco a classificao
feita pelo importador no momento do desembarao alfandegrio ao produto importado, a alterao
posterior constitui-se em mudana de critrio jurdico vedado pelo CTN. Veja-se, ainda, a
seguinte passagem do relator, em que deixa clara a distino entre o erro de direito e a
modificao dos critrios jurdicos gerais: No tendo havido erro quanto a matria de fato
constante de declarao de importao, isto , no que concerne identificao fsica da
mercadoria, no h que se admitir a reviso do lanamento. No caso sub judice o que a
autoridade fiscal alega , simplesmente, erro quanto classificao tarifria da mercadoria
Lus Roberto Barroso

27
autoridade tenha errado quando qualificao jurdica do fato no momento em que
lana ou homologa o lanamento de determinada obrigao tributria, a percepo
futura desse erro no autoriza a reviso do lanamento
60
. Em terceiro lugar, a
jurisprudncia consolidou o entendimento de que os benefcios fiscais, se concedidos
como incentivo execuo de determinado projeto, no podem ser interrompidos na
pendncia do desenvolvimento do projeto, em homenagem boa-f do particular
61
.

50. Em suma: por incidncia direta tanto dos princpios
constitucionais referidos quanto de elementos normativos do prprio sistema
infraconstitucional tributrio, a boa-f nas relaes entre Estado e particulares e a
proteo da confiana destes ltimos impede, no caso, a atribuio de efeitos
retroativos a eventual deciso do STF que venha a modificar seu entendimento sobre o
direito ao creditamento em matria de IPI.


III.3. A regra da irretroatividade tributria

51. Em acrscimo ao j exposto acerca da segurana jurdica e da
proteo da confiana/boa-f, incide na hiptese norma especfica que impede a
retroao de eventual nova deciso do STF sobre a questo do creditamento em matria
de IPI. Trata-se da regra da irretroatividade tributria, prevista no art. 150, III, a da

importada, portanto, erro de direito, irrelevante para autorizar a reviso do lanamento (art. 145, III
e 149 do CTN). (...) Tampouco tem guarida a reviso de lanamento pela supervenincia de
outros critrios jurdicos para enquadramento tarifrio da mercadoria importada, pois, tal mudana
s poder ser acolhida quanto a fatos geradores ocorridos aps a introduo desta modificao.
60
Alberto Xavier, Do lanamento Teoria geral do ato, do procedimento e do processo tributrio,
1997, p. 259: A nota distintiva entre o erro de direito em sentido estrito e a modificao dos
critrios jurdicos est em que o primeiro tem carter individual, ou seja, refere-se a uma nova
apreciao pela mesma autoridade (ou seu superior hierrquico) de um dado caso concreto,
apreciao essa em relao a qual se constata ter havido defeituosa interpretao ou aplicao da
lei; enquanto a segunda tem carter genrico, no sentido de que a fonte da modificao um ato
genrico visando uma pluralidade indeterminada de casos, em relao aos quais se entendeu
adotar uma nova interpretao da lei. (grifos no original)
61
STJ, RDA 190:89, REsp 1073/SP, Rel. Min. Demcrito Reinaldo: Tributrio - Iseno concedida
para incentivar projeto empresarial - Revogao - CTN, art. 178. A iseno fiscal deve ser
revogada to logo desaparea o interesse pblico que a motivou. No entanto, se o benefcio foi
outorgado como incentivo a determinado projeto empresarial, defeso revog-lo, enquanto se
mantiver em execuo o projeto. Do contrrio, haveria reprovvel deslealdade, que no se deve
permitir ao Estado. Alcance do art. 178 do CTN.
Lus Roberto Barroso

28
Constituio, outra aplicao especfica do princpio da segurana jurdica. Em termos
deliberadamente simples, a regra impede a aplicao de norma que institua ou majore
tributos em relao a fatos ocorridos antes da sua edio
62
.

52. Retome-se aqui o que j foi registrado em ponto anterior deste
estudo. A garantia da anterioridade tributria no meramente formal. Na verdade,
assim como as demais limitaes ao poder tributrio do Estado, a garantia protege o
contribuinte contra o agravamento retroativo ou sbito das obrigaes que lhe so
impostas, ainda quando essa situao no decorra da edio de um ato legislativo
formal novo pelo qual seja imposto ou majorado tributo existente. O Supremo Tribunal
Federal manifestou exatamente esse entendimento ao tratar dos efeitos, no tempo, de
lei que restringia a possibilidade de compensao de prejuzos em matria de
contribuio sobre o lucro:

A sistemtica instituda pela MP 812/94, que limitou a 30% do
lucro lquido ajustado os prejuzos dedutveis apurados nos
exerccios anteriores, para efeito do clculo da Contribuio
Social sobre o Lucro, agrava a situao do contribuinte, que, na
forma da Lei 8541/92, podia compens-los, sem qualquer
limitao, at quatro anos-calendrios subseqentes ao da
apurao. Impossvel sua aplicao ao resultado contbil
relativo ao exerccio de 1994, em face do disposto no artigo 195,
6, da Constituio, que consagra o princpio da anterioridade
nonagesimal
63
.

53. Afigura-se fora de dvida que uma previsibilidade mnima nas
relaes jurdicas exige que o particular, no momento em que pratica determinado ato,
tenha ou possa ter cincia de suas repercusses tributrias
64
. Se entendimentos

62
Ricardo Lobo Torres, Curso de direito financeiro e tributrio, 2004, p. 109-10: O princpio da
irretroatividade fundamental para a segurana dos direitos individuais. Significa que a lei nova
no pode atingir, no presente, os efeitos dos fatos ocorridos no passado. A proibio de
retroatividade no implica em impedir o retorno da lei ao passado para l, no mundo das coisas
que no mais existem, anular relaes acontecidas, eis que isso constituiria absurdo lgico e
ontolgico.
63
STF, DJU 29.nov.2002, AgRg no RE 269159/MG, Rel. Min. Maurcio Corra.
64
Exatamente nesse sentido, v. Misabel Abreu Machado Derzi, comentrio ao art. 146 do CTN. In:
Carlos Valder do Nascimento (org.), Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional, 1998, p. 387-8:
Como j realamos, o princpio da irretroatividade (do direito) no deve ser limitado s leis, mas
estendido s normas e atos administrativos ou judiciais. O que vale para o legislador precisa valer
Lus Roberto Barroso

29
administrativos e decises judiciais podem modificar essa repercusso tributria, a
regra da irretroatividade tributria aplica-se igualmente a tais fenmenos, e no apenas
inovao legislativa
65
.

54. Essa mesma concluso decorre igualmente da legislao
tributria. O art. 146 do CTN dispe que eventual mudana de interpretao, fruto de
deciso administrativa ou judicial, equivale edio de lei nova e apenas poder ser
aplicada aos fatos ocorridos em momento posterior introduo do novo entendimento,
ou seja, da nova norma
66
. Embora o dispositivo trate de forma especfica do
lanamento, seu fundamento pode ser generalizado de forma inteiramente consistente.

55. A aplicao do que se acaba de expor ao caso de singela
verificao. A eventual mudana de interpretao por parte do STF na hiptese produz
os mesmos efeitos da edio de um novo ato legislativo. Mesmo porque, como j se
sublinhou, a norma no se confunde com o texto legislado, sendo na verdade o produto

para a Administrao e os Tribunais. O que significa que a Administrao e o Poder Judicirio no
podem tratar os casos que esto no passado de modo a se desviarem da prtica at ento
utilizada, e na qual o contribuinte tinha confiado"; e Octvio Campos Fischer, Os efeitos da
declarao de inconstitucionalidade no direito brasileiro, 2004, p. 279: Portanto, em caso de
deciso de inconstitucionalidade de norma mais benfica ao contribuinte (de iseno ou no), h
repristinao da norma anterior mais onerosa, mas esta somente poder incidir a partir da referida
deciso ou, no caso de um tributo regulado pela anterioridade, a partir do prximo exerccio
financeiro (ou, ainda, em se tratando de anterioridade especial, a partir de noventa dias da deciso
de inconstitucionalidade).
65
Ricardo Lobo Torres, Normas de interpretao e integrao do direito tributrio, 2000, p. 75: A
jurisprudncia tem, entre as suas funes, a de concretizar o direito. A lei abstrata s adquire
concretude pelo trabalho conjunto dos poderes do Estado: a Administrao complementa a norma
legal pelo regulamento e o Judicirio se incumbe da aplicao ao caso concreto. O Direito
Tributrio fruto da norma abstrata de imposio complementada pela norma concreta em que se
converte a sentena judicial. A lei formal mostra-se insuficiente para lhe dar plena normatividade,
posto que necessita da interpretao e do trabalho de complementao intra legem desenvolvido
pelo juiz. A jurisprudncia tributria, por conseguinte, participa da dialtica entre a norma e o fato,
entre o ser e o dever ser.
66
CTN, art. 146: A modificao introduzida, de ofcio ou em conseqncia de deciso
administrativa ou judicial, nos critrios jurdicos adotados pela autoridade administrativa no
exerccio do lanamento somente pode ser efetivada, em relao a um mesmo sujeito passivo,
quanto a fato gerador ocorrido posteriormente sua introduo. Sobre o tema, v. Ricardo Lobo
Torres, Curso de direito financeiro e tributrio, 2004, p. 115: O princpio da proteo da confiana
do contribuinte emana do prprio princpio da boa-f. Significa que a Administrao no pode
prejudicar os interesses do contribuinte, se este agiu na conformidade das regras ento vigentes
(art. 100, pargrafo nico). Mescla-se tambm com o princpio da inalterabilidade do critrio
jurdico com relao aos fatos ocorridos anteriormente introduo de nova interpretao (art. 146
do CTN).
Lus Roberto Barroso

30
final da interpretao. Nesse passo, se a prtica anterior dos contribuintes era
expressamente reconhecida pelo STF e pelos demais tribunais como o comportamento
exigvel, este era o direito ou a norma em vigor. A nova orientao da Corte, caso
venha a ser efetivamente formalizada, importar em norma nova e resultar na
majorao do tributo a ser pago, podendo ser aplicada apenas a partir do momento de
sua edio, e no retroativamente
67
.

56. Vale aqui fazer uma observao final. Questes tributrias
sempre parecem envolver uma inconcilivel desavena entre o interesse estatal de
arrecadar o mximo possvel e o interesse dos particulares de pagar a menor quantidade
possvel de tributo. Esta, entretanto, uma forma equivocada de visualizar a questo.

57. Arrecadar tributos na exata medida em que institudos pelo
legislador ordinrio uma decorrncia natural da legalidade tributria, devendo a
Administrao zelar pela correta arrecadao dos tributos em geral. Nada obstante, o
interesse arrecadatrio da Administrao vincula-se inteiramente ordem jurdica e
apenas em seus termos vlido. Assim, no pode existir validamente um interesse
estatal de arrecadar o mximo possvel em violao da ordem jurdica, da qual faz
parte, por natural, o dever do Poder Pblico de agir com boa-f e lealdade para com os
contribuintes.

58. Nesse mesmo contexto, vale lembrar a distino elaborada pela
doutrina entre interesse pblico primrio e interesse pblico secundrio
68
. Como se
sabe, o chamado interesse pblico primrio identifica os interesses da coletividade, que
podem ser reconduzidos aos conceitos abrangentes de justia, segurana jurdica e
promoo do bem-estar coletivo
69
. O interesse pblico secundrio, por sua vez, diz

67
Alis, a rigor, a prpria regra da anterioridade constitucional deveria ser observada.
68
A distino parece ter surgido originalmente na doutrina italiana, sendo de se citar a obra de
Renato Alessi, Principi di diritto amministrativo, 1966, sobretudo p. 200-1. Na doutrina brasileira, v.
Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 1997, p. 57.
69
Karl Larenz, Derecho justo Fundamentos de tica jurdica, 1985, p. 91: O ordenamento
jurdico protege a confiana suscitada pelo comportamento do outro e no tem mais remdio que
proteg-la, porque poder confiar (...) condio fundamental para uma pacfica vida coletiva e
uma conduta de cooperao entre os homens e, portanto, da paz jurdica.
Lus Roberto Barroso

31
respeito pretenso arrecadatria do Poder Pblico. certo que os recursos
arrecadados pelo Poder Pblico devero ser investidos na promoo dos interesses
primrios e com eles mantm, por isso mesmo, relao de instrumentalidade.
Entretanto, exatamente por esse carter instrumental, o Estado no pode violar
interesses primrios em nome da pretenso de arrecadar mais, privilegiando os meios
em detrimento dos fins.

59. Ora, a observncia, na tributao, das garantias constitucionais
outorgadas aos cidados de que so exemplos os princpios da segurana jurdica e da
boa-f e a regra da irretroatividade tributria, de que se acaba de cuidar
70
no envolve
apenas o interesse privado de cada contribuinte, mas tambm o interesse pblico
primrio. Com efeito, se os direitos fundamentais so elementos centrais do sistema
constitucional
71
- e, a fortiori, do sistema jurdico como um todo e desempenham um
papel essencial no funcionamento do Estado democrtico e na integridade da prpria
Constituio, a garantia de tais direitos e sua efetiva proteo integram o interesse
pblico primrio por excelncia.

60. Ou seja: no h, a rigor, uma oposio insupervel entre os
interesses do Estado e do cidado no particular. O interesse arrecadatrio estatal existe
legitimamente nos limites da ordem jurdica e, como se acaba de demonstrar, incidem
na hiptese elementos normativos que impedem a retroao de eventual deciso do
STF que modifique seu entendimento acerca da questo do creditamento de IPI. Em
nenhuma hiptese o interesse puramente secundrio do Estado de arrecadar mais
poderia violar disposies constitucionais como as que vm de ser examinadas
72
, cuja

70
STF, RTJ 151:755, ADI 939/DF, Rel. Min. Sydney Sanches: O princpio da anterioridade da lei
tributria, alm de constituir limitao ao poder impositivo do Estado, representa um dos direitos
fundamentais mais relevantes outorgados pela Carta da Repblica ao universo dos contribuintes
(trecho do voto do Min. Celso de Mello).
71
V. Humberto Bergman vila, Repensando o principio da supremacia do interesse pblico sobre
o particular, Revista Trimestral de Direito Pblico 29:159, 1998; e Fabio Medina Osrio, Existe
uma supremacia do interesse publico sobre o privado no direito administrativo brasileiro?, Revista
dos Tribunais 770:53, 1999.
72
Humberto vila, Sistema constitucional tributrio, 2004, p. 271-2: O mencionado princpio da
supremacia do interesse pblico sobre o particular tem muitas vezes funcionado como
fundamento de decises de tribunais para suspender a eficcia de decises de instncias
inferiores, sob o argumento de que, mantendo uma deciso que suspende a cobrana de tributos
Lus Roberto Barroso

32
observncia forma o interesse pblico primrio ao qual o Poder Pblico est vinculado
acima de tudo.

61. Em suma: nos termos do sistema constitucional em vigor no Brasil,
no se pode admitir a aplicao retroativa de eventual nova deciso do STF que
modifique seu entendimento anterior acerca do direito ao creditamento de IPI e gere,
do ponto de vista econmico, majorao do tributo a ser pago.


Parte II

IV. ALGUMAS QUESTES ESPECFICAS SUSCITADAS PELA CONSULENTE

62. Como j se anunciou inicialmente, a despeito da concluso geral
registrada acima, a consulente solicita que duas situaes especficas sejam
examinadas, o que se passa a fazer.

63. A primeira das questes envolve os contribuintes que figuram como
parte em 61 processos em curso perante o STF, nos quais, na linha da jurisprudncia
da Corte, o direito ao creditamento foi reconhecido pelas instncias ordinrias, a Unio
Federal interps recurso extraordinrio e h deciso monocrtica de Ministro do STF
rejeitando o recurso, por conta do que autoriza o art. 557 do CPC. Contra essas
decises a Unio interps agravos regimentais: parte deles pende de julgamento e parte
j foi rejeitada pelo colegiado, tendo a Unio oposto embargos de declarao.

64. A consulente pergunta se eventual deciso do STF mudando sua
orientao dever repercutir no desfecho daqueles processos. A resposta
intuitivamente negativa, pelas mesmas razes expostas na Parte I, e que aqui so

com base em sua inconstitucionalidade, a manuteno do interesse pblico estaria seriamente
comprometida. Nesses casos, o interesse pblico confundido com o interesse do errio pblico,
dos governos ou at dos governantes. (...) Ocioso enfatizar que esse tipo de entendimento
sobrepe os interesses arrecadatrios ao ordenamento constitucional, em flagrante violao dos
direitos fundamentais dos contribuintes.
Lus Roberto Barroso

33
reforadas pelo fato de haver a prpria Corte procedido interpretao e aplicao do
direito ao caso concreto. Os argumentos da segurana jurdica e da proteo da
confiana so potencializados pela circunstncia de que no se trata mais de um direito
em tese, mas de uma concretizao do direito. E mais: muitos anos se passaram desde
que o direito foi reconhecido em sucessivas instncias, criando situaes de fato de
reverso extremamente onerosa, quando no desastrosa.

65. H, todavia, argumentos suplementares a impedir que a reviso
da jurisprudncia afete decises j chanceladas pelo prprio STF e que s no
transitaram em julgado em razo dos descaminhos em vias de serem corrigidos do
sistema de recursos no direito brasileiro. que nem o agravo regimental nem os
embargos de declarao se prestam para o fim cogitado. A razo natural e simples.

66. O art. 557 do CPC concede ao relator do feito o poder de negar
seguimento a recurso que esteja em confronto com a jurisprudncia dominante do STF.
Desta deciso monocrtica caber agravo (1 do mesmo artigo). Naturalmente, tal
agravo somente dever ser provido se a deciso impugnada estiver errada, vale dizer, se
no momento em que proferida a tese do recurso extraordinrio no estivesse em
confronto com a jurisprudncia dominante. Claramente, no esta a hiptese. A
admissibilidade de um recurso de ser aferida no momento da sua interposio
73
. Seria
uma desmedida ironia que se aproveitasse o retardamento indevido do processo
causado pela interposio de recurso claramente descabido pela Fazenda Nacional
para sustentar que a supervenincia de nova jurisprudncia tornou-o admissvel.

67. Quanto aos embargos de declarao interpostos contra a
denegao do agravo regimental, seu conhecimento e provimento seriam mais absurdos
ainda. No apenas pelas razes expendidas no pargrafo anterior, como pela

73
Sobre o tema, v. Cndido Rangel Dinamarco, Reforma do Judicirio, 2002, p. 208; e Jos
Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, 2003, p. 269: O
princpio fundamental, na matria, o de que a recorribilidade se rege pela lei em vigor na data
em que foi publicada a deciso. Nessa linha, dentre outros, v. STJ, DJU 25.set.1997, REsp
140862/RJ, Rel. Min. Adhemar Maciel: Os recursos so regidos pelas regras em vigor ao tempo
da publicao da deciso causadora da insatisfao, e no pelos preceitos em vigor quando do
julgamento.
Lus Roberto Barroso

34
circunstncia de que os embargos de declarao no se prestam, como regra geral, para
questionar a correo do julgado e pretender obter sua modificao
74
, salvo situaes
teratolgicas, em casos de erro material evidente ou de manifesta nulidade do
acrdo
75
, bem como para correo de premissa equivocada
76
. Eventual alterao de
jurisprudncia no envolve qualquer dessas situaes excepcionais.

68. E sequer se poderia argumentar que o provimento dos recursos
interpostos pela Unio agravo regimental ou embargos de declarao serviria
economia processual, a fim de evitar eventual ao rescisria, pois, in casu, ela seria
descabida. O STF tem admitido ao rescisria nas hipteses em que o Tribunal
inferior tenha aplicado norma declarada inconstitucional, o que no o caso. Em
doutrina, admite-se ainda a ao rescisria na hiptese simtrica: quando haja a
declarao de constitucionalidade de norma que o Tribunal inferior considerou
inconstitucional
77
. Tampouco esta a questo aqui. Por tais razes, qualquer pretenso
de resciso estaria bloqueada pelos prprios termos do art. 485, V do Cdigo de
Processo Civil
78
e ainda mais pela Smula n 343 do prprio Supremo Tribunal
Federal
79
.


74
V. STF, DJU 26.mai.2000, EDAgRegAI 252559-7, Rel. Min. Maurcio Corra: Embargos de
declarao em agravo regimental em agravo de instrumento. Rediscusso da controvrsia. Efeitos
infringentes. Impossibilidade.; STF, DJU 4.ago.2000, EDAgRegAI 230279-7, Rel. Min. Marco
Aurlio: Uma vez constatada a inexistncia de qualquer dos vcios capazes de respaldar os
embargos declaratrios, impe-se o desprovimento. Isso ocorre quando os embargos visam
simples uniformizao da jurisprudncia, para o que no so o remdio cabvel.; e STF, DJU
18.fev.2005, EDRE 223904-7/MG, Rel. Min. Ellen Gracie: Os embargos de declarao no
constituem meio processual cabvel para reforma do julgado (...) No se prestam os embargos
declaratrios uniformizao de jurisprudncia.
75
V. STF, RTJ 89:548, EDRE 85039, Rel. Min. Thompson Flores; STF, RTJ 94:1167, EDRE
87092, Rel. Min. Soares Muos; STF, RTJ 103:1210, EDRE 94672, Rel. Min. Aldir Passarinho;
STF, RTJ 114:351, ED no AgRRE 103159, Rel. Min. Sydney Sanches.
76
STF, DJU 15.mai.1998, EDRE 207928, Rel. Min. Sepulveda Pertence.
77
Para um comentrio sobre as duas situaes, v. Lus Roberto Barroso, O controle de
constitucionalidade no direito brasileiro, 2004, p. 168-70.
78
CPC: Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: (...) V
violar literal disposio de lei;
79
Smula da jurisprudncia dominante do STF n 343: No cabe ao rescisria por ofensa a
literal disposio de lei, quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de
interpretao controvertida nos tribunais.
Lus Roberto Barroso

35
69. A segunda questo formulada pela consulente exige que se
admita, para argumentar, que a eventual nova deciso do STF ter algum tipo de
efeito retroativo. Considerando essa premissa, a consulente pergunta se a nova
deciso poderia retroagir indefinidamente para atingir as situaes passadas ou se
haveria algum limite temporal a essa retroao. Ressalvada a posio j exposta de
que o sistema constitucional no admite qualquer retroao no caso , e considerando
os elementos de fato e de direito relevantes na hiptese, possvel sugerir um
parmetro para o limite temporal a que se refere a consulente.

70. O parmetro temporal de que se poderia cogitar na hiptese a
data da edio da Lei n 9.779/99: 20 de janeiro de 1999
80
. Ela apontada nos votos de
alguns Ministros do Supremo Tribunal Federal que j se manifestaram a favor da
modificao da jurisprudncia da Corte como o fundamento dessa alterao.

71. A consulente esclarece que o art. 11 da Lei n 9.779/99 veio
conceder ao contribuinte cuja operao isenta ou sujeita alquota zero, o direito de
conservar o crdito decorrente das incidncias anteriores para utilizao em outras
operaes, sem modificar a sistemtica aplicvel ao elo seguinte da cadeia produtiva.
Alguns Ministros, porm, parecem ter entendido que a inovao legislativa teria de
alguma forma afetado o direito ao creditamento do contribuinte que figura no elo
seguinte da cadeira produtiva, e da a necessidade de mudana da jurisprudncia da
Corte
81
.

72. Seja como for, e independentemente das questes de mrito, o
fato que, se a Lei n 9.779/99 o fundamento para a mudana na orientao do STF
nesse particular, eventual nova deciso da Corte no poder em hiptese alguma
retroagir a perodo anterior a sua edio. Nessa linha, a data da publicao da lei em

80
Ou, por preciosismo, 29.12.1998, data da MP n1.7 88, que veio a ser convertida na Lei n
9.779/99.
81
Aparentemente, o raciocnio empreendido envolve uma lgica econmica. De forma simples, a
idia seria a de que o contribuinte cuja operao isenta ou sujeita alquota zero e que,
ademais, recebeu da Lei n 9.779/99 o direito de conservar o crdito tributrio decorrente das
incidncias anteriores, repassaria, no preo, o benefcio para o elo seguinte que, portanto, seria
tambm beneficiado.
Lus Roberto Barroso

36
referncia 20.01.1999 pode servir de limite mximo ao efeito retroativo. O ponto
parece bastante evidente e dispensa maiores consideraes.


V. CONCLUSES

73. vista de tudo o que foi exposto, possvel compendiar as
concluses apuradas ao longo do presente estudo nas seguintes proposies objetivas:

A) Eventual deciso do STF que modifique entendimento anterior
e consolidado da prpria Corte em relao ao crdito de IPI, produzindo resultado
equivalente majorao do tributo, somente poder ter efeitos prospectivos (ex nunc).
A concluso decorre da incidncia dos princpios constitucionais da segurana jurdica,
da confiana legtima e da boa-f, bem como da regra da irretroatividade tributria, j
que a alterao de entendimento da Corte sobre o mesmo conjunto legislativo equivale
edio de nova norma.

B) Alm das razes gerais que impem a no retroao na
hiptese, elementos adicionais protegem a situao dos contribuintes que figuram como
parte em processos nos quais o direito ao creditamento foi reconhecido e o recurso
extraordinrio interposto pela Unio Federal j foi rejeitado por Ministro do STF (CPC,
art. 557 do CPC), embora pendente ainda algum tipo de recurso. Dentre eles, podem-se
enunciar os seguintes: a) o prprio STF j reconheceu que a jurisprudncia da Corte
aplicvel aos casos referidos; b) os contribuintes em questo no agiram confiando
apenas na jurisprudncia existente sobre a matria, mas obtiveram decises judiciais
especficas assegurando o seu direito; c) o longo perodo de tempo transcorrido entre as
primeiras decises judiciais proferidas nos autos, favorveis ao contribuinte, e o
trnsito em julgado da deciso final, ainda sem previso, consolidou situao de fato
cuja reverso acarretaria prejuzo de grande monta para o particular que agiu em todo o
tempo de boa-f; e d) os recursos pendentes agravo regimental ou embargos de
declarao no se prestam para o fim de rever a jurisprudncia anteriormente firmada
pelo STF.
Lus Roberto Barroso

37

C) Admitindo-se para argumentar, sem conceder, que alguma
retroao pudesse ser considerada na hiptese, haveria ela de ter um marco insupervel,
20.01.1999, data da Lei n 9.779/99, invocada como fundamento para a mudana de
entendimento da Corte.

como me parece.

Rio de Janeiro, 2 de abril de 2005.

Lus Roberto Barroso

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