Professor Titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ
Doutor e Livre-Docente pela UERJ Mestre em Direito pela Yale Law School
MUDANA DA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM MATRIA TRIBUTRIA. SEGURANA JURDICA E MODULAO DOS EFEITOS TEMPORAIS DAS DECISES JUDICIAIS 1
Ementa. 1. Deve ter efeitos prospectivos (ex nunc) deciso do STF que, alterando entendimento anterior e consolidado em relao a tributo, produza resultado equivalente a sua majorao. 2. Na hiptese, h elementos adicionais que confirmam essa concluso: a) o prprio STF reconheceu que sua jurisprudncia se aplica aos casos em questo; b) os contribuintes j tiveram decises judiciais assegurando seu direito; c) o longo tempo transcorrido desde as decises favorveis aos contribuintes consolidou situao de fato cuja reverso acarretaria grave prejuzo a quem agiu de boa-f; d) os recursos atualmente pendentes (agravo regimental ou embargos de declarao) no se prestam reviso da jurisprudncia do STF. 3. Ainda que se admitisse apenas para argumentar alguma retroao na hiptese, seu marco haveria de ser a data da Lei n 9.779/99, invocada como fundamento para a mudana de entendimento da Corte.
I. INTRODUO: A PERSPECTIVA DE ALTERAO DE JURISPRUDNCIA CONSOLIDADA DO STF EM MATRIA DE IPI
Parte I
II. O PAPEL DOS PRECEDENTES E A MODULAO DOS EFEITOS TEMPORAIS DAS DECISES JUDICIAIS II.1. As decises judiciais e seus efeitos temporais II.2. O papel dos precedentes judiciais no direito brasileiro contemporneo a) O papel dos precedentes no common law e no direito romano-germnico
1 O presente estudo foi elaborado com a colaborao de Ana Paula de Barcellos, Professora Adjunta de Direito Constitucional da UERJ, universidade pela qual Mestre e Doutora em Direito Pblico. Lus Roberto Barroso
2 b) Sistemas jurdicos contemporneos, maior espao reservado interpretao jurdica e o papel dos precedentes
III. FUNDAMENTOS PARA A MODULAO DOS EFEITOS TEMPORAIS NA HIPTESE EM EXAME III.1. Segurana jurdica III.2. Confiana legtima e boa-f nas relaes entre Poder Pblico e particulares III.3. Irretroatividade da norma tributria
Parte II IV. ALGUMAS QUESTES ESPECFICAS SUSCITADAS PELA CONSULENTE
Concluses
I. INTRODUO: A PERSPECTIVA DE ALTERAO DE JURISPRUDNCIA CONSOLIDADA DO STF EM MATRIA DE IPI
1. Trata-se de consulta que tem por objeto os efeitos temporais de eventual mudana da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF) em matria de imposto sobre produtos industrializados (IPI). Esclarece a consulente que a reviso da orientao, firmada j h alguns anos, produzir resultado prtico equivalente ao da majorao da alquota do tributo 2 .
2. A situao atualmente em vigor a seguinte. Por deciso de 18.12.2002, o Plenrio do STF entendeu que, nas operaes tributadas com base na
2 A consulente acrescenta que a perda retroativa do direito de creditamento produziria efeitos da maior gravidade e repercusso. que na formao de seus preos, como natural, levou em conta o valor da tributao ento vigente, no sendo mais possvel repassar o aumento do nus tributrio para o preo das operaes j consumadas. E mais: em mercados internacionais competitivos, esse custo inesperado no teria como ser compensado pelo resultado de novas operaes. Nesse quadro, o nus tributrio teria de ser suportado pelo patrimnio da empresa. Lus Roberto Barroso
3 alquota zero 3 , o contribuinte do IPI teria direito de creditar-se dos valores recolhidos a este ttulo nas operaes anteriores 4 , a exemplo do que se passa nos casos de iseno 5 . A deciso da Corte foi tomada por nove votos a um, vencido apenas o Ministro Ilmar Galvo. Tal quorum, observe-se de passagem, seria suficiente produo de smula vinculante, de acordo com a sistemtica que veio a ser introduzida pela Emenda Constitucional n 45, de 30.12.04, o que demonstra a firmeza da posio ento adotada 6 .
3. A partir da deciso referida, diversos recursos extraordinrios com o mesmo objeto, interpostos pela Unio, passaram a ser apreciados monocraticamente pelos Ministros, com base no art. 557 do CPC, que autoriza o relator a no conhecer de recurso que veicule tese contrria smula ou jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do STF ou de Tribunal Superior. O mesmo entendimento passou a ser amplamente adotado pelo STJ 7 e pelos cinco Tribunais
3 Como se sabe, a Constituio adota a sistemtica de crditos para implementar o princpio constitucional da no-cumulatividade, aplicvel ao IPI e ao ICMS, que so impostos plurifsicos. A regra encontra-se no art. 153, 3, II, da Carta: ser no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao com o montante cobrado nas anteriores. Para os fins deste estudo, no h necessidade de expor o mecanismo em detalhes. 4 STF, DJU 6.jun.2003, RE 350446, Rel. Min. Nelson Jobim: Se o contribuinte do IPI pode creditar o valor dos insumos adquiridos sob o regime de iseno, inexiste razo para deixar de reconhecer-lhe o mesmo direito na aquisio de insumos favorecidos pela alquota zero, pois nada extrema, na prtica, as referidas figuras desonerativas, notadamente quando se trata de aplicar o princpio da no-cumulatividade. A iseno e a alquota zero em um dos elos da cadeia produtiva desapareceriam quando da operao subseqente, se no admitido o crdito. 5 STF, DJU 27.nov.1998, RE 212484, Rel. Min. Ilmar Galvo. Relator p/ o acrdo Min. Nelson Jobim. 6 A aprovao de decises, qualquer que seja o quorum, no dar ensejo, automaticamente, edio de smula, mas a referncia feita apenas para demonstrar a relevncia do julgamento anterior. Veja-se o novo art. 103-A, da Constituio Federal: O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 1
A smula ter por objetivo a validade,
a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.(...). 7 V., em meio a inmeros precedentes, STJ, DJU 13.dez.2004, REsp 673386, Rel. Min. Jos Delgado. Lus Roberto Barroso
4 Regionais Federais 8 . No h dvida de que, pelo menos at o momento, o STF e o Judicirio em geral consideravam pacfica a tese jurdica em questo, a saber: o direito do contribuinte do IPI ao creditamento nos casos em que a operao anterior foi tributada alquota zero.
4. Aparentemente, porm, o STF acena agora com a possibilidade de modificar seu entendimento, embora no tenha ocorrido qualquer mudana no quadro ftico ou no sistema normativo aplicvel hiptese. De fato, a Lei n 9.779/99, que ser objeto de comentrio mais adiante, j existia h mais de trs anos quando do julgamento de 18.12.2002 9 . As circunstncias nas quais o novo entendimento da Corte parece estar se formando so as seguintes.
5. A despeito da orientao firmada pelo STF, a Unio Federal, por circunstncias e vicissitudes do sistema processual brasileiro, continuou a impugnar decises que seguiam a jurisprudncia da mais alta corte, inclusive mediante recurso extraordinrio. Tais recursos vieram a ser sumariamente rejeitados pelos Ministros relatores, com base no art. 557 do Cdigo de Processo Civil 10 . At que o Ministro Maurcio Corra, depois de indeferir monocraticamente o RE n 353.657, reconsiderou sua posio em 16.05.03. Aps sua aposentadoria, o processo foi redistribudo ao Ministro Marco Aurlio. Levado o caso a Plenrio, oito votos j foram proferidos,
8 H farta e pacfica jurisprudncia nos cinco TRFs. A ttulo de exemplo, v: TRF 1 Regio, DJU 20.ago.2004, AMS 38020025973/MG, Rel. Des. Luciano Tolentino Amaral; TRF 2 Regio, DJU 23.dez.2002, AC 264597/RJ, Rel. Juiz Antnio Cruz Neto; TRF 3 Regio, DJU 31.ago.2004, AMS 211565/SP, Rel. Juza Alda Basto; TRF 4 Regio, DJU 9.set.2004, AMS 92105/RS, Rel. Juiz Ramos de Oliveira; TRF 5 Regio, DJU 13.dez.2004, AMS 75172/PE, Rel. Des. Manuel Maia. 9 Com efeito, o entendimento do STF sobre a matria foi firmado aps a edio da Lei n 9.779/99, apontada agora por diversos ministros como a causa para a mudana de seu entendimento. O art. 11 da referida lei veio determinar expressamente que o contribuinte cuja operao isenta ou sujeita alquota zero conserve o crdito decorrente das incidncias anteriores, ao contrrio da praxe anterior, nada modificando na sistemtica aplicvel ao elo seguinte da cadeia produtiva. De toda sorte, a lei em questo foi editada em 1999 e as primeiras decises plenrias do STF reconhecendo o direito ao crdito so do final do ano de 2002. Ou seja, os contribuintes adotaram conduta expressamente referendada pelo STF, luz do mesmo quadro normativo hoje em discusso. A pedido da consulente, outras consideraes sobre a Lei n 9.779/99 sero feitas adiante. 10 CPC, art. 557, caput: O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Redao dada pela Lei n 9.756/98). De acordo com informao prestada pela consulente, h 61 (sessenta e um) processos nessa situao. Lus Roberto Barroso
5 sendo seis deles pelo provimento do recurso e, conseqentemente, pela alterao do entendimento anterior.
6. Diante desse quadro, a consulente deseja saber, em primeiro lugar, se eventual mudana na orientao do STF poderia retroagir, para tornar ilcito o comportamento at ento adotado pelos contribuintes. Formula, igualmente, duas outras indagaes, uma de carter especfico e outra por eventualidade.
7. A consulente informa existirem 61 recursos extraordinrios em curso perante o STF, que j foram rejeitados pelos Ministros relatores (CPC, art. 557), mas que ainda no transitaram em julgado. que no incrvel sistema de recursos ainda vigente no pas, de tais decises foram interpostos agravos regimentais. E, em alguns casos, das decises proferidas nos agravos regimentais foram interpostos embargos de declarao 11 ! Deseja saber a consulente se, abstraindo da resposta primeira indagao, tais processos devem estar sujeitos nova orientao.
8. Por fim, pede a consulente que se admita, por eventualidade e para fins de argumentao, sem conceder, que a nova orientao pudesse produzir efeitos retroativos. Indaga qual seria, nesse caso, o limite temporal desta retroao.
9. O parecer seguir o roteiro apresentado ao incio e, respondendo a cada uma das trs indagaes, pretende demonstrar que:
a) a nova orientao somente poder produzir efeitos prospectivos (ex nunc); b) os recursos extraordinrios j rejeitados, com agravo regimental ou embargos de declarao pendentes de julgamento, no podem e no devem ser providos; e
11 Exemplificativamente, v. STF, DJU 7.mar.2003, RE 327004, Rel. Min. Sydney Sanches (posteriormente substitudo pelo Min. Cezar Peluso, que relatar os embargos de declarao atualmente pendentes de julgamento). Lus Roberto Barroso
6 c) de todo modo, a nova orientao no poderia retroagir para alm de 20.01.99, data da edio da Lei n 9.779, invocada como fundamento para a mudana de entendimento do STF.
10. Confiram-se os argumentos apresentados.
Parte I
II. O PAPEL DOS PRECEDENTES E A MODULAO DOS EFEITOS TEMPORAIS DAS DECISES JUDICIAIS
II.1. As decises judiciais e seus efeitos temporais
11. A atividade legislativa, como regra geral, volta-se para o futuro. Legislar criar o direito positivo, provendo para novas situaes. S por exceo, e observadas as limitaes constitucionais (CF, art. 5, XXXVI), uma lei se destinar a produzir efeitos sobre fatos pretritos. Tambm a atividade materialmente administrativa se volta, de ordinrio, para o futuro. Consiste ela na prtica de atos materiais de realizao do ordenamento jurdico em atendimento do interesse pblico, inclusive e notadamente pela prestao de servios pblicos.
12. No assim, porm, quando se trate da funo jurisdicional. Faz parte da rotina de juzes e tribunais que uma deciso judicial produza efeitos retroativos. Por exemplo: no caso de uma ao declaratria da nulidade de um contrato, a deciso que acolha o pedido voltar no tempo para colher os efeitos produzidos desde o momento de sua celebrao. Por igual, em uma ao condenatria, na qual se postule a reparao de um dano, a deciso de procedncia retroagir data do fato que motivou a pretenso. Note-se que o efeito retroativo comum, mas no invarivel. Outras situaes h, como nas aes de natureza constitutiva, ou nos processos cautelares, em que o pronunciamento judicial ter eficcia apenas prospectiva. Lus Roberto Barroso
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13. pertinente distinguir, para os fins aqui visados, entre uma deciso judicial ordinria que envolve a atividade tpica de interpretao da Constituio e das leis e uma deciso judicial de inconstitucionalidade, que importa na paralisao dos efeitos de um ato normativo infraconstitucional. Veja-se uma breve nota acerca de cada uma das situaes, comeando pela segunda.
14. A declarao judicial de inconstitucionalidade pode se dar em sede de ao direta (controle por via principal) ou diante de um caso concreto, em controle por via incidental. Em ambas as hipteses, a regra geral a de que a deciso dever produzir efeitos retroativos. que prevalece no Brasil e na maior parte dos pases do mundo a tese de que lei inconstitucional lei nula. Corolrio natural da teoria da nulidade que a deciso que pronuncia a inconstitucionalidade tem carter declaratrio e no constitutivo , limitando-se a reconhecer uma situao preexistente. Como conseqncia, seus efeitos se produzem retroativamente, colhendo a lei desde o momento de sua entrada no mundo jurdico 12 .
15. No obstante isto, o ordenamento jurdico brasileiro, a exemplo de outros, contempla a possibilidade de se modularem os efeitos temporais da deciso de inconstitucionalidade, em nome da segurana jurdica ou do excepcional interesse social. Em relao ao controle por via principal ou por ao direta, a previso expressa 13 . A hiptese preciso deixar claro no envolve a flexibilizao do princpio da supremacia da Constituio, que postulado lgico do sistema. Trata-se, na verdade, de uma ponderao a ser feita entre a norma constitucional violada e outra
12 Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 2004, p. 15: A lgica do raciocnio irrefutvel. Se a Constituio a lei suprema, admitir a aplicao de uma lei com ela incompatvel violar sua supremacia. Se uma lei inconstitucional puder reger uma dada situao e produzir efeitos regulares e vlidos, isto representaria a negativa de vigncia da Constituio naquele mesmo perodo, em relao quela matria. A teoria constitucional no poderia conviver com essa contradio sem sacrificar o postulado sobre o qual se assenta. Da porque a inconstitucionalidade deve ser tida como uma forma de nulidade, conceito que denuncia o vcio de origem e a impossibilidade de convalidao do ato. 13 Lei n9.868/99, art. 27: Ao declarar a inconstit ucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Lus Roberto Barroso
8 norma constitucional: a que protege os efeitos j produzidos pela lei declarada inconstitucional, postulando mant-los, e.g., em nome da boa-f, da moralidade ou da segurana jurdica 14 .
16. No tocante ao controle incidental, no h qualquer regra explcita autorizando os rgos do Poder Judicirio a deixar de dar efeito retroativo ao reconhecimento de inconstitucionalidade 15 . Sem embargo, o Supremo Tribunal Federal tem admitido o temperamento da regra geral, suprimindo ou atenuando o carter retroativo do pronunciamento acerca da inconstitucionalidade. Assim que, em nome da boa-f de terceiros e da teoria da aparncia, deixou de invalidar atos praticados por funcionrio pblico com base em lei que veio a ser declarada inconstitucional 16 . Em outro caso, invocando a irredutibilidade de vencimentos, entendeu que a retribuio declarada inconstitucional no de ser devolvida no perodo de validade inquestionada da lei declarada inconstitucional 17 . H outros exemplos, reais ou plausveis 18 .
14 Sobre o tema, v. o projeto de doutoramento de Ana Paula Oliveira vila, Determinao dos efeitos do controle de constitucionalidade: Possibilidades e limites, 2002, mimeografado: A grande questo estar em demonstrar em que situaes a preservao dos efeitos de norma inconstitucional tambm o meio de preservar a supremacia da Constituio. Isso passa, evidentemente, pela ponderao entre as normas constitucionais que ensejam a declarao de inconstitucionalidade e as normas constitucionais que justificam a preservao dos efeitos do ato inconstitucional, situao em que o postulado da unidade da Constituio adquire maior relevncia. 15 A declarao de inconstitucionalidade no controle incidental, como corrente, constitui questo prejudicial, que subordina logicamente a deciso a ser proferida pelo rgo julgador relativamente ao pedido formulado. 16 STF, RTJ 100:1086, RE 78533, Rel. Min. Decio Miranda. A hiptese referia-se validade de uma penhora realizada por oficial de justia cuja nomeao fora feita com fundamento em lei posteriormente declarada inconstitucional. 17 STF, DJU 8.abr.1994, RE 122202, Rel. Min. Francisco Rezek. Para uma crtica a esta deciso, v. Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 405 e ss., especialmente p. 418-9. 18 A declarao de inconstitucionalidade no desfaz automaticamente a coisa julgada que tenha se formado com base na lei invalidada. E se o prazo de propositura da ao rescisria j se tiver expirado, no haver possibilidade de desconstitu-la, salvo situaes teratolgicas. Sobre o tema, v. Carlos Valder do Nascimento (coord.), Coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle, 2002, especialmente os textos de Cndido Rangel Dinamarco e Humberto Theodoro Jnior/Juliana Cordeiro de Faria. Tampouco se dever admitir que da declarao de inconstitucionalidade resulte enriquecimento sem causa para o Poder Pblico. Lus Roberto Barroso
9 17. Sinal dos tempos, a questo tem sido relativamente recorrente. J aps o advento da Lei n 9.868/99, o STF voltou a se manifestar sobre o tema, em sede de recurso extraordinrio, reiterando a tese da limitao da retroatividade, em nome da segurana jurdica 19 . Mais recentemente, em deciso monocrtica de 6.04.04, o Ministro Gilmar Mendes revisitou o tema 20 , sublinhando que, no apenas no direito brasileiro, mas tambm no comparado 21 , a modulao dos efeitos temporais a soluo adequada, sobretudo em hipteses nas quais a deciso da Corte represente uma mudana de jurisprudncia 22 , tal como ocorre na situao aqui examinada.
18. Cumpre, por fim, uma meno s decises judiciais ordinrias j acima referidas. Remarque-se que a situao contemplada no presente parecer, relativamente eventual mudana da jurisprudncia do STF, no envolve a declarao de inconstitucionalidade de qualquer norma. Tal circunstncia torna o equacionamento da questo mais simples. Com efeito, se na hiptese extrema de reconhecimento da inconstitucionalidade de uma lei, o STF admite a possibilidade de no se dar deciso
19 V. STF, DJU 7.mai.2004, RE 197917, Rel. Min. Maurcio Corra: Efeitos. Princpio da segurana jurdica. Situao excepcional em que a declarao de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaa a todo o sistema legislativo vigente. Prevalncia do interesse pblico para assegurar, em carter de exceo, efeitos pro futuro declarao incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinrio conhecido e em parte provido. 20 STF, DJU 15.abr.2004, MC na AC 189-7/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes. Confira-se a seguinte passagem da deciso monocrtica: Trata-se de saber se o STF poderia, ao apreciar recurso extraordinrio, declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados. No parece haver dvida de que, tal como j exposto, a limitao de efeito um apangio do controle judicial de constitucionalidade, podendo ser aplicado tanto no controle direto quanto no controle incidental. 21 De fato, o Tribunal Constitucional Federal alemo tambm admite a limitao dos efeitos temporais das decises que reconhecem a inconstitucionalidade de atos do Poder Pblico, para garantir a proteo de outras normas constitucionais. Em alguns casos, a Corte emprega at mesmo uma tcnica decisria mais radical, admitindo a produo de efeitos pela norma aps o reconhecimento de sua incompatibilidade com a Lei Fundamental, estipulando prazo para que o legislador institua novo regramento para a matria. O fundamento jurdico o mesmo que justifica a estipulao de eficcia ex nunc: a considerao sistemtica do ordenamento constitucional, com a diferena de que aqui a ponderao estabelece-se entre os efeitos decorrentes da aplicao da norma inconstitucional e os malefcios decorrentes do vazio normativo que seria criado pela declarao de nulidade. Sobre o ponto, v. Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio constitucional, 1999, p. 228-9. 22 STF, DJU 15.abr.2004, MC na AC 189-7/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes: No direito americano, o tema poderia assumir feio delicada tendo em vista o carter incidental ou difuso do sistema, isto , modelo marcadamente voltado para a defesa de posies subjetivas. Todavia, ao contrrio do que se poderia imaginar, no rara a pronncia de inconstitucionalidade sem atribuio de eficcia retroativa, especialmente nas decises judiciais que introduzem alterao de jurisprudncia (prospective overruling). Lus Roberto Barroso
10 efeitos retroativos, com muito mais razo dever admiti-la no desempenho da jurisdio ordinria, que no envolve a declarao de nulidade de qualquer norma em face da Constituio. Portanto, os mesmos elementos de ponderao a serem levados em conta nos casos de inconstitucionalidade devero ser considerados aqui.
19. A matria no nova nem incomum. Diversas decises do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais 23 e dos Tribunais de Justia dos Estados 24 valem-se dessa soluo, validando em parte ou totalmente os efeitos de atos considerados ilegais. Exemplificativamente, vejam-se as transcries abaixo, as duas primeiras extradas de decises do STF e as outras de acrdos do STJ:
"Mandado de Segurana. 2. Acrdo do Tribunal de Contas da Unio. Prestao de Contas da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroporturia INFRAERO. Emprego pblico. Regularizao das admisses. 3. Contrataes realizadas por processo seletivo sem concurso pblico, validadas por deciso administrativa e acrdo anterior do TCU. 4. Transcurso de mais de dez anos desde a concesso da liminar no mandado de segurana. 5. Obrigatoriedade da observncia do princpio da segurana jurdica enquanto subprincpio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situaes criadas administrativamente. 6. Princpio da confiana como elemento do princpio da segurana jurdica. Presena de um componente de
23 v. TRF 5 Regio, DJU 14.abr.2003, AMS 20008000001672-4, Rel. Des. Frederico Pinto de Azevedo: A portaria (...), nascendo viciada desde a sua origem, no poderia surtir efeitos, desde que seu nascedouro era inconstitucional, j que a matria tratada seria da alada de lei ou decreto-lei advindo do chefe do Poder Executivo, sem possibilidade de delegao (...). Por outro lado, o princpio da segurana jurdica e o princpio da boa-f esto diretamente ligados inevitvel presuno de legalidade que tm os atos administrativos, bem como a necessidade de defesa dos administrados frente fria e mecnica aplicao da lei, com a anulao de atos que geraram benefcios e vantagens de h muito incorporados ao patrimnio jurdico de certos indivduos. Impossibilidade de, mais de dez anos depois de aposentados, (...) vir a administrao trazer colao fatos que j deviam ter sido de h muito verificados, determinando, ento, a modificao dos atos de aposentao, com a devoluo de valores pelos impetrantes; e TRF 4 Regio, AMS 20007100002908-0, Rel. Des. Marga Inge Barth Tessler: () prevalece o princpio da boa-f da administrao sobre o da legalidade. Transcorreram quase 12 (doze) anos de efeitos da Portaria (...) e, em homenagem segurana jurdica, no cabe mais anular os seus efeitos. 24 TJRS, AC 70007954860, Rel. Des. Maria Isabel de Azevedo Souza: Decorridos mais de cinco anos da edio do ato administrativo que concedeu penso previdenciria s filhas solteiras que atingiram a maioridade depois de 18 de junho de 1982, forte na interpretao vigente at fevereiro de 1998, defeso Administrao Pblica cancel-lo por fora do princpio da segurana jurdica e da proteo da confiana Lus Roberto Barroso
11 tica jurdica e sua aplicao nas relaes jurdicas de direito pblico. 7. Concurso de circunstncias especficas e excepcionais que revelam: a boa f dos impetrantes; a realizao de processo seletivo rigoroso; a observncia do regulamento da Infraero, vigente poca da realizao do processo seletivo; a existncia de controvrsia, poca das contrataes, quanto exigncia, nos termos do art. 37 da Constituio, de concurso pblico no mbito das empresas pblicas e sociedades de economia mista. 8. Circunstncias que, aliadas ao longo perodo de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das contrataes dos impetrantes. 9. Mandado de Segurana deferido. 25
Mandado de Segurana. 2. Cancelamento de penso especial pelo Tribunal de Contas da Unio. (...) Penso concedida h vinte anos. (...) 7. Aplicao do princpio da segurana jurdica, enquanto subprincpio do Estado de Direito. Possibilidade de revogao de atos administrativos que no se pode estender indefinidamente. Poder anulatrio sujeito a prazo razovel. Necessidade de estabilidade das situaes criadas administrativamente. (...) 9. Princpio da confiana como elemento do princpio da segurana jurdica." 26
Na avaliao da nulidade do ato administrativo necessrio temperar a rigidez do princpio da legalidade, para que ele se coloque em harmonia com os princpios da estabilidade das relaes jurdicas, da boa-f e outros valores essenciais perpetuao do Estado de Direito 27 .
Esta Corte firmou entendimento no sentido de que, havendo situao ftica consolidada pelo decurso do tempo, no pode o estudante beneficiado com a transferncia sofrer com posterior desconstituio das decises que lhe conferiram tal direito. Hiptese em que a recorrente encontra-se prestes a colar grau.
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20. Em desfecho dessa nota terica introdutria, possvel assentar algumas premissas importantes para o desenvolvimento do presente estudo:
25 STF, DJU 5.nov.2004, MS 22357-0/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes. 26 STF, DJU 17.set.2004, MS 24268/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, Relator para acrdo Min. Gilmar Mendes. Em linha similar, veja-se tambm, STF, DJU 1.ago.2003, QO em Pet 2900/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes. 27 STJ, DJU 16.set.1991, REsp 6518/RJ, Rel. Min. Gomes de Barros. 28 STJ, DJU 7.mar.2005, REsp 653383/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki. Lus Roberto Barroso
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1 a . As decises judiciais, sejam as de interpretao ordinria do direito sejam as que contm juzo de inconstitucionalidade, comportam modulao de seus efeitos temporais; 2 a . Esta modulao temporal se faz mediante um critrio de ponderao que levar em conta elementos normativos e fticos, luz de princpios como os da segurana jurdica, boa-f, moralidade. 3 a . A hiptese aqui tratada no abriga as complexidades do juzo de inconstitucionalidade de qualquer norma. Cuida-se, to-somente, da possvel mudana de interpretao do conjunto normativo j existente e que permanecer em vigor. Naturalmente, no ser tampouco o caso de se formular um juzo de ilegalidade acerca da conduta que seguir a orientao do STF, enquanto ela vigorar.
II.2. O papel dos precedentes judiciais no direito brasileiro contemporneo
21. No item III deste estudo sero apresentados os fundamentos constitucionais por fora dos quais eventual mudana de orientao do Supremo Tribunal Federal, na matria aqui versada, somente dever produzir efeitos prospectivos. Antes, porm, fazem-se duas breves anotaes acerca do papel dos precedentes judiciais no direito brasileiro contemporneo. Nos ltimos anos, por fatores diversos, a jurisprudncia dos tribunais, notadamente do STF, tornou-se elemento fundamental para a estabilidade e a harmonia do sistema jurdico. A observncia dos precedentes liga-se a valores essenciais em um Estado de direito democrtico, como a racionalidade e a legitimidade das decises judiciais, a segurana jurdica e a isonomia. Essa circunstncia deve ser levada em conta no processo de ponderao a ser empreendido para determinao da retroatividade ou no de determinada deciso judicial.
a) O papel dos precedentes no common law e no direito romano-germnico
Lus Roberto Barroso
13 22. A doutrina do stare decisis remonta tradio jurdica do common law, e tem sua origem no direito ingls. Dela decorre que juzes e tribunais devem seguir a regra de direito fixada em decises judiciais anteriores, sempre que a mesma questo venha a surgir em novas demandas. No geral, a stare decisis equivale ao precedente vinculante (binding precedent): um juiz ou tribunal inferior deve seguir a regra de direito estabelecida, em relao a determinada matria, pelo tribunal superior.
23. No Reino Unido, por muitos sculos, sustentou-se que a doutrina do stare decisis obrigava o prprio tribunal que proferira a deciso, qualquer que fosse o seu nvel. Vale dizer: at mesmo a mais alta corte (a House of Lords) estaria sujeita ao precedente que firmara, no podendo apartar-se dele, ainda que o considerasse inadequado para a nova situao. Este quadro foi alterado, todavia, pelo Practice Statement, de 1966. A partir de ento, passou-se a admitir, embora com grande reserva e em situaes muito limitadas, a reforma do precedente (overruling) 29 . Tambm nos Estados Unidos, a vinculao aos precedentes um princpio geral, que pode ser afastado excepcionalmente, em razo da mudana das condies histricas ou da prpria percepo do direito a ser extrado de determinada norma 30 .
29 A sujeio da prpria Cmara dos Lordes aos precedentes foi firmada no caso London Tramways, de 1898. A superao dessa linha de entendimento se deu pelo citado Practice Statement, de 1966, que consistiu em uma declarao do tribunal, e no em uma deciso judicial. Por sua importncia e interesse, vale a transcrio: Their Lordships regard the use of precedent as an indispensable foundation upon which to decide what is the law and its application to individual cases. It provides at least some degree of certainty upon which individuals can rely in the conduct of their affairs, as well as a basis for ordely development of legal rules. Their Lordships nevertheless recognise that too rigid adherence to precedent may lead to injustice in a particular case and also unduly restrict the proper development of the law. They propose, therefore, to modify their present practice and, while treating former decisions of this House as normally binding, to depart from a previous decision when it appears right to do so. In this connection they will bear in mind the danger of disturbing retrospectively the basis on which contracts, settlements of property and fiscal arrangements have been entered into and also the especial need for certainty as to the criminal law. This announcement is not intended to affect the use of precedent elsewhere than in this House. Sobre o tema, v. Alan Paterson, The law lords, 1982; Jim Harris, Towards principles of overruling when should a final court of appeal second guess, 10 OJLS 140, 1990; e Isabelle Rorive, La rupture de la House of Lords avec un strict principe du stare decisis dans le contexte dune rflexion sur laccleration du temps juridique. In: Grard, Ost e Kerchove, Laccelaritin du temps juridique, 2000, p. 801 e ss.. 30 Uma das mais celebradas decises da Suprema Corte americana a do fim da segregao racial nas escolas pblicas, proferida no caso Brown v. Board of Education, de 1954 foi uma ruptura com o entendimento anteriormente professado. De fato, at ento, vigorava, em matria racial, a doutrina do equal but separate, firmada desde Plessy v. Ferguson, em 1896. V., por simplificao, Kermit L. Hall (editor), The Oxford companion to the Supreme Court of the United States, 1992. Lus Roberto Barroso
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24. As duas grandes famlias jurdicas do mundo contemporneo tm desenvolvido, nos ltimos anos, uma rota de progressiva aproximao. De fato, nos pases do common law onde o direito tem origem predominantemente costumeira e se baseia sobretudo nos precedentes judiciais tem-se verificado a crescente importncia quantitativa e qualitativa do direito legislado. Tanto o Reino Unido quanto os Estados Unidos so exemplos do que se afirma. De outra parte, nos pases de tradio romano- germnica nos quais a legislao a principal fonte de direito os precedentes judiciais tm merecido crescente destaque. o que tem se passado na Europa continental e tambm entre ns.
25. No Brasil dos ltimos anos, o papel da jurisprudncia teve tal expanso que alguns autores passaram a inclu-la no rol das fontes formais do direito 31 . Independentemente de se aderir ou no a esta doutrina, inegvel o movimento no sentido de se valorizar o papel dos precedentes judiciais. Confiram-se alguns marcos nessa direo:
(i) de longa data a divergncia jurisprudencial tem sido fundamento para a interposio de recurso extraordinrio (nos regimes constitucionais anteriores) e de recurso especial, no regime atual: CF, art. 102, III, c; (ii) o texto constitucional confere efeitos vinculantes a precedentes do STF em ao direta de inconstitucionalidade e em ao declaratria de constitucionalidade: CF, art. 102, 2; (iii) a deciso proferida pelo STF na argio de descumprimento de preceito fundamental tambm ter efeito vinculante, conforme determinao legal: Lei n 9.882, de 3.12.99;
31 V. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 1 (Teoria geral do direito civil), 1999, p. 22; e tb. Dicionrio jurdico, v. 2, 1998, p. 574, verbete Fonte formal estatal. Lus Roberto Barroso
15 (iv) o texto constitucional, em inovao introduzida pela EC n 45/04, passou a prever a smula vinculante: CF, art. 103- A 32 ; (v) o relator poder, monocraticamente, negar seguimento ou dar provimento a recurso, conforme a deciso impugnada haja observado ou esteja em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do STF ou de tribunal superior: CPC, art. 557 e 1; (vi) a sentena proferida contra a Fazenda Pblica produzir seus efeitos, independentemente do duplo grau de jurisdio, se estiver fundada na jurisprudncia do plenrio do STF ou em smula deste tribunal ou do tribunal superior competente: CPC, art. 475, 3.
26. A ascenso doutrinria e normativa do precedente no o torna imutvel. Mas impe maior deferncia e cautela na sua superao. Quando uma corte de justia, notadamente o Supremo Tribunal Federal, toma a deciso grave de reverter uma jurisprudncia consolidada, no pode nem deve faz-lo com indiferena em relao segurana jurdica, s expectativas de direito por ele prprio gerada, boa-f e confiana dos jurisdicionados. Em situaes como esta, a prpria credibilidade da mais alta corte que est em questo.
32 Foi igualmente aprovado no Senado Federal, e retornou para votao na Cmara dos Deputados, a denominada smula impeditiva de recurso, tanto no mbito do STJ como do TST, em dispositivos assim redigidos:Art.105-A. O Superior Tribunal de Justia poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre a matria, aprovar smula que, a partir de sua publicao, constituir-se- em impedimento interposio de quaisquer recursos contra deciso que a houver aplicado, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei; e art.111-B. O Tribunal Superior do Trabalho poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre a matria, aprovar smula que, a partir de sua publicao, constituir-se- em impedimento interposio de quaisquer recursos contra deciso que a houver aplicado, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
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16 b) Sistemas jurdicos contemporneos, maior espao destinado interpretao jurdica e o papel dos precedentes
27. Afora os elementos do direito positivo brasileiro listados acima, a crescente importncia dos precedentes alimenta-se de um outro fundamento. Trata-se da natureza aberta e complexa dos sistemas jurdicos contemporneos em geral, e do brasileiro em particular, que ampliam o espao de interpretao jurdica e exigem do Judicirio uma atividade que muitas vezes se aproxima da prpria criao do direito 33 . O ponto se insere no amplo debate acerca do ps-positivismo, da nova interpretao e da constitucionalizao do direito, que permeia a produo jurdica atual.
28. H muito j se superou a concepo que visualizava a atividade de interpretao e aplicao do direito como uma operao mecnica, mero exerccio de lgica formal consistente na revelao de um contedo inteiramente pr-existente, objetivamente posto pelo legislador 34 . A moderna dogmtica jurdica, pelo contrrio, reconhece ao Poder Judicirio o papel de co-criador do direito. certo, porm, que quanto mais complexo for o sistema jurdico, muitas vezes composto de um emaranhado de atos normativos que exigem harmonizao, e mais aberto, valendo-se de expresses polissmicas, princpios ou clusulas gerais, maior ser o espao reservado interpretao judicial e, conseqentemente, mais prxima a atividade jurisdicional estar da prpria criao do Direito 35 .
33 Luis Prieto Sanchis, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. In: Miguel Carbonell (org.), Neoconstitucionalimo(s), 2003, p. 131-2: El constitucionalismo est impulsando una nueva teora del Derecho, cuyos rasgos ms sobresalientes cabra resumir en los siguientes cinco epgrafes: ms principios que reglas; ms ponderacin que subsuncin; omnipresencia de la Constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los conflictos mnimamente relevantes, en lugar de espacios exentos en favor de la opcin legislativa o reglamentaria; omnipotencia judicial en lugar de autonoma del legislador ordinario; y, por ltimo, coexistencia de una constelacin plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideolgica. 34 Sobre o tema. V. Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. In: Lus Roberto Barroso (org.), A nova interpretao constitucional: Ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, 2003, p. 333-4. 35 Karl Larenz, Metodologia da cincia do direito, 1997, p. 391 e ss.. Lus Roberto Barroso
17 29. Por isso mesmo a doutrina enfatiza que o texto legislado, ou o enunciado normativo, no se confunde com a norma, que o produto final da interpretao levada a cabo pelo Judicirio, tanto assim que a partir de um mesmo enunciado podem ser construdas vrias normas distintas 36 . at possvel, como acontece no caso aqui em exame, que com o passar do tempo normas diferentes sejam extradas de um mesmo conjunto de enunciados 37 . Embora a interpretao sempre deva respeito aos limites impostos pelas possibilidades semnticas do texto, a verdade que apenas aps a interpretao judicial ser possvel dizer qual a norma que o texto realmente produz ou, em outros termos, qual o direito vigente no particular.
30. fcil perceber a relevncia, para o presente estudo, do registro doutrinrio que se acaba de fazer. Se o Poder Judicirio, e sobretudo o Supremo Tribunal Federal, no sistema brasileiro, o rgo que define em ltima anlise qual o direito, a modificao do entendimento consolidado da Corte sobre determinada matria modifica o direito vigente e, sob a perspectiva do cidado, isso equivale, em todos os elementos relevantes, alterao do prprio texto legislado. Ora, a fim de proteger o indivduo, a Constituio ocupa-se de impor limites inovao legislativa. Pelas mesmas razes, e na linha do que j se destacou acima, uma Suprema Corte que decide modificar sua jurisprudncia consolidada deve preocupar-se com cuidados semelhantes.
36 A doutrina mais moderna tem traado uma distino entre enunciado normativo e norma, baseada na premissa de que no h interpretao em abstrato. Enunciado normativo o texto, o relato contido no dispositivo constitucional ou legal. Norma, por sua vez, o produto da aplicao do enunciado a uma determinada situao, isto , a concretizao do enunciado. De um mesmo enunciado possvel extrair diversas normas. Por exemplo: do enunciado do art. 5, LXIII da Constituio o preso tem direito de permanecer calado extraem-se normas diversas, inclusive as que asseguram o direito no auto-incriminao ao interrogado em geral (STF, DJU 14.dez.2001, HC 80949, Rel. Min. Seplveda Pertence) e at ao depoente em CPI (STF, DJU 16.fev.2001, HC 79812, Rel. Min. Celso de Mello) . Sobre o tema, v. Karl Larenz, Metodologia da cincia do direito, 1969, p. 270 e ss.; Friedrich Mller, Mtodos de trabalho do direito constitucional, Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Edio especial comemorativa dos 50 anos da Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, 1999, p. 45 e ss.; Riccardo Guastini, Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto, 1996, p. 82-3; e Ana Paula de Barcellos, Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, 2005 (no prelo). 37 Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretao e aplicao do direito, 2002, p. 17: O que em verdade se interpreta so os textos normativos; da interpretao dos textos resultam as normas. Texto e norma no se identificam. A norma a interpretao do texto normativo. (...) O conjunto dos textos disposies, enunciados apenas ordenamento em potncia, um conjunto de possibilidades de interpretao, um conjunto de normas potenciais [Zagrebelsky]. Lus Roberto Barroso
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III. FUNDAMENTOS PARA A MODULAO DOS EFEITOS TEMPORAIS NA HIPTESE EM EXAME
31. Expostas as idias e premissas doutrinrias acima, cabe agora examinar os elementos constitucionais que, no caso especfico, impem a modulao dos efeitos temporais de eventual deciso do STF que modifique seu entendimento sobre a questo do direito ao creditamento do IPI, de modo que ela apenas possa produzir efeitos ex nunc 38 . Esses elementos, em ordem crescente de especificidade, so os seguintes: (i) o princpio da segurana jurdica; (ii) os princpios da boa-f e da confiana legtima, que devem reger as relaes entre Poder Pblico e cidados; e (iii) a regra da irretroatividade da norma tributria, qual deve ser equiparada a mudana de interpretao que produza o mesmo efeito prtico. Por sua relevncia, cada um deles merece anlise autnoma.
III.1. O princpio da segurana jurdica
32. O conhecimento convencional, de longa data, situa a segurana e, no seu mbito, a segurana jurdica como um dos fundamentos do Estado e do direito, ao lado da justia e, mais recentemente, do bem-estar social 39 . As teorias democrticas acerca da origem e justificao do Estado, de base contratualista, assentam-se sobre uma clusula comutativa: recebe-se em segurana aquilo que se
38 Como referido inicialmente, expe-se aqui um raciocnio de tipo ponderativo. V. Ana Paula de Barcellos, Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, 2005 (no prelo): Parece natural que a primeira etapa da ponderao consista exatamente em identificar os enunciados normativos aparentemente em conflito; afinal, esta a circunstncia que justifica o recurso tcnica da ponderao. A identificao de todos os elementos normativos que devem ser levados em conta em determinado caso vital para que a ponderao se desenvolva sem maiores distores. fcil perceber que, se um dispositivo relevante para o caso for ignorado pelo intrprete, os elementos que sugerem uma soluo contrria que a disposio ignorada indicaria assumiro um peso artificialmente maior ao longo da argumentao. (grifos no original) 39 Humberto vila, Sistema constitucional tributrio, 2004, p. 295, destaca que o princpio da segurana jurdica, alm de derivar diretamente do Estado de Direito, inferido de normas constitucionais mais especficas, como a proteo ao direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada, bem com as regras da legalidade, irretroatividade e anterioridade. Lus Roberto Barroso
19 concede em liberdade. Consagrada no art. 2 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, como um direito natural e imprescritvel, a segurana encontra- se positivada como um direito individual na Constituio brasileira de 1988, ao lado dos direitos vida, liberdade, igualdade e propriedade, na dico expressa do caput do art. 5.
33. Embora admita variados desenvolvimentos, o princpio da segurana jurdica apresenta um sentido nuclear e elementar, ligado garantia de que novas obrigaes somente podem ser exigidas dos cidados aps sua prvia e vlida introduo na ordem jurdica. Esta , como se sabe, a proteo bsica conferida pelas idias complementares de legalidade e irretroatividade, que nada mais so do que corolrios do princpio da segurana jurdica 40 . Essas so, de certa forma, garantias formais, j que prescrevem determinada forma de criao de obrigaes e probem sua exigncia em relao a fatos anteriores.
34. Ao lado desse aspecto formal, a segurana jurdica ostenta tambm uma dimenso material, identificada com a possibilidade que as pessoas devem ter de prever razoavelmente as obrigaes decorrentes do sistema normativo 41 . Com efeito, pouco adiantaria afirmar a necessidade de edio de lei e impedir a sua retroatividade se os indivduos afetados no pudessem identificar com segurana e clareza a conduta que lhes exigida a partir dos textos legislados 42 .
40 Hugo de Brito Machado, A norma antieliso e outras alteraes no CTN, Repertrio IOB Jurisprudncia 7:199, 2001: "No necessrio discorrer a respeito da importncia da segurana jurdica como valor fundamental a ser preservado pelo Direito. Sabemos todos que a segurana, alm de ser importante para viabilizar as atividades econmicas, essencial para a vida do cidado. Nem necessrio demonstrar a importncia do princpio da legalidade como instrumento de realizao da segurana jurdica. Ela evidente. E qualquer amesquinhamento do princpio da legalidade implica sacrificar a segurana. 41 Humberto vila, Sistema constitucional tributrio, 2004, p. 145: Segundo, o dever de determinao (Bestimmtheitgebot) exige uma certa medida de inteligibilidade, clareza, calculabilidade e controlabilidade para os destinatrios da lei. A diretriz decorrente dessas prescries pode ser definida com aspecto material da segurana jurdica, que mantm contato com o contedo da lei. Ele tambm denominado legalidade em sentido material. Nessa perspectiva, a segurana jurdica diz respeito possibilidade de calcular previamente algo. 42 Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 35-6: Princpio da clareza e determinao das normas restritivas [de direitos fundamentais]. O princpio da segurana jurdica, elemento fundamental do Estado de Direito, exige que as normas restritivas sejam dotadas de clareza e preciso, permitindo que o eventual atingido possa identificar a nova Lus Roberto Barroso
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35. Nesse sentido, as garantias inerentes ao princpio da segurana jurdica no se destinam a proteger os indivduos apenas contra os enunciados normativos em abstrato, antes de um ato de interpretao e aplicao que defina as normas efetivamente impostas. Como j referido, embora caiba lei inovar na ordem jurdica para criar direitos e obrigaes, juzes e tribunais que vo dizer, de modo definitivo, o sentido e o alcance da lei.
36. Em outras palavras: o Judicirio, em ltima anlise, a instncia que ir decidir quais direitos e obrigaes foram criados pelos dispositivos legais. Dentro dessa linha de raciocnio, natural que o princpio da segurana jurdica se dirija tambm atividade jurisdicional. Mesmo porque, se a cada momento o Judicirio pudesse modificar o seu entendimento sobre a legislao em vigor e atribusse s novas decises efeitos retroativos, instalar-se-ia a absoluta insegurana jurdica. Nada do que ocorreu no passado poderia ser jamais considerado definitivo pelos particulares, j que, a qualquer momento, a questo poderia ser revista por um novo entendimento do Judicirio. evidente que uma construo nesse sentido seria totalmente incompatvel com a ordem constitucional brasileira. A boutade de que no Brasil at o passado incerto no fornece boa doutrina.
37. A aplicao do que se acaba de expor ao caso bastante simples. Se, no julgamento do RE n 353.657, o STF vier efetivamente a rever a orientao que seguia, estar impondo aos jurisdicionados obrigao nova e diversa. E, do ponto de vista tributrio, substancialmente mais gravosa do que aquela que antes se extraa da mesma legislao 43 . Vale dizer: em sua jurisprudncia anterior, a Corte definira qual o
situao jurdica e as conseqncias que dela decorrem. Portanto, clareza e determinao significam cognocibilidade dos propsitos do legislador. V. tb. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, 2002, p. 248; e Jorge Reis Novais, As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio, 2003, pp. 769 e 660. 43 O entendimento do STF sobre a matria foi firmado j aps a edio da Lei n 9.779/99, apontada por diversos ministros como a causa para a mudana de seu entendimento. O art. 11 da referida lei veio determinar expressamente que o contribuinte cuja operao isenta ou sujeita alquota zero conserve o crdito decorrente das incidncias anteriores, ao contrrio da praxe anterior, nada modificando na sistemtica aplicvel ao elo seguinte da cadeia produtiva, do adquirente de insumos no tributados. De toda sorte, a lei em questo foi editada em 1999 e as primeiras decises plenrias do STF reconhecendo o direito ao crdito so do final do ano de Lus Roberto Barroso
21 direito vigente acerca da matria, sendo seguida pelos demais tribunais do pas. Se mudar seu entendimento, estar criando direito novo.
38. certo que o STF, assim como qualquer outro juzo ou tribunal, no est impedido de modificar sua posio acerca de determinada questo, seja para se adaptar a novos fatos, seja simplesmente para rever sua interpretao anterior. Ao faz- lo, entretanto, o STF, a exemplo dos demais Poderes Pblicos, est vinculado ao princpio constitucional da segurana jurdica, por fora do qual a posio jurdica dos particulares que procederam de acordo com a orientao anteriormente adotada pela Corte na matria deve ser preservada 44 . No custa lembrar que, caso uma lei nova fosse editada aps a deciso do STF de 18.12.2002, a fim de excluir de forma expressa o direito ao creditamento ali reconhecido, em nenhuma hiptese ela poderia retroagir para afetar as operaes ocorridas anteriormente. Em um Estado de Direito, no seria sequer plausvel admitir que uma nova deciso do STF, modificando a jurisprudncia da Corte sobre a matria, pudesse afetar situaes que uma lei nova, veiculando o mesmo entendimento, no poderia atingir.
39. Em suma: eventual nova deciso da Corte, uma vez que importa modificao da ordem jurdica material (ainda que no formal), apenas poder afetar os fatos futuros, no se admitindo que lhe sejam atribudos efeitos retroativos ou ex tunc. Nessas hipteses, a nica forma de conciliar a possibilidade de modificao do entendimento da Corte com o respeito ao contedo essencial do princpio da segurana jurdica reconhecer nova orientao eficcia ex nunc.
III.2. Confiana legtima e boa-f nas relaes entre Poder Pblico e particulares
40. Embora estejam empregados aqui com certo grau de fungibilidade, por estarem associados ao ncleo dos princpios do Estado de direito e
2002. Ou seja, os contribuintes adotaram conduta expressamente referendada pelo STF, luz do mesmo quadro normativo hoje em discusso. 44 Nesse sentido, v. STJ, DJU 09.mar.1998, MS 5281/DF, Rel. Min. Demcrito Reinaldo. Lus Roberto Barroso
22 da moralidade, os conceitos acima apresentam contedo prprio. Confiana legtima significa que o Poder Pblico no deve frustrar, deliberadamente, a justa expectativa que tenha criado no administrado ou no jurisdicionado. Ela envolve, portanto, coerncia nas decises, razoabilidade nas mudanas e a no imposio retroativa de nus imprevistos 45 . A boa-f traduz-se em uma atitude de lealdade e transparncia, sem a inteno de lesar, locupletar-se ou obter vantagem indevida ou irrazovel. a verso jurdica do mandamento tico de respeito ao prximo, do qual se extrai o dever de tratar o outro com a mesma medida com que gostaria de ser tratado.
41. A obrigao dos rgos do Poder Pblico de no vulnerar a confiana legtima e de agir com boa-f inerente ao Estado democrtico de direito 46 . Sob um regime constitucional, Estado e sociedade no podem ser vistos como antagonistas ou como plos opostos de uma relao conflituosa. Ao contrrio, ambos devem conviver em unidade e harmonia, compartilhando valores, princpios e objetivos comuns. Nesse ambiente, a relao entre o Estado e o particular no ope duas partes privadas, cada qual defendendo seu interesse, embora tambm entre partes privadas haja o dever recproco de boa-f 47 . Na verdade, o Poder Pblico deriva sua autoridade do conjunto de administrados, agindo em nome e por conta da totalidade da populao, no se concebendo que possa agir deslealmente em relao a seus prprios constituintes 48 .
45 Nessa linha, veja-se trecho de deciso da Corte Europia de Justia, Case 62/00, acrdo de 11 de julho de 2002: The Court has held, in particular, that a legislative amendment retroactively depriving a taxable person of a right to deduction he has derived from the Sixth Directive is incompatible with the principle of the protection of legitimate expectations. Likewise, in a situation such as that in the main proceedings, the principle of the protection of legitimate expectations applies so as to preclude a national legislative amendment which retroactively deprives a taxable person of the right enjoyed prior to that amendment to obtain repayment of taxes collected in breach of provisions of the Sixth Directive with direct effect. 46 CF/88: Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: 47 Novo Cdigo Civil (NCC): Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. Na doutrina, vejam-se, dentre outros, Teresa Negreiros, Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boa-f, 1998; e Judith Martins-Costa, A boa-f no direito privado, 1999. 48 A Lei n 9.784/99 (que regula o processo administrativo federal) consagrou explicitamente esse princpio nos seguintes termos: Art. 2. A Administrao Pblica obedecer dentre outros aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Lus Roberto Barroso
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42. A proteo da confiana ou das expectativas legtimas, assim como a boa-f, so princpios que se dirigem, primariamente, Administrao Pblica 49 e ao Poder Judicirio 50 . Compete a tais rgos aplicar o direito aos casos concretos e, nesse ofcio, devem atuar com certa constncia e previsibilidade 51 , j que lhes cabe preservar a ordem jurdica existente e assegurar a isonomia perante a lei. Nem mesmo o legislador poder ser totalmente indiferente a tais princpios constitucionais. Embora lhe caiba justamente inovar na ordem jurdica, modificando o direito aplicvel, em determinadas circunstncias, quando seja possvel caracterizar a legtima expectativa do cidado diante, e.g., da longa permanncia no tempo de determinada disciplina jurdica, a proteo da confiana poder gerar o direito dos particulares a um regime de transio razovel 52 .
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: (...) IV atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f. 49 Nesse sentido, v. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, 2000, p. 85: A segurana jurdica tem muita relao com a idia de respeito boa-f. Se a Administrao adotou determinada interpretao como a correta e a aplicou a casos concretos, no pode depois vir a anular atos anteriores, sob o pretexto de que os mesmos foram praticados com base em errnea interpretao. (...) Se a lei deve respeitar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, por respeito ao princpio da segurana jurdica, no admissvel que o administrado tenha seus direitos flutuando ao sabor de interpretaes jurdicas variveis no tempo. 50 STJ, DJU 27.mar.2000, REsp 227940/AL, Rel. Min. Jorge Scartezzini: "O Poder Judicirio deve ao jurisdicionado, em casos idnticos, uma resposta firme, certa e homognea. Atinge-se, com isso, valores tutelados na ordem poltico-constitucional e jurdico material, com a correta prestao jurisdicional, como meio de certeza e segurana para a sociedade. Afasta-se, em conseqncia, o rigor processual tcnico, no qual se estaria negando a aplicao do direito material, para alcanar- se a adequada finalidade da prestao jurisdicional, que a segurana de um resultado uniforme para situaes idnticas"; e STJ, DJU 2.abr.2001, AGA 304282/SP, Rel. Min. Francisco Falco: "O escopo primordial do princpio da segurana jurdica de que todos tenham certeza que o direito ser aplicado uniforme e isonomicamente, ante situaes semelhantes". 51 Federico A. Castillo Blanco, La proteccin de confianza en el derecho administrativo, 1998, p. 362: La doctrina alemana (ZIPPELIUS, KISKER, GRUNSKY, KLOEPFER, y ms recientemente, BURMEISTER...) ha planteado, al lado de la incidencia de este principio en el mbito del poder ejecutivo e legislativo, la eventual aplicabilidad de la doctrina de la proteccin de la confianza en el mbito del poder judicial. En efecto, a su juicio, igual que en el resto de los poderes del Estado, el ciudadano tambin puede confiar legtimamente en la continuidad de determinadas lneas de pensamiento jurisprudencial y, conforme a stas, orientar sus actuaciones en el mundo jurdico y, en su caso, sus eventuales inversiones en el plano econmico. De esta forma, no slo en el caso de decisiones equivocadas y contradictorias del poder judicial, sino, incluso en los supuestos de decisiones novedosas, que aun cuando fueses legitimas, pudiesen negativamente afectarle habr de plantearse el alcance y las consecuencias de stas sobre los ciudadanos. 52 V. Lus Roberto Barroso, Constitucionalidade e legitimidade da reforma da previdncia (Ascenso e queda de um regime de erros e privilgios). In: Temas de direito constitucional, t. III, 2005: Nada obstante, possvel sustentar, nessa matria, uma posio de vanguarda, harmonizada com a democratizao do Estado e da Administrao Pblica, no sentido de que o Lus Roberto Barroso
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43. A doutrina tem construdo alguns parmetros a fim de conferir maior densidade jurdica 53 noo de expectativa legtima que merece proteo jurdica 54 . Trs deles merecem especial registro. Em primeiro lugar, ser juridicamente legtima, e merecer proteo, a expectativa que decorra de um comportamento objetivo do Poder Pblico, isto , que no seja apenas uma esperana inconseqente sem vnculo com elementos reais e objetivos da atuao estatal. Um discurso do Chefe do Executivo no gera, por si s, uma expectativa legtima, mas um decreto poder justific-la 55 .
44. Em segundo lugar, a expectativa ser digna de proteo se a conduta estatal que a gerou perdurou razoavelmente no tempo, de modo a ser descrita
Poder Pblico, em nome da prpria segurana jurdica e, tambm, do princpio da boa-f, no seja indiferente s expectativas de direito nem as frustre inteiramente. Como natural, expectativa no se confunde com direito adquirido, no podendo postular o mesmo grau de proteo. Com base nela, no entanto, possvel cogitar do direito a uma transio razovel, notadamente no caso de servidores que ingressaram de longa data no sistema. 53 Humberto vila, Sistema constitucional tributrio, 2004, p. 474-5: Deve-se, no entanto, registrar que o tempo exigido para a aplicao do princpio da boa-f no precisa ser necessariamente longo. Dever ser mais ou menos longo, dependendo da solidez do fundamento da confiana: se a relao de confiana mais slida, o perodo exigido no precisa ser longo; se a relao de confiana mais tnue, o perodo exigido deve ser maior. Com isso, afasta-se a idia de que o princpio da boa-f objetiva s pode ser aplicado quando transcorrer um longo perodo. Na verdade, determinados atos, porque intensos e inequvocos, criam expectativas muito slidas entre as partes, mesmo que tenham sido praticados por um curto perodo. E outros atos, porque tnues e ambguos, s permitem a criao de expectativas slidas entre as partes se acompanhados do fator temporal. 54 Sobre o tema, v. Robert Thomas, Legitimate expectations and proportionality in administrative law, 2000; e Frederico A. Castillo Blanco, La proteccin de confianza en el derecho administrativo, 1998. Para uma anlise especificamente voltada para o direito tributrio, na doutrina brasileira, v. Humberto vila, Benefcios fiscais invlidos e a legtima expectativa dos contribuintes, Revista Tributria e de Finanas Pblicas 42:101, 2002. 55 Confiram-se algumas decises da Corte Europia de Justia nas quais critrio similar foi adotado. Case 177/90, acrdo de 9 de julho de 1981: The court has consistently held that in the sphere of the common organization of the markets whose purpose involves constant adjustments to meet changes in the economic situation, economic operators cannot legitimately expect that they will not be subject to restrictions arising out of future rules for market structural policy () Moreover, the principle of the protection of legitimate expectations may be invoked as against Community rules, only to the extent that the Community itself has previously created a situation which can give rise to a legitimate expectation; e Case 375/03, acrdo de 10 de maro de 2005: Any trader on the part of whom an institution has inspired reasonable expectations may rely on the principle of the protection of legitimate expectations. () However, if those traders can foresee the adoption of the Community measure which affects their interests, the benefit of the principle of the protection of legitimate expectations cannot be invoked (Case C-22/94 Irish Farmers Association and Others [1997] ECR I-1809, paragraph 25, and Di Lenardo and Dilexport, cited above, paragraph 70). Lus Roberto Barroso
25 como consistente e transmitir a idia de certa estabilidade, levando o particular a praticar atos fiado na conduta estatal. Por fim, em terceiro lugar, ser relevante saber, para a avaliao da legitimidade da expectativa, se o particular podia ou no razoavelmente prever o risco de futura modificao do ato do Poder Pblico. natural e esperado que uma deciso liminar proferida por juiz de primeiro grau, ou mesmo uma sentena, sejam posteriormente modificadas, o mesmo no se passando com decises transitadas em julgado, por exemplo.
45. Pois bem. Na situao em exame, os trs parmetros esto presentes: houve comportamento objetivo e reiterado do Poder Pblico, gerando expectativa legtima. Veja-se: todos os cinco Tribunais Regionais Federais do pas firmaram determinado entendimento. Na mesma linha posicionou-se o Superior Tribunal de Justia. E, por fim, o Supremo Tribunal Federal, em deciso quase unnime com apenas um voto dissidente estabeleceu um leading case e o seguiu em decises sucessivas. Pergunta-se: seria razovel que o contribuinte imaginasse que, sem mudana na situao de fato ou no direito vigente, uma linha jurisprudencial chancelada por todos os tribunais do pas, com competncia na matria, viesse a ser desprezada?
46. O que se acaba de registrar recebe reforo especfico quando a matria em discusso tributria, conforme se passa aqui. Como corrente, fala-se, no direito tributrio, em tipicidade, esta entendida como a exigncia de que os elementos essenciais das obrigaes tributrias possam ser extrados com a mxima clareza do enunciado normativo, de modo que a inevitvel dimenso criativa da aplicao seja, tanto quanto possvel, residual 56 .
47. Adicione-se a tudo o que se acaba de expor o influxo particular das circunstncias concretas do caso. Fiados em consistente manifestao do Poder Pblico (do STF) acerca do direito ao creditamento no sendo possvel razoavelmente prever que a posio seria alterada , os contribuintes em questo se
56 Nesse sentido, v. Alberto Xavier, Legalidade e tributao, Revista de Direito Pblico 47-48: 329 e ss., 1978. Lus Roberto Barroso
26 comportaram na conformidade do entendimento do STF. Os insumos foram comprados e transformados, os produtos foram vendidos e inmeras cadeias produtivas foram concludas, tudo isso sem se considerar o nus que a ausncia do creditamento imporia s empresas. Ora, a mudana retroativa do entendimento da Corte, de molde a afetar cadeias produtivas j definitivamente concludas na vigncia da jurisprudncia anterior do STF, jamais poderia passar em um teste que prezasse a confiana legtima e a boa- f.
48. O exame do sistema jurdico infraconstitucional conduz s mesmas concluses. Confira-se. Em harmonia com a Constituio, a legislao tributria preocupa-se, de modo especfico e direto, com a proteo da confiana do contribuinte relativamente aos atos estatais. Vale citar trs exemplos. Em primeiro lugar, o pargrafo nico do art. 100 do Cdigo Tributrio Nacional (CTN), como se sabe, exclui a cobrana de penalidades e a possibilidade de a Administrao atualizar a base de clculo de tributos quando o particular tenha agido com fundamento em atos administrativos, convnios entre entes federativos ou mesmo seguindo a prtica reiterada da Administrao 57 .
49. Em segundo lugar, entende-se vedada a reviso do lanamento quando tenha ocorrido o chamado erro de direito por parte da Administrao, isto , o erro na aplicao do direito ao caso concreto 58 . A jurisprudncia considera impossvel a reviso mesmo nos casos de lanamento por homologao, quando o erro partiu do contribuinte, mas no foi inicialmente detectado pelo Fisco 59 . Ou seja: mesmo que a
57 CTN, art. 100, pargrafo nico: A observncia das normas referidas neste artigo exclui a imposio de penalidades, a cobrana de juros de mora e a atualizao do valor monetrio da base de clculo do tributo. 58 O entendimento consagrado pela doutrina e jurisprudncia a partir da interpretao a contrario sensu do art. 149 do CTN. V., por todos, Ricardo Lobo Torres, Normas de interpretao e integrao do direito tributrio, 2000, p. 85. 59 STJ, DJU 27.mai.2002, REsp 412904/SC, Rel. Min. Luiz Fux: Aceitando o Fisco a classificao feita pelo importador no momento do desembarao alfandegrio ao produto importado, a alterao posterior constitui-se em mudana de critrio jurdico vedado pelo CTN. Veja-se, ainda, a seguinte passagem do relator, em que deixa clara a distino entre o erro de direito e a modificao dos critrios jurdicos gerais: No tendo havido erro quanto a matria de fato constante de declarao de importao, isto , no que concerne identificao fsica da mercadoria, no h que se admitir a reviso do lanamento. No caso sub judice o que a autoridade fiscal alega , simplesmente, erro quanto classificao tarifria da mercadoria Lus Roberto Barroso
27 autoridade tenha errado quando qualificao jurdica do fato no momento em que lana ou homologa o lanamento de determinada obrigao tributria, a percepo futura desse erro no autoriza a reviso do lanamento 60 . Em terceiro lugar, a jurisprudncia consolidou o entendimento de que os benefcios fiscais, se concedidos como incentivo execuo de determinado projeto, no podem ser interrompidos na pendncia do desenvolvimento do projeto, em homenagem boa-f do particular 61 .
50. Em suma: por incidncia direta tanto dos princpios constitucionais referidos quanto de elementos normativos do prprio sistema infraconstitucional tributrio, a boa-f nas relaes entre Estado e particulares e a proteo da confiana destes ltimos impede, no caso, a atribuio de efeitos retroativos a eventual deciso do STF que venha a modificar seu entendimento sobre o direito ao creditamento em matria de IPI.
III.3. A regra da irretroatividade tributria
51. Em acrscimo ao j exposto acerca da segurana jurdica e da proteo da confiana/boa-f, incide na hiptese norma especfica que impede a retroao de eventual nova deciso do STF sobre a questo do creditamento em matria de IPI. Trata-se da regra da irretroatividade tributria, prevista no art. 150, III, a da
importada, portanto, erro de direito, irrelevante para autorizar a reviso do lanamento (art. 145, III e 149 do CTN). (...) Tampouco tem guarida a reviso de lanamento pela supervenincia de outros critrios jurdicos para enquadramento tarifrio da mercadoria importada, pois, tal mudana s poder ser acolhida quanto a fatos geradores ocorridos aps a introduo desta modificao. 60 Alberto Xavier, Do lanamento Teoria geral do ato, do procedimento e do processo tributrio, 1997, p. 259: A nota distintiva entre o erro de direito em sentido estrito e a modificao dos critrios jurdicos est em que o primeiro tem carter individual, ou seja, refere-se a uma nova apreciao pela mesma autoridade (ou seu superior hierrquico) de um dado caso concreto, apreciao essa em relao a qual se constata ter havido defeituosa interpretao ou aplicao da lei; enquanto a segunda tem carter genrico, no sentido de que a fonte da modificao um ato genrico visando uma pluralidade indeterminada de casos, em relao aos quais se entendeu adotar uma nova interpretao da lei. (grifos no original) 61 STJ, RDA 190:89, REsp 1073/SP, Rel. Min. Demcrito Reinaldo: Tributrio - Iseno concedida para incentivar projeto empresarial - Revogao - CTN, art. 178. A iseno fiscal deve ser revogada to logo desaparea o interesse pblico que a motivou. No entanto, se o benefcio foi outorgado como incentivo a determinado projeto empresarial, defeso revog-lo, enquanto se mantiver em execuo o projeto. Do contrrio, haveria reprovvel deslealdade, que no se deve permitir ao Estado. Alcance do art. 178 do CTN. Lus Roberto Barroso
28 Constituio, outra aplicao especfica do princpio da segurana jurdica. Em termos deliberadamente simples, a regra impede a aplicao de norma que institua ou majore tributos em relao a fatos ocorridos antes da sua edio 62 .
52. Retome-se aqui o que j foi registrado em ponto anterior deste estudo. A garantia da anterioridade tributria no meramente formal. Na verdade, assim como as demais limitaes ao poder tributrio do Estado, a garantia protege o contribuinte contra o agravamento retroativo ou sbito das obrigaes que lhe so impostas, ainda quando essa situao no decorra da edio de um ato legislativo formal novo pelo qual seja imposto ou majorado tributo existente. O Supremo Tribunal Federal manifestou exatamente esse entendimento ao tratar dos efeitos, no tempo, de lei que restringia a possibilidade de compensao de prejuzos em matria de contribuio sobre o lucro:
A sistemtica instituda pela MP 812/94, que limitou a 30% do lucro lquido ajustado os prejuzos dedutveis apurados nos exerccios anteriores, para efeito do clculo da Contribuio Social sobre o Lucro, agrava a situao do contribuinte, que, na forma da Lei 8541/92, podia compens-los, sem qualquer limitao, at quatro anos-calendrios subseqentes ao da apurao. Impossvel sua aplicao ao resultado contbil relativo ao exerccio de 1994, em face do disposto no artigo 195, 6, da Constituio, que consagra o princpio da anterioridade nonagesimal 63 .
53. Afigura-se fora de dvida que uma previsibilidade mnima nas relaes jurdicas exige que o particular, no momento em que pratica determinado ato, tenha ou possa ter cincia de suas repercusses tributrias 64 . Se entendimentos
62 Ricardo Lobo Torres, Curso de direito financeiro e tributrio, 2004, p. 109-10: O princpio da irretroatividade fundamental para a segurana dos direitos individuais. Significa que a lei nova no pode atingir, no presente, os efeitos dos fatos ocorridos no passado. A proibio de retroatividade no implica em impedir o retorno da lei ao passado para l, no mundo das coisas que no mais existem, anular relaes acontecidas, eis que isso constituiria absurdo lgico e ontolgico. 63 STF, DJU 29.nov.2002, AgRg no RE 269159/MG, Rel. Min. Maurcio Corra. 64 Exatamente nesse sentido, v. Misabel Abreu Machado Derzi, comentrio ao art. 146 do CTN. In: Carlos Valder do Nascimento (org.), Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional, 1998, p. 387-8: Como j realamos, o princpio da irretroatividade (do direito) no deve ser limitado s leis, mas estendido s normas e atos administrativos ou judiciais. O que vale para o legislador precisa valer Lus Roberto Barroso
29 administrativos e decises judiciais podem modificar essa repercusso tributria, a regra da irretroatividade tributria aplica-se igualmente a tais fenmenos, e no apenas inovao legislativa 65 .
54. Essa mesma concluso decorre igualmente da legislao tributria. O art. 146 do CTN dispe que eventual mudana de interpretao, fruto de deciso administrativa ou judicial, equivale edio de lei nova e apenas poder ser aplicada aos fatos ocorridos em momento posterior introduo do novo entendimento, ou seja, da nova norma 66 . Embora o dispositivo trate de forma especfica do lanamento, seu fundamento pode ser generalizado de forma inteiramente consistente.
55. A aplicao do que se acaba de expor ao caso de singela verificao. A eventual mudana de interpretao por parte do STF na hiptese produz os mesmos efeitos da edio de um novo ato legislativo. Mesmo porque, como j se sublinhou, a norma no se confunde com o texto legislado, sendo na verdade o produto
para a Administrao e os Tribunais. O que significa que a Administrao e o Poder Judicirio no podem tratar os casos que esto no passado de modo a se desviarem da prtica at ento utilizada, e na qual o contribuinte tinha confiado"; e Octvio Campos Fischer, Os efeitos da declarao de inconstitucionalidade no direito brasileiro, 2004, p. 279: Portanto, em caso de deciso de inconstitucionalidade de norma mais benfica ao contribuinte (de iseno ou no), h repristinao da norma anterior mais onerosa, mas esta somente poder incidir a partir da referida deciso ou, no caso de um tributo regulado pela anterioridade, a partir do prximo exerccio financeiro (ou, ainda, em se tratando de anterioridade especial, a partir de noventa dias da deciso de inconstitucionalidade). 65 Ricardo Lobo Torres, Normas de interpretao e integrao do direito tributrio, 2000, p. 75: A jurisprudncia tem, entre as suas funes, a de concretizar o direito. A lei abstrata s adquire concretude pelo trabalho conjunto dos poderes do Estado: a Administrao complementa a norma legal pelo regulamento e o Judicirio se incumbe da aplicao ao caso concreto. O Direito Tributrio fruto da norma abstrata de imposio complementada pela norma concreta em que se converte a sentena judicial. A lei formal mostra-se insuficiente para lhe dar plena normatividade, posto que necessita da interpretao e do trabalho de complementao intra legem desenvolvido pelo juiz. A jurisprudncia tributria, por conseguinte, participa da dialtica entre a norma e o fato, entre o ser e o dever ser. 66 CTN, art. 146: A modificao introduzida, de ofcio ou em conseqncia de deciso administrativa ou judicial, nos critrios jurdicos adotados pela autoridade administrativa no exerccio do lanamento somente pode ser efetivada, em relao a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente sua introduo. Sobre o tema, v. Ricardo Lobo Torres, Curso de direito financeiro e tributrio, 2004, p. 115: O princpio da proteo da confiana do contribuinte emana do prprio princpio da boa-f. Significa que a Administrao no pode prejudicar os interesses do contribuinte, se este agiu na conformidade das regras ento vigentes (art. 100, pargrafo nico). Mescla-se tambm com o princpio da inalterabilidade do critrio jurdico com relao aos fatos ocorridos anteriormente introduo de nova interpretao (art. 146 do CTN). Lus Roberto Barroso
30 final da interpretao. Nesse passo, se a prtica anterior dos contribuintes era expressamente reconhecida pelo STF e pelos demais tribunais como o comportamento exigvel, este era o direito ou a norma em vigor. A nova orientao da Corte, caso venha a ser efetivamente formalizada, importar em norma nova e resultar na majorao do tributo a ser pago, podendo ser aplicada apenas a partir do momento de sua edio, e no retroativamente 67 .
56. Vale aqui fazer uma observao final. Questes tributrias sempre parecem envolver uma inconcilivel desavena entre o interesse estatal de arrecadar o mximo possvel e o interesse dos particulares de pagar a menor quantidade possvel de tributo. Esta, entretanto, uma forma equivocada de visualizar a questo.
57. Arrecadar tributos na exata medida em que institudos pelo legislador ordinrio uma decorrncia natural da legalidade tributria, devendo a Administrao zelar pela correta arrecadao dos tributos em geral. Nada obstante, o interesse arrecadatrio da Administrao vincula-se inteiramente ordem jurdica e apenas em seus termos vlido. Assim, no pode existir validamente um interesse estatal de arrecadar o mximo possvel em violao da ordem jurdica, da qual faz parte, por natural, o dever do Poder Pblico de agir com boa-f e lealdade para com os contribuintes.
58. Nesse mesmo contexto, vale lembrar a distino elaborada pela doutrina entre interesse pblico primrio e interesse pblico secundrio 68 . Como se sabe, o chamado interesse pblico primrio identifica os interesses da coletividade, que podem ser reconduzidos aos conceitos abrangentes de justia, segurana jurdica e promoo do bem-estar coletivo 69 . O interesse pblico secundrio, por sua vez, diz
67 Alis, a rigor, a prpria regra da anterioridade constitucional deveria ser observada. 68 A distino parece ter surgido originalmente na doutrina italiana, sendo de se citar a obra de Renato Alessi, Principi di diritto amministrativo, 1966, sobretudo p. 200-1. Na doutrina brasileira, v. Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 1997, p. 57. 69 Karl Larenz, Derecho justo Fundamentos de tica jurdica, 1985, p. 91: O ordenamento jurdico protege a confiana suscitada pelo comportamento do outro e no tem mais remdio que proteg-la, porque poder confiar (...) condio fundamental para uma pacfica vida coletiva e uma conduta de cooperao entre os homens e, portanto, da paz jurdica. Lus Roberto Barroso
31 respeito pretenso arrecadatria do Poder Pblico. certo que os recursos arrecadados pelo Poder Pblico devero ser investidos na promoo dos interesses primrios e com eles mantm, por isso mesmo, relao de instrumentalidade. Entretanto, exatamente por esse carter instrumental, o Estado no pode violar interesses primrios em nome da pretenso de arrecadar mais, privilegiando os meios em detrimento dos fins.
59. Ora, a observncia, na tributao, das garantias constitucionais outorgadas aos cidados de que so exemplos os princpios da segurana jurdica e da boa-f e a regra da irretroatividade tributria, de que se acaba de cuidar 70 no envolve apenas o interesse privado de cada contribuinte, mas tambm o interesse pblico primrio. Com efeito, se os direitos fundamentais so elementos centrais do sistema constitucional 71 - e, a fortiori, do sistema jurdico como um todo e desempenham um papel essencial no funcionamento do Estado democrtico e na integridade da prpria Constituio, a garantia de tais direitos e sua efetiva proteo integram o interesse pblico primrio por excelncia.
60. Ou seja: no h, a rigor, uma oposio insupervel entre os interesses do Estado e do cidado no particular. O interesse arrecadatrio estatal existe legitimamente nos limites da ordem jurdica e, como se acaba de demonstrar, incidem na hiptese elementos normativos que impedem a retroao de eventual deciso do STF que modifique seu entendimento acerca da questo do creditamento de IPI. Em nenhuma hiptese o interesse puramente secundrio do Estado de arrecadar mais poderia violar disposies constitucionais como as que vm de ser examinadas 72 , cuja
70 STF, RTJ 151:755, ADI 939/DF, Rel. Min. Sydney Sanches: O princpio da anterioridade da lei tributria, alm de constituir limitao ao poder impositivo do Estado, representa um dos direitos fundamentais mais relevantes outorgados pela Carta da Repblica ao universo dos contribuintes (trecho do voto do Min. Celso de Mello). 71 V. Humberto Bergman vila, Repensando o principio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, Revista Trimestral de Direito Pblico 29:159, 1998; e Fabio Medina Osrio, Existe uma supremacia do interesse publico sobre o privado no direito administrativo brasileiro?, Revista dos Tribunais 770:53, 1999. 72 Humberto vila, Sistema constitucional tributrio, 2004, p. 271-2: O mencionado princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular tem muitas vezes funcionado como fundamento de decises de tribunais para suspender a eficcia de decises de instncias inferiores, sob o argumento de que, mantendo uma deciso que suspende a cobrana de tributos Lus Roberto Barroso
32 observncia forma o interesse pblico primrio ao qual o Poder Pblico est vinculado acima de tudo.
61. Em suma: nos termos do sistema constitucional em vigor no Brasil, no se pode admitir a aplicao retroativa de eventual nova deciso do STF que modifique seu entendimento anterior acerca do direito ao creditamento de IPI e gere, do ponto de vista econmico, majorao do tributo a ser pago.
Parte II
IV. ALGUMAS QUESTES ESPECFICAS SUSCITADAS PELA CONSULENTE
62. Como j se anunciou inicialmente, a despeito da concluso geral registrada acima, a consulente solicita que duas situaes especficas sejam examinadas, o que se passa a fazer.
63. A primeira das questes envolve os contribuintes que figuram como parte em 61 processos em curso perante o STF, nos quais, na linha da jurisprudncia da Corte, o direito ao creditamento foi reconhecido pelas instncias ordinrias, a Unio Federal interps recurso extraordinrio e h deciso monocrtica de Ministro do STF rejeitando o recurso, por conta do que autoriza o art. 557 do CPC. Contra essas decises a Unio interps agravos regimentais: parte deles pende de julgamento e parte j foi rejeitada pelo colegiado, tendo a Unio oposto embargos de declarao.
64. A consulente pergunta se eventual deciso do STF mudando sua orientao dever repercutir no desfecho daqueles processos. A resposta intuitivamente negativa, pelas mesmas razes expostas na Parte I, e que aqui so
com base em sua inconstitucionalidade, a manuteno do interesse pblico estaria seriamente comprometida. Nesses casos, o interesse pblico confundido com o interesse do errio pblico, dos governos ou at dos governantes. (...) Ocioso enfatizar que esse tipo de entendimento sobrepe os interesses arrecadatrios ao ordenamento constitucional, em flagrante violao dos direitos fundamentais dos contribuintes. Lus Roberto Barroso
33 reforadas pelo fato de haver a prpria Corte procedido interpretao e aplicao do direito ao caso concreto. Os argumentos da segurana jurdica e da proteo da confiana so potencializados pela circunstncia de que no se trata mais de um direito em tese, mas de uma concretizao do direito. E mais: muitos anos se passaram desde que o direito foi reconhecido em sucessivas instncias, criando situaes de fato de reverso extremamente onerosa, quando no desastrosa.
65. H, todavia, argumentos suplementares a impedir que a reviso da jurisprudncia afete decises j chanceladas pelo prprio STF e que s no transitaram em julgado em razo dos descaminhos em vias de serem corrigidos do sistema de recursos no direito brasileiro. que nem o agravo regimental nem os embargos de declarao se prestam para o fim cogitado. A razo natural e simples.
66. O art. 557 do CPC concede ao relator do feito o poder de negar seguimento a recurso que esteja em confronto com a jurisprudncia dominante do STF. Desta deciso monocrtica caber agravo (1 do mesmo artigo). Naturalmente, tal agravo somente dever ser provido se a deciso impugnada estiver errada, vale dizer, se no momento em que proferida a tese do recurso extraordinrio no estivesse em confronto com a jurisprudncia dominante. Claramente, no esta a hiptese. A admissibilidade de um recurso de ser aferida no momento da sua interposio 73 . Seria uma desmedida ironia que se aproveitasse o retardamento indevido do processo causado pela interposio de recurso claramente descabido pela Fazenda Nacional para sustentar que a supervenincia de nova jurisprudncia tornou-o admissvel.
67. Quanto aos embargos de declarao interpostos contra a denegao do agravo regimental, seu conhecimento e provimento seriam mais absurdos ainda. No apenas pelas razes expendidas no pargrafo anterior, como pela
73 Sobre o tema, v. Cndido Rangel Dinamarco, Reforma do Judicirio, 2002, p. 208; e Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, 2003, p. 269: O princpio fundamental, na matria, o de que a recorribilidade se rege pela lei em vigor na data em que foi publicada a deciso. Nessa linha, dentre outros, v. STJ, DJU 25.set.1997, REsp 140862/RJ, Rel. Min. Adhemar Maciel: Os recursos so regidos pelas regras em vigor ao tempo da publicao da deciso causadora da insatisfao, e no pelos preceitos em vigor quando do julgamento. Lus Roberto Barroso
34 circunstncia de que os embargos de declarao no se prestam, como regra geral, para questionar a correo do julgado e pretender obter sua modificao 74 , salvo situaes teratolgicas, em casos de erro material evidente ou de manifesta nulidade do acrdo 75 , bem como para correo de premissa equivocada 76 . Eventual alterao de jurisprudncia no envolve qualquer dessas situaes excepcionais.
68. E sequer se poderia argumentar que o provimento dos recursos interpostos pela Unio agravo regimental ou embargos de declarao serviria economia processual, a fim de evitar eventual ao rescisria, pois, in casu, ela seria descabida. O STF tem admitido ao rescisria nas hipteses em que o Tribunal inferior tenha aplicado norma declarada inconstitucional, o que no o caso. Em doutrina, admite-se ainda a ao rescisria na hiptese simtrica: quando haja a declarao de constitucionalidade de norma que o Tribunal inferior considerou inconstitucional 77 . Tampouco esta a questo aqui. Por tais razes, qualquer pretenso de resciso estaria bloqueada pelos prprios termos do art. 485, V do Cdigo de Processo Civil 78 e ainda mais pela Smula n 343 do prprio Supremo Tribunal Federal 79 .
74 V. STF, DJU 26.mai.2000, EDAgRegAI 252559-7, Rel. Min. Maurcio Corra: Embargos de declarao em agravo regimental em agravo de instrumento. Rediscusso da controvrsia. Efeitos infringentes. Impossibilidade.; STF, DJU 4.ago.2000, EDAgRegAI 230279-7, Rel. Min. Marco Aurlio: Uma vez constatada a inexistncia de qualquer dos vcios capazes de respaldar os embargos declaratrios, impe-se o desprovimento. Isso ocorre quando os embargos visam simples uniformizao da jurisprudncia, para o que no so o remdio cabvel.; e STF, DJU 18.fev.2005, EDRE 223904-7/MG, Rel. Min. Ellen Gracie: Os embargos de declarao no constituem meio processual cabvel para reforma do julgado (...) No se prestam os embargos declaratrios uniformizao de jurisprudncia. 75 V. STF, RTJ 89:548, EDRE 85039, Rel. Min. Thompson Flores; STF, RTJ 94:1167, EDRE 87092, Rel. Min. Soares Muos; STF, RTJ 103:1210, EDRE 94672, Rel. Min. Aldir Passarinho; STF, RTJ 114:351, ED no AgRRE 103159, Rel. Min. Sydney Sanches. 76 STF, DJU 15.mai.1998, EDRE 207928, Rel. Min. Sepulveda Pertence. 77 Para um comentrio sobre as duas situaes, v. Lus Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 2004, p. 168-70. 78 CPC: Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: (...) V violar literal disposio de lei; 79 Smula da jurisprudncia dominante do STF n 343: No cabe ao rescisria por ofensa a literal disposio de lei, quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais. Lus Roberto Barroso
35 69. A segunda questo formulada pela consulente exige que se admita, para argumentar, que a eventual nova deciso do STF ter algum tipo de efeito retroativo. Considerando essa premissa, a consulente pergunta se a nova deciso poderia retroagir indefinidamente para atingir as situaes passadas ou se haveria algum limite temporal a essa retroao. Ressalvada a posio j exposta de que o sistema constitucional no admite qualquer retroao no caso , e considerando os elementos de fato e de direito relevantes na hiptese, possvel sugerir um parmetro para o limite temporal a que se refere a consulente.
70. O parmetro temporal de que se poderia cogitar na hiptese a data da edio da Lei n 9.779/99: 20 de janeiro de 1999 80 . Ela apontada nos votos de alguns Ministros do Supremo Tribunal Federal que j se manifestaram a favor da modificao da jurisprudncia da Corte como o fundamento dessa alterao.
71. A consulente esclarece que o art. 11 da Lei n 9.779/99 veio conceder ao contribuinte cuja operao isenta ou sujeita alquota zero, o direito de conservar o crdito decorrente das incidncias anteriores para utilizao em outras operaes, sem modificar a sistemtica aplicvel ao elo seguinte da cadeia produtiva. Alguns Ministros, porm, parecem ter entendido que a inovao legislativa teria de alguma forma afetado o direito ao creditamento do contribuinte que figura no elo seguinte da cadeira produtiva, e da a necessidade de mudana da jurisprudncia da Corte 81 .
72. Seja como for, e independentemente das questes de mrito, o fato que, se a Lei n 9.779/99 o fundamento para a mudana na orientao do STF nesse particular, eventual nova deciso da Corte no poder em hiptese alguma retroagir a perodo anterior a sua edio. Nessa linha, a data da publicao da lei em
80 Ou, por preciosismo, 29.12.1998, data da MP n1.7 88, que veio a ser convertida na Lei n 9.779/99. 81 Aparentemente, o raciocnio empreendido envolve uma lgica econmica. De forma simples, a idia seria a de que o contribuinte cuja operao isenta ou sujeita alquota zero e que, ademais, recebeu da Lei n 9.779/99 o direito de conservar o crdito tributrio decorrente das incidncias anteriores, repassaria, no preo, o benefcio para o elo seguinte que, portanto, seria tambm beneficiado. Lus Roberto Barroso
36 referncia 20.01.1999 pode servir de limite mximo ao efeito retroativo. O ponto parece bastante evidente e dispensa maiores consideraes.
V. CONCLUSES
73. vista de tudo o que foi exposto, possvel compendiar as concluses apuradas ao longo do presente estudo nas seguintes proposies objetivas:
A) Eventual deciso do STF que modifique entendimento anterior e consolidado da prpria Corte em relao ao crdito de IPI, produzindo resultado equivalente majorao do tributo, somente poder ter efeitos prospectivos (ex nunc). A concluso decorre da incidncia dos princpios constitucionais da segurana jurdica, da confiana legtima e da boa-f, bem como da regra da irretroatividade tributria, j que a alterao de entendimento da Corte sobre o mesmo conjunto legislativo equivale edio de nova norma.
B) Alm das razes gerais que impem a no retroao na hiptese, elementos adicionais protegem a situao dos contribuintes que figuram como parte em processos nos quais o direito ao creditamento foi reconhecido e o recurso extraordinrio interposto pela Unio Federal j foi rejeitado por Ministro do STF (CPC, art. 557 do CPC), embora pendente ainda algum tipo de recurso. Dentre eles, podem-se enunciar os seguintes: a) o prprio STF j reconheceu que a jurisprudncia da Corte aplicvel aos casos referidos; b) os contribuintes em questo no agiram confiando apenas na jurisprudncia existente sobre a matria, mas obtiveram decises judiciais especficas assegurando o seu direito; c) o longo perodo de tempo transcorrido entre as primeiras decises judiciais proferidas nos autos, favorveis ao contribuinte, e o trnsito em julgado da deciso final, ainda sem previso, consolidou situao de fato cuja reverso acarretaria prejuzo de grande monta para o particular que agiu em todo o tempo de boa-f; e d) os recursos pendentes agravo regimental ou embargos de declarao no se prestam para o fim de rever a jurisprudncia anteriormente firmada pelo STF. Lus Roberto Barroso
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C) Admitindo-se para argumentar, sem conceder, que alguma retroao pudesse ser considerada na hiptese, haveria ela de ter um marco insupervel, 20.01.1999, data da Lei n 9.779/99, invocada como fundamento para a mudana de entendimento da Corte.