La Filosofia Del Derecho de Uberto Scarpelli, Tesis Doctoral

La Filosofa del Derecho de Uberto Scarpelli
Anlisis del lenguaje normativo y Positivismo Jurdico

Flix Morales Luna

UNIVERSIDAD DE ALICANTE

FACULTAD DE DERECHO

REA DE FILOSOFA DEL DERECHO

LA FILOSOFA DEL DERECHO DE UBERTO SCARPELLI
ANLISIS DEL LENGUAJE NORMATIVO Y POSITIVISMO JURDICO

Trabajo presentado por Flix Morales Luna,
bajo la direccin de los doctores Manuel
Atienza y Juan Ruiz Manero, para la colacin
del grado de doctor en Derecho por la
Facultad de Derecho de la Universidad de
Alicante.

Julio, 2008

Componer no es difcil, lo complicado es dejar
caer bajo la mesa las notas superfluas.

Johannes Brahms

LA FILOSOFA DEL DERECHO DE UBERTO SCARPELLI
ANLISIS DEL LENGUAJE NORMATIVO Y POSITIVISMO JURDICO

INTRODUCCIN ................................................................................................................. I

CAPTULO 1 ANTECEDENTES....................................................................................... 1

1. APUNTES BIOGRFICOS ............................................................................................. 2
2. PRESUPUESTOS FILOSFICOS ..................................................................................... 7
2.1. IDEALISMO Y EXISTENCIALISMO................................................................... 7
2.2. LA FILOSOFA ANALTICA: EL POSITIVISMO LGICO Y EL ANLISIS DEL
LENGUAJE................................................................................................... 13
2.2.1. LA FILOSOFA ANALTICA DE SCARPELLI ..................................... 17
2.2.2. LA EPISTEMOLOGA DE SCARPELLI .............................................. 21
2.3. FILOSOFA ANALTICA Y FILOSOFA DEL DERECHO..................................... 22
2.3.1. ANTECEDENTES........................................................................... 22
2.3.2. EL APORTE DE BOBBIO: SCIENZA DEL DIRITTO E ANALISI DEL
LINGUAGGIO................................................................................ 24
2.3.3. EL APORTE DE SCARPELLI: UNA PRIMERA APROXIMACIN .......... 27

CAPTULO 2 EL SIGNIFICADO DEL LENGUAJE NORMATIVO...................................... 33

1. EVOLUCIN DE SU TEORA SEMNTICA.................................................................... 33
2. LA SIGNIFICACIN DEL LENGUAJE NORMATIVO....................................................... 45
2.1. EL SIGNIFICADO SIN VERDAD...................................................................... 45
2.2. UNA NUEVA CONCEPCIN DE SIGNIFICADO................................................. 50
2.3. LA SIGNIFICACIN DE LOS ENUNCIADOS VALORATIVOS.............................. 52
2.4. LA SEMITICA REFORMADA........................................................................ 55
3. EL DIVISIONISMO COMO FUNDAMENTO DEL PRESCRIPTIVISMO DE SCARPELLI ......... 62
3.1. CARCTER LINGSTICO DE LA DISTINCIN................................................ 62
3.2. RPLICA A LAS POSTURAS ANTIDIVISIONISTAS ........................................... 64
3.3. CARACTERIZACIN DE LA FUNCIN DESCRIPTIVA Y DIRECTIVA DEL
LENGUAJE................................................................................................... 67
3.4. EL CONCEPTO DE NORMA............................................................................ 70
4. LA SEMNTICA JURDICA........................................................................................ 74
4.1. LENGUAJE Y DERECHO............................................................................... 74
4.2. EL LENGUAJE JURDICO.............................................................................. 76
4.2.1. LA CARACTERIZACIN DEL LENGUAJE JURDICO DE SCARPELLI .. 76
4.2.2. UNA POSICIN COMPLEMENTARIA: LA TEORA DE JORI SOBRE EL
LENGUAJE JURDICO.................................................................... 81
4.3. LA INTERPRETACIN JURDICA................................................................... 87
4.4. UNA LECTURA SEMNTICA DE LAS CONCEPCIONES SOBRE EL DERECHO..... 90

CAPTULO 3 TEORA DE LAS DEFINICIONES JURDICAS ............................................ 95

1. CONSIDERACIONES GENERALES............................................................................... 95
2. LA TEORA EMPIRISTA DE LAS DEFINICIONES ......................................................... 100
3. LA SIGNIFICACIN DE LOS CONCEPTOS EMPLEADOS EN EL LENGUAJE NORMATIVO 104
3.1. LOS CONCEPTOS FCTICOS ....................................................................... 104
3.2. CONCEPTOS NORMATIVOS ........................................................................ 106
3.2.1. CONCEPTOS CALIFICADORES ..................................................... 106
3.2.1.1. EL CONCEPTO DE NEGOCIO JURDICO ................... 116
3.2.1.2. EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO ................ 118
3.2.1.3. EL CONCEPTO DE PERSONA .................................. 123
3.2.2. LAS CALIFICACIONES NORMATIVAS........................................... 129
3.3. EL NUSTICO ............................................................................................ 135
3.4. LOS CONCEPTOS NORMATIVOS EN EL NIVEL METALINGSTICO............... 140
4. LAS DEFINICIONES EN EL DERECHO....................................................................... 143
5. LA DEFINICIN DE 'DERECHO' ................................................................................ 149
6. OBSERVACIONES CRTICAS A LA TEORA DE LAS DEFINICIONES DE SCARPELLI ...... 154
6.1. LA DISTINCIN ENTRE CONCEPTOS FCTICOS Y NORMATIVOS .................. 155
6.1.1. LOS CONCEPTOS FCTICOS EN EL DERECHO............................... 155
6.1.2. EL CASO DE LOS CONCEPTOS NORMATIVOS................................ 160
6.2. LA FUNCIN COGNOSCITIVA DE LOS CONCEPTOS JURDICOS..................... 166
6.3. DEFINICIN, REDUCCIN Y VERIFICACIN DE LOS CONCEPTOS JURDICOS 170
6.4. LOS CONCEPTOS JURDICOS Y EL EMPIRISMO DE SCARPELLI ..................... 174
6.5. LOS CONCEPTOS JURDICOS Y LA CONCEPCIN DEL DERECHO DE
SCARPELLI................................................................................................ 176

CAPTULO 4 TICA Y METATICA........................................................................... 182

1. CONSIDERACIONES GENERALES ............................................................................ 182
2. EL PROBLEMA DE LA RACIONALIDAD DE LA TICA................................................. 185
2.1. EL CONCEPTO DE RAZN........................................................................... 186
2.2. LA LGICA DENTICA............................................................................... 187
2.3. LA LEY DE HUME ..................................................................................... 191
2.4. PRINCIPALES SISTEMAS DE JUSTIFICACIN DE NORMAS ............................ 195
2.5. LA TICA RACIONAL ................................................................................. 196
3. EL PROBLEMA DE LA FUNDAMENTACIN DE LA TICA........................................... 198
4. LA TICA JUSTIFICATIVA DE SCARPELLI ................................................................ 203
4.1. LA TICA SIN VERDAD Y LOS PRINCIPIOS TICOS....................................... 205
4.1.1. EL PRINCIPIO DE TOLERANCIA ................................................... 206
4.1.2. OTROS PRINCIPIOS ..................................................................... 210
4.2. LA OPCIN TICA DE SCARPELLI............................................................... 212
5. LOS CONFLICTOS TICOS ....................................................................................... 213
6. OBSERVACIONES CRTICAS .................................................................................... 217
6.1. EL NO COGNOSCITIVISMO Y LOS PRINCIPIOS TICOS ................................. 219
6.2. EL PRINCIPIO DE TOLERANCIA .................................................................. 223
6.3. LA DISTINCIN ENTRE OPCIONES MORALES RACIONALES Y
RACIONALIZACIONES DE OPCIONES MORALES .......................................... 229
6.4. EL PROBLEMA DE LOS CONFLICTOS TICOS............................................... 231

CAPTULO 5 LA INTERPRETACIN POLTICA DEL POSITIVISMO JURDICO............ 234

1. ANTECEDENTES..................................................................................................... 234
1.1. EL ENCUENTRO DE BELLAGIO................................................................... 234
1.2. EL POSITIVISMO JURDICO SEGN H.L.A. HART ....................................... 245
1.3. EL POSITIVISMO JURDICO SEGN ALF ROSS............................................. 256
1.4. EL POSITIVISMO JURDICO SEGN NORBERTO BOBBIO.............................. 260
1.5. EL POSITIVISMO JURDICO SEGN MARIO A. CATTANEO.......................... 270
1.6. EL POSITIVISMO JURDICO SEGN GIACOMO GAVAZZI ............................. 278
1.7. A MODO DE CONCLUSIN.......................................................................... 287
2. COS' IL POSITIVISMO GIURIDICO............................................................................ 289
2.1. LA UNIDAD DEL CONCEPTO DE POSITIVISMO JURDICO.............................. 294
2.2. LA INTERPRETACIN POLTICA DEL POSITIVISMO JURDICO ...................... 297
2.3. PRESUPUESTOS DE LA INTERPRETACIN POLTICA DEL POSITIVISMO
JURDICO................................................................................................... 301
2.3.1. ADOPCIN DEL PUNTO DE VISTA INTERNO................................. 301
2.3.2. EL PROBLEMA DE LA VALIDEZ NORMATIVA............................... 304
2.3.3. EL PROBLEMA DE LA LEGITIMIDAD............................................ 307
2.3.4. LA VARIEDAD DE NORMAS FUNDAMENTALES Y EL CONCEPTO DE
DERECHO................................................................................... 311
2.3.5. EL POSITIVISMO JURDICO Y EL ESTADO MODERNO................... 314
2.3.6. EL LIBERALISMO Y RELATIVISMO COMO ELECCIN POLTICA Y
MORAL DEL POSITIVISMO JURDICO............................................ 318
2.4. LA DEFINICIN DE POSITIVISMO JURDICO ................................................ 320
2.4.1. CARACTERSTICAS DEL DERECHO ASUMIDO POR EL POSITIVISMO
JURDICO.................................................................................... 321
2.4.1.1. LA POSITIVIDAD DEL DERECHO ............................... 322
2.4.1.2. EL CARCTER VOLUNTARIO DEL DERECHO ............. 323
2.4.1.3. LA GENERALIDAD Y ABSTRACCIN DE LAS NORMAS
JURDICAS................................................................ 325
2.4.1.4. EL DERECHO COMO SISTEMA COERCITIVO............... 326
2.4.1.5. LA COHERENCIA Y COMPLETITUD DE LOS SISTEMAS
JURDICOS................................................................ 327
2.4.2. EL ESTUDIO Y APLICACIN DEL DERECHO EN EL POSITIVISMO
JURDICO.................................................................................... 328
2.4.2.1. EL ROL DE LA CIENCIA Y LA PRCTICA DEL
DERECHO................................................................. 328
2.4.2.2. EL MTODO JURDICO .............................................. 332
2.4.2.3. LAS PROPOSICIONES DE LA CIENCIA JURDICA COMO
PRECEPTOS REITERADOS .......................................... 336
2.4.2.4. LA INTERPRETACIN JURDICA ................................ 338
2.5. LA RELACIN ENTRE DERECHO Y MORAL................................................. 342
2.6. RESPUESTA A LOS CRTICOS Y DESAFOS AL POSITIVISMO JURDICO.......... 344
2.6.1. RESPUESTA A LOS CRTICOS....................................................... 345
2.6.1.1. LA 'IMPOSIBILIDAD' DEL POSITIVISMO JURDICO ...... 346
2.6.1.2. LA 'MALDAD' DEL POSITIVISMO JURDICO ................ 347
2.6.2. LOS DESAFOS AL POSITIVISMO JURDICO................................... 348
2.6.2.1. LA CRISIS DEL RACIONALISMO................................. 348
2.6.2.2. LA CRISIS DEL ESTADO MODERNO .......................... 350
3. TAVOLA ROTONDA SUL POSITIVISMO GIURIDICO. LAS TEORAS DE BOBBIO Y DE
SCARPELLI A DEBATE ........................................................................................... 351
3.1. LAS CRTICAS DE GUIDO FASS................................................................ 352
3.1.1. EL REDUCCIONISMO Y LA ABSTRACCIN DE LAS TEORAS
IUSPOSITIVISTAS ........................................................................ 352
3.1.2. LA INVIABILIDAD DEL POSITIVISMO JURDICO............................ 353
3.2. LA INTERVENCIN DE NORBERTO BOBBIO ............................................... 355
3.2.1. EL POSITIVISMO IDEOLGICO Y LA TEORA DE SCARPELLI ......... 355
3.2.2. LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURDICO........................................ 356
3.3. LA RPLICA DE UBERTO SCARPELLI ........................................................ 357
3.3.1. RPLICA A LAS CRTICAS DE FASS ........................................... 358
3.3.2. ANLISIS DE LA TEORA IUSPOSITIVISTA DE NORBERTO BOBBIO359
3.3.3. PRECISIONES A LA INTERPRETACIN POLTICA DEL POSITIVISMO
JURDICO.................................................................................... 360
4. ANLISIS CRTICO DE LA INTERPRETACIN POLTICA DEL POSITIVISMO JURDICO DE
SCARPELLI............................................................................................................ 362
4.1. ES POSITIVISTA LA TEORA DE SCARPELLI?............................................. 364
4.2. EL CONCEPTO DE DERECHO COMO CRITERIO DE UNIDAD DEL POSITIVISMO
JURDICO................................................................................................... 367
4.3. EL CARCTER POLTICAMENTE COMPROMETIDO DE LA CIENCIA
JURDICA................................................................................................... 372
4.4. EL POSITIVISMO JURDICO Y LA ADOPCIN DEL PUNTO DE VISTA INTERNO 384
4.4.1. LA DISTINCIN ENTRE EL ASPECTO INTERNO Y EXTERNO EN EL
DERECHO................................................................................... 384
4.4.2. LA DISTINCIN ENTRE CONCEPTOS DE DERECHO....................... 388
4.4.3. EL PUNTO DE VISTA INTERNO Y LA CIENCIA JURDICA: LAS TEORAS
DEL PARTICIPANTE..................................................................... 391
4.4.4. EL PUNTO DE VISTA INTERNO Y LA INTERPRETACIN POLTICA DEL
POSITIVISMO JURDICO............................................................... 398
4.5 POSIBLES PROBLEMAS EN LA INTERPRETACIN POLTICA DEL POSITIVISMO
JURDICO................................................................................................... 399
4.5.1. EL PROBLEMA DE LA IDENTIFICACIN E INTERPRETACIN DEL
DERECHO................................................................................... 399
4.5.2. EL PROBLEMA DE LA CRTICA AL DERECHO............................... 407
5. EL REVISIONISMO DE LAS TESIS INICIALES............................................................. 411
6. LA TEORA GENERAL DEL DERECHO DE UBERTO SCARPELLI: ESBOZO DE UN
TRATADO.............................................................................................................. 424

CONCLUSIONES ............................................................................................................ 445

BIBLIOGRAFA DE UBERTO SCARPELLI....................................................................... 451

BIBLIOGRAFA.............................................................................................................. 478
I

INTRODUCCIN

Esta es una tesis sobre el pensamiento iusfilosfico de Uberto Scarpelli; en concreto, de
su anlisis del lenguaje normativo y de su interpretacin poltica del positivismo
jurdico. En las tesis de autor, como es esta, la eleccin del tema suele estar justificada
por la relevancia del autor que se trabaja; sin embargo, en el caso de esta tesis es
pertinente una mayor precisin.

Debo reconocer mi desconocimiento del autor y de su obra al momento en que me fue
planteado asumirlo como tema de tesis doctoral. Ello, en realidad, deba suponer una
ventaja pues me habra permitido encararla de un modo desprejuiciado hacia el autor.
Sin embargo, el dato ms relevante con que contaba al inicio era su notoria ausencia en
el debate actual por el silencio que acompaaban a sus tesis. Esta situacin, tema,
podra deberse a una posible irrelevancia en sus planteamientos. Sin embargo, esta
hiptesis inicial fue tempranamente descartada a medida que iba profundizando en las
ideas de Scarpelli. Aunque podra ensayar distintas razones que expliquen tal silencio,
espero que la presentacin de su pensamiento que me propongo con esta tesis permita
concluir acerca de la injusticia de dicho silencio y de la necesidad de revertirlo para
considerar sus ideas en el debate actual.

Precisamente el tratarse de un autor poco trabajado y apenas traducido me hizo obviar el
trmite de aproximacin a su pensamiento a partir de estudios de terceros para acudir
directamente a sus escritos en su idioma original. Ello no slo me permiti conocer en
detalle el lcido pensamiento de Scarpelli sino que, siguiendo la evolucin de sus ideas,
me permiti profundizar en distintas corrientes filosficas que le influyeron as como en
las obras de otros autores con quienes coincidi y debati.
II
Desde este punto de vista, Scarpelli resulta un autor sumamente interesante para una
investigacin pues, a la solidez y agudeza de sus ideas, se aade que los dos grandes
temas de su pensamiento en torno a los que se estructura el siguiente trabajo, fueron
gestados en contextos de singular relevancia. As, el anlisis del lenguaje normativo es
consecuencia de un excepcional movimiento revisionista de los mtodos empleados en
las distintas reas del conocimiento, procurando dotarles de certeza y rigurosidad. Este
esfuerzo culmina, en el mbito del Derecho, con el surgimiento de la denominada
escuela analtica de filosofa del Derecho italiana. En torno a este tema, la comprensin
de la obra de Scarpelli pasa por nombres como Hare, Stevenson, Morris, Carnap,
Geymonat o Bobbio.

El segundo gran tema, la interpretacin poltica del positivismo jurdico, surge tambin
en un relevante contexto de crisis del positivismo jurdico tras las acusaciones que se le
dirigieran por haber propiciado la obediencia a las normas injustas de los regmenes
totalitarios. Este particular contexto no slo me hizo atender al planteamiento de
Scarpelli sino profundizar en las distintas tesis de los dems autores positivistas. As, en
este tema, las ideas de Scarpelli se relacionan con las de Bobbio, Hart o Ross, y es
posible, incluso, proyectarlas al debate actual.

Abordar en una tesis toda la obra de un autor es ciertamente un proyecto ambicioso
pero, sobre todo, irreal. La amplitud de la produccin intelectual de Scarpelli con temas
en apariencia tan dismiles como el concepto de significado del lenguaje jurdico y la
biotica, requera contar con un criterio unificador en torno al cual abordarlos. Dicho
criterio lo tom de un trabajo de Mario Jori en el que recordando que Scarpelli sola
repetir el dicho de Arquloco por el cual los pensadores podan dividirse entre quienes
tenan muchas ideas y quienes tenan una pero gran idea-, considera que Scarpelli
pertenece a este segundo grupo pero por haber tenido dos grandes ideas: su semitica
del lenguaje prescriptivo y su original defensa tico-poltica del positivismo jurdico.

As, sobre la base de estas dos aportaciones de su pensamiento, he dividido el trabajo en
cinco captulos. El primero de ellos es una aproximacin biogrfica e intelectual a
Uberto Scarpelli. La razn para ello es que considero necesaria cierta informacin sobre
la vida as como un sucinto recuento de las distintas corrientes filosficas que le
influyeron dado que arrojan importantes luces a sus ideas posteriores. As, tras unos
III
breves apuntes biogrficos, presento su formacin filosfica a partir del idealismo y el
existencialismo, luego su paso por la filosofa analtica y el anlisis del lenguaje para
detenerme en los primeros trabajos en los que aplic los postulados analticos al
Derecho.

Los tres siguientes captulos estn orientados bsicamente hacia el anlisis del lenguaje
normativo. As, en el segundo captulo de la tesis me ocupo de su teora semntica y sus
esfuerzos por dotar al lenguaje normativo de un criterio de significacin anlogo al
lenguaje descriptivo, con particular incidencia en su semntica jurdica.

En el captulo tercero me ocupo de su teora de las definiciones jurdicas que es el
complemento de su teora semntica pues aplica al lenguaje normativo y, en particular
al jurdico, el criterio de significacin determinado en aquella. As, tras el cotejo de su
planteamiento con las teoras de Hart y de Ross, abordo en detalle su teora de las
definiciones en torno a conceptos como negocio jurdico, derecho subjetivo o
persona.

El captulo cuarto est dedicado a los planteamientos de tica y metatica de Scarpelli
que, a diferencia de lo que ocurre con lo tratado en los anteriores captulos, no se
orientan al significado sino a la fundamentacin del lenguaje normativo. Aqu abordo
los problemas de racionalidad y de la fundamentacin de la tica, con especial
incidencia en su divisionismo, su defensa de la Ley de Hume, su no cognoscitivismo y
los principios en los que basaba su opcin tica.

Finalmente, en el quinto captulo me ocupo en detalle de su interpretacin poltica del
positivismo jurdico. El desarrollo del tema sigue una perspectiva cronolgica que se
inicia con el marco terico encontrado por Scarpelli al momento de elaborar su teora
con trabajos como los de Hart, Bobbio, Ross, Gavazzi y Cattaneo, producidos como
consecuencia del encuentro de Bellagio en 1960. Posteriormente, desarrollo las tesis de
Scarpelli contenidas en Cos il positivismo giuridico de 1965, adems de la discusin
que de dicho libro tuvo lugar al ao siguiente en Pava. Luego presento el revisionismo
de las tesis originales que Scarpelli hiciera en la dcada de los ochenta y, finalmente,
proyecto tales tesis al debate actual.

IV
Atendiendo al poco conocimiento y difusin de las obras de Scarpelli, el propsito
principal de este trabajo es bsicamente reconstructivo de sus tesis. Por ello, la
bibliografa est centrada en sus obras, en la de los autores en los que se basa o debate, y
en autores, principalmente italianos, que se han ocupado de analizar o criticar sus
planteamientos.

Deseo agradecer a mis directores, Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, no slo por su
constante apoyo sino por darme la posibilidad, durante estos aos, de integrar el
extraordinario grupo del Departamento de Filosofa del Derecho de la Universidad de
Alicante, y de participar en sus actividades lo que, sin duda, ha supuesto una invalorable
experiencia humana e intelectual. Asimismo, a todo/as lo/as profesore/as y becario/as de
este departamento acadmico gracias a quienes este trabajo ha sido posible. Tengo
tambin una deuda particular con Kira Cifalo, Jess Ibarra, Raymundo Gama,
Maximiliano Aramburu, Aurelio Lpez - Tarruella, Carmen Mara Garca Mirete, Nuria
Martnez Soriano y Clara Ibez por su apoyo, ayuda, consejos y generosas
correcciones. Espero que mis errores no hayan empaado en demasa el acierto de sus
aportaciones.

Debo agradecer tambin a la Pontificia Universidad Catlica de Lima por haberme
concedido una licencia que me ha permitido concretar este doctorado; a la Universidad
de Alicante que, a travs de su Unidad de Cooperacin Internacional me ha permitido
contar con el financiamiento necesario para completar esta tesis; a los miembros del
Departamento de Cultura Jurdica Giovanni Tarello, en particular, a los profesores
Riccardo Guastini y Paolo Comanducci, por haberme permitido hacer una estancia y
conversar sobre ideas de la tesis; a los profesores de Filosofa de Derecho de la
Universidad Castilla - La Mancha en Toledo, en particular, al profesor Alfonso Garca
Figueroa, por permitirme debatir ideas de la tesis y a Betzab Marciani por su apoyo
constante; y, al profesor Mario Jori y a la profesora Anna Pintore por su disponibilidad
y colaboracin.

Consciente de que no es posible reducir a unas lneas el agradecimiento a todos quienes
a lo largo de estos aos han colaborado en la elaboracin de este proyecto, me gustara
pensar que este trabajo pudiera contribuir a ello.
1

CAPTULO 1
ANTECEDENTES

Deca Uberto Scarpelli, en lo que probablemente fuera su ltimo testimonio escrito, que
si su trayectoria pudiera ser digna de alguna consideracin sera porque cubre un
amplio lapso de tiempo, giros y fases relevantes de la cultura filosfica italiana
1
. En
esta lnea, consciente de la utilidad que la historia intelectual de una persona supone
para la comprensin y anlisis de un pensamiento, resuma as las principales etapas de
su trayectoria:

[...] Llegado a la filosofa por el idealismo actualista, como muchos otros
en el perodo de la posguerra, viv su transformacin en el existencialismo.
Estas desventuras filosficas de una juventud en tiempos difciles fueron
seguidas por un encuentro con la filosofa del lenguaje y, en particular, con
el empirismo lgico. Este camino me llev a pases maravillosos (al
menos en el sentido de Alicia). Me abri nuevos horizontes y nunca
contempl la posibilidad de abandonarlo. Es desde esta perspectiva que he
dedicado la mayor parte de mis estudios y de mis actividades al
Derecho
2
.

La claridad y concisin de este testimonio son propias del estilo que Scarpelli propugn
para el quehacer filosfico; sin embargo, a efectos de explicitar los presupuestos
filosficos en los que sustent sus principales tesis, convendra atender a su biografa y
disgregar las distintas etapas de su trayectoria intelectual.

1
SCARPELLI, 1997: VII - XI.
2
SCARPELLI, 1975a: 50.
2
1. APUNTES BIOGRFICOS
3

Uberto Scarpelli naci en Vicenza, el 9 de febrero de 1924, en una familia de origen
pulls aunque establecida ms tarde en la regin de Lucca. Hijo de magistrado, tras
haber culminado el bachillerato se inscribi en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Turn (Universit degli Studi di Torino). Su formacin estuvo signada
por el idealismo, pensamiento filosfico dominante en Italia basado, principalmente, en
los textos de Benedetto Croce y Giovanni Gentile. Durante sus aos universitarios,
adems de por la filosofa del Derecho, se interes por el pensamiento de Mario Allara,
profesor de la escuela civilista turinesa.

Entre los aos 1944 y 1945 asisti a las lecciones del curso de Filosofa del Derecho de
Norberto Bobbio, quien retornaba a la ctedra en sustitucin de Gioele Solari. Fue
precisamente bajo la direccin de Solari como Scarpelli se gradu en 1946 presentando
una tesis sobre la persona en la filosofa jurdica moderna. Destaca Bobbio que el tema
ya revelaba el rechazo de Scarpelli hacia las diversas corrientes organicistas de la
filosofa contempornea que haban ofrecido una justificacin terica al estado
totalitario
4
.

Dos aos ms tarde, en 1948, se gradu nuevamente, esta vez, en Ciencias Polticas,
siempre bajo la direccin de Solari. En este ao public una breve nota, Scienza del
diritto e analisi del linguaggio en la Rivista del diritto commerciale, en la que
anticip el ensayo que Bobbio publicara dos aos despus bajo el mismo ttulo y que se
considera el manifiesto programtico de la emergente escuela analtica italiana de
filosofa del Derecho. Como revela esta nota, tempranamente Scarpelli se distanci del
idealismo, el organicismo y el actualismo, para aproximarse a la entonces novedosa
filosofa del positivismo lgico y, en general, a la filosofa analtica y a los estudios de
semitica.

En ese mismo ao, 1948, fue asistente voluntario de Bobbio en Turn. Posteriormente,
en los cursos 1948 1949 y 1949 1950, colabor con Bobbio, en calidad de asistente

3
Las fuentes a partir de las cuales reconstruyo estos apuntes biogrficos, se encuentran
en: BOBBIO, 1994; DI LUCIA, 2002: 215 - 217; DONATELLI y FLORIDI 1993: 17 18; JORI, 1994;
LECALDANO, 1993; y, en Wikipedia: http://it.wikipedia.org/wiki/Uberto_Scarpelli.
4
BOBBIO, 1994: XXXIII XXXIV.
3
encargado, en la preparacin de dos seminarios, uno sobre la justicia en el materialismo
histrico y el otro sobre la interpretacin jurdica. En esos aos public su primer libro,
Esistenzialismo e marxismo que, a pesar de algunos cambios producidos en el curso de
los aos, contiene tesis que, como me referir ms adelante, el propio Scarpelli reconoce
no haber abandonado nunca; entre ellas, la necesidad de practicar una filosofa
entendida como una forma de pensamiento terrenal o mundana, ligada exclusivamente a
lo que los hombres son y hacen en el mundo, y la idea de las elecciones y el
compromiso como base de la existencia de cada persona.

En 1950, y tras haber ganado el concurso de oposiciones, Scarpelli accedi a la
magistratura, labor que desempe durante diez aos en la ciudad de Miln
5
. Ello, sin
embargo, le supuso un pesar por tener que abandonar la carrera universitaria como
testimonian las cartas que entonces le dirigiera a su maestro Bobbio, en las que deca
He probado una viva nostalgia: la profesin de juez es bella, pero deja poco tiempo
para los estudios [] espero rehacer un da, en sentido contrario, el paso de hoy
6
.

No obstante, durante los aos que ejerci la magistratura en la capital lombarda, las
relaciones con la Universidad no se interrumpieron por completo. As, en la sesin de
1953 obtuvo la libre docencia en Filosofa del Derecho y, en el ao acadmico 1954
1955, dict cursos libres en dicha materia en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Miln. A partir del ao acadmico 1956 1957 fue encargado, junto a Renato
Treves, del curso Doctrina del Estado, siempre en la Facultad de Derecho de Miln.
Asimismo, en los aos acadmicos 1960 1961 y 1961 1962, fue encargado del curso
de Filosofa del Derecho en la Facultad de Derecho de Perugia.

Cabe destacar que en estos aos le fue concedida una beca por la Fundacin
Rockefeller, obtenida con el apoyo de Alessandro Passerin dEntreves, que le permiti
sentar las bases de una de sus principales obras, Contributo alla semantica del
linguaggio normativo, publicada en 1959.

5
Un valioso testimonio de sus aos de magistrado en Miln se encuentran en la serie de
artculos que Scarpelli public entre 1956 y 1960 en la revista Monitore dei Tribunali. Al respecto,
vase la bibliografa de Scarpelli al final de esta investigacin.
6
BOBBIO, 1994: XLII
4
Tras dejar la magistratura, Scarpelli retom la docencia universitaria a tiempo completo.
As, desde el 1 de diciembre de 1962 fue profesor extraordinario y luego, al cumplirse
el trienio, profesor ordinario de Filosofa del Derecho en la Facultad de Derecho de
Perugia. Posteriormente, a partir del 1 de febrero de 1968, fue profesor ordinario de
Filosofa Moral en la Facultad de Filosofa y Letras de Pava. Desde el 1 de marzo de
1971 fue profesor titular de la ctedra de Filosofa del Derecho de la Facultad de
Derecho de Turn en sucesin de Norberto Bobbio, cargo que ocup hasta 1982, fecha
en la que se traslad a Miln para asumir, desde el 1 de noviembre de dicho ao, la
ctedra de Filosofa del Derecho, junto a Renato Treves, en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Miln.

Por otro lado, cabe destacar que Scarpelli desempe numerosos cargos en instituciones
dedicadas a la investigacin y particip en numerosos congresos, encuentros de estudio
y simposios de carcter nacional e internacional. Fue miembro y, posteriormente,
presidente del Centro di Studi Metodologici de Turn y del Institut internacional de
philosophie politique. Fue socio de la Accademia delle Scienze di Torino y socio del
Istituto Lombardo Accademia di Scienze e Lettere. Form parte de los consejos
directivos de la Rivista internazionale di filosofia del Diritto y de Sociologa del
Diritto. Asimismo, en 1961, entr a formar parte del comit de redaccin de la Rivista
di Filosofia, estando a cargo de una serie de nmeros monogrficos dedicados al
concepto de libertad, a la lgica dentica y a la biotica. Fue codirector, junto a Renato
Treves, de la coleccin Diritto e cultura moderna y director de la coleccin Luoghi
critici, ambas de la editorial Edizioni di Comunit. Desde 1973 ocup el cargo de
director del Istituto per la Scienza dellAmministrazione Pubblica (I.S.A.P). Fue
tambin presidente de la Societ italiana di filosofia giuridica e politica entre los aos
1985 y 1989 y vicepresidente del Comitato Nazionale di Bioetica entre los aos 1990
y 1991. En 1992 fue nombrado presidente honorario de la Sociedad Italiana de Filosofa
Analtica.

Aun cuando su pensamiento ser extensamente desarrollado a lo largo de esta
investigacin, cabe destacar el hecho de que Scarpelli fue uno de los fundadores, junto
con Norberto Bobbio, de la denominada escuela analtica italiana de filosofa del
Derecho. En efecto, tras la pronta superacin del idealismo en el que haba sido formado
y, tras una breve etapa de influencia existencialista que, no obstante su superacin,
5
dej en l algn resto- acogi y promovi las tesis de la filosofa analtica y, en
particular, las tesis del empirismo lgico y el anlisis del lenguaje. Precisamente a
Scarpelli se deben los primeros trabajos en Italia de aplicacin de los mtodos de la
filosofa analtica al estudio del Derecho.

As, a partir de los aos cincuenta, Scarpelli fue uno de los protagonistas del
denominado giro lingstico de la filosofa en Italia. A l se debe la introduccin en
Italia del pensamiento de R.M.Hare, en particular, de su influyente obra The language
of morals, al que dedic un amplio ensayo en 1953
7
. Esta influencia revela su
progresiva aproximacin a la filosofa del lenguaje de raz anglosajona y, en particular,
a los desarrollados en la Universidad de Oxford, lugar en el que particip en algunos
encuentros
8
.

Si algo caracteriza decididamente el pensamiento de Scarpelli es una permanente duda y
una constante insatisfaccin en la bsqueda de certezas y verdades absolutas, lo que le
lleva a ser un impenitente autocrtico. Al respecto, refiere Jori que, para Scarpelli,
nuestros deseos y en particular nuestra necesidad de certeza no constituyen razones para
confiar sino que, por el contrario, son motivos para someter las ideas satisfactorias a
la crtica ms astringente
9
. De ah el excesivo rigor en su proceder filosfico que,
contina Jori, en l se entiende como autocrtica, autocontrol e indagacin contnua
sobre el sentido de las propias ideas y, sobre todo, sobre el fundamento ltimo de tales
ideas
10
.

Este proceder no slo se refleja en su filosofa sino que constituy un aspecto relevante
de su propia personalidad; en particular, su autoirona que contrastaba con su severidad
y solemnidad. En ese punto, cabe ceder la palabra a quienes pudieron conocerle; as,
dice Jori, la autoirona de Scarpelli es, en algn modo, filosficamente relevante
teniendo, al fin y al cabo, el mismo origen que su aproximacin astringente a la filosofa
y a los problemas filosficos y que su concepcin de la razn humana, precisamente la

7
SCARPELLI, 1953e.
8
SCARPELLI, 1955e.
9
JORI, 1994: 182.
10
Ibidem.
6
necesidad de someter cada cosa a un contnuo examen crtico, en primer lugar, las
propias posiciones y opiniones
11
.

En esta lnea, considera Jori que, en Scarpelli, son los problemas de claridad y del
fundamento los aspectos de fondo que permiten comprender cabalmente el sentido de su
complejo proyecto filosfico. Aplicada a las principales obras de su produccin
intelectual, esta distincin permite advertir un eje vertebrador en su obra. As, se
advierte un primer grupo de trabajos, que comprende obras claramente orientadas al
problema de la claridad y del significado del lenguaje normativo, como Il problema
della definizione e il concetto di diritto (1955) y Contributo alla semantica del
linguaggio normativo (1959). En un segundo grupo, cabe incluir obras claramente
orientadas sobre la base de los lineamientos de las obras del primer grupo- al problema
de los fundamentos ltimos, entre ellas, a modo de antecedente, Filosofia analitica e
giurisprudenza (1955) y, sobre todo, Cos il positivismo giuridico (1965) en lo que
respecta al Derecho, y los ensayos contenidos en Ltica senza verit (1982) en lo que
respecta a la tica
12
.

No obstante lo dicho, cabra tambin considerar un grupo de trabajos, como sus estudios
sobre temas de biotica que, aunque vinculados a los trabajos anteriores, no quedan
plenamente comprendidos en la distincin.

Durante sus ltimos aos, Scarpelli trabaj intensamente en un tratado general del
Derecho que habra sido una completa sistematizacin de su pensamiento iusfilosfico y
del que haba adelantado un bosquejo en 1983
13
. Lamentablemente, dicha obra no slo
qued inconclusa sino que las citas, referencias y notas dispersas en las que trabajaba
parecen de imposible reconstruccin. A la fecha, ese cmulo de documentos permanece,
en su enigmtica caligrafa, como un silente testimonio de su fructfero pensamiento
como estudioso del lenguaje normativo y filsofo del Derecho.

Scarpelli muri en Miln, el 16 de julio de 1993 a la edad de sesenta y nueve aos.
Como dice Lecaldano, Scarpelli encar con paciencia y coraje una grave enfermedad

11
Ibid: 181.
12
Ibid: 183 187.
13
SCARPELLI: 1983a.
7
y, aun debilitado, nunca hizo a un lado, hasta sus ltimas horas, la lectura, el estudio y
la pasin por la filosofa que caracteriza toda su biografa
14
.

Las siguientes frases dan una cabal idea de su sentido de la vida. As, deca Scarpelli
que las fuentes de los principios morales son para m, sobre todo, dos: mi contexto
familiar y laboral, en los que aprendo a sentir a los dems como personas y a aceptar a
aquellas personas como otros, y las obras poticas (en sentido amplio, obviamente no
slo las de verso) que extienden mis disposiciones morales a la humanidad y las
enriquecen y profundizan. En la consistencia de mi situacin humana no es penoso
elegir y comprometerme con principios de vida, y siento crear un mundo ms
significativo de cualquier otro mundo donde podra vivir, y donde realizo la felicidad
ms alta que pueda serme concedida
15
.

2. PRESUPUESTOS FILOSFICOS

2.1. IDEALISMO Y EXISTENCIALISMO

Recuerda Bobbio que, tal como corresponda a un joven en momentos previos al fin de
la guerra y a la posterior instauracin del rgimen democrtico, Scarpelli fue formado
en el idealismo
16
, paradigma filosfico que, sin embargo, tambin sucumbi con la
devastacin blica. Refirindose a los jvenes que como l llegaron a su primera
madurez intelectual en el contexto de la inmediata posguerra, precisa Scarpelli que se
trat de una generacin signada por la guerra, la derrota y cada del fascismo, su
derrumbamiento moral, la desastrosa liquidacin de las filosofas idealistas y de su
suprema expresin cultural totalitaria
17
.

En este escenario, dicha generacin tuvo que encontrar su propio camino en la filosofa
desde el desarraigo intelectual. Al respecto, recuerda Scarpelli las palabras de su primer
maestro, Gioele Solari, al decirle: a tu generacin no podemos indicarle una filosofa
dominante en la cual formarles y orientarles, debis encontrar vosotros mismos vuestro
camino
18
.

14
LECALDANO, 1993: 3.
15
SCARPELLI, 1997: X XI.
16
BOBBIO, 1994: XXXIV.
17
18
SCARPELLI, 1949a: 8 - 9.
8
El idealismo actualista de Croce y Gentile hasta entonces dominante en el panorama
filosfico italiano, evidenciaba su desgaste e incapacidad de mantenerse como un
paradigma vigente. Por ello, destaca Bobbio, Scarpelli super tempranamente su
formacin idealista aunque sin renegar completamente de ella
19
. Esta superacin se
concret en el denominado "proceso a Croce"
20
, punto de inflexin que, como seala
Ruiz Miguel, contribuy a la dispersa evolucin del existencialismo que en algunos
autores dara lugar a la revitalizacin del marxismo y en otros abrira el paso a lo que
Abbagnano denomin como nueva ilustracin (nuovo illuminismo)
21
.

Este escenario de crisis reclamaba una filosofa de crisis, erigindose el existencialismo
en el ms idneo planteamiento a tal exigencia. En palabras de Scarpelli, esta opcin
filosfica representaba un constante recordatorio de la autntica y cruel conciencia de
nuestra pobre condicin de individuos en una sociedad disgregada, destinados a un fatal
destino y sealados por la muerte
22
. En aquella condicin, prosigue nuestro autor, el
existencialismo fue el espejo de nuestras turbaciones, interpret nuestras frustraciones y
nuestras ansias
23
.

Consideraba Scarpelli que el existencialismo constitua el punto de arribo de la filosofa
moderna en torno al tema de mayor relevancia de entonces: la finitud humana y su
significacin. As, sealaba, el existencialismo es un cristianismo sin revelacin, un
cartesianismo sin argumento ontolgico, un criticismo sin los postulados de la razn
prctica, un idealismo sin ms impulsos romnticos; es decir, es cristianismo,
cartesianismo, criticismo e idealismo en cuanto filosofa del hombre y de su finitud
24
.

19
Bobbio sustenta esta afirmacin con los juicios positivos que sobre Croce y Gentile se
pueden encontrar en algunos escritos de Scarpelli y, en particular, en su ensayo La filosofia di Giovanni
Gentile e le critiche di Gioele Solari (SCARPELLI, 1954a). Sin perjuicio de estas consideraciones, aquello
que Scarpelli mantiene de su formacin idealista es la aproximacin a los problemas filosficos que
resulta compatible con la postulada por la filosofa analtica. Al respecto, seala nuestro autor, que [...]
el terreno en el cual se mueven la filosofa analtica y la filosofa italiana idealista y post-idealista es en
gran parte comn; es el terreno de la filosofa moderna, de la filosofa entendida como clarificacin de la
experiencia del hombre en el mundo, como proceso mediante el cual el hombre adquiere conciencia de su
propio actuar (SCARPELLI, 1953a: 46). En esta misma lnea, recuerda Bobbio, la terrenidad de la filosofa
ha sido un punto firme en el pensamiento de Scarpelli, inspirada en un riguroso laicismo al cual
permaneci inflexible y coherentemente fiel hasta el final. BOBBIO, 1994: XXXV.
20
Con esta frase Scarpelli hace referencia al severo cuestionamiento del que fuera objeto
el pensamiento de Benedetto Croce en la posguerra. As, lo que hasta entonces se consideraba una gran
enseanza de libertad, se evidenci como un pensamiento afn al fascismo SCARPELLI, 1976a: 7.
21
RUIZ MIGUEL, 1980: 17.
22
23
24
Ibid: 18.
9
De esta etapa es necesario destacar la que fuera su opera prima, Esistenzialismo e
marxismo, publicada en 1949. En ella someti al marxismo a un examen crtico desde
las tesis existencialistas y, aunque aos despus reconociera la superacin de muchas de
las ideas ah expuestas, resulta relevante atender a dichas tesis existencialistas de las que
nunca reneg completamente y en las que, por el contrario, fundament sus principales
planteamientos iusfilosficos
25
.

El existencialismo de Scarpelli gira en torno al concepto de posibilidad
26
como
condicin de la existencia humana en el mundo, en oposicin al concepto de
necesidad. Sin embargo, se distingue del existencialismo de Kierkegaard en quien la
posibilidad adopta una connotacin negativa, convirtindose en un sentimiento de
angustia por lo posible, lo que conduce a una desesperacin paralizante
27
. En contra,
Scarpelli adopta la versin positiva del existencialismo que, inspirada en Kant, por
entonces haba desarrollado Abbagnano en su Existencialismo positivo
28
.

Como recuerda Scarpelli, el de Abbagnano era un existencialismo transformado o en
va de transformarse en una filosofa del hombre, en tanto miembro consciente y
responsable de la sociedad, capaz de trabajar por aquello que es ms digno y ms
humano
29
. Es una filosofa que partiendo de la conciencia de la existencia y finitud
humana, aborda el problema de la presencia del hombre en el mundo. En palabras de

25
El mrito y xito de este trabajo se debi al indudable atractivo e influencia con las que
contaba la teora marxista que, para el entonces joven Scarpelli, representaba una posible experiencia
intelectual y poltica a ser seguida. Ms aun, al momento de escribirlo admite ubicarse "medio dentro y
medio fuera" del marxismo, actitud que define con contundencia aos despus al exponer sus diferencias
y marcar distancia con el marxismo. En efecto, casi veinte aos despus, en el prlogo a la tercera edicin
de la obra, en 1968, admite no sentir nostalgia alguna ni por el cristianismo ni por el marxismo pues
considera haberse situado en aquella zona del radicalismo filosfico donde la salvacin del ser humano
no se remite ni a Dios ni a la historia, sino que busca la recuperacin del hombre no para su total
salvacin total en alternativa a una cada total, sino para mejorar en lo posible y progresivamente su
condicin humana SCARPELLI, 1949a: 6 8.

26
Abbagnano denomina posibilidad trascendental a la posibilidad de la posibilidad, que
constituye el criterio y la norma de toda posibilidad. Ella, a su entender, es la que justifica y fundamenta
toda actitud humana concreta, toda eleccin y decisin (ABBAGNANO, 1948: 65). En esta misma lnea,
para Scarpelli, ante preguntas sobre el ser o el deber, el ser humano tiene posibilidades entre las cuales
elegir y, por tanto, puede tener posibilidades, las cuales no son accidentales sino que es la posibilidad de
las posibilidades y en ella encuentra su propia naturaleza. SCARPELLI, 1949: 74.
27
ABBAGNANO, 1948: 57.
28
Seala Abbagnano que una posibilidad existencial puede tener los caracteres ms
diversos pero el carcter propio y fundamental es indudablemente aqul que la convierte en una
posibilidad autntica. As, aade, la posibilidad de la posibilidad es el criterio y la norma de toda
posibilidad. Ibid: 64 - 65.
29
10
Scarpelli, lo que se aborda es el problema del ser, el problema del sentido del ser y, por
tanto, de la presencia del hombre en el mundo; o bien, el problema de la libertad
30
.

Teniendo en la posibilidad el fundamento y la norma de la naturaleza humana, esta
versin del existencialismo concibe al ser humano como un ser en el mundo y con
posibilidades de utilizacin de dicho mundo a travs de la ciencia (que implica adquirir
conocimientos) y la filosofa (que implica tomar decisiones). En esta lnea, para
Scarpelli, es deber de la persona el ser mejor filsofo, pero tambin el enriquecer su
conocimiento del mundo; es decir, enriquecer el universo de las posibilidades entre las
cuales tomar su decisin. As, afirma, el conocimiento del mundo es el modo de
constitucin de una persona
31
.

En este contexto desarrolla el problema de la libertad, como ejercicio de las elecciones
que toman las personas en tanto dotadas de posibilidades. Para Scarpelli, el problema de
la libertad constitua el problema mismo de la existencia del hombre
32
. Se trata de la
libertad con que cuenta cada persona para decidir el curso de sus propias acciones en el
mundo; por ello, no se trata de la genrica libertad de las personas sino de la libertad de
cada una de ellas y las posibilidades que le ofrece a cada persona el mundo que le
pertenece
33
.

Para Abbagnano, no se trata de una libertad ejercida en una situacin de aislamiento
sino que la persona es libre nicamente entre las personas y con las otras personas, de
forma tal que las relaciones con ellas son posibles sobre la base de lo elegido y
decidido
34
. As, el ejercicio de dicha libertad no se lleva a cabo en el vaco sino en el
marco de las posibilidades ofrecidas en la realidad. Dentro de ellas, el ejercicio de la
libertad de cada persona est determinado por sus particulares elecciones y decisiones.
De ah que Scarpelli atribuya un carcter tico y poltico a cada eleccin que realiza el
hombre porque constituye y compromete su existencia de hombre coexistente con los
dems
35
.

30
31
Ibid: 76 - 77.
32
Ibid: 74.
33
Ibid: 69.
34
ABBAGNANO, 1948: 70.
35
SCARPELLI, 1949a: 115
11
Cules son, entonces, las decisiones a ser tomadas y cules las decisiones a ser
evitadas? Ello depender de las elecciones y decisiones de cada persona en tanto ser que
cuenta con posibilidades. Sin embargo, la contraposicin entre una vida banal y una
autntica, que para el existencialismo negativo slo tena un valor descriptivo, se
traslada en esta versin al plano axiolgico, en el cual la persona deber justificar sus
decisiones y asumir con responsabilidad sus consecuencias.

Las elecciones y decisiones no le vienen dadas a las personas pero, lejos de ver en ello
una situacin existencial paralizante, la versin positiva del existencialismo lo asume
como un medio para un constante enriquecimiento personal. Al respecto, dice Scarpelli
que frente a las posibilidades que se le ofrecen la persona puede orientar su existencia
hacia una vida banal, dispersa y vaca o, por el contrario, ir eligiendo aquellas
posibilidades que le permitan ser ms autntica. Por ello, afirma, el hombre tiene el
deber de volverse siempre ms libre, de enriquecer su naturaleza en sus propias
posibilidades
36
.

No obstante lo expuesto, la vigencia del existencialismo en el escenario filosfico
italiano no fue duradera. Su asociacin con el desnimo de la posguerra determin su
superacin en cuanto se promovi la reconstruccin del orden social. Un buen ejemplo
de dicha actitud de superacin de la filosofa existencialista se advierte en Bobbio quien,
en 1944, denunciaba el planteamiento existencialista en su texto La filosofa del
decadentismo
37
. En l, Bobbio reclamaba una filosofa que recuperase la nocin de
razn pero no en forma abstracta sino histrica. En palabras de Scarpelli, la pretensin
de Bobbio era una razn que, en la perspectiva del hombre, fuera empeada en
construir o reconstruir el mundo mismo, siendo ella misma una construccin o
reconstruccin; no una estructura del ser premeditada y garantizada, sino una estructura

36
Ibid: 76.
37
BOBBIO, N. La filosofa del decadentismo. Turn: Chiantore. 1944, 125 p. En realidad,
las crticas de Bobbio fueron dirigidas a la denominada versin 'negativa' del existencialismo; en
particular, a los planteamientos de Heidegeer y de Jaspers, a los que calificaba de individualistas y
antisociales, lo cual impedira abordar el problema del hombre en la sociedad. Por ello, dicho texto se
inserta en la misma lnea emprendida por Abbagnano; es decir, en postular una versin constructiva del
existencialismo. Sin embargo, el tono empleado por cada uno de estos autores denotara que mientras que
para Bobbio se requera una superacin del existencialismo, para Abbagnano era necesario una
transfiguracin de dicha filosofa. Al respecto vase RUIZ MIGUEL, 1983: 32 - 35.
12
construida y perfeccionada, una posibilidad elegida sobre otras posibilidades, un
proyecto realizado poco a poco en el orden de la existencia
38
.

Sin embargo, aun cuando el existencialismo hubiese sido superado para dar paso a
filosofas tendientes a la recuperacin del ideal racionalista, su impronta se mantuvo
presente en el pensamiento de Scarpelli, pudiendo reconducirse sus principales tesis a
los planteamientos existencialistas, en concreto, a las nociones de 'libertad', 'eleccin' y
'responsabilidad'. Al respecto, dice Jori, en Scarpelli, el ideal teraputico del lenguaje
riguroso slo pone en evidencia lo grave y dramtico que resulta el dar un fundamento
ltimo a las posiciones epistemolgicas o a las posiciones ticas. Por ello, para
Scarpelli, este fundamento no puede estar sino en las elecciones personales y, por tanto,
constituye una indelegable responsabilidad de cada uno
39
.

En esta misma lnea, cabe anotar que en el prlogo incluido en la tercera edicin de
Esistenzialismo e marxismo, a casi veinte aos de la publicacin original, Scarpelli
destacaba la importancia que para su generacin supuso el nfasis que el
existencialismo pona en la existencia individual, libre y responsable ante las distintas
posibilidades que ofreca cada situacin. Precisaba que, no pudiendo descargar dicha
responsabilidad en una regla o tradicin, era deber de cada uno el asumir el peso de la
libertad y la responsabilidad de la eleccin
40
.

Este planteamiento evidencia el enfoque mundano o terrenal que, como he
mencionado, siempre caracteriz a la filosofa de Scarpelli, sea en su etapa de idealista
o, posteriormente, en la filosofa analtica pues, como seala Bobbio, Scarpelli
consideraba que slo una filosofa mundana haca posible que el hombre encarase la
responsabilidad que implica la accin humana en la sociedad y en la historia en su afn
de construir una sociedad cada vez ms libre y ms justa
41
.

38
SCARPELLI, 1976a: 8. Esta reflexin corresponde a la etapa neoilustrada de Bobbio que,
como seala Ruiz Miguel, era a su vez una crtica a la filosofa idealista anterior y una fundacin de una
nueva filosofa orientada a la construccin de una sociedad democrtica y progresista. RUIZ MIGUEL,
1980: 19.
39
JORI, 1994: 182 - 183
40

41
BOBBIO, 1994: XXXV XXXVI.
13
Como balance final, admita Scarpelli en aquella ocasin que en el fondo, el
existencialismo es todava para nosotros, filosofa autntica, vivida sin hipocresa, que
responda a exigencias intensas y sinceras
42
. A su entender, el existencialismo permiti
a su generacin la superacin de su desolada condicin juvenil sin traumas de
improvisadas conversiones por lo que, lejos de haberlo abandonado, considera que
slo se trasfigur en nuevas tcnicas filosficas, por lo que adverta en dicho balance
que en su pensamiento converga la riqueza del cambio y la fuerza de la
continuidad
43
.

2.2. LA FILOSOFA ANALTICA: EL POSITIVISMO LGICO Y EL ANLISIS DEL LENGUAJE

Los aires de renovacin vividos en los aos de la posguerra impulsaron la aproximacin
de los jvenes italianos a las nuevas corrientes filosficas. Este contexto permiti el
encuentro de Scarpelli con la filosofa que concretara la identidad de su pensamiento: la
filosofa analtica.

La introduccin de la filosofa analtica en Italia se vio favorecida por el proyecto de
renovacin de la cultura italiana que impuls el movimiento neoempirista en la dcada
de 1950 a cargo, principalmente, de Ludovico Geymonat
44
. Como recuerda este autor, el
neoempirismo difundido en Italia dist mucho de ser una versin ortodoxa del
producido en el Crculo de Viena pues aquella corriente se configur ms como un
enfoque cultural que como una precisa filosofa y, aunque se bas en muchos de los
principales postulados de este, adquiri una dimensin ms amplia para incluir a

42

43
Ibidem.

44
Ludovico Geymonat fue el pionero en introducir y difundir los postulados del
empirismo lgico en Italia. Fue el rechazo a toda filosofa de carcter especulativo y la reivindicacin de
la verificabilidad emprica como un criterio cierto y fiable en el cual fundar el conocimiento, lo que atrajo
a muchos filsofos que vean con desconfianza la especulacin a la que haban sucumbido muchos
filsofos racionalistas. Es as como, sobre la base de los postulados del Tractatus lgico-philosophicus de
Wittgenstein y de los trabajos producidos por el Crculo de Viena, Geymonat introdujo en los crculos
acadmicos italianos el empirismo lgico en su pretensin de erigirse en una filosofa cientfica. Esta
primera influencia fue determinante para la generacin de jvenes que, como Scarpelli, reclamaban una
ruptura con el idealismo hasta entonces imperante, pues el positivismo lgico ofreca certeros criterios de
racionalidad en los que fundar el conocimiento. Al respecto vase GEYMONAT, 1945.
Una resea de las principales corrientes filosficas que influyeron durante esta poca en la
cultura italiana se encuentra en: GEYMONAT, 1972. En particular, vase el captulo 3 del tercer volumen:
La filosofa contempornea, a cargo del propio Geymonat y Mario Quaranta, pp. 53 - 124.
14
metodlogos, analistas del lenguaje y filsofos de la ciencia, quienes emplearon tales
postulados en diferentes direcciones
45
.

El neoempirismo se present como una nueva mentalidad filosfica, como una
recuperacin de la primaca de la ciencia que haba sido obviada por la retrica
idealista. As, aade Geymonat, la versin italiana del neoempirismo fue asumida como
una filosofa militante con apertura a distintas orientaciones (como el pragmatismo, el
neopositivismo o la filosofa analtica). Sin embargo, un importante punto en el que
convergen los estudios neoempiristas en Italia (realizados principalmente por
Abbagnano, Preti y Geymonat) est constituido por la concepcin de la razn como
tcnica de investigacin
46
.

Esta nueva concepcin crtica, antidogmtica y antiabsolutista de la razn permiti
interpretar las teoras cientficas como tcnicas perfectibles y superar as los lmites de
la metodologa convencional
47
. En esta lnea, la preocupacin por la metodologa
asumi un rol fundamental pues, como seala Geymonat, el metodlogo debe
contribuir a hacer reflexionar al cientfico sobre procedimientos tcnicos, cognoscitivos;
sobre las transformaciones y mejoras que se deben operar; en suma, su funcin se hace
insustituible tanto en el trabajo cientfico como para el delineamiento mismo de una
filosofa de la ciencia que no discuta ya en trminos generales sino que surja sobre la
base de un serio estudio de investigacin cientfica
48
.

La difusin de este nuevo planteamiento se vio impulsada por la fundacin en Turn, en
1946, del Centro de Estudios Metodolgicos por iniciativa del propio Geymonat, junto

45
Ibid: 102.

46
Ibid: 103. Un necesario referente de esta nueva concepcin de la razn se encuentra en
la influyente obra de Geymonat, Studi per un nuovo razionalismo, donde precisa que su propuesta
aspiraba a un racionalismo moderno, es decir, crtico, constructivo, abierto y, sobre todo, metodolgico.
GEYMONAT, 1945: VIII.
Esta nueva filosofa, recuerda Ruiz Miguel, resultaba adecuada para la construccin de una
sociedad democrtica y progresista como la que entonces se empezaba a gestar en Italia. As, este nuevo
planteamiento no slo implic una nueva etapa desde el punto de vista filosfico -mediante la que se
sustitua una filosofa como concepcin del mundo por una filosofa como metodologa- sino que tambin
implic una nueva actitud desde el punto de vista poltico y cultural, desde la cual articular una sociedad
democrtica, laica y apoyada en la ciencia. RUIZ MIGUEL, 1980: 20.

47
GEYMONAT, 1972: 103

48
Ibid: 104.
15
con Norberto Bobbio y Nicola Abbagnano
49
. Como es destacado desde el propio
nombre, el punto en el que convergan las nuevas preocupaciones de estos tres
referentes de la filosofa italiana era la metodologa empleada por las distintas
disciplinas del conocimiento. Recuerda Bobbio que en las reuniones promovidas en
dicho centro e inspiradas principalmente por las tesis del positivismo lgico del Crculo
de Viena, se discuta sobre los mtodos empleados en las distintas disciplinas
50
.

Refirindose a la nueva actitud introducida por esta metodologa, recuerda Scarpelli que
se caracteriz por la paciencia en un trabajo conducido punto por punto y paso a paso,
amor por la claridad y el rigor, cuidado por la forma lingstica, gusto por una
exposicin simple y posiblemente vivaz, profundo inters por las disciplinas polticas y
sociolgicas de un lado y por las disciplinas lingsticas y lgicas del otro lado,
atmsfera cultural general y tico-poltica laica, entre lo liberal (-socialista) y lo
socialista (-liberal)
51
.

Es en este renovado ambiente cultural que la filosofa analtica encontr un frtil terreno
de desarrollo. Ahora bien, bajo el rtulo de 'filosofa analtica' suele agruparse una serie
de corrientes que, incluso, llegan a ser dismiles
52
. Ello hace que, paradjicamente, la
dificultad de definicin de este movimiento filosfico contrasta con la clarificacin
conceptual de los trminos empleados en el lenguaje que este postula. Sin embargo, una

49
Cabe sealar que el planteamiento analtico promovido por Geymonat converga con la
nueva orientacin que por entonces adoptaban Abbagnano y Bobbio referida a una nueva concepcin de
la razn. Como precisa Ruiz Miguel, Bobbio, en 1947, evaluando la situacin de la filosofa italiana de
entonces y rechazando tanto la opcin existencialista como la idealista, exiga una filosofa positiva
ajena a los conceptos y sistemas tradicionales y en estrecho contacto con la ciencia. En esta misma lnea,
Abbagnano postulaba el nuevo iluminismo como un racionalismo ni dogmtico ni optimista sino
defensor de la razn como fuerza humana dirigida a volver ms humano el mundo. RUIZ MIGUEL,
1980: 17 18.
50
BOBBIO, 1994: XXXVI.
51
SCARPELLI, 1982c: 188 - 189.
52
Scarpelli se vale de una clasificacin propuesta por Pap (PAP, 1949) para distinguir las
principales corrientes de la filosofa analtica. As, seala Scarpelli que [...] Pap distingue cuatro
direcciones principales: 1) los Carnapianos, que practican la construccin de lenguajes ideales,
formalizados en los cuales los conceptos fundamentales comunes a todas las ciencias (como
"consecuencia lgica", "grado de confirmacin" o "verdad") admiten definiciones exactas; 2) los
seguidores de G.E.Moore, que dirigen su atencin casi exclusivamente al sentido comn del lenguaje, e
insisten sobre la conformidad al "uso comn" como primera condicin que debe ser satisfecha en el
anlisis lgico de un concepto; 3) los Wittgenstenianos, o "positivistas teraputicos", para quienes la
filosofa no es una disciplina que tienda a cualquier tipo de conocimiento o descubrimiento intelectual,
sino un mtodo para revelar las confusiones lingsticas que dan origen a los "problemas filosficos" y de
resolver aquellos eternos problemas, mostrando que no existe ningn problema genuino por afrontar; 4)
los filsofos empeados en la clarificacin de los fundamentos de la ciencia y, quiz, del conocimiento en
general, por medio de detallados y pacientes anlisis, pero que son "independientes" en el sentido que
rechazan ser incorporados en algunos de las direcciones mencionadas. SCARPELLI, 1953a: 50.
16
aproximacin a la que se recurre a menudo consiste en caracterizarla en torno a lo que
afirma (principalmente, el empleo del anlisis del lenguaje como mtodo de
esclarecimiento filosfico) como de aquello que rechaza (la especulacin y la
metafsica).

Al margen de notorias diferencias, las corrientes emblemticas de este movimiento
(que, desde una aproximacin histrica, se corresponden con los movimientos surgidos
en Inglaterra, con los trabajos de Bertrand Russell y G.E.Moore, y en Europa
continental, con los trabajos del Crculo de Viena y el positivismo lgico) en su intento
por desvanecer discusiones tradicionales, centran su atencin en el instrumento en el
que stos se expresan: el lenguaje. Desde este enfoque, muchos de los problemas que se
crean insolubles no seran sino producto de ambigedades o de un uso inapropiado de
los trminos en que son expresados, por lo que podran ser resueltos mediante el anlisis
y correccin de dicho lenguaje.

Como recuerda Ayer, si bien el rechazo a la metafsica es recurrente en la filosofa
moderna, la originalidad de este nuevo planteamiento es que hace depender la
imposibilidad de la metafsica no de la naturaleza de lo que se puede conocer sino de la
naturaleza de lo que se puede decir
53
. En esta misma lnea, Scarpelli, enfatizando el
carcter anti-idealista de la filosofa analtica, recuerda que si Gentile iniciaba su teora
del espritu afirmando que todo es pensamiento, el neopositivista puede decir que todo
es lenguaje
54
.

Refiere Geymonat que, al igual que lo sealado para el neoempirismo, en Italia el
desarrollo de la filosofa analtica se distanci de la versin ortodoxa de sus fuentes
(principalmente, los trabajos de filosofa del lenguaje de Wittgenstein as como los de
Ryle y Austin provenientes de la tradicin inglesa) para adquirir una identidad propia.
Ello se tradujo en una fructfera aplicacin de sus postulados, en especial el anlisis del

53
AYER: 1978: 16.
54
SCARPELLI, 1953a: 40. No obstante, recuerda Scarpelli, tambin el idealismo italiano
consider a la lingstica como una parte fundamental de la filosofa; sin embargo, la conceba como una
actividad libre, espiritual y creativa. La filosofa analtica, en cambio, se ubica en el plano emprico
(descartado por el idealismo por considerarlo como no filosfico) desmontando, distinguiendo y
clasificando las piezas del lenguaje, en palabras de nuestro autor, con la inquietud de un tcnico que
quiere comprender el funcionamiento de una mquina, con la pretensin de poder elaborar nuevos
modelos, mejor adaptados para ciertos objetivos. SCARPELLI, 1955c: 12.
17
lenguaje, a una serie de campos del conocimiento, entre los que destac la ciencia
jurdica a travs de las aportaciones de Norberto Bobbio y Uberto Scarpelli
55
.

Scarpelli expresaba as su encuentro con la filosofa analtica y, en particular, con los
postulados del positivismo lgico: no es fcil, hoy, transmitir el sentido de
descubrimiento y de liberacin al que daba acceso aquellas filosofas, el gusto de
limpieza y de honestidad que nos procuraba su castidad conceptual, el placer de un buen
trabajo artesanal que nos suministraban sus pacientes anlisis, despus de tanta
exageracin retrica y vacas generalizaciones y discursos auto conmemorativos de
manera masturbatoria propios del fascismo y del actualismo
56
.

2.2.1. LA FILOSOFA ANALTICA DE SCARPELLI

La diversidad de corrientes a las que se asocia con la filosofa analtica obliga a precisar
la perspectiva analtica empleada por Scarpelli. Como destaca Pintore, si hay un tema
que impregna toda la obra de Scarpelli, este es seguramente el tema de la gran divisin
entre lo descriptivo y lo prescriptivo
57
. Esta misma autora se encarga de resear la
evolucin de dicha tesis en nuestro autor. As, destaca que la tesis divisionista tiene en
Scarpelli un desarrollo que abarc aproximadamente tres dcadas, asomndose en sus
primeros escritos a inicios de los aos cincuenta; adquiriendo rasgos definidos con la
publicacin de sus decisivas obras semiticas, Contributo alla semantica del linguaggio
normativo, en 1959, y la voz enciclopdica Semantica giuridica, en 1969; y,
concluyendo entre 1969 y 1980 con la publicacin de una serie de ensayos de filosofa
moral contenidos en el volumen Letica senza verit, entre los que destaca La meta-
etica e la sua rilevanza etica, de 1980
58
.

Siguiendo con lo expuesto por esta autora, y coincidiendo con ella, en el divisionismo
scarpelliano es posible distinguir las siguientes tesis: en primer lugar, la tesis semitica
de la Gran Divisin entendida en sentido estricto, es decir, como la distincin semntico
- pragmtica entre tipos de discursos y funciones lingsticas, descriptivas y
prescriptivas. En segundo lugar, la tesis (meta)tica conocida como la Ley de Hume, es

55
GEYMONAT, 1972: 107 108.

56
SCARPELLI, 1997: VIII.

57
PINTORE, 2005: 224.

58
PINTORE, 1997: 744.
18
decir la conviccin que no es posible transitar con medios puramente lgico -
lingsticos de lo descriptivo a lo prescriptivo y viceversa. En tercer lugar, la tesis
ontolgico - epistemolgica denominada como el no cognoscitivismo o no objetivismo,
es decir, la idea de que lo prescriptivo no es el dominio de lo verdadero y lo falso ni de
algn otro valor objetivo y cognoscible
59
.

Dada su centralidad en la obra scarpelliana estas tesis sern abordadas en detalle en los
captulos siguientes; la Gran Divisin en sentido estricto, en el captulo dedicado a la
significacin del lenguaje normativo; la Ley de Hume y el no cognoscitivismo, en el
captulo de la tica y metatica.

En cuanto a los rasgos principales del anlisis del lenguaje practicado por nuestro autor
cabe destacar, en primer lugar, que Scarpelli asume en su teora una concepcin
radicalmente convencionalista del lenguaje; es decir, que entiende al lenguaje como un
conjunto de signos regido por reglas sintcticas, semnticas y pragmticas, pero tras el
que no subyace una estructura objetiva o subjetiva preconstituida de la experiencia
destinada a reflejarse en su estructura
60
. As, para Scarpelli, el lenguaje puede ser
campo, en todas sus articulaciones y hasta sus columnas centrales, de decisiones y de
estipulaciones
61
.

En esta concepcin del lenguaje se inserta una tpica e importante temtica de la
filosofa analtico - lingstica ampliamente abordada por Scarpelli: el anlisis de los
conceptos, sea en su estructura semntica, en la forma de su definicin o en su funcin
en el juego lingstico
62
. Ello, como se ver ms adelante, implica rechazar una
concepcin realista del lenguaje, es decir, asumirlo como un espejo de la realidad de
forma tal que a cada nombre en el lenguaje deba corresponderle alguna cosa (sea un
ente o una relacin) en la realidad. En su lugar, la filosofa analtica procura la
comprensin y determinacin de los usos del lenguaje; es decir, asume la concepcin
segn la cual el significado consiste en el uso
63
.

59
Ibid.

60
BORSELLINO, 1997: 127.

61
SCARPELLI, 1980c: 90.
62
63
Este tema ser ampliamente desarrollado en el captulo siguiente; baste por ello anotar,
a modo de adelanto la ilustrativa explicacin con la que Scarpelli grafica ambas concepciones del
significado. As, refiere nuestro autor, ante un concepto no cabe la pregunta "de qu cosa es nombre el
19
Por otra parte, destaca Borsellino, Scarpelli asume el anlisis filosfico del lenguaje no
como una labor de reconocimiento de los usos lingsticos comunes sino como una
labor de construccin y reconstruccin sistemtica, realizada sin ninguna preocupacin
ontolgica, a travs de la determinacin de significados y relaciones entre conceptos y
proposiciones
64
.

En efecto, cabe distinguir distintas labores segn los objetivos perseguidos mediante el
anlisis del lenguaje. Al respecto, seala Scarpelli que mediante el anlisis del lenguaje
es posible realizar las siguientes labores
65
:

i) Asumir el anlisis del lenguaje como una labor de reconocimiento de los
significados y de la estructura regulativa que se verifica en la experiencia lingstica
efectiva y comn, sobre todo, en la experiencia coloquial y cotidiana
66
. En esta labor se
privilegia el lenguaje comn como una muestra de la buena salud lingstica, por ello,
es tambin denominada como terapia lingstica. As, se acta sobre el lenguaje
comn, corrigiendo las desviaciones respecto del empleo lingstico ordinario,
asegurando el orden, el sentido y la correccin lgica del discurso. Estas labores y
objetivos se corresponden con una filosofa analtica descriptiva, ms cercana a la
lingstica
67
;

ii) Asumir el anlisis del lenguaje tanto como una labor de parcial construccin de
los significados como de reconocimiento de ciertas cuestiones ontolgicas relativas a
los elementos constitutivos de la experiencia humana. En esta opcin, se asume la
existencia de ciertas entidades en nuestra experiencia mental o sensible (sean objetos
lgicos -como los nmeros- o fsicos); por ello, la labor del filsofo analtico consiste en
la libre reconstruccin o construccin del lenguaje pero respetando la mencionada
constitucin y estructura ontolgica de la experiencia. Es decir que compete al anlisis

nombre portador de este concepto?", sino que debera preguntarse "cmo es usado el nombre portador de
este concepto?" o bien "cmo elijo el uso del nombre portador de este concepto?". Ibid: 212 - 213.

64

65
La distincin suele encontrarse en diversos textos de nuestro autor. En este caso la tomo
de SCARPELLI, 1980c: 81 y ss., en el que, a diferencia de otros (por ejemplo, en SCARPELLI, 1976a: 10 y
ss.), identifica una tercera alternativa en el trabajo del anlisis del lenguaje.

66
SCARPELLI, 1980c: 81 84.
67
No obstante esta correspondencia, Scarpelli consideraba que la terapia lingstica
supona un ejercicio de carcter normativo por elevar el empleo lingstico comn a la categora de
modelos regulativos o, incluso, el privilegiar ciertos usos sobre otros. Ibidem.
20
del lenguaje arribar a esta profunda estructura, reduciendo a ella las proposiciones del
lenguaje o, en trminos de Scarpelli, los trminos de las proposiciones basilares deben
corresponder a los distintos elementos de nuestra experiencia, la forma lgica de las
proposiciones es isomorfa a la forma de los hechos
68
; o,

iii) Asumir el anlisis del lenguaje como una labor de construccin que, respecto del
lenguaje preexistente, puede darse bien como una labor de construccin de nuevos
significados mediante definiciones estipulativas, o bien como una labor de
reconstruccin de significados, precisando o modificando significados ya presentes en
el lenguaje, mediante redefiniciones o definiciones explicativas. Esta tercera alternativa
se corresponde con una filosofa analtica normativa, es decir, productora de reglas
lingsticas y est orientada sobre todo si es entendida como una labor puramente
constructiva- a la creacin de lenguajes perfectos
69
.

De estas alternativas, decididamente el anlisis de lenguaje practicado por Scarpelli se
corresponde con la tercera. Ello como consecuencia de su opcin neopositivista de los
problemas del lenguaje, que le conduce a un convencionalismo radical
70
. Sin embargo,
antes que partidario de la creacin de lenguajes ideales o perfectos, al menos en el caso
del lenguaje normativo y, en concreto, del jurdico, prefiere dotar al lenguaje ordinario
de un adecuado nivel de rigurosidad. Como precisa Jori, siendo Scarpelli un partidario
del rigor semntico y de la racionalizacin del lenguaje, antes que la construccin de
lenguajes artificiales, Scarpelli prefiere 'retocar' el lenguaje ordinario introduciendo, a
travs de redefiniciones, un mayor rigor en los conceptos que emplea
71
.

68
Ibid: 84 85.

69
Ibid: 89 93.

70
Considera Scarpelli que es posible distinguir tres clases de convencionalismo: el banal,
el blando y el radical. El banal atiende a la lengua, en tanto conjunto organizado de formas sensibles
portadoras de significados y afirma que depende de las convenciones el poder determinar qu formas
sensibles se corresponden con qu significados. El blando incide sobre el lenguaje y afirma que hay
significados no convencionales (que necesitan de la configuracin ontolgica de la experiencia) y
significados convencionales (formados libremente a partir de los significados no convencionales). El
radical asume que no existe una estructura objetiva o subjetiva preconstituida de la experiencia del que
deba dar cuenta el lenguaje, sino que la estructura del lenguaje puede ser ntegramente objeto de
decisiones y estipulaciones.
Desde la perspectiva del convencionalismo radical, a falta de algn criterio de idoneidad del
anlisis sustentado por una ontologa, considera Scarpelli que la valoracin de los muchos estilos
analticos y de sus logros no pueda hacerse sino sobre una base pragmtica, segn convenga a los
objetivos perseguidos con dicha labor. Ibid: 89 93.
71
JORI, 1997a: 460 - 461.
21
2.2.2. LA EPISTEMOLOGA DE SCARPELLI

Como he mencionado antes, Scarpelli accedi a la filosofa analtica a travs de los
postulados del empirismo o positivismo lgico, vertiente asociada al mbito cientfico y
a su preocupacin por contar con mtodos que garanticen un conocimiento que pueda
considerarse cierto o fiable. Por ello, Scarpelli asumi inicialmente la epistemologa del
empirismo lgico.

En esta concepcin, el conocimiento gira en torno a dos modelos de ciencia: la ciencia
emprica y la ciencia analtica. La primera, como generadora de hiptesis sujetas a
verificacin o falsacin sobre los datos de la experiencia sensible; la segunda, como
constructora de universos lingsticos con una sintaxis o lgica totalmente controlada,
en la cual son posibles demostraciones de verdad a partir de premisas aceptadas en un
determinado universo y con los procedimientos que le son propios
72
.

No obstante ello, recuerda Jori, la epistemologa neoempirista de Scarpelli se vio
profunda y conscientemente afectada por las tesis existencialistas. En virtud de ello, el
empirismo de Scarpelli adquiri un carcter marcadamente constructivista, anclado en
una concepcin dbil de la razn (entendida como coherencia al interior de elecciones)
y reglas metodolgicas que no son objetivamente justificables
73
. As, en la cspide de la
epistemologa de Scarpelli, se encuentra la posibilidad existencial de elegir sin que
dicha eleccin pueda ser, a su vez, fundamentada en un nivel superior.

En efecto, en Scarpelli, una eleccin supone la imposibilidad de una fundamentacin
ltima, pues siempre cabe una eleccin distinta; por ello, toda eleccin (sea en el mbito
cognoscitivo -por ejemplo, una determinada metodologa- o moral -por ejemplo, un
determinado modelo de sistema jurdico u opcin poltica-), genera la responsabilidad
de quien la toma respecto de sus consecuencias
74
. As, esta eleccin y su consiguiente
responsabilidad tienen un carcter individual y existencial
75
; sin embargo, ello no

72
73
JORI, 1997a: 452. Sobre este punto, destaca Jori que Scarpelli encuentra abundante
inspiracin en el filn constructivista de la filosofa analtica, en particular, en la obra de Carl Gustav
Hempel.
74
Ibid: 457.
75
Ibid: 456.
22
impide la comunicacin intersubjetiva, la cual es posible en tanto las elecciones sean
comunes a los miembros de una sociedad.

Cabe destacar que si bien Scarpelli se introdujo en la filosofa analtica a travs de los
postulados del positivismo lgico, progresivamente fue trascendiendo dicha concepcin
para complementarla con aportes provenientes de otras corrientes, siempre dentro del
enfoque analtico. As lo exiga la empresa que se haba propuesto: la de establecer
criterios de significacin al lenguaje normativo. De esta forma, como ser desarrollado
en los captulos siguientes, Scarpelli super los estrechos mrgenes del positivismo
lgico para acoger los postulados de otras corrientes analticas, principalmente el
pragmatismo americano y la escuela oxoniense del lenguaje ordinario. Sin embargo,
reiterando lo que el propio Scarpelli pusiera de relieve, el anlisis del lenguaje fue un
camino en el que permaneci y respecto del que nunca se plante la posibilidad de
abandonar.

2.3. FILOSOFA ANALTICA Y FILOSOFA DEL DERECHO

2.3.1. ANTECEDENTES

La nueva perspectiva analtica impuls la revisin de la metodologa empleada en las
distintas disciplinas del conocimiento, entre ellas, el Derecho. Fue ah donde encontr
un frtil mbito de desarrollo al punto que, como recuerda Ferrajoli, la filosofa del
Derecho fue la disciplina filosfica a travs de la cual la filosofa analtica hizo su
aparicin en Italia
76
. Ms aun, aade este autor que, excluyendo notables antecedentes,
a partir de los trabajos de Norberto Bobbio y Uberto Scarpelli, la escuela analtica
italiana fue la primera en emplear el anlisis del lenguaje en el mbito jurdico
77
.

As, los trabajos producidos por Bobbio y Scarpelli inauguraron un nuevo perodo en la
filosofa del Derecho que rompi con la tradicin metafsica que haba separado la
filosofa jurdica de la ciencia del Derecho y de la prctica judicial, proponiendo tanto el

76
FERRAJOLI, 2000: 26.
77
Ibidem. Como antecedentes alude Ferrajoli a los trabajos de Felix E. Opppenheim,
Outline of a logical analysis of Law de 1944 y de Glanville Williams, The controversy concerning the
word 'Law' de 1954.
23
anlisis del Derecho positivo como el control racional de las operaciones
metalingsticas realizadas sobre l por los juristas y los operadores jurdicos
78
.

En este contexto cabe destacar, como un singular antecedente, el anteriormente citado
Scienza del diritto e analisi del linguaggio, primer trabajo que registra la bibliografa
de Scarpelli, publicado en 1948
79
. En esta breve nota destacaba nuestro autor el
tormento que, durante sus primeras experiencias de estudiante en la facultad de
Derecho, le producan problemas como el de la definicin de 'delito'. Las dispares
teoras que trataban de explicar dicho trmino (uno entre tantos otros con los que trabaja
el operador del Derecho, como relacin jurdica, o la naturaleza del derecho real, que
tambin son mencionados en el texto) ejemplificaban, a su entender, la tendencia de los
juristas a ontologizar las entidades conceptuales que emplean, generando de esta
forma controversias que en realidad son tan slo aparentes.

As, la bsqueda del origen de dichos disensos le hizo remontar y trascender el mbito
estrictamente jurdico hasta llegar al estudio del lenguaje. Al percatarse de la
importancia del lenguaje en el Derecho (estrictamente, del lenguaje del legislador, que
constituye el objeto de interpretacin y ejecucin por parte de los operadores del
Derecho, as como el objeto de estudio por parte de la dogmtica jurdica), Scarpelli
consider de extraordinaria utilidad los desarrollos metodolgicos de la filosofa
analtica que vea en el anlisis del lenguaje una va de clarificacin conceptual para
acceder al conocimiento.

Desde entonces haca notar su obsesin -en el ms favorable sentido del trmino- por el
rigor y la claridad en el uso del lenguaje, y consciente de la potencialidad de esta lnea
de investigacin para el estudio del Derecho, se instal tempranamente en la filosofa
del lenguaje, convirtindose en uno de sus representantes ms fieles y coherentes. As,
entusiasmado por la influencia de los recin difundidos postulados del racionalismo
neo-empirista, reclamaba la extensin a la ciencia jurdica de los criterios de

78
Hasta entonces, refiere Ferrajoli, la filosofa del Derecho haba permanecido separada
por completo de la ciencia jurdica. Mientras que, de un lado, haba una filosofa jurdica de los filsofos
del Derecho inclinada hacia la metafsica, de otro haba una filosofa hecha por los juristas y jueces,
acrticamente iuspostivista y tecnicista. Adems, precisa, supuso una necesaria renovacin de la cultura
filosfica italiana, hasta entonces dominada por la influencia de la cultura germana, en favor de la cultura
inglesa. Ibidem.
79
24
rigurosidad y coherencia empleados por la ciencia, sugiriendo enfocar los problemas de
significacin de los trminos jurdicos desde la nueva perspectiva del anlisis del
lenguaje.

En este trabajo Scarpelli destacaba la gran utilidad que este planteamiento metodolgico
supona para los juristas, quienes no slo tienen por objeto de estudio a un lenguaje (el
lenguaje del legislador, mediante la interpretacin jurdica) sino que, por lo general,
emplean en sus investigaciones palabras del lenguaje comn; por ello, son ms
proclives a los peligros generados en el lenguaje advertidos por esta metodologa. As,
sugera que, antes de preocuparse por meditar sobre la naturaleza del Derecho, los
juristas deberan atender al eventual fundamento lingstico de sus disensos
80
. De esta
forma, aspiraba a dotar de rigurosidad a la actividad del jurista, segn los nuevos
criterios de cientificidad (determinados principalmente por el rigor, la claridad y la
coherencia en el lenguaje) que aportaba esta corriente metodolgica.

2.3.2. EL APORTE DE BOBBIO: SCIENZA DEL DIRITTO E ANALISI DEL LINGUAGGIO

Las inquietudes y planteamientos que entonces bosquejaba un joven Scarpelli fueron
slidamente articulados y fundamentados por Bobbio en el decisivo ensayo que bajo el
mismo ttulo, Scienza del diritto e analisi del linguaggio
81
, public en 1950 y que fue
considerado el 'manifiesto programtico' de la escuela analtica italiana
82
. En l,
siguiendo los planteamientos del empirismo lgico, sostuvo una concepcin de la
ciencia como rigor, es decir, que para que un discurso fuera considerado cientfico, era
necesario y suficiente que fuera riguroso, estndar de cientificidad que crea posible de
ser alcanzado en el estudio del Derecho.

Partiendo del antiguo debate sobre el carcter cientfico de la jurisprudencia, Bobbio
defendi en este ensayo el estatus cientfico de la labor de los juristas a partir de la
nueva orientacin metodolgica postulada por el positivismo lgico. De esta forma,
consideraba posible superar los intentos fallidos que, tomando como paradigma la

80
Ibid: 88.

81
BOBBIO, 1950. Como precisa Scarpelli, este texto corresponde a una conferencia dada
por Bobbio, en marzo de 1949, en el Centro de Estudios Metodolgicos de Turn.
82
Si bien no es posible determinar un momento puntual en el que se hubiese dado inicio a
la denominada escuela analtica italiana, suele tenerse por tal a la fecha de publicacin de este ensayo de
Bobbio. Al respecto vase JORI, 1987 y PATTARO, 1972.
25
concepcin racionalista y positivista de la ciencia, lejos de fundamentar la cientificidad
de la labor de los juristas, generaron la construccin de una ciencia del Derecho distinta
de la jurisprudencia
83
.

En esta nueva concepcin, la cientificidad de un discurso consiste en el rigor del
lenguaje que emplea, es decir, en la coherencia de un enunciado con todos los dems
enunciados que forman un sistema con aqul. Para ello, precisaba que un lenguaje es
riguroso cuando estn perfectamente determinadas las reglas de formacin de sus
proposiciones y de su transformacin en nuevas proposiciones
84
. As, el mayor o menor
carcter cientfico de un estudio dependa del mayor o menor rigor del lenguaje que se
superpone al lenguaje comn, hacindolo ms riguroso o, incluso, sustituyndolo.

Este planteamiento analtico fue aplicado al Derecho entendido desde una concepcin
sustancialmente kelseniana
85
. De Kelsen, Bobbio tom la idea de la unicidad de la
fuente de calificacin jurdica y, por tanto, de concebir al sistema jurdico como un
orden cerrado de normas. En esta lnea, destacaba que la materia sobre la que acta el
jurista es un conjunto de reglas de comportamiento, correspondiendo a la jurisprudencia
el estudio del contenido de dichas reglas. Desde esta perspectiva normativista, sealaba
Bobbio, no hay jurisprudencia fuera de la regla y de lo regulado y todo lo que est antes
de la regla (sea el fundamento o el origen) no pertenece al estudio del jurista.

Este objeto de estudio de la jurisprudencia revelaba que sta no se puede definir ni
como ciencia emprica ni como ciencia formal. Sin embargo, al ser una parte esencial de
la jurisprudencia el anlisis del lenguaje en el que se expresa el legislador, Bobbio

83
Como destaca RUIZ MIGUEL [1980: 19], la palabra jurisprudencia, que tiene varios
significados, es empleada por Bobbio en el sentido de ciencia del Derecho o dogmtica jurdica. En lo
sucesivo, y salvo indicacin en contrario, la emplear en este mismo sentido.
84
Partiendo de los postulados del neoempirismo, sealaba Bobbio que un lenguaje es
riguroso cuando i) todas las palabras de las proposiciones primitivas del sistema estn definidas, es decir,
cuando estn establecidas todas las reglas de su uso y no son nunca usadas ms que respetando tales
reglas; y, ii) cuando estn establecidas las reglas por las cuales, a partir de las proposiciones primitivas se
pueden recabar las proposiciones derivadas y no se usan otras reglas fuera de las establecidas. En otras
palabras, un lenguaje es riguroso cuando estn perfectamente dadas las reglas de formacin de las
proposiciones iniciales y las reglas de transformacin por las que se pasa de las proposiciones iniciales a
las sucesivas. BOBBIO, 1950: 180.

85
En esta lnea seala Pintore que Bobbio aplicaba los nuevos instrumentos del anlisis
del lenguaje y la epistemologa neopositivista a una concepcin del Derecho que era sustancialmente
kelseniana; es decir, injertaba el empirismo lgico y la filosofa analtica en el positivismo jurdico de
inspiracin kelseniana. PINTORE, 2005: 218.
26
consideraba posible comprenderla en la concepcin de ciencia neopositivista. As, la
cientificidad de la jurisprudencia estara determinada por la transformacin del discurso
legislativo en un discurso riguroso. Slo sobre esta base se convertira en ciencia. De
esta forma, el jurista realizara con su actividad operaciones que coincidiran con
operaciones cientficas y que en el mbito del Derecho giraran en torno a la
interpretacin de la ley
86
.

Bobbio finalizaba el ensayo estableciendo las fases de desarrollo de la jurisprudencia
desde esta perspectiva neoempirista que son las de purificacin del lenguaje del
legislador (toda vez que dicho lenguaje no es necesariamente riguroso); de integracin
(dado que no es necesariamente completo); y de ordenacin (por cuanto no es
necesariamente ordenado).

Respecto a este ensayo, destaca Ferrajoli que Bobbio fund la nueva escuela, ms all
de la perspectiva analtica, en dos pilares: el positivismo jurdico en su versin
kelseniana y una aproximacin laica y neoilustrada a los problemas jurdicos. As, en
esta nueva perspectiva, el nuevo iusnaturalismo catlico y el viejo idealismo metafsico
eran superados, respectivamente, por el rigor cientfico y el empeo civil y poltico
87
.

Considera Ferrajoli que el planteamiento de Bobbio presenta y propone tanto al
empirismo lgico como al anlisis del lenguaje como bases epistemolgicas de una
filosofa del Derecho entendida como filosofa del conocimiento jurdico en un doble
sentido; de un lado, como metodologa o metaciencia de la ciencia del Derecho y, por
otro, como anlisis del lenguaje jurdico usado por el legislador
88
.

Las nuevas tareas que desde esta perspectiva eran asignadas a la filosofa jurdica con
un enfoque emprico analtico son, de una parte, la investigacin del estatuto
epistemolgico de la ciencia del Derecho as como de los mtodos de formacin y
control de los conceptos y de las teoras jurdicas; y, de otra, el anlisis del lenguaje
legal y la reelaboracin del discurso legislativo para purificarlo de sus vaguedades y

86
Como precisa Pintore, Bobbio trata al Derecho como un lenguaje y a la ciencia jurdica
como un metalenguaje que tiene como objeto el lenguaje del Derecho, y utiliza el modelo epistemolgico
elaborado por el neopositivismo como parmetro para juzgar el carcter cientfico de la jurisprudencia.
Ibidem.
87
88
Ibid: 24.
27
ambigedades, resolver sus antinomias, colmar sus lagunas y procurar su unidad
sistemtica interna
89
.

2.3.3. EL APORTE DE SCARPELLI: UNA PRIMERA APROXIMACIN

Si bien Bobbio abandon tempranamente estas tesis, la aplicacin de la perspectiva
analtica al Derecho fue ampliamente desarrollada por Scarpelli. Una primera gran
contribucin la constituy su obra Filosofia analitica e giurisprudenza, de 1953. En
dicho trabajo, partiendo de las tesis planteadas por Bobbio en Scienza del diritto e
analisi del linguaggio y previas algunas precisiones (como que la propuesta bobbiana
no es cabalmente neoempirista ni kelseniana) desarroll en profundidad la aplicacin de
la filosofa analtica a la ciencia del Derecho. Si bien son temas que sern desarrollados
extensamente en esta investigacin, conviene adelantar las ideas centrales de su trabajo.

En esta etapa de sus investigaciones, Scarpelli orient sus esfuerzos a compatibilizar los
postulados de las principales vertientes tericas en que sustenta su propuesta, la filosofa
analtica de un lado y la teora del Derecho kelseniana, de otro. En otros trminos,
Scarpelli se propuso presentar a Kelsen en clave analtica pues, sealaba, la filosofa
analtica puede, sobre todo, conducir a una profunda revisin de las premisas y
justificaciones filosficas del normativismo
90
.

Consideraba Scarpelli que la teora del Derecho kelseniana en la que Bobbio basaba su
planteamiento era la que mejor se corresponda con el proceder de los operadores
jurdicos y la ms adecuada para concretar en el Derecho el rigor y coherencia exigida
desde el neoempirismo
91
. As, destacaba que la teora formal del Derecho de Kelsen

89
Ibid: 24 - 25.

90
SCARPELLI, 1953a: 59. Cabe destacar que, dcadas despus de la publicacin de esta
obra, Scarpelli public una breve nota (La critica analitica a Kelsen) en la que reiter, aunque con
mayores precisiones, algunos aspectos adelantados en aquella. As, en esta nota Scarpelli distingue dos
sentidos posibles para el trmino analtico; el primero, que podra caracterizarse en torno a la labor
terica de descomposicin, est asociado en la tradicin jurdica a planteamientos como los de la
analytical jurisprudence o de la Teora pura del Derecho kelseniana. El segundo, se asocia a la corriente
filosfica que emplea como mtodo principal (aunque no exclusivo) el anlisis del lenguaje. Por ello,
aclara nuestro autor que las crticas analticas que dirige al planteamiento kelseniano se incluyen en este
segundo sentido del trmino. SCARPELLI, 1981b: 69.

91
Scarpelli opuso su defensa del normativismo kelseniano a los impulsores de las teoras
institucionalistas de las que, deca, no contaban con un esfuerzo anlogo al de Kelsen donde se expliciten
sus tareas y mtodos. En sus trminos la teora de las instituciones permanece metodolgicamente
incierta, no tiene un declarado carcter sociolgico-psicolgico y no es reconducible a una ciencia
28
puede ser aceptada y juzgada positivamente por los analticos como el ms serio y
riguroso intento de una sintctica del lenguaje jurdico
92
. Sin embargo, desde la
perspectiva analtica, se requera superar ciertas limitaciones, principalmente ligadas a
la influencia kantiana en la obra de Kelsen
93
.

jurdica normativista, y su exigencia a considerar el Derecho en la realidad del organismo social tiene un
alcance no muy definido. SCARPELLI, 1953a: 63.

92
Ibid: 58 59.

93
La influencia kantiana en la obra de Kelsen es destacada por Scarpelli en su obra de
1953 bajo anlisis. As, precisa nuestro autor que Kelsen calificaba su propia posicin filosfica como un
idealismo crtico, caracterizando a la norma fundamental como la condicin lgico trascendental, en el
sentido kantiano, de la consecuencia jurdica [Ibid: 58]. Esta afirmacin, consecuencia de tal influencia,
era criticada por Scarpelli desde los postulados de la filosofa analtica. As, afirmaba Scarpelli que [si]
para el idealismo crtico la experiencia es el producto de la actividad sinttica del sujeto, y los contenidos
de experiencia se ordenan en las formas a priori determinadas, necesarias y universales, para los
analticos las formas en las que la experiencia es ordenada son variables, perfectibles y son elaboradas vez
a vez con la actividad constitutiva del lenguaje [Ibidem]. En esta lnea conclua que una teora analtica
del Derecho ser proyectada, no como la bsqueda de las condiciones trascendentales de la experiencia
jurdica sino como anlisis del lenguaje jurdico, de las formas lingsticas elaboradas y adoptadas en el
discurso jurdico y como determinacin de las reglas semnticas y sintcticas que hacen posible la
constitucin y la transformacin. Ibidem.
Dcadas despus, en el trabajo mencionado en la nota # 91, Scarpelli desarrolla ampliamente
esta crtica a Kelsen. As, precisaba Scarpelli que Hans Kelsen tiene las nobles caractersticas mentales
de un kantiano (SCARPELLI, 1981b: 71). Para ello, basndose en los planteamientos de Schlick, enuncia
las tres siguientes tesis kantianas respecto de la experiencia y la capacidad de conocer, que resultan de
notable influencia en la obra kelseniana: (i) la experiencia humana es organizacin del material emprico
en forma de pensamiento; (ii) las formas en torno a las que se organiza la experiencia son trascendentales,
es decir, que no dependen de los contenidos histricos de la experiencia; y, (iii) es posible una
investigacin libre de contaminacin por los contenidos contingentes de la experiencia, dirigida a
aprehender las formas que ordenan dicha experiencia: la denominada metafsica crtica.
Estas tesis kantianas encuentran su reflejo en la obra de Kelsen. Aplicadas al Derecho, destaca
Scarpelli, tales tesis se corresponden con las siguientes: (i) la experiencia humana es organizacin del
material emprico en forma de pensamiento: la conexin de causalidad como forma constitutiva de los
objetos que componen la naturaleza, la conexin de imputacin como forma constitutiva de los objetos
que componen la sociedad; (ii) las formas en torno a las que se organiza la experiencia la causalidad y la
imputacin- son trascendentales y, por tanto, no dependen de los contenidos histricos de la experiencia;
y, (iii) es posible una investigacin dirigida a la aprehensin de las formas en las que se ordena la
experiencia, capaz de llevar al conocimiento a priori: la Teora pura del Derecho es una metafsica crtica
relativa a las formas constitutivas de la sociedad y en especial del Derecho.
A partir de estas tesis, Scarpelli advierte que la filosofa analtica comparte con el kantismo el
punto (i); sin embargo, las discrepancias recaen sobre las dos tesis restantes. Si para Kant, la experiencia
es el producto de la actividad sinttica del sujeto y los contenidos de dicha experiencia se ordenan en las
formas determinadas a priori, que son necesarias y universales, para la filosofa analtica las formas en
que se ordena la experiencia son variables, perfectibles y elaboradas caso por caso a travs de la actividad
constitutiva del lenguaje.
Como seala nuestro autor, la filosofa analtica concibe a la trama en que se ordena la
experiencia como una de relaciones instituidas a partir de experiencias precedentes, en la cual los eventos
y estados funcionan como signos para designar otras cosas. En sus trminos tener una experiencia es
tener estimulaciones sensibles, es responder a la multiplicidad de las estimulaciones sensibles como a una
multiplicidad de signos, es adquirir en la dinmica de las cosas nuevas relaciones que nos hagan capaces
de reaccionar en nuevos modos tanto a las estimulaciones sensibles como a los signos. El mundo es un
conjunto dinmico de signos. Entre los signos, adquieren una importancia siempre mayor aquellos
producidos por los mismos seres humanos que componen los sistemas de signos llamados lenguajes.
Ibid: 72.
En suma, considera Scarpelli que, si por concepto se entiende la funcin de correlacin de un
signo, la filosofa analtica coincide con el kantismo en que slo a travs de los conceptos podemos
conocer objetos. A su vez, si por pensamiento se entiende la capacidad (no exclusivamente) humana de
29
Sealaba Scarpelli que las premisas de la filosofa analtica evidenciaban que,
contrariamente a lo que pensaba Kelsen, el normativismo careca de ttulo alguno para
imponerse como la verdadera concepcin del Derecho. Esta pretensin evidenciaba
un rasgo de absolutismo, consecuencia del carcter metafsico de las premisas
filosficas de las que parta Kelsen. Para nuestro autor, la sintaxis del lenguaje jurdico
elaborada por el normativismo no era una teora de las formas de todo posible sistema
jurdico sino la enunciacin de las reglas relativas a un particular tipo de lenguaje
jurdico. As, lejos de ser la verdadera concepcin del Derecho, dicha teora slo
resultaba aplicable a sistemas que compartieran dichas reglas de formacin y
transformacin
94
.

Sin embargo, el punto principal en el que incida la crtica analtica es la pretensin de
la teora kelseniana de erigirse como una teora pura, como una metafsica crtica de las
formas constitutivas de la sociedad y, en particular, del Derecho. Desde la perspectiva
analtica, toda teora, incluida la kelseniana, no es sino una construccin lgicamente
arbitraria que requiere de una justificacin pragmtica en funcin de los objetivos que
persigue. En esta lnea, y considerando que se trata de una teora orientada a guiar y
controlar los comportamientos en la sociedad, la justificacin pragmtica ms adecuada
a ella es una justificacin poltica
95
. As, conclua Scarpelli, existen ptimas razones
morales, polticas y prcticas para que las operadores jurdicos procedan segn las
reglas del modelo provisto por la teora pura del Derecho
96
.

Otro aspecto de la teora kelseniana que era objeto de crtica por parte de Scarpelli es la
inclusin de la coaccin en la definicin de norma jurdica. A entender de Scarpelli, ello

organizacin conceptual de la experiencia, tambin coincidiran ambas filosofas en que slo a travs del
pensamiento la realidad se convierte para nosotros en hecho.
De forma resumida, y prcticamente como reiteracin de lo adelantado en 1953, Scarpelli
presenta as la crtica analtica al planteamiento kantiano que tiene cabida en la obra de Kelsen: aquello
que es superado por la filosofa analtica es la posibilidad de configurar los conceptos, o algunos
conceptos, como formas trascendentales no dependientes de los contenidos histricos de la experiencia,
determinables por una metafsica crtica pura, productora de conocimiento a priori (Ibid: 72 73). Ello
le permite concluir que a la idea de una teora pura, productiva de conocimiento a priori, inherente a
formas trascendentales de la experiencia, la filosofa analtico lingstica contrapone la idea de una
teora lgicamente arbitraria y pragmticamente justificada. Ibid: 73.
94

95
Al respecto, precisaba Scarpelli en 1981 que, aun recorriendo caminos muy distintos, la
crtica analtica ha terminado encontrndose con la crtica marxista en el reconocimiento de la funcin
poltica ejercitada por la teora kelseniana. SCARPELLI, 1981b: 73.

96
30
implicaba la introduccin de un elemento extrao a la sintctica jurdica (la coaccin)
propio del conocimiento de la psicologa. En sus trminos: al introducir elementos de
este gnero, Kelsen se desplaza de la sintaxis y la teora formal del Derecho a la
pragmtica y la sociologa jurdica; y, en un tratado de teora pura, introduce aserciones
de carcter sociolgico, diciendo aquello a lo que el Derecho sirve
97
. Por ello,
consideraba que es oportuno definir e individualizar el lenguaje - objeto slo con la
teora de la norma fundamental, comprendiendo en ella toda proposicin vlida que
impute un comportamiento prescrito como consecuencia a una determinada condicin,
sin requerir que el comportamiento prescrito sea un acto coactivo
98
.

Un tema adicional es el referido al problema de la cientificidad de la actividad del
jurista
99
. Al respecto, consideraba Scarpelli que, ms all del ttulo que pueda ostentar

97
Ibid: 72 73.
98
Ibid: 74. Scarpelli profundiza en este aspecto en su trabajo de 1981, donde considera
que la filosofa analtica deba superar el reduccionismo terico asumido por Kelsen. As, mientras que
para Kelsen el esquema basilar del Derecho al que todo debera ser reducido en la construccin terica del
ordenamiento jurdico consista en la imputacin de una sancin a un ilcito, para el terico del Derecho
analtico lingstico, que no es prisionero de la obsesin kantiana de la forma trascendental y que tiene
la idea de una teora lgicamente arbitraria y pragmticamente justificada, los modelos y esquemas
tericos pueden ser modificados y multiplicados a su libre arbitrio segn la oportunidad en relacin a los
valores y fines perseguidos. Un ejemplo de ello, destaca Scarpelli, es la clasificacin de normas propuesta
por H.L.A. Hart. SCARPELLI, 1981b: 74.
En esta lnea, tras la superacin del reduccionismo kantiano y habiendo explicitado su
compromiso poltico, se preguntaba Scarpelli si restaba algn aporte relevante en la teora del Derecho de
tipo kelseniano. Al respecto, responda nuestro autor que el saldo era la propuesta de una teora
elaborada por un intelecto de extremo rigor y de suma potencia terica, una teora capaz de fungir como
estructura conducente a la racionalizacin de las reglas en la jurisprudencia terica y en la jurisprudencia
prctica. Ibid: 75.
A su vez, destacaba que los aportes de la filosofa analtica al perfeccionamiento de la teora del
Derecho de tipo kelseniano inciden en dos aspectos: (i) el anlisis conceptual, cuestionndose acerca de
las condiciones de uso de determinadas expresiones y sus sinnimos, dentro de la estructura de relaciones
sintcticas y semnticas; y, (ii) la interpretacin jurdica, destacando que los procesos interpretativos no
son elecciones en espacios vacos sino que la interpretacin es una actividad dependiente del lenguaje y
del contexto social en el que nunca nada es totalmente determinado ni indeterminado. Ibidem

.

99
En Filosofia analitica e Giurisprudenza, de todos los posibles operadores del Derecho,
Scarpelli centraba su atencin en la actividad del jurista. Ello pues, a su entender, representa de mejor
modo el tipo de operador jurdico riguroso y exacto hacia quien parecen orientadas, en nuestro pas y
pases afines, las preferencias morales y polticas. SCARPELLI, 1953a: 77.
Para Scarpelli, el jurista que opera segn el modelo normativista se ocupa solamente de la
verificacin de la validez de las proposiciones normativas y de su contenido prescriptivo. Por tanto,
quedan fuera de su competencia los juicios ticos o polticos sobre dicho contenido, as como los
problemas concernientes a la eficacia de las normas jurdicas, aun cuando nada impide que, fuera de estas
funciones, aconseje polticamente acerca de la produccin de nuevas normas.
Esta labor de anlisis del lenguaje - objeto comprende dos niveles de investigacin, el 'formal'
(orientado a la determinacin de la validez de las normas) y el 'sustancial' (orientado a la determinacin
de la juridicidad de los estados o eventos referidos en las normas). En la lnea de lo indicado por Bobbio,
en estos niveles cabe distinguir, a su vez, los momentos de interpretacin, de integracin y de
sistematizacin del material normativo.
As, destaca Scarpelli, recabando las prescripciones del sistema de normas, el jurista dice a los
dems operadores jurdicos cmo deben comportarse ante las normas del sistema. En sus trminos,
31
dicha actividad, el verdadero problema reside en entender cmo proceden los juristas,
para luego proponer un modelo adecuado a dicho proceder
100
. Ms aun, destacaba la
existencia de importantes razones polticas que justificaban la necesidad de aproximar
dicho proceder al rigor cientfico. En particular, por la necesidad de concretar en la
realidad ciertos valores a travs del sistema jurdico.

En efecto, consideraba Scarpelli que, actuando los juristas de forma rigurosa y precisa,
era posible que los ciudadanos cieran su comportamiento a lo efectivamente prescrito
por las normas, realizando de esta forma la voluntad poltica del legislador. As, la
opcin por el rigor y precisin en los procedimientos jurdicos permiten satisfacer en
una cierta medida el ideal moral y civil de la certeza e igualdad en el Derecho
101
.

Segn nuestro autor, la tendencia y eleccin de nuestro tiempo, de nuestra cultura, son
por la certeza e igualdad del Derecho
102
. Incluso justificaba la eleccin de estos valores

procediendo con particular rigor y precisin de mtodos, tanto el cientfico como el analtico del
lenguaje de las normas asume en modo especial en la prctica la funcin de dirigir, orientar, controlar,
criticar metodolgicamente la actividad de los operadores jurdicos que producen proposiciones
normativas. Ibid: 80.
Otra funcin que destaca es la elaboracin de un nuevo lenguaje jurdico, lenguaje riguroso y
preciso del cual servirse para plantear los problemas tericos del que, a su vez, puedan servirse los dems
operadores jurdicos en la enunciacin de nuevas proposiciones normativas. Considera Scarpelli que la
funcin prctica de la metodologa jurdica es la de evitar discusiones intiles eliminando los pseudo
problemas y precisar los mtodos de control.

100
Seala Scarpelli que todo el problema de calificar la actividad de los juristas como
cientfica o no se reduce a una cuestin lingstica; es decir, que se reduce al modo en que se entienda el
trmino 'ciencia'. As, si por ciencia se entiende un conjunto de operaciones de investigacin dirigidas a
aumentar el conocimiento que el hombre tiene del mundo, que permita una mayor capacidad de hacer un
mayor nmero de previsiones, es un trmino impropio para calificar la actividad jurdica ya que sta, al
recaer sobre un objeto cultural y no natural como es el lenguaje normativo, no sirve para hacer
previsiones sino slo calificaciones. En cambio, si por ciencia se entiende toda actividad del hombre
desarrollada por medio del lenguaje y disciplinada con reglas y criterios rigurosos (significado que, a su
entender, se aproximaba ms al uso comn del trmino), considera Scarpelli que tanto el jurista como los
dems operadores del Derecho realizan una actividad cientfica. Sin embargo, su singularidad est
determinada por su objeto pues concluye nuestro autor calificando al jurista como un cientfico que pone
sus propias actitudes al razonamiento atento, riguroso, sin pasin al servicio de un fin humano que, a
juicio de los hombres libres, no es menos importante que la explotacin de la naturaleza: la convivencia
civilizada de los hombres en la sociedad. SCARPELLI, 1953a: 101.

101
A su entender, la certeza e igualdad en el Derecho son deseables tanto desde el punto de
vista del legislador (quien, a travs de una fiel e igual aplicacin de las normas, podr concretar su
ideologa poltica anteponindola a los intereses y preferencias de los operadores jurdicos) como del
ciudadano (por gozar de la paridad y seguridad jurdica).
Sin embargo, Scarpelli es tambin consciente de que el nfasis en la certeza e igualdad implica
eventuales inequidades en el caso concreto. Ello pues, el carcter prctico y poltico del ideal de certeza e
igualdad determina que no sea universal ni absoluto, por lo que debe admitir excepciones que, sin
embargo, considera posible encontrarlas en el mbito del Derecho penal, mas no en el civil o
administrativo. Ibid: 98 - 99.

102
Ibid: 98
32
por encima de otros, por ejemplo, la equidad sealando que la ofensa a la equidad es el
mal en el caso particular; pero la ofensa a la certeza e igualdad en el Derecho es el mal
en la sociedad, es la disminucin de los lmites y frenos de la autoridad, la inseguridad
de los ciudadanos, la va abierta al arbitrio, al favor, al temor
103
.

Scarpelli consideraba que el positivismo jurdico era la mayor contribucin a la
constitucin de una jurisprudencia cientfica. No obstante, pasaran muchos aos y
obras hasta que llegase a afinar estas ideas que sern extensamente desarrolladas en esta
investigacin; por ello, resulta prudente retornar a lo indicado anteriormente. As, es
posible advertir que los mencionados tormentos que como estudiante padeca Scarpelli
ante los insolubles problemas de definicin de los trminos jurdicos habran sido la
gnesis para el desarrollo de uno de sus ms importantes aportes a la filosofa del
Derecho: su anlisis del lenguaje normativo tanto en lo referido a su significacin como
a su fundamento.

103
Ibidem.

CAPTULO 2
EL SIGNIFICADO DEL LENGUAJE NORMATIVO

1. EVOLUCIN DE SU TEORA SEMNTICA

El estudio del lenguaje normativo es emprendido por Scarpelli teniendo como derrotero
el sealado por la filosofa analtica. Sin embargo, como he anticipado, la filosofa
analtica, antes que una precisa escuela filosfica constituye un movimiento o una
tendencia en la que se incluyen muchas corrientes como la del Crculo de Viena, ms
preocupada por los problemas de la filosofa de la ciencia; la de los analticos
americanos, de corte ntidamente pragmtico; o, la de los analticos ingleses, ms
empeada en la clarificacin del lenguaje comn.

La adhesin de Scarpelli a la filosofa analtica es tal que, por mantenerse dentro de esta
orientacin filosfica, su pensamiento no es ajeno a las tensiones que se verifican en el
interior de dicho movimiento. Es ms, el que Scarpelli se proponga establecer los
criterios de significacin del lenguaje normativo pero tomando como punto de partida
los planteamientos del empirismo lgico hace que su pensamiento sea un aleccionador
recorrido por las principales tesis de las distintas y hasta contradictorias corrientes que
surgen en el interior de la filosofa analtica. As, nuestro autor transita desde una actitud
de soslayo de eventuales desencuentros; asume luego la existencia de diversas
tendencias con la actitud de poder armonizarlas; posteriormente, reformula ciertas tesis
iniciales; y, finalmente, elabora su propia teora sobre la base de una sistemtica
ordenacin de las tesis reformuladas de la perspectiva analtica.

34
He optado por presentar la teora de Scarpelli sobre la significacin del lenguaje
normativo desde una perspectiva temtica, enfoque que, sin embargo, tiene como gran
desventaja el dejar de lado la dimensin diacrnica del proceso de gestacin de tal
teora, omisin que, en el particular caso de Scarpelli, sera de singular gravedad. En tal
sentido, considerando la importancia que encierra tanto el producto como el proceso
pero tambin la necesidad de contar con algn criterio en torno al cual sistematizar el
anlisis de su teora semntica, antes de referirme a ella, presentar su evolucin
enfatizando las obras y los autores que la influyeron.

La preocupacin por este tema en Scarpelli se enmarca en una tendencia caracterstica
de la filosofa de la tica de direccin analtica en Italia: la de superar en el efectivo
trabajo de anlisis filosfico, la acadmica y tradicional distincin entre la filosofa de la
moral, de la poltica y del Derecho, de otras dimensiones de la tica. As, obviando las
eventuales distinciones entre estas dimensiones, la filosofa analtica se enfoca en la
determinacin abstracta y general de estructuras y funciones comunes a todo mbito de
empleo del lenguaje normativo y valorativo, cuadro terico en el que ya es posible
atender a las peculiaridades estructurales y funcionales de los lenguajes morales,
polticos y jurdicos
1
. Ello explica que sus principales referentes para la elaboracin de
su teora no provengan del mbito jurdico sino de la filosofa moral (por ejemplo, R.M.
Hare o Ch. L. Stevenson).

En trminos generales, la teora semntica de Scarpelli viene signada por un aparente
desencuentro entre su punto de partida y el objetivo propuesto. En efecto, partiendo de
los postulados neoempiristas -en particular, el verificacionismo
2
- nuestro autor confa en

1

2
Por verificacionismo se entiende el procedimiento por el cual se comprueba la verdad
o falsedad de algn enunciado. As, dado que para el positivismo lgico slo tiene significado aquello que
puede ser verificado (sea por derivacin lgica, sea por comprobacin emprica), el verificacionismo es
condicin de significacin de aquello que puede ser dicho. Referido a los enunciados que enuncian algo
de la realidad, el positivismo lgico postul el principio de verificacin en los siguientes trminos: el
significado cognoscitivo de una sentencia est determinado por las experiencias que permiten determinar
de un modo conclusivo si ella es verdadera o falsa. Si no se pueden llevar a cabo experiencias que
permitan determinarla verdad o falsedad de la sentencia, esta ltima carece de significacin. As, la
verificacin es la condicin de significacin de los enunciados expresados en el lenguaje de las cosas. Los
problemas que implicaba esta versin fuerte del verificacionismo (por ejemplo, confinar a la
insignificacin a proposiciones empricas para las que no existen las condiciones de verificacin de forma
efectiva) condujeron a su flexibilizacin, postulndose una versin dbil del principio, segn la cual slo
tienen sentido las proposiciones verificables en principio, sea o no posible, efectiva y actual su
verificacin. Es decir, que lo determinante para la significacin de un enunciado emprico no es su
efectiva verificacin sino la posibilidad que pudiera ser verificado. Scarpelli enuncia este principio en los
35
poder fundamentar la racionalidad del discurso normativo (tanto en el significado como
en la posibilidad de control de sus enunciados), hasta entonces irredento para la filosofa
analtica o, en el peor de los casos, confinado a la insignificacin por el positivismo
lgico
3
. Por ello, el mayor mrito que encierra su teora es la tenacidad de presentar una
teora coherente y funcional, permaneciendo fiel a la epistemologa elegida.

Retomando la perspectiva biogrfica merece recordarse la motivacin que, para
Scarpelli, supuso haber integrado el ya mencionado grupo de estudiosos del Centro de
Estudios Metodolgicos. Como he indicado, este centro pretenda favorecer el
encuentro de los investigadores italianos con las nuevas disciplinas especialmente,
alentar la toma de contacto con las principales corrientes de la filosofa analtica- en el
ambiente de renovacin que caracteriz a la post guerra. La discusin colectiva de los
textos elegidos as como el origen multidisciplinario de los estudiosos que integraban el
grupo, permiti establecer un ideal ambiente de conocimiento y crtica. Es posible
imaginar lo impactante y estimulante que dichas reuniones debieron suponer para
Scarpelli, el ms joven de los miembros del grupo
4
.

siguientes trminos: es significativo el lenguaje que sirve para formular aserciones, de las que sabemos
cmo comprobar su verdad o falsedad. Aade nuestro autor que los enunciados no cognoscitivos no
son ni verdaderos ni falsos; en consecuencia, no son formulados en lenguaje significante [SCARPELLI,
1959a: 86 y ss]. En el fondo, la exigencia que inspira el verificacionismo es la de establecer condiciones
tales que el significado de un trmino tenga carcter intersubjetivo y sea, a su vez, objetivamente
controlable. As, procura que cuando una expresin lingstica signifique algo, exista un modo de
constatar y controlar aquello que significa [SCARPELLI, 1953d: 321].
3
El principio de verificacin postulado por el positivismo lgico fue principal y casi
exclusivamente dirigido al anlisis del lenguaje lgico-formal y cognoscitivo, en particular el lenguaje de
las ciencias fsicas, y orientado al conocimiento cientfico. Sobre la base de este principio, las
posibilidades de significacin para lenguajes distintos del cientfico-cognoscitivo (como el valorativo o el
prescriptivo), no resultaban demasiado satisfactorias pues, o deban entenderse como reducibles al
lenguaje cognoscitivo (reduccin a la que se llegaba, transformando los enunciados normativos y
valorativos en aserciones acerca de estados psicolgicos de aprobacin o de desaprobacin, o acerca de
consecuencias, seguras o probables de comportamientos) y, por tanto, construidos sobre la base del
lenguaje de las cosas, o eran descalificados por ser carentes de significado. Sin embargo, se admita que,
aunque pudieran no contar con un significado a la luz del principio de verificacin, caba reconocerles un
significado emotivo, estableciendo una conexin causal de dichos trminos con ciertos estados,
particularmente estados emocionales, tanto de quien los usa como del intrprete.
Cabe precisar, como seala Ayer, que la descalificacin que para algunos representantes del
positivismo lgico tenan los juicios de valor no implicaba un ataque a la moral (de lo que injustamente
fueron acusados) pues afirmar que los juicios morales no son juicios fcticos no equivale a decir que no
tengan importancia o que no se pueda aducir argumentos en su favor, sino que estos argumentos no
operaran como los argumentos lgicos o cientficos [AYER, 1959: 28].

4
Bobbio recrea as la atmsfera de tales reuniones y otras que solan tener los iusfilsofos
italianos: Inspirados en el ejemplo, envidiado y muy admirado, del grupo de estudiosos que se renen
para confrontar sus tesis, corregir recprocamente los errores y llenar las lagunas, como se sola hacer en
los tranquilos colleges de Oxford y Cambridge, nosotros tambin tomamos la costumbre de simposios,
primero en los aos cincuenta entre viejos y jvenes sobre problemas habituales de filosofa; luego, al
final de los aos sesenta, por tres o cuatro aos, entre filsofos del Derecho, convencidos que mereca la
36
Refiere Bobbio que, en el marco de estas reuniones, a Scarpelli le fue asignada la
elaboracin de un informe sobre la International Enciclopedia of Unified Science,
calificada por nuestro autor como la carta fundamental de la repblica de los
cientficos
5
. Su encuentro con esta obra fue determinante. Scarpelli afirma tomar como
base para su anlisis del lenguaje jurdico a dicha publicacin, en particular, a la
segunda y tercera monografa que corresponden, respectivamente, a los trabajos de
Charles Morris (Foundations of the Theory of Signs)
6
y Rudolf Carnap (Foundations of
Logic and Mathematics)
7
. Para Scarpelli, en dichas monografas se perfecciona el
encuentro de las tendencias pragmatistas y empiristas de la filosofa anglosajona con las
escuelas de anlisis lingstico y lgico
8
.

No obstante esta afirmacin, tempranamente Scarpelli se decanta por los postulados
empiristas como punto de partida para la elaboracin de sus tesis semnticas (aunque
aos despus retome los postulados pragmatistas a fin de proyectar las lneas de una
teora del lenguaje sistemtica y completa). As, como destaca Pintore
9
, en un primer
momento, Scarpelli se acerca al anlisis del lenguaje en clave decididamente
neopositivista de la que acepta sus tres principales tesis: el verificacionismo, como
teora del significado, el reduccionismo
10
y el fisicalismo
11
.

pena ocuparse, no tanto de la filosofa del Derecho, de la que desde tiempos inmemoriales se discuta
sobre cuntas y cules eran las tareas, sino ms bien de la definida y organizable teora general del
Derecho [BOBBIO, 1994: XXXVIII].

5
La International Encyclopedia of Unified Science fue un esfuerzo editorial que
pretendi mantener vigente las publicaciones de los miembros de los distintos movimientos del
positivismo lgico que, por entonces, se haban visto obligados exilarse por las amenazas de los
regmenes totalitarios en Europa. Su intencin era reunir trabajos que apuntalen para las distintas
disciplinas cientficas los lineamientos de la actitud filosfica del neo-empirismo, en especial, a partir de
la unificacin del lenguaje cientfico. Fue publicada por la Universidad de Chicago a partir de 1938 y
dirigida por Otto Neurath; sin embargo, su muerte y el estallido de la guerra trunc este impulso editorial
[AYER, 1959: 12 - 13]. Tuvo un nmero introductoria titulado Foundations of the Unified Science, que
const de dos volmenes cada uno de los cuales incluy monografas, entre otros, del propio Neurath, N.
Bohr, J. Dewey, B. Russell, R. Carnap y C.W.Morris. Al respecto vase SCARPELLI, 1950a: 280 - 297.

6
MORRIS, 1935.

7
CARNAP, 1939.

8
SCARPELLI, 1955a: 38 39.
9
PINTORE, 1985: 6.

10
Por la tesis del reduccionismo, se asume que todo lo que se puede decir de las cosas se
puede expresar en funcin de enunciados elementales, pues en el fondo no son sino descripciones de
acontecimientos observables y, por tanto, verificables. En otras palabras, todos los enunciados fcticos
son reducibles a un lenguaje inicial y primario constituido por los enunciados elementales que recogen los
resultados de observaciones, denominados enunciados protocolares. As, son enunciados protocolares
aquellos en los que se formulan los resultados de observaciones, es decir, los que se obtienen siguiendo
un protocolo cientfico y se expresan mediante el lenguaje fisicalista (es decir, aqul que da cuenta de
hechos fsicos acaecidos en el mundo). As, un enunciado protocolar es un enunciado simple por el que se
indica que, frente a determinadas condiciones, se verifica la presencia observada de un fenmeno.
37
En 1952 particip en un congreso organizado por iniciativa del Centro, llevado a cabo
en Turn en el mes de diciembre. En l, present como ponencia lo que sera la primera
elaboracin sistemtica de sus ideas en torno al lenguaje jurdico: Elementi di analisi
della proposizione giuridica: in particolare sulla riductibilit del linguaggio giuridico al
linguaggio cosale
12
. En este trabajo, de marcada influencia neopositivista
13
, pretende
demostrar que los trminos que componen las proposiciones jurdicas son todos ellos

11
La tesis del fisicalismo pretende salvar un problema de las tesis anteriores pues, si los
enunciados protocolares describen algo directamente observado por alguien y en la medida que para
verificar un enunciado alguien debe tener una experiencia correspondiente a aquello que se trata de
verificar, resulta que la verificacin tiene que llevarse a cabo dentro de un sujeto. De ello se desprende
el problema de cmo trasladar las experiencias privadas del sujeto a las experiencias de los dems, al
mbito intersubjetivo, es decir, el denominado problema del solipsismo [AYER, 1959: 19]. Para superarlo,
el positivismo lgico postul la tesis del fisicalismo, segn la cual, si los enunciados elementales tenan
que servir de fundamento para los enunciados intersubjetivos de la ciencia, ellos mismos tendran que ser
intersubjetivos; no tenan que referirse a experiencias privadas e incomunicables, sino a acontecimientos
pblicos que deberan ser expresados mediante el lenguaje fisicalista. As, segn el fisicalismo, los actos
de percepcin a que se refieren los enunciados protocolares deben describir el comportamiento del sujeto
que percibe, comportamiento que debe poder expresarse mediante enunciados fsicos, ya que slo de
esta manera se pueden verificar pblicamente [Ibid: 25]. Cabe destacar que, sin perjuicio de su aceptacin
de esta tesis, en Contributo, Scarpelli advierte sobre los riesgos del fisicalismo en la medida que no
elimina el problema de la experiencia interna [SCARPELLI, 1959a: 57].
12
SCARPELLI, 1953b. Si bien en esta obra es notoria la influencia neopositivista, se llega
advertir elementos prescriptivistas, en principio, atribuibles a la influencia de Hare quien, al momento en
que Scarpelli present esta ponencia, haca meses que haba publicado su obra The language of morals.
Desconozco si nuestro autor tuvo acceso al texto de Hare en el momento de elaborar esta ponencia (al
menos no constan referencias a l en su texto) por lo que no es posible determinar si dichos rasgos de
prescriptivismo, se deba a la influencia del filsofo oxoniense o sean construcciones originales del
entonces joven Scarpelli. As, si bien el bagaje terico que emplea Scarpelli es caracterstico del
neopositivismo, no lo es el objeto de anlisis: el lenguaje prescriptivo, en concreto, el jurdico. Como he
mencionado, este lenguaje fue tempranamente descartado por los neopositivistas como carente de
significado o, en el mejor de los casos, reducible al lenguaje cognoscitivo y no sera sino con la corriente
prescriptivista que dicho lenguaje fue objeto de anlisis que permiti postular criterios de significacin
adecuados. Como fuera, considero que el mrito de este trabajo es que, en forma anloga a lo que supuso
Scienza del diritto e analisi del linguaggio, sera de los primeros trabajos (pues, para entonces, G.
Williams y F. Oppenheim haban publicado sendos trabajos en esta perspectiva) en aplicar los postulados
analticos al lenguaje jurdico.
13
Precisamente, Scarpelli inicia este trabajo indicando que esta ponencia presupone los
conceptos de significado, de proposicin de reduccin (reduction statement), de lenguaje de las cosas
(thing language), tal como han sido elaborados por el positivismo lgico y por la filosofa analtica, y
como son precisados por Rudolf Carnap en el artculo Logical Foundations of the Unified Science.
En l, Scarpelli asume que los trminos que componen las proposiciones jurdicas son reducibles
al lenguaje de las cosas; es decir, al conjunto ltimo de trminos que indican propiedades directamente
observables de las cosas. De esta forma, una proposicin jurdica ser significante si es posible determinar
a qu estados o eventos del mundo, incluidos los comportamientos humanos, hacen referencia los
trminos que ella emplea.
A pesar de que en este trabajo adelanta importantes tesis semnticas (como la distincin entre
elementos referenciales y funcionales en las proposiciones jurdicas o la significacin referencial del
lenguaje normativo), este primer trabajo representa la ya mencionada actitud de soslayo de tensiones entre
las tesis de la filosofa analtica. En contraste con sus escritos posteriores, su slida conviccin de poder
sustentar, sin mayores dificultades, el significado de los trminos empleados en el lenguaje jurdico en el
principio de verificacin se revelar como ficticia. En efecto, siendo el verificacionismo un criterio por el
que slo resultan significantes los enunciados empricos o analticos susceptibles de comprobacin, en
este trabajo la conviccin del autor slo podra fundarse en que, o bien reduce el lenguaje normativo a
uno asertivo o bien no aplica a cabalidad el verificacionismo pues, en sentido estricto, ambos resultan
antitticos.
38
reducibles al lenguaje de las cosas y, por ello, cuentan con un criterio de verificacin
emprica que permite dotarles de significacin. Desde esta perspectiva, mantiene el
optimismo y la conviccin de poder solucionar el problema de la racionalidad del
discurso normativo sin poner en discusin o sacrificar algunas de sus convicciones
empiristas
14
.

Siguiendo su proceso formativo, elabor una sntesis de uno de los textos cannicos del
movimiento analtico: Elements of Analitical Philosophy, de Arthur Pap, posteriormente
publicado en la Rivista di Filosofia
15
. En dicha recensin, Scarpelli llamaba la
atencin respecto al problema del significado de los trminos de valor en la filosofa
analtica, cuyos resultados distaban mucho de aquellos obtenidos respecto del lenguaje
cognoscitivo. As, reafirmndose en la utilidad del anlisis lingstico, insiste en la
posibilidad de un discurso racional en torno a los valores que, en palabras de Bobbio,
en adelante ser un tema apremiante al interior de un movimiento filosfico que, o lo
descuid o lo coloc en un campo en el cual la razn y la experiencia parecan
destinadas a mostrar su impotencia
16
.

Desde entonces, Scarpelli manifestaba su incomodidad con los desarrollos del
positivismo lgico, principalmente, por no reconocerles referencia semntica a los
trminos de valor, caracterizndolos nicamente por su capacidad de estimulacin
psicolgica. Con esta actitud, Scarpelli refleja la pretensin que ha caracterizado la
historia de la filosofa de la moral: aquella de superar la denominada falacia
descriptivista -que tiene en el principio de verificacin su ms clamorosa manifestacin-
con referencia al lenguaje normativo y valorativo.

Como es sabido, el bloqueo que el principio de verificacin supona al desarrollo de la
filosofa moral slo ofreca como posibles alternativas, bien la reduccin del lenguaje
normativo y valorativo al lenguaje descriptivo (a la que se llegaba transformando los
enunciados normativos y valorativos en aserciones acerca de estados psicolgicos de
aprobacin o de desaprobacin, o acerca de consecuencias, seguras o probables de
comportamientos) o bien, reconocer la no significacin de dicho lenguaje, aunque

14
PINTORE, 1985: 6.

15
SCARPELLI, 1953d: 321- 337.

16
BOBBIO, 1994: XXXVII.
39
atribuyndole caracteres y propiedades (como la anotada capacidad de estimulacin
psicolgica) que de alguna manera sustituyen al significado
17
.

Estas alternativas, no resultaban satisfactorias para nuestro autor (y, en general, para la
filosofa de la moral). Considera Scarpelli que si las normas y los juicios de valor
estuvieran desprovistos de significado no podra explicarse el hecho que la gente los
emplee y, hacindolo, se comprenda
18
. De esta forma, Scarpelli no sucumbe a la idea de
considerar significante slo al discurso descriptivo relegando las dems funciones del
lenguaje, como la valorativa y prescriptiva, al terreno de la no significacin pero
reconocindoles atributos como la capacidad emotiva; por el contrario, confa en
reconocer plena significacin a los enunciados normativos, sin perjuicio de la capacidad
emotiva que pudieran producir.

Continuando con la resea, refiere Bobbio que Scarpelli prosegua de forma diligente su
proceso de aprendizaje en la filosofa de lenguaje mediante la lectura y comentario de
dos obras cuya influencia fue decisiva en su pensamiento: Ethics and Language de
Charles L. Stevenson
19
y Foundations of the Theory of the Signs de Charles W.
Morris
20
. Estas obras le permitieron extender sus horizontes y profundizar su

17
La tesis tpicamente lgico-positivista de la no significacin del lenguaje normativo y
valorativo (y, con l, del lenguaje metafsico, religioso, artstico, etc.) responde a una actitud inicial de
dicho movimiento en el que se hizo a un lado cualquier uso del lenguaje distinto al empleado en la
ciencia. Sin embargo, en un segundo momento, mantenindose fiel a la idea de que el nico lenguaje
propiamente significante es el descriptivo, toma en serio a los dems usos del lenguaje, llegando a
determinar que dichos usos (como el del lenguaje normativo y valorativo) se diferenciaban de los
trminos cognoscitivos por su denominado 'significado emotivo'; es decir, su capacidad de estimulacin
psicolgica al intrprete en las concretas condiciones de uso en el que se emplean [SCARPELLI, 1969a:
985].
Un claro ejemplo de esta posicin lo representa Ayer, para quien: ... los conceptos ticos no son
analizables, ni poseemos algn criterio para comprobar la validez de los juicios en los que se incluyen: en
efecto, no se trata sino de pseudoconceptos, los cuales no afirman nada que pueda ser verdadero o falso, o
tenga una validez objetiva de cualquier tipo. Su funcin es puramente emotiva, sirven para expresar y
provocar sentimientos y a estimular as las acciones [SCARPELLI, 1954e: 170]. Sobre el desarrollo de la
teora de Ayer respecto de los juicios de valor vase AYER, 1936, en particular el captulo VI, Critique of
Ethics and Theology, pp. 102 120.
18
PINTORE, 1985: 6. En palabras de Scarpelli: [...] En el uso cotidiano nos servimos de
trminos de valor, del lenguaje valorativo y prescriptivo; nos servimos de ellos de forma diferente al
lenguaje emprico y cognoscitivo reducible a la base del lenguaje de las cosas; los trminos de valor y el
lenguaje valorativo y prescriptivo parecen tener un significado semntico comn a varios casos en los que
se emplea, y no reducible al 'significado emotivo'... [SCARPELLI, 1953d: 323 - 324].

19
STEVENSON, 1945. Al respecto, vase SCARPELLI, 1954e.

20
Las referencias al pensamiento de Morris son recurrentes en los trabajos de Scarpelli;
sin embargo, las principales notas al respecto se encuentran en SCARPELLI, 1950a: 286 y ss; 1955b; y,
1955a.
40
conocimiento sobre el pragmatismo americano, en el que vea un adecuado y necesario
complemento para atenuar el cientificismo y logicismo del neopositivismo.

Sin embargo, el encuentro intelectual ms decisivo para Scarpelli lo supuso la obra del
pensador ingls R.M.Hare, The language of morals
21
. Nuestro autor fue un constante
admirador del enfoque de la corriente analtica inglesa, especialmente oxoniense, de la
que el pensamiento hareano es un emblemtico representante. De esta corriente, destaca
Scarpelli que, al preocuparse por el uso cotidiano del lenguaje, cuenta con una mayor
libertad para determinar adecuados criterios de significacin, abrindose a la
multiplicidad de los problemas del hombre, donde el positivismo lgico ve solamente al
lgico y al experimentador
22
. No obstante, reconoce tambin que esta actitud tiene
como desventaja el que difcilmente se logra alcanzar la claridad y el rigor que exhiben
muchos trabajos del positivismo lgico.

Scarpelli considera el prescriptivismo de Hare y el emotivismo de Stevenson como la
solucin a las insuficiencias del positivismo lgico hacia el discurso normativo. As, sin
renegar del empirismo o, ms aun, afianzndose en l, Scarpelli cree encontrar en el
pensamiento hareano el sustento terico para extender el criterio verificacionista de
significacin al discurso normativo
23
. En efecto, a partir de la clebre distincin
analtica entre los elementos referenciales (frstico) y los funcionales (nustico) de un
enunciado, y constatando que tanto los enunciados indicativos como los imperativos
comparten un elemento comn (el frstico), resulta de aplicacin a ambas funciones del

21
HARE, 1952. Al respecto, vase tambin la recensin que a este libro realiz Scarpelli
(SCARPELLI, 1953e). Como recuerda Bobbio, esta recensin fue del agrado de Hare que lo encontr
preciso y exhaustivo [BOBBIO, 1994: XXXVII]. Dada la admiracin de Scarpelli por Hare es de suponer
el estmulo intelectual que le supuso a nuestro autor mantener el contacto con el profesor ingls a quien
eventualmente reconoce aportes en algunos de sus trabajos.
Este trabajo, si bien enfocado estrictamente al lenguaje de la moral, resulta de singular utilidad
para Scarpelli de cara al lenguaje jurdico. Ello porque una de las principales caractersticas del desarrollo
de la filosofa de la tica de orientacin analtica fue la ya mencionada tendencia a superar en el efectivo
trabajo filosfico la acadmica distincin entre la filosofa de la moral, del Derecho, de la poltica o de
otras dimensiones de la tica. SCARPELLI, 1976a: 22.

22
SCARPELLI, 1953e: 309.
23
Como bien destaca Pintore, resulta sintomtico que, en la recensin a The language of
morals, Scarpelli destaque que el planteamiento de Hare aclara de forma satisfactoria cmo la teora de la
verificacin es aplicable al lenguaje prescriptivo [PINTORE, 1985: 6]. As, considera nuestro autor que el
planteamiento de Hare es anlogo al que l mismo emple en Elementi di analisi della proposizione
giuridica y que le permiti llegar a resultados coincidentes con los del filsofo oxoniense (es decir ...
que un enunciado jurdico es significante cuando, conociendo el significado de los smbolos que la
componen, es posible saber qu estados o eventos del mundo -incluidos comportamientos humanos- son
conformes o no con dicho enunciado) aunque, reconoce, empleando una terminologa distinta
[SCARPELLI, 1953e: 318].
41
lenguaje los criterios de significacin desarrollados para el lenguaje cognoscitivo.
Siguiendo a Hare puede decirse que al igual que lo sealado para los enunciados
indicativos, respecto a un imperativo puede decirse tambin si cuenta o no con
significado segn haga o no referencia a algn estado de cosas identificable
24
. Por esta
misma razn, a los enunciados normativos les resulta de aplicacin criterios lgicos de
correccin para fundamentar sus enunciados, anlogos a los empleados en el discurso
descriptivo.

En cuanto a Stevenson calificado por nuestro autor como el ms iluminado de los
emotivistas
25
- considera Scarpelli que representa el mejor intento por permanecer en el
plano empirista del positivismo lgico, manteniendo el empleo del anlisis del lenguaje,
pero radicado en la tradicin del pragmatismo
26
. As, superando el irracionalismo
neoempirista, Stevenson encara los problemas de la moral de forma positiva, sin negar
la posibilidad de reconocer criterios de significacin y validez en el lenguaje moral
27
.

Scarpelli destaca de Stevenson el haber presentado el significado descriptivo y el
emotivo como dimensiones del lenguaje coexistentes, relacionadas y entre las cuales
media una recproca influencia. Asimismo, subraya su caracterizacin de los enunciados
ticos como trminos dinmicos, aptos para producir determinados sentimientos o

24
HARE, 1952: 31 y ss.

25
SCARPELLI, 1959: 137.
26
A partir de los postulados del pragmatismo, Stevenson asume una teora disposicional
del significado. As, mejorando el sentido pragmtico de significado de Morris (que, al estar referido a las
reacciones psicolgicas que acompaan a un signo, no es constante), Stevenson defiende una teora causal
del significado al considerarlo una propiedad disposicional de los signos. Para ello, entiende Stevenson
que un estmulo tiene una disposicin constante a producir un cierto efecto o respuesta si, para cada
estado de las variables que intervienen en la situacin causal, existe un determinado modo en el cual el
estmulo est ligado al efecto. As, explica cmo puede mantenerse constante el significado de un signo
aun cuando varen sus efectos psicolgicos.
De este modo, distingue entre el significado emotivo y el significado descriptivo de los
enunciados, distincin que funda en el tipo de disposicin psicolgica que el signo lingstico empleado
est dispuesto a generar. Mientras en el caso del significado descriptivo el estmulo y la respuesta son
procesos mentales cognoscitivos, en el caso del significado emotivo son sentimientos y actitudes. As, el
significado descriptivo logra alcanzar el grado suficiente de precisin requerido para la comunicacin y
entendimiento en virtud de las reglas lingsticas a las que est sometido. El significado emotivo, en
cambio, no est sujeto a reglas. Por ello, dado que cada expresin lleva impresa su propia historia
emotiva, y no existiendo expresiones con significados emotivos equivalentes, los significados emotivos
no pueden ser definidos, sino nicamente caracterizados. [STEVENSON, 1945: 46 82].

27
42
actitudes en sus destinatarios en funcin de su significado emotivo, tal como sucede con
las definiciones persuasivas
28
.

Creyendo haber encontrado en los planteamientos de Hare y Stevenson el medio para
superar las insuficiencias del empirismo lgico para dar adecuada explicacin de la
racionalidad del discurso normativo, a Scarpelli le resta estructurar todos estos aportes
en torno a un andamiaje terico. Este lo encuentra en el pragmatismo de Morris y, en
particular, en su modelo semitico tripartito expuesto en su Foundations of the theory of
signs
29
.

Las tesis pragmatistas estn presentes desde los inicios en la gestacin de la teora
semntica de Scarpelli; sin embargo, resultan de particular relevancia cuando son
recurridas por nuestro autor en un momento de madurez de su estudios de anlisis del
lenguaje, en un intento de poder integrar los postulados empiristas y prescriptivistas en
una teora unitaria.

Este esfuerzo se refleja con particular nitidez en Il problema della definizione e il
concetto di diritto
30
, que si bien procura ser un tratado sobre definiciones jurdicas -en

28
Se entiende por 'definicin persuasiva' aquella que recae en trminos que poseen un
significado descriptivo y fuertemente emotivo y por la que se procura cambiar el significado descriptivo
de un trmino a fin de otorgarle una mayor precisin dentro de su vaguedad, manteniendo en lo
fundamental su significado emotivo. Con su uso se pretende, valindose de dicha relacin entre el
significado descriptivo y el emotivo, lograr un cambio en las actitudes de la gente [STEVENSON, 1945.
Cap. IX].
29
En Foundations of the theory of the signs, Morris plantea su estructura terica de los
signos en los siguientes trminos: el proceso en el que algo funciona como signo puede denominarse
semiosis [] Este proceso implica tres (o cuatro) factores: lo que acta como signo, aquello a lo que el
signo alude, y el efecto que produce en determinado intrprete en virtud del cual la cosa en cuestin es un
signo para l. Estos tres componentes de la semiosis pueden denominarse, respectivamente, el vehculo
sgnico, el designatum y el interpretante; el intrprete podra considerarse un cuarto factor [MORRIS,
1935: 27]. Partiendo de estos elementos, seala Morris que pueden abstraerse una serie de relaciones
didicas que se corresponden con las dimensiones y niveles de la semiosis. As, surgen la dimensin
sintctica, semntica y pragmtica que constituyen, respectivamente, el objeto de estudio de la sintaxis,
semntica y pragmtica.
La sintaxis es el estudio de las relaciones sintcticas de los signos entre s y de sus posibles
combinaciones, haciendo abstraccin de las relaciones de los signos con los objetos o con los intrpretes
[Ibid: 43 y ss.]. La semntica se ocupa de la relacin de los signos con aquello que se designa y, por ello,
con los objetos que pueden denotar o que, de hecho, denotan [Ibid: 55 y ss.]. Finalmente, la pragmtica es
la ciencia de las relaciones de los signos con sus intrpretes en las situaciones de uso de los signos. As,
trata de todos los fenmenos psicolgicos, biolgicos y sociolgicos que se presentan en el
funcionamiento de los signos [Ibid: 67 y ss.].

30
43
particular, de la definicin del Derecho-, perfila en ella una teora de la significacin del
lenguaje normativo en la que sostener dicha teora de las definiciones
31
.

Respecto de esta etapa, considera Pintore que Scarpelli parecera haber hallado en la
pragmtica de Morris la soldadura con la que fundir lo que denomina las dos almas
scarpellianas: el empirismo, por un lado, y el prescriptivismo por otro. Aade que
Scarpelli le reconoce a Morris la utilidad del esquema tripartito de los niveles de anlisis
del lenguaje y el mrito de haber rehabilitado sobre el plano de la pragmtica los usos
lingsticos valorativo y prescriptivo. De haber prosperado este intento, Scarpelli habra
conseguido conciliar la teora verificacionista del significado con una actitud no
reduccionista hacia el lenguaje normativo, teniendo en la pragmtica morrisiana el ms
firme fundamento terico de esta conciliacin
32
. Quizs este trabajo constituye el mejor
ejemplo de la actitud anteriormente destacada en su evolucin, es decir, el
reconocimiento de las diversas tendencias con la actitud de poder armonizarlas.

En esta obra, Scarpelli configura la distincin entre el uso descriptivo y prescriptivo del
lenguaje sobre la base de las distintas funciones que ellas cumplen. As, mientras con el
uso descriptivo se registran datos experimentales y se transfiere conocimiento, con el
uso prescriptivo se guan en una cierta lnea los comportamientos de aquellos que, por
una u otra razn, estn dispuestos a observar la prescripcin
33
. Empleando trminos de
Hare, como hace Scarpelli, la diferencia entre enunciados y mandatos se puede formular
diciendo que mientras que el asentimiento sincero a los primeros supone creer algo, el
asentimiento sincero a los segundos supone hacer algo
34
.

Scarpelli sita a la funcin, como criterio de distincin entre los usos de lenguaje, en el
nivel pragmtico de la semitica, pues la presencia de elementos comunes en la
estructura sintctica y semntica de los enunciados descriptivos y prescriptivos impide

31
Como precisa Bobbio, muchas veces Scarpelli mostr estar poco satisfecho de esta obra
[BOBBIO, 1994: XLIV]. El propio Scarpelli, en el prlogo que realiza a la segunda edicin de Contributo
alla semantica del linguaggio normativo se refiere a esta obra en los siguientes trminos: la
investigacin tuvo un desarrollo limitado: la aproximacin no era tradicional, pero el objeto de la
investigacin se limitaba a lo tradicional, un clsico tema de la filosofa del Derecho, el concepto del
Derecho. Las condiciones en las cuales haba preparado dicho trabajo, debiendo cumplir ante todo mis
tareas de juez en el Tribunal de Miln no me permitieron ir ms all del tema [SCARPELLI, 1959a: 42].

32
PINTORE, 1985: 7.

33

34
HARE, 1952: 29 30.
44
establecer en alguno de estos niveles la necesaria diferencia entre ambos usos
lingsticos
35
. En sus palabras, slo sobre este plano [el pragmtico] se puede entender
completamente los significados y las variaciones de significado que a menudo tiene un
determinado signo
36
.

En este trabajo, y atendiendo a los distintos niveles semiticos, Scarpelli afirma la
existencia de una doble definicin de significado. As, en el plano de la pragmtica, un
signo tiene un significado en tanto quien lo usa o quien lo recibe tiene una disposicin
condicionada por experiencias precedentes en torno a la relacin entre el signo y otros
signos o elementos no lingsticos. En el plano de la semntica y de la sintaxis, en
cambio, el significado viene definido como regla de uso, es decir, como el conjunto de
las relaciones enunciables, en las que el signo es de hecho adoptado o debe ser adoptado
para cumplir su funcin de signo. En suma, en la dimensin pragmtica el significado es
concebido como un hbito de comportamiento o disposicin a comportamientos
(enfoque asumido por el pragmatismo americano), mientras que desde la dimensin
sintctica y semntica, el significado es concebido como regla de uso de los trminos
(enfoque asumido por el positivismo lgico)
37
.

Las influencias recibidas y los trabajos producidos en este perodo de gestacin de su
teora semntica revelan un progresivo afinamiento de sus postulados. Esta lnea de
investigacin se vio culminada con dos notables trabajos sobre el lenguaje normativo:
Contributo alla semantica del linguaggio normativo, publicado en 1959 y, diez aos
ms tarde, Semantica giuridica. En tal sentido, a fin de abordar su teora semntica, se
justifica detener en este punto la evolucin de su pensamiento para ver, principalmente
en dichas obras, el detalle de su teora.

35
Ibid: 22 27.
36
SCARPELLI, 1955a: 27 - 28. Como se evidenciar ms adelante, esta ubicacin de la
funcin lingstica en el nivel pragmtico de la semiosis, parece haber sido elegida ateniendo ms a los
inconvenientes de situarlo en alguno de los otros dos niveles semiticos, antes que por las caractersticas
propias de la pragmtica morrisiana.

37
Ibid: 47. Antes que ver en esta duplicidad de significados una situacin
esquizofrnica, Scarpelli considera que sobre la distincin entre las ciencias pragmtica, semntica y
sintctica, los dos conceptos [de significado] no se contraponen ni se excluyen, sino que estn en planos
diferentes y se integran [Ibidem]. Sin embargo, a la luz de lo sealado anteriormente, si bien admite esta
coexistencia de significados a diferentes niveles, en este trabajo, nuestro autor suscribira que el
determinante para esclarecer el significado de un signo, es aqul obtenido en el nivel pragmtico (v. nota
supra.).
45
2. LA SIGNIFICACIN DEL LENGUAJE NORMATIVO

2.1. EL SIGNIFICADO SIN VERDAD

Poco tiempo despus de haber publicado Il problema della definizione e il concetto di
diritto, Scarpelli encara la elaboracin de su proyecto ms ambicioso entre sus estudios
de anlisis del lenguaje normativo: Contributo alla semantica del linguaggio normativo
en adelante, Contributo-. Como destaca Pintore, esta obra constituye un tratado
sistemtico de la semntica de las normas, es decir, del lenguaje prescriptivo en general
pues en l aborda los problemas del significado y de la definicin, de la lgica de las
normas, de la estructura de los sistemas normativos, de los conceptos usados en el
lenguaje normativo y numerosos temas ms
38
.

Sin duda, el aporte ms importante de Contributo es la distincin analtica, en el interior
del principio de verificacin, entre la significacin y la verificabilidad de los
enunciados, con la consiguiente aplicacin de la primera a los enunciados del lenguaje
normativo. Con ello, Scarpelli presenta una convincente forma de tratar a los
enunciados normativos y valorativos como dotados de significado superando
definitivamente el rgido criterio verificacionista postulado por el empirismo
39
.

Como fuera visto, los trabajos previos a Contributo evidencian la creciente
incomodidad producida por el criterio de verificacin de cara al anlisis de funciones no
cognoscitivas del lenguaje. Si bien lo restrictivo del criterio se corresponda con su
fiabilidad, Scarpelli lo compara con un bistur que permite liberar a las ciencias
cognoscitivas de todo elemento no fundado en la experiencia (principalmente, la
metafsica y la especulacin); sin embargo, advierte que la agudeza y facilidad de
empleo del instrumento han seducido a quien lo invent y lo us, y con las partes

38
Considera Pintore que posiblemente sea su vocacin interdisciplinaria y el haber
trascendido los lmites del Derecho para abarcar temas de semitica, de lgica y de filosofa moral lo que
hizo que esta obra no tuviese la acogida de otros escritos de Scarpelli y que, por el contrario, siguiera la
suerte de otras obras anlogas en la filosofa analtica. PINTORE, 1985: 1.

39
Por este cuestionamiento al verificacionismo, que le permite superar definitivamente las
incomodidades semntica que implicaban este criterio de significado de cara al lenguaje normativo,
considero esta obra como un claro ejemplo de la tercera actitud indicada inicialmente; es decir, la de
reformular ciertas tesis de partida.
46
enfermas de las ciencias cognoscitivas se han amputado tambin los miembros sanos de
la cultura no cientfica
40
.

De ah que siguiendo el planteamiento de Hare nuestro autor haba procurado conciliar
este principio de verificacin con la posibilidad de significacin del lenguaje normativo;
sin embargo, en dicha pretensin ms que cuestionar o socavar el principio en s,
demostr que los enunciados prescriptivos, al menos parcialmente (en su elemento
frstico) tambin quedaban comprendidos en su alcance por ser similar al de los
enunciados indicativos. En esta ocasin, en cambio, Scarpelli cuestiona la integridad del
principio en s mismo y lo hace valindose de una distincin analtica en su interior as
como de una serie de redefiniciones.

Scarpelli parte de analizar el principio de verificacin emprica asumido como
fundamento ltimo de justificacin y significacin de los enunciados descriptivos. Este
principio, advierte, implica dos cosas diferentes: en primer lugar, saber a qu estados o
eventos se est haciendo referencia con la asercin y, en segundo lugar, admitirla o
mantenerla si sometindola a la experiencia comprobamos que se corresponde con los
hechos o, de otra forma, rechazarla o abandonarla
41
.

Como destaca Scarpelli, estos dos elementos dentro de la verificacin han sido
considerados conjuntamente por las distintas versiones que se han postulado del
principio; es ms, se ha concebido al primero solamente en funcin del segundo. As, al
considerarlos conjuntamente resulta que, segn este principio, el saber las situaciones o
eventos a los que se refiere una asercin es relevante solamente como condicin de la
comprobacin de la correspondencia de las aserciones con los hechos. Por esto, se dice
que una asercin es significante slo si es verificable.

Scarpelli no considera que exista ninguna necesidad lgica de ligar ambos elementos
que bien pueden ser distinguidos y separados; por ello, postula una serie de
redefiniciones que permiten entender de mejor forma este principio. As, redefine el
trmino significado y los conceptos conexos de forma tal que se debe entender por
significante al lenguaje en tanto que sirve a formular aserciones de las cuales sepamos

40

41
Ibid: 94 95.
47
las situaciones o eventos a los que se refiere, independientemente del hecho que luego
sea controlado la correspondencia de las aserciones con los hechos. Sobre la base de
esta redefinicin, establece un principio de significacin aplicable a toda asercin
obtenida analticamente a partir de dicha redefinicin de significado.

En esta misma lnea, redefine el trmino verificacin y los conceptos conexos de
forma tal que se debe tener por verdaderas a las aserciones que se correspondan con los
hechos. Sobre la base de esta redefinicin, establece un principio de verificacin que
sirva como criterio para admitir y mantener o rechazar y abandonar las aserciones.

Tomando en cuenta estas redefiniciones de significacin y verificacin, sostiene
que significado y verdad pueden entenderse de modo independiente por lo que el
principio de significacin y el principio de verificacin no operan necesariamente
juntos. Entre estos conceptos no media una relacin de implicacin recproca pues si
bien el concepto de verdad presupone lgicamente el concepto de significado (no se
puede comprobar si una asercin es o no conforme con los hechos si no sabemos a qu
situaciones hace referencia), el concepto de significado puede ser empleado sin que sea
necesario contar con la verdad de dicha asercin (puede haber aserciones de las que
sepamos la situacin o evento al que se refieren sin que las sometamos al criterio de
comprobacin con la experiencia para admitirlas o rechazarlas)
42
.

Las ventajas y la potencialidad de esta distincin son evidentes pues, pudiendo hablar
de un significado sin verdad, el principio de significacin puede ser extendido sin
dificultad de las aserciones a los enunciados de cualquier naturaleza, en la medida en
que puedan traducirse al lenguaje fisicalista
43
. Asimismo, esta redefinicin de
significado se corresponde de una mejor forma con el uso prctico que se hace del
lenguaje e, incluso, permite cumplir de mejor forma la funcin de gua de los
enunciados sea descriptivos o prescriptivos.

42
Ibid: 95 96.

43
En este punto cabe destacar, como precisa Jori, que si bien la verificacin no constituye
el criterio de significacin de los enunciados prescriptivos, ello no implica que stos carezcan de algn
criterio que pueda dotarles de significado. Destaca Jori que as como el criterio de la falsabilidad dota de
significacin a los enunciados descriptivos, considera que slo indicando una accin que viole una
prescripcin, es posible decir que dicha prescripcin hace referencia en ltima instancia a acciones
observables y, por tanto, es significante. De esta forma, concluye, as como el test de la significacin
emprica es su falsabilidad, el test de la significacin de las prescripciones es su violabilidad. JORI,
1994: 184.
48
En el campo de las disciplinas normativas por ejemplo, el Derecho- la utilidad del
principio de significacin segn la mencionada redefinicin se aprecia en que dicho
principio constituye el presupuesto para operaciones que lleven a admitir y mantener, o
bien a rechazar y abandonar enunciados como, por ejemplo, cuando los juristas deben
admitir la validez o invalidez de una norma.

Asimismo, en el mbito del uso no cognoscitivo del lenguaje, se pueden realizar
deducciones de premisas a consecuencias y operaciones de control de la correccin de
las deducciones. Al igual que en el mbito del uso cognoscitivo, los enunciados
correctamente deducidos de premisas significantes son siempre significantes. As,
considerando la funcin de gua del comportamiento de los enunciados ser posible la
sustitucin de premisas y de la conclusin en la medida que, si unas son capaces de
guiar el comportamiento, tambin lo sern las otras al ser igualmente significantes.

En suma, mediante la distincin y redefinicin referidas, Scarpelli cumple su objetivo
de justificar la fundamentacin de su teora de las definiciones sobre la base del
lenguaje de las cosas; sin embargo, la trascendencia semntica del principio de
significacin excede este objetivo pues, con ella, ha resuelto definitivamente el
problema de la no significacin de los enunciados normativos. A partir de este
principio, puede considerar a las normas y valores como significantes y susceptibles de
sometimiento a un control lgico.

No obstante lo expuesto, Contributo no constituye la culminacin de las ideas que
nuestro autor ha venido madurando sobre el tema sino que constituye una etapa
intermedia pero fundamental que se ver culminada con la publicacin, diez ao sms
tarde, de la voz Semantica Giuridica. Como afirma Pintore
44
, las tensiones que se
advierten en los postulados empleados por Scarpelli en Contributo evidencian que, en
dicho momento, nuestro autor aun no hubiera desarrollado cabalmente todas las tesis
semiticas implcitas en dicha obra, detenindose ante el cruce de las diversas opciones
tericas que ellas sugieren.

44
PINTORE, 1985: 10 y ss.
49
En concreto, destaca esta autora la dificultad que supone ubicar la funcin lingstica en
la estructura semitica de Scarpelli, dado que sta no se corresponde ni con el nivel
sintctico (por cuanto la funcin de un enunciado no est determinada por la forma
gramatical en el que se formula
45
) ni con el semntico (dimensin, hasta ese momento,
exclusivamente referencial). A su vez, la pragmtica, nivel donde Scarpelli ubica la
funcin lingstica, no est exenta de dificultades pues el carcter mutable y contingente
de los efectos que la emisin de una prescripcin pueda causar en el destinatario, o el
estado psicolgico del emisor -elementos propios de este nivel semitico segn Morris-
contrasta con el carcter determinado y constante con que deben contar las
prescripciones para erigirse en autnticas guas de comportamiento.

Las caractersticas que Scarpelli atribuye a la funcin lingstica no parecen calzar con
las del nivel pragmtico en que la ubica. Tal desencuentro permite a Pintore decir que
las distintas tesis semiticas presentes en Contributo determinan que Scarpelli habra
podido orientar su teora del significado del lenguaje prescriptivo hacia el pragmatismo
causalista de Morris; hacia una concepcin de la pragmtica como la planteada por
Searle; o, hacia una concepcin extendida del significado que incluya un aspecto
referencial y funcional, ambos en el nivel semntico.

La primera opcin habra implicado no solamente caracterizar la funcin de gua de los
comportamientos de los enunciados prescriptivos en trminos causalistas como
'estmulo' y 'disposicin', sino tambin dejar de concebir el significado como un
fenmeno reglado para asumirlo exclusivamente en trminos causales. Como ser visto
en el desarrollo siguiente, Scarpelli la descarta por entenderla como una manifestacin
de la falacia descriptivista.

45
En Contributo, Scarpelli se refiere a los modos como son formulados los enunciados y
su relacin con las funciones lingsticas. As, seala que en los lenguajes existen distintos modos que
se corresponden con las diversas funciones del lenguaje. La definicin de dichos modos comporta la
referencia a la funcin en el cual es adoptado el lenguaje. Seala, incluso, que el modo en que se formula
un enunciado es la forma ms directa para reconocer la funcin que ste cumple. Sin embargo, tambin
advierte que la normal correspondencia entre una funcin y un modo podra no darse, pudiendo un
enunciado ser formulado en un modo que normalmente no corresponde a su funcin. En tales casos,
aade, la funcin podr ser igualmente reconocida en base a elementos y factores de la situacin en la que
el enunciado es emitido o recibido. Ejemplo de tales situaciones se encuentran en las normas jurdicas
contenidas en los cdigos que suelen estar formuladas en modo indicativo pero, sabiendo que se trata de
un cdigo, es posible afirmar que tienen una funcin normativa. Ibid: 90.
50
La segunda direccin habra implicado caracterizar a la semntica como el estudio de
las referencias y a la pragmtica como el estudio de las tpicas situaciones de uso de los
enunciados en cada uno de los distintos contextos. Esta opcin es, a su vez, descartada
por Scarpelli, por considerar que diluye la 'gran divisin' entre el lenguaje descriptivo y
prescriptivo.

La ltima direccin es precisamente la que recorre diez aos despus en Semantica
giuridica
46
, presentando al significado como una categora que incluye tanto la
referencia como la funcin, a la que ubica en el nivel semntico. Ello le permite
reformular las distintas categoras semiticas a fin de adaptarlas a las exigencias de la
significacin del lenguaje prescriptivo.

2.2. UNA NUEVA CONCEPCIN DE SIGNIFICADO

La consideracin de la funcin, adems de la referencia, en el anlisis del lenguaje,
implic necesarios cambios en la teora del significado. El primero de ellos guarda
relacin con la tesis del significado como referencia. A entender de Scarpelli, si
respecto de un enunciado descriptivo se puede decir que tiene significado como
referencia cuando la referencia es susceptible de ser verificada, respecto a un enunciado
prescriptivo se deber decir que tiene significado como referencia cuando la referencia
permite decidir si un determinado comportamiento supone el cumplimiento o
incumplimiento de la prescripcin. As, postula una nueva definicin de significado
como referencia, de tal forma que decir que un enunciado tiene significado como
referencia implica afirmar que dicha referencia hace posible la actuacin de su funcin
(verificacin de su ocurrencia, en el caso de los enunciados descriptivos, determinacin
de su cumplimiento en el de los prescriptivos)
47
.

46
Este, si bien no es el ms reconocido y citado entre los trabajos de Scarpelli sobre el
lenguaje jurdico, considero que es el ms maduro y en el que llega a afinar las distintas aristas de ciertas
tesis que hasta entonces aun generaban tensiones en su teora semntica. En este sentido, la madurez de su
teora de semntica jurdica se evidencia en este trabajo que, considero, es el claro ejemplo de la ltima
actitud indicada inicialmente; es decir, elaborar su propia teora sobre la base de una sistemtica
ordenacin de las tesis reformuladas de la perspectiva analtica. As, al impulso emprendido en
Contributo, mediante el cuestionamiento al verificacionismo, se suma en esta obra el cuestionamiento a la
semitica morrisiana y al emotivismo de Stevenson, aunque sin dejar de reconocerles los indudables
aportes de estos planteamientos.

47
SCARPELLI, 1969a: 986, col der.
51
El segundo cambio est referido a la definicin misma de significado. Habiendo
reconocido como componentes de los enunciados significantes, al portador de referencia
y al indicador de su funcin, advierte que no es posible mantener una definicin de
significado que considere la referencia, pero desatienda la funcin. En tal sentido, dice
Scarpelli, una adecuada definicin de significado contiene la consideracin conjunta de
la referencia y la funcin
48
.

En este punto, es importante enfatizar que, como dice nuestro autor, el significado no
lo es de las singulares expresiones lingsticas, sino de los enunciados compuesto por
las expresiones lingsticas. No obstante, adems de este significado en sentido pleno
(referencia y funcin), es posible hablar de significado en un sentido dbil, es decir,
separando la referencia y la funcin, siempre que se tenga en cuenta que la referencia y
la funcin deben combinarse en enunciados en los cuales, gracias a la referencia, se
realice la funcin
49
.

As, mientras que los enunciados tienen significado pleno, como referencia y funcin,
las palabras aisladas tienen un significado dbil, en tanto portadoras de referencia o
indicadoras de la funcin, por lo que pueden formar parte de enunciados con significado
pleno
50
. De esta forma puede decirse que en las palabras aisladas, portadoras de
referencia o indicadoras de funcin, es decir, que cuentan con un significado en sentido
dbil, se reconocen las unidades mnimas de significacin del lenguaje
51
. En cambio, en
los enunciados con referencia y funcin se reconocen las unidades mnimas de
significacin en torno a las cuales se articula un discurso
52
.

48
Ibid: 987, col. izq.

49
Ibidem.

50
Como bien destaca Scarpelli, el que slo los enunciados cuenten con significado pleno
no desconoce la existencia de enunciados compuesto por palabras aisladas por el hecho que alguno de sus
elementos est sobreentendido. As, por ejemplo, una palabra aislada, portadora de referencia o funcin,
podr valer como enunciado cuando est sobreentendida la parte faltante, que resultara de la situacin en
que la funcin o referencia es adoptada (ej: la palabra llueve o come).

51
Precisa Scarpelli que, si bien no est expresamente comprendido en este supuesto, el
caso de los signos lgicos es anlogo al de las palabras aisladas. Tienen significado en sentido dbil,
como indicadores de relaciones que puedan darse entre los dems signos y, por esto, son capaces de entrar
a formar parte de enunciados con significado pleno.

52
SCARPELLI, 1969a: 987 col. izq.
52
2.3. LA SIGNIFICACIN DE LOS ENUNCIADOS VALORATIVOS

El estudio de los significados de los trminos de valor constituye un supuesto de
constante inters por parte de la filosofa analtica. Su complejidad ha hecho sucumbir
los intentos reduccionistas o emotivistas para explicarlos pues, como grafica Scarpelli,
[los trminos de valor] portan en su significado un quid proprium no reducible a
simples referencias a hechos, ni al significado emotivo, sino que portan tambin
referencias a hechos y significados emotivos y las tres cosas forman a menudo un lo en
el que no es fcil conducirse
53
.

A juzgar de nuestro autor, el paso ms importante para esclarecer el significado de los
trminos de valor, permaneciendo en el mbito del principio de significacin, ha sido
poner en claro que el uso de los trminos de valor implica referencias a normas. As, el
uso valorativo del lenguaje indica la conformidad o disconformidad entre un evento,
una cosa o una situacin y un esquema calificativo determinado. De esta forma, en
sentido estricto, tales trminos slo indican una cierta relacin de conformidad o no
entre los actos o comportamientos calificados y las prescripciones contenidas en las
normas jurdicas asumidas como esquemas de calificacin
54
.

Este criterio de significacin de los trminos valorativos encuentra un fecundo mbito
de aplicacin en el lenguaje jurdico. As, sugiere que muchas veces los trminos de
valor son usados en el Derecho simplemente para indicar la conformidad o
disconformidad de estados o eventos respecto a ciertos estndares, a ciertas sentencias
prescriptivas dadas. De esta forma, en el lenguaje jurdico, el uso de la palabra no es
ms valorativo, sino descriptivo. Es el caso, por ejemplo, de las palabras "justo",
"deber" y similares del lenguaje de los juristas, los cuales, exige, deberan ser
presentados siempre de forma entrecomillada indicando simplemente la conformidad (y,
su contrario, la disconformidad) respecto a determinadas prescripciones
55
.

Para Scarpelli, no existe ningn impedimento para que un mismo smbolo pueda ser
usado, sea en uso valorativo o bien descriptivo con relacin a sentencias prescriptivas
dadas; sin embargo, anota, sera mejor adoptar smbolos diversos para usos diversos

53

54
Ibidem.

55
53
dado que, psicolgicamente, es fcil deslizarse casi inadvertidamente de un uso al otro.
Sin embargo, como reconoce, el uso que los juristas prefieran dar a trminos que pueden
ser empleados tanto de forma valorativa como descriptiva, es un problema cuya
solucin no pasa por la filosofa analtica ya que depende de razones morales,
polticas, prcticas, en relacin con la funcin que se atribuye a los juristas en la
sociedad, en relacin con los objetivos en orden a los cuales se piensa que el lenguaje
jurdico debe ser adoptado
56
.

Es en Semantica giuridica
57
, donde se encuentra una posicin ms clara sobre el tema
58
.
En ella, precisa que el anlisis de los trminos y los enunciados valorativos viene
comprendido en el marco del prescriptivismo que, como fuera dicho, encumbra a los
enunciados prescriptivos al mismo nivel que los descriptivos. As, la presencia de
trminos valorativos no implica estar ante una funcin del lenguaje distinta de las
reconocidas por la Gran Divisin; sin embargo, ello no impide considerarlas de
particular inters dado su recurrente empleo, precisamente, en la funcin prescriptiva
del lenguaje.

Estos trminos, precisa Scarpelli, cuentan tanto con un significado descriptivo como con
uno emotivo; sin embargo, a diferencia de cualquier otro enunciado, en los valorativos,
el significado emotivo es intenso, hasta el punto de desplazar al descriptivo que suele
ser tenue.

En virtud del indicado significado emotivo se verifican dos efectos a nivel pragmtico:
el primero, es una funcin pragmtica expresiva y la ejercita manifestando actitudes y
disposiciones preferenciales a favor o en contra, con una riqusima gama de variedades

56
Ibidem. Esta forma de entender los trminos valorativos empleado en el Derecho, en
particular, el entender el trmino justo como legal en tanto conforme con determinadas normas
jurdicas, llevara a calificar a Scarpelli como un positivista tico. Sin embargo, y al margen de la
dificultad para definir esta modalidad de positivismo, considero que sera una calificacin apresurada en
tanto que, con la indicada definicin, Scarpelli pretende esclarecer un trmino indeterminado y fuente de
constantes disensos entre los juristas, mas no proponer una teora sobre la normatividad del Derecho; en
otras palabras, que lo justo se entienda como legal (posicin de Scarpelli) no supone que por ello deba
ser obedecido (posicin del positivismo ideolgico).

57
SCARPELLI, 1969a: 987 988.

58
Esta posicin no es necesariamente compartida a juzgar por los comentarios que al
respecto tiene Barrere, para quien en el transcurso de casi diez aos en los que este autor se pronuncia
sobre el particular no se observan diferencias reseables [respecto de la caracterizacin presentada en Il
linguaggio valutativo e prescrittivo referida anteriormente], como no sea la asignacin de la prioridad
definitoria a la prescripcin (o norma) frente a los trminos de valor cuyo uso expresa parcamente
este autor- conlleva (involge) referencias a normas. [BARRERE, 1990: 119].
54
y matices. La segunda es una funcin pragmtica de estimulacin de actitudes y
disposiciones, igualmente importante
59
.

Por su parte, el significado descriptivo, que se verifica a nivel sintctico-semntico, es
en estos trminos extremadamente vago. Precisamente los desarrollos emprendidos por
el prescriptivismo han establecido que dichos trminos implican la presencia y
aplicacin de proposiciones prescriptivas; en otros trminos, que este nivel del
significado en estos trminos consiste en declarar las proposiciones prescriptivas
implicadas en las relaciones con los entes valorados.

Ahora bien, el desequilibro entre el significado emotivo y el sintctico-semntico de los
trminos valorativos puede variar en funcin de las caractersticas que presente el
discurso prescriptivo en el que se encuentran insertos. As, destaca Scarpelli que cuando
dicho discurso constituye un universo organizado y sistemtico, el significado emotivo
de los trminos y de los enunciados valorativos de aqul universo tiende a disminuir,
pudiendo incluso desaparecer, favoreciendo as a la precisin del significado sintctico-
semntico. En tales casos, la funcin pragmtica expresiva queda reducida a la genrica
adhesin a las premisas y a los objetivos del discurso, pudiendo desarrollarse, entonces,
una funcin tcnica en la aplicacin de las prescripciones de dicho universo.

En este punto merece destacarse una distincin planteada por Hare a nivel pragmtico
referida a la actitud de quien emplea los trminos valorativos hacia las prescripciones
implicadas en su uso. As, mediante un trmino de valor se puede dar una simple
declaracin de la calificacin de una situacin por determinadas prescripciones, sin que
ello implique su aceptacin los denominados juicios de legalidad- y, por otro, la
adhesin a las prescripciones, con la intencin de afirmarlas o reafirmarlas como guas
de comportamiento los denominados juicios de valor-. Esta distincin le permite
sostener el uso de trminos valorativos no slo en discursos normativos sino en
aquellos, como los de la ciencia jurdica, en la que puede declarase sin por ello aceptar,
la presencia y uso de ciertas prescripciones.

59
SCARPELLI, 1969a: 987, col. der.
55
En suma, para Scarpelli, los trminos de valor satisfacen las exigencias del principio de
significacin referido en el acpite anterior en tanto que, adems de referencias a
hechos, tambin hace referencia a normas, a condicin de que dichas normas sean
significantes. En otras palabras, los trminos de valor son significantes cuando es
posible reconocer la funcin directiva en la experiencia del hombre, cuando se
comprende qu preferencias estn tras de ellas y a qu preferencias ellos guan, cuando
se ve dnde iremos a terminar aceptndolas
60
. En concreto, respecto a los trminos y
enunciados valorativos que se dan en el discurso jurdico, considera la tesis
prescriptivista de significacin de estos trminos perfectamente adecuada ... al punto
de parecer cortada a medida para ella. Esto le permite concluir de forma optimista,
afirmando que un anlisis prescriptivista, con aplicacin de la teora de las
proposiciones de reduccin est en grado de resolver todos los misterios del significado
y de la lgica de las valoraciones jurdicas
61
.

2.4. LA SEMITICA REFORMADA

La definitiva superacin de la falacia descriptivista lograda por el prescriptivismo, exige
la revisin de los planteamientos que procuraban explicar, desde la unilateralidad del
descriptivismo, el funcionamiento de los signos y el lenguaje. Por ello, Scarpelli
emprende una revisin de la semitica en la que se bas gran parte de su obra: la de
Morris expuesta en Foundations of the theory of signs. As, sin dejar de reconocer su
utilidad, mantiene las lneas principales de dicho esquema pero sustituyendo el
planteamiento descriptivista por uno abierto a las articulaciones de las funciones
lingsticas
62
.

Atendiendo a este nuevo planteamiento, un lugar relevante en la semitica reformada le
corresponde a las reglas funcionales. Es decir que, adems de las reglas concernientes a
las relaciones entre los signos (sintaxis morrisiana), las relaciones de referencia entre los
signos y lo designado (semntica morrisiana), y las relaciones entre los signos y las
condiciones de quienes los usan y sus destinatarios (pragmtica morrisiana), la
estructura lingstica comprender reglas que regulen los nusticos de los enunciados

60

61
SCARPELLI, 1969a: 988, col. izq.

62
Ibid: 989 col. izq y der.
56
respecto a los objetivos propios de la funcin descriptiva y prescriptiva del lenguaje
63
.
Al igual que las dems reglas que integran la estructura lingstica, las reglas
funcionales tambin pueden ser determinadas por reconocimiento, construccin o
reconstruccin
64
.

De esta forma, la semitica reformada de Scarpelli, atribuye un rol importante a la
distincin entre las funciones del lenguaje y reconoce que el nivel para dicha distincin
se encuentra en la semntica. As, las reglas semnticas de funcin, junto con las reglas
semnticas de referencia, determinan las relaciones entre los signos y lo designado;
mientras stas establecen lo que designan los signos, aqullas establecen en qu funcin
se hace la referencia.

Con esta nueva configuracin de la semntica, Scarpelli concilia en este nivel semitico
las recurrentes tensiones en sus elaboraciones previas. Tras esta reformulacin, el nivel
semntico no es ahora configurado como la disciplina concerniente a las relaciones
entre los signos y lo designado en orden a la funcin descriptiva, sino como la disciplina
concerniente, y distintiva, de las diversas relaciones funcionales entre los signos y lo
designado, relaciones funcionales resultantes de la combinacin en los enunciados, con
la intervencin de los signos lgicos, de los signos portadores de referencia y de los
signos indicadores de funciones
65
.

63
Ibid: 987, col izq. y der.

64
En este punto cabe destacar la relevancia que Scarpelli le confiere a la actitud que
asume el estudioso respecto del lenguaje, la cual tendr implicaciones en la determinacin de la estructura
lingstica as como en la interpretacin de los signos de dicho lenguaje.
As, precisa Scarpelli, que dicha actitud puede consistir en la formulacin de la estructura de un
determinado lenguaje en una determinada sociedad (reconocimiento del lenguaje) o bien la elaboracin de
dicha estructura de un lenguaje artificial (construccin del lenguaje). Sin embargo, siendo situaciones de
excepcin lo que se suele dar es la actitud intermedia, es decir, la reconstruccin del lenguaje. Por ella,
partiendo del reconocimiento de la estructura de un lenguaje determinado, se interviene en dicha
estructura sea para precisarla o modificarla, en orden a ciertos fines.
La distincin entre reconocimiento, construccin o reconstruccin resulta de aplicacin tambin
a la interpretacin lingstica, entendiendo por tal al proceso por el que se atribuyen significados a
vehculos sgnicos percibidos en especficos contextos de experiencia. Seala Scarpelli que la
interpretacin sera nicamente reconocimiento si en el contexto en el que son percibidos los vehculos
sgnicos que se interpretan, la estructura del lenguaje proveyese el significado de forma unvoca y el
intrprete aceptase mantenerse fiel a dicho significado impartido por la estructura. No obstante y dado
que, por lo general, tales condiciones no se suelen verificar, la interpretacin termina siendo
reconstructiva; y, tal reconstruccin es ms amplia y profunda cuanto ms lejano del cumplimiento de
dichas condiciones. [Ibid: 982, col. der. y 983 col. izq.].

65
Ibid: 989, col. der.
57
Aade que la semntica, entonces, no se limita a estudiar los signos como portadores
de referencia a lo designado, sino que los estudia tambin como indicadores de funcin,
y en las referencias a lo designado y en las indicaciones de funciones, ve significados en
sentido dbil, mientras el significado pleno requiere la combinacin de referencia y
funcin, en referencias que hagan realizable una funcin
66
.

Esta consideracin funcional de la semitica, tambin implica la reformulacin de la
estructura del lenguaje, entendida como una estructura regulativa. As, en esta nueva
estructura funcional, la sintaxis regula las relaciones entre los signos determinadas por
reglas de formacin y de transformacin, mientras que la semntica regula las
relaciones entre los signos y lo designado, determinadas por reglas de referencia y
reglas funcionales. Al igual que con la semitica de Morris, esta estructura del lenguaje
puede ser establecida por reconocimiento, construccin o reconstruccin.

En sentido estricto, la estructura de un lenguaje est constituida por reglas sintcticas y
semnticas, las cuales determinan el significado de los enunciados. Sin embargo, es
posible hablar de la estructura de un lenguaje en sentido amplio, que comprenda las
reglas pragmtica, es decir, las reglas que ataen a las relaciones entre los signos y las
condiciones de quien los usa o, eventualmente, de sus destinatarios.

En este punto se advierte, una cierta indeterminacin en la configuracin de la
pragmtica. Mientras por un lado, reproduciendo la caracterizacin de la pragmtica
morrisiana, afirma Scarpelli que dicho nivel concierne a las relaciones entre los signos
y los intrpretes, incluyendo todos los fenmenos biolgicos, psicolgicos y
sociolgicos que se producen en el funcionamiento de los signos
67
; por otro, la
caracteriza en torno a las reglas pragmticas, por las que se formulan las condiciones de
empleo de los signos en determinadas condiciones y que pueden ser determinadas por
reconocimiento, construccin o reconstruccin
68
.

Esta indeterminacin se debera a que Scarpelli quien aun considera que la pragmtica
tiene por objeto principal de estudio la capacidad emotiva y persuasiva de los signos

66
Ibidem.

67

68
58
lingsticos- no ha abandonado del todo la concepcin causalista de la pragmtica de
Morris. Por ello, no resulta del todo evidente la apreciacin de Pintore, para quien en
Semantica giuridica, Scarpelli concibe este nivel como un estudio de las reglas que
controlan los efectos tpicos del uso del lenguaje en los distintos contextos. Ello, aade,
le permite a nuestro autor distinguir entre las reglas semnticas de referencia y funcin;
las reglas pragmticas que controlan la explicacin de las funciones lingsticas en los
contextos tpicos; y, los efectos ulteriores que se acompaan el uso del lenguaje, que
correspondera a un estudio sociopsicolgico
69
.

Retomando la estructura del lenguaje, considera Scarpelli que dentro de dicha
estructura, las reglas sintcticas y las reglas semnticas constituyen el significado
sintctico-semntico en sentido dbil y pleno. Sin embargo, el concepto de significado
puede ser alargado hasta comprender, junto al significado sintctico-semntico, tambin
la dimensin pragmtica de los signos.

En efecto, tanto los signos empleados en la funcin descriptiva como en la prescriptiva
pueden ejercitar, junto a dicha funcin, una funcin pragmtica expresiva y, bajo dicho
perfil, quedar sujetos a reglas pragmticas. En ambos casos, la funcin expresiva se
corresponde con el significado conferido a los signos en la estructura sintctico-
semntica. As, por ejemplo, un mandato y una asercin expresan, respectivamente, una
voluntad y una creencia en cuanto que a los signos empleados para formularlos se les
atribuyen, en la estructura sintctico-semntica del lenguaje al que pertenecen,
significado (como referencia y funcin) de mandato y de asercin
70
.

Incluso, destaca nuestro autor, la aplicacin de las reglas pragmticas concernientes a la
funcin expresiva puede ser uno de los factores ms importantes que, en el caso de
ambigedad, permiten precisar significados y funciones sobre el plano sintctico-
semntico. Ello es de gran relevancia para la teora de la interpretacin
71
.

Recapitulando, en su semitica reformada la distincin entre la funcin descriptiva y
prescriptiva del lenguaje viene dada en la dimensin sintctico-semntica. Si a ello le

69
PINTORE, 1985: 13 14.

70

71
Ibidem.
59
sumamos la dimensin pragmtica resultara que los enunciados, que en la dimensin
sintctico-semntica se adscriben a la funcin descriptiva o a la prescriptiva, pueden
tener, adems, un significado emotivo y ejercitar una funcin pragmtica expresiva
72
.

El revisionismo de las categoras de Morris alcanza tambin a los conceptos semiticos
genticos, tales como signo, designado, interpretante y lenguaje, con el fin de
adaptarlos a este planteamiento funcional.

Para Scarpelli, el concepto de signo coincide en lo principal con el de Morris; es decir
que algo es un signo cuando ejercita o contribuye a ejercitar una funcin sgnica; sin
embargo, precisa que dicha funcin no es exclusivamente la funcin descriptiva
considerada por Morris, sino tambin la funcin prescriptiva.

Lo designado, por su parte, es aquello que est con un signo en relacin de referencia,
pero, advirtiendo que se trata, de forma actual o potencial, de una referencia en el
ejercicio de una funcin.

El concepto de interpretante es quizs, el de mayor elaboracin por parte de Scarpelli,
posiblemente, porque en l se evidenciaba, a su entender, el descriptivismo de Morris.
As, este concepto puede ser caracterizado respecto de los enunciados o respecto de los
signos aislados; desde la perspectiva de quien emplea los signos o de quien los recibe;
o, referido a la dimensin sintctico-semntica o ampliado a la dimensin pragmtica.

En efecto, seala Scarpelli que el interpretante se configura como las reacciones (o
disposiciones a reaccionar) respecto a lo designado y, por tanto, relativas a la dimensin
semntica de la referencia, pero orientadas en base a dimensin semntica de la funcin.
Sin embargo, dado que este concepto de interpretante se aplica solamente a las
reacciones a enunciados con significado pleno, a un signo portador de significado dbil
puede decirse que le corresponde un pre-interpretante, entendido como la disposicin
a reaccionar a los enunciados que contengan dicho signo.

72
60
Por otra parte refiere nuestro autor que es posible extender el concepto de interpretante
para incluir, adems de las reacciones correlativas a los signos en su dimensin
sintctico-semntica, todas las reacciones de quien recibe el signo, incluso aquellas
dependientes de su significado emotivo y de su funcin expresiva.

A su vez, desde el punto de vista de quien adopta los signos, los interpretantes sern
configurados como actitudes a servirse de los signos con las referencias y las funciones
que se les atribuye en la estructura sintctico-semntica del lenguaje al que pertenecen
y, en general, como actitudes a servirse de los signos, en sus dimensiones sintctico-
semnticas y en el significado emotivo y en la funcin expresiva.

En cuanto a la definicin de lenguaje, Scarpelli considera conveniente mantener la
propuesta por Morris, para quien un lenguaje es un conjunto intersubjetivo de signos,
cuyo uso est determinado por reglas sintcticas, semnticas y pragmticas. Sin
embargo, precisa que mantiene esta definicin si presupone el concepto de signo antes
explicado y que incluye las reglas funcionales entre las reglas semnticas.

Scarpelli aborda un concepto adicional que considera tiene adecuada cabida en esta
nueva estructura: aqul de fuerza introducido por Austin
73
. Entiende Scarpelli por tal
concepto el especfico efecto que el emisor de un enunciado tiende a obtener en un
destinatario fuerza intencional-, o el especfico efecto en realidad obtenido fuerza
actual-. A partir de esta definicin se advierte que entre la funcin descriptiva o
prescriptiva de un enunciado, y su fuerza informativa o directiva, no media una
necesaria correspondencia.

En efecto, precisa nuestro autor, la funcin de un enunciado depende de las reglas de la
estructura del lenguaje al que pertenece, mientras que su fuerza depende de la situacin
en la cual viene emitida y recibida, y de las motivaciones de quien lo emite y de quien
lo recibe.

Sin embargo, estos conceptos se relacionan en la medida que la fuerza corresponde a los
enunciados y no a simples sonidos o figuras, por lo que est subordinada a que el

73
Sobre el concepto de fuerza, vase AUSTIN, 1962. Conferencia VIII: 138 152.
61
enunciado sea precisamente un enunciado, es decir, que en la estructura de lenguaje al
que pertenece tenga un significado pleno con referencia y funcin.

Sobre la base de la semitica revisada por Scarpelli, es pertinente realizar algunos
comentarios. Es claro que su preocupacin, tras la superacin del descriptivismo, es una
adecuada configuracin de la funcin lingstica y su insercin en un esquema
semitico idneo. Sin embargo, considero que las ventajas obtenidas por una adecuada
caracterizacin de la funcin lingstica son inversamente proporcionales a su efecto
sobre la distincin de los niveles semiticos.

Recordemos que, en el esquema de Morris, los niveles se corresponden con las
relaciones entre los distintos elementos semiticos; es decir, entre los signos entre s
(sintaxis); entre los signos y lo designado (semntica); o, entre los signos y los
intrpretes (pragmtica). El efecto que produce la insercin del elemento funcional a
este esquema no concebido para acogerlo es que, en mi opinin, se termina
desdibujando estas distinciones.

Por ello, precisamente, es que la detallada configuracin de la semntica en la semitica
revisada no se corresponde con el esbozo que hace de los otros niveles semiticos. As,
por ejemplo, tras enfatizar que tanto la referencia como la funcin del enunciado se
determinan en el nivel semntico, Scarpelli matiza esta afirmacin para sealar que,
dentro de la estructura lingstica, la distincin de las funciones del lenguaje se realiza
en la dimensin sintctico-semntica. Me parece ms acertada esta ltima afirmacin
pues no es claro cmo, desde la pura semntica, con prescindencia de la sintaxis se
puedan formular enunciados con referencia y funcin. Considero ms bien que, sin la
intervencin de las reglas sintcticas, la semntica nicamente podra determinar la
referencia de palabras aisladas (significado en sentido dbil). En tal sentido, la sola
semntica sera insuficiente para determinar la funcin de un enunciado ya que
necesariamente se requerira de las reglas sintcticas. Por ello, en sentido estricto, el
significado pleno de los enunciados no se dara en la sola semntica (y, menos, en la
sola sintaxis) sino, (como bien dice en algunos pasajes aunque contrariando la
caracterizacin que da a la semntica) necesariamente en la dimensin sintctico-
semntico, por lo que las reglas semnticas funcionales seran en realidad reglas
sintctico-semnticas funcionales.
62
En la dimensin pragmtica tambin se advierte una indeterminacin de su alcance, por
lo que podra hablarse de una pragmtica en sentido estricto (entendida como el estudio
de las reglas que controlan los efectos tpicos del uso del lenguaje en los distintos
contextos) o en sentido amplio (que, adems de dichas reglas incluyan todos los
fenmenos biolgicos, psicolgicos y sociolgicos que conciernen a las relaciones entre
los signos y los intrpretes).

No encuentro argumentos suficientes en los trabajos de Scarpelli para concluir, como
hace Pintore, que la nueva concepcin de la pragmtica slo incluira lo primero,
derivando lo segundo a un anlisis sociopsicolgico. Antes bien, me inclino a pensar
que al no tener una posicin clara, la nueva concepcin pragmtica de Scarpelli tiene
carcter dual e incluye una dimensin regulativa (donde se controlan los efectos tpicos
del uso del lenguaje en los distintos contextos) y una dimensin comportamentstica
similar a la pragmtica morrisiana. En esta ltima dimensin se incluira, por ejemplo,
el estudio del concepto de fuerza aludido precedentemente.

Al margen de estas observaciones, que no inciden en las tesis centrales de su teora
semntica, considero que con este nuevo esquema semitico, Scarpelli logra cumplir sus
objetivos de cara al estudio del lenguaje normativo. As, es posible ahora considerar
significantes a los enunciados normativos, reconocindoles tanto referencia como
funcin. En sus palabras, la distincin entre la funcin descriptiva y las funciones
distintas de la funcin descriptiva, operada en la dimensin sintctico-semntica del
lenguaje, constituye el mayor entre las notables contribuciones aportadas a la teora del
lenguaje por la filosofa moral de orientacin analtica
74
.

3. EL DIVISIONISMO COMO FUNDAMENTO DEL PRESCRIPTIVISMO DE SCARPELLI

3.1. CARCTER LINGSTICO DE LA DISTINCIN

La determinante influencia que el prescriptivismo ejerci en Scarpelli explica que, como
destaca Guastini, una tesis de filosofa lingstica que decididamente caracteriza la obra
cientfica de Scarpelli es aquella de la gran divisin
75
; es decir, la distincin
semntico-pragmtica entre dos tipos de lenguaje irreducibles entre ellos: el lenguaje

74

75
GUASTINI, 1982: 546.
63
descriptivo cuyo uso es transmitir informacin o conocimiento- y el descriptivo cuyo
uso es el de guiar la conducta-
76
.

Respecto al divisionismo cabe advertir un primer nivel de desencuentro entre los autores
que los suscriben pues suele variar el trasfondo ontolgico en el que se funda la
divisin. En efecto, adems de poder ser asumida como hace Scarpelli- como una
distincin lingstica, hay autores que la caracterizan como una distincin entre el ser y
el deber ser.

Para Scarpelli, la distincin entre la funcin descriptiva y la funcin directiva del
lenguaje es una distincin funcional y no ontolgica. A su entender, asumirla como una
distincin ontolgica implica asumir la existencia de dos mundos o realidades paralelas,
la del ser y la del deber ser. Este planteamiento, seala Scarpelli, ha sido sostenido por
las metafsicas realistas segn las cuales el significado de los signos lingsticos est
siempre y solamente en la referencia (y no en la funcin), tratando as a los nusticos
como frsticos, concluyendo que a los nusticos de las proposiciones descriptivas y a
los de las proposiciones prescriptivas les corresponde, a modo de designacin, dos
esferas de la realidad.

A su vez, Scarpelli identifica en las metafsicas idealistas un criterio no lingstico
como fundamento de la distincin. En efecto, seala nuestro autor que en las metafsicas
idealistas la divisin es presentada como una distincin entre el conocimiento y la
accin. Sin embargo, aade, tambin admiten que el conocer es, subjetivamente, una
actividad, desdibujndose entonces la distincin en torno a la figura de un genrico
espritu creador.

En contra de estas corrientes, Scarpelli asume la caracterizacin lingstica de la gran
divisin pues permite entender y mantener la diferencia entre dos actividades, la
cognoscitiva y la normativa, abriendo la va, entre otras, a investigaciones empricas
sobre diversos aspectos psicolgicos de una y otra actividad.

76
SCARPELLI, 1969a: 989, col der. y 999, col. izq.
64

3.2. RPLICA A LAS POSTURAS ANTIDIVISIONISTAS

Quien, como Scarpelli, asume la tesis de la 'gran divisin', lo hace como una distincin
exhaustiva y excluyente, en el sentido que no existe un uso del lenguaje que, desde el
punto de vista semntico, no sea reducible al tipo descriptivo o al prescriptivo
77
. En
otras palabras, que no es posible la reduccin de un tipo de lenguaje al otro, ni tampoco
establecer otras distinciones que la que esta divisin plantea
78
. Esta posicin se opone a
quienes niegan la 'gran divisin' sea porque consideran que con ella se divide
demasiado, separando y contraponiendo aquello que debera estar unido (incurriendo as
en la falacia descriptivista) o porque consideran que con ella no se divide lo suficiente
y, por tanto, la distincin no resulta exhaustiva.

Ejemplos de la primera situacin los encuentra Scarpelli en dos planteamientos
empleados en la elaboracin de su teora semntica: la semitica de Morris y el
emotivismo de Stevenson.

Sobre Morris
79
, considera Scarpelli que el reduccionismo descriptivista del que adolece
su teora semitica se advierte en la caracterizacin de la pragmtica y, en particular, en
la definicin de interpretante. Como se recordar, estas categoras le permiten explicar
aquellas funciones del lenguaje distintas de la funcin descriptiva, entendindolas como
el empleo de reglas pragmticas cuando quien se sirve del lenguaje se encuentra en
ciertas condiciones, y expresa aquellas condiciones pero sin designarlas.

Para Scarpelli ello implicara confinar la significacin de los enunciados formulados en
un uso del lenguaje distinto del descriptivo, a las eventuales reacciones psicolgicas de

77
As, seala nuestro autor que no existen sino proposiciones descriptivas o directivas
. SCARPELLI, 1971b: 118.

78
Cabe destacar que Scarpelli no niega la multiplicidad de formas y de modos en los
cuales pueden ser ejercitadas las funciones descriptivas y prescriptivas. Reconoce que tanto el discurso
comn como el cientfico son complejas mezclas y combinaciones de enunciados con funciones diversas.
Precisamente, ya haba adelantado que la caracterizacin de la funcin prescriptiva y descriptiva del
lenguaje, la haca en estado puro, es decir, tal cual se encuentran en las disciplinas especializadas. Sin
embargo, fuera de ellas, reconoce nuestro autor, se cuenta con muchos contextos lingsticos mixtos, y
una serie de graduaciones y variedades de usos lingsticos, respecto a los cuales la simple y rgida
contraposicin entre descripcin y prescripcin resulta inadecuada. As, por ejemplo, se refiere a la
distincin planteada por Bobbio entre la prescripcin, entendida como mandato y la exhortacin, ms
orientada a proponer, sugerir, inspirar o recomendar. SCARPELLI, 1955a: 24.
79
65
los signos en ellos empleados. Tal solucin no slo desconoce la dimensin semntica
con que cuentan tales enunciados sino que les niega un atributo esencial de todo
significado: su constancia, por cuanto tales reacciones varan de situacin en situacin.

As, hay signos que no solamente expresan ciertas condiciones de quien las usa sino
que, adems, guardan relaciones semnticas con lo designado. La sola alusin a las
reacciones psicolgicas en este supuesto no explica el por qu dichos enunciados
generen respuestas comunes y previsibles a sus destinatarios. Ejemplo de ello seran los
mandatos, los imperativos independientes (a los que se refiere Scarpelli empleando la
terminologa de Olivecrona) o las reglas de estructura de un lenguaje efectivo en un
grupo social. Incluso, destaca, tambin los signos empleados en funcin descriptiva
pueden expresar ciertas condiciones de quien las usa, lo que explica, por ejemplo, lo
absurdo de una frase como: "llueve, pero creo que no".

Esta insuficiencia de la pragmtica morrisiana para dar cuenta de forma adecuada de
casos frecuentes en la realidad, le permite a Scarpelli, sin abandonar el esquema
tripartito propuesto por Morris, reformular el contenido de sus categoras a fin de
responder a las exigencias propias de significacin de usos del lenguaje distintos del
descriptivo

Stevenson, por su parte, a entender de Scarpelli, incurre en la falacia descriptivista al
identificar el significado sintctico-semntico, determinado por reglas lingsticas, con
el significado descriptivo. En contra, Scarpelli considera ms acertado admitir el
significado emotivo como una dimensin del lenguaje que puede acompaar tanto al
significado descriptivo como a las otras especies del significado sintctico-semntico,
como el prescriptivo
80
.

Ejemplos de la segunda situacin se encuentran en las tesis sobre el lenguaje de John L.
Austin, sobre la base de cuyas ideas se podra oponer, a la tesis hareana de la dualidad
de nusticos, la de la innumerabilidad de los nusticos. En concreto, el principal
cuestionamiento al divisionismo lo constituye su desarrollo de los denominados actos
performativos.

80
66
Los llamados actos performativos a los que se refiere Austin son aquellos con los que
no solamente se dice algo sino que, diciendo algo, se hace o consigue algo. Por usar un
ejemplo empleado por Scarpelli, si en una asamblea el presidente dice se abre la
sesin, no solamente est diciendo que la sesin est abierta sino que, dicindolo, la
abre
81
. Al respecto y haciendo suyos argumentos ya opuestos a Austin, considera
Scarpelli que un enunciado performativo supone que quien lo pronuncia cuenta con
autoridad para hacerlo. As, alguien es una autoridad y tiene un poder, slo si est
inserto en una estructura de prescripciones que se lo confiere y los efectos conseguidos
mediante ellos (en el Derecho, seran la constitucin, modificacin o la extincin de
figuras como poderes, deberes o derechos) son identificables y caracterizables con
relacin a dicha estructura de prescripciones.

De esta forma, las cosas que se pueden hacer con palabras no son sino palabras que
expresan relaciones entre prescripciones y comportamientos. En ltima instancia, si por
cosas se entienden cosas materiales, solamente las hacen quienes ejecutan las
prescripciones pues, citando la ocurrencia de Scarpelli, slo a los magos se les permite
hacer cosas con palabras
82
.

Un tema final en este punto est referido a los trminos de valor, que si bien resultan de
particular inters para la filosofa analtica en lo referido a su significado, bien podra
argumentarse que constituye un uso del lenguaje distinto de las funciones descriptivas o
prescriptivas. Al respecto, el propio Scarpelli parecera estarlo sugiriendo desde el ttulo
a la recensin que realiz a la obra de Hare (Il linguaggio valutativo e prescrittivo). Es
ms, en dicho trabajo adelantaba un eventual criterio de distincin a partir de su funcin
pues, mientras el lenguaje valorativo es aqul por el que se indican valores o

81
AUSTIN, 1962.
82
SCARPELLI, 1969a: 989, col. izq. En este punto cabe tambin hacer referencia a lo
indicado por Guastini quien, recogiendo las contribuciones post-austinianas, destaca que los enunciados
preformativos no son un gnero semntico sino nicamente enunciaciones dotadas de una peculiaridad
sintctica y susceptible de particulares usos pragmticos. GUASTINI, 1982: 548.
Guastini considera, adems, que en Austin su ya referido desarrollo de los actos performativo
como tesis de la denominada fuerza ilocutoria de ciertos actos del habla es tan antidivisionista que
guardan una estrecha relacin con lo anterior. Segn esta tesis, el lenguaje no solamente se prestara para
prescribir y describir sino que tambin a prometer, bautizar, felicitar, saludar, etc.; es decir, para realizar
el efecto que el emisor de un enunciado tiende a obtener en un destinatario. Al respecto seala Guastini
que tal planteamiento no supone una multiplicidad de posibles funciones del lenguaje sino de usos
pragmticos del lenguaje. En otros trminos, que no se trata de mltiples significados (que estaran
referidos a la pregunta qu cosa ha dicho?) sino a mltiples actos (que estaran referidos a la pregunta
qu cosa ha hecho?). [Ibidem].
67
cualidades de valor, el lenguaje prescriptivo sirve para ordenar acciones y
comportamientos
83
. No obstante, esta anotacin es complementada con la precisin
que el valorativo y el prescriptivo, no constituyen dos lenguajes diversos sin relacin
entre ellos, sino determinaciones particulares en una nica esfera del uso lingstico.

As, reafirmaba la distincin postulada por la gran divisin pues, concluye en este
punto que, desde el primer momento es posible decir que mientras el lenguaje
cognoscitivo sirve para hacer previsiones, el lenguaje valorativo y el lenguaje
prescriptivo pertenecen ambos a un tipo de lenguaje que sirve para guiar las acciones,
los comportamientos, en el mbito de un conjunto de posibilidades definidas mediante
previsiones
84
. De esta forma, cabra hacer referencia a un empleo o determinacin
valorativa dentro de la funcin o uso prescriptivo del lenguaje.

Este tema es retomado tiempo despus en Il problema della definizione e il concetto di
diritto, al hacer referencia a la gradualidad y variedad de los posibles usos lingsticos.
As, se refiere al uso valorativo como un tipo de lenguaje o, ms probablemente, un
conjunto de varios tipos de lenguaje y lo caracteriza como el lenguaje que expresa
valores y juicios de valor
85
.

3.3. CARACTERIZACIN DE LA FUNCIN DESCRIPTIVA Y DIRECTIVA DEL LENGUAJE

Refiere Scarpelli que caracterizar la funcin prescriptiva y la funcin descriptiva del
lenguaje no es para nada fcil; por ello, parte de una definicin de funcin. As,
seala, funcin designa el actuar, repetido o repetible y segn un criterio directivo, de
algo en orden a un cierto resultado que constituye su objetivo
86
. Referido al discurso, la

83

84
Ibidem.

85
SCARPELLI, 1955a: 24. En este punto, Scarpelli seguira a Hare quien, en el esquema
inicial de su trabajo, presenta al lenguaje prescriptivo como el gnero empleado por el lenguaje de la
moral, dentro del cual se incluyen como especies los imperativos (que, a su vez, pueden ser singulares o
universales) y los juicios de valor (que, a su vez, pueden ser morales o no morales) [HARE, 1952: 13y ss]

.
En sentido estricto, este resultara un caso anlogo al de los actos performativos pues, como ser
desarrollado en el acpite referido al significado de los trminos de valor, el uso de los trminos de valor
implica referencias a normas. De esta forma, presuponiendo una estructura normativa, antes que suponer
una funcin del lenguaje distinta de aquellas planteadas por la Gran Divisin, los trminos de valor
supondran una concrecin de la funcin prescriptiva del lenguaje en determinados contextos lingsticos.

86
68
funcin determinara el criterio directivo a seguir para conseguir determinados objetivos
(por ejemplo, describir o prescribir) mediante el uso de enunciados lingsticos
87
.

Sobre la base de esta definicin, caracteriza a la funcin descriptiva y prescriptiva del
lenguaje. As, seala, la funcin de un enunciado prescriptivo es guiar el
comportamiento en modo directo () los enunciados en funcin descriptiva, en cambio,
no guan los comportamientos, pero declaran y, por tanto, llevan a saber cmo estn o
cmo van las cosa; o, si guan los comportamientos, los guan indirectamente, en tanto
que constituyen disposiciones a reaccionar a otros estmulos, teniendo en cuenta las
cosas descritas
88
.

Sometiendo ambas funciones a un mismo criterio en el que fundar la distincin,
siguiendo a Scarpelli puede decirse que, en trminos generales, tanto el uso descriptivo
como el prescriptivo del lenguaje cumplen una funcin de gua del comportamiento; sin
embargo, la distincin incide en la forma como cada uno de esos usos concreta dicha
funcin. As, mientras en el uso prescriptivo del lenguaje la gua de comportamientos se
realiza de forma directa, en el uso descriptivo dicha funcin slo se cumple de forma
indirecta. Este criterio, si bien necesario, no agota la distincin pues, como destaca
nuestro autor, ambos usos pueden ser ulteriormente caracterizados con referencia a los

87
Cabe destacar que en las obras previas a Semantica Giuridica (principalmente en Il
problema y Contributo), Scarpelli emplea indistintamente trminos como uso, funciones, tipos o
lenguajes para referirse a la dimensin descriptiva y normativa del lenguaje. En lo personal, no
considero que esta situacin se deba a una distincin analtica entre tales trminos que, por ejemplo, deba
hacernos suponer que exista una distincin conceptual entre uso y funcin. No obstante, hay quienes
han entendido en ella una genuina distincin que realizara Scarpelli pero sin precisar el criterio en la que
se funda.
As, seala Barrere Unzueta, que: () parece claro que Scarpelli distingue entre el uso (que
se conocera antes del significado) y la funcin (que se conocera despus). Lo que ya no aparece tan
claro es el criterio determinante del uso y de la (hipottica) correspondencia entre (la normatividad o
prescriptividad de) el uso y la funcin. Llega a esta conclusin a partir de una frase de Scarpelli en
Contributo por la cual precisa que su propuesta de significacin est destinada nicamente para los casos
en los que se hace un uso normativo del lenguaje. Por ello, considera esta autora que en Scarpelli
conocer de antemano el uso normativo se convierte en un requisito previo y condicionante del
significado. [BARRERE, 1990: 120].
En mi opinin, antes que la ausencia de un criterio determinante en que se funde dicha
distincin, lo que habra sera un terminologa amplia para hacer referencia a una misma situacin: que el
lenguaje puede asumir una funcin (uso, empleo, tipo, etc.) bien descriptiva (indicativa o cognoscitiva) o
bien prescriptiva (imperativa o normativa); por ello, en la misma lnea que Scarpelli, empleo los
mencionados trminos como sinnimos. Por lo dems, en sus crticas esta autora parece no advertir que,
para Scarpelli, el significado se compone tanto de la referencia como la funcin, con lo que quedan
despejadas muchas interrogantes que plantea a su teora semntica.

88
69
estados psicolgicos que usualmente les acompaan, a la forma gramatical en la que se
les reviste, entre otros criterios
89
.

Es indirecta la forma como el uso cognoscitivo del lenguaje gua los comportamientos
porque, a pesar de ser plenamente aceptado, un enunciado de este tipo no determina por
s mismo una actuacin en uno u otro sentido por parte del destinatario sino que crea en
l una disposicin para reaccionar, teniendo en cuenta lo que con ello se ha afirmado.
En efecto, destaca Scarpelli que las personas realizan elecciones en el mbito de aquello
que conocen, entre las posibilidades que les ofrecen sus conocimientos, por lo que cada
cambio de ellos se refleja en las elecciones a ser tomadas. De esta forma, el uso
cognoscitivo del lenguaje por el que se recogen, coordinan, elaboran, conservan y se
comunican los conocimientos sirve para guiar (indirectamente) el comportamiento
90
.

En el uso prescriptivo, en cambio, el lenguaje no sirve para modificar el mbito de
conocimiento en el que ocurren las elecciones, sino para establecer un curso de accin
fijando para ello un esquema de comportamiento determinado. Considera Scarpelli que
el hecho que las normas, como suele suceder, vayan aparejadas con enunciados
cognoscitivos referidos a las consecuencias por la observancia o inobservancia de la
norma mediante premios o sanciones (elemento resaltado por las teoras que pretenden
reducir el uso prescriptivo al descriptivo), no anula la diferencia entre los modos en los
que tanto aserciones como prescripciones inciden de forma indirecta y directa,
respectivamente- en el comportamiento de los destinatarios de dichos enunciados
91
.

Finalmente, enfatiza Scarpelli que, para ser completa, la caracterizacin de las funciones
del lenguaje debe necesariamente vincularse a los aspectos referenciales de los

89
Esto es un ejemplo de las dificultades de Scarpelli para incluir la funcin lingstica en
la estructura semitica, que destacaba Pintore. En efecto, al reconocer, adems de la funcin, otros
posibles criterios de distincin, entre ellos, el estado psicolgico del emisor (elemento propio de la
pragmtica morrisiana) parece estar sugiriendo que la funcin no es una categora propia de la pragmtica
o, en todo caso, que maneja una concepcin de pragmtica distinta de la establecida por Morris.

90
Scarpelli explica esta funcin de gua indirecta de los enunciados cognoscitivos con el
siguiente ejemplo: si digo a un amigo que en un cierto libro se explica una cierta teora, la aceptacin de
mi enunciado no comporta, de por s que l lea el libro; pero si los sucesos en su vida le llevan a desear
conocer dicha teora, l podr tener en cuenta la informacin provista y puede ocurrir, entonces, que mi
enunciado lo gue, indirectamente a leer el libro Ibid: 88.

91
Siguiendo con el anterior ejemplo, en el caso de los enunciados en funcin prescriptiva
del lenguaje, si digo a mi amigo Lee el libro!, la aceptacin del enunciado comporta, de por s, que lea
el libro. Ibid: 88 89.
70
enunciados. As, en el caso de los enunciados prescriptivos, las referencias de los
frsticos de los enunciados en funcin prescriptiva sirven para determinar los sujetos y
las situaciones para quienes son establecidas las prescripciones y los comportamientos a
los que los enunciados guan. Por su parte, las referencias de los frsticos de los
enunciados en funcin descriptiva sirven para determinar cosas, eventos y situaciones
experimentales o experimentables puestos en relacin con cosas, eventos y situaciones
experimentales o experimentables
92
.

3.4. EL CONCEPTO DE NORMA

El cabal entendimiento de la funcin prescriptiva del lenguaje
93
requiere saber qu es lo
que se entiende por norma. As, para Scarpelli, 'norma' es ... todo enunciado al que se
le atribuye la funcin de gua directa de comportamiento
94
y tiene como elementos
constitutivos el destinatario -que puede ser un individuo o todos los miembros de una
clase- y el comportamiento que es debido -que puede ser positivo o negativo, individual
o universal-
95
. En s misma, la norma puede ser condicionada o incondicionada, de
forma tal que la norma con estructura ms simple es aquella individual, concreta e
incondicionada
96
.

92
93
Advirtiendo de la variada terminologa en que se incurre al denominar a este uso, y por
atenerse a la tradicin jurdica de tipo kelseniano, en Contributo, Scarpelli elige la expresin 'norma' y sus
expresiones relacionadas, para referirse al uso lingstico comnmente denominado normativo,
prescriptivo o imperativo [SCARPELLI, 1959a: 86. Nota al pie nmero uno]. Lo encomiable de esta
estipulacin (por lo dems necesaria dada la dispersin terminolgica en la que, incluso, incurre
constantemente el propio Scarpelli) no se corresponde con su eficacia pues, desconocindola, en
Semantica Giuridica retoma la expresin 'prescripcin' y sus trminos relacionados para aludir a esta
funcin del lenguaje.
94
Ibid: 99 - 100. Como destaca Barrere, en Scarpelli el elemento lingstico que define a
una norma es el enunciado; concepto al que, sin embargo, le impone en la prctica ms requisitos que
los meramente gramaticales. BARRERE, 1990:121.
95
Scarpelli descarta incluir entre los elementos constitutivos de la norma al sujeto activo
(aqul que pone la norma) tal como plantea Bobbio. Ello, porque la determinacin del sujeto activo de
una norma nos lleva fuera de ella y, por tanto, el sujeto activo no debe ser considerado como elemento
constitutivo de la norma. Ibid: 101 - 102.
96
Ibid: 106. En sentido estricto, la funcin de gua directa de los comportamientos slo se
podr predicar de normas con una estructura simple (es decir, individual, concreta e incondicionada); sin
embargo, siendo usual que las normas tengan una estructura compleja (por ser generales, abstractas y/o
condicionales), slo operan como guas de comportamiento de modo mediato. A fin de derivar de ellas
mandatos propiamente normativos se requiere un procedimiento de deduccin lgica al que me referir en
el cuarto captulo.
71
Para su estructura, se basa en la concepcin lgico formal de Kelsen y el detalle
desarrollado por Betti
97
; es decir, que la norma se compone de un 'supuesto de hecho' (la
situacin o evento al cual la norma subordina un deber de comportamiento) y un 'efecto
normativo' (el comportamiento preciso)
98
.

A su vez, el tratamiento de las relaciones entre normas y aserciones es tomado de Hare.
De forma sucinta esto supone que, siendo significantes ambos enunciados por su comn
referencia a los hechos, en caso de que compartan el mismo campo de referencia, sus
frsticos sern idnticos. En tal caso, es posible extender a las normas las reglas lgicas
de las aserciones, tales como las relaciones de compatibilidad e incompatibilidad
99
. La
fecundidad de este procedimiento no se agota en las posibles operaciones lgicas que se
puedan realizar sino que permiten determinar, por ejemplo, si una norma ha sido
cumplida o no, consideracin fundamental en el mbito jurdico.

Adems, siguiendo a Kelsen, asume que la funcin de gua del comportamiento puede
ser cumplida por normas aisladas o bien por normas coordinadas en un sistema, es
decir, por ordenamientos normativos que pueden ser estticos o dinmicos
100
. Es

97
SCARPELLI, 1959a: 103 - 104.

98
BETTI, 1943. Siguiendo a Betti, considera Scarpelli, que los supuestos de hecho no son
algo puramente fctico ya que se trata de situaciones que han merecido previamente una calificacin
jurdica para ser considerados como tales. Es ms, dado el encadenamiento de las normas en un orden
jurdico, es frecuente que lo que en una norma conste como consecuencia jurdica constituya el supuesto
de hecho de otra norma jurdica. As, se advierte que los supuestos de hecho de las normas, antes que
situaciones puramente fcticas, resultan siendo hechos calificados jurdicamente por otras normas.
Respecto a las situaciones previstas como consecuencias jurdicas, pueden consistir bien en una
calificacin que las normas atribuyen a personas, cosas o actos (ej.: la atribucin de status personales, la
determinacin de la categora a la que pertenecen las cosas, o los criterios de validez de los actos) o bien,
en la constitucin de relaciones jurdicas, es decir, de poderes y vnculos de un cierto tipo, que se
constituyen, modifican o se extinguen entre los individuos interesados y estn acompaados por
sanciones jurdicas en las hiptesis de inobservancia.
99
SCARPELLI, 1959a: 105 - 106. Sobre el tema en Hare, vase HARE, 1952: 27 - 39.

100
En la clasificacin kelseniana, el primer supuesto corresponde a las normas morales,
respecto de las cuales la unidad del sistema viene dado por una norma esttico-material, de tal forma que
pertenecen al sistema las normas de contenido subsumible en el contenido de la norma fundamental. En
cambio, el segundo supuesto corresponde a las normas jurdicas respecto de las cuales la unidad del
sistema viene dada por una norma fundamental de carcter dinmico formal de tal forma que pertenecen
al sistema las normas producidas en el modo previsto por dicha norma fundamental o por otras normas
pertenecientes al sistema [SCARPELLI, 1959a: 109].
No obstante lo expuesto, en obras posteriores a Semantica giuridica, en el desarrollo de sus tesis
de metatica, adems de los sistemas estticos y dinmicos que se corresponden, respectivamente, con la
moral y el Derecho, Scarpelli identifica un tercer tipo de sistema al que llama teleolgico, que se
corresponde con los ordenamientos polticos. Sin embargo, en la medida que este tercer sistema no
implica la existencia de un supuesto adicional de norma, que presente una estructura distinta de las
mencionadas, para su presentacin y anlisis me remito al momento en que desarrolle la teora metatica
de Scarpelli.
72
precisamente de este ltimo tipo de ordenamientos normativos que Scarpelli infiere un
segundo tipo de normas, distinguible de aquellas de comportamiento. Son las
denominadas 'normas de estructura', definidas como aqullas que determinan las
condiciones de pertenencia de las normas al sistema o, si se denominan vlidas a las
normas pertenecientes al sistema, son las que determinan las condiciones de validez de
las normas
101
.

Sin embargo, dado el encadenamiento que presentan las normas en un ordenamiento,
que permite remontarse en cadenas ms o menos extensas hasta llegar a situaciones
puramente fcticas, Scarpelli propone un significado de norma de estructura en sentido
estricto. As, norma de estructura es solamente la disposicin o cadenas de
disposiciones que relaciona la pertenencia de una norma a un sistema de normas a una
situacin o a un evento de puro hecho
102
. Su estructura, clasificacin, significado,
relaciones lgicas o la comprobacin de su cumplimiento o violacin, son anlogos a
los que presentan las normas de comportamiento con la salvedad que, en su estructura,
el supuesto de hecho designa los hechos a los que est ligada la pertenencia de una
norma a un sistema, y el efecto normativo prescribe que aquella norma sea considerada
perteneciente al sistema
103
.

Considera Scarpelli que estas normas tambin cumplen una funcin de gua del
comportamiento, pues guan a tratar o no tratar a ciertas normas como pertenecientes a
un sistema, as, a travs de la atribucin de validez a normas de comportamiento,
guan los comportamientos previstos en tales normas
104
.

En mi opinin este es un punto que merece aclararse ya que podra llevar a cuestionar la
propia distincin entre prescripciones y descripciones. En efecto, salvo que se afirme
que las normas de estructura cumplen una funcin de gua directa del comportamiento
(condicin necesaria para ser distinguidas de las descripciones), slo cabra afirmar o
bien que stas no son normas en el sentido que s lo son las de comportamiento o que el
criterio para distinguir lo normativo de lo prescriptivo no es la forma directa o indirecta
con que se gua el comportamiento. Atendiendo al grave efecto que para su teora

101
Ibid: 110.
102
Ibid: 111.
103
Ibid: 111 - 112.
104
Ibid: 110.
73
supondra concluir lo segundo, considero que el problema se salvara justificando la
funcin de gua directa del comportamiento que tendran las normas de
comportamiento.

Guan las normas de estructura el comportamiento de forma directa? Para Scarpelli s,
en la medida en que guan a tratar o no tratar ciertas normas como pertenecientes a un
sistema, lo que implicara no solo saber qu normas pertenecen al sistema (informacin
que podra ser suministrada por una descripcin) sino que, de ser aceptada dicha norma
de estructura, actuar de conformidad con las normas de comportamiento por ella
validadas
105
. As, la funcin de gua directa slo se verificara bajo la premisa que la
aceptacin de una norma de estructura implica tambin las de comportamiento a las que
ella valida.

Seala nuestro autor que la funcin de una norma de estructura es aquella de guiar,
cuando se verifica el supuesto de hecho previsto en ella, a tratar la norma a la que se
refiere como perteneciente, en una cierta posicin, al ordenamiento en el que opera
dicha norma de estructura
106
. Aade que las normas de estructura guan a tratar o no
tratar normas como pertenecientes a ordenamientos; a travs de la atribucin de validez
a normas de comportamiento guan a los comportamientos previstos en tales
normas
107
.

Finaliza indicando que tambin aqu estamos ante enunciados que tienen la funcin de
gua directa de los comportamientos; la diferencia que las normas de estructura
presentan, respecto a las normas de comportamiento, est en el nivel en el que operan,
guiando comportamientos relativos a otras normas y slo a travs de las otras normas a
comportamientos no relativos a normas
108
.

105
En todo caso, para quienes s supondran autnticas guas directas de comportamiento
seran los rganos y/o personas competentes para la produccin normativa pues les prescribira que la
observancia de ciertas acciones conllevara la produccin de normas pertenecientes al sistema.

106
SCARPELLI, 1959a: 232 233.

107
Ibid: 233.

108
Ibidem.
74
4. LA SEMNTICA JURDICA

4.1. LENGUAJE Y DERECHO

Como fuera dicho, las preocupaciones de Scarpelli por el lenguaje jurdico nacen de una
inquietud que podra ser compartida por cualquier jurista o, incluso, un estudiante de
Derecho; es decir, preguntarse si tiene algn sentido las interminables discusiones
ontolgicas sobre la naturaleza de los conceptos jurdicos. Si no es posible establecer un
cierto nivel de consenso en torno al contenido de dichos conceptos, difcilmente el
Derecho puede erigirse como una institucin funcional para guiar los comportamientos
de las personas.

Curiosamente no es sino en el final del que fuera su trabajo culminante entre sus
estudios del lenguaje normativo la ya citada Semantica Giuridica, de 1969- donde se
encuentra el ms explcito y enftico alegato a favor de la utilidad e importancia que el
estudio del lenguaje y, en concreto del significado, tiene para el jurista. As, valindose
del tono provocador al que no son ajenas sus obras, en este trabajo desarrolla el
significado de la expresin semantica giuridica, con un fuerte desequilibrio hacia los
temas de semntica general, lo que, l mismo reconoce, pretende servir tanto de
invitacin para dirigir la atencin de los juristas hacia los estudios semiticos en general
y semnticos en particular, como de polmica hacia aquellos juristas que subestiman y
hasta desprecian la utilidad para el Derecho de esta lnea de investigacin
109
.

Scarpelli replicaba a esta ltima actitud, diciendo que el jurista no puede evitar las
cuestiones semnticas: las operaciones que ste realiza conciernen al lenguaje y tienen
como instrumento al lenguaje, y a cada paso debe determinar y forjar significados,
reconocer, construir o reconstruir relaciones semnticas, sintcticas y pragmticas. Si
hay una actividad que requiere un conocimiento lingstico, esta es la actividad del
jurista. Ms aun, adverta que la nica manera de evitar que el Estado de Derecho

109
Consideraba Scarpelli que, en general, los juristas de la poca haban subestimado la
importancia del estudio del lenguaje, enfrentando las cuestiones semnticas desde una perspectiva
demasiado restrictiva, empleando el lenguaje como un instrumento simple en torno al cual no haba nada
que discutir, del que no poda surgir grandes dudas ni sobre su finalidad ni sobre su empleo, actitud
abiertamente enfrentada al enfoque lingstico de los problemas jurdicos que vena exigiendo nuestro
autor. Esta autosuficiencia de los juristas pretenda descalificar a quienes buscaban en la filosofa analtica
los fundamentos de la teora del lenguaje y del significado, por considerarlos filsofos o lgicos antes que
juristas, o diciendo de ellos que resultaban incomprensibles. Ibid: 994.
75
vuelva a ser arrollado por nuevas perversiones totalitarias, era mediante una profunda
renovacin del mtodo empleado por los juristas, la cual no podra hacerse sin las
luces de la filosofa poltica, sin un vasto conocimiento sociolgico, sin un agudo
conocimiento lingstico, nutrido de estudios filosficos, semiticos y semnticos
110
.

De ah que Scarpelli encare los problemas de la semntica jurdica a partir del aparato
conceptual elaborado por la semntica general pues, como l mismo lo seal, los
problemas de la semntica jurdica involucran a la mayora de los problemas de la
semntica general o son, incluso, problemas de semntica general
111
.

Siendo el propsito de esta introduccin el poner de relieve los constantes puntos de
conexin entre la semntica general y la jurdica, prescindir de las eruditas referencias
que realiza Scarpelli a las distintas disciplinas semnticas (lingstica, lgica y general o
teraputica) y me limitar a destacar la correlativa aplicacin de cada una de estas
disciplinas al lenguaje jurdico, lo que justifica el inters de nuestro autor por dichos
temas.

Para Scarpelli, la proyeccin de la semntica lingstica en la jurdica se da,
principalmente, a travs de la interpretacin. En esta lnea destaca que desarrollos como
la historiografa jurdica o los mtodos sistemtico y sociolgico de interpretacin de las
normas jurdicas son tributarios, respectivamente, de la orientacin histrica de los
inicios de la semntica lingstica y del estructuralismo. As, de esta disciplina
semntica rescata Scarpelli para el trabajo del jurista, que las investigaciones histricas,
los anlisis interpretativos o las construcciones dogmticas no deben centrarse en una
palabra o conjunto de palabras dado que stas son elementos de un sistema lingstico
que opera en un sistema social, por lo que separarlo de dicho sistema puede constituir
una seria distorsin
112
.

Los desarrollos de la semntica lgica, contina Scarpelli, son tambin de marcado
inters para la ciencia jurdica. Ejemplo de ello es el tema de las antinomias; sin
embargo, nuestro autor destaca tres planteamientos que, a su entender, suponen las

110
Ibid: 994.

111
Ibid: 993.

112
Ibid: 995.
76
principales contribuciones de esta disciplina semntica al lenguaje jurdico: el anlisis
del concepto de verdad; la teora de los niveles del lenguaje; y, la teora de las
proposiciones de reduccin. El primero el concepto de verdades relevante para
establecer las proposiciones empleadas en el discurso jurdico y determinante para el
anlisis de un concepto bsico en la ciencia jurdica: el concepto de validez. La teora de
los niveles del lenguaje, por su parte, resulta indispensable para la determinacin de las
estructuras de los ordenamientos jurdicos en el que se tienen normas relativas a normas
as como para el esclarecimiento de la naturaleza y objeto de las ciencias jurdicas que
son, al menos parcialmente, disciplinas metalingsticas o meta-metalingsticas.
Finalmente, la teora de las proposiciones de reduccin (en particular, la teora de la
reduccin indirecta) contribuye al anlisis y definicin de los conceptos jurdicos
113
.

En cuanto a la semntica general o teraputica, su utilidad reside en que, a su entender,
los juristas presentan dos de los tres vicios lingsticos que esta disciplina pretende
combatir. En efecto, entre el uso de lenguajes bivalentes; la identificacin de las
palabras con las cosas; y, el abuso de las abstracciones, destaca Scarpelli que el jurista
slo est a salvo del primero, incurriendo intensamente en las otras dos situaciones. As,
al identificar las palabras con las cosas, las normas y los conceptos jurdicos pasan de
ser instrumentos para guiar y calificar los comportamientos en entidades que existen
ms all de la realidad en que nos encontramos. A su vez, con el abuso de las
abstracciones, se trata a las normas y a los conceptos como entidades de una realidad
superior en lugar de instrumentos para una realidad humana, quedando los juristas
prisioneros de sus abstracciones. Contra estas desviaciones, destaca Scarpelli, una
terapia semntica puede surtir resultados ptimos a fin de criticar y superar la
degeneracin formalista del mtodo jurdico
114
.

4.2. EL LENGUAJE JURDICO

4.2.1. LA CARACTERIZACIN DEL LENGUAJE JURDICO DE SCARPELLI

A partir de las tesis semiticas desarrolladas precedentemente, es posible enfocar los
principales temas sobre el Derecho; en concreto, sobre el lenguaje jurdico. Como
destaca Pintore, ya en Contributo se encuentra delineada una concepcin del lenguaje

113
Ibidem.

114
Ibidem.
77
jurdico (el lenguaje del Derecho) como un sector parcialmente tecnificado de la lengua
natural (en su uso normativo) y de la semntica jurdica como semntica general
aplicada al Derecho
115
.

Con la expresin lenguaje usado en el Derecho, Scarpelli se refera al lenguaje usado
por los rganos con competencia normativa para formular normas jurdicas, generales e
individuales, abstractas y concretas, y por los juristas o por cuantos desarrollan
ocasionalmente actividades afines a aquellas de los juristas, en las operaciones relativas
tanto al Derecho escrito como al no escrito, en la construccin y exposicin de la teora
del Derecho, en la metodologa de la prctica y de la teora del Derecho
116
.

En este sentido, en Semantica giuridica, seala Scarpelli que el lenguaje jurdico es el
fruto de una reconstruccin parcial en los lenguajes naturales que incide principalmente
sobre la dimensin semntica del lenguaje mismo. A travs de tal reconstruccin, se ha
vuelto un lenguaje tcnico, en el sentido de un vocabulario tcnico introducido en la
estructura de un lenguaje natural
117
.

Precisamente, al ser concebido el lenguaje jurdico como una reconstruccin de los
lenguajes naturales, destaca Scarpelli que una de las actividades de mayor trascendencia
para los juristas en el desarrollo de la ciencia jurdica consiste en la reconstruccin de
los conceptos jurdicos insertos en el lenguaje natural. Si bien esta actividad suele
denominarse construccin jurdica es ms propio referirse a ella como una
reconstruccin toda vez que el jurista acta dentro de la estructura lingstica ya
determinada, permaneciendo en el rea de significacin ya conocido en aqul lenguaje.
Incluso cuando introduce precisiones o modificaciones a nivel semntico, lo hace sobre
la preexistente trama de relaciones sintcticas.

A su entender, un aspecto de gran relevancia para el estudio del lenguaje jurdico tiene
que ver con la ya mencionada distincin entre reconocimiento, construccin y
reconstruccin del lenguaje que se planteara a propsito de las estructuras lingsticas.

115
PINTORE, 1985: 1 2.

116
SCARPELLI, 1958b: 206 207.

117
SCARPELLI, 1969a: 995, col der. Esta misma concepcin del lenguaje jurdico ya se
encontraba delineada en el texto citado en la nota precedente, en el que nuestro autor afirmaba que el
lenguaje usado en el Derecho se encontraba formado mediante la insercin de trminos extralgicos
tcnicos en el lenguaje comn.
78
Tal distincin, seala, no slo sirve para comprender qu hacen los juristas, sino,
principalmente, para asumir de forma consciente un problema de poltica del Derecho:
aqul del tipo de lenguaje que debe ser empleado en la formulacin de las normas
jurdicas y en las ciencias jurdicas.

En efecto, las caractersticas que pueden llegar a presentar el lenguaje jurdico surgen de
la tensin entre dos distintas tendencias. La primera es aquella que tiende hacia el uso
del lenguaje comn procurando configurar al lenguaje jurdico como un lenguaje natural
no tecnificado, simple, claro, eficaz y adaptable, por tanto, a la formulacin de leyes
inteligibles por todos. La segunda, por el contrario, tiende hacia la tecnificacin del
lenguaje jurdico hasta volverlo un lenguaje artificial con un alto grado de precisin en
su estructura, llegando a plantearse, incluso, su formalizacin. En esta segunda
tendencia, al ideal de la simplicidad y la claridad, se contrapone el ideal del rigor
118
.

En este contexto, la atencin de quienes se adhieren a la primera tendencia se dirige al
lenguaje en el que se redactan las leyes, siendo su principal preocupacin que la
interpretacin de tales leyes no sea monopolizada por una clase o casta profesional la
de los juristas- que no puedan ser controlados por los dems miembros de la sociedad
poltica. Tal situacin se dara en caso el lenguaje legal contara con un nivel de
tecnificacin tal que nicamente podra ser entendido e interpretado por dicha lite. En
contra, consideran como un valor positivo la elasticidad y mutabilidad con que contara
el Derecho en caso se recurra a un lenguaje legislativo no riguroso.

Las preocupaciones de quienes defienden la segunda tendencia, por el contrario, son de
carcter terico antes que prctico. En efecto, precisa nuestro autor, que el rigor que
buscan con su exigencia por la tecnificacin del lenguaje jurdico es el rigor de la
ciencia, que en el Derecho correspondera al rigor de la dogmtica jurdica o,
principalmente, de una teora formal del Derecho.

No obstante, tambin cuentan con razones prcticas (polticas, en sentido estricto), a
favor de su posicin, y tienen que ver con que los pretendidos atributos de simplicidad,
claridad y eficacia del lenguaje natural, resultan ilusorios cuando son empleados por las

118
Ibidem.
79
leyes, momento en el que se revela la vaguedad y equivocidad del lenguaje. Tal
situacin, pretende ser salvada derivando al intrprete la subsanacin de tales
patologas, contando por ello con una amplia esfera de arbitrio y sustituyendo en la
prctica al legislador. Por ello, postulan que el rigor de un lenguaje legislativo tcnico
debera garantizar una interpretacin sometida a la ley que, por lo tanto, realice el ideal
de certeza e igualdad jurdica.

A partir de estas tendencias, una primera aproximacin de nuestro autor al tema se
encuentra, como fuera dicho, en Contributo. En dicho trabajo, adelantaba que los
lenguajes en uso normativo oscilan entre la aproximacin del lenguaje comn y un
tecnicismo refinado pero, aclaraba, con el impedimento para que, fuera de casos
excepcionales en sede cientfica, el uso normativo del lenguaje se aleje del lenguaje
comn y sea formalizado
119
.

En efecto, consideraba Scarpelli que si bien las normas producidas y transmitidas en el
curso de actividades cotidianas son formuladas en el lenguaje comn, en las actividades
especializadas en normas, la formacin y empleo de lenguajes tcnicos responde a las
propias exigencias del trabajo, por ejemplo, a la necesidad de designar cosas para las
que los signos del lenguaje comn no bastan. As, en la construccin y en la teora de
los sistemas de normas u ordenamientos es necesario disponer de signos
metalingsticos que designen especies de normas o de ordenamientos, signos de
significado preciso que permitan, a su vez, pasar mediante procedimientos
rigurosamente determinados a combinaciones de signos, situaciones para las cuales
resulta insuficiente el lenguaje comn.

Sin embargo, como fuera advertido, el gran riesgo al que tiende esta necesaria
tecnificacin del lenguaje es que se torne en una suerte de argot de una lite que asle y
monopolice los procedimientos de creacin y de aplicacin de dicho lenguaje,
eliminando cualquier posibilidad de crtica externa sirviendo, adems, para impresionar
e intimidar.

119
80
Sobre la base de estas consideraciones Scarpelli considera que entre el lenguaje comn
y el lenguaje tcnico debe existir una fluida relacin que permita expresar, sin
demasiadas dificultades, lo dicho en uno de ellos en trminos del otro. As, seala que si
las normas deben regular las cosas de quien no es especialista en normas, es necesario
que los intereses y las pretensiones expresadas en lenguaje comn puedan ser
traducidas, sin demasiada dificultad, en forma tcnica. A su vez, cuando las normas no
sean inmediatamente inteligibles para todos, en funcin de esta traducibilidad, al menos
los resultados de su aplicacin pueden ser expresados en lenguaje comn y hacerse
inteligible.

Tales pasajes del lenguaje comn al lenguaje tcnico y viceversa son, destaca, una de
las ms delicadas tareas de los juristas, a quienes caracteriza como puentes entre los
ciudadanos y las leyes, y los rganos puestos en custodia de las leyes. Sin embargo,
para que estos pasajes entre lenguajes sean posibles, es necesario que la tecnificacin
del lenguaje usado en una actividad normativa especialista no rompa la continuidad
entre el lenguaje tcnico y el lenguaje comn.

Por otro lado, considera que la falta de precisin y de rigor del lenguaje no formalizado,
lejos de ser pernicioso, supone una ventaja en el uso normativo del lenguaje toda vez
que deja en la aplicacin de las normas una cierta elasticidad y permite adaptar la
aplicacin a las particularidades de los casos singulares y a los valores en juego.

Un desarrollo semitico que puede resultar iluminador de cara al lenguaje jurdico es el
de la teora del significado emotivo y de sus relaciones con el significado sintctico-
semntico
120
. En efecto, como refiere nuestro autor, el estudio de las relaciones que
pueden instituirse entre el significado sintctico-semntico y el significado emotivo en
el lenguaje jurdico constituye una interesante va para la exploracin del Derecho y de
sus funciones y consecuencias sociales, y una til premisa para la eleccin poltica del

120
Un claro ejemplo de cmo acta dicha interrelacin entre niveles de significado es la
definicin del propio trmino Derecho. Al respecto, refiere que por complejas tramas sintcticas,
semnticas y pragmticas, al concepto de Derecho estn ligadas (ms que a cualquier otro concepto),
adems de disposiciones a reacciones emotivas, disposiciones a reacciones operativas. Ello se manifiesta,
por ejemplo, en que los juristas deciden entre intereses contrapuestos en funcin de aquello que
consideran Derecho. Por ello, una modificacin del significado sintctico-semntico de Derecho o de
trminos sinnimos no implica solamente una reorientacin de emociones sino de operaciones. Estas
consideraciones en torno al concepto de Derecho sern ampliadas al momento de abordar la definicin
de Derecho que desarrollase Scarpelli.
81
tipo de lenguaje jurdico entre los dos extremos del lenguaje natural y del lenguaje
artificial.

En esta lnea, un lenguaje jurdico ms cercano al lenguaje natural es, evidentemente,
ms rico en significado emotivo que un lenguaje jurdico tecnificado. Sin embargo,
puede suceder que tambin la tecnificacin del lenguaje y con ello la produccin de
trminos muy tcnicos ejerzan sobre el jurista un sutil efecto emocional (dndoles, por
ejemplo, la emocin de poseer el lenguaje de lo lcito e ilcito, negado al profano, o la
emocin de sentirse a s mismos como cientficos) reforzando por esta va su tendencia
a las abstracciones.

En la lnea de lo expuesto, Scarpelli concluye que la eleccin de un lenguaje jurdico, es
un problema poltico, en concreto, de poltica del Derecho. Por ello, al no resultar
admisible una solucin vlida para todas las situaciones, nuestro autor se inclina por una
solucin de compromiso. As, se muestra partidario de que el lenguaje jurdico cuente
con un moderado tecnicismo, el suficiente para no privar a las leyes y a la ciencia
jurdica de los conceptos tcnicos que les resulten indispensables. Este tecnicismo, sin
embargo, debe ser de tal grado que asegure un ptimo grado de inteligibilidad del
Derecho y de las operaciones jurdicas por cualquier ciudadano. De esta forma, se
procurara un prudente equilibrio entre la certeza y la necesaria adaptabilidad que
requiere el Derecho, as como entre la igualdad jurdica y la equidad. Esto no obsta para
que, a nivel terico, el lenguaje jurdico pueda contar con un mayor nivel de tecnicismo
que estara fuera de lugar en una ley, pero que le permitira a la ciencia jurdica cumplir
sus finalidades de forma ms adecuada
121
.

4.2.2. UNA POSICIN COMPLEMENTARIA: LA TEORA DE JORI SOBRE EL LENGUAJE
JURDICO

Sobre el tema del lenguaje jurdico considero que una de las mejores caracterizaciones
se encuentra en la obra de Mario Jori, cuya aproximacin resulta interesante y pertinente
tanto porque se basa en muchos puntos en las tesis de Scarpelli como por el hecho que
supone un complemento importante a la obra de nuestro autor.

121
82
Jori aborda el problema del lenguaje jurdico a propsito de la discusin en torno a los
conceptos y definiciones en el Derecho sostenida entre nominalistas y realistas
122
. Para
Jori un elemento necesario en dicho debate consiste en destacar la especificidad del
discurso jurdico contemporneo, distinguindolo de otro tipo de discurso en el que el
rol de las definiciones y las posibilidades de rigor lgico resultan profundamente
distintos.

Para Jori el gran problema del que adolecen todas las teoras que han abordado el
problema de las definiciones es que limitan sus planteamientos a los niveles sintcticos
y semnticos del lenguaje, obviando el nivel pragmtico, en el que considera que se
encuentran las principales diferencias. A su entender, tal actitud respondera a una
extendida idea de asumir la pragmtica como una disciplina externa a la semitica y que
correspondera a la sociologa o a la psicologa del lenguaje al ocuparse de factores que
influyen en el uso del lenguaje pero no sobre su estructura y, en particular, no en su
estructura semntica.

Sostiene Jori que muchas de las disputas entre escepticismo y formalismo, y tambin la
cuestin de las definiciones jurdicas, estn referidas a las distintas funciones
estructurales de los discursos que se toman en consideracin; es decir, elementos de la
pragmtica, constituidos por reglas pragmticas que los hablantes siguen y sienten,

122
Jori desarrolla estas ideas en el marco de la discusin en torno al rol que las definiciones
jurdicas cumplen en el Derecho. Para ello, parte de la constatacin que entre los juristas coexisten dos
concepciones del significado: el nominalismo y el realismo. Al respecto, dice Jori, mientras que para el
realista las palabras tienen un significado natural o propio que debe reflejar algn tipo de realidad, y como
tal debe ser escrupulosamente respetado y descrito por las definiciones y por la ciencia, para el
nominalista ninguna palabra tiene un significado intrnseco por lo que slo existen los significados
habituales de las palabras en el lenguaje comn y los significados artificiales, convencionales o
reconstruidos para servir a una determinada finalidad. Entre ambas, Jori se decanta claramente por el
nominalismo al que considera como el nico fundado y fructfero en los estudios semiticos, por lo que
considera que es tiempo que sea asumido por la cultura jurdica positiva.
Este debate encuentra su reflejo en las teoras del Derecho y, con ciertas diferencias, estaran tras
las concepciones formalistas (que, inspirados en el realismo semntico asumen la naturaleza objetiva de la
interpretacin jurdica) y del realismo jurdico (que, ms que el nominalismo, asumen el escepticismo en
torno a la posibilidad real de definir en el Derecho, proponiendo ms bien que la supuesta labor cientfica
y objetiva de los intrpretes no es sino el ejercicio de un poder poltico que no les ha sido conferido). Sin
embargo, siendo estas las posiciones extremas, es posible encontrar posiciones intermedias, como la
propuesta por H.L.A. Hart la cual, asumiendo que los trminos jurdicos y no jurdicos estn dotados de
un ncleo cierto de significado y un margen o penumbra de incertidumbre interpretativa, se ubica en una
posicin intermedia entre el nominalismo y el formalismo. No obstante ello, Jori considera que la teora
de Hart, si bien correcta, le parece incompleta precisamente por obviar el nivel pragmtico del lenguaje,
nivel semitico que exige reivindicar a fin de abordar de mejor modo el anlisis del lenguaje jurdico.
Las ideas de Jori las tomo de JORI, 1995 y 2005, en los que estn contenidos todas las citas y
referencia que hago a este autor.
83
aun cuando a menudo no lo sepan. Estas reglas determinan de forma decisiva la
estructura semitica del lenguaje usado y, en particular, su estructura definitoria,
explicando as por qu entendemos de modo relativamente uniforme aquello que no
deberamos entender as si nos limitsemos a usar slo las reglas semnticas.

En esta lnea Jori propone realizar una verdadera revolucin en la semitica jurdica,
tomando seriamente en consideracin las reglas pragmticas como parte del anlisis
semitico, considerando la pragmtica como parte de la semitica del lenguaje /
discurso jurdico, es decir, necesaria para comprender la estructura semntica y
sintctica antes que slo como parte de la sociologa de los fenmenos jurdicos.

A fin de distinguir en el nivel pragmtico el lenguaje jurdico y las funciones que en l
desarrollan los conceptos y las definiciones, Jori inicia su anlisis caracterizando, desde
el nivel pragmtico del lenguaje, dos categoras a las que se suele asociar el empleado
por el Derecho: los lenguajes artificiales o instrumentales y las lenguas naturales.

i. Los lenguajes artificiales o instrumentales.-

La primera categora es la de los lenguajes artificiales, instrumentales o tcnicos, que
pragmticamente se caracterizan por ser empleados como instrumentos para lograr una
determinada finalidad. El ejemplo ms representativo de esta categora es el lenguaje de
las ciencias naturales modernas, cuya sintaxis es ntegramente reconstruida ad hoc a
partir de relaciones matemticas y cuyas palabras y conceptos son siempre redefinidos y
a menudo inventado ex novo en tanto tiles en la construccin de teoras
cognoscitivamente eficaces.

En esta categora no es necesario saber quin invent las reglas de los lenguajes ni que
sean efectivamente empleadas, sino que sean tiles para dar una respuesta
suficientemente unvoca a los problemas que pretenden ser resueltos mediante su uso.
As, es fundamental su aspecto abstracto y normativo as como su funcionalidad a
ciertos objetivos, lo que determina su propia estructura. Estos lenguajes se crean o por
lo menos se eligen; por ello, seala Jori, pertenecen ms a la esfera de la creatividad
humana que al mbito de los hechos sociales.
84
Como bien destaca Jori, las prcticas lingsticas de estos lenguajes tcnicos estn
dominadas por un mtodo que se traduce en reglas de control, mediante las cuales se
controla no slo el modo en el que se dicen las cosas sino tambin el contenido de los
discursos. Por ello, el uso de estas reglas de control determina la comunidad de los
parlantes de este lenguaje y no al revs. As, destaca este autor, mediante estos
lenguajes no es posible proponer teoras incompatibles y pretender que ambas sean
vlidas. En ellas, el consenso de los expertos es importante slo como indicio de que el
mtodo ha sido correctamente seguido.

ii. Las lenguas naturales.-

Las lenguas naturales constituyen el lenguaje ordinario de las personas en su
comunicacin con los dems por lo que su funcin pragmtica es la de permitir la
comunicacin entre los hablantes, sin perseguir un objetivo distinto que el
entendimiento entre sus usuarios. Desde este punto de vista es que se les considera
neutrales. Es ms, sern funcionales y comprensibles en tanto se mantengan como
instrumentos neutrales de comunicacin primar que permita decir casi cualquier cosa.

Algunas caractersticas de estas lenguas naturales es que no son creadas ni se eligen (al
menos no la denominada lengua materna que, al igual que el vnculo parental, es ajena
al mbito de eleccin de la persona); cambian naturalmente por lenta evolucin ms que
por una consciente innovacin; los hablantes no pueden inventar o modificar el lenguaje
para conseguir objetivos propios; o, que son los discursos los que determinan el
lenguaje y no al revs.

Un aspecto relevante es que, a diferencia de los sistemas de control con que cuentan los
lenguajes artificiales, en las lenguas naturales se renuncia al control sobre el contenido
de aquello que se dice; es decir, que existe una gran apertura y casi indiferencia hacia
aquello que se dice con ella, al punto que es posible decir cosas contradictorias y que
ambas proposiciones se consideren correctas. Si algn criterio de control existe sera el
entendimiento entre sus hablantes, de forma tal que el consenso ese el criterio supremo.
Por ello, no se puede hablar propiamente de un mtodo como en la categora anterior
sino de una prctica o un uso.

85
iii. El caso del lenguaje jurdico.-

Considera Jori que el lenguaje jurdico presenta caractersticas propias de ambas
categoras del lenguaje. De hecho, el lenguaje del Derecho ha solido asimilarse bien a
un lenguaje artificial, bien a un lenguaje ordinario. Sin embargo, para Jori, dicho
lenguaje si bien presenta elementos que le permitiran ser incluidos en alguna de dichas
categoras, tambin cuenta con importante particularidades que desaconsejan dicha
inclusin.

En efecto, destaca Jori, por ejemplo, que en el Derecho se controla aquello que se dice
lo que no permitira asimilarlo a las lenguas naturales, pero que dicho control no es
tampoco un mtodo que permita considerarlo un lenguaje artificial. A su vez, se
asemeja a una lengua natural en que tiene que ser efectivamente hablado para existir; sin
embargo, se distingue de ella en que, al menos en el caso del Derecho legislado, no es
indiferente a quien lo dicta. En suma, afirma Jori que el lenguaje jurdico no funciona
ni como lenguaje tcnico ni como lengua natural por razones pragmticas.

Tales razones pragmticas seran para Jori la funcin a la cual sirve este lenguaje. As,
si los lenguajes artificiales respondan a la persecucin de objetivos especficos y las
lenguas naturales al entendimiento, el lenguaje jurdico surge en reas de conflictos
vitales donde no se puede esperar sin ms que el lenguaje se autorregule a travs del
consenso entre los participantes a fin de solucionar las situaciones individuales de
comunicacin. Esta particularidad en el objetivo perseguido con este lenguaje (controlar
comportamientos, solucionar conflictos) hace imprescindible la presencia de
autoridades encargadas de producir y de aplicar el lenguaje. Por ello, considera Jori, el
lenguaje jurdico integra una tercera categora de lenguajes que propone denominar
lenguajes administrados
123
.

Como precisa este autor, los conflictos de los que se ocupa el lenguaje jurdico son tales
que los participantes normalmente no tienen el suficiente inters de mantener el
consenso semitico en la concreta situacin individual de conflicto (pues, como destaca

123
En esta categora, Jori incluye tambin el discurso teleolgico en las religiones
dogmticas, el discurso poltico controlado por organizaciones partidarias, algunas lenguas naturales en la
medida en que sean administradas por una academia de puristas e, incluso, un cierto tipo de ciencia
controlada por una autoridad acadmica burocrtica antes que una revelacin cientfica.
86
el autor, se discute hasta el sentido de las palabras). As, para cumplir con su objetivo
primario, las definiciones y significados del Derecho deben ser, en alguna medida,
comunes y compartidos, de ah su necesidad de control. Por ello es que el lenguaje debe
ser administrado, con varios y variables mtodos cuya existencia es parte integrante de
la semitica de tales lenguajes en todos los niveles.

En este contexto considera Jori que, a nivel semitico, la cuestin decisiva no es la de
alcanzar la rigurosidad del lenguaje jurdico, por ejemplo, mediante oportunas
definiciones, sino que lo decisivo es afrontar el problema pragmtico que dicho mtodo
no genera un conjunto de reglas tales de operar de forma espontnea un control
suficiente sobre el lenguaje jurdico; por el contrario, genera un conjunto de reglas que
para funcionar requiere un control semitico a travs de una administracin. En sus
trminos: en el Derecho moderno tambin pueden existir las condiciones sintctico
semnticas del rigor o de la univocidad pero le faltan (estructuralmente) las condiciones
pragmticas. Sin embargo cabe aclarar que ellas no faltan por defecto o contingencia
sino porque el Derecho es aquello que es: no es un lenguaje tcnico sino que es un
lenguaje administrado a travs de medios coactivos organizados.

Desde esta perspectiva es posible abordar la tarea de la "reduccin de la vaguedad" en
las distintas categoras del lenguaje, incluyendo a los lenguajes administrados. Est
claro que este objetivo requerir instrumentos distintos que atiendan a las
particularidades pragmticas del lenguaje del que se trate. As, en una lengua natural, la
reduccin de la vaguedad se dar en la interaccin 'cara-a-cara' en las conversaciones
entre los hablantes. En los lenguajes tcnicos, la reduccin de la vaguedad se obtendr a
travs de la manipulacin de la sintaxis y semntica del lenguaje, demostrando la
pertinencia y utilidad de dichas modificaciones en funcin de la finalidad perseguida.
En el caso de los lenguaje administrados como el Derecho, la reduccin de la vaguedad
se desarrolla teniendo como marco la previsible intervencin de la autoridad en la
produccin y aplicacin del Derecho, concedindole o no, y en qu medida,
discrecionalidad para la oportuna manipulacin del lenguaje jurdico, incluso a travs de
las definiciones legislativas.

As, desde esta caracterizacin pragmtica del lenguaje jurdico es posible descartar
posiciones extremas respecto a los conceptos y definiciones jurdicas planteadas desde
87
el realismo semntico de los formalistas o del escepticismo del realismo jurdico. Lejos
de asumir que es posible definir todo (nominalismo, propio de los lenguajes tcnicos) o
asumir como imposible y fallido todo intento de definicin (escepticismo), es posible
avanzar hacia la precisin y rigurosidad en el empleo de los trminos y conceptos en el
Derecho pero sin obviar la necesaria intervencin de una autoridad que administre dicho
lenguaje, permitiendo la solucin de los conflictos, incluso de un modo que fuera el
ptimo o compartido.

La ventaja de haber explicitado esta funcin de la autoridad en la administracin del
lenguaje jurdico es que, de cara al formalista, permite superar la concepcin objetiva de
la interpretacin en la que el intrprete no sera sino un operador neutral del mtodo; y,
de cara al realista jurdico, evidencia el poder de la autoridad en la administracin del
lenguaje, dejando de ser un poder subrepticio permitiendo as discutir sobre el mejor
modo para el ejercicio de dicha administracin. Reconoce Jori que es imposible dar una
sola respuesta al problema de quin controla el lenguaje del Derecho moderno (por
ejemplo, el legislador, los jueces o los juristas) pues ello implica un complejo
entramado de cuestiones epistemolgicas, ticas y polticas que dependen de las
particularidades pragmticas ms generales del lenguaje jurdico.

4.3. LA INTERPRETACIN JURDICA

El desarrollo de las tesis de semntica normativa de Scarpelli encuentra en la
interpretacin jurdica un fecundo campo de aplicacin as como de esclarecimiento de
diversos aspectos del proceso interpretativo de los juristas. A entender de nuestro autor,
la interpretacin jurdica es, quiz, el momento central de la experiencia jurdica y
respecto a sus mtodos y procedimientos se desarrollan las ms intensas discusiones de
poltica del Derecho
124
. Sin embargo, antes que desarrollar su teora de la interpretacin
jurdica, en este punto me limitar a presentar el enfoque de la interpretacin jurdica a
la luz de las tesis semnticas de nuestro autor.

Al respecto, considera Scarpelli lo relevante que tambin para la interpretacin jurdica
supone la ya destacada distincin entre el reconocimiento, construccin o
reconstruccin del lenguaje. Precisamente las tendencias en torno a la interpretacin

124
SCARPELLI, 1969a: 996 col. der.
88
jurdica se debaten en presentar al intrprete, sea como un descubridor de un sentido
unvoco con que contara la norma y que le fuera asignado por su creador o como un
innovador del Derecho que, a falta de tal sentido unvoco, debe asignar a la norma un
significado, asumiendo de esta forma un rol de creador del Derecho. Estos perfiles se
corresponden, respectivamente, con el sealado reconocimiento o creacin del lenguaje.

Destaca nuestro autor que los estudios de semitica confirman que el intrprete es un
operador activo en relacin con los datos del lenguaje con que realiza la interpretacin.
Desde este punto de vista, puede decirse de l que es un creador del Derecho, pero
entendiendo por interpretacin no ya una divina creacin desde la nada sino un
desarrollo y remodelacin de algo preexistente. As, enfatiza, el intrprete opera en el
marco de una estructura lingstica preconstituida, por lo que su actividad se contrae a
los lmites que dicha estructura le impone y su libertad alcanza a los espacios de
actuacin, ms o menos amplios, que dicha estructura le confiere. De esta manera,
cualquier innovacin o precisin deben poder insertarse en dicha estructura, puede
incluso forzarla pero, en ningn caso trascenderla. Por ello, en sentido estricto, la labor
del intrprete jurdico no es ni de reconocimiento ni de construccin del lenguaje, sino
de una reconstruccin dentro del marco de su estructura lingstica
125
.

Para graficar esta situacin, Scarpelli recurre a la representacin de Hart sobre las reas
de certeza y de penumbra en el significado de las normas jurdicas. As, segn nuestro
autor, en dicha representacin las innovaciones interpretativas se verifican en las reas
de penumbra y de incerteza que, a su vez, se encuentran entre reas de certeza
determinadas por la estructura lingstica.

Los estudios semiticos, sin embargo, antes que proveer soluciones conclusivas a los
problemas de interpretacin, revelan el trasfondo ideolgico que subyace tras las
discusiones en torno a la interpretacin jurdica. Ello nos ubica en el terreno de la
poltica del Derecho, toda vez que no es neutra la configuracin del modelo de
interpretacin jurdica a seguir ni la libertad con que contar el intrprete ni el alcance
de sus decisiones.

125
89
Como seala Scarpelli, los diferentes aspectos que involucra el proceso de
interpretacin jurdica (por ejemplo, la determinacin de las tcnicas por las que se
desarrollan los procesos interpretativos) constituye el campo de viva y apasionante
controversia, antigua y destinada a durar, incluyendo cuestiones de las ms difciles y
delicadas y teniendo en parte un carcter ideolgico
126
.

Por otro lado, en el tema de la interpretacin jurdica tambin es relevante lo
desarrollado en torno a las interrelaciones entre los significados y las funciones
atribuidas a los signos por la estructura sintctico-semntica de un lenguaje, y la funcin
expresiva sujeta a reglas pragmticas. Si, por un lado, es el significado y la funcin
determinada en el nivel sintctico-semntico del lenguaje lo que hace posible ciertas
actuaciones de la funcin expresiva; por otro, la aplicacin de reglas pragmticas
concernientes a la funcin expresiva puede ser un importante factor que, en el caso de
ambigedad, permita precisar funciones y significado en el plano sintctico-semntico.

Un tema adicional est referido a la aplicacin de sus tesis del significado para
esclarecer la conclusin del proceso interpretativo. El tema puede plantearse en torno a
las preguntas: por qu respecto a un mismo enunciado por el que se expresa una norma
jurdica pueden plantearse y replantearse problemas de interpretacin? en qu
momento el problema de interpretacin de un enunciado puede considerarse resuelto?

Sobre lo primero, considera Scarpelli que, frente a nuevas circunstancias las referencias
que resultaban suficientes bajo distintas condiciones, pueden resultar insuficientes bajo
estas y requerir nuevas precisiones. As, las zonas de certeza y penumbra de una norma
no son definidos de forma absoluta por la estructura del lenguaje al que pertenecen sino
que viene determinada tambin por las circunstancias que exigen la interpretacin del
enunciado.

En cuanto lo segundo, a entender de nuestro autor, los problemas de interpretacin se
deben considerar resueltos cuando los resultados obtenidos permiten la realizacin de la
funcin prescriptiva del enunciado que se interpreta, tanto si se da en vista de una
aplicacin de la norma o a una interpretacin de carcter doctrinal.

126
Ibidem.
90
4.4. UNA LECTURA SEMNTICA DE LAS CONCEPCIONES SOBRE EL DERECHO

Un tema final que Scarpelli desarrolla en Semantica giuridica
127
, es la evaluacin de las
principales concepciones del Derecho a la luz de las tesis semnticas. As, siendo la
falacia descriptivista el gran obstculo que tuvo que superar el prescriptivismo para
sustentar la significacin del lenguaje normativo y de los trminos de valor, nuestro
autor se ocupa en primer trmino de dicha orientacin, sealando que el descriptivismo
se encuentra presente en los estudios jurdicos, fundamentando la posicin del realismo
jurdico.

Al respecto, Scarpelli distingue un realismo jurdico extremo y un realismo jurdico
moderado. El primero, que identifica con el pensamiento del juez norteamericano O.W.
Holmes, en particular su obra The path of law, de 1897, considera todo el discurso
jurdico, tanto el normativo como el cientfico, como un discurso descriptivo sobre
hechos acaecidos y previstos. Por su parte el realismo jurdico moderado, que identifica
con el pensamiento del filsofo dans Alf Ross, en particular su obra On law and justice
de 1958, admite que la funcin de las normas jurdicas es distinta de la funcin
descriptiva, pero reduce la totalidad del discurso de las ciencias jurdicas a un discurso
descriptivo.

Es precisamente en la filosofa del Derecho de cuo realista donde se aprecian las
mismas modalidades de reduccionismo empleadas por el descriptivismo, es decir, la
traduccin de los enunciados normativos en aserciones acerca de estados psicolgicos
de aprobacin o de desaprobacin, o acerca de consecuencias, seguras o probables de
comportamientos. De esta forma, el esfuerzo por la superacin de la falacia
descriptivista, emprendido con xito por la filosofa moral analtica, antes que
indiferente, resulta aleccionadora para los juristas.

No obstante ello, reconoce nuestro autor que la falacia descriptivista en la forma realista
no ha sido de gran impacto en la cultura jurdica europea. Antes bien, es de la opinin
de que las tesis del prescriptivismo alcanzadas por la filosofa moral analtica, lejos de
resultar extraas o impostadas, han sido tomadas como la confirmacin de intuiciones y

127
El desarrollo siguiente es tomado de SCARPELLI, 1969a: 997 999.
91
posiciones ya asumidas, constituyendo as un estmulo para profundizar en tales
posiciones.

Por ello considera que la orientacin terica del Derecho que se encuentra ms prxima
a las tesis de la filosofa moral analtica por la que se distinguen las funciones del
lenguaje es aquella dominante en la cultura jurdica europea: el normativismo. Es ms,
advierte que el desarrollo de la filosofa del Derecho contempornea tiene como
derrotero el signado por la fusin entre la filosofa analtica y el normativismo o, en
otros trminos, Kelsen en clave analtica
128
.

Considera Scarpelli que muchos aspectos de la teora kelseniana que permanecan
oscuros o insolubles, se aclaran y solucionan desde la perspectiva analtica. As, resalta
las contribuciones que para el normativismo supone el anlisis del concepto de verdad,
de la teora de los niveles del lenguaje, de la teora de las proposiciones de reduccin, de
la distincin entre reconocimiento, construccin o reconstruccin del lenguaje, etc.

La perspectiva del prescriptivismo permite explicar, por ejemplo, el por qu las normas
jurdicas no deban ser consideradas y tratadas como expresiones de la voluntad o como
estados psicolgicos de quien las dicta. Aun cuando en su origen puedan mediar tales
estados psicolgicos, las normas jurdicas se desprenden de ellas para adquirir una vida
propia. De ah que las funciones de las normas jurdicas deban ser explicadas como
algo ms que meras reacciones emotivas en sus destinatarios.

Precisamente, seala Scarpelli, la estructura de un lenguaje, con la distincin entre la
dimensin sintctico-semntica y la dimensin pragmtica, entre la funcin pragmtica
expresiva y las funciones semnticas, permite comprender como es posible dicho
desprendimiento de las normas jurdicas de sus fuentes psicolgicas.

En esta lnea y relacionndolo con la interpretacin jurdica, afirma nuestro autor que en
la perspectiva en la que actan los juristas, aquello que principalmente interesa no es la
funcin expresiva de las normas (sta puede ser relevante solamente como fundamento
de argumentos interpretativos), sino la funcin prescriptiva ejercitada en virtud del

128
Al respecto, vase el punto 2.3.3. del captulo 1 de esta investigacin.
92
significado a nivel sintctico-semnticos de la estructura lingstica, sin mayor
vinculacin con aquello que entenda y quera el autor de la norma.

Otro aporte de la semitica que resulta esclarecedor para la teora del Derecho es la
gran divisin que, como fuera dicho, no slo ha sido concebida como una distincin
lingstica como hace Scarpelli sino que suele caracterizarse, tambin, sea como una
distincin entre el conocimiento y la accin, o como una distincin entre el ser y el
deber ser. As, en el mbito del Derecho, Scarpelli identifica algunas manifestaciones de
estos planteamientos. Para nuestro autor, una caracterizacin divisionista en trminos de
conocimiento y accin se encuentra en la filosofa del Derecho de Gentile. Como
ejemplo de metafsica realista, presenta Scarpelli la filosofa del Derecho de Kelsen
quien, si bien parece asumir que lo principios de causalidad y de imputacin son
constitutivos del objeto de las ciencias del ser y del deber ser, en muchos pasajes de su
obra la diferencia entre el ser y el deber ser se configura como una diferencia
ontolgica.

Frente a estas posiciones, destaca nuestro autor que, en el mbito del Derecho, el
planteamiento lingstico de la gran divisin es liberador, permitiendo un anlisis
estructural y funcional del lenguaje jurdico sin reducir funciones y estructuras a
momentos del espritu y sin proyectarles en la inefable realidad del deber ser.

En este recuento de aportes del prescriptivismo a la teora del Derecho, Scarpelli
destaca, adems, la explicacin prescriptivista de los trminos y los enunciados
valorativos y la teora de los enunciados ejecutivos (o performativos) a los que se refiere
Austin. A su entender, las eventuales perplejidades que aun pueda causar la explicacin
de los enunciados valorativos no resultan relevantes para el discurso jurdico, pues
considera que dicha teora resulta perfectamente adaptable a los enunciados valorativos
empleados en el Derecho, siendo la teora de las proposiciones de reduccin, una ptima
herramienta para esclarecer el significado y la lgica de las valoraciones jurdicas.
Asimismo, considera que la teora de los enunciados ejecutivos es la mejor introduccin
lingstica a la teora de los actos jurdicos.

Finalmente, Scarpelli destaca la relevancia de la lgica dentica y la argumentacin
jurdica tanto en lo que se refiere al estudio interno de los ordenamientos jurdicos como
93
a sus fundamentos. Sobre lo primero, el estudio estructural del universo jurdico,
considera nuestro autor que tanto la lgica dentica como la argumentacin jurdica
proveen los esquemas e instrumentos conceptuales necesarios para llegar a responder si
las operaciones de validacin, interpretacin, aplicacin y exposicin cientfica de las
normas jurdicas son (y, si lo fueran, hasta qu punto y cmo), inferencias lgicas o, por
el contrario, argumentaciones que no son lgicamente conclusivas. La posibilidad de
respuesta de tales interrogantes supondra un significativo aporte a la comprensin del
funcionamiento del Derecho y sus relaciones con la vida social.

Pero es en el segundo mbito de relevancia de la lgica dentica y la argumentacin
jurdica donde se llegan a evaluar el fundamento ltimo de las principales teoras en
torno al Derecho. As, enfatiza Scarpelli, atendiendo a las tesis semiticas expuestas
nos encontramos un cadver en nuestro camino: el Derecho natural. Aunque
consideraba que, entonces, el Derecho natural contaba con mucha vida y haba renacido
en una nueva forma
129
, entiende que el cadver al que se refiere corresponde al
Derecho natural como filosofa moral objetivista que pretende derivar normas,
principios normativos y valores jurdicos, o legitimadores de ordenamientos jurdicos,
de aserciones sobre la naturaleza o razones de los hombres o de la sociedad sobre la
naturaleza de las cosas, etc.. Frente a tal planteamiento, destaca, la Ley de Hume
representa una autntica sentencia de muerte.

Sin embargo, destaca Scarpelli, sobre la base de la Ley de Hume no solamente est
condenado el Derecho natural; tambin lo est el positivismo jurdico entendido como
un intento por fundar la validez de un ordenamiento jurdico sobre la base de aserciones
acerca de la efectividad del ordenamiento u otras aserciones de hechos. Entre tales
aserciones de hecho a la validez de las normas media un salto lgico.

Esta inquietante constatacin, aun cuando descalifique a las principales teora sobre el
Derecho, resulta a su vez esclarecedora, pues permite estructurar una explicacin ms
adecuada evitando incurrir en la falacia descriptivista o en el salto lgico. As, concluye
Scarpelli, adelantando la idea central de lo que luego ser desarrollado sobre su teora

129
Aunque no lo precisa, Scarpelli estara haciendo referencia a las corrientes crticas que
surgieron en contra del positivismo jurdico tras la Segunda Guerra mundial, fundamentada en las tesis
del Derecho natural, principalmente en la superacin de la separacin entre Derecho y moral, y que tuvo a
Gustav Radbruch como su principal representante.
94
del positivismo jurdico, que la calificacin de validez de normas en un ordenamiento
supone, por encima de dicho ordenamiento o de un sistema prescriptivo superior que
legitima tal ordenamiento, la existencia de premisas prescriptivas lgicamente
disponibles, implicando, por tanto, una eleccin de aquellas premisas por parte de
quienes las emplean. La eleccin de dichas premisas y de sus consecuencias exige una
justificacin, la cual slo puede darse mediante argumentaciones que no son
lgicamente concluyentes.

CAPTULO 3
TEORA DE LAS DEFINICIONES JURDICAS

1. CONSIDERACIONES GENERALES

La definicin de los conceptos jurdicos es un tema recurrente en la filosofa del
Derecho de orientacin analtica. El carcter ambivalente de dichos conceptos -de un
lado, fundamentales en el lenguaje, la prctica y la sistematizacin del Derecho pero, a
su vez, fuente de constantes divergencias e interminables discusiones tericas-, atrajo la
atencin de los iusfilsofos de orientacin analtica que vean en el anlisis del lenguaje
un mecanismo idneo de clarificacin de su significado. Por ello, en torno a los intentos
por postular una teora para su definicin convergen, aunque con importantes
diferencias, notables contribuciones de sus principales representantes
1
.

Entre dichas teoras destaca la postulada por H.L.A. Hart, y contenida en gran parte en
su ensayo, Definition and Theory in Jurisprudence publicado de 1953
2
. En l,
advirtiendo que los conceptos jurdicos no contaban con un referente emprico en el
mismo sentido que los trminos empleados en el lenguaje natural, destacaba la
inviabilidad de las definiciones directas. En contra, siguiendo a Bentham, consideraba
plausible emprender la definicin de tales trminos tomando en cuenta las frases en las
que stos desempeen su papel caracterstico. As, por ejemplo, sugera Hart, no haba
que tomar la expresin "derecho subjetivo" sino la frase "X tiene un derecho subjetivo".

1
Para un completo y sistemtico estudio de los conceptos jurdicos en los principales
representantes de la teora analtica vase PINTORE, 1990.

2
HART, 1954.
96
De esta forma, caracterizaba el uso de conceptos jurdicos como un procedimiento para
obtener conclusiones en el Derecho.

A pesar del posterior cambio de opinin de Hart respecto a las ideas expuestas en dicho
ensayo, ellas supusieron un esclarecedor razonamiento ampliamente reconocido y
empleado por quienes desarrollaron teoras similares.

En esta misma lnea, destaca la teora de Alf Ross quien, desde los postulados del
realismo escandinavo, procuraba explicar la naturaleza de los conceptos jurdicos. Su
teora de las definiciones se encuentra recogida en una serie de trabajos entre los que
destaca T-T, de 1951 y On law and justice, de 1953. Para Ross, los conceptos
jurdicos bien pueden traducirse en juicios de probabilidad (por ejemplo, el concepto
'punible') o bien sintetizan relaciones sistemticas entre una pluralidad de hechos y de
consecuencias jurdicas (por ejemplo, el concepto 'propiedad'). Atendiendo a la
polmica suscitada entre su teora y la scarpelliana, sus tesis sobre los conceptos
jurdicos sern ampliadas al momento del anlisis crtico de la teora de nuestro autor.

En este contexto se inserta el empeo de Scarpelli por postular una teora de las
definiciones como corolario de su teora semntica y como superacin de la comentada
perplejidad que desde sus primeros contactos con el Derecho le producan las irresueltas
discusiones en torno a conceptos jurdicos fundamentales. Ms aun, la teora de las
definiciones jurdicas de Scarpelli guarda estrecha relacin con las tesis de Hart y de
Ross; como polemista de este y como tributario de aqul.

Su teora se encuentra desarrollada en forma unitaria y sistemtica en su citada
Contributo alla semntica del linguaggio normativo de 1959, aun cuando dicho
planteamiento haba sido delineado en la ponencia titulada La dfinition en droit que
presentase al Coloquio Internacional de Lgica en 1958
3
. Esta ponencia fue objeto de
una crtica atenta y aguda por parte de Alf Ross, observaciones que, como refiere

3
SCARPELLI, 1958b. Dicho congreso se realiz en la ciudad de Lovaina, entre los das 5 y
9 de septiembre de 1958 y, adems de Scarpelli, cont con la participacin de J. H. Woodger, H. B.
Curry, K. Ajdukiewicz, Alf Ross, Hans Kelsen y J. G. Renauld. Las ponencias y un resumen de la
discusin se encuentran recogidas en la revista "Logique et Analyse", 1958, 3-4: 127-138.
97
nuestro autor, constituyeron un valioso estmulo a nuevas reflexiones
4
. Cabe tambin
hacer mencin a su tambin citada monografa Il problema della definizione e il
concetto di diritto en la que ya abordaba el problema de las definiciones y, en particular,
la del trmino Derecho; sin embargo, todo el desarrollo que entonces dedicara al tema
se encuentra ntegramente contenido en Contributo, obra en la que se centrar el
anlisis.

Dado que Scarpelli concibe al lenguaje jurdico como un sector parcialmente
tecnificado del uso normativo del lenguaje natural y a la semntica jurdica como una
aplicacin al Derecho de las tesis de semntica general, su teora de las definiciones
pretendera serlo del discurso normativo en general y no slo del jurdico. Sin embargo,
a juzgar por los antecedentes en los que se origina su teora (claramente orientados a las
definiciones en el Derecho), los autores en cuyas tesis fundamenta o a las cuales opone
las suyas (que, como Hart o Ross, son filsofos del Derecho) as como los trminos con
los que ejemplifica la aplicacin de sus tesis (trminos como negocio jurdico,
persona o derecho subjetivo, tomados exclusivamente del lenguaje jurdico) la suya
es propiamente una teora de las definiciones jurdicas pero incardinada en una
concepcin amplia del uso normativo del lenguaje.

En su teora de las definiciones Scarpelli aplica los presupuestos en los que se sustenta
su teora semntica; es decir, el divisionismo y el empirismo, en el plano filosfico; el
prescriptivismo
5
en el plano semitico; y, el normativismo, en el plano terico jurdico
6
.
En este marco se encuadra su empeo por esclarecer el significado de conceptos
empleados usualmente en el lenguaje normativo pues, al no aludir directamente a
fenmenos concretos de la realidad, suponen un obstculo para la realizacin de la
funcin prescriptiva de los enunciados en que son empleados.

4
Inicialmente se haba previsto la participacin de H.L.A. Hart en este congreso, la que
finalmente no lleg a concretarse. Por dicha razn, se le solicit al profesor Ross que le sustituyera en el
debate con Scarpelli. Ante tales circunstancias, el filsofo dans consider oportuno ceirse a una
comparacin y confrontacin de los puntos de vista de los mencionados iusfilsofos, propsito que, sin
embargo, fue amplia y afortunadamente excedido, para abarcar aspectos de su propia teora sobre el tema.
Al respecto vase la ponencia de Ross en dicho congreso "Definition in Legal Language", en "Logique et
Analyse", 1958: 139- 149.
5
Cabe precisar, que al momento en que desarrolla su teora de las definiciones, Scarpelli
aun mantena un criterio referencial y no funcional del significado. Sin embargo, la influencia de su aun
inacabada concepcin semntica es limitada por cuanto, como destaca Pintore, en el concreto anlisis de
los conceptos jurdicos, Scarpelli asume una concepcin semntica amplia, cercana a la que luego
desarrollar en Semantica giuridica. PINTORE, 1985: 14.
6
PINTORE, 1990: 88 - 90.
98
La concrecin de tales presupuestos en el anlisis de los conceptos jurdicos implica, a
entender de Pintore, que con esta teora Scarpelli persigue los siguientes objetivos: i)
dar cuenta de la difundida idea de que la descripcin del Derecho transmite
conocimiento; y, ii) sustentar que los conceptos jurdicos mantienen un sentido
permanente a lo largo de la historia que se mantiene inalterable en lo sustancial frente a
los cambios de los Derechos positivos que los crean
7
.

En la ponencia La dfinition en droit, Scarpelli esboz un esquema de su teora de las
definiciones que, salvo los aspectos propiamente jurdicos de la definicin, mantuvo en
el desarrollo del tema en Contributo. En ella distingua dos partes en la teora de la
definicin: una parte esttica, referida a la naturaleza, objeto y caractersticas de las
definiciones, y una parte dinmica referida al uso que se hace de las definiciones.

Respecto a la parte esttica, toma como punto de partida la teora de la definicin
desarrollada por Carnap a partir de los postulados empiristas. Siendo una teora
desarrollada en el mbito del lenguaje cognoscitivo, el principal problema que afronta
nuestro autor en esta parte es la de poder fundamentar la aplicacin de la teora de las
definiciones de Carnap al lenguaje jurdico.

En cuanto a la parte dinmica, Scarpelli distingue a su vez dos mbitos. El primero tiene
que ver con la tipologa y anlisis diferenciado de la significacin de los trminos
8

empleados en el lenguaje jurdico. El segundo, est referido a los mbitos en que se
usan las definiciones jurdicas y las posibles relaciones que puedan mediar entre ellas.

La tipologa de los conceptos empleados en el lenguaje normativo de Scarpelli,
distingue las siguientes categoras
9
:

7
Ibid: 91 - 92.

8
Cabe destacar que, mientras que en La definizione nel diritto, Scarpelli presentaba
esta tipologa como una clasificacin de trminos, en Contributo la presenta como una clasificacin de
conceptos. Tal diferencia se debera al mayor alcance que tiene este segundo trabajo pues, en la medida
que entiende por concepto el conjunto de trminos sinnimos, es decir, que comparten un mismo
significado [SCARPELLI, 1959a: 52], la investigacin realizada en Contributo pretendera esclarecer la
regla de uso (y, por tanto, el significado) de ciertas expresiones del lenguaje jurdico aun cuando sean
expresadas por trminos distintos.
9
Scarpelli no es claro al momento de establecer la tipologa de los trminos del lenguaje
normativo. As, mientras en la ponencia de 1958 distingua tres categoras (trminos que designan hechos
simples; trminos que designan hechos calificados segn normas -que inclua a los hechos calificados por
normas y a las calificaciones normativas-; y, trminos que designan normas o sistemas de normas
99
i. Conceptos fcticos; es decir, aquellos que designan hechos simples no
calificados por normas; y,

ii. Conceptos normativos
10
.

Dentro de esta segunda categora distingue, a su vez, los siguientes conceptos:

ii.a. Conceptos calificadores, que designan hechos determinados y que
simultneamente son calificados por normas. En este grupo se incluyen, en el
lenguaje jurdico, conceptos como "negocio jurdico", "derecho subjetivo" o
"persona jurdica"; y,

ii.b. Conceptos que slo designan calificaciones de comportamientos o de otros
hechos. En este grupo se incluyen conceptos como "obligatorio", "prohibido" o
"lcito";

ii.c. El concepto que expresa el elemento nustico de las normas (que se contrae al
concepto de "deber" y por el que no se designa hecho alguno); y,

asumidos como esquemas de calificacin de hechos), en Contributo, identifica cuatro categoras
(conceptos fcticos; conceptos calificadores -que incluye tanto hechos calificados por normas como las
calificaciones normativas-; el nustico; y, conceptos a nivel metalingstico).
Considero que lo confuso de la tipologa en Scarpelli es que no parte de un nico criterio para
establecerla pues, tomando como referencia las indicadas categoras que desarrolla en Contributo, el
criterio de distincin entre la primera y segunda categora sera la calificacin normativa, criterio que, sin
embargo, no permitira distinguir la primera de la tercera categora; para ello, habra que recurrir a la
distincin entre el frstico y el nustico de los enunciados normativos; criterio en que no podra fundarse
la distincin entre la cuarta categora respecto a las dems, para lo cual habra que apelar al nivel
metalingstico que ocupa.
Por ello, la siguiente tipologa es, en realidad, una reconstruccin del planteamiento de Scarpelli,
sobre la base de lo desarrollado por Pintore [PINTORE, 1990: 92]. Esta clasificacin toma como criterio de
distincin al elemento normativo, que estara ausente en el caso de los conceptos fcticos y presente de
diversos modos en los conceptos calificadores. Sin embargo, como demuestra la propia autora y ser
abordado en el anlisis, dicho criterio, lejos de resultar esclarecedor, torna en discutible la categora que
Scarpelli consideraba menos problemtica: aquella de los trminos fcticos.
10
La teora de las definiciones normativas de Scarpelli, suele caracterizarse en torno a la
dicotoma de conceptos fcticos y conceptos calificadores. Sin embargo, considero que denominar esta
segunda categora como "conceptos calificadores" oscurece el criterio de distincin respecto de los
conceptos fcticos. Al respecto, Belvedere, advirtiendo la dificultad de caracterizar la(s) categora(s)
complementaria(s) a la de los conceptos fcticos, considera que una forma fcil de caracterizarla(s) sera
como la categora que comprende trminos no-fcticos. Opta, sin embargo, por denominarle(s)
trminos "normativos" evitando as la ambigedad que entraa el trmino "calificacin" en el Derecho
[BELVEDERE, 1979: 383]. En esta misma lnea, Pintore sugiere denominar normativos a los conceptos
calificadores de Scarpelli, terminologa que permitira evidenciar la normatividad semntica de tales
conceptos. [PINTORE, 1990: 108]. En coincidencia con estos autores, he optado por denominar
normativos a esta segunda clase de conceptos.
100
ii.d. Conceptos que designan calificaciones en el nivel metalingstico. En este
grupo, se incluyen conceptos como "norma jurdica" u "ordenamiento".

El segundo mbito de la parte dinmica de la teora est referido a las distintas
instancias donde se desarrolla el fenmeno jurdico. En l, Scarpelli identifica la
creacin normativa, la interpretacin del Derecho y la elaboracin de la ciencia del
Derecho. Respecto de cada uno de ellas, analiza las distintas caractersticas que las
distinguen, sus relaciones as como las consecuencias de su actividad en el
ordenamiento jurdico en relacin con su teora de las definiciones.

2. LA TEORA EMPIRISTA DE LAS DEFINICIONES

Como he indicado, Scarpelli recurre a la teora de la definicin de Rudolf Carnap como
punto de partida para la elaboracin de la parte esttica de su teora de la definicin en
el discurso normativo
11
. Esta posicin no resulta nueva ni gratuita; por el contrario, es
consecuente con la preferencia por el empirismo expresado por nuestro autor desde sus
primeros trabajos sobre el anlisis del lenguaje jurdico
12
.

De Carnap, Scarpelli toma el aparato conceptual bsico de su propuesta empirista; es
decir, los conceptos de significado
13
, de proposicin de reduccin
14
y del lenguaje de las
cosas
15
. De ah que no resulte extrao que de los distintos sentidos que puede adoptar el

11
SCARPELLI, 1958b: 205.
12
Recurdese la ponencia elaborada en 1952 (SCARPELLI, 1953b), donde dejaba notar su
entusiasmo por los postulados empiristas y, en particular, por las tesis desarrolladas por Carnap; sin
embargo, debe considerarse el rechazo del verificacionismo como criterio de significacin del lenguaje
normativo que Scarpelli realizara con posterioridad a la elaboracin dicha ponencia. Por tanto, al
momento en que desarrolla su teora de las definiciones, Scarpelli sigue suscribiendo el reduccionismo y
el fisicalismo.
13
Para Carnap, establecer el significado de un trmino equivale a establecer las reglas
segn las cuales puede usarse, por ser conocido el evento con el cual se corresponde; en otras palabras, el
significado de un trmino es su regla de uso [CARNAP, 1938].
14
Se denomina "proposicin de reduccin" a la formulacin de las condiciones de
aplicacin de un trmino que permiten su traduccin a estructuras simples de referidas a fenmenos
sensibles, determinando as el evento de la realidad con el que se corresponde. Seala Carnap que cada
palabra del lenguaje se retrotrae a otras y, finalmente, a las palabras que aparecen en las llamadas
proposiciones de observacin o proposiciones protocolarias y es a travs de esta retrotraccin como
adquiere su significado una palabra

[CARNAP, 1982: 66 87].
15
Por "lenguaje de las cosas" se entiende el conjunto ltimo de los denominados
"trminos primitivos" que no pueden ser reducidos a otros trminos por indicar aspectos y propiedades
directamente observables de las cosas; es decir, que sirven para definir pero que no pueden ser definidos.
As, el lenguaje de las cosas constituye la ltima base de reduccin de todo lenguaje empleado para hablar
de las cosas del mundo. Sin embargo, como destaca Scarpelli, la consideracin de qu trminos son
considerados como primitivos en un determinado lenguaje, vara en funcin del contexto. As, al pasar de
101
trmino definicin, Scarpelli se incline por aqul por el que 'definicin' corresponde a
la regla de uso de la expresin definida
16
. As, para nuestro autor, definir es formular la
regla de uso de una expresin lingstica mediante proposiciones de reduccin a datos
de experiencia. En sus palabras, a travs de las definiciones, todo el vocabulario de un
lenguaje es reducible a los trminos que designan propiedades determinables mediante
la observacin directa
17
.

Asimismo, Scarpelli acoge el carcter moderado que presenta el empirismo de Carnap
por el que se le caracteriza como un empirismo liberalizado. As, adems de la
definicin directa de un trmino
18
, nuestro autor admite las denominadas definiciones
condicionales que son aquellas por las que se establece un mtodo de determinacin, un
tipo de procedimiento que permite establecer si el trmino definido puede ser aplicado o
no en determinadas circunstancias. En la estructura de la definicin condicional resulta
indispensable la insercin de los conectores lgicos si entonces que anticipan,
respectivamente, la verificacin de ciertas condiciones y una cierta reaccin ante ellas
19
.

estadios de menor a mayor desarrollo en el uso del lenguaje, se tiende a aumentar el nmero de primitivos
y, a su vez, signos que antes eran primitivos se vuelven definibles, pasando a otros signos el rol de
primitivos [SCARPELLI, 1959a: 53 y ss.].

16
Ibid: 50.

17
SCARPELLI, 1958b: 206. No obstante, Scarpelli restringe el alcance de su teora de las
definiciones de los conceptos empleados en el uso normativo del lenguaje a los conceptos designativos o
descriptivos, dejando de lado a los nombres propios y a los signos lgicos, pues considera que en aquellos
reside la diferencia ms evidente entre los enunciados normativos y los de otra naturaleza formulados en
el lenguaje comn. [SCARPELLI, 1959a: 50 - 51].

18
La definicin directa es la ms simple de las proposiciones de reduccin de un trmino
ya que establece la equivalencia entre el trmino definido y el conjunto de los trminos definidores.
Tomando un ejemplo de Carnap, la definicin directa del trmino buey equivale a decir x es un buey
si y slo si es cuadrpedo, cornudo, rumiante, etc.. As, dicho trmino ha sido directamente reducido a
los trminos que designan las caractersticas de la cosa con la que se corresponde su uso y, si se sigue
avanzando en esta cadena de reducciones, se llegar a trminos irreducibles por indicar propiedades y
aspectos directamente observables de la cosa llamada buey.

19
Trayendo el ejemplo que emplea Scarpelli, para definir el trmino solubilidad es
necesario recurrir a una definicin condicional con la siguiente estructura: de un objeto se puede decir
que es soluble si hallndose en agua, entonces se disuelve.
En esta modalidad son tambin susceptibles de definicin trminos que requieren una
construccin terica para adquirir un significado; por ejemplo, el trmino medida. Para Scarpelli, se
trata de signos a los cuales no se les puede asignar un significado de modo directo, por lo que se
construye un clculo en el que se representen dndole a dicho clculo una interpretacin a partir de datos
de la experiencia, lo que le otorga un significado emprico. A su vez, precisa que un clculo es un
conjunto de signos, primitivos y/o definidos sobre la base de primitivos, que no designan nada, es decir
que no tienen significado, y de reglas formales que determinan las posibles combinaciones de los signos
en frmulas y las posibles derivaciones de frmulas de frmulas que son asumidas como primitivas: los
axiomas. De todo ello se desprende que las construcciones tericas no reciben un significado con una
definicin directa sobre la base del lenguaje de las cosas, aunque s indirectamente en cuanto pertenecen
al clculo que viene interpretando. [SCARPELLI, 1959a: 64].
102
Asumida la definicin como la formulacin de la regla de uso de expresiones
lingsticas, enfatiza nuestro autor que el objeto de toda definicin son trminos y no
cosas o esencias. Scarpelli es enrgico al rechazar las definiciones reales que, asociadas
a planteamientos metafsicos, se orientan a determinar propiedades inmanentes a las
cosas. Seala al respecto que la creencia de que hay esencias se basa en un cambio
total por el cual el lenguaje, importante instrumento de la obra del hombre que introduce
un orden en su mundo, se convierte en un espejo de un mundo preexistente
20
.

Siendo las definiciones instrumentos del lenguaje, Scarpelli plantea una distincin en
atencin a la finalidad de quien la adopta. As, distingue las definiciones lexicales de las
definiciones estipulativas. La definicin lexical es aquella adoptada para describir el
modo en el que un trmino ha sido o es usado por una persona o dentro de un grupo; por
tanto, se encuentra orientada totalmente hacia el pasado. La estipulativa, por su parte,
proviene de una eleccin o convencin y es adoptada para prescribir un cierto uso del
trmino definido, uso querido por el autor de la definicin o concordado entre ms
personas; por lo tanto, se orienta totalmente hacia el futuro.

Respecto de las definiciones estipulativas, Scarpelli que no por ser objeto de eleccin o
convencin debe ser arbitraria. Seala que la necesidad de definir nace cuando el
lenguaje que se posee se hace poco riguroso, dificultando la aprehensin del significado
de los trminos empleados en l. Por ello, la eleccin o convencin por la que se
establece esta definicin est signada por un criterio de utilidad del significado as
determinado y de correspondencia de dicho significado con las funciones y exigencias
de la estructura lingstica en el cual es introducido.

Asimismo, se suele reconocer una tercera modalidad de definicin, que es un supuesto
intermedio entre la definicin lexical y la estipulativa: la denominada redefinicin.
Segn Scarpelli se tiene una redefinicin cuando permaneciendo en el mbito de los
usos preexistentes, se determina de forma unvoca y precisa el significado de una
expresin que no era usada de modo unvoco y preciso; o, cuando se da a una expresin
un significado que no haba tenido pero que es cercano al significado o a la gama de
significados que tena en los usos precedentes
21
. As, en la redefinicin media

20
Ibid: 83.

21
Ibid: 65 66.
103
tambin una eleccin pero emparentada a los usos preexistentes; es decir, que se parte
de los usos lingsticos pasados para orientarse hacia los usos lingsticos futuros y,
conservando los instrumentos semnticos del pasado, se esfuerza por mejorarlos en su
forma y funcin
22
.

Las definiciones estipulativas y las redefiniciones permiten superar los problemas que
supone la formulacin de razonamientos en lenguajes poco rigurosos para el desarrollo
de la filosofa o de la ciencia, erigindose en adecuados instrumentos para la
construccin de lenguajes y control de sus enunciados. Sobre este punto, destaca Pintore
que, toda vez que era favorable a los usos lingsticos difundidos, Scarpelli no slo fue
un tenaz partidario de los anlisis basados en redefiniciones sino tambin hostil al uso
generalizado y excesivo de la definicin estipulativa como instrumento de clarificacin
conceptual
23
.

Un tema final es poder determinar si la teora emprica de las definiciones, desarrollada
en el mbito del uso cognoscitivo del lenguaje, resulta aplicable por extensin a la
funcin normativa del lenguaje. Deca al inicio de este epgrafe que el posicionamiento
empirista de Scarpelli no resulta gratuito; en efecto, ste se justifica en la necesidad de
hacer del Derecho un fenmeno empricamente controlable. Esta posibilidad de control,
seala Pintore, le permite a Scarpelli comprobar la influencia del Derecho en el
comportamiento de las personas y, a su vez, dotar de una cierta objetividad a los
discursos sobre el Derecho
24
. Ms aun, destaca Jori que en Scarpelli el empirismo se
relaciona con el normativismo, pues reduciendo el Derecho a normas, satisface la
exigencia referencial del lenguaje de las cosas, traduciendo todo el lenguaje normativo
en acciones determinadas o determinables con la posibilidad de poder controlarlas
mediante observaciones empricas
25
.

22
En Cos il positivismo giuridico, Scarpelli retoma esta clasificacin, relevando el rol de
las redefiniciones a las que entonces denomina definiciones explicativas. A manera de sntesis, en dicho
trabajo seala nuestro autor que las definiciones explicativas reinterpretan, reformulan, incrementan,
transforman, y desarrollan de manera ms coherente, dentro de sistemas ms amplios y de perspectivas
ms abiertas, con nuevas intenciones y dentro de nuevas relaciones con otras ideas, las ideas que el
pasado nos ha transmitido. Considera que dichas definiciones deben equilibrar dos criterios principales: la
correspondencia con el uso pasado; y, la correspondencia del significado que se determina con la funcin
a la cual ste se destina. [SCARPELLI, 1965a: 12 - 14].
23
PINTORE, 1990: 133 - 134.

24
PINTORE, 1985: 30.

25
JORI, 1994: 185.
104
As, Scarpelli considera que la funcin normativa del lenguaje implica una exigencia de
objetividad anloga a las de la funcin cognoscitiva, pues si no es posible saber a qu
hechos se est haciendo referencia, las normas no seran idneas para servir de gua
directa del comportamiento de las personas. Por ello, tambin resulta necesario reducir
el vocabulario normativo al lenguaje de las cosas, eliminando as las expresiones que no
se refieran (o sean reducibles) a hechos
26
.

Ahora bien, esta necesidad se torna, adems, en una posibilidad pues, sobre la base del
prescriptivismo de Hare, para Scarpelli, la funcin normativa del lenguaje es
significante. Por todo ello, concluye nuestro autor que la cuestin, de si la teora de la
reducibilidad del vocabulario a los trminos del lenguaje de las cosas que designa
propiedades determinables con la observacin directa es aplicable a la funcin
normativa del lenguaje, debe ser respondida afirmativamente
27
.

3. LA SIGNIFICACIN DE LOS CONCEPTOS EMPLEADOS EN EL LENGUAJE NORMATIVO

3.1. LOS CONCEPTOS FCTICOS

Por conceptos fcticos Scarpelli entiende a los signos que designan cosas, propiedades
y relaciones de puro hecho, es decir, no calificados segn normas o valores (ejemplos al
azar: cuerpo, ro, nacimiento, trabajo, inteligencia, voluntad, liso, dctil, experto,
caminar, dormirse, agitarse, etc.)
28
. Estos signos, aade, sirven en las normas de
comportamiento para designar los elementos del comportamiento debido y, si se trata de
normas condicionales, del supuesto de hecho. En las normas de estructura, designan
los elementos de la situacin o evento al que se conecta la validez de una norma
29
.
Desde una perspectiva ms amplia, considera Scarpelli que los conceptos fcticos
pertenecen a la parte frstica de las normas
30
.

26
27
Ibidem.
28
29
Ibid: 123 - 124.

30
Esta precisin, en sentido estricto, supera la consideracin de que los conceptos fcticos
nicamente compongan el supuesto de hecho de las normas condicionadas ya que pueden formar parte de
la consecuencia jurdica, en tanto componente de la parte frstica del enunciado. Por ello, lo relevante no
es que se les pueda identificar en una parte determinada de las normas sino que pertenezcan al elemento
frstico de los enunciados normativos, razn por la que son susceptibles de reduccin al lenguaje de las
cosas y, por tanto, significantes.
105
En cuanto a su significado, Scarpelli afirma que su definicin no da lugar a problemas
distintos de aquellos relativos a las definiciones de los signos de la misma especie en el
uso cognoscitivo del lenguaje
31
. Es decir que su definicin debe satisfacer los criterios
delineados por la teora empirista de la definicin, pudiendo ser definidos mediante una
definicin directa o condicional (por ejemplo, si se trata de construcciones tericas)
32
.
De esta forma, la definicin de los conceptos fcticos representa el supuesto de menor
dificultad a fin de confirmar su hiptesis cual es que todos los trminos significantes
que componen las proposiciones jurdicas, estn contenidos en el supuesto de hecho o
en la consecuencia jurdica, son reducibles al lenguaje de las cosas.

Aun cuando estos conceptos no suponen un desafo importante a la labor de definicin,
procura enfatizar en relacin con ellos la tesis del fisicalismo, al advertir el uso
frecuente de los conceptos psicolgicos (principalmente los conceptos relativos a
estados de conciencia o actos de voluntad) en la funcin normativa del lenguaje.

Al respecto recuerda que, para ser intersubjetivamente significantes, los enunciados
normativos deben hacer referencia al denominado fuero externo; de lo contrario, no
sera posible entender su significado ni sus condiciones de empleo. Tal exigencia es
satisfecha slo si en su definicin se incluyen las manifestaciones externas del hecho
interno. As, aun cuando lo designado por el concepto psicolgico sea un hecho interno,
resulta significante como manifestacin, es decir, como algo observable
33
.

Por lo expuesto, aunque con un mayor refinamiento en el anlisis, suscribe aun la
conclusin a la que arribaba en la citada ponencia de 1952, es decir, que todos los
trminos que componen la proposicin jurdica en la parte referida al supuesto de hecho
(a la parte frstica de la norma, en realidad) son reducibles al lenguaje de las cosas, sea
porque indican hechos del mundo fsico o hechos psquicos.

31

32
SCARPELLI, 1959a: 124. Tambin en SCARPELLI, 1958b: 210.

33
SCARPELLI, 1959a: 125 126. Scarpelli refiere que estas mismas consideraciones no se
limitan a los conceptos fcticos sino que resultan extensibles a los conceptos calificadores, por ejemplo, el
de "negocio jurdico". Este concepto, recuerda, fue tradicionalmente definido en torno al concepto de
voluntad; es decir, como una manifestacin o declaracin de voluntad. Sin embargo, se admita su empleo
incluso en ausencia de voluntad. Ello implicaba tener dos definiciones de un mismo concepto: una segn
la cual el concepto deba ser empleado slo cuando existiera una voluntad efectiva y otra que permita
emplearlo aun en ausencia de sta. Esta situacin no fue superada sino con la caracterizacin
comportamentstica de dicho concepto que postulara Betti, segn la cual un negocio jurdico no es
producto de voluntades coincidentes sino de declaraciones congruentes. Ibid: 126 - 132.
106
3.2. CONCEPTOS NORMATIVOS

3.2.1. CONCEPTOS CALIFICADORES

Definicin y consideraciones generales

Para Scarpelli, los conceptos calificadores son aquellos que sirven para calificar cosas,
propiedades o relaciones segn normas o valores
34
. Es decir, que estos conceptos no
slo contienen una designacin de hechos determinados (mediante aserciones) sino,
adicionalmente, una calificacin de ellos a partir de una norma o sistema de normas
(mediante enunciados normativos)
35
.

Al respecto refiere Pintore que, en Scarpelli, los conceptos calificadores comprenden un
elemento semitico ulterior a la mera descripcin de hechos: el reenvo a una norma o
sistema de normas y la afirmacin de la conformidad o disconformidad de tales hechos
respecto de ella
36
. As, al identificar normas con prescripciones de conducta, para
Scarpelli, adoptar un concepto calificador equivale a asignar una lnea de conducta o a
constatar una conformidad o disconformidad respecto a una lnea de conducta
asignada
37
.

En esta lnea, los conceptos calificadores incorporan normas en su significado, es decir,
prescripciones de conducta. Son, por tanto, conceptos que expresan la calificacin
dentica de comportamientos y que hacen las veces de guas de la conducta. Por ello,
seala Pintore que, para Scarpelli, "calificar" equivale, en ltima instancia, dirigir la
conducta
38
.

Esta caracterizacin de los conceptos calificadores no es sino la traslacin al mbito de
lo jurdico de lo que fuera desarrollado en relacin con los trminos valorativos en el
lenguaje de la moral. As, como dice Scarpelli, si se emplea el trmino bueno como un
concepto calificador, decir que una cosa es buena equivale a asignar una lnea de

34
35
BELVEDERE, 1979: 384 - 385.
36
SCARPELLI, 1959a: 140 - 141. PINTORE, 1990: 95.
37
38
PINTORE, 1990: 97.
107
conducta o a constatar una conformidad o disconformidad respecto a una lnea de
conducta asignada
39
.

Al igual que con los trminos valorativos, mediante los conceptos calificadores se puede
afirmar o reafirmar la norma o el sistema de normas al cual se hace referencia (es decir,
"tomar partido" por tales normas); o, simplemente, declarar la conformidad o
disconformidad de un hecho respecto de una norma o un sistema de normas
presupuestas. Para Scarpelli, estos usos se corresponden, respectivamente, con los
juicios de valor y los juicios de legalidad
40
.

Estructura, reducibilidad y tipologa

Para Scarpelli, un concepto calificador sirve para afirmar que la combinacin de una
norma y de una asercin, o de ms normas y aserciones, lleva a una cierta conclusin
que, siguiendo la terminologa de Hart, es posible denominar "conclusin normativa"
41
.
Este razonamiento podra ser representado con la frmula: si se tiene una norma x y
una asercin y, y las operaciones de combinacin de tal norma y tal asercin llevan a
una determinada conclusin, entonces dicho concepto puede ser usado.

El elemento normativo de los conceptos calificadores exige que, para definirlos, se deba
recurrir a una estructura condicional. En atencin a esta estructura, sern condiciones de
uso del concepto definido las premisas de la conclusin normativa que con l se
afirman. As, la deconstruccin de dichos conceptos requerir su reemplazo por la
enunciacin de la norma y de la asercin que, combinndose, da lugar a la conclusin
normativa afirmada
42
.

39
SCARPELLI, 1959a: 141. Al enfatizar el elemento normativo en la caracterizacin de los
conceptos calificadores, Scarpelli se reafirma en sus crticas a las posiciones reduccionistas. Estas, al
desconocer la dimensin normativa del lenguaje, pretenden definir los conceptos calificadores slo a
partir de las caractersticas fcticas de aquello a lo que el concepto se aplica, incurriendo as en la falacia
naturalista.

40
Ibid: 142 - 143. Esta distincin es tomada del planteamiento hareano aunque con una
leve precisin terminolgica. Para Hare las antedichas situaciones se correspondan, respectivamente, con
los denominados juicios de valor y juicios descriptivos. Scarpelli, en cambio, al considerar confuso este
ltimo trmino pues evoca al uso descriptivo del lenguaje, propone el nombre de juicio de legalidad.
41
Ibid: 143 - 144.
42
Al respecto, aclara Scarpelli que la enunciacin de la norma y de la asercin no es
sinnimo del empleo del concepto calificador dado que con l no solamente se afirma la existencia de
dichas premisas sino que se afirma que la combinacin de tales premisas da lugar a cierta conclusin
108
Atendiendo a su premisa fctica (la asercin sobre hechos) es posible establecer una
tipologa de conceptos calificadores. As, pueden distinguirse los siguientes tipos
43
: i)
aquellos que son usados para afirmar la existencia de un hecho actual, calificado de un
cierto modo por el Derecho (ej.: el concepto 'negocio jurdico', que alude a un
determinado comportamiento del autor del negocio); ii) aquellos que afirman la
existencia de hechos no actuales sino posibles, eventuales; es decir, de una situacin tal
que, si se verifica un hecho, ste ser calificado de un cierto modo por el Derecho (ej: el
concepto "derecho subjetivo", que indica la situacin en la cual, si un sujeto tiene
ciertos comportamientos, stos son lcitos); iii) aquellos que se refieren, conjuntamente,
a hechos actuales y a hechos eventuales (ej: el concepto "persona jurdica" que indica,
tanto la existencia actual de un cierto ordenamiento, como que el Derecho lo considere
como lugar comn de referencia de una pluralidad de hechos jurdicos eventuales).

La funcin cognoscitiva de los conceptos calificadores

Adems de la funcin de calificacin de comportamientos, considera Scarpelli que los
conceptos calificadores pueden cumplir una funcin cognoscitiva proveyendo
conocimiento acerca de normas o acerca de hechos. As, valindose de su estructura
condicional, si es conocida una de las premisas de la inferencia, a partir de la conclusin
normativa, es posible reconstruir lgicamente la premisa restante
44
.

Sin embargo, si bien con este procedimiento es posible reconstruir alguna premisa
faltante en la inferencia, como destaca nuestro autor, sus operaciones no alcanzan a
establecer si quien emplea el concepto calificador realiza un juicio de valor o uno de
legalidad. Para ello, ser necesario atender al conjunto de los elementos de la situacin
en el cual un concepto calificador es empleado
45
.

normativa. Por ello, el reemplazo del concepto por la enunciacin de la norma y de la asercin es una
transformacin consentida por las reglas sintcticas y semnticas del discurso. Ibid: 147 - 148.
43
BELVEDERE, 1979: 385.

44
Scarpelli ilustra este razonamiento con el siguiente ejemplo: un general afirma que un
soldado se ha comportado bien durante una batalla. De ser conocida la premisa normativa en base a la
cual el general adopta dicho concepto para calificar los comportamientos en una batalla (por ejemplo,
mantener el puesto asignado, cumplir las rdenes y no huir por miedo), a partir de la afirmacin efectuada
por el general (que tiene el carcter de una conclusin normativa) en el sentido que un soldado se ha
comportado bien, es posible afirmar que dicho soldado ha mantenido el puesto asignado, ha cumplido las
rdenes y no ha huido por miedo. SCARPELLI, 1959a: 146 147.

45
Ibid: 147.
109
Consideraciones sobre la teora de la definicin de H.L.A. Hart

A fin de lograr una mejor caracterizacin de su teora de las definiciones, Scarpelli
considera otros planteamientos efectuados desde la iusfilosofa analtica. El primero de
ellos es el expuesto por H.L.A. Hart de quien toma Scarpelli la tesis de que los
conceptos calificadores pertenecientes al lenguaje tcnico jurdico, sirven para afirmar
una conclusin normativa.

As, tras analizar una serie de conceptos jurdicos relevantes, Hart arriba a la conclusin
de que cuando alguien dice A tiene un derecho no enuncia la regla jurdica pertinente
ni afirma o describe ciertos hechos, sino que extrae una conclusin de la regla
pertinente, pero no enunciada, y de los hechos relevantes, pero no afirmados, del caso.
Es decir, que con dicha expresin se recoge un resultado al que se puede denominar una
conclusin de Derecho. Esta, a diferencia de lo sostenido por el realismo americano, no
se emplea para predecir actos futuros, sino que apunta al presente pero, a diferencia de
los enunciados ordinarios, no lo hace describiendo hechos presentes o continuados
46
.

En esta lnea, resulta ilustrativo el procedimiento por el que el filsofo oxoniense
esclarece el sentido de las expresiones en que se emplea el concepto derecho
subjetivo. As, considera Hart que en tales casos se emplea el siguiente razonamiento:

(1) Un enunciado de la forma X tiene un derecho subjetivo es verdadero si se
satisfacen las condiciones siguientes:

a) Existe un sistema jurdico;
b) Conforme a una regla o reglas del sistema, otra persona Y est, en las
circunstancias que han acaecido, obligada a hacer o a omitir alguna
accin;

c) El orden jurdico hace depender esta obligacin de la eleccin de X o de
alguna otra persona autorizada a actuar en su nombre, de tal modo que o
bien Y est obligado a realizar o a omitir cierta accin slo si X (o su

46
HART, 1954: 106.
110
representante) as lo quiere, o bien slo mientras X (o dicho
representante) no quieran otra cosa.

(2) Por tanto, un enunciado de la forma X tiene un derecho subjetivo se usa para
extraer una conclusin de Derecho en un caso particular que cae bajo tales
reglas
47
.

Si bien Scarpelli comparte lo esencial del planteamiento (que los conceptos permitan
afirmar conclusiones jurdicas), no le parece del todo satisfactorio. Concuerda nuestro
autor con Hart en que conceptos jurdicos como derecho subjetivo, persona jurdica
o deber no sean definibles mediante una definicin directa en la clsica forma de la
definicin por gnero y diferencia. Esta forma de definicin, si bien til cuando es
conocido el significado de un concepto de gnero y lo que se quiere es determinar el
significado de un concepto de especie, cuando es aplicada a los conceptos jurdicos
producen la falsa impresin de que stos fueran conceptos comunes que pueden ser
definidos por una mera descripcin. Hasta aqu las concordancias entre ambos autores.

Scarpelli cuestiona tanto que Hart desista de la posibilidad de definir los conceptos
jurdicos, limitndose a examinar los contextos en que son empleados, as como que el
autor ingls se refiera a dicho procedimiento como uno de definicin. En efecto,
considera Scarpelli que Hart niega la posibilidad de definir los conceptos calificadores
porque se mantiene en un concepto demasiado restringido de definicin sin que intente
extenderlo. En concreto, nuestro autor se est refiriendo a que Hart estara considerando
a la definicin directa, en la forma de la definicin por gnero y diferencia, como la
nica posibilidad de determinacin de los significados de un concepto. En contra, reitera
Scarpelli la alternativa ofrecida por el empirismo liberalizado de las definiciones
condicionales cuya estructura se adecua a la de los conceptos calificadores abriendo de
esta forma la posibilidad de definicin de los conceptos jurdicos que es negada por
Hart
48
.

La segunda crtica supone una exigencia de rigor en el empleo de los trminos, ya que
Scarpelli considera inadecuado denominar como definicin al examen de los contextos

47
Ibid: 117 118.

48
111
en que son empleados los conceptos jurdicos. As, reafirma que el uso del trmino
definicin se debe restringir a la explcita formulacin de la regla de uso de una
expresin o de una clase de expresiones sinnimas
49
.

Finalmente, y aunque se produjese con posterioridad a los planteamientos expuestos,
cabe indicar que Hart reneg de las tesis expresadas en el ensayo presentado, al
considerar que plante de forma inadecuada el problema. En sentido estricto, Hart
admite no suscribir ms la idea de que los conceptos jurdicos representan siempre la
conclusin de una inferencia en el Derecho y atribuye el errneo planteamiento a no
haber advertido la distincin entre el significado y la fuerza de los enunciados as como
la teora de los actos de habla expuesta por J.L.Austin
50
.

Consideraciones sobre la teora de la definicin de Alf Ross

El segundo planteamiento considerado es el del filsofo dans Alf Ross, el cual resulta
particularmente interesante debido a las posiciones opuestas en que se ubican, as como
por la polmica sostenida por ambos autores, la cual contribuy al afinamiento de la
teora de Scarpelli. Los principales aspectos de esta polmica fueron planteados por
Ross en su ponencia presentada en Lovaina en 1958 donde, habiendo ya publicado las
principales obras con sus planteamientos respecto de las definiciones en el Derecho,
refutaba las tesis de Scarpelli sobre la base de presupuestos realistas
51
.

Si bien las diferencias entre Ross y Scarpelli se remontan a los postulados filosficos y
tericos que asumen, en el especfico mbito de la teora de las definiciones jurdicas, se
contraen a los siguientes puntos: i) el alcance del empirismo en el anlisis del lenguaje
jurdico; ii) la reducibilidad de ciertos conceptos jurdicos (como el concepto "punible")
a juicios de probabilidad (Ross) o a enunciados fcticos expresados en el lenguaje de las
cosas pero con un elemento normativo irreductible (Scarpelli); y, iii) la ausencia (Ross)
o presencia (Scarpelli) de referencia semntica de ciertos conceptos jurdicos, como el
de "propiedad".

49
Ibid: 150.

50
HART, 2001: 2.

51
ROSS, 1958a.
112
i. Alcance del empirismo en el anlisis del lenguaje jurdico

El primer aspecto abordado por Ross est referido a la posibilidad de extender los
postulados empiristas para definir los trminos empleados en el lenguaje del Derecho.
Ross advierte que Scarpelli concede demasiada importancia a la funcin normativa del
lenguaje jurdico descuidando, sin embargo, el mbito de la ciencia del Derecho en el
que se afirma la existencia de ciertas normas como vlidas dentro de un determinado
sistema y para el que ya resulta cuestionable tal extensin.

En efecto, y aunque destaque la intencional vaguedad con que son dotados los trminos
en el uso normativo del lenguaje, Ross coincide con Scarpelli (o, ms precisamente, con
Hare) en admitir la aplicacin de los criterios empiristas para determinar el significado
de los aspectos referenciales de los enunciados normativos, en concreto del legislador.

Sin embargo, considera que ello no se respeta en una visin de la ciencia del Derecho
como la que comparte Scarpelli, en la que sostener que una regla de Derecho existe
equivale a sostener que cuenta con validez, categora que no es definible mediante
hechos observables. Tal posicin, sentencia Ross, implica el rechazo de los postulados
empiristas ya que el conocimiento del Derecho no se basa en hechos observables sino
que presupone una idea de validez que eleva al Derecho por encima de la realidad. En
contra, Ross se adhiere a la tesis de que la validez del Derecho no supone sino su
eficacia social definible en trminos de hechos sociales observables
52
.

ii. Reducibilidad de ciertos conceptos jurdicos a trminos predictivos o
normativos. El concepto 'punible'

Ross considera que la generalizacin que hace Scarpelli de las tesis hartianas a todos los
conceptos jurdicos calificadores resulta excesiva y slo oscurece importantes
diferencias entre los trminos ah contenidos. Como ejemplo, se vale de la definicin
del trmino punible. Para Ross, decir que un acto es (legalmente) punible significa
que el acto queda comprendido por una norma jurdica vlida sometiendo a quien
comete el acto a una determinada sancin. Esto, a su vez, es reducible a la asercin de

52
Ibid: 140 142.
113
que si tal acto es cometido, es probable bajo ciertas condiciones- que ser sancionado.
As, para Ross, la definicin de este trmino no ofrece mayores dificultades que la
definicin de un trmino como peligroso pues ambos casos son reducibles a
proposiciones de probabilidad
53
.

Scarpelli, por el contrario, considera al trmino punible como ejemplo de un concepto
calificador de forma tal que la afirmacin de que un acto es punible no es reducible a
una asercin sobre hechos pues con ella no se dice que el acto probablemente ser
sancionado, sino que cierta norma prescribe la sancin. Entendido as, seala Scarpelli,
el concepto sirve para afirmar una conclusin normativa
54
.

iii. La referencia semntica de ciertos conceptos jurdicos. Los conceptos
sistemticos

Considera Ross que el planteamiento de Scarpelli oscurece las importantes diferencias
entre los conceptos contenidos en su clasificacin pues presenta como iguales los
problemas de definicin de conceptos que en realidad son dismiles. As, advierte el
filsofo dans, la definicin de un concepto como punible no presenta los mismos
problemas de definicin que un trmino como derecho subjetivo, no obstante lo cual
Scarpelli los considera a ambos como conceptos calificadores.

Para Ross el concepto derecho subjetivo no tiene referencia semntica alguna.
nicamente es un medio que permite representar, en forma ms o menos precisa, el
contenido de un conjunto de normas jurdicas: aquellas que conectan cierta pluralidad
disyuntiva de hechos condicionantes con cierta pluralidad acumulativa de consecuencias
jurdicas. Por ello, no designa fenmeno alguno inserto entre los hechos condicionantes
y las consecuencias condicionadas
55
.

Esta caracterizacin sistemtica es aplicable a todos los conceptos que establezcan
derechos subjetivos, como el concepto de propiedad, como fuera expuesto en T-T.
Para Ross, las normas jurdicas relativas a la propiedad pueden ser expresadas sin

53
Ibid: 142 143.

54

55
ROSS, 1958: 168.
114
necesidad de emplear el trmino propiedad. En tal caso, sostiene, habra que formular
un gran nmero de normas que conecten directamente las consecuencias jurdicas
individuales con los hechos jurdicos
56
. Por ello se recurre a un concepto, en este caso el
trmino propiedad, que simplemente representa la conexin sistemtica que cada
hecho implica la totalidad de las consecuencias jurdicas.

Sin embargo, destaca, la propiedad insertada entre los hechos condicionantes y las
consecuencias condicionadas es en realidad una palabra sin referencia semntica alguna,
que sirve tan slo como un instrumento de presentacin. Esto es expresado
estableciendo en una serie de reglas los hechos que crean propiedad y en otra serie las
consecuencias jurdicas que la propiedad comporta
57
.

Este planteamiento, considera Ross, explica la peculiar funcin de trminos como
propiedad o cualquier otro que designe derechos subjetivos: son trminos sistemticos
o lgicos que sirven, no para designar hechos, cualidades, relaciones, eventos o
procesos sino exclusivamente la relacin sistemtica entre una disyuntiva pluralidad de
hechos condicionantes y una acumulativa pluralidad de consecuencias jurdicas. A su
entender, este punto de vista explica adecuadamente por qu un trmino no puede ser
definido por sustitucin o que la pregunta qu es propiedad? no pueda ser
contestada. Un trmino sistemtico no representa nada, no alude a nada del mundo
observable. Cumple una funcin puramente lgica. Por esta razn, seala, como todo
trmino lgico, los conceptos sistemticos slo pueden ser definidos indicando las
reglas para su uso, es decir, indicando las condiciones bajo las cuales son verdaderos los
enunciados en los que se incluyen estos trminos
58
.

En suma, en opinin de Ross, el planteamiento de Scarpelli es insostenible pues deja
fuera aquello que es realmente importante: que el decisivo factor que explica la

56
ROSS, 1951: 25.

57
Ibid: 28 29.

58
Por esta misma razn, Ross rechaza el esencialismo que se advierten en corrientes como
la de la jurisprudencia de conceptos cuyo razonamiento jurdico se caracteriza en creer en la existencia de
un nmero limitado de derechos cuya esencia es determinada mediante las definiciones y por asumir
que desde tales conceptos es posible deducir normas jurdicas y decisiones judiciales. Al respecto, precisa
que no siendo los conceptos sistemticos sino etiquetas para la unidad sistemtica de un nmero de
normas jurdicas, tal razonamiento constituye obviamente una peticin de principio dado que es imposible
deducir algo de aquellos conceptos que no est ya incluido en ellos. ROSS, 1958a: 145 - 146.
115
singularidad de ciertos trminos jurdicos no es que los trminos designen hechos
calificados por normas sino que stos son trminos sistemticos
59
.

Scarpelli critica este planteamiento por considerar que no se corresponde con el uso
comn de dichos conceptos. Destaca que en el uso comn, no todos los hechos ni todas
las consecuencias que pueden ser relacionadas sirvindonos de dichos conceptos,
constituyen sus condiciones de empleo; por el contrario, precisa, son condiciones de
empleo nicamente un hecho o algunos hechos con cierta calificacin normativa.

Scarpelli se vale para ello del mismo concepto empleado por Ross. Dice nuestro autor
que el concepto propiedad no es usado de manera unvoca y precisa por lo que no se
puede encontrar una definicin lexical que se corresponda con todo uso. Sin embargo,
considera que, al margen de uso que se le d, entre sus condiciones de empleo se
encuentran necesariamente la libertad de goce y de disposicin de una cosa y el poder
de reivindicacin. En cambio, entre tales condiciones de uso no se incluyen los hechos
jurdicos a los que el Derecho relaciona la libertad de goce, disposicin y
reivindicacin, los cuales sern considerados como formas de adquirir la propiedad pero
que no integran el concepto. As, para Scarpelli, el problema del esquema de definicin
propuesto por Ross reside en la confusin entre las condiciones de empleo de los
conceptos y las proposiciones formuladas empleando los conceptos
60
.

Finalmente, en cuanto a la referencia semntica de la que, a entender de Ross, estn
privados los conceptos sistemticos o calificadores, dice Scarpelli que si bien tales
conceptos no tienen una referencia semntica determinable mediante una definicin
directa, no por ello debe considerrseles como privados de cualquier referencia
semntica. Por ejemplo, en el caso de propiedad, refiere que el uso de tal concepto
pone a la expresin en referencia con objetos extralingsticos, con los que no estara en
referencia por efecto del uso de otros conceptos
61
.

59
Ibid: 145.

60

61
Scarpelli se vale del siguiente ejemplo para aclarar esta idea. Seala que en el enunciado
Marco tiene la propiedad de aquel caballo, el concepto de propiedad aade nuevas referencias
semnticas a los trminos Marco y caballo pues, por el hecho de que entre estos trminos conste el de
propiedad supone hacer referencia a ciertos comportamientos de Marco para con el caballo o de las dems
personas respecto de Marco. A partir de este ejemplo, considero que Scarpelli no refuta la posicin de
Ross pues ste no niega la referencia semntica de los enunciados conectados por el trmino propiedad,
enunciados a los que recurre Scarpelli en el ejemplo. Ross destaca que el trmino propiedad en aislado
116
Aade Scarpelli que, incluso en la posicin de Ross, para comprobar si existen las
condiciones de empleo de los denominados conceptos sistemticos, es necesario un
acercamiento que concierne a objetos extralingsticos; es decir, ser necesario
comprobar si se ha verificado un hecho perteneciente a la pluralidad disyuntiva de
hechos conectados por el concepto a las consecuencias jurdicas. En mi opinin, este
ltimo argumento no afecta a la posicin de Ross para quien lo que carece de
referencias semnticas no son las condiciones de aplicacin o las consecuencias de un
concepto sino el concepto considerado en s mismo.

Para comprobar, entre otras cosas, la referencia semntica de los conceptos calificadores
(o sistemticos en la tipologa de Ross), Scarpelli procede al anlisis de tres conceptos
relevantes en la prctica jurdica: el concepto de negocio jurdico, de derecho
subjetivo y de persona.

3.2.1.1. EL CONCEPTO DE NEGOCIO JURDICO

Para definir el concepto de negocio jurdico, Scarpelli parte de reafirmar el carcter
calificador de este concepto frente a posiciones que intentan presentarlo como una
situacin puramente fctica
62
. As, siguiendo el uso extendido entre los juristas,
Scarpelli entiende que se puede hablar de negocio jurdico cuando el hecho al cual se
hace referencia (sea una manifestacin de voluntad o cualquier comportamiento
significante) es calificado por el Derecho o, en trminos de Betti, tiene el
reconocimiento del Derecho.

Para Scarpelli, este reconocimiento jurdico, esencial en el uso predominante del
concepto, puede ser adecuadamente caracterizado a partir de la caracterizacin
kelseniana del ordenamiento jurdico, es decir, como un orden jerarquizado. As, este
elemento de reconocimiento implica atribuir a un cierto comportamiento, por parte de
una norma de grado superior, la cualidad de producir una norma individual vlida.

(es decir la interrogante qu es propiedad?) carece de referencia semntica lo que Scarpelli no refuta, al
menos no con este ejemplo.

62
En concreto, Scarpelli cuestiona la caracterizacin de negocio jurdico planteada por
Windscheid para quien la condicin de empleo de este concepto es el hecho de que una declaracin de
voluntad tenga por finalidad la produccin de cierto efecto jurdico, sin que sea una condicin necesaria la
calificacin normativa de tal hecho. En contra, cindose a la prctica extendida, parte por considerar al
concepto negocio jurdico como un concepto calificador, es decir, como un hecho y una calificacin
normativa de tal hecho. Ibid: 159 160.
117
En esta lnea, prosigue, la definicin de negocio jurdico establece como condicin de
uso de tal concepto la combinacin de una norma de estructura, perteneciente al sistema
de las normas jurdicas, y de una asercin concerniente al hecho del comportamiento
significante preceptivo, con la conclusin normativa de la validez de la norma
individual puesta con el comportamiento significante
63
.

En este esquema, las condiciones de empleo del concepto negocio jurdico pueden ser
representadas en la siguiente inferencia:

Premisa normativa Norma de estructura que reconoce la validez de una norma
jurdica individual resultante de un cierto comportamiento
preceptivo

Premisa fctica Asercin sobre la realizacin del comportamiento
preceptivo

Conclusin normativa Reconocimiento de la validez de la norma individual

Determinada as la estructura del concepto, Scarpelli demuestra la posibilidad de
eliminar este concepto del texto en el que es empleado, mediante su sustitucin por las
premisas de la conclusin normativa que se afirma con su empleo. Para ello, se vale de
la siguiente norma jurdica:

si, en la gestin de los asuntos de un tercero, alguien celebra un negocio
jurdico, el tercero tiene que satisfacer las obligaciones derivadas del
negocio

A fin de eliminar el trmino negocio jurdico, el texto puede ser reformulado en los
siguientes trminos:
si, en la gestin de los asuntos de un tercero, alguien tiene un
comportamiento con sentido preceptivo [en este punto, aclara, sera
necesario precisar las caractersticas del comportamiento con significado

63
Ibid: 161.
118
preceptivo], la norma individual puesta con el comportamiento
significativo es vlida y el tercero tiene que satisfacer las obligaciones
instituidas por dicha norma individual
64
.

De lo expuesto se advierte que, al definir este concepto, Scarpelli realiza una
redefinicin ya que parte de los sentidos usuales atribuidos por los juristas; se decanta
por el que destaca el elemento del reconocimiento del Derecho; interpreta el
reconocimiento del Derecho en funcin del planteamiento kelseniano; y, finalmente,
reconstruye la definicin de "negocio jurdico" para presentarlo como un concepto
calificador.

3.2.1.2. EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO

Scarpelli emprende la definicin del concepto preguntndose por la modalidad de
definicin ms idnea. As, descarta una definicin lexical por considerar que, dada la
dispersin de sentidos usualmente vagos asignados a este trmino, una definicin de
este tipo slo revelara una pluralidad de imprecisas definiciones poco o nada
funcionales para el esclarecimiento del concepto. Sin embargo, siendo tambin
consciente de la necesidad de que la definicin mantenga una cierta correspondencia
con los usos de los operadores, descarta igualmente una definicin estipulativa, optando
as por una redefinicin que sintetice, de un lado, la univocidad y precisin requerida y,
de otro, cierta fidelidad a los significados que de dicho concepto se verifican en el uso.

En esta lnea, como primer paso, Scarpelli reconstruye lo que considera los significados
ms relevantes asignados al concepto por parte de los estudiosos del Derecho para
luego, sobre esa base, identificar los elementos comunes y caractersticos en torno a los
cuales estructurar la redefinicin. As, logra identificar las siguientes seis
caracterizaciones de dicho concepto, a las que considera como las ms relevantes:

i. El derecho subjetivo consiste en la facultad, poder, licitud o libertad de
actuar segn la propia voluntad;

64
Ibidem.
119
ii. El derecho subjetivo consiste en poder disponer de un bien as como el
poder sobre el comportamiento ajeno respecto a aquel bien; es decir, que el carcter del
derecho subjetivo estara en la dependencia de los deberes de comportamiento de los
dems y de la calificacin de los comportamientos ajenos, de la voluntad del titular del
derecho;

iii. El derecho subjetivo consiste en un inters jurdicamente protegido;

iv. El derecho subjetivo consiste en la potestad para producir nuevas
situaciones de derechos subjetivos que resultan incidentales a aquellos (por ejemplo, el
derecho del propietario de alinear su bien o del acreedor de ceder su crdito);

v. El derecho subjetivo consiste en la pretensin, es decir, la facultad de
intervenir para la realizacin de las consecuencias jurdicas -la coaccin- que conlleva la
trasgresin de una norma jurdica; y,

vi. El derecho subjetivo consiste en la autorizacin, entendida como
participacin, en la produccin del Derecho.

Como segundo paso, Scarpelli somete cada uno de estos posibles significados del
concepto a consideraciones crticas a partir de las cuales concluye que o bien resultan
inadecuadas o incompletas, o terminan contradicindose entre s
65
. Esto, admite, plantea
una seria dificultad en aras de la redefinicin del concepto pues, o se atiende a las
crticas efectuadas a cada uno de dichos sentidos desistiendo, por tanto, de poder

65
Siendo el objeto de este anlisis la definicin del concepto antes que su desarrollo
dogmtico, me referir de forma sucinta a los principales inconvenientes de cada una de las indicadas
caracterizaciones del concepto de derecho subjetivo. Con la primera definicin se omitiran importantes
mbitos de aplicacin del concepto como, por ejemplo, el derecho de crdito en el mbito privado o
muchos derechos polticos y sociales en el mbito pblico. La segunda definicin no se correspondera
del todo con el uso pues excluye el caso de los incapaces, el de los derechos indisponibles, el de la
libertad de expresin y, en general, los derechos subjetivos pblicos. La tercera definicin considerara
como necesario un elemento que en la prctica no lo es tal pues puede darse el caso de un derecho
subjetivo aun cuando se carezca de un inters protegido. La cuarta definicin, al presentar las incidencias
de un derecho subjetivo como una segunda especie del concepto, forzara innecesariamente el concepto
reduciendo a especies de un mismo gnero cosas muy distintas entre s. La quinta definicin, al incidir en
un elemento como la coaccin, excluye de la definicin aspectos relevantes como la facultad de actuar
libremente o la disponibilidad de bienes. Finalmente, la sexta definicin, de ser aceptada, impedira seguir
hablando de los derechos subjetivos como la facultad de actuar libremente o como la disposicin de
bienes y el poder sobre el comportamiento ajeno lo cual implicara, concluye, reescribir una larga parte
de las constituciones, de los cdigos, de los textos jurdicos. SCARPELLI, 1959a: 168 - 175.
120
establecer una definicin unvoca y precisa que contenga lo principal de ellas (situacin
en la que la definicin prescindira de los usos convirtindose en una genuina
estipulacin), o slo cabra limitarse a dar cuenta de los usos existentes, realizando
entonces una definicin lexical y no una redefinicin. Por ello, manteniendo hasta
donde es posible la doble finalidad de la redefinicin, cede en su pretensin inicial de
determinar un significado nico y preciso, para admitir una pluralidad de significados
posibles aun tratndose de una redefinicin.

Desde esta nueva perspectiva, Scarpelli redefine el concepto de derecho subjetivo
reconocindole los siguientes tres significados que se pueden verificar conjuntiva o
disyuntivamente:

(i) Es condicin de empleo del concepto la existencia de una situacin en la
cual un sujeto cuente para cierto propsito con la facultad de actuar libremente, sin
vnculos jurdicos, en comparacin con la situacin de los dems a quienes falta dicha
facultad;

(ii) Es condicin de empleo del concepto la existencia de una situacin en la
cual un sujeto tenga la disponibilidad de un bien, en el sentido que tenga el poder de
normar el comportamiento ajeno en relacin a dicho bien; y/o,

(iii) Es condicin de empleo del concepto la existencia de una situacin en la
cual el sujeto est autorizado a participar en la produccin de normas jurdicas mediante
la accin o mediante otras formas de modo concurrente con la actividad de los rganos
productores de normas.

Sobre la base de estos significados se tiene, por ejemplo, que la propiedad es un derecho
subjetivo en cada uno de los tres significados del concepto; que el derecho de crdito es
un derecho subjetivo slo en el segundo y tercer significado; que la libertad de
expresin es un derecho subjetivo en el primer significado, pudiendo llegar a serlo en el
tercero (en caso se pueda recurrir ante un rgano de control constitucional por la
anulacin de una ley que limita el derecho segn su primer significado); o que el
derecho de voto es un derecho subjetivo slo en el tercer significado del concepto.

121
Scarpelli considera satisfactoria esta caracterizacin del concepto pues, de un lado,
conserva la amplitud que el concepto tiene en el uso y, de otro, la distincin entre los
tres significados puede servir para resolver espinosas y debatidas cuestiones
concernientes a la aplicacin del concepto a ciertas situaciones jurdicas. As, destaca,
no se descubre la esencia del derecho subjetivo sino que, teniendo en cuenta el uso de la
expresin y persiguiendo la precisin, se realiza una eleccin en el sentido de optar por
un uso determinado del concepto antes que por otro.

Como todo concepto empleado en el lenguaje normativo, es tambin posible la
eliminacin del trmino "derecho subjetivo" del texto de la norma en que figure
mediante su sustitucin por la enunciacin de las premisas de la conclusin normativa
que se afirma con el uso de dicho trmino. A modo de ejemplo, Scarpelli se vale del
texto de la siguiente norma jurdica sobre la denuncia por obra nueva:

si el titular de un derecho subjetivo real de goce tiene razones para
temer que de una obra nueva, emprendida por otros en terreno propio o
ajeno, pueda derivarse un dao en el bien objeto de su derecho, puede, en
determinadas circunstancias, denunciar la obra nueva a la autoridad
judicial, la cual tomar las medidas previstas en las normas.

Asumiendo que, en el contexto al que se refiere la norma, el concepto de derecho
subjetivo sea portador de todos los significados antes determinados, la norma
transformada sera formulada del siguiente modo:

Si respecto a un sujeto y una cosa, con determinadas caractersticas de
hecho, el sujeto tiene respecto de la cosa una facultad de actuar
libremente de la que carecen los dems; si la licitud o ilicitud de los
comportamientos ajenos en relacin con la cosa depende de sus actos de
voluntad; y/o si ante la injerencia en la cosa en violacin de un deber de
abstencin, la accin del sujeto es condicin de la produccin, mediante
la sentencia, de la norma individual a travs de la cual se llega a la
coaccin, y si, adems, el sujeto tiene razones para temer que de una obra
nueva, emprendida por otros en terreno propio y ajeno, pueda derivarse
un dao en el bien objeto de su derecho, puede, en determinadas
122
circunstancias, denunciar la obra nueva a la autoridad judicial, la cual
tomar las medidas previstas en las normas.

Scarpelli reconoce la complejidad de la norma obtenida pero destaca el hecho que se
haya conseguido eliminar el concepto calificador "derecho subjetivo" aun cuando en la
nueva formulacin figuren otros conceptos calificadores. En esta lnea, la eliminacin
de todos los conceptos calificadores a los que se recurre para enunciar una norma, es
siempre posible aun cuando se trate de una operacin extremadamente compleja.

Ahora bien, como fuera ya indicado, este concepto se distingue del de "negocio
jurdico" porque los hechos que califica son posibles o eventuales; es decir, que se trata
de una situacin en la que, de producirse cierto hecho, ser calificado de una
determinada manera. Esta consideracin trastocara la funcin cognoscitiva que podra
cumplir este concepto ya que la hiptesis del comportamiento que constituye condicin
de uso del concepto de derecho subjetivo no implica la posibilidad de hecho de que el
comportamiento sea tenido; por lo tanto, este concepto no conlleva la posibilidad del
conocimiento de hechos
66
.

No obstante, si bien el concepto de derecho subjetivo no cumple una funcin
cognoscitiva directa, considera Scarpelli que puede tener una funcin cognoscitiva
indirecta. En efecto, dice nuestro autor que si el Derecho objetivo condiciona la
constitucin de un derecho subjetivo a un determinado supuesto de hecho, si sabemos
que tal derecho subjetivo existe, sabemos tambin que el supuesto de hecho a cuya
existencia est ligado, se ha verificado. Sin embargo, reconoce la limitacin de esta
posibilidad pues, como a menudo sucede en la prctica, el Derecho objetivo liga la
existencia de un derecho subjetivo a uno o ms supuestos de hecho de forma tal que,
cuando sabemos que aqul derecho subjetivo existe, slo sabemos que se ha verificado
uno de aquellos supuestos de hecho pero sin poder determinar cul de ellos.

66
La diferencia en el alcance de la funcin cognoscitiva que pueden cumplir los conceptos
de negocio jurdico y el de derecho subjetivo se advierte con claridad en el siguiente ejemplo propuesto
por Scarpelli: cuando se dice que una persona constituye un negocio jurdico, es posible saber que tal
persona ha tenido una cierto comportamiento, un comportamiento con significado preceptivo; sin
embargo, cuando se dice que una persona es titular de un derecho subjetivo no es posible saber algo en
torno a su comportamiento efectivo. Esta segunda afirmacin implica, solamente, que los
comportamientos que tenga sern calificados de cierto modo y tendrn ciertas consecuencias jurdicas.
123
A partir de lo expuesto, concluye Scarpelli que lo que en realidad designan estos
conceptos son disposiciones, ms precisamente, disposiciones normativas (para
distinguirlas de las disposiciones mencionadas para caracterizar las definiciones
condicionales), por lo que los conceptos calificadores de esta segunda especie son
tambin denominados conceptos disposicionales.

3.2.1.3. EL CONCEPTO DE PERSONA

Al igual que la definicin del concepto de "derecho subjetivo", advierte Scarpelli que
los intentos de definicin del concepto de "persona" adolecen de equivocidad y
vaguedad. Por ello, considera que tambin resulta pertinente postular una redefinicin
que, sin desentenderse del uso comn que los juristas hacen del concepto, pueda
precisar y delimitar su significado.

Una particular dificultad que presenta este concepto en el lenguaje jurdico (pues, como
destaca, no es privativo del Derecho, siendo empleado tambin en el lenguaje de la
filosofa o de la psicologa) es el haber sido tomado como un concepto de gnero que
comprende, en tanto especies, a los conceptos de persona fsica y de persona jurdica.

Si bien es fcil establecer una correspondencia entre el concepto de persona fsica con el
de un ser humano, surgen los problemas cuando se intenta una explicacin anloga para
el concepto de persona jurdica. As, para Scarpelli, el problema central de la definicin
del concepto de persona jurdica est en determinar las condiciones de uso del concepto,
sin contentarse con metforas (en alusin a la explicacin dada por las teoras realistas)
ni elusiones del problema mediante ficciones (en alusin a las tesis de la teora de la
ficcin).

La determinacin de dichas condiciones ha dado lugar a una serie de intentos y
esfuerzos reflejados en una pluralidad de teoras. As, tras un sucinto repaso por las
principales teoras explicativas de tales condiciones, Scarpelli considera que el elemento
comn y relevante a todas ellas que le permite mantenerse en el uso comn y que, por lo
tanto, constituye la condicin de uso del concepto es la existencia de una cierta
disciplina jurdica, de un cierto tratamiento normativo de hechos y comportamientos.

124
Seguidamente, Scarpelli justifica que el concepto de persona se asuma y se mantenga
como uno de gnero. Tal justificacin est determinada porque en ambos casos se tiene
una pluralidad de hechos, actuales y posibles, meros hechos y actos que cuentan con una
relevancia jurdica, hechos constitutivos, directa o indirectamente, de derechos y
deberes, actos de ejercicio de derechos y de cumplimiento de deberes; y media entre
aquellos hechos una conexin tal que la relevancia de uno de ellos depende de la
relacin con otro u otros hechos
67
.

Siendo la conexin entre ciertos hechos el elemento comn a los conceptos de persona
fsica y de persona jurdica, la diferencia est determinada por la naturaleza de dicha
conexin. En el caso de la persona fsica, la conexin consiste en la referencia de los
distintos hechos a un mismo ser humano. En el caso de la persona jurdica, en cambio,
el Derecho instituye la conexin entre los distintos actos a travs de la referencia al
mismo ordenamiento
68
.

Sobre la base de estas consideraciones, Scarpelli enuncia las redefiniciones de los
conceptos de persona fsica y de persona jurdica. As, condicin de uso del concepto
de persona fsica es una disciplina jurdica que comporta la previsin normativa de una
pluralidad de hechos, actuales y posibles, meros hechos o actos; una conexin entre
ellos consistente en la referencia a un mismo ser humano; y, la atribucin a tales hechos
de una relevancia jurdica en funcin de las relaciones que median entre ellos
69
.

A su vez, condicin de uso del concepto de persona jurdica es una disciplina jurdica
que comporta la previsin normativa de una pluralidad de hechos, actuales y posibles,
meros hechos o actos; una conexin entre ellos consistente en la referencia a un mismo
ordenamiento; y, la atribucin a tales hechos de una relevancia jurdica en funcin de
las relaciones que median entre ellos
70
.

Respecto del elemento del ordenamiento como el centro de intereses en las personas
jurdicas, refiere nuestro autor, que es con la posicin, explcita o implcita de normas
que forman un ordenamiento, elemental o complejo, que los hombres instituyen un

67
68
Ibid: 191 - 192.
69
Ibid: 191.
70
Ibid: 192.
125
grupo, determinan sus objetivos, determinan las actividades y los medios para alcanzar
los objetivos del grupo o vinculan bienes a objetivos y determinan el modo por el cual
los bienes servirn a realizar los objetivos
71
. As, el ordenamiento se erige en el
elemento constitutivo del centro de intereses, base de la disciplina jurdica de la persona
jurdica. Y es precisamente este ordenamiento el elemento que es tomado por el
Derecho como punto de referencia para su regulacin.

En esta idea, asumido un ordenamiento como punto comn de referencia de una
pluralidad de hechos conectados en una cierta regulacin, es necesario pasar por dicho
ordenamiento para identificar aquellos hechos. Esta situacin se explica por el
denominado reenvo de un ordenamiento a otro, por el cual, el ordenamiento asumido
como comn punto de referencia de hechos jurdicos viene a constituir un ordenamiento
parcial, al cual un ordenamiento total, el Derecho, reenva para la identificacin de los
hechos regulados en una cierta forma
72
. Este reenvo del ordenamiento total al
ordenamiento parcial, destaca nuestro autor, se da en todos los casos de persona
jurdica.

A modo de resumen, del desarrollo de Scarpelli, es posible extraer las siguientes
condiciones para el uso del concepto de persona jurdica: i) que el Derecho identifique
una pluralidad de hechos jurdicos en torno a un ordenamiento parcial con el que
establece una relacin de reenvo; ii) que conecte tales hechos entre s por su comn
referencia a dicho ordenamiento parcial; y, iii) que atribuya relevancia jurdica a tales
hechos en funcin de las relaciones que median entre ellos.

Sobre la base de esta definicin, Scarpelli aborda el problema de si ciertos supuestos -
como aqul de las asociaciones- deben quedar o no comprendidos en el alcance del
concepto y, a partir de ello, si conviene adoptar un sentido amplio o restrictivo del
concepto. Al respecto, considera nuestro autor que, en primer lugar, lo que debe ser
determinado es el modo como ciertas instituciones (por ejemplo, las asociaciones o
cualquier supuesto que se quiera determinar si quedan comprendidos en el alcance del
concepto) son reguladas por un particular ordenamiento jurdico. Una vez comprobado
el modo como son reguladas dichas instituciones, la conclusin de que sean o no

71
Ibid: 193.
72
Ibid: 194.
126
personas jurdicas se deduce analticamente a partir de la definicin del concepto de
persona jurdica.

Es en esta labor de formulacin del concepto donde considera ms adecuado adoptar un
sentido amplio del mismo pues, seala, da cabida a supuestos como el de las
asociaciones, que suelen ser comprendidas por el uso en el alcance del concepto. Es
ms, destaca que frente a la restriccin del concepto de persona jurdica excluyendo as
a las asociaciones, la prctica jurdica reacciona introduciendo supuestos convirtiendo al
concepto de persona jurdica en uno de gnero.

De lo expuesto, cabe destacar que Scarpelli considera tanto al concepto de persona
fsica como al de persona jurdica como conceptos calificadores por los que se afirman
conclusiones normativas y, por tanto, no son reducibles a hechos. En efecto, en el caso
del concepto de persona fsica precisa que la existencia de un ser humano es una
condicin de uso necesaria pero no suficiente del concepto, ya que ste no se emplea en
tanto que existe un ser humano sino en tanto que existe un ser humano y el Derecho lo
trate de un cierto modo. As, lo determinante para hacer de este concepto uno calificador
es el tratamiento normativo que recibe una determinada realidad fctica. Posiblemente
lleve a confusin el hecho que en la actualidad el concepto resulte aplicable ante la
existencia de un ser humano; sin embargo, tal conexin no es lgica ni conceptual pues
nada obsta para que el Derecho no incluya a ciertos seres humanos en el alcance del
concepto (como fue la situacin de los esclavos que eran considerados bienes).

Igualmente, en el caso de la persona jurdica, la existencia de un ordenamiento es una
condicin necesaria pero no suficiente- del uso del concepto, ya que el concepto no se
usa en cuanto existe un ordenamiento sino cuando existe un ordenamiento y el Derecho
lo toma como punto comn de referencia y, a travs de l, relaciona una pluralidad de
hechos a los que atribuye relevancia jurdica en funcin de sus relaciones.

La estructura de la definicin del concepto de persona y de los conceptos de persona
fsica y jurdica, en tanto que conceptos calificadores, consiste en una definicin
condicional que establece que el concepto definido puede ser empleado cuando ciertos
hechos caen bajo ciertas normas. Sin embargo, en este caso se advierte una
particularidad pues los hechos jurdicos, relacionados a travs de la comn referencia a
127
un ser humano o a un ordenamiento, son actuales o posibles. Es decir, que para que el
concepto de persona sea aplicable debe existir el ser humano o el ordenamiento pero
puede no haberse verificado algunos de los hechos jurdicos relacionados a travs de la
comn referencia al ser humano o al ordenamiento.

Esto implica que la conclusin normativa afirmada empleando el concepto de persona
no se extrae del cotejo de una norma individual y de una asercin individual sino de la
combinacin de una pluralidad de aserciones con una pluralidad de normas, las cuales
tienen en comn tanto la referencia de los hechos jurdicos previstos en ellas (sea a un
ser humano o a un ordenamiento) como la atribucin de relevancia a dichos hechos en
funcin de las relaciones que mantienen entre s.

As, afirma Scarpelli, mediante el concepto de persona se expresa sintticamente una
compleja regulacin jurdica de una pluralidad de hechos; es decir, que la afirmacin de
la existencia de una persona conlleva la implcita afirmacin de la pluralidad de normas
y de la pluralidad de aserciones, cuya combinacin da la conclusin normativa que
designa el concepto de persona. En el caso de la persona jurdica, aade, la disciplina
jurdica presenta la complicacin del reenvo del ordenamiento total al ordenamiento
parcial por lo que, a su entender, probablemente se trate del concepto jurdico que
presenta las condiciones de uso ms complicadas.

Como todo concepto calificador, el concepto de persona puede ser eliminado del texto
en el que figura. Para ello, Scarpelli toma como ejemplo una norma del cdigo civil
italiano, referida a las asociaciones y fundaciones con personalidad jurdica, que seala
lo siguiente:

"La persona jurdica no puede adquirir bienes inmuebles ni aceptar
donaciones o herencias ni conseguir legados sin la autorizacin
gubernamental. Sin esta autorizacin la adquisicin y la aceptacin no
tienen efecto"

Para la sustitucin del trmino "persona jurdica" por sus condiciones de uso, Scarpelli
recuerda que en el lenguaje del cdigo civil del que extrae la norma, el uso del concepto
de persona jurdica supone, adems de las condiciones incluidas en la definicin
128
propuesta, la condicin del reconocimiento. Bajo esta consideracin, la referida norma
puede ser reformulada en los siguientes trminos:

"Cuando se configura un ordenamiento al cual nos referimos
empleando los conceptos de asociacin o de fundacin y en relacin
con dicho ordenamiento se tiene un acto de reconocimiento, una
pluralidad de hechos jurdicos viene referida en ciertas condiciones a
dicho ordenamiento y los hechos tienen una relevancia en funcin de
relaciones que median entre ellos; cuando son referidas al ordenamiento,
los supuestos de hecho que conllevan la adquisicin de bienes inmuebles y
los supuestos de hecho de las donaciones, de las herencias y legados, que
conllevan la adquisicin de bienes de cualquier naturaleza, incluyen el
elemento de la autorizacin gubernamental."

Apunta Scarpelli que para una precisa y completa determinacin de las condiciones de
empleo del concepto se necesitara especificar cules son, segn las normas del Derecho
de que se trate, los hechos referidos al ordenamiento, lo que resultara sumamente
complejo y dificultoso. Sin embargo, enfatiza, la eliminacin del concepto de persona,
persona jurdica o persona fsica es, tericamente, siempre posible aun cuando en la
efectiva realizacin de dicha posibilidad se advierta que el concepto de persona jurdica
es, probablemente, el concepto jurdico con las condiciones de uso ms complicadas.

No obstante ello, precisa que para esclarecer las normas que contienen el concepto de
persona no hay necesidad de enunciar de forma simultnea todas las normas que,
combinndose con una variedad de aserciones, constituyen las condiciones de empleo
del concepto. Para ello, bastara con tener la capacidad de reconocer vez por vez aquello
implicado en la regulacin de situaciones particulares, operando las referencias de los
hechos jurdicos previstos y determinando la relevancia en relacin con aquellas
referencias.

Un tema final es el referido a la funcin cognoscitiva que podra cumplir el concepto de
persona en tanto concepto disposicional. El que este concepto presente entre sus
condiciones de uso hechos actuales y hechos posibles implica que, en el procedimiento
para determinar la conclusin normativa, la premisa de las aserciones tiene un doble
129
carcter: es categrica en cuanto al ser humano o al ordenamiento, e hipottica en
cuanto a los hechos en s mismos. Por tanto, informan de la existencia del ser humano o
del ordenamiento pero, en cuanto a los hechos referidos al ser humano o al
ordenamiento, no conllevan conocimiento alguno. As, por ejemplo, cuando es sabido
que existe una persona fsica, es sabido por ello que existe un ser humano, sin embargo,
no es posible saber si se ha verificado algn hecho con relevancia jurdica por parte de
dicho ser.

Esto implica encontrarnos ante un nuevo tipo de conceptos calificadores caracterizados
por Scarpelli como conceptos que reducen a una unidad una pluralidad de normas o que
sirven para identificar el comn punto de referencia de las prescripciones que estn
contenidas en una pluralidad de normas diversas
73
. Pertenecen a esta especie los
conceptos adoptados en la teora de las personas y de los bienes aunque, en el primer
caso, el elemento unificador de la pluralidad de normas esta dado por el ser humano o
por los ordenamientos parciales, mientras que, en el segundo caso, est dado por las
cosas a las que conciernen los comportamientos regulados.

3.2.2. LAS CALIFICACIONES NORMATIVAS

Posiblemente sea esta segunda categora de trminos normativos la que desafe ms el
modelo de definicin del que parte Scarpelli; es decir, que sea posible reducir el trmino
definido a trminos que designen propiedades determinables mediante la observacin
directa. Como adelanta nuestro autor, su finalidad para ocuparse de las figuras de la
calificacin normativa no es la de elaborar una teora completa sobre ellas sino la de
encontrar en sus principales conceptos (aquellos de obligatorio, prohibido y permitido)
nuevos supuestos para poner a prueba la teora de la definicin de los conceptos
calificadores.

Su aproximacin a este tema, como en no pocas ocasiones, parte de Kelsen quien
considera que la funcin esencial del Derecho est en la institucin de obligaciones
jurdicas. A partir de esta idea, y relacionndola con su definicin de norma de

73
En este punto, Scarpelli declara haber hecho suya la solucin de Kelsen, quien encuadra
el concepto de persona entre los conceptos que sirven para reducir una pluralidad de normas a una unidad
[Ibid: 194 y ss.]. No obstante, seala Pintore sobre la base de lo sostenido por Zetti, que no existira una
perfecta coherencia entre la pretensin kelseniana y la definicin de Scarpelli. Al respecto, vase
PINTORE, 1983.
130
comportamiento como un enunciado que gua el comportamiento en modo directo,
Scarpelli reconstruye las calificaciones normativas en torno a las cuales se estructura el
lenguaje jurdico.

Previamente a la definicin de las distintas categoras de la calificacin normativa, cabe
destacar que en consonancia con la orientacin filosfica de la que parte, Scarpelli las
considera como productos culturales
74
. Por ello, dado que las calificaciones normativas
median en la relacin entre las normas y las conductas reguladas, la forma y el
significado de los conceptos designados en dicha relacin dependern de la definicin
que se d a dicha categoras de calificacin normativa y no de una eventual descripcin.
Ms aun, el mayor o menor nmero de calificaciones estar en funcin de las
definiciones asumidas para dichas categoras
75
.

Bajo estas consideraciones, cabe destacar que las definiciones propuestas por Scarpelli
para los conceptos de obligatorio, prohibido y permitido son, en realidad, redefiniciones
que implican una eleccin en el mbito de uso de dichos conceptos. As, como precisa
nuestro autor, con tales redefiniciones no sigue el uso efectivo de dichos conceptos en
todas sus variedades y matices sino que a partir del elemento dominante en su uso, fija
definiciones unvocas y precisas.

Tras una minuciosa revisin de las posibles calificaciones normativas a ser empleadas
para caracterizar o construir adecuadamente un lenguaje, concluye nuestro autor que
todo ordenamiento, operante en la experiencia humana, instituye una esfera de
obligaciones, una esfera de prohibiciones y una esfera de permisos. Las obligaciones en
va primaria, las prohibiciones en conexin con las obligaciones y los permisos como
residuo no regulado por las obligaciones y prohibiciones
76
.

La definicin propuesta por Scarpelli para estas categoras de calificacin normativa
podra ser formulada de la siguiente forma: sobre la base de una norma de

74
Por ello, para Scarpelli, puede darse el caso de ordenamientos en los que no existan las
condiciones de uso de un determinado concepto al no existir normas que tengan por contenido las
especficas previsiones normativas que constituyen las premisas de las conclusiones normativas afirmadas
con tales conceptos.

75
Precisa Scarpelli que si, por ejemplo, se decide emplear el concepto de permitido a
propsito de cualquier comportamiento no prohibido, sea o no obligatorio, las categoras de calificacin
normativa se reduciran a dos: lo permitido y lo prohibido.

76
Ibid: 211.
131
comportamiento (comportamiento individual o clase de comportamientos de un
individuo o de una clase de individuos), es posible emplear la calificacin de
obligatorio, prohibido o permitido, cuando la asercin del comportamiento (o de un
comportamiento perteneciente a la clase o realizado por un individuo perteneciente a la
clase) puesta en calidad de hiptesis, se encuentra respecto de la norma en una relacin
de cumplimiento, de violacin o ni de cumplimiento ni de violacin
77
.

Ahora bien, aun cuando es posible formular todas las calificaciones normativas de un
ordenamiento en trminos de lo obligatorio y lo prohibido (aunque esta ltima
calificacin puede ser, a su vez, reducible a una negacin de la obligacin), excluyendo
el mbito de lo permitido, Scarpelli considera que no es lo ms adecuado
78
. Justifica
esta posicin en que, adems de la agilidad y claridad que implica la inclusin de todas
estas categoras de calificacin normativa, la eleccin por un lenguaje construido
exclusivamente en trminos de obligaciones y prohibiciones est relacionada con una
actitud formalista que lleva a eliminar un aspecto relevante del discurso normativo: la
finalidad de las instituciones
79
.

En efecto, destaca Scarpelli que en la formulacin de un ordenamiento a menudo es
oportuno que se ponga de relieve la finalidad de las instituciones, elemento que a juicio
de nuestro autor constituye una apreciable gua para el intrprete. Tal finalidad,
advierte, se encuentra a menudo en los permisos, en asegurar y hacer exclusivo el
mbito de actuacin a que se refieren los permisos, siendo las solas obligaciones y
prohibiciones incapaces de dar cuenta de ella. As, por ejemplo, indica que la finalidad

77
SCARPELLI, 1959a: 205 208 y 218 220.

78
En la medida que las modalidades de permitido entendidas como una modalidad cuya
funcin es aquella de negar la funcin de las normas de obligacin [SCARPELLI, 1959a: 204]- y de
prohibido son reconducibles a la modalidad de lo obligatorio, considera Scarpelli que todo ordenamiento
puede ser expresado de manera tal que las normas de comportamiento que contiene sean todas de carcter
obligatorio [Ibid: 205]. Ello se condice con su exigencia empirista dado que, en la medida que el
Derecho sea reducible a normas y stas a su vez a obligaciones, es posible predicar significado y
objetividad en el lenguaje del Derecho toda vez que, en ltima instancia se hace referencia a
comportamientos observables.

79
Refiere Pintore que no le convence esta tesis de Scarpelli pues, si se admite la
equivalencia lgica de las dos reconstrucciones (una slo en trminos de obligacin y la otra en trminos
de obligaciones, prohibiciones y permisos), no comprende cmo se pueda sostener que las finalidades o
funciones slo estn presentes en una reconstruccin del Derecho en trminos de normas permisivas. A su
entender, en el uso de esta terminologa funcionalista, asoma en Scarpelli un distanciamiento de la tesis
terico-jurdica favorable a la reduccin de todas las normas jurdicas a normas de obligacin, actitud que
se confirma con tesis como que los conceptos poseen un ncleo slido funcional irreducible y que el
aspecto funcional o teleolgico deba ser parte integrante de la descripcin normativa del Derecho
[PINTORE, 1990: 102].
132
de la propiedad no es impedir a los no propietarios del goce de un bien sino asegurar y
hacer exclusiva la libertad de goce del bien por parte del propietario.

Por otro lado, Scarpelli hace notar la correspondencia que media entre las categoras de
la calificacin normativa y las categoras modales de la lgica clsica. As, las
categoras de lo obligatorio, prohibido y permitido se corresponden, respectivamente,
con aquellas de lo necesario, imposible y contingente. Cada una de estas tres parejas de
categoras designa la misma especie de relaciones entre el hecho al cual se aplica y el
hecho determinado en el frstico de una norma o de una asercin.

No obstante, precisa tambin los distintos niveles en los que actan cada una de las
indicadas categoras. As, los conceptos de necesario, de imposible y de contingente
pertenecen al discurso cognoscitivo y expresan relaciones entre hechos y aserciones,
sujetas a verificacin, que guan los comportamientos de modo indirecto. Los conceptos
de obligatorio, de prohibido y de permitido, en cambio, pertenecen al discurso
normativo y expresan relaciones entre hechos y normas, no verdaderas ni falsas, sino
vlidas o invlidas, que guan el comportamiento de modo directo
80
.

Las calificaciones normativas hasta ahora determinadas (las de obligatorio, prohibido y
permitido) designan las relaciones entre los comportamientos de los que son predicados
y los comportamientos previstos en las normas. Sin embargo no son las nicas
categoras posibles de calificacin normativa. En efecto, un segundo tipo de calificacin
normativa que surge a propsito de las normas de comportamiento condicionadas es
aquella de la relevancia e irrelevancia.

Tales categoras se configuran cuando un comportamiento puede ser tomado en
consideracin o no como supuesto de hecho de una norma de condicionada, al que se
relaciona un comportamiento obligatorio. De esta forma, un comportamiento (o, incluso
un hecho distinto del comportamiento) ser relevante o irrelevante en relacin con una
norma de comportamiento, cuando es o no considerado por dicha norma como parte de
la condicin de su supuesto de hecho.

80
133
Una categora adicional de calificacin normativa que guarda relacin con las normas
de estructura es aquella de validez e invalidez. As, los conceptos de validez e invalidez
permiten calificar las normas sobre la base de las normas de estructura de un
determinado sistema normativo, constituyendo el criterio para su adopcin. De este
modo, sobre la base de normas de estructura, las normas de un determinado
ordenamiento se dicen vlidas o invlidas si, en virtud de aquellas, stas son parte o no
de un determinado ordenamiento.

A su vez, siendo la norma de estructura una norma condicional, y dado que un hecho
puede ser o no tomado en consideracin por una norma de estructura como parte de su
supuesto de hecho, respecto de las normas de estructura tambin es posible calificar
ciertos hechos como relevantes o irrelevantes.

De lo expuesto se desprende que siempre que exista una norma de comportamiento
existen las condiciones de empleo de los conceptos de obligatorio, prohibido o
permitido; siempre que exista una norma de comportamiento condicionada existen las
condiciones de empleo de los conceptos de relevante e irrelevante; y, siempre que exista
una norma de estructura existen las condiciones de empleo de los conceptos de vlido e
invlido y de relevante e irrelevante. En otros trminos, siempre que exista un
ordenamiento compuesto por normas de comportamiento incondicionadas y
condicionadas y por normas de estructura que determinen las condiciones de
pertenencia de las normas al ordenamiento, existen las condiciones de empleo de los
conceptos de obligatorio, prohibido, permitido, vlido, invlido, relevante e irrelevante
en funcin de normas de comportamiento y en funcin de normas de estructura
81
.

De todo lo anterior, precisa Scarpelli que las calificaciones de obligatorio, prohibido y
permitido; la de relevante e irrelevante; y, las de vlido e invlido, predicadas tanto de
normas de comportamiento como de las de estructura, constituyen y agotan el mbito de
los conceptos que designan las especies fundamentales de relaciones entre las normas y
las materias regulada por las normas. Todas ellas son, por tanto, las figuras de la
calificacin normativa aunque operen sobre planos diversos que pueden o no
intersecarse
82
.

81
Ibid: 217.

82
Ibid: 215 216.
134
Sobre la base de la definicin indicada precedentemente, Scarpelli la condicin de uso
de las principales categoras de calificacin normativa. As, la condicin para el empleo
de los conceptos de obligatorio, prohibido o permitido consiste en la
combinacin, con un determinado resultado, de normas de comportamiento y de
aserciones relativas a los comportamientos
83
. De esta forma, las definiciones de los
conceptos de calificacin normativa quedan comprendidas en el tipo de definiciones
condicionales propias de los conceptos calificadores.

En cuanto a la funcin cognoscitiva de las categoras de calificacin normativa destaca
Scarpelli que los conceptos de obligatorio, de prohibido y de lcito no tienen, junto a la
funcin de calificacin, una funcin cognoscitiva
84
. En efecto, dado que se trata de
conceptos disposicionales, la asercin relativa a un comportamiento que, en
combinacin con una norma de comportamiento constituye condicin de empleo de
estos conceptos, tiene simplemente un carcter hipottico por lo que, aun cuando a
propsito del empleo de los conceptos pudiera ser reconstruida en caso estuviera
ausente en la inferencia, ello no conllevara conocimiento alguno.

Relacionndolo con el paralelismo entre las categoras del mbito normativo
(obligatorio, prohibido y lcito) y las del mbito cognoscitivo (necesario, imposible y
contingente), se advierte que dichas categoras operan en mbitos distintos de forma tal
que la reduccin de un comportamiento bajo una categora de la primera especie no
implica su reduccin bajo la categora correspondiente de la otra especie
85
.

Finalmente, como todo concepto calificador, es posible su supresin de los textos en lo
que se incluyan mediante su sustitucin por la premisa normativa y la hipottica
asercin de un comportamiento, que constituyen su condicin de uso.

La norma tomada como ejemplo por nuestro autor dice lo siguiente:

83

84
Ibid: 220.

85
As, por ejemplo, como precisa Scarpelli, el que un comportamiento sea obligatorio no
implica lgicamente que sea posible dado que es posible prescribir un comportamiento imposible. En tal
caso, la norma podr ser calificada como obligatoria aun cuando no pueda cumplir su funcin de gua
directa del comportamiento. Ibidem.
135
"Si para una persona es obligatorio prestar el servicio militar y ella no
lo presta, el rgano competente debe sancionarla"

La reformulacin de dicho texto para suprimir la calificacin normativa sera la
siguiente:

"Si existe una norma tal que, si se pusiera como hiptesis la
prestacin del servicio militar por parte de una persona, se
considerara cumplida, y la persona no presta el servicio, el rgano
competente debe sancionarla"

En esta nueva formulacin del texto no consta ms la calificacin normativa de
obligatorio y las premisas que constituyen su condicin de uso se integran al supuesto
de hecho de la norma concerniente al comportamiento sancionador.

3.3. EL NUSTICO

Los signos designativos que hasta ahora han ocupado el anlisis de Scarpelli pertenecen
a la parte frstica de los enunciados normativos. Sin embargo, adems del elemento
referencial, todo enunciado cuenta con un elemento funcional, el nustico, que en el
mbito normativo es comnmente designado mediante el concepto de 'deber'.

Destaca Scarpelli que, en el lenguaje comn, el verbo deber adquiere un significado
vago y equvoco y, a menudo, cuenta con una fuerte carga emotiva. Por ello, a fin de
esclarecer su significado, es necesario distinguir dos sentidos usuales como se emplea
este concepto: de un lado, se encuentra un uso de carcter sociolgico y psicolgico que
incluye una serie de matices y, de otro, un significado que puede denominarse formal.

En el primero de dichos sentidos, el empleo del verbo deber implica una referencia a
ciertos hechos y los enunciados que le contiene cumplen (o cumplen, tambin) una
funcin de aserciones empricas en torno a dichos hechos. Esto se ve mejor si se atiende
a las situaciones en que puede verificarse este empleo del concepto. Como fuera dicho,
esta forma de uso de deber incluye una serie de matices dentro de la cual nuestro autor
identifica dos significados principales: uno, segn el cual con el empleo del verbo
136
deber se expresa un deseo de quien lo emite y, otro, que mediante dicho verbo se
manifiesta la existencia de un cierto sentimiento.

En cuanto al primero de dichos significados, precisa Scarpelli que el empleo del verbo
deber en una frase como mi hijo debe cumplir seriamente con sus estudios equivale
a la expresin de un deseo, por parte de quien la emite, que dicho comportamiento se
realice. Por tanto, dicha frase podra ser reformulada as: deseo que mi hijo cumpla
seriamente con sus estudios. Ms aun, este deseo es entendido como deber cuando
quien lo expresa est en capacidad de respaldarlo de alguna forma, por ejemplo,
estableciendo consecuencias a su observancia o inobservancia. As, la completa
reformulacin del enunciado sera la siguiente: deseo que mi hijo cumpla seriamente
con sus estudios y estoy capaz de dar fuerza a mi deseo premiando su obediencia o
castigndolo si fuera desobediente.

En el segundo de los indicados significados, el concepto de deber conlleva un
sentimiento de obligacin, por parte del destinatario de la norma. De esta forma, este
empleo del verbo deber implica la expresin de una asercin emprica en torno a la
existencia de dicho sentimiento.

Por su parte, en el significado formal el verbo deber implica que el enunciado del que
forma parte es una norma y, por lo tanto, tiene la funcin de gua directa del
comportamiento, sin que ello suponga referencia alguna a estados, actitudes o
disposiciones del sujeto que lo emite. As, seala nuestro autor, cuando un jurista
afirma, siguiendo el significado formal del concepto de deber, que segn las leyes de
un determinado ordenamiento se debe hacer algo, dicha afirmacin no concierne a
ciertos estados, actitudes o disposiciones de alguien sino que solamente es la
determinacin de una lnea de comportamiento, por lo que el concepto de deber que
figura en dicho enunciado significa nicamente que ste tiene la funcin de gua directa
del comportamiento.

Es, por tanto, este significado formal y no el sociolgico y psicolgico el que permite
contraponer el concepto de deber al concepto de ser en tanto nusticos,
respectivamente, de las normas y aserciones, que cumplen funciones de gua directa e
indirecta de los comportamientos. Ms aun, dado que en el uso comn e, incluso, en los
137
usos tcnicos, el significado formal y el sociolgico y psicolgico se intersecan
continuamente, el aislamiento del significado formal y su clara distincin del otro
significado tiene el carcter de una redefinicin.

En esta lnea, destaca Scarpelli que el subrayar el significado formal del concepto de
deber permite destacar la funcin de gua directa de los enunciados normativos, que es
determinante en ciertos usos tcnicos del concepto, por ejemplo, en el de los juristas.
As, seala, una de las principales caractersticas del normativismo, en tanto orientacin
metodolgica de las disciplinas referidas a los ordenamientos, es el tomar en cuenta el
significado formal del concepto de deber.

Bajo estas consideraciones Scarpelli encara la definicin del concepto de deber en su
significado formal, en el que cumple su rol de nustico. As, dado que el empleo de este
concepto no se reduce a datos de experiencia sino que concierne a ciertas relaciones
entre datos de experiencia (por las que se determina que un determinado enunciado
tiene una determinada funcin), es necesario valerse de una definicin condicional para
determinar su estructura.

Partiendo entonces del significado formal del concepto segn el cual deber significa
que el enunciado del que es parte tiene la funcin de gua directa del comportamiento, la
definicin deber determinar las condiciones de empleo del concepto para que el
enunciado del que forma parte sirva de gua directa del comportamiento y sea tratado
como tal por quienes lo interpretan. De esta forma, el elemento caracterstico de las
condiciones de empleo del concepto consiste en comportamientos y disposiciones a
comportamientos respecto al enunciado del cual forman parte.

En esta lnea, mientras que la definicin condicional de los conceptos calificadores
establece, como condicin de empleo del concepto definido, que ciertas operaciones de
combinacin de normas y aserciones dan un cierto resultado, considera Scarpelli que la
definicin condicional del concepto de deber establece, como condicin de empleo del
concepto definido que, respecto del enunciado del que forma parte, se debe comportar o
se debe estar dispuesto a comportarse en cierto modo, lo que comprende el combinarlo
138
con aserciones en las operaciones con que se obtienen las conclusiones normativas
designadas por los conceptos calificadores
86
.

De esta definicin es necesario precisar que la inclusin de comportamientos y
disposiciones de comportamientos en ella responde a la necesidad de tomar como base
el lenguaje de las cosas. Sin embargo, tales referencias a situaciones fcticas no deben
confundirse con los estados y actitudes que puedan acompaar a la emisin del
enunciado normativo, aspectos propios del significado sociolgico y psicolgico del
concepto.

Por otro lado, si bien Scarpelli realiza el desarrollo anterior en torno a las normas de
comportamiento, es posible su extensin a las normas de estructura dado que entre ellas
no media una diferencia en cuanto a la funcin que cumplen (ya que ambas guan el
comportamiento de forma directa) sino en el nivel en que operan. Por tanto, seala, el
concepto de deber o el sinnimo que sea usado en el rol de nustico en las normas de
estructura, mantiene el mismo significado que tiene en las normas de
comportamiento
87
.

Un tema que se desprende de la opcin de definir el concepto de deber en torno a su
significado formal es, para nuestro autor, aqul del alcance del positivismo jurdico.
Para abordarlo, Scarpelli parte de afirmar que el positivismo jurdico consiste en
asumir, como objeto de la investigacin cientfica y criterio de calificacin de los
comportamientos, no las normas reconocidas o puestas por una filosofa propia sino las
normas de un ordenamiento histrico, efectivamente operante en un grupo social.

Dicho esto se advierte que, asumiendo una orientacin positivista, los juristas suelen
establecer una serie de enunciados que contienen el verbo deber, haciendo
afirmaciones en el sentido que se debe tener o no determinados comportamientos. Dado
que dichos enunciados son extrados de un determinado ordenamiento histrico, es
necesario explicitar los criterios operativos en los que basa dicho proceder.

86
Ibid: 231.

87
Ibid: 232.
139
Una primera opcin, refiere Scarpelli, supone que el jurista complemente su orientacin
con una orientacin normativista y, por tanto, adopte el concepto de deber en su
significado formal. De ser este el caso, el concepto de deber que figure en los
enunciados que establezca significar solamente que dichos enunciados tienen una
funcin normativa de gua directa de los comportamientos. Aqu el uso del concepto no
implica nada acerca del juicio moral o poltico, a los sentimientos, a los
comportamientos tras las normas sea del propio jurista o de otros.

En cambio, una segunda opcin est determinada por la posibilidad de que dicho jurista
de orientacin positivista emplee un uso del concepto de deber que incluya factores
psicolgicos como el sentimiento de obligacin referido anteriormente. En este caso, los
enunciados por los cuales, segn un determinado ordenamiento histrico se debe tener o
no ciertos comportamientos, implican el sometimiento moral a dicho ordenamiento.

Ante estas dos opciones, Scarpelli reconoce que, a menudo, la actitud positivista no
suele venir aparejada de un consciente y riguroso normativismo, es decir, de una precisa
delimitacin del significado formal del concepto de deber. Ello, admite, produce en los
juristas una actitud de pasividad moral y sumisin al ordenamiento expresada en el uso
del concepto de deber. Ante tal situacin, reconoce como justas y necesarias las crticas
al positivismo; sin embargo, anota que frente a tales crticas existen dos alternativas
posibles: i) abandonar la orientacin positivista asumiendo, por tanto, como objeto de
investigacin y como criterio de calificacin de comportamientos a las normas
reconocidas o puestas por una determinada filosofa (es decir, adoptar una actitud
iusnaturalista); o, ii) reafirmar el positivismo jurdico dentro del normativismo lo que
implica delimitar con precisin el concepto de deber en torno a su significado formal.

Considera Scarpelli, adelantando sus tesis centrales sobre el positivismo jurdico, que la
eleccin por parte del jurista de alguna de esas alternativas depende de un juicio moral y
poltico sobre su funcin en la sociedad y el mejor modo en el que dicha funcin puede
ser desarrollada. En efecto, concluye que si le atribuimos al jurista la funcin de servir
y realizar, en una sociedad libre y democrtica, los valores de la soberana de la ley, de
la igualdad jurdica, de los derechos de libertad y de los derechos sociales garantizados
por la ley, el juicio moral y poltico nos lleva a concluir que la ruta del positivismo
140
jurdico es, todava, la ruta a ser seguida, como aquella que permite al jurista cumplir su
funcin
88
.

3.4. LOS CONCEPTOS NORMATIVOS EN EL NIVEL METALINGSTICO

Los conceptos desarrollados anteriormente corresponden, en gran parte, a un nivel
lingstico bsico por encontrarse en relacin directa con elementos extra lingsticos.
En este nivel metalingstico, en cambio, se encuentran conceptos referidos a los
conceptos del nivel lingstico, como los que designan cosas, propiedades, relaciones de
hechos, el destinatario o el comportamiento debido, adems del concepto que cumple el
rol de nustico.

En un nivel lingstico superior operan los conceptos calificadores con los que se
afirman conclusiones normativas. A diferencia de los signos del nivel anterior, no
aluden a elementos extra lingsticos sino que, como fuera indicado, hacen referencia a
combinaciones de enunciados lingsticos con un cierto resultado. Su necesidad y
utilidad la explica Scarpelli, en sentido similar al de Ross, en que permiten expresar con
brevedad relaciones entre enunciados pertenecientes al sistema cuya formulacin sera,
de otro modo, sumamente larga y complicada. Por ello, estos conceptos se encuentran
en todos los ordenamientos normativos de cualquier complejidad.

En un nivel aun superior operan conceptos con los que se designan normas,
ordenamientos, especies de normas o ordenamientos, elementos o aspectos de normas o
de ordenamientos; es decir, un metalenguaje, cuyo lenguaje - objeto lo constituyen
enunciados normativos, sistemas de enunciados normativos, caractersticas, elementos o
aspectos de enunciados normativos y sistemas de enunciados normativos. Es necesario,
dice Scarpelli, disponer de tal metalenguaje para poder formular enunciados sobre
normas y ordenamientos y, en particular, para poder instituir o describir un
ordenamiento normativo. As, por ejemplo, de no contar con dicho metalenguaje, no
habra modo de formular las condiciones de pertenencia de las normas al ordenamiento
pues una norma de estructura no puede ser formulada sin el empleo de los conceptos de
norma y de ordenamiento.

88
Ibid: 230.
141
Definicin de norma

El primer concepto del nivel metalingstico que aborda Scarpelli es aqul de norma
que, siendo central en su prescriptivismo, fue abordado en el captulo sobre la
significacin del lenguaje normativo. No obstante ello, en este punto cabra explicitar
algunos aspectos relevantes en torno a la definicin del concepto.

Como se recordar, para Scarpelli, norma es todo enunciado al que se le atribuye la
funcin de gua directa del comportamiento; por ello, la condicin necesaria y suficiente
para el empleo del concepto de norma es que exista un enunciado al que le atribuya la
funcin de gua directa del comportamiento.

Siendo un concepto concerniente a un enunciado, a comportamientos y a disposiciones
a ciertos comportamientos, no puede ser definido mediante una definicin directa,
siendo necesario recurrir a una definicin condicional.

Ahora bien, advierte Scarpelli que no siendo unvoco el significado con que cuenta este
concepto en el uso comn, el aqu propuesto tiene carcter de redefinicin. En efecto,
aade nuestro autor, a menudo con el empleo de este concepto se hace referencia a
ciertos estados psicolgicos de quien emite la norma o de sus destinatarios, o a
particulares relaciones sociolgicas que median entre el emisor y el destinatario de la
norma. Por ello, al igual que con el concepto de deber, la antedicha definicin de
norma corresponde a su significado que podramos denominar formal.

La ventaja de definir este concepto desde su significado formal es que permite
comprender bajo una misma categora a todo enunciado que ejerce la funcin de gua
directa de los comportamientos al margen de los contextos psicolgicos y sociolgicos
en que operen o hubiesen sido creados. En torno a este significado es posible desarrollar
una teora lgica y semntica de las normas para la que resulta indistinto el contexto de
creacin de tales enunciados.

Estas consideraciones, referidas a las normas de comportamiento, son tambin
aplicables a las normas de estructura. Como se recuerda, en los ordenamientos en los
que el criterio de pertenencia depende de relaciones entre normas y hechos, las normas
142
de estructura determinan los criterios de pertenencia y de ubicacin de las normas en
dicho ordenamiento. As, refiere Scarpelli, la condicin necesaria y suficiente para
poder emplear el concepto de norma de estructura es que exista un enunciado al que le
sea atribuida la funcin de guiar y tratar una norma como perteneciente a un
ordenamiento.

En realidad, la diferencia entre las normas de comportamiento y las de estructura no
incide en sus elementos constitutivos (ambas requieren definiciones condicionales y
cumplen la funcin de gua directa del comportamiento) sino en el nivel del lenguaje en
el que operan. Bajo estas consideraciones, precisa nuestro autor, el concepto de norma
de comportamiento es empleado para definir el concepto de norma de estructura.

Definicin de ordenamiento

Para Scarpelli, se puede emplear el concepto de ordenamiento siempre que exista un
sistema de normas
89
; es decir, cuando exista una pluralidad de normas, actuales o
posibles, y estn determinados los criterios de pertenencia de las normas al sistema
90
.
As, la regla de uso del concepto establece el modo por el que se reconoce la existencia
de un ordenamiento; es decir, cmo se reconoce que una pluralidad de normas
constituye un sistema de normas.

Se trata, por tanto, de una compleja definicin condicional que incluye el concepto de
norma (en su significado formal), el de normas de estructura (para aquellos
ordenamientos cuyo criterio de pertenencia dependa de las relaciones entre hechos y

89
Para Scarpelli, los sistemas de normas son de dos especies: i) aquella en la que el
criterio de pertenencia de las normas al sistema depende nicamente de reglas lgicas; as, las normas
pertenecen al sistema si su contenido es subsumible en el contenido de la norma fundamental que confiere
unidad al sistema; y, ii) aquella en la que el criterio de pertenencia de las normas al sistema depende de
relaciones entre normas y hechos; as, las normas pertenecen al sistema si mantienen cierta relacin con
hechos previstos en normas de estructura y stas, a su vez, si una cierta relacin con hechos previstos en
normas de estructura de grado superior, hasta la norma fundamental que confiere unidad al sistema. Ibid:
237.

90
Considera Scarpelli que el concepto de norma fundamental postulado por Kelsen
encuentra cabida en esta definicin de ordenamiento. Para nuestro autor, la norma fundamental de un
sistema de normas supone un posible criterio de pertenencia de normas a un sistema. As, siendo posible
fijar libremente los criterios de pertenencia de las normas a un sistema que se quiera construir, la
configuracin de una norma fundamental puede ser un acto de libre eleccin. En el caso de un sistema de
normas efectivamente operante en un grupo social, postular dicha norma implicara resaltar un criterio
que regula la pertenencia de las normas a un sistema; en tal caso, se puede decir que la norma
fundamental es una norma positiva en cuanto puesta, al menos implcitamente, con la posicin del
sistema. Ibid: 235 236.
143
normas) y los conceptos que designan las operaciones lgicas con las que, tras el cotejo
de normas con normas y normas con aserciones se concluye por la pertenencia o no
pertenencia de normas a un sistema.

Al igual que el concepto de norma, este de ordenamiento tambin constituye una
redefinicin en la medida que se corresponde con un significado formal del concepto
que no implica referencia alguna a los estados psicolgicos y relaciones sociolgicas
presentes en su produccin y efectos.

Definicin de Derecho

Refiere Scarpelli que el concepto de Derecho se emplea para designar, dentro del
gnero de los ordenamientos, a ordenamientos con ciertas caractersticas. Como fuera
dicho, si bien su teora de las definiciones est referida al lenguaje normativo, su
motivacin, las constantes referencias al lenguaje jurdico, la raigambre jurdica de los
autores citados y el reiterado empleo de ejemplos tomados de este lenguaje, hacen que
el anlisis del concepto de Derecho resulte ineludible como colofn a esta teora de las
definiciones. No obstante ello, Scarpelli no incluye dicho desarrollo en Contributo sino
que remite sobre el tema a su Il problema de la definizione e il concetto di diritto, que
haba sido publicada poco antes y donde aborda extensamente la definicin de este
concepto.

En esta misma lnea, dada la trascendencia de este concepto y su relacin con los temas
que sern desarrollados ms adelante, he considerado pertinente presentar la definicin
del concepto de Derecho en un acpite aparte al cual me remito.

4. LAS DEFINICIONES EN EL DERECHO

El Derecho, al valerse de un lenguaje normativo, queda comprendido en los alcances de
la teora de las definiciones expuesta. Sin embargo, como fuera sealado, dicha teora
que incide en el genrico mbito del lenguaje normativo, tuvo su gnesis en el
especfico mbito del lenguaje jurdico (del que, adems, como fuera indicado, se
perciben rezagos en Contributo) siendo un claro antecedente la ponencia de 1958, La
definition en droit.
144
Es en esta ponencia donde nuestro autor desarrolla un tema que forma parte de la
dimensin dinmica de la teora de las definiciones pero que, por concernir
exclusivamente al mbito jurdico, no fue incluido en Contributo. Sin embargo,
queriendo presentar una visin integral de su teora de las definiciones, he optado por
incluir este tema como complemento de su teora en el mbito jurdico, a pesar de lo
cual no debe desatenderse los distintos alcances de los trabajos en los que se origin el
desarrollo de cada uno de ellos
91
.

Este tema est referido a los mbitos e instancias en que se usan las definiciones
jurdicas y las posibles relaciones que puedan mediar entre ellos. As, dice Scarpelli, la
dinmica de la definicin en el Derecho comprende el estudio de la definicin en tres
campos: en la creacin normativa; en la interpretacin del Derecho; y, en la elaboracin
de la ciencia del Derecho
92
.

La definicin en la creacin normativa

Scarpelli, siguiendo la tendencia de los estudios sobre el tema y no obstante destacar la
relevancia del tema respecto a todas las formas de produccin normativa, dirige su
atencin a la actividad del legislador
93
. As, parte de distinguir la situacin en los pases
del common law de aquellos que cuentan con un Derecho codificado. En los primeros,
sostiene, se admite pacficamente que al darse las leyes se puedan dar definiciones de

91
Consciente de la necesidad de ampliar su investigacin al uso que se hace de las
definiciones en contextos especficos, como el jurdico, Scarpelli adelantaba en el prlogo a la edicin
original de Contributo que en otro trabajo calculo proseguir en la investigacin sobre la definicin de los
conceptos designativos empleados en el uso normativo del lenguaje, estudiando el porqu y el cmo la
definicin viene adoptada por aquellos que producen normas, por quienes la interpretan, por aquellos que
hacen ciencia de las normas; y todo ello con particular consideracin de las normas jurdicas. Sin
embargo, la confirmacin de que este proyecto nunca se pudo concretar se advierte en el post scrptum a
dicho prlogo donde seala que el 'otro trabajo' que sealo [en referencia a la cita precedente], no fue
escrito jams: una indicacin de lo que tena en mente se encuentra en la segunda parte de la ponencia en
Lovaina.
Es en dicha ponencia en la que baso este inacabado mbito de su teora. Ahora bien, en tanto
ponencia, Scarpelli se limita a plantear los temas y problemas relevantes sin incluir una justificacin
detallada de sus planteamientos al respecto. Sin embargo, aun a ese nivel el trabajo resulta interesante
pues permitir establecer algunas claves para el anlisis de temas que se vern posteriormente.
92
93
Al respecto, dice nuestro autor que el uso de la definicin merece ser estudiado tambin
a propsito de otras actividades normativas, de los tratados internacionales a los negocios jurdicos, de
las sentencias a los actos administrativos. Destaca el inters que le produce este tema en relacin con los
negocios jurdicos, en particular, la posibilidad de si el autor o autores de un negocio jurdico pueden dar
definiciones de los trminos empleados en dicho acto as como el alcance que tendran tales definiciones
en la interpretacin del acto. Ibid: 214 - 215.
145
los trminos empleados. Ello no sucedera en los segundos donde prevalece la idea,
entre los estudiosos, que no es tarea del legislador el establecer definiciones por lo que
stas no comparten el valor vinculante de las normas que las contienen
94
. Complementa
este panorama indicando que esta ltima posicin se ha relativizado con la distincin
entre conceptos universales e independientes de nuestro arbitrio y conceptos referidos a
la parte mutable y estrictamente positiva del Derecho; de los segundos y no de los
primeros, sostiene esta posicin, se podran dar definiciones en la ley
95
.

Tras la idea de que la definicin (en general o de los trminos universales) no es
competencia del legislador subyace una concepcin de la definicin que se basa en las
definiciones reales. Segn esta concepcin, el mbito de la ley es aqul de la voluntad y
no el del intelecto que est reservado para la ciencia. As, al definir, el legislador deja de

94
Este diagnstico no es compartido por Ross quien replicando la ponencia de Scarpelli,
destaca que a su entender sta no se corresponde con los hechos. Sustenta su posicin con una serie de
citas del Cdigo Civil francs y alemn en el que se incluyen definiciones como aquella de 'propiedad',
'usufructo', 'servidumbre', 'contrato', etc. En contra, considera que en las leyes anglosajonas (statutes)
difcilmente se encuentren definiciones de trminos contenidos en ellos. Ross explica esta situacin
indicando que las grandes codificaciones recurren a definiciones de los conceptos sistemticos que no son
usuales en los pases del common law. A su entender, debido a cierta hostilidad hacia el rol de los jueces
en la interpretacin de las leyes, el legislador britnico redacta las leyes empelando trminos definidos
con precisin, grado que no es usual en los pases de Derecho codificado debido a la amistosa
cooperacin entre la legislacin y la administracin de justicia.
A entender del profesor dans, la cuestin de si definir es o no tarea del legislador es ambigua ya
que puede entenderse desde el punto de vista de su conveniencia o de la obligatoriedad de dichas
definiciones.
En el primer sentido, Ross considera falaz asumir como deseable una absoluta precisin en los
trminos empleados en las normas; primero, porque a menudo el legislador expresa deliberadamente sus
normas en trminos vagos e indefinidos para permitir un margen de discrecionalidad en los jueces,
especialmente en los casos en los que la exigencia de una solucin justa prevalezca sobre la
predictibilidad de la decisin; y, segundo, porque aun cuando el objetivo fuera un alto grado de precisin
en los trminos normativos, la definicin no sera el instrumento ms adecuado para dicho fin. Por todo
ello, respecto a este primer sentido, concluye Ross, en la medida en que la precisin resulta deseable (lo
que no es usualmente el caso) las definiciones tcnicas (entendiendo por tal las definiciones que asigna a
un trmino coloquial un especfico significado que no es corriente y que expresa un conveniente criterio
preferiblemente cuantitativo- para hacer ms precisa su aplicacin) pueden ser un adecuado instrumento
para este fin. Debido a la amistosa cooperacin entre el legislador y los jueces, afirma, el uso de este
instrumento es ms frecuente en el legislador britnico que en el continental.
En su segundo sentido, considera Ross que, en principio, dichas definiciones son vinculantes; sin
embargo, en caso de que las definiciones sean de trminos sistemticos pueden entrar en conflicto con
otras normas del sistema normativo. Ello porque, como fuera visto, en su teora, los conceptos
sistemticos actan como conectores de cierta pluralidad disyuntiva de hechos condicionantes con cierta
pluralidad acumulativa de consecuencias jurdicas. As, una definicin legislativa sobre tales conceptos
no son realmente definiciones sino que las considera una particular tcnica legislativa, caracterizada por
un nivel alto de abstraccin y sistematizacin y que integra conceptualmente un gran nmero de normas
atomizadas en complejas formaciones moleculares. Dado este nivel de abstraccin puede ocurrir
fcilmente que se contradiga con normas de mayor concrecin comprendidas en el concepto. Ser,
entonces, una labor de interpretacin la que concilie las normas en conflicto pudiendo revelar el resultado
el carcter defectuoso o inconveniente de dicha definicin. [ROSS, 1958b: 146 149].
95
Ibid: 215.
146
actuar como tal para hacerlo como cientfico, por lo que dichas definiciones no obligan
aun cuando pudieran aceptarse por considerarse verdaderas, es decir, por guardar
correspondencia con la esencia de las cosas.

Scarpelli opone a esta concepcin aquella basada en la teora empirista de las
definiciones. En sta, la definicin no persigue desvelar la esencia de las cosas sino
esclarecer los trminos empleados en el lenguaje a fin de hacerlo apto a los objetivos
por los que se le adopta. En concreto, es la redefinicin el medio ms idneo con que
cuenta el legislador para esta labor.

No obstante lo indicado, para Scarpelli, la utilidad de la definicin en la legislacin no
es la de enriquecer el lenguaje mediante la introduccin de nuevos trminos. Para esta
labor, enfatiza, no son aptos los rganos legislativos. Ello porque considera que el
lenguaje del Derecho es desarrollado por la ciencia del Derecho, de la que lo reciben los
rganos legislativos. En cambio, la definicin en la legislacin resulta de gran utilidad
para precisar significados vagos o equvocos -es decir, mediante redefiniciones-, ya sea
respecto a los trminos del lenguaje comn o en cuanto a los trminos tcnicos.

Remontndose aun ms a los fundamentos de la tesis de que el legislador no puede
definir y que, de hacerlo, tales definiciones no resultan vinculantes, Scarpelli identifica
una orientacin poltica que se mantiene encubierta: aquella que postula una mayor
libertad de los intrpretes. Al margen del debate sobre la conveniencia o no de una
mayor libertad del intrprete, Scarpelli exige que esta pretensin se presente de una
forma explcita y no encubierta y que se sostenga con una adecuada argumentacin
poltica. Sin embargo, es enftico en reafirmar la necesidad de fidelidad a la ley -y, en
general, a cualquier tipo de norma del ordenamiento jurdico- sin sobreponer
preferencias personales en su interpretacin, por lo que, cuando el sentido de la ley sea
unvoco, no podr ser desconocido el valor vinculante de las definiciones que se
encuentran en la ley.

Un ltimo aspecto que destaca en torno a las definiciones en la ley es la posicin en que
se encuentre la definicin respecto del trmino definido. As, advierte, el valor de la
definicin puede variar segn si se encuentra en el mismo texto normativo que el
trmino definido, si se encuentra en un texto anterior o posterior -en este caso, deber
147
atenderse a si se trata o no de una interpretacin autntica- o si se encuentra en una
norma producida por una instancia de mayor, igual o menor jerarqua.

La definicin en la interpretacin

El estudio de la definicin en la interpretacin del Derecho, seala Scarpelli, cubre una
parte importante de la historia de la interpretacin del Derecho escrito. Sin embargo, los
aspectos ms interesantes del tema guardan relacin, principalmente, con la teora de la
interpretacin jurdica antes que con la teora de las definiciones.

En lo que concierne a las definiciones, precisa nuestro autor que la labor de
interpretacin puede verse obstaculizada por la incerteza sobre el significado que el
trmino tiene en el uso o por factores metalingsticos en base a los cuales se duda
sobre el resultado al que conducira atenerse al significado usual del trmino. Esta
exigencia de determinacin de los trminos empleados en el lenguaje jurdico permite
valerse, bien de una interpretacin lexical, bien de una redefinicin. Se recurrir al
primero cuando el trmino tenga en el uso un significado unvoco y preciso, situacin
en la que el intrprete debe permanecer fiel a la palabra de la ley. En cambio, ser
necesaria una redefinicin para precisar un trmino que tiene cuyo uso es impreciso o
para modificar el significado de un trmino a fin de adaptarlo a los objetivos del
lenguaje.

En esta etapa de su pensamiento Scarpelli no avanza en el tema, evitando sugerir
criterios que determinen la preferencia de una interpretacin sobre otra, aunque adelanta
su conviccin que en la argumentacin en base a la que se prefiera una determinada
interpretacin, tendr un gran peso los juicios de valor en torno a los resultados
prcticos a los que se llega adoptando una u otra redefinicin.

La definicin en la ciencia del Derecho

Para referirse a este mbito de aplicacin de la definicin, Scarpelli parte de precisar lo
que entiende por ciencia del Derecho. As, seala nuestro autor, llamo ciencia del
Derecho a la teora particular y general de los ordenamientos jurdicos. La teora
particular de un ordenamiento jurdico consiste en el estudio, conducido con
148
preocupacin de rigor y completitud, de la estructura y del contenido prescriptivo de
aquel ordenamiento y consta de dos fases, la interpretacin y la exposicin de
sistemtica de los resultados de la interpretacin; la teora general de los ordenamientos
jurdicos pone en evidencia la estructura y contenidos prescriptivos comunes a ms
ordenamientos
96
.

Destaca Scarpelli que, al igual que en las definiciones legislativas, en el mbito de cierta
metodologa jurdica opera la concepcin de la definicin como definicin real
configurando as una ciencia del Derecho como la ciencia que, mediante definiciones
reales, expresa esencias jurdicas. En contra, Scarpelli opone a esta concepcin aquella
basada en la teora empirista de las definiciones; en ella, la actividad definitoria es
parte de la actividad de construccin y mejoramiento del lenguaje conducida en funcin
del estudio de los ordenamientos jurdicos, para proveer a dicho estudio de los
instrumentos lingsticos necesarios
97
. Precisa nuestro autor el carcter no conclusivo
de esta actividad (ello sucedera si se tratase de la bsqueda de esencias), siendo su
objetivo la innovacin o mejora del significado de los trminos como una exigencia de
los ordenamientos jurdicos por nuevos y ms refinados instrumentos lingsticos.

A entender de Scarpelli, los principales problemas que conlleva esta concepcin de la
definicin en la ciencia del Derecho son los dos siguientes: i) las relaciones entre el
significado en el que un trmino es usado en los textos normativos y el significado
atribuido por los juristas a dichos trminos mediante sus propias definiciones; y, ii) el
modo en el que los juristas proceden, o deberan proceder, para establecer definiciones.

Respecto del primero, enfatiza Scarpelli la idea de que, en la labor de construccin y
mejora del lenguaje, los cientficos (en este caso, del Derecho) no se encuentran
vinculados por los significados que los trminos tienen en los textos normativos; ms
aun, la exigencia de progreso de su actividad cientfica puede exigirles un
distanciamiento de tales significados
98
. Sin embargo, tambin considera necesario
distinguir entre una definicin libremente elegida en sede cientfica y una definicin a la
que se llega a travs de una apropiada argumentacin en sede interpretativa. Asumir el

96

97
Ibid: 219.

98
Respecto del anlisis del lenguaje y su vinculacin con el uso comn de los trminos
vase SCARPELLI, 1955c.
149
primero de dichos procedimientos se asocia a la concepcin de la ciencia del Derecho
como revelacin de la esencia de lo definido, siendo en realidad una forma de hacer
depender el significado del trmino definido en una libre eleccin. Asumir el segundo
de dichos procedimientos nos llevara a abordar el segundo problema planteado por
nuestro autor.

El modo como deberan ser adoptadas las definiciones por los juristas, dice Scarpelli,
debera ser conducido por una actitud de equilibrio, evitando tanto el excesivo
conservadurismo lingstico como la vana satisfaccin por la intil innovacin. As,
enfatiza, en tanto las exigencias de su actividad no requieran lo contrario, el jurista
debera permanecer fiel a los trminos usuales a fin de no incurrir sin necesidad en
complicaciones y peligros de malentendidos. Sin embargo, atendiendo a dichas
exigencias, el jurista debe satisfacerlas proveyendo con sus definiciones trminos
capaces de servir adecuadamente a la teora de los ordenamientos jurdicos. As, ante la
intil bsqueda de las esencias de los trminos, Scarpelli aboga por una preocupacin
por la funcionalidad de la terminologa instituida
99
.

5. LA DEFINICIN DE 'DERECHO'

La definicin del trmino 'Derecho' que presento como culminacin de la teora de las
definiciones jurdicas de Scarpelli, en realidad precedi la presentacin sistemtica de
dicha teora. En efecto, antes de su ponencia de 1958 y de la publicacin de Contributo
en 1959, en Il problema della definizione e il concetto di diritto de 1955, Scarpelli
someti a prueba su an inacabada teora semntica en torno a una definicin
tradicional en las ciencias jurdicas: la del propio trmino 'Derecho'. Como refiere
nuestro autor, en el cuadro de una teora analtica del lenguaje, el objetivo de dicho
trabajo era mostrar que no existe la definicin y el concepto de Derecho, sino que
existe la posibilidad de varias definiciones de un concepto abstracto y emprico
100
.

Consciente de que las ventajas de adoptar una definicin vara en funcin del punto de
vista que se adopte o del objetivo que se persiga, Scarpelli precisa que su definicin de
Derecho pretende ser til a las ciencias jurdicas y sociolgicas. En esta lnea, y

99
100
150
queriendo respetar los usos tradicionales del trmino, nuestro autor se atiene al que
considera el ms importante y comn, aqul segn el cual el Derecho es un conjunto
de normas coactivas
101
.

Scarpelli reconstruye esta definicin a partir de la idea de que el Derecho es una especie
contenida en el gnero de los usos prescriptivos. Dentro de este gnero, considera que la
nota especfica del concepto de Derecho -y, por tanto, de las normas jurdicas- es la
coactividad
102
como tcnica para intimidar y sancionar a los trasgresores de normas
destinadas a dotar de un control eficaz, completo y seguro a ciertas relaciones y
conflictos de intereses.

Sin embargo, pudindose dar el caso de normas jurdicas desprovistas de coaccin,
Scarpelli considera de mayor utilidad el concepto tradicional de coaccin por el cual se
puede afirmar que son jurdicas las normas establecidas en una sociedad organizada
donde existe para el caso de violacin de las propias normas, un aparato para inflingir
sanciones
103
. As, es Derecho el conjunto de normas cuya eficacia es mantenida en su
conjunto por la presencia de dicho aparato adems de factores sociales o psicolgicos.
De esta forma, se admite que normas singulares, pertenecientes a la estructura lgica del
concepto, puedan carecer de coaccin con la condicin de que el conjunto de normas al
que pertenecen est asegurado mediante un aparato coactivo.

Ahora bien, advierte Scarpelli que del concepto 'coaccin' se puede hablar en un sentido
amplio (todo tipo de reaccin social desfavorable al sujeto que tiene comportamientos

101
SCARPELLI, 1955a: 87. Cabe destacar que esta caracterizacin normativista de Derecho
es defendida por Scarpelli de dos frentes de crticas. La primera est referida a autores que, desde la teora
de las instituciones o desde la concepcin del Derecho como experiencia, exigen la superacin de la
concepcin normativista del Derecho. El segundo desafo a superar lo encuentra en el Derecho
consuetudinario.
Respecto de lo primero considera que, en realidad, dichas teoras no hacen sino demostrar la
presencia e importancia de las normas en las instituciones o en las experiencias jurdicas. Por ello, antes
que una superacin, constituyen un refuerzo a la concepcin normativista del Derecho, ya que
profundizan y desarrollan la idea que las normas pertenecen a la experiencia humana. Sobre esta base,
limitar el concepto de Derecho a las normas o extenderlo a las instituciones o a la experiencia jurdica,
para Scarpelli slo es una cuestin terminolgica.
En cuanto a lo segundo, la objecin gira en torno al hecho de si la concepcin normativista del
Derecho puede dar cuenta del denominado Derecho consuetudinario. Al respecto, destaca Scarpelli que
en el caso del Derecho consuetudinario se verifica tambin el uso del lenguaje prescriptivo de la norma.
Por ello, advierte que la costumbre no es relevante como hecho sino como hecho normativo, como un
hecho del que derivan normas. Ibid: 90.
102
Ibid: 91.
103
Ibid: 93.
151
contrarios a los debidos) o restringido (entendido como el aparato coactivo antes
reseado). Por ello, dado que desde el primer sentido sera coactiva toda norma que
cuente con un cierto grado de eficacia, diluyndose tal carcter como criterio diferencial
de las normas jurdicas, Scarpelli precisa que emplea el concepto de coaccin en su
sentido restringido y especfico, estipulacin que le permite asumirlo como la nota
especfica del concepto de Derecho
104
.

Reformulando la definicin inicial con las indicadas precisiones, para Scarpelli el
concepto empirista de Derecho podra ser expresado en los siguientes trminos: el
Derecho es un conjunto de normas establecidas en una sociedad organizada donde, para
el caso de violacin de las propias normas, existe un aparato para inflingir sanciones.
Sobre la base de esta definicin, expresa su confianza en que las cuestiones ms
debatidas en el Derecho (en concreto, desarrolla las relaciones entre el Derecho y la
fuerza
105
, entre el Derecho y la moral
106
, y la cuestin de si es Derecho el que rige la
sociedad internacional
107
) puedan ser esclarecidas mediante el control de las
definiciones
108
.

104
Ibid: 94.
105
Para Scarpelli, la cuestin de la relacin entre el Derecho y la fuerza puede ser
planteada de diferentes modos. Un primer modo es como una cuestin de juicio de valor; es decir, de si se
debe o no someter el uso de la fuerza coactiva a criterios superiores de valoracin tica. Tambin puede
plantearse como una cuestin cientfica que, a su vez, podra formularse como una cuestin lgica (en
caso se defina 'Derecho' en base a la coaccin y llamemos fuerza a la coaccin, ser analticamente
verdadero que no hay Derecho sin fuerza) o un juicio sinttico (la asercin segn la cual el Derecho se
mantiene en la sociedad debido a la coaccin).
La definicin que formula Scarpelli corresponde a un juicio sinttico; una posicin como la de
Carnelutti (para quien el motivo de la obediencia al Derecho es siempre el temor de la coaccin y define
coaccin como los hechos psicolgicos y sociales que acompaan el operar de la norma jurdica como
medio de organizacin social) es analticamente verdadera. As, como problema emprico, la cuestin de
la relacin entre Derecho y fuerza se resuelve con indagaciones empricas. Ibid: 95 - 97.
106
Considera Scarpelli que lo determinante en la relacin entre Derecho y moral es el
modo en que definamos cada uno de dichos trminos. Establecidas las definiciones, es posible advertir el
tipo de relacin que puede mediar entre ellas, ya que dependiendo de las definiciones adoptadas, surgen
problemas distintos que a menudo son confundidos. As, por ejemplo, si dicha relacin es planteada en
trminos empricos, de tal forma que se trate de establecer hasta qu punto las normas jurdicas se
corresponden con las morales o hasta qu punto el Derecho refuerza con su coaccin preceptos morales,
ser necesario proceder a una investigacin sociolgica.
Si, en cambio, siguiendo al idealismo, la moral equivale a la concreta voluntad individual y el
Derecho equivale a todo gnero de norma, el problema de la relacin entre Derecho y moral, se contrae a
un problema del estudio psicolgico y metodolgico de los actos de posicin, aplicacin y ejecucin de
normas.
Finalmente, dice Scarpelli, si por moral se entiende no un objeto susceptible de investigacin
cientfica sino un criterio de valoracin, el problema de la relacin entre Derecho y moral se plantea como
un problema de nuestra toma de posicin en favor o en contra de un determinado contenido de normas
jurdicas o a lo mejor contra la propia existencia de un Derecho coactivo. Ibid: 99.
107
Respecto a esta cuestin considera que en lugar de preguntarse si la sociedad
internacional tiene realmente un Derecho, lo relevante es saber si existen normas que regulen sus
152
El ltimo paso de su redefinicin del trmino Derecho est en justificar la estipulacin
realizada. Como resulta caracterstico de su pensamiento, Scarpelli procura hacer del
Derecho un fenmeno objetivo y controlable a travs de procedimientos empricos. Por
ello, en forma contraria a la tradicin, aclara Scarpelli que definir el Derecho no es una
cuestin filosfica; por el contrario, la considera una labor inserta en una concepcin
emprica de los fenmenos sociales. En esta lnea, la justificacin de la definicin de
Derecho establecida precedentemente pasa necesariamente por fundamentar el carcter
emprico de las ciencias concernientes al Derecho.

Partiendo de la estructura lingstica, Scarpelli distingue las relaciones sintcticas y
semnticas que se corresponden, respectivamente, con la verdad lgica y emprica. Este
esquema le permite a nuestro autor caracterizar empricamente a las ciencias
relacionadas con el Derecho en funcin de si su objeto de estudio se corresponde con
relaciones semnticas o sintcticas. As, de un lado identifica a la psicologa y
sociologa del Derecho como ciencias que, por tener a las prescripciones consideradas
como hechos como su objeto de estudio, se fundan en criterios semnticos para
determinar la verdad o falsedad de sus aseveraciones. De otro lado, identifica a la
jurisprudencia y a la ciencia del Derecho como ciencias que, teniendo como objeto de
su estudio la relacin entre normas y aserciones, fundan la verdad o falsedad de sus
juicios en criterios sintcticos
109
.

Respecto del primer grupo de disciplinas, en particular, de la sociologa del Derecho as
entendida, se justifica un concepto emprico del Derecho como el postulado. En efecto,
en una sociologa basada en datos de experiencia, capaz de servir a los objetivos de
ordenacin de las experiencias y de previsiones, autnoma en sus mtodos y sin
imposicin de postulados metafsicos, el concepto de Derecho permite designar un
cierto tipo de hechos, los hechos de gua y control de comportamientos mediante usos
lingsticos prescriptivos asistidos por un aparato de coaccin
110
.

relaciones as como su grado de eficacia. As, mediante investigaciones empricas, metodolgicas o con
procedimientos valorativos se deber establecer el estado de dichas relaciones y la conveniencia de
mantenerlas o transformarlas. Luego, se podr discutir la conveniencia de aceptar una definicin de
Derecho que pueda ser empleado tambin a propsito de la sociedad internacional. Ibidem.
108
Ibid: 98.

109
Ibid: 104.

110
Ibid: 114.
153
Anlogas consideraciones merecen la jurisprudencia y la ciencia del Derecho que,
asumiendo a las normas como guas de comportamiento humano, establecen relaciones
de conformidad o disconformidad de los comportamientos con el Derecho, declarando
debida o no la coaccin. Esta funcin la cumplen a travs de distintas actividades como
la interpretacin y exposicin sistemtica del Derecho, la discusin de la aplicacin de
normas a casos especficos, la elaboracin de conceptos para usar en la creacin de
nuevas normas y en los tratamientos tericos, juicios ticos y polticos sobre el Derecho.
Sin embargo, si bien considera a estas actividades como analticas, advierte que dicha
dimensin no agota su caracterizacin pues, a su entender, la jurisprudencia y la ciencia
jurdica se distinguen dentro del conjunto de las ciencias lgicas en que el jurista no
procede nicamente por medio de operaciones lgicas sino que, para la determinacin
del significado de las normas recurre a otros mtodos como el histrico o el teleolgico.

En este marco, frente a una sociologa del Derecho que provea criterios de preferencia
de valores, Scarpelli se decanta por una de carcter naturalista. A su vez, ante una
ciencia del Derecho natural, se decanta por una de carcter normativista, propia del
positivismo jurdico. En este marco, resta asignar la labor que le correspondera a la
filosofa del Derecho. A su entender, consciente del modo de configurar las
mencionadas disciplinas, sostiene que es labor de la filosofa del Derecho dar razones
respecto de la forma ms idnea de caracterizar las ciencias referidas al Derecho.

As, por ejemplo, por medio de la filosofa del Derecho es posible sustentar una
jurisprudencia normativista que permita la realizacin de valores como la certeza del
Derecho o la igualdad jurdica o, como seala discutir los fundamentos, las premisas,
los asuntos de las disciplinas concernientes al Derecho, iluminar los fines, decir las
razones
111
.

Ms aun, la labor de la filosofa del Derecho no se agota en los temas mencionados. En
efecto, advierte Scarpelli que la suya es una definicin de Derecho que slo aborda
una dimensin descriptiva, por lo que resulta aplicable a todo sistema de normas
coactivas. Sin embargo, hay toda una dimensin de problemas morales y prcticos que

111
Ibid: 118.
154
requieren una valoracin del Derecho. Esta, reconoce, es una de las principales tareas de
la filosofa del Derecho.

En esta direccin, Scarpelli considera que dicha labor crtica debe realizarse desde una
concepcin historicista de la experiencia humana; sin embargo, no asume el
historicismo como un inevitable devenir de los hechos (lo que hara intil cualquier
intento de crtica por parte de la filosofa). Para nuestro autor, el historicismo revela que
las categoras y conceptos no son universales ni tienen carcter necesario, sino que
dependen de cada situacin histrica, material y cultural, y dependen de elecciones o
toma de posiciones. Sobre esta base, queda expedita la labor de justificar el modo de
proceder en la investigacin, la forma de hacer historia, la exigencia crtica. La
satisfaccin de esta exigencia, dice Scarpelli, constituye la considera como la perpetua
labor de la filosofa
112
.

6. OBSERVACIONES CRTICAS A LA TEORA DE LAS DEFINICIONES DE SCARPELLI

Un anlisis crtico de la teora de las definiciones de Scarpelli debe estar necesariamente
enmarcado en los objetivos que nuestro autor persegua con ella. Como se recordar, sus
exigencias empiristas lo impulsaron a desarrollar una teora que permitiera ver al
Derecho como un fenmeno significante y empricamente controlable. Slo con estos
atributos es posible exigir su observancia as como comprobar su influencia sobre los
comportamientos humanos. Asimismo, permiten dotar de un cierto nivel de objetividad
a las ciencias que lo toman como objeto de estudio.

La teora de las definiciones de Scarpelli asume que los conceptos jurdicos cuentan con
una estructura constante de significado que se mantiene invariable a pesar de los
distintos contextos de uso en que puedan ser empleados. As, su teora no persigue
definiciones contextuales, referidas a la aplicacin de conceptos en casos concretos,
sino a establecer dicha estructura constante, verificable en cualquier contexto de uso.

En esta lnea, Scarpelli procura traducir el lenguaje jurdico natural (por ejemplo, aqul
de los textos normativos) en un lenguaje jurdico perfecto, es decir, perfectamente
controlable por estar compuesto nicamente de trminos expresados en el lenguaje de

112
Ibid: 119.
155
las cosas, ms el irreducible elemento normativo (nustico); por tanto, no son definibles
mediante otros trminos, pero son susceptibles de control
113
. Con su teora de las
definiciones, Scarpelli pretende demostrar que son susceptibles de reduccin a esta
instancia del lenguaje todos los conceptos jurdicos, incluso los calificadores, que
pueden ser eliminados y sustituidos por sus premisas fcticas y normativas.

Es en atencin a esta finalidad que presentar las observaciones crticas a su teora de
las definiciones de Scarpelli.

6.1. LA DISTINCIN ENTRE CONCEPTOS FCTICOS Y NORMATIVOS

Un primer paso en el desarrollo de su teora es la traslacin al mbito jurdico de una
distincin general entre los conceptos designativos empleados en la funcin normativa
del lenguaje: la de los trminos fcticos y los trminos normativos o calificadores. Esta
traslacin le permite extender a los conceptos normativos del mbito jurdico el
desarrollo efectuado para los trminos valorativos del lenguaje de la moral, pudiendo as
explicar conceptos como derecho subjetivo a partir del prescriptivismo desarrollado
por Hare para trminos como bueno.

Es a partir de esta distincin que Scarpelli se ocupa casi exclusivamente de los trminos
que, a su entender, implican el mayor nivel de complejidad en su definicin: los
trminos normativos o calificadores. Ms aun, no advierte en los conceptos fcticos
mayores problemas que aquellos relativos a los que presentan los trminos anlogos del
uso cognoscitivo del lenguaje. Sin embargo, como bien ha sealado Pintore,
paradjicamente, aplicada al lenguaje jurdico, esta incuestionable distincin revelar
serias complejidades en torno, precisamente, a los conceptos fcticos.

6.1.1. LOS CONCEPTOS FCTICOS EN EL DERECHO

Scarpelli funda la distincin entre conceptos fcticos y conceptos normativos en que, a
diferencia de los primeros, en los segundos media una calificacin normativa,

113
PINTORE, 1990: 101. Considera esta autora que, en atencin a estos objetivos, la
estrategia de Scarpelli tiene los siguientes presupuestos: i) reduccin del Derecho a normas; ii) reduccin
de las normas jurdicas a normas de conducta; y, iii) control de las normas a travs del control de los
comportamientos prescritos por ellas. Ibid: 103.
156
entendiendo con ella una prescripcin de comportamiento que resulta del cotejo entre
una norma y una conducta. Sin embargo, precisa Pintore, no es ste el nico sentido en
el que se puede hacer referencia a la calificacin normativa ya que con ella tambin se
puede dar a entender una calificacin de significado, es decir, que las normas jurdicas
determinen implcita o explcitamente el significado de las palabras de las que hacen
uso
114
.

En este segundo sentido de calificacin, un concepto considerado fctico en el lenguaje
ordinario se torna inevitablemente en calificador al ser adoptado por el lenguaje
jurdico, toda vez que para determinar su significado slo es necesario hacer referencia a
normas jurdicas
115
. En contra, la teora de Scarpelli negara que para la determinacin
del significado de los conceptos fcticos del lenguaje jurdico resulten relevantes las
disposiciones jurdicas y, en general, el sistema semitico jurdico. Sostener, como hara
Scarpelli, que la inclusin de un trmino no-tcnico en el lenguaje jurdico no afecta a
su significado equivale a postular, sin demostrarlo, que existe una necesaria
coincidencia entre los significados jurdicos de los trminos fcticos y su significado
ordinario
116
.

Al respecto resulta pertinente una visin sistemtica de sus obras. As, por ejemplo,
cabra atender a la citada ponencia de 1952, Elemento di analisi della proposizione
giuridica: in particolare sulla riducibilit del linguaggio ordinario al linguaggio cosale.
En ella, valindose del planteamiento de Betti, Scarpelli distingua en las proposiciones
jurdicas la previsin (el supuesto de hecho) de la disposicin (la consecuencia jurdica).
Si bien no alude a los conceptos fcticos, hace referencia a los hechos jurdicos
entendiendo por tales aquellos a los que el ordenamiento jurdico atribuye relevancia
en el sentido de cambiar las situaciones preexistentes a ellos y de configurar nuevas
situaciones, a las que corresponden nuevas calificaciones jurdicas
117
. Estos hechos
conforman el supuesto de hecho de las proposiciones jurdicas.

114
Ibid: 106.

115
Aade Pintore que, en este sentido se dice que el Derecho adscribe calificaciones, que
pueden o no coincidir con aquellas de otros sistemas semiticos. Ms aun, mientras ms se distancien los
significados de la calificacin jurdica de aquellos significados morales o sociales, ms se refuerza la
denominada constitutividad del Derecho y de sus normas jurdicas. Ibid: 107.

116
Ibid: 107 108.

117
157
Lo relevante de esta ponencia es que, coincidiendo con Betti, Scarpelli considera que
las proposiciones de hecho, a las que la proposicin jurdica relaciona la consecuencia
jurdica no pueden ser concebidas como algo de puro hecho, sino como una situacin de
hecho ya calificada jurdicamente
118
. Atendiendo al encadenamiento de las normas
jurdicas, adverta Scarpelli que los hechos previstos en los supuestos de una de ellas
son en realidad consecuencias jurdicas de hechos preexistentes. Sin embargo,
consideraba entonces que si se tiene la paciencia de remontar de situacin en situacin,
de supuesto de hecho en supuesto de hecho, se terminar por llegar a supuestos de
hecho constituidos por elementos de puro hecho
119
.

En funcin de lo expuesto se advierte que en dicha ponencia, Scarpelli emplea el
trmino calificacin en un sentido amplio. En este sentido, los supuestos con
elementos de puro hecho estaran limitados slo a las normas iniciales, posiblemente
definiciones normativas. nicamente en estos supuestos de puro hecho es que tendran
cabida los conceptos fcticos a los que se refiere Scarpelli en Contributo pues en
cualquier otro caso tales conceptos han recibido, en mayor o menor nmero, una
calificacin por alguna proposicin jurdica.

Considero que el problema surgira cuando en Contributo Scarpelli atomiza el anlisis
al nivel de los conceptos. As, al ocuparse nicamente del anlisis de los signos
designativos no slo deja de lado los nombres propios y los conectores lgicos sino que,
sobre todo, opta por un anlisis de trminos o conceptos antes que por uno de
enunciados. Posteriormente, en Semantica giuridica, donde afina sus tesis semiticas
aun inacabadas en Contributo, Scarpelli confirma la validez, pero a su vez limitacin de
esta va de anlisis cuando seala que el significado no es de las singulares expresiones
lingsticas, sino de los enunciados donde las expresiones lingsticas se componen
la palabra aislada tiene un significado en sentido dbil, es portadora de referencia o
indicadora de funcin y, por esto, es capaz de ser parte de enunciados con significado
pleno
120
.

118
Ibid: 44.

119
Ibidem.

120
158
En realidad, todo esto no sera sino un problema de ambigedad del trmino
calificacin que podra superarse mediante una definicin estipulativa que d cuenta
de que, al emplear dicho trmino, en Contributo Scarpelli alude a una calificacin
normativa (es decir que implica normas) y no a una calificacin de significado (es
decir, previsto por normas). Sin embargo, advierte Pintore, el problema no sera slo
terminolgico sino que incide en el sustancial aspecto de la relacin entre el leguaje
jurdico y el ordinario.

En efecto, considera Pintore que, respecto a la relacin entre el lenguaje jurdico y el
ordinario, Scarpelli oscila entre dos tesis. Segn la primera, el significado de todos los
trminos no-tcnicos empleados en el lenguaje jurdico es recabado del lenguaje
ordinario; as, todo Derecho contendra una clusula implcita de reenvo al lenguaje
ordinario, salvo que prevea expresamente lo contrario
121
. La segunda es una tesis propia
del iuspositivismo referida a la finitud y autodeterminacin semitica del orden jurdico,
no slo respecto de la moral sino tambin respecto al lenguaje ordinario
122
. Segn esta
tesis, todo Derecho estara regido por un principio de incorporacin de forma tal que
todo reenvo a los significados del lenguaje ordinario o de cualquier otro mbito
semitico, debe estar expresamente previsto y autorizado por el sistema jurdico
123
.

Si bien Scarpelli no se define en torno a esta oscilacin, es de suponer que frente a estas
dos tesis, estara ms cercano a la primera, sin que el sacrificio de la segunda de ellas
implique un serio cuestionamiento a su concepcin del Derecho
124
. Coincidiendo con
Pintore, en Scarpelli se advierte una tensin entre la aceptacin, de un lado, de la tesis

121
Para Pintore esta tesis resulta controvertida, sea como una tesis descriptiva o como una
prescriptiva. Como tesis descriptiva, porque pretendera descubrir en todo Derecho una meta regla
implcita (o, eventualmente explcita) de reenvo a los significados ordinarios. Como tesis prescriptiva
porque colisiona con valores tico polticos (como la claridad y comprensibilidad del mensaje jurdico) y
los medios considerados idneos para realizarlos. PINTORE, 1990: 109 110.

122
En sentido estricto, para un terico iuspositivista, en la medida que el Derecho
determinara ntegramente el significado de los conceptos que emplea, ningn concepto jurdico podra
ser considerado puramente fctico. Ibid: 113.

123
Ibid: 114.
124
Esto implicara que, en Scarpelli, es el operador que emplea el concepto jurdico quien
tiene prioridad para establecer su significado (por ejemplo, mediante definiciones legislativas o
doctrinales) convirtiendo dicho trmino en uno 'tcnico' (que no es calificador, en tanto no incorpora
normas sino que precisa el significado del trmino). Sin embargo, tal prioridad debe ser entendida con
carcter prima facie en el sentido que, de no ser ejercida, el significado de dicho trmino se entiende
determinado por las reglas del lenguaje. El caso extremo estara determinado cuando, va una definicin
legislativa, se establece para un trmino un significado contradictorio con el asignado por las reglas del
lenguaje ordinario; en tal caso, considero que Scarpelli reconocera validez a dicha definicin legislativa
aunque reconociendo la inconveniencia de dicha tcnica.
159
de la finitud y separacin del orden jurdico, asumida como un principio tico - poltico
y, de otro lado, la progresiva defensa de ideas sobre la apertura indefinida del lenguaje y
de los conceptos jurdicos que no resultan del todo compatible con el principio de
incorporacin. Como se ver ms adelante, la creciente importancia y evolucin de estas
ltimas ideas en su pensamiento lo conducen a rechazar el principio de incorporacin
en teora del Derecho
125
.

Esta conclusin remite a un problema conexo: cmo saber si un determinado concepto
empleado en el lenguaje jurdico es un concepto fctico o calificador? Las definiciones
aportadas por Scarpelli permitiran, una vez establecido que se trata de un concepto de
un tipo o de otro, saber cmo proceder para la determinacin de su significado, pero no
permitira establecer su carcter fctico o calificador. Al respecto, Scarpelli considera
que los conceptos jurdicos son proteicos, de forma tal que conceptos no calificadores
pueden asumir significados que los hagan calificadores y viceversa. Tal determinacin,
precisa Pintore, depende de los usos lingsticos efectivos y, por tanto, es relativo a los
contextos histricos y sociales
126
.

Esta ltima afirmacin colisionara con la orientacin diacrnica y abstracta con que
Scarpelli pretende dotar su anlisis. En efecto, es su intencin explicitar un ncleo
constante de significado con que cuentan los conceptos empleados en el lenguaje
jurdico al margen del contexto en que se usen. Esta finalidad bien podra realizarse
respecto de conceptos comnmente asumidos como calificadores (como "negocio
jurdico", "persona" o "derecho subjetivo" a cuyo anlisis se ha abocado cuanto
iusfilsofo se ha ocupado del tema de los conceptos jurdicos); sin embargo, esto no
podra concretarse en el caso de los trminos fcticos pues en ellos es relevante el
contexto en el que se emplean para determinar, precisamente, si se trata o no de un
concepto fctico.

Posiblemente sea este un costo de lo ambicioso del proyecto de Scarpelli por lo que,
ante la imposibilidad de intentar definir en aislado un concepto empleado en el lenguaje
normativo que no sea indubitablemente calificador, cabra concluir que la orientacin

125
Ibid: 113.

126
Ibid: 95.
160
abstracta y diacrnica del anlisis de Scarpelli no alcanza a los conceptos fcticos
empleados en el lenguaje jurdico.

6.1.2. EL CASO DE LOS CONCEPTOS NORMATIVOS

Seala Pintore que, para Scarpelli, son conceptos normativos aquellos cuyo significado
incorpora una referencia a hechos extralingsticos; un reenvo a una norma (o a algn
valor que, en esta teora, presupone normas); y, un cotejo entre la asercin sobre el
hecho y la norma (que consiste en una operacin lgica de cotejo entre dos frsticos)
que permite obtener la conclusin normativa. As, en esta teora, decir que los conceptos
calificadores permiten obtener conclusiones normativas equivale a decir que permiten
juzgar el cumplimiento o la violacin de la norma presupuesta
127
.

En este planteamiento se advierten influencias tanto del prescriptivismo de Hare como
de la teora de las definiciones de Hart. Del primero, toma la compleja estructura de los
conceptos morales para explicar la de los conceptos jurdicos; es decir, que mientras en
el lenguaje moral, los conceptos contienen una descripcin y una valoracin, en el
lenguaje jurdico los conceptos contienen una descripcin y una prescripcin
128
. Del
segundo, toma la idea de concebir a los conceptos jurdicos como conclusiones de
Derecho, producto de la combinacin de normas y de aserciones.

As, de la sumatoria de ambas influencias se tiene que, en ambas, se prev la inclusin
de elementos (funciones en el caso de Hare, premisas en el de Hart) fcticos y
normativos
129
y que su cotejo permite la obtencin de ciertos resultados (asignar una
lnea de conducta o constatar una conformidad o disconformidad respecto a una lnea de
conducta asignada, en el caso de Hare, obtener una conclusin de Derecho, es decir,
determinar si un hecho queda comprendido en el alcance de una norma, en el de Hart).

127
Ibid: 97 98.

128
En lneas generales se puede advertir que, en Hare, la dimensin valorativa del concepto
moral tiene una funcin encomistica que, explica el filsofo ingls, permite guiar elecciones; ello pues
slo usamos palabras valorativas acerca de una determinada clase de objetos cuando se conoce, o es
conocible, la existencia de ocasiones en las que tenemos que elegir entre ejemplares [HARE, 1952: 125
126]. En Scarpelli, esta dimensin valorativa es reemplazada por una dimensin normativa (reemplazo
admisible en su teora ya que, para Scarpelli, los juicios de valor presuponen normas) y la funcin
encomistica por una prescriptiva. As, mientras que en Hare los conceptos morales guan nuestras
elecciones, en Scarpelli los conceptos jurdicos guan nuestros comportamientos.

129
Elemento que, en Hare, es valorativo pero, como fuera dicho en la nota anterior, el
normativismo de Scarpelli presupone normas tras los juicios de valor, por lo que, a efectos de la
presentacin del aporte de estas teoras, bien pueden ser caracterizada como un elemento normativo.
161
Como resultado de estas influencias, Scarpelli caracteriza los conceptos calificadores
como aquellos en los que la combinacin de su premisa fctica (una asercin sobre
hechos determinados) con su premisa normativa, permiten obtener una conclusin
normativa que consistir bien en la asignacin de una lnea de conducta, bien en la
constatacin de observancia o violacin de la norma contenida en el concepto, segn se
asuma como un juicio de valor o como un juicio de legalidad, respectivamente.

De la relacin entre la teora de Hart y Scarpelli se ha ocupado en detalle Pintore. Aun
cuando Scarpelli se vale de la terminologa hartiana y que tiene la conviccin de estar
empleado tambin lo sustancial de dicha teora, considera esta autora que el supuesto
aporte que Scarpelli atribuye a Hart no se corresponde del todo con las tesis
efectivamente sostenidas por el filsofo oxoniense
130
.

Como destaca Pintore, Hart se encuentra interesado en el uso de los conceptos jurdicos;
por ello, las conclusiones de Derecho a las que se refiere, equivalen a usos lingsticos,
es decir, a usos pragmticos de dichos conceptos. Ms aun, la inferencia que permite
afirmar una determinada conclusin de Derecho (es decir, que una norma resulte
aplicable a un hecho) no forma parte del significado constante del concepto jurdico
sino que representa la fuerza ilocucionaria de los enunciados en los que el concepto es
empleado
131
.

Scarpelli, en cambio, est interesado en la dimensin semntica de los conceptos
jurdicos, es decir, en el anlisis del significado o sentido constante de los conceptos
jurdicos a los que atribuye una estructura de significado constante, que se mantiene
invariable ante los cambios normativos y en los distintos mbitos en que sean
empleados. Por ello, no distingue en su anlisis entre los usos judiciales, doctrinales o
legislativos aun cuando el uso de las definiciones en estos ltimos mbitos (en
particular, el ltimo) diste de ser una aplicacin de normas jurdicas a situaciones
individuales
132
.

130
Ibid: 97 100.

131
Ibid: 98 99.

132
Ibid: 99. Al respecto, comenta Guastini la perplejidad que le produce el hecho que
Scarpelli no distinga el lenguaje legislativo del lenguaje de los juristas pues, mientras el primero es un
discurso prescriptivo, el segundo es caracterizable como uno descriptivo o iterativo- de prescripciones.
162
Por la forma como cada uno de estos autores caracteriza los conceptos jurdicos,
sostiene Pintore que mientras que para Hart los conceptos jurdicos sirven para obtener
conclusiones normativas, para Scarpelli los conceptos jurdicos representan
conclusiones normativas
133
. As, en nuestro autor, la conclusin de Derecho es un
componente semntico, constante e imprescindible, del concepto jurdico. En su teora,
la conclusin es el resultado de la aplicacin de una norma a un hecho, el juicio en el
sentido del cumplimiento o de la violacin de la norma. As, la conclusin de Derecho
no es un acto lingstico sino el producto de una operacin lgica de cotejo entre norma
y asercin que son parte del significado del concepto
134
.

En esta lnea, para Scarpelli, los usos de los conceptos jurdicos pueden cambiar en
funcin de los contextos y los operadores; sin embargo, aquello que no cambia es que
representan conclusiones normativas. Esta ltima es, para nuestro autor, una
caracterstica semntica y no pragmtica, una operacin lgica y no un acto
lingstico
135
.

Sin embargo, cabra preguntarse es la conclusin parte del concepto o constituye el uso
del contexto en un determinado contexto? Incluir la conclusin de Derecho como
condicin de empleo de un concepto jurdico sera deferente al planteamiento hartiano
pero introduce innecesarias complejidades a la estructura de los conceptos jurdicos
haciendo dudar sobre la abstraccin y diacrona conque contara su anlisis.

A entender de Scarpelli, las condiciones de empleo de los conceptos normativos se
pueden expresar en un esquema condicional segn el cual "el trmino T puede ser usado
cuando la combinacin de la norma N y del hecho F lleva a la conclusin C"
136
. Sin
embargo, como destaca Belvedere, Scarpelli no ofrece un ejemplo acabado de este tipo
de definiciones
137
. Como advierte Belvedere, las condiciones de uso que Scarpelli

133
Empleando un ejemplo del propio Scarpelli podra decirse que mientras que Hart estara
empeado en determinar el significado de la expresin X es soluble, Scarpelli estara interesado en
determinar el significado de solubilidad.

134
Ibid: 99 100.

135
Ibid: 100.
136
BELVEDERE, 1979: 388.
137
Se vale este autor uno de los posibles significados identificados por Scarpelli para
"derecho subjetivo" segn el cual, dicho trmino se puede emplear cuando ciertos comportamientos de un
sujeto X son jurdicamente lcitos y/o cuando otros comportamientos suyos son jurdicamente relevantes.
Al respecto se pregunta Belvedere si lo que se estara definiendo sera "derecho subjetivo" o "X tiene un
derecho subjetivo". Ibidem.
163
establece para ciertos conceptos (en particular para este autor, el de derecho subjetivo)
no permiten la eliminacin de dicho enunciado en todo contexto en el que resulte de
aplicacin sino que parecen dirigidas a determinados contextos de uso
138
. Incluso, el
desarrollo de los conceptos que Scarpelli analiza en Contributo contradice este
pretendido esquema de definicin.

En efecto, dice Scarpelli que los conceptos normativos pueden ser eliminados de las
expresiones en que se emplean mediante la enunciacin de las premisas fcticas y
normativas de su estructura. Recurramos, entonces, al concepto de estructura menos
compleja: el concepto "negocio jurdico". Si se aprecia el texto resultante tras el
reemplazo del trmino por sus premisas que realiza nuestro autor se advertir que
"negocio jurdico" ha sido reemplazado por la expresin "[si] alguien tiene un
comportamiento con sentido preceptivo, [entonces] la norma individual resultante es
vlida".

Esta nueva expresin, efectivamente, presenta un esquema condicional aunque dista de
la estructura reseada anteriormente; en concreto, la premisa fctica y la normativa se
presentan, respectivamente, como el supuesto de hecho y consecuencia jurdica de una
estructura normativa y se suprime la conclusin.

En el esquema propuesto por Scarpelli, en cambio, la operacin lgica que permite la
obtencin de la conclusin (sea que se trate de un silogismo deductivo o de un cotejo
para determinar la conformidad o no con una norma), requiere necesariamente de un
caso concreto que aporte los hechos que permitirn, subsumirlos en las normas o
cotejarlos con ellas. Ello remite a definiciones contextuales de las que la teora de
Scarpelli pretende trascender.

Estas diferencias se explicaran por el hecho de que, mientras que en el desarrollo del
marco terico presenta una estructura diseada para la aplicacin de conceptos

138
Belvedere pone como ejemplo en el que las condiciones de empleo del concepto
derecho subjetivo establecidas por Scarpelli no permitiran la sustitucin de dicho trmino, el primer
prrafo del artculo 103 de la Constitucin Italiana que seala: El Consejo de Estado y los dems
rganos de la justicia administrativa tendrn jurisdiccin para la proteccin frente ala Administracin
Publica de los intereses legtimos y, en ciertas materias que la ley indique, asimismo para la de los
derechos subjetivos.
164
normativos a casos concretos, Scarpelli procura confirmarlos mediante el empleo de
tales conceptos en textos normativos, es decir, sin mediar casos concretos
139
.

Por ello, aun dentro de la idea de que los conceptos jurdicos son definibles mediante
estructuras condicionales y que se componen de elementos fcticos y normativos,
considero que las condiciones de empleo que postula Scarpelli son aun reducibles a una
estructura menos compleja, pudiendo reservarse la estructura que identifica este autor
para los contextos de uso de los conceptos normativos en casos concretos.

As, considerando que en la conclusin no puede constar nada que no est contenido en
las premisas, es de suponer que las condiciones de uso de los conceptos normativos se
agotan en la premisa fctica y/o en la premisa normativa. Es ms, asumiendo la premisa
normativa como una norma condicionada, con una previsin de hechos y la respectiva
calificacin jurdica, es posible prescindir de la premisa fctica (entendida como
asercin de hechos determinados) para incluirla como supuesto de hecho de la premisa
normativa.

De lo anterior resultara que la estructura de los conceptos jurdicos con que trabaja
Scarpelli constara de la previsin de un posible hecho que, de verificarse, sera
calificado de determinada manera por el Derecho. Ello se corresponde con la estructura
de las definiciones condicionales. La inclusin de aserciones slo se dara en el caso de
que se pretendiera calificar un hecho determinado en el alcance de dicha previsin, pero
ello nos remitira a una definicin contextual. En esta lnea, en el nivel de anlisis en
que se desenvuelve Scarpelli no hay descripciones (que pueden afirmarse mediante
aserciones) sino previsiones de hechos posibles (contenidas en hiptesis o condiciones
normativas).

139
Cabe advertir que los ejemplos de conceptos jurdicos empleados por Scarpelli parecen
elegidos por su capacidad de trascender los particulares contextos de uso. En efecto, tales conceptos
seran unos que podramos llamar de gnero dado que lo que en realidad se emplean en los distintos
contextos jurdicos son las especies de dichos conceptos. As, por ejemplo, es comn encontrar el trmino
contrato (o, ms especficamente, contrato de compraventa o de alquiler de bienes) en lugar de
negocio jurdico; derecho de propiedad, derecho de crdito o cualquier supuesto especfico de
derecho en lugar de derecho subjetivo; o, sociedad annima, sociedad de responsabilidad limitada
o asociacin en lugar de persona jurdica. Dada la dificultad de encontrar supuestos normativos en
los que los conceptos en torno a los que Scarpelli desarrolla su teora se encuentren en estado puro es
que los ejemplos a los que recurre para demostrar la posible eliminacin de dichos trminos mediante la
sustitucin por sus premisas, corresponden a las especies de los conceptos antes que a los conceptos
mismos (as, por ejemplo, en los ejemplos que emplea se aprecia el derecho real de goce en lugar de
derecho subjetivo o asociacin o fundacin en lugar de persona jurdica).
165
En cuanto a la conclusin normativa, sta slo tiene cabida en definiciones contextuales
mas no en definiciones abstractas como pretende Scarpelli. Tomada de Hart, sta se
dirige a la determinacin de si un determinado hecho queda comprendido en el alcance
de una determinada norma, es decir, que se trata de la conclusin de un posible uso del
concepto, finalidad que no persigue la teora de Scarpelli. Tomada de Hare, dicha
conclusin tambin se dirige a la asignacin de una lnea de conducta o a la calificacin
de un hecho respecto de una norma, pero siempre referido a un hecho u objeto al que se
le aplique el concepto.

En Scarpelli, en cambio, no mediando necesariamente casos concretos ni contextos de
aplicacin de los conceptos, no tendra cabida una conclusin respecto de un cotejo que
no es posible realizar en tanto slo se cuenta con la previsin de un posible hecho y la
calificacin jurdica a dicho hecho en caso de verificarse. Por ello, siendo necesario un
caso concreto para poder hablar de conclusiones en el Derecho (as, por ejemplo, los
juicios de valor o de legalidad slo pueden darse mediante el uso de los conceptos
jurdicos), o bien Scarpelli debera desistir de su objetivo de procurar definiciones no
contextuales o debera desistir de considerar a las conclusiones normativos como
elementos constitutivos de la estructura de los conceptos jurdicos.

Desde esta perspectiva, resulta ms plausible asumir que la estructura de los conceptos
jurdicos a los que se refiere Scarpelli consta no de una premisa fctica sino de una
previsin de hechos (en tanto supuesto o condicin de la norma) y no de una
consecuencia normativa sino de una calificacin o consecuencia jurdica de dichos
hechos. Esta ltima sera siempre traducible a deberes de comportamiento, instancia
irreducible a la que Scarpelli quiere llevar la formulacin de todo concepto jurdico. En
esta lectura, coincidiendo con Pintore, el planteamiento de Scarpelli sera similar al de
Ross; es decir, que los conceptos normativos cumpliran una funcin sistemtica de
conexin de previsiones de hechos y consecuencias jurdicas
140
.

140
PINTORE, 1990: 105. Un tema distinto (y en el que la posicin de ambos autores es
diametralmente opuesta) es determinar, para cada concepto en concreto, cuntas y cules son las
condiciones para su uso. As, por ejemplo, respecto del concepto derecho subjetivo podra discutirse si
presenta como condicin fctica la existencia de una determinada situacin jurdica en la cual podran
verificarse hechos que seran calificados de una cierta manera (Scarpelli) o determinados hechos o actos
que determinan la adquisicin de tal derecho segn las normas de un ordenamiento jurdico dado (Ross).
166
6.2. LA FUNCIN COGNOSCITIVA DE LOS CONCEPTOS JURDICOS

Otro aspecto a destacar en la teora de las definiciones de Scarpelli es el referido a la
posibilidad de obtener conocimiento mediante el uso de los conceptos jurdicos. Como
bien seala Pintore, esto supone que, para Scarpelli, hablar de Derecho a travs de los
conceptos jurdicos- equivale a hablar de hechos reales
141
. Para ello, distingue nuestro
autor los conceptos jurdicos segn califiquen hechos actuales (el caso de negocio
jurdico), eventuales (el caso de derecho subjetivo) o actuales y eventuales (el caso
de persona) pues ejercern una funcin cognoscitiva directa (informando sobre los
hechos calificados por el concepto), indirecta (informando sobre hechos que no forman
parte del concepto pero que estn implicados por l) o mixta (propia respecto a los
hechos actuales, impropia respecto a los eventuales), respectivamente.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, esta posibilidad slo podra darse en
caso de uso del concepto a casos concretos que aporten la premisa fctica a ser
subsumida en la previsin de hechos que contiene el concepto. Es decir, que de la sola
estructura del concepto no es posible obtener informacin alguna.

Dado que Scarpelli no es claro en este punto, esta funcin cognoscitiva puede ser
entendida de dos maneras, bien desde un plano analtico o bien desde un plano fctico.
En el plano analtico, el conocimiento que podra obtenerse mediante los conceptos
jurdicos se reducira a actos del lenguaje, sea una norma o una asercin. En el plano
fctico, los conceptos jurdicos suministraran informacin sobre hechos acaecidos en la
realidad. Coincidiendo en este punto con Pintore, ninguno de estos planos se encuentra
exento de cuestionamientos.

La posibilidad de un conocimiento analtico mediante los conceptos jurdicos es
sugerida por Scarpelli al sealar que la afirmacin de una conclusin normativa
implica la afirmacin de sus premisas; si una de las premisas es conocida, tomando
conocimiento de la conclusin se puede remontar a la otra premisa
142
. Esta posibilidad
la sustenta, adems, con un ejemplo con el que da a entender que, si en una inferencia se
desconoce la premisa fctica, su reconstruccin analtica no slo permitira un

141
Ibid: 116.

142
167
conocimiento sobre dicha asercin sino sobre los hechos afirmados con ella, acaecidos
en la realidad
143
.

Sin embargo, anota Pintore, resulta limitada la posibilidad de una exacta reconstruccin
de la inferencia dado que una conclusin puede ser deducida de una infinidad de
premisas. As, por ejemplo, una conclusin puede obtenerse de una premisa constituida
por la conjuncin de una proposicin idntica a la conclusin con cualquier otra
proposicin o, incluso, de una premisa contradictoria
144
.

Muchas observaciones pueden ser planteadas al respecto. La ms importante es que en
este caso Scarpelli asumira la ocurrencia de los hechos afirmados con la asercin sin
mediar ningn mecanismo de verificacin. As, por ejemplo, si se cuenta con la
conclusin de un general que afirma: el soldado X se ha comportado bien durante la
batalla y se sabe que el criterio de bondad que se emplea para calificar el
comportamiento de los soldados en la batalla implica mantener el puesto asignado,
cumplir las rdenes y no huir por miedo, dira Scarpelli que no slo es posible conocer
la asercin faltante (X ha mantenido el puesto asignado, ha cumplido las rdenes y no
ha huido por miedo) sino que, adems, sabramos que dichas conductas en realidad
ocurrieron. Nada obsta, sin embargo, como bien anota Pintore, para que el general en
mencin puede haberse equivocado o que estuviera mintiendo, circunstancias que no es
posible develar con la sola asercin sobre su comportamiento, sino recurriendo a un
criterio de verificacin ausente en el caso
145
.

En esta lnea, como bien seala esta autora, el que Scarpelli considere posible deducir
hechos de normas evoca la falacia naturalista en la que, paradjicamente incurrira
nuestro autor
146
. Sin embargo, debe destacarse el hecho de que en este caso, la eventual
informacin que pudiera obtenerse no es extrada del concepto jurdico en s mismo ni
de su previsin de hechos sino que sera aportada por los hechos del caso que se
califica, para lo cual la estructura del concepto actuara como una suerte de reactivo. Por
ello, en realidad, no es que se estn deduciendo hechos de normas sino hechos de
aserciones que sobre ellos se formulan.

143
Al respecto vase la nota al pie 45 de este captulo.

144
PINTORE, 1990: 117.

145
Ibid: 118.

146
Ibidem.
168
Ahora bien, la posibilidad de que pudiera obtenerse algn tipo de conocimiento de
hechos a partir del empleo de los conceptos jurdicos podra llegar a configurarse pero
para ello se requerira contar con una serie de elementos adicionales; entre ellos, la
circunstancia de que quien formula la conclusin tenga conocimiento del Derecho
vigente y de los hechos del caso y, que el Derecho positivo en cuestin sea efectivo, es
decir, que las consecuencias normativas sean efectivamente relacionadas a ciertos
acaecimentos fcticos
147
. As, por ejemplo, la sola afirmacin X ha sido condenado a
prisin no es suficiente para poder determinar si algo ocurri en la realidad; bastara en
primer lugar un certero conocimiento tanto del Derecho como de los hechos del caso
para aadir a la afirmacin que X fue declarado culpable de un homicidio y que los
homicidas son condenados a prisin en dicho ordenamiento. Pero, adems, resultara
necesario saber que las normas de dicho ordenamiento son efectivas; es decir, que las
condenas a prisin se cumplen de manera efectiva. Si es posible establecer esa cadena
de sucesos, fcticos y lingsticos, sera posible afirmar que en la realidad se verifica el
hecho que X est en prisin.

Las anteriores consideraciones se encuentran referidas todas ellas al supuesto en que el
concepto jurdico califique hechos actuales; sin embargo, un problema distinto es el
referido a la capacidad impropia con que contaran los conceptos jurdicos que califican
hechos eventuales. Segn Scarpelli, el uso de dichos conceptos no nos suministra
ningn conocimiento fctico de forma directa en tanto que no califican hechos
determinados; sin embargo, es posible obtener de ellos conocimientos, no sobre hechos
que integran tales conceptos, sino hechos implicados por ellos. As, por ejemplo, el
concepto derecho subjetivo permitira concluir que si, en el marco de una situacin
jurdica se verifica un determinado hecho, es posible determinar su licitud o ilicitud. El
slo empleo de este concepto no transmite ninguna informacin sobre hechos pues stos
podran no haberse producido; sin embargo, es posible deducir la ocurrencia de los
hechos cuyo acaecimiento conlleva el surgimiento de un derecho subjetivo en dicho
ordenamiento; por ejemplo, un determinado acto (como la celebracin de un contrato) o
hecho (por ejemplo, cumplir un determinado nmero de aos de vida)
148
.

147
Ibid: 119.

148
No obstante, cabra destacar que podra distinguirse el caso de los derechos subjetivos
surgidos como consecuencia de un determinado acto (por ejemplo, un matrimonio o un contrato de
compraventa de un bien inmueble) de aquellos surgidos como consecuencia de determinados hechos (por
ejemplo, la convivencia como condicin para el reconocimiento de derechos de una pareja de hecho o la
169
Este razonamiento es criticado por Belvedere quien advierte una contradiccin en
Scarpelli toda vez que, por un lado, critica a Ross por considerar como parte constitutiva
de los conceptos jurdicos a los supuestos de hecho de los que depende su surgimiento
pero, por otro lado, se vale de tales supuestos de hecho para sustentar la funcin
cognoscitiva de tales conceptos. Coincido con dicha crtica pues, como bien plantea
Belvedere, o se reconoce como condiciones de empleo de los conceptos normativos del
tipo "derecho subjetivo" a los supuestos de hecho que permiten la adquisicin del
derecho (posicin de Ross), en cuyo caso el concepto cumplir una funcin
cognoscitiva directa respecto de aquellos sucesos o, si no se considerase a tales
supuestos de hecho como condiciones de empleo del concepto, debera admitirse que la
eventual informacin que permitiran obtener, no se dara por sus condiciones de
empleo
149
.

Con este desarrollo considero que si algo le estara reconociendo Scarpelli a Ross es que
la enunciacin aislada de conceptos como derecho subjetivo por los que se califican
hechos eventuales, carece de alguna referencia semntica. En este punto, y coincidiendo
con Belvedere, se advierte que la ausencia de una dimensin fctica perceptible
determina que esta categora de conceptos calificadores en realidad se encuentran ms
prximos a las calificaciones jurdicas puras (como los trminos obligatorio,
prohibido o permitido) que a conceptos calificativos como negocio jurdico o
persona
150
.

posesin para el reconocimiento de derechos por usucapin). En el primer caso es posible decir que tales
actos no forman parte del concepto sino de las condiciones para su surgimiento pues, una vez verificados,
el derecho se constituye con independencia de la conclusin del acto que les dio origen. En el segundo
caso, se advierte que la continuacin de los hechos es condicin necesaria, no slo para el surgimiento,
sino tambin para el mantenimiento de los derechos subjetivos que generan. As, por ejemplo, la
convivencia no es relevante para la continuacin de los derechos subjetivos reconocidos a los cnyuges,
pero s para los que integran la pareja de hecho. En tal sentido, considero que en el segundo de los casos
mencionados, la necesaria correspondencia entre el mbito real y el normativo determina que tales hechos
formen parte constitutiva del propio concepto y, por tanto, que respecto de ellos la funcin cognoscitiva
que se verifique sera directa y no indirecta.
149
En tal caso, destaca Belvedere, dicho conocimiento se obtendra como resultado del
siguiente silogismo "X es propietario slo si se ha verificado alguno de los siguientes supuestos: X es
propietario; entonces, se ha verificado alguno de estos supuestos". Esta deduccin no depende de las
condiciones de empleo del trmino propiedad, al punto que es posible reemplazar dicho trmino por
cualquier otro y la conclusin sera la misma. BELVEDERE, 1979: 392 - 393.

150
No obstante, Belvedere considera posible definir todo concepto jurdico (sea que
califique hechos actuales o posibles) mediante los trminos que indican las calificaciones normativas de
tales hechos.
170
6.3. DEFINICIN, REDUCCIN Y VERIFICACIN DE LOS CONCEPTOS JURDICOS

En este punto del anlisis, convendra recordar el objetivo de la teora de las
definiciones de Scarpelli: su empeo por hacer del Derecho un fenmeno controlable.
Para ello, era necesario reducir los trminos empleados en el lenguaje jurdico a una
instancia susceptible de ser sometida a algn criterio de control. Al respecto cabe
preguntarse cumplen las definiciones de Scarpelli con dicho objetivo? Un interesante
desarrollo sobre este tema es propuesto por Belvedere quien parte de distinguir los
conceptos que califican hechos actuales de los que califican hechos eventuales.
Respecto de los primeros, Belvedere no considera mayor problema el verificar las
condiciones de uso de dichos conceptos. Por ejemplo, la expresin "X ha celebrado un
negocio jurdico" es verdadera si X ha tenido un cierto comportamiento, hecho que
resulta demostrable por medios empricos.

En cambio, Belvedere advierte como problemtica la posibilidad de comprobar la
veracidad de las proposiciones en que se emplea un concepto como "derecho subjetivo"
pues no aluden a hechos actuales sino posibles. As, por ejemplo, la definicin
propuesta para "derecho subjetivo" no permite establecer si la asercin "X tiene un
derecho subjetivo" es verdadera a partir de algn comportamiento determinado de X
que, por lo dems, bien podra faltar
151
.

Por ello, considera que en aquellos conceptos en los que se califique hechos eventuales,
las definiciones condicionales propuestas por Scarpelli no estn en condicin de
transformar los enunciados que contienen los trminos calificadores en enunciados
verificables
152
. Para tales casos, aade Belvedere, no resulta sencillo conseguir con una
nica definicin la eliminacin de los conceptos calificadores, asegurando a su vez la
verificabilidad de los enunciados en los que aparece el trmino definido, pero evitando
al mismo tiempo toda referencia a los supuestos de hecho que no forman parte del
concepto
153
.

151
Ibid: 390 - 391.
152
Ibid: 391.
153
En su lugar Belvedere considera que dicha finalidad se puede obtener mediante una
serie de definiciones. As, por ejemplo, la eliminacin del trmino "propiedad" en la expresin "X es
propietario del bien B" podra darse diciendo que dicha expresin equivale a decir "Los comportamientos
'a', 'b', 'c' ... de X respecto del bien B son lcitos; los comportamientos 'm', 'n', 'o' ... son relevantes, etc.".
Incluso, considera que se podra optar el empleo de definiciones directas del tipo "negocio jurdico =
comportamiento con significado preceptivo vlido o relevante" o "propiedad = situacin en la cual ciertos
171
Pintore, por su parte, es aun ms escptica en cuanto a la posibilidad de verificar
empricamente las aserciones sobre los hechos designados por los conceptos, incluso
cuando se trata de hechos actuales. As, se pregunta si es posible verificar
empricamente la asercin referida al comportamiento humano con significado
preceptivo requerido para el uso del concepto negocio jurdico, dado que ste no es un
hecho bruto sino que slo es individualizable mediante el significado atribuido mediante
la norma calificadora
154
.

En mi opinin, en tanto que una determinada accin humana (por ejemplo, la redaccin
de un documento o la verificacin de cualquier otro acto formal) permita llegar a un
nivel de distincin entre hechos puros y la calificacin normativa de tales hechos, es
posible comprobar empricamente tales hechos
155
. Comparto s sus dudas sobre dicha
posibilidad en el caso de conceptos, como derecho subjetivo, en el que no existe sino

comportamientos de un sujeto son lcitos y ciertos actos relevantes". Sin embargo, la subsistencia de
trminos calificadores como "lcito" o "relevante" hace necesario recurrir a nuevas definiciones para
reducir dichos trminos para lo cual ser necesario un cotejo entre una norma de comportamiento con la
hipottica asercin que dicho comportamiento se hubiera verificado. Siendo necesaria para tal cotejo la
alusin (aunque hipottica) de ciertos comportamientos, considera Belvedere que ello no puede ocurrir
sin hacer referencia a los supuestos de hecho a los que se condiciona el surgimiento del concepto (en el
ejemplo inicial, la adquisicin de la propiedad), respecto de los cuales se verifica la funcin cognoscitiva
directa. De ello concluye Belvedere que: i) trminos como "derecho subjetivo" o "propiedad" pueden
tener una funcin cognoscitiva indirecta en tanto definibles mediante trminos que tienen una funcin
cognoscitiva directa; ii) que dicha funcin cognoscitiva se explica en relacin no con hechos eventuales o
posibles sino con los hechos a los que est condicionada la calificacin; y, iii) que todos los trminos que
indican hechos, sean actuales o posibles, pueden ser definidos mediante los trminos que indican las
calificaciones normativas de los hechos. Ibid: 393 - 398.
No comparto este desarrollo de Belvedere, pretendidamente alternativo al de Scarpelli, para
hacer posible la verificabilidad de las condiciones de empleo de conceptos como "derecho subjetivo".
Cabe recordar que Scarpelli no pretende agotar la reducibilidad de los conceptos calificadores con una
nica definicin pues, consciente de la subsistencia de nuevos conceptos calificadores en las condiciones
de empleo de los conceptos que se pretende eliminar, postula una serie de reducciones hasta llegar a
expresiones significantes y/o verificables. En cuanto a la posibilidad de definir los conceptos, no
mediante definiciones condicionales sino directas, considero que no se trata de una eleccin neutral toda
vez que en las definiciones condicionales subsiste el necesario elemento prescriptivo de las que carecen
las definiciones directas. Por otro lado, considero que a Belvedere incurre en el mismo problema que
Scarpelli atribua a Ross: confundir la definicin de un concepto y las proposiciones formuladas
empleando dicho concepto. As, al decir que "propiedad" implica que los comportamientos 'a', 'b', 'c' son
lcitos, estara identificando hechos eventuales que, de ocurrir seran lcitos; sin embargo, stos no pueden
ser confundidos con los supuestos de hecho que determinan la posibilidad que tales comportamientos
sean lcitos. En lo sustancial, resulta un planteamiento similar al de Scarpelli, es decir, reducir los
conceptos normativos a obligaciones de comportamiento y stas a calificaciones denticas susceptibles de
verificacin.
154
PINTORE, 1985: 31.
155
Por otro lado, tambin cabra cuestionarse sobre la posibilidad de verificar la
proposicin sobre normas pues, la sola verificacin de los comportamientos que en un determinado
ordenamiento conlleva la creacin de normas no satisfara un control emprico pues lo que posibilita que
dichos comportamientos produzcan normas es otra norma del sistema. As, habra que remontarse a la
eficacia social de dichas normas para ver, en los comportamientos de sus destinatarios, el efecto de dichas
prescripciones.
172
una determinada situacin que no es fctica sino normativa y, por tanto, no susceptible
de control emprico.

Considero que la dificultad de Scarpelli de traducir las condiciones de empelo de un
concepto como "derecho subjetivo" en enunciados verificables se corresponde con el
nivel de abstraccin en el que desarrolla su anlisis. Es decir, que a mayor abstraccin,
menor capacidad referencial del concepto. As, por ejemplo, una definicin condicional
de "derecho subjetivo" podra ser expresada de la siguiente forma "Si un sujeto tiene
determinados comportamientos, entonces stos sern considerados como lcitos". Si
bien la abstraccin del concepto no permite una mayor precisin referencial, los
trminos en l empleados resultan significantes.

En el caso de la expresin "X tiene un derecho subjetivo" considero que las dificultades
para determinar su veracidad, antes que por el trmino "derecho subjetivo", son
consecuencia de la ambigedad del verbo "tener" pues con l se puede estar haciendo
referencia a la consecuencia de haber adquirido algo o a las implicancias que tiene
aquello con lo que se cuenta. En el primer caso, esta expresin nos remitira a los
supuestos de hecho que determinan la adquisicin de un derecho subjetivo y su
veracidad depender de la verificacin o no de los mencionados supuestos de hecho.

En el segundo caso la expresin nos remitira a la calificacin jurdica de los actos de la
persona que cuente con tal derecho. Dicha expresin no sera verificable en tanto alude
a una situacin que no es fctica sino normativa. Sin embargo, precisamente Scarpelli
distingui el principio de significacin del de verificacin; por lo tanto, para este
segundo sentido de la expresin, bastara con que los trminos en ella empleados
cuenten con un posible referente real para que adquiera sentido y, por lo tanto, resulte
exigible. En tal sentido, dicha expresin sera traducible a lo siguiente: "Si X tiene
determinados comportamientos, entonces stos sern considerados como lcitos". A
diferencia de la definicin de "derecho subjetivo", la nica precisin que esta nueva
expresin supone es la determinacin del sujeto ("X") cuyos actos sern considerados
lcitos.

Ahora bien, una mayor concrecin del concepto determinara una mayor capacidad
referencial en sus condiciones de empleo. As, por ejemplo, el abstracto concepto de
173
"derecho subjetivo" puede concretarse en el "derecho de propiedad" que, para Scarpelli,
necesariamente incluira el goce, disposicin y reivindicacin de un bien,
comportamientos que si bien aun no resultan estrictamente referenciales, constituyen un
avance respecto del concepto anterior.

En este sentido, la capacidad referencial de los conceptos est determinada por el nivel
de abstraccin con que cuentan por lo que, una vez identificados los trminos de dicha
parte fctica del concepto, es posible su reduccin al lenguaje de las cosas. Sin
embargo, resulta cuestionable el afn de Scarpelli por extender ese mismo
procedimiento de reduccin a los trminos que determinan la funcin prescriptiva del
enunciado. En efecto, como dice Guastini, en el enunciado "es obligatorio que todos los
ladrones sean sancionados", los trminos "ladrn" y "sancin" son definibles en
trminos observacionales; sin embargo, ello no resultara aplicable al trmino
"obligatorio". Coincidiendo con Ross, considera el profesor genovs que los trminos
que designan hechos calificados y los simplemente calificadores (sobre todo estos
ltimos) estn privados de referencia semntica y, por tanto, no se prestan a reducciones
factuales; al menos, no sin prdida de significado
156
.

Para Guastini, los enunciados prescriptivos, adems de una parte descriptiva, no pueden
contener tambin una parte que describa aquello que est prescrito. De ser as, concluye,
dicho enunciado no prescribira nada
157
. En esta lectura, Scarpelli estara desconociendo
la distincin entre el frstico y el nustico, reduciendo todo trmino de un enunciado
prescriptivo a trminos fcticos.

Considero que, atendiendo a la definicin propuesta por Scarpelli para los conceptos
calificadores, en ella no se estaran enunciando las condiciones de uso del concepto. En
efecto, el cotejo entre la norma de comportamiento y la hipottica asercin sobre un
determinado comportamiento, lo que permite establecer no es que la mencionada norma
tenga una determinada calificacin sino que es posible su cumplimiento, es decir, que
resulta exigible. Por tanto, considero que, respecto de las calificaciones normativas,

156
GUASTINI, 1982: 557 - 558.
157
Ibid: 558. Cabe destacar que Guastini formula esta crtica respecto a la ponencia de
Scarpelli de 1958, La definizione nel diritto. En principio, este dato sera relevante en la medida que en
Contributo, Scarpelli dedica al desarrollo del nustico de las proposiciones normativas un captulo
distinto al de las calificaciones normativas. Ello, sin embargo, no sera demasiado relevante porque si
bien Guastini se basa en la ponencia de 1958, tambin considera el desarrollo de Contributo.
174
Scarpelli estara proponiendo no un procedimiento de significacin de dichos trminos
sino de exigibilidad de las proposiciones normativas.

En tal sentido, cabra concluir que con su teora de las definiciones Scarpelli logra
traducir a enunciados significantes (y, en contextos de uso, verificables) los conceptos
jurdicos mediante la reduccin de su parte fctica a enunciados de puro hecho y,
respecto de los trminos funcionales del nustico, establecer un criterio de exigibilidad
de las normas que, a su vez, permite el control de los comportamientos de los
destinatarios.

6.4. LOS CONCEPTOS JURDICOS Y EL EMPIRISMO DE SCARPELLI

El anlisis de la teora de las definiciones de Scarpelli permite establecer un paralelismo
con la teora de las definiciones de Alf Ross ya que ambos autores coinciden en su
empirismo y en una concepcin referencial del significado, as como en el rechazo de
cualquier forma de esencialismo en la determinacin del significado de los conceptos.
Sin embargo, el diferente modo de acoger los postulados empiristas (estricta o radical en
el caso de Ross; moderada o liberalizada en el caso de Scarpelli) se refleja en las
instancias hasta las cuales cada uno de estos autores considera posible llegar a reducir el
Derecho a fin de someterlo a algn mecanismo de control emprico.

En dicho empeo, el empirismo que comparten ambos autores es influido por los
postulados del realismo y del normativismo que asumen, respectivamente, Ross y
Scarpelli. En el caso del filsofo dans, su realismo le lleva a reducir todo trmino
empleado en el lenguaje jurdico a prescripciones dirigidas a los jueces
158
. Como
destaca Pintore, esta operacin no slo le permite aislar un fenmeno emprico (el
comportamiento de los jueces) respecto de los que se puede comprobar su

158
Siendo ste el objetivo de su labor de reduccin del lenguaje jurdico, Pintore considera
que la distincin rossiana entre conceptos fcticos (como punible) y sistemticos (como propiedad)
slo se explica como un inacabado desarrollo de su reduccionismo a estos ltimos trminos. Destaca que
en la deconstruccin que Ross realiza de los conceptos sistemticos subsisten trminos que designan
calificaciones jurdicas de hechos (como obligatorio o prohibido), cuya eliminacin seria exigida
desde una coherente teora realista. Si bien Ross no dio ese paso, considera Pintore que dicho desarrollo
est implcito en sus postulados que, de confirmarse, permitira ver que el reduccionismo de Ross incluye
tanto a los conceptos fcticos como sistemticos. [PINTORE, 1985: 24 - 25].
175
correspondencia con el Derecho sino que le permite dar un slido sustento a una ciencia
jurdica realista, es decir, predictiva
159
.

En el caso de Scarpelli, en cambio, el normativismo le impone un lmite a su empeo
reduccionista de los trminos jurdicos y est determinado por la expresin que en los
enunciados cumplen la funcin de nustico. sta, a diferencia de lo que sostienen los
realistas, para Scarpelli no equivale a la probabilidad de que algo vaya a ser dicho por
los jueces sino que establece que algo debe ser hecho. En tal sentido, no es susceptible
de ser expresado mediante el lenguaje de las cosas sino, nicamente, sujeto a un control
a travs de los comportamientos a los que va dirigido, instancia emprica en la que se
apoya para, indirectamente, controlar los enunciados normativos.

Como bien seala Pintore, Scarpelli impone a las proposiciones normativas un doble
rasero anlogo al de las proposiciones cientficas de forma tal que, si stas son
sometidas a un criterio de significacin y de verificacin, las proposiciones normativas
pueden (y deben) ser sometidas a un criterio de significacin y de exigibilidad
160
. Lo
primero mediante la capacidad referencial de las expresiones contenidas en su frstico,
lo segundo mediante el cotejo de proposiciones sobre las normas con aserciones sobre
los comportamientos de los destinatarios de dichas normas, debiendo haber identidad
entre frsticos y correspondencia entre nusticos.

Al igual que en Ross, esta pretendida objetivacin emprica del Derecho que hace
Scarpelli tiene proyeccin sobre los discursos acerca del Derecho, en concreto, en el uso
de los conceptos jurdicos. As, toda vez que los conceptos implican una combinacin
de aserciones sobre hechos y proposiciones sobre normas, es posible controlar la
correccin de su empleo atendiendo a si los hechos y las normas presupuestos por el
concepto se produjeron o existen, respectivamente.

Comparto la apreciacin de Pintore en el sentido de que el reduccionismo que postula
Scarpelli es, en realidad, moderado; al menos, comparado con el de Ross. Scarpelli,
considerando irreducible el elemento normativo de las proposiciones, establece un

159
Ibid: 31.

160
Ibid: 30 31.
176
criterio de exigibilidad que, en realidad, se agota en el propio plano lingstico, al
consistir en el cotejo de proposiciones sobre normas y aserciones sobre hechos.

En Ross, en cambio, subyacera la conviccin de que el Derecho slo puede ser
realmente controlado si es posible reducir sus prescripciones a proposiciones sobre
comportamientos humanos comprobables con independencia de las normas que las
prevn, siendo el comportamiento de los jueces el fenmeno que mejor califica para ser
verificable desde fuera del mundo normativo
161
.

Estos planteamientos remiten al problema de la constitutividad del Derecho cuyo
desarrollo trascendera los alcances de esta investigacin; sin embargo, como destaca
Pintore, inducen a reflexionar sobre la naturaleza del conocimiento de los hechos a que
hacen referencia los conceptos jurdicos
162
.

6.5. LOS CONCEPTOS JURDICOS Y LA CONCEPCIN DEL DERECHO DE SCARPELLI

Un tema de particular relevancia en torno a la teora de las definiciones de Scarpelli es
el modelo de Derecho que subyace tras de ella. A ello conduce el procedimiento por el
que nuestro autor determina el contenido de la definicin de los conceptos jurdicos; es
decir, de redefiniciones a partir de los usos lingsticos entre juristas.

Tambin en este punto convendra establecer un paralelismo con la teora de Ross.
Como fuera dicho anteriormente, la principal discrepancia entre estos autores, antes que
en la caracterizacin de los conceptos jurdicos como conectores de elementos
descriptivos y prescriptivos, se dirige principalmente a la amplitud del material
normativo al que remite el concepto y que debe ser incorporado en su definicin. Como
anota Pintore, mientras que para Ross, dicho contenido debe incluir todas las
condiciones y todas las consecuencias jurdicas entre las que este concepto sirve acta
como conector; para Scarpelli, este debe limitarse a indicar un ncleo central de
significado constante
163
.

161
Ibid: 32. Aade Pintore que el carcter extremo que adquiere el criterio de control de
Ross no es slo a causa de su realismo jurdico sino que sera una adaptacin del planteamiento
kelseniano al modelo realista de la ciencia jurdica; es decir, que las autnticas normas jurdicas son
aquellas que autorizan la sancin.
162
Ibid: 33 - 34.

163
PINTORE, 1990: 127.
177
Para Ross, los conceptos sistemticos carecen de un significado esencial y constante que
se mantenga invariable ante los cambios que pudieran afectar a las normas a las que
sirven de conectores. No constituyen sino etiquetas para indicar de forma abreviada la
conexin entre un conjunto de normas; por tanto, el significado de tales conceptos estar
determinado por la relacin que, en un determinado momento, establezca un
determinado ordenamiento para ciertas normas. As, precisa Pintore, en Ross, el cambio
de los supuestos de hecho o de las consecuencias a las que el concepto sirve para
relacionar determina por necesidad lgica el cambio mismo del concepto
164
.

En esta lnea, para Ross, la labor de describir el Derecho por la ciencia jurdica tiene un
carcter necesariamente sincrnico, relegando la investigacin diacrnica de los
sistemas jurdicos a la sociologa e historia del Derecho. Estas ltimas disciplinas
debern advertir la naturaleza de las operaciones creativas que se esconden tras el
empleo de la terminologa jurdica que, a entender de Ross, recaen fuera del Derecho
por lo que no resultan describibles ni guiadas por un mtodo
165
.

Scarpelli, por el contrario, considera que el uso comn de los conceptos jurdicos
determina que stos cuentan con un ncleo constante de significado. Este significado
constante permite emplear un mismo trmino en un sistema jurdico en momentos
distintos o, incluso, ser empleado por distintos sistemas jurdicos. Tal es el caso, por
ejemplo, del derecho de propiedad que en el uso corriente no se emplea para aludir a
todos los supuestos de hecho y a todas las consecuencias que el concepto conecta, sino
nicamente a algunas de ellas; por ejemplo, los modos de adquisicin de la propiedad
no son considerados parte del concepto por los juristas sino un empleo del concepto.
Seala Pintore que una considerable ventaja de este planteamiento es que permite seguir
empleando el mismo trmino (propiedad) a pesar, por ejemplo, de los cambios
normativos en el modo de adquisicin de la propiedad, lo que no es posible desde el
planteamiento rossiano
166
.

164
Ibid: 128.

165
Ibidem.

166
Ibid: 127 128. Cabra precisar que esta ventaja explicativa del planteamiento de
Scarpelli respecto del de Ross no es sino consecuencia de su mayor restriccin del contenido de los
conceptos, por lo que se ve menos afectada por los cambios normativos; sin embargo, en el planteamiento
de Scarpelli los conceptos no son inmunes a dichos cambios. As, por ejemplo, dice Pintore que el
planteamiento de Scarpelli permite seguir empleando el trmino propiedad aun cuando se verifiquen
cambios normativos en el modo de adquisicin de la propiedad; sin embargo, dicho trmino no podra ser
empleado si los cambios normativos inciden en ncleo slido que identifica Scarpelli.
178
Este empeo de Scarpelli por identificar un ncleo constante en el significado de los
conceptos jurdicos que resulta trascendente a las normas positivas parece sugerir una
inesperada insinuacin al esencialismo que, como se recordar, es fuertemente criticado
por nuestro autor. Al respecto, si bien Scarpelli trasciende dicha instancia normativa, no
asume por ello la existencia de una "instancia de esencias" que determine las
definiciones de los conceptos. Con su teora de las definiciones jurdicas, Scarpelli
suscribe aun la concepcin empirista de los significados como regla de uso de los
trminos; sin embargo, considera que la constitucin de dichas reglas de uso no la
determina su inclusin en normas jurdicas, es decir, mediante actos autoritativos, sino
los usos lingsticos efectivos entre los juristas.

Ello se advierte en el procedimiento empleado en cada uno de los conceptos en los que
Scarpelli desarrolla su teora pues, para determinar lo que se entiende, por ejemplo, por
"persona jurdica", no se dirige a las normas positivas de un ordenamiento como el
italiano sino que se dirige a los distintos significados asignados por los juristas
167
. Ms
aun, como fuera sealado, si bien reconoce la posibilidad e, incluso, utilidad de las
definiciones legislativas, considera Scarpelli que stas no deben estar dirigidas al
enriquecimiento del lenguaje jurdico, sino que recibiendo dichas definiciones de la
ciencia jurdica, la eventual labor que respecto a las definiciones le cabra al legislador
sera la de precisar o unificar significados mediante redefiniciones
168
.

Considero, ms bien, que el planteamiento de Scarpelli ofrece una considerable ventaja en la
dinmica de los estados constitucionales; en concreto, en la determinacin de inconstitucionalidad de las
leyes. As, por ejemplo, en caso se cuestione la constitucionalidad de una ley que desarrolla el derecho de
propiedad que la Constitucin slo reconoce pero no precisa su contenido. En tal caso, la teora de Ross
no ofrecera respuesta alguna al tribunal constitucional para resolver dicha cuestin, dado que el
contenido de tal derecho se agota en lo que las leyes pudieran establecer como tal. As, siendo la ley la
que constituye el contenido de tal derecho, por definicin, no podra ser inconstitucional una ley por
contravenir aquello que ella misma constituye. La teora de Scarpelli, en cambio, al no obtener la
definicin de los conceptos de las normas positivas, cabe en su planteamiento una evaluacin de dichas
normas a la luz del significado constante del concepto. Continuando con el ejemplo, sera inconstitucional
dicha ley si no reconociera como parte del derecho de propiedad el poder del titular para reivindicar el
bien.
167
Esto se aprecia, por ejemplo, en el desarrollo del concepto de "persona jurdica" donde
aborda el ya mencionado problema de si ciertos supuestos (como el de las asociaciones) quedan o no
comprendidos en el alcance del concepto.
168
Un tema que Scarpelli no llega a desarrollar es la eventual contradiccin que podra
surgir entre una definicin legislativa y el ncleo constante de significado que los usos lingsticos
determinan para los conceptos. Su opcin por una u otra definicin determinara dnde establece Scarpelli
los confines del Derecho.
179
Scarpelli no explicita qu entiende por los usos lingsticos efectivos y cules son los
usos que toma en cuenta para la determinacin del significado de los conceptos. A
juzgar por el desarrollo de los conceptos contenidos en Contributo, dichos usos se
contraen a las teoras de la ciencia jurdica que considera de mayor relevancia o
aceptacin. Otra posible respuesta, que encuentro ms plausible, se encontrara en la
definicin de lenguaje jurdico que postulaba Scarpelli; a travs de ella podra inferirse
que las prcticas lingsticas que dan contenido al significado de los conceptos son de
quienes emplean el lenguaje jurdico. As, atendiendo a dicha definicin, para establecer
dichos significados cabra atender a la actividad de los rganos con competencia
normativa para formular normas (dicha competencia es entendida en sentido amplio por
lo que comprende tanto al legislador, a los rganos de la administracin como a los
rganos judiciales) as como a la de los juristas (entendiendo por tales a quienes,
mediante el ejercicio de la metodologa y teora del Derecho, se ocupan de la
construccin y sistematizacin del Derecho).

Un punto adicional en este tema es el referido a la relevancia que han de tener los usos
difundidos entre los juristas para ser considerados como constitutivos de las
definiciones de los conceptos jurdicos. Al respecto, recuerda Pintore que a Scarpelli le
caracteriza un moderado conservadurismo lingstico; es decir, que su conformismo
redefinitorio no es incondicional sino subordinado a la correccin de las operaciones
conceptuales subyacentes a los usos mismos
169
. Por ello, seala, Scarpelli slo aprueba
las prcticas lingsticas difundidas entre los juristas cuando resulten ventajosas desde
del punto de vista terico
170
.

169
Esta posicin es propia de su orientacin analtica en la que se asume que, en la labor de
alcanzar objetivos constructivos, quien analiza el lenguaje no debe estar vinculado al respeto al uso de los
trminos. As, sealaba Scarpelli en 1955 que [] no es el uso comn el que provee al analista los
criterios de propiedad del uso; sino que es el analista quien, a su vez, y segn los objetivos de su trabajo,
establece los criterios, en relacin a los cuales calificar como propio o impropio este o aqul criterio.
Como dice Ayer, en la especificacin del lenguaje al que entiende que se aplican sus definiciones, el
filsofo describe simplemente las convenciones de las que se deducen sus definiciones; y la validez de las
definiciones depende solamente de su compatibilidad con tales convenciones. Los criterios de propiedad
y de correccin del uso son, a su vez, asumidos convencionalmente; sin embargo, es obvio que las
convenciones a las que hace referencia el trabajo de anlisis no son caprichosas y arbitrarias, sino que son
aquellas tiles para la particular actividad de control del lenguaje que se va desarrollando. [SCARPELLI,
1955c: 31].

170
PINTORE, 1990: 133 135. De ello, infiere Pintore, Scarpelli aprueba el discurso de la
ciencia jurdica slo si respeta ciertos principios fundamentales (como los principios democrticos y
constitucionales) y siempre que sea una neutral reproduccin del contenido del derecho positivo.
180
Dicha correccin terica estara determinada por la finalidad u objetivos de la
institucin a la que el trmino denomina. Considera Pintore que es este elemento el que
en la teora de Scarpelli dota a las instituciones jurdicas de unidad en el tiempo y
resistencia ante los cambios normativos; adems, supone una valiosa herramienta para
la interpretacin, aplicacin y extensin de las normas
171
.

Por lo expuesto, a Scarpelli no le alcanza el cargo de haberse entregado al esencialismo
a travs de su teora de las definiciones pues el hecho que dicha teora tenga un anclaje
emprico y verificable como es el uso efectivo de los conceptos por los juristas, lo
mantiene en el terreno del convencionalismo. Sin embargo, el que sus definiciones de
los conceptos jurdicos trasciendan las normas de un Derecho positivo indicara, por lo
menos, que en Scarpelli subyace una concepcin del Derecho ms amplia que la
usualmente asumida por el positivismo jurdico, es decir, el concebir al Derecho como
un conjunto finito, delimitado y reconocible de normas.

Siguiendo a Pintore es posible afirmar que, para un iuspositivista, puede resultar
incierto el modo correcto en que se construyen y adoptan las definiciones de los
conceptos jurdicos; sin embargo, lo que no se cuestiona es que el significado de tales
conceptos dependa ntegramente de las normas positivas las que, por definicin, se
encuentran sujetas a cambios. Ms aun, el modelo de ciencia jurdica que preconiza el
positivismo jurdico exige que el terico del Derecho deba fidelidad al Derecho
positivo, siendo su labor una neutral descripcin de las normas positivas. Una ciencia
jurdica que no diera cuenta de los cambios en el Derecho devendra necesariamente en
ideologa
172
.

Por ello, Pintore plantea que la concepcin de Scarpelli de un ncleo slido de
significado de los conceptos determina que no pueda sostener simultneamente los dos
siguientes presupuestos: i) que el Derecho es un sistema finito de normas dotado de
confines que lo hacen reconocible y describible como tal; o, ii) la conviccin que la
ciencia jurdica puede y debe describir neutralmente al Derecho positivo
173
.

171
Ibid: 137 - 138.
172
Ibid: 136.
173
Ibid: 136 - 137.
181
Con el desarrollo de su teora de las definiciones, Scarpelli insina lo que confirmar en
obras posteriores; es decir, que de dichos presupuestos, nuestro autor opta por el
primero de ellos ampliando, por tanto, el espacio semitico del Derecho ms all del
conjunto de normas positivas. As, seala Pintore, no es que Scarpelli atene su
pretensin de rigor hacia la ciencia jurdica sino que, ms bien, atena la exigencia de
trazar de forma rigurosa los confines del Derecho
174
.

La opcin de Scarpelli por una concepcin del Derecho ms amplia que las solas
normas positivas se advierte con claridad en la mencionada relevancia que asigna a la
finalidad y objetivos de las instituciones. En esta lnea, Scarpelli ampla las fronteras del
Derecho ms all de las normas positivas, sin dejar por ello su concepcin empirista y
convencionalista de los fenmenos jurdicos.

La concepcin de Derecho de Scarpelli que subyace en Contributo se orienta a un
Derecho jurisprudencial difundido. Sin embargo, como ser desarrollado ms adelante,
esta orientacin evoluciona hacia una concepcin ms rigurosa que limita a ciertos
operadores dotados de determinadas cualidades el privilegio de la lectura del Derecho
escondido en los pliegues de la sociedad, bajo forma de principios
175
.

174
Ibid: 137.
175
Ibid: 138 - 139.

CAPTULO 4
TICA Y METATICA

1. CONSIDERACIONES GENERALES

Tras haber distinguido las funciones del lenguaje, caracterizado la funcin prescriptiva y
determinado su criterio de significacin, Scarpelli emprende la tarea de fundamentar el
lenguaje prescriptivo. Esta labor parte de constatar que, a diferencia de lo que sucede
con el lenguaje descriptivo, no se ha desarrollado un criterio propio (al menos en el
empirismo lgico del que parte nuestro autor) en el que fundamentar las proposiciones
prescriptivas. Por ello, procura determinar un criterio que de forma anloga a la verdad
o falsedad del lenguaje descriptivo, permita fundamentar tales proposiciones.

Para este efecto, atiende a la tica y al lenguaje en el que se expresa, al ser un discurso
compuesto por prescripciones, entre ellas, las jurdicas. Propio de su proceder analtico,
aborda su investigacin desde una precisin terminolgica. As, anota que la tica
comprende la moral, el Derecho y los dems sistemas de normas, en general todas las
directivas o conjunto de directivas de fundamento tradicional, religioso, ideolgico,
autoritario, etc., por los que se regula la vida individual o social
1
. Por su parte, define
metatica como la disciplina que se ocupa de la tica
2
.

1
SCARPELLI, 1993: 61. Aclara que el mismo trmino puede ser entendido en un sentido
estricto (como sinnimo de moral por el que se nominara a los principios directivos y los valores
iniciales de una existencia individual o de una experiencia social) o en un sentido amplio (como
aquellos conjuntos de directivas y valores efectivos en una sociedad o elaborados en teora por
intelectuales que llamamos moral, Derecho natural, Derecho positivo, etc.). Entre ambos, opta por
entender la tica en el sentido amplio. SCARPELLI, 1980c: 74.

2
SCARPELLI, 1980c: 74
183
La filosofa moral contempornea dice Scarpelli- se ha ocupado tanto de la distincin
entre las proposiciones descriptivas y las prescriptivas como de la relacin que media
entre ellas
3
. Al respecto, tres son los principales problemas a destacar: i) determinar la
naturaleza de la distincin entre el lenguaje descriptivo y el prescriptivo; ii) establecer
las relaciones lgicas entre las proposiciones descriptivas y las prescriptivas; y, iii)
extender o no al lenguaje prescriptivo las categoras de verdad o falsedad, propias del
lenguaje descriptivo.

Como se ha adelantado, Scarpelli estructura su filosofa moral en torno a las siguientes
tesis que se corresponden, respectivamente, con cada uno de los referidos problemas: i)
la 'gran divisin', entendida como una distincin lingstica, excluyente y exhaustiva
entre el lenguaje descriptivo y el prescriptivo; ii) la Ley de Hume, entendida como la
imposibilidad de derivar lgicamente enunciados prescriptivos nicamente de
enunciados descriptivos; y, iii) el no objetivismo o no cognoscitivismo tico
4
, tesis
ontolgico-epistemolgica segn la cual los enunciados de la tica no son ni verdaderos
ni falsos.

Consciente de que la filosofa, como anlisis del lenguaje, puede ser concebida y
practicada bien como descripcin o bien como prescripcin de usos dirigida a ciertos
objetivos, su metatica tiene una orientacin claramente prescriptiva. Nuestro autor no
aborda los problemas ticos desde una perspectiva como la de la sociologa moral (que,
por ejemplo, respecto del aborto, nicamente podra dar cuenta de que determinadas
personas de una cierta ideologa estn a favor o en contra de l, mas no de la correccin
de dicha prctica) sino que est interesado en una metatica dirigida a fundamentar la
tica desde una perspectiva analtica
5
. En sentido estricto, el enfoque que subyace a su
concepcin metatica es el de un anlisis del lenguaje de carcter reconstructivo en la
perspectiva de un convencionalismo radical
6
.

3
Este desarrollo se encuentra en una serie de trabajos de Scarpelli, entre ellos, los
siguientes ensayos incluidos en L'etica senza verit: "Etica, linguaggio e ragione", p. 60 y ss; "La meta-
etica analitica e la sua rilevanza etica", p. 93 y ss.; y, "La 'grande divisione' e la filosofia della politica", p.
115 y ss.

4
Como bien seala Pintore, el no objetivismo y el no cognoscitvismo son dos tesis
distinguibles de filosofa moral. Mientras la primera es una tesis ontolgica sobre la realidad de los
valores, la segunda es una tesis epistemolgica sobre su cognoscibilidad. Sin embargo, dado que en la
metatica de Scarpelli se abordan ambas tesis de forma indistinta, me referir a ellas de manera conjunta.
Al respecto vase PINTORE, 1997.

5
6
Al respecto, vase el punto 2.2.1. del captulo 1 de esta investigacin.
184
Precisa Pintore que la metatica divisionista de Scarpelli es fruto de una opcin entre
muchas metaticas posibles y est justificada en la libertad de eleccin de las personas
7
.
Su metatica, por tanto, tiene como premisa la conciencia de que el ser humano se
encuentra inmerso en un contexto existencial de libertad
8
.

As, Scarpelli opta por una metatica analtica de carcter normativo pues, a su
entender, es la que permite realizar en la mayor medida posible la libertad de las
personas. De ah que advierta una justificacin claramente liberal en las tesis en las que
se asienta esta metatica: el divisionismo, la lgica dentica y la Ley de Hume.

El divisionismo, dice Scarpelli, se relaciona con el ideal tpicamente liberal de un ser
humano capaz de regular y dirigir su propia conducta. En el mbito de la organizacin
poltica y social, esta distincin resulta central en la doctrina liberal del Estado de
Derecho en el que la soberana de la ley, es decir, un sistema de normas, asegura la
libertad de las personas
9
.

La lgica dentica, por su parte, nos muestra cmo los ordenamientos de la vida
individual y social pueden ser coherentes, completos y reconducibles a principios
directivos
10
. As, el ideal de una vida individual y social regida por la ley se integra,
mediante la lgica dentica, con el carcter de la racionalidad, gracias al cual el ser
humano puede pensar que merece la patente de ser racional
11
.

Finalmente, la Ley de Hume representa el aspecto ms liberal de esta metatica al
enfatizar la libertad de toda persona de decidir el curso de sus acciones ante cada
situacin existencial, el cual no est lgicamente determinado por el conocimiento que
se posea de dicha situacin
12
.

Quin mejor que el propio autor para resumir su concepcin metatica. Al respecto
seala Scarpelli que las principales caractersticas de mi metatica son: (1) una meta-
tica normativista y no axiolgica; (2) una meta-tica que enfatiza la posibilidad de una

7
PINTORE, 1997: 746.

8
Ibidem.

9
SCARPELLI, 1980c: 108 109.
10
Ibid: 109.
11
Ibidem.

12
Ibid: 109 110.
185
racionalidad interna de la tica; y, (3) una meta-tica que, reconduciendo las normas a
un sistema, traslada el problema de un fundamento o una justificacin a los principios
del sistema
13
.

Sobre la base de estas caractersticas, precisa la problemtica a la que se enfrenta: he
aqu los dos problemas principales que, una vez resuelto el problema del significado,
han determinado mi investigacin metatica: el problema de la racionalidad interna de
la tica () [y] el problema de la fundamentacin [de la tica]
14
.

2. EL PROBLEMA DE LA RACIONALIDAD DE LA TICA

Para el neopositivismo del que parte Scarpelli, la racionalidad de un discurso est
asociada a los criterios de verdad o falsedad propios del lenguaje cognoscitivo. As, es
posible considerar racional un discurso si sus enunciados son susceptibles de ser
calificados como verdaderos o falsos, o si se derivan lgicamente de enunciados
susceptibles de dicha calificacin. Desde esta perspectiva, la tica slo podra ser
considerada racional si fuera posible traducirla a un discurso cognoscitivo; de lo
contrario, al no poderse justificar sus proposiciones con criterios propios de dicho
discurso, sera irracional.

Antes de sucumbir a tal reduccionismo, Scarpelli recurre a otras corrientes analticas
que le permiten comprender el discurso tico en el mbito de la racionalidad. Como
seala nuestro autor, mi toma de posicin terica es, por cuanto concierne a las
perspectivas filosficas de fondo, aun abiertamente neo-positivista o lgico empirista y,
por cuanto concierne especficamente a las cuestiones de la metatica, de tipo
prescriptivista
15
.

En esta lnea, la labor de Scarpelli exige reformular el concepto de razn a fin de
adaptarlo a las caractersticas del lenguaje prescriptivo; caracterizar los principales
modelos de justificacin de normas; sustentar la posibilidad de establecer relaciones
lgicas entre los enunciados prescriptivos; y, justificar la necesidad de adoptar la Ley de
Hume como lmite de las relaciones lgicas de las prescripciones.

13
SCARPELLI, 1997: IX.

14
Ibid: IX - X.

15
SCARPELLI, 1980c: 102 103.
186
2.1. EL CONCEPTO DE RAZN

Apartndose del restrictivo concepto de razn limitado a la verdad o falsedad de los
enunciados del discurso, Scarpelli propone una redefinicin del concepto de razn que
podra definirse como dbil o amplia. As, retomando la tradicin nominalista que
subyace a la filosofa del lenguaje de tipo lgico emprico, se adhiere a la definicin
hobbesiana de la razn como clculo. En esta lnea seala que la razn implica un
discurso en el que es posible hacer proposiciones y verificarlas mediante criterios
propios de aqul universo del discurso
16
.

La ventaja de esta redefinicin es que no establece una relacin necesaria entre la
racionalidad de un discurso y el hecho de que sus proposiciones puedan o no ser
calificadas como verdaderas o falsas, lo que resulta compatible con su tesis del no
objetivismo o no cognoscitivismo tico. En esta concepcin de la razn no es relevante
el criterio asignado a las proposiciones (pudiendo emplearse, por ejemplo, criterios
como el de validez o invalidez, correccin o incorreccin, etc.); basta que exista algn
criterio sobre la base del cual discriminar entre las proposiciones que califican
positivamente y, por tanto, se mantienen en el discurso, siendo aptas para el
cumplimiento de su funcin- y las que no y, por tanto, son eliminadas por no
conformarse a la racionalidad del discurso-.

De este modo, el que las proposiciones ticas no puedan ser calificadas en trminos de
verdad o falsedad no es bice para que puedan integrar un discurso racional que es
definido no por el criterio de calificacin de sus proposiciones sino por el hecho de que,
existiendo algn criterio, puedan establecerse relaciones lgicas de coherencia entre sus
proposiciones.

Esta ltima afirmacin implica, a su vez, una nueva dificultad dada la presencia de una
categora lgica como es la de coherencia, surgida desde el anlisis del lenguaje
cognoscitivo. Sin embargo, Scarpelli crea en las posibilidades de una lgica que, de
forma anloga a la desarrollada para los enunciados descriptivos, atendiera a las
relaciones que median entre los enunciados de carcter prescriptivo; es decir, la lgica
dentica.

16
187
2.2. LA LGICA DENTICA

El inters de Scarpelli por la lgica dentica es permanente a lo largo de su obra
17
; sin
embargo, su posicin al respecto no es constante, pudindose distinguir hasta tres
etapas. En la primera, contenida principalmente en Contributo a la semantica del
linguaggio normativo, limita su concepcin de la lgica dentica a las relaciones
sintcticas entre los enunciados prescriptivos; en la segunda, desarrollada
principalmente en Semantica giuridica, ampla el mbito de aplicacin de las relaciones
lgicas a las relaciones sintcticas y semnticas de tales enunciados; y, en la tercera, que
tiene lugar a partir de la dcada de los aos ochenta y que no llega a desarrollar en
detalle, advierte la insuficiencia de un anlisis puramente lgico en el discurso
prescriptivo para complementarlo con un razonamiento argumentativo, que excede la
dimensin formal de la lgica.

Primera etapa: la lgica dentica como relacin entre frsticos

En Contributo, Scarpelli desarrolla el tema de la lgica dentica desde una perspectiva
sumamente restringida pues limita su anlisis exclusivamente al elemento frstico que,
al ser compartido por aserciones y normas, permite aplicar a las segundas las reglas
lgicas de las primeras. En sus palabras, cuando son relativas a la parte frstica, las
reglas lgicas que son vlidas para las aserciones son vlidas tambin para las
normas
18
.

Desde esta perspectiva, la aplicacin de las reglas lgicas a las normas permite regular
el procedimiento por el que se infieren unas normas de otras (derivacin lgica)
19
as

17
A pesar de su inters por la lgica dentica, Scarpelli no desarroll una teora propia
sobre el tema sino que atenda a los trabajos de autores como G.H. Von Wright. No obstante ello,
destacaba el inters que haba suscitado en la filosofa del lenguaje el anlisis de las estructuras lgicas y
semnticas de los sistemas ticos con resultados notables entre los que destaca el trabajo de Hare sobre la
universalizacin de las proposiciones ticas, el de Hart de las reglas y sus relaciones en los rdenes
normativos o los que, empleado el enfoque utilitarista, clarificaban la organizacin lgica de los sistemas
ticos. SCARPELLI, 1975a: 69.

18

19
En cuanto al procedimiento de derivacin lgica cabe recordar que para Scarpelli es
norma todo enunciado que gua de forma directa el comportamiento, funcin que slo podra ser
cumplida por un enunciado normativo de estructura simple (es decir, individual, concreto e
incondicionado) pues frente a l slo cabe la obediencia o desobediencia. Sin embargo, las normas (en
particular las jurdicas) suelen adoptar estructuras ms complejas que las hacen generales, abstractas y/o
condicionadas por lo que, para ejercer la funcin de gua directa, requieren la mediacin de un
procedimiento lgico que permita recabar de ellas normas individuales, concretas e incondicionadas. Este
188
como determinar si entre un comportamiento y una norma media una relacin de
cumplimiento, violacin o indiferencia
20
.

Segunda etapa: la lgica dentica y la dimensin funcional del lenguaje

Esta etapa se corresponde con la revisin de sus tesis semiticas que se encuentra en
Semantica giuridica y que mantiene en los ensayos de filosofa moral contenidos en
Letica senza verit. En ella, considera Scarpelli que es en el plano semntico funcional
donde se realiza la singularidad de la lgica dentica que, precisa, no es posible
establecer en la pura sintaxis
21
. As, la lgica dentica comprende todo el campo de la

procedimiento es posible a partir del cuantificador universal con que cuentan las normas jurdicas de tal
forma que si un determinado elemento es miembro del universo aludido por la norma, es lgicamente
posible derivar un mandato individual para dicho elemento; es decir, la conocida regla de inferencia
lgica del modus ponens. As, en aplicacin de un silogismo deductivo, y siguiendo el ejemplo propuesto
por Scarpelli, del cotejo de la siguiente norma general, abstracta y condicional: Todos los escolares
deben hacer la tarea con la siguiente premisa fctica: Marco es un escolar, se deduce lgicamente el
siguiente enunciado normativo individual, concreto e incondicionado: Marco debe hacer la tarea.

20
Este segundo tipo de operacin responde al siguiente razonamiento: una norma
individual y concreta es cumplida si es verdadera una asercin que cuente con un frstico idntico al de la
norma (por ejemplo, la norma Marco debe hacer la tarea es cumplida si es verdadera la asercin
Marco est haciendo la tarea). Por el contrario, una norma individual concreta es violada si es
verdadera una asercin incompatible con una asercin que cuente con un frstico idntico al de la norma
(por ejemplo, si es verdadera la asercin Marco esta jugando, incompatible con Mario hace la tarea,
la norma Mario debe hacer la tarea ha sido violada).
Sobre la base de este planteamiento, y como hace el autor, se pueden multiplicar los supuestos.
As, trasladando el razonamiento de normas individuales a normas generales, se tendr que una norma
general y/o abstracta es cumplida o violada si es cumplida o violada una norma individual concreta que se
deduzca lgicamente de ella. A su vez, de una norma general y/o abstracta se pueden derivar
correctamente, variando las aserciones con las que se coteja, ms normas individuales concretas. As,
respecto de normas individuales deducidas de una misma norma general pueden coexistir cumplimientos
y violaciones.
Existe un tercer supuesto que no implica ni el cumplimiento ni la violacin de la norma y es el de
la indiferencia de la norma con respecto a lo referido por la asercin. As, cuando una asercin no tenga el
frstico idntico al de la norma y no sea incompatible con una asercin con el frstico idntico al de la
norma, el que sea verdadera no constituye ni cumplimiento ni violacin de dicha norma sino que aquello
a lo que se refiere la asercin es indiferente con respecto a la norma.
Las normas de estructura, al contar con una parte frstica y un nustico, les resultan aplicables
las consideraciones desarrolladas a propsito de las normas de comportamiento.

21
Precisa Scarpelli que un sistema de signos relacionados nicamente por reglas
sintcticas no puede ser asignado ni al lenguaje descriptivo ni al lenguaje prescriptivo y no ser sino con
la inclusin de una interpretacin semntica cuando dichos signos podrn ser imputados a una u otra
lgica. En este punto es pertinente reiterar la observacin planteada en relacin con su semitica revisada;
es decir, que en la estructura lingstica, la dimensin sintctica es una condicin necesaria, mas no
suficiente, para la determinacin del significado.
Al respecto, Scarpelli expresa sus reservas respecto a la actitud de algunos estudiosos de la
lgica dentica que afrontan los problemas de sintaxis sin reparar en las controvertidas cuestiones
semnticas. A su entender, para afrontar y resolver adecuadamente los problemas de la lgica dentica, es
necesario liberarse de todo residuo de la falacia descriptivista. En esta lnea, cuestiona planteamientos
como el de Kelsen quien, aunque no consideraba que los principios lgicos resultasen directamente
aplicables a las proposiciones del deber ser, admita que podan someterse a controles lgicos de forma
indirecta. Estos resultados no le parecen satisfactorios porque no reconocen a la funcin prescriptiva del
189
teora, su base sintctico semntica, las relaciones de derivacin necesaria y los
caracteres de coherencia o incoherencia, completitud o no completitud, propios de
proposiciones o sistemas de proposiciones, predicados y modos de calificacin de los
comportamientos imputables al discurso directivo
22
.

Esta perspectiva se asienta en la distincin entre las funciones descriptivas y directivas
del lenguaje pues, como seala nuestro autor, las posibilidades de relaciones lgicas
entre ellas depende de las relaciones de sus frsticos pero las derivaciones lgicas son
permitidas o no por referencia a la naturaleza de sus nusticos
23
. Aun cuando ambas
funciones del lenguaje compartan muchos elementos, la funcin prescriptiva exige
contar con una categora anloga a la del criterio de verdad en el discurso descriptivo.
Esta categora es la de validez, respecto de la cual, seala Scarpelli que la validez es a
las proposiciones directivas lo que la verdad es a las proposiciones descriptivas
24
. De
esta forma, para que un discurso directivo sea considerado como racional es necesario
justificar como vlidas las proposiciones que lo componen.

Refiere nuestro autor que la lgica dentica se subdivide en la sintaxis lgica dentica y
en la semntica lgica dentica. La primera, referida a las reglas sintcticas de
formacin y de transformacin a y las relaciones objeto de las reglas sintcticas en
cuanto relativas a la funcin prescriptiva. La segunda, referida a las reglas semnticas
funcionales, a las reglas semnticas de referencia y a las relaciones que son objeto de las
reglas semnticas funcionales y de referencia en cuanto relativas a la funcin
prescriptiva
25
.

Con esta divisin, Scarpelli pretende demostrar que tanto al discurso descriptivo como
al prescriptivo subyace una estructura lingstica compuesta por reglas sintcticas y
semnticas regida por relaciones lgicas que, si bien no son idnticas, resultan anlogas.
Ello, lejos de fundamentar una autonoma de la lgica dentica respecto a la lgica de
las proposiciones descriptivas, permite advertir que ambos discursos se asientan sobre

lenguaje la aptitud para ser objeto de reglas lgicas (al menos, no de forma directa), no resultan
satisfactorios a Scarpelli. SCARPELLI, 1969a: 990 col. der.

22

23
SCARPELLI, 1975a: 59 - 60.

24
Ibid: 70.

25
190
reglas similares, por lo que la lgica dentica podra emplear ciertas reglas de la lgica
clsica adaptndolas a las categoras del lenguaje prescriptivo.

As, lo relevante es determinar el contenido de las reglas semnticas funcionales que
permiten la consecucin del objetivo (describir o prescribir); lo restante es una simple
deduccin lgica de idntico proceder sea que se trate de enunciados prescriptivos o
descriptivos. As, la lgica dentica se distingue por las categoras empleadas para
calificar las proposiciones del discurso prescriptivo pero se asemeja a la lgica clsica
en cuanto a los procedimientos de derivacin y de cotejo de tales proposiciones.

De esta forma, de un lado, se controla la coherencia lgica de las reglas comprendidas
en una misma estructura lingstica; y, de otro, se controla la deducibilidad lgica de los
enunciados prescriptivos de las reglas que, dentro de la estructura lingstica a la que
pertenecen, regulan los procedimientos de formacin, transformacin, referencia y
funcin de tales enunciados.

Tercera etapa: la lgica dentica y la argumentacin

Esta etapa es desarrollada en sus ltimos trabajos de filosofa moral, tras superar su
tendencia inicial a concebir la derivacin de las normas de los principios iniciales del
sistema como estrictamente lgica. As, incluye la necesidad de una argumentacin
tanto para precisar el contenido de los principios y de las normas como para justificar tal
derivacin, estableciendo as una confluencia entre lgica y retrica
26
.

Antes de esta etapa, Scarpelli consideraba que la argumentacin slo era necesaria para
fundamentar los principios iniciales de un discurso. Una vez fundamentados tales
principios, la derivacin de normas a partir de ellos era un procedimiento estrictamente
lgico. De este modo, mientras la deduccin lgica operaba en el interior de los
sistemas proposicionales, la argumentacin actuaba en el exterior de stos.

En esta nueva etapa, en cambio, admite la presencia recurrente del razonamiento
argumentativo en las operaciones en el interior de los sistemas proposicionales. Esta

26
SCARPELLI, 1997: X.
191
nueva posicin es consecuencia de los constantes problemas interpretativos de las
normas jurdicas, advertidos por Scarpelli y atribuidos en gran parte a la presencia de
los principios
27
, que convertan el razonamiento deductivo en uno deductivo -
argumentativo. En sus trminos, [] La deduccin constituye el cuadro formal de las
relaciones entre las proposiciones normativas en el que las argumentaciones se
introducen determinando en va interpretativa las proposiciones mismas y, por tanto, las
direcciones de la deduccin
28
.

2.3. LA LEY DE HUME

Las relaciones lgicas que pueden ser establecidas en el lenguaje prescriptivo tienen
como lmite una de las tesis en la que Scarpelli funda su filosofa moral: la Ley de
Hume. Esta tesis, corolario de su divisionismo, prescribe la imposibilidad de derivar
enunciados prescriptivos de premisas puramente descriptivas, entendiendo que entre la
funcin prescriptiva y la descriptiva del lenguaje media un salto lgico.

Para Scarpelli, la aceptacin de la Ley de Hume trasciende del mbito estrictamente
lgico asumindola como una tesis de afirmacin de la libertad de eleccin de los seres
humanos en cada situacin existencial. Es decir, del expreso conocimiento con que
cuenta cada persona en una determinada situacin no se deriva, de manera lgicamente
vinculante, un curso de accin a seguir, el que slo puede ser asumido como un
compromiso subjetivo. As, sentencia Scarpelli, ningn principio directivo vale para el
hombre si el hombre no lo hace suyo con una eleccin
29
.

En sus reflexiones iniciales Scarpelli asign a la Ley de Hume un fundamento
ontolgico existencialista; es decir, que dicha tesis de afirmacin de la libertad deba ser
reconocida porque el hombre es libre en su ser y en su existir siendo, por tanto, la
libertad el fundamento que posibilita la eleccin de los hombres. No obstante, admiti
haber variado dicha posicin para concluir que la Ley de Hume debe ser aceptada no

27
Simplificando en demasa un tema que ser desarrollado ms adelante, Scarpelli
considera principio (al menos para los efectos de lo analizado en este punto) como una norma de
comportamiento expresada de una forma particularmente abstracta. A este tipo de principios (que no son
los nicos que identifica) les denomina normas principio. SCARPELLI, 1987b: 258 260.

28
Ibid: 261.

29
192
ya porque el hombre es libre (y la Ley de Hume respeta su libertad) sino porque
queremos hacerlo libre, tenemos en nuestra tica el valor de la libertad
30
.

Establecido as el fundamento de la Ley de Hume, Scarpelli replic los intentos que
pretendan cuestionarla. Para ello, precisa previamente que el vaco lgico entre lo
descriptivo y lo prescriptivo puede ser establecido en dos niveles. En el primero,
referido al reconocimiento y descripcin del lenguaje, es posible establecer si la Ley de
Hume es admitida y efectiva atendiendo al nivel sintctico y semntico de la estructura
lingstica. En el segundo, referido a la construccin y reconstruccin del lenguaje, es
posible recomendar o no la introduccin de una norma, como la Ley de Hume, que
impida la derivacin lgica de lo prescriptivo a partir de lo puramente descriptivo
31
.

En el primer nivel, Scarpelli refuta dos estrategias mediante las que se cuestiona la Ley
de Hume: la que denomina la estrategia de la premisa directiva oculta y la que consiste
en una indebida ampliacin de la derivacin lgica mediante la insercin de elementos
pragmticos.

La primera estrategia consiste en derivar una conclusin prescriptiva de premisas
aparentemente descriptivas pero en las que se oculta una prescripcin. Esta posicin se
corresponde con el planteamiento de Searle para quien una o ms proposiciones
descriptivas a veces implican una o ms proposiciones prescriptivas. Ello sucede
cuando las proposiciones descriptivas, que actan como premisa mayor de la inferencia,
no se refieren a 'hechos brutos' sino a 'hechos institucionales'; es decir, a hechos que no
'existen' de forma lgicamente independiente de las normas que los constituyen. As,
por ejemplo, de la proposicin descriptiva "X ha hecho una promesa de pago" se infiere
la prescripcin "X debe pagar".

La principal objecin a este planteamiento es que presenta un trmino prescriptivo a
partir de caractersticas empricamente verificables, hacindolo ver como un trmino
descriptivo. En este caso, la accin de prometer no se contrae a meros actos o
situaciones fcticas sino que adquiere el carcter de una promesa en virtud de normas
que as lo establecen. De esta forma, decir que alguien ha hecho una promesa implica

30
Ibidem.
31
SCARPELLI, 1975a: 67 - 68.
193
afirmar que, desplegando ciertos actos (elemento descriptivo), alguien ha hecho uso de
ciertas normas (que es el elemento prescriptivo que se pretende ocultar) que le obligan a
tener ciertos comportamientos (conclusin prescriptiva)
32
.

La segunda estrategia plantea que los juicios de valor se derivan de ciertas condiciones
pragmticas usualmente asociadas a la actitud de quien los emite. En el discurso
descriptivo este planteamiento implica que slo se puede aseverar aquello que se cree
que es verdadero; de ah que llame a extraeza la frase "llueve, pero creo que no". En
sentido anlogo, en el discurso prescriptivo slo se puede afirmar un juicio de valor con
respecto a algo cuando uno realmente asume que aquello cuenta con el valor atribuido;
de ah que cause perplejidad la frase "tal acto es bueno, pero yo no lo considero as".

De este modo, se puede afirmar tanto que un juicio de valor (proposicin prescriptiva)
implica pragmticamente una asercin (proposicin descriptiva) acerca de la
correspondiente actitud de la persona que emite el juicio de valor como que una
asercin acerca de la actitud de una persona implica pragmticamente el juicio de valor
correspondiente
33
. Este razonamiento, dice Scarpelli, ha sido empleado por el
iusnaturalismo para defender la posibilidad de derivar, por implicacin pragmtica, un
juicio de valor a partir de una proposicin descriptiva por la que se afirma una ley
transcultural de carcter universal referida a la actitud de quienes afirman el juicio de
valor.

Al respecto, considera Scarpelli que la implicacin pragmtica que permite derivar
juicios de valor a partir de leyes transculturales de carcter universal no es una
derivacin lgica, por lo que dicho proceder no afecta a la tesis divisionista del salto
lgico entre los enunciados prescriptivos y descriptivos. Para ello, enfatiza que entiende

32
Ibid: 61 - 63. Una interesante reconstruccin de la objecin de Scarpelli a Searle es
presentada por Guastini. As, valindose de la distincin hartiana del punto de vista externo e interno,
seala que si una proposicin sobre alguna institucin (por ejemplo, "X ha hecho una promesa de pago")
es formulada desde el punto de vista interno (es decir, previa aceptacin de una o ms normas
constitutivas de aquella institucin), entonces es idnea para implicar normas (en el ejemplo, "X debe
pagar"). La confusin, dice Guastini, proviene de la apariencia descriptiva que presenta la forma
sintctica de la proposicin pero su significado es claramente prescriptivo. En cambio, advierte, si una
proposicin sobre una institucin es formulada desde el punto de vista externo, sta tiene realmente
carcter descriptivo y no implica normas o, a lo ms, constituye una descripcin sobre normas o sobre la
aceptacin de normas. As, continuando con el ejemplo, dice: la proposicin "X ha hecho una promesa de
pago" no significa "X debe pagar" sino que "alguien cree que X debe pagar". GUASTINI, 1982: 549 - 550.
33
SCARPELLI, 1975a: 63 - 64.
194
por derivacin lgica la que se basa nicamente en las reglas sintcticas y semnticas
del lenguaje. Los elementos pragmticos, concluye, son necesarios en el anlisis del
lenguaje pero peligrosos cuando se pretende revestirlos de un carcter lgico del que
carecen.

En lo que se refiere al segundo nivel anteriormente mencionado (la conveniencia o no
de introducir la Ley de Hume en la estructura de un lenguaje), dice Scarpelli que no se
cuenta con razones que nieguen a priori la posibilidad de derivar prescripciones de
premisas puramente descriptivas. Sin embargo, siguiendo a Hare
34
, considera que la
admisin de una regla de inferencia que permita dicha derivacin provocara una
confusin entre reglas lingsticas y reglas prcticas de alcance extra-lingstico.

Para Scarpelli, la opcin por un curso de accin a seguir en una determinada situacin
es una decisin de carcter prctico cuyo alcance es extra lingstico. Una regla que
permitiera derivar prescripciones slo de descripciones establecera el curso de accin a
seguir por lo que cumplira un determinante rol prctico bajo la apariencia de una regla
lingstica. La decisin de admitir o no tal regla de inferencia depender, por tanto, de
lo que se considere que se debe procurar con el lenguaje: disminuir la libertad de los
individuos de elegir los cursos de accin de sus comportamientos o, por el contrario,
incrementarla.

Admitir la ley de Hume, impidiendo la derivacin lgica de prescripciones a partir de
puras descripciones, supone concebir el lenguaje como un instrumento que tiende a
incrementar el mbito de libertad en el que los individuos deciden el curso de sus
acciones. Al adoptar un lenguaje que respete este principio, la descripcin de unas
determinadas circunstancias se presenta como una situacin neutra, sin implicaciones ni
preferencias por uno u otro curso de accin a seguir, por lo que el individuo podr elegir
en libertad el sentido de su comportamiento
35
.

34
HARE, 1952: 40 60 (I.3. Inferencia).
35
Es necesario precisar que, para Scarpelli, la aceptacin de la Ley de Hume, como
afirmacin de la libertad, es inseparable de su formulacin inversa (es decir, que no es posible inferir
hechos slo de normas) como afirmacin del conocimiento emprico. SCARPELLI, 1971b: 110 - 111.
195

2.4. PRINCIPALES SISTEMAS DE JUSTIFICACIN DE NORMAS

Scarpelli distingue tres modelos de ordenamientos a los que pueden ser reconducidos
los distintos sistemas ticos. El primero se corresponde con lo que Kelsen denomin
ordenamiento esttico o material y se compone de principios directamente regulativos
de la conducta. En este modelo, las operaciones lgico denticas son del tipo: los
sujetos S deben tener el comportamiento C; el comportamiento C1 es un caso del
comportamiento C; los sujetos S deben tener el comportamiento C1. Todas las normas
que integran un ordenamiento de este tipo se pueden reconducir lgicamente a una
norma fundamental de carcter material que no es susceptible de fundamentacin lgica
o racional. Considera Scarpelli que este modelo puede asumirse como la estructura
tpica de la moral
36
.

El segundo modelo se corresponde con lo que Kelsen denomin como ordenamiento
dinmico formal y se compone tanto de normas de conducta como de normas de
competencia, denominadas por Scarpelli como normas constitutivas de autoridad. En
este modelo, las operaciones lgico denticas son del tipo: los sujetos S deben tener el
comportamiento prescrito por la autoridad A; el comportamiento C ha sido prescrito por
la autoridad A; los sujetos S deben tener el comportamiento C. Todas las normas que
integran un ordenamiento de este tipo se pueden reconducir lgicamente a una norma
fundamental de competencia o constitutiva de autoridad que no es susceptible de
fundamentacin lgica o racional. Considera Scarpelli que este modelo puede asumirse
como la estructura tpica del Derecho
37
.

El tercer modelo es denominado por Scarpelli como ordenamiento pragmtico y se
compone tanto de normas de conducta como de normas finalistas o teleolgicas. En este
modelo, las operaciones lgico denticas son del tipo: los sujetos S deben tender hacia
el fin F, con los comportamientos que sean medios para alcanzar F; el comportamiento
C es medio para F; los sujetos S deben tener el comportamiento C. Todas las normas
que integran un ordenamiento de este tipo se pueden reconducir lgicamente a una
norma fundamental finalista o teleolgica que no es susceptible de fundamentacin

36
SCARPELLI, 1980c: 101 - 102. GUASTINI, 1982: 553.

37
SCARPELLI, 1980c: 101 - 102.
196
lgica o racional. Considera Scarpelli que este modelo puede asumirse como la
estructura tpica de la poltica
38
.

Cada uno de estos ordenamientos se corresponde con tres categoras fundamentales de
calificacin del comportamiento. As, Scarpelli emplea el trmino deber (dovere) para
calificar los comportamientos requeridos por directivas morales basadas en principios
materiales. El trmino obligacin (obbligo) es reservado para calificar los
comportamientos segn normas que integran el discurso jurdico. Finalmente, el
trmino compromiso (impegno) califica los comportamientos segn las normas del
discurso poltico
39
.

2.5. LA TICA RACIONAL

A partir del concepto amplio y dbil de razn; alentado por los desarrollos de la lgica
dentica, con el lmite impuesto por la Ley de Hume; y, caracterizados los principales
modelos de justificacin de normas, considera Scarpelli que es posible hablar de una
tica racional. As, una tica es racional cuando es posible derivar lgicamente cada una
de las proposiciones que la integran de proposiciones vlidas segn los criterios de
validez admitidos en dicho sistema normativo
40
. En una tica racional, por tanto,
justificar una prescripcin es reconducirla a un principio de alcance ms general que
constituye su razn justificante
41
.

Los principios a los que pueden ser generalizadas las normas de los distintos sistemas
ticos, dice Scarpelli, pueden clasificarse en principios de contenido, de autoridad y de
objetivos. Si bien estos principios permiten generalizar y justificar normas de su misma
especie, es posible que tambin lo hagan con normas de especies distintas. As, por
ejemplo, el principio de buena fe (principio de contenido) o el de la obediencia a la
autoridad estatal (principio de autoridad) pueden ser justificados mediante el principio

38
Ibidem.

39

40
Al respecto, vase las conclusiones en SCARPELLI, 1975a: 68 71.
41
En este punto, Scarpelli distingue entre generalizar y universalizar. Mientras generalizar
supone que una accin o decisin es reconducida a un principio de mayor alcance, universalizar supone
incluir a todos los casos idnticos que quedan comprendidos en las propiedades universales de las
prescripciones, lo segundo. As, precisa, toda generalizacin presupone una universalizacin. SCARPELLI,
1985c: 38 39.
197
de la bsqueda de la felicidad humana (principio de objetivo), mostrando cmo la buena
fe o la obediencia contribuyen a la felicidad humana.

En esta lnea, la construccin o reconstruccin de un modelo de justificacin racional
requiere que este finalice bien en un nico principio inicial, o bien, compartiendo la
posicin de Lecaldano, en muchos principios sujetos a constantes revisiones
42
. Ante
estas opciones se declara partidario de un modelo unitario y coherente que culmine en
un nico principio que lo unifique
43
. Personalmente dice Scarpelli-, encuentro mi
principio unificante en el de procurar la felicidad humana
44
.

Sin embargo, este razonamiento lgico se agota cuando de las proposiciones que
integran el sistema se llega a los principios ticos iniciales que no pueden ser
lgicamente derivados de otras premisas directivas y, por lo tanto, no seran vlidos en
el mismo sentido en que lo son las proposiciones que integran el sistema. De esta forma,
la racionalidad de la tica no es absoluta, sino que slo opera en el interior de los
sistemas ticos. Como anota Guastini, Scarpelli niega a la razn un papel de
fundamentacin en la tica pero le reconoce, en cambio, un papel constructivo. En sus
trminos los principios iniciales de todo sistema tico eluden toda fundamentacin
racional, pero las normas ticas particulares son fruto de razn (de deduccin) una vez
que los principios iniciales han sido aceptados (elegidos)
45
.

La bsqueda de un criterio en el que validar estos principios iniciales conduce a
Scarpelli a abordar el problema de la fundamentacin de los sistemas ticos.

42
Cabe recordar que en sus escritos anteriores de filosofa moral, concretamente los
contenidos en Letica senza verit, consideraba Scarpelli que la coherencia de un sistema tico estaba
asegurada por su fundamentacin lgica en un principio inicial sin advertir que podra darse el caso de
sistemas ticos fundamentados en una pluralidad de principios que podran entrar en conflicto. Ello fue
objeto de una crtica por parte de Guastini quien, adems de sugerir que Scarpelli deba considerar
tambin ese supuesto lo que efectivamente sucedi- consideraba que su teora podra ser enriquecida
introduciendo una teora de las posibles relaciones jerrquicas entre distintos principios ticos en caso de
conflicto entre ellos. GUASTINI, 1982: 552 555.
43
Entender el modelo de justificacin como uno unitario y coherente, no supone asumirlo
como uno de tipo demostrativo. A su entender, la conexin entre principios y consecuencias no se agota
en procedimientos lgicos sino que requiere continuas elecciones y determinaciones que deben ser
sostenidas con argumentaciones. Sin embargo, el lmite que advierte en todo modelo de justificacin que
procure ser unitario y coherente es que no sea posible llegar a un acuerdo sobre el principio ltimo en que
se asienta el modelo. En tal caso, admite, es intil insistir en la justificacin pues slo cabe la persuasin
o, en su defecto, la imposicin por medio de la fuerza. SCARPELLI, 1985c: 40 - 41.
44
Ibid: 40.

45
GUASTINI, 1982: 553 554.
198
3. EL PROBLEMA DE LA FUNDAMENTACIN DE LA TICA

El entusiasmo de nuestro autor por los resultados obtenidos en relacin con la
racionalidad de los sistemas ticos parece diluirse cuando encara el problema de la
fundamentacin de los principios ticos iniciales.

Desde una posicin divisionista y en una estructura de lenguaje que respete la Ley de
Hume, la fundamentacin lgica de los enunciados prescriptivos requiere identificar
otros enunciados prescriptivos de los que aquellos se deriven; regresin que deber
detenerse ante proposiciones prescriptivas que sirvan para fundamentar las
prescripciones pertenecientes a dicho sistema pero que no puedan fundamentarse
lgicamente en ninguna proposicin de tal sistema.

En un lenguaje que no respete la Ley de Hume, la situacin no ser del todo distinta. En
tal sistema, el fundamento lgico de inferir proposiciones prescriptivas a partir de
descripciones est determinado por una regla meta-lingstica pero que no podra
fundamentarse de la misma forma, salvo que se asuma la existencia de una norma en un
nivel superior de dicho lenguaje que la fundamente lgicamente y as sucesivamente.
Como se ve, el caso es similar al anterior y, por lo mismo, la regresin deber detenerse
ante proposiciones que sirvan para fundamentar pero que no puedan ser lgicamente
fundamentadas.

La conclusin es que la fundamentacin lgica de proposiciones prescriptivas depende
siempre de proposiciones prescriptivas iniciales que no pueden ser fundamentadas de
forma lgica
46
. Es decir que la tica racional descansa en principios que no pueden ser,
a su vez, asumidos racionalmente
47
.

Ante esta constatacin, Scarpelli opta por replantear los trminos del problema. As,
dado que la metatica puede hacer mucho por la tica en un sentido (fundamentar las
proposiciones prescriptivas que integran los sistemas ticos) pero muy poco en otro
(fundamentar los principios iniciales de los sistemas ticos), se pregunta qu puede
hacer la tica por la metatica?

46
SCARPELLI, 1969a: 992 993.

47
199
La respuesta de Scarpelli es que la tica provee de justificacin el proceder constructivo
de la metatica. Para ello distingue entre fundamentar y justificar. Mientras
fundamentar significa poner los cimientos de un edificio en un terreno slido capaz de
sostenerlo o, en filosofa, encontrar y poner en claro la razn suficiente, justificar
significa mostrar o constituir la legitimidad, la correccin, la justedad de ciertas
operaciones en un contexto de directivas y valores. Lo primero es una labor terica, lo
segundo una de carcter tico. En este contrapunto, anota Scarpelli, la metatica poda
en la primera concepcin de su labor, esperar fundamentar a la tica; la tica, por su
naturaleza, solamente puede proveer una justificacin a la metatica
48
.

As planteado el problema, surge una situacin paradjica pues el resultad es que la
tica justifica una metatica incapaz de fundamentarla. Ms aun, al no ser
fundamentada, dicha tica carece de ttulo alguno para justificar nada, ni siquiera a
dicha metatica. Consciente de esta situacin, Scarpelli elude la paradoja precisando
que las relaciones entre la tica y la metatica no deben ser consideradas como
relaciones lgicas determinables en una secuencia de proposiciones al interior de un
lenguaje, sino como relaciones dialcticas en un proceso de vida
49
.

Esta caracterizacin dialgica entre la tica y la metatica le permite concluir que
nuestra metatica no fundamenta nada y nuestra tica tampoco est fundamentada, sino
que tanto nuestra tica como nuestra metatica (tica tambin ella y justificada por la
tica) constituyen nuestro complejo y articulado modo de vivir una vida tica
50
.

En esta lnea, alentado por el desarrollo de la teora de la argumentacin y claramente
influenciado por la obra de Chaim Perelman, Scarpelli adopta una visin argumentativa
de la justificacin de la tica. As, redefine justificacin como un discurso de
naturaleza argumentativa, apto para resolver que algo en el campo de la accin (una
decisin, una accin, una disposicin a la accin, un juicio de valor, una norma, una

48
SCARPELLI, 1980c: 106 107.

49
Scarpelli explica as esta relacin dialctica: Los seres humanos portadores de una
tica se empean en un trabajo metatica analtico que obtiene su justificacin precisamente de su tica;
la metatica analtica, si no es capaz de fundamentar la tica contribuye, sin embargo, con sus
construcciones lingsticas a conferirle una estructura. La tica, que de este modo recibe la influencia de
la metatica y por ello se transforma en alguna medida, procede en la justificacin de la metatica en un
modo poco (o muy) diverso; y as sucesivamente. Aqu no hay nada de paradjico: este modo de proceder
es comn en los procesos culturales. Ibid: 107 08.

50
Ibid: 108.
200
regla, etc.) es justo en sentido lato, es decir, que debe ser aceptado, preferido, elegido o
perseguido sobre la base de razones
51
.

Desde esta perspectiva, dos son las vas posibles de justificacin de las preferencias
ticas. Segn la primera, cada persona orienta sus preferencias y realiza elecciones
atendiendo a informaciones y previsiones de las consecuencias que tales elecciones han
generado en decisiones anteriores y cuya verificacin previsiblemente se repetira. As,
haciendo notar aquellas consecuencias, es posible dirigir o modificar en las personas el
sentido de sus decisiones y preferencias. Sin embargo, este modo de justificacin de
elecciones es necesariamente relativo pues, no habiendo un paso lgico necesario entre
las aserciones y las prescripciones, es posible reaccionar ante los hechos de distinta
forma. Por tanto, esta va de justificacin requiere una disposicin del destinatario a
reaccionar de una cierta manera ante los hechos que se le exponen.

La segunda va es la de orientar preferencias ticas apelando a las emociones del
interlocutor. Al igual que el modo de justificacin anterior, ste tambin tiene carcter
relativo pues dicha estimulacin emotiva slo puede ser efectiva si el destinatario cuenta
con una disposicin a la reaccin emocional deseada
52
.

En este sentido, admite que la fundamentacin de la tica slo puede darse de forma
relativa, condicionada bien a la aceptacin de las reglas iniciales de justificacin de sus
normas (por ejemplo, aceptando el criterio de autoridad en los modelos dinmicos) o a
la existencia de ciertas actitudes del interlocutor en el modelo argumentativo. En sus
trminos: las normas y los juicios de valor pueden ser justificados pero slo si el
destinatario de la justificacin acepta los presupuestos; pueden ser fundamentados con

51
SCARPELLI, 1985c: 12. Esta definicin es el resultado de sucesivas redefiniciones a
travs de las cuales Scarpelli precisaba la regla de uso del trmino justificacin. As, destaca su carcter
argumentativo, en oposicin al demostrativo y, por tanto, tendiente a la persuasin. Sin embargo, al igual
que Perelman, recurre a la categora del auditorio universal cuya inclusin supone que la argumentacin
tiene un componente persuasivo pero que no se agota en l. A diferencia de la motivacin de una decisin
que plantea problemas empricos y cognitivos y tiene que ver con la persuasin, la justificacin de dicha
decisin es algo ms que la eficacia persuasiva para tender a la bsqueda de razones aceptadas por seres
racionales.
52
Nuestro autor ciertamente est preocupado por las denominadas racionalizaciones, es
decir, aparentes justificaciones racionales de una concepcin tica pero que encubren sentimientos,
instintos, impulsos y deseos bajo una apariencia racional. Scarpelli no logra identificar un criterio que le
permita poner en evidencia tales usos interesados de la justificacin; sin embargo, anota que a su entender
las justificaciones que estn bajo sospecha por resultar una recurrida estrategia de racionalizacin son
aquellas en las que se invoca la voluntad de Dios. Ibid: 16.
201
alegaciones de hechos, pero slo si en el destinatario existe una disposicin a reacciones
de una cierta manera ante los hechos; pueden ser promovidos apelando a las emociones,
pero slo si en el destinatario existe una disposicin a ciertas reacciones
emocionales
53
.

Sin embargo, siguiendo a Hare, destaca que la aceptacin de las condiciones iniciales de
justificacin de normas ticas no puede ser considerada un acto arbitrario pues, aunque
no est sometida a las reglas lgicas que rigen en el interior de tales sistemas, es posible
ofrecer razones y argumentos en los que sustentar y justificar su adopcin
54
.

En este punto tambin se apoya en la teora de Stevenson quien considera que la
formacin de nuestras preferencias morales es un procedimiento asistido por la razn,
de tal forma que no son una mera e irreflexiva respuesta a ciertos elementos que
percibimos, sino que es el resultado de la consideracin amplia de todos los dems
aspectos y de la previsin de las diversas consecuencias posibles
55
.

53
54
Para Scarpelli, la aceptacin de las condiciones de justificacin de normas en un sistema
puede darse bien de forma pasiva o activa. Se dar la primera, cuando sin mediar una decisin consciente,
el sujeto sufre las consecuencias de aquel sometimiento por la fuerza de la inercia de una tradicin, de una
costumbre o de enseanzas transmitidas. Por el contrario, ser activa la aceptacin de quien, estando en
posibilidad de someterse o no a dichas condiciones iniciales, decide lo primero.
En esta lnea, es enftico en desmentir la extendida idea de que una vez aceptadas los principios
iniciales de un sistema tico, la aplicacin de toda norma que lo integra adquiere el carcter de necesario
por ser una consecuencia inevitable de dicha aceptacin. En otros trminos, rechaza la idea que la
aceptacin de la persona recaiga exclusivamente en el modo en que se justifican las normas en un sistema
(por ejemplo, el criterio de la autoridad en el modelo dinmico de normas) desentendindose del
contenido de las normas particulares que lo componen.
Al respecto, subraya Scarpelli que las personas no deciden sobre las condiciones iniciales de
forma independiente de las consecuencias que podran generar; antes bien, deciden atendiendo a tales
consecuencias de forma tal que aceptar tales condiciones equivale a aceptar tales consecuencias. Esto no
implica que no se puedan producir consecuencias no previstas al momento de la aceptacin; sin embargo,
lo determinante de la decisin no es acertar en cuanto a la previsin de las consecuencias sino tomar en
cuenta las consecuencias que razonablemente resulten previsibles y decidir de conformidad con ellas.
Adems, aade, las elecciones no se agotan en un solo acto de carcter irrevocable sino que han de ser
confirmadas o renovadas continuamente.
Este reconocimiento de la responsabilidad por las consecuencias generadas por la aceptacin de
las condiciones iniciales de un sistema tico deja sin sustento, a su entender, una serie de falacias que se
corresponden con tales sistemas. As, alude Scarpelli a la falacia del moralista ("no era posible actuar de
forma distinta pues es el comportamiento que se infiere de los principios"), del nazi ("lo he hecho porque
me haba sido ordenado") y del maquiavlico ("el fin justifica los medios, por tanto, tuve que servirme de
este para obtener aqul"). Est en el mbito de libertad de los sujetos exceptuar principios, rechazar
rdenes o valorar conjuntamente la correccin del fin y de los medios, por lo que no es posible eludir la
responsabilidad por las consecuencias de una decisin en las que stas eran previsibles por lo que
formaban parte de la decisin. Ibid: 78 - 89.

55
Al respecto vase STEVENSON, 1945, en especial los captulos IV VI.
202
No obstante, considera Scarpelli que la decisin inicial de aceptacin de un sistema de
lenguaje prescriptivo, aunque sustentado en razones y argumentos, depende de las
preferencias y aspiraciones del sujeto. Ello le lleva a reconocer, en elocuente muestra de
su impronta existencialista, que el fundamento ltimo en el que se sostienen las
posiciones ticas (y, como ser visto, tambin las epistemolgicas) se encuentra en las
elecciones personales y, por lo tanto, constituye una responsabilidad indelegable de
cada uno
56
. As, seala que entre las condiciones de la justificacin de los valores
siempre existe, entonces, algo personal, una eleccin, una disposicin, una actitud, una
orientacin de la personalidad: erigir o promover un valor, comprometerse con un valor
supone siempre una eleccin personal
57
.

Esta apelacin a las elecciones personales, destaca Jori, no deber ser entendida como un
rechazo de todo valor, desprecio por la razn o un abandono al escepticismo
cognoscitivo o al nihilismo moral; evidencia, ms bien, el deber moral e intelectual de
explicitar los propios fundamentos y asumir posiciones ticas de forma coherente con
ellos
58
. Tal posicin, precisa este autor, es el fruto del reconocimiento de los lmites
objetivos de las capacidades de la razn, cuyo desconocimiento no slo produce errores
epistemolgicos sino tambin monstruosidades morales
59
. En opinin de Pintore, se
trata de una tica que coloca en el pice del razonamiento prctico la responsabilidad y
la eleccin individual
60
.

Esta idea se refleja ntidamente en el ttulo del volumen que contiene sus principales
ensayos ticos, Letica senza verit que, a decir de Jori, sintetiza dos paradojas, una
filosfica y otra existencial. Con este ttulo, dice Jori, Scarpelli no quiere decir que en la
tica no se d la verdad, sino que la verdad sobre la tica consiste precisamente en

56
JORI, 1994: 183. Como destaca Jori, a pesar de que Scarpelli era un riguroso y rgido
moralista que nunca brome respecto a los principios ticos en los que crea, no crea en poder
fundamentar de forma absoluta y objetiva aquellos principios. Ibid: 186.
57
SCARPELLI, 1962a: 86. No obstante, el que los principios ticos iniciales tengan su
fundamento ltimo en elecciones personales, dice Scarpelli, no impide que sean ampliamente
compartidos en un grupo social, dados los condicionamientos comunes en que se encuentran los
miembros de una comunidad. As, las personas que conviven en grupos sociales con similares estructuras
biolgicas, que tienden a satisfacer necesidades comunes y compartidas, que emplean las mismas tcnicas
e instrumentos, que elaboran y participan de una misma cultura, tienen en muchos casos principios
comunes que constituyen las condiciones de la justificacin de sus normas y juicios de valor. Ibid: 76
78.
58
JORI, 1994: 189.
59
Ibid: 183.

60
PINTORE, 1990: 97.
203
reconocer la falta de verdad en la tica; por su parte, la paradoja existencial es que esta
verdad no debe ser vista como un llamado al nihilismo moral o a la autoindulgencia sino
como un incmodo reenvo a la responsabilidad individual, a la libertad entendida no
como un derecho que tenemos o que nos viene dado sino como un deber
61
.

Como menciona Scarpelli, en el fundamento de la eleccin, del paso del conocimiento
a la accin, est la personalidad del sujeto () que se forma y transforma con la
recproca influencia que los hombres ejercitan en la sociedad con mtodos racionales y
no racionales siendo, por tanto, producto de la transformacin del hombre en tanto que
perteneciente a una cultura
62
.

4. LA TICA JUSTIFICATIVA DE SCARPELLI

De forma complementaria a sus trabajos de metatica, Scarpelli dedic muchos ensayos,
principalmente en los ltimos aos de su vida, a reflexiones en torno a un aspecto de la
tica que por entonces cobraba un creciente inters: la biotica
63
. Es a partir de dichos
estudios que procurar reconstruir la concepcin tica de nuestro autor pues, como
seala, al afrontar los problemas bioticos llevamos tras de nosotros toda nuestra tica
y la visin del mundo en que se encuadra toda tica
64
. Para ello, tomar como principal
referente su trabajo ms relevante sobre la materia: La bioetica. Alla ricerca dei

61
JORI, 1994: 187.

62
SCARPELLI, 1954e: 192 - 193.
63
Siendo una aproximacin a su concepcin tica, no desarrollar en detalle los
planteamientos bioticos de nuestro autor. Sin embargo, cabra anotar que para Scarpelli la biotica es la
tica particularmente relativa a los fenmenos de la vida orgnica, del cuerpo, de la generacin,
desarrollo, madurez y vejez, de la salud, de la enfermedad y de la muerte, etc.. Por ello, no la conceba
como una disciplina autnoma e independiente de la tica pues una adecuada profundizacin [en los
problemas bioticos] siempre reconduce a las cuestiones y actitudes ticas fundamentales. Adems,
pudiendo abordarse los problemas bioticos desde una perspectiva bien descriptiva o bien normativa, se
adscribe a esta segunda aunque tomando en cuenta aspectos relevantes de la biotica descriptiva como el
estadio evolutivo alcanzado por la biologa o las actitudes ticas presentes en la sociedad contempornea.
Consideraba que nadie puede decirse ser un biotico consumado pues ello requiere, entre otras
condiciones, la experiencia moral; la preparacin cientfica; la capacidad de individualizar principios
morales aptos para guiar la conducta en las distintas circunstancias as como principios jurdicos idneos
para direccional la disciplina; o, de forma anloga al jurista, la capacidad de organizar de forma coherente
y sistemtica los principios a partir de los casos prcticos.
Scarpelli resuma as la labor filosfica en biotica: el espritu de la biotica, tanto en la
bsqueda de los principios como en el paso de los principios a su aplicacin debe ser dialgico, con el
cotejo leal de las posiciones contrastantes y diferentes, la ponderacin de los distintos argumentos, la
sensibilidad a las exigencias ms lejanas; lo que no excluye la firmeza de la declaracin, defensa y
aplicacin de los principios a los que se lleguen con mente sincera. SCARPELLI, 1987a: 10.

64
SCARPELLI, "Una bioetica tollerante", en SCARPELLI, 1998: 19.
204
principi
65
, publicado en 1987, sin perjuicio de los numerosas ensayos y notas que
dedic a los principales problemas de la biotica
66
.

Scarpelli emprende sus investigaciones de biotica procurando determinar los principios
cuya funcin no es la de solucionar problemas bioticos corrientes sino la de conferir
unidad y coherencia al sistema de reglas referidas a los temas bioticos
67
. Por tal razn,
critica aquellas aproximaciones que, prescindiendo de los principios, afrontan las
cuestiones bioticas desde el sentido comn, apelando a la plausibilidad de las
soluciones caso por caso.

Tras descartar las vas de justificacin ticas comnmente utilizadas
68
precisa que su
aproximacin a las cuestiones bioticas corresponde a una perspectiva laica que implica
tanto un rechazo a la imposicin de soluciones por parte de una divinidad o revelacin,
como la confianza en la autonoma intelectual y volitiva con que cuentan los seres

65
SCARPELLI, 1987a.
66
El inters de Scarpelli por la biotica se remonta a una serie de artculos y notas
publicados a finales de la dcada de los aos ochenta aun cuando pueden encontrarse trabajos anteriores.
Como seala Mori, salvo algn ensayo publicado en algn medio especializado, la mayora de sus
contribuciones fueron publicadas en diarios y estuvieron dirigidas a la opinin pblica. Un recuento de
sus principales trabajos de biotica se encuentra en la obra pstuma a cargo de Maurizio Mori, Bioetica
laica (Miln: Baldini & Castoldi. 1998, 247 p.), ttulo que resume la perspectiva desde la cual encara
Scarpelli los problemas bioticos.
67
Para Scarpelli, un principio es una proposicin que determina una inclinacin a
realizar, un fin a perseguir, un valor a respetar y es capaz, mediante interpretaciones aplicables segn las
circunstancias, de generar normas. En tal medida, estos principios no solucionan los problemas ticos
sino que de ellos hay que derivar las reglas que proveen las soluciones a travs de procedimientos que,
subraya, no son simples ni se agotan en la pura deduccin. Advierte que dichos procedimientos deben ser
efectuados con sinceridad pues, a menudo, tras los principios y normas se esconde la hipocresa de quien
no queriendo renegar de ciertos principios, no acepta sus consecuencias.
Aade que una cualidad de principios de una misma tica directiva es la coherencia; sin
embargo, reconoce que, en circunstancias especiales, podrn entrar en conflicto. En tal caso, concuerda
con el planteamiento de Dworkin, es decir, que a diferencia del conflicto entre las reglas, el conflicto
entre principios no se resuelve con la eliminacin de uno de ellos sino realizando un compromiso o
instituyendo una escala de prioridad (con la asuncin explcita o implcita de un principio supremo
regulador de los conflictos entre principios) SCARPELLI, 1987a: 8 9.

68
Dichas vas, precisa Scarpelli, son la teolgica (es decir, la bsqueda de una voluntad
divina o de una racionalidad impresa por Dios en el mundo; va que rechaza como consecuencia de su
opcin por el laicismo); la apelacin a la naturaleza, entendida como espontaneidad (es decir, lo
contrapuesto a lo cultural, lo intacto y preservado de manipulacin humana; va que considera
impracticable porque pertenecemos sin remisin a una cultura sobrepuesta a la naturaleza adems que
derivar normas de ella contradice la Ley de Hume); la apelacin a la naturaleza, entendida como
causalidad (es decir, que alude a los fenmenos conectados por relaciones de causa y efecto; va que
descarta como consecuencia de la aplicacin de la Ley de Hume); la apelacin a la naturaleza, entendida
como finalidad (es decir, que la naturaleza de un ente es el conjunto de los caracteres propios del ente que
le permiten cumplir con su finalidad; al igual que las vas anteriores, es descartada en aplicacin de la Ley
de Hume); y, la apelacin a los principios comnmente aceptados, va cuyo ejercicio es dificultado por la
compleja y dividida situacin cultural que caracteriza la tradicin occidental y moderna. Ibid: 10 18.
Vase tambin MORI, 1987: 68.
205
humanos
69
. Desde el laicismo, as entendido, y en consonancia con su no objetivismo
tico rechaza la idea de una tica absoluta impuesta por una autoridad divina o humana.
Antes bien, como refiere Borsellino, desde la perspectiva laica de la biotica asume que
los valores son el producto de una creacin humana relativa, perfectible y funcional a la
solucin de problemas concretos; niega la postulacin de principios y valores absolutos,
vlidos al margen de las consecuencias a las que conducen; y rechaza todo fundamento
autoritativo y jerrquico de la tica. As, propone Scarpelli que el laicismo es una mejor
plataforma para afrontar los problemas bioticos sobre la base de la fuerza de una
argumentacin racional antes que por imposicin de una tica religiosa
70
.

4.1. LA TICA SIN VERDAD Y LOS PRINCIPIOS TICOS

Como ha sido sealado, una tesis metatica fundamental de Scarpelli es que en la tica
no hay verdad. Por ello es que la tica es lgicamente arbitraria pues, seala, los
principios de la tica son fruto de procesos culturales, sociales y personales y no pueden
ser reconducidos a una abstracta y metaterica zona de la verdad donde puedan ser
inmediatamente intuidos por cualquier intelecto
71
.

Ahora bien, el que la tica sea lgicamente arbitraria no la hace humanamente arbitraria.
Evocando nuevamente su paso por el existencialismo, Scarpelli precisa que en la
experiencia y en la problemtica tica cada uno est comprometido con su
condicionamiento orgnico y cultural, con su carga de vnculos y de afectos en la
concreta situacin individual en la que se ha encontrado al nacer y que se ha
trasformado con l en el curso de su existencia
72
. Este condicionamiento permite
desarrollar en la persona la capacidad de elegir entre distintas posibilidades, as como
elegir el criterio mismo de la eleccin; es decir, de elegir tanto una tica como su
fundamento.

69
Partiendo de un significado tradicional del laicismo (actitud y doctrina poltica segn
la cual no compete al Estado asumir como propia una determinada religin, imponerla y difundirla,
privilegiando a sus fieles en perjuicio de los fieles de otras religiones o de quienes no profesen alguna
fe) y remontndose a su valor y justificacin (visin general del hombre, dotado de autonoma
intelectual y volitiva) Scarpelli termina asumindolo como una forma de vivir en una perspectiva y
segn valores puramente humanos y mundanos renunciando tambin en la libertad de la propia
conciencia a controlarlos y consolidarlos sobre factores trascendentes, sobre un dios legislador y juez
SCARPELLI. Apologa del laicismo, en SCARPELLI: 1998: 5 7.

70
BORSELLINO, 1997: 116

71

72
Ibidem.
206
De ello concluye que una tica es siempre y radicalmente individual en tanto
respuesta que cada uno le da a la pregunta emergente de la estructura de su existencia,
hecho que le asegura el no ser arbitraria. Ms aun, precisa que la formulacin de los
principios y normas ticas como mandatos abstractos y universales no enerva su raz
individual pues, seala, valen para cada uno en cuanto a su tica, en su personal modo
de elegirla, interpretarla y actuarla
73
.

Para Scarpelli la pluralidad y diversidad de las ticas no debe ser considerada como una
oposicin de mltiples ticas falsas frente a la tica verdadera; por el contrario, debe ser
vista como una variedad de legtimas respuestas a la que llegan los seres humanos ante
sus propias preguntas existenciales. De ah que precise que no existe ninguna razn
definitiva por la cual mi respuesta debe valer para los dems. Puedo solamente presentar
mi respuesta argumentando para que cada quien juzgue si, y en qu medida, puede
convertirse en su propia respuesta. Cada uno elige su camino en la tica, cada uno puede
ofrecer argumentos, cada uno debe, en fin, decidir por s mismo
74
. Tal escenario de
pluralismo tico le conduce a uno de los mayores principios en el que sustenta su
posicin tica (y biotica): el principio de tolerancia.

4.1.1. EL PRINCIPIO DE TOLERANCIA

Scarpelli expresa as el contenido del principio de tolerancia: aplicar el principio de
tolerancia en materia biotica no significa solamente soportar que todo ciudadano tenga
sus ideas y elecciones ticas al respecto, expresndolas sin temor, sino tambin aceptar
que las traduzca en la prctica, no imponerle lo que rechace, procurarle condiciones en
las que las elecciones puedan volverse efectivas
75
.

Aade que la tolerancia no supone neutralidad ni indiferencia moral sino que constituye
un principio tico sostenido por una eleccin segn la cual en lugar de imponer valores
es preferible dejar que cada persona realice sus propias elecciones. Esto presupone que
la eleccin ajena no vale para quien la hace menos que la decisin que uno hace para s
mismo
76
.

73
Ibid: 19.

74
Ibidem.
75
Ibid: 20.
76
Ibidem.
207
Como precisa Jori, en el marco del no cognoscitivismo de Scarpelli, el principio de
tolerancia es considerado un valor tico sustancial pero no ms fundado que los dems
pues advierte que de la imposibilidad de demostrar valores no se deriva lgicamente la
obligacin de tolerarlos todos. La nica derivacin con que contara la tolerancia slo se
dara en el plano psicolgico o fctico
77
.

Aade este autor que el principio de tolerancia de Scarpelli podra ser considerado como
el principio tico de tolerancia jurdica pues constituye un rasgo de identidad de toda
tica liberal que prohbe imponer por medios jurdicos y coactivos las propias ideas a
los dems. Sin embargo, incardinado en su concepcin no cognoscitivista de la tica,
este principio trasciende el mbito estrictamente jurdico e influye profundamente en la
actitud tica por lo que concluye Jori-, el principio de tolerancia de Scarpelli debera
ser entendido, de forma ms propia, como el principio de tolerancia tica. As,
resumiendo la concepcin tica de Scarpelli, seala Jori que no existiendo la verdad
tica, el individuo moral no puede sino aceptar el principio de tolerancia, reconocer la
duda moral como un valor no negativo, reconocer igual facultad de eleccin de
principios ticos a los dems, atribuir un valor positivo (slo, siempre?) al sincero
compromiso moral
78
.

Asentado sobre el principio de tolerancia, el ejercicio del libre albedro adopta en
Scarpelli la clsica formulacin liberal segn la cual cada uno es libre hasta donde el
ejercicio de su libertad no provoque un dao a otro (u otros) contradiciendo as su
libertad
79
.

Como bien resume Pintore, sobre el terreno moral Scarpelli hace depender la vida
tica del divisionista de la adhesin a una moral pblica decididamente orientada en
sentido liberal, entregada al principio de tolerancia de las morales diferentes (con tal de
que a su vez no sean intolerantes), a la separacin del Derecho de la moral [y] a la

77
JORI, 1987a: 42.

78
Ibidem, p. 43.
79
SCARPELLI, 1993: 78. Seala Scarpelli que el principio de la tolerancia con el lmite de
la ausencia de un dao a los dems son especificaciones del principio kantiano de tratar a cada uno como
un fin y nunca solamente como un medio. SCARPELLI, 1987a: 233. En esta misma lnea vase tambin
208
mxima valoracin (en el sentido de la no coaccin) del foro interno y posiblemente
tambin externo del individuo
80
.

A entender de Jori, Scarpelli considerara que a favor de estos lmites al principio de
tolerancia es preciso ejercer no slo la intolerancia sino tambin la meta-intolerancia; es
decir, la intolerancia no slo hacia los comportamientos sino tambin hacia las
correspondientes ticas que no acepten el valor de la tolerancia. Desde esta amplia
perspectiva, la tolerancia comprendera la libertad tica (que implica la intolerancia
hacia los intolerantes y hacia las ticas intolerantes) y la proteccin a las personas del
dao (que implica la intolerancia hacia quienes hacen dao a los dems y quienes
consideran justo hacer dao a los dems)
81
.

As entendida la tolerancia, precisa Jori, no puede sino llamar a inquietud. Ello pues, de
un lado, la tolerancia promueve (en cierta medida) la intolerancia hacia el fanatismo
intolerante y, de otro, la nocin de dao es sumamente opinable, est condicionada a un
conocimiento de los hechos y, sobre todo, impregnada de una fuerte carga tica ya que
en realidad dicha categora debe ser entendida como la de dao injusto
82
.

i) El dao como lmite al principio de tolerancia

Sobre el concepto de dao considera Scarpelli que es una categora histricamente
condicionada pues depende de las orientaciones de la cultura y emociones personales
presentes en el particular contexto histrico en el que deba ser definido
83
. El contenido
de este concepto, por tanto, debe ser obtenido a partir de las valoraciones medias o de
una lite pujante en el desarrollo social
84
. Ello implica que este lmite no es un criterio
mecnico sino que es la frmula terica de un esfuerzo continuo por extender el rea de
la tolerancia, de modo que la tolerancia moderna consiste sobre todo en la exclusin del
dao relevante
85
.

80
PINTORE, 1997: 753.

81
JORI, 1987a: 42.

82
Ibid: 43.
83
84
SCARPELLI, 1987a: 233 - 234.
85
Ibidem.
209
Un tema particularmente sensible para Scarpelli en torno al concepto de dao es el de la
educacin de los menores, mbito en el que considera necesario hacer una precisin en
cuanto al dao a ser tolerado. A su entender, en dicho mbito debe considerarse un dao
intolerable las turbaciones psquicas y las perplejidades intelectuales que pudieran
originarse por la exposicin a ideas y valores distintos de los propios. No obstante,
precisa que este lmite a la libertad (en este caso, de padres o educadores) se debe
entender en funcin de los siguientes presupuestos: la conviccin de que la duda es un
factor de desarrollo de la persona y la confianza en que un ser humano expuesto a ideas
opuestas terminar por encontrar su propio camino de mejor modo que si permaneciese
prisionero de una certeza
86
. De una lectura conjunta, entonces, podramos inferir que
Scarpelli es partidario de una educacin abierta y plural donde se presente a los menores
las diferentes alternativas (y, cabra aadir, las posibles consecuencias de dichas
opciones) siempre que con ello no se les produzca ninguna perturbacin psquica o
intelectual
87
.

ii) El otro como lmite al principio de tolerancia

En cuanto a quin debe ser considerado como otro y, por tanto, ser tratado como fin y
no como medio, Scarpelli adelanta una frmula genrica: el otro es todo sujeto
humano, cada uno que como yo pertenezca a la especie humana
88
. Esta definicin, a su
vez, lo lleva a plantearse el alcance temporal de dicha proteccin en relacin con el
inicio de la vida, tema de particular relevancia en la biotica. As, partiendo de la
distincin de tres categoras de sujetos -los actuales (los ya nacidos), los potenciales (los

86
Ibidem.
87
Considera Jori que en este punto se advierte una tensin propia del pensamiento liberal
de la que no es ajeno el planteamiento de Scarpelli. En concreto lo nota en que se afirme, de un lado, que
la duda moral es un factor de desarrollo de la persona que se concreta en la exposicin a ideas
contrapuestas y, de otro, que debe evitarse turbaciones psquicas y perplejidades intelectuales a los
menores como consecuencia de dicha exposicin. Jori advierte una trampa en este planteamiento pues la
forma como la persona podra verse expuesta a ideas contrapuestas sin que ello le suponga las
mencionadas perturbaciones es que esto se produjera tras estar seguros, con un adecuado
condicionamiento infantil y educativo, que dicha persona se consolida en ciertas direcciones antes que en
otras.
De ello infiere Jori que, en esta concepcin, la tolerancia es entendida como aquello en lo que se
cree y aquello que se es pero que, al menos en apariencia, no incluira al proceso a travs del cual uno se
convierte en aquello que es y por el que llega a creer en aquello en lo que cree. Esta constatacin le
parece a Jori inevitable, incluso en sociedades abiertas pero, se pregunta es posible justificarla? A su
entender los valores que seran realizados con esta opcin son tanto la conservacin en los hijos de las
ideas morales de cada uno como la conservacin de las ideas morales prevalecientes en un cierto
momento en la sociedad, valores cuya preservacin le parecen discutibles. JORI, 1987a: 52 -53.
88
210
concebidos pero aun no nacidos) y los posibles (los que podran ser concebidos)- asume
que deben ser protegidos del dao tanto los sujetos actuales como los potenciales
89
.

4.1.2. OTROS PRINCIPIOS

Si bien la tolerancia es un valor fundamental en torno al cual Scarpelli estructura su
concepcin tica, no llega a ser el nico. Entre los valores adicionales a tener en cuenta
destaca la simpata que si bien es desarrollada en relacin con los temas bioticos, nada
obsta para extenderlo a su concepcin tica general. Tal valor es entendido por nuestro
autor como la capacidad de ponerse en el punto de vista del otro, de vivir en la
imaginacin la experiencia de los dems, de sufrir y gozar, de temer y desear con los
dems y para los dems
90
. As, sobre la base de este valor, considera Scarpelli que la
tica contempornea no puede ser otra que una tica de la simpata: simpata en el
sentido de una imaginacin participante capaz de hacernos sentir y vivir como nuestra la
experiencia del otro la simpata genera el respeto y la tolerancia; el respeto y la
tolerancia conducen a la autonoma como capacidad de darse reglas a s mismos
91
.

89
Scarpelli no abunda en argumentos en los que sustente esta eleccin ms all de
considerar a los sujetos potenciales como estructuras de las posibilidades humanas abiertas tanto hacia
lo mejor como hacia lo peor a lo que la humanidad pueda alcanzar. Tal potencialidad no sera
compartida por los sujetos posibles y, aunque no precisa una razn determinante, parecera atender a
consideraciones biolgica pues seala que la prdida ... de sujetos posibles es siempre altsima. Un gran
nmero de gametos no alcanza nunca el encuentro fecundativo. La naturaleza ... predispone infinitas
posibilidades de vida para que alguno entre ellos se realice. As, podra inferirse que, dado que
naturalmente son muchos ms los gametos que son fecundados que los que no, esta categora de sujetos
carece de la potencialidad con la que cuentan los concebidos. Este argumento es complementado con otro
de tipo consecuencialista al sealar que un mundo poblado por todos los sujetos posibles convertidos en
actuales sera, por lo dems, un mundo imposible; sin embargo, aclara, esta ltima consideracin
responde a una tica que atiende a la dignidad de la vida de los hijos antes que a su nmero. Por ello,
justifica la difusin y el empleo de mtodos anticonceptivos sin que esto pueda considerarse un dao a
terceros.
No obstante, reconoce a los sujetos posibles cierta proteccin en el mbito especfico de la
manipulacin gentica tema que, a su entender, plantea tanto una cuestin de principio como una cuestin
de prudencia. Por la cuestin de principio, no rechaza a priori las intervenciones genticas pues, dado que
constantemente se influye sobre la evolucin de la especie por distintas vas (modificando el ambiente,
con los progresos de la medicina o la educacin), no advierte una razn tica determinante por la que
dicha influencia no pueda darse a travs de la gentica. Sin embargo, por una cuestin de prudencia, la
admisin de tal proceder no implica que se realice sin cautelas; antes bien, debe mediar investigacin y
experimentacin, auto-limitaciones y oportunas limitaciones jurdicas en sus aplicaciones prcticas. Ibid:
24 - 27.
90
SCARPELLI, 1962a: 94. Aunque el autor emplee el trmino simpata para referirse a
este principio, considero que se corresponde mejor con el trmino empata definido como
identificacin mental y afectiva de un sujeto con el estado de nimo de otro (Real Academia Espaola).

91
211
Considera Scarpelli que el valor de la simpata no puede ser aportado por la filosofa
analtica sino por la experiencia cotidiana de la vida. En sus trminos, la capacidad de
simpata madura a travs de aquellas vas de participacin en la experiencia de los
dems que son la poesa y el arte y sobre todo en la experiencia de la vida cuando, una
vez que se siente el sentido del amor, de la amistad, de la solidaridad, de la conciencia
que la libertad y el progreso de cada hombre nos enriquece y la miseria, el sufrimiento y
la muerte de cada hombre nos disminuye
92
.

De otro lado, un principio que subyace a la concepcin tica de Scarpelli tiene que ver
con la sinceridad y el compromiso con que el individuo asume su eleccin tica. Es
ms, para que pueda ser considerada como una genuina opcin moral y no como una
mera apariencia de tal, la sinceridad se erige como un requisito necesario para dicho
fin
93
.

En palabras de Jori, en la tica de Scarpelli, aunque basada sobre el no
cognoscitivismo, no faltan principios ticos generales, aptos para valorar los dems
principios ticos y sobre todo tambin los principios ticos de los dems. Ya he
mencionado los principios ticos de la dignidad y de la tolerancia. Pero igualmente es
principio importante en la tica de Scarpelli aquello que atribuye valor positivo al
compromiso tico, a la sinceridad de las elecciones ticas que son valoradas, que por
dems estn ntimamente unidas a los precedentes. Se podra sostener que este principio
fundamental en forma sinttica dice que no es esencial en qu cosa creamos, con tal de
que creamos firme y sinceramente en ello
94
.

Como bien resume Jori, la sostenida por Scarpelli no es una tica demostrada mediante
un (imposible) conocimiento de los valores ltimos, sino basada en la sincera adhesin
por parte del individuo. A su vez, no se trata de una tica fundada sobre la (imposible)
demostracin conclusiva de sus principios iniciales, sino de una tica no arbitraria por la

92
SCARPELLI, 1962a: 94 - 95.

93
Advierte Jori que, una posible crtica que podra dirigirse en este punto al modelo de
Scarpelli, sera concluir que es bueno sostener una determinada posicin tica porque tenemos una
sincera conviccin en torno a ellas. Jori discrepa con esta crtica pues considera que, para Scarpelli la
exigencia de sinceridad en la eleccin moral no equivale a un mtodo demostracin de los juicios ticos
dado que una cosa es asumir una moral del compromiso y la sinceridad y otra el creer que ste sea un
mtodo de fundacin de juicios ticos. JORI, 1987a: 43.

94
Ibid: 42.
212
(al menos para Scarpelli, consciente) aceptacin crtica del trasfondo de ideas morales
recibidas mediante la educacin
95
.

4.2. LA OPCIN TICA DE SCARPELLI

Sobre la base de los principios mencionados, Scarpelli estructura su propia opcin
moral que le permite afrontar los principales problemas bioticos
96
. As, se manifiesta a
favor de la eutanasia ( al Derecho slo le compete garantizar que la eleccin de la
muerte sea una decisin totalmente libre efectuada actual o preventivamente por la
persona en plena conciencia de las propias acciones y responsabilidad
97
); de las
tcnicas de reproduccin asistida (actitud de apertura al empleo de tcnicas de
fecundacin artificial siempre que los sujetos interesados lo consideren conforme a su
propia moral
98
); la manipulacin gentica (procediendo con prudencia considera posible
alcanzar un vasto consenso como la previsin de malformaciones, taras fsicas,
enfermedades hereditarias
99
); o, el trasplante de rganos (prioridad, en paridad de
condiciones, de las personas jvenes respecto a las personas ancianas
100
).

95
Ibid: 41 42.
96
seala Pintore que, mientras en la tica pblica Scarpelli privilegia el principio de la
libertad y la tolerancia contra la sujecin, en la esfera personal acoge una moral sustentada en el valor de
la dignidad con preferencia a una sustentada en el valor de la felicidad. PINTORE, 1997: 753.
Esta afirmacin se infiere de la caracterizacin que hace Scarpelli de las principales tradiciones
ticas. As, de un lado, identifica la tica de la tradicin occidental cristiana que se resume en la bsqueda
de la salvacin y se expresa en actitudes o creencias como la vida ms all de la muerte, la
desvalorizacin del cuerpo como instrumento de la tentacin, la represin del placer corporal o la funcin
salvfica del sufrimiento. De otro lado, identifica dos marcadas tradiciones ticas surgidas desde el
laicismo y que se corresponden con la realizacin de los valores felicidad y dignidad.
La primera de estas tradiciones laicas, dice Scarpelli, es propia de la cultura moderna y exalta la
bsqueda de la felicidad terrenal, principalmente, a travs del placer corporal. La segunda, minoritaria en
su carcter aristocrtico, conjuga elementos de modernidad y cristianismo y concibe a los seres humanos
no slo en su aspecto corporal sino tambin de inteligencia y sentimientos. Como resume Scarpelli, si la
palabra clave de la tica moderna es felicidad, la palabra clave de esta tica podra ser dignidad
SCARPELLI, 1987a: 16 19.
Sobre este punto destaca Jori la dificultad que entraa la clara distincin entre estas tres
tradiciones en tanto que la bsqueda de la salvacin es tambin medio para alcanzar la dignidad y la
felicidad, y el mantenimiento de la dignidad personal puede ser, para algunos, el nico modo de ser
felices (JORI, 1987a: 51 52). De ah que, por ejemplo, la identificacin de Scarpelli con la tradicin tica
de la dignidad, parece contrastar con la afirmacin del propio autor en el sentido de que su opcin es por
un sistema tico cuyo principio unificador es la bsqueda de la felicidad. Por ello, antes de etiquetar la
opcin tica de Scarpelli reducindola a alguno de estos valores, he preferido presentar directamente su
posicin sobre los principales problemas morales.

97
SCARPELLI., Il diritto e leutanasia, en SCARPELLI: 1998: 124.

98
SCARPELLI, 1987a: 26. Tambin mencionado en: BORSELLINO, 1997: 108 y en
LECALDANO, 1987: 59.

99

100
Ibid: 31.
213
Finalmente, el caso del aborto es el que le plantea la mayor controversia pues admite
estar ante un caso de conflicto tico entre principios morales y los jurdicos. As, tras
precisar que el ser por nacer es un sujeto-otro con valor de fin y debera ser protegido
de la muerte, concluye que en la perspectiva teleolgica del Derecho acepto la
eliminacin de las leyes penales contra el aborto y una regulacin que posibilite el
aborto en las instituciones sanitarias, aunque manteniendo firmemente, en la perspectiva
deontolgica de la propia moral, la condena moral por el asesinato del ser por nacer
101
.

5. LOS CONFLICTOS TICOS

Un tema relevante de la concepcin metatica de Scarpelli es el de los posibles
conflictos que pudieran surgir entre normas pertenecientes a las distintas dimensiones
de la tica. Tratndose de sistemas normativos distintos pero que inciden sobre el
comportamiento de una misma persona, resulta inevitable el surgimiento de posibles
antinomias pues, como refiere Scarpelli, el conflicto entre la moral, la poltica y el
Derecho es inherente a la estructura misma de la existencia
102
.

Destaca Borsellino que, entre los posibles conflictos, Scarpelli dirigi su atencin tanto
al conflicto entre la moral y la poltica como al que pudiera surgir entre la moral y la
poltica, por un lado, y el Derecho, por otro. Refiere nuestro autor que el primero de
dichos conflictos podra surgir cuando la accin poltica, entendida como un empeo
por la concrecin de un determinado modelo de sociedad basado en ciertos principios

101
Ibid: 32. En esta misma lnea, precisa en otro trabajo que personalmente sobre el plano
moral soy contrario al aborto, sintindome pleno de simpata por el ser humano potencial en lento
emerger de las tinieblas del no ser a la riqueza del existir; sin embargo, nadie tiene el derecho de
sobreponer su voluntad y sus valores a la autonoma de la mujer que alberga el nuevo cuerpo en el propio
cuerpo, pudiendo incluso considerarlo como parte de s misma SCARPELLI, 1991a: 47.
Seala Jori que, a su entender, en la defensa que Scarpelli hace del sujeto potencial, no es
aceptable el argumento (que, por cierto, no es el nico que expresa nuestro autor) de anteponer los
intereses de un sujeto potencial al plan de vida de una persona existente. En su lnea de distincin entre
las personas y sus ideas, seala Jori que las ideas deben ser abiertas al futuro y no deben ser protegidas;
las personas (existentes) deben ser protegidas (salvo en sus ideas) y no tienen el deber de estar abiertas al
futuro, al posible y al potencial, es decir, no tienen el deber de hacer una vida distinta de aquella que
quieran slo por amor a un futuro que, evidentemente, no es el suyo.
Culmina el argumento sealando que el futuro viene dado por las ideas nuevas, no por las
personas nuevas y las ideas (viejas y nuevas) vienen de pocas personas adultas (como Scarpelli), no de
muchos neonatos potenciales; las ideas nuevas vienen de los modos de vida, nuevos o viejos, pero vistos
por personas conscientes de los trastornos radicales que la situacin reproductiva de la especie humana ha
experimentado en las ltimas dcadas; no vienen por dar a luz a todos los embriones humanos sino de
criticar mucho y duramente las ideas que estn en las cabezas que quienes ya existen. JORI, 1987a: 50
51.

102
214
morales, no se corresponde con las directivas morales derivables de los principios
materiales de la misma moral presupuesta por las directivas polticas. Una
manifestacin de este conflicto, dice Scarpelli, es la revolucin
103
.

El segundo caso, toma en cuenta el punto de vista del buen ciudadano, que acepta
como gua de conducta las normas de un ordenamiento jurdico dado que los contenidos
de sus normas se corresponden con su moral o, al menos, no se distancian en demasa
de ellas, por lo que considera polticamente til la presencia y permanencia del
ordenamiento jurdico. El conflicto surgir cuando dicho sujeto se encuentre ante
normas jurdicas, regularmente producidas por la autoridad competente, que contradigan
dicha moral y poltica. Una manifestacin de este conflicto, dice Scarpelli, es la
objecin de conciencia
104
.

Planteados as los conflictos, los posibles intentos de solucin se orientan bien a
diferenciar los mbitos de cada uno de estos sistemas directivos o bien a subordinar los
distintos sistemas ticos a uno de ellos. Un ejemplo de la primera solucin es la
tendencia a restringir el campo de la moral a la esfera privada, reservando para el
mbito pblico la persecucin de fines polticos y las restricciones jurdicas. Un ejemplo
de la segunda va de solucin lo encuentra en el iusnaturalismo que somete a las normas
jurdicas y polticas a la observancia de las normas morales
105
.

Sobre la primera solucin, destaca que los criterios para distinguir los mbitos de
actuacin de cada uno de estos sistemas directivos son diversos. As, seala que en
cuanto existencia en el presente, la persona es llamada a cumplir los valores que
reconoce (deber moral); pero en cuanto existencia abierta sobre el futuro es llamada a
actuar para que aquellos valores sean cumplidos ms plenamente en el tiempo por venir
(compromiso poltico). En cuanto existencia individual, la persona debe buscar su
camino para ser fiel a sus valores (deber moral, compromiso poltico); pero en cuanto
existencia entre los dems no puede no participar en la exigencia de un orden objetivo
que garantiza la coexistencia y la cooperacin (obligacin jurdica). Por ello considera
que la solucin del conflicto a travs de una norma tica fundamental que seale los

103
Ibidem.
104
Ibidem.

105
Ibid: 171.
215
lmites recprocos de la moral, de la poltica y del Derecho, o bien que confiera la
supremaca a uno de ellos, no es sino una provisoria pacificacin de tensiones esenciales
a los seres humanos
106
.

Scarpelli no parece tener un criterio definido para la solucin de los conflictos ticos
pues oscila entre una necesaria separacin entre los mbitos de regulacin de cada uno
de los sistemas normativos que integran la tica y la asuncin de un modelo unitario y
coherente en torno a un nico principio final.

La primera posicin se advierte en sus trabajos de tica normativa en los que desarrolla
la relacin entre el Derecho y la moral tema que aborda, precisamente, distinguiendo el
mbito de regulacin de cada uno de estos sistemas normativos. As, considera que el
lugar de la moral es la conciencia; ella dicta al individuo los comportamientos a tener en
los casos de la vida, los ideales a profesar frente a los dems. El Derecho, por su parte,
es una estructura de la sociedad y provee normas reforzadas con sanciones para la
convivencia, la colaboracin productiva y el disfrute no conflictivo de los recursos
107
.

Esta distincin no obsta para considerar la existencia de principios compartidos entre la
moral y el Derecho, entre los que destaca el comentado principio de tolerancia. Este
principio pertenece tanto a la moral (orientando el respeto individual por las distintas
morales) como al Derecho (admitiendo la comprensin y las distintas
manifestaciones en el marco protector de las normas y sanciones jurdicas, de mltiples
morales individuales)
108
.

Sobre este punto considera Borsellino que de las propuestas normativas de Scarpelli
emergen claras indicaciones, sea en negativo o en positivo, acerca del modo de
configurar la relacin entre la moral y el Derecho. En negativo, dicha relacin est
determinada por el rechazo a la idea que el Derecho deba imponer coercitivamente una
determinada visin de la moral. En positivo, el Derecho debe servir de instrumento para
hacer posible la coexistencia de sujetos con intereses y visiones del mundo
potencialmente conflictivas, garantizando la plena realizacin de la autonoma

106
Ibid: 173.
107
108
Ibidem.
216
individual con el lmite irrenunciable del impedimento de dao a los dems
109
. En esta
lnea, desconfa de una regulacin jurdica excesiva pues denota intolerancia y una
escasa fe en la libertad de las personas
110
.

Scarpelli precisa la relacin que debe mediar entre la moral y el Derecho recurriendo a
la clsica distincin weberiana entre la tica de la conviccin y la tica de la
responsabilidad a la que prefiere referirse, respectivamente, como la tica deontolgica
y la tica teleolgica. La primera es una tica del deber basada en un principio ltimo
capaz de generar normas instituyentes de deberes. La segunda es la tica del efecto
basada sobre un principio capaz de justificar normas y lneas de conducta siempre que
conduzcan al fin deseado
111
.

Ante esta contraposicin considera Scarpelli que mientras que la moral responde a una
tica de tipo deontolgico, en la cultura moderna el Derecho responde decididamente a
una de tipo teleolgico o consecuencialista. En sus trminos: el Derecho no debe servir
para manifestar inmediatamente nuestras posiciones morales, sino que es establecido y
considerado como instrumento para realizar estados de cosas y relaciones en las que
ciertos bienes son de hecho tutelados y ciertos males de hecho evitados
112
. Esto puede
conllevar a que, con el fin de evitar males peores, se lleguen a aceptar ciertas normas
jurdicas que suscitan un rechazo moral
113
.

Este primer modelo de solucin de conflictos ticos se aprecia con claridad en la
posicin de nuestro autor con respecto al aborto. La condena moral que para l supone
la prctica del aborto no obsta para rechazar su penalizacin jurdica pues ambas
normas inciden en mbitos distintos y el conflicto que surgira no sera sino uno
aparente pues se estara aplicando criterios propios de la moral o del Derecho fuera de
sus mbitos de regulacin.

109
110
111
112
Ibid: 32.

113
Al respecto, precisa Scarpelli que, en su funcin moral, los principios ticos son
regulativos de la conducta individual mientras que, en su funcin jurdica, sirven para guiar la
construccin de un ordenamiento intersubjetivo sostenido en la fuerza. Por ello, reconoce que para
arribar a un acuerdo o compromiso entre distintas direcciones y movimientos operantes en el campo, a
veces aceptamos en la perspectiva jurdica mitigaciones y adaptaciones que rechazamos en cambio desde
una severa perspectiva moral SCARPELLI, 1991a: 48.
217
El segundo modelo de solucin de conflictos se advierte en los ltimos escritos de
Scarpelli sobre el tema de la justificacin tica. En ellos, como fuera ya mencionado,
nuestro autor se inclina por asumir un modelo de justificacin racional que sea unitario
y coherente en torno al principio unificador de la bsqueda de la felicidad. Como seala
Borsellino, el carcter teleolgico o finalista de este principio unificador implicara que
Scarpelli asumira una concepcin poltica de la tica a la que subordinara tanto la
moral como el Derecho.

6. OBSERVACIONES CRTICAS

Como destaca Pintore, un buen punto de partida para abordar de forma crtica la
concepcin tica y metatica de Scarpelli se encuentra en la tesis que impregna todo su
pensamiento: el divisionismo
114
. Es a partir de esta tesis que Scarpelli estructura su
concepcin metatica; as, de la distincin entre la funcin descriptiva y prescriptiva del
lenguaje (tesis de la gran divisin semntica) y de la imposibilidad lgica de derivar
prescripciones de puras descripciones (tesis de la Ley de Hume) concluye que la tica
carece de verdad (tesis del no cognoscitivismo tico). En esta lnea, la normatividad en
la tica no se funda en que haya normas ni en su supuesta verdad sino en una eleccin
que cada individuo realiza en ejercicio de su propia libertad.

Esta relevancia de la libertad de las personas lo aproxima a las etapas existencialistas
con el peligro que ello implica de caer en un supuesto de falacia naturalista. En efecto,
entender la libertad como una condicin de hecho, implica derivar normas (que son
consecuencia de las elecciones de las personas) de hechos (la condicin de libertad de
las personas) en el marco de un naturalismo tico. Sin embargo, como bien anota
Pintore, destacando el cambio de posicin del propio Scarpelli en torno a la Ley de
Hume, la libertad para nuestro autor no es un hecho del que puedan derivarse normas
sino que la concibe como un valor a ser alcanzado.

Siguiendo a esta autora, en Scarpelli el existencialismo es encauzado por el rigor
analtico, de tal forma que la libertad pasa de ser una condicin de hecho a un valor a
ser alcanzado, y para dicho objetivo es necesario asumir el divisionismo como la
concepcin metatica que realiza de la mejor forma posible el valor de libertad de las

114
PINTORE, 1997: 744.
218
personas. As, precisa Pintore, la tica liberal, basada en la libertad como valor
supremo, bien puede justificar una metatica divisionista que asegura la imposibilidad
de fundar la tica
115
. Es decir, que el propio divisionismo es una eleccin ya que no
puede ser demostrado ni derivado de hechos y, por tanto, es tan vlido como cualquier
otra eleccin metatica. Sin embargo, la ventaja de asumirlo (y de ah la justificacin de
su eleccin) radica en su capacidad de realizacin de la libertad de las personas.

Esta aproximacin analtica a una tesis originalmente existencialista se advierte en la
aproximacin de Scarpelli a los distintos sistemas normativos de la tica; por ejemplo,
en la forma como entiende la norma fundamental kelseniana. Si bien se desarrollar ms
adelante, cabe adelantar que no concibe a dicha norma como un puro hecho del que se
deriven guas de accin sino que es concebida, adems, como un principio de
identificacin de normas que acta como gua para quien, mediante una eleccin, decida
aceptarla. Como resume Pintore, Scarpelli no relaciona nunca de forma mecnica la
normatividad moral a un hecho puro. De ah la analoga con la distincin de filosofa
de la ciencia entre el contexto de descubrimiento y el de justificacin. Es decir que la
normatividad se apoya en hechos (como la existencia de una determinada moral o la
eficacia de un determinado sistema jurdico) pero no se agota en ellos pues resulta
necesaria la eleccin personal de acoger como propios dichos sistemas de lo que se
deriva su normatividad.

En este marco es posible plantear lo que Pintore entiende que son los dilemas del
divisionismo scarpelliano. En el plano general de la tica, partiendo de que sus
directivas no son calificables como verdaderas o falsas, cabra preguntarse cmo es
posible aproximarse y resolver los problemas de la tica? es posible aun hablar de una
tica y de una vida tica? En esta misma lnea, en el mbito del Derecho surgen
similares interrogantes. As, dado que para Scarpelli es la autoridad la que constituye el
Derecho, cabe preguntarse: por qu la persona de cuya eleccin dependen los
principios debera aceptar un principio que la conduce a depender de la autoridad?
dnde, cmo, qu autoridad? Dado que en el Derecho no es la verdad la que garantiza
la libertad es posible ser libres a travs de la autoridad? qu gnero de libertad es la
libertad que se ejercita slo para autodestruirse?
116
.

115
PINTORE, 1997: 750.

116
Ibid: 751.
219
La respuesta de Scarpelli, en lo que concierne al Derecho, ser analizada detenidamente
en el siguiente captulo. Baste sealar que, como destaca Pintore, la sospecha de haber
renunciado a la libertad al someterse mediante la eleccin a una cadena de autoridad es
atenuada por el hecho que tal eleccin es revestida de exigentes condiciones. As, no
slo se requiere aceptar cualquier Derecho sino uno dotado de caractersticas tales como
que se asiente en principios constitucionales, que respete la primaca del rgano
legislativo y se base en el mximo control de la libertad judicial y del Derecho
jurisprudencial subrepticio
117
.

En el mbito de la moral, en cambio, Scarpelli admitira, en principio, cualquier opcin
que sea consecuencia de un compromiso sincero. En este marco, es partidario de una
moral estructurada en torno al valor de la libertad y de la tolerancia que asegura una
misma cuota de libertad para todos los sujetos con el nico lmite del dao a terceros.
De esta opcin surgen cuestionables puntos que analizar a continuacin y que he
reunido en torno a cuatro problemas principales: la posibilidad de fundar principios en
el marco de una metatica no cognoscitivista; el principio de tolerancia; la distincin
entre opciones morales racionales; y racionalizaciones de opciones morales y el
problema de los conflictos ticos.

6.1. EL NO COGNOSCITIVISMO Y LOS PRINCIPIOS TICOS

Un primer punto a ser analizado es la posibilidad de asumir principios ticos (en
concreto, el de la tolerancia) en el marco de una metatica no cognoscitivista. Sobre el
tema es interesante la posicin de Lecaldano que, aunque est referida al concreto
planteamiento biotico de Scarpelli, permite inferir consecuencias de la metatica de
nuestro autor, por lo que resulta de inters analizarlo con cierto detalle.

A pesar de compartir la importante y necesaria contribucin de la filosofa laica al
debate biotico tradicionalmente dominado por las argumentaciones de ndole religioso,
Lecaldano discrepa con Scarpelli en el alcance de su no cognoscitivismo. En concreto,
no comparte que caracterice los principios ticos como lgicamente arbitrarios en el
sentido de no estar implicados por algn tipo de conocimiento emprico y que, por ello,
no es posible proveerlos de mayor justificacin para seguirlos que el haberlos elegido.

117
Ibid: 752.
220
En contra, considera Lecaldano que aun caracterizando la naturaleza de la moral desde
una perspectiva no cognoscitivista se puede dar cuenta del papel de la lgica y del
conocimiento emprico en las deliberaciones y en los desacuerdos ticos de modo ms
amplio y menos renunciante
118
.

A su entender, la principal ventaja de la filosofa laica es que, lejos de rendirse ante la
apelacin a alguna autoridad, revelacin o intuicin, recurre en su anlisis a criterios
lgicos. De este modo, toma en cuenta los datos provistos por los conocimientos
cientficos e histricos disponibles, de forma tal que la aparicin de nuevos datos
tcnicos puede transformar por completo la naturaleza -y con ello la solucin- de un
evento determinado, situacin frecuente en materia biotica.

Considera que, a diferencia de lo que sostiene Scarpelli, una aproximacin laica a las
cuestiones bioticas debe enfatizar el rechazo a principios ticos que se presenten como
arbitrarios o bien como sustrados a cualquier debate pblico o a la exposicin a
argumentaciones lgicas o cotejos empricos. En sus trminos los principios ticos que
deben ser aceptados son, en primer lugar, precisamente aquellos que no pretendan
poderse sustraer, en cualquier punto de la argumentacin, al tribunal de la razn y de la
experiencia
119
.

Por ello, considera que un razonamiento de tipo utilitarista es el ms adecuado para la
solucin de problemas bioticos por ser el que mayor apertura presenta hacia el rol
decisivo que tiene la informacin emprica y los anlisis racionales en la toma de
posiciones morales. Apoyndose en la tradicin utilitarista, Lecaldano considera que
dicha propuesta se puede resumir en los siguientes postulados:

(1) La consideracin ms relevante para una toma de posicin moral es aquella
relativa a un examen de cul de las distintas alternativas abiertas a la accin asegura
maximizar las preferencias y minimizar el sufrimiento de todos los seres sensibles
involucrados; y,

118
LECALDANO, 1987: 61.

119
Ibid: 62.
221
(2) Entre aquellos cuyo sufrimiento es necesario tener presente al determinar la
alternativa ticamente preferible debe incluirse tanto a los seres que, no siendo
humanos, son capaces de sentir dolor, as como a las generaciones futuras.

Sostiene Lecaldano que una tica de este tipo trasladara la solucin de los problemas
bioticos a un examen de las consecuencias que acarrearan las distintas propuestas,
obtenindose as normas menos generales que las enunciadas por Scarpelli. Aade que
esta perspectiva exige, adems, una predisposicin a reexaminar las nuevas normas
sobre la base de nuevas informaciones, nuevas clarificaciones conceptuales o nuevas
adquisiciones tcnicas sin que por ello pueda considerarse una forma de oportunismo
sino slo como una forma de ser conscientes de la dependencia de nuestras elecciones
ticas de la efectiva situacin de las cosas en el mundo
120
.

Tengo la impresin de que en realidad se trata de un debate tan solo aparente pues creo
que Scarpelli coincidira con Lecaldano en que las consecuencias de las acciones,
resulta un criterio para justificar determinadas elecciones en la tica. Es ms, Scarpelli
se vale de dicho procedimiento para abordar los diferentes problemas bioticos tal como
destaca el propio Lecaldano
121
. Posiblemente la discrepancia se reduce a determinar si
atender a las consecuencias de las acciones a ser tomadas como criterio de justificacin
de las elecciones implica un desafo al (o superacin del) no cognoscitivismo del que
parte Scarpelli.

Si bien las consecuencias de las acciones constituyen un criterio para justificar
decisiones, ello dice Scarpelli- no es consecuencia de una derivacin lgica de que,
partiendo de ciertos hechos, se asuman determinadas consecuencias normativas. Dicho

120
Ibid: 65.

121
Destaca este autor que al abordar los problemas de la biotica Scarpelli extiende los
lmites de su no cognoscitivismo ms all de la rigidez del neoempirismo. Ello, pues recurre a la
experiencia y al anlisis conceptual para poner a prueba los principios que adelante y procura justificar.
Destaca as Lecaldano que la arbitrariedad lgica pero no humana de la tica que postula Scarpelli,
contrasta con una posicin como la de Oppenheim, que podra considerarse emblemtica del no
cognoscitivismo. As, si bien este ltimo admite la coherencia entre aceptar el no cognoscitivismo y la
asuncin de una posicin moral, reconoce que lo distintivo del no cognoscitivismo es su capacidad de
salvaguardar la arbitrariedad de las elecciones ticas sin distincin alguna. En contra, Scarpelli le da
importancia a la experiencia moral a la que recurre para fortalecer alguna de sus posiciones ticas.
Adicionalmente, Scarpelli establece algunos lineamientos para una antropologa e historia de la cultura en
la que sostener el principio de tolerancia y dignidad. Ibid: 62 63.
222
paso, dira Scarpelli, no es lgico sino que proviene de una eleccin racional, sin duda-
pero ante la cual siempre cabe una eleccin distinta.

Sobre este punto es pertinente hacer referencia a los argumentos que expuso nuestro
autor ante la posibilidad de que su modelo introdujera de forma subrepticia ciertos
principios que tendran carcter absoluto. En concreto, haca referencia al lugar que
tendra la racionalidad en su modelo de justificacin de normas. Scarpelli era consciente
de que se le podra cuestionar que, dado el carcter de valor supremo que atribuye a la
racionalidad, su filosofa analtica dejara de ser emprica y relativista para introducir un
elemento de absolutismo propio de la metafsica.

Replica nuestro autor reiterando que de ningn valor se puede dar una fundamentacin
y justificacin absoluta, ni siquiera del valor de la racionalidad. nicamente se puede
argumentar pero que, como cualquier otra argumentacin, requiere una eleccin
personal como presupuesto que no es racionalmente justificable. A su entender, los
argumentos para el sostenimiento del valor de la racionalidad debera sustentarse en la
ilustracin fctica, en referencia a la vida cotidiana y en referencia a la historia, con los
efectos que supone la aceptacin del valor de la racionalidad, de los modos de vida y de
los resultados de los hombres que buscan elaborar los valores por la va de la razn y de
la sociedad que busca darse estructuras racionales, comparndolos con los efectos del
irracionalismo, con los modos de vida y los resultados de los hombres y de las
sociedades irracionales
122
.

Esta argumentacin evita el riesgo de caer en un escenario de intolerancia, en este caso,
de la intolerancia de un abstracto ideal de racionalidad. Como bien destaca, la labor del
filsofo no es la de construir ideales abstractos de racionalidad a los que toda persona y
sociedad deban estar constreidos, sino la de desarrollar las condiciones para que toda
persona pueda fundamentar y justificar sus propias normas y valores
123
.

En sentido estricto, tal posicin es la misma que postula Lecaldano con la nica
discrepancia que, para este autor, dicho proceder en la justificacin de decisiones se
deriva de ciertos conocimientos empricos. En contra, Scarpelli sostendra que

122
123
Ibid: 95.
223
provienen de elecciones personales. Mas aun, considero que ambos autores en realidad
admiten la presencia de elementos tanto empricos como volitivos en la justificacin de
decisiones pero lo que vara es el nfasis puesto en cada uno de estos elementos por
considerarlo determinante.

Es evidente que, en ltima instancia, toda decisin es producto de una eleccin personal
pero, ante la contundencia de los argumentos aportados, por ejemplo, por las
consecuencias que supondra adoptar una determinada decisin es posible sostener aun
que dicha decisin no viene implicada por un conocimiento emprico? Posiblemente en
casos de gran evidencia, el elemento decisorio se ve minimizado pero, en tanto sea
posible decidir algo distinto, considero que el no cognoscitivismo de Scarpelli no se ve
afectado por la aceptacin de principios ticos comnmente aceptados. Precisamente en
la capacidad sugestiva de sus contenidos y no en su supuesta verdad es donde radica su
fortaleza y ello es consecuencia del no cognoscitivismo.

6.2. EL PRINCIPIO DE TOLERANCIA

La justificacin y lmites del principio de tolerancia

El principio de tolerancia, dada su centralidad en la concepcin tica y metatica de
nuestro autor, ha sido objeto de ciertos cuestionamientos, principalmente referidos a su
justificacin y a su aplicacin. Tal vez quien mejor sintetiza esa posicin crtica es
Maurizio Mori a partir de cuyas ideas desarrollar este punto
124
.

Sobre la justificacin de la tolerancia, se pregunta Mori si dicho principio se puede
derivar de la tesis metatica segn la cual se considera ilegtima la pretensin de
contraponer una tica verdadera a una multiplicidad de ticas falsas. Ello podra
resumirse en la pregunta: la eleccin del principio de tolerancia se relaciona
necesariamente con el reconocimiento del hecho de que en la tica no hay verdad? En
otras palabras: la eleccin de la tolerancia depende necesariamente de que no exista la
verdad en la tica?

124
Los argumentos de este autor los tomo de MORI, 1987.
224
Esta pregunta admite para Mori dos posibles respuestas. La primera supondra admitir
que el principio de tolerancia depende de la mencionada tesis metatica, lo que tendra
como consecuencia que, estando provisto de justificacin, el principio de tolerancia se
convierte en el nico principio fundamental de la tica scarpelliana. Si ello fuese as,
destaca Mori, debe admitirse que existe al menos una tica verdadera, la tica de la
tolerancia. De ello se sigue que la lucha contra la intolerancia se sustenta en la
falsedad o equvoco de sta.

La segunda respuesta supondra admitir que el principio de tolerancia no depende de
dicha tesis metatica, lo que tendra como consecuencia que del principio de tolerancia
se puede derivar bien la tolerancia o bien la intolerancia. En este escenario, se pregunta
Mori por el fundamento que podra darse a la lucha contra la intolerancia pues, si en la
tica no hay verdad, el intolerante no se equivoca por lo que slo cabe admitir que, en
esta perspectiva, la tolerancia slo puede ser afirmada e impuesta por la fuerza, de tal
forma que el intolerante es reprimido no por estar equivocado sino por ser dbil.

Respecto de esta crtica considero que Scarpelli, mantenindose en el marco del no
cognoscitivismo y en la lnea de lo sealado anteriormente para el caso de la
racionalidad, reiterara que de ningn valor, ni siquiera del de la tolerancia, se puede dar
una fundamentacin y justificacin absoluta. A favor de ellos slo se puede aportar
argumentos que evidencien la necesidad de acoger determinados principios. Por ello,
nos encontramos en el marco de la segunda respuesta que admitira la crtica de Mori.
Efectivamente, de la inexistencia de la verdad tica se puede derivar bien la tolerancia,
bien la intolerancia; sin embargo, dira Scarpelli, no es indistinto adoptar una de otra. La
tolerancia cuenta con mejores argumentos que la intolerancia por lo que puede
imponerse racionalmente en un debate en torno a qu principio adoptar. De no llegarse a
un acuerdo, considero que nuestro autor sera partidario de su imposicin, como un
costo a ser asumido, sin que ello implique contradiccin alguna.

En cuanto a la aplicacin del principio de tolerancia, destaca Mori que los problemas
surgen por la imprecisin del contenido de los conceptos de dao y de otro que
actan como lmites al ejercicio de la tolerancia. Estos problemas, destaca, han recibido
un tratamiento asimtrico por parte de Scarpelli pues mientras para la definicin de
225
dao se basa en un criterio emprico (la valuacin de las preferencias), para la
definicin del otro se basa en una eleccin.

En efecto, advierte Mori que para la determinacin del concepto dao Scarpelli
recurre a una eleccin tica pero de las valoraciones medias percibidas en la
sociedad. Ello hace que la tica sin verdad que, en abstracto, es siempre y radicalmente
individual- se transforme en la prctica en una tica de las valoraciones medias o de los
principios aceptados, lo que parece ms adecuado para solucionar controversias
jurdicas pero no para estimular el crecimiento "moral" de la sociedad.

Sobre el concepto de otro destaca Mori, entre otras, la dificultad que supone la
eleccin de Scarpelli de considerar como otro a los sujetos potenciales. Como fue
mencionado, bajo esta premisa y desde una perspectiva utilitarista, Scarpelli es
partidario de la remocin de las sanciones penales al aborto aun cuando condene
moralmente dicha prctica.

Mori cuestiona la argumentacin de Scarpelli para justificar tal conclusin. En primer
lugar, porque si fuera cierto que se considera al feto como un sujeto-otro no es posible
no reconocer como equivalentes al aborto y al homicidio, por lo que mereceran
sanciones similares. En segundo lugar porque, aun desde una perspectiva utilitarista
como la que asume Scarpelli, no es claro que se deba optar por la remocin de las
sanciones penales ya que no se ha acreditado que ello contribuira a la disminucin de
muertes por dicha prctica. En tercer lugar, por la dificultad que entraa atribuir el
estatus de persona al embrin humano, eleccin que Scarpelli no sustenta en una
adecuada argumentacin racional. Finalmente, porque si no considerase como persona
al embrin, podra aceptarse la remocin de leyes penales sin generar con ello un dilema
moral.

En este punto coincido con Mori, principalmente, en que la opinin de Scarpelli a favor
de considerar como otro-sujeto al embrin humano carece de una adecuada
argumentacin que la sustente. Considero que de este dficit se derivan ciertas
contradicciones de la tica de Scarpelli como la que enfrenta su posicin jurdica con su
posicin moral en torno a este tema o que condena moralmente el aborto pero aprueba
la manipulacin gentica.
226
Las distorsiones de la tolerancia y la necesidad de la irreverencia

En mi opinin, el mejor aporte a la concepcin tica de Scarpelli proviene de Jori quien
no slo advierte ciertas insuficiencias en la asuncin de la tolerancia y la sinceridad
como valores en los que erigir una posicin tica sino que, adems, propone ciertas
medidas para superarlas
125
.

Jori coincide con nuestro autor en que la postulacin de la inexistencia de una verdad
tica y, por tanto, la aceptacin del principio de tolerancia en un escenario de igual
respeto a las distintas opciones ticas, es una de las caractersticas de la cultura
moderna; sin embargo, destaca tambin que es una de las ms frgiles y amenazadas
conquistas culturales.

Para ello advierte que cualquier moral, por ejemplo, la del compromiso puede
entenderse como fcil y cmoda en tanto que el individuo tiene el convencimiento de
que su eleccin es la (nica o ms) correcta. Desde este punto de vista, la exigencia de
fundamento y certeza en estas ticas est satisfecha al menos desde un plano
psicolgico y tiene un efecto tranquilizador para el individuo que la adopta. Sin
embargo, destaca, entre la tolerancia tica y la valoracin positiva del compromiso y la
sinceridad (que, recordemos, son los pilares en los que asienta Scarpelli su concepcin
tica) hay una notable tensin pues mientras sta es natural aquella no lo es en
absoluto.

En efecto, Jori considera que la moral del compromiso y de la sinceridad est dirigida
principalmente a cada uno de nosotros pues, entiende, el compromiso moral que
estamos en mejor grado de valorar no es sino el propio. As, destaca, si la moral del
compromiso valora positivamente las ideas morales por ser intensas y sentidas, ellas
sern con extrema facilidad aquellas sentidas por nosotros. Estas ideas no seran otras
que aquellas recibidas con la educacin; es decir, las transmitidas de los padres o
ancestros.

125
Las ideas de Jori las tomo de JORI, 1994.
227
Esta situacin, advierte Jori, pone en una posicin ms ventajosa a la conservacin tica
lo que supondra en realidad la conservacin de prejuicios pues, a su entender, las ideas
menos cuestionadas son precisamente aquellas recibidas con la educacin. En esta lnea,
asentar la tica en el compromiso y la sinceridad de las elecciones tiende a preservar los
prejuicios asentados en la mayora, consolidando la uniformidad antes que la variedad
de opciones morales.

As, la aparente neutralidad que tendra la exigencia de un trato igualitario hacia las
distintas opciones morales siempre que sean sinceras impactara de forma desigual en
ellas, favoreciendo a las enraizadas en la mayora de individuos en una sociedad con la
carga de prejuicios que ello supone y perjudicando las opciones nuevas y minoritarias.

En cuanto a la tolerancia, esta es, al contrario, no natural, en tanto que presupone que no
hay certezas ticas (o, al menos, que debe permitirse el error tico en tanto se traten de
opciones que no daen a terceros) y que nuestra eleccin podra no ser la correcta (y,
por tanto, que hay un derecho a equivocarse en la tica). Como dice Jori, ejercitar la
tolerancia tica quiere decir resistir a la necesidad de certeza que nos empuja a
convencernos que aquello que sentimos intensamente, por las ms variadas razones, es
cierto o verdadero: quiere decir estar dispuestos a reconocer de forma imparcial en
los dems la misma propensin que la nuestra a la sinceridad y al compromiso, incluso
cuando las ideas ticas que en este modo reconozcamos nos resulten repugnantes y
ajenas.

Tras preguntarse si es posible sostener una tica con estos principios, Jori considera que
es posible pero ciertamente es ms difcil de lo que parecera de la propuesta de
Scarpelli.

Jori entiende que la moral de la dignidad asumida por Scarpelli esconde un elemento de
dignidad de las morales que permitira distinguir aquellas morales que, teniendo
dignidad, se les debe respeto de aquellas que, por carecerlo, podrn ser merecedoras de
nuestro disgusto. Ante esta apreciacin advierte que aquellas morales consideradas
dignas tienden a ser invariablemente aquellas consolidadas porque lo han sido a travs
del tiempo y que cuentan con un soporte institucional, y/o porque estn formuladas de
228
un modo filosfico o argumentadas acadmicamente. Un ejemplo emblemtico por
reunir ambos elementos lo encuentra en la moral cristiana y catlica.

La principal preocupacin que esta situacin le genera es que el sentimiento de rechazo
y disgusto hacia las ticas indignas induzca a negar ms fcilmente la tolerancia a las
ticas no afirmadas. Es ms, destaca que en estas ltimas ticas se suelen criticar
aspectos que, paradjicamente, suelen presentar tambin las ticas consolidadas sin ser
criticadas por ello. Por tanto, exige que los argumentos a favor y en contra valgan por
igual tanto para unas como para las otras. De lo contrario, concluye, la crtica moral slo
perpetuar los hbitos, los condicionamientos educativos y el prestigio social.

A partir de ello, formula su propuesta: asegurar a todas las ticas, existentes o posibles,
un trato equitativo ante el tribunal de la conciencia, evitando negar a alguna de ellas el
ttulo de tica bajo la acusacin de no ser serias (es decir, de no implicar un profundo
compromiso, un sincero sufrimiento o una meditacin). Ello, precisa, en nombre del
valor positivo que reconoce al futuro, al potencial y, principalmente, a la variedad de las
ideas.

Atendiendo a esta propuesta, Jori no oculta su desconfianza de la conjuncin que, en el
planteamiento de Scarpelli, se da entre la tica del compromiso y una actitud de respeto
por los valores ticos pues, como fuera dicho, es previsible que tal respeto se agote en
las ideas propias o en la de los valores socialmente consolidados, conduciendo al
inmovilismo. A modo de antdoto Jori propone dos medidas con las que podran
integrarse ambos planteamientos: en primer lugar, la educacin en tolerar el disgusto y
desprecio que ciertas ideas suscitan, de modo que tal disgusto no nos impida,
eventualmente, tomarlas en consideracin como posibles ticas para nosotros.

Pudiendo ser insuficiente propone, en segundo lugar, un elemento que resulta ser el
aporte original de su propuesta: que el respeto hacia las personas se complemente con
un similar no-respeto hacia las ideas, en otras palabras, la irreverencia por las ideas.
En sus trminos, el respeto concierne a los seres humanos, y es para m moralmente
bueno; la reverencia concierne a sus ideas, y es para m moralmente mala.

229
Su planteamiento, entonces, se puede resumir en la frase mximo respeto por las
personas (existentes) y mxima irreverencia hacia sus ideas ticas. A su entender la
prohibicin liberal de represin de las ideas no es incompatible con la crtica despiadada
contra ellas en forma de stira y de total irreverencia. Como seala, este es el nico
modo para m ticamente aceptable para que pueda haber un tratamiento igualitario
entre las ideas consolidadas y aquellas que aun no lo estn. El otro modo sera tratar a
todas con igual reverencia y esto es, como he sealado, imposible e insoportable y nos
exponemos a la hipocresa.

En suma, dirigido al modelo de Scarpelli, seala Jori que considera necesario desplazar
el equilibro que Scarpelli parece trazar entre la proteccin y el respecto de las personas
y de las ideas (ello, a la luz de la dignidad y del compromiso tico), hacia una situacin
tendiente a la proteccin y respeto de las personas y desproteccin de las ideas.

6.3. LA DISTINCIN ENTRE OPCIONES MORALES RACIONALES Y RACIONALIZACIONES DE
OPCIONES MORALES

Un problema que emerge en el planteamiento de Scarpelli es la inexistencia de un
criterio que le permita distinguir las genuinas elecciones morales de aquellas actitudes
que, alegando el ejercicio de una opcin moral, no son sino encubrimientos de instintos.
En realidad, su planteamiento s contiene un criterio: aqul de la sinceridad de la
eleccin y el compromiso responsable con sus consecuencias; sin embargo, su carcter
individual y subjetivo no le permite erigirse en un instrumento efectivo para discriminar
estas opciones.

Al respecto, dice Pintore
126
que, ante este dilema, da la impresin de que Scarpelli
sugiere que la moral del divisionista deba consistir en una (auto)imposicin de vnculos
difciles e incmodos que colisionan con los sentimientos, instintos e intereses de quines
la eligen. Si para nuestro autor la moral no debe servir para racionalizar (o encubrir)
los impulsos individuales, considera prudente apostar por una eleccin que no sea
cmoda pues de ello podra deducirse la sinceridad del compromiso. En contra, una
eleccin fcil, aun cuando pudiera ser genuina para quien la adopta, estara bajo la
sospecha de ser una interesada racionalizacin.

126
Estos argumentos se encuentran contenidos en el PINTORE, 1997.
230
Lo que atormenta a Scarpelli, dice Pintore, es el temor a descubrir que la tica no llega a
ser racional, que no es sino una mscara de apariencia racional a nuestros instintos. As,
para un divisionista como Scarpelli, la tica aunque no est fundamentada no es
tampoco un mero pretexto. En palabras de Scarpelli: Debemos [] convivir con la
sospecha de que todas o algunas justificaciones puedan, al dar razones, cumplir una
funcin distinta que dar razones, como la de expresar y a la vez ocultar, trasfigurando,
sentimientos, impulsos, instintos, intereses. Quiz las justificaciones o algunas
justificaciones no son sino las mscaras en el carnaval de nuestros deseos
127
.

Ahora bien, aclara Pintore que, con ello, Scarpelli no se aleja del principio de tolerancia
por considerar menos morales a aquellas opciones que caen bajo sospecha de ser
racionalizaciones. Si son producto de una eleccin genuina, y dado que ninguna
eleccin puede ser fundamentada, todas ellas tienen el mismo valor moral. Sin embargo,
destaca esta autora, surge una paradoja: la sospecha de racionalizacin atribuible a las
morales cmodas es tambin predicable de cualquier opcin moral. As, no slo ciertas
morales seran mscaras ideolgicas sino que lo seran todas las morales. En trminos
de esta autora: es ideolgica la pretensin de tratar las morales como estructuras
normativas que se abstraen aunque sea temporalmente (contexto de justificacin) del
contexto existencial-fctico (contexto de motivacin) en el que radican.

En este marco, refiere Pintore, un divisionista como Scarpelli se encuentra en una
incmoda situacin pues su defensa de los propios compromisos morales sobre el plano
tico contrasta con tener que sostener, en el plano metatico, la imposibilidad de su
fundamentacin. Ello, no le supone al divisionista una situacin de desventaja frente al
anti divisionista, pues ste podra equivocarse al afirmar la posibilidad de
fundamentacin de la moral o encomendarse a los valores morales equivocados. Sin
embargo, s lo es en el terreno psicolgico pues si por un lado el divisionista tiene la
conciencia de que su moral sera menos valiosa si fuese heteroimpuesta,
paradjicamente, slo si fuese impuesta de esta manera tendra la certeza de no haber
elegido una eleccin cmoda.

127
231
Al respecto considero que el dilema que presenta Pintore es, inevitablemente, una
consecuencia del divisionismo; opcin de que, como precisa esta misma autora,
tampoco es cmoda. Sin embargo, soy de la opinin que si bien no es posible disipar la
sospecha que pende sobre la forma como es tomada una opcin moral y, por ello, toda
eleccin cmoda o incmoda- podra presumiblemente ser tenida como una
racionalizacin, es posible presumir con mayor sustento lo genuino o no de tal opcin
en funcin del comportamiento de la persona. En efecto, como ya se ha sealado antes,
para Scarpelli no era posible fundar de forma absoluta ningn valor moral; sin embargo,
consideraba posible esgrimir argumentos sobre las consecuencias de adoptarlos o no.
De la misma forma, lo inaccesible de la sinceridad con que se toman las elecciones
morales se compensara con el sometimiento de dicha eleccin a un cuestionamiento
que, sobre la base de argumentos, permitira determinar si su adopcin es consecuencia
o no de un compromiso moral sincero o, de lo contrario, de un convenido inters en
encubrir los propios impulsos con una apariencia racional.

6.4. EL PROBLEMA DE LOS CONFLICTOS TICOS

Un tema final es el de la caracterizacin de los distintos sistemas ticos as como los
eventuales conflictos que pudieran surgir entre ellos. Como fuera dicho, Scarpelli basa
parcialmente su distincin tripartita en la clasificacin kelseniana entre sistemas
estticos y dinmicos; sin embargo, como bien destaca Borsellino
128
, antes de atender al
carcter esttico o dinmico del sistema en cuestin, nuestro autor funda la distincin en
el carcter directamente regulativo de la conducta (propio de los sistemas estticos en la
distincin kelseniana) o autoritativo de las normas (propio de los sistemas dinmicos en
la clasificacin kelseniana). Este criterio es el que le permite hablar de un tercer tipo de
sistema, el teleolgico, que no se distingue de aquellos por el carcter esttico o
dinmico (pues este criterio slo admitira graduaciones mas no un tercer supuesto) sino
por la orientacin de sus normas, es decir, el perseguir una determinada finalidad
129
.

128
BORSELLINO, 1987: 138 y ss.

129
Precisa Borsellino que la perspectiva constructivista del lenguaje empleada por Scarpelli
le lleva al reconocimiento de momentos estticos y dinmicos, formales y de contenido, tanto en la moral
como en el Derecho, atenuando de este modo la distincin entre los dos mbitos realizada sobre la base de
consideraciones estructurales. En cuanto a los sistemas formales destaca esta autora que, para Scarpelli, la
derivacin de normas morales especficas a partir de principios de contenido no responde a un proceso
puramente lgico deductivo sino que requiere el empleo de tcnicas argumentativas y el cotejo con los
datos de la experiencia.
232
De ello se sigue que para Scarpelli, la tica se compone de al menos tres sistemas
normativos la moral, el Derecho y la poltica-, regidos por tres distintos criterios de
justificacin de sus normas el regulativo, el autoritativo y el teleolgico,
respectivamente-; sin embargo, cabe preguntarse si en el modelo de Scarpelli es posible
identificar un ltimo criterio que primara en caso de colisin entre normas de sistemas
ticos distintos. Ello nos traslada al problema de los conflictos ticos.

Como he mencionado, Scarpelli no cuenta con una posicin clara al respecto pues en
sus textos se advierte una variacin que va desde una inicial tendencia a limitar los
confines de cada mbito de la tica (resolviendo, por tanto, los eventuales conflictos
sobre la base de un criterio de competencia) hasta sugerir la asuncin de un criterio
ltimo de prevalencia en caso de conflicto, momento en el que se declara partidario de
un modelo unitario y coherente que tenga como principio unificante el perseguir la
felicidad humana que es, como recuerda esta autora, el ms tpico principio tico de
especificacin teleolgica
130
.

En un interesante anlisis, sostiene Borsellino que el hecho de que Scarpelli ubique en
el vrtice de la estructura tica a un principio de objetivo, propio de sistemas finalistas o
pragmticos debe ser interpretado como un indicador de la prioridad reconocida por
nuestro autor a aquella dimensin de la tica. Ms aun, una lectura detenida de sus obras
evidencia una extensin del modelo de los sistemas tico polticos a la tica en general
y, por tanto, una apuesta a favor de una tica de tipo teleolgico no slo en la
especificacin poltica sino tambin en la especificacin jurdica y moral
131
. De esta

Por su parte, Scarpelli tambin atenu el carcter dinmico de los sistemas jurdicos. Como
recuerda esta autora, para Scarpelli el criterio de pertenencia de una norma a un ordenamiento jurdico
puede ser un criterio esttico, por ejemplo, que la norma sea escrita en un cierto texto dotado de autoridad
al que otra autoridad no pueda sobreponerse para modificar o derogar la norma [como en] un
ordenamiento jurdico con normas constitucionales consagradas en una constitucin escrita y no
modificable ni derogable con actos de produccin normativa ni siquiera de legislacin constitucional.
Este razonamiento le lleva a reconocer la presencia de elementos estticos y de contenido en los
ordenamientos jurdicos, por lo que no se distanciaran demasiado de las normas tpicas de la moral, al
menos en la caracterizacin kelseniana. Ibid: 138 - 140.

130
Ibid: 143 - 144.

131
Resumiendo la posicin de esta autora, ella sustenta esta conclusin, de un lado, en la
elogiosa referencia que hace Scarpelli del utilitarismo (la ms refinada e integral manifestacin
filosfica del compromiso por una racionalizacin tcnica de la conducta humana) para declararse
seguidamente como uno ms de ellos, precisando su adhesin a un utilitarismo de la regla que, a
diferencia del utilitarismo del acto, no pretende la directa e inmediata consecuencia, definida por una
norma tcnica final de todo acto al fin asignado, sino que reconoce que la consecucin del fin puede
exigir la observancia de normas institucionales categricas, justificando el acto con la conformidad y la
norma categrica con la consecuencia, definida con una norma final-tcnica, al fin asignado [Ibid: 144].
233
forma, recuerda esta autora, Scarpelli no slo recorre un camino tendiente a unir ms
que a distinguir el Derecho de la moral y de la poltica, sino que con este esfuerzo
explicita las premisas metaticas de las tesis terico jurdicas referida a la defensa
poltica del positivismo jurdico.

Un punto final tiene que ver con una observacin planteada por Guastini
132
. Sostiene el
profesor genovs que un dficit que presenta el planteamiento de Scarpelli es que se
ocupa exclusivamente de los conflictos trans-sistemticos mas no de los intra-
sistemticos que, a diferencia de los primeros, s podran ser resueltos racionalmente.
Considera este autor que el modelo de Scarpelli podra ser enriquecido con una teora
explcita de las antinomias y de los mtodos para su solucin al interior de un sistema
tico. Al respecto, considero que Guastini tiene razn. De la obra de Scarpelli se infiere
que asuma la posibilidad de resolver racionalmente las antinomias entre normas de un
mismo sistema; sin embargo, no se advierte que hubiera explicitado los criterios y
jerarquas especficas para ello. Sin duda una omisin que no es una inconsistencia en
su teora.

Asimismo, Borsellino apoya su posicin en la importancia atribuida por Scarpelli al rol de los criterios
teleolgicos en los procesos de produccin y de aplicacin del Derecho [Ibid: 145].

132
GUASTINI, 1982: 552 - 555. Cabe destacar que estas crticas de Guastini no se refieren al
planteamiento de Scarpelli sobre este tema en general sino que se contraen a los ensayos que sobre el
tema fueron incluidos en L'etica senza verit.

CAPTULO 5
LA INTERPRETACIN POLTICA DEL POSITIVISMO JURDICO

1. ANTECEDENTES

1.1. EL ENCUENTRO DE BELLAGIO

Seala Scarpelli que su planteamiento surgi a raz de su participacin en el seminario
sobre positivismo jurdico llevado a cabo en Bellagio, Italia, en 1960
1
. Como destaca
Hierro, este encuentro supuso el primer gran debate sobre el positivismo jurdico en el
pensamiento jurdico occidental despus de que una renovada escuela del Derecho
Natural lo hubiera responsabilizado, tras el final de la Segunda Guerra Mundial, de
haber abonado un terreno propicio al totalitarismo
2
. Podra decirse que, aturdido por la
gravedad de los hechos producidos y de las acusaciones recibidas, el positivismo
jurdico fue sometido a un psicoanlisis y el divn fue instalado en Bellagio.

1
Este encuentro fue auspiciado por la Fundacin Rockefeller y reuni del 4 al 17 de
setiembre de 1960, a dieciocho participantes en la Villa Serbelloni, en Bellagio, Italia, a fin de sostener
una detallada disertacin sobre el positivismo jurdico.
La relacin de los participantes, principalmente provenientes de Italia, estuvo encabezada por los
profesores de la Universidad de Turn, Norberto Bobbio y Alessandro Passerin DEntrves quienes,
adems, concibieron y dirigieron este encuentro. Este grupo se complet con la presencia de los
profesores H.L.A. Hart, de la Universidad de Oxford, Renato Treves de la Universidad de Miln y,
durante tres de los catorce das que dur el encuentro, el profesor Alf Ross de la Universidad de
Copenhague.
Los jvenes profesores que complementaron el grupo de asistentes estuvo integrado por Arduino
Agnelli de la Universidad de Trieste; Giovanni Bognetti de la Universidad de Urbino; Mario Cattaneo de
la Universidad de Miln; Enrico di Robilant y Giacomo Gavazzi de la Universidad de Turn; Antonio
Negri y Renzo Piovesan de la Universidad de Padua; y, Uberto Scarpelli de la Universidad de Miln.
Tambin particip el entonces estudiante ingls, Brian M. Barry de la Universidad de Oxford y de
Birmingham y el nico asistente canadiense, Edward McWhinney de la Universidad de Toronto. Los
restantes asistentes provinieron de los Estados Unidos de Norteamrica cuya representacin estuvo
compuesta por Richard A. Falk de la Universidad de Ohio, Samuel I. Shuman de la Universidad del
Estado de Wayne y Martin Holding de la Universidad de Columbia.
2
HIERRO, 2002: 288.
235
Recuerda Bobbio que concluido el debate acerca del mejor mtodo de estudio del
Derecho, encuentros como el de Bellagio se enmarcan en el debate acerca de la mejor
concepcin del Derecho. En esta nueva etapa se trataba de tomar partido en la
sempiterna alternativa entre iusnaturalismo o positivismo jurdico. Las discrepancias
entre sus seguidores evidenciaban un momento de particular encono pues, si de un lado
la escuela del Derecho Natural era signada como una ideologa conservadora, de otro, el
positivismo jurdico afrontaba la acusacin de haber ofrecido argumentos a la ideologa
del rgimen nacionalsocialista
3
.

La trascendencia de este encuentro no se corresponde, lamentablemente, con la
existencia de actas o fuentes diversas que den cuenta en detalle de las discusiones
sostenidas en dicha ocasin; no obstante, existe un testimonio de los profesores Falk y
Shuman, participantes en dicho encuentro, en el que me basar para procurar una
aproximacin al espritu y temtica del encuentro
4
.

Adems de la calidad de los participantes, un elemento central en el xito del encuentro
habra radicado en las buclicas condiciones ofrecidas por la Villa Serbelloni que a
muchos de los participantes les supuso experimentar un autntico retiro filosfico. En
palabras de Scarpelli, este encuentro supuso un acercamiento a la serena y luminosa
Academia, utopa con la que suea todo filsofo
5
. Ms elocuente aun resulta la frase
del profesor DEntrves para quien desde Platn, los filsofos nunca vivieron as
6
.

El tema central del encuentro el positivismo jurdico- fue abordado en tres etapas; en la
primera, se procur una caracterizacin de lo que poda entenderse por el trmino
positivismo jurdico; en la segunda, se abord un desarrollo histrico del positivismo
jurdico; y, en la tercera, se analizaron los conceptos tcnicos asociados al positivismo
jurdico.

3
BOBBIO, 1994: XLVI.
4
FALK y SHUMAN, 1961. En lo sucesivo me referir a esta fuente con las siglas BCLP.
5

6
BCLP: 213.
236
i. La caracterizacin del positivismo jurdico.-

La discusin sobre este tema, que habra demandado un tiempo considerable del
encuentro, puso en evidencia la pluralidad y disparidad de los sentidos acogidos por la
expresin positivismo jurdico. Esta situacin, si bien no permiti arribar a una precisa
definicin de lo que poda entenderse por dicha expresin, permiti discutir la
pertinencia o no de ciertas tesis atribuidas a la tradicin positivista.

As, se puso de manifiesto que la adjudicacin de significados tan dismiles a la
expresin positivismo jurdico dio lugar a equivocaciones previas al encuentro de
Bellagio. Esta situacin se evidenci hasta el punto que el profesor DEntrves, crtico
del pensamiento positivista, afirmaba que si esto es lo que significa el positivismo
jurdico entonces tambin yo puedo aceptarlo
7
.

Falk y Shuman, sintetizan las principales caracterizaciones del positivismo jurdico
propuestas por los diversos participantes, en la siguiente relacin:

1) El positivismo jurdico poda identificarse bsicamente por influencia de
Ehrlich- con las siguientes tesis sobre los fenmenos jurdicos: i) toda decisin
jurdica debe estar basada en una regla preexistente; ii) dicha regla debe haber
sido impuesta por el Estado; y, iii) la totalidad de dichas reglas debe ser auto-
coherente.

2) El positivismo jurdico poda identificarse con una teora del Derecho que
considera al Estado como la fuente exclusiva de las normas jurdicas y, por
consiguiente, considera que el Derecho es creado e impuesto por y para seres
humanos. Esta caracterizacin enfatiza la distincin entre el Derecho positivo y
el Derecho natural.

3) El positivismo jurdico poda identificarse con la teora del Derecho formulada
por diversos autores o corrientes comnmente signados como positivistas, por
ejemplo, la teora de Austin y de sus seguidores; la Jurisprudencia de Intereses

7
Ibid: 219.
237
en Alemania, con autores como Windscheid, Merkel, Laband, Bersting,
Bergbohl, y de la Escuela Histrica alemana, con autores como Gustav Hugo y
Savigny; la Escuela francesa de la Exgesis del siglo XIX, representada por los
comentaristas del Cdigo Civil; la teora de Hans Kelsen y de sus seguidores; el
realismo jurdico americano desde Holmes hasta Jerome Frank; o, el realismo
jurdico escandinavo, con autores como Hgerstrm, Lundstet y Alf Ross.

4) El positivismo jurdico poda identificarse como un desarrollo paralelo a dos
corrientes de la filosofa general. Por un lado, se identificara con el positivismo
de Comte, especialmente en lo referido a su carcter antimetafsico y a su
exclusiva referencia a la observacin de los hechos. Por otro, se relacionara con
en el positivismo lgico desarrollado por el Crculo de Viena, en particular, en
su empeo por una reconstruccin terica de la realidad empricamente
experimentada.

5) El positivismo jurdico poda identificarse con la filosofa del Derecho que
contiene una o ms de las siguientes tesis: i) la separacin entre Derecho y
moral, distinguiendo el Derecho que es del Derecho que debe ser; ii) la
caracterizacin de las normas jurdicas como mandatos emanados de una
voluntad dotada de poder, de lo que deriva una concepcin del ordenamiento
jurdico como una serie de imperativos impuestos por un superior a los
inferiores, sancionados por la fuerza del superior y realizados mediante la simple
aplicacin mecnica de las normas; iii) la afirmacin de que la validez del
Derecho slo depende de su correcta creacin por el Estado acorde con las
reglas procedimentales; iv) la negacin del Derecho Natural; y/o, v) la
afirmacin de una teora tica no cognoscitiva.

6) El positivismo jurdico poda identificarse con el mtodo que limita el estudio de
los fenmenos jurdicos al producto de ciertos actos realizados por seres
humanos mediante ciertos procedimientos como leyes o decisiones judiciales,
evidenciando el contraste entre el positivismo jurdico y la jurisprudencia
sociolgica.

238
7) El positivismo jurdico poda identificarse con las siguientes perspectivas,
coherentes pero separables, de la relacin entre el Derecho y la moral: i) la del
terico del Derecho, quien se preocupa de elaborar una teora descriptiva del
Derecho y que considera conveniente separar el Derecho y la moral; ii) la del
juez, quien tiene un deber de fidelidad al Derecho positivo sin recurrir a
estndares metafsicos; y iii) la del legislador, quien evala las posibles
alternativas legislativas desde la perspectiva del relativismo tico.

8) Una ltima lnea procur caracterizar al positivismo jurdico destacando aquello
que no poda caber en dicha expresin As, para ciertos participantes, el
positivismo jurdico no poda identificarse con una teora formal (como la que
podra inferirse de las obras de Kelsen o, en menor medida, de Austin) que
intenta explicar los sistemas jurdicos a partir de modelos propios de la ciencias
exactas.

Este extenso listado de formulaciones alternativas del positivismo jurdico revel la
complejidad de la empresa de la Conferencia de Bellagio
8
. A pesar de ello, los
participantes italianos defendan el uso de la expresin positivismo jurdico como un
camino conveniente para unificar varias posiciones contrarias a las versiones tomistas
del Derecho Natural que se encuentran en la filosofa del Derecho. As, por lo menos, el
positivismo jurdico caracterizara una teora del Derecho que agota el concepto de
Derecho en el Derecho positivo.

Un tema de grandes desacuerdos durante la conferencia fue el de si un orden legal
autnomo implicaba el relativismo tico. Este tema, que aparentemente no sera
determinante para definir el positivismo jurdico, s lo era para la delegacin italiana. Al
respecto, el grupo anglo-americano consideraba que la definicin del Derecho era
independiente de la cuestin de si la tica se asienta en una base objetiva; para ellos, el
positivismo jurdico resultaba compatible tanto con una tica objetiva como con una
subjetiva. De opinin contraria era el grupo italiano al punto que Bobbio, hablando

8
Como bien destaca Prez Luo, entre las diversas acepciones expuestas, existen algunas
contradicciones y repeticiones (PEREZ LUO, 1971: 42). En su opinin, los intentos de la doctrina italiana
moderna de dar una definicin unitaria al trmino positivismo jurdico se pueden reconducir en las
siguientes tres direcciones: i) la interpretacin cientfica (encabezada, principalmente por Agnelli y
Bobbio); ii) la interpretacin poltica (que tiene en Scarpelli a su emblemtico representante); y, iii) la
interpretacin funcional (seguida, entre otros, por Bagolini). Ibid: 58 y ss.
239
aparentemente por la mayor parte de ellos, dijo que como era entendida la tica
objetivista en el continente, uno no poda coherentemente ser al mismo tiempo
positivista jurdico y creyente en la objetividad de reglas morales.

Sin embargo, destacan los autores en quienes me baso, que de lo expuesto no debe
suponerse una actitud de indiferencia por parte de los participantes italianos hacia los
valores en el Derecho. A entender de estos autores result instructivo observar que los
positivistas italianos estaban extremadamente preocupados por la relevancia de las
consideraciones morales en las operaciones del sistema jurdico. De ah que consideren
injusto cualquier crtica al positivismo jurdico por considerarlo como una opcin
indiferente a los valores morales. Es ms, destacan que la filosofa del Derecho italiana
pugnaba por evitar dar a una determinada institucin (por ejemplo, una iglesia) la
autoridad para hablar de forma definitiva sobre asuntos morales.

Otro punto que evidenci las distintas perspectivas entre ambos grupos fue la
caracterizacin mecnica que el grupo anglo-americano atribua a la aplicacin de las
normas jurdicas por parte del positivismo jurdico continental. A los juristas italianos
les pareca inaceptable que les fuera atribuida la defensa de una aplicacin mecnica de
las normas jurdicas; por el contrario, se consideraban conscientes y totalmente
preocupados por el adecuado ejercicio del rol creativo del juez en el proceso jurdico.
Sin embargo, las razones relacionadas con la necesidad del liberalismo democrtico en
la Italia de entonces demostraba el poco nimo que la mentalidad de la Escuela del
Derecho Libre despertaba en los iusfilsofos italianos.

Este punto de la agenda se cerr con una discusin sobre la obediencia al Derecho,
debate que, dicen los autores, se inici con la intervencin de Gavazzi para quien la
responsabilidad de si se debe o no cumplir las leyes es absolutamente individual. En
esta misma lnea, Hart y Scarpelli rechazaron la existencia de un deber legal de
fidelidad al Derecho; es decir, de un deber de obedecer el Derecho sobre y ms all del
deber de obedecer las normas jurdicas particulares. Adems, Scarpelli destac que una
regla de Derecho positivo no tiene que ser obedecida slo porque sea Derecho.

Ross, por su parte, sostuvo la posicin expuesta en su obra On law and Justice,
publicada dos aos antes, segn la cual, al no existir juicios de verdad o falsedad acerca
240
de los deberes morales no existe ningn deber moral de obedecer el Derecho. As, una
afirmacin acerca de un deber legal es simplemente una afirmacin acerca de la
probable imposicin de una sancin si algo es realizado u omitido y que otras ideas
acerca del deber estaban fuera del alcance de la ciencia jurdica, siendo ajenas a la
aproximacin empirista que l identifica con el mtodo del positivismo jurdico. En esta
lnea, defender una teora que mantenga la existencia de tal deber supona asumir una
posicin iusnaturalista.

ii. El desarrollo histrico del positivismo jurdico.-

Refieren los autores que el tratamiento histrico del positivismo jurdico demand
varias sesiones, a pesar de lo cual las presentaciones no provocaron animadas
discusiones. Al parecer, la fundamental discusin gir en torno al surgimiento del
positivismo jurdico en el siglo XIX como consecuencia de la consolidacin del Estado
Moderno y del consiguiente sometimiento de las fuentes del Derecho no estatales a la
ley. De este modo, surge la identificacin del positivismo jurdico con las teoras que
describen el orden jurdico estatal.

En esta misma perspectiva histrica se destac que muchos de los primeros positivistas
ansiaban liberar al Estado de la Iglesia, como el principal rival que le quedaba en el
poder de dictar Derecho; de este modo, en el inicio del positivismo jurdico, el
enfrentamiento al Derecho Natural se plantea como el principal objetivo. Es por ello
que se destac una tendencia correlativa de los primeros positivistas de tomar una visin
antimetafsica de la experiencia humana y basarse en la observacin emprica antes que
en la razn o la revelacin para descubrir el contenido del sistema jurdico.

Adems, se dio cuenta de que la consideracin histrica de los primeros positivistas
jurdicos alemanes puso de manifiesto los esfuerzos por establecer un fundamento no
arbitrario en el orden jurdico al haber sido separado del Derecho Natural. Los autores
encuentran fascinante que los positivistas italianos de la poca estuvieran todava
preocupados de encontrar una va de justificacin de la autoridad estatal evitando
fusionar autoridad y poder, lo que nuevamente demostraba que era inexacto decir que el
positivismo jurdico, al menos en su versin italiana de entonces, era indiferente a la
dimensin moral de la experiencia jurdica.
241
iii. Conceptos tcnicos asociados al positivismo jurdico.-

En este punto, segn los autores, las ponencias se centraron en el concepto de validez
jurdica y de formalismo jurdico; sin embargo, slo dan cuenta de las discusiones
sostenidas en torno al primero de dichos conceptos en tanto fue el ms debatido, y que
conviene presentar al haber tenido como protagonista a Scarpelli.

As, sealan que la discusin se origin en la ponencia de Scarpelli quien consideraba
vlida una norma o todo un sistema si era elegido por un individuo actuando en el
sistema jurdico; es decir, que un orden normativo como el Derecho era vlido cuando
un individuo usaba las normas del sistema para conducir su comportamiento y calificar
la conducta de los dems.

Esta posicin, focalizada en el concepto de eleccin, evidenciaba una aproximacin
individualista y subjetivista a la moral con especial atencin al rol y situacin
existencial del juez. Scarpelli enfatizaba su inters de que el juez fuera consciente de su
responsabilidad por lo que defina la validez en torno a los conceptos de eleccin y
compromiso.

Refieren los autores que la formulacin sobre la validez de Scarpelli plante dos lneas
de cuestionamiento. Segn la primera, una consecuencia de identificar la validez con la
eleccin es que estrechaba la distancia entre el Derecho y la moral, dado que si un
individuo elige la norma bsica del sistema jurdico, entonces el Derecho se reduce en
gran parte a la moral.

En esta misma lnea se cuestionaba que su definicin se apartaba del uso claro y
estndar del trmino validez por el que se daba a entender que una norma era jurdica
por ser generalmente obedecida y por adecuarse a los criterios usados en todo el sistema
jurdico para identificar las normas. As, definirla a partir de un criterio como la
eleccin, supondra plantear cuestiones concernientes a su justicia que no guardan
relacin con que tales normas sean jurdicas por la mencionada definicin de validez.

Este argumento fue replicado por Scarpelli sealando que, aunque pudiera decirse que
la eleccin inicial de la norma bsica era una eleccin moral (es decir, basada en una
242
preferencia por algo bueno), todo el sistema jurdico no era reducible a normas morales
porque la eleccin inicial de la norma bsica no haca sino establecer el criterio que
decidir cmo el sistema deber ser construido; por lo tanto, el individuo no elega una
norma particular pero s la norma bsica de un sistema vlido. A su entender, una vez
realizada la eleccin de la norma bsica, el problema de la validez de normas
individuales era adecuadamente tratado por Kelsen.

Una segunda lnea de cuestionamiento estuvo referida a la equiparacin de la validez de
la norma bsica con la de las normas individuales, ya que la norma bsica no puede ser
vlida en el mismo sentido que una norma aislada. Al respecto, precis Hart que cuando
una norma bsica era usada en un sistema jurdico eficaz no siguen habiendo cuestiones
sobre su validez a menos que se ample la misma para incluir preguntas sobre moral,
poltica y sociologa que sera la consecuencia de sustituir la eficacia por criterios como
la eleccin.

Ante las crticas sostuvo Scarpelli que su definicin de validez pretenda ser igualmente
aplicable tanto a una sola norma como a todo un sistema jurdico. Sin embargo, das
despus dijo estar convencido de que tena que renunciar a la idea de validez de todo el
sistema jurdico y admitir que dicha idea careca de sentido.

Seguidamente se da cuenta de las intervenciones de Ross en las que defendi las tesis de
validez contenidas en su citada obra. Seal que careca de sentido hablar de la validez
sea de una norma individual o del sistema jurdico ya que, desde su enfoque empirista,
decir que una norma es vlida no significaba ms que la probabilidad de que sera
aplicada, por lo que no sera sino un modo inapropiado para hablar sobre la eficacia.

A partir de estos temas y debates, a falta de conclusiones o definiciones claras sobre los
temas debatidos sea porque no se produjeron o porque no se encuentran registradas en
las fuentes- algo que merece destacarse en este encuentro es la indita experiencia de
reunir a representantes de dos tradiciones distintas, la continental y la del common law.
Esto, al margen de lgicos desencuentros referidos principalmente al modo de
aproximacin a los problemas discutidos, supuso una fructfera experiencia que
posteriormente se materializ en sendas obras de los participantes que, como Scarpelli,
procuraron definir el concepto de positivismo jurdico. Si bien es de lamentar la
243
ausencia de conclusiones sobre los temas debatidos (que, por lo dems, parece lgico
dada la imposibilidad de resolver en dos semanas un problema como la definicin del
positivismo jurdico), las posiciones defendidas y los argumentos esgrimidos en los
debates ofrece un material invaluable.

No obstante lo indicado, los autores con base en cuyo testimonio he reconstruido
algunos aspectos del encuentro, establecen un balance de lo que Bellagio supuso como
experiencia filosfica. As, destacan que las discusiones demostraron muy
convincentemente el valor de someter los conceptos filosficos al anlisis
particularizado en las situaciones dialgicas. Adems, se termin comprendiendo que
los conceptos generales deben ser usados con claridad y cuidado a fin de poder ser
entendidos. Esta reflexin, lleva impresa una clara orientacin analtica en el estudio de
los temas iusfilosficos.

A entender de los autores, muchos de los malentendidos se debieron a una
incomprensin de las distintas realidades y tradiciones filosficas de los participantes,
por lo que destacan el peligro de generalizar acerca de las tendencias sociopolticas de
una particular teora del Derecho con base en los efectos beneficiosos o perjudiciales
que pudiera haber tenido en una determinada sociedad. As, para que las crticas sean
tiles y fructferas primero debe entenderse por qu fueron elegidas determinadas
soluciones a los problemas filosficos pues podra ser una eleccin distinta pero vlida a
la tomada en otra realidad con distintos problemas. Ello explicara, por ejemplo, que lo
que es considerada como una teora liberal en los Estados Unidos podra operar de un
modo reaccionario en Italia.

En esta lnea, el encuentro puso en evidencia muchos puntos de desencuentro pero
permiti, tambin, advertir que ello se deba a las distintas tradiciones iusfilosficas de
quienes se dieron cita en Bellagio. Entre estas diferencias, por ejemplo, destaca el que
los participantes italianos estuvieran ms interesados que los angloamericanos en los
aspectos histricos de las cuestiones filosficas; que mientras los conferencistas
angloamericanos preferan organizar discusiones punto por punto, los italianos parecan
preferir una aproximacin posicin por posicin; o, que la actitud favorable de los
italianos hacia la obra de Kelsen contrastaba con la aproximacin crtica que mostraban
los angloamericanos hacia este autor. Sin embargo, una de las ms notables diferencias
244
consisti en comprobar la preocupacin de la mayora de participantes italianos por
asociar el concepto del positivismo con una determinada concepcin tica mientras los
angloamericanos consideraban dicha asociacin como inconveniente e innecesaria.

Todo esto no revela sino que los eventuales acuerdos que pudieran lograrse entre los
autores positivistas requera, necesariamente, conocer y considerar los elementos
relevantes de las tradiciones a las cuales pertenecen. En esta lnea, afirman los autores a
modo de balance que en realidad, dadas todas las dificultades de reunir personalidades
temperamentales de diferentes naciones, idiomas, edades, y tendencias filosficas, la
conferencia de Bellagio puede, de verdad, ser considerada como un logro notable
9
.

Como destaca Ruiz Miguel
10
, este encuentro fue el germen para una fecunda produccin
de trabajos por autores de la escuela analtica italiana en torno al concepto del
positivismo jurdico; entre ellos, destaca los trabajos realizados por Giacomo Gavazzi
11

y Mario Cattaneo
12
. En esta misma lnea, Genaro Carri da cuenta de las obras
publicadas como consecuencia directa de lo que acertadamente denomin el espritu de
Bellagio
13
. As, recuerda que en 1961 se publicaron dos artculos esclarecedores; el
primero, de Norberto Bobbio, Sul positivismo giuridico y, el segundo, de Alf Ross,
Validity and the Conflict between Legal Positivsm and Natural Law. No obstante,
como refiere Carri, estos ensayos deben ser vistos como la continuacin del
movimiento iniciado por H.L.A. Hart en 1958 con la publicacin de su ensayo
Positivism and the separation of Law and Morals, que supuso uno de los primeros
intentos fructferos de identificar y distinguir las diversas actitudes, tesis, concepciones
y doctrinas ocultas bajo el rtulo de positivismo jurdico, atribuidas a pensadores
considerados positivistas y/o sostenidas por ellos ya que antes de ese encuentro eran
pocos los esfuerzos por hallar tal identidad, tal vez, porque la amenaza a sus postulados
no la sintieron tan directamente como hasta entonces
14
.

9
BCLP: 228.

10
RUIZ MIGUEL, 1990: 28 29.

11
GAVAZZI, 1961.

12
CATTANEO, 1962.

13
CARRI, 1981.

14
Entre los esfuerzos de definicin del trmino positivismo jurdico en el mbito italiano
previos al encuentro de Bellagio merece destacarse los ensayos de CARNELUTTI, 1951 y AGO, 1957.
245
En tal sentido, seguidamente presentar los principales argumentos expuestos por
H.L.A. Hart, Alf Ross, Norberto Bobbio, Mario Cattaneo y Giacomo Gavazzi, en
cuanto a su modo de entender el significado del positivismo jurdico. Si bien en ellos no
se agota el panorama conceptual positivista de la poca, considero relevante su
inclusin, bien por la trascendencia de estas obras en el debate o bien por haber sido
consideradas por Scarpelli para dar cuenta de su teora sobre el positivismo jurdico.

1.2. EL POSITIVISMO JURDICO SEGN H.L.A. HART

Hart destaca entre los participantes de Bellagio por ser quien, al momento del
encuentro, ya se haba ocupado de esclarecer las tesis del positivismo jurdico. Ello
pues, en 1958, haba publicado su mencionado ensayo Positivism and the separation of
Law and Morals, esfuerzo que se complement con la publicacin de The concept of
law, en 1961.

A pesar de que su teora es un referente actual en la caracterizacin del positivismo
jurdico (al punto que, por un reduccionismo atribuible en gran medida al debate con
Dworkin, el concepto del trmino positivismo jurdico ha terminado siendo identificado
con las tesis hartianas
15
), en este epgrafe me limitar a desarrollar las ideas que sobre el

15
Es interesante advertir cmo, en 1980, es decir veinte aos despus de encuentro de
Bellagio que pretendidamente procuraba esclarecer el significado del trmino positivismo jurdico, Hart
aun daba cuenta de la diversidad y disparidad de significados atribuidos a dicho trmino. As, sealaba:
La expresin positivismo usada por los filsofos del Derecho no tiene un significado establecido o
unnime, y no s de ningn filsofo cuya obra tenga todas las variadas caractersticas que en un tiempo o
en otro han sido etiquetadas como positivistas. Por ello, para poder referirse al positivismo, antes que
definirlo, lo caracteriza en torno a las siguientes tres tesis acerca de la naturaleza del Derecho de pacfica
aceptacin entre los autores denominados positivistas en la tradicin positivista anglosajona:
(i) Tesis 1.- La separacin conceptual entre el Derecho y la moral: aunque existen
numerosas e importantes conexiones entre el Derecho y la Moral, de modo que frecuentemente, hay una
coincidencia o solapamiento de facto entre el Derecho de algn sistema y las exigencias de la moral,
tales conexiones son contingentes, no necesarias lgica ni conceptualmente;
(ii) Tesis 2.- Tesis de la fuentes sociales del Derecho: para que el Derecho exista debe
haber alguna forma de prctica social que incluya a los jueces y a los ciudadanos ordinarios, y esta
prctica social determina lo que en cualquier sistema jurdico dado son las fuentes ltimas del Derecho o
criterio ltimos o tests ltimos de validez jurdica; y,
(iii) Tesis 3.- Tesis de la discrecionalidad judicial: en todo sistema jurdico habr siempre
ciertos casos no previstos y no regulados legalmente, es decir, casos para los que ningn tipo de decisin
es dictado por el Derecho claramente establecido y, en consecuencia, el Derecho es parcialmente
indeterminado o incompleto. En tales casos no previstos o no regulados, el juez, simultneamente crea
nuevo Derecho, y aplica el Derecho establecido, que, al tiempo, confiere y limita sus poderes de crear
Derecho. HART, 1980.
Es importante destacar lo extendido de estas tesis en el intento de caracterizar el positivismo
jurdico en el debate actual; sin embargo, como seala Hart, ellas son extradas de la tradicin
anglosajona. Esto supondra un injustificado reduccionismo (que ciertamente no puede ser atribuido a
Hart sino a quienes agotan el concepto de positivismo jurdico en estas tesis prescindiendo del mbito
246
positivismo jurdico haba expuesto a la fecha de la elaboracin del texto de Scarpelli de
posterior anlisis.

En Hart, la definicin del positivismo jurdico estara fundamentalmente referida a una
toma de posicin respecto a la relacin entre el Derecho y la moral. En oposicin a la
doctrina del Derecho Natural, Hart afirma que la nota caracterstica del pensamiento
positivista es la necesaria distincin, planteada por los utilitaristas, entre el Derecho tal
cual es del Derecho como debera ser o, en palabras de Austin, que la existencia del
Derecho es una cosa mientras que su mrito o demrito es otra.

Hart considera necesario recordar la importancia de dicha distincin pues, al momento
de la elaboracin del artculo tanto en los Estados Unidos y, con menor intensidad en
Inglaterra, ganaban adeptos quienes la consideraban superficial y errnea. As, mientras
ciertos crticos consideraban que tal distincin impeda apreciar la verdadera naturaleza
del Derecho y su enraizamiento en la vida social, otros la consideraban no slo
engaosa sino de funestas consecuencias prcticas pues, en el mejor de los casos,
contribuira a la desobediencia del Derecho y, en el peor de ellos, impedira una
resistencia tenaz frente a los regmenes tiranos o absolutistas.

Esta distincin, recuerda Hart, se enmarca en el empeo de los utilitaristas por proponer
soluciones a los problemas jurdicos y sociales. De este modo, la necesidad de una vida
sometida a una autoridad en un orden legal justificaba la frmula benthamita de
obedecer puntualmente; censurar libremente en la que subyace la distincin entre el
Derecho y la moral.

Sin embargo, esta distincin de pacfica aceptacin en situaciones de normalidad se
oscureca y tornaba controversial en contextos en los que se verificaba la existencia de
leyes moralmente reprobables. En estos contextos, antes que encubrir el conflicto entre
el Derecho y la moral generado por normas inicuas, los utilitaristas consideraban que la
mejor forma de apreciar ntidamente y tomar conciencia de los problemas morales que
podra acarrear el ejercicio del poder y las leyes emitidas por dicho poder era

para el que fueran postuladas por el autor) pues se estara dejando de lado importantes tesis provenientes
de la tradicin de Derecho continental o, estas mismas tesis, podran ser controvertibles en esta ltima
tradicin.
247
precisamente distinguiendo, y no identificando, el Derecho que existe y los mritos o
demritos que pudiera tener.

Ms aun, recuerda Hart, la referida separacin de los utilitaristas no era lo radical que se
les atribua sino que presentaba matices que bien podran ser vistos como elementos que
denotan una cierta interseccin del Derecho y la moral. As, por ejemplo, los utilitaristas
nunca negaron el hecho histrico que los sistemas jurdicos estuvieran profundamente
influidos por la opinin moral y que los estndares morales hayan sido profundamente
influidos por el Derecho. Bentham o sus seguidores tampoco negaron que, por expresas
disposiciones legales, los principios morales pudieran ser incorporados a los sistemas
jurdicos y formar parte de sus reglas o que los jueces pudieran estar legalmente
obligados a decidir de conformidad con aquello que consideraban justo o mejor.

Sobre la base de estas precisiones afirma Hart que la distincin entre el Derecho y la
moral, podra resumirse en las dos ideas siguientes:

(i) Que, en ausencia de una disposicin constitucional o legal expresa, del hecho
que una regla jurdica contravenga estndares morales no puede seguirse que no
sea una regla jurdica; y,

(ii) Que, bajo las mismas condiciones, del hecho que una regla sea moralmente
deseable no puede seguirse que sea una regla de Derecho.

Aclarado este punto, Hart encara una serie de crticas dirigidas a la distincin expuesta.
En primer lugar se ocupa de la crtica planteada por quienes, al fusionar la tesis de la
separacin entre el Derecho y la moral con otras tesis atribuidas a la tradicin
utilitarista, creen que la falsedad de cualquiera de ellas demostrara la falsedad de las
restantes

Al respecto recuerda el filsofo ingls que en el ideario de los utilitaristas, a la
insistencia en la necesidad de distinguir el Derecho y la moral, se aadan las siguientes
tesis: i) enfatizar la importancia de una aproximacin puramente analtica a los
conceptos jurdicos y del estudio de los significados de las expresiones empleadas en el
248
discurso jurdico; y ii) la teora imperativa del Derecho, segn la cual, ste sera en
esencia reducible a mandatos.

Hart considera que el error de esta primera crtica consiste tanto en creer que la falsedad
de cualquiera de estas tres tesis demostrara la falsedad de las dos restantes, como en no
advertir que en la doctrina utilitarista no mediaba un vnculo lgico entre dichas tesis.
En este punto hace referencia al uso indiscriminado del trmino positivismo para
designar ambiguamente tesis muy dismiles, lo que genera una gran confusin y
oscurece el significado de tal trmino. De esta forma, en una destacada nota al pie de
pgina, enumera por lo menos las siguientes cinco tesis que, en la teora del Derecho
anglo norteamericana de la poca, se sola atribuir al trmino positivismo:

(i) Que las normas jurdicas son rdenes dadas por seres humanos;

(ii) Que no hay conexin necesaria entre el Derecho y la moral, o entre el Derecho
que es y el que debe ser;

(iii) Que el anlisis del significado de los conceptos jurdicos es un estudio
importante que debe distinguirse de las investigaciones histricas y sociolgicas
y de la valoracin crtica del Derecho en trminos de moral, fines sociales,
funciones, etc. (aunque en modo alguno se opone a ellas);

(iv) Que un sistema jurdico es un sistema lgicamente cerrado en el que se
pueden deducir decisiones correctas a partir de reglas jurdicas predeterminadas
valindose exclusivamente de medios lgicos; y,

(v) Que los juicios morales, a diferencia de los juicios de hecho, no pueden ser
establecidos mediante argumentos, evidencias o pruebas racionales (no
cognoscitivismo tico).

De esta relacin, recuerda Hart, que Bentham y Austin suscribieron las tesis expresadas
en (i), (ii) y (iii), mas no las expresadas en (iv) y (v); Kelsen, por su parte, sostuvo las
tesis expresadas en (ii), (iii) y (v), pero no las expresadas en (i), ni (iv). Igualmente, se
suele atribuir la tesis (iv) a los juristas analticos; sin embargo, tal afirmacin
249
carecera de mayor fundamento al punto que Hart desconoce algn iusfilsofo analtico
que la hubiera sostenido.

A diferencia de los mencionados sentidos encontrados en la tradicin del common law,
destaca Hart que en la tradicin continental la expresin positivismo se sola usar para
aludir al rechazo general de la pretensin de que ciertos principios o reglas de conducta
humana pueden ser descubiertos con la sola ayuda de la razn.

A pesar de coincidir con las crticas dirigidas contra la tesis imperativa y aceptar la
inadecuacin de las nociones de mandato y de hbito para el anlisis del Derecho, tales
crticas no demostraban, segn el autor, que la insistencia utilitarista de distinguir el
Derecho y la moral fuese inadecuada. Tratndose de tesis entre las que no media
relacin lgica ni causal alguna, la tesis central del positivismo que Hart identificaba
con esta necesaria separacin, permaneca inalterada.

Un segundo frente de crtica provena de los realistas norteamericanos quienes
consideraban que la aparente distincin se desvaneca al momento de la interpretacin y
aplicacin de normas generales a casos concretos, procedimiento que no se encontrara
determinado por normas jurdicas preexistentes. Ello vendra a confirmar que la validez
de la decisin jurdica estara determinada por lo que el Derecho debe ser,
demostrndose as la necesaria interseccin entre el Derecho y la moral y, con ello, lo
engaoso de la insistencia utilitarista de separar el Derecho que es del que debera ser.

Al respecto, seala Hart que las normas jurdicas, en tanto instrumentos de
comunicacin, tienden a contener un ncleo de significado preestablecido que no
ofrezca ninguna duda sobre su aplicacin; sin embargo, suele existir tambin en ellas un
sector de penumbra, de casos discutibles, a los que las palabras no puedan aplicarse con
toda evidencia pero donde tampoco resultan claramente inaplicables. De este modo,
negar la distincin entre Derecho y moral, afirmando que existe una identidad entre
ellos equivale a insinuar que todas las cuestiones legales pertenecen a la categora de
casos dudosos o de penumbra. En otros trminos, sin tal distincin, no podra
encontrarse ningn elemento autnticamente jurdico en el ncleo de significados
bsicos existente en las normas. Por ello, enfatiza Hart, conviene ocuparse, mas no
preocuparse, de los problemas pertenecientes a la zona de penumbra.
250
Por otra parte, el que la anttesis de una decisin formalista o mecanicista sea la decisin
obtenida por remisin a un concepto de deber ser, no demuestra por s mismo un
entronque del Derecho con la moral. Ello, porque tales decisiones no han de ser
necesariamente defendibles sobre bases morales, pudiendo serlo sobre la base de fines,
objetivos y directrices polticas.

En suma, considera Hart que insistir en la distincin utilitarista es destacar la
importancia de considerar Derecho al ncleo claro de significado de las normas
jurdicas. Si no fuera as, la nocin de normas que rigen las decisiones de los tribunales
carecera de sentido, diluyndose por completo toda nocin de Derecho en
consideraciones de carcter poltico.

Finalmente, se ocupa de las crticas dirigidas por los iuspositivistas alemanes quienes,
como Radbruch, abjuraron de sus tesis tras constatar las atrocidades del rgimen nazi,
para negar validez jurdica al Derecho injusto. As, enfatizaron la necesidad de reunir
aquello que los utilitaristas se haban empeado en separar como una necesaria garanta
para enfrentar la existencia de normas moralmente reprobables.

Al respecto, considera Hart que, aunque atractivo, tal razonamiento slo tiende a ocultar
la disyuntiva moral que plantean las leyes inicuas, lo cual supone la peor alternativa de
las posibles ante este tipo de conflictos. Desconocer validez jurdica a las leyes
moralmente reprobables slo servira para enmascarar el autntico carcter del problema
moral, presentando una aparente, aunque inexistente, armona de los valores. Ms aun,
aceptar el razonamiento de Radbruch conllevara perder una de las formas ms simples
y a la vez poderosas de crtica moral a las leyes.

Frente a una ley injusta, los utilitaristas sealaron que tal injusticia no hara que deje de
ser ley, lo que no implicaba que debiera ser obedecida. Ello permite ver con nitidez una
denuncia clara e inmediata respecto al carcter moralmente reprobable de dicha norma.
Por el contrario, si siguiendo a Radbruch se priva de juridicidad a las leyes inicuas se
suscitara una multitud de cuestiones filosficas antes de que pueda ser aceptada.

Un punto final que aborda Hart en su ensayo es la afirmacin segn la cual el nfasis en
la distincin entre el Derecho que es y el Derecho que debe ser implica las teoras
251
subjetivistas, relativistas o no cognoscitivistas acerca de la naturaleza de los juicios
morales. Al respecto, considera que cualquier teora que se adopte respecto de los
juicios morales (sea cognoscitivista o no cognoscitivista) no enerva el que una norma
jurdica sea considerada como tal a pesar de ser moralmente inicua. A lo ms supondra
que la iniquidad moral de dichas normas es algo que podra o no ser demostrado, mas
no que dichas normas moralmente inicuas careceran de juridicidad. De ello, se inferira
que si el positivismo jurdico se define en torno a la mencionada distincin, el
positivismo jurdico no conllevara ninguna teora del conocimiento de los juicios
morales o, en otros trminos, que el positivismo jurdico es compatible tanto con teoras
cognoscitivistas como no cognoscitivistas respecto a los juicios morales.

Este argumento lo sostuvo como respuesta a Fuller para quien la necesidad de asumir
fines en la interpretacin de las normas jurdicas supona adoptar una teora
cognoscitiva de los juicios morales y, con ello, descartar la distincin entre el Derecho y
la moral. Al respecto seal Hart que aqu [en el Derecho] como en todas partes
estamos rodeados de incertidumbre entre las que tenemos que elegir, y que el Derecho
existente slo impone lmites a nuestra eleccin, y no la eleccin misma
16
.

Hart retoma la defensa de la separacin entre el Derecho que es y el que debe ser en The
concept of law, en 1961. En esta obra, desmarcndose de los argumentos de los autores
utilitaristas, desarrolla sus propias tesis sobre la relacin entre el Derecho y la moral.

As, aunque insiste en la ambigedad del trmino positivismo jurdico, Hart opta por
dar una definicin de dicho trmino, entendiendo por l la afirmacin simple de que en
ningn sentido es necesariamente verdad que las normas jurdicas reproducen o
satisfacen ciertas exigencias de la moral, aunque de hecho suele ocurrir as
17
.
Entendido as, el positivismo jurdico se puede identificar en oposicin a las teoras
clsicas del Derecho Natural que sostienen la existencia de ciertos principios de
conducta humana a ser descubiertos por la razn de los hombres, de forma tal que para
ser vlido, el Derecho debe concordar con ellos.

16
HART, 1958: 64.

17
HART, 1961: 230.
252
A partir de esta caracterizacin, Hart aborda una serie de argumentos dirigidos a diluir
la distincin entre el Derecho y la moral en la que se basa el positivismo jurdico. As,
en primer lugar, ante la pregunta de si hay principios naturales de la conducta humana
que puedan ser descubiertos por la razn, Hart destaca que tanto la moral como el
Derecho, en tanto formas de control social, tienen como presupuesto que el fin propio
de la actividad humana es la supervivencia. La relevancia en la aceptacin de este
presupuesto est en que, como dice el autor, se trata de medidas sociales para la
existencia continuada, no de reglas para un club de suicidas. En esta lnea, preguntarse
por el cmo deben vivir los seres humanos presupone, necesariamente, que su propsito
es vivir.

De esta manera, aceptndose la verdad de ciertas generalizaciones referentes a la
naturaleza humana y al mundo en que viven los seres humanos, habr determinadas
reglas de conducta con las que deber contar toda organizacin social para ser viable.
Como destaca Hart, estos principios de conducta, universalmente reconocidos, que
tienen una base en verdades elementales referentes a los seres humanos, a su
circunstancia natural, y a sus propsitos, pueden ser considerados como el contenido
mnimo del Derecho natural
18
.

En esta lnea, precisa que las caractersticas salientes de la naturaleza humana sobre la
que destaca este reducido aunque importante mnimo, se contraeran a los siguientes
puntos: la vulnerabilidad humana, pues estando los seres humanos dispuestos
ocasionalmente a recurrir a ataques corporales y siendo vulnerables a ellos se requiere
un sistema de prohibiciones que restrinja el uso de la violencia; la igualdad aproximada,
ya que ningn individuo es tanto ms poderoso que los otros que pueda, sin
cooperacin, dominarlos o sojuzgarlos, salvo durante un tiempo muy breve; el altruismo
limitado que, sumado a las tendencias bastantes frecuentes a la agresin, resulta fatal
para una vida social sin control; los recursos limitados, que supone una potencial fuente
de conflicto en la medida que, al carecer de normas, los seres humanos tendran que
disputrselas para satisfacer sus necesidades bsicas; y, la comprensin y fuerza de
voluntad limitadas, por lo que no advertiran el beneficio colectivo que supone las

18
Ibid: 238 239.
253
abstenciones mutuas, sintindose tentados a preferir su inters individual, por lo que se
requiere una organizacin especial que descubra y castigue las faltas.

Estos hechos explican y justifican que, teniendo a la supervivencia de los seres humanos
como objetivo, tanto el Derecho como la moral deban incluir un contenido mnimo
especfico. Ello, a su vez, suministrara una razn para obedecer voluntariamente las
reglas, requisito indispensable para poder sostener un sistema de autoridad y coaccin.

En suma, considera Hart que los puntos enunciados evidencian un contenido de lo que
podra considerase un Derecho Natural, lo que a su vez resulta til para explicar lo
inadecuado de las formas bsicas de definir el Derecho o la moral en trminos
puramente formales, sin referencia a ningn contenido especfico o a las necesidades
sociales.

Un segundo argumento del que se ocupa es que el Derecho debera adecuarse a la moral
ms all del referido contenido mnimo, por ejemplo, a fin de evitar que el poder
centralizado sea empleado para oprimir a muchos cuyo apoyo no resulta imprescindible
para el sostenimiento de dicho poder. Esta pretensin presenta diferentes versiones a
travs de las cuales podra concretarse.

La primera de ellas sostiene que un sistema jurdico tiene que apoyarse en un sentido de
obligacin moral o en la conviccin del valor moral del sistema, dado que no podra
apoyarse exclusivamente en el mero poder de unos sobre otros. Al respecto, replica
Hart, que la dicotoma Derecho basado meramente en el poder y Derecho aceptado
como moralmente obligatorio no es exhaustiva, por cuanto el acatamiento del sistema
puede estar basado en diversas consideraciones. Nada impide pues que quienes aceptan
la autoridad del sistema continen hacindolo por una diversidad de consideraciones, a
pesar de que hayan llegado a la conclusin de que moralmente no deben aceptarla.

Una segunda versin afirma que el Derecho de todo Estado Moderno muestra en
diversos puntos la influencia tanto de la moral social aceptada como de ideales ms
amplios. La respuesta de Hart es que ningn positivista podr negar tales hechos o que
la estabilidad de los sistemas jurdicos dependa en parte de tales tipos de concordancia
con la moral. De esta forma, reconoce sin problemas que si esto es lo que se quiere dar a
254
entender cuando se habla de una conexin necesaria del Derecho y la moral, su
existencia debe ser concedida.

Una tercera versin, seala que las normas jurdicas deben ser interpretadas para su
aplicacin a los casos concretos, lo que revela la existencia de un vasto campo para que,
al igual que el legislador, el juez cree Derecho. En este punto, reconoce Hart que la
decisin judicial a menudo implica una eleccin entre valores morales, lo que supone
que si bien no se pueda demostrar que una decisin sea la correcta, podra decirse que es
el producto razonado de una eleccin imparcial, bien informada, obtenida mediante
procedimientos como la ponderacin o el balance. Sin embargo, ello no demuestra que
exista una conexin necesaria entre el Derecho y la moral ya que tales principios
morales en los que se basan estas decisiones judiciales han sido tanto trasgredidos como
acatados. De esta forma, quienes desde la poca de los utilitaristas han exigido el uso de
estos elementos como parte de su crtica a las decisiones tomadas en forma automtica o
mediante una inadecuada justificacin, no han desconocido el valor jurdico de tales
decisiones.

Una cuarta versin, postulada desde la crtica al Derecho, sostiene que un buen sistema
jurdico tiene que adecuarse en ciertos puntos a las exigencias de la justicia y la moral.
Tras advertir los mltiples desacuerdos que pueden surgir en torno a los criterios
morales sobre la base de los cuales basar la crtica al Derecho, Hart replica este
argumento mediante la constatacin de que diversos sistemas jurdico nacionales,
contando con una estructura de reglas primarias y secundarias, han perdurado durante
mucho tiempo aun cuando trasgredieran principios de justicia que hoy consideramos
indeclinables.

En una quinta versin se sostiene que es falaz distinguir entre un buen sistema jurdico,
que concuerda en ciertos puntos con la moral y la justicia, y un sistema jurdico que no
lo hace, porque siempre que la conducta humana se controle mediante reglas generales,
pblicamente conocidas y judicialmente aplicadas, se realiza un mnimo de justicia. Al
respecto admite Hart que si por conexin necesaria entre Derecho y moral se entiende lo
que algn crtico del positivismo jurdico en directa alusin a Lon L. Fuller- ha
denominado la moral interna del Derecho (que exige de las normas jurdicas que sean
generales, pblicas, irretroactivas, claras e inteligibles, coherente, posibles, estables y
255
congruentes) lo puede aceptar pero, anota, tal moralidad es compatible con una enorme
iniquidad.

Finalmente una ltima versin niega validez jurdica al Derecho moralmente reprobable
justificando la desobediencia a sus normas. Al respecto, reitera Hart que el esfuerzo de
los primeros positivistas por insistir en la distincin entre el Derecho que existe del que
debera existir incida, precisamente, en la existencia de leyes injustas. En tales casos, la
distincin permite destacar mucho mejor todas las consideraciones moralmente
relevantes.

Considera que, en realidad, el problema se contrae en advertir que lo que est en juego
es el mrito comparativo de dos conceptos de clasificacin de reglas que pertenecen a
un sistema generalmente efectivo en la vida social. El primero el amplio- considera
como Derecho todas las reglas vlidas segn los criterios formales de un sistema aun
cuando algunas de ellas atenten contra la moral. El segundo el restringido- excluye del
concepto de Derecho a las reglas moralmente ofensivas. Entre ellos, a su entender, debe
optarse por el que favorece en mayor medida las indagaciones teorticas o promueva y
clarifique las deliberaciones morales, o que haga ambas cosas.

Ante esta alternativa, concluye Hart que un concepto de Derecho que permite
distinguir entre la invalidez de las normas jurdicas y su inmoralidad, nos habilita para
ver la complejidad y variedad de estas distintas cuestiones; mientras que un concepto
restringido que niega la validez jurdica a las reglas inicuas puede cegarnos frente a
ellas. Aade que lo que se necesita para enfrentar el abuso del poder es conservar la
idea de que al certificar que algo es jurdicamente vlido no resolvemos en forma
definitiva la cuestin de si se le debe obediencia y que, por grande que sea el halo de
majestad o de autoridad que el sistema oficial pueda poseer, sus exigencias, en
definitiva, tienen que ser sometidas a un examen moral
19
.

De todo lo expuesto en torno al positivismo hartiano y la forma como para l debe
entenderse la relacin entre el Derecho y la moral, es posible concluir que, salvo el
contenido mnimo de Derecho Natural, en ningn sentido es necesariamente cierto que

19
Ibid: 261.
256
las normas jurdicas deban satisfacer ciertas exigencias de la moral para ser jurdicas.
Adems, dira Hart, que es bueno que ello sea as pues, distinguiendo un sistema de
otro, se cuenta con una mayor claridad para afrontar los problemas teorticos y de
deliberacin moral que plantea la posible existencia de normas moralmente reprobables.
A su entender, el empeo de los autores utilitaristas por distinguir lo que es de lo que
debera ser el Derecho tiene un valor moral adems del intelectual.

1.3. EL POSITIVISMO JURDICO SEGN ALF ROSS

La breve participacin de Ross en Bellagio, antes que un impulso decisivo al desarrollo
de su teora del Derecho sirvi ms bien a los dems participantes para polemizar con
uno de los ms relevantes exponentes del realismo jurdico escandinavo. No obstante,
Ross se ocup en el ensayo Validity and the conflict between legal positivism and
natural law de la temtica a la que se dedicaba el encuentro de Bellagio por lo que,
aunque precise el autor que su elaboracin se origin en dos conferencias tenidas en la
Universidad de Buenos Aires en 1960, es posible considerar este trabajo como
impregnado por el denominado espritu de Bellagio.

Ya en On Justice and Law, publicada en 1958, Ross haba definido las lneas de una
teora del Derecho y de la justicia a partir de los postulados de la filosofa empirista.
Entonces sealaba que su objetivo era desarrollar los principios empiristas en el campo
del Derecho hasta sus conclusiones ltimas. Para ello, exiga que el estudio de Derecho
siguiera los patrones de observacin y verificacin en los que se sustentaba la ciencia
emprica y que las nociones jurdicas fundamentales fueran interpretadas
exclusivamente como concepciones sobre la conducta del hombre en sociedad.

Tal propuesta metodolgica es mantenida en el artculo bajo anlisis, a fin de esclarecer
la relacin entre el positivismo jurdico y el Derecho Natural que, a su entender, haba
sido confundida por falta de claridad en cuanto al significado de las expresiones en
debate. Por ello, parte de establecer una definicin amplia a la expresin positivismo
jurdico, entendindola como una actitud o enfoque de los problemas de la filosofa
jurdica y de la teora del Derecho, basado en los principios de una filosofa empirista y
257
antimetafsica
20
. En contraposicin, afirma que la expresin Derecho natural designa
la actitud o enfoque de los problemas de la filosofa jurdica y de la teora del Derecho,
basado en la creencia de que el Derecho no puede ser descrito o comprendido
exhaustivamente en trminos de principios empiristas, sino que requiere una
interpretacin metafsica
21
.

Partiendo de estas definiciones, Ross aborda en primer lugar el positivismo jurdico del
que, afirma, est compuesto por dos tesis principales. La primera de ellas es una tesis de
filosofa moral, segn la cual no existe el Derecho Natural, por lo que todo Derecho es
positivo. As, mediante esta tesis se niega que los principios o juicios ticos sean la
expresin de verdades susceptibles de ser descubiertas o establecidas objetivamente
mediante algn proceso de conocimiento. Esta negacin positivista de la existencia del
Derecho Natural es una consecuencia implcita en la doctrina ms amplia que niega la
existencia de todo conocimiento tico, de modo que al no haber una moral natural no
hay Derecho Natural.

La segunda tesis que atribuye al positivismo jurdico es propia de la teora o
metodologa de la ciencia del Derecho y consiste en afirmar que es posible establecer la
existencia y describir el contenido del Derecho de un determinado pas en un momento
determinado en trminos puramente fcticos, sobre la base de la observacin e
interpretacin de hechos sociales, sin que resulte necesario recurrir a ideas o principios
tomados del Derecho Natural o la moral natural. A partir de esta tesis, el autor considera
que el trmino validez, en la medida que signifique que el Derecho posee una fuerza
obligatoria o fuerza moral intrnseca (como es entendida, por ejemplo, en la teora del
Derecho kelseniana), carece de todo sentido o funcin dentro de una autntica doctrina
del Derecho positivista.

En cuanto al Derecho Natural, considera Ross que es una parte integrante de la tica.
Para ello distingue dentro de la tica a la moral en sentido estricto y al Derecho Natural
o moral en sentido amplio. Mientras la primera est referida al destino y fin tico
ltimo del hombre, el segundo trata de los principios y normas que deben regir la

20
ROSS, 1961: 11.
21
Ibidem.
258
vida del hombre en la sociedad civil (el Estado) para que pueda realizar su propio
destino moral
22
.

Adems, destaca que si bien a lo largo de la extensa tradicin de teoras iusnaturalistas
se pueden encontrar distintas fundamentaciones (en virtud de las cuales es posible
distinguir, por ejemplo, un Derecho natural teolgico, sociolgico, histrico o racional),
a todas ellas les subyace como idea comn la creencia en que existen algunos
principios que no han sido creados por el hombre sino que son descubiertos, principios
verdaderos, que son obligatorios para todos
23
.

Allanado el camino con las precisiones terminolgicas expuestas, Ross aborda la
relacin que media entre cada una de las tesis del positivismo jurdico con el Derecho
Natural. As, en primer lugar, destaca que la primera tesis positivista y el Derecho
Natural son necesariamente antagnicos pues la existencia del segundo es
especficamente negada por la primera. Este conflicto, advierte Ross, se produce en el
campo de la tica o filosofa moral, no en el de la filosofa jurdica.

Por su parte, entre la segunda tesis del positivismo jurdico y el Derecho Natural no
media una relacin conflictiva. En efecto, para un iusnaturalista, ningn orden puede ser
reconocido como jurdico si no encarna los principios del Derecho Natural por lo menos
en cierto grado; por ello, se distinguen de los regmenes injustos en que estos ltimos,
por no estar basados en la idea de justicia, carecen de validez o fuerza obligatoria que
justifica el deber de cumplimiento de sus normas.

Al encarnar los principios del Derecho Natural, ciertos rdenes pueden ser reconocidos
como jurdicos dado que el valor moral de sus normas les confiere validez para poder
exigir su cumplimiento a sus destinatarios. Sin embargo, dicha validez o fuerza
obligatoria no es propiamente una cualidad inherente al sistema normativo sino algo
asignado a partir de su correspondencia o no con los principios del Derecho Natural.
As, mientras la descripcin de un orden jurdico pertenece al campo de la filosofa
jurdica, la afirmacin de que posee validez o fuerza obligatoria pertenece al campo de
la filosofa moral.

22
Ibidem.
23
Ibid: 15.
259
De este modo, actuando en planos distintos no hay posibilidad de que la segunda tesis
positivista y el Derecho Natural entren en conflicto. Para ello basta advertir que, para
que un iusnaturalista pueda hablar de la validez de un orden fctico (es decir, de si es un
deber moral o no cumplir con las reglas de ese orden), previamente debe saber cules
son las reglas de tal orden, es decir, debe tener una descripcin del mismo al ser un
hecho observable. En conclusin, la pregunta sobre la validez que pertenece al Derecho
Natural necesariamente presupone la tesis positivista que afirma que la existencia de un
cierto ordenamiento jurdico puede ser verificada y su contenido descrito,
independientemente de ideas morales o iusnaturalistas.

Para Ross, la respuesta a la pregunta de si un orden jurdico en total desacuerdo con los
principios de justicia debe ser considerado jurdico o no, vara en funcin al enfoque
que se quiera privilegiar. As, un iusnaturalista que quiera destacar terminolgicamente
la diferencia moral entre diferentes sistemas, reservar la calificacin de jurdico a los
rdenes revestidos de algn valor moral, negndoselo a los regmenes injustos. Por el
contrario, un positivista que quiera destacar terminolgicamente la similitud fctica
entre las estructuras de sistemas diversos cualquiera que fueran sus calificaciones
morales, designar como jurdico todo orden que comparta una estructura tpica al
margen de su valor moral. Entre estas opciones, Ross manifiesta su preferencia por un
criterio basado en la conveniencia cientfica y no en consideraciones morales. Esta
opcin, dice Ross, es anloga a la preferencia por incluir a los cisnes negros en el
concepto zoolgico de cisne, aunque algunos puedan pensar que los cisnes negros
carecen de valor esttico
24
.

La coherencia de su propuesta y la necesidad de llevarla hasta sus ultimas
consecuencias le hace cuestionar duramente el uso del concepto de validez (entendido
como una fuerza moral intrnseca o fuerza obligatoria con que contara el Derecho por
el hecho de serlo) por parte de algunos autores positivistas a quienes califica como
cuasi positivistas, por no tomarse en serio los postulados de las ciencias empricas
para el estudio de los ordenes normativos. En concreto, destaca dicho incorrecto uso de
validez en la teora de Kelsen; sin embargo, aunque pueda encontrar alguna explicacin
en la teora kelseniana (especficamente en la necesidad de la distincin moral entre un

24
Ibid: 21.
260
rgimen jurdico y, por ejemplo, un rgimen gangster), la tarea del analista, subraya
Ross, es rechazar la idea de validez.

Todo lo expuesto le permite afrontar el estigma asignado al positivismo jurdico de que
sus postulados habran preparado el camino para un rgimen totalitario. Al respecto,
sostiene que si hay algo de cierto en dicha acusacin esta se debe atribuir a aquella
doctrina positivista segn la cual el orden establecido es, como tal, acreedor de
obediencia; sin embargo, replica Ross, tal actitud nada tiene que ver con el empirismo,
es decir, con el verdadero y aadira que nico- positivismo.

1.4. EL POSITIVISMO JURDICO SEGN NORBERTO BOBBIO

La obra de Bobbio tras el encuentro de Bellagio fue una de las ms fructferas en su
intento de determinar el concepto de la expresin positivismo jurdico
25
. Como
recuerda Ruiz Miguel, hasta 1961 Bobbio no se haba preocupado especialmente del
positivismo, ni para definirlo, ni para defenderlo. Ello porque las crticas por l
realizadas al iusnaturalismo no fueron efectuadas desde los postulados positivistas sino
desde una epistemologa analtico - empirista. Ms aun, si bien Bobbio haba hecho
referencias tangenciales al trmino positivismo jurdico lo hizo sin el rigor analtico
que caracterizara su obra posterior, al punto de llegar a identificarlo con el formalismo
tico
26
.

Como haba quedado patente en Bellagio, Bobbio parte en sus reflexiones del hecho que
hay varias maneras de entender el positivismo jurdico; es ms, deja constancia de que
no exista, a su entender, una historia amplia, documentada y exhaustiva del positivismo
jurdico que pudiera dar cuenta, desde una perspectiva histrica, de la evolucin del
contenido del concepto. Por ello, para poder discutir sobre la base de aquello que es o
existe en el positivismo jurdico, plantea distinguir claramente los diversos aspectos que
presenta dicho concepto y demostrar las consecuencia de la aceptacin de uno u otro de
tales significados.

25
BOBBIO, 1961, 1962 y 1962a.

26
261
As, segn se han presentado histricamente, Bobbio distingue los siguientes tres
aspectos en la caracterizacin del positivismo jurdico: i) el positivismo jurdico como
un modo de aproximarse al estudio del Derecho; ii) el positivismo jurdico como una
determinada teora o concepcin del Derecho; y, iii) el positivismo jurdico como una
determinada ideologa de la justicia.

i. El positivismo jurdico como un modo de aproximarse al estudio del Derecho.-

Este primer aspecto est referido a la delimitacin del objeto de la investigacin, lo que
revela cierta orientacin hacia el estudio de algunos problemas ms que de otros, y
cierta actitud frente a la funcin misma de la investigacin. En l, el positivismo
jurdico se caracteriza, de una parte, por distinguir claramente entre el Derecho real
(Derecho como hecho o Derecho que es) y Derecho ideal (Derecho como valor o
Derecho que debe ser) y, de otra, por la conviccin de que el Derecho del cual debe
ocuparse el jurista es el primero y no el segundo. Es decir, se funda en un juicio de
oportunidad segn el cual estudiar el Derecho tal como es y como debera ser sirve
mejor a la ciencia jurdica en su finalidad de proporcionar esquemas de decisin a la
jurisprudencia y elaborar un sistema del Derecho vigente.

Para denominar esta forma de aproximacin, cabra emplear el trmino cientfico,
aunque en un sentido amplio, asumiendo como paradigma cientfico la objetividad
entendida como la abstencin de toda toma de posicin frente a la realidad observada o
neutralidad tica.

Desde esta perspectiva, positivista es aqul que asume frente al Derecho una actitud a-
valorativa, objetiva o ticamente neutral; es decir, que acepta como criterio para
distinguir una regla jurdica de una no jurdica la derivacin de hechos verificables y no
la mayor o menor correspondencia con cierto sistema de valores. Lo antittico a esta
posicin sera la de quien incluye en la definicin del Derecho elementos finalistas que
le obligara a rechazar como no jurdicas aquellas normas que, no obstante emanar de
los rganos competentes de acuerdo con los procedimientos establecidos, no sirven para
la obtencin de ciertas finalidades.

262
De esta forma, subraya Bobbio, si se entiende como Derecho positivo el conjunto de
reglas emanadas segn procedimientos establecidos que son habitualmente obedecidas
por los ciudadanos y aplicadas por los jueces, el positivismo jurdico puede ser definido
como la teora del Derecho que parte del presupuesto de que el objeto de la ciencia
jurdica es el Derecho positivo
27
.

Bobbio clarifica cada uno de los aspectos del positivismo jurdico cotejndolo con las
tesis correspondientes de la escuela del Derecho Natural. As, el positivismo jurdico
entendido como una forma de aproximacin al estudio del Derecho se corresponde con
la respectiva tesis del iusnaturalismo que contrapone una tica de la justicia a la tica de
la legalidad estricta y hace derivar el conocimiento del Derecho de una entidad
constante como el Derecho Natural y no de una entidad variable histricamente como la
voluntad del legislador. Aqu, el reclamo iusnaturalista se dirigira contra la pretensin
positivista de distinguir el Derecho del no Derecho sin hacer ninguna referencia al
contenido de las reglas jurdicas.

Como bien anota Bobbio, desde este punto de vista, el iusnaturalismo no es sino una
invitacin dirigida al jurista para que tenga en cuenta que frente al Derecho, como frente
a todo fenmeno de la comunidad humana, se puede adoptar adems de la actitud del
investigador escrupuloso, imparcial y metdico, la actitud valorativa del crtico, y que
del ejercicio de esta segunda actividad dependen el cambio, la transformacin y la
evolucin del Derecho.

As, concluye Bobbio, cuando se presentan como dos formas diferentes de aproximarse
a la experiencia jurdica, el iusnaturalismo y el positivismo jurdico son perfectamente
compatibles ya que operan sobre dos planos diversos; por un lado, el de la valoracin de
la justicia de las leyes de cara a su eventual reforma; por otro, el de la interpretacin de
las leyes para una mejor sistematizacin terica y, por consiguiente, una mejor

27
De Ass resume en las siguientes tres notas caractersticas este aspecto del positivismo
jurdico en la tesis bobbiana: i) la contemplacin del Derecho como hecho y no como valor; ii) considerar
como Derecho vlido exclusivamente al que se ha producido siguiendo los criterios formales establecidos
en su seno, lo que significa que el nico criterio de validez jurdica es el formal; y, iii) considerar la
actividad cognoscitiva del Derecho para su aplicacin como una actividad reproductora y no productora.
DE ASIS, 1993: 32.

263
aplicacin prctica. Por ello, en este plano, cualquier controversia entre partidarios de
ambas escuelas resulta estril.

En cuanto a posibles crticas, al parecer de Bobbio, resulta difcil que se puedan aducir
buenos argumentos a favor de una ciencia jurdica que deba ocuparse del Derecho tal
como es. Sin embargo, reconoce el autor italiano que una grave acusacin al
positivismo como aproximacin es que la pretendida neutralidad tica no sera sino un
postulado infundado por cuanto, durante el desempeo de su labor, el jurista positivista
considerara necesario realizar valoraciones.

Al respecto, replica Bobbio que la misin del jurista no es slo describir aquello que es
Derecho en una determinada sociedad sino tambin interpretar el Derecho vigente a
travs de la aplicacin en los tribunales lo que no resulta una operacin meramente
lgica. Sin embargo, es necesario distinguir entre el momento en el que el jurista hace
del Derecho un objeto de la propia investigacin y aquel en que contribuye a crearlo; de
tal forma que el modo fctico de considerar el Derecho se refiere al primer y no al
segundo momento.

A su vez, seala que cuando el positivista sostiene que el objeto de la ciencia jurdica es
el Derecho tal como es y no como debe ser, no pretende desconocer que el Derecho est
constituido tambin por una serie de apreciaciones relativas a situaciones de hecho de
las que nacen las reglas, ni afirmar que slo el legislador y no el juez o el jurista puede
hacer estas apreciaciones. De este modo, la tesis de que el Derecho es aquello que se
corresponde con los hechos y no con los valores, no lleva a excluir que entre esos
hechos se encuentren las valoraciones personales del legislador, del jurista y del juez,
sino que significa que estas valoraciones se convierten en Derecho cuando son acogidas
mediante procedimientos establecidos y objetivamente verificables, en el sistema de las
fuentes, y no debido a su mayor o menor conformidad con ciertos ideales de justicia.

ii. El positivismo jurdico como una determinada teora del Derecho.-

Desde este aspecto, el positivismo jurdico se entiende como un conjunto de
aseveraciones vinculadas entre s en cuya virtud un cierto grupo de fenmenos son
descritos, interpretados, llevados a un alto nivel de generalizacin y unificados
264
finalmente en un sistema coherente; es decir, que no viene determinado por el modo de
acercarse a una determinada realidad sino por el modo de entenderla y describirla.

Por coincidir con la etapa de mayor difusin del positivismo, la particular concepcin
del Derecho que le fue asociada es la que vincula el fenmeno jurdico con la formacin
del Estado, en tanto poder soberano capaz de ejercitar la coaccin, es decir, la
identificacin del positivismo jurdico con la teora estatal del Derecho y la
monopolizacin estatal del poder de produccin jurdica que ella supone.

A diferencia del positivismo entendido como un modo de aproximacin al Derecho, este
aspecto del positivismo como teora se apoya en una serie de juicios de hecho segn la
cual es verdadero que el Derecho vigente es un conjunto de reglas de conducta que
directa o indirectamente son formuladas o aplicadas por el Estado.

Destaca Bobbio que el nexo entre el positivismo como aproximacin desarrollado
precedentemente y como teora, es fctico o histrico, por lo que no puede ser
transformado en un nexo lgico. De esta forma, recuerda que el estudio del Derecho
como hecho conduca a la concepcin estatal del Derecho porque todas las reglas que
los juristas elaboraban como Derecho vigente eran puestas directa o indirectamente por
rganos del Estado.

En esta lnea, suelen atribuirse como definitorias del positivismo jurdico las siguientes
tesis propias de la concepcin estatal del Derecho:

- La definicin de Derecho parte de la teora de la coactividad que entiende por
Derecho un sistema de normas que se aplican por la fuerza o cuyo contenido es
la reglamentacin del uso de la fuerza en un determinado grupo social;

- La definicin de norma jurdica viene configurada por la teora imperativa que
caracteriza a las normas como mandatos;

- Las fuentes del Derecho estn determinadas por la supremaca de la ley sobre las
dems fuentes (por ejemplo, las consuetudinarias o las jurisprudenciales) que
slo cuentan con un carcter subordinado o aparente;
265
- Al orden jurdico se le atribuye el carcter de plenitud o de ausencia de lagunas
y, subordinadamente, tambin el de coherencia o falta de antinomias; y,

- El mtodo de la ciencia jurdica y de la interpretacin se basa en una concepcin
esencialmente lgica de la actividad del jurista o del juez.

En este aspecto del positivismo jurdico como teora, las tesis positivistas se encuentran
en abierta oposicin a las respectivas tesis iusnaturalistas. As, por ejemplo, las leyes de
la conducta como mandatos frente a las leyes de conducta como rectos dictados de la
razn; la legislacin frente a la naturaleza de las cosas como fuente principal de la
creacin jurdica; la asuncin del sistema como coherente y pleno frente a la
inadecuacin y, con ello, la insuficiencia intrnseca del orden jurdico positivo; o, la
sujecin del juez al Derecho positivo frente a la libre bsqueda del Derecho ms all del
Derecho positivo, por parte del juez, para integrar, adaptar y mejorar el ordenamiento
jurdico.

Aade Bobbio que, como teoras, tanto el positivismo como el iusnaturalismo no
consiguen agotar todo el posible campo de las teoras del Derecho; en otras palabras,
que representan dos extremos en los que hay lugar para teoras intermedias.

Las crticas a este aspecto del positivismo jurdico han sido dirigidas, principalmente,
por las corrientes sociolgicas y realistas que tachan de formalista a la teora positivista.
Al respecto, destaca Bobbio que reacciones por parte de los iuspositivistas varan entre
la negacin de los errores y la consiguiente acusacin a los crticos de incomprensin
(como se advierte en la discusin acerca de la plenitud del orden jurdico); la
modificacin de las propias tesis para poder hacerse cargo de las crticas sin abandonar
sus principios (por ejemplo, la discusin en torno a la imperatividad de las normas que
pas a ser no esencial en una coherente teora positivista); y el reconocimiento de
errores con la necesaria adaptacin de la teora en el sentido de la crtica (como sucedi
con la teora de las fuentes a fin de incluir a la creacin judicial del Derecho).

266
iii. El positivismo jurdico como una ideologa.-

Desde este tercer aspecto, el positivismo jurdico supone para Bobbio cierta toma de
posicin frente a una realidad dada. Este posicionamiento est fundado sobre un sistema
ms o menos consciente de valores y se expresa en juicios de valor que tienden a ejercer
cualquier influencia sobre la realidad misma, conservndola si la valoracin es positiva
o modificndola si la valoracin es negativa.

En el Derecho, esta ideologa confiere un valor positivo al Derecho que es, por el solo
hecho de existir, prescindiendo de toda consideracin acerca de su correspondencia con
el Derecho ideal. Esta valoracin puede darse, en primer lugar, al asumir que el Derecho
positivo, nicamente por ser la emanacin de una voluntad dominante, es justo, de tal
manera que el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide
perfectamente con el criterio para juzgar su validez o invalidez. Asimismo si se admite
que el Derecho, como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el
monopolio de la fuerza en una determinada sociedad, sirve con su misma existencia,
independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtencin de ciertos fines
deseables tales como el orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal, siendo
por ello justo.

De ambas posiciones se deduce, respectivamente, sendas teoras sobre la obediencia al
Derecho. As, del primer tipo de argumentacin, se deduce lo que Bobbio denomina la
ideologa positivista extrema, segn la cual las leyes deben ser obedecidas en cuanto
tales porque son justas; es decir, asumiendo una teora de la obediencia activa. A su vez,
del segundo tipo de argumentacin se deduce la denominada ideologa positivista
moderada, segn la cual las leyes deben ser obedecidas en cuanto tales porque la
legalidad, por s misma, garantiza la realizacin del valor especfico del Derecho; es
decir, asumiendo una teora de la obediencia condicionada. Ambos razonamientos
conllevan que las normas jurdicas deben ser obedecidas por s mismas, en cuanto tales;
es decir, que la obediencia a las normas jurdicas es un deber moral, entendido como
una obligacin interna o de conciencia. En otros trminos, la genuina obligacin interna
de respeto a las leyes, en contraposicin a aquella obligacin externa o por temor a la
sancin.

267
Relacionando el aspecto terico descrito precedentemente con este ideolgico, precisa
Bobbio que el primero no implica necesariamente una valoracin positiva de los datos
que han sido objetivamente destacados y representados. Antes bien, su fin as como su
lmite es describir, interpretar, comprender una realidad y no recomendar alguna
solucin como mejor que otra. Quien realiza el paso de la teora descripcin e
interpretacin objetiva- a la ideologa presentacin de un sistema como bueno o el
mejor-, transforma el positivismo jurdico de teora del Derecho en teora de la justicia.
Considera Bobbio que el paso del aspecto terico al ideolgico del positivismo jurdico
es fctico o histrico, no necesario o esencial. As, mientras la teora positivista es el
reflejo de la formacin del Estado moderno, la ideologa positivista supone la
exaltacin del Estado.

La ideologa positivista extrema y moderada se corresponde, respectivamente, con la
ideologa iusnaturalista extrema y moderada. Segn la primera, las leyes deben ser
obedecidas slo en tanto son justas y, no siendo justas todas las leyes, existe un derecho
general a la desobediencia; es decir, se basa en la teora de la desobediencia activa o de
la resistencia. La segunda, en cambio, sostiene que las leyes pueden ser injustas, a pesar
de lo cual deben ser igualmente obedecidas, salvo en casos extremos; es decir, se basa
en una teora de la desobediencia condicionada o de la obediencia pasiva.

Las relaciones entre estas cuatro ideologas, segn Bobbio, es como sigue: las dos
versiones extremas son antitticas y alternativas; en cambio, las moderadas son
convergentes, desvanecindose en este plano la demarcacin entre el positivismo y el
iusnaturalismo. En efecto, ambas exaltan el valor de la legalidad, adems de conducir a
un resultado anlogo, a saber, el inducir a la obediencia de las leyes en la mayor parte
de los casos, aunque discrepando en cuanto a los medios para obtenerlo (poniendo
lmites al deber de obediencia o atenuando su rigor, respectivamente) y de los
presupuestos de los cuales se parte (la legalidad como el mayor de los bienes o un mal
menor, respectivamente).

Advierte Bobbio que de todos los aspectos del positivismo jurdico, ha sido la ideologa
el principal objeto de crticas al atribursele la responsabilidad, por lo menos en parte,
del totalitarismo debido a su postulado de obediencia incondicionada a las
268
prescripciones legales. As, por ejemplo, no fue difcil relacionar la fuerte tradicin del
positivismo jurdico entre los juristas alemanes y el ciego estatismo del rgimen nazi.

Considerando injustas tales crticas seala Bobbio que desde el punto de vista histrico
es falso que la doctrina de la obligacin moral de obedecer las leyes positivas sea una
doctrina positivista, sino que deriva de la verificacin de que ningn orden jurdico
puede sostenerse confiando nicamente en una obediencia basada en el temor de la
sancin. Asimismo, encuentra necesario distinguir la ideologa positiva extrema de la
moderada pues, a diferencia de esta, aquella no ha sido sostenida nunca por ningn
positivista. Ms aun, destaca que los postulados ticos del positivismo jurdico fueron
elaborados como contencin al despotismo, como freno al arbitrio del prncipe, como
defensa de la libertad individual en contra de la extralimitacin del poder ejecutivo y
como garanta de igualdad del trato frente a los privilegios.

Por todo ello, concluye Bobbio que la ideologa del positivismo jurdico no es, en
abstracto, ni mejor ni peor que otra. No conduce a la dictadura ms de lo que conduce al
estado de libertad. Las leyes positivas son medios para realizar ciertos fines; la
obediencia escrupulosa a las leyes es recomendable cuando los fines son buenos, mas
resulta desaconsejable cuando son malos. Si no se puede admitir que la obediencia a las
leyes, en tanto tales, sea siempre un bien, tampoco puede admitirse que la obediencia
escrupulosa a las leyes positivas constituya siempre un mal. El error de cierto
positivismo jurdico consiste en haber elevado la ideologa de la obediencia a valor
absoluto: pero no es mayor que el error de la teora contraria que eleva a valor absoluto
la ideologa de la desobediencia
28
.

Un punto adicional es el grado de relacin que media entre los tres aspectos del
positivismo jurdico. A entender de Bobbio, entre ellos no existe una relacin necesaria
entendida tanto en sentido lgico como causal- ni en sentido recproco ni en sentido
unvoco. As, el positivismo como modo de acercamiento no produce necesariamente ni
implica al positivismo como teora; y, a su vez, dicha teora no produce necesariamente
ni implica la ideologa comnmente atribuida a los positivistas. En otras palabras, la
validez del modo positivista de acercarse al Derecho es independiente de la verdad o

28
BOBBIO, 1961: 54 55.
269
falsedad de la teora del estatismo jurdico y de la bondad o maldad de la ideologa del
estatismo tico.

No obstante ello, entre los tres aspectos del positivismo identificados, si bien no media
una relacin de implicacin recproca, s lo hay de dependencia sucesiva. Ello porque si
bien el modo de aproximacin no implica ni la teora ni la ideologa positivista y la
teora no implica la ideologa; la teora s presupone el modo de aproximacin y la
ideologa presupone la teora
29
. As, seala Bobbio, el positivismo jurdico como teora
es algo ms que un mtodo, algo menos que una ideologa
30
.

Por resultar clarificador, reproduzco un cuadro propuesto por Ruiz Miguel
31
respecto a
la relacin entre estos tres aspectos del positivismo jurdico segn Bobbio:

Ideologa positivista

Teora positivista

Otras ideologas
Modo positivista de
aproximarse al estudio
del Derecho

Otras teoras
(ej.: teoras realistas)

Para Bobbio, tomar en cuenta el nivel de relacin sealado permite formular los
siguientes criterios metodolgicos:

i) Considerando el anlisis descriptivo de la doctrina, cabe sostener que
individualizar a un jurista como iuspositivista con respecto al modo de
aproximarse al estudio del Derecho no significa que tambin lo sea con respecto
a la teora y a la ideologa; individualizar a un jurista como iuspositivista con

29
BOBBIO, 1961a: 238.

30
BOBBIO, 1962: 99.

31
270
respecto a la teora del Derecho, no significa que tambin lo sea con respecto a
la ideologa; y,

ii) Considerando el momento crtico o valorativo de la doctrina, la aprobacin o
condena de uno de los aspectos del positivismo jurdico no implica
necesariamente la aprobacin o la condena de los otros dos.

Refiere finalmente Bobbio que, por haber vivido a fondo los motivos de la oposicin
entre positivismo jurdico y iusnaturalismo, no ha credo nunca poder alistarse
decididamente en uno u otro bando; antes bien, su propsito fue tratar de aclarar la
complejidad de los trminos de la oposicin, la imposibilidad de reducir el problema de
sus relaciones a una sola alternativa y, en definitiva, demostrar las razones por las cuales
el alistamiento en uno u otro bando es a menudo el fruto de una eleccin irracional y no
de una reflexin meditada.

No obstante ello, el propio autor se define en los siguientes trminos ante el
enfrentamiento de las ideologas, donde no es posible ninguna tergiversacin, soy
iusnaturalista; con respecto al mtodo soy, con igual conviccin, positivista; en lo que
se refiere, finalmente, a la teora del Derecho no soy ni lo uno ni lo otro.

1.5. EL POSITIVISMO JURDICO SEGN MARIO A. CATTANEO

En Il positivismo giuridico inglese. Hobbes, Bentham, Austin, de 1962, Cattaneo parte
de destacar que las discusiones entre el iusnaturalismo y el positivismo jurdico son
particularmente confusas e infructuosas a causa de la variedad, ambigedad y poca
claridad de los significados de ambos trminos. Comparte la sensacin de que dicha
confusin ha implicado que tales expresiones ya no reflejen concepciones unitarias y se
empleen slo como etiquetas para catalogar una serie numerosa y compleja de doctrinas
diferentes, al punto de no saber con certeza quienes sean los verdaderos partidarios y
adversarios de una y otra doctrina.

Cattaneo es consciente de que toda discusin acerca de la relacin entre iusnaturalismo
y positivismo jurdico as como la adscripcin de algn autor a una u otra corriente,
presupone necesariamente el esclarecimiento del significado de dichos trminos. Por
271
ello, en primer lugar, se propone precisar los significados ms relevantes del trmino
positivismo jurdico y, en segundo lugar, determinar en qu sentido los autores
estudiados (Hobbes, como precursor; Bentham como iniciador; y, Austin como
constructor de dicha corriente en Inglaterra) pueden ser considerados como positivistas.
El punto de partida de Cattaneo es identificar, en el mismo sentido que Hart, al
positivismo jurdico con la tesis de la separacin entre el Derecho y la moral
32
. Para ello
precisa que por moral entiende sustancialmente el deber ser, es decir, un conjunto de
principios de carcter deontolgico sin importar su fundamento (sea de tipo teolgico,
racional, utilitarista o subjetivista) de modo que todo criterio de valoracin del Derecho
tiene carcter moral. A su vez, precisa que por Derecho entiende un ordenamiento
positivo existente, formado por normas coactivas creadas siguiendo determinados
procedimientos preestablecidos y dotadas de eficacia en su conjunto.

De este modo, la referida separacin entre el Derecho y la moral puede ser entendida
tambin en los trminos de la separacin entre ser y deber ser, entre el Derecho como es
y el Derecho como tiene que ser o entre normas positivas existentes y principios
superiores de valoracin.

Ahora bien, siendo necesario contar con un esquema para entender cabalmente el
alcance de la separacin, se basa en el propuesto por Eisenmann, de tal forma que
distingue los siguientes aspectos o momentos en el Derecho, procurando establecer el
sentido del positivismo jurdico en cada uno de ellos: el momento del estudio del
Derecho; el momento de la aplicacin del Derecho; y, el momento de la creacin del
Derecho.

i) El positivismo jurdico desde el punto de vista del estudio del Derecho.-

Este primer nivel se corresponde con el punto de vista del terico del Derecho, del
estudioso interesado en la teora y conocimiento del Derecho. En l, el positivismo
jurdico se entiende como una doctrina que sostiene la inexistencia de alguna conexin

32
No obstante, es posible advertir una discrepancia de su posicin respecto a la de Hart
pues, del listado de tesis que hace Hart sobre las distintas tesis atribuidas al positivismo jurdico en la
tradicin anglo-americana de las que dice no mediar una conexin lgica necesaria, Cattaneo considera
que media una conexin necesaria entre las tesis segn la cual el Derecho debe ser separado de la moral
(segunda tesis) y la tesis segn la cual el anlisis de los conceptos jurdicos debe ser distinguido de las
valoraciones morales de los mismos (tercera tesis).
272
necesaria entre el Derecho y la moral, por lo que el Derecho se define excluyendo toda
referencia a principios morales. Por tanto, para poder definir como Derecho un
ordenamiento positivo existente no es necesario que ste sea moralmente apreciable. En
este nivel se encuentra claramente separado el Derecho como es del Derecho como debe
ser e invita al jurista a considerar como Derecho aquello que es efectivo en una
sociedad, independientemente de que sea moralmente valioso.

Este primer significado se corresponde con la tesis antittica del iusnaturalismo segn la
cual slo es Derecho el que guarda conformidad con ciertos principios morales y no
considera jurdicamente vlidas las leyes injustas. As, la caracterstica principal de este
primer significado de positivismo jurdico, y su diferencia fundamental con el
iusnaturalismo, radica en que usa el trmino Derecho en un sentido ticamente neutral.

Por lo tanto, entendido en este primer sentido, el positivismo jurdico tiene un carcter
esencialmente descriptivo. Por ello, nada obsta para que sea posible la crtica moral y
poltica al Derecho que se describe; por ello, esta tesis del positivismo jurdico bien
podra ser aceptada tambin por los iusnaturalistas.

Cattaneo destaca que de este carcter descriptivo y neutral no se deriva la existencia de
una obligacin de obediencia a las leyes en cuanto tales. En esta lnea, no es merecedora
de las acusaciones de haber favorecido al totalitarismo ya que, al limitarse a describir al
Derecho existente, no dice que deba ser obedecido.

ii. El positivismo jurdico desde el punto de vista de la aplicacin del Derecho.-

Este segundo nivel se corresponde con el punto de vista del juez y del ciudadano por lo
que, a diferencia del anterior, el problema es de carcter prctico y no terico, es decir,
el problema de la concreta realizacin del Derecho.

En este nivel el positivismo jurdico afirma la existencia de un deber de fidelidad y de
obediencia al Derecho positivo independientemente (o incluso a pesar) del deber de
obediencia a las normas morales. Este deber se articula en dos aspectos: de un lado, el
ciudadano debe obedecer a la ley positiva aun si entra en conflicto con los principios de
la moral y de la justicia; de otro, el juez debe aplicar fielmente el Derecho positivo sin
273
hacer ninguna remisin o referencia a los principios morales extraos al ordenamiento
positivo.

De esta forma, si en el primer significado asignado al positivismo jurdico se verificaba
una radical separacin entre el Derecho y la moral, en este se verifica exactamente lo
contrario; es decir, una unificacin entre el Derecho y la moral en cuanto se sostiene una
obligacin de naturaleza moral de obedecer al Derecho. Por ello, ambos significados de
positivismo jurdico no slo son doctrinas diversas sino, sobre todo, opuestas.

En esta misma lnea, a entender de Cattaneo, este segundo significado de positivismo
jurdico no tiene ninguna conexin lgica con el primer significado ya que una
referencia a principios morales en la interpretacin del Derecho no est excluida del
positivismo jurdico en el primer sentido, como teora interesada en la definicin y
descripcin del Derecho. Adems, a diferencia del carcter descriptivo del positivismo
jurdico en el primer sentido, en este segundo sentido tiene un carcter prescriptivo. As,
actuando en planos distintos, podr haber conexiones de carcter histrico o sociolgico
pero no lgico o necesario.

En este nivel, el conflicto entre iusnaturalismo y positivismo jurdico es esencialmente
prctico, relativo al qu se debe hacer. Es decir que aqu no se enfrentan dos
concepciones cientficas sino dos concepciones morales. Es ms, las discusiones ms
usuales relativas al iusnaturalismo y positivismo jurdico se llevan a cabo en este nivel
porque implican problemas de importancia prctica. Las crticas y acusaciones referidas
a su complicidad con el totalitarismo slo pueden ser entendidas si se dirigieran a este
sentido de positivismo jurdico. Sin embargo, advierte Cattaneo, debe tambin
considerarse una serie de variaciones segn las circunstancias, por ejemplo, si el deber
de obediencia viene referido al Derecho de un Estado autoritario o al de un Estado
democrtico.

iii El positivismo jurdico desde el punto de vista de la creacin del Derecho.-

El tercer nivel de problemas corresponde al punto de vista del legislador o de la
legislacin entendida en sentido amplio, es decir, como procedimiento de formacin del
Derecho positivo. En este punto, el problema de las relaciones entre el Derecho y la
274
moral se plantea en los trminos de si es posible determinar en modo absoluto (o en
todo caso generalmente vlido) el modelo en el cual debe inspirarse el Derecho positivo.
Se trata del problema propio de la filosofa moral: la posibilidad de determinar y
conocer racional y objetivamente los valores morales.

As, dice Cattaneo que en este nivel el positivismo jurdico se presenta como la teora
que niega la posibilidad de conocer y determinar racional y objetivamente los valores,
afirmando que la prevalencia de un valor u otro es fruto de una eleccin subjetiva, que
el pretendido Derecho ideal no es sino la expresin de una determinada ideologa
poltica y, por esta razn, dirige su atencin al Derecho positivo. De este modo, el
positivismo jurdico coincide con el relativismo tico lo que se corresponde con el
quinto significado enumerado por Hart.

Este tercer sentido de positivismo jurdico se corresponde, como doctrina contraria, con
la tesis del iusnaturalismo por la que se afirma la existencia de un sistema completo de
normas, de contenido claro y racionalmente determinable, que constituye un Derecho
ideal, que debe servir de modelo para la formacin del Derecho positivo. Sin embargo,
ambas posiciones son graduales pues esta tesis iusnaturalista incluye desde quienes
afirman el carcter absoluto y completo del sistema de Derecho natural hasta quienes
aceptan y afirman slo la existencia de algunos valores o principios fundamentales en
los cuales deben inspirarse los ordenamientos jurdicos. A su vez, el relativismo tico
positivista puede presentarse en la forma de un relativismo extremo y subjetivista que
afirma que los valores son fruto de una eleccin puramente subjetiva- o de un
relativismo historicista segn el cual los valores derivan de las convicciones morales y
polticas de una determinada comunidad y de una determinada poca histrica.

Para Cattaneo entre el primer y el tercer significado de positivismo jurdico no existe
una conexin lgica necesaria pues, mientras que para la teora descriptiva las
proposiciones relativas a los valores son irrelevantes, el escepticismo moral es
precisamente una teora sobre los valores. Por consiguiente, el que haya muchos autores
que aceptando el relativismo tico llegan a las mismas conclusiones del positivismo
jurdico en el primer sentido, slo demuestra una conexin psicolgica o histrica.

275
Asimismo, tanto el primer como el tercer sentido posible de positivismo jurdico
coinciden en afirmar que la ley injusta tiene carcter jurdico aunque por razones
diferentes. Segn el primer sentido, la ley injusta es jurdica simplemente porque su
definicin de Derecho comprende tambin el Derecho injusto, aunque sea posible
determinar un criterio objetivo para demostrar el carcter injusto de dicha ley. Por su
parte, el tercer sentido lo afirma slo porque cree que no es posible encontrar un criterio
racional que muestre el carcter de injusticia o inmoralidad de la ley en cuestin. Ms
aun, si fuera posible reconocer de un solo modo el contenido del valor de la justicia y,
por tanto, del Derecho justo entonces no habra ninguna razn para considerar jurdico
el Derecho positivo injusto.

Esta ltima afirmacin explica, para Cattaneo, el que muchos autores que asumen el
escepticismo tico suscriban el primer sentido de positivismo jurdico. Ello pues
derivaran su definicin de Derecho a partir de una concepcin tica, en el sentido que
en la base de su pensamiento est la idea de que si la justicia fuera conocible y la moral
absoluta, la juridicidad del Derecho positivo debera derivar de sta; al no ser ello
posible, fundan lo jurdico, en lo observable, en el Derecho puesto.

Por su parte, destaca Cattaneo que el significado de positivismo jurdico del segundo y
tercer nivel coinciden en que en ambos no se verifica una separacin lgica entre el
Derecho y la moral; por el contrario, como destaca Scarpelli comentando el texto de
Cattaneo, ya no sera apropiado hablar de separacin entre el Derecho y la moral
respecto al escepticismo tico pues, antes que negar la existencia de una relacin entre
ellos, afirmara que las elecciones morales de las cuales dependen los contenidos de la
legislacin son subjetivas y relativas
33
.

Ms aun, es posible encontrar un razonamiento que conduzca del relativismo tico al
positivismo prescriptivo. Puesto que por definicin no se puede descubrir racionalmente
los valores mejores o superiores, la imposicin autoritativa de uno de ellos es el nico
modo de solucionar tal conflicto, invitando a la obediencia al Derecho positivo en tanto
eficaz mecanismo para solucionar autoritativamente los conflictos de valor presente
entre los individuos y grupos que componen la sociedad.

33
SCARPELLI, 1965: 79
276
En un ltimo punto, dice Cattaneo, estos tres tipos de positivismo jurdico, resultantes
de la aplicacin de la tesis de la separacin entre el Derecho y la moral en los planos del
estudio, aplicacin y creacin del Derecho son independientes entre s, de modo que una
misma persona puede aceptar uno y rechazar otro.

Cattaneo acepta plenamente el primer significado de positivismo jurdico pues, de un
lado, encara con claridad el problema del estudio del Derecho y, de otro, presenta
adecuadamente el problema de la valoracin del Derecho poniendo en evidencia cules
son los reales problemas morales que de esto pueden surgir. As, usando el trmino
Derecho en un modo neutral, carente de contenido tico, esta distincin evita que se
transmitan sentimientos de respeto y obediencia al Derecho solo porque existe o porque
est puesto por la autoridad constituida.

Asimismo, rechaza el positivismo jurdico en el segundo significado, entendido de
modo general como una doctrina que sostiene una obligacin de obediencia al Derecho
como tal. Considera que el concepto de obligacin de obediencia al Derecho no tiene un
carcter absoluto sino que debe ser examinado crticamente y siempre ser puesto en
relacin con el contenido y el objetivo del Derecho.

Finalmente, no acepta el tercer significado del positivismo jurdico, pues considera que
existen algunos valores que, por concernir a la libertad y dignidad de los seres humanos,
se imponen de modo objetivo y universalmente vlido a la razn y al sentimiento
humano. A su parecer, son inmorales e injustas las leyes que establecen la tortura, la
pena de muerte, y en general las penas crueles e inhumanas, la esclavitud, los campos de
concentracin y, en general, las que niegan los derechos de libertad.

A entender de Bobbio, la propuesta de Cattaneo se podra reconstruir de la siguiente
manera: en el primer plano, el positivismo jurdico es entendido como la propuesta de
un mtodo para estudiar el Derecho, o mejor, un cierto tipo de approach al estudio del
Derecho. En el segundo plano, el positivismo jurdico es una ideologa o un tipo de
moral; es decir, una propuesta de criterio para distinguir el bien del mal, lo que se debe
hacer de lo que no se debe hacer. En el tercer plano, el positivismo jurdico est fundado
en la teora moral del relativismo tico.

277
Sobre la base de esta reconstruccin del planteamiento de Cattaneo considera Bobbio
que no es lcito identificar al positivismo jurdico con el relativismo tico por cuanto en
ninguna de las mltiples acepciones de positivismo jurdico esta expresin es
adoptada para indicar una filosofa moral o una teora de la moral. Ms aun, admitiendo
que en alguna de sus acepciones se entienda por positivismo jurdico una especie de
filosofa moral, sta no sera el relativismo tico como demuestra el hecho que diversos
positivistas (v.g.: Bentham, Austin) son partidarios de una filosofa moral objetiva (el
utilitarismo) y, por lo tanto, no son relativistas
34
.

Para Bobbio en este plano no se desarrolla en realidad un tercer significado del trmino
positivismo jurdico sino que slo se muestra la concurrencia entre el positivismo
jurdico y una filosofa moral, que es el relativismo tico. As, es una caracterizacin
insuficiente y por lo tanto no sirve para definir el fenmeno que se quiere describir sino,
a lo ms, uno de sus caracteres que no resulta esencial o, al menos, slo lo es en el
positivismo jurdico en tanto ideologa pero no esencial al positivismo jurdico en tanto
mtodo.

En este sentido, destaca Bobbio que el relativismo tico no surge en la discusin que
enfrenta al Derecho Natural con el Derecho positivo (en cuyo caso se justificara que
constituya un nuevo tipo de positivismo jurdico) sino en el debate de filosofa moral
que enfrenta a los valores absolutos frente a los valores relativos. Por ello, lo ms que se
puede decir en este punto con respecto al positivismo jurdico es que los partidarios de

34
En defensa del planteamiento de Cattaneo, resulta ineludible el cotejo de esta critica con
la posicin sostenida por el propio Bobbio en el encuentro de Bellagio cuando, durante el debate
sostenido como consecuencia del empeo de los participantes italianos en incluir el problema del no
cognoscitivismo tico como parte de la separacin entre el Derecho y la moral, Bobbio, hablando
aparentemente por la mayora de los participantes italianos, afirm que as como era entendido el
objetivismo tico en la tradicin continental, uno no podra ser, consistente y simultneamente, un
positivista jurdico y un creyente en el objetivismo de las normas morales. Siendo el subjetivismo y el
relativismo tico versiones antitticas al objetivismo, sera correcto considerarlas como concepciones
tica propias del positivismo jurdica (al menos la intervencin de Bobbio en Bellagio habra estado
orientada a la defensa de esa asociacin) lo que hara infundada la crtica al planteamiento de Cattaneo.
Por lo dems, tampoco considero acertada la segunda parte de la crtica referida a que, la
confesin de los utilitaristas como objetivistas morales demostrara que de haber alguna concepcin tica
como propia del positivismo sta no sera el relativismo tico sino el objetivismo tico. Para ello,
nuevamente cabra remitirse al legado de Bellagio donde si algo pudo quedar claro, fue la diferencia entre
las tradiciones filosficas anglo-americanas y continentales. La primera de ellas no asocia los postulados
positivistas a ninguna concepcin tica al punto de considerar que el positivismo jurdico puede ser
igualmente compatible con una concepcin tica relativista como objetivista; por ello, no resulta
pertinente poner como ejemplo la concepcin tica asumida por los iuspositivistas ingleses como
paradigma de la que sera o no sera la concepcin tica propia del positivismo.
278
esta corriente suelen sustentar el relativismo y no el objetivismo moral, mas no que el
relativismo tico sea o define un tercer tipo de positivismo jurdico.

Por otro lado, Bobbio tambin critica que, en su planteamiento, Cattaneo no haya
incluido en el significado del positivismo jurdico la teora caracterizada por la
preeminencia del Derecho estatal sobre el Derecho de todo otro ordenamiento y de las
leyes sobre cualquier otra fuente del Derecho.

Finalmente, dice Bobbio que caracterizar al positivismo jurdico ingls slo por la
distincin entre el Derecho que es y el Derecho que debe ser, si bien no es equivocada,
resulta genrica pues bajo tal caracterizacin no habra ninguna distincin entre los
positivistas jurdicos ingleses y los continentales. Desde esta perspectiva, considera que
la omisin del sentido terico del positivismo jurdico no permite ver los nexos
existentes entre el positivismo jurdico continental y el ingls con respecto a la solucin
dada a algunos de los ms importantes problemas de la teora general del Derecho. De
esta manera, tal omisin termina indiferenciando a los autores estudiados con todos los
juristas pertenecientes a diversas escuelas (desde la histrica a la neorrealista) que
polemizaron continuamente con teoras del Derecho como las de Hobbes, Bentham y
Austin.

1.6. EL POSITIVISMO JURDICO SEGN GIACOMO GAVAZZI

El caso de Gavazzi cobra particular importancia, en primer lugar, porque su ensayo Le
buone ragioni del positivismo giuridico, reproduce la ponencia que presentara en el
referido encuentro constituyendo por ello la nica fuente directa de lo expuesto en
Bellagio; y, en segundo lugar, debido a que dicha ponencia supuso una fuerte defensa
del positivismo jurdico, generando una de las ms importantes discusiones filosficas
del encuentro que lleg a evidenciar, casi accidentalmente, una diferencia en las
tradiciones filosficas con respecto al Derecho
35
.

En dicha ponencia, como es anunciado desde el ttulo, el autor se propone demostrar
que es en el positivismo jurdico y no en el iusnaturalismo donde se pueden encontrar
los mejores argumentos para preferir el Derecho positivo entre todos los dems

35
BCLP: 218.
279
fenmenos normativos (como el Derecho natural o las normas morales) como medio
idneo para regular las relaciones sociales.

Como apunte metodolgico previo al desarrollo de fondo, Gavazzi considera que para
afrontar adecuadamente el problema del positivismo jurdico, no resulta prudente
asumir una aproximacin histrica pues ello, a lo ms, podra dar cuenta de cada una de
las teoras que han sido calificadas como positivistas (como las de Austin, Ihering o
Kelsen) mas no el por qu seran consideradas positivistas. As, entiende que el
problema del positivismo jurdico es teortico y cientfico antes que histrico. Bajo este
punto de vista, la perspectiva histrica sera til en un segundo momento para
confrontar una posicin determinad con las concepciones de los dems autores
36
.

Gavazzi inici su ponencia definiendo el positivismo jurdico como una concepcin
que afirma la absoluta autonoma del Derecho. A su entender, esta autonoma del
Derecho y. en particular, del Derecho positivo- en la tesis positivista es predicable
frente a dos esferas: el Derecho Natural y las normas morales. A ellas, considera el
autor, podra aadirse una tercera: la realidad natural, que comprende la humana, es
decir, aquella que constituye el objeto de estudio de la sociologa.

Frente a esta ltima esfera (la sociologa) el criterio diferenciador radica en que,
mientras el Derecho es un conjunto de normas, el objeto de la sociologa es un conjunto
de comportamientos. Si bien podra considerarse que, en tanto fenmenos humanos, las
normas tambin son comportamientos, slo lo seran como afirmaciones mas no en
cuanto a su contenido. Por tanto, concluye, la sociologa jurdica puede y debe ocuparse
de afirmaciones normativas, pero no puede dar cuenta de la normatividad de tales
afirmaciones. Con ello, se define la autonoma del Derecho frente a la realidad de los
comportamientos humanos, es decir, al objeto de estudio de la sociologa.

Respecto del Derecho Natural y de las normas morales (que para Gavazzi podran
finalmente considerarse como una sola esfera) la distincin se basa en un elemento
distinto al normativo pues, como advierte Prez Luo, desde el positivismo de Gavazzi,

36
Considerando esta aproximacin, Prez Luo seala que Gavazzi puede ser incluido en
el mismo grupo de autores como Scarpelli, Baratta o Bobbio (en algunas de sus publicaciones), como
aquellos que optan por una definicin explicativa en sentido crtico, descartando definiciones lexicales,
estipulativas o explicativas en sentido histrico. PREZ LUO, 1971: 27 29.
280
no existir dificultad alguna en considerar que los vocablos Derecho positivo y
Derecho natural puedan reconducirse a un trmino genrico como el de fenmenos
normativos; sin embargo, la denominacin Derecho, debe ser reservada
exclusivamente a la nocin de Derecho positivo
37
.

Siendo la naturaleza normativa un criterio compartido por estas tres esferas (el Derecho
positivo, el Derecho natural y las normas morales), Gavazzi opta por un criterio distinto
que garantice la autonoma del Derecho positivo frente a los otros dos fenmenos
normativos; para ello, recurre al origen de cada una de dichas normas. As, destaca el
autor, a diferencia de las normas del Derecho natural y las normas morales que existen
pura y simplemente, las normas del Derecho positivo existen porque han sido puestas.
Esta cualidad, la positividad, determinada por el hecho de provenir de un acto de
voluntad es lo que, en principio, distinguira a las normas del Derecho positivo de las
normas del Derecho Natural y de las normas morales.

Sin embargo, esta afirmacin sera insuficiente pues, tras un breve recuento histrico,
Gavazzi advierte que no son pocas las teoras del iusnaturalismo que hablan o
presuponen una creacin deliberada del Derecho Natural, asumiendo as una
concepcin, en cierto sentido, voluntarista de sus normas. De esta forma, se puede
predicar una cierta positividad del Derecho Natural en aquellas corrientes iusnaturalistas
que toman como presupuesto la existencia de un dios creador y legislador. El que
posteriormente se haya prescindido del dios legislador para asumir la idea de que el
Derecho Natural pueda ser hallado o descubierto por los hombres mediante el uso de la
razn, a criterio de Gavazzi, no desvirta en lo sustancial esta visin de positividad en el
Derecho Natural y en las normas morales.

Los contrastes radicales que se observan en el iusnaturalismo ponen en evidencia que el
empleo de la razn, por ms esmerado que sea, resulta intil como medio para descubrir
normas indiscutibles y concretas. De ello infiere que las normas del Derecho Natural
supuestamente descubiertas de forma infalible por la razn son el producto de una
actividad que, a pesar de declararse como cognoscitiva, es en realidad volitiva.

37
Ibid: 122.
281
Esto demostrara, a entender de Gavazzi, que la positividad es intrnseca al fenmeno
normativo pues toda norma, al margen del sistema al que pertenezca (al Derecho
positivo, al Derecho natural o a las normas morales) proviene de un acto de voluntad
individual de quien las quiere y las crea, al margen de que por cuestiones ideolgicas, el
iusnaturalismo se empee en reivindicar el carcter objetivo de las normas de Derecho
Natural como productos deducidos mediante la razn. As, en el caso concreto de las
normas del Derecho Natural y, especialmente, en las normas morales, la conciencia y
voluntad del individuo se erigen como su fuente originaria.

En esta lnea, subraya Gavazzi, las normas de la moralidad as como las del Derecho
Natural son en realidad puestas por el propio individuo que las profesa. Por ello, a su
entender, carece de fundamento para la descalificacin de esta tesis el decir que todas
las normas son irracionales pues, si ninguna norma se descubre a partir de cierto estado
de cosas o de algn tipo de conocimiento por ms elevado que pueda ser, slo se puede
decir de ellas que son susceptibles de ser objeto de aprobacin o desaprobacin, de
consentimiento o de disenso, pero nunca de verdad o falsedad. En suma, la propia
naturaleza normativa determina que las normas de cualquier tipo no sean racionales ni
irracionales sino a-racionales pues la nica instancia de la que surgen es de la propia
voluntad de quien las crea para cambiar cierto estado de cosas.

Esta constatacin se corresponde con una concepcin subjetivista e individualista en
materia tica; es decir, que descarta la existencia objetiva de las entidades morales, para
asumirlas como actos de voluntad de cada individuo. As, concluye Gavazzi, las normas
son irremediablemente subjetivas o, en otros trminos, subjetivamente objetivas, es
decir, objetivas dentro del mbito de la voluntad que la pone.

En este punto, Gavazzi establece dos posibles sentidos en los que se puede predicar la
objetividad de una norma. Por ejemplo, frente a una norma que prescribe no robar se
puede decir que es objetiva: i) en el sentido que, como afirmacin, como enunciado, es
un hecho que resulta objetivo, cognoscible y comprobable; y, ii) en el sentido que es
compartida por una pluralidad de individuos que la afirman y asumen como una norma
compartida. Ante estos posibles significados se entiende que la objetividad entendida en
el primer sentido resulta insuficiente para que las normas puedan servir como
instrumentos de regulacin de las relaciones sociales, por lo que requiere que todos los
282
individuos a los que regir efectivamente la asuman como una norma compartida; es
decir, en el sentido descrito en segundo trmino.

As, el poder contar con una objetividad plena de sus normas garantizar a una
determinada esfera normativa la capacidad de regular las relaciones sociales. Sin
embargo, desde la perspectiva del individualismo y subjetivismo tico, la dificultad para
poder conseguir dicha objetividad en el mbito de las normas morales y del Derecho
Natural es considerable pues, si como se ha sealado, stas slo pueden entenderse
como objetivas en el mbito de la voluntad de quien las pone, a lo que deben aspirar es
al consenso universal en torno a dichas normas que garanticen su plena objetividad.

Es precisamente por la dificultad que supone alcanzar este consenso universal, que el
subjetivismo tico reconoce la autonoma del Derecho positivo en cuanto ste presenta,
con respecto de todos los dems fenmenos normativos, un grado ms elevado de
objetividad. Este mayor grado de objetividad no radica en haber sido puestas (ya que
todas las normas lo son) o en ser justas, sino en haber sido puestas en un modo
particular, es decir, recurriendo al mecanismo de la autoridad. En esta lnea, destaca
Gavazzi, mientras es sumamente difcil o imposible obtener el consentimiento universal
sobre todos los contenidos normativos posibles, es menos difcil obtenerlo en torno a
una autoridad a quien se le encomienda la tarea de dar normas. As, los individuos no
slo reconocern la existencia efectiva de dicha norma sino que, adicionalmente,
asumen su carcter compartido para todos los miembros de dicha comunidad.

En este caso, el consenso requerido no lo sera necesariamente en torno al contenido de
la norma sino en torno a la autoridad instituida pues, aunque pueda no compartirse el
contenido de la norma producida por dicha autoridad, tales normas tendrn cuanto
menos un ttulo de privilegio con respecto de todas las otras normas posibles. Estas
normas as producidas, no son necesariamente portadoras del valor justicia (que ms
bien resulta distintivo de las normas morales), antes bien, son portadoras de lo que
Gavazzi considera un nuevo valor: la juridicidad.

De este modo, separando el Derecho positivo del criterio de justicia, la tica subjetivista
es garanta de autonoma y superioridad de la ley moral en su propio mbito, pero al
mismo tiempo satisface la exigencia de que las normas de Derecho positivo que regulan
283
la vida social, cuenten con un grado de objetividad lo suficientemente elevado como
para poder ser consideradas como criterios compartidos de regulacin.

As, se confirmara la plena autonoma del Derecho positivo pues, si bien comparte con
el Derecho natural y las normas morales tanto la normatividad y la positividad, se
distingue de ellas en la forma particular como han sido puestas (recurriendo al
mecanismo de la autoridad) obteniendo de esta forma una grado de objetividad mayor
que el de aquellas, garantizando con ello su idoneidad para regular las relaciones
sociales.

Siendo esta la forma como, desde el positivismo jurdico, Gavazzi considera que se
garantiza la plena autonoma del Derecho positivo frente a otras esferas normativas
como el Derecho Natural o las normas morales, resulta pertinente atender al por qu
desde las tesis del iusnaturalismo no se podra obtener dicha autonoma. Como sugiere
el autor, es caracterstico de cada norma que pretenda ser la nica verdadera norma
respecto a los hechos que ella regula y, por lo tanto, que pretenda valorar no slo tales
hechos sino tambin otras normas que se refieren a los mismos hechos. As, desde el
iusnaturalismo, esta pretensin se torna en una exigencia, de forma tal que las normas
de Derecho Natural deben valer como las nicas verdaderas normas bajo el argumento
de ser deducidas o encontradas por la razn. De esta manera, cuando se ven enfrentadas
normas del Derecho Natural y normas del Derecho positivo, el iusnaturalismo exige que
dicha desaprobacin moral elimine el carcter jurdico de la norma positiva censurada,
para concluir que la violacin de sta no es una violacin jurdica. Esta ltima
pretensin desconocer la juridicidad de una norma jurdica inicua- slo podra ser
justificada si el Derecho Natural poseyera efectivamente objetividad y certeza.

Al contrario, visto desde la perspectiva del individualismo y del subjetivismo tico se
distinguen entonces dos esferas normativas que podran concurrir en la regulacin del
mismo tema. Como sugiere el autor, si bien la tica subjetivista cuenta con una
pretensin de exclusividad de sus normas, slo puede ser predicada en el limitado
mbito de la voluntad de quien las pone y de quienes las comparten.

As, de darse el caso de una persona que cuente con una norma moral que resulte
incompatible con una norma jurdica, la norma moral le autoriza e impone hacer todo lo
284
posible para que los dems compartan dicha desaprobacin a fin de conseguir que la
norma de Derecho positivo sea eliminada. Es ms, la norma moral le autorizara,
incluso, a violar la norma jurdica injusta; sin embargo, tras dicha autorizacin no se
esconde el que, en tal situacin, la obediencia a la norma moral conlleva necesariamente
una desobediencia a la norma jurdica.

De lo expuesto podemos advertir por qu para Gavazzi el iusnaturalismo reconstruye de
forma inadecuada el fenmeno normativo impidiendo la autonoma del Derecho
positivo: el problema del iusnaturalismo sera que desconoce el carcter voluntarista y
subjetivista de las normas del Derecho natural y las normas morales. As, al
considerarlas como entidades objetivas que pueden ser descubiertas o deducidas por la
razn, opta por un objetivismo tico que le lleva a asumir que las normas del Derecho
natural son las nicas verdaderas normas. Sin reconocer autonoma a las diferentes
esferas normativas, somete la validez de toda norma a su adecuacin a los contenidos de
racionalidad establecidos desde el Derecho natural.

En oposicin al planteamiento anterior, el positivismo jurdico asume la concepcin
tica que, a entender de Gavazzi, mejor define la naturaleza voluntarista y subjetiva de
toda norma: el subjetivismo tico. A partir de la distincin de dichas esferas, apela al
criterio de la autoridad para lograr la autonoma del Derecho positivo por contar con un
grado de objetividad mayor que las normas morales o de Derecho natural.

Lo expuesto es resumido por Gavazzi al sealar que, en el objetivismo tico, el Derecho
Natural quiere competir con el Derecho positivo ponindose en su mismo plano y
creyendo poder reemplazarlo en casos de injusticia, mientras que en el subjetivismo
tico el Derecho Natural tambin compite con el Derecho positivo, pero en un plano
completamente diferente, sin creer poder reemplazarlo aunque este sea injusto. Destaca
Gavazzi que el subjetivismo tico apuesta por el consenso obtenido con base en la
persuasin para la imposicin universal de sus normas; sin embargo, donde dicho
consenso no pueda ser obtenido, limita las consecuencias de la desaprobacin de las
normas jurdicas al mbito de la voluntad del que pone la norma moral.
285
As, para Gavazzi, el presupuesto y la razn ltima del positivismo jurdico consiste en
la concepcin voluntarista y subjetivista del fenmeno normativo en general
38
, siendo el
resto de la problemtica positivista un problema de otra naturaleza (por ejemplo, un
problema cientfico de comprobacin de los hechos o un problema particular de la
identificacin concreta de la autoridad que produce el Derecho positivo). Precisamente
sobre la problemtica de la identificacin de la autoridad a la que se le confa la
produccin de normas, Gavazzi analiza la crtica que Carnelutti dirigiera al positivismo
jurdico.

En tono crtico, sostiene Carnelutti, que el positivismo jurdico significa codicismo,
teora mecnica de la interpretacin, formalismo, dogma de la plenitud, exclusin de los
juicios de equidad, exclusin de las leyes retroactivas y negacin de la revolucin. A
entender de Gavazzi posiblemente se encuentren doctrinas que, declarndose
positivistas, hayan defendido estas tesis; sin embargo, considera que dichas crticas no
afectan en realidad a la concepcin positivista (radicada en la concepcin voluntarista y
subjetivista del fenmeno normativo) sino en la concreta identificacin de la autoridad.

As, para Gavazzi, en dichas crticas subyace un mismo fundamento: el rechazo de la
tesis segn la cual el legislador es la autoridad exclusiva en la produccin del Derecho.
Por ello, estas crticas slo supondran un riesgo para el positivismo jurdico si se
demostrara que este implica la autoridad exclusiva de la ley, lo que no se corresponde
con la realidad.

Resumiendo la posicin de Gavazzi es posible indicar que, para l, el presupuesto y la
razn ltima del positivismo jurdico radica en la concepcin voluntarista y subjetivista
del fenmeno normativo en general. En este contexto positivista, que se corresponde
con el subjetivismo tico, dada la dificultad de contar con un consenso universal que
permita dotar de objetividad plena a las normas, se opta por un criterio que maximice el
grado de objetividad: la autoridad. As, el Derecho positivo cuenta con una evidente
ventaja que justifica la imposicin de sus normas frente a las normas de otros conjuntos
normativos (como el Derecho natural o las normas morales) garantizando la objetividad

38
Este nfasis en la concepcin voluntarista y subjetiva del fenmeno normativo como
presupuesto y fundamento del positivismo jurdico ha llevado a Prez Luo a considerar a Gavazzi (junto
con Scarpelli), como un autor que sostiene y defiende hasta sus ltimas consecuencias la legitimidad del
positivismo jurdico estatalista. Ibid: 44.
286
en su existencia y en su carcter compartido a todos los miembros de la sociedad. En
esto consistiran las buenas razones del positivismo jurdico para Gavazzi.

Si bien no lo indica expresamente en el texto (aunque es anotado en las discusiones de
Bellagio) es posible emplear sus argumentos para una defensa del positivismo jurdico
frente a las crticas del que fuera objeto por parte de los partidarios de Radbruch. En la
lnea de lo expuesto, la adhesin moral a las normas del Derecho positivo que
determinan su cumplimiento, es una decisin regida por las normas morales y, por lo
tanto, se limita al mbito en que se originan; esto es, a la conciencia y voluntad del
sujeto que la profesa. De este modo, del hecho que el Derecho positivo pueda ser
identificado de forma objetiva no se genera un deber objetivo de obediencia al mismo
ya que, siendo de naturaleza moral, su cumplimento o incumplimiento queda limitado al
mbito individual; de ah que, no resultara extensible al positivismo jurdico la
acusacin de haber alentado el obligatorio cumplimiento a las normas inicuas dadas por
el rgimen nacionalsocialista. Como precisan Falk y Shuman, a la luz de la teora
positivista de Gavazzi [que, en ltima instancia se justifica en una concepcin subjetiva
y voluntarista del fenmeno normativo] uno entiende por qu es impropio sostener que
ese positivismo legal anim o es compatible con las formas totalitarias de gobierno
39
.

Finalmente, cabe hacer una breve referencia a la discusin que esta ponencia gener
entre los participantes del encuentro de Bellagio. Como indica la fuente, el profesor
Gavazzi sostuvo que era un error considerar que las normas del Derecho Natural eran
descubiertas por la razn pues, como toda norma, ellas tambin eran puestas por la
voluntad humana.

En la discusin que sigui, Hart le pidi que aclarara el uso que hizo de poner con
referencia al origen de las normas morales as como de las jurdicas, pues Hart
consideraba que mientras que el trmino puesto poda implicar una orden o una
convencin, las normas morales, como la que prescribe que es moralmente incorrecto
torturar a menores no son puestas en ninguno de estos sentidos. Si bien este problema
qued irresuelto, el profesor Gavazzi lleg a admitir que si existiera el objetivismo
tico, no habra necesidad del Derecho.

39
BCLP: 222 223.
287
Esta ltima afirmacin gener la reaccin de los participantes angloamericanos
quienes consideraban que, incluso si la tica pudiera ser objetiva, ello no implicara que
las personas pudieran saber que es lo correcto y qu lo errneo y, aunque pudieran
conocerlo, nada asegurara que se comportasen segn lo que creen que deben hacer.
Adicionalmente, se destac que los sistemas jurdicos cuentan con normas (como las
reglas de trnsito) que carecen de componentes morales pero que son necesarias en una
sociedad organizada. As, al margen de la posibilidad de contar con una tica objetiva,
permanecera la necesidad de contar con un sistema jurdico.

A este respecto, Bobbio sugiri que la diferencia en este punto entre Gavazzi (y con l
los italianos) y los anglo-americanos radicaba en la concepcin de la objetividad tica.
Segn Bobbio, para los tericos continentales el objetivismo tico implicaba no solo
que las reglas fueran verdaderas o falsas, conocidas por la razn e independientes de la
voluntad humana, sino que haba un plus adicional que, si bien no fue precisado en su
contenido, era de suponer que guardaba relacin con la naturaleza del Derecho, de tal
forma que el Derecho positivo debera asumir el contenido de la tica objetiva
incluyendo un irrestricto deber de obediencia. Ello dio lugar a una abierta discrepancia
entre la tradicin filosfica anglo-americana y la continental respecto al carcter
obligatorio de las normas jurdicas tema que, al parecer, habra quedado irresuelto.

1.7. A MODO DE CONCLUSIN

Tras la revisin de lo que por el trmino positivismo jurdico entendan algunos de los
principales exponentes de dicha concepcin, es posible advertir que si bien el
significado de dicho trmino se encuentra algo ms acotado que el listado del cual
partieron las discusiones en Bellagio, aun se encontraba muy lejos de poder ser
funcional como un concepto unvoco y clarificador.

A pesar de ello, en los planteamientos expuestos puede encontrarse un eje vertebrador
que constituye un mnimo a partir del cual pueden estructurarse distintas variantes,
explicables a la luz de las distintas tradiciones iusfilosficas y realidades de los autores
positivistas. Este mnimo con que contara el positivismo jurdico consistira en la
necesaria distincin entre el Derecho y la moral, asumindolos como entidades
separables y que el Derecho positivo existe y puede ser identificado con independencia
288
de aquella. Este postulado sera compartido por todos los autores trabajados, al margen
de las razones por las cuales pudieran asumirlo o las variantes que, sin desnaturalizarlo,
podran establecerse sobre su base. Las diferencias entre estos dos aspectos (las razones
y las variantes), es lo que permite distinguir matices entre los distintos planteamientos
sin que por ello podamos dejar de calificarlos a todos ellos como positivistas.

En cuanto a lo primero (las razones para asumir este postulado), se puso de manifiesto
en Bellagio y luego se reflej en las obras de cada uno de los autores analizados, los
cuales varan segn la tradicin filosfica a la que pertenecen. As, los positivistas de la
tradicin anglosajona, asumiran este postulado por razones instrumentales, en
consonancia con los orgenes utilitaristas de la distincin. Es decir, que reconocen en la
distincin entre el Derecho y la moral la virtualidad de servir como una herramienta
funcional para dar claridad a los esfuerzos por reconstruir de forma adecuada las
prcticas jurdicas. Al respecto merece destacarse la precisin hecha por Hart de que
esta distincin tiene un valor moral adems de intelectual, siendo su potencialidad
analtica el fundamento principal para su adopcin, por ejemplo, como un importante
instrumento de crtica moral a las normas del Derecho positivo.

Por el contrario, en la tradicin continental, este postulado positivista sera asumido
como una consecuencia del rechazo a una concepcin moral que sustenta el
iusnaturalismo: el objetivismo moral; es decir, como un rechazo de la pretensin de que
ciertos principios o reglas de conducta humana pueden ser descubiertos slo por la
razn. As, en esta tradicin, como el propio Bobbio se encarg de subrayar en Bellagio,
no cabra ser simultneamente positivista y creer en la objetividad de las normas
morales. Consecuentemente, el positivismo jurdico se sustenta en tanto consecuencia
de las teoras antitticas al objetivismo tico: el subjetivismo y relativismo tico, de tal
forma que, al no existir parmetros objetivos de donde deducir las normas de Derecho
positivo (como postula el objetivismo tico), el Derecho positivo existe de forma
autnoma y, como tal, es posible identificarlo y describirlo.

En cuanto a lo segundo (las variantes basadas en el postulado) sera posible considerar
como positivistas a dichos autores en tanto no desnaturalicen el postulado fundamental.
As por ejemplo, se explica el contenido mnimo del Derecho natural en el caso de Hart;
la inexistencia de un deber de cumplimiento al Derecho positivo, en el caso de Ross; la
289
exigencia que el Derecho debe ser estudiado con prescindencia de elementos
valorativos, en el caso de Bobbio; el relativismo tico como la concepcin tica presente
en los postulados positivistas en los momentos de aplicacin y creacin del Derecho
positivo, en el caso de Cattaneo; o, la naturaleza voluntarista y subjetivista del
fenmeno normativo, en el caso de Gavazzi.

Al menos considero que las crticas planteadas por Radbruch fueron adecuadamente
replicadas desde los planteamientos expuestos. En ellos se aprecia que el postulado
definitorio del positivismo no implica una teora moral que prescriba un deber de
obediencia al Derecho positivo (como precisan Hart, Ross y Gavazzi). Sin embargo, en
los planteamientos en los que podra incluirse (como en el de Bobbio o Cattaneo), es
adecuadamente matizado, sea precisando que ningn autor positivista ha sostenido un
deber de obediencia extremo y ms bien que el positivismo surge como respuesta y
freno al despotismo (en el caso de Bobbio), o destacando que la obediencia del Derecho
no puede tener un carcter absoluto (como en el caso de Cattaneo).

2. COS' IL POSITIVISMO GIURIDICO

Qu es el positivismo jurdico? Tal fue la pregunta que se plante responder Scarpelli
como consecuencia de los debates en Bellagio. El resultado fue una trascendente obra
del mismo nombre, publicada en 1965
40
, donde plantea una propuesta sumamente
sugestiva que podra resumirse en ser una original defensa poltica del positivismo
jurdico.

No obstante, como destaca Jori, transcurridas ms de cuatro dcadas desde su
publicacin en la que ha estado a disposicin de los estudiosos, esta obra ha tenido una
escasa resonancia acadmica. As, refiere, son raras las adhesiones y crticas relevantes
lo que se traduce en el malestar y el silencio que siempre han acompaado a este libro
perturbador e inquietante
41
. Esta perplejidad aumenta cuando se aprecia el relativo
vigor del que, dentro del contexto de crisis en el que actualmente se encuentra sumido el

40
SCARPELLI, 1965. Dada la constante referencia que har a esta obra, la citar con las
siglas CPG y la indicacin de las pginas pertinentes. Salvo indicacin en contrario, tales citas se
referirn a la primera edicin italiana de 1965; sin embargo, a efectos de la traduccin de tales citas me he
basado en la versin castellana.

41
JORI, 1997: 23.
290
positivismo jurdico, goza el denominado positivismo jurdico tico, axiolgico o
normativo cuyas tesis fundamentales son reconducibles a la obra de Scarpelli.

Consciente del silencio con el que haban sido recibidas sus tesis, confiesa Jori que, en
privado, el propio Scarpelli haba llegado a considerar su libro como algo embarazoso
42
.
Tal sentimiento no llama a extraeza si se atiende al gran debate que suscitaba el
positivismo jurdico en los aos previos a la publicacin de su obra, como acreditan
encuentros como el de Bellagio, lo que contrasta con el relativo silencio y aparente
indiferencia a las tesis contenidas en este libro, suerte que no compartieron las obras de
Hart, Bobbio y Ross.

No me cabe duda de que Scarpelli debe de ser uno de los autores ms desatendidos en la
teora del Derecho y la poca repercusin de este libro constituye un ejemplo de ello.
Ahora bien, como reconoce Jori, no puede descartarse la posibilidad de que las tesis de
Scarpelli sean insostenibles, irrelevantes o anticuadas, por lo que el silencio ante ellas
no sera sino uno caritativo
43
. Creo que basta una lectura profunda de este libro para
demostrar lo contrario (lo que se refuerza, adems, con el ya mencionado relativo vigor
del que aun goza la defensa de esta versin del positivismo jurdico) y coincidir con Jori
cuando seala que las ideas expuestas en este libro son extremadamente importantes en
cuanto a sus consecuencias y que constituyen un paso adelante en el camino correcto del
anlisis de los fundamentos del pensamiento jurdico y de la jurisprudencia
44
.

Tal silencio fue, en realidad, relativo pues debe mencionarse el encuentro que en 1966
se organiz en Pava con el fin de discutir conjuntamente las teoras de Bobbio
(Giusnaturalismo e positivismo giuridico de 1965) y de Scarpelli (Cos' il positivismo
giuridico de 1965)
45
. En l, convocados para certificar la definitiva superacin del
iusnaturalismo, se termin reconociendo la crisis del positivismo jurdico. Las
consecuencias resultan sumamente elocuentes pues, como anota Rentera, tras tomar
conciencia de la profunda crisis que asolaba el positivismo jurdico, Bobbio refuerza su
empeo en integrar la teora del Derecho con la teora poltica, recorrido que concluye a

42
JORI, 1997: 27.

43
Ibid: 27 - 28.

44
Ibid: 28.

45
Las actas de este encuentro fueron publicadas en 1967 en un fascculo de la Revista "Il
politico", bajo el ttulo Tavola rotonda sul positivismo giuridico. En lo sucesivo, me referir a este
encuentro con las siglas TRPG.
291
inicios de la dcada de los aos 70 con el cambio de ctedra de la de filosofa del
Derecho a la de filosofa poltica. Y, en el caso de Scarpelli, destaca que aunque no
abandon su defensa poltica del positivismo jurdico, es extremadamente significativo
(aunque se explica tambin por su muerte prematura) que este libro haya sido la ltima
obra orgnica o de largo aliento de su bibliografa
46
.

Casuales o no, estos efectos parecen demostrar que las tesis de Scarpelli distan mucho
de ser anodinas o, al menos, de dejar indiferente a quien las analiza en profundidad.
Coincidiendo con Jori, considero que las causas de la indiferencia ante tesis tan
slidamente fundamentadas se explicaran por la verdad incmoda que se explicita en
la obra y que podra resumirse en que debajo de las apariencias del Derecho moderno
hay elementos valorativos que no se desea ni conocer ni reconocer
47
. Como dice
Scarpelli, la parte principal de mi trabajo filosfico sobre el positivismo jurdico ha
sido dedicada ... a poner al jurista iuspositivista delante de su responsabilidad moral y
poltica
48
.

Como destaca Jori, el libro tiene por objeto precisamente evidenciar y desenmascarar
las intricadas y huidizas relaciones entre los elementos cognitivos y normativos del
mtodo jurdico, y las correspondientes responsabilidades segn los distintos tipos y
niveles del discurso jurdico
49
. En esta lnea, precisa, la defensa poltica que hace
Scarpelli de la jurisprudencia cognitiva debe haberle parecido al jurista positivo peor
que cualquier ataque: una teora que amenaza las bases mismas de la objetividad del
Derecho positivo y de la jurisprudencia
50
.

46
RENTERA, 2001: 33 - 34. El autor hace la salvedad de que esta afirmacin est referida
a temas de teora general del Derecho y excepta la monografa Thomas Hobbes. Linguaggio e leggi
naturali de 1981. Asimismo, destaca la dedicacin de Scarpelli en los ltimos aos de su vida a la
elaboracin de un tratado de teora general del Derecho, proyecto que trunc la enfermedad aunque dej
un esbozo en su ensayo La teoria generale del diritto: prospettiva per un trattato (SCARPELLI: 1983a).

47
JORI, 1997: 43. En este mismo sentido, considera Schiavello que esto explicara en parte
la escasa resonancia acadmica de las tesis de Scarpelli pues al momento de publicacin de esta obra, el
positivismo jurdico se caracterizaba por un elevado grado de compactibilidad a nivel metaterico y
metodolgico, y por el reconocimiento al iusnaturalismo como adversario al que no caba reconocer
ninguna concesin. En este contexto, los partidarios del positivismo jurdico no estaban dispuestos a
poner en discusin los fundamentos filosficos en los que se apoyaba, como haca Scarpelli en abierto
desafo a la ortodoxia dominante. SCHIAVELLO, 2004: 78.

48
TRPG: 84 - 85.

49
JORI, 1997: 24.

50
Ibid: 25.
292
Contrariamente a lo que una lectura apresurada pudiera sugerir, en esta obra Scarpelli
no declara "muerto" al positivismo jurdico por lo que habra que dejar de prestarle
atencin. Como bien aclara Jori, ello es exactamente lo contrario al planteamiento de
nuestro autor. Scarpelli sita la defensa de las tesis positivistas en un plano inusual, el
de las elecciones polticas, que resulta ajeno e, incluso, rechazado por los ms
representativos defensores del positivismo jurdico; sin embargo, entiende que es en
este mbito donde se ve fortalecida la defensa del positivismo jurdico.

Es importante destacar que Scarpelli elabor su teora en un contexto de crisis del
positivismo jurdico. El mismo positivismo jurdico que, como destaca en el prefacio de
su obra, haba logrado sobrevivir al nazismo y fascismo y perviva aun en la mentalidad
y las tcnicas profesionales de los juristas. Sin embargo, recuerda, el positivismo
jurdico aunque se viera corrodo por imperiosas e impacientes exigencias de
transformacin social, era defendido abiertamente por un reducido grupo de filsofos
del Derecho, liberales y laicos
51
. Por ello, aunque enfocado en el positivismo jurdico
como concepto, su libro pretende inscribirse en las discusiones en torno a la naturaleza
del Derecho, a su funcin, y en torno al mtodo jurdico, elementos, stos, que
caracterizan a la cultura jurdica de hoy y revelan su crisis, la cual a su vez forma parte
de la profunda crisis de la sociedad contempornea
52
.

As, seala nuestro autor, en lo que puede constituirse en una gua para toda la
explicacin siguiente, que el propsito del presente libro es sustentar una
interpretacin poltica de positivismo jurdico y sugerir la idea de que es precisamente
en el terreno poltico donde, bajo ciertas condiciones, pueden aducirse excelentes
argumentos, los mejores argumentos, a favor del positivismo jurdico. En todo caso, es
en este terreno donde, a mi juicio, es preciso comprender el positivismo jurdico y
donde debe plantearse el problema de su aceptacin o de su rechazo
53
.

En cuanto al libro en s, se aprecia el rigor analtico afinado por Scarpelli en sus obras
anteriores. Como destaca Jori, las ideas ms importantes de este autor son siempre
sutiles y complejas, siendo un elemento constante de las reflexiones de Scarpelli el

51
CPG: 7.

52
Ibidem.

53
CPG: 52.
293
esfuerzo por poner de relieve y reconstruir con rigor analtico las complejidades
labernticas de un fenmeno intrnsecamente complejo como es el Derecho
54
.

Ahora bien, el trabajo de Scarpelli parte de un intento de definicin del positivismo
jurdico; sin embargo, a diferencia de otros trminos y conceptos respecto a los que se
propuso esclarecer sus definiciones, es una empresa que no se agota en la precisin de
una regla de uso. Tratndose de un concepto medular en el Derecho, la precisin de su
significado no se limita a ser una herramienta semntica pues, como dice nuestro autor,
(...) el positivismo jurdico (...) constituye una concepcin integral del Derecho, una
autntica filosofa del Derecho
55
.

Resumidamente, podra decirse que su teora iuspositivista gira en torno a estos cuatro
temas principales: i) una cierta concepcin del Derecho; ii) una cierta concepcin de la
ciencia y de la prctica del Derecho; iii) las orientaciones filosficas que determinan
tales modos de operar con el Derecho; y, iv) los modelos metodolgicos tiles para el
quehacer de los juristas y su respectiva justificacin.

Lo anterior permite destacar la relevancia de esta obra como una etapa fundamental en
la investigacin de Scarpelli. As, siguiendo a Rentera, considero que esta obra debe ser
vista como una continuacin de una investigacin que parti de la preparacin de los
instrumentos tericos-metodolgicos (contenida en Filosofia analitica e giurisprudenza
de 1953, Il problema de la definizione e il concetto di diritto de 1955, Contributo alla
semantica del linguaggio normativo de 1959 y Filosofia analitica, norma e valori de
1962), que le permiten ahora abordar su concepcin del Derecho. Sin embargo, esta
etapa no es sino un punto de arribo parcial pues, a partir de l, Scarpelli se ocup, de
conciliar sus investigaciones terico-jurdicas con sus reflexiones en el campo moral,
esfuerzo que lo condujo a terrenos, como el de la biotica, que resultaban insospechados
para la escuela analtica original
56
.

54
JORI, 1997: 23 - 24.

55
CPG: 77.

56
RENTERA, 2001: 17 - 18.
294

2.1. LA UNIDAD DEL CONCEPTO DE POSITIVISMO JURDICO

El intento de definicin del concepto de positivismo jurdico por parte de Scarpelli
57
fue
precedido, como fuera visto, por sendas definiciones postuladas por los principales
representantes iuspositivistas de la poca, como Hart, Bobbio o Cattaneo. Como
consecuencia de dichos intentos de definicin, Scarpelli encontr un concepto
fragmentado, incapaz de fungir como gua y referente de los debates. Sin embargo,
convencido de que se trataba de un concepto unitario, se propuso recomponer los
distintos elementos identificados como propios del positivismo jurdico
58
.

Scarpelli era consciente de que no se enfrentaba a un concepto ordinario sino que se
trataba de uno situado en el punto nodal de una cultura
59
. Esta singularidad le
desaconsej abordar el significado del concepto desde una definicin lxica o
estipulativa; en contra, lo hizo desde una definicin explicativa o redefinicin, tcnica
predilecta en nuestro autor que, como fuera dicho, persigue determinar una regla de uso
del concepto que, guardando una correspondencia con el uso que ha venido recibiendo,
capte y destaque el ncleo de mayor importancia y valor operativo del mismo.

En esta lnea, una primera posibilidad que tom en cuenta para determinar una
(re)definicin unitaria del concepto de positivismo jurdico fue el plano fctico, referido
a la descripcin de los autores y escuelas que renen los distintos elementos del
concepto. A pesar de su utilidad en la investigacin, Scarpelli descart que la unidad de
la definicin pueda darse en este plano dado que los elementos identificados en l no
siempre se presentaban de forma conjunta. Scarpelli no pretenda una aproximacin

57
Precisa nuestro autor que su propsito no es el de definir el significado de la expresin
especfica 'positivismo jurdico', sino el significado del concepto; es decir, el significado comn a tal
expresin y a cualquier expresin sinnima en nuestra o en otra lengua. CPG: 11.

58
De opinin contraria es Tarello para quien sera conveniente prescindir de la expresin
positivismo jurdico por ser slo fuente de confusiones y aludir directamente a las tesis que la
identifican como la separacin entre el Derecho y la moral. Scarpelli considera inadecuado y hasta
peligroso dicho planteamiento. A su entender no hay alguna expresin filosfica que no sea fuente de
confusiones, pero no por ello debemos eliminarlas. En sus trminos la definicin explicativa de las
expresiones filosficas controvertidas es, en cambio, una va para arribar al corazn de los grandes
problemas de una cultura. TRPG: 63 y 86.

59
En sus trminos: habiendo penetrado en la cultura jurdica durante el siglo pasado ()
el positivismo jurdico constituye hoy en da, dentro de la misma, uno de esos nudos donde se manifiestan
las actitudes y orientaciones fundamentales, las elecciones y los contrastes que la impregnan en su
totalidad, los nexos profundos entre sus modos y valores y las visiones globales, filosficas o religiosas,
de la vida y del mundo. CPG: 15.
295
histrica sino crtica al concepto, que no se limitase a la presentacin de hechos sino que
incluyera una toma de posicin respecto de ellos.

Una segunda posibilidad fue el plano lgico, el cual presentaba mayores ventajas que el
fctico de cara a la unidad conceptual. En este plano se vinculan los distintos elementos
de un discurso mediante relaciones lgicas derivadas de una definicin inicial. Tal
definicin estara determinada por un denominador comn de las teoras iuspositivistas
de Hart, Bobbio y Cattaneo: la concepcin voluntarista y no valorativa del Derecho.

La trascendencia de esta ltima definicin no es menor pues, como refiere nuestro autor,
sus implicaciones y consecuencias se extienden a todos los sectores del discurso sobre
el Derecho como su estudio, aplicacin y valoracin.

A entender de Scarpelli toda aproximacin al estudio del Derecho no poda darse si
antes no se haba definido qu es el Derecho. Siendo un fenmeno social, su definicin
no se corresponde con un objeto empricamente determinado como podra serlo un
objeto de la naturaleza. Es, ms bien, una construccin terica por lo que en su
definicin median decisiones y valores que justifican y condicionan el modo de
estudiarlo. En sus trminos, al definir el Derecho de cierto modo, se circunscribe para
la ciencia del Derecho cierto objeto, se delimita su campo de cierta manera, se da cierta
orientacin a sus operaciones
60
.

Una determinada definicin de Derecho condiciona tambin las operaciones de la
aplicacin de las normas jurdicas. As, precisa nuestro autor, diferentes definiciones
del Derecho implican diferentes operaciones y diferentes conceptos de la prctica del
mismo (...) [por ello] la prctica no puede considerarse tan desligada de la teora, hasta
el grado que la definicin del concepto sea un mero asunto terico sin relevancia para la
prctica
61
.

A su vez, el concepto de Derecho incide en el plano ideolgico, condicionando la
actitud que se pueda tener respecto de l. Es decir que no se trata de un concepto neutral
para las personas pues se le considera como algo susceptible de inducir a una legtima

60
CPG: 30.

61
CPG: 31.
296
pretensin de obediencia en funcin de valores superiores. As, de ser aceptada, una
determinada definicin de Derecho trae como consecuencia una nueva orientacin de
las actitudes y apreciaciones hacia el concepto.

De este modo, la definicin del concepto de Derecho prefigura, en el plano lgico, la
totalidad del discurso sobre l. Por ello, consideraba Scarpelli que la definicin de
Derecho no era un dato ms a ser considerado sino que era la clave de todo un discurso
sobre el positivismo jurdico, la culminacin que brinda del mismo una visin de
conjunto, el fundamento comn, el centro hacia el cual convergen sus distintos
sectores
62
.

A partir de lo sealado, adelantaba una primera definicin de positivismo jurdico segn
la cual, el positivismo jurdico es aquella corriente de la cultura jurdica en la cual se
da del Derecho la definicin voluntarista y no valorativa, que hace del mismo un
sistema de normas establecidas por la voluntad de seres humanos, portador de ciertas
caractersticas que lo identifican, independientemente de su conformidad con los
preceptos o valores de alguna moral o ideologa
63
.

No obstante lo expuesto, reconoca Scarpelli que la unidad del concepto de positivismo
jurdico no poda ser plenamente alcanzada en este plano lgico por cuanto las
relaciones lgicas entre los distintos sectores del discurso del Derecho no se agotaban
en la definicin de un slo concepto sino que dependan de las reglas de formacin y de
transformacin de dicho discurso. As, aunque la definicin mantenga una indudable
fuerza prefiguradora no era posible agotar la unidad en torno al ella, al no tratarse de un
discurso perfecto desde el punto de vista lgico.

Ante estos inconvenientes del plano lgico, Scarpelli recurre a un plano desatendido de
las distintas teoras y en el que crea posible recomponer unitariamente todas las piezas
del concepto: el teleolgico
64
. A su entender, son las intenciones dominantes y valores

62
CPG: 33.

63
Ibidem.

64
Para Scarpelli, las posiciones y actitudes estn vinculadas en forma teleolgica, en el
sentido en que se forman y se transforman, se asocian y se disocian, encuentran su razn de ser, su
justificacin y su funcin en el transcurso de una labor cultural en la cual pueden identificarse una
direccin comn, una o varias intenciones dominantes, uno o varios valores rectores, CPG: 35.
297
rectores los que confieren unidad a una tendencia cultural. Ms aun, este plano implica
que tomar partido con respecto a una tendencia supone tomar partido respecto a estas
intenciones y valores, as como respecto a las acciones particulares que de ellos se
deriven
65
.

As, para nuestro autor, es el enfoque teleolgico el que nos introduce en el corazn
del positivismo jurdico, el que nos permite comprender su unidad: unidad en la
direccin, en las intenciones dominantes, en los valores rectores
66
.

2.2. LA INTERPRETACIN POLTICA DEL POSITIVISMO JURDICO

Instalado en el plano teleolgico, Scarpelli se propone determinar las intenciones
dominantes y valores rectores del positivismo jurdico. Una primera posibilidad,
comnmente identificada como inherente a la tradicin positivista, es que stos se
correspondan con los valores de la ciencia. En este sentido, el positivismo jurdico sera
la tendencia o corriente de la cultura jurdica que, inspirada en el valor de la ciencia,
tiende a la realizacin de una ciencia del Derecho.

No obstante, aun cuando el empeo por una ciencia del Derecho constituya una
tendencia relevante en las distintas posiciones y actitudes que suelen ser identificadas
como iuspositivistas, Scarpelli no considera que el positivismo jurdico pueda
caracterizarse esencialmente como un movimiento cientfico. Es ms, no considera
posible, siquiera, reducir el inters del positivismo por el Derecho positivo a que sea el
elemento que permita concretar una ciencia del Derecho.

A su entender, ello se advierte con claridad en la evolucin de una tendencia o corriente cultural.
As, su surgimiento corresponde a la manifestacin de intenciones y valores aun oscuros y confusos en
un principio, pero que se van esclareciendo y acentuando, que se vuelven primordiales, se despliegan y se
concretan en actividades complejas; posteriormente, estas intenciones y estos valores se van
transformando, a la par que se transforman las actividades que stos orientan; y ello hasta el momento en
que ya no se pueda encontrar continuidad en la transformacin, que ya no se reconozcan las intenciones y
los valores que caracterizaban a la tendencia; entonces ser preciso decir que esto ha llegado a su fin, que
se ha disuelto o que se ha transformado en algo distinto. CPG: 35 - 36.

65
Aclara Scarpelli que fundamentar un concepto en el plano de los valores e intenciones
no supone renuncia alguna a las tesis empiristas. Destaca que los conceptos relativos a las intenciones y
valores se construyen abstrayendo y generalizando una multiplicidad de comportamientos observables,
entre ellos, los lingsticos. En sus trminos, se trata de aprehender, dentro de los comportamientos
humanos, su aspecto caracterstico y esencial que es la intencionalidad. CPG: 36.

66
CPG: 37.
298
Llega a esta conclusin tras cotejar las operaciones de la ciencia del Derecho con los
modelos de ciencia reconocidos por el empirismo: la ciencia emprica -preocupada por
los datos observables y susceptibles de verificacin emprica
67
- y la abstracta -
preocupada por la rigurosidad y coherencia de las proposiciones en un discurso con
reglas de formacin y transformacin claramente determinadas
68
-. A juicio de nuestro
autor, la ciencia del Derecho desarrollada por el positivismo jurdico presenta
singularidades tan relevantes que no permiten identificarla con alguno de estos modelos
de ciencia
69
.

En efecto, el positivismo jurdico renuncia a construir una ciencia del Derecho como
una ciencia abstracta desde el momento en que toma como objeto de estudio al Derecho
positivo; es decir, a un conjunto de normas establecidas por la voluntad de seres
humanos. Sin embargo, no les da el tratamiento propio de una ciencia emprica sino que
su labor es la de comprender el significado de dichas normas, extrayendo de ellas una
gua para los comportamientos as como criterios para juzgarlos
70
.

67
En una detallada caracterizacin de la ciencia emprica, seala Scarpelli que ella
sustenta sus construcciones tericas sobre datos de observacin, registrados por medio de expresiones
lingsticas, y se esfuerza por situar y explicar tericamente, mediante la formulacin de leyes generales,
los acontecimientos observados y por prever otros acontecimientos, controlando la teora misma y las
leyes a travs del resultado de sus previsiones; la verdad caracterstica de este tipo de ciencia es la verdad
emprica: una proposicin se considera verdadera cuando los datos de la observacin la verifican o, de
acuerdo con una tesis ms refinada y sutil, en tanto no sea desmentida por un dato contrario de
observacin. El campo de investigacin de una ciencia emprica no sufre limitaciones a priori: si bien la
ciencia estudia los acontecimientos de cierto tipo, cualquier acontecimiento que aparezca, desde cualquier
punto de vista como relevante para la explicacin o las previsiones, podr ser tomado en consideracin y
relacionado con aquellos CPG: 41 - 42.

68
De la misma forma, Scarpelli caracteriza la ciencia abstracta como aquella que parte de
un conjunto de tesis iniciales y, atendindose a las reglas de formacin y transformacin del discurso
planteadas junto con estas tesis o determinadas por ellas, desarrolla de manera rigurosa y coherente las
proposiciones que pueden deducirse de las mismas; la verdad caracterstica de este tipo de ciencia es la
verdad lgica: una proposicin se considera verdadera cuando es deducida del sistema a travs de
procedimientos de formacin y de transformacin admitidos en el sistema mismo CPG: 42.

69
Refiere nuestro autor que concebir la ciencia del Derecho como una ciencia emprica
implicara estudiar los acontecimientos que se correspondan con la definicin del concepto de Derecho, y
situarlos, explicarlos y preverlos tericamente mediante la formulacin de leyes generales,
relacionndolos con cualquier acontecimiento que, desde cualquier punto de vista, aparezca como
relevante para la explicacin y las previsiones. Esta labor, destaca Scarpelli, es cumplida por la sociologa
jurdica.
Por su parte, una ciencia del Derecho como ciencia abstracta tendra que desarrollar, a partir de
un conjunto de tesis iniciales que podran considerarse como jurdicas, un discurso riguroso y coherente.
Este modelo de ciencia del Derecho es asumido por los iusnaturalistas en su idea de poder identificar
principios jurdicos de los que pueda deducirse todo un discurso.

70
Scarpelli se apoya en las ideas de Carnelutti para poner en evidencia que la idea de un
conocimiento jurdico, anhelado por el iuspositivismo, es insostenible. As, haciendo suya la posicin de
Carnelutti, dice Scarpelli que el jurista no conoce normas sino que hace normas, obtenindolas por va
interpretativa de los signos portadores de significado, en la cultura en el que son emitidos y recibidos.
Ello no supone que creen normas a su libre arbitrio: hacen normas, en efecto, en contextos textuales,
299
A diferencia del experimentador, el jurista no considera a las normas un dato ms, sino
que son un dato absolutamente privilegiado, situado en un plano superior al de los
dems datos de los que dispone. Adems, no se trata de un dato neutral sino que
involucra una serie de compromisos axiolgicos. Por ello no sorprende que, si con
alguien pudiera compararse al jurista positivista, considere Scarpelli que no sera con un
cientfico sino con un telogo, en concreto, un telogo moral. En ambos casos, el objeto
de estudio no es un dato a ser organizado en un sistema de explicaciones y previsiones
sino que se trata de un conjunto de normas instituidas por una voluntad superior a partir
del cual son calificadas y valoradas las conductas
71
.

Ahora bien, aun cuando Scarpelli no considere que el positivismo jurdico sea
esencialmente una tendencia cientfica
72
, reconoce en la labor del jurista positivista un
aspecto autnticamente cientfico, consistente en la elaboracin del aparato conceptual
que se utiliza en el estudio del Derecho positivo. Mediante esta actividad, dice Scarpelli,
el jurista positivista logra superar la contingencia propia de su objeto de estudio; es
decir, la constante mutabilidad de las normas que integran el Derecho positivo,
permitindole obtener resultados duraderos.

Es en este aspecto que puede hablarse de una dimensin cientfica (empleando el
trmino ciencia en sentido amplio; es decir, como discurso tendiente a la precisin, al
rigor y a la coherencia) en el quehacer del jurista. Esta labor requiere la elaboracin de
un lenguaje especial y un aparato conceptual apto para la traduccin de las normas

institucionales y sociales condicionantes, incluso fuerte y estrictamente condicionantes. Sabemos, sin
embargo, cmo en la interpretacin, incluso en el horizonte iuspositivista, se dan estilos alternativos y se
presentan posibilidades alternativas, entre los que es necesario elegir. En conclusin, en la perspectiva del
jurista, las normas jurdicas no son objeto de un conocimiento cientfico, sino que son resultado de una
actividad comunicativa, en la que el jurista intrprete, con las elecciones interpretativas, se vuelve un
colaborador y continuador de la produccin normativa. SCARPELLI, 1989a: 470.

71
Siguiendo con el paralelismo entre el positivismo jurdico y la teologa moral, advierte
Scarpelli que el lenguaje empleado en ambas disciplinas se aleja de las categoras propias de las ciencias
empricas para estructurarse en torno a las categoras como el deber, el permiso, la autorizacin, lo vlido
e invlido, etc. Sin embargo, considera que ambas disciplinas se distinguen en el hecho que el telogo
estudia (o cree estudiar) las normas establecidas por una voluntad eterna e inmutable, mientras que el
jurista positivista se ocupa de normas establecidas por la voluntad de seres humanos, es decir, una
voluntad cambiante, efmera, sujeta a los rpidos estragos del tiempo. CPG: 44.

72
Scarpelli considera ms bien que la ciencia del Derecho es una tendencia que surge de
exigencias internas del quehacer de los juristas y que tambin se nutre del deseo de los propios juristas,
aquejados quizs de un oscuro complejo de inferioridad, de configurar e interpretar su propia labor de
acuerdo con la prestigiada imagen de la ciencia. CPG: 41.
300
interpretadas en expresiones precisas y para la formulacin rigurosa y coherente de las
relaciones internas del sistema
73
.

Sin embargo, aunque pueda reconocerse este componente cientfico al menos, en
sentido lato- en la actividad del jurista, cree Scarpelli que sera inadecuado reducir el
positivismo jurdico a este aspecto para presentarlo como un movimiento cientfico.
Ello porque la construccin de un aparato conceptual no puede considerarse
independientemente de su finalidad cual es la aplicacin de normas, cuya temporalidad
no se corresponde con el ideal de la ciencia.

Descartada la ciencia como la tendencia cuyos valores caracterizan al positivismo
jurdico, Scarpelli analiza una actividad paradjicamente adoptada por los crticos al
positivismo jurdico y rechazada por sus defensores: la poltica. En esta lectura, el
positivismo jurdico es presentado como algo ntimamente relacionado con la
formacin y el desarrollo de cierto tipo de organizacin poltica, la organizacin poltica
propia de la forma de Estado que suele llamarse moderno
74
.

Para nuestro autor, la relacin que media entre el positivismo jurdico y el Estado
Moderno no es casual (entendiendo con ello que el enfoque cientfico postulado por el
positivismo jurdico se aplic al Derecho del Estado Moderno porque era el que estaba
vigente, pero que pudo ser aplicado a cualquier otro tipo de sistema jurdico) sino que es
particularmente intensa. En palabras de Scarpelli, el positivismo jurdico, sus
concepciones y los modos de operar con el Derecho determinados por l, han
desempeado un papel activo en las vicisitudes de la organizacin poltica del Estado
Moderno, han contribuido a realizarla y defenderla, han sido ellos mismos un momento
y un aspecto de esta organizacin
75
.

Si en la interpretacin cientfica del positivismo jurdico la positividad estaba en
funcin de la cientificidad, en la interpretacin poltica la cientificidad est en funcin
de la positividad. As, el jurista positivista no es un cientfico movido por el inters de
hacer ciencia, sino que hace ciencia (o, al menos adopta ciertos procedimientos y

73
Destaca Scarpelli que, precisamente, la reduccin del positivismo jurdico a esta parte
de la labor del jurista termina identificndolo con el formalismo jurdico.

74
CPG: 49.

75
Ibidem.
301
actitudes cientficas) para concretar los fines e intereses polticos del Estado Moderno.
Por tanto, se trata de un jurista polticamente comprometido con la finalidad hacia la
que orienta su actividad y a la cual supedita sus formas cientficas de pensar, de
expresarse y de actuar. En sus trminos, los juristas no pueden reducirse al papel de
simples espectadores, sino que deben considerarse como actores de la historia del
Estado Moderno, polticamente comprometidos a favor de su afirmacin y su
mantenimiento
76
.

Es esta interpretacin poltica la que, a entender de Scarpelli, reconstruye de mejor
modo la unidad del concepto de positivismo jurdico y resulta ser el contexto ms
adecuado para plantear el problema de su aceptacin o de su rechazo.

2.3. PRESUPUESTOS DE LA INTERPRETACIN POLTICA DEL POSITIVISMO JURDICO

2.3.1. ADOPCIN DEL PUNTO DE VISTA INTERNO

Uno de las principales tesis de la interpretacin poltica del positivismo jurdico de
Scarpelli es que implica, empleando la distincin hartiana, la adopcin del punto de
vista interno respecto de las normas del Derecho positivo
77
. Tal es su trascendencia en

76
CPG: 49 - 50.

77
En sentido anlogo al de Hart, Scarpelli caracteriza esta distincin sealando que, al
asumir el punto de vista externo ante las normas, un observador externo registra regularidades en los
comportamientos de los miembros del grupo, llegando a establecer correlaciones entre los
comportamientos y entre los comportamientos y las circunstancias, a determinar probabilidades de
comportamiento y a formular previsiones acerca de los comportamientos. Se trata, por tanto, de un
discurso descriptivo en el que podra figurar el concepto de norma y sus conceptos dependientes como
deber o permiso; sin embargo, este observador externo se limitar a reconocer que, desde el punto de vista
de los miembros del grupo, existen deberes y permisos pero que l no asume las normas como pauta para
sus comportamientos. Es el punto de vista adoptado por la sociologa y, en el caso concreto del Derecho,
por la sociologa jurdica.
El punto de vista interno, en cambio, es asumido por quien adopta las normas como pautas de los
comportamientos y, con base a ellas, afirma la existencia de deberes y permisos y califica los
comportamientos segn su relacin con las normas. Desde esta perspectiva, las normas se convierten en
una representacin del sujeto de los comportamientos y del discurso, dentro de la cual fungen como pauta
de los comportamientos y como criterio para juzgarlos. Esta actitud se concreta mediante un discurso
encaminado hacia el conocimiento de las normas y la calificacin de los comportamientos segn sus
relaciones con las normas, de forma tal que la experiencia y los comportamientos son vistos a travs de
una trama normativa que les atribuye valores positivos y negativos en funcin de su correspondencia o no
con las normas mismas. CPG: 53 - 54.
En este mismo sentido, en TRPG, postul definiciones para las categoras de esta distincin
sealando que el punto de vista externo respecto a las normas es el punto de vista del observador que
constata la produccin y el empleo, por parte de uno o ms sujetos, de las normas como gua y
calificacin de la conducta; el punto de vista interno respecto a las normas, es el punto de vista de quien
asume, l mismo, las normas como gua y calificacin de la conducta propia y de la de los dems.
TRPG: 81.
302
el planteamiento que, afirma nuestro autor, si no se comprende esto, no es posible
resolver de manera satisfactoria ninguno de los problemas inherentes al positivismo
jurdico
78
.

Esta tesis es consecuencia de haber descartado la caracterizacin cientfica que, por
definicin, opera desde el punto de vista externo respecto de su objeto de estudio. En el
mbito del Derecho, adoptar el punto de vista externo respecto de las normas conduce a
una aproximacin cientfica, neutral y avalorativa al fenmeno jurdico como es en la
realidad, aproximacin que dista de ser la del jurista para corresponderse, ms bien, con
la del socilogo o del historiador del Derecho. Sin embargo, advierte Scarpelli, no son
las operaciones conceptuales del socilogo o historiador del Derecho a las que el
modelo iuspositivista ha solido atribuir un valor cientfico sino a las del jurista
79
.

A diferencia de quien adopta el punto de vista externo y, por tanto, describe el Derecho,
el jurista iuspositivista no procura obtener un conocimiento fctico dado que no estudia
el hecho que otros produzcan o empleen normas
80
. En su caso, asumiendo las normas
como criterio de calificacin de la conducta, las interpreta y opta entre varias
interpretaciones posibles, las integra y reconstruye en un sistema y las traduce en
proposiciones que distan de ser descripciones de hechos. Por ello, dice Scarpelli, a este
nuevo punto de vista, al punto de vista de quien adopta las normas como pauta de los
comportamientos y como criterio para juzgarlos, se puede dar, en contraposicin con el
punto de vista que hemos llamado externo, el nombre de punto de vista interno
81
.

Desde este punto de vista, dice Scarpelli, la experiencia no se presenta ya como un
conjunto de hechos, unidos por relaciones causales, dialcticas, etc., sino ms bien

78
CPG: 57.

79
Por jurista entiende Scarpelli tanto los operadores del Derecho que usan, aplicndolas,
las normas del ordenamiento como a los juristas doctrinarios, cultores de las disciplinas dogmticas
(TRPG: 81). Estos ltimos, como seala Borsellino, son sujetos habituados a ver en las normas no tanto el
objeto de un discurso prescriptivo de actitudes ajenas sino, ms bien, el criterio de regulacin de la propia
conducta a ser asumido para calificar la conducta de los dems. BORSELLINO, 1997: 150.

80
Como se ver ms adelante, esta reconstruccin tambin resulta aplicable a la teora del
Derecho que, para Scarpelli, debe estar orientada a determinar, mediante anlisis trascendentales, las
formas de los posibles contenidos jurdicos y de las posibles operaciones jurdicas. En esta direccin, la
Teora General del Derecho no adopta el punto de vista externo dado que no procura presentar el Derecho
como es o como hecho, sino que presenta cmo puede ser el Derecho en su aspecto formal de ser
aceptadas ciertas premisas. Adicionalmente, esta teora general del Derecho se vincula estrechamente con
las disciplinas dogmticas, al explicitar las premisas y las relaciones lgicas y semnticas entre las que, de
ser aceptadas, pueden desarrollar su labor las disciplinas dogmticas. TRPG: 82 - 83.

81
CPG: 56.
303
como una red de proposiciones que determinan el deber ser, y como un valor
establecido por las relaciones que se dan entre las proposiciones de la red
82
.

En esta lnea, destaca que se colocan en el punto de vista interno con relacin a las
normas de un ordenamiento jurdico: los buenos ciudadanos o sbditos fieles, que
encuentran la gua y la medida de valor de sus propias acciones; los operadores que
efectan las operaciones autorizadas o prescritas por sus normas; y, los juristas que
constatan esas normas y las exponen en la ctedra o en los escritos doctrinales
83
.

Cabe anotar que Scarpelli no sita la diferencia entre el punto de vista externo e interno
respecto de las normas en la estructura de las proposiciones que integran los discursos
sobre el Derecho sino en la funcin que cumplen dichas proposiciones. As, como
seala nuestro autor, el discurso del observador externo puede incluir trminos del
lenguaje normativo pero no perder con ello su carcter descriptivo. nicamente se
tratar de un discurso descriptivo ms articulado al incluir no slo la descripcin de las
actitudes de los miembros del grupo ante las normas sino tambin la referencia a los
conceptos que expresan tales actitudes. En este mismo sentido, las proposiciones de los
juristas no son descriptivas, no porque empleen trminos del lenguaje normativo sino
porque su funcin no es describir el Derecho.

Respecto al punto de vista interno, dice Scarpelli, ya no se trata de describir la actitud
de quienes adoptan las normas como pauta de comportamientos y criterio para
juzgarlos, sino de expresar esta actitud y de realizarla mediante un discurso encaminado
hacia el conocimiento de las normas y la calificacin de los comportamientos segn sus
relaciones con las normas
84
.

Por tanto, adoptar el punto de vista interno implica asumir las normas como pauta de
comportamientos y, en base a dichas normas, afirmar la existencia de deberes y
permisos, y calificar los comportamientos segn su relacin con las normas. Ahora,
destaca nuestro autor, los comportamientos se ven a travs de una trama normativa que

82

83
Ibid: 187 - 188.

84
CPG: 56.
304
les atribuye valores positivos y negativos en funcin de su correspondencia o no con las
normas mismas
85
.

2.3.2. EL PROBLEMA DE LA VALIDEZ NORMATIVA

Adoptar el punto de vista interno respecto de un sistema de normas requiere la previa
determinacin de qu normas son consideradas como tales a efectos de asumir dicha
perspectiva, lo que nos sita ante el problema de la validez normativa. Este resulta un
tema fundamental dado que es a travs del concepto de validez que el pensamiento
jurdico selecciona sus propios datos. As, destaca Scarpelli, toda concepcin del
Derecho implica necesariamente la inclusin de criterios para el reconocimiento de las
normas jurdicas; es ms, es precisamente en la determinacin de tales criterios donde
maduran y se enfrentan las distintas concepciones del Derecho
86
.

Scarpelli parte de una definicin inicial del concepto al indicar que afirmar la validez
de una norma con referencia a un sistema de normas, supone adoptar el punto de vista
interno con respecto al sistema de normas y significa que esta norma satisface los
criterios reguladores de la pertenencia de las normas al sistema, que debe por lo tanto
tratarse como existente en el sistema y que debe cumplir su especfica funcin en el
sistema
87
.

Esto implica que en el concepto de validez de Scarpelli se pueden identificar las
siguientes condiciones
88
: i) la validez se predica en un sistema de normas; ii) un sistema
no implica necesariamente relaciones lgicas entre los contenidos de las normas sino
criterios reguladores con base a los cuales pueda determinarse si una norma cualquiera
pertenece o no al sistema; iii) es vlida -y por tanto existente- toda norma que satisfaga
los criterios reguladores de la pertenencia de las normas al sistema; iv) las normas

85
Ibidem.

86
Considera Scarpelli que el concepto de validez es, junto con el de deber, la categora
bsica en torno a la cual es posible construir un discurso jurdico desde el punto de vista interno. La
primera, como categora para identificar las normas existentes en el sistema jurdico as como para
reconocer los supuestos de hecho a las cuales las normas supeditan efectos normativos. La segunda, como
categora referida a la relacin entre las normas jurdicas as identificada, y los comportamientos mismos.
CPG: 62 - 63.

87
CPG: 59.

88
Salvo precisiones puntuales, en este punto sigo el listado de las condiciones del
concepto de validez de Scarpelli que hace Borsellino. Dichas condiciones, precisa esta autora, son en
Scarpelli disyuntivamente necesarias y conjuntivamente suficientes para el uso del concepto.
305
calificadas como vlidas pueden ser objeto de valoracin favorable en una
interpretacin teleolgica de un sistema de normas
89
; y, v) desde el punto de vista
interno, toda norma vlida debe ser adoptada como pauta de los comportamientos y
criterios para juzgarlos.

Ahora bien, como seala el propio autor, la definicin explicativa del concepto de
validez que propone dista de ser una aportacin original sino que se inserta en la lnea
de la tradicin filosfica y jurdica del normativismo, que tiene en Kelsen y en Hart a
sus principales exponentes. Sin embargo, como destaca Borsellino, de dicha tradicin
Scarpelli hace propios los aportes de Hart en su revisin de la posicin de Kelsen en el
tema de la validez, aunque dando algunos pasos ms que lo llevan a distanciarse
tambin de las posiciones hartianas.

En efecto, aun cuando Kelsen hizo de la validez un concepto clave en su teora, a
Scarpelli no le satisface que para esclarecer su significado hubiese recurrido a conceptos
que califica como oscuros, tales como la existencia especfica o la fuerza vinculante de
las normas jurdicas. Scarpelli no considera que Kelsen haya superado
satisfactoriamente las crticas a la tesis de la norma fundamental en su teora; en
concreto, que exigiendo que todas las normas deban ser positivas, se imponga una

89
Scarpelli introduce la perspectiva teleolgica en el concepto de validez como un recurso
para acotar el mbito de aplicacin de esta categora. En efecto, advierte nuestro autor que el mbito de
aplicacin de la validez no se limita a las normas sino que puede predicarse de otras entidades como los
supuestos de hecho de las normas. As, por ejemplo, tendra sentido afirmar que, de estar normativamente
previsto, en un determinado ordenamiento es vlido el matrimonio homosexual, en tanto que despliega
efectos jurdicos. El mbito de la validez podra seguirse ampliando para incluir la actividad a travs de la
cual se concretan las normas y los supuestos de hecho. As, por ejemplo, podra decirse que un
determinado contrato celebrado el da de hoy es vlido pues despliega efectos jurdicos de conformidad
con las normas que lo regulan. Sin embargo, la excesiva extensin del concepto conducira a afirmar que
si una norma asocia al homicidio cierto efecto normativo (como la obligatoriedad de una sancin para el
homicida), tal homicidio sera 'vlido' en relacin a dicho efecto.
Ante ello, recurre Scarpelli a la perspectiva teleolgica que le permite obtener una adecuada
especificacin del alcance del concepto. Desde esta perspectiva, la calificacin de validez es adecuada a
un ente cuando sus efectos y finalidades cuentan con una apreciacin favorable en el sistema y, adems,
sus normas apuntan a obtenerlos o, al menos, a posibilitarlos. En contra, no le ser adecuada cuando dicho
ente es objeto de una apreciacin desfavorable y las normas apuntan a evitar sus efectos.
Una reformulacin de la definicin del concepto de validez que incluya tanto las normas como a
los supuestos de hecho, especificado por una perspectiva teleolgica le permite arribar a la siguiente
conclusin: los posibles portadores de la calificacin de validez presentan la caracterstica comn de ser
relevantes con vistas a cierta regulacin de los comportamientos, ya sea porque la establecen (las
normas), o porque constituyen un presupuesto de su entrada en vigor. Los posibles portadores de la
calificacin de validez presentan, adems, la caracterstica comn de poseer, junto con sus efectos, un
valor positivo en una interpretacin teleolgica del sistema de normas; y adoptando el punto de vista
interno respecto al sistema de normas, declaramos mediante el concepto de validez que aquello que se
afirma de l est conforme con los criterios y con las normas por las cuales es regulado dentro del sistema
y debe, por lo tanto, surtir efecto. CPG: 60 - 61.
306
norma que no es positiva como fundamento de toda la estructura normativa. Asimismo
que, exigiendo que la validez de toda norma se sustente en otra norma vlida del
sistema, se imponga una norma cuya validez no requiere de tal juicio.

Para Scarpelli esta confusin es esclarecida por Hart mediante la distincin analtica
entre las normas que confieren poderes (normas de competencia) y las normas que
imponen deberes. Tal distincin, sumada a la del punto de vista interno y externo
respecto de las normas, permite concebir el juicio de validez como un juicio interno de
un sistema con referencia a los criterios y normas propios de este sistema
90
. As, en un
ordenamiento jurdico, los criterios de validez de las normas son proporcionados por las
normas de competencia, de forma tal que una norma es vlida en un ordenamiento
jurdico cuando es creada segn el modo previsto por una norma de competencia vlida
en el mismo ordenamiento
91
.

En esta lnea, tratndose de un juicio que se verifica en el interior de un sistema
normativo mediante normas y criterios propios de dicho sistema se diluye la paradoja de
tener que contar con un criterio supremo de validez (la norma fundamental kelseniana
entendida como norma hipottica) que no satisface los requisitos de validez exigidos
para las dems normas
92
. Siendo una calificacin necesariamente interna al sistema,
carece de sentido preguntarse por la validez del principio que se halla en la base de los
criterios que regulan la pertenencia de las normas al sistema
93
. En sus trminos: todo

90
CPG: 65.

91

92
Precisamente por estar referida a criterios y normas internas del sistema, en la
concepcin positivista la validez normativa responde al modelo de validez propio de los sistemas
dinmicos en oposicin a la concepcin iusnaturalista en la que la validez se adecua a un sistema esttico.
Al respecto, seala Scarpelli que el iusnaturalismo puede caracterizarse como una concepcin del
Derecho como ordenamiento esttico, basado en un criterio de validez relativo al contenido de las
normas, y el positivismo jurdico puede definirse como una concepcin del Derecho como ordenamiento
dinmico, basado en un criterio de validez relativo al modo de produccin de sus normas. CPG: 70 - 71.

93
La paradoja de la validez de la norma fundamental es encarada por Scarpelli desde los
argumentos de un problema anlogo: el del principio de verificacin en las ciencias empricas que, como
ya fuera sealado, condiciona la validez de una proposicin cientfica a su verificacin emprica pero que
no puede fundamentarse del mismo modo.
Considera que el problema reside en la falta de distincin de los niveles del lenguaje. En efecto,
advierte Scarpelli que el principio de verificacin se encuentra en un nivel metalingstico respecto de las
proposiciones de la ciencia, por lo que aquello que exige a las proposiciones que constituyen su objeto no
le resulta aplicable por no concernir a su nivel. En suma, que al operar en un nivel superior del lenguaje,
como criterio de seleccin de las proposiciones pertenecientes o no al sistema de la ciencia, el principio
de verificacin no tiene por qu presentar las caractersticas exigidas a las proposiciones a las cuales se
refiere.
307
juicio de validez, todo empleo del concepto de validez, supone el principio fundamental
del sistema y no pueden, por consiguiente, concernir a este principio fundamental
94
.

Como bien destaca Borsellino
95
, tanto la insistencia sobre el punto de vista interno
como la perspectiva desde la que son determinados los juicios de validez juega en
Scarpelli un rol importante pues, una vez enfrentados a la norma fundamental, siempre
es posible preguntarse por qu aceptar este principio fundamental en lugar de otro
principio fundamental constitutivo de un sistema distinto, o ningn principio y ningn
sistema?
96
.

2.3.3. EL PROBLEMA DE LA LEGITIMIDAD

La pregunta anterior trasciende el problema de la validez (que se verifica en el interior
de los sistemas normativos) e incide en el de la legitimidad, es decir, en el problema de
cmo justificar la aceptacin del principio fundamental del sistema. Este, dice Scarpelli,
no es problema de verificacin emprica de la norma fundamental, sino un problema de
eleccin, de toma de posicin, de aplicacin de normas y de valores metajurdicos
97
.

Referido al miembro individual de la sociedad en la que el ordenamiento es efectivo,
afirma Scarpelli, este problema se presenta como uno sobre la obligacin poltica, es
decir, el problema de saber si tiene o no el deber de colocarse desde el punto de vista
del buen ciudadano, o del sbdito fiel, que busca en el ordenamiento jurdico la gua y
la medida del valor de sus acciones, y los argumentos metajurdicos en pro (o en contra)
de tal actitud
98
. En el caso del operador del Derecho, este problema consiste en

Esta misma explicacin resulta aplicable a la norma fundamental kelseniana. En este caso la
paradoja se origina al pretender aplicar a dicha norma lo que ella expresa para las normas del sistema,
desconociendo que se encuentra en un nivel superior del lenguaje (contribuye a la confusin el
inadecuado uso del trmino "norma" para aludir tanto al principio que se encuentra en un nivel
metalingstico como a su objeto; por ello, sugiere emplear el trmino "principio" para distinguirlas de las
normas a las que se refiere). De este modo, aquello que dice acerca de las proposiciones que constituyen
su objeto no le resulta aplicable por no concernir a su nivel.
En sentido anlogo al fundamento del principio de verificacin, concluye Scarpelli sealando
que al operar en un nivel superior del lenguaje, como criterio de seleccin de las proposiciones
pertenecientes o no al sistema de la ciencia, [la norma o principio fundamental] no tiene en absoluto por
qu presentar las caractersticas exigidas a las proposiciones a las cuales se refiere. CPG: 74 - 75.

94
CPG: 75.

95
BORSELLINO, 1997: 153 - 154.

96
CPG: 76.

97

98
Ibid: 190.
308
esclarecer el por qu y en base a qu razones acepta una determinada norma
fundamental que confiere validez a normas que asume como pauta de comportamientos
y criterio para juzgarlos.

Un criterio usualmente asociado al positivismo jurdico como legitimador del Derecho
positivo es el de la efectividad. En esta lnea, dice Scarpelli, la efectividad del sistema
en su conjunto constituye, por consiguiente, el motivo por el cual es necesario atenerse
al principio fundamental, que determina las condiciones de validez de las normas del
sistema
99
.

Una ventaja de la efectividad es que se presenta como neutral desde el punto de vista
cientfico. As, un ordenamiento efectivo es una realidad emprica, es un dato objetivo
independiente de las preferencias polticas, que slo se trata de verificar a travs de las
observaciones pertinentes
100
. Es, por tanto, un dato al que se arriba desde el punto de
vista externo y que permite concretar el ideal de erigir una ciencia en torno al Derecho.
Este es, al menos, el tratamiento que ha recibido por parte de los tericos del
iuspositivismo
101
.

No obstante, Scarpelli destaca dos problemas en cuanto a la efectividad. El primero es la
dificultad para determinar cundo un ordenamiento es efectivo, problema que considera
superable estableciendo lmites que no sean demasiado inciertos entre la efectividad y la
falta de efectividad. Sin embargo, advierte que toda referencia a la eficacia presupone
una definicin de lo que se entienda por tal concepto, acto que ya implica una decisin
de quien propone la definicin de caracterizar el concepto en torno a ciertos criterios,
con lo que el concepto en cuestin dejara de ser uno estrictamente objetivo.

Un segundo problema consiste en que su empleo oculta la distincin entre la propia
efectividad del sistema y su aceptacin por parte de los destinatarios. Scarpelli enfatiza
la necesidad de distinguir, por un lado, la constatacin de que un sistema de normas es
efectivo en un grupo social y de que los miembros del grupo consideran las normas que

99
CPG: 78.

100
Ibid: 78.

101
Por ello, explica Scarpelli, se habra terminado por imponer a otros criterios, como el de
la soberana que contaba con un indudable contenido poltico que no se corresponda con la pretendida
neutralidad del positivismo jurdico.
309
satisfacen las condiciones de validez determinadas por el principio fundamental del
sistema y se conforman a ellas (principio de efectividad desde el punto de vista externo)
y, por otro, la adopcin de las normas del sistema como pauta de los comportamientos y
criterio para juzgarlos (principio de legitimidad desde el punto de vista interno).
Mientras lo primero es un juicio de tipo descriptivo dice Scarpelli-, lo segundo es un
juicio de tipo normativo.

En sus trminos, con el principio fundamental, considerado desde el punto de vista
interno, estamos en el plano del discurso normativo: un discurso normativo a nivel
metalingstico concerniente a las normas del sistema que se construye a travs de la
proposicin reguladora que expresa el principio fundamental. En cambio, la afirmacin
de la efectividad de un sistema de Derecho positivo no posee significado normativo
alguno, nos remite al plano del discurso fctico: semejante afirmacin est
indisolublemente ligada al punto de vista externo, no puede establecerse sino a travs
del discurso fctico de la sociologa
102
.

Establecida la distincin entre la efectividad de las normas del sistema y su aceptacin,
resta determinar la relacin que media entre ellas que, para Scarpelli, podra variar entre
las tres siguientes posibilidades. La primera es que entre ambas proposiciones medie
una relacin lgica, de forma tal que quien afirme que una norma es vlida, afirma por
necesidad lgica, que el ordenamiento es efectivo. En estricta aplicacin de la Ley de
Hume, Scarpelli descarta este primer supuesto.

La segunda es que entre ambas proposiciones medie una relacin fctica, de tal forma
que cuando se afirma que una norma es vlida se presupone la efectividad del sistema
normativo en tanto es el contexto normal en el que se aprecia la validez de una norma.
Sin embargo, adems de tener carcter contingente, al igual que en el supuesto anterior
entre ambas proposiciones media una ruptura lgica pues, aunque se constate la
efectividad del sistema normativo, siempre es posible preguntarse el por qu debe de
aceptarse el principio fundamental de dicho ordenamiento efectivo.

102
CPG: 81.
310
La tercera posibilidad, que es por la que se decanta Scarpelli, es que entre ambas
proposiciones medie una relacin valorativa; es decir, que la efectividad del sistema
constituye una buena razn para aceptar su principio fundamental de validez de sus
normas. En trminos de nuestro autor, la determinacin de las condiciones de validez
de las normas y de los supuestos de hecho, as como los juicios de validez dentro de un
sistema efectivo, poseen cuando menos una relevancia prctica, mientras que dentro de
un sistema no efectivo se convierten fcilmente ... en un juego ftil
103
.

Ahora bien, reconoce nuestro autor que la efectividad del sistema normativo es una
razn prctica entre las muchas posibles, a la que podran sumrsele o contraponrsele,
por ejemplo, el que las normas respetasen un contenido mnimo de carcter moral. El
peso de estas razones variar en funcin de los distintos contextos; sin embargo, lo que
pretende destacar con ello es que asumir o descartar tales razones implica una toma de
posicin poltica.

Llegado a este punto es posible retomar la aludida tradicin filosfico jurdica en la
que se inserta el concepto de validez y legitimidad de Scarpelli. En la lnea de dicha
tradicin, el problema de la legitimidad trasciende la teora kelseniana y lo pone en el
camino de la teora hartiana. Sin embargo, la relacin establecida por Hart entre la
efectividad de un sistema y la aceptacin de sus normas, dista del planteamiento de
Scarpelli.

Aun cuando no es explcito en este tema, una primera lectura de Hart permitira concluir
que, para este autor, entre el enunciado interno de validez y el externo de la aceptacin
media una relacin de tipo fctico. As, seala Hart, una persona que hace un
enunciado interno referente a la validez de una regla particular de un sistema presupone
la verdad del enunciado fctico externo de que el sistema es generalmente eficaz.
Porque el uso normal de enunciados internos tiene lugar en tal contexto de eficacia
general. Ms aun, descarta expresamente una relacin de tipo lgico entre dichos
enunciados pues, como afirma, sera errneo decir que los enunciados de validez
significan que el sistema es generalmente eficaz. Porque aunque normalmente es intil

103
Ibid: 86 - 87.
311
o vano hablar de la validez de una regla de un sistema que nunca ha sido establecido o
que ha sido desechado, no es sin embargo un sinsentido ni es siempre intil
104
.

No obstante, considera Scarpelli que, en realidad, con estas afirmaciones Hart estara
sugiriendo que entre estos enunciados media un juicio de valor, una toma de posicin.
En efecto, al sealar que sera un ejercicio vano analizar la validez de las normas de un
ordenamiento no efectivo, estara argumentando que la efectividad del sistema es una
buena razn para la utilidad del juicio de validez. La efectividad, entonces, ms que el
contexto normal en el que se verifica la validez normativa, es el contexto idneo o
propicio para hacerlo, de cara a la finalidad del juicio de validez.

En esta lnea, como destaca Borsellino, Scarpelli le reprocha a Hart el haber empleado
subrepticiamente la efectividad del sistema como un principio poltico de legitimacin y
de justificacin del principio fundamental del sistema, bajo la apariencia de una
verificacin emprica, ocultando la eleccin poltica que la asuncin de dicho criterio
supone.

De todo lo expuesto, concluye Scarpelli que el principio de efectividad podra conducir
a error slo si se le presenta como sustento de la neutralidad cientfica del positivismo
jurdico, ya que ello oculta la toma de posicin poltica que le subyace, presentndola
como el resultado de una observacin sociolgica. Por ello, reitera la eleccin poltica
que implica el positivismo jurdico y que impregna los distintos conceptos relacionados
como el de la efectividad. Es este el paso ms adelante que respecto a Kelsen y a Hart
da Scarpelli en la aludida tradicin filosfico jurdica. En sus trminos, los juicios de
validez dentro del sistema de Derecho positivo presuponen el principio fundamental del
sistema, y la aceptacin de principio fundamental del sistema implica una toma de
posicin poltica
105
.

2.3.4. LA VARIEDAD DE NORMAS FUNDAMENTALES Y EL CONCEPTO DE DERECHO

Concebida as la norma fundamental, como el resultado de una toma de posicin por
parte del aceptante de un ordenamiento jurdico, advierte Scarpelli que es posible que en

104
HART, 1961: 130.

105
CPG: 89.
312
un mismo ordenamiento jurdico, diferentes operadores y juristas acepten y empleen
distintas normas fundamentales. As, por ejemplo, es posible que en un ordenamiento
jurdico coincidan jueces iuspositivistas, iusnaturalistas y iusrealistas
106
.

Los primeros dice Scarpelli- aceptarn la norma fundamental que atribuye poderes a
un rgano constituyente originario en la historia de dicho ordenamiento, reconociendo
como vlidas las normas puestas por aquel rgano as como las puestas por rganos que
l hubiera constituido. Los segundos aceptarn la norma fundamental que convalida las
normas puestas por el rgano constituyente y por los constituidos siempre que tales
normas no contradigan el Derecho natural, cuyas normas prevalecern en caso de
conflicto. Los terceros, por su parte, aceptarn una norma fundamental que convalide
las normas puestas por el rgano constituyente y por los constituidos, salvo que
consideren justo sustituirlas con normas que, a su entender, se correspondan de mejor
modo con las exigencias polticas y sociales.

A pesar de la variedad de las normas fundamentales asumidas por sus operadores,
Scarpelli no cree que ello disuelva la unidad del ordenamiento. Considera ms bien que
dicha unidad la proveen las normas de competencia que tales jueces reconocen como
vlidas y en las que sustentan su competencia para resolver conflictos. A su entender, se
trata de un ordenamiento basado sobre una norma fundamental que convalida las
normas de competencia constitutivas de los rganos judiciales y, en el mbito de sus
decisiones, las normas utilizadas por los rganos judiciales
107
.

Admite nuestro autor que un ordenamiento as no es indiferente a tales divergencias; por
ello, lo califica como un ordenamiento 'abierto' o 'lacerante'. En un ordenamiento as,
las mismas normas pueden ser consideradas como vlidas o no vlidas en razn de los
diferentes presupuestos polticos que animan los distintos mtodos de los operadores y
los juristas
108
.

106
Empleo aqu la etiqueta 'iusrealista', que no utiliza el autor, a fin de destacar el contraste
en las concepciones de estos jueces. El perfil del operador al que se refiere Scarpelli es uno que se
adhiere a la filosofa que identifica como momento principal y creativo de Derecho a las decisiones
judiciales.

107

108
Ibidem.
313
A partir de lo anterior, afirma Jori que para Scarpelli el Derecho es una empresa
colectiva, donde la realidad objetiva de la cosa (el Derecho positivo, precisamente)
resulta de la coincidencia efectiva de las prcticas individuales, cada una de las cuales
se basa en elecciones ms o menos conscientes y coherentes
109
. Por lo tanto, prosigue
Jori, a fin de evitar la anarqua social y hacer posible la existencia del Derecho, debe
existir necesariamente un mnimo de coincidencia en dichas prcticas, aun cuando
existan diferencias siempre que incidan sobre puntos marginales o intersticiales del
Derecho
110
.

Por tanto, no es un fundamento jurdico sino filosfico el que sustenta la existencia del
Derecho y, aun cuando debe estar garantizado un ncleo central de coincidencia en las
prcticas, admite divergencias que, por ejemplo, se traducen en discusiones sobre el
mtodo jurdico, el reconocimiento o no de determinadas fuentes, los mtodos de la
interpretacin jurdica, la teora de la Constitucin o de los valores tico-polticos
diversos que les subyacen. Sin embargo, como acertadamente lo destaca Jori, en
aplicacin de la distincin analtica entre la discusin sobre un mtodo y la discusin en
un mtodo, estas divergencias no son susceptibles de resolverse sobre la base del
Derecho positivo, porque el Derecho es tambin producto de estas divergentes ideas de
fondo.

De ello infiere Jori que el concepto de Derecho en Scarpelli se correspondera con el
lugar geomtrico de las prcticas y de las elecciones jurdicas, el cual rene en un
conjunto de principios generales, lo ms explcitos posible, a los verdaderos criterios
concurrentes de eleccin (metodolgicos, ticos, cognoscitivos, lingsticos) del
Derecho positivo
111
. As, aade Jori que, el concepto de Derecho de cada jurista
constituye, para el iuspositivista scarpelliano su propio programa de accin jurdica; el
concepto de Derecho de una cultura es la parte comn a todos, o a la mayora de tales
programas, que hace posible el Derecho como prctica social
112
.

109
JORI, 1997: 39.

110
Jori se vale de una feliz analoga para ilustrar este punto. As, dice este autor que,
hacer jurisprudencia no es como observar un bloque de mrmol, sino como cantar en coro: para que
exista el coro, es preciso que todos o casi todos los coristas canten precisamente en coro. Es una eleccin
que cada corista debe hacer, bajo su propia responsabilidad, lo cual no impide que exista una partitura
comn, ni variaciones individuales de voz y de tono. Ibid: 40.

111
Ibidem.

112
Ibidem.
314
En esta lnea, concluye Jori sealando que para Scarpelli, el fundamento del Derecho
no es, por lo tanto, ni puede ser en ltima instancia una norma positiva del Derecho,
sino la decisin de cada individuo de aceptar un criterio de eleccin comn
113
(el
resaltado es mo).

2.3.5. EL POSITIVISMO JURDICO Y EL ESTADO MODERNO

En la interpretacin poltica, el positivismo jurdico no se limita a determinar un criterio
de validez que establece la pertenencia de las normas al sistema sino que a dicha
determinacin viene aparejada una toma de posicin poltica a favor de los modos de
produccin de normas del Derecho positivo. Es por ello, resalta Scarpelli, que el
positivismo trasciende la sola metodologa jurdica para constituir una autntica
filosofa del Derecho".

Esta toma de posicin poltica consiste en la eleccin del Derecho positivo identificado
a travs de sus caractersticas formales, y en la eleccin de una ciencia y una prctica
del Derecho que, una vez aceptado el Derecho positivo, lo estudian y lo aplican de
manera fiel, prescindiendo de todo juicio de valor sobre su contenido, fuera de aquellos
que intervienen dentro de los lmites admitidos- en la interpretacin
114
.

Desde la perspectiva teleolgica que orienta la investigacin de Scarpelli, la eleccin
poltica del positivismo jurdico consiste en concretar, dentro de la ciencia y la prctica
del Derecho, la voluntad poltica que se ha manifestado en ese Derecho positivo, y la
eleccin de colaborar en la organizacin poltica cuya estructura radica en ese Derecho
positivo
115
. Esta organizacin poltica es la del Estado Moderno en el que el poder
centralizado y soberano encuentra en la ley general y abstracta la forma esencial para su
expresin
116
.

113
Ibidem.

114
As determinada, esta toma de posicin poltica es una de tipo general respecto al tipo
de Derecho y al mtodo en la ciencia y en la prctica. Es, adems, una decisin de segundo grado
respecto de las elecciones particulares a las que elimina y somete de una vez por todas al Derecho
positivo y a sus contenidos. CPG: 133.

115
CPG: 89.

116
Scarpelli destaca el paralelismo existente entre los fundamentos del Estado Moderno y
las tesis del positivismo jurdico. As, el poder concentrado, soberano y expresado en leyes generales y
abstractas que caracterizan al Estado Moderno se corresponde, respectivamente, con el modelo
centralizado de las fuentes del Derecho (estando condicionada la admisin de fuentes delegadas a su
autorizacin por la fuente principal), la soberana del Derecho (que no admite norma o criterio regulador
315
La centralidad de ley general y abstracta, emanada de los rganos representativos de la
sociedad es, por tanto, un aspecto fundamental de su planteamiento. Esta ley se erige
como un criterio de unidad en una sociedad anteriormente fragmentada, convirtindose
en un instrumento que permite la realizacin de los valores del Derecho. En sus
trminos no estamos ms en el mundo medieval ... rota la unidad religiosa, las
conciencias son libres; ya no es posible una definicin de aquello que verdaderamente
es propio y comn a los hombres y vinculante para todos; solamente la fidelidad a la ley
positiva y al mtodo positivo garantiza la certeza del Derecho, valor fundamental de
nuestra civilidad. Para adecuar el Derecho al ideal de justicia no sirve el abandono del
mtodo jurdico positivo sino la adopcin del principio democrtico en la
legislacin
117
.

As, afirma Scarpelli que el positivismo jurdico asume una concepcin estatalista del
Derecho que hace coincidir las caractersticas del Derecho con el Derecho estatal o, ms
precisamente, con el Derecho del Estado Moderno
118
. Sin embargo, esta relacin entre
el Derecho promovido por el positivismo jurdico y el Derecho del Estado Moderno no

alguno por encima del Derecho estatal), y la identificacin del rgano legislativo con la fuente primordial
del Derecho y a la ley con la forma en el que el Derecho es producido, que caracterizan al positivismo
jurdico. Ibid: 95 - 96.
Atendiendo a estas caractersticas es que Cattaneo considera inapropiado emplear el trmino
positivismo jurdico para hacer referencia a ellas, prefiriendo adoptar el trmino ilustracin jurdica.
Replica Scarpelli afirmando que la expresin positivismo jurdico pone el nfasis en un mtodo
jurdico, es decir, en un modelo de operaciones conceptuales de los juristas; en cambio, 'ilustracin
jurdica', pone el acento sobre las orientaciones y valores en nombre de los que podemos, bajo ciertas
condiciones, justificar la eleccin del modelo iuspositivista. TRPG: 65, 85 - 86.

117

118
Scarpelli es consciente de que la relacin del positivismo jurdico con la organizacin
poltica del Estado Moderno no consigue abarcar todos los desarrollos calificados como positivistas. En
concreto, se refiere a la posicin de Kelsen, para quien el Derecho positivo producido por el Estado no es
sino una especie integrante del Derecho como gnero que contiene, por ejemplo, al Derecho
Internacional, que tiene como fuente primordial a la costumbre. Ms aun, le confiere primaca a este
Derecho Internacional por encima del Derecho del Estado. Por lo dems, no es el nico caso (aunque
posiblemente sea el ms relevante) en el que no se verifica un compromiso ideolgico a favor del
Derecho del Estado en autores considerados como positivistas.
No obstante, recuerda Scarpelli que Kelsen valoraba de forma negativa la situacin del Derecho
Internacional de su poca (pues, por su propia estructura y desarrollo impeda concretar el fin propio del
Derecho asociado al monopolio de la fuerza), por lo que aspiraba a un Derecho Internacional que contase
con estructuras anlogas a las estatales. Por ello, considera Scarpelli que Kelsen comparte en sustancia el
compromiso ideolgico del positivismo jurdico a favor de un Derecho que presente las caractersticas
que entonces concretaba el Estado Moderno y que en el mbito internacional deba comprender a la
humanidad en su conjunto.
En tal sentido, Scarpelli llega a afirmar que el positivismo jurdico lleva en s el sello de su
origen estatalista; o, si se prefiere, el positivismo jurdico permanece viciado por este vicio de origen
(CPG: 99). As, prosigue, el Derecho del Estado sigue siendo para el positivismo jurdico el Derecho por
excelencia que sirve como una especie de modelo a partir del cual se consideran y evalan los otros
Derechos y respecto al cual los otros Derechos aparecen como algo imperfecto e inferior, como algo
destinado a evolucionar hasta reproducir las caractersticas de este modelo (Ibidem).
316
es una mera coincidencia sino que existe, de parte del primero, una opcin poltica a
favor de un Derecho con estas caractersticas que encuentra en el Estado Moderno su
ms acabada realizacin.

Para nuestro autor, es el moderno Estado liberal y democrtico el que permite de mejor
modo la realizacin de dos valores centrales: la certeza del Derecho y la igualdad ante la
ley. En sus trminos, en este tipo de Estado se realiza la libre formacin, a travs del
uso de las libertades pblicas, de la idea histrica de justicia; se realiza la adecuacin
del Derecho a dicha idea mediante el encargo del poder legislativo a los representantes
del pueblo; y, en fin, se realiza la certeza y la igualdad en la estructura tcnica del
estado de Derecho en la ejecucin de la ley que, una vez puesta, es soberana, vincula a
todos, al estado mismo y a toda persona jurdica pblica y privada y a todo ciudadano, y
es interpretada, ejecutada, aplicada por los jueces con la fidelidad y el rigor cientfico
del mtodo positivo, cuyo uso es posible gracias a una madura ciencia jurdica positiva
que prepara, acompaa y critica la actividad jurisdiccional
119
.

Scarpelli no se limita a evidenciar que en el mundo moderno el ncleo bsico de
coincidencia en las prcticas jurdicas radica en la aceptacin comn de la misma fuente
legislativa y constitucional, caracterstica del Estado Moderno y que dicho modelo de
organizacin poltica es asumido por el positivismo jurdico. Adicionalmente, expone
argumentos por los cuales debe ser considerado una buena eleccin, una eleccin a
compartir y a recomendar, pero slo bajo ciertas condiciones determinadas por el
carcter democrtico y constitucional de los modos de produccin del Derecho
120
.

119
La adhesin de Scarpelli al moderno estado liberal democrtico no es precisamente
acrtico. No son pocos los defectos que advierte en dicho sistema entre los que menciona la demagogia de
sus operadores, el distanciamiento de los representantes polticos con los intereses ciudadanos, que las
votaciones no reflejan cabalmente la variedad de preferencias e ideologas, la mala tcnica e imprecisin
terminolgica del legislador que atenta contra la certeza del Derecho o que presupone ciertas condiciones
y capacidades de sus operadores (como un cierto grado de educacin poltica de los ciudadanos y de las
clases polticas, un cierto grado de homogeneidad en la valoracin de justicia, el ejercicio prudencial y
sensato del poder de las mayoras, o la preparacin tcnica de los juristas) difcilmente obtenible en la
realidad.
No obstante, dice Scarpelli que si bien no es la mejor forma de Estado, al menos es la menos
mala. Como afirma, se trata de un sistema perfectible desde dentro, sin necesidad de rupturas o de
revoluciones armadas; es el que realiza del modo menos imperfecto la libertad de formacin del ideal de
justicia, la justicia y la certeza del Derecho. SCARPELLI, 1953a: 119 - 120.

120
Scarpelli esgrime estas condiciones (carcter democrtico y constitucional del Estado
Moderno) como respuesta a sendas crticas dirigidas contra el positivismo jurdico. As, el carcter
democrtico de los procedimientos de produccin del Derecho resulta oponible a quienes ven en el
positivismo jurdico un sometimiento del Derecho a la voluntad de quien gobierna y hace las leyes,
exponiendo a la sociedad entera a que le sean impuestos valores que le son ajenos por pertenecer
317
La primera condicin exige que la formacin de los rganos legislativos y la produccin
del Derecho se ajuste a procedimientos democrticos, de tal forma que la sujecin al
Derecho positivo pueda ser ... entendida como fidelidad a las leyes que la sociedad se da
a s misma en armona con los propios valores
121
. As, dotada de una legitimidad
democrtica, la voluntad poltica plasmada en el Derecho positivo se entiende
constituida por los valores, las opciones, los programas y las prescripciones de
comportamiento que, expresados de cierto modo, pueden, bajo ciertas condiciones,
imputarse a la sociedad entera, pueden considerarse como la voluntad general de la
sociedad polticamente organizada
122
.

nicamente a quienes detentan el poder. Quienes plantean esta crtica postulan un modelo de Derecho
libre, espontneo o que se exprese a travs de las sentencias de los jueces. CPG: 149.
A su vez, el carcter constitucional de los sistemas jurdicos resulta oponible a quienes,
retomando la crtica anterior, sostienen que el positivismo jurdico, al someter el Derecho a la voluntad de
quien gobierna, allana el terreno para que una perversa voluntad logre desviar los principios de un sistema
de Derecho positivo, trastocando las estructuras constitucionales fundamentales, suprimiendo los
derechos subjetivos atribuidos a los ciudadanos por el Derecho positivo, o anulando las garantas y
caractersticas esenciales del Estado Moderno y de su Derecho. Quienes plantean esta crtica postulan un
modelo iusnaturalista en el cual el Derecho natural se erigira en una barrera infranqueable para quien
detenta el poder. CPG: 149 - 150.
Dada la trascendencia de estas condiciones con las que nuestro autor defiende el positivismo
jurdico, llama la atencin como destaca Guastini (2004: 106)- que stas no se incluyan en el cuerpo del
libro a propsito de la definicin del positivismo jurdico sino que se encuentran contenidas en un
apndice a modo de conclusiones. Ello se debera a que en el cuerpo del texto Scarpelli expone los rasgos
del positivismo jurdico tal como se verifican en la historia de dicho movimiento a fin de destacar el
aspecto valorativo que le subyace, mientras que en la parte final (donde expone las condiciones antes
mencionadas) expone su propuesta de cmo entender el positivismo jurdico a fin de fortalecerlo de cara a
las crticas. En todo caso, la confusin se originaria por el inadecuado titulo (conclusiones) del ltimo
captulo del libro pues contiene tesis sustanciales de su planteamiento.
Cabe destacar que, contrariamente a lo que se ha sugerido (por ejemplo, CATANIA, 1997: 16
17), estas ltimas exigencias a las que Scarpelli condiciona su adhesin a este modelo no son constitutivas
de su juridicidad. As, Scarpelli no negara la juridicidad de los sistemas normativos que no poseyeran
estas caractersticas, simplemente que l no aceptara un sistema cuya norma fundamental no incluyera
dichas garantas. Es ms, como bien advierte Guastini, para Scarpelli, tales garantas no son parte
conceptualmente integrante del Derecho en la teora iuspositivista (GUASTINI, 2004: 106), pero, cabe
aadir, indispensables para que Scarpelli decida aceptarlo.

121
Como precisa Jori, la democracia a la que se refiere Scarpelli no puede ser sino la
democracia representativa, garanta en primer lugar de la distincin (si no separacin) de los poderes, es
decir, de la distincin entre quien hace las leyes (en este caso, los representantes del pueblo) y quien las
aplica (una burocracia); todo esto presupone tambin la juridificacin del Estado y la centralidad de la
norma jurdica. Ello, por cuanto el positivismo jurdico entendido como legalidad no es incompatible
con formas antidemocrticas de estado y de gobierno (v.g. el despotismo ilustrado). JORI, 1987: 37.

122
Scarpelli confa en la democracia como sistema de organizacin poltica aun cuando
admita los fracasos del modelo en la prctica. As, dice nuestro autor, la democracia comparada con
su modelo ideal es un continuo fracaso, una amarga desilusin. No obstante ello, mantiene la conviccin
de que, a pesar de los defectos, en un sistema democrtico se garantice un nivel de autogobierno y de
correspondencia del Derecho positivo con los valores de la sociedad, ms elevado que en cualquier otro
sistema poltico - jurdico, incluida la interpretacin de estos valores por parte de una casta de jueces.
CPG: 149.
318
La segunda condicin consiste en el perfeccionamiento del carcter constitucional del
positivismo jurdico mediante la distincin entre el nivel de las normas constitucionales
(donde se establecen los principios del Derecho, las estructuras constitucionales y los
principales derechos subjetivos) y el nivel de las normas de la legislacin comn.
Asimismo, consiste en la previsin de mecanismos reforzados para la reforma de las
normas constitucionales y de garantas especiales para asegurar el respeto de las normas
constitucionales por parte de las leyes ordinarias
123
. Como sugiere Scarpelli, cuando
una Constitucin se encuentra as consagrada en la cumbre de un sistema de Derecho
positivo, la sumisin al Derecho positivo puede entenderse ante todo como fidelidad a
la Constitucin: all donde una sociedad inscribe sus valores ms elevados, plasma el
modelo ms elevado de s misma
124
.

2.3.6. EL LIBERALISMO Y RELATIVISMO COMO ELECCIN POLTICA Y MORAL DEL
POSITIVISMO JURDICO

No obstante lo expuesto, el carcter democrtico y constitucional de los procedimientos
de produccin del Derecho no sera sino la cobertura jurdica de carcter formal ms
adecuada para realizar los postulados del liberalismo, teora poltica en que se asienta la
propuesta iuspositivista y que es consecuencia de la teora moral en que se respalda: el
relativismo tico.

Afirma nuestro autor que la toma de posicin y las tcnicas del positivismo jurdico
encuentran su fundamento ms profundo y slido en una filosofa moral relativista, en
oposicin a posiciones absolutistas que sustentan concepciones como la sostenida por el
iusnaturalismo
125
.

123
Como anota Jori, el constitucionalismo al que se refiere Scarpelli no es el
histricamente originario de las declaraciones de los derechos naturales e inalienables de los individuos,
sino el kelseniano de un nivel jerrquicamente superior de estatutos positivos. JORI, 1987: 37.

124
Scarpelli es consciente de que ninguna precaucin, ninguna garanta, ninguna medida
de prevencin interna en un sistema de Derecho positivo lo pondrn a buen recaudo de la subversin, si
no se encuentra sostenido por el compromiso de un pueblo o de un sector lo suficientemente amplio y
fuerte de un pueblo. Sin embargo, mantiene la conviccin de que el blindaje constitucional se erija en
una barrera infranqueable a la voluntad del gobernante y del legislador pues, afirma, el nivel superior de
las normas constitucionales y las relativas cautelas y garantas expresan solemnemente dicho compromiso
[del pueblo] y, al darle forma, lo refuerzan y poseen una eficacia propia para evitar prfidas
transformaciones del sistema y repentinos golpes de mano por parte del rgano legislativo. CPG: 150.

125
Scarpelli caracteriza as la posicin absolutista: quienquiera que crea en un absoluto y
lo acepte como fuente de valores, concebir y juzgar las vicisitudes de los hombres en funcin de este
absoluto, como realizacin o violacin de los valores que de sta se derivan, y tendern a atribuir una
misin sacerdotal a quienes estn en contacto ms directo con el absoluto y a incorporar este absoluto en
319
Para Scarpelli, el principal problema derivado del relativismo es la posibilidad de que
coexistan distintas opciones morales dentro de un mismo contexto social. Ello, a su
entender, ha sido resuelto en el Estado Moderno por medio de una toma de posicin
liberal a favor de la eleccin de la mayor libertad posible. As, en un modelo de
organizacin poltica como el del Estado Moderno, la pluralidad tica es garantizada
mediante el respeto y tolerancia de las distintas opciones, lo que supone la realizacin
de la autonoma personal y garanta de la bsqueda de la propia felicidad
126
.

Para nuestro autor, el respeto y proteccin de la pluralidad tica se encuentran
garantizadas en un estado de Derecho, en el cual la ley es soberana; un estado liberal y
constitucional que no slo admite, sino erige a rango de principio y garantiza en la
suprema ley constitucional la libertad y la confrontacin de las opciones; un estado
democrtico, que a travs de los procedimientos democrticos va dando prioridad a las
opciones de mayor aceptacin en la sociedad, transformndolas en contenido de
leyes
127
.

Para lograr este objetivo, se le dota a este Estado de una caracterstica esencial: la
laicidad. Siendo laico, el Estado Moderno no se encuentra vinculado definitivamente a
una iglesia o a un partido con caractersticas de iglesia, sino que a travs de su
estructura de garantas liberales y procedimientos democrticos custodia una riqueza de

una institucin que funja como gua y maestra de la sociedad. En contra, considera que el positivismo
jurdico se corresponde con una concepcin que reconoce en la historia una riqueza de distintas opciones
humanas, a travs de las cuales los hombres, con experiencias felices e infelices con xitos y fracasos van
creando y adaptando sus valores en funcin de siempre nuevas condiciones, de las nuevas condiciones
que ellos se constituyen para s mismos; mientras que los llamados al absoluto le aparecern como
elecciones mistificadas. CPG: 151.
No obstante, considera Scarpelli que quien posea una moral absoluta tambin podr compartir la
eleccin positivista de reconocimiento a la pluralidad tica, siempre y cuando ante el hecho de la
diversidad de las normas se plantee, ya sea por respeto a los dems o por temor, el problema liberal y
reconozca en el positivismo jurdico la opcin por la libertad. CPG: 153 (ver nota 3).

126
Esta opcin es similar a la justificacin de la democracia en la obra kelseniana. Como
destaca Ruiz Manero, en Kelsen, una de las lneas argumentativas de justificacin de la democracia
discurre como sigue: la afirmacin (emprica) de que existen sistemas de valores contrapuestos en
distintas pocas, sociedades, sectores sociales e individuos ms la tesis (filosfica) que sostiene la
imposibilidad de fundamentar racionalmente la preferibilidad de alguno de ellos desemboca en la opcin
(normativa) por el valor de la tolerancia como virtud pblica bsica y de la democracia como orden
poltico. Sin embargo, una importante distincin sera que, en Scarpelli, la relacin que media entre el
relativismo tico y la tolerancia y democracia no es de carcter lgico, como lo sera en Kelsen, para
quien la primera sera condicin necesaria y suficiente de las segundas. Para una crtica a la justificacin
de la democracia en Kelsen a partir del relativismo tico vase RUIZ MANERO, 1988: 14 25.

127
CPG: 152.
320
mltiples opciones, hace posible a la vez su variedad y coexistencia bajo la forma de
lucha por la persuasin, y est abierto al cambio de las opciones
128
.

As, el positivismo jurdico constituye el instrumento mediante el cual se procura
realizar los postulados del liberalismo poltico y del relativismo moral, a travs de una
determinada concepcin y caracterizacin del Derecho vigente, as como por unos
procedimientos sealados para el estudio y aplicacin de las normas. En sus trminos,
el positivismo jurdico, perfeccionado en sentido democrtico y constitucional,
representa dentro de la cultura jurdica el elemento que corresponde a esta solucin
liberal: el jurista iuspositivista, en su fidelidad al Derecho positivo, en su fidelidad a la
ley constitucional que garantiza la libertad, en su fidelidad a la ley elaborada de acuerdo
con procedimientos democrticos, es el custodio de la estructura en la cual son posibles
la variedad y la coexistencia de las distintas opciones. Podemos hacer nuestra la toma de
posicin poltica del positivismo jurdico como eleccin de la solucin liberal, hoy a
favor del estado, maana o despus por la sociedad poltica de todos los hombres
129
.

2.4. LA DEFINICIN DE POSITIVISMO JURDICO

Llegados a este punto, es posible sintetizar todo el desarrollo anterior en torno a una
definicin de positivismo jurdico. As, para Scarpelli, el positivismo jurdico es el
movimiento de la cultura jurdica por el que se concreta la tcnica poltica del Estado
Moderno, tomando partido a favor de una tcnica particular de formacin (a travs de
procedimientos regulados por normas jurdicas estructurales), de expresin (a travs de
normas generales y abstractas), y de aplicacin (mediante la calificacin de los
comportamientos conforme a tales normas generales y abstractas) de la voluntad
poltica
130
.

128
Ibidem.

129
CPG: 153.

130
Aun cuando se trate de una definicin explicativa desde una perspectiva crtica, advierte
nuestro autor que esta definicin se corresponde, en el mbito historiogrfico, con una definicin del
positivismo jurdico como aqul movimiento de la cultura jurdica que, en la variedad de sus
componentes, conduce a la formacin de tal concepcin del Derecho y de tal modo de proceder en la
prctica y la ciencia del Derecho.
Scarpelli sustenta esta afirmacin en un sucinto repaso de los movimientos surgidos en Francia,
Alemania e Inglaterra, signados como los centros de desarrollo del positivismo jurdico. En Francia,
destaca que el positivismo jurdico nace, en oposicin a las corrientes iusnaturalistas, con un perfil
particular de la prctica (exegtica y sometida a la voluntad del legislador a travs de la cual se
concretaban los principios racionales de la justicia) y la ciencia del Derecho (desarrollada en una
estructura poltica que rinde culto a la ley).
321
Esto implica que la definicin se compone de una dimensin que podramos denominar
esttica (determinada por una particular concepcin del Derecho) y otra dinmica
(determinada por un mtodo para aplicar y estudiar el Derecho as definido). En sus
trminos, el positivismo jurdico concibe el Derecho como un conjunto de normas
establecidas por seres humanos y asigna a la ciencia del Derecho la tarea de estudiar, y a
la prctica del Derecho la de aplicar el Derecho entendido en este sentido
131
.
En esta lnea, a travs de este concepto se hace referencia a:

i) Una concepcin y definicin del Derecho como un sistema de normas normas
de comportamiento y normas de estructura- establecidas por seres humanos
mediante actos de voluntad, constituido (aunque no exclusivamente) por normas
generales y abstractas, coherente o susceptible de reducirse a un sistema
coherente, completo y coercitivo; y,

ii) Un tratamiento del Derecho, a travs de la ciencia y de la prctica, consistente en
la extraccin de pautas y criterios para juzgar los comportamientos a partir de las
normas vlidas, es decir, los criterios y modos de proceder para determinar el
significado de los signos que expresan las normas
132
.

2.4.1. CARACTERSTICAS DEL DERECHO ASUMIDO POR EL POSITIVISMO JURDICO

La caracterizacin del Derecho como un conjunto de normas es un lugar comn en la
tradicin del positivismo jurdico. Scarpelli no es ajeno a dicha tradicin (aunque su
definicin de positivismo jurdico no se reduce a este aspecto sino que se complementa

En Alemania recuerda nuestro autor que el iuspositivismo madur, tras la superacin del
iusnaturalismo a causa de la escuela historicista, a travs de una ciencia del Derecho privado orientada
hacia el estudio y reelaboracin del Derecho romano como Derecho vigente, y del Derecho pblico
volcada hacia el estudio tcnico y jurdico de las instituciones positivas y hacia las investigaciones
formales del Derecho pblico general.
En Inglaterra, por su parte, destaca que las propuestas de codificacin de Bentham y Austin
evidencian claramente su compromiso poltico, aun cuando no fueran acogidas. CPG: 101 - 104.

131
CPG: 105.

132
Con base a este aspecto de su definicin replic una crtica planteada por Bagolini, en el
debate desarrollado en Pava. Para Bagolini el positivismo jurdico es una actitud mental del jurista
doctrinario y operador, concerniente al modo de hacer el propio trabajo y de entender su naturaleza,
objeto y finalidad (TRPG: 23). Rechazando esta caracterizacin, precis Scarpelli que el discurso sobre
el positivismo jurdico no es un discurso psicolgico (es decir, no est referido a actitudes mentales) sino
que se trata de un discurso sobre un modelo de operaciones conceptuales (operaciones con signos
significantes, no importa su terminado 'en la mente' o fuera de ella, por ejemplo, escribiendo, en
abstraccin de los eventos psicolgicos que le acompaan) y sobre las condiciones que hacen posible
aquellas operaciones TRPG: 79.
322
con la prctica) y asume como propio del positivismo jurdico una definicin del
Derecho como un conjunto de normas positivas, voluntarias, generales y abstractas,
coactivas, y que se integran en un sistema coherente (o que tiende a la coherencia) y
completo (o susceptible de ser colmado).

2.4.1.1. LA POSITIVIDAD DEL DERECHO

Un primer aspecto relevante del Derecho por el que opta el positivismo jurdico es su
positividad o, en otros trminos, que se trate de un Derecho establecido. Sin embargo,
este atributo puede ser entendido de dos maneras distintas.

Un primer modo de entenderlo es reducir la positividad del Derecho a su efectividad.
Visto as, los procesos por los que se establecera el Derecho no se identificaran con
actos de deliberacin expresa sino que seran aquellos en virtud de los cuales las normas
del Derecho se vuelven efectivas. Ello supone desconocer positividad a las normas que
no sean efectivas aun cuando sean producidas mediante actos de deliberacin expresa.

Otro modo de entender la positividad consiste en identificarla con ciertos actos cuya
ocurrencia resulta verificable. Como explica Scarpelli, esto implica que estas normas
existen a travs de comportamientos significantes de seres humanos que tienen la
funcin de guiar la conducta y de establecer un criterio para juzgarla. As, refiere, la
verificacin de la existencia de las normas y la determinacin de su contenido requiere
que sean constatados los hechos histricos de los comportamientos significantes o
productores de signos significantes, y que sea interpretado el significado de los
comportamientos o de los signos producidos por stos
133
.

Entre ambas opciones, sostiene Scarpelli, el positivismo jurdico asume la segunda de
ellas. As entendida, esta positividad se contrapone a otras concepciones del Derecho.
En primer lugar, a aquella por la cual el Derecho estara constituido por normas no
establecidas por seres humanos (por ejemplo, el Derecho divino, en la tradicin del
pensamiento cristiano); y, en segundo lugar, a aquella segn la cual el Derecho estara
constituido por normas existentes independientemente de que dichas normas hayan sido

133
CPG: 106.
323
establecidas por alguien (por ejemplo, las normas inherentes a la naturaleza humana en
ciertas corrientes iusnaturalistas).

2.4.1.2. EL CARCTER VOLUNTARIO DEL DERECHO

Una segunda caracterstica del Derecho es su carcter voluntario, lo que implica
asumirlo como un conjunto de normas establecidas por seres humanos, a travs de los
actos de una voluntad encaminada a someter la conducta de la disciplina de las normas
expresadas. A ello podra contraponerse como alternativa una concepcin ms amplia
del Derecho por la cual, prescindiendo de este atributo, las normas del Derecho positivo
tambin podran establecerse a travs de los comportamientos significantes o
productores de signos significantes, no reducibles a actos de voluntad como las normas
consuetudinarias.

Para Scarpelli, la produccin voluntaria del Derecho es determinante en el modo como
el positivismo jurdico concibe al Derecho, pues a travs de ella concreta uno de sus
rasgos determinantes cual es la primaca y la manifestacin de una voluntad poltica
bajo la forma de ley. Por ello, enfatiza nuestro autor, el Derecho tal como es concebido
por el positivismo jurdico es necesariamente voluntario.

Para considerar como voluntaria la produccin de una norma no se requiere una
voluntad en lo que respecta a su contenido; es decir, que la voluntad exigida por el
positivismo jurdico debe verificarse en el acto de creacin y no en el contenido de lo
creado. En sus trminos, una norma se ha establecido voluntariamente cuando existe,
si no la voluntad del contenido, por lo menos la voluntad de la declaracin
normativa
134
.

134
Otro modo de entender el carcter voluntario del Derecho es asociarlo a la expresin, a
travs de la norma, de la voluntad de una persona, o de la voluntad convergente de varias; es decir, que
existe una correspondencia entre la orientacin de la voluntad del autor o autores de la norma y el
contenido regulador asignado a ella. Esta posicin se sustenta en la idea de que quien ordena algo quiere
efectivamente que se cumpla lo que ordena. El positivismo jurdico, estando inicialmente asociado a un
concepto de norma entendida como mandato, asuma este sentido del carcter voluntario de las normas
jurdicas.
Este sentido del carcter voluntario de las normas ha sido dejado de lado a medida que los
autores calificados como positivistas han abandonado la concepcin de la norma jurdica entendida como
mandato, y del Derecho como un conjunto de rdenes, para asumir una concepcin de norma jurdica
como una prescripcin desprovista de carga psicolgica.
Por lo tanto, asumir este nuevo sentido de voluntad con respecto a las normas no slo evita
reducir el positivismo jurdico a sus formas ms antiguas sino que cuenta con un mayor alcance
324
La voluntad as entendida quiz no est encaminada inmediatamente a obtener a travs
de la norma producida ciertos comportamientos en los individuos o que sus
comportamientos se juzguen de cierta forma; sin embargo, con este sentido de la
voluntad se consigue, al menos, establecer la norma que regular los comportamientos y
constituir el criterio para juzgarlos aun cuando no se tenga una clara conciencia sobre
su contenido.

Una ventaja de asumir un concepto de voluntad que no implique el contenido de las
normas dice Scarpelli- es que no compromete un determinado mtodo en la
interpretacin jurdica por el que se tuviera que descubrir el contenido de una voluntad.
En contra, el sentido de voluntad asumido concibe una interpretacin tendiente a
determinar el significado de los signos con que se formulan las normas, en cuya labor la
voluntad del autor de la norma (en caso poder ser establecida) no sera sino un elemento
ms para determinar dicho significado.

No obstante lo sealado, si bien el establecimiento voluntario del Derecho positivo no
alude a la voluntad de contenido, Scarpelli enfatiza que ello no implica que no existan
parmetros en la produccin de las normas. Las labores asignadas en el positivismo
jurdico a la prctica y a la ciencia del Derecho mencionadas anteriormente no podran
concretarse si el contenido de tales normas no se encuentra adecuadamente
determinado. Por ello, para el positivismo jurdico, es tambin atributo del Derecho el
que cuente con normas suficientemente determinadas como para que puedan
concebirse (por lo menos dentro de ciertos lmites) como algo dado, como algo que
deba comprenderse, reconocindolo por lo que es, y no como algo que deba crearse o
recrearse a su antojo
135
.

Para Scarpelli, los procesos de determinacin de las normas jurdicas comprenden dos
operaciones que, si bien distinguibles, suelen darse en un solo acto. En primer lugar, es
necesario que una norma sea expresada por medio de signos estables desde el punto de

explicativo de la forma como son producidas las normas. As, destaca Scarpelli, los miembros de una
asamblea suelen votar a favor de una ley siguiendo muchas veces instrucciones de su partido sin conocer -
y, por tanto, sin querer- a cabalidad el contenido de la norma aprobada. En este contexto (usual como
modo de produccin normativa en el Estado Moderno), resulta ms adecuado asumir el sentido indicado
de voluntad lo que permite sealar que, en el caso del ejemplo, aunque sea por motivos ajenos a la
voluntad del contenido, los parlamentarios quisieron estas normas, y que su aprobacin fue consecuencia
de un acto voluntario de su parte. CPG: 109 - 110.

135
CPG: 111.
325
vista fsico y capaces de perdurar a travs del tiempo, y lo suficientemente precisos y
constantes en su significado, como para hacer de la norma (por lo menos dentro de
ciertos lmites) un dato incorporado en ellos, objetivamente comprobable
136
. En
segundo lugar, es preciso que la norma as expresada sea reconocida como aquella que
est destinada a servir de pauta al comportamiento y a proveer los criterios para
juzgarlo, lo cual ocurre a travs del establecimiento de la norma como acto de
voluntad
137
.

Es decir que el Derecho debe ser no slo voluntario sino adems escrito, rasgos de los
que, a entender de Scarpelli, la concepcin del Derecho que asume el positivismo
jurdico no puede desligarse. Subraya nuestro autor que, desprovista de estas
caractersticas que determinan el modo en que las normas son establecidas, precisadas y
fijadas en el tiempo, dicha concepcin del Derecho pierde vigencia y el modelo
metodolgico iuspositivista carece de sentido.

De todo lo anterior concluye Scarpelli que el tratamiento del Derecho propio del
positivismo jurdico tiene como presupuesto necesario el dato constituido por la
produccin voluntaria de las normas jurdicas, expresadas en forma escrita y con un
esfuerzo tendiente a precisar su contenido a travs de significados lo suficientemente
precisos y constantes
138
.

2.4.1.3. LA GENERALIDAD Y ABSTRACCIN DE LAS NORMAS JURDICAS

Un tema constantemente abordado en la teora de la norma jurdica suele ser si entre sus
atributos es necesario incluir la generalidad y la abstraccin. Ello, tras constatar que en
el mbito normativo es posible encontrar mandatos de carcter individual y concreto.
Sobre el tema, en principio, advierte Scarpelli que el tratamiento del Derecho propio del
positivismo jurdico es compatible tanto con la tesis segn la cual la generalidad y la
abstraccin son atributos necesarios de las normas jurdicas como con la que incluye, en
el mbito de las normas jurdicas, las individuales y concretas.

136
CPG: 112.

137
Ibidem.

138
CPG: 114.
326
Sin embargo, esta apreciacin debe ser reformulada en el sentido que, si bien no es
definitorio del positivismo jurdico la tesis de que el Derecho incluya nicamente
normas generales y abstractas, s lo es el que, aunque pueda comprender normas
individuales y concretas, debe necesariamente comprender normas generales y
abstractas. Afirmar lo contrario hara insostenible, a criterio de Scarpelli, el modelo de
prctica y ciencia del Derecho del positivismo jurdico, para encontrarnos en un
escenario en el que el Derecho sera creado caso por caso.

Es ms, en la concepcin iuspositivista es posible establecer una relacin lgica entre
las normas generales y abstractas, y las normas individuales y concretas en tanto las
segundas son deducidas para los casos particulares de las primeras que son preexistentes
a aquellas. Es dentro de este esquema que las normas individuales y concretas
encuentran cabida en el modelo de Derecho de orientacin positivista.

2.4.1.4. EL DERECHO COMO SISTEMA COERCITIVO

Una cuarta caracterstica consiste en la concepcin del Derecho como sistema
coercitivo. Al respecto, considera Scarpelli que una concepcin del Derecho basada en
la coercin slo puede tener consistencia si se refiere al conjunto de normas jurdicas y
no a cada una de las normas jurdicas
139
.

En esta lnea, destaca que en un sistema de Derecho positivo es comn la combinacin
de normas primarias reguladoras del comportamiento y normas secundarias que
sancionan la trasgresin de aquellas, aspecto que puede considerarse como el
fundamento de la definicin del concepto de Derecho; sin embargo, tambin pueden
pertenecer al sistema normas que no estn sancionadas ni prevean sanciones siempre
que cumplan las condiciones de validez. Tratndose de un sistema de Derecho positivo,
para Scarpelli la juridicidad de toda norma radica en su pertenencia al sistema,
determinada en funcin de los criterios de validez que ella disponga y no en sus
caractersticas intrnsecas.

139
Como recuerda nuestro autor, tradicionalmente la teora del Derecho se ha ocupado de
la coercin en relacin con la norma jurdica, asumindose un esquema basilar del Derecho compuesto
por una norma primaria reguladora del comportamiento aparejada a una norma secundaria (que, en teoras
como la kelseniana asume el rol de norma primaria) que sanciona la trasgresin de aquella mediante la
coercin.
327
La coercin as entendida asume un importante rol pragmtico para el Derecho cual es
el de asegurar la eficacia del conjunto de normas. No obstante, considera Scarpelli que
en teora sera posible renunciar al factor especfico de la eficacia de la coercin para los
sistemas de normas establecidos en forma voluntaria sin afectar su juridicidad. Sin
embargo, advirtiendo la situacin de la civilizacin (aunque se refiriera a la situacin
entonces vigente, es evidente que la situacin actual es similar si no peor) consideraba
que era conveniente (necesario o inevitable) mantener el carcter coercitivo del Derecho
como atributo del positivismo jurdico.

2.4.1.5. LA COHERENCIA Y COMPLETITUD DE LOS SISTEMAS JURDICOS

Finalmente, otras dos caractersticas que el positivismo jurdico suele atribuir a los
sistemas normativos de Derecho positivo son la coherencia y completitud. Respecto de
la coherencia, destaca Scarpelli la funcin pragmtica que se realiza mediante la
eliminacin de las antinomias pues en ella se evidencia, una vez ms, la orientacin
poltica que subyace la labor del jurista.

En efecto, una antinomia normativa supone la imposibilidad de cumplimiento de una
prescripcin dirigida a guiar la conducta por la existencia de otra prescripcin con un
contenido opuesto. En este contexto, en la labor de remocin de dicha antinomia, se
afectar necesariamente la funcin prctica de las prescripciones enfrentadas, sea por la
precisin de sus contenidos o por la eliminacin de alguna de ellas.

Desde un plano pragmtico, las consecuencias de este restablecimiento de la funcin de
las normas de guiar las conductas que cumple la prctica y la ciencia del Derecho
mediante la remocin de antinomias no es neutral o cientfica, sino que evidencia la
finalidad poltica a la que est dirigida la labor de jueces y juristas; es decir, la de
concretar la voluntad poltica dominante expresada en las normas jurdicas.

En cuanto a la completitud del Derecho positivo, seala Scarpelli que resulta esencial en
el positivismo jurdico al ser una de sus implicaciones necesarias
140
. Por lo tanto,

140
Es preciso sealar que nuestro autor arriba a esta conclusin tras haber establecido una
serie de especificaciones en cuanto al modo en que entiende y cree posible concretar la completitud de los
sistemas de Derecho positivo. Scarpelli est convencido de que es posible dar una formulacin lgica
simple al problema de la completitud de un sistema de normas, la cual parte de la premisa que, desde el
328
negara el positivismo jurdico quien asumiera que el Derecho positivo pueda presentar
lagunas, para cuya cobertura habra que recurrir a normas ajenas al Derecho positivo
como las del Derecho Natural, o a los valores sociales.

Esto ltimo permite destacar a la exclusividad como un aspecto adicional de los
sistemas de Derecho positivo. Este atributo implica que las calificaciones de los
comportamientos que entren en el mbito de regulacin del sistema, sean establecidas
de acuerdo con las normas del sistema, y nicamente de acuerdo con ellas
141
. Es decir,
que en la concepcin positivista el Derecho positivo se erige y funge como nico
(soberano, exclusivo) criterio de calificacin de los comportamientos.

La trascendencia de este atributo es tal que Scarpelli considera necesario extender la
formulacin del principio fundamental de los sistemas de Derecho positivo para incluir
que la eleccin poltica en la que se funda el positivismo jurdico exige un sistema de
Derecho positivo considerado como exclusivo y, por tanto, como completo, rechazando
para los comportamientos que entran en su mbito de regulacin cualquier calificacin
que no provenga de este sistema.

2.4.2. EL ESTUDIO Y APLICACIN DEL DERECHO EN EL POSITIVISMO JURDICO

2.4.2.1. EL ROL DE LA CIENCIA Y LA PRCTICA DEL DERECHO

Afirma Scarpelli que no existe la ciencia del Derecho o la jurisprudencia por
excelencia, sino que admite la posibilidad de construir distintos modelos de ciencia del
Derecho y jurisprudencia segn se adopte un determinado punto de partida o una
determinada metodologa. Por ello, dice nuestro autor, el problema no es cul sea la

punto de vista de un sistema de normas, un comportamiento o bien recibe cierta calificacin o bien no la
recibe. Luego, establece las categoras de calificacin de comportamientos, de forma tal que cada
categora que exprese una calificacin positiva lleve aparejado un criterio complementario en sentido
negativo. As, teniendo al deber y a la validez como las categoras fundamentales de los sistemas
normativos, los comportamientos podrn ser calificados como debidos o permitidos; o bien, ser relevante
o irrelevante para un juicio de validez.
Por otro lado, refirindose a los mtodos de la analoga legis y la analoga iuris, comnmente
recurridos para cubrir lagunas normativas, seala Scarpelli que son admisibles en la concepcin
iuspositivista, aunque con una representacin impropia de las modalidades de desarrollo de los sistemas
de Derecho positivo. CPG: 122.
Sobre el tema de la completitud de los sistemas jurdicos en Scarpelli vase tambin SCARPELLI,
1963b.

141
CPG: 121.
329
verdadera ciencia del Derecho, jurisprudencia o mtodo jurdico, sino qu punto de
partida y qu metodologa sea oportuno que adopten los juristas y jueces. A su entender,
adoptar la ley positiva como el punto de partida de la ciencia del Derecho y del mtodo
positivista no depende de un juicio de naturaleza filosfica y lgica, sino de un juicio
poltico y prctico que se emite a partir de la situacin histrica de la sociedad en la que
operan los juristas y los jueces.

De ah que el aspecto principal de la definicin de positivismo jurdico de Scarpelli
concierne al tratamiento (es decir, el estudio y la aplicacin) del Derecho positivo
anteriormente caracterizado. La centralidad de este aspecto en su definicin se advierte
cuando el propio Scarpelli califica su teora como un discurso sobre las operaciones
conceptuales de los juristas.

Dicha centralidad radica en que, en la teora de Scarpelli, media una estrecha relacin
entre la prctica y la ciencia del Derecho, con la voluntad poltica que se expresa
mediante las normas. La funcin de servir a la voluntad poltica concretada en la ley,
impregna todo el discurso del positivismo jurdico y se manifiesta con particular
intensidad en el rol de la prctica y la ciencia del Derecho, actividades en las que el
jurista adopta el punto de vista interno respecto del las normas.

As, seala, la prctica y la ciencia del Derecho de orientacin iuspositivista proceden
de acuerdo con planos paralelos, constituidos por la comn adopcin del punto de vista
interno ante las normas del Derecho positivo: la primera yendo desde la identificacin
de las normas hasta su aplicacin y ejecucin, la segunda preparando tanto la
identificacin, como la aplicacin y la ejecucin que se realizarn posteriormente en la
prctica
142
. La positivista, por tanto, es una ciencia y una prctica al servicio del
Derecho positivo. La consecuencia, seala nuestro autor, es que tanto la ciencia como la
prctica del Derecho asumen la responsabilidad poltica que conlleva la adopcin de
dicho enfoque
143
.

142
CPG: 58.

143
Afirma Scarpelli que la eleccin poltica inherente a la prctica y a la ciencia del
Derecho de orientacin positivista es lgicamente anterior a las operaciones del modelo pues instituye las
condiciones para que se hagan efectivas. Sin embargo, desde un plano pragmtico, esta decisin es
mantenida y conformada, al menos de forma tcita, cada vez que se opera segn el modelo, en un
continuo ejercicio de la propia libertad. As, seala, atendiendo a la naturaleza de esta decisin es
330
Es en la prctica donde se ve con mayor claridad la adopcin del punto de vista interno
y su compromiso con las normas del sistema. Quienes aplican las normas las asumen
como pauta de los comportamientos y criterio para juzgarlos; cumplen con los actos
previstos por las normas atribuyndoles significados y relevancia; y, califican los
acontecimientos y los comportamientos de acuerdo con dichas normas procediendo
generalmente del deber ser de las normas a la realidad del hecho. En suma, dice
Scarpelli, la adopcin del punto de vista interno despliega aqu sus ms plenos
efectos
144
.

El caso de la ciencia del Derecho es algo distinto pues, como afirma nuestro autor, las
proposiciones de la ciencia del Derecho no se traducen inmediatamente en
comportamientos y hechos. Sin embargo, reitera que la ciencia del Derecho cuenta con
un significado poltico porque: i) induce a la prctica que debe asumirse como pauta de
los comportamientos y criterio de juicio las normas del Derecho positivo expresadas
por la voluntad que prevalece en la organizacin poltica; ii) proporciona a la prctica
los instrumentos conceptuales que ella emplea; iii) prepara y sugiere las operaciones de
interpretacin y aplicacin del Derecho positivo, que los juristas prcticos cumplirn
con vistas a realizar dicha voluntad; y, iv) influye en los actos polticos de produccin
del Derecho positivo mediante indicaciones de contenido y preparando el lenguaje que
en ellos se emplear.

Por lo tanto, para Scarpelli, tambin el de la ciencia es un discurso comprometido en
tanto etapa de un nico proceso que se justifica polticamente. Para nuestro autor, el
carcter cientfico de algunas actividades relevantes de la actividad del jurista cuenta
con una justificacin pragmtica determinada por su utilidad para un cierto fin. En el
caso de la ciencia del Derecho, dicho fin no es sino la concrecin de la voluntad
poltica. En sus trminos tenemos una justificacin pragmtica de la ciencia del
Derecho como ciencia del Derecho positivo, si advertimos en ella a una colaboradora de
la voluntad que prevalece en la organizacin poltica, un instrumento de la organizacin
poltica
145
.

posible trasladar el modelo de las operaciones jurdicas, del universo de la ciencia a de la actividad
poltica, dirigida a realizar un tipo u otro de organizacin poltica TRPG: 84 85.

144
CPG: 57.

145
CPG: 92 - 93.
331
Ahora bien, las operaciones jurdicas mencionadas no son sino distintas maneras que el
jurista iuspositivista emplea para someter formas cientficas de pensamiento, de
lenguaje y de accin a objetivos e intereses polticos
146
. Scarpelli quiere poner en
evidencia que los distintos actos que se verifican desde la formacin de la voluntad
poltica y su concrecin en leyes hasta su aplicacin, pasando por su estudio, no son
sino etapas de un amplio proceso que se revela como unitario a la luz de su finalidad de
concrecin de la voluntad poltica expresada en las normas. De esta forma, sugiere
nuestro autor, media una relacin dialctica entre los rganos encargados de estas
actividades, a travs de la cual madura y se perfecciona la voluntad poltica que se
expresa a travs del lenguaje en el que se expresan las normas
147
.

As se advierte mejor el rol fundamental que le compete a la ciencia y a la prctica del
Derecho en la concrecin de la voluntad poltica a travs del Derecho positivo. La
ciencia del Derecho no slo provee a la prctica el aparato conceptual, sino que influye
en los actos polticos de produccin del Derecho positivo, por ejemplo, preparando el
lenguaje en el que expresan las normas. La prctica del Derecho, por su parte, realiza la
voluntad poltica de las normas en los casos concretos que conoce y, eventualmente,
suministra elementos para la transformacin de la voluntad poltica expresada en las
normas, por ejemplo, mediante sugerencias en las sentencias o a travs de la orientacin
dada a la interpretacin de las normas.

A modo de resumen de lo anteriormente expuesto, seala Scarpelli que la ciencia y la
prctica del Derecho iuspositivista sirven a la voluntad poltica que se ha expresado en
el Derecho positivo y ejercen, adems, cierta reaccin sobre la formacin de la voluntad
que el Derecho positivo podr modificar; y el positivismo jurdico, incluso en su
momento aparentemente ms alejado de la poltica, esto es, la ciencia del Derecho, debe
considerarse en su significado poltico
148
.

146
CPG: 92.

147
Para Scarpelli, dicha relacin dialctica discurre del siguiente modo: la ciencia
desarrolla las formas conceptuales en el estudio del Derecho positivo existente y las pone a disposicin de
la prctica, recibiendo a su vez de los problemas y exigencias de la prctica nuevos estmulos para sus
investigaciones sobre los conceptos; el Derecho positivo, en sus transformaciones, hace un uso cada vez
ms abundante y sistemtico de las formas conceptuales que le brinda la ciencia del Derecho; y sta, al
trabajar con un Derecho positivo que posee mayor madurez conceptual, realiza nuevos progresos, etc..
CPG: 91 - 92.

148
CPG: 92.
332
2.4.2.2. EL MTODO JURDICO

Las actividades de los operadores del Derecho y de los juristas, que adoptan el punto de
vista interno respecto de las normas, se canaliza a travs del mtodo jurdico. En
trminos de Scarpelli, el mtodo jurdico no es otra cosa que el mtodo de las
actividades internas al Derecho
149
. Por tanto, el empleo del mtodo jurdico presupone
la aceptacin de la norma fundamental de dicho ordenamiento jurdico en virtud de la
cual los operadores efectan las operaciones autorizadas o prescritas por las normas, y
los juristas identifican y exponen las normas de dicho ordenamiento.

Para Scarpelli, un mtodo no es slo una tcnica sino que es, en un sentido amplio, una
poltica
150
. Considera nuestro autor que la opcin por un determinado mtodo no slo
supone afirmar que determinadas operaciones conducen a un determinado resultado sino
que tambin implica atribuir un valor positivo a dicho resultado, a las operaciones para
obtenerlo, as como al contexto en el que son posibles dichas operaciones y resultados.
En suma, que en torno a un mtodo entran en consideracin tanto juicios tcnicos como
juicios de valor
151
.

149
SCARPELLI, 1971: 203

150
Esta afirmacin se desprende de su tesis sobre el mtodo. En una apretada sntesis
cabra empezar destacando que, para Scarpelli, un mtodo es una serie de operaciones-tipo repetibles,
ordenadas en vista de algn resultado. Asimismo, que existe una estrecha correlacin entre un mtodo y
el contexto natural y social donde las operaciones constitutivas del mtodo son material y culturalmente
posibles y producen un determinado resultado. As, todo discurso acerca de un mtodo es tambin un
discurso acerca del contexto de ese mtodo.
La metodologa, por su parte, es la disciplina que se interesa por los mtodos. La metodologa
descriptiva tiende a describir las operaciones que se ejecutan en un determinado contexto para obtener un
determinado resultado. La metodologa historiogrfica se interesa por la formacin y desarrollo del
mtodo. Tambin puede desarrollarse una metodologa que tienda a proveer explicaciones cientficas,
sociolgicas, psicolgicas, etc., sobre el origen, vicisitudes y uso del mtodo. En todos estos casos, las
proposiciones metodolgicas son susceptibles de ser calificadas como verdaderas o falsas.
La metodologa puede ser, tambin directiva y, por tanto, interesarse en la exploracin acerca
de posibilidades operativas y en la postulacin de directivas que guen, entre las operaciones posibles, a
las operaciones constitutivas de un mtodo para un determinado resultado. Afirma Scarpelli que estas
directivas metodolgicas son postuladas o modificadas por el jurista que las emplea en el contexto en que
se encuentra, sobre la base de la experiencia de tal contexto, en relacin a las posibilidades que ste
ofrece y a la finalidad que en se se haya propuesto, y su valor est ligado al contexto.
La metodologa directiva puede ser constructiva (independiente de una prctica metdica
precedente) o reconstructiva (tiende a precisar, corregir o integrar una prctica metdica precedente). Sus
proposiciones, al implicar no solamente juicios tcnicos sino elecciones y valoraciones, no son
calificables como verdaderas o falsas, sino justificables o no en funcin de los valores en que se sustenta.
Es, por tanto, respecto a la del tipo directivo que la metodologa puede ser considerada como una
poltica ms que como una simple tcnica. Ibid: 179 - 203.

151
Ibidem.
333
Como fuera dicho, para Scarpelli, no existe un nico modelo verdadero de ciencia del
Derecho o de jurisprudencia, sino que stas podrn variar segn el punto de partida o
metodologa que se adopte. En el caso de la ciencia del Derecho y la jurisprudencia
positivista, se toma como punto de partida un conjunto de proposiciones normativas
establecidas de un modo determinado, que son interpretadas segn los significados que
las palabras que las constituyen tienen en el entorno social en el que han sido
enunciadas. Tales significados, dice Scarpelli, no son unvocos ni precisos, por lo que el
jurista u operador del Derecho debe elegir aqul que mejor se corresponda con la
finalidad poltica de la norma, determinacin que resulta del examen del Derecho en su
conjunto. Tal es el mtodo del positivismo jurdico
152
.

Adicionalmente, la importancia del mtodo jurdico para Scarpelli es que permite
concretar la finalidad del modelo de organizacin poltica que le justifica. As, dice
nuestro autor, el mtodo jurdico positivo debe ser visto como una condicin esencial
del funcionamiento de este sistema [el estado liberal democrtico]. Su valor es el valor
de este sistema, es el valor de la ley libremente debatida y aprobada por los rganos
representativos, es el valor de la seguridad jurdica y de la garanta contra el abuso de
autoridad
153
.

Ahora bien, toda consideracin sobre el mtodo jurdico requiere advertir que la
creacin de normas implica comportamientos semiticos. En los ordenamientos
jurdicos modernos, dice Scarpelli, el caso ms comn es el de la produccin de normas
mediante signos lingsticos escritos, lo que garantiza su conservacin y fidelidad en la
reproduccin.

Sobre el tema destaca Jori que, para Scarpelli, los discursos jurdicos no slo expresan
sino que son el Derecho. As, aade, el Derecho es el instrumento lingstico que
expresa las normas sin que pudiera haber algo 'detrs' del lenguaje jurdico a ser
descubierto en la norma. Por ello, el lenguaje en el que se expresan las normas debe
estar en condiciones de comunicar la voluntad poltica dominante con un grado al

152

153
Ibid: 121.
334
menos aceptable de intersubjetividad sin la cual la "cadena de mando" resultara
ilusoria
154
.

El mtodo jurdico, por tanto, depender de la concepcin que se tenga del lenguaje y de
la finalidad que justifique la labor de quien lo emplea
155
. Por ello, considera Scarpelli
que son determinadas condiciones semiticas las que posibilitan una actitud -y, por
tanto- un mtodo iuspositivista. Tales condiciones seran las siguientes: i) la existencia,
por costumbre o convencin de una estructura de relaciones semiticas que determinan
significados y modalidades de combinaciones de signos y de transformaciones de estas
combinaciones; ii) una actitud de confianza hacia esa estructura por parte de quienes
utilizan los signos; y, iii) circunstancias pragmticas que hagan adecuada la
determinacin de los significados de esas combinaciones proporcionadas por la
estructura.

Verificadas estas condiciones, el mtodo iuspositivista en su dimensin descriptiva
procurar evidenciar que, si bien las estructuras a las que pertenecen los signos del
Derecho tienen con frecuencia un carcter vago y elstico que se concentra en la
periferia, resultan adecuadas y suficientemente determinadas en una gran cantidad de
casos
156
.

154
JORI, 1997: 50.

155
Scarpelli se vale de las actitudes asumidas por Alicia y Humpty Dumpty (HD) en el
cuento de Lewis Carroll, Through the looking-glass and what Alice found there para caracterizar las
actitudes, aunque extremas, que se pueden encontrar en el mbito del Derecho. As, recuerda Scarpelli un
pasaje en el que HD le indica a Alicia que al emplear la frase sta es tu gloria est diciendo ste es un
ptimo argumento para contradecirte. A la objecin de Alicia de que dicha frase no significa aquello que
quiere expresar, HD le replica diciendo cuando utilizo una palabra, sta tiene el significado que yo
quiero darle ... ni ms ni menos. A la observacin de Alicia de si l poda hacer que las mismas palabras
indiquen cosas diferentes, sentencia HD dicindole que slo hay que ver quin es el que manda ... eso es
todo.
Trasladados al mbito del Derecho, un jurista del perfil de Alicia, asumiendo que las palabras
tienen un significado propio y que no se les puede obligar a decir algo distinto, creer poder extraer de las
normas dichos significados sin agregarle nada de sus propias convicciones. Por el contrario, un jurista del
perfil de HD, creer que al momento en que interpreta las normas, el operador atribuye significado a los
signos para realizar sus propios fines polticos. SCARPELLI, 1971: 193- 195.

156
Este mtodo se corresponde con el perfil de un jurista 'tipo Alicia' aunque habiendo
superado su inicial ingenuidad. En contra, la metodologa descriptiva de un jurista 'tipo HD', tiende a
subrayar si no la ausencia, al menos el carcter vago y elstico de las estructuras a las que pertenecen los
signos del Derecho. Asimismo, pondr en evidencia la infidelidad por parte de los juristas hacia aquellas
estructuras, que se refleja en su apartamiento de ellas ante la presin de exigencias e intereses. Ibid, p.
196.
Para Scarpelli, en una metodologa de este tipo existe el riesgo de descuidar los efectos del
mtodo en las situaciones en que se emplea; es decir, que no es tan importante revelar qu cosa hacen
los operadores y los juristas por debajo del mtodo jurdico sino comprender el papel que ellos
desempean en la sociedad mediante tal mtodo. Ibid: 201 - 202.
335
Desde un plano directivo, el jurista que proceda desde el mtodo positivista promover
actitudes de fidelidad hacia los significados que puedan atribuirse a los signos segn las
reglas semiticas del sistema en el que se insertan, recordando que con dicha actitud
concreta la finalidad poltica de su actividad. En esta lnea, negar o rechazar los
intereses y exigencias que puedan desviar el sentido de tales significados, o dir que
tales intereses y exigencias no deben ser tomados en cuenta por parte de los operadores
del Derecho y de los juristas
157
. Asimismo, procurar proveer al ordenamiento jurdico
de estructuras semiticas que determinen con precisin los significados de los signos,
as como sus reglas de formacin y de transformacin
158
.

Scarpelli quiere destacar la naturaleza poltica de la metodologa jurdica directiva que
no slo se expresa en la aceptacin de la norma fundamental que tiene como
presupuesto sino en que las propias operaciones de interpretacin dependen tambin de
tendencias polticas. En sus trminos, excavando hasta los cimientos del mtodo
jurdico, hemos descubierto problemas de preferencias, de toma de posicin, de
aplicacin de normas y valores de carcter metajurdico, y de esta forma la metodologa
jurdica ha venido a desembocar en la filosofa poltica
159
.

Por tanto, la finalidad poltica del operador del Derecho y del jurista positivista se
concreta en el mtodo jurdico que emplea. As, dice Scarpelli, en la base del mtodo
jurdico, se encuentra un acto de subordinacin a un ordenamiento jurdico, y una visin
de la funcin y de los fines polticos de tal ordenamiento, y del modo de realizarlos
colaborando con el ordenamiento desde un punto de vista interno
160
.

La siguiente cita resume de forma precisa el aporte de la teora de Scarpelli respecto del
mtodo jurdico. As, seala Pintore, el iuspositivismo scarpelliano es innovador, de un
lado, porque trata la jurisprudencia doctrinal como un poco menos cientfica de lo que
admitira el iuspositivismo bobbiano (es rigurosa, pero no es ciencia); de otro lado,

157
En oposicin a esta actitud, la metodologa directiva de un jurista u operador 'tipo HD',
afirmar y sostendr intereses y exigencias para interpretar las normas y combatir la fidelidad del
operador y jurista, promoviendo en ellos actitudes que tiendan a la iniciativa y a la toma de conciencia de
una responsabilidad moral y poltica. Asimismo, preferir que las estructuras semiticas sean vagas y
elsticas, oponindose a cualquier tentativa de convertirlas en rgidas y rigurosas.

158
Sobre la discusin en torno al tipo de lenguaje idneo para cumplir las funciones
requeridas por los sistemas jurdicos vase el punto 4.2. del captulo 2 de esta investigacin.

159

160
Ibidem.
336
porque trata la jurisprudencia judicial como un poco ms cientfica de lo que admitiran
las adquisiciones semiticas en el tema de la interpretacin (no es mecnica pero puede
ser rigurosa)
161
.

2.4.2.3. LAS PROPOSICIONES DE LA CIENCIA JURDICA COMO PRECEPTOS REITERADOS

La tesis distintiva de la interpretacin poltica del positivismo jurdico, segn la cual los
juristas adoptan el punto de vista respecto de las normas del ordenamiento jurdico,
lleva a preguntarse por el estatus de las proposiciones de la ciencia jurdica, si son
descriptivas o si son prescriptivas
162
.

La asociacin entre la descripcin con el punto de vista externo y la prescripcin con el
punto de vista interno respecto de las normas pareciera conducir a afirmar el carcter
prescriptivo de las proposiciones de la ciencia jurdica positivista segn la
caracterizacin de Scarpelli. Sin embargo, la fidelidad hacia las normas jurdicas
exigida al jurista positivista, quien debe reproducir en sus proposiciones los mandatos
contenidos en las normas, pareciera inducir al carcter descriptivo de dichos
enunciados.

Consciente de esta ambigedad, y tras ratificar la necesidad y utilidad de la distincin
entre el discurso descriptivo y prescriptivo, Scarpelli destaca que dicha distincin,
aunque exhaustiva, admite una cierta gradualidad al interior de cada una de estas
categoras. En sus trminos, es necesario mantener las dos categoras suficientemente
abiertas para poder introducir una variedad de especificaciones acerca de las funciones,
las estructuras semnticas y las estructuras sintcticas de las aserciones y de los
preceptos, haciendo as justicia a la variedad de los juegos desempeados por el
lenguaje
163
.

161
PINTORE, 2004: 129.

162
Las ideas de Scarpelli en torno a este tema corresponden a su ponencia "Le
'proposizioni giuridiche' come precetti reiterati", presentada en un congreso tenido lugar en Turn el 19 de
marzo de 1967 sobre el tema "Ser y deber ser en la ciencia jurdica". Este congreso cont, adems, con la
participacin de Tarello, Cattaneo, Gavazzi, Gianformaggio, Baratta, Ferrajoli y Losano. Estas ponencias
fueron publicadas en la Rivista internazionale di Filosofia del Diritto, Ao XLIV, Serie III, Julio -
Setiembre de 1967, fascculo III.

163
337
Hecha esta precisin, analiza los enunciados de la ciencia jurdica. Estos, advierte, son
necesariamente precedidos y se encuentran referidos a una norma jurdica. Su funcin
es transmitir, reiterando, el mandato contenido en dicha prescripcin explicando el
contenido de dicha normas. Al igual que los preceptos primarios (las normas a ser
interpretadas) los enunciados de los juristas procuran guiar el comportamiento de los
destinatarios de las normas precisando su contenido. En un sentido lato de 'descripcin'
podra decirse que, mediante estas proposiciones, el jurista describe para prescribir o,
ms precisamente, para reiterar prescripciones. En tal sentido, siendo las proposiciones
de la ciencia jurdica enunciados que reiteran preceptos del legislador, Scarpelli opta por
denominarlos "preceptos reiterados"
164
.

De lo expuesto, considera Scarpelli que las proposiciones de la ciencia jurdica
corresponden a la funcin prescriptiva del lenguaje; sin embargo, el mandato que
contienen no es uno originario sino derivado de un precepto legislativo anterior cuyo
contenido pretenden reiterar.

Ahora bien, teniendo como referencia las normas cuyo contenido reiteran, cabra
preguntarse si estos preceptos reiterados son susceptibles de ser calificados como
verdaderos o falsos en tanto que reproduzcan o no los preceptos primarios. Al respecto,
considera Scarpelli que es mejor no aplicar a los preceptos reiterados la calificacin de
verdad o falsedad, principalmente para no ocultar ni deformar la distincin entre los
procedimientos de control de las prescripciones (donde se incluyen los preceptos
reiterados) y el de las aserciones (controlados mediante las tcnicas de verificacin).

Destaca nuestro autor que los procedimientos por los que se obtienen los preceptos
reiterados implican una interpretacin de los signos empleados en los preceptos

164
Scarpelli se vale de un ejemplo simple pero ilustrativo para dar cuenta de estos
preceptos reiterados. As, dice nuestro autor, saliendo de casa, ordeno a mis hijos Marco y Franco:
estudien de cuatro a seis. Poco antes de las cuatro, Franco le dice a Marco, que no tiene aspecto de
querer ponerse a estudiar: debemos estudiar desde las cuatro hasta las seis. Admitida la distincin entre
aserciones y preceptos antes delineada, la proposicin enunciada por Franco cabe entre los preceptos; su
funcin es guiar el comportamiento de Marco y de Franco mismo; asentir sinceramente a dicha
proposicin implica para Marco y Franco estudiar desde las cuatro hasta las seis. De otro lado,
conocindolo bien, estoy seguro de que Franco, si dependiese de l, no dara precisamente una regla a su
hermano y a s mismo de estudiar desde las cuatro hasta las seis, sino que dedicara las dos horas
tranquilamente a los juegos: si dice debemos estudiar desde las cuatro hasta las seis es solamente
porque, teniendo respeto por la autoridad paterna y, a lo mejor, temor de una sancin, repite a s mismo y
a su hermano el precepto paterno. Ibid: 471.
338
primarios. Se trata, pues, de una reelaboracin de dichos preceptos, labor en la que se
admiten mrgenes de indeterminacin, y donde median actos de eleccin y de arbitrio
ajenos a las tcnicas de verificacin de descripciones y aserciones. Por todo ello,
considera Scarpelli que es mejor referirse a ellos no en trminos de "verificacin" sino
de "justificacin"
165
.

Esto ltimo puede parecer contradictorio con la posicin que asuma en sus primeros
escritos sobre la labor de los juristas. Como se recordar, entonces Scarpelli afirmaba el
carcter descriptivo de los enunciados de los juristas, mediante el cual poda concretar la
finalidad poltica de la jurisprudencia: la realizacin de los valores normativos en la
sociedad
166
.

Si bien se advierte una variacin en sus tesis, sta no incide en un aspecto central sino
que es consecuencia de una mejor caracterizacin de lo que debe entenderse como
descripcin. A diferencia de lo sostenido en sus primeros trabajos, Scarpelli advierte
ahora que los procedimientos de la jurisprudencia no se pueden reconstruir nicamente
con esquemas lgicos y precisos como podra haberlo pensado entonces. El que ahora
destaque la presencia de elementos discrecionales por parte del jurista hace
recomendable no referirse a sus enunciados como meras descripciones aunque, al igual
que entonces, afirme que el objetivo es reiterar contenidos preceptivos para concretar su
finalidad de guiar comportamientos. La eventual contradiccin, por tanto, no sera sobre
la funcin y finalidad de la jurisprudencia sino sobre el trmino con el que es preferible
referirse a sus enunciados.

2.4.2.4. LA INTERPRETACIN JURDICA

Un tema que Scarpelli no desarrolla extensamente, al menos en la versin original de su
teora positivista es el de la interpretacin jurdica; sin embargo, como seala el propio
autor, dicha omisin resulta intencional
167
. En primer lugar porque, entendido el

165
Precisamente por estos mrgenes de indeterminacin, de eleccin e, incluso, de arbitrio
admite Scarpelli haber dudado de si resulta oportuna la expresin "preceptos reiterados" para dar cuenta
de los enunciados de la ciencia jurdica, por tratarse de una expresin que evoca a una simple repeticin
del enunciado inicial. Sin embargo, admite haberla mantenido por no encontrar una mejor expresin que
de cuenta cabalmente de la compleja naturaleza de tales enunciados. Ibid: 473.

166
Al respecto vase el punto 2.3.3. del captulo 1 de esta investigacin.

167
En todo caso esta aparente omisin debe ser evaluada conjuntamente con el resto de su
obra, en la que destacan importantes desarrollos orientados a las definiciones en el Derecho y el
339
carcter voluntario del Derecho en el sentido antes indicado, la funcin de la
interpretacin ya no es la de descubrir una voluntad contenida en la norma sino la de
determinar el significado de los signos que expresan las normas positivas, significado
dotado de cierta precisin y permanencia y que corre a cargo de signos estables en el
aspecto fsico y capaces de perdurar a travs del tiempo
168
.

En segundo lugar porque considera que es necesario reconocer cierta flexibilidad en la
teorizacin de los criterios y de los modos de determinar el significado de los signos que
expresan las normas
169
. Scarpelli advierte que el intrprete se encuentra en un contexto
de mltiples elecciones ante distintos procedimientos posibles y ante distintos modos de
decidir (por ejemplo, entre la innovacin y el significado, o entre el mtodo lgico y
lxico o el teleolgico). Con ello, lo que pretende resaltar es que se trata de elecciones
orientadas por actitudes morales y polticas.

De todo ello concluye que la interpretacin y la teora de la interpretacin brindan al
positivismo jurdico su vlvula de escape, al permitir que se desahoguen las distintas
actitudes y los distintos valores y que influyan en los resultados y las consecuencias del
tratamiento iuspositivista de un sistema de Derecho positivo
170
.

Ahora bien, lo anterior no debe ser entendido como una licencia al operador para
anteponer sus propios intereses y valoraciones a los de la propia norma al momento de
la interpretacin jurdica. Por el contrario, para Scarpelli, la opcin tico poltica en que
se sustenta la justificacin de la norma fundamental del ordenamiento jurdico no se
agota en la identificacin de las normas del sistema jurdico sino que se extiende y
define el proceso de interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas. Por ello, dice

significado de los trminos normativos. Al respecto vase el captulo 3 de esta investigacin referida a la
teora de las definiciones jurdicas.
Por otra parte, cabe destacar que aos despus, Scarpelli retom en un breve ensayo el tema de la
interpretacin jurdica. En esta ocasin, partidario de reconducir la interpretacin jurdica al gnero de la
interpretacin, consideraba posible poder encontrar o elaborar, desde la teora general de la interpretacin,
esquemas, conceptos e instrumentos tiles para la especfica teora de la interpretacin jurdica. As, este
trabajo tiene un carcter preliminar y en l presenta definiciones de conceptos bsicos de la teora de la
interpretacin como 'signo', 'lenguaje' o 'acto lingstico' que han sido adelantados en los captulos
precedentes de esta investigacin, por lo que no los desarrollar en este punto. Al respecto vase
SCARPELLI, 1984.
Sobre el tema de la interpretacin jurdica en la obra de Scarpelli vase tambin la voz
interpretazione en Gli strumenti del sapere contemporaneo. SCARPELLI, 1985.

168
CPG: 124 - 125.

169
CPG: 125.

170
Ibidem.
340
Scarpelli, que el buen intrprete no toma por asalto el escrito de las leyes sino lo
respeta leal y profundamente, para que la repblica sea regida por las leyes
171
.

En Scarpelli, recuerda Pintore, el juez tiene un rol de fidelidad y puntual aplicacin del
Derecho preconstituido, compuesto por un conjunto de normas generales y abstractas.
En esta lnea debe limitarse, dice Scarpelli, [a] la actuacin imparcial de la no
imparcial eleccin poltica del legislador
172
. As, el perfil del intrprete y aplicador se
corresponde con un juez riguroso, consciente de la funcin social de su propia actividad,
inspirado en un estilo interpretativo de fidelidad a la ley y, sin embargo, ajeno al vicio
intelectual del formalismo que puede esconder una actitud de infidelidad ideolgica
173
.
La suya, subraya Pintore, debe ser una actitud de respeto por los significados y la
lgica del lenguaje en que se expresan las normas; donde stas sean inciertas o el
sistema admita integraciones que impliquen elecciones, deber esforzarse en
permanecer fiel a los valores inspiradores del sistema. Si estos ltimos son tambin
inciertos y las elecciones tengan un alto grado de subjetividad, deber esforzarse por no
esconderlas bajo la apariencia de una mecnica aplicacin de la ley
174
.

Tomando en cuenta este modelo de intrprete iuspositivista, cabe destacar dos aspectos
de particular relevancia. El primero es que, para Scarpelli, el positivismo jurdico no
implica lgicamente al formalismo en la interpretacin y aplicacin del Derecho
175
. Por
el contrario, el compromiso del intrprete iuspositivista no se agota en el aspecto literal
y lgico de las normas jurdicas sino que se extiende a los valores y finalidades que
estas incorporan. En sus trminos: la filosofa jurdica de una magistratura severamente
iuspositivista no excluye para nada de la interpretacin y aplicacin del Derecho las
finalidades de las normas y los valores morales y polticos: pero implica, y esto es el
punto central, el sacrificio de las orientaciones morales y polticas del interprete y

171
SCARPELLI, 1985: 426 col der.

172

173
PINTORE, 2004: 129.

174
Ibidem. Al respecto, vase tambin SCARPELLI, 1967b.

175
Precisa Scarpelli que entiende por formalismo las actitudes y los modos de proceder de
quien cree poder interpretar los signos que expresan normas jurdicas, atribuyndoles significados
operativos en base a las costumbres y convenciones de uso de los mismos signos en el lenguaje al que
pertenecen, sin poner en juego consideraciones concernientes a la finalidad y a los valores morales y
polticos de las normas extrables de las normas en relacin con la materia regulada; y de poder aplicar las
normas as obtenidas mediante inferencias lgicas o cadenas de inferencias lgicas. En este sentido
considera formalista al jurista que sostiene que el lenguaje jurdico en el que se expresa el Derecho tenga
una lgica autosuficiente que determine integralmente las operaciones de interpretacin y de aplicacin
del propio Derecho. SCARPELLI: 1970a: 252.
341
aplicador del Derecho ante las orientaciones morales y polticas que inspiran las leyes y
estn incorporadas en ellas
176
.

El segundo aspecto es que la aproximacin a los mtodos de interpretacin y aplicacin
del Derecho propios del positivismo jurdico no es el de una metodologa descriptiva
sino prescriptiva o valorativa. Ello es consecuencia de la caracterizacin poltica del
positivismo jurdico que, movido por su inters de concretar la voluntad poltica
dominante, prescribe ciertas actitudes al operador del Derecho que permita alcanzar
dicha finalidad. En sus palabras: un jurista que emplea la metodologa iuspositivista se
aproxima a la interpretacin y a la aplicacin del Derecho sabiendo ya, precisamente,
cuales son las tareas de los operadores en la interpretacin y aplicacin: conocer y
aplicar las normas jurdicas generales y abstractas constitutivas del Derecho
177
.

Por tanto, tras el modelo iuspositivista de los mtodos y operaciones a ser prescritas a
los intrpretes subyace una metadiscusin de naturaleza poltica que, para Scarpelli, se
reduce a una alternativa entre un sistema que tiende a concentrar el poder de creacin
del Derecho en la legislacin y un sistema que tiende a concentrarlo en los operadores
del Derecho influidos por los juristas tericos
178
.

Ante esta alternativa, Scarpelli decididamente se decanta por el primer sistema
principalmente por el carcter liberal y democrtico que respalda la autoridad del
legislador as como la capacidad de la legislacin de conferir unidad y sistematicidad al
Derecho, garantizando con ello la certeza y seguridad jurdica. Para Scarpelli, estas
ventajas del modelo positivista basado en las leyes se convierten en desventajas en el
modelo de creacin jurisprudencial del Derecho, evidenciadas por el dficit democrtico
de los jueces y el carcter disperso e inconexo de las decisiones judiciales, lo que le
hace descartar dicho modelo. En sus trminos, la creacin judicial del Derecho implica
elasticidad del propio Derecho, adaptacin de las decisiones a los casos particulares,
lenta pero continua evolucin en conexin con las transformaciones sociales; sin
embargo, implica fragmentariedad y desorganicidad de las decisiones, ausencia de una
reconstruccin sistemtica y racional de toda la disciplina de una materia,

176
Ibid: 253.

177
Ibid: 254.

178
SCARPELLI, 1972d: 11.
342
imposibilidad, en consecuencia, del salto de calidad de grandes e incisivas reformas,
ausencia, en tanto que la magistratura sea una carrera para profesionales, de un control y
de una responsabilidad democrticas en el ejercicio del poder
179
.

2.5. LA RELACIN ENTRE DERECHO Y MORAL

Un tema que se ha solido calificar como definitorio del positivismo jurdico en tanto
sostenido por todo autor que se considere como parte de esta corriente es el de la
separacin entre el Derecho y la moral, o entre el Derecho que es y el Derecho como
debera ser. Scarpelli no evita desarrollarlo, toda vez que dicha distincin adquiere un
matiz original pero determinante en su interpretacin del positivismo jurdico.

Al respecto, y atendiendo a los distintos aspectos que caracterizan el positivismo
jurdico de Scarpelli, se pregunta nuestro autor si es posible conciliar una actitud hacia
el Derecho expresada en una definicin formalmente neutral y no valorativa del
Derecho, que parece separar al Derecho de la moral, con el compromiso poltico
sustentado por valores morales e ideolgicos exigidos por la funcin pragmtica de esta
definicin.

La respuesta requiere atender nuevamente a la toma de posicin poltica en la que se
sustenta el positivismo jurdico que, como fuera dicho, consiste en la opcin por un
Derecho formalmente identificado y una ciencia y prctica que prescinda de formular
juicios de valor. Esta toma de posicin poltica, por tanto, est ligada a valores morales
e ideolgicos que exige eliminar las elecciones polticas de la ciencia y la prctica del
Derecho
180
. En sus trminos, el positivismo jurdico se apoya en juicios de valor que
conducen a la constitucin de un universo cientfico y prctico, el universo de la ciencia
y de la prctica del Derecho, en el cual no tienen cabida los juicios de valor, sino
nicamente, los juicios de validez y juicios de calificacin basados en las normas
vlidas
181
.

Es ahora cuando Scarpelli puede retomar la relacin entre el Derecho y moral afirmando
que la separacin entre el Derecho y la moral es esencial para el positivismo jurdico;

179
SCARPELLI, 1970a: 257 258.

180
CPG: 133.

181
Ibidem.
343
sin embargo, y he aqu lo fundamental de su teora, tal separacin hunde sus races en
un acto moral, en un acto poltico, en una valoracin: los juicios internos en un sistema
de Derecho positivo se distinguen de los juicios de valor sobre el sistema y sus normas,
no en el nivel discursivo que le es propio sino en el nivel superior, donde se instaura la
distincin; esta misma distincin surge de los juicios de valor que sustentan la toma de
posicin general del positivismo jurdico
182
.

En esta misma lnea, concluye enfatizando que es la moral la que separa el Derecho
de la moral, es la moral a nivel de una eleccin general la que separa el Derecho, la
ciencia y la prctica del Derecho, de la moral a nivel de las elecciones particulares
frente a los contenidos del Derecho. La definicin del concepto del Derecho propia del
positivismo jurdico posee una funcin pragmtica, un alcance en materia de
orientacin, que corresponde a la eleccin general del positivismo jurdico, mientras que
su aspecto neutral, la formulacin en trminos no valorativos, corresponde a la
orientacin y al objeto de la eleccin: el Derecho, identificado a travs de sus
caractersticas formales, cualesquiera que sean o puedan ser sus contenidos
183
(el
resaltado es mo).

Sobre este punto de la teora de Scarpelli, seala Borsellino que la aparente paradoja por
la cual en la interpretacin poltica del positivismo, la separacin entre Derecho y moral
es simultneamente afirmada y negada se diluye si se advierte que la moral de la que
Scarpelli reafirma la separacin respecto al Derecho, no es la misma moral de la que se
niega la separacin, ni se coloca al mismo nivel
184
. La primera se trata de una moral
sustantiva que cubre los distintos conjuntos de valores, de principios y de reglas
morales sustanciales en los que los individuos y los grupos ajustan su propia existencia
en una sociedad, como la moderna, caracterizada por carecer de toda unidad tica y
religiosa. La segunda es una moral procedimental, que comprende el conjunto de
compromisos, valores y reglas que es necesario plantear para defender y garantizar del
abuso y opresin de una eleccin mistificada y de la institucin que la contiene, la
riqueza de las distintas elecciones en su posibilidad de cambio y adaptacin, y realizar a

182
Ibidem.

183
CPG: 133 - 134.

184
344
su vez su convivencia en un mismo contexto social. Es decir, que es una moral
procedimental la que separa al Derecho de las morales sustantivas
185
.

As, dice Borsellino, el Derecho en el que piensa Scarpelli presenta un estrecho vnculo
con la moral, pero entendida exclusivamente como la moral procedimental de la
libertad y de la tolerancia que, delimitando el Derecho a las distintas morales
sustanciales de los individuos y de los grupos, pone las condiciones para que stas
puedan realizarse
186
.

En suma, si algo considera Scarpelli que subyace a toda teora que se pudiera definir
como iuspositivista es una toma de posicin poltica a favor de un modelo de jurista que
conozca y aplique el Derecho positivo sin sobreponerle sus valores morales y polticos.
Es la vigencia de esta idea la que, a su entender, habra que evaluar a fin de determinar
una posible crisis o no del positivismo jurdico.

2.6. RESPUESTA A LOS CRTICOS Y DESAFOS AL POSITIVISMO JURDICO

Esta obra de Scarpelli debe ser evaluada en el contexto en que se produjo que, como
fuera desarrollado al inicio de este captulo, estuvo determinado por un extendido
cuestionamiento al positivismo jurdico acusndosele de haber servido de sustento
terico a los gobiernos totalitarios que asolaron Europa. En tal sentido, el propsito de
Scarpelli no se agota en la postulacin de una definicin unitaria del positivismo
jurdico sino que, a partir de ella, enfrenta las principales crticas que le fueran dirigidas
y plantea los principales desafos a los que se enfrenta el positivismo jurdico. Aun
cuando muchas de estas crticas y desafos no mantengan su vigencia en el contexto

185
Considera Borsellino que es en este nivel procedimental de la moral donde se resuelve
el problema de la coexistencia de individuos y de grupos que no comparten los mismos compromisos
morales y no reconocen los mismos valores sustanciales y, por tanto, donde se diluye la distincin entre
Derecho y moral. Ello, a su entender, por dos razones. La primera, porque el Derecho, al fijar lmites
precisos a la libertad de los individuos de vivir autnomamente con los dems, de conformidad con sus
propias convicciones morales, se erige en parte integrante de las reglas morales procedimentales a travs
de las cuales es posible salvaguardar la riqueza de las elecciones morales sustantivas de los individuos. La
segunda porque, en la concepcin positivista, el Derecho se justifica en su rol de salvaguarda de la
riqueza de las elecciones o, haciendo suya la frase de Scarpelli, de la mayor libertad posible de eleccin
contra la eleccin que excluye toda otra eleccin. Ibidem.
Esta nocin de moral procedimental evoca fuertemente al concepto anlogo en el planteamiento
de Fuller. Al respecto, vase FULLER, 1964.

186
345
actual, considero de inters su inclusin a fin de situar la obra de Scarpelli en su real
contexto.

2.6.1. RESPUESTA A LOS CRTICOS

Considera nuestro autor que las crticas y ataques al positivismo jurdico
187
pueden
reducirse a los dos siguientes: i) se trata de una concepcin del Derecho (y, por
extensin de un modelo de ciencia y prctica del Derecho) que resulta imposible; y, ii)
se trata de una mala concepcin del Derecho (y, por extensin de un mal modelo de
ciencia y prctica del Derecho) porque impide cuestionar al Derecho, lo que puede
conducir a un irreflexivo sometimiento a una eventual tirana de quienes ostenten el
poder.

Como debe suponerse, antes de replicar en detalle estas crticas, Scarpelli destaca la
necesidad de asumir la defensa del positivismo jurdico desde la interpretacin poltica
antes que desde la cientfica. En efecto, considera inadecuado asumir la interpretacin
cientfica como plataforma de defensa del positivismo jurdico pues con ello no es que
se imponga en el debate replicando los argumentos de sus adversarios, sino que se
mantiene al margen de dicho debate confinado en un mbito que, como el cientfico, es
inmune a tales ataques.

En contra, Scarpelli cree que el positivismo jurdico, a travs de su interpretacin
poltica, cuenta con suficientes argumentos que le permiten, antes que rehuir las crticas,
enfrentarlas e imponerse en el debate desde la toma de posicin poltica en que se
sustenta. A su entender, quien cuestiona o defiende el positivismo jurdico, cuestiona o
defiende la eleccin poltica que est tras de ella, por lo que los argumentos a favor o en
contra suya deben situarse necesariamente en este plano.

187
Scarpelli seala como adversarios del positivismo, entre otros, al iusnaturalismo (por
concebir el Derecho como un conjunto de normas y valores objetivos y universales al que deben
someterse las normas del Derecho positivo); al marxismo (por considerar al Derecho positivo del Estado
Moderno como expresin de los intereses de la clase burguesa, y al jurista positivista como un servidor de
los intereses burgueses); al idealismo (por asumir tesis como la irrealidad de la ley y el carcter creativo
de la interpretacin jurdica, negando que la aplicacin del Derecho se someta a procedimientos lgicos
reproducibles y controlables); y, aun dentro del mbito del pensamiento laico y liberal, a los defensores
del modelo de Derecho y de jurista asumido en sistemas del common law frente al del Derecho positivo
defendido por el positivismo jurdico. CPG: 136 138.
346
2.6.1.1. LA 'IMPOSIBILIDAD' DEL POSITIVISMO JURDICO

La crtica dirigida al positivismo jurdico en el sentido que se trata de una propuesta de
imposible concrecin es replicada por Scarpelli destacando que adolece de dos defectos
que la hacen inconsistente. Por una parte, dice, los estudios encaminados a demostrar la
imposibilidad de un tratamiento del Derecho de acuerdo con los cnones del
positivismo jurdico no se preocupan lo suficiente por examinar los procedimientos
efectivos de la ciencia y de la prctica del Derecho iuspositivista, por averiguar ms de
cerca qu logran hacer los iuspositivistas tanto tericos como prcticos
188
.

Por otro lado, precisa, tales estudios se preocupan principalmente de lo que ocurre en
los tribunales, fuente de la que extraen las dificultades y vicisitudes de la jurisprudencia
que luego pretenden presentar forzadamente como afirmaciones generales acerca del
sistema del Derecho en su conjunto. Para Scarpelli, tal modo de proceder es como si se
pretendiese evaluar el estado de salud de un pas a partir de las condiciones de los
enfermos internados en los hospitales
189
.

Para Scarpelli, la posibilidad de realizacin del positivismo jurdico y sus mtodos
depende de la rigidez del modelo que se adopte. De asumirse que funcione con la
exactitud de una mquina, la imposibilidad resulta inevitable; sin embargo, de asumirse
su naturaleza humana, con las inevitables imperfecciones que conlleva, es posible
concretar un sistema de Derecho positivo, as como una ciencia y una prctica del
Derecho conforme con sus cnones capaces de asegurar, en amplia medida, el orden y la
seguridad de las relaciones jurdicas dentro de una sociedad.

No obstante, subraya Scarpelli que esta posibilidad requiere de una fuerte y amplia
conciencia del valor de la certidumbre jurdica, requiere del empleo, en la produccin de
normas jurdicas, de una buena tcnica que introduzca significados lo suficientemente
precisos y duraderos como para hacer de las normas un punto de partida adecuado para
un tratamiento iuspositivista cientfico y prctico
190
.

188
CPG: 144.

189
Ibidem.

190
CPG: 145.
347
2.6.1.2. LA 'MALDAD' DEL POSITIVISMO JURDICO

Es malo el positivismo jurdico? Para Scarpelli, lo sera en caso de que pretendiese
ocultar la eleccin poltica que le es inherente, presentndose como una opcin neutral
ya que ello podra conllevar graves consecuencias desde el punto de vista moral y
poltico. As, de no ponerse de manifiesto la toma de posicin poltica en que se
sustenta, el positivismo jurdico podra contribuir a la formacin de juristas dispuestos a
convertirse en el instrumento de cualquier contenido del Derecho.

Ahora bien, el hacer explcita la opcin poltica del jurista no impide que este
contribuya consciente y voluntariamente con un sistema jurdico injusto; por ello,
Scarpelli considera que es la propia conciencia del jurista, sobre la base de sus propios
valores, la que en ltima instancia sea la que juzgue el Derecho al que se somete y con
el cual contribuye. Sin embargo, esto no debe ser entendido en la lnea del
iusnaturalismo, que invoca principios y valores objetivos y universales para juzgar el
Derecho positivo, sino como un intento por poner al jurista ante la responsabilidad que
supone la aceptacin de la norma fundamental del sistema al que se adhiere y de las
consecuencias que ello conlleva
191
.

En esta lnea seala Scarpelli que al acercarse a un sistema de Derecho positivo desde
el punto de vista interno, la ciencia y la prctica iuspositivista suponen la aceptacin del
principio fundamental del sistema, y la aceptacin del principio fundamental del sistema
depende de una toma de posicin poltica que pone en juego la conciencia de cada
quien, as como sus valores morales y polticos
192
.

Por ello, Scarpelli admitira esta crtica la maldad del positivismo jurdico- en caso
de que fuese ocultada la eleccin poltica que le es inherente, supuesto diametralmente

191
Anota Scarpelli que el juzgamiento de la correccin del Derecho, previo a su aceptacin
es una tesis que tradicionalmente se ha identificado con el iusnaturalismo. Sin embargo, destaca que en el
iusnaturalismo no es una conciencia libre la que juzga la correccin del Derecho sino que tal juicio debe
inspirarse en los principios, valores y normas objetivas y universales del Derecho natural. Para Scarpelli,
ello evidencia la inviabilidad de la propuesta iusnaturalista a la luz de la relatividad y variabilidad de los
principios, valores y normas de las sociedades, evidenciada por la antropologa y la sociologa. Ms aun,
la eventual existencia de valores y normas objetivas y universales encuentran en la Ley de Hume un firme
impedimento para exigir su observancia. De ello, concluye Scarpelli que cualquier criterio de
determinacin de la objetividad y universalidad de normas y valores que pudiera proponer el
iusnaturalismo, o bien sera descriptivo (en cuyo caso, su cumplimiento no puede ser lgicamente
exigido) o prescriptivo (en cuyo caso subyace oculta una eleccin). CPG: 146 - 147.

192
CPG: 146.
348
opuesto al objetivo de su obra. Una vez explicitada dicha opcin poltica, el positivismo
jurdico se presenta como la mejor opcin para asegurar el orden y la seguridad de las
relaciones jurdicas en una sociedad.

En este punto tambin es relevante atender al modelo de organizacin poltica en el que
se sustenta y se justifica el positivismo jurdico, por cuanto el valor que se le pueda
atribuir al positivismo jurdico y, por tanto, su bondad o maldad- se deriva de dicho
modelo. En sus trminos el valor del positivismo jurdico no es absoluto ni est fuera
de discusin, sino que est en relacin con la forma del estado y con la ley que se aplica.
En un estado tirnico, con una ley de violencia y de opresin, el mtodo jurdico
positivo es instrumento del mal y siervo del mal es el jurista y juez que aplica la ley con
el mtodo positivo. En el estado libre y moderno -para quien piense que el estado libre y
moderno es una de las ms altas conquista de la civilidad-, tiene el valor mismo de
dicha forma de organizacin jurdica de la sociedad
193
.

2.6.2. LOS DESAFOS AL POSITIVISMO JURDICO

2.6.2.1. LA CRISIS DEL RACIONALISMO

Destaca Scarpelli que la idea central del positivismo jurdico [la regulacin de las
relaciones sociales a travs de normas generales y abstractas as como su fiel aplicacin]
expresa una actitud racionalista en tanto que manifiesta una confianza, tpica de la
Ilustracin, en la capacidad de la razn para establecer, poner en prctica y mantener un
orden para el hombre y la sociedad
194
. Por ello, identifica un frente de amenaza al
positivismo jurdico en la crisis de la racionalidad, determinada por una serie de
actitudes, entonces signada por el resurgimiento de corrientes iusnaturalistas que
reivindicaban el Derecho divino, y de ciertas corrientes historicistas que, desde la
izquierda intelectual y poltica, conceban a la historia desde el determinismo no
justificado racionalmente.

Ahora bien, esta asociacin del positivismo jurdico con la racionalidad debe entenderse
de modo compatible con el concepto de razn que asume Scarpelli. Como se recordar,
Scarpelli asume una concepcin dbil de la razn, entendindola como la necesaria

193

194
CPG: 138.
349
coherencia interna entre las proposiciones de un discurso y la posibilidad de calificar
tales proposiciones segn criterios propios de dicho discurso. En este sentido, la razn
que inspira el positivismo jurdico supone la posibilidad de que sean las propias
personas las que creen normas que regulen sus propios comportamientos y se integren
en sistemas normativos coherentes que tienen en la figura del cdigo el paradigma de
racionalidad legislativa.

En el positivismo jurdico, aade Scarpelli, esta razn est asociada a la voluntad; sin
embargo, precisa, no se trata de una voluntad que descubre sino de una voluntad que
establece un orden. Esta idea se corresponde con su no cognoscitivismo en materia tica
pues no habiendo valores ltimos a ser descubiertos, son los propios seres humanos
quienes debern, en libertad, establecer las pautas que regulen sus propios
comportamientos, sin estar condicionados por pautas como la historia o la divinidad
195
.

Lejos de negar este desafo, Scarpelli confa en los argumentos con que cuenta el
positivismo jurdico para imponer su racionalismo al irracionalismo de las mencionadas
corrientes. Sin embargo, le preocupa particularmente un aspecto de su teora que podra
ser tachado como irracionalista, minando desde dentro la solidez del iuspositivismo. Se
trata de la tesis -central en su filosofa moral- de que no hay normas y valores, ni
sistemas de normas y valores que no se fundamenten, en ltima instancia, en una
eleccin no vinculada con normas y valores preexistentes
196
.

Considera Scarpelli que es posible defender esta tesis desde el racionalismo apelando a
la relacin entre la libertad y la razn; ms aun, considera que el nico modo de
entender el racionalismo en el contexto de crisis es en base a esta relacin. Recurdese,

195
Esta posicin se corresponde con lo que Pattaro denomina la razn dbil en cuanto al
conocimiento de los principios. En efecto, comentando una lcida ponencia de Bobbio sobre el tema de la
razn en el Derecho [BOBBIO, 1985] y complementando la distincin ah propuesta (entre la razn fuerte,
propia del momento de creacin del Derecho y la razn dbil, propia del momento de aplicacin del
Derecho), Pattaro considera necesario distinguir, de un lado, la dicotoma entre razn fuerte (razn
cientfica) y razn dbil (razn prudencial); y, de otro, entre contexto de descubrimiento y contexto de
justificacin. Sintetizando su planteamiento es posible distinguir, tanto en el momento del conocimiento
de los principios como en el de la justificacin de las normas derivadas de ellos un sentido fuerte y dbil
de razn [PATTARO, 1985].
Aplicando este esquema al caso de Scarpelli, tendramos que la razn a la que alude como propia
del positivismo jurdico sera una razn dbil, es decir, opinable, en cuanto al conocimiento de los
principios o contexto de descubrimiento. Por ello, tales principios en trminos de Pattaro seran
verosmiles, probables o, simplemente, aceptables mas no verdaderos.

196
CPG: 147.
350
nuevamente, su concepcin dbil de la razn as como la influencia del constructivismo
en su pensamiento. De ah que conciba a la razn prctica como el modo en el que una
persona se compromete de la mejor forma posible con el mundo, a partir de una serie de
normas y valores que le son conocidos y que juzga ms adecuados; es decir, tras la que
subyace una eleccin existencial. Ello implica que toda estructura puede ser modificada,
derruida o reconstruida en funcin del orden racional a ser impreso por la persona. Es
decir que la razn acta en un contexto de libertad, no para descubrir un preexistente
entorno absoluto sino para crear el entorno ms adecuado.

A la luz de este razonamiento, admite Scarpelli que no existe posibilidad de acuerdo con
el iusnaturalismo absolutista que alinea al individuo sacrificando su libertad ante la
estructura de normas y valores. En contra, considera posible -y, aadira, necesario- el
encuentro entre esta filosofa de la razn y la libertad, y el positivismo jurdico para lo
cual, reitera, es necesario poner de manifiesto la toma de posicin que le es inherente y
que, en el fondo podra formularse como un libre compromiso a favor de un orden de la
razn

2.6.2.2. LA CRISIS DEL ESTADO MODERNO

Un segundo desafo lo constituye la crisis del modelo de organizacin poltica en que se
sostiene el modelo de Derecho del positivismo jurdico. Al respecto, sugiere Scarpelli
que en la fecha de publicacin de esta obra, este modelo de organizacin poltica se
encontraba inmerso en una crisis que tena tanto un carcter externo (donde los estados
cedan su protagonismo a favor de grandes bloques ideolgicos que dominaban la
escena poltica mundial, en clara alusin a la Guerra Fra) e interno (determinado por
luchas intestinas de fuerzas ideolgicas y polticas que instrumentalizan al Estado al que
toman como un mero escenario de conflicto).

Quiz el aspecto de mayor preocupacin en esta crisis viene determinado por las nuevas
funciones que asume el Estado para las cuales resultan inadecuadas las estructuras
originales. La creciente intervencin estatal en la economa determinaba las mayores
transfiguraciones en su estructura, debiendo enfrentar amplias esferas de
discrecionalidad, tomar una gran cantidad de decisiones caso por caso, con importantes
351
y graves consecuencias, lo que las normas generales y abstractas difcilmente permiten
circunscribir y encauzar
197
.

Y es precisamente la legislacin, piedra angular de la propuesta iuspositivista, el aspecto
ms socavado en este contexto de crisis. Al respecto, seala Scarpelli que la
legislacin se fragmenta en una infinidad de leyes y leyecillas, desordenadas, confusas,
sujetas a constantes cambios, una jungla de normas en la cual ni el propio especialista se
adentra con toda confianza
198
. A todo ello concluye afirmando que mientras que los
cdigos constituyen un himno a la razn, la legislacin especial de un estado
contemporneo se asemeja en ocasiones al delirio de una mente enloquecida
199
.

La crisis de la ley constitua para nuestro autor la mayor amenaza al positivismo jurdico
que exiga tomar acciones urgentes; para ello, deca, deban profundizarse los estudios
en torno a la tcnica empleada en la produccin de las normas jurdicas. De hecho,
Scarpelli recorri este camino en algn trabajo publicado varias dcadas despus de esta
obra
200
; sin embargo, aun cuando sus esfuerzos se dirigieron a aplacar los efectos de
esta crisis, sta tambin supuso el replanteamiento de sus tesis iuspositivistas como ser
desarrollado ms adelante.

3. TAVOLA ROTONDA SUL POSITIVISMO GIURIDICO. LAS TEORAS DE BOBBIO Y DE
SCARPELLI A DEBATE

Como fuera mencionado, uno de los pocos pero rigurosos debates a los que fue
sometida la teora de Scarpelli se produjo al ao siguiente de su publicacin, es decir, en
1966, en la ciudad de Pava
201
. Al margen de puntuales precisiones que como

197
CPG: 240.

198
Ibidem.

199
Ibidem.

200
Al respecto vase SCARPELLI, 1985a.

201
El evento se realiz por iniciativa del profesor Bruno Leoni, director del Instituto de
Ciencias Polticas de la Universidad de Pava, el 2 de mayo de 1966 y cont con la participacin, entre
otros, de Luigi Bagolini (Universidad de Bologna), Ermanno Cammarata (Universidad de Roma), Guido
Fass (Universidad de Bologna), Alessandro Baratta (Universidad de Messina), Mario Cattaneo
(Universidad de Miln), Amadeo G. Conte (Universidad de Pava), Giovanni Tarello (Universidad de
Gnova), Giacomo Gavazzi (Universidad de Turn) y Mario Losano (Universidad de Turn), adems de
los autores de las teoras en discusin, es decir, Norberto Bobbio (Universidad de Turn) y Uberto
Scarpelli (Universidad de Perugia).
No deja de sorprender la actualidad de que gozan los debates sostenidos hace dcadas en el
mbito de la filosofa del Derecho italiana. En ella se abordaron -y, en muchos casos se definieron- de
manera solvente diversos problemas que centran el actual debate de la filosofa y teora del Derecho. Ms
352
consecuencia de esta discusin realiz Scarpelli a ciertos temas de su libro y que han
sido incorporados en la exposicin anterior, mi intencin en este punto es presentar
ciertos cuestionamientos de fondo a su teora as como la rplica de nuestro autor.

3.1. LAS CRTICAS DE GUIDO FASS

Siguiendo a Jori, considero que los ms agudos cuestionamientos a la teora de Scarpelli
fueron planteados por el profesor Guido Fass, un gran crtico del positivismo jurdico.
En realidad, de su intervencin es posible destacar dos crticas relevantes, ambas
dirigidas tanto a la teora de Bobbio como a la de Scarpelli, e inciden tanto en el aspecto
formal como sustancial de tales propuestas.

3.1.1. EL REDUCCIONISMO Y LA ABSTRACCIN DE LAS TEORAS IUSPOSITIVISTAS

Un primer tema de crtica, de aspecto formal, es el reduccionismo en el que incurriran
estos autores al pretender explicar toda la complejidad del Derecho en torno al concepto
de sistema, dejando fuera e, incluso, descalificando- los dems aspectos del Derecho
y a quienes se ocupan de ellos. Relacionado con esta crtica est la excesiva abstraccin
con la que estos autores encaran sus anlisis, alejando el objeto de estudio de la realidad
y de su contexto histrico.

Respalda su primera crtica con una afortunada metfora segn la cual el Derecho es
como el cuerpo humano y el iuspositivista es como un estudioso de anatoma. A criterio
de Fass, tanto la teora de Bobbio como la de Scarpelli, en vez de dar cuenta de toda la
complejidad del cuerpo humano en la diversidad de sus sistemas y rganos, limita su
explicacin al sistema seo, pretendiendo agotar en l toda la complejidad del Derecho.
As, segn Fass, al terico iuspositivista podra atribursele una frase como la
siguiente: el verdadero cuerpo humano es el esqueleto: todo lo dems, s, parece que lo
fuera, pero no es esencial y, por tanto, no lo tomo en consideracin: yo hago un bello
tratado sobre el hombre como sistema de huesos y quien se ocupa de la sangre, de los
nervios o de los msculos, es un iusnaturalista que vive aun en el medioevo
202
.

aun, sorprende la ausencia de tales argumentos en los debates actuales, ausencia ms que injustificada a
juzgar por las lecciones que se pueden extraer de tales encuentros, de los que Tavola rotonda sul
positivismo giuridico no es sino un ilustrativo ejemplo.

202
TRPG: 53 54.
353
El sistema seo al que se refiere la metfora sera el de sistema normativo de forma que,
a entender de Fass, Bobbio y Scarpelli sacrificaron la compleja realidad del Derecho
para quedarse nicamente con una pequea parte de l, precisamente la que se presta a
una explicacin del Derecho como sistema. Consecuencia de este reduccionismo, sus
teoras no seran sino discursos abstractos que prescinden de toda aproximacin real e
histrica al Derecho y que, paradjicamente, terminan asemejndose al discurso de los
iusnaturalistas, es decir, a la construccin de un sistema racional del Derecho en
sacrificio de su realidad histrica
203
.

3.1.2. LA INVIABILIDAD DEL POSITIVISMO JURDICO

Un segundo tema de crtica es que, a entender de Fass, el positivismo jurdico es una
concepcin del Derecho histricamente condicionada por lo que, una vez superada la
estructura poltica y valorativa de dicha sociedad, resulta insostenible. En realidad este
es un momento culminante de dicha crtica pues, aunque termina dirigindose a la
esencia de la teora scarpelliana, se inicia como una crtica dirigida al modo en el que
Bobbio distingue en su anlisis tres niveles de posible comprensin del positivismo
jurdico.

En efecto, valindose de una nueva metfora, ilustra lo inadecuado que a su entender
resulta la analtica distincin de los niveles en que es posible entender el positivismo
jurdico. En este caso, el positivismo jurdico es comparado con un tigre del que seala:
el tigre es un animal bellsimo; su piel tiene vivos colores, su cuerpo es esbelto y
flexible, su andar es gil y elegante. Sobre el plano esttico, tengo un concepto altsimo
del tigre; y, siempre bajo el aspecto esttico, me gustara mucho poseer uno y

203
Esta es una crtica tambin planteada por Leoni para quien el anlisis 'purista' o lgico
formal slo es un escape psicolgico pero poco explicativo de la realidad del Derecho ya que permite
alcanzar con poco esfuerzo resultados objetivamente vlidos, dispensndole de la fatiga de analizar el
complejo tramado de fines y medios en que consiste la realidad de la accin jurdica (Ibid: 19). En esta
lnea compara al jurista lgico formal con un experto econmico que se limita a entregar al poltico
los instrumentos para cualquier accin, aunque en hiptesis sea la ms brutal e insensata, lavndose luego
las manos pilatescamente cuando se trata de juzgar no solamente los fines de aquella accin sino tambin
la idoneidad de los medio para alcanzar aquellos fines y, por tanto, la posibilidad de actuar dicha accin
poltica de forma cierta, y de actuarla en el modo debido (Ibid: 20).
Aun cuando no nos ocupe el anlisis de la teora de Bobbio, considero necesario resear
brevemente su rplica a esta crtica que comparten tanto Leoni como Fass. Para Bobbio tales crticas se
originan en una confusin entre el positivismo jurdico y el formalismo lgico. En realidad, cuando el
positivismo jurdico habla de formalismo, no se refiere al formalismo lgico sino al estructuralismo
kelseniano que dista mucho del formalismo lgico pues se trata de una estructura que no es lgica sino
dinmica; en otros trminos, que la relacin entre sus piezas no es de inferencia sino de delegacin.
354
llevrmelo a casa. Sin embargo, en el plano prctico (y podramos decir poltico) este
bellsimo animal tiene la mala costumbre de comerse a los hombres y, no obstante toda
mi admiracin por su belleza, no quiero uno en casa porque es cierto que el plano
esttico y el prctico son distintos, pero el tigre concreto participa desgraciadamente de
ambos y, aun bello como es, no vacilara en comerme
204
.

Luego de criticar la distincin de los planos en el anlisis del concepto, Fass reconoce
que Bobbio no comete la insensatez de llevar el tigre a casa, a pesar de su belleza, sino
que considera prudente encerrarlo en una jaula. Tal insensatez, sin embargo, es
imputada a Scarpelli de quien, dice Fass, quiere tener libre al tigre en la casa; ms aun,
quisiera que todos lo tuviramos en casa pues no slo es un bello animal sino que
tambin es bueno. En sus trminos es l [el tigre] quien nos defendera de otros
animales que, no slo no se pueden incluir en sistemas lgico formales, y por tanto son
desagradables, sino que a diferencia del pobre tigre, son tambin malos
205
.

Muchos son los cuestionamientos de Fass al positivismo jurdico, en general, y a la
teora positivista de Scarpelli, en particular. Entre otras crticas, destacan las siguientes:
i) que Scarpelli victimice al positivismo jurdico que, lejos de ser presentado como un
tigre feroz, termina siendo vctima de la ferocidad de los dems, en particular del
fascismo; ii) que no necesariamente el Estado de Derecho garantiza la libertad poltica
en el marco de una concepcin positivista del Derecho porque (entendiendo al Estado
de Derecho como un modelo de organizacin poltica limitado, cuyo nico Derecho
posible es el positivo) el estado fascista tambin lo era; iii) que desatienda a los
argumentos histricos por preferir a los lgicos, lo que le habra impedido a Scarpelli
advertir que los sistemas donde ms se ha desarrollado la libertad poltica que, a su
entender son Inglaterra y los Estados Unidos- no son los sistemas iuspositivistas sino
del common law; y, iv) que se presente al positivismo jurdico como una concepcin
moderna. A su entender, se trata ms bien de un modelo antiguo que se corresponde con
una etapa de la sociedad que ha concluido.

En efecto, considera Fass que el positivismo jurdico era la teora jurdica adaptada a
la sociedad esttica anterior a la revolucin industrial, a la sociedad cuyos valores no

204
TRPG: 55.

205
Ibidem.
355
cambian porque no cambian sus estructuras y, por tanto, los intereses e ideales. En una
sociedad fluida, en continuo y rpido movimiento como es la sociedad de hoy, la
consideracin del Derecho en el esquema del positivismo no slo es fatalmente una
consideracin abstracta y, por tanto, en el mejor de los casos, estril; sino que puede ser
tambin daina e injusta
206
.

A todo ello concluye rechazando que el positivismo jurdico deba ser adoptado por ser
la negacin de las tesis iusnaturalistas. En sus trminos si continuamos rechazando,
como siempre hemos rechazado, la idea de un Derecho natural, extrahistrico,
inmutable y eterno, debemos por ello abrazar el culto a un Derecho positivo
igualmente extrahistrico y abstracto?
207
.

3.2. LA INTERVENCIN DE NORBERTO BOBBIO

De los diversos temas relevantes de la intervencin de Bobbio en este debate, es
pertinente destacar dos de ellos por estar referidos a la teora iuspositivista de Scarpelli.
El primero, consiste en la comparacin entre el positivismo jurdico como ideologa y la
defensa tico poltica del positivismo jurdico; el segundo, en la exposicin de las
razones de la crisis del positivismo jurdico.

3.2.1. EL POSITIVISMO IDEOLGICO Y LA TEORA DE SCARPELLI

Dado que la ideologa es un posible nivel de anlisis del concepto de positivismo
jurdico, Bobbio se plantea esclarecer la diferencia entre lo que en su teora es el
positivismo jurdico como ideologa, y la tesis del nexo entre el positivismo jurdico y
una eleccin poltica de la teora de Scarpelli. As, considera Bobbio que, a diferencia
del positivismo ideolgico, en el positivismo de Scarpelli la obediencia a las normas no
es incondicional.

Para ello, recuerda que el positivismo jurdico es una ideologa cuando se afirma que la
ley debe ser obedecida en cuanto tal independientemente de su contenido; si se quiere

206
TRPG: 58

207
TRPG: 59.
356
hablar de eleccin poltica se trata de una eleccin poltica del ordenamiento en cuanto
tal, cual sea el valor tico de este ordenamiento
208
.

En cambio, dice Bobbio, Scarpelli advierte la distincin entre una buena y una mala
eleccin y opta claramente por la primera, es decir, por un ordenamiento que contenga
garantas a la libertad individual y reconozca mecanismos de participacin poltica,
resumidos en la expresin Estado Moderno. En sus trminos, en Scarpelli el
positivismo jurdico es, efectivamente, la aceptacin del sistema pero no del sistema en
cuanto tal sino en cuanto que es un buen sistema
209
.

Bobbio califica como un buen recurso de Scarpelli el condicionar la aceptacin de la
ideologa a la verificacin de ciertas garantas pues con ello sacude al positivismo
jurdico de muchas de las culpas que le han sido atribuidas. Sin embargo, no deja de
advertir que con dicha condicin introduce subrepticiamente una tesis iusnaturalista cual
es que la necesaria obediencia a las leyes no se debe a su validez sino a su justicia
210
.

3.2.2. LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURDICO

Atendiendo a las distintas intervenciones en el debate, Bobbio declara la crisis del
positivismo jurdico tanto como teora, como modo de aproximarse al estudio del
Derecho y como ideologa. En efecto, aunque no lo seale explcitamente, advierte la
crisis del positivismo jurdico como teora por situaciones como las destacadas por
Scarpelli; por ejemplo, la crisis de la ley.

La aproximacin cientfica al estudio del Derecho, por su parte, tambin se encuentra en
crisis en tanto que la distincin entre el Derecho como es del Derecho como debera ser
en la que se sustenta, no es ntida. En primer lugar, porque el Derecho es un continuo
devenir, por lo que no es posible distinguir ntidamente el Derecho formado del
Derecho en formacin (por ejemplo, se pregunta si los principios generales del Derecho
pertenecen al Derecho que es o al que debe ser). En segundo lugar, porque los jueces
crean Derecho aun sin saberlo, cuestionando con ello el sistema formal de fuentes del
Derecho as como la exclusividad del Derecho positivo.

208
TRPG: 73.

209
Ibidem.

210
Ibidem.
357
Finalmente, admite que el positivismo jurdico tambin est en crisis entendindolo
como ideologa. En la misma lnea que lo expuesto por Fass, destaca que polticamente
el positivismo jurdico es la aceptacin del status quo, por lo que, anclado en una
determinada situacin, se encuentra expuesta a padecer los altos y bajos de la historia.
En sus trminos en un cierto perodo de la historia habamos aceptado el positivismo
porque nos permita defendernos contra los cambios de un sistema que considerbamos
bueno, mientras en otro momento los habamos rechazado porque nos haba forzado a
aceptar un sistema que habamos considerado malo. Puesto que la concepcin
positivista del Derecho implica la aceptacin del status quo es buena o mala, segn que
se considere buena o mala la situacin a ser conservada
211
.

A todo ello, Bobbio concluye con la frase que ms ha trascendido del evento pues revela
como ninguna otra la gravedad de la crisis que entonces evidenciaba el positivismo
jurdico y de la que aun no ha podido reponerse. As, a la pregunta qu queda del
positivismo jurdico? conclua Bobbio que habamos venido con la idea de concluir
ha muerto el positivismo, viva el positivismo. Me parece, en cambio, que nos iremos
exclamando: ha muerto el positivismo, viva el iusnaturalismo!
212
.

3.3. LA RPLICA DE UBERTO SCARPELLI

Lejos de compartir la conclusin de Bobbio en torno a la crisis del positivismo jurdico,
Scarpelli ratifica la conveniencia de la interpretacin poltica del positivismo jurdico y
reafirma su adhesin a la concepcin del Derecho que ella implica. Ello no lo equipara,
como l mismo lo dice, a ser un adorador del positivismo jurdico. Lo asume en tanto
funcional a los intereses y valores que considera necesario realizar en la sociedad, y
siempre con la condicin de que el sistema contenga mecanismos democrticos y
constitucionales.

En la intervencin de Scarpelli, por tanto, no se percibe preocupacin o resignacin por
la crisis del concepto que se discute sino, a lo ms, precisiones en torno a ciertos puntos
de su teora que, consideraba, deban ser esclarecidos. Algunas de esas puntualizaciones
han sido incluidas en la anterior exposicin de su teora; sin embargo, en este punto

211
Ibidem.

212
Ibidem.
358
desarrollar la rplica de nuestro autor a las crticas de Guido Fass; su apreciacin
sobre la teora de Bobbio en comparacin con la suya; y, ciertas precisiones en torno a
la interpretacin poltica del positivismo jurdico.

3.3.1. RPLICA A LAS CRTICAS DE FASS

Scarpelli replica la crtica de Fass, segn la cual su teora es reduccionista, sealando
que para comprender las cosas complicadas es necesario resignarse a distinguir, y slo
despus de haber distinguido, recomponerlo en una unidad
213
. Considera que el
problema no est en distinguir sino en no advertir retomando la metfora empleada en
la crtica- que el esqueleto no es todo el cuerpo humano, como le imputa Fass
214
.

A su entender, tanto Bobbio como l o, en general, los tericos iuspositivistas,
distinguen, definen y precisan para abordar conceptos complejos, pero tenemos
conciencia y advertimos cuando estudiamos la teora general del Derecho o formal o
pura como se quiera decir del Derecho, que el discurso de dicha teora no agota todo el
discurso sobre el Derecho y que las formas o estructuras determinadas de dicha teora
no agotan todos los aspectos del Derecho y de la vida del Derecho
215
.

En cuanto a la crtica de fondo referida a la conveniencia de seguir adoptando el modelo
de Derecho del positivismo jurdico, Scarpelli replica de forma concisa (por lo que no
llega a abordar los detalles de la crtica) pero sumamente persuasiva. En efecto,
valindose de la misma metfora empleada por Fass, Scarpelli defiende su teora
positivista. As, seala nuestro autor que si el positivismo jurdico fuese realmente un
tigre, como dice Fass, podra responderle que mi primera intencin ha sido
precisamente la de revelar la naturaleza tigresca: se trata, pues, de decidir, sabiendo

213
TRPG: 78.

214
Aun cuando Scarpelli no lo hubiera destacado se puede advertir cierta contradiccin en
las crticas de Fass pues, por una parte, le imputa a Scarpelli el defecto de la abstraccin y, con ello, de
la ahistoricidad de su planteamiento y, por otra, cuestiona la caracterizacin del positivismo jurdico en
torno a un modelo de organizacin poltica que considera histricamente superado, poniendo en evidencia
con ello el carcter claramente historicista de su teora.
Creo entender que la crtica de la abstraccin que dirige Fass a Bobbio y a Scarpelli est
dirigida principalmente al mtodo analtico que caracteriza el proceder de ambos autores aunque con
mayor nitidez en el caso de Scarpelli. Sin embargo, precisamente la reconstruccin que hace Scarpelli del
concepto de positivismo jurdico orientado a la ciencia y prctica del Derecho en un determinado
modelo de organizacin poltica evidencia que Scarpelli no se limita al abstracto ejercicio intelectual de
plantear distinciones analticas sino que, como el mismo seala, se vale de dicha metodologa para
redefinir conceptos de cara a un mejor uso en la prctica.

215
TRPG: 78
359
bien que el tigre es un tigre, si nos sirve ante fieras aun peores. No soy un adorador del
tigre iuspositivista, y estoy dispuesto a servirme de l slo en ciertas condiciones,
cuando puedo pensar razonablemente que es amigo de los hombres ... pero el tigre no es
el positivismo jurdico. El tigre, que puede destrozarnos y devorarnos, y que
desgraciadamente no podemos echar de casa, es el poder poltico. El problema
fundamental del positivismo jurdico es el problema de la eleccin de estructuras y
mtodos jurdicos que, en concurrencia de ciertas condiciones, puedan servirnos para
detener y volver con ello la fuerza hacia objetivos humanos
216
.

3.3.2. ANLISIS DE LA TEORA IUSPOSITIVISTA DE NORBERTO BOBBIO

Al igual que Bobbio, Scarpelli tambin plantea semejanzas y diferencias entre ambas
teoras. A entender de nuestro autor, la coincidencia de ambas teoras es que pueden
ser caracterizadas como discursos sobre un modelo de operaciones conceptuales de los
juristas
217
. Sin embargo, mientras que para Bobbio el elemento dominante, constante y
determinante es la aproximacin cientfica en el estudio del Derecho para Scarpelli lo es
su interpretacin poltica.

Esta distincin en el enfoque se traduce en el propio objeto de estudio pues, dice
Scarpelli, mientras Bobbio piensa sobre todo en el conocimiento del Derecho, yo
pienso sobre todo en la aplicacin y ejecucin del Derecho
218
. As, prosigue, cuando
Bobbio habla de positivismo jurdico pone en el centro del discurso el conocimiento de
los ordenamientos jurdicos y yo, cuando hablo de positivismo jurdico, pongo en el
centro del discurso, por retomar una expresin de Tarello, el uso como normas de las
normas de los ordenamientos jurdicos
219
.

Scarpelli considera que su teora no se desentiende de las cuestiones sobre el
conocimiento del Derecho, pero considera que este tema u otros del Derecho, se
reordenan en torno a la distincin hartiana entre el punto de vista externo e interno ante
las normas jurdicas. Ms aun, dado que para l slo es posible plantear el discurso del
positivismo jurdico por parte de quien asume el punto de vista interno, considera que el

216
TRPG: 85.

217
TRPG: 79

218
TRPG: 80.

219
Ibidem.
360
defecto sustancial de la tesis de Bobbio es el descuidar la distincin entre el punto de
vista interno y el punto de vista externo, o mejor, de no emplearla como un criterio de
distincin fundamental, lo que le impide conseguir una importante clarificacin en torno
a las operaciones conceptuales concernientes al Derecho
220
.

3.3.3. PRECISIONES A LA INTERPRETACIN POLTICA DEL POSITIVISMO JURDICO

Un tema final que debe ser destacado en la intervencin de Scarpelli es la precisin o,
ms bien, la ratificacin- de tres aspectos que considera esenciales de su teora
iuspositivista y que corresponderan a las respuestas de las preguntas qu es el
positivismo jurdico? quines son positivistas? y qu objetivos persigue la teora
positivista de Scarpelli?

Sobre lo primero, Scarpelli enfatiza que emplea la etiqueta positivismo jurdico para
caracterizar un modelo de operaciones de los juristas prcticos y de los cultores de la
dogmtica jurdica y la teora general del Derecho que le resulta correspondiente
221
. En
esta lnea aade que caractersticas esenciales del modo de operar segn el modelo
iuspositivista son el reconocimiento de las normas vlidas del Derecho en base a las
posiciones de las normas mismas de conformidad a normas jurdicas de nivel superior; y
el proceder en la aplicacin prctica y en la reconstruccin sistemtica de las normas,
atendiendo hasta donde sean ciertos los significados de los signos expresivos de las
normas estatuidas por la tradicin lingstica, del uso tcnico, etc. y atendiendo a los
valores inspiradores de las normas mismas
222
.

Sobre el segundo tema, y teniendo en cuenta este uso de la expresin positivismo
jurdico, para Scarpelli sern positivistas jurdicos los juristas prcticos y los cultores
de la dogmtica jurdica que se posicionan desde el punto de vista interno respecto de
las normas jurdicas reconocidas como vlidas porque puestas de conformidad con
normas jurdicas de nivel superior y proceden, en la aplicacin y en la reconstruccin
sistemtica de las normas mismas permaneciendo fieles a los significados de los signos
expresivos de las normas hasta donde son ciertos, y a los valores inspiradores de las

220
Ibidem.

221
TRPG: 83.

222
TRPG: 84.
361
normas; iuspositivista es la teora general del Derecho que parta para su anlisis de un
concepto de Derecho definido de manera de conllevar aqul modelo de operaciones
223
.

Finalmente considera que, habiendo limitado el significado de la expresin positivismo
jurdico a un modelo de operaciones, y designado como positivistas a quienes las
practican, considera haber puesto en evidencia las siguientes dos cosas:

i) Que las condiciones del modelo de operaciones iuspositivista dependen de una
decisin que no es posible justificar al interior de un ordenamiento jurdico ni
sobre la base de su efectividad, sino que involucra una eleccin poltica ligada a
valores morales e ideolgicos; y,

ii) Que en ciertas condiciones, pero solamente en ciertas condiciones (y me he
detenido en particular en su combinacin con estructuras democrticas y
constitucionales) me he empeado por un modelo de operaciones iuspositivistas,
proponindolo y recomendndolo a los juristas, sugiriendo abiertamente la
eleccin poltica que lo sostiene
224
.

Cabra terminar esta exposicin de las tesis originales de la interpretacin poltica del
positivismo jurdico con la siguiente definicin que propone el autor y que, aunque
reiterando las ltimas citas, bien resume su planteamiento. As, seala, Iuspositivistas
son, entonces, en mi uso de positivismo jurdico los juristas prcticos y los que
cultivan la dogmtica jurdica que adoptan el punto de vista interno respecto a las
normas jurdicas reconocidas como vlidas en tanto que puestas de conformidad con
normas jurdicas de nivel superior y proceden en la aplicacin y en la reconstruccin
sistemticas de las propias normas permaneciendo fieles a los significados de los signos
expresivos, hasta donde sean ciertos, y a los valores inspiradores de las normas;
iuspositivista es la teora general del Derecho que parte para su anlisis de un concepto
de Derecho definido de modo tal que implique aqul modelo de operaciones. Considero
que este empleo de la expresin positivismo jurdico permanece en el corazn del

223
Ibidem.

224
Ibidem.
362
rea de significado en el que la expresin ha sido empleada en el pasado y es
comnmente empleada
225
.

4. ANLISIS CRTICO DE LA INTERPRETACIN POLTICA DEL POSITIVISMO JURDICO DE
SCARPELLI

La interpretacin poltica del positivismo jurdico, por parte de Scarpelli, sera
consecuencia, quince aos despus, del encuentro que se produjo en Italia entre los
postulados del neoempirismo y de la filosofa analtica, y los del positivismo jurdico.

Sugiere Pattaro que la implantacin de los postulados de la filosofa analtica gener un
proceso de erosin o fagocitacin de la teora jurdica tradicional cuya ms dramtica
manifestacin sera la declaracin de crisis del positivismo jurdico por parte de Bobbio
en Pava
226
. Sin embargo, dicha hiptesis sera desafiada con la simultnea
reafirmacin, por parte de Scarpelli, de la solidez de las tesis positivistas aunque
presentando una interpretacin poltica de ellas.

La divergencia entre ambas posiciones da pie a preguntarse si la aplicacin de las tesis
neoempiristas y de la filosofa analtica min como sostuvo Bobbio- o, por el
contrario, consolid como sostuvo Scarpelli- el positivismo jurdico en Italia.

En realidad, considero que el impacto de dichas filosofas esclareci el modo en que
poda ser entendido el positivismo jurdico. La anmala naturaleza de la ciencia jurdica
impeda su reduccin a alguno de los modelos de ciencia reconocidos por el
neoempirismo. No pudiendo calificarse como cientfico el mtodo con el que proceden
los juristas, caba bien encauzar dicha actividad en torno a parmetros decididamente
cientficos, o bien reconocer que el mtodo jurdico no es una actividad cientfica sino
poltica y proceder segn dicho modelo.

En esta lnea, la ciencia y la poltica signaron los nuevos derroteros hacia los que se
orientaron los tericos del Derecho italiano. Recuerda Pattaro que, de un lado, se
encuentran quienes reconociendo la reticencia de la epistemologa neoempirista hacia
las disciplinas valorativas, se orientaron a desarrollar una teora del Derecho como

225
Ibidem.

226
PATTARO, 1972: 831.
363
hecho. De otro, quienes adaptando las tesis iuspositivistas a las exigencias
neoempiristas, reconocieron que la labor del jurista no es cientfica sino poltica. Estas
direcciones se corresponden, respectivamente, con los modos de aproximacin al
Derecho del filsofo y del jurista
227
.

Scarpelli claramente se decant por la direccin poltica. A su entender, la aproximacin
neutral como postulado epistemolgico es propia de una determinada concepcin
cientfica que funda el conocimiento en la verificacin emprica y no se corresponde
con el modo en el que procede la jurisprudencia. No deja de ser cientfica para
convertirse en jurdica por ser aplicada al estudio del Derecho, pues lo mismo puede dar
cuenta de un sistema de Derecho positivo como de un sistema de Derecho natural o de
cualquier sistema jurdico siempre que sea efectivo. Por tanto, caracterizar una
concepcin del Derecho como el positivismo jurdico en torno a ella supondra una
nueva versin de la duplicacin del saber en el mbito de la experiencia jurdica
denunciada por Bobbio en 1950, ya que revela un marcado contraste entre la ciencia del
Derecho y la prctica jurdica efectiva
228
.

En esta lnea, es posible advertir que el positivismo jurdico cuya crisis declar Bobbio
no sera el mismo positivismo reafirmado por Scarpelli. El primero alude a una
caracterizacin cientfica, el segundo a una caracterizacin poltica. Es ms, podra
decirse que Scarpelli se mantiene positivista por las mismas razones por las que Bobbio
deja de serlo; es decir, que la descalificacin del positivismo jurdico como actividad
cientfica por parte del neoempirismo cuestion la dimensin positivista en la que
Bobbio aun se reconoca, y reforz el positivismo de Scarpelli, ya no entendido como

227
La primera direccin, dice Pattaro, ser en realidad una filosofa neoempirista del
Derecho que desarrolla una funcin cognoscitiva mediante el anlisis del lenguaje jurdico (por ejemplo,
analizando el significado sintctico y semntico as como la funcin pragmtica de los conceptos
jurdicos en los discursos de los distintos operadores del Derecho). En contra, la segunda direccin,
propia del jurista, destaca por su carcter tcnico, aplicativo u operativo del Derecho.
Estas vas, aade, no son divergentes sino paralelas y complementarias, dado que quienes se
mantienen como positivistas, reconociendo el carcter poltico y no cientfico de su actividad, presuponen
los resultados obtenidos por la filosofa. Representantes de la orientacin filosfica serian Bobbio y, de un
modo ms radical Conte y Tarello. La direccin poltica de los juristas, por su parte, fue seguida por
Scarpelli y, con ciertas diferencias, por Ferrajoli. En trminos de Pattaro, los primeros hacen
principalmente filosofa, los segundos predominantemente teora general del Derecho que presupone
aquella filosofa. Ibid: 832 - 834.

228
Ms bien, como seala Pattaro, el impacto de los postulados neoempiristas consigue
distinguir la labor del filsofo de la del jurista, sin perpetuar la mencionada distincin. Cada uno
desplegar sus propias aproximaciones al Derecho sin que se pretenda reducir una de ellas a la otra sino,
por el contrario, procurando complementar dichas labores. Ibid: 833.
364
una actividad cientfica sino poltica. Como bien sintetiza Pattaro, hasta tal punto quiso
permanecer Scarpelli como positivista que, no pudiendo serlo como cientfico, lo hizo
como poltico
229
.

4.1. ES POSITIVISTA LA TEORA DE SCARPELLI?

La originalidad del planteamiento de Scarpelli estuvo en trasladar las tesis positivistas
del mbito descriptivo del discurso jurdico al prescriptivo; precisamente, al terreno
propio en el que el iusnaturalismo desarrolla sus tesis. Esta sera la razn por la que se
ha cuestionado el carcter positivista de su teora.

No obstante, considero que a pesar de este traslado, es posible calificar como positivista
a la teora de Scarpelli pues mantiene inalterado el principal fundamento iuspositivista:
la artificialidad del Derecho, es decir, asumirlo como un producto creado y no como
algo dado. As, lo distintivamente positivista de su teora es que prescribe un Derecho
asentado en un dato empricamente verificable: la voluntad poltica expresada mediante
leyes generales y abstractas. De este modo, aunque no se oriente al conocimiento
emprico del Derecho, su teora identifica al Derecho con hechos susceptibles de un
conocimiento emprico.

Este traslado de las tesis positivistas, si bien no enerv la calificacin iuspositivista de
su teora s lo hizo con su ortodoxia
230
. Ello dificulta la terminologa con la que referirse
a esta original versin del positivismo jurdico, ms aun si para ello se toman en cuenta

229
Ibid, p. 838.
230
No obstante, para Jori, situar las tesis positivistas en el plano normativo podra dar lugar
a la siguiente crtica: si la descripcin del Derecho est basada en un criterio normativo, por qu
entonces no usar un criterio moralmente aceptable antes que el criterio del poder efectivo, es decir la ley
del ms fuerte? (JORI, 2004: 96). La mejor respuesta, a entender de este autor, es que el criterio de la
efectividad se corresponde con el uso comn de la palabra Derecho, que hace referencia a un
mecanismo de control social mediante el uso de la fuerza. As, si la eleccin normativa prescindiese de la
efectividad de las normas coactivas para denotar al Derecho, contravendra el sentido en el que
comnmente es empleado dicho trmino, constituyendo una innecesaria y confusa innovacin lingstica,
pretendiendo llamar Derecho a aquello para lo que ya se cuenta con otros trminos como tica o moral
personal (Ibid: 96 97). Ello, claro, recordando que Scarpelli no se contenta con la sola efectividad de
un Derecho para poder aprobarlo pues exige un Derecho dotado de ciertas garantas formales de carcter
democrtico y constitucional.
Por ello, coincido con Jori cuando afirma que si la eleccin iuspositivista tradicional resulta
verbalmente ms feliz que la iusnaturalista; el iuspositivismo scarpelliano resulta, a su vez, ms feliz que
el tradicional precisamente porque funda la labor del jurista en un argumento normativo: el argumento de
Scarpelli est perfectamente conformado para enfrentar la objecin iusnaturalista sobre su terreno. En un
cierto sentido, Scarpelli concede un punto al iusnaturalismo en el plano de la metodologa, pero no le da
la razn en el plano del contenido de la eleccin normativa. Ibid: 97.
365
categoras como las bobbianas que el propio Scarpelli pretenda superar. As, por
ejemplo, dice Hierro que Scarpelli propuso, con muy buenas razones, una adhesin por
motivos ticos a lo que, en trminos de Bobbio, llamamos "positivismo como
teora"
231
. En esta misma lnea, dice Guastini que el positivismo jurdico de Scarpelli
es una conjuncin del aspecto terico y del ideolgico, segn la clasificacin
bobbiana
232
.

En este punto es necesario enfatizar que la importancia del aspecto ideolgico en su
teora no debe conducir a calificar a Scarpelli como un positivista ideolgico, es decir,
como alguien que atribuye un valor positivo al Derecho que existe por el slo hecho de
que existe. Entenderlo as supondra distorsionar su teora pues, en Scarpelli, la
ideologa es anterior a (e, incluso, razn de) la caracterizacin de que algo es Derecho.
As, antes que un positivista ideolgico, de Scarpelli puede decirse que ideolgicamente
es un positivista, entendiendo por positivismo una teora prescriptiva del Derecho.

En su teora, el aspecto ideolgico o normativo est presente en dos niveles del
discurso. En un primer nivel, su teora positivista puede decirse normativa o ideolgica,
porque es asumida como una teora normativa o prescriptiva, en oposicin a una teora
descriptiva. En un segundo nivel, es ideolgica en sentido no peyorativo- la propia
posicin de Scarpelli hacia el positivismo jurdico as caracterizado, al considerarlo
como una opcin moralmente justificada.

Guastini destaca otro efecto de esta heterodoxia al advertir que el planteamiento de
Scarpelli trastoc considerablemente el esquema de las concepciones del Derecho.
Como consecuencia, dice Guastini, el realismo jurdico, de ser parte del positivismo
jurdico pasa a ser su negacin lo que supone, por ejemplo, dejar fuera del mbito del
positivismo jurdico a un autor como Alf Ross considerado como uno de sus ms
fervientes defensores
233
.

231
HIERRO, 2002: 298.
232
233
GUASTINI, 2004: 109; 2007: XLIII. Sobre la oposicin entre positivismo y realismo
jurdico a partir de las tesis de Scarpelli vase, entre otros, PATTARO, 1971 y JORI, 1987. Cabe precisar,
adems que, como fuera anteriormente sealado, el realismo jurdico no sera la negacin del positivismo
jurdico en la interpretacin de Scarpelli sino que se tratara de aproximaciones distintas y
complementarias mas no antagnicas al fenmeno jurdico. La primera desde el punto de vista externo, y
la segunda desde el punto de vista interno.
366
Lo que este argumento cuestiona es que la redefinicin propuesta por Scarpelli del
concepto positivismo jurdico sea la mejor posible. A entender de Guastini, el
positivismo jurdico debe ser identificado en torno a las tesis del positivismo
metodolgico; es decir, como una tesis conceptual sobre la identificacin del Derecho y
no como una completa filosofa del Derecho. Esta definicin amplia del positivismo
jurdico resulta compatible con una diversidad de filosofas del Derecho distintas y
contrapuestas como el normativismo, el realismo o el institucionalismo
234
.

Scarpelli, por su parte, dice Guastini, asume una definicin ms restringida del
positivismo jurdico. En ella, la tesis conceptual del Derecho como un producto creado
presupone la aceptacin tico-poltica del principio fundamental del ordenamiento y,
por esta va, la obligatoriedad o fuerza vinculante de sus normas
235
.

Si bien ambas aproximaciones comparten una misma definicin del Derecho (el
Derecho efectivo
236
), se distinguen en el nivel pragmtico del discurso sobre dicho
objeto: describirlo o prescribirlo. Para Scarpelli, el discurso positivista es normativo
pues prescribe lo que debe ser el Derecho; es decir, prescribe el Derecho producido por
la voluntad poltica dominante (y, en el caso particular de Scarpelli, dotado de garantas
democrticas y constitucionales) como consecuencia de una opcin tica y
polticamente justificada. En contra, para la aproximacin metodolgica, el discurso
positivista es descriptivo pues da cuenta de lo que es el Derecho; es decir, describe el
Derecho que existe, como consecuencia de una opcin metodolgica.

En la medida en que la definicin propuesta por Scarpelli es una redefinicin del
concepto positivismo jurdico, su conveniencia depender tanto de su correspondencia
con el uso que el trmino ha venido recibiendo, como de la justificacin de dicha
estipulacin para un mejor uso hacia el futuro. A ello me referir en los siguientes dos
puntos; el primero, referido al carcter unitario del concepto positivismo jurdico; el
segundo, al carcter polticamente comprometido de la ciencia jurdica.

234
235
GUASTINI, 2004: 108; 2007: XLI XLII.
236
Empleo aqu el trmino efectivo para referirme al Derecho que existe en un
determinado grupo social, por ser aceptados y observados los procedimientos formales de produccin
normativa previstos en su regla de reconocimiento. As, con dicho trmino me refiero a un sistema
normativo que, en conjunto, es eficaz an cuando pudiera incluir normas ineficaces por no ser observadas
o aplicadas. Es, por tanto, el concepto de Derecho asumido por el positivismo jurdico en oposicin al
Derecho ideal asumido por el iusnaturalismo, cuya existencia est condicionada a un ideal de justicia.
367
4.2. EL CONCEPTO DE DERECHO COMO CRITERIO DE UNIDAD DEL POSITIVISMO
JURDICO

Un aspecto de particular relevancia en la construccin de la unidad del concepto de
positivismo jurdico en Scarpelli es el concepto de Derecho del que parte. Sin embargo,
el propsito de Scarpelli de caracterizar el positivismo jurdico como un concepto
unitario en torno a un determinado concepto de Derecho parece encontrar un serio
impedimento en la posicin de Bobbio respecto a la inexistencia de una relacin lgica
necesaria entre los aspectos tericos, epistemolgicos e ideolgicos del positivismo
jurdico.

En Bobbio la teora es la expresin puramente cognoscitiva que el hombre asume ante
una cierta realidad y, por tanto, est constituida por un conjunto de juicios de hecho que
slo tienen como objetivo informar a los dems sobre dicha realidad
237
. As, una teora
slo podra cuestionarse apelando a un juicio de verdad o falsedad en tanto que la
teora quiere describir la realidad y, por tanto, su valoracin consiste en verificar si
existe correspondencia entre teora y realidad
238
.

Asumir la teora como una descripcin permite a Bobbio distinguirla de la ideologa a la
que define como la expresin de la actitud valorativa que el hombre asume ante una
realidad, y consiste en un conjunto de juicios de valor relativos a ella, juicios fundados

237
BOBBIO, 1961a: 265.

238
Ibid: 282. No obstante lo sealado, es posible encontrar en Bobbio definiciones ms
elaboradas en las que se advierte que la labor terica excede la sola descripcin de la realidad. As, por
ejemplo, seala en otro momento que por "teora" entiendo un conjunto de aseveraciones vinculadas
entre s con las cuales cierto grupo de fenmenos son descritos, interpretados, llevados a un nivel muy
alto de generalizacin y unificados despus en un sistema coherente; no el modo de acercarse a una
determinada realidad, sino el modo de entenderla, de dar una descripcin y una explicacin global de
ella. BOBBIO, 1961: 40 (las cursivas son mas).
En esta misma lnea afirma que estas caractersticas del Derecho [las contenidas en un concepto
de Derecho] no han sido descubiertas como consecuencia de la consideracin del Derecho como hecho,
sino como consecuencia de haber identificado en una determinada poca histrica -que coincide con la
concentracin de la produccin jurdica en los rganos estatales- el fenmeno jurdico con el complejo de
reglas producidas por el Estado. Ibid, p. 45 - 46 (las cursivas son mas).
Cabe tambin destacar que Bobbio sostuvo estas tesis a inicios de los aos 60, por lo que no
deben ser consideradas como definitivas en su pensamiento. Baste recordar que, a partir de la mesa
redonda de Pava en 1966, Bobbio llega a considerar al positivismo jurdico como un sistema de
pensamiento justificador de lo jurdicamente dado, es decir, del status quo, lo que implica una clara
aproximacin a las tesis de Scarpelli. Para una completa presentacin de las tesis bobbianas as como de
su evolucin resulta imprescindible el trabajo de RUIZ MIGUEL, 1983.
368
sobre el sistema de valores aceptados por quien los formula, y que tienen el objetivo de
influir en dicha realidad
239
.

Considerando este carcter descriptivo de la teora, cobra sentido asumir que la
conexin entre el modo positivista de aproximarse al Derecho y la teora positivista es
puramente histrica, no lgica. La coincidencia histrica entre ambos aspectos del
positivismo, dice Bobbio, tiene lugar dado que los primeros estudiosos que aplicaron el
mtodo positivista vivieron en un contexto histrico-cultural (la Europa continental del
siglo XIX) en el que el Derecho empez a ser producido exclusivamente por el Estado,
y en base a tal dato fctico elaboraron la teora iuspositivista. La contingencia de esta
simultaneidad queda demostrada, en opinin de Bobbio, cuando el mismo modo de
aproximacin al fenmeno jurdico es aplicado a contextos distintos; por ejemplo, el
anglosajn y su predominio de la creacin judicial del Derecho. En tal caso, dice
Bobbio, la aplicacin del mtodo positivista conduce a resultados tericos distintos
240
.

A diferencia de este planteamiento, considera Scarpelli que el concepto de Derecho es
resultado de una estipulacin que, si bien puede estar basada en hechos observables y
empricamente verificables, presupone necesariamente una labor de valoracin y de
eleccin por parte de quien la postula de conceptualizar el Derecho en torno a tales
elementos.

As, el Derecho podra ser conceptualizado en torno a elementos distintos al
voluntarismo estatal; por ejemplo, en torno a los criterios materiales que deberan
contener las normas para ser jurdicas. Aunque el carcter voluntarista del Derecho sea
una caracterstica relevante del contexto en el que surgi el positivismo jurdico,
conceptualizar el Derecho en torno a ella es consecuencia de destacarlo por encima y en
exclusin de otros, por considerarlo como un modo justificado de produccin jurdica.
La sola descripcin de una determinada realidad, entonces, no garantiza una
uniformidad terica pues debe considerarse la mediacin del observador y de sus
propias valoraciones como criterio de interpretacin y explicacin de dicha realidad
241
.

239
BOBBIO, 1961a: 265.

240
Ibid: 280 - 281.

241
Como dice Schiavello, el iuspositivismo que Bobbio denomina metodolgico, segn el
cual el objeto de la ciencia jurdica es el Derecho positivo, presupone (al menos) la tesis, caracterizada
ideolgicamente, del Derecho como creacin intencional del hombre. SCHIAVELLO, 2004: 18.
369
Asumida la teora como el resultado de una serie de opciones y no de una descripcin,
el modo de aproximacin positivista al Derecho no es ni lgica ni causalmente
necesario para la estipulacin del Derecho como uno de tipo voluntarista. Sin embargo,
permite identificar aquello que en un grupo social la teora positivista considera
Derecho, pues da cuenta de hechos observables como los contenidos en dicha teora. Es
decir que, para Scarpelli, el concepto de Derecho asumido por la teora positivista no es
resultado de la aplicacin del modo de aproximacin positivista a la realidad, sino que
este es un instrumento necesario para identificar en la realidad aquello que la teora
define como Derecho.

Por su parte, la importancia que Scarpelli atribuye al aspecto ideolgico en su
redefinicin de positivismo jurdico parece corresponderse con el uso del trmino al
menos en el positivismo jurdico clsico que, como recuerda Guastini, era, ms bien,
un mlange de positivismo metodolgico y positivismo ideolgico
242
. En esta lnea, y
tras hacer un recuento de la evolucin del positivismo jurdico del siglo XIX en
Inglaterra, Francia y Alemania, reconoce Bobbio que, a pesar de los esfuerzos del
positivismo jurdico por presentarse como una aproximacin neutral y avalorativa del
fenmeno jurdico, se puede advertir una marcada actitud ideolgica en el
planteamiento de sus principales representantes y escuelas
243
.

Una sugestiva reconstruccin de cmo, en el Derecho, la descripcin de una misma realidad
puede conducir a resultados distintos en funcin de lo que, a criterio del observador, constituyen las
caractersticas definitorias del fenmeno jurdico puede encontrarse en AGUIL, 1994.
242
GUASTINI, 2007: XXXVIII XXXIX (nota nmero 83).
243
En el iuspositivismo ingles, dice Bobbio, el aspecto ideolgico es explcito en Bentham
quien no se propone describir el Derecho como es, sino de criticarlo en funcin de sus concepciones
tico-polticas (Sobre el carcter poltico del positivismo de Bentham vase tambin ATRIA, 2004: 101 y
ss).
Es el caso de Austin el que, a mi entender, ilustra de mejor modo la idea de que el concepto de
Derecho del que parte la teora no es producto de una estricta verificacin emprica sino que es el
resultado de una valoracin. As, tras destacar que a diferencia de Bentham, el objetivo de Austin es
decididamente terico pues, basndose en su distincin entre jurisprudencia y ciencia de la legislacin, se
propone describir el Derecho como es y no como debera ser, considera Bobbio que en su obra no faltan
los aspectos ideolgicos aunque encubiertos. As, aade Bobbio, al describir al Derecho como mandato
del soberano, da la impresin de que no se est limitando a la mera descripcin de una realidad, sino que
formula implcitamente un juicio de valor y que considera positivo el hecho de que el Derecho sea un
mandato y no una regla consuetudinaria.
En Francia, esta actitud ideolgica se puede advertir tambin entre los juristas franceses de la
escuela de la exgesis, quienes no se limitaron a constatar que en aqul momento histrico el Derecho
estaba contenido en la ley sino que, valorando positivamente este hecho, consideraron la ley como la
mejor o, mejor aun, la nica forma buena de producir Derecho. De ah que, siendo tanto admiradores
como intrpretes de la ley, fueran justamente acusados de fetichistas de la ley.
Finalmente, esta actitud ideolgica se encuentra tambin entre los iuspositivistas alemanes de la
segunda mitad del siglo XIX quienes, influidos por la concepcin hegeliana del Estado, lo asumen como
la suprema manifestacin del devenir histrico del Espritu y, por tanto, como el fin ltimo al que se
370
Scarpelli considera que, incluso en un autor como Hart, el elemento ideolgico est
presente como justificacin de la eleccin del Derecho efectivo como el objeto de
estudio por parte de los juristas. As, el tener como objeto de estudio el Derecho que
existe en lugar del Derecho ideal, ya supone una opcin del estudioso que, sumado a la
finalidad pragmtica de dicha opcin, cual es la de ser funcional a la aplicacin de las
normas, determina la naturaleza normativa del discurso de los juristas.

Al respecto, me parece ilustrativa la siguiente cita de Bobbio en la que considero que se
advierte claramente el carcter normativo que supone la labor terica del positivismo:
El positivismo jurdico dice Bobbio- ha dirigido una dura polmica contra las fuentes
del Derecho distintas de la ley (especialmente contra el Derecho judicial), sosteniendo
que no garantizan estos dos requisitos del Derecho: igualdad formal y certeza. Debe
advertirse tambin que esta preferencia por la ley no nace de una actitud terica, sino
ideolgica, en cuanto que la ley (como el Derecho en general) no es necesariamente ni
general ni abstracta sino que puede contener un mandato individual y concreto:
hablando de la ley como norma general y abstracta el iuspositivismo no describe la ley
como es, sino prescribe como debera ser por corresponder a las propias concepciones
tico-polticas
244
.

En cuanto al aspecto ideolgico del positivismo jurdico, considero interesante la
propuesta de Ruiz Miguel de distinguir en el planteamiento bobbiano entre lo que ha
denominado el positivismo ideolgico y la ideologa positivista. Segn tal distincin,
mientras la primera consiste en la doctrina de obediencia al Derecho en cuanto tal, la
segunda consiste en un modelo a ser realizado por un sistema jurdico
245
. As, define

subordinan los individuos. As, seala Bobbio, es evidente que un similar modo de entender el Estado no
es una teora, sino una ideologa en tanto que no describe el Estado como es sino como se quisiese que
fuera ... por lo que, desde este punto de vista, el iuspositivismo alemn debe ser considerado tambin
como una ideologa. BOBBIO, 1961a: 266 267.
En esta misma lnea, para un detenido anlisis del aspecto ideolgico del iuspositivismo en la
tradicin de Derecho anglosajona, desde Hobbes, Bentham y Austin hasta autores que, como Campbell en
la actualidad, reivindican el carcter ideolgico de su propuesta positivista, vase RIVAS PAL, 2007.

244
BOBBIO, 1961a: 276 - 277.

245
Esta ideologa positivista la reconstruye Ruiz Miguel del planteamiento de Bobbio
atendiendo a la distincin bobbiana entre la versin extrema y moderada del positivismo ideolgico.
Como se recordar, la versin extrema se reduce al deber moral de obediencia al Derecho con
independencia de su contenido, de forma absoluta o incondicionada, por razones entre las que incluye la
veneracin a la voluntad del ms fuerte; la seguridad que ofrece el hecho de conferir slo al soberano el
poder de definir lo justo y lo injusto; el carcter sagrado del poder; o la visin del Estado como
realizacin de la eticidad.
371
Ruiz Miguel, la ideologa positivista consiste en un conjunto de postulados ticos
[como los fines de orden, certeza o justicia legal] que el Derecho debe realizar
246
.

Es importante destacar que, a diferencia del positivismo ideolgico, esta ideologa
positivista no es inmanente a cualquier Derecho sino que se identifica con un modelo
concreto de sistema jurdico. De ah que, recuerda Ruiz Miguel, Bobbio relacionara tal
ideologa, tpicamente defendida por la teora jurdica positivista del siglo XIX, con el
iusnaturalismo racionalista y el pensamiento ilustrado, que propugnaron idealmente el
modelo de la ley como instrumento tanto de la justicia formal, mediante los caracteres
de generalidad y abstraccin propios de las normas legales, como del valor de la certeza,
sobre todo a travs de las exigencias de claridad, plenitud y coherencia que haban de
cumplir los cdigos
247
.

Por ello, a entender de Bobbio, era perfectamente admisible una defensa de este aspecto
ideolgico del positivismo as caracterizado. As, dice Bobbio, como tica de la
legalidad, de la paz, de la certeza, el positivismo jurdico tiene sus documentos
perfectamente en regla para ser admitido entre las ideologas que no repugnan, por
ejemplo, a una concepcin democrtica del Estado
248
.

Con estas precisiones, es posible identificar la ideologa positivista de Bobbio con la
interpretacin poltica del positivismo jurdico. El planteamiento de Scarpelli, en
sintona con la denominada ideologa positivista, opta por ciertos valores que, como
dice Ruiz Miguel, no son propios de cualquier Derecho positivo sino slo de alguno de
ellos, siendo, en el caso de nuestro autor, una opcin claramente identificada con la
promocin del Estado de Derecho.

En la versin moderada, en cambio, este deber moral de obediencia resulta doblemente
condicionado; de un lado, por la salvaguardia de ciertos valores superiores y ms esenciales, (la vida,
libertad o dignidad humana) y, de otro, por el cumplimiento de los fines de orden, certeza y justicia legal
que constituyen los postulados ticos del positivismo jurdico. Es esta ltima categora lo que Ruiz
Miguel denomina ideologa positivista. RUIZ MIGUEL, 2006: 461 - 462.

246
Ibid: 462.

247
Ibid: 462 - 463.

248
BOBBIO, 1961: 63. No obstante, como bien destaca Ruiz Miguel, el propio Bobbio
matizaba tal afirmacin precisando que: No llego a decir que sea la ms compatible, porque la relacin
entre positivismo jurdico y Estado democrtico cambia con el tiempo. Pero no veo que se pueda
anatematizar el positivismo jurdico en nombre de los valores de la democracia; por otra parte, el
positivismo jurdico y la concepcin democrtica del Estado han tenido en el pensamiento de Kelsen una
unin personal que se mantiene hasta ahora Ibidem.
372
Aunque no se infiere del trabajo de Ruiz Miguel, en Scarpelli este componente
ideolgico a favor de un determinado tipo de Derecho no es posterior sino anterior a la
determinacin de lo que se entiende por Derecho. Si fuera posterior sera una valoracin
de una realidad descrita, que es precisamente el concepto de positivismo ideolgico. En
contra, en una teora normativa como la de Scarpelli, este componente ideolgico
determina lo que se entender por Derecho, caracterizndolo de tal forma que constituya
un instrumento apto para promover los valores contenidos en aquella ideologa. De ah
que esta ideologa pueda limitarse a la promocin del Derecho efectivo en tanto que
emanado de la voluntad poltica dominante, o que, siendo ms restrictivo, exigiera la
incorporacin de ciertas garantas adicionales. Depender, por tanto, de cada jurista
asumir la responsabilidad y consecuencias por el tipo de Derecho que decida promover.

4.3. EL CARCTER POLTICAMENTE COMPROMETIDO DE LA CIENCIA JURDICA

Una de las principales tesis de Scarpelli consiste en afirmar el carcter polticamente
comprometido de la ciencia y la prctica del Derecho iuspositivista, en tanto que sirven
a la voluntad poltica expresada en el Derecho positivo. Ante ello, cabe destacar dos
aspectos principales: por un lado, el fundamento de dicha tesis; y, por otro, la
posibilidad de describir al Derecho sin que ello implique la aceptacin de lo descrito.

En cuanto al fundamento de dicha tesis, es necesario recordar, en primer lugar, que la
teora de Scarpelli est dirigida preferentemente al momento de la aplicacin del
Derecho ms que al de su conocimiento. En segundo lugar, y como consecuencia de lo
anterior, que el perfil del operador en torno al que Scarpelli caracteriza la definicin del
positivismo jurdico es tanto lo que llama jurista prctico (el operador que emplea las
normas del Derecho positivo mediante su aplicacin a casos concretos), como el jurista
doctrinario o dogmtico (el mero estudioso que se limita a describir el Derecho positivo,
sistematizando, interpretando e integrando sus normas, a fin de hacerlo coherente y
completo; es decir, lo que habitualmente conocemos como la dogmtica jurdica)
249
.

249
De ah que, seale Guastini -extrandose de que este punto no hubiera sido
suficientemente destacado en los debates de Pava-, el positivismo jurdico de Scarpelli no es sino una
aproximacin de los llamados "juristas positivos", es decir, de los operadores jurdicos. GUASTINI, 1996:
388, 407.
373
Estas tesis tambin resultan extensibles al terico del Derecho atendiendo a su
justificacin pragmtica que es la de inducir a la prctica a asumir las normas de
Derecho positivo como pauta de comportamiento y calificacin, dotndola de
instrumentos conceptuales necesarios para la concrecin de la voluntad poltica
expresada en el Derecho positivo
250
. Como bien dice Hierro, en sintona con las ideas de
Scarpelli, los que hacen teora del Derecho la hacen con el propsito de plantear
adecuadamente y resolver correctamente los problemas ms generales que ocupan a los
cientficos del Derecho y a los juristas profesionales, es decir, a participantes y, por ello,
adoptan en general el punto de vista de un participante
251
.

El compromiso poltico de la jurisprudencia es mejor entendido si retomamos y
atendemos en profundidad el presupuesto inicial del anlisis: la traslacin del
positivismo jurdico del mbito de la ciencia al de la poltica. Lo que impide a Scarpelli
calificar como cientfico el discurso de los juristas es la marcada diferencia que existe
entre la norma o principio fundamental que toma en cuenta el jurista para identificar las
normas a ser descritas y la hiptesis explicativa en que se basa el desarrollo de una
teora cientfica de tipo emprico
252
. Esta ltima selecciona sus datos sobre la base de un
criterio de relevancia explicativa, criterio que no es el que gua al jurista al momento de
identificar las normas de un sistema jurdico.

El carcter poltico de la jurisprudencia es ratificado por Scarpelli atendiendo a las
consecuencias prcticas de las operaciones habitualmente realizadas por los juristas
prcticos y dogmticos que son, en su gran mayora, de promocin consciente o
inconscientemente- de los valores contenidos en el modo de produccin del Derecho
positivo, por lo que la jurisprudencia se convierte en un instrumento de colaboracin de
la voluntad poltica. As, dice Jori, Scarpelli no slo afirmara que toda ciencia jurdica
despliega una 'funcin social' de ayuda a la prctica sino que no podra tener otra
funcin
253
.

250
CPG: 92.
251
HIERRO, 2002: 271.
252
JORI, 2004: 92.

253
Ibid: 301. Jori llega a afirmar que, para Scarpelli, la ciencia jurdica no slo desarrolla la
funcin social de ayudar a la prctica sino que no puede tener otra (Ibid: 273). No obstante, Scarpelli
admite otras finalidades en la ciencia jurdica pero, o no las considera relevantes o las considera
reconducibles a la mencionada funcin de ayuda a la prctica. As, por ejemplo, dice: obviamente sera
posible, entre las cuatro paredes de un estudio de trabajo, elaborar una ciencia como puro juego o
ejercicio intelectual: en este caso, la eleccin del principio fundamental de un sistema de Derecho
374
Establecido as el fundamento de la politicidad de la jurisprudencia, es posible abordar
el problema de si esta actividad implica siempre las directas responsabilidades morales
y polticas de un colaboracionismo. En otras palabras: es posible describir el
Derecho sin que ello implique tanto su aceptacin como la colaboracin de quien
describe con los valores y objetivos que subyacen a lo descrito?

Al respecto, destaca Pintore que del planteamiento de Scarpelli no puede concluirse que
la decisin de describir un ordenamiento efectivo implique necesariamente su
aceptacin, pues tal decisin es plenamente compatible tanto con la aceptacin como
con el rechazo de la legitimidad de tal ordenamiento
254
.

Considera esta autora que la constante alusin de Scarpelli a la eleccin poltica del
jurista y de su aceptacin del ordenamiento a describir obedece al carcter de la ciencia
jurdica de ser, en la realidad, exclusivamente instrumental para la prctica de la
aplicacin de normas. Sin embargo, esto no impide que Scarpelli admita la posibilidad
de un rechazo moral por parte del jurista del Derecho descrito
255
.

Por esto, destaca Pintore que Scarpelli se inserta en la tradicin contractualista en la que
el Derecho (legislativo) es bueno prima facie, como instrumento de racionalidad,
certeza y orden social y, por tanto, merece ser valorado aunque solo sea concentrando
una atencin cognoscitiva sobre l. Sin embargo, esta valoracin prima facie puede ser
revertida si el ordenamiento se revela como ilegtimo (por ejemplo, por repudiar los
principios democrticos y liberales). En este caso, considera Pintore que el jurista
scarpelliano puede continuar haciendo su trabajo porque la descripcin normativa del
ordenamiento a partir de los criterios de validez previstos por su norma fundamental es,
ante todo, un presupuesto indispensable del juicio de ilegitimidad y, por tanto, del
rechazo del ordenamiento
256
.

positivo no sera sino la simple eleccin del principio regulador de un juego o ejercicio intelectual, de
conformidad con el placer del juego o la utilidad del ejercicio. Sin embargo, tan pronto como los
resultados de tal juego o ejercicio se pusieran en circulacin y pudieran influir, directa o indirectamente,
la prctica, la ciencia del Derecho volvera a asumir su funcin y la eleccin del principio fundamental a
revestir el significado de una toma de posicin poltica. CPG: 88 (nota nmero 26).

254
PINTORE, 2004: 129.

255
Ibid: 135 (nota nmero 17).

256
Ibidem.
375
Posiblemente sea Jori quien se ha ocupado de este problema con mayor detenimiento. A
su entender, para determinar si un determinado discurso (en este caso el discurso de los
juristas) tiene una especfica funcin (como, en este mismo caso, el ser funcional a la
aceptacin de las normas), debe atenderse a las reglas de formacin y transformacin de
sus proposiciones contenidas en su estructura semitica. As, dice Jori, hablar de la
funcin u objetivo de un discurso no es sino otro modo para analizar las reglas
metodolgicas de formacin y de transformacin. Las consecuencias, los motivos y los
objetivos de un discurso son relevantes para identificar y esclarecer su estructura,
porque se consideran slo aquellas consecuencias que tiene el discurso en tanto que
tiene cierta estructura y que, por tanto, siguen necesariamente cuando el discurso haya
sido comprendido y usado como base del comportamiento; las motivaciones son
relevantes en cuanto determinan efectivamente la estructura del discurso
257
. En esta
lnea, propone distinguir entre los objetivos personales de quienes emplean el discurso
(que, en una gran mayora cumpliran la funcin de apoyo a la prctica advertida por
Scarpelli) y las funciones estructurales de dicho discurso.

Llegado a este punto, advierte Jori que Scarpelli no desarrolla un criterio para afirmar
que estructuralmente un discurso es polticamente comprometido y, por tanto,
distinguible de un discurso pretendidamente neutral como el cientfico; por ello,
propone un criterio mnimo para determinar la politicidad o neutralidad de un discurso.
Dicho criterio establece que la neutralidad de un discurso (aparentemente descriptivo)
se considera demostrada, no en absoluto pero al menos respecto a determinados
objetivos o valores polticos, cuando se pueda decir que el discurso, coherentemente
desarrollado en base a sus asunciones metodolgicas, es compatible no slo con
aquellos objetivos o valores, sino tambin simultneamente con los objetivos y valores
contrarios (y contradictorio) a ellos
258
.

Aplicado al discurso de los juristas, se entiende que: la descripcin del jurista no es
polticamente comprometida cuando no exista una contradiccin lgica entre el discurso
mismo y lo que valora positivamente el Derecho descrito por el cientfico (sobre la base
de ciertos valores) y, adems, cuando no exista contradiccin lgica ni siquiera entre el
propio discurso descriptivo y lo que valora negativamente el propio Derecho

257
JORI, 1976: 275.

258
Ibid: 282.
376
descrito
259
. En este caso, cabra afirmar que estructuralmente el discurso de la ciencia
jurdica es polticamente comprometido nicamente si conduce a una toma de posicin
que sea favorable a las normas con las que trabaja el jurista.

En base a este criterio de politicidad, advierte Jori que el modelo de ciencia jurdica de
Scarpelli, si bien puede ser til para una valoracin positiva del Derecho descrito y que
es el uso que se le suele dar, no es incompatible con una valoracin negativa de las
normas as descritas, que bien podra constituir el objetivo de algn jurista quien
encontrara en la estructura del discurso jurdico un instrumento (o, al menos no sera un
obstculo) para tal fin. Por ello, concluye que el discurso de la ciencia jurdica no puede
ser estructuralmente considerado como un discurso polticamente comprometido
260
.
Esta conclusin no est condicionada a si la norma fundamental de la que se parte tiene
o no contenido poltico pues en ambos casos, dice Jori, es posible desplegar un discurso
funcional bien a la promocin o bien a la crtica del Derecho descrito.

Jori retoma estos mismos argumentos para afirmar, aos despus que el discurso
descriptivo de la jurisprudencia sea funcional slo al normativo, es decir, en ltimo y
prevaleciente anlisis a la aceptacin y a la aplicacin, no quiere decir que esta
actividad intelectual por s misma comporte siempre las directas responsabilidades
morales y polticas de un colaboracionismo. Ello se demuestra con toda evidencia con el
hecho de que la descripcin interna o normativa de un ordenamiento jurdico es
necesaria no slo a su (consciente) aceptacin sino tambin a su (consciente) rechazo.
Es, adems, posible describir las articulaciones internas o normativas de un Derecho
infame que por razones histricas o geogrficas no tenemos ninguna intencin o
posibilidad de aceptar ... personalmente sostengo que la descripcin interna de la

259
Ibid: 283.

260
No obstante, considera Jori que existe una distinta responsabilidad poltica entre el
jurista que produce un discurso interno segn el modelo scarpelliano y quien, como en el modelo
hartiano, lo hace siguiendo mtodos estrictamente empricos. Dicha diferencia, dice Jori, radica en que
siguiendo el mtodo scarpelliano, el jurista elige una norma fundamental que, por hiptesis, slo puede
tener una utilidad poltica, es decir, que slo es elegida en vista de asumir una toma de posicin en un
sentido u otro respecto al material descrito. Simplificando excesivamente su propuesta, puede decirse que
este autor postula un modelo al que denomina normativismo abierto, donde el cientfico del Derecho
cuenta con distintas elecciones metodolgicas, todas igualmente justificadas a efectos de la descripcin
jurdica interna; por tanto, aunque no es ideolgicamente responsable por la metodologa elegida, cuenta
con una responsabilidad poltico-metodolgica de hacer una ciencia jurdica basada sobre el concepto de
normas, ordenamiento y norma fundamental. Ibid: 307 376.
377
estructura normativa de las acciones sociales son parte necesaria tambin de toda
descripcin sociolgica e histrica de los hechos culturales
261
.

Una voz crtica a la relacin de necesidad que pareciera establecer Scarpelli entre la
descripcin del Derecho y su aceptacin es la de Guastini. Para este autor el error de
Scarpelli radica en concebir el principio o norma fundamental como una conjuncin de
cosas lgicamente muy distintas: por un lado, una definicin de validez normativa y,
por otro, una metanorma que obliga a obedecer las normas vlidas segn tal
definicin
262
. Mientras la aceptacin de la segunda presupone lgicamente la primera
(de lo contrario no se podra identificar las normas a las que se exige obediencia), la
aceptacin de la definicin puede darse sin tener que aceptar tambin la metanorma
que obliga a obedecer a las normas vlidas.

En sentido estricto, dice Guastini, la definicin y la metanorma contenidas en el
principio o norma fundamental, presuponen tipos distintos de aceptacin. La definicin
no condiciona el comportamiento, no es una regla de conducta sino una regla
conceptual, moralmente neutra y no comprometida. Hablar de aceptacin respecto de
ella (asumiendo que sea posible el uso del trmino) tiene un carcter meramente
cognoscitivo o terico que no implica ningn tipo de compromiso moral. La
metanorma, por el contrario, es propiamente una norma que dirige el comportamiento
por lo que no es moralmente neutra. Su aceptacin presupone algn tipo de compromiso
moral, es una actitud prctica, no terica, ya que implica la observancia. Es decir que
mientras la definicin equivale a conocimiento, la metanorma equivale a aceptacin.

Esta distincin en el interior del principio o norma fundamental permite a Guastini, a su
vez, distinguir dos posibles actitudes. Por una parte, implica emitir juicios de validez
mediante el simple uso de los criterios contenidos en la definicin, los cuales tienen un
carcter estrictamente cognoscitivo. Por otra parte, implica emitir juicios de
obligatoriedad o fuerza vinculante, mediante la aceptacin tico poltica de la
metanorma que obliga a obedecer a las normas vlidas, los cuales tienen un carcter
normativo.

261
JORI, 2004: 94.
262
En ello, recuerda Guastini, Scarpelli sigue a Kelsen que tambin inclua como elemento
de validez de las normas jurdicas su fuerza vinculante, razn por la que Ross calific su teora como
cuasi-positivista. GUASTINI, 1996: 405.
378
En suma, mientras que para Scarpelli la validez supondra conocimiento y aceptacin,
Guastini reivindica la posibilidad e, incluso la necesidad, de un conocimiento sin
aceptacin. Despus de todo -concluye sugestivamente Guastini-, si se pueden
reconocer las setas venenosas sin aceptar probarlas, por qu el reconocimiento (de
la validez) de normas debera ser distinto al reconocimiento de un boletus satanas?
263
.

Coincido con las posiciones expuestas en que la sola identificacin y descripcin de las
normas de un sistema a partir de los criterios de validez contenidos en su norma
fundamental no conlleva, por s misma, una aceptacin de dicha norma fundamental o
de los criterios contenidos en ella; y, como dice Guastini, que es posible distinguir el
aspecto cognoscitivo del valorativo. Sin embargo, si dichos aspectos aparecen
vinculados en el perfil de jurista iuspositivista de la teora de Scarpelli, es consecuencia
del carcter normativo que atribuye al positivismo jurdico. Ms aun, esta
caracterizacin normativa permite atender a las operaciones habitualmente realizadas
por los juristas (que tienen una finalidad prescriptiva y no descriptiva) pero, sobre todo,
le permite a Scarpelli hacer consciente al jurista de la responsabilidad y consecuencias
de su actividad.

Debe advertirse que el perfil del jurista en torno al que Scarpelli define el positivismo
jurdico es el jurista prctico y el dogmtico que habitualmente no identifica y describe
el Derecho para criticarlo o rechazarlo sino para plantear soluciones de sistematizacin
y aplicacin de las normas de un sistema jurdico. Tal eleccin se justifica porque es
dicho operador el centro de las acusaciones dirigidas al positivismo jurdico y es
necesario plantear la defensa de su labor tal cual es realizada, y no evitarlas sugiriendo
que despliegue otro tipo de actividades. Dado que la actividad del jurista presupone una
aceptacin (usualmente inconsciente) de dichas normas y, por lo mismo, un
colaboracionismo (normalmente inconsciente) con tal sistema normativo, resalta
Scarpelli que su objetivo es hacer explcita dicha justificacin pragmtica de servicio al
poder poltico, para poner al jurista frente a sus responsabilidades morales y polticas.

263
GUASTINI, 1996: 433. Citado por la versin italiana. Sobre este mismo debate, en el
mbito espaol, vase la polmica sostenida entre Bulygin y Ruiz Manero en Doxa N 9, 1991, p. 257 y
ss. Asimismo, una referencia a esta polmica se encuentra en ATIENZA Y RUIZ MANERO, 1996, pp. 179 y
ss.
379
Esto explica, como fuera destacado por Jori, que Scarpelli no proponga cambios
radicales respecto del jurista que aplica el Derecho, pues para reconocer la
responsabilidad poltica y moral de su labor no es necesario aceptar la teora de
Scarpelli. Lo distintivo de su planteamiento es que pone en evidencia que la labor del
mero estudioso que practica la dogmtica jurdica no es una labor cientfica, neutral o
externa, sino que se inserta en un discurso funcional a lo normativo y, por tanto, aunque
no exclusivamente, a la aceptacin y colaboracin, consciente o inconsciente, de los
criterios contenidos en la norma fundamental del sistema descrito. Precisamente porque
dicha aceptacin y las responsabilidades que conlleva suelen ser tcitas o implcitas,
Scarpelli procura hacerlas explcitas, poniendo al jurista ante la responsabilidad que
implica su propia labor
264
.

Jori ilustra este objetivo de forma elocuente, sugiriendo el siguiente ejercicio: en un
hipottico nuevo proceso de Nuremberg, hasta donde debemos extender el banquillo de
los acusados? No hay duda de que seran imputados los jefes polticos, administrativos
y militares que han creado y aplicado un hipottico Derecho infame, pero y los
profesores universitarios de Derecho que han descrito dicho Derecho infame? En este
supuesto, dice Jori, estaran a salvo los profesores de historia jurdica y sociologa del
Derecho, que slo habran practicado una descripcin emprica y neutral de los hechos
jurdico, as como los profesores de lgica jurdica que han estudiado el Derecho desde un
punto de vista formal. Sin embargo, seran condenados quien han descrito el contenido
normativo del infame Derecho hipottico, que han explicado el contenido del infame
Derecho como debe ser, en base a las propias reglas internas
265
.

Compara este autor la situacin de los juristas con la del cientfico emprico y terico
respecto de las aplicaciones tecnolgicas de sus propias explicaciones y teoras; por
ejemplo, el caso de Einstein respecto del proyecto Manhattan. Sin embargo, y de ah lo
determinante del planteamiento de Scarpelli, a diferencia del cientfico, el jurista no
propone una teora cientfica por lo que no puede encontrar en este mbito la
justificacin de su actividad, la cual debe ser ubicada en el mbito normativo
266
.

264
JORI, 2004: 93.
265
Ibid: 94.
266
Ibidem.
380
Lo anterior no quiere decir que toda descripcin de las normas de un sistema jurdico en
base a los criterios contenidos en su norma fundamental implique su aceptacin y, por
ello, la colaboracin con tales normas, ya que las finalidades del discurso sobre el
Derecho son diversas y en todas ellas media un momento de identificacin. Como dice
Jori, el conocimiento del Derecho es el fundamento de todo discurso jurdico positivo
y operativo moderno porque no se puede aplicar y practicar aquello que no se conoce o
no se puede identificar
267
. Por ejemplo, la de los socilogos o historiadores, desde una
perspectiva externa y con una finalidad emprica y explicativa, o la de los crticos. Sin
embargo, al definir el positivismo jurdico en torno al perfil del jurista dogmtico o
aplicador, tales aproximaciones, por definicin, no podran ser calificadas como
iuspositivistas en el planteamiento de Scarpelli.

A mi entender, es por esta razn (es decir, porque el planteamiento de Scarpelli es una
aproximacin a las actividades habituales de los juristas), que Guastini considera que
en el libro de Scarpelli hay entonces una (irreprochable) descripcin de aquello que
hacen los juristas, pero no hay ninguna metaciencia prescriptiva
268
. Por este motivo
considera que, para Scarpelli, la locucin ciencia jurdica slo denota a la dogmtica
realmente existente, es decir, aquella que no desarrolla un discurso descriptivo.

Tal caracterizacin de la ciencia jurdica, refiere Guastini, lo aparta de lo que por ella
tradicionalmente han entendido autores positivistas como Kelsen, Bobbio o Ross, es
decir, una metajurisprudencia prescriptiva, que no describe aquello que hacen los
juristas sino que sugiere un modelo distinto del habitualmente practicado
269
. Las
discrepancias entre Guastini y Scarpelli se explicaran en que mientras el primero
practicara una metajurisprudencia prescriptiva por la que prescribe que los juristas
describan, Scarpelli practicara una metajurisprudencia descriptiva por la que describe
que los juristas prescriben
270
.

267
Ibid: 91.
268
GUASTINI, 2004: 107
269
Ibidem.
270
Como destaca Hierro, resulta casi evidente afirmar, en el plano descriptivo, que las
labores habitualmente desarrolladas por la jurisprudencia se corresponden con las de un participante y,
por tanto, tienen un carcter prescriptivo aun cuando incluya enunciados observacionales. En sus
trminos: parece una evidencia, casi innecesaria de recordar, que lo que todo el mundo llama hoy
ciencias del Derecho, jurisprudencia analtica (en los pases anglosajones) o doctrina jurdica es
algo que hacen los juristas cientficos y que ellos son participantes en sentido hartiano y se comportan
como tales aunque, a veces, pretendan disimularlo bajo el velo de la ciencia HIERRO, 2002: 269.
381
Al respecto, es necesario precisar que aun cuando Scarpelli base su planteamiento en las
operaciones habitualmente desarrolladas por la dogmtica, dicha aproximacin no se
limita al mbito de la metodologa descriptiva sino que contiene importantes aspectos
de metodologa prescriptiva.

La singularidad del planteamiento de Scarpelli consiste en que, en el mbito de la
metodologa descriptiva, reconoce la naturaleza prescriptiva de la jurisprudencia. Como
precisa Jori, estas no son tesis originales pues las diferencias insalvables entre la
descripcin jurdica y las ciencias empricas y formales ya haban sido anticipadas por
muchos crticos del mtodo jurdico iuspositivista como Ross u Olivecrona, con
argumentos cercanos a los de Scarpelli
271
. Sin embargo, a diferencia de estos autores, y
en lo que supone la parte de metodologa prescriptiva de su planteamiento, Scarpelli no
descalifica sino que aprueba esta naturaleza del discurso de los juristas siempre y
cuando se oriente hacia ciertos valores tico polticos. Para ello, plantea una serie de
exigencias necesarias para que dicho mtodo pueda concretar tales valores
272
.

En Scarpelli es la sujecin y fidelidad al legislador democrtico lo que justifica a la
jurisprudencia, por lo que propone racionalizar el mtodo de los juristas mediante la
introduccin de un elemento de rigor y coherencia en las prcticas existentes que les
permita justificar la aplicacin de las normas en la norma fundamental del sistema. En
suma, dice Jori, Scarpelli propone a los juristas, como colectividad, la eleccin
ilustrada de ser internamente ms coherentes con las propias elecciones generales de lo
que lo son actualmente
273
.

Esta exigencia implica, a su vez, contar con un lenguaje con reglas de formacin y
transformacin rigurosas y adecuadas para el cumplimiento de tal funcin. Por ello, una

271
Ibidem. Para un completo y sistemtico anlisis del mtodo jurdico de Scarpelli, en el
marco de un estudio comparativo con las teoras de distintos autores analticos, vase JORI, 1976. En una
sucinta pero ilustrativa comparacin de las semejanzas y diferencias en las teoras que analiza, sugiere el
autor que: como Olivecrona, Ross y Hart, tambin Scarpelli tiene presente una epistemologa y un
modelo de ciencia reconducible al neoempirismo. Scarpelli, como Ross, y a diferencia de Olivecrona y
Hart hace explcitas referencias a dicho modelo de ciencia. Como Olivecrona y Ross, a diferencia (quizs)
de Hart, Scarpelli concluye por la naturaleza no cientfica del discurso de los juristas. Pero, a diferencia
de Olivecrona y Ross, las conclusiones de Scarpelli son favorables. JORI, 1976: 268.
272
JORI, 2004: 92 93.
273
Ibid: 99.
382
tarea esencial en la labor del jurista es intervenir en el lenguaje del legislador para
hacerlo ms riguroso y objetivo.

Estas consideraciones descriptivas y prescriptivas sobre el mtodo jurdico, junto con
las caractersticas del Derecho en la concepcin iuspositivista, permiten a Scarpelli
caracterizar el positivismo jurdico en torno a un Derecho creado y expresado en normas
generales y abstractas, positivas, coactivas y ordenadas en un sistema que tiende a ser
completo, coherente y, en su conjunto, efectivo; y un mtodo jurdico basado en la fiel
aplicacin de las normas del legislador. Adicionalmente, expresa su adhesin a este
modelo siempre que sus normas provengan de un legislador democrtico y vinculado
por una constitucin rgida, y que garantice la proteccin de los Derechos individuales
de la accin del legislador. En trminos de Jori, la exigencia de Scarpelli consiste en
que no se trate de cualquier Derecho sino de un Derecho basado en normas generales y
abstractas provenientes preferentemente de una autoridad central (el legislador) y
administradas por un cuerpo de juristas (los jueces) cuya eleccin fundamental al
respecto sea la de decidir con la mxima fidelidad posible a tales normas
274
.

No obstante lo expuesto, aun podra insistirse en que la labor del jurista permanece
como antes, pues contina describiendo el Derecho, pero con la diferencia de que ahora
es consciente de que tal descripcin no es una ciencia; es decir, que su labor se mantiene
inalterada aunque con una etiqueta distinta.

A entender de Jori, aun cuando no hubiera ningn aporte adicional, el solo hecho de
hacer explcita la naturaleza poltica de la labor del jurista sin rechazarla como suceda
con los realistas sino aprobndola, ya sera por s una aportacin importante. Sin
embargo, refiere este autor, hay un elemento trascendente en la teora de Scarpelli,
referido al concepto de efectividad como criterio de identificacin del Derecho positivo
que permite distinguirlo de los Derechos ideales, imaginarios o caducos.

En Scarpelli, recuerda Jori, la adhesin al principio de efectividad, implcita en la
descripcin del Derecho del jurista iuspositivista, se torna indudablemente en una actitud
tica, en concreto, en una versin de conformismo, entendido como una adhesin tica a un

274
JORI, 2004: 93.
383
principio normativo de efectividad que implica privilegiar la fuerza dominante en una
sociedad en la forma de normas coactivas
275
.

Por ello, el criterio de efectividad que asumen los juristas es visto por Scarpelli como un
concepto normativo y, por tanto, como algo muy distinto de la versin cientfica y
emprica de dicha efectividad
276
. En efecto, la distincin entre un criterio de efectividad
normativo asumido por los juristas- y un criterio de efectividad asumido por un
cientfico emprico- se manifiesta, por ejemplo, en que para el jurista, la efectividad es
una apreciacin de todo o nada, y no la gradual y cuantitativa del discurso emprico. A
consecuencia de ello, el discurso de los juristas no prev estrategias o criterios para
determinar la efectividad del sistema, sino que lo confa al sentido comn. Como dice
Jori, el Derecho positivo parece ser aquello que todos ven o, por lo menos, aquello de
lo que hablan los juristas. Asimismo, la efectividad de los juristas recae sobre el
ordenamiento en su conjunto, es decir, se trata de una apreciacin sobre la efectividad
de la norma fundamental, y no sobre cada una de las normas
277
.

Por tanto, el criterio de efectividad desde el punto de vista normativo dista mucho de
corresponderse con una mala sociologa jurdica o una historia del Derecho
distorsionada, como podra inferirse de los reproches que dirigieran autores como
Olivecrona o Tarello a las descripciones iuspositivistas del Derecho. En contra, enfatiza
Jori, es resultado de la necesaria simplificacin de una aproximacin normativa
convergente
278
.

As, sintetizando lo anterior, concluye Jori que mientras una descripcin cientfica
requiere indudablemente la eleccin y el uso consciente y racionalmente argumentado
de un concepto de efectividad, en la aproximacin normativa lo importante es que sea
una convergencia, es el hecho de la convergencia lo que crea la efectividad, lo
importante es el hecho de la convergencia ms que su demostracin
279
.

275
Ibid: 96.
276
Sobre la relacin entre el punto de vista interno y la eficacia vase CASTIGNONE, 1997.
277
JORI, 2004: 97.
278
Ibid: 98.
279
Ibidem.
384
Es precisamente esta convergencia de las prcticas jurdicas lo que hace posible que el
mtodo jurdico, aunque no sea cientfico, pueda identificar el Derecho positivo y
distinguirlo de cualquier sistema normativo efectivo pero no jurdico. Por ello, precisa,
la ciencia jurdica no es entonces una ciencia, pero es un discurso de descripcin
objetiva en el mbito de asuntos normativos puestos como comunes, finalizado en la
toma de posicin prctica en los lmites de las normas descritas
280
.

4.4. EL POSITIVISMO JURDICO Y LA ADOPCIN DEL PUNTO DE VISTA INTERNO

4.4.1. LA DISTINCIN ENTRE EL ASPECTO INTERNO Y EXTERNO EN EL DERECHO

La distincin entre un aspecto externo y un aspecto interno en cuanto a la existencia de
cualquier regla social y, en particular, de las reglas jurdicas, es un lugar comn en la
filosofa del Derecho. Esta distincin encierra una tensin intrnseca al fenmeno
jurdico que, destaca Bayn, est determinada, de un lado, por la consideracin del
Derecho como una institucin social -y, por tanto, observable y describible desde un
punto de vista valorativamente neutral mediante enunciados que expresan proposiciones
verdaderas o falsas- y, de otro, la consideracin del aspecto esencialmente prctico del
Derecho -por lo que sus normas justifican acciones, constituyndose en razones para la
accin-
281
.

Es en la obra de Hart donde la distincin adquiere una particular relevancia,
convirtindose en el referente de los debates surgidos en la filosofa del Derecho
contempornea. Seala Hart que es importante distinguir entre el enunciado externo de
hecho que afirma que los miembros de la sociedad aceptan una determinada regla y el
enunciado interno de la regla formulado por una persona que a su vez la acepta
282
.

280
Ibidem.

281
BAYN, 1991: 17.

282
HART, 1961: 309. Cabe destacar, adems, que Hart distingue tres tipos de enunciados
externos segn registren: (i) la regularidad en la conducta de los miembros del grupo social; (ii) la
regularidad de dicha conducta ms la eventual reaccin hostil ante las desviaciones del patrn usual de
conducta; o, (iii) la regularidad y las reacciones, ms la aceptacin por parte de los miembros del grupo
de ciertas reglas como pauta de sus comportamientos y justificacin de las reacciones ante las
desviaciones. Ibid: 308 - 309.
385
Precisamente Scarpelli toma la distincin de Hart
283
, definiendo el punto de vista
interno como aqul de quien asume l mismo las normas como gua y calificacin de
la conducta propia y ajena y el punto de vista externo como aqul del observador que
constata la produccin y el empleo, por parte de uno o ms sujetos, de las normas como
gua y calificacin de la conducta
284
.

No obstante, esta distincin no est exenta de problemas, principalmente, en lo referido
al punto de vista interno. Ello pues en la obra de Hart se pueden encontrar tanto
argumentos a favor como en contra de la naturaleza descriptiva y cientfica de los
enunciados internos. Por ello, sobre la base de dicha distincin, autores como Jori han
desarrollado una gama de posibles enunciados del discurso jurdico en su relacin con
las normas y las finalidades del discurso
285
.

283
No obstante, reconoce importantes precedentes como la distincin de Cammarata entre
el punto de vista formal y el punto de vista psicolgico-emprico respecto a las normas (SCARPELLI, 1982:
316), distincin a la que me referir al desarrollar la teora del Derecho de Scarpelli.

284
TRPG: 81. Aos despus y sin mayores variaciones, Scarpelli seala que [el] punto de
vista interno respecto al Derecho, o mejor respecto a un Derecho, a un ordenamiento jurdico, es el punto
de vista de quien emplea o (en un sentido amplio de esta expresin) aplica las normas, los valores, los
criterios de aqul ordenamiento en la calificacin de hechos y de comportamientos. A su vez, refiere que
[el] punto de vista externo respecto a un Derecho, a un ordenamiento jurdico, es el punto de vista de
quien constata que en un grupo social las normas, los valores, los criterios de aqul ordenamiento son
empleados en la calificacin de hechos y comportamientos (SCARPELLI, 1982: 317). No obstante, hace
una importante precisin cuando aclara que la adopcin del punto de vista interno respecto de un
ordenamiento es, en un sentido lato de la expresin, una aceptacin del ordenamiento y requiere una
justificacin tico-poltica en relacin a principios tico polticos que legitimen el ordenamiento (Ibid, p.
317). Destaco la importancia de esta precisin pues aclara su posicin en un debate surgido de la obra de
Hart respecto a si la aceptacin del participante debe entenderse necesariamente o no como una
aceptacin por razones morales, excluyendo otros motivos, por ejemplo, razones prudenciales. Queda
claro que Scarpelli entiende la aceptacin del participante como una aceptacin moral.

285
Segn Jori, entre los enunciados emitidos desde el punto de vista interno, es posible
distinguir tres tipos de afirmaciones. En primer lugar, las afirmaciones jurdicas hechas con referencia a
normas aceptadas en sentido pleno por quien efecta tales afirmaciones que, sin embargo, pueden o no
formar parte de un ordenamiento jurdico eficaz. Estos enunciados son propios de los discursos de
carcter poltico-moral.
En segundo lugar, las afirmaciones jurdicas internas basadas en normas aceptadas por el
hablante y que forman parte de un ordenamiento jurdico eficaz. Estas afirmaciones componen un
discurso hbrido, ya que, por una parte, son manifestaciones de un acto poltico-moral (la aceptacin) y,
por tanto, no podran ser cientficas; y, por otra parte, presuponen una eficacia social del ordenamiento, lo
cual es una circunstancia de hecho que posibilitara su carcter cientfico. stas seran, en buena medida,
las afirmaciones en las que consiste la dogmtica jurdica.
Finalmente, las afirmaciones jurdicas internas hechas independientemente de la aceptacin (en
sentido pleno) de las normas, y tengan stas o no eficacia social. Este tipo de discurso que podra ser
cientfico es el que se utiliza, por ejemplo, cuando se habla de un Derecho extranjero (Derecho
comparado) o de un Derecho ya extinguido (Derecho romano) que no es ni aceptado ni eficaz.
A su vez, entre los enunciados emitidos desde el punto de vista externo es posible distinguir
entre las afirmaciones externas efectuadas por un observador moderado que, desde fuera, intenta describir
la aceptacin de las normas; y las afirmaciones externas efectuadas por el observador que se limita a
describir los comportamientos. JORI, 1976: 229 y ss; ATIENZA, 1985: 250.
386
Esta misma idea ha sido retomada, con mayor xito en su difusin, por quienes han
destacado que el punto de vista interno hartiano se presta a confusin al incluirse en su
caracterizacin elementos cognitivos y volitivos, de manera que se presentan como si
fuesen inescindibles la comprensin de fenmenos sociales en trminos de seguimiento
de reglas (y no como meras regularidades de conducta) y la aceptacin de estas
reglas
286
.

Por ello, autores como Raz o MacCormick, han sugerido complementar la distincin
hartiana entre enunciados externos e internos con un tercer tipo de enunciados
denominados imparciales o no comprometidos (Raz), o hermenuticos (MacCormick).
Estos enunciados emplean un lenguaje normativo y se formulan desde el punto de vista
de quien verdaderamente acepta la regla, pero sin que sea necesario que l, por su parte,
la acepte a su vez
287
.

Si bien estos enunciados imparciales o no comprometidos resultan similares al tercer
tipo de enunciados formulados desde el punto de vista externo (al punto que, recuerda
Bayn, autores como Bulygin han sostenido que se trata de la misma idea), considera
Bayn que el elemento distintivo radica en que, mientras estos son enunciados acerca
del hecho de que otros individuos acepten reglas y acten guiados por ellas, aqullos
son enunciados formulados desde el punto de vista de quienes aceptan las reglas
288
. Es
decir, que quien emite enunciados imparciales o no comprometidos se sita
hipotticamente en el lugar del aceptante, calificando normativamente
comportamientos, pero sin serlo.

Desde esta caracterizacin, no hay ninguna distincin en el plano sintctico-semntico
entre los enunciados imparciales y los emitidos por el aceptante, pues en ambos se
emplea el lenguaje normativo, y el nico elemento distintivo -la aceptacin- no se
refleja en la estructura de dichos enunciados. Es en el mbito pragmtico donde se
evidencian las diferencias pues, mientras que los primeros son enunciados descriptivos
(que en la teora hartiana corresponderan a los emitidos por los juristas), los segundos

286
BAYN, 1991: 25; MACCORMICK, 1981: 134 - 138; ALEXY, 1992: 31 - 32.

287
BAYN, 1991: 27.

288
Ibid: 27 - 28.
387
son enunciados prescriptivos (por ejemplo, los emitidos por los jueces en sus
sentencias)
289
.

Contando con estos enunciados imparciales o no comprometidos es posible describir el
fenmeno jurdico sin asumir alguna clase de compromiso valorativo, bien a travs de
enunciados externos que slo registran las regularidades de conductas explicables por la
aceptacin de las reglas por parte de los individuos, o bien a travs de estos enunciados
imparciales con los que el observador se sita hipotticamente en el punto de vista del
partcipe y aceptante, calificando comportamientos a pesar de no expresar genuinos
juicios prcticos
290
.

Esta posibilidad de describir plenamente un ordenamiento jurdico desde la perspectiva
del observador externo o desde la del partcipe aceptante, fundamentara uno de los
presupuestos fundamentales del positivismo jurdico: la idea de que se puede describir
el Derecho positivo sin aceptarlo como vinculante o, dicho de otro modo, que se puede
adquirir conocimiento de un ordenamiento jurdico incluso rechazndolo, incluso no
reconocindole legitimidad desde el punto de vista tico-poltico
291
.

Allanado el camino para la plena descripcin del fenmeno jurdico sin asumir un
compromiso valorativo con sus normas, y asumiendo tal posibilidad como la tesis
definitoria del positivismo jurdico, podra concluirse que la caracterizacin
polticamente comprometida del positivismo jurdico que propone Scarpelli se apartara
del mbito iuspositivista. De ah que se le haya criticado su tesis por la que afirma que
el jurista formula genuinos enunciados internos al dar cuenta del Derecho existente.
Ello, dicen los crticos, sera consecuencia de no haber reparado en la posibilidad de los
enunciados imparciales o no comprometidos
292
.

289
Esta naturaleza dual, recuerda Bayn, ha llevado a autores como Delgado Pinto a
caracterizar estos enunciado imparciales los como "formalmente normativos" (dado que en su
formulacin se emplean trminos normativos) pero que cumplen una funcin "descriptiva informativa"
(pues se emplean para dar cuenta de las reglas existentes) [DELGADO, 1990: 133]. Sin embargo, debe
precisarse -como hace Bayn- que estos enunciados no dejan de ser descriptivos y, por ello, susceptibles
de ser calificados como verdaderos o falsos. BAYN, 1991: 29.

290
Ibid: 31.

291

292
BAYN, 1991: 28 - 29.
388
A mi entender, esta crtica no le resulta aplicable en tanto que Scarpelli no pretendi
desarrollar una teora descriptiva del Derecho como la de Hart. Mientras Hart persegua
dar cuenta del funcionamiento de las reglas jurdicas -para lo que insista en tomar en
cuenta, que no adoptar, el punto de vista de los aceptantes-, Scarpelli (o, ms
precisamente, el positivismo jurdico) persegua, por razones morales, promover un
determinado sistema jurdico, para lo que insista en adoptar el punto de vista de los
aceptantes
293
. Esta diferencia entre ambos planteamientos excede la mera distincin
entre el punto de vista interno y externo respecto de un sistema del Derecho, por lo que
es necesario adoptar una nueva perspectiva que permita esclarecerla.

4.4.2. LA DISTINCIN ENTRE CONCEPTOS DE DERECHO

Una mejor caracterizacin del punto de vista externo e interno del Derecho resulta de
adoptar la denominada por Nino como perspectiva ultraexterna. Esta perspectiva, sera
la que adoptan los iusfilsofos y les permite dar cuenta de rasgos comunes a los
distintos sistemas jurdicos, esto es, dar cuenta de una serie de conceptos que forman
parte del esquema conceptual bsico de cualquier sistema jurdico. Mientras que desde
una perspectiva meramente externa podemos hablar de la posibilidad de un punto de
vista interno y de un punto de vista externo, cuando nos desplazamos a una perspectiva
ultraexterna podemos hacer una distincin previa a esta ltima: podemos distinguir
entre conceptos normativos y conceptos descriptivos, slo estos ltimos nos permiten
distinguir entre el punto de vista interno y el externo
294
.

Situado en la perspectiva ultraexterna, una distincin anterior a la del punto de vista
externo e interno respecto de un sistema jurdico es aquella que distingue entre
conceptos descriptivos y normativos del Derecho
295
. As, dice Nino, la distincin entre

293
No me parece claro que Scarpelli desconociera los denominados enunciados imparciales
o no comprometidos pues creo posible inferir dicha categora de enunciados de la caracterizacin que
hace del observador externo. As, seala Scarpelli: en una investigacin sobre un grupo social, que tome
en cuenta las actitudes de los miembros del grupo ante las normas, entran en juego el concepto de norma
y los conceptos dependientes de deber, de permiso, etc.; sin embargo, cabe subrayar que entran en juego
como conceptos que expresan las actitudes de los miembros del grupo, y no las del observador externo
(las cursivas son mas) [SCARPELLI, 1965: 121]. La eventual falta de refinamiento de la caracterizacin de
este tipo de enunciados se debera a que, como fuera dicho, Scarpelli no estaba interesado en delinear una
teora descriptiva del Derecho.

294
ROCA, 2005: 205 - 206. El desarrollo de esta categora se encuentra en NINO, 1994: 71.

295
A entender de Nino, el reconocimiento de la posibilidad de una pluralidad de conceptos
de Derecho en atencin a las necesidades y finalidades del discurso en el que se plantean, permite
superar la polmica entre iusnaturalistas y positivistas jurdicos. Esta controversia se origina, a su
389
conceptos descriptivos y normativos del Derecho trasciende la distincin entre el punto
de vista externo e interno: ello es as porque esta ltima distincin la hace Hart desde un
cierto concepto de Derecho, que, en su caso, es un concepto puramente descriptivo
296
.

En esta lnea aade Nino que la distincin entre conceptos descriptivos y normativos
de Derecho implica dar un paso ms atrs de la distincin entre el punto de vista externo
e interno, ya que esta distincin adquiere un carcter enteramente distinto segn se
presuponga un concepto de Derecho de ndole descriptiva o normativa
297
.

De este modo, si el Derecho es definido descriptivamente es posible adoptar la posicin
de quienes actan como meros observadores de un sistema jurdico o la de quienes
participan en dicha prctica como aceptantes. Esto ltimo no implica que el concepto de
Derecho en cuestin se convierta en uno normativo ya que se limita a describir cmo
ven el Derecho quienes participan en su desarrollo, lo que se consigue mediante los ya
referidos enunciados imparciales o no comprometidos
298
. En cambio, si se adoptara un
concepto normativo del Derecho -por el que se denotara el conjunto de estndares que
deben ser reconocidos-, el punto de vista externo frente al Derecho aparecera no como
la perspectiva de un observador, que es irrelevante desde la visin de los partcipes, sino
como la situacin de quienes actan -incidiendo en nuestras conclusiones acerca de qu

entender, por la pretensin de cada una de las partes de que la definicin propuesta por ella es
excluyente (NINO, 1994: 33); es decir, por asumir el concepto de Derecho desde las tesis del
esencialismo. Tal polmica, aade, se desvanecera si se adoptara una concepcin convencionalista del
concepto de Derecho por la que se admitiera que no hay ningn inconveniente en que la palabra
Derecho sea empleada con un significado distinto al propugnado por ella, en otro contexto de discurso o
aun en el mismo, siempre que se aclarara la variacin. Ibidem.
Debo aclarar que empleo esta distincin por su utilidad para la reconstruccin de las posibles
aproximaciones al Derecho; sin embargo, atendiendo a las observaciones de Carri, no considero que con
ella se hubiera esclarecido que la distincin entre positivismo jurdico y iusnaturalismo era, en realidad,
una falsa polmica ya que dicho debate trasciende el mbito conceptual. As, me valgo de esta distincin
para caracterizar las perspectivas o puntos de vista sobre el Derecho, sin asumir por ello que se
correspondan exactamente sea con el positivismo jurdico o con el iusnaturalismo. Para el detalle de la
discusin entre Nino y Carri vase: NINO, 1985: 145 - 173, 209 - 221; CARRI, 1965: 375 - 401; y,
ROCA, 2005: 148 - 156.
A su vez, para una opinin contraria al esencialismo como explicacin a los problemas de la
teora del Derecho, vase SOPER, 1984: 23 - 24. Considera este autor que, rechazando la acusacin de
esencialismo, los tericos del Derecho defenderan la importancia de la finalidad de su discurso por lo
que, entiendo, la polmica no estara dada por la pregunta cul es el concepto verdadero de Derecho?
sino por la pregunta cul es la finalidad ms importante de una teora del Derecho?

296
NINO, 1994: 45.

297
Ibid: 44.

298
Ibid: 43 - 44.
390
estndares deben ser reconocidos y aplicados- sin tomar en cuenta ellos mismos razones
a favor o en contra del reconocimiento de tales estndares
299
.

Ascendiendo al nivel que ofrece la perspectiva ultraexterna, es posible determinar el
concepto de Derecho del que parte cada autor a fin de esclarecer el sentido en que es
empleada la distincin entre el punto de vista externo e interno. A modo de ejemplo,
seala Nino, si como Hart, se adopta un concepto descriptivo de Derecho ... se est
partiendo ya desde una perspectiva externa, y es desde ella que se distingue la
perspectiva de un observador de la de un partcipe
300
. En cambio, si como Dworkin se
parte de un concepto normativo de Derecho el punto de vista dominante es el interno.
Desde l no se percibe la posibilidad de una observacin externa del Derecho sino que,
en todo caso, slo se puede distinguir entre quienes participan de la prctica
compartiendo criterios bsicos sobre los que constituyen razones a favor o en contra de
una cierta accin y quienes actan, interfiriendo en las acciones que constituyen la
prctica, sin compartir esos criterios bsicos, por lo que sus actos son tomados en cuenta
como reacciones que hay que contemplar paramtricamente
301
.

En suma, en las teoras descriptivas predomina el aspecto externo del Derecho y se
expresa, bien describiendo el fenmeno jurdico desde la perspectiva del genuino
aceptante (punto de vista interno) o bien describindolo desde la perspectiva del
observador externo (punto de vista externo). En cambio, en las teoras normativas
predomina el aspecto interno del Derecho y se expresa prescribiendo las normas del
sistema adoptando la perspectiva del genuino aceptante (punto de vista interno),
distinguindola de la del participante no aceptante (punto de vista externo).

Retomando a Scarpelli, cabe advertir que su planteamiento parte de un concepto
normativo de Derecho
302
. Scarpelli es consciente -dado su rechazo a cualquier forma de

299
Ibid: 44.

300
Ibidem.

301
Ibid: 44 - 45.

302
Creo posible identificar el concepto normativo de Derecho del que parte Scarpelli con el
que, en la tipologa de Nino, se correspondera con el denominado concepto normativo judicial
restringido. Segn Nino, este concepto es aqul que hace referencia a los estndares que los jueces
deben reconocer por el hecho de haber sido prescriptos por cierta autoridad legtima (aunque a lo mejor
esta autoridad no debiera haberlas prescrito) (NINO, 1994: 38). Este concepto de Derecho, destaca el
propio Nino, es el empleado con ms frecuencia en el discurso justificatorio de jueces y abogados.
Ibidem.
391
esencialismo conceptual- que las definiciones de conceptos como "Derecho" u
"ordenamiento jurdico" dependen de las necesidades y finalidades del discurso de
quien las propone, por lo que no se puede hablar de definiciones nicas y verdaderas.
As, seala Scarpelli, es ya obvio a todos, despus de tantas batallas filosfico-
analticas, que de estos conceptos (como de todos los conceptos) no se dan definiciones
"verdaderas", necesarias, buenas para todos los usos; se dan, en cambio, en el contexto
lingstico-cultural en el que se acta, definiciones tiles, convenientes, adecuadas,
felices en relacin a los objetivos a perseguir con el uso de los conceptos definidos
303
.

En tal sentido, a Scarpelli no le resulta aplicable la crtica que extiende Nino a quienes
han perpetuado la controversia entre iusnaturalismo y positivismo jurdico por asumir
como nica la definicin de Derecho que proponen; es decir, por mantener una
concepcin esencialista sobre el concepto de Derecho.

4.4.3. EL PUNTO DE VISTA INTERNO Y LA CIENCIA JURDICA: LAS TEORAS DEL
PARTICIPANTE

La adopcin del punto de vista interno por parte de Scarpelli lo situara,
paradjicamente, al menos en lo que respecta a esta tesis, del lado de las teoras que se
definen como no positivistas, en el caso de que importsemos sus tesis al debate actual.
Estas teoras como las de Dworkin, Alexy o Nino- tienden a la superacin del
paradigma positivista, reivindicando la perspectiva del participante, proponiendo
criterios de solucin a los problemas prcticos que tiene el usuario del Derecho.

Previamente, cabe atender al modelo de organizacin poltica en el que se sustentan
estas teoras del participante: el Estado Constitucional de Derecho
304
. En este nuevo
modelo de organizacin poltica, sugiere Zagrebelsky, ya no puede pensarse en la
Constitucin como centro del que todo derivaba por irradiacin a travs de la soberana

303

304
De ah que esta etapa postpositivista en la que se insertan estas teoras suela
denominarse como neoconstitucionalismo. Sin embargo, no siendo el propsito de esta investigacin
desarrollar la complejidad temtica que supone el neoconstitucionalismo, me remito a la bibliografa
producida al respecto, entre ella, los textos de ZAGREBELSKY, 1992; GARCA FIGUEROA, 1998; SASTRE,
1999; o, la compilacin a cargo de CARBONELL, 2003.
392
del Estado en que se apoyaba, sino como centro sobre el que todo debe converger; es
decir, ms bien como centro a alcanzar que como centro del que partir
305
.

La Constitucin es depositaria de principios de justicia, expresados principalmente en el
reconocimiento de los Derechos fundamentales, por lo que sus normas, a pesar de estar
enunciadas en forma abierta, obligan en su contenido a los operadores del sistema y
constituyen autnticos lmites al legislador ordinario. La carga moral con que cuentan
estas normas ha exigido replantear la separacin entre Derecho y moral
306
.

Como seala Atienza, esta moralizacin de nuestros Derechos supone que los
sistemas jurdicos han positivizado, a travs de la Constitucin, los principios de una
moral universal que no pretende ser simplemente la moral de un determinado grupo. Es
decir que la moral ha emigrado al interior de los Derechos, de tal forma que los
conflictos morales que tiene que afrontar un jurista no son ya conflictos entre el
Derecho y la moral, sino entre maneras distintas de interpretar los principios morales
incorporados por el Derecho
307
.

Tratndose de la discusin en torno a principios morales juridificados o reconocidos por
el Derecho, la fuerza normativa de tales principios radica no slo en provenir de un acto
de positivizacin sino, sobre todo, en el valor intrnseco de su contenido. As, en estos
casos, la dimensin justificativa resulta tan o ms relevante que la normativa,
exigindose al operador del Derecho la capacidad de poder resolver casos armonizando
ambas dimensiones, aportando para ello las razones necesarias que justifiquen su
decisin.

En cuanto al mtodo, en esta concepcin el razonamiento jurdico empieza en la norma
jurdica ya que sta es slo el material inicial a partir del cual se deber desplegar un
proceso de argumentacin que permita construir un significado a dicha norma para el
caso concreto. Es decir, da pautas a los profesionales del Derecho para guiar su
razonamiento desde que conocen los materiales a ser empleados hasta la resolucin del
caso concreto.

305
ZAGREBELSKY, 1995: 13.

306
MORALES, 2006: 441.
307
ATIENZA, 2001: 113.
393
Lo anterior exige un modelo de ciencia jurdica comprometida, donde el jurista adopta
el punto de vista interno del aceptante como consecuencia de su adhesin moral a los
principios de justicia contenidos en la Constitucin. Como sintetiza Sastre: el punto de
vista externo se ha visto reducido actualmente debido a la incorporacin de valores,
principios y Derechos fundamentales en unas Constituciones que tienen un carcter
normativo, lo que ha revalorizado, en opinin de algunos autores, la conveniencia de
que la ciencia jurdica adopte el punto de vista interno o se muestre como una ciencia
condescendiente con el modelo jurdico del neoconstitucionalismo. Ya sea porque el
Derecho formula una pretensin de correccin que debe ser entendida
fundamentalmente como una pretensin de justicia, o porque tiene su origen en un
procedimiento democrtico, que en principio puede ser calificado como legtimo, o
porque el jurista debe colocarse en el interior de la prctica jurdica para tratar de
comprender y justificar esa obra colectiva en que consiste el Derecho, hoy todo parece
inclinarse en favor de un jurista comprometido con el Derecho
308
.

Este es el nuevo modelo de jurista promovido por las denominadas teoras del
participante en oposicin a las que, desde la perspectiva del observador, suelen
identificarse como propias del positivismo jurdico. Refirindose a estas ltimas, dice
Calsamiglia, tienen como objetivo fundamental construir una teora que sirva para
describir cualquier Derecho positivo de una forma precisa, objetiva y neutral. De este
modo, no pretenden ofrecer soluciones a los problemas prcticos, sino construir una
teora del Derecho objetiva y neutral que responda a las necesidades intelectuales y
cognoscitivas de los juristas
309
. Ejemplo de esta posicin, siempre segn Calsamiglia,
son las teoras de Kelsen, Hart o Bulygin.

En suma, concluye este autor, que [las teoras del participante] tratan de describir el
Derecho positivo mientras que las teoras del participante tratan de responder a la
cuestin de cmo debo actuar
310
. En tal sentido, orientadas a finalidades distintas, las

308
SASTRE, 1999: 230 231.

309
CALSAMIGLIA, 1997: 486. Esta misma distincin entre enfoques del Derecho se puede
encontrar, bajo la denominacin del enfoque de las normas generales (donde el Derecho consiste en un
conjunto de normas generales dictadas por las autoridades cuya funcin principal es guiar y coordinar la
conducta de los ciudadanos) y el enfoque del caso (donde el Derecho es un mecanismo de resolucin de
conflictos y cuyo principal problema es reconstruir los distintos materiales jurdicos provenientes de
diversas autoridades para buscar una mejor solucin al caso), en AGUIL, 1999 y LIFANTE, 1999 y 1999a.

310
CALSAMIGLIA, 1997: 486.
394
teoras del participante se encuentran en una mejor posicin que las del observador para
ofrecer respuesta a los principales problemas que se plantea el usuario del Derecho.

Un aspecto principal de las teoras del participante es la crtica al positivismo jurdico,
en concreto, al terico del Derecho positivista que, como dice Calsamiglia, trata de
describir el Derecho positivo. Tiene por tanto una actitud cognoscitivo-descriptiva. Sus
argumentos deben ser contrastados de una forma u otra con la experiencia de tal forma
que sus proposiciones sean susceptibles de verdad o falsedad. Aade que adems,
separa el Derecho de la moral y de la poltica. Lo nico que le interesa es hacer una
diseccin de lo jurdico y presentarlo de una forma ordenada. No ofrece una respuesta a
los problemas controvertidos ni a los casos difciles. No le interesa este tema sino
describir el Derecho
311
.

En contra, el usuario o participante cuenta con intereses predominantemente prcticos.
As, su pregunta no es qu es el Derecho, ni qu dice el Derecho, ni cul es la
estructura del Derecho [sino] qu debo hacer jurdicamente
312
. Esta pregunta, destaca
Calsamiglia, no recibe respuesta por parte del positivismo jurdico que, a su entender,
no es un instrumento usado por la mayora de los juristas para resolver sus problemas
prcticos
313
.

Soper ilustra esta disparidad entre las inquietudes del usuario o participante del Derecho
y las finalidades de la teora positivista con el siguiente ejemplo: el problema es
anlogo al de pronunciar en una convencin de relojeros un discurso sobre la cuestin
qu es el tiempo?, cuando es el caso que todo lo que podra concebiblemente interesar
a los asistentes es el problema de cmo medir el tiempo de manera ms precisa
314
.

De este modo, la perspectiva del participante est orientada tanto al juez como al
dogmtico. As, el uso de normas jurdicas exige tomar aquello que fue descrito como
efectivas prescripciones, lo que no se puede conseguir si no media un juicio moral. De
este modo todo aquel que usa una norma jurdica vlida hace una eleccin moral de

311
Ibid: 494.

312
Ibid: 490.

313
Ibid: 491.

314
SOPER, 1984: 24.
395
tomar esa norma como justificacin de su accin y esa eleccin no es fruto del resultado
de una ciencia sino de una eleccin moral
315
.

En este escenario, dice Calsamiglia, el positivismo jurdico se presenta bien como una
opcin incompleta, o bien como una opcin incoherente. Lo primero pues desde los
presupuestos positivistas la ciencia jurdica no puede ofrecer ninguna recomendacin al
usuario del Derecho, porque su aparato conceptual sirve para describir y no para decidir.
En sus trminos el positivista coherente describe las normas, pero ante la pregunta:
qu debo hacer?, se encoge de hombros, puesto que su teora no puede ofrecer
respuesta. El participante se encuentra con que el positivismo coherente enmudece
cuando le pregunta lo que ms le interesa
316
.

A su vez, segn este autor, el positivismo jurdico es incoherente pues, queriendo evitar
la irrelevancia prctica de su finalidad, suele deslizarse de las descripciones a las
prescripciones en el camino del positivismo ideolgico. As, precisa, los positivistas
casi siempre rechazan el positivismo ideolgico, pero cuando se les pregunta qu debe
hacer el juez, la respuesta es que debe obedecer el Derecho. Si hacen eso, se convierten
en incoherentes. La pregunta qu debo hacer jurdicamente -que se formula el
participante- es distinta a la pregunta para la que el positivismo se ha construido y la
respuesta que ofrece el positivismo es incoherente si contina fundamentndose en el
positivismo ideolgico
317
.

De ah que, a su entender, puede distinguirse entre los positivistas coherentes e
incoherentes segn su fidelidad o no al principio de neutralidad en la descripcin del
Derecho. Mientras los positivistas coherentes se limitan a describir el Derecho, los
incoherentes, adems de describir, tratan de prescribir cules son las respuestas a los
problemas que se plantea el participante. Sugiere el autor que en la prctica el
positivismo jurdico es, ms bien, incoherente pues la ciencia del Derecho y en algunos
casos la teora del Derecho son prescriptivas y recomiendan soluciones prcticas
traicionando el presupuesto de neutralidad
318
.

315
CALSAMIGLIA, 1997: 488.

316
Ibidem.

317
Ibid: 489.

318
Ibid: 487.
396
Exigiendo la superacin del paradigma positivista, las teoras del participante postulan
el abandono de la perspectiva del observador y con l la descripcin del Derecho, y su
reemplazo por una ciencia jurdica orientada al usuario del Derecho. Adems de su
relevancia prctica, esta nueva perspectiva se respalda en la primaca lgica del punto
de vista interno sobre el externo. Ello pues, como dice Nino, si no hay sujetos que
adopten dicho punto de vista no hay fenmeno que pueda ser observado desde la
perspectiva externa. En trminos de Ruiz Miguel, esta observacin es anloga a decir
que una religin no puede existir sin creyentes
319
.

Calsamiglia postula las siguientes lneas de argumentacin que caracterizan a las teoras
del participante:

i) Una nueva consideracin de las relaciones entre el Derecho y la poltica, lo que
implica, renunciar a una teora general y conectar la cuestin con un Derecho positivo
determinado. As, dice Calsamiglia, la teora del participante ser una teora local, no
una teora general
320
;

319
RUIZ MIGUEL, 1997: 576. Para el desarrollo del debate sobre este punto vase, entre
otros, HART: 1961; NINO, 1994: 47 y ss; GARZN VALDS, 1992; RUIZ MIGUEL, 1997: 575 - 583; ROCA,
2005: 157 - 160.
Ciertamente, esta superioridad lgica no implica una superioridad epistemolgica del punto de
vista interno, lo que implicara que para conocer el Derecho y dar cuenta de l sera necesario adoptar un
punto de vista moral. El desarrollo de una teora normativa del Derecho desde la perspectiva del
participante no es, por tanto, una derivacin lgico - necesaria de la primaca lgica del punto de vista
interno, sino una eleccin de quien la hace por considerar la perspectiva del participante como prioritaria.
Por otro lado, esta primaca lgica del punto de vista interno suele ser replicada por quienes
sostienen que la aceptacin de un sistema de normas requiere previamente su identificacin por lo que,
como dice Sastre, el participante inicialmente debe ocupar la perspectiva del observador externo con el
fin de identificar el Derecho vigente en una determinada comunidad o, en otros trminos, que el punto
de vista en el que se sita el observador normativo y emprico tiene prioridad frente al punto de vista del
participante y del observador crtico. SASTRE, 1999: 251.

320
CALSAMIGLIA, 1997: 495. Esta caracterstica puede advertirse en las teoras de sus
representantes ms emblemticos, por ejemplo, Dworkin, Alexy o Nino.
As, en el caso de Dworkin, recuerda Ruiz Miguel que se advierte una evolucin que parte de la
defensa de su teora como una aplicable a cualquier sistema poltico. Tal concepto de Derecho
moralmente comprometido con los principios morales inmanentes del propio sistema, defendido en
Talking rights seriously, no pareca la ms adecuada reconstruccin de sistemas radicalmente injustos
pues, para salvar la coherencia de su planteamiento, conclua Dworkin que en tales casos el juez estaba
obligado a mentir y no integrar las normas del sistema conforme a sus principios inmanentes.
Posteriormente, en Law's Empire, ha restringido la referencia de su teora al modelo de la tradicin
democrtico - liberal, lo que excluye a los sistemas polticos ajenos a dicha tradicin. Finalmente, en
Freedom's Law, reconoce abiertamente la relacin de su teora con el sistema poltico norteamericano, lo
que se advierte desde el subttulo de la obra: La lectura moral de la Constitucin americana. RUIZ
MIGUEL, 1997: 585.
Alexy, por su parte, seala que el objeto y carcter de su teora de los Derechos fundamentales
resulta de las siguientes caractersticas: es una teora de los Derechos fundamentales de la Ley
Fundamental; es una teora jurdica; y, es una teora general. Lo primero pues, como precisa, una teora
397
ii) Un acercamiento entre el Derecho y la ciencia del Derecho. Ello porque desde la
perspectiva del participante se difumina la distancia entre el sujeto cognoscente y el
objeto, al punto que el sujeto puede modificar el objeto y forma parte del objeto. En sus
trminos, una concepcin interpretativa del Derecho est determinada por la intencin
del participante; y,

iii) La conexin entre la moral social, la moral crtica y el Derecho. Desde esta
perspectiva, la conexin entre el Derecho y la moral no se verifica en el plano
conceptual sino en el justificativo. As, las teoras del participante prescriben la unidad
del razonamiento prctico, exigiendo superar la insularidad del discurso jurdico. En
trminos de Nino, el discurso moral de la modernidad tiene un carcter imperialista
que impide la subsistencia de discursos justificativos insulares
321
.

Consecuencia de esto ltimo es que, como destaca Sastre, la positivizacin en las
Constituciones de principios, valores y Derechos fundamentales ha producido una
prdida progresiva o un deterioro del punto de vista externo crtico, dado que han
disminuido los criterios extrajurdicos desde los que cabe efectuar la valoracin del
Derecho
322
. No obstante, contina, es posible mantener la necesidad del punto de vista
externo crtico de asumirse que la legalidad no se identifica con la justicia lo que se
advierte, por ejemplo, en que no todos los principios o valores han sido positivizados o
que slo lo han sido de forma retrica, incompleta o insuficiente. En sus trminos este

de los Derechos fundamentales de la Ley Fundamental es una teora de determinados Derechos
fundamentales que tienen validez positiva. Esto la distingue de las teoras de los Derechos fundamentales
que han tenido validez en el pasado, as como de las teoras de los Derechos fundamentales en general y
de teoras sobre los Derechos fundamentales que no son los de la Ley Fundamental. Lo segundo dado
que una teora de los Derechos fundamentales de la Ley Fundamental es, en tanto teora del Derecho
positivo de un determinado orden jurdico, una teora dogmtica. Esta labor dogmtica, aade, reconoce
tres dimensiones: la analtica (exploracin conceptual y sistemtica del Derecho vlido), emprica (que
incluye, tanto el reconocimiento del Derecho positivo vlido como la utilizacin de premisas empricas en
la argumentacin jurdica), y normativa (orientacin y crtica de la prctica jurdica, principalmente de la
judicial). En este ltimo aspecto, precisa, es constitutiva la pregunta de cul es, en el caso concreto y
sobre la base del Derecho positivo vlido, la decisin correcta. Finalmente, es una teora general porque
aborda todos los problemas que se plantean en todos los Derechos fundamentales o en todos los Derechos
fundamentales de un determinado tipo como los de igualdad, libertad o prestacin. ALEXY, 1986: 11 18.
Respecto de Nino, si bien no reconoce abiertamente la relacin de su planteamiento con los
Estados Constitucionales de Derecho, considero posible inferirlo de sus obras. Para una crtica a esta
omisin de Nino, vase RUIZ MIGUEL, 1997: 584.

321
NINO, 1994: 79

322
SASTRE, 1999: 235. Ello, dice Sastre, destaca la relacin de complementariedad que
media entre el punto de vista interno y el punto de vista externo crtico pues a medida que disminuye el
punto de vista externo, se incrementa la esfera del punto de vista interno.
398
planteamiento ofrece limitaciones porque se apoya en una teora particular construida a
partir de un modelo jurdico especfico, esto es, el del neoconstitucionalismo
323
.

En esta misma lnea, destaca Hierro que la funcin que la tesis de la separacin [entre
Derecho y moral] desempe para superar la concepcin iusnaturalista del Derecho ha
perdido hoy importancia y, por el contrario, la ha adquirido la cuestin de si puede
afirmarse una obligacin moral prima facie de obedecer. Sin embargo, enfatiza que
la coincidencia entre Derecho y moral crtica sigue siendo contingente y reafirma la
necesidad de mantener la tesis de la separacin, reivindicando con ello la figura del
punto de vista externo
324
.

4.4.4. EL PUNTO DE VISTA INTERNO Y LA INTERPRETACIN POLTICA DEL POSITIVISMO
JURDICO

Del anterior esbozo de las teoras del participante, se advierte que tales caractersticas se
pueden encontrar, aunque con matices, en el planteamiento de Scarpelli. As, por
ejemplo, la centralidad del operador del Derecho (en concreto de la dogmtica jurdica);
la elaboracin de una teora particular para un determinado sistema jurdico; o, la
conexin justificativa entre el Derecho y la moral (aunque en nuestro autor, tal
justificacin determina la separacin de ambos rdenes).

Tal coincidencia es consecuencia del modo en que Scarpelli caracteriza el positivismo
jurdico, lo que obliga a reformular los cambios en la teora del Derecho. Desde la
perspectivas de las teoras del participante, el giro copernicano experimentado en la
ciencia jurdica supone haber pasado de una ciencia descriptiva, propia del positivismo
y elaborada desde el punto de vista del observador externo, a una de tipo prescriptivo,
comprometida moralmente con el contenido del Derecho y elaborada desde el punto de
vista del aceptante. No obstante, si asumimos la caracterizacin propuesta por Scarpelli,
la eventual transicin en la ciencia jurdica se explicara en los siguientes trminos:
mientras que el positivismo jurdico, por razones morales, prescribe un Derecho que
tienda a la separacin entre Derecho y moral, las teoras no positivistas, por razones
morales, prescriben la conexin entre Derecho y moral, pero ambas situadas en la
perspectiva del participante.

323
Ibid: 236.

324
HIERRO, 2002: 287.
399
Considero que la interpretacin poltica de Scarpelli es una reconstruccin mucho ms
plausible del positivismo jurdico y que se corresponde mejor con la prctica del
Derecho, a diferencia de aquella que para salvar la diferencia entre los rgidos
postulados del positivismo jurdico y su distancia con la prctica efectiva, recurre al
anteriormente comentado subterfugio de la extendida incoherencia por parte de sus
representantes. Si la incoherencia fuera un sntoma extendido entre los iuspositivistas,
no se explica cmo pudo consolidarse como el paradigma dominante durante gran parte
del siglo XX. En tal sentido, antes que decir que el positivismo jurdico es una
concepcin descriptiva del Derecho donde abundan los incoherentes, resulta ms
adecuado admitir que el positivismo jurdico es una concepcin normativa del Derecho.

La lectura de Scarpelli, por su parte, se corresponde mejor con la prctica jurdica
efectiva pues, como ha destacado Hierro, tanto la ciencia del Derecho como la teora del
Derecho son hechas por participantes y estn dirigidas a participantes. A su vez, la
teora de la justicia, aunque hecha por observadores (que, aclara Hierro son crticos y no
neutrales) se dirige tambin a participantes. Es decir, que respecto de las principales
actividades jurdicas, el hacer una lectura cientfica del positivismo jurdico, es decir,
presentarlo como una teora del observador, supone que no tenga demasiado por decir a
la prctica jurdica efectiva; sin embargo, una interpretacin poltica como la de
Scarpelli est situada en el centro del desarrollo del Derecho.

4.5 POSIBLES PROBLEMAS EN LA INTERPRETACIN POLTICA DEL POSITIVISMO
JURDICO

4.5.1. EL PROBLEMA DE LA IDENTIFICACIN E INTERPRETACIN DEL DERECHO

La identificacin del Derecho es, en la interpretacin poltica del positivismo jurdico,
un aspecto de particular complejidad. Ello es as pues, tratndose de una teora
normativa que prescribe lo que el Derecho debe ser, la identificacin del Derecho
depender de la convergencia de prcticas comunes en un contexto caracterizado por la
pluralidad de normas fundamentales que, en ltima instancia, dependen de las
elecciones individuales de los participantes en dicho sistema jurdico.

Previamente cabe destacar que el hecho de que para Scarpelli la jurisprudencia no sea
una actividad cientfica no implica diluir la identificacin del Derecho en la subjetividad
400
o en el arbitrio del jurista. Por el contrario, considera que se trata de un discurso
intersubjetivo, compartido por la colectividad de los juristas, que puede ser identificado
y descrito de modo objetivo. As, Scarpelli se distancia tanto del cientificismo en la
descripcin del Derecho, propio de las ciencias empricas, como de las posiciones
hermenuticas o del realismo extremo, que sostienen que toda descripcin del Derecho
es arbitraria y que toda interpretacin es ntegramente creativa, por lo que el Derecho
slo podra ser comprendido y descrito por quien participa plenamente en la prctica
325
.

Siendo un discurso intersubjetivo, su objetividad depende del grado de coincidencia de
las prcticas jurisprudenciales efectivas entre los juristas. Tal efectividad, como fuera
anteriormente mencionado, es variable, difusa y, en lo que respecta a sus contornos,
incierta, por lo que coincidiendo con Jori es posible afirmar que existen distintas
efectividades o, en otras palabras, diferentes elecciones normativas basadas en la
efectividad del ordenamiento jurdico. Al respecto, dice Jori que en las sociedades
normales existe un solo conjunto de reglas que no es falaz llamar Derecho, pero nada
garantiza que sus confines sean delineados del mismo modo por todos los usuarios de
modo suficientemente unnime. Por ello, aade, en las sociedades normales hay un
solo Derecho pero infinitas variantes segn las infinitas concepciones que existen de
l
326
.

Ahora bien, es el propio Derecho, recuerda Jori, el que traza sus confines mediante los
criterios de produccin normativa contenidos en la norma fundamental por lo que, en
principio, la eventual indeterminacin que es propia del lenguaje en el que se expresa,
queda confinada dentro de tales lmites. Sin embargo, un aporte importante de Scarpelli
est en poner en evidencia que la incerteza propia del lenguaje normativo no slo afecta
a las normas producidas en el sistema sino a las propias normas que regulan la
produccin normativa. As, la pluralidad de versiones parcialmente distintas del sistema
normativo no radica, principalmente, en el que tras cada norma hay un espectro de
posibles interpretaciones por las que optar, sino que dicha indeterminacin incide
tambin sobre las fuentes del Derecho con un resultado aun ms relevante: la
indeterminacin de los confines de los ordenamientos jurdicos.

325
JORI, 2004: 94,
326
Ibid: 100.
401
En este escenario de potencial pluralidad de normas fundamentales que producen sendas
prcticas jurdicas, lo que se considere Derecho depender del rea de convergencia de
dichas prcticas. De ah que en las sociedades normales (en oposicin a las
situaciones patolgicas de los sistemas jurdicos a las que se refiere Hart), la posibilidad
de identificar el Derecho est garantizada por la amplitud de dicha convergencia, por lo
que las posibles incertezas inciden en aspectos fronterizos, que se traducen en
discusiones como si un determinado modo de produccin de normas es o no fuente de
Derecho o sobre la admisibilidad de un cierto mtodo de interpretacin jurdica
327
.

327
En el contexto espaol, esta caracterizacin del Derecho como el resultado de la
convergencia de prcticas jurdicas individuales ha sido sustentada por Bayn quien, siguiendo la
orientacin de autores como Greenawalt, Dworkin o Nino sostiene que lo que es Derecho desde la
perspectiva del participante no coincide sin ms con lo que es Derecho desde la perspectiva del
observador BAYN, 1996: 47.
Para reforzar esta hiptesis, Bayn cuestiona la denominada tesis de la identificacin objetiva
del Derecho segn la cual identificar una norma como parte del Derecho existente es una operacin de
carcter cognoscitivo que simplemente requiere el uso de un criterio conceptual y la realizacin de ciertas
constataciones empricas (Ibid: 48). A su entender, esta tesis se basa en una serie de malentendidos y
es, en ltimo trmino, insostenible al asumir las reglas sociales como hechos dados y objetivamente
incontrovertibles. As, esta tesis presupondra que el contenido de las reglas sociales coincide plenamente
con el contenido que de dicha regla tiene en la mente cada uno de los participantes.
Este ideal, sin embargo, se desvanece al advertir que los distintos aceptantes pueden no entender
el contenido de las reglas en un sentido idntico, por ejemplo, por no ser unvocos los criterios de
interpretacin. Para Bayn, lo que los individuos aceptan no son formulaciones normativas (FN) sino
normas obtenidas de aquellas; por ello, dado que los miembros del grupo social no emplean un conjunto
perfectamente idntico de reglas semnticas (RS) para la designacin del significado de las formulaciones
normativas, las reglas semnticamente vigentes estarn determinadas por la convergencia de las distintas
reglas semnticas usadas por los miembros de dicha sociedad (RS
0
).
Esta misma situacin se reproduce en normas no positivizadas, es decir, reglas sociales
consuetudinarias, de cuya identificacin por parte del socilogo o antroplogo dice Bayn lo siguiente:
si tratando de fijar el contenido de la regla social se pregunta a los miembros del grupo por decirlo al
modo de Ross- por qu regla se sienten ligados y obtenemos las respuestas {N
1
, N
2
, N
3,
, N
n
} que se
solapan o convergen parcialmente, podemos llamar la regla social existente, identificable como tal
desde el punto de vista de un observador, a otra regla N
0
recortada precisamente sobre el rea en que se
solapan o convergen {N
1
, N
2
, N
3,
, N
n
} y que, por lo tanto, puede no coincidir exactamente con ninguna
de ellas. Este, segn creo, es el concepto de norma que maneja el observador en su discurso y de ella se
puede decir que existe exactamente en el sentido indicado. Ibid: 54.
Por ello, dice Bayn, la identificacin de la regla social existente N
0
presupone una doble
operacin ulterior a la recoleccin de toda la informacin emprica relevante: el establecimiento de los
significados de {FN
1
, FN
2
, FN
3
, FN
n
} mediante el uso de RS
0
; y, la delimitacin del rea de
solapamiento o convergencia entre aquellos significados. Y esta doble operacin viene exigida por un
criterio conceptual usado en el discurso del operador y que es definitorio de lo que ha de entenderse por
regla social existente. Ibid: 55 56.
Ahora bien, afirma Bayn que lo anteriormente expuesto resulta aplicable a la propia regla de
reconocimiento (RR); es decir, la idea de que lo que cabe identificar desde la perspectiva de un
observador como la regla de reconocimiento socialmente existente no coincide con la regla de
reconocimiento desde la perspectiva de cada uno de los participantes[Ibid: 60]. En efecto, considerando
que la regla de reconocimiento se compone de formulaciones normativas, requiere criterios que permitan
la asignacin de significados a tales formulaciones que, al no ser unvocos, sern concebidos desde las
distintas perspectivas de cada uno de los participantes, de modo que la regla de reconocimiento efectiva
ser, nuevamente, el rea de convergencia o solapamiento de tales concepciones.
De todo ello concluye Bayn que del mismo modo que un observador que trata de identificar la
regla de reconocimiento socialmente existente no puede presentar como tal ms que una RR
0
, recortada
sobre el rea en que se solapan o convergen las que suscriben los distintos participantes RR
1
, RR
2
, ,
402
Esta idea queda claramente reflejada en el acertado ejemplo de Jori por el que compara
la jurisprudencia, no con la observacin de un bloque de mrmol sino con un coro que
se constituye como tal mediante la convergencia de actuaciones individuales de cada
uno de sus integrantes, sustentada en otras tantas decisiones individuales de participar
en l
328
.

Esta caracterizacin del Derecho como resultado de la convergencia de prcticas
comunes permite distinguir ntidamente las distintas finalidades de quien se ocupa del
Derecho desde el punto de vista externo o desde el punto de vista interno. Como pone
de relieve Jori, la aproximacin descriptiva al Derecho, como la del socilogo jurdico,
no tendr problema para dar cuenta de esta situacin; sin embargo, en el modelo
normativo, el jurista est convencido de poder (y de deber) realizar su funcin, dando

RR
n
-, as tambin el observador que trata de identificar el sistema jurdico socialmente existente no puede
presentar como tal ms que el conjunto de normas SJ
0
que satisfacen los criterios que establece RR
0
.
Quien acepta RR1, sin embargo, identificar como Derecho el conjunto de normas que satisfagan los
criterios establecidos por RR1 (y as sucesivamente para RR2, RRn). Aceptar esto es aceptar la idea
presentada al comienzo: que lo que cabe identificar como Derecho desde la perspectiva del observador no
coincide sin ms con lo que cabe identificar como Derecho desde la perspectiva de cada participante.
Ibid: 61.
Este planteamiento ha sido criticado por Bulygin (1998) para quien la tesis de Bayn respecto
del lenguaje admiten dos interpretaciones: una fuerte que considera inaceptable- y otra dbil que
considera trivial-. La primera, implica identificar a Bayn con las tesis de un subjetivismo epistemolgico
extremo (asociacin que, considero, no se condice con las tesis de Bayn), lo que deriva en la
imposibilidad de la comunicacin y, con ello, de saber lo que ocurre en la mente del otro. La segunda, que
se corresponde bsicamente con las tesis de Bayn, implica reconocer que la existencia de un lenguaje
comn no elimina un irreducible componente de subjetividad, por lo que las coincidencias en torno a
expresiones nunca ser completa. Esto, sin embargo, dice Bulygin en la medida que las diferencias sean
menores que las coincidencias, ser una constatacin trivial pues incide sobre los casos marginales o de
penumbra, propios de la vaguedad del lenguaje, mas no sobre los casos claros. Por ello, concluye
Bulygin, no se puede decir que se trata de diferentes reglas sino de una inevitable vaguedad o ambigedad
del lenguaje que, por no afectar sino casos marginales, se subsana con la discrecionalidad (tesis que si
bien no menciona en este artculo, es considerada por el autor como una tesis definitoria del positivismo
para resolver la indeterminacin del lenguaje jurdico) de quien aplica la norma.
Para concluir con el planteamiento es necesario destacar que, para Bayn, lo sealado no implica
ni que desde la perspectiva del observador no haya nada que decir acerca de lo que es Derecho, ni que se
desvanezca la posibilidad de juzgar segn Derecho. Lo que s implica, dice Bayn, es que la
interaccin social guiada por el Derecho presupone la existencia de un entendimiento comn o, mejor:
suficientemente comn- acerca de qu es actuar de acuerdo con l. Tal entendimiento est condicionado
a prcticas sociales ms complejas que la mera existencia de usos lingsticos; complejidad que
determinar, en ciertos casos, un entendimiento indubitable aunque, en otros, uno inconcluyente.
Cabe advertir que la posicin expuesta de Bayn se encuadra en una discusin en torno a la
prioridad epistemolgica del punto de vista del participante [Al respecto vase, adems de los citados
trabajos de Bayn y Bulygin, LAPORTA: 1990; CHIASSONI, 1996; y, RUIZ MIGUEL, 1997]; sin embargo,
ese extremo de la discusin no alcanza a la teora de Scarpelli, por lo que no pretendo insertar su teora en
dicho debate. En Scarpelli, la opcin por caracterizar al positivismo jurdico desde el punto de vista del
participante no supone creerlo en una perspectiva superior sino distinta a la del observador y por tanto tan
vlida como la de este. Sin embargo, como fuera dicho, identificar tal perspectiva como la propia del
positivismo jurdico responde a un criterio de relevancia prctica, pues es tal operador el comnmente
identificado con las tesis positivistas.
328
JORI, 1997: 40.
403
respuesta a los casos con una sola respuesta, no con un espectro de posibles
respuestas
329
.

De este modo, el rigor del planteamiento de Scarpelli pone en evidencia la pluralidad de
versiones parcialmente distintas del ordenamiento jurdico que no se basa en el modo de
interpretar normas singulares, sino en el modo de interpretar las normas que regulan el
modo de produccin normativa
330
. Esta intuicin de Scarpelli pareciera ser acertada, a
juzgar por la conformidad, al menos en lo bsico, que con dicho planteamiento pudiera
tener, por ejemplo, Bulygin
331
a quien difcilmente se pueda considerar un
prescriptivista; la discrepancia, en todo caso, pareciera contraerse a la relevancia de
dicha intuicin pues si para Scarpelli resulta relevante como capacidad explicativa de
comunes discusiones en torno a qu es Derecho en un determinado ordenamiento,
Bulygin la considera una constatacin trivial.

Precisamente un planteamiento como el de Scarpelli se encuentra en mejor situacin
para dar respuesta a la crtica de Dworkin sobre los desacuerdos tericos en el
Derecho
332
. Si el Derecho fuese, sin ms, una realidad preexistente a ser descrita resulta
difcil de explicar cmo podran surgir desacuerdos genuinos sobre lo que es Derecho si
este slo depende de una descripcin. En contra, caracterizar al Derecho como una
convergencia de prcticas comunes, como sugiere Scarpelli, permite entender que tales
desacuerdos son posibles y comunes dado que la convergencia no es plena, por lo que,
lejos de desconocerlos, es necesario tomar conciencia de ellos e introducir correctivos
necesarios que tiendan a reducirlos.

En este escenario, el positivismo jurdico tendra un doble frente de batalla. El
primero, est determinado por la imposicin de la norma fundamental que prescribe
(basada en el criterio del poder poltico dominante, al que podra sumarse determinadas
condiciones como las exigidas por Scarpelli) excluyendo las normas fundamentales
prescritas por otras concepciones del Derecho, por ejemplo, el iusnaturalismo. El
segundo, determinado por la necesidad de que su norma fundamental sea interpretada de
la forma ms unvoca posible, a fin de ampliar en la mayor medida posible el rea de

329
Ibid: 101.
330
JORI, 2004: 101.
331
BULYGIN, 1998: 47 48.
332
DWORKIN, 1986: 3 - 6.
404
convergencia de las distintas versiones que de dicha norma fundamental tengan los
participantes. Incluso, podra identificarse un tercer nivel determinado por la necesidad
de contar, en el interior de los ordenamientos jurdicos, con reglas precisas y claras que
permitan la concrecin de la voluntad poltica evitando que los operadores jurdicos
antepongan sus propias valoraciones.

Lo expuesto permite apreciar con nitidez, nuevamente, la distincin que en el
planteamiento scarpelliano ocupa la metodologa descriptiva y la metodologa
prescriptiva. La constatacin de la pluralidad de normas fundamentales es, propiamente,
una tesis descriptiva. Es sobre esta constatacin que Scarpelli propone la introduccin
de rigor y coherencia en el mtodo de los juristas a fin de minimizar el rea de
divergencia entre las distintas concepciones de los participantes y, con ello, las
discusiones en torno a los confines del ordenamiento jurdico. Ello, evidentemente,
tambin es aplicable al mtodo jurdico respecto de las normas en el interior del
ordenamiento, con una interpretacin deferente al legislador. En trminos de Jori, en
un mundo ideal scarpelliano tales fuentes son (o deberan ser) claras y suficientemente
taxativas para producir una respuesta suficientemente cierta a la pregunta de qu cosa es
Derecho, pero en el mundo real tal univocidad no se da
333
.

Por otro lado, y avanzando en el nivel descriptivo, advierte Jori que el jurista moderno
es hostil a la idea de que pudiera haber una pluralidad de sentidos posibles a ser
asignados a las normas, as como a la discrecionalidad judicial y/o jurisprudencial como
posible remedio a dicha indeterminacin; y, ms aun, a reconocer dicha pluralidad a
nivel de fuentes del Derecho. Ello, podra ser mejor asumido en un modelo de Derecho
jurisprudencial que es el contrario al de los Derechos contemporneos de tradicin
continental, los cuales adoptan el reciente ideal de un Derecho dominado y determinado
ntegramente por un legislador
334
.

Sin embargo, tal ideal es una ideologa en el sentido de una falsa representacin de la
realidad. Es decir, que el jurista es consciente de que las cosas no son as, pero prefiere
engaarse mitificando el Derecho, asumiendo que un legislador omnipotente, servido
por una jurisprudencia totalmente pasiva, controla todas las decisiones importantes

333
JORI, 2004: 101.
334
Ibid: 102.
405
mediante normas abstractas y generales. Amparado por esta irrealidad, dice Jori, el
jurista doctrinal o judicial puede continuar realizando todo tipo de intervenciones sin
justificacin por asumir que estn predeterminadas por un mtico legislador
335
.

Sin embargo, esta actitud es, dice Jori, precisamente lo opuesto al planteamiento de
Scarpelli, quien lejos de recrear una falsa representacin de la realidad para la
justificacin de las operaciones habituales de los juristas, procura evidenciar el real
proceder de los juristas, prescribiendo, cuando sea necesario, necesarias exigencias a fin
de hacerlo justificado.

La siguiente cita de Jori, aunque extensa, resume bien el mtodo jurdico de Scarpelli:
la caracterstica principal [del mtodo jurdico de Scarpelli] es el riguroso
reconocimiento del mtodo jurdico aun cuando no es riguroso, la exposicin con
claridad y publicidad del poder asignado y de las elecciones realizadas, sean
metodolgicas o de contenido prctico. El iuspositivismo corriente o de cobertura es la
antpoda de Scarpelli no slo porque explota una teora irrealista de la interpretacin
sino tambin porque sostiene que el respeto a la voluntad del legislador y la supina
fidelidad a las leyes existen y son la actitud corriente de los juristas. Para Scarpelli la
fidelidad a la ley es, en cambio, un objetivo-lmite que requiere complicados esfuerzos y
continuas intervenciones metodolgicas, semnticas y jurdicas. Requiere conocimiento
de cmo funciona el lenguaje y el lenguaje jurdico y oportunas intervenciones
legislativas. Requiere un legislador que quiera y sepa legislar mediante un lenguaje
riguroso. Requiere un pblico conocimiento tambin de los costos y desventajas que
implica. En el lenguaje riguroso se incluye tambin el lenguaje jurdico que
conscientemente elige no ser riguroso, delegando as consciente y pblicamente (tras
deliberaciones democrticas) una parte ms o menos grande de las decisiones a los
rganos que aplican las normas. La eleccin a favor de un Derecho legislativo hecha por
Scarpelli necesariamente incluye tambin la posibilidad de una delegacin del poder
ms o menos grande a la jurisprudencia, pero no incluye ni tolera la subrepticia
usurpacin de poder por parte de esta o de singulares representantes de esta. Sombra de
Montesquieu. Cualquier otra distribucin del poder jurdico es cuestin de poltica, no
de ciencia o de una mejor descripcin de la realidad jurdica
336
.

335
Ibid: 103.
336
Ibidem.
406
Ahora bien, la identificacin del Derecho en el planteamiento de Scarpelli depende de la
convergencia de las prcticas jurdicas comunes; sin embargo, como fuera dicho, el
jurista a diferencia del socilogo o de quien opere desde el punto de vista externo- no
se detiene ante dicha constatacin sino que procura dar una solucin unitaria desde el
Derecho. De ah que, como dice Schiavello, si los comportamientos y actitudes
convergentes de los participantes no son capaces de determinar completamente el
Derecho, entonces no slo es suficiente, aunque s necesario, atender al comportamiento
y a las actitudes convergentes de los participantes, sino que es necesario, adems,
proveer una clave de lectura del material jurdico bruto o, por decirlo como Dworkin,
de las bases (grounds) del Derecho. Esto significa que la empresa terica tiene, al
menos en el mbito jurdico, naturaleza interpretativa y que el jurista (en sentido
amplio) es, por usar una feliz expresin de Gianluigi Palombella, un participante
virtual
337
.

La intervencin del jurista no se limita a una estricta descripcin sino que las respuestas
desde el Derecho requieren, de parte de todo operador, el despliegue de una actividad
interpretativa que no se agota en una actividad estrictamente lgica sino que requiere
continuas decisiones y opciones del intrprete. Consciente de ello, Scarpelli prescribe
orientaciones que guen la labor interpretativa tal como ha sido ya expuesto; sin
embargo, cabe reiterar que la justificacin de confiar dicha labor a rganos que como
los judiciales cuentan con un dficit democrtico es su necesaria sujecin al legislador
democrtico, por lo que labor interpretativa debe tender, en la medida de lo posible,
hacia dicho objetivo y, donde no sea posible, hacer explcita tal situacin.

Por todo lo expuesto, cabe concluir que en la interpretacin poltica del positivismo
jurdico, la identificacin del Derecho es una labor compleja en la medida en que, al
estar basada en la convergencia de prcticas comunes, los lmites de los ordenamientos
jurdicos se tornan inciertos. Sin embargo, esta constatacin irremediable, al estar
fundada en las caractersticas del lenguaje normativo, pero no irreducible- no supone
que el Derecho no pueda ser descrito y aplicado objetivamente, pero exige tomar
conciencia de tal complejidad y la produccin de un Derecho que minimice el rea de

337
SCHIAVELLO, 2004a: 86.
407
incertidumbre a fin de garantizar una eficiente realizacin de la voluntad poltica
mediante la produccin y aplicacin de normas.

4.5.2. EL PROBLEMA DE LA CRTICA AL DERECHO

Un cuestionamiento a las teoras que, como la interpretacin poltica del positivismo
jurdico, asumen la perspectiva de participante es el dficit de crtica a su propuesta
normativa, en la medida en que sus participantes careceran de la perspectiva necesaria
para realizar dicha labor.

Quienes la plantean lo hacen a modo de reivindicacin de la figura del observador
externo quien, distanciado del objeto descrito, puede a su vez criticarlo al no estar
comprometido con su contenido. As, por ejemplo, dice Laporta que el punto de vista
externo es ms completo y ambicioso que el interno por la sencilla razn de que es el
observador externo (o quien se site en esa posicin) el nico que puede establecer una
dicotoma como sa [entre moral positiva y crtica], pues es el nico que puede
describir una prctica moral emprica y contrastar esa prctica con pautas morales
crticas, ya que, por definicin, no est implicado en ella. Para el insider, por el
contrario, esta distincin es difcil de establecer porque la moralidad del Derecho que
practica desde dentro es para l la nica moralidad posible. En el momento en que la
pone en cuestin deja, automticamente, de ser un insider
338
.

En esta misma lnea creo posible ubicar la posicin de Hierro y su defensa de la tesis de
la separacin entre el Derecho y la moral, que le permite reivindicar la relevancia tica
de lo que llamamos positivismo metodolgico. Al respecto, precisa que la gran
virtualidad de la tesis de la separacin no estriba, ni slo ni principalmente, en la dudosa
posibilidad de construir una Ciencia del Derecho meramente descriptiva y libre de
valoraciones, sino en la posibilidad de mantener un punto de vista moral frente al
Derecho positivo libre de determinaciones fcticas
339
.

Seala Hierro que la perspectiva del observador constituye una garanta ante lo que
denomina justificacin por defecto que, en sus trminos, consiste en que siempre

338
LAPORTA, 1990: 138 - 139

339
HIERRO, 2002: 297.
408
que no haya una evidencia de que la ley positiva contradice a la ley natural, siempre que
no haya una rotunda razn moral para negar a una norma jurdica su carcter de
Derecho vlido, entonces por defecto- resulta que la tal ley o la tal norma jurdica
resultan automticamente dotadas, en cuanto Derecho positivo, de obligatoriedad
moral
340
. A su entender, esta justificacin por defecto habitualmente conduce al
iusnaturalismo a arribar a las mismas conclusiones que el positivismo ideolgico.

Por todo ello, concluye que la adhesin al positivismo metodolgico no es slo, ni
principalmente, una opcin de motivaciones y consecuencias epistemolgicas y/u
ontolgicas sino que tiene, tambin y principalmente, motivaciones y consecuencias
axiolgicas
341
. Ello, entiendo, constituye su principal razn para ser positivista.

Este sera tambin el fundamento que inspira el positivismo de Prieto, para quien la
distincin entre el Derecho y la moral constituye un instrumento para preservar la moral
y nuestro espritu crtico frente al Derecho y el poder
342
. En sus trminos, slo cuando
la moral se concibe separada del Derecho puede representar una atalaya imparcial para
emitir juicios independientes sobre el propio sistema jurdico
343
.

Respecto a estas posiciones y, en particular, respecto a la de Laporta- cabe precisar,
que asumen una desigual apreciacin de las capacidades del observador y del
participante pues, mientras que al primero se le atribuye la capacidad de distinguir la
moral crtica de la positiva, juzgando a esta en funcin de aquella, el participante parece
imposibilitado de plantear tal distincin, por lo que la moral que acepta es su nico
parmetro de regulacin y de crtica. Sin embargo, debe advertirse que el vindicado
observador lo sera tanto de la moral positiva que describe como participante de la
moral crtica sobre la que califica a aquella. As, no parece paritario admitir que este
observador pueda ser tanto observador como participante, y negarle esta doble
condicin al participante.

Como bien dice Ruiz Miguel, este contraste tan desfavorable para el participante se
basa en una presuncin no equitativa a propsito de sus posibilidades cognoscitivas,

340
Ibidem.

341
Ibid: 299.

342
GARCA FIGUEROA, 2008.

343
PRIETO, 1997: 87.
409
segn la cual mientras el observador puede mantener una moral crtica (y, por tanto, ser
participante en ese mbito normativo), parece que el participante est condenado a no
poder salir de su moral crtica. En realidad, tanto el participante como el observador
ante un sistema jurdico pueden dar cuenta de la distincin entre moral crtica y moral
positiva, por ms que el primero necesariamente haya de dejar de ser participante
respecto de lo que observe como moral positiva tan inevitablemente como el segundo
dejar de ser observador respecto de la moral crtica de la que participe
344
.

Sobre este mismo punto coincido con Bulygin cuando afirma que la distincin entre
observadores y participantes no es tan absoluta y tajante , en una sociedad, si bien
puede haber observadores puros, no hay tal cosa como un participante puro, porque todo
participante es tambin un observador
345
. En efecto, considero que ms que de
observadores y participantes se trata de roles de observacin y participacin que pueden
ser ms o menos realizados segn el perfil que se tenga respecto de un sistema de
normas, pero que no son necesariamente funciones exclusivas a ser realizadas por un
determinado sujeto. As, aunque como bien dice Bulygin, puede haber observadores
puros, los participantes son tambin observadores es ms, son participantes en tanto
que tambin observadores pues, por ejemplo, ello les permite identificar el sistema de
normas del que participan- y, por tanto, pueden desempear con mayor o menor
idoneidad tal funcin.

A mi entender, estas posiciones de exclusin de las capacidades de observacin crtica
del participante se explican y justifican en oposicin al perfil del participante respecto
del que se pretende vindicar al observador. Me refiero a aqul que es propio del
iusnaturalismo ideolgico; es decir, del participante que acepta las normas vigentes
tanto las de competencia como las de contenido- por considerarlas justas por
corresponderse con un ideal verdadero de justicia. Es, por tanto, un cognoscitivista tico
que no admitira valores distintos que los que acepta, pues los considera verdaderos y, a
falta de una argumentacin racional para sustentar la justicia de las normas que acepta,
recurrir a la justificacin por defecto a la que alude Hierro.

344
345
BULYGIN, 1988: 45
410
No obstante no creo que el perfil del participante comn sea similar a tal estereotipo;
por el contrario, no es infrecuente y, dira es lo comn- que se cuestionen normas
vigentes en los sistemas jurdicos por parte de sus propios participantes por considerar
que no se corresponden con determinados valores de la moral crtica; es ms, los
propios autores citados, en tanto que participantes, cuentan con trabajos en los que
despliegan tal funcin. Precisamente muchos cambios normativos se originan por
cuestionamientos de parte de los propios participantes que, promoviendo discusiones y
debates, culminan en aprobaciones, modificaciones o derogaciones de normas. Por ello
considero que, entre las labores de la filosofa del Derecho, quien hace teora de la
justicia no es, como dice Hierro, un observador comprometido sino ms bien un
participante crtico.

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe advertir que la vindicacin del punto de vista del
observador externo no est ciertamente dirigida como bien se infiere del trabajo de
Hierro- contra una teora como la de Scarpelli. Por el contrario, tanto Scarpelli como los
autores citados comparten la necesidad de separar el Derecho de la moral. Ello en
oposicin a quienes, desde las tesis iusnaturalistas, postulaban la necesaria conexin
entre ambos rdenes normativos.

As, si tal separacin y, con ella, la necesaria perspectiva del observador externo es una
garanta frente al aceptante que, enajenado en su moral no admite una crtica a las
normas que acepta, carecera de sentido aponerla a un modelo como el de Scarpelli
construido desde el no cognoscitivismo tico. En efecto, recurdese que en Scarpelli la
aceptacin de los criterios de la norma fundamental de un ordenamiento jurdico carece
de un fundamento definitivo, pues se sustenta en una eleccin individual que, por
definicin, no tiene carcter concluyente, por lo que la persona no declina a su
capacidad crtica que le permita someter tal eleccin a una constante revisin.

La siguiente cita de Ferrajoli, en la que se refiere a la opcin de Scarpelli por el no-
cognoscitivismo, resume muy bien lo anteriormente sealado: la justificacin de esta
opcin, l afirma, reside principalmente en [su] efecto liberador, es decir, en su
capacidad, si no de fundar, cuando menos de justificar, por una parte, una tica no
dogmtica, que no aspire a ser la verdadera y nica tica posible; y, por la otra, la
neutralidad tica y poltica de la ciencia contra las influencias ideolgicas que pudiesen
411
provenir de una tica o de una poltica que se propongan como verdaderas en cuanto
basadas en una supuesta ontologa de los valores ticos y polticos
346
.

5. EL REVISIONISMO DE LAS TESIS INICIALES

La interpretacin poltica del positivismo jurdico es depositaria de una actitud propia
de la Ilustracin cual es la confianza en poder dotar a la sociedad de un orden a partir de
leyes generales y abstractas, resultado del cotejo dialctico entre mayoras y minoras, y
que respondan al inters general. En este paradigma, el cdigo se erige, dentro de los
instrumentos normativos, como el producto racional por excelencia en tanto que
conjunto orgnico y coherente de leyes.

Sin embargo, como adverta Scarpelli en las conclusiones de Cos' il positivismo
giuridico, en la sociedad contempornea la ley ha ido perdiendo los atributos que
permitan considerarla como un instrumento idneo para imponer un orden a la
sociedad. Como consecuencia de profundas transformaciones polticas, econmicas,
sociales y culturales, el Estado liberal asentado en la ley debi asumir iniciativas cada
vez ms amplias en materia econmica que requeran decisiones continuas y estaban
sometidas a una constante revisin
347
.

El nuevo contexto es el de una sociedad dinmica, pluralista y conflictiva donde los
intereses corporativos se imponen al inters general. En los sistemas jurdicos esta
situacin se refleja en una progresiva disminucin de la centralidad de los cdigos, una
mayor presencia y protagonismo de leyes especiales, la proliferacin de micro sistemas
lgicamente autnomos y, en general, una profusin de pequeas, abundantes y
variables leyes, producto de una excitacin psico-motriz legislativa
348
.

En este escenario, dice Scarpelli, la legislacin, de ser una actividad normativa
racional guiada por los intereses generales y tutora de los intereses individuales se
transforma en un terreno de enfrentamiento y acuerdo entre intereses parciales
349
. En

346

347

348

349
Ibid: 9.
412
esta misma lnea califica a la ley como tcnicamente mal hecha en su planteamiento y
en su redaccin, confusa, incierta, indigesta e impotente
350
.

Esta crisis de la legislacin, antes advertida como una seria amenaza al positivismo
jurdico, es asumida aos despus como una innegable mutacin de la realidad social.
Esta constatacin le lleva a calificar como algo ingenua la visin de la democracia
liberal que asumi al postular su interpretacin poltica del positivismo jurdico, as
como su confianza en la ley como expresin racional de la soberana popular y en la
capacidad del rgano legislativo para determinar y renovar el Derecho a travs de
ella
351
.

As, transformada la estructura poltica en la que Scarpelli sustentaba el fundamento y
su adhesin al positivismo jurdico, su teora se vio seriamente afectada hasta el punto
de declararse, casi dos dcadas despus de haber postulado su interpretacin poltica del
positivismo jurdico, como un creyente en la ley y defensor del positivismo jurdico
algo arrepentido
352
.

350
SCARPELLI, 1989a: 473 474.

351
Admite Scarpelli no estar arrepentido de dicha ingenuidad por tratarse de una actitud
que debi asumir gran parte de su generacin como una necesaria respuesta al fascismo. Ibid: 473.

352
SCARPELLI, 1987b: 10. En la misma lnea de lo sealado en la nota anterior se entiende
que, a pesar del arrepentimiento por su adhesin al positivismo jurdico, Scarpelli no se considera
merecedor de una condena pues se trataba de una toma de posicin filosfico-jurdica ante unas
determinadas circunstancias y condiciones de la sociedad en un cierto momento histrico. Por ello, las
variaciones que se ve precisado a introducir a su teora no responden a un error en la posicin asumida
sino en un cambio en las condiciones sociales tomadas en cuenta.
No obstante, cabe la posibilidad que, si bien la toma de posicin de Scarpelli se corresponda con
las condiciones histricas de la sociedad que tom en cuenta, dichas condiciones no se correspondieran a
la realidad social vigente al momento en que postul su teora. Sera forzado sostener que la crisis de la
codificacin y de la ley en general pasa de ser un desafo a una realidad consolidada en un perodo de slo
dos dcadas. Es ms plausible suponer que las condiciones consideradas por Scarpelli no eran
propiamente las de las sociedades contemporneas de la postguerra, sino que eran ms propias de las
sociedades del siglo XIX en las que el movimiento obrero no era aun un factor de conflicto. Ello, creo, se
confirma con la crtica dirigida por Guido Fass referida precedentemente (en el sentido de que la teora
de Scarpelli est dirigida a un modelo de sociedad poltica ya superada) que, adems de crtica, supuso
una premonicin de los futuros cambios en el planteamiento scarpelliano.
En todo caso, como ha sido sealado, la ingenuidad en la concepcin de la democracia liberal
que adopta se explica perfectamente en el dramtico contexto social y poltico en el que fue postulada, y
se entiende como un anhelo de recuperacin de un paradigma de racionalidad por parte de una generacin
desconfiada ante la devastacin fascista. Por otro lado, creo que tambin es posible justificar el que
hubiera tomado en cuenta dicho modelo de organizacin poltica, siempre que no se vea ms como una
descripcin de las condiciones polticas y sociales entonces existentes sino como una prescripcin de un
modelo ideal al que aun debera tenderse a pesar de los desafos que entonces adverta.
413
Posiblemente el cambio ms significativo en su teora haya sido el traslado de la
centralidad de los sistemas jurdicos de la ley a los principios y, por extensin, del
legislador a los jueces, en sentido estricto, a una Corte Constitucional.

En efecto, considera Scarpelli que un adecuado remedio a la crisis del cdigo y de la ley
en general se encuentra en los principios, pero no entendidos como aquellas pautas
trascendentales, universales e inmutables en las que se basa el modelo del
iusnaturalismo racionalista. Antes bien, a entender de nuestro autor, se trata de
principios que no se desarrollan dentro de los lmites existentes en una normativa
articulada y detallada como la de los cdigos, sino que estn abiertos y proyectados
hacia el futuro para servir de gua, mediante distintas interpretaciones y adaptaciones,
ante nuevos problemas, dificultades y contradicciones
353
.

Concebir al ordenamiento jurdico en clave de principios implica, a su vez, replantear el
tipo de razonamiento jurdico, pasando de uno de tipo deductivo a uno de tipo
argumentativo. En sus trminos, de los principios no se deducen consecuencias por va
de implicacin estricta, los principios sirven para justificar normas y decisiones por la
va de un discurso complejo y flexible como el discurso argumentativo
354
. Esto implica
asignar un rol protagnico a los jueces y a los procedimientos por los que resuelven
casos a partir de principios.

Por ello, Scarpelli expresa su simpata por un sistema jurdico capaz de desarrollarse
en una tradicin jurisprudencial basada en una fidelidad no rgida a los precedentes, con
una racionalidad que no es aquella de la razn artificial de un legislador monocrtico,
sino aquella de una razn histrica a la que contribuyen (segn las palabras de Coke)
muchos hombres grandes y doctos, precisamente los jueces
355
. En este modelo, la
renovacin y adaptacin del Derecho a la activa dinmica social ya no viene
determinada por los cambios legislativos sino que est a cargo de los jueces a travs de
sus interpretaciones.

353
Ibidem.

354
Ibidem.

355
Ibid: 11 12.
414
El modelo que tiene en mente Scarpelli es propio del common law (que, como se sabe,
es del todo ajeno a la codificacin propia de los sistemas continentales europeos), pero
no de tipo ingls asentado sobre el dogma de la ilimitada soberana del parlamento-
sino ms bien del tipo norteamericano que reconoce la superioridad de la Constitucin
y de los principios que contiene-
356
.

De acuerdo con este modelo considera necesario, adems, contar con una aristocracia de
jueces. Por ello, admite Scarpelli mantenerse decididamente liberal aunque un poco
menos democrtico. A su entender, la recuperacin y reforzamiento de lites
intelectuales y profesionales, principalmente la judicial, constituye un correctivo til de
la democracia en sentido liberal. Por ello, se considera partidario de un estado mixto
con una integracin aristocrtica de la democracia, mejor dispuesto a un gobierno del
parlamento y de los jueces
357
.

No obstante lo expuesto, y a pesar de que en un primer momento, apremiado por el
replanteamiento de sus tesis, el propio Scarpelli adelant su arrepentimiento por su
adhesin al positivismo jurdico, aos despus, moderando ese nimo inicial, el propio
autor considera que su teora puede seguirse calificando aun como positivista, a pesar
del replanteamiento antes expuesto.

En efecto, en lo que posiblemente fuera el ltimo trabajo en el que se ocupara del
positivismo jurdico
358
, destaca Scarpelli que el modelo iuspositivista admite dos
versiones. La primera de ellas, la legalista, en la que el Derecho se reduce a leyes
emanadas del soberano, y que coincide con la primera etapa de esta corriente, teniendo
como autor ms representativo a Thomas Hobbes. La segunda, propia del Estado liberal
democrtico, identifica al Derecho con un ordenamiento de normas y rganos donde,
adems de las normas de comportamiento, cumplen una importante funcin las normas
de organizacin y de coordinacin. Hans Kelsen y H.L.A. Hart se encuentran entre sus
autores ms representativos.

356
Cabe destacar que la simpata de Scarpelli por este sistema no est exenta de cautelas.
As, por ejemplo, en el sistema judicial italiano advierte sobre la duplicidad de funciones entre el rgano
de control constitucional y la Corte de Casacin, como consecuencia de haber incorporado elementos de
dos diseos institucionales con distintas gnesis histricas y tericas. SCARPELLI, 1989a: 474.

357
Ibid: 475.

358
SCARPELLI, 1989a.
415
A partir de esta distincin, y superada su reduccin legalista del Derecho, cree Scarpelli
poder seguirse calificando como un iuspositivista de acuerdo con la segunda versin, la
ordinamental. En sus trminos, podemos todava ser iuspositivistas llamando
Derecho y reconociendo como Derecho cuanto y slo cuanto es producto de las
deliberaciones de rganos competentes en un ordenamiento: los actos de la legislacin
constitucional, los de legislacin ordinaria, las decisiones judiciales y los dems actos
jurdicos
359
.

En este modelo, entonces, lo determinante para identificar el Derecho vigente es que, al
margen de la fuente que sea invocada, medie un acto o procedimiento de incorporacin
o reconocimiento por parte de algn rgano competente. As, describiendo este modelo
precisa Scarpelli que los principios y valores metajurdicos (Derecho natural, valores
culturales y sociales, etc.) se convierten en jurdicos cuando se incorporan, y segn el
modo en el que se incorporen, en el Derecho a travs de deliberaciones de rganos
competentes en el ordenamiento
360
.

De este modo, si antes el Derecho se reduca principalmente a un conjunto de leyes,
luego a un conjunto de principios y de procedimientos de justificacin de decisiones
judiciales, ahora el Derecho se ve para Scarpelli como un conjunto de deliberaciones
coordinadas en un ordenamiento
361
.

Podra decirse, entonces, que la revisada teora positivista de Scarpelli se asienta sobre
la denominada tesis de las fuentes sociales, es decir, que una norma es jurdica si es
producida mediante una serie de hechos sociales que son verificables. Este anclaje de su
teora en un elemento convencionalista las deliberaciones y los procedimientos de
produccin o reconocimiento de normas- constituyen para Scarpelli un indispensable
instrumento para distinguir lo que es el Derecho el Derecho positivo- de aquello que
no lo es o que debera serlo. Esta visin ordinamental del positivismo jurdico, dice

359
Ibid: 475.

360
Esta cita pareciera expresar que Scarpelli habra ampliado el concepto de principios que
podra, inclusive, incluir exigencias morales. Sin embargo, lo determinante para considerarlas jurdicas no
sera el contenido de tales exigencias sino del modo en el que se incorporan al ordenamiento. En esta
misma lnea, por ejemplo, dice Scarpelli que los principios y los valores orientadores y justificadores de
las decisiones son obtenidos con interpretaciones determinativas de las, a veces, vagusimas disposiciones
constitucionales o deducidas del Derecho natural de esta o aquella escuela, o recogidas de la cultura y de
las costumbres en su evolucin histrica, etc.. Ibid: 474.

361
BORSELLINO, 1997: 166 168.
416
Scarpelli, le permite calificarse aun, empleando una terminologa de Fuller, como un
apstol del Derecho hecho
362
.

Sobre la base de lo expuesto cabe analizar algunas implicancias de la transformacin de
las tesis del positivismo original de Scarpelli. En primer lugar, cabria retomar la
pregunta cuya respuesta adelant (aunque posteriormente rectific) el propio autor; es
decir, de si es posible dejar de considerar a Scarpelli como un iuspositivista y
calificarlo como un iusnaturalista. Este podra no ser sino un problema semntico, que
podra resolverse como sugera Tarello- prescindiendo de la etiqueta positivismo
jurdico para presentar directamente las tesis a las que se quiere hacer referencia. Sin
embargo, la insistencia de Scarpelli por mantener el trmino al estar convencido de su
utilidad, y sobre todo por la evidente identificacin de este autor con el positivismo
jurdico hace que este no sea un problema menor.

Segn Borsellino, el replanteamiento de sus tesis no convierte a Scarpelli en un autor
iusnaturalista. Considera esta autora que los principios reconocidos por Scarpelli son
distintos de los principios asumidos por el modelo que rechaza: el del iusnaturalismo
racionalista. En efecto, aun cuando Scarpelli no desarrolle una definicin precisa de lo
que entiende por principios, es posible reconstruir una definicin en oposicin a tales
principios. Dicho modelo postula que los principios pueden ser determinados
intuitivamente; que les subyace una antropologa caracterizada por una fusin del ser y
el deber ser; y, que es posible derivar de ellos las restantes normas del ordenamiento por
medio de procedimientos deductivos
363
.

362

363
Scarpelli se ocup del modelo de razn jurdica asumida por el iusnaturalismo
racionalista en un ensayo de 1987, Un modello di ragione giuridica: il diritto naturale razionale. En l,
tras analizar las dos premisas en que se basaba ese modelo (la existencia de una serie de principios
intuitivamente determinables y la posibilidad de derivar de dichos principios las normas restantes del
ordenamiento mediante procesos de deduccin) concluye por su rechazo al considerarlo un modelo
impracticable. La revisin de sus argumentos permite afirmar que el concepto de principio tomado en
cuenta en la revisin de su teora positivista es distinto del considerado por el iusnaturalismo racionalista.
En efecto, en primer lugar, Scarpelli niega que los principios, tal como son asumidos por la
escuela de Derecho Natural, pueden ser intuitivamente cognoscibles. Ello porque, a su entender, los
principios son prcticas sociales que tienen un sustento convencional en la tradicin y, por tanto, estn
expuestos a las crisis y a los cambios.
Para el anlisis de la segunda premisa (la posibilidad de derivar deductivamente las normas del
sistema a partir de los principios), Scarpelli parte de considerar la existencia de dos lneas de desarrollo
doctrinal del concepto de principios. Una primera (para la que toma en cuenta los trabajos de Vezio
Crisafulli) considera a los principios como una especie de normas. La otra direccin, representada por los
trabajos de Ronald Dworkin, se sirve de los principios para abrir el ordenamiento jurdico a instancias y
direcciones no (o no todava) traducidas en normas establecidas en el ordenamiento. Entonces, deben ser
417
En contra, dice Scarpelli, los principios aparecen como el producto de la tradicin, de
la educacin, de una continua revisin en relacin a las presiones del entorno, estn
expuesto a las crisis y al cambio, no sern los mismos en el futuro como no son hoy los
mismos que en el pasado, son, sobre todo, el objeto de una duda profunda y renovada.

Esta caracterizacin de los principios implicara trascender el Derecho positivo para
ubicarlos, si bien no en instancias eternas y universales, en convenciones sociales. En
esta lnea, por ejemplo, interpretando el giro de la teora de Scarpelli, sealaba Jori que
el remedio [a la crisis de la ley] le parece podra encontrarse en el terreno de los
principios no (necesariamente) legislados y del sistema de los conceptos elaborados por
la jurisprudencia para ordenar las leyes y el Derecho, y aplicado por un aparato judicial
posiblemente ms coherente y ms audaz que el nuestro (una aristocracia de
jueces)
364
.

En este mismo sentido, sealaba Pintore que ahora tenemos, en cambio, por parte de
Scarpelli una adhesin expresa a una concepcin del Derecho en cierto sentido ms
rigurosa, en el que el privilegio de la lectura del Derecho escondido en los pliegues de la
sociedad, bajo la forma de principios, y de su declaracin autoritativa, es encargado a

vistas como generadoras de normas, pero sin ser normas ellas mismas, ni teniendo que satisfacer las
condiciones de existencia de una norma en un ordenamiento.
Entre ambas direcciones, Scarpelli opta por analizar el concepto de principios desde la primera.
As, distingue hasta tres tipos de principios denominados normas-principios, principios teleolgicos y
principios de actitud (terminologa, esta ultima, que no emplea el autor). Los primeros son normas (es
decir, prescripciones de comportamientos) pero con un nivel muy alto de abstraccin. Esta primera clase
de principios, que se encuentra comnmente en los cdigos, suele emplearse como puente en los
procedimientos de extensin analgica de normas. Los principios teleolgicos, por su parte, son
proposiciones que determinan un fin a ser alcanzado. Finalmente, los principios-actitud son
proposiciones que prescriben actitudes a ser asumidas en ciertas circunstancias como, por ejemplo, el
principio de buena fe en materia contractual.
Considerando estas tres categoras de principios, no cree que el procedimiento deductivo permita
derivar normas de ninguno de ellos. Respecto de las normas-principio, dice que un procedimiento
deductivo est destinado a tropezar continuamente con problemas interpretativos por lo que, en realidad,
ms que ante un procedimiento lgico-deductivo estamos ante uno argumentativo-justificativo. El
carcter argumentativo se advierte con mayor nitidez en los otros dos casos de principios que, dice
Scarpelli, funcionan como eje portador en una compleja argumentacin de normas, que incluye aportes
cognitivos y valorativos de mltiples fuentes.
De todo lo anterior es posible advertir que, aunque no se cuente con un desarrollo expreso del
concepto, Scarpelli no ubica a los principios en un inmutable orden superior al que se pueda acceder de
modo intuitivo y del que se puedan derivar deductivamente las restantes normas del ordenamiento. Para
nuestro autor, como fuera sealado, los principios, al igual que las normas, requieren procedimientos
expresos de creacin o incorporacin al Derecho sin lo cual no pueden decirse jurdicos. La diferencia
con las normas slo se dar, en aspectos estructurales o funcionales pero no en su origen o naturaleza.

364
JORI, 1987: 77.
418
una restrictiva casta de hombres doctos y sabios, precisamente una Corte
Suprema
365
.

Atendiendo a este carcter convencional de los principios, no caba calificar a Scarpelli
como un iusnaturalista de tipo racionalista; sin embargo, como planteaba Jori, era
posible encuadrar su nueva posicin en el denominado iusnaturalismo sociolgico o
jurisprudencia sociolgica
366
.

La caracterizacin que de este modelo hace quien probablemente fuera el ms
representativo autor italiano de esta corriente, Guido Fass, concuerda con esta lectura
del nuevo planteamiento scarpelliano. As, dice Fass, del iusnaturalismo de todo
tiempo y de toda especie aquello que conserva el actual iusnaturalismo es la negacin de
la reduccin del Derecho a las solas normas puestas por la voluntad del legislador:
negacin que realiza por una exigencia poltica de salvaguarda de la libertad del
individuo y de los grupos sociales minoritarios, sea por la constatacin histrica y
sociolgica de la eficacia (y, por ello, en definitiva, de la validez) de las normas no
estatales, sea, en fin, por la necesidad poltico-social, adems de tica, de adaptar el
Derecho a la siempre ms rpida transformacin de la sociedad, a la cual la legislacin
del Estado no llega a adecuarse
367
.

Al respecto, deca Jori que no deba sorprender este paso terico de Scarpelli del
positivismo jurdico al iusnaturalismo sociolgico, ya que en ambos casos la opcin por
alguna de ellas est basada de una eleccin tico-poltica, eleccin que era posible
revertir precisamente sobre la base de argumentos tico-polticos, como los esgrimidos
por Scarpelli en la revisin de su teora.

No obstante lo expuesto, la posterior precisin que hizo Scarpelli al revisionismo de sus
tesis deja en claro que tal conversin no implica una apertura del ordenamiento a
consideraciones sociales, de tal forma que sean los jueces quienes deban descubrir el
Derecho en implcitas convenciones sociales. Como bien precisa Pintore, la labor de
lectura de los principios, lejos de ser puramente cognoscitiva es, por el contrario, una

365
PINTORE, 1990: 138 139.

366
JORI, 1987: 77 80.

367
FASS, 1978: 405.
419
actividad poltica en sentido pleno. En tal sentido, el rgano al cual se le confa dicha
labor en su caso la Corte Constitucional- es un rgano poltico que crea Derecho
368
. De
ah que la autora destaque la notable diferencia que existe entre este planteamiento con
la representacin que de la Corte Suprema se pueden encontrar en autores como
Dworkin (que la concibe como un foro de principios) o Rawls (que la erige como el
paradigma de la razn pblica)
369
.

A pesar de la falta de una precisa definicin, es posible inferir que los principios que
tuvo en mente Scarpelli seran los principios constitucionales de los que lleg a afirmar
que tienen dos caractersticas principales, la primera, sonar muy bien, la segunda, ser
vagos y prestarse a distintas interpretaciones. De ah que adverta como una distorsin
del sistema democrtico el que la Corte Constitucional, al tener que determinar la
validez de una ley, ya no en funcin de normas imperativas sino de tales principios,
dispusiera de un poder poltico muy amplio pero encubierto bajo la apariencia de la
interpretacin de tales principios. Ello, afirma, la ha transformado en una instancia
poltica ltima en la que se aprecia con amplia discrecionalidad si las leyes
corresponden a los valores supremos aceptados por el pas y sancionados en la carta
constitucional. A su entender, esta situacin supona en los hechos la transformacin
del Estado democrtico parlamentario en un sistema mixto de democracia
parlamentaria y aristocracia judicial
370
.

Sin embargo, la ya comentada decepcin del legislador hace que Scarpelli admita esta
nueva configuracin del poder poltico entendiendo que es el mejor modo en que se
garantiza la necesaria unidad y racionalidad del sistema jurdico, con la condicin de
que sea una situacin abiertamente declarada y normativamente autorizada. Como
destaca Pintore, Scarpelli admite el Derecho de los jueces fundado sobre principios a
condicin de que cumpla una funcin de unificacin y de racionalizacin del sistema.

368
Es necesario indicar que este planteamiento no es explcitamente sealado por Scarpelli
sino que surge de una reconstruccin de sus ideas a partir de los trabajos citados y pequeas notas
publicadas en diarios. As, por ejemplo, puede suponerse, como hace Pintore, que la opcin de Scarpelli
era por una Corte Constitucional aun cuando anteriormente haba expresado sus simpatas por una Corte
Suprema como la norteamericana. En todo caso, dada la cercana que en el sistema poltico italiano
mantiene la Corte Constitucional con los jueces ordinarios esto termina siendo un aspecto secundario del
revisionismo de Scarpelli. Debo a la profesora Pintore la precisin sobre este punto.

369
PINTORE, 2004: 133.

370
SCARPELLI, Un potere dlite nella democracia, en Mundo Economico, 27 de
setiembre de 1984, num. 38, y, Laristocrazia della Consulta, en Mundo Economico, 27 de mayo de
1985, num. 21, citado por PINTORE, 2004: 131.
420
Esto, sin embargo, implicara que fuera una competencia expresamente asignada, por
ejemplo, mediante una reforma constitucional, de modo que esta funcin no fuera
realizada de forma subrepticia sino mediante una delegacin expresa
371
.

En un detallado y acertado anlisis, Pintore considera que es posible apreciar la
incidencia de este nuevo planteamiento en los cuatro planos siguientes
372
:

- Sobre el plano tico poltico, dice Pintore, la adscripcin de un rol de custodia de
los principios a la Corte Constitucional implica reducir el componente democrtico y
representativo del sistema poltico ampliando el componente liberal aristocrtico. En
sus trminos: el mbito de gobierno de los jueces es inversamente proporcional al
dominio de la democracia: ampliando el uno no se puede sino restringir el otro y
viceversa;

- Sobre el plano de la ingeniera constitucional, el nuevo rol de preeminencia que
propone para la Corte Constitucional es, para Scarpelli, contingente, en tanto que
reaccin a y no impuesta por, la ineptitud del legislador. Su no cognoscitivismo le
impide incurrir en el salto lgico que implicara asumir que tales soluciones estaran
impuestas por la referida realidad. Por el contrario, es la exigencia de unidad y
racionalidad del sistema, la que le lleva a proponer instrumentos distintos a los
tradicionales para garantizar los valores liberales de certeza e igualdad
373
. Por ello, dice
Pintore que el gobierno de los jueces es para l un remedio contingente a un problema
contingente, en tanto que urgente y extendido; no representa para nada una eleccin
necesaria como muchos constitucionalistas actuales incautamente dejan entender;

- Sobre el plano estrictamente jurdico, dice Pintore, la propuesta de Scarpelli
exige una revisin constitucional del mbito de competencia de la Corte Constitucional
as como de la eficacia de sus decisiones. Ello, con el fin de que sea una competencia
abiertamente asignada por el legislador democrtico que le permita explicitar y proteger

371
PINTORE, 2004: 132.

372
Ibid, 132 133.
373
Al respecto, recurdese que, en su momento, tras cotejar las ventajas y desventajas de
contar con un Derecho judicialmente creado, Scarpelli conclua prefiriendo el sistema basado en un
Derecho legislado dado que el carcter fragmentario y desorgnico de las decisiones judiciales impedira
una reconstruccin sistemtica y racional del sistema normativo (SCARPELLI, 1970a: 257 258). No
obstante lo expuesto, en esta nueva etapa considera posible suplir tales inconvenientes, centralizando las
decisiones en una elite judicial que confiera unidad y sistematicidad al ordenamiento jurdico.
421
de modo autoritativo y polticamente independiente los valores incorporados en la
Constitucin y, por tanto, que tenga la palabra definitiva sobre el Derecho en vigor; y,

- Sobre el plano filosfico poltico, la decisin de conferir esta atribucin a la
Corte Constitucional no se fundamenta en la capacidad que pudiera tener dicho rgano
para custodiar los valores constitucionales, sino que sera una consecuencia de su nueva
configuracin de rgano poltico de ltima instancia que garantice la racionalidad y
unidad del sistema y, con ello, la igualdad y certeza jurdica, que dejaron de estar
garantizadas por el legislador.

Sobre la base de estas consideraciones, Pintore rechaza que esta nueva opcin de
Scarpelli de reemplazar la figura del legislador por una aristocracia judicial implique un
abandono del positivismo jurdico. Dice esta autora que si bien el positivismo jurdico
tiene una vinculacin innegable y determinante con el Derecho legislativo, entiende que
su carcter es puramente histrico y no conceptual
374
. As, seala que lo
conceptualmente indispensable del positivismo jurdico es la idea que el Derecho sea un
producto de actos de voluntad, y que dicha voluntad se exprese a travs de normas
generales. Nada obsta, por tanto, para que esta produccin de normas generales se
confe a un rgano distinto del legislador como, en este caso, una Corte Constitucional.

En esta lnea, el revisionismo de las tesis originales recae en el modo como el poder
poltico se distribuye entre los rganos estatales, de forma que la ltima instancia
poltica es trasladada del legislador democrtico a una Corte Constitucional. Esta
transformacin requiere necesariamente una norma de competencia que expresamente
atribuya dicha funcin a tal rgano, evitando que sea un poder de facto y encubierto.
Por ello, dice Pintore, lejos de haber abandonado el iuspositivismo, Scarpelli
permanece tan ligado a l que busca un suplente de la ley en las decisiones de una Corte

374
No obstante, cabe precisar que el carcter meramente histrico y no conceptual no debe
ser entendido del mismo modo en que lo hace el positivismo metodolgico. Este ltimo seala que,
siendo la teora positivista una descripcin de lo que es Derecho en una determinado momento y lugar, la
relacin entre la teora y el modo de aproximacin al Derecho es contingente. En contra, la interpretacin
poltica del positivismo jurdico, basada en una concepcin normativa del Derecho, seala que tal relacin
es efectivamente histrica en el sentido de que no es conceptual ni necesaria; sin embargo, media una
eleccin a favor de dicha organizacin poltica por considerarla un instrumento idneo a la realizacin de
ciertos valores, eleccin que puede ser revisada y variada a favor de un instrumento distinto.
422
Constitucional oportunamente reformada segn el modelo de la Corte Suprema
americana
375
.

De lo expuesto, concluye Pintore con la idea de que Scarpelli exagera cuando presenta
su conversin como un abandono del positivismo jurdico, aunque considera que
tambin exagera (aunque en este caso por defecto) al considerar que el encumbramiento
de una elite judicial como instancia poltica es un mero correctivo. A entender de esta
autora, y yo coincido con ella, tal correctivo es una verdadera transformacin del
rgimen poltico que, aunque mantenindose en los mbitos del positivismo jurdico,
implica la ruptura de todo vnculo entre la norma general y la voluntad popular
376
.

Podra decirse que los cambios afectan al modo en el que se distribuye el poder en el
interior del Estado, mas no a su preferencia por dotar a un rgano estatal la capacidad de
imponer su voluntad poltica. Sin embargo, las razones que antes le motivaron a optar
por un modelo que validara como jurdicas las normas emanadas del legislador en tanto
que expresin de la voluntad poltica dominante son las mismas que ahora le hacen
preferir un Derecho dictado por una Corte Constitucional sobre la base de principios. En
ambos casos, la expresin de la voluntad poltica a travs de leyes o de los principios no
son sino instrumentos para poder concretar en la realidad los postulados del liberalismo
y garantizar a cada persona el espacio de libertad ms amplio posible con igual respeto

375
PINTORE, 2004: 133.

376
Al respecto, recuerda Pintore, en el modelo contenido en las tesis originales del
positivismo jurdico, el dficit democrtico del juez es compensado con su necesaria sujecin a la ley
general producida por los rganos representativos. Una mayor libertad judicial rompera el vnculo entre
el poder poltico democrtico y las normas generales y, por tanto, el nexo entre el positivismo jurdico y
el Derecho legislativo que aparece como el nico instrumento de transmisin de la voluntad soberana. Por
ello es que, en la lnea de lo planteado por Tocqueville, consideraba Scarpelli que el poder judicial que
l mismo integr- es la nica aristocracia compatible con la democracia Ibid: 130.
En esta necesaria sujecin de los jueces a la ley, destaca Pintore, convergen tanto el positivismo
jurdico (pues la libertad judicial negara la soberana de la ley), el liberalismo (pues un juez no sometido
a la ley frustrara el principio de separacin de poderes) y la democracia (por la imposicin de un rgano
no democrtico a uno democrtico). As, contina, la primaca de la ley no slo est en funcin de la
certeza y dems valores del Estado de Derecho sino tambin de la democraticidad del ordenamiento: sta
se da slo a condicin que las elecciones generales realizadas por el rgano representativo sean
individualizadas por los rganos aplicadores sin aportes creativos. Es por esta razn que Scarpelli aun
con sus inclinaciones elitistas- puede, a buen decir, sentirse por partes iguales liberal y democrtico Ibid:
131.
Este equilibro entre el componente democrtico y liberal queda trastocado tras la revisin de las
tesis iniciales. En efecto, la elite judicial (la Corte Constitucional) acta como rgano poltico pues crea
Derecho, por lo que su dficit democrtico no es compensado por la sujecin a las normas generales. Sin
embargo, Scarpelli considera un necesario sacrificio a fin de garantizar la unidad y racionalidad del
sistema jurdico, confiando a un rgano polticamente independiente aunque contramayoritario en su
origen, la labor de dar contenido a los principios del Derecho.
423
y proteccin de las distintas opciones de vida. Es decir que se cambia los medios pero
no los fines ni las razones por las que se considera valioso el fin perseguido.

Ntese, adems, que de los dos aspectos en torno a los cuales Scarpelli caracterizaba el
positivismo jurdico (una determinada concepcin del Derecho y un mtodo jurdico), el
revisionismo de sus tesis nicamente incide en el primero de ello, mantenindose
inalterable en lo que respecta a las operaciones del jurista. Sobre este punto, dice
tambin Pintore que este comentado revisionismo no hace que varen las funciones de
los operadores del Derecho, pues el jurista continuar sometido a la voluntad poltica
dominante de las normas de las que da cuenta, mientras el juez ordinario continuar
dando fiel y coherente aplicacin a las normas generales emitida por dicha voluntad
poltica. As, aunque mantiene la divisin entre rganos que crean el Derecho y rganos
que lo aplican, con su revisionismo, Scarpelli confa a un rgano distinto del legislativo
al que histricamente el positivismo jurdico le confi dicha labor- el ejercicio del
poder de creacin de normas de forma preferente a todos los dems rganos del
Estado
377
.

Un tema adicional, que tambin es destacado por esta autora es que, a su entender, esta
conversin de Scarpelli dista mucho de situarlo en la direccin del constitucionalismo
contemporneo. En efecto, a la ya mencionada diferencia sobre el carcter poltico y no
cognoscitivo asignado por Scarpelli a la Corte Constitucional, Pintore resalta que la
diferencia con los neoconstitucionalistas no es tanto de conclusiones (finalmente, en
ambos planteamientos se termina confiriendo la centralidad del sistema a los jueces y a
los principios) sino de rigor analtico, de nitidez en la distincin entre los hechos y las
propias opciones tico polticas, y de sinceridad al explicitar cules son los valores a
preservar y cules los costos a asumir (por ejemplo, el dficit democrtico con la
inclusin de un rgano poltico contramayoritario)
378
.

Finalmente cabe sealar que, lejos de lo que podra suponerse, este nuevo enfoque en su
teora no supone un abandono del aspecto ideolgico que la caracterizaba; por el
contrario, implica un nuevo impulso en dicha direccin. Tal como reconoce el propio
Scarpelli, mi defecto en la discusin sobre el positivismo jurdico no fue ver en el

377
Ibid: 134.

378
Ibid: 133.
424
positivismo jurdico mismo una ideologa sino, por el contrario, no haber avanzado lo
suficiente en esa direccin
379
. A su entender, el haber centrado la atencin en la norma
fundamental y en su carcter electivo le hizo descuidar la clarificacin poltica del
positivismo jurdico mediante su metodologa interpretativa, integrativa y
reconstructiva.

As, en lo que resulta ser un balance de su concepcin positivista del Derecho e
introduccin de lo que sera su teora general del Derecho, que ser desarrollada en el
siguiente punto, dice Scarpelli: tras dedicar aos de reflexin a los distintos modos en
los que el Derecho iuspostivistamente entendido acoge valores, el resultado es que el
positivismo jurdico no es una ideologa solamente en el sentido de proponer, justificar
y, a lo mejor, encubrir la eleccin de una norma fundamental sino en el sentido de
proponer, justificar y a lo mejor, encubrir mtodos impregnados de valores. Pero, para
comprender la inmanencia y la presin de los valores es necesario haber aprendido a
desmontar y volver a armar las piezas de la mquina jurdica
380
.

6. LA TEORA GENERAL DEL DERECHO DE UBERTO SCARPELLI: ESBOZO DE UN
TRATADO

Scarpelli dedic los ltimos aos de su vida a la elaboracin de un tratado de teora
general del Derecho que le permitiera abordar los problemas lgicos y semnticos
compatibles con su concepcin tico-poltica del Derecho. Aunque no consigui
concretar este proyecto, adelant un manifiesto metodolgico en el que bosquej, a
grandes rasgos, el contenido de dicha teora
381
.

En correspondencia con su concepcin tico-poltica del Derecho, la teora general del
Derecho que proyect Scarpelli no es una teora cientfica sino que se trata de una teora
poltica o, ms precisamente, de una configuracin terica de la interpretacin poltica

379

380
Ibidem.

381
SCARPELLI, 1983. Sobre este mismo tema, vase SCARPELLI, 1980a. Asimismo, consta
una ponencia indita para una reunin titulada Teora del Derecho y crisis de las ideologas jurdicas
llevada a cabo en Pava en mayo de 1969, de la que se cuenta con una presentacin crtica a cargo de
Tarello (TARELLO, 1988: 391 399).
425
del Derecho
382
. Es, por tanto, una teora diseada para ser de utilidad a la labor del
jurista que, para Scarpelli, es una labor poltica
383
.

Un primer empeo de Scarpelli es el de caracterizar el discurso de los juristas
distinguindolo de o ponindolo en relacin con- la poltica y la moral. As, para
distinguir al Derecho de la poltica, Scarpelli se basa en la distincin entre el punto de
vista normativo (Derecho) y el punto de vista teleolgico (poltica). Esta distincin,
cabe precisarlo, introduce una singular complejidad en su planteamiento por tratarse de
discursos muy cercanos entre ellos
384
.

382
El carcter terico de su planteamiento lo deriva Scarpelli de un concepto amplio de
teora, entendiendo por tal una construccin conceptual caracterizada por un conjunto de definiciones
coordinadas; caracterizada, adems, por la introduccin de principios aptos para generar proposiciones y
de criterios aptos para calificar las proposiciones segn los valores de verdadero y falso, u otros valores,
con la consiguiente aceptacin, o rechazo, de cada una de las proposiciones; idnea, en fin, a absolver
funciones pragmticamente relevantes, aunque distintas a las de una teora cientfica. SCARPELLI, 1983:
287.
Con ello, Scarpelli consigue superar la nocin de teora cientfica (que, a los anteriores
requisitos, exige que sus proposiciones puedan ser calificadas como verdaderas o falsas) que, aplicada al
Derecho, slo permitira una aproximacin emprica del fenmeno jurdico propia, por ejemplo, de la
sociologa del Derecho.
Es ms, si bien su teora no est dirigida al trabajo del socilogo por tratarse de una
aproximacin distinta al Derecho, considera que la sociologa del Derecho requiere contar con una teora
a la que referir y con los que interpretar los hechos obtenidos de sus investigaciones empricas. A su
entender, los conceptos de dicha teora no podan ser provistos por el lenguaje comn (por no ser o no ser
aun cientficos), por la tradicin jurdica (pues, siendo normativos, no son funcionales para un
conocimiento emprico) ni por la sociologa general (por su abstraccin y generalidad ante la
especificidad del fenmeno jurdico). SCARPELLI, 1974.
Como refiere Atienza, para Scarpelli, la sociologa del Derecho como ciencia deba
caracterizarse por ser una disciplina emprica (es decir, que sus enunciados sean susceptibles de ser
verdaderos o falsos); que sea tanto terica como prctica; neutral dentro de ciertos lmites (que, para
Atienza, estn referidos al contexto de justificacin, no al de descubrimiento); y, separada de la sociologa
general y de la teora general del Derecho, aunque ms de la segunda que de la primera, estando destinada
a convertirse en una importante seccin de la sociologa poltica. ATIENZA, M. Derecho Natural
(Introduccin al Derecho) y Filosofa del Derecho. Memoria sobre concepto, mtodo y fuentes, p. 394 -
395.

383
La politicidad de la labor del jurista la deriva Scarpelli tambin de un concepto amplio,
en este caso de 'poltica' por la que entiende toda actividad (incluida la intelectual), tendente a estructurar
o a mantener estructuradas, de una manera antes que de otra, las relaciones humanas en la sociedad. As,
para Scarpelli, fuera del conocimiento del Derecho (propio de una ciencia emprica del Derecho) est la
poltica del Derecho que se corresponde con la labor de los juristas; sin embargo, precisa nuestro autor,
esta labor poltica del jurista se distingue de la simple lucha poltica.

384
Scarpelli toma esta distincin de la obra de Cammarata aunque con una variacin
terminolgica ya que Cammarata denomina "punto de vista formal" al que es propio del Derecho,
distinguindolo del punto de vista causal y del punto de vista teleolgico. Lo formal alude, en este caso, a
las formas necesarias de calificacin normativa a la que es posible reducir todo comportamiento (v.g.
obligado, prohibido, permitido). Scarpelli, por su parte, considera que al asumir una norma como criterio
exclusivo de regularidad del comportamiento, el jurista no slo asume una determinada forma sino
tambin los contenidos de lo regulado a travs de dicha forma. A fin de evitar equvocos e incmodas
evocaciones (como la asociacin al formalismo jurdico), Scarpelli considera ms sugestiva la expresin
"punto de vista normativo", en preferencia, incluso, de la expresin hartiana de "punto de vista interno"
aunque no precise las razones del apartamiento de esta expresin en la que, como fuera visto, sustent su
interpretacin poltica del positivismo jurdico. Sin embargo, a pesar del cambio terminolgico, considero
426
En trminos generales, dice Scarpelli, el punto de vista normativo, propio del jurista,
consiste en asumir las normas como criterio exclusivo de regularidad de los
comportamientos. Por su parte, el punto de vista teleolgico, propio del poltico, se
caracteriza por configurar las relaciones sociales de una cierta manera (por ejemplo,
mediante normas jurdicas) con miras a la consecucin de un fin determinado.

Estos dos puntos de vista, sin embargo, si bien distinguibles no son antitticos; por el
contrario, la distincin no persigue una separacin tajante entre el Derecho y la poltica
sino que pretende aclarar sus diferencias pero tambin destacar sus relaciones, a las que
Scarpelli califica como dialcticas. As, por ejemplo, en la produccin legislativa, son
tomadas en cuenta consideraciones teleolgicas para aprobar unas determinadas normas
y no otras como criterios exclusivos de regularidad del comportamiento. En esta etapa,
dice Scarpelli, el punto de vista teleolgico genera el punto de vista normativo. La
interaccin renace al momento de la aplicacin de normas mediante operaciones como
la interpretacin normativa en la que se emplean criterios teleolgicos; es decir, que el
punto de vista teleolgico renace a partir del punto de vista normativo. Por tanto, entre
el punto de vista normativo y el punto de vista teleolgico media tanto una indisoluble
alianza como un irreducible antagonismo, calificada por Scarpelli como una relacin de
"hermanos enemigos"
385
.

Podra decirse que si bien ambos puntos de vista pertenecen, en un sentido amplio, al
discurso poltico (en tanto que orientados a estructurar relaciones sociales), el punto de
vista normativo encuentra su justificacin ltima en la norma, mientras que el punto de
vista teleolgico encuentra su justificacin ltima en los fines. As, una vez establecidas
las normas jurdicas, el poltico tender a considerarlas como medios para alcanzar un
determinado fin y, por tanto, como algo que puede ser manipulado si sirve mejor a
dicho fin; en contra, el jurista (entendiendo como tal al jueces y al dogmtico), al
considerar las normas jurdicas como criterios exclusivos de regularidad del
comportamiento, prestar su lealtad a dichas normas.

que el punto de vista normativo de Scarpelli es idntico al punto de vista interno hartiano. SCARPELLI,
1983: 294 296.

385
Ibid: 299.
427
En cuanto a la relacin entre el Derecho y la moral, Scarpelli considera que el atributo
de la abstraccin de las normas jurdicas (es decir, que su alcance trasciende la
individualidad de un sujeto y de un caso, para ser aplicable a tipos de sujetos o casos) es
una categora reconducible a la universalidad de las normas morales. Este, dice
Scarpelli, es el carcter comn de la moral y el Derecho; por ello, asumir el punto de
vista normativo, implica asumir la universalidad de las normas y, por tanto, un punto de
vista moral. De ah que Scarpelli considere al jurista como un hombre moral.

Aplicado esto ltimo a la distincin entre el punto de vista normativo o jurdico y el
punto de vista teleolgico o poltico podra decirse, siguiendo a Jori, que si bien ambos
puntos de vista son parte del discurso poltico, el normativo se caracteriza, a diferencia
del teleolgico, por asumir el punto de vista universal
386
. Para Scarpelli esto implica que
el Derecho es la continua transfiguracin en una universalidad del proceso poltico,
que lo une con la moral
387
. En esta lnea, cabra afirmar que el Derecho es el punto de
encuentro de la moral con la poltica, o que la labor del jurista es un modo moral de
hacer poltica.

Para Scarpelli, es la asuncin del punto de vista normativo lo que hace posible la
experiencia jurdica. Del mismo modo que la ciencia requiere contar con algn principio
sinttico (es decir, que no sea puramente tautolgico sino que implique algn tipo de
conocimiento) y apriorstico (es decir, que su determinacin no dependa de la
experiencia) para hacer posible una teora de la ciencia, la experiencia jurdica requiere
contar con algn principio sinttico apriorstico que permita articularla tericamente, es
decir, que haga posible una teora general del Derecho. Dicho principio normativo, dice
Scarpelli, puede expresarse as: todo comportamiento tiene la calificacin o el valor de
debido, ilcito o permitido
388
. Como destaca Atienza, estas tres figuras de calificacin
normativa o modos denticos, agotan las posibilidades de calificacin normativa de un
comportamiento y, en tal sentido, son necesarias
389
.

Cabe destacar que este principio normativo no expresa una forma esencial, por lo que
no puede justificarse metafsicamente ni es susceptible de una demostracin apodctica;

386
JORI, 1987: 72.

387

388
Ibid: 314.

389
ATIENZA. Op. Cit: 398.
428
por el contrario, expresa una forma posible en espera de una justificacin prctica.
Siguiendo la analoga con la ciencia, destaca Scarpelli que la falta de un fundamento
ltimo de este principio normativo es similar al del principio de causalidad en la ciencia
y, sin embargo, advierte, la vida misma sera imposible si el principio de causalidad y
los dems principios formados a partir de l no fuesen vlidos. En sus trminos, una
vida social sera imposible, o inaceptable, si no la estructursemos con el principio
normativo y los juicios normativos formados a partir de l. Aade que el principio
normativo es psicolgicamente necesario a todo ser humano racionalmente
comprometido con una vida social, o una vida social digna; pero, una vez ms, la
exigencia prctica y la necesidad psicolgica no hacen la demostracin
390
.

En el caso del principio normativo, tal justificacin prctica radica en la universalidad
del criterio del comportamiento. En efecto, para Scarpelli, la asuncin del punto de vista
normativo es el momento en el que todas las personas se equiparan en la igualdad de
tratamiento, con el implcito reconocimiento de que todos tienen un valor final (es decir,
la misma dignidad como sujetos) y no instrumental. En trminos kantianos, asumir el
punto de vista normativo implica tratar a todas las personas como fines y no nicamente
como medios
391
.

Ahora bien, esta universalidad del Derecho es de carcter formal, inherente a las
caractersticas lgicas de toda experiencia jurdica (y, en general, normativa), pero no
reconoce un determinado contenido material o sustantivo
392
. No obstante, dice Scarpelli,

390

391
Por ello, considera Scarpelli, la universalidad del Derecho ser incompleta hasta que no
haya comprendido a todos los seres humanos en una cabal conversin del punto de vista teleolgico al
punto de vista normativo. Es ms, considera que el no haber advertido la importancia de la asuncin del
punto de vista normativo y, con l, el valor del sujeto y de su dignidad como un fin y no como un medio,
es uno de los grandes errores de la izquierda poltica, en particular, del marxismo.
Al respecto, considera Atienza que, aunque acertada en trminos generales, la crtica al
marxismo debe tomar en cuenta los postulados iniciales de los que parta dicha teora. Recuerda este autor
que el marxismo se caracteriza por haber asumido el punto de vista poltico y no el normativo. De ah que
el Derecho sea un medio, carente de valor tico, con el que se pueden obtener determinados fines. Si bien
Marx se percat de que la esencia del Derecho consista en la igualdad formal de trato, consideraba, por el
contrario, que el principio de la tica marxista era la igualdad material consagrada en su mxima "de cada
cual segn sus capacidades a cada cual segn sus necesidades". En el fondo, advierte Atienza, la teora
marxista es tan ideolgica como es la teora de Scarpelli a la que subyace, a su entender de un modo no
explicitado, una respetable pero discutible ideologa liberal. ATIENZA. Op. Cit: 405 - 406.

392
Esta posicin, destaca Scarpelli, le distingue tanto del iusnaturalismo -que consideran
posible descubrir y formular principios sintticos a priori de carcter sustancial- como del realismo
jurdico -que, al reducir la experiencia jurdica al conocimiento de hechos excluye la posibilidad lgica de
un punto de vista normativo-.
429
el reconocimiento en el otro de su dignidad y de un valor final, puede justificarse en
ltima instancia en un principio moral sustantivo, cristianamente denominado principio
del amor y, laicamente, principio de la simpata. A partir de este principio, se justifica
tanto la forma normativa universal como los contenidos que podrn ser admitidos en
esta forma; sin embargo, reitera, este principio tampoco puede ser fundado de manera
absoluta sino nicamente sobre la base de una eleccin.

En torno a estos presupuestos, Scarpelli estructura su teora general del Derecho en tres
grandes partes: i) la teora de las figuras necesarias de la calificacin jurdica; ii) la
metodologa jurdica; y, iii) la alta dogmtica.

i. La teora de las figuras necesarias de la calificacin jurdica.-

En esta primera parte, la teora general del Derecho es una teora formal (porque atiende
nicamente a las posibles formas y no a los contenidos) y universal (por incluir a toda
experiencia jurdica posible). Ms aun, siendo el principio normativo comn a distintas
experiencias ticas, entre ellas la moral, este primer aspecto de su teora no se limita a
formar parte de una teora jurdica sino que se trata de un aspecto terico de la
experiencia normativa en general.

Adems de las mencionadas figuras necesarias de la calificacin jurdica: el deber, el
ilcito y el permiso, considera Scarpelli que esta primera gran parte de la teora general
del Derecho debe ocuparse preferentemente del concepto de norma y de los temas y
conceptos que de l se deriven. As, por ejemplo, de la funcin directiva del lenguaje en
relacin y contraposicin a la descriptiva, de la distincin entre normas regulativas y
normas de competencia, de la estructura de las normas (parte frstica y el nustico), o de
una clasificacin de normas en funcin del sujeto, del supuesto de hecho o de lo
regulado.

ii. La metodologa jurdica.-

En la lnea de lo desarrollado en este captulo, Scarpelli entiende por mtodo jurdico el
conjunto de las operaciones, reducibles a esquema y repetibles, con las que los juristas
430
producen o reproducen las normas jurdicas
393
. A su vez, la metodologa jurdica es la
disciplina que se ocupa del mtodo jurdico y puede ser descriptiva o directiva, si tiende
a conocer y declarar los procedimientos efectivos de los juristas o si, por el contrario,
tiende a decir a los juristas lo que deben hacer y cmo deben hacerlo en vista de los
objetivos asignados, respectivamente. As, mientras la metodologa descriptiva
pertenece al conocimiento emprico o cientfico del Derecho (por ejemplo, a travs de la
sociologa o la historia del Derecho), la directiva forma parte de la teora general del
Derecho.

La labor ms importante de la metodologa directiva, dice Scarpelli, consiste en
establecer un concepto de Derecho. La centralidad de este concepto radica en que
determina que los juristas prefieran unas determinadas normas y no otras como criterios
de regulacin del comportamiento. Este concepto tiene, por tanto, un carcter
prefigurador en la seleccin del material normativo as como de las operaciones y pasos
a seguir en las operaciones con dicho material. En sus trminos, en la teora general del
Derecho de naturaleza poltica ... a qu otra cosa podra servir el concepto de Derecho
sino a dirigir los pasos del jurista, a orientar su mtodo para producir o reproducir
normas que califican los comportamientos?
394
.

En la lnea de la tradicin normativista legada de Kelsen, pasando por Bobbio, para
Scarpelli el trmino "Derecho" designa un ordenamiento, o un sistema de normas de
comportamiento, puestas por rganos y mediante procedimientos competentes, y de
normas de competencia, puestas a su vez por rganos y mediante procedimientos
competentes, atributivas de competencia. Las normas de comportamiento y las normas
de competencia absuelven una funcin primaria de regulacin del comportamiento y
una funcin secundaria de sancin del comportamiento transgresivo. Es condicin
necesaria para dar a tal ordenamiento el nombre de 'Derecho' su efectividad en un grupo
social
395
.

Esta definicin, seala Scarpelli, est dirigida al jurista que adopta el punto de vista
normativo. Desde esta perspectiva, la definicin ejerce una funcin directiva al

393

394
Ibid: 331.

395
Ibid: 322 - 323.
431
prescribirle asumir como criterio exclusivo de regularidad del comportamiento slo las
normas emitidas por rganos competentes y mediante procedimientos idneos.
Asimismo, delinea, aunque de un modo muy amplio, las operaciones del mtodo
jurdico, por ejemplo, prescribiendo operaciones que slo incluyan el material jurdico
seleccionado con dicho criterio.

La definicin introduce, adems, dos caracteres adicionales del Derecho: la positividad
y la coactividad
396
. Estos nuevos caracteres permiten ampliar las figuras de la
calificacin jurdica anteriormente determinadas -dado que la positividad implica,
necesariamente la presencia de normas secundarias que atribuyan a ciertos rganos la
competencia para introducir normas en el ordenamiento, y que la coactividad alude a
una dimensin funcional del Derecho-, siendo su nueva configuracin la siguiente:

1. Figuras de calificacin normativa del comportamiento respecto a las normas de
comportamiento: debido, ilcito, permitido. A estas figuras, vlidas para toda
experiencia normativa, se aaden, por conexin analtica, las figuras de la relevancia y
la subjetividad;

2. Figuras de calificacin normativa del comportamiento, de eventos, de estado de
cosas, etc., respecto a las normas de competencia: competencia e incompetencia. A
estas figuras, vlidas para sistemas normativos fundados en el criterio de la autoridad, se
aaden, por conexin analtica, las figuras de la relevancia (en relacin a la competencia
o incompetencia) y la subjetividad; y,

3. Una figura de calificacin funcional, que indica la funcin de comportamientos,
eventos, estados de cosas previstos por normas de comportamiento y por normas de
competencia: la sancin
397
.

396
Aunque es consciente de que las definiciones del concepto de Derecho son muchas, y
diferentes en aspectos y elementos de notable importancia, opta por mantener su definicin en el rea de
significacin tradicional que considera estos dos caracteres como definitorios del concepto (Ibid: 326
328). No obstante haber expresado en una obra anterior (SCARPELLI, 1954a. Al respecto, vase el punto
2.3.3. del captulo 1 de esta investigacin) que la coactividad podra no tener un carcter necesario sino
contingente en la definicin del Derecho, en esta obra parece decantarse por la necesidad de su inclusin
en la definicin.

397
Advierte Scarpelli que la sancionadora no es la nica funcin posible a ser desarrollada
por el Derecho por lo que no agota -a diferencia de los anteriores tipos de calificacin normativa- las
posibilidades de calificacin en esta dimensin funcional. Entre las dems funciones desarrolladas por el
432
iii. La alta dogmtica.-

La tercera parte de la teora general del Derecho de Scarpelli habra estado dedicada al
conjunto de los conceptos tcnico-jurdicos usados en la produccin y reproduccin de
normas, y a la elaboracin de tales conceptos
398
; es decir, a la tradicionalmente
denominada dogmtica jurdica. En particular, se interesara por los conceptos jurdicos
ms abstractos a cuyo conjunto denomina "alta dogmtica".

Al respecto, recuerda Scarpelli que en el desarrollo de sus actividades el productor y
reproductor de normas recurre a conceptos que expresan contenidos prescriptivos
positivos. Estos conceptos bien son comunes y, por tanto, tomados del lenguaje
cotidiano; bien son tcnicos, y por tanto provisto por diversas disciplinas cientficas y
tcnicas distintas de las jurdicas; o bien son tcnico-jurdicos y, por tanto, elaborados
por los propios juristas. En este ltimo conjunto de conceptos centra su atencin
Scarpelli.

En la construccin de la dogmtica jurdica, Scarpelli rechaza el purismo dogmtico; es
decir, el concebir los conceptos dogmticos como pura y rigurosamente normativos,
exentos de cualquier componente de carcter teleolgico o funcional
399
. Asimismo se
opone a una dogmtica inconscientemente mixta; es decir, donde intervengan
consideraciones teleolgicas o funcionales, adems de las normativas, pero sin que se
expliciten o que el jurista sea consciente de ellas. Por el contrario, es partidario de una
dogmtica conscientemente mixta, que elabore, pero sabiendo cada vez aquello que

Derecho podra incluirse el incentivo o premio a los comportamientos, funciones que Scarpelli considera
como eventuales.

398
Ibid: 332.

399
Scarpelli sustenta su rechazo al purismo dogmtico tanto en la unidad de las
instituciones jurdicas como en la continuidad del uso de los conceptos dogmticos. Segn lo primero,
dice Scarpelli, tras la regulacin de toda institucin del Derecho subyacen elementos teleolgicos o
funcionales que les dota de unidad y que orientan la labor de produccin y reproduccin de normas.
Lo segundo, directamente relacionado con lo anterior, se deriva del uso compartido de los
conceptos dogmticos que realizan los distintos operadores del sistema. As, considera necesario que los
rganos de produccin normativa expliciten los contenidos u objetivos de las normas que permitan
orientar la interpretacin, la extensin y la aplicacin de dichas normas. Tales objetivos o funciones,
considera, deben ser provistos por la dogmtica. En sus trminos, la dogmtica purista es la dogmtica
del jurista que olvida (entre otras cosas) el propio trabajo de preparar un lenguaje para los rganos
dotados de competencia normativa.
Ntese, como bien advierte Jori, que estas tesis se encuentran claramente anticipadas en el
desarrollo de su teora de las definiciones en el Derecho desarrolladas en 1959 en Contributo alla
semantica del linguaggio normativo.
433
hace, conceptos normativos, conceptos teleolgicos o funcionales y conceptos
mixtos
400
.

Scarpelli anticipa una posible crtica en el sentido que sera contradictorio asignar a la
teora general del Derecho, que no es especfica de ningn ordenamiento jurdico, la
construccin o determinacin de conceptos que expresan contenidos prescriptivos
positivos. Al respecto, replica, no hay contradiccin siempre que se entienda el aparato
dogmtico provisto por la teora general del Derecho como una reserva de conceptos,
predispuesta para ser empleada por cualquier ordenamiento en que sea requerida.

A partir de lo expuesto de este proyecto de teora general del Derecho, es posible
formular las siguientes observaciones:

1) Las tesis esbozadas por Scarpelli en este adelanto de su teora general del
Derecho son coherentes, en lneas generales, con las expuestas en su interpretacin
poltica del positivismo jurdico y se entienden como una continuacin de aquellas. En
particular, el concebir que la totalidad del discurso jurdico (ahora, incluyendo ya la
teora general, incluso la compuesta por juicios sintticos a priori) se encuentra en el
mbito tico-poltico. Como destaca Jori, la de Scarpelli es una teora prescriptiva en
todos sus niveles e instalada en el contexto de justificacin y no en el fctico, emprico
y explicativo
401
.

2) La distincin entre el punto de vista normativo y el punto de vista teleolgico no
se encuentra suficientemente esclarecida. As, por ejemplo, advierte Atienza que,
aunque Scarpelli la presente como anloga a la distincin hartiana entre el punto de
vista interno y el punto de vista externo, tal analoga es slo parcial ya que slo se
verifica entre el punto de vista normativo y el punto de vista interno. A entender de este
autor, ambas distinciones no coinciden plenamente en tanto que justificadas por
criterios distintos pues, mientras que la distincin hartiana parece pensada, si acaso,
para distinguir entre el discurso de los juristas y el de los cientficos sociales (o sus
correspondientes disciplinas, es decir, la "ciencia" del Derecho y la sociologa del
Derecho), la distincin scarpelliana parece orientada a distinguir (y, a su vez, como hace

400
Ibid: 339.

401
JORI, 1987: 73.
434
Scarpelli, para unir) el discurso o la actitud de los juristas y de los polticos (o sus
correspondientes actividades, es decir la "ciencia" del Derecho y la poltica jurdica)
402
.

Sobre este mismo tema considera Jori que en la teora de Scarpelli la contraposicin
entre lo teleolgico y lo normativo no es del todo unvoca pues, mientras que en ciertos
puntos pareciera que la diferencia radica en la distincin entre una justificacin
universalizada y una no universalizada, en otros la diferencia parece mucho ms radical.
Por ello, Jori intenta sobreponer dicha distincin a la de aproximacin justificativa y
aproximacin sociolgica, comprendiendo esta ltima la descripcin y explicacin de
normas, intereses y fines en tanto que hechos a ser explicados, es decir, como motivos
efectivos o causa de acciones
403
.

A entender de Jori, las dos nociones y las tres distinciones (normativo y teleolgico,
universal y particular, justificacin y explicacin) no aparecen suficientemente
distinguidas lo que se revela, por ejemplo, en los conceptos dogmticos mixtos que se
compone tanto de elementos normativos como teleolgicos. Para Jori, el problema no
sera tanto el asumir el punto de vista normativo o el teleolgico sino el de qu normas o
fines se quiera tener en cuenta al calificar y justificar acciones en el modelo, es decir, se
quieran asumir desde estos puntos de vista; y, en cambio, cules se quieran tener en el
contexto sociolgico, considerndolos como hechos, no para justificarlos sino para
explicarlos. La alternativa parece ser, concluye Jori, entre una concepcin cerrada
(formalista) del Derecho y una concepcin del Derecho siempre prescriptiva, pero
prescriptivamente ms abierta a las exigencias sociales
404
.

Comparto ambas posiciones sobre la distincin. Creo que las dificultades se
incrementan por el hecho de que Scarpelli importa una distincin de la obra de

402
Para Atienza, esto explica que Scarpelli no incluya -al menos en este trabajo, pero puede
suponerse que podra haberlo abordado en la obra definitiva- las relaciones entre la teora general del
Derecho y la sociologa del Derecho. Ms aun, considera Atienza que, de empearse Scarpelli en una
tajante distincin entre la sociologa del Derecho y la teora general del Derecho, evidenciara ciertas
inconsistencias en su teora pues en su obra introduce elementos empricos en elaboraciones tericas. As,
por ejemplo, en la inclusin de la eficacia de las normas como condicin necesaria de su concepto de
Derecho, o en la inclusin como parte de la dogmtica de conceptos mixtos que incluyen elementos
funcionales. Como precisa Atienza, si la efectividad del Derecho en un grupo social es una operacin
tpicamente sociolgica, no se ve por qu el concepto de Derecho que da no pueda servir tambin para la
sociologa del Derecho, y por qu la sociologa del Derecho haya de estar ms desprovista de juicios
ticos que el saber jurdico tradicional. ATIENZA, Op. Cit.: 403.

403
JORI, 1987: 74.

404
Ibid: 75.
435
Cammarata, sobreponindola a aquella de los modelos de justificacin de normas a la
que se refera en una obra anterior
405
. A mi entender, la distincin encierra una serie de
distinciones preliminares que es preciso esclarecer.

As, el discurso en torno a las normas puede ser bien explicativo, bien justificativo. En
este nivel, la distincin se corresponde con la distincin hartiana entre el punto de vista
externo (del observador) y el punto de vista interno (del participante y aceptante).
Dentro del mbito justificativo Scarpelli distingue el discurso moral del discurso
poltico
406
. A su vez, dentro del mbito poltico, distingue entre lo que podra
denominarse el discurso poltico en sentido estricto, y el discurso jurdico, segn si la
justificacin ltima de sus proposiciones son, respectivamente, fines (justificacin
teleolgica) o normas (justificacin normativa).

Grficamente, esta serie de distinciones seran las siguientes:

EXPLICATIVO
DISCURSO
EN TORNO MORAL
A LAS NORMAS
JUSTIFICATIVO JURDICO
(JUSTIFICACIN NORMATIVA)
POLTICO
POLTICO "EN SENTIDO ESTRICTO"
(JUSTIFICACIN TELEOLGICA)

As, la distincin entre el punto de vista normativo y el punto de vista teleolgico que
propone Scarpelli se ubica en el interior del discurso poltico, en tanto que discurso

405
Como se recordar, en Contributo alla semantica del linguaggio normativo, partiendo
del planteamiento kelseniano, Scarpelli distingua los modelos normativos estticos y dinmicos segn si
sus normas eran reconducibles, en ltima instancia, a una norma de conducta o una de competencia, y se
correspondan, respectivamente, con la estructura tpica de la moral y del Derecho. A ellos aada el
modelo que denomin pragmtico, cuyas normas podan ser reconducidas, en ltima instancia, a un
determinado fin y se corresponda con la estructura tpica de la poltica.

406
Aunque no explicita el criterio de distincin (que, por lo dems, no se agotara en un
nico y exclusivo criterio) ste sera el mbito de aplicacin de sus normas, bien limitado al mbito de la
persona o bien orientado a estructurar relaciones sociales. El fundamento de esta distincin pareciera
tomarlo de Del Vecchio quien distingue la dimensin moral de la dimensin jurdica segn el mbito de
aplicacin de sus postulados; limitado al sujeto, la primera; concerniente a las interacciones entre sujetos,
la segunda. Ello tambin se advierte en su definicin de poltica (toda actividad tendente a estructurar o
a mantener estructuradas, de una manera antes que de otra, las relaciones humanas en la sociedad).
436
justificativo de las normas pero distinto de la moral. De esta forma, el punto de vista
normativo se corresponde con el discurso jurdico que, teniendo naturaleza poltica,
asume la norma jurdica como criterio ltimo de justificacin, y se opone al punto de
vista teleolgico, que se corresponde con el discurso poltico en sentido estricto que
implica tener a los fines como criterio ltimo de justificacin.

Se advierte, entonces, que el punto de vista normativo de Scarpelli no guarda una
correspondencia exacta con el punto de vista formal de Cammarata; ms bien, el
primero sera una precisin del segundo. Me explico. En Cammarata, el punto de vista
formal implica la asuncin de una determinada norma como criterio exclusivo de
regularidad de los comportamientos, y se opone a la mera consideracin psicolgico-
emprica, por la cual la norma es solamente un posible motivo, es decir, una materia de
eleccin, un elemento de la concreta situacin en la que se encuentra el sujeto que se
apresta a actuar
407
.

Sin embargo, considera Scarpelli que la asuncin de una norma como criterio exclusivo
de regularidad del comportamiento no es, valga la redundancia, exclusivo del Derecho
sino que es propio de la experiencia normativa en general. As, por ejemplo, la
aplicacin de normas morales o las normas que regulan un juego tienen la pretensin de
exclusividad en su mbito de aplicacin, lo que no impide que surjan conflictos
normativos con reglas de otros sistemas.

En esta lnea, dado que las normas del Derecho, al igual que todas las normas, pueden
ser usadas desde el punto de vista denominado por Cammarata como formal, Scarpelli
es partidario de emplear esta categora, aunque no la terminologa, para contraponerla a
la aproximacin a las normas desde el punto de vista psicolgico-emprico
408
. Por ello,
el punto de vista formal de Cammarata no es exhaustivo como caracterizacin del
Derecho, aunque nos aproxime a l, en tanto gnero que contiene, entre otros, al punto
de vista normativo que es propio de los juristas.

407
CAMMARATA, A.E. Limiti tra formalismo e dommatica nelle figure di qualificazione
giuridica. 1936, p. 245. Citado en SCARPELLI, 1985: 185 col. izq.

408
SCARPELLI, 1985: 185 col. der.
437
Lo anterior supone que el punto de vista que Scarpelli denomina normativo implica el
punto de vista formal de Cammarata pero limitado al mbito poltico; es decir, al de la
estructuracin de las relaciones sociales, dejando fuera, por tanto, las normas morales o
las reglas de juegos que tienen un distinto mbito de aplicacin. En suma, el punto de
vista normativo de Scarpelli equivale a la asuncin de reglas jurdicas como criterio
exclusivo de regulacin del comportamiento con la finalidad de estructurar las
relaciones sociales.

Considero que lo relevante de la distincin es la exigencia de que el proceso de
justificacin de decisiones jurdicas se verifique necesariamente en el mbito normativo,
que se considera valioso dado que cuenta con un valor moral expresado en su
universalidad formal. Cabe precisar, en la lnea de lo sealado por Jori, que esto no
implica asumir una concepcin formalista del Derecho ya que las consideraciones
teleolgicas son admisibles -e, incluso, exigidas-, siempre que puedan ser reconducidas
a normas. Es decir, que aun cuando la justificacin pueda darse en fines, stos no
pueden ser discrecionalmente elegidos por el intrprete sino que deben estar admitidos
por el sistema de normas.

As, por ejemplo, en temas como el de los conceptos dogmticos, Scarpelli plantea el
recurso a los objetivos y fines como una obligacin antes que como una posibilidad de
los juristas. En sus trminos, la norma no es el objetivo; pero la asuncin de ciertas
normas como criterio exclusivo de regularidad, los modos de producirlas y
reproducirlas, provienen del objetivo ... ninguna norma puede ser concebida o entendida
en el acto de su generacin o regeneracin sino en relacin al objetivo, el jurista tiene
necesidad de un lenguaje que le permita hablar de los objetivos o funciones de las
normas como de los intereses, de evidenciar objetivos o funciones de instituciones, de
organizar sistemticamente materiales normativos en torno a ncleos teleolgicos o
funcionales
409
.

En suma, considero que el inters de Scarpelli con esta distincin es destacar la apertura
del jurista hacia interpretaciones orientadas por valores o fines, enfatizando, sin

409
438
embargo, la necesidad de mantenerse en los lmites de las normas que garantiza su
universalidad y, por tanto, su valor moral.

3) En relacin con la observacin anterior, Atienza se pregunta por las relaciones
que en esta propuesta de teora mediara entre el Derecho, la tica y la poltica.
Considera este autor que, aun reconociendo la politicidad del Derecho y de la teora del
Derecho, Scarpelli opera quizs con una concepcin exclusivamente negativa de la
poltica. Pareciera sugerir Scarpelli que si el jurista se sumerge en el proceso poltico es
para transfigurarlo en la universalidad normativa que aproxima el Derecho a la moral.
Asimismo, que la politicidad de la teora general del Derecho se basa, en el fondo, en su
justificacin tica ya que, al dar criterios de identificacin de normas jurdicas, hace
posible la asuncin del punto de vista normativo y, por tanto, del criterio tico de la
universalidad. De esta forma, Scarpelli parece justificar moralmente la labor del jurista
pero, a su vez, condenando la del poltico, por lo que vlidamente se pregunta Atienza
no existe ninguna justificacin tica para la actitud (la funcin) del poltico en sentido
estricto? est el poltico necesariamente condenado a la amoralidad?
410
.

A mi entender, en la propuesta de Scarpelli el discurso prctico estara dividido entre el
discurso moral y el discurso poltico. En este escenario, el discurso jurdico, aunque
situado en el mbito de lo poltico, sera 'parasitario' de ambos ya que toma la finalidad
del discurso poltico (estructurar las relaciones sociales de una determinada manera) y la
forma del discurso moral (la universalidad). As, como fuera mencionado, en esta teora,
el Derecho es una forma moral de hacer poltica.

Dicho esto, comparto la preocupacin de Atienza pues lo que quedara del discurso
poltico, fuera de la parcela ocupada por el Derecho, sera el puro decisionismo y, si el
nico criterio para juzgar la moralidad de un discurso es la forma universal o
universalizable de sus enunciados, el poltico en sentido estricto estara condenado a la
amoralidad. Debe advertirse tambin que en este esquema la calificacin de la
moralidad se reduce al carcter universal o universalizable de las decisiones, y no recae
en el fundamento de la decisin; es decir, que no atiende al valor moral de los fines en
que se justifica la decisin -que podran contar con un indudable valor moral- sino que

410
Ibid: 404 - 405.
439
se limita a calificar como no moral a la justificacin que no es universal o
universalizable. Ello, sin duda, es un exagerado reduccionismo tanto del discurso moral
como, sobre todo, del discurso poltico.

Lamentablemente en el adelanto de su teora general del Derecho Scarpelli no incluy
un desarrollo suficiente que permita una cabal caracterizacin del discurso poltico en
sentido estricto. Sin embargo, una posible va de aproximacin seran los ejemplos que
ofrece de actitudes, desde el punto de vista teleolgico, que considera propias del
poltico. As, seala, es necesario admitir, en un plano estrictamente lgico, que una
experiencia tica podra formarse y desarrollarse totalmente a travs de valoraciones
teleolgicas, sin transfigurarse nunca con la asuncin del punto de vista normativo. Un
creyente, rigurosamente consecuente en su religioso egosmo, podra consumir la vida
entera en el clculo del propio comportamiento, si complace a Dios y es salvado. Un
alumno de Machiavelo y de Hobbes, depurados los maestros de los componentes
morales, podra pasarse la vida calculando a los fines de su propia seguridad y del
propio poder. Un utilitarista, en la bsqueda de la mayor felicidad del mayor nmero
podra permanecer siempre un utilitarista 'del acto' y nunca ser un utilitarista 'de la
norma'
411
.

Considero que en estos ejemplos no se adopta estrictamente el punto de vista
teleolgico, pues son todos reconducibles a una justificacin normativa. As, por
ejemplo, el creyente regira sus actos por una norma que prescribira hacer todo aquello
que complazca a Dios y garantice su salvacin. El segundo caso sera similar al anterior
pues el alumno se regira por una norma de clculo, haciendo aquello que maximice su
seguridad y su poder (es ms, en este caso se advierte que Scarpelli aparta los
componentes morales en el pensamiento de Hobbes y Machiavelo, quedndose
nicamente con el modo de justificacin de decisiones para efectos de su calificacin
moral). El tercero, a mi entender, no es sino el planteamiento terico de los dos casos
anteriores (ya que es posible calificar tanto al creyente como al alumno como
utilitaristas 'del acto'). Tanto el utilitarista 'del acto' como el utilitarista 'de la norma' se
rigen por normas en las que justifican sus decisiones, variando nicamente lo que tomen
como referente para evaluar la utilidad de los comportamientos. Como sostiene Hare,

411
Ibid: 316.
440
cuando el utilitarismo del acto se enlaza con el principio de universalizacin -que, creo,
es el caso de los anteriores ejemplos-, estamos dentro del utilitarismo de la regla.

Ms pertinente me parece la siguiente caracterizacin que hace Scarpelli de quien se
rige por el punto de vista teleolgico y que esclarece su concepcin de la poltica en
sentido estricto. As, seala, cuando el hombre poltico desprecia la norma y la ofende
con impudencia, pensamos de l que es un poltico de poca importancia, un politicastro
antes que un verdadero poltico, incapaz de prever y valorar las consecuencias polticas
negativas de un debilitamiento de las normas: es decir, nos mantenemos en la esfera de
un juicio poltico. En cambio, cuando el jurista se nos presenta como un manipulador de
normas al servicio del prncipe, o del secretario del partido o, en el caso ms noble, al
servicio de una ideologa poltica, tenemos la sensacin de la desnaturalizacin de una
figura profesional y de una traicin moral
412
.

Si el punto de vista teleolgico no puede entenderse nicamente como una justificacin
ltima de fines (pues, como se vio en los ejemplos anteriores, dicho criterio podra ser
elevado a categora universal y, por tanto, normativa), las opciones que quedan para el
poltico en sentido estricto no seran sino el manipulador de las normas (como el
caracterizado en la cita anterior) o el decisionista; es decir, quien no manipula las
normas a efectos de decidir sino quien decide fuera de ellas. Posiblemente sea por esta
negativa caracterizacin de la poltica que considere necesaria la progresiva conversin
(hasta hacerla total) del punto de vista teleolgico al punto de vista normativo. En sus
trminos, resta todava que todo progreso civil, con el que sean superados en cierto
modo y medida el egosmo individual, el espritu de corporacin, el nacionalismo, el
racismo, etc., pasa por la conversin del teleolgico al normativo
413
.

A pesar de lo dicho, sera injusto extraer conclusiones definitivas a partir de un trabajo
de carcter preliminar. Lamentablemente no ser posible conocer el afinamiento que
Scarpelli habra hecho a su caracterizacin de lo poltico en sentido estricto. No
obstante, creo necesario destacar nuevamente que en esta caracterizacin lo que se
encumbra es el discurso jurdico en tanto versin moralmente justificada del discurso
poltico.

412
Ibid: 299.

413
Ibid: 318.
441
4) Una cuarta observacin que, en realidad, es un desarrollo a partir de las tesis
aqu expuestas est referida a las figuras de calificacin normativa posibles desde el
aspecto funcional del Derecho. Como se recordar, Scarpelli incluye la sancionadora
como una funcin definitoria del Derecho, aunque reconoce la posibilidad de otras
funciones entre las que menciona la de incentivar o premiar acciones. En esta lnea,
Atienza ha desarrollado las posibles figuras de calificacin funcional considerando otras
funciones del Derecho
414
.

Para Scarpelli, dice Atienza, la funcin primaria de las normas jurdicas (de
comportamiento y de competencia) es la de regular el comportamiento y la secundaria
la de sancionar el comportamiento trasgresor. A su vez, regular el comportamiento
implica distinguir dos tipos de comportamiento: deseado e indeseado, a fin de aumentar
el primero y disminuir el segundo. Aadiendo las otras funciones, aunque para Scarpelli
no tenga un carcter necesario, la representacin grfica de las combinaciones entre el
tipo de comportamiento (deseado e indeseado), la respuesta del Derecho (promocin,
prevencin, premiacin o represin) y su oportunidad (anterior o posterior a la
ocurrencia del comportamiento)
415
, sera la siguiente:

CALIFICACIN DEL DERECHO
ANTERIOR POSTERIOR
COMPORTAMIENTOS
DESEADOS
PROMOCIN PREMIACIN
COMPORTAMIENTOS
INDESEADOS
PREVENCIN REPRESIN (SANCIN)

Del contenido de la tabla destaca Atienza que las cuatro figuras de calificacin
funcional indicadas son las nicas posibles en este rubro. Puestas en correlacin con las
figuras de calificacin normativa de las normas de comportamiento (a las que, como
dice Scarpelli, son reducibles las normas de competencia), es decir, el deber, el ilcito y
el permiso, la combinacin resultante sera la siguiente:

414
ATIENZA, Op. Cit: 406 - 409.

415
Con ello, alude Atienza al momento en que se verifica la intervencin del Derecho, si
con anterioridad o con posterioridad a la ocurrencia del comportamiento regulado, que el autor denomina,
respectivamente "a priori" y "a posteriori". No obstante, dado el distinto uso que del trmino "a priori"
emplea Scarpelli en el desarrollo de su teora, a fin de evitar equvocos he optado por los trminos
"anterior" y "posterior".
442
- Si una norma Z promueve el comportamiento X, entonces X no puede ser ilcito,
puede ser debido, generalmente est permitido;

- Si una norma premia el comportamiento X, entonces X puede ser ilcito, puede
ser debido, generalmente est permitido;

- Si una norma Z previene el comportamiento X, entonces X generalmente es
ilcito, no puede ser debido, puede estar permitido; y,

- Si una norma Z reprime (mejor, sanciona) el comportamiento X, entonces X
generalmente es ilcito, no puede ser debido, puede estar permitido.

Adicionalmente, Atienza realiza dos observaciones. La primera es que, aunque en un
determinado tipo de Derecho predomine(n) alguna(s) de las figuras de calificacin
funcional mencionadas, las cuatro tienen un carcter necesario, en el sentido de
necesidad lgica, pero no conceptual pues alguna(s) podra(n) no estar reconocida(s) en
un determinado sistema normativo. Es ms, aade, las cuatro parecen necesarias para
dar cuenta de los Derechos de las sociedades tecnolgicamente avanzadas. La segunda
observacin atiende a un problema emprico que podra plantear la distincin de las
cuatro figuras funcionales pues, por ejemplo, una misma norma puede, simultneamente
prevenir y reprimir un determinado comportamiento.

5) Una observacin final a este proyecto de teora general del Derecho est referida
al propio concepto de Derecho; en particular, a la inclusin de la efectividad del
ordenamiento como condicin necesaria de dicha definicin. Si bien en este adelanto de
su teora Scarpelli no desarrolla en detalle este punto, la definicin del concepto de
Derecho es un tema recurrente en su obra, y se remonta a sus primeros trabajos, por lo
que es pertinente analizar la inclusin de la efectividad a la luz de los argumentos
continuamente esgrimidos por nuestro autor.

Si algo caracteriza la posicin de Scarpelli en torno a la definicin de un concepto como
"Derecho" es el rechazo a cualquier pretensin metafsica de buscar la definicin
verdadera del concepto. En contra, es partidario de la definicin entendida como regla
de uso y, en particular, de la redefinicin o definicin explicativa que, sin desatender el
443
uso de un trmino, precisa su contenido a fin de orientarlo hacia objetivos determinados.
Al respecto, afirma Scarpelli, no se trata, en ningn caso, de buscar y encontrar la
definicin verdadera del concepto de Derecho. Todo depende del objetivo ... eligiendo
un concepto de Derecho se precisa el lugar en el que uno se ubica entre las distintas
corrientes y orientaciones de la cultura jurdica
416
.

Dentro de tales objetivos, Scarpelli distingue ntidamente el del jurista y el del
socilogo del Derecho. Basndose en la distincin de Weber entre el concepto jurdico
de Derecho y el concepto sociolgico del Derecho, afirma que el jurista, atiende a un
deber ser normativo; el socilogo, en cambio, se dirige a lo que es, a lo que
efectivamente acontece
417
. Considerando las distintas finalidades de ambas
aproximaciones al fenmeno jurdico, no cree posible que un concepto de Derecho
como el jurdico, pueda servir igualmente bien a los fines de una teora del Derecho
realmente vlido como la sociolgica
418
.

Ahora bien, entre ambos objetivos Scarpelli siempre ha asumido su definicin como una
de tipo normativo, justificativo y dirigida al jurista, y no como una de tipo descriptivo,
explicativo y orientada al socilogo; es decir, que se trata de una definicin orientada a
fines prcticos, no cognitivos. As, dice Scarpelli en este adelanto de su teora general
del Derecho que una definicin del concepto de Derecho es, por as decirlo, el

416
SCARPELLI, 1985: 183, col. izq.

417
Ibid: 183, col. der. Scarpelli caracteriza as el inters que subyace a cada una de estas
definiciones: el socilogo del Derecho mirar ciertamente con mucho inters el concepto del Derecho
formulado por el jurista, pero se preguntar si dicho concepto es adecuado a sus objetivos y lo adaptar a
las propias exigencias. El jurista atribuye al Derecho idealmente vlido las caractersticas ideales de la
exclusividad, de la coherencia, de la completitud; el socilogo, en cambio, deber estar preparado para
admitir la presencia de compresiones e intersecciones entre ordenamientos, de contradicciones y de
lagunas, que podran surgir ante quien estudia los motivos efectivos de las personas a actuar segn el
ordenamiento. Entonces, para el socilogo, el buen concepto de Derecho ser el que haga posible el
reconocimiento del distinto y contrastante configuracin de la experiencia. Ibid: 193, col. izq.

418
Sobre las posibles relaciones entre la definicin jurdica y sociolgica del Derecho,
Scarpelli destaca la posicin de Kelsen, quien consideraba que entre ellas mediaba una relacin de
dependencia, toda vez que la sociologa del Derecho tena por objeto el comportamiento de quienes
consideraban el Derecho vlido en el sentido precisamente determinado por la teora normativa. En
contra, Weber consideraba que exista una completa mutacin del concepto en su paso de teora
normativa a teora sociolgica.
Entre estas posiciones, Scarpelli se decanta por la segunda pues considera que el modelo de
Derecho para el jurista y el modelo de Derecho para el socilogo no son y no pueden ser el mismo
modelo, sino modelos anlogos a objetivos no coincidentes. Sin embargo, admite eventuales
coincidencia en las definiciones en la medida que sea una exigencia compartida por ambos objetivos. As,
concluye, puesto que el significado consiste en el uso, usos de 'Derecho' a fines distintos en las distintas
perspectivas sociolgica y jurdica involucran significados al menos parcialmente distintos [Ibid: 193,
col. izq.].
444
condensado, la quintaesencia de una multiplicidad de empeos metodolgicos, y sirve
para expresarlos y confirmarlos hacindolos coherentes
419
.

En esta lnea, Scarpelli opta por definir el Derecho, como fuera mencionado, como un
ordenamiento jurdico compuesto por normas de comportamiento y normas de
competencia, cuya funcin es la regulacin de la conducta y la sancin de las
transgresiones. A ello aade, como condicin necesaria, la referida efectividad del
ordenamiento en un grupo social.

Considera Scarpelli que esta definicin es aun incompleta ya que le falta precisar
cundo y cmo un ordenamiento pueda ser llamado efectivo, y precisar los perfiles de
relevancia de la efectividad en orden a la postulacin de una primera norma de
competencia (norma fundamental) apta para sostener la cadena de las atribuciones de
competencia
420
.

Sin embargo, en la lnea de lo destacado anteriormente en esta investigacin, tales
criterios de determinacin de la efectividad no podran ser los mismos que los asumidos
por quien se aproxima al fenmeno jurdico desde el punto de vista externo en tanto que
son discursos orientados a finalidades distintas. La efectividad que resulta funcional al
jurista scarpelliano es la que resulte de una apreciacin general, amplia y aproximativa
(como deca Jori, una aproximacin de todo o nada), la necesaria para entender que se
trata de un sistema efectivo de normas, pero no para cuantificar de forma precisa tal
efectividad, pues la finalidad del discurso del jurista no es dar cuenta de tal efectividad
sino promoverlo mediante sus habituales operaciones jurdicas; tesis esta ltima que es
esencial en la interpretacin poltica del positivismo jurdico de Scarpelli.

419

420
Ibid: 322 - 323.
445

CONCLUSIONES

1. El pensamiento de Scarpelli se asienta en una contnua autocrtica motivada en
la duda e insatisfaccin respecto a ideas y fundmentos que se presumen ciertos y
absolutos. La toma de conciencia de que las certezas y verdades no pueden ser
fundadas de modo absoluto, se traduce en su proyecto filosfico tanto en la
bsqueda de claridad expresadas en sus trabajos de anlisis del lenguaje
normativo- como en el problema de los fundamentos ltimos expresados en sus
trabajos de tica y metatica, as como en su interpretacin poltica del
positivismo juridico y del mtodo jurdico-.

2. La etapa existencialista de la formacin filosfica de Scarpelli es importante
pues, aunque superada, dej una impronta en el autor que explica sus tesis
posteriores. As, no slo revela el enfoque mundano o terrenal que siempre
caracteriz a su filosofa sino que le aport nociones como las de libertad,
eleccin y responsabilidad. Ellas le permitieron sustentar, posteriormente, que el
fundamento ltimo, tanto de posiciones epistemolgicas como ticas, recae en
elecciones personales y, por ello, constituye una indelegable responsabilidad de
cada persona.

3. La filosofa analtica y, en particular, las tesis del empirismo lgico fueron
decisivas en el pensamiento de Scarpelli. Ello se evidencia en su divisionismo;
en su concepcin radicalmente convencionalista del lenguaje y su rechazo a toda
concepcin realista de este; en asumir el anlisis del lenguaje como una tarea
normativa de reconstruccin de significados mediante definiciones explicativas
o redefiniciones; y, en su epistemologa empirista aunque influida por un
446
marcado constructivismo basado en una concepcin dbil de la razn y reglas
metodolgicas que no son objetivamente justificables.

4. Un indudable aporte de Scarpelli a la semntica del lenguaje normativo consiste
en haber postulado un principio de significacin que, distinguido del principio
de verificacin, permite dotar de significado a los enunciados normativos. As,
se debe entender que el lenguaje es significante en tanto que sirve para formular
aserciones de las que sabemos las situaciones o eventos a los que se refiere,
independientemente del hecho de que luego sea controlado el acuerdo de las
aserciones con los hechos. Esta redefinicin de significado se corresponde de
una mejor forma con el uso prctico que se hace del lenguaje e, incluso, permite
cumplir de mejor forma la funcin de gua con que cuentan los enunciados sean
descriptivos o prescriptivos.

5. Para Scarpelli, el uso de los trminos de valor implica referencias a normas, de
tal forma que el uso valorativo del lenguaje indica la conformidad o
disconformidad entre un evento, una cosa o una situacin y un esquema
calificativo determinado. As, tales trminos no implican una funcin del
lenguaje distinta de la descriptiva o prescriptiva, sino que slo indican una cierta
relacin de conformidad o no entre los actos o comportamientos calificados y las
prescripciones contenidas en las normas asumidas como esquemas de
calificacin.

6. Una adecuada definicin de significado contiene la consideracin conjunta de la
referencia y la funcin. Por ello, la semitica reformada de Scarpelli atribuye un
rol importante a la distincin entre las funciones del lenguaje y reconoce que el
nivel para dicha distincin se encuentra en la semntica, a diferencia del nivel
pragmtico en el que la haba situado inicialmente.

7. De las posibles modalidades de definicin lexicales, estipulativas y
explicactivas o redefiniciones-, Scarpelli no slo fue un tenaz partidario de los
anlisis basados en redefiniciones sino tambin hostil al uso generalizado y
excesivo de la definicin estipulativa como instrumento de clarificacin
conceptual.
447
8. Los referentes de la teora de las definiciones jurdicas de Scarpelli son las
teoras anlogas de Hart y de Ross. Con el primero coincide en que los
conceptos jurdicos permiten afirmar conclusiones jurdicas; sin embargo,
discrepa en que se limite a examinar los contextos de uso de tales conceptos sin
llegar a definirlos, y que califique dicho anlisis como una definicin. Con Ross
las diferencias estn referidas al alcance de los postulados empiristas en el
anlisis del lenguaje jurdico; a la reducibilidad de ciertos conceptos jurdicos a
enunciados predictivos o a enunciados fcticos expresados en lenguaje fisicalista
pero con un elemento normativo irreductible; y a la ausencia o no de referencia
semntica de ciertos conceptos jurdicos.

9. Con su teora de las definiciones jurdicas, Scarpelli logra traducir a enunciados
significativos (y, en contextos de uso, verificables) los conceptos jurdicos
mediante la reduccin de su parte fctica a enunciados de puro hecho y, respecto
de los trminos funcionales del nustico, establecer un criterio de exigibilidad de
las normas que, a su vez, permite el control de los comportamientos de los
destinatarios.

10. Para Scarpelli, la razn implica un discurso en el que es posible hacer
proposiciones y verificarlas con criterios propios de tal discurso. La ventaja de
esta definicin es que no establece una relacin necesaria entre la racionalidad
de un discurso y el que sus proposiciones puedan o no ser calificadas como
verdaderas o falsas, lo que resulta compatible con su tesis de no objetivismo o
no cognoscitivismo tico.

11. En Scarpelli, la fundamentacin lgica de proposiciones prescriptivas depende
siempre de proposiciones prescriptivas iniciales que no pueden ser fundadas de
forma lgica. Es decir que, para Scarpelli, la tica racional descansa en
principios que no pueden ser, a su vez, asumidos racionalmente. Por ello, dado
que la metatica no puede fundamentar a la tica de forma concluyente,
considera que es la tica la que puede justificar a la metatica.

12. Para Scarpelli, el que la tica sea lgicamente arbitraria no la hace humanamente
arbitraria pues su eleccin est necesariamente condicionada por distintos
448
factores en los que est inmersa la persona. Este condicionamiento permite
desarrollar en la persona la capacidad de elegir entre distintas posibilidades, as
como elegir el criterio mismo de la eleccin; es decir, de elegir tanto una tica
como su fundamento.

13. En el marco del no cognoscitivismo de Scarpelli, el principio de tolerancia es
considerado un valor tico sustancial pero no ms fundado que los dems. Tal
principio no supone neutralidad ni indiferencia moral, sino que constituye un
principio tico sostenido por una eleccin, segn la cual antes que imponer
valores es preferible dejar a cada persona la bsqueda de sus propias elecciones
pues las elecciones ajenas no valdran menos que las propias. Adems de este
principio de tolerancia, la concepcin tica de Scarpelli se estructura en torno a
otros principios como el de simpata (o empata) y el de la sinceridad y
compromiso con que el individuo asume su eleccin tica.

14. Con la interpretacin poltica del positivismo, Scarpelli traslada el positivismo
jurdico del mbito cientfico al poltico; es decir que, en su interpretacin, el
positivismo jurdico no describe al derecho positivo sino que lo prescribe por
considerarlo justificado en el plano tico y poltico. Consideraba Scarpelli que
este traslado, lejos de hacer al positivismo jurdico ms expuesto y vulnerable a
las acusaciones, le permita contar con mejores argumentos para su defensa y
justificacin de los que careca desde su confinamiento en el mbito cientfico.

15. Scarpelli no considera que el positivismo jurdico pueda caracterizarse
esencialmente como un movimiento cientfico pues las habituales operaciones
de la ciencia del Derecho no se corresponden con un modelo de ciencia. Si
bien parte de un dato empricamente verificable (el derecho positivo) no le da el
tratamiento propio de una ciencia emprica, basada en hacer previsiones y
explicaciones, sino que su labor es la de comprender el significado de dichas
normas, extrayendo de ellas una gua para los comportamientos as como
criterios para juzgarlos.

16. Para Scarpelli, en su interpretacin poltica, el positivismo jurdico no se limita a
determinar un criterio de validez que establezca la pertenencia de las normas al
449
sistema sino que a dicha determinacin se suma una toma de posicin poltica a
favor de los modos de produccin de normas del derecho positivo. Esta toma de
posicin poltica consiste en la eleccin del derecho positivo, identificado a
travs de sus caractersticas formales, y en la eleccin de una ciencia y una
prctica del Derecho que, una vez aceptado el derecho positivo, lo estudia y lo
aplica de manera fiel, prescindiendo de todo juicio de valor sobre su contenido,
fuera de aquellos que intervienen dentro de los lmites admitidos- en la
interpretacin.

17. Para Scarpelli, el positivismo jurdico implica necesariamente la adopcin del
punto de vista interno respecto de las normas. As, su teora se enfoca hacia el
punto de vista de los juristas prcticos (categora en la que se incluye tanto al
jurista aplicador por ejemplo, los jueces- como al jurista dogmtico).
Asimismo, incluye la labor del terico del Derecho cuya actividad es justificada
pragmticamente en la provisin de elementos y herramientas conceptuales a los
aplicadores y dogmticos para una mejor aplicacin de las normas jurdicas y,
con ello, para la realizacin de la voluntad poltica.

18. Scarpelli no se limita a poner en evidencia que en el mundo moderno el ncleo
bsico de coincidencia en las prcticas jurdicas radica en la aceptacin de la
misma fuente legislativa y constitucional (caracterstica del Estado Moderno) y
que dicho modelo de organizacin poltica es asumido por el positivismo
jurdico. Adicionalmente, expone argumentos por las cuales debe ser
considerado una buena eleccin, una eleccin a compartir y a recomendar, pero
slo bajo ciertas condiciones determinadas por el carcter democrtico y
constitucional de los modos de produccin del Derecho.

19. Para Scarpelli, hay razones morales para sostener la separacin entre el Derecho
y la moral; es decir, que es la moral a nivel de una eleccin general la que separa
el Derecho, la ciencia y la prctica del Derecho, de la moral a nivel de
elecciones particulares frente a los contenidos del Derecho.

20. El revisionismo de las tesis originales sobre el positivismo jurdico recae en el
modo en que se distribuye el poder poltico entre los rganos estatales, de forma
450
que la ltima instancia poltica es trasladada del legislador democrtico a una
Corte Constitucional. As, los cambios slo afectan al diseo del modelo en
cuanto a la distribucin del poder entre sus rganos, pero sigue manteniendo la
tesis de que debe haber un rgano que, de manera preferente, sea el que
establezca el Derecho. En tal sentido, su teora se mantiene como una defensa
poltica del positivismo jurdico.

BIBLIOGRAFA DE UBERTO SCARPELLI
1

I. MONOGRAFAS, ENSAYOS, OBRAS A SU CARGO, COMPENDIO DE ENSAYOS,
NOTAS A SENTENCIAS, NOTAS BIBLIOGRFICAS, RECENSIONES Y FICHAS DE
NUEVOS LIBROS

1948

a. Scienza del diritto e analisi del linguaggio, en Rivista del diritto commerciale
e del diritto generale delle obbligazioni, 46: 212 - 216. Tambin incluido en
SCARPELLI, 1994: 87 - 93, versin por la que se cita.

b. Nota a sentenza del Tribunale di Milano, 28 aprile 1948, soc. Acc. Compra
Vendita inmobili S.A.C.V.I., c. Della Beffa, su locazione di cose, su locazione
d'immobili urbani, proroga, ecc.. Giurisprudenza, p. 569 y ss.

1949

a. Esistenzialismo e marxismo. Saggio sulla giustizia. Torino: Taylor. Segunda
edicin de 1960 y tercera edicin (con nuevo prefacio de Scarpelli) de 1968,
versin por la que se cita.

b. Dissertazione per la libera docenza, Giurisprudenza italiana.

c. Nota a sentenza degli effetti dell'abolizione del commissariato alloggi e di una
possibile applicazione dell'azione surrogatoria, Il Foro Padano, p. 50 y ss.

1
La vastedad de la obra intelectual de Scarpelli hace que la siguiente relacin, aunque
tenga pretensin de exhaustividad, no sea sino una aproximacin lo ms cercana posible a la compilacin
de su bibliografa. Para ello, adems de la propia revisin de las obras del autor a las que he tenido
acceso, me he basado en las siguientes fuentes: BOBBIO: 1994; DONATELLI y FLORIDI, 1993: 18 46;
GUASTINI, 1982: 560 - 565; JORI: 1994; DI LUCIA: 215 231; y, la voz Uberto Scarpelli en Wikipedia:
http://it.wikipedia.org/wiki/Uberto_Scarpelli.
452
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a. L'unit della scienza nella "International Encyclopedia of Unified Science", en
Rivista di filosfia, 3: 280 - 297.

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c. Carattere della prestazione e carattere dell'interesse, en Rivista del diritto
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Recensione a Sturzo, L. I discorsi politici (Roma, 1951), en Quaderni di
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giuridica: in particolare sulla riducibilit del linguaggio giuridico al linguaggio
cosale. Torino: Ramella. 1954: 414 - 425.

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1958: 183-204; y, en SCARPELLI, 1982: 11 38, versin por la que se cita.

d. Recensione a Vito A. Belleza, L'esistenzialismo positivo di Giovanni Gentile
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e. Italiani a Oxford, cronaca di un incontro culturale. Rivista bimestrale di
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1956

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del II Congreso Nacional de Filosofa del Derecho tenido en Sassari del 2 al 5 de
junio de 1955. Miln: Giuffr, pp. 247-255.

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versin italiana en 1959 bajo el ttulo La definizione nel diritto, Jus, 4: 496-
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Scienze. Segunda edicin a cargo de PINTORE, A., Milano: Giuffr, 1985, por la
que se cita.

b. Imperativi e asserzioni, en Rivista di Filosofia, 1959, 1: 81-91.

1961

La libert, la democrazia e il magistrato, en Monitore dei Tribunali, pp. 611
- 615.

1962

a. Filosofia analitica, norme e valori. Milano: Comunit.

455
b. Ponencia en Dibattito bolognese sui valori, a cargo de GUZZO, A., y SCARPELLI,
U. Torino: Edizioni di Filosofia, p. 19 y ss.

1963

a. Libert, ragione e giustizia, en Rivista di filosofia, 2: 191 - 208.

b. Marxismo, sociologia neopositivistica e lotta delle classi, en Quaderni di
Sociologia, pp. 453 y 463.

c. Il permesso, il dovere e la completezza degli ordinamenti normativi, en
Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, XVII: 1634-1656. Tambin
incluido en SCARPELLI, 1982, con el ttulo I modi deontici e la completezza
degli ordinamenti normativi, pp. 221 250, versin por la que se cita.

d. Nuovi Libri: Logic and Language. Studies dedicated to Professor Rudolf
Carnap on the occasion of his Seventieth Birthday (Synthese Library,
Dordrecht: D. Redle. 1962, 246 p.), en Rivista di Filosofia, p. 118.

e. Nuovi Libri: Renzo Piovesan, Analisi filosofica e fenomenologia linguistic
(Padova: S.E.V. 1961, 183 p.), en Rivista di Filosofia, p. 118 119.

f. Nuovi Libri: Castaeda & Nakhnkian (eds.) Morality and the Language of
Conduct (Detroit: Wayne State University Press. 1963, pp. VIII - 368), en
Rivista di Filosofia, p. 497 - 498.

1964

a. Positivismo logico e societ contemporanea, en Rivista di Filosofia, 3: 282
289.

b. La dimensione normativa della libert, en Rivista di filosofia, LV: 449 -
467. Tambin incluido en SCARPELLI, 1982: 141 - 163, versin por la que se
cita.

c. Recensione a Findlay, J.M., Language, Mind and Value (London: George
Allen & Unwin. 1963, 259 p.), en Rivista di Filosofia, pp. 76 - 78.

d. Nuovi Libri: Caton, Ch. (ed.), Philosophy and Ordinary Language (Urbana:
University of Illinois Press. 1963, 246 p.), en Rivista di Filosofia, pp. 111
112.

e. Nuovi Libri: Lumia, G., Empirismo logico e positivismo giuridico (Milano:
Giuffr. 1963, 128 p.), en Rivista di Filosofia, pp. 358 - 359.

456
1965

a. Cos' il positivismo giuridico? Milano: Comunit. Existe una segunda edicin
italiana de 1997 (Npoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 222 p.) con estudios
introductorios de CATANIA, M. y JORI, M. Existe traduccin francesa a cargo de
CLAVREUL, C. y prefacio a cargo de GIANFORMAGGIO, L, Qu'est-ce que le
positivisme juridique? Bruselas: Bruylant; Paris: LGDJ. 1996, 107 p. Tambin
existe traduccin castellana de la segunda edicin italiana a cargo de RENTERA,
A., Qu es el positivismo jurdico? Puebla: Cajica. 2001, 236 p.

b. Libert come fatto e come valore. En coautora con BOBBIO, N., PASSERIN
D'ENTREVES, A., y OPPENHEIM, F., en Rivista di Filosofia, 3: 335 354.

c. Nuovi Libri: Pasquinelli, A., Nuovi principi di epistemologa (Milano:
Feltrinelli. 1964, 212 p.), en Rivista di Filosofia, pp. 370 371.

1966

a. Illuminismo e legislazione. La Magistratura, 8 - 10: 14 y ss.

b. Recensione a De Mauro, T. Introduzione alla semntica (Bari: Laterza. 1965,
238 p.), en Rivista di filosofia, pp. 343 348.

1967

a. Le "proposizioni giuridiche" come precetti reiterati, en Rivista Internazionale
di Filosofia del Diritto. Ao XLIV, Serie III, Fasc. III, pp. 465 y 482.

b. Risposta di Uberto Scarpelli. Intervencin de Scarpelli en el Congreso
denominado Tavola Rotonda sul positivismo giuridico (Pava 2 de mayo de
1966). Quaderni della Rivista Il politico, 4. Milano: Giuffr, p. 77 - 86.

c. L'educazione del giurista, en Pubblicazioni dal Centro Nazionale di
prevenzione e difesa sociale. Miln: Fratelli Ferrari. Tambin en Rivista di
diritto processuale.1968, 1: 1 y ss.

d. Recensione a Rescher, The logic of commands (London: Routledge, New
York: Dover Publications. 1966, 147 p.), en Rivista di filosofia, 1, p. 68 71.

e. Recensione a Noam Chomsky, Cartesian Linguistics. A Chapter in the History
of Rationalist Thought, ecc., en Rivista di filosofia.

1968

a. Recensione a Dario Antiseri, Dopo Wittgenstein: dove va la filosofia
analitica (Roma: Abete. 1967, 485 p.), en Rivista di filosofia, pp. 88 92.

457
b. Nuovi Libri: Rinaldo Orecchia, La filosofia del diritto nelle universit
italiane: 1900-1965. Saggio di bibliografa (Milano: Giuffr. 1967, pp. XLIII -
267), en Rivista di Filosofia, pp. 245 - 246.

1969

a. Semantica giuridica. Voz en el Novissimo Digesto Italiano. Vol. XVI, Torino:
UTET, pp. 978 - 999. Este mismo texto fue publicado en forma de fascculo para
uso de los estudiantes bajo el ttulo Semantica, morale e diritto. Torino:
Giappichelli, 1969. 123 p.

b. Problemi e idee circa l'insegnamento del diritto. Gruppo di lavoro per il diritto
a cargo de PUGLIESE, G, en Le scienze dell'uomo e la riforma universitaria.
Bari: Laterza.

c. Nuovi Libri: Chaim I. Waxman (ed.), The End of Ideology Debate (New
York: Funk & Wagnalls. 1968, 397 p.), en Rivista di Filosofia, pp. 228 - 230.

d. Recensione a Nicol Amato, Logica simbolica e diritto. Pubblicazioni della
Facolt di Pisa (Milano: Giuffr. 1969, pp. XV - 419), en Rivista di filosofia,
pp. 356 - 364.

1970

a. I magistrati e le tre democrazie, en Rivista di diritto processuale, XXV: 646
659.

b. Introduzione all'analisi delle argomentazioni giudiziarie, en Il Foro Italiano,
XCV. Suplemento al N 1, Quaderni. Serie II. La formazione extralegislativa
del diritto nell'esperienza italiana. Atti delle giornate di studio di Ancona, 2-3
maggio, col. 59-82. Tambin incluido en SCARPELLI, 1976: 407 - 448 y 1982:
251 - 285, con el ttulo Le argomentazioni del giudici: prospettive di analisi.

c. Moore in Italia, en Rivista di Filosofia, pp. 289 301.

d. Nuovi libri: Care, Norman S. & Landejman, Charles (a cura di.), Readings in
the Theory of Action, (Bloomington & London: Indiana University Press. 1968,
pp. XXXV 410), en Rivista di filosofia, pp. 100 - 101.

e. Nuovi Libri: Nicholas Rescher (ed.), Studies in the Philosophy of Science.
American Philosophy Quarterly. Monography Series, 3. (Oxford: Blackwell,.
1969, 208 p.), en Rivista di Filosofia, pp. 105 - 106.

f. Nuovi Libri: D.D. Raphael (ed.), British moralists. 1650-1800 (Oxford:
Clarendon Press. 1969, 2 vol., pp. VIII 421, 431), en Rivista di Filosofia,
pp. 231 - 232.

458
g. Nuovi Libri: Louis Vax, L'empirisme logique (Paris : Presses l'Universitaires
de France. 1970, 123 p.), en Rivista di Filosofia, pp. 436 - 437.

1971

a. Il metodo giuridico. Rivista di diritto processuale, XXVI, 4: 553-574.
Reeditado como voz de la Enciclopedia Feltrinelli Fischer, Diritto 2, a cargo de
CRIF, G., Milano: Feltrinelli, pp. 411-432. Tambin incluido en SCARPELLI,
1982: 179 203, versin por la que se cita.

b. La "grande divisione" e la filosofia della politica. Introduccin a OPPENHEIM,
F., Etica e filosofia politica. Bologna: Il Mulino, pp. V - XXXIV. Tambin
incluido en SCARPELLI, 1982: 115 - 139, versin por la que se cita.

c. Recensione a K.T. Fann (a cura di), Symposium on J.L.Austin (London:
Routledge & Kegan Paul, 1969), en Rivista di filosofia, LXII, pp. 90 94.
Tambin incluido en SCARPELLI, 1982: 39 47, bajo el ttulo John Langshaw
Austin e il linguaggio comune.

1972

a. Dovere morale, obbligo giuridico, impegno politico, en Rivista di Filosofia,
LXIII, pp. 291-299. Reeditado en Studi Sassaresi, Milano: Giuffr. 1973, p. 193
y 203. Tambin incluido en SCARPELLI, 1982: 165 - 175, versin por la que se
cita.

b. Impegno politico e conoscenza sociologica, en Quaderni di Sociologia, pp.
470 476.

c. Il diritto nella societ industriale: una strategia di accostamento, en Rivista di
diritto processuale, pp. 676 y 683. Tambin editado en Il diritto della societ
indutriale. Obbligazione politica e libert di coscienza. Atti del IX Convegno
nazionale della Societ italiana di Filsofia giuridica e politica (Perugia, del 5 al
7 de octubre de 1972). Milano: Giuffr. 1974, p. 9 y 39.

d. Prefacio a RUNES, D., Dizionario di filosofia. Milano: Mondadori, p. V XI.

e. Il linguaggio e la politica dei giuristi. Este ensayo corresponde a la
conferencia tenida en Venecia el 20 de mayo y mantenido como texto indito
hasta su publicacin pstuma en 2003 en Notizie di Politeia. Revista di Etica e
Scelte Pubbliche. Anno XIX. N 71, pp. 8 y ss.

1973

a. La facolt di giurisprudenza, la cultura giuridica e il compito del filosofo del
diritto, en Rivista trimestrale di diritto pubblico, XXIII: 1669-1683. Tambin
incluido en SCARPELLI, 1982: 337 354, versin por la que se cita.
459
b. La facolt di scienze politiche di Milano e il potere negativo, en Politica del
diritto, 6: 869 - 873.

c. Intervencin en Autonomia e diritto di resistenza, Studi Sassaresi. Milano:
Giuffr, pp. 400 y 404.

d. Insegnamento del diritto, filosofia del diritto e societ in trasformazione, en
Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico pp. 1669 y 1683. Tambin incluido en
Leducazione giuridica. Perugia: Libreria Universitaria.1975, p. 54 y 70.

1974

a. Per una sociologia del diritto come scienza. Sociologia del diritto, I: 266-274.
Tambin incluido en La sociologia del diritto: un dibattito. Milano: Giuffr,
1974, en Diritto e trasformazione sociale. Bari: Laterza, 1978 y en SCARPELLI,
1982: 287 297. Hay tambin una traduccin al portugus bajo el ttulo Por
una sociologa do directo como ciencia, en Sociologa e Direito. Sao Paulo:
Livraria Pioneira Editora. 1980: 59 65.

b. La conoscenza sociologica. Sociologia del Diritto, pp. 405 y ss.

1975

a. Etica, linguaggio e ragione. Atti del XXV Congresso Nazionale di Filosofia
(Pavia, del 19 - 23 de setiembre de 1975). Vol. I: Relazioni introduttive. Roma:
Societ Filosofica Italiana, pp. 133 - 157. Posteriormente publicado en Rivista
di Filosofia, LXVII, 1976, en el fascculo La logica e il dover essere, pp. 3 - 25.
Tambin incluido en SCARPELLI, 1982: 49-72 (versin por la que se cita) y, en
versin inglesa, en Law and language: The italian analitycal school, a cargo de
JORI, M y PINTORE, A. Traducciones a cargo de BANKOWSKI, Z., STIRLING, S., y
PIRRIE, A. Londres: Deborah Charles Publications. 1997, pp. 51 68, con el
ttulo Ethics, Language and Reason.

b. Democrazia e competenze. Amministrare. Milano: Giuffr, pp. 189 y ss.

c. Intervencin en el congreso Una politica socialista per la libert e i diritti civili,
la giustizia e le istituzioni dello stato (Gardone Riviera, del 16 al 28 de
setiembre de 1974), en Diritti civili e libert democratica. Per la riforma
dell'ordinamento giudiziario. Venezia-Padova: Marsilio, pp. 193-197.

1976

a. La filosofia. La filosofia dell'etica. La filosofia del diritto di indirizzo analitico
in Italia, en Diritto e analisi del linguaggio. Obra colectiva a cargo de
SCARPELLI. Milano: Comunit. 1976: 7 - 35.

460
b. Lawrence M. Friedman e il sistema giuridico. Sociologia del diritto, 2: 299 y
ss.

c. Intervencin en el Congreso PSI de Miln del 23 de enero de 1976. I socialisti e
la cultura. Materiali e contributi per una politica culturale alternativa. Venezia-
Padova: Marsilio, pp. 224-228.

1977

a. La filosofia analitica, en Letture filosofiche e politiche. Introduzione agli studi
politici. Obra colectiva a cargo de SCARPELLI. Milano: Cisalpino-Goliardica, pp.
27 - 34. Corresponde a un estracto de SCARPELLI: 1962.

b. Le "entit strane dette norme" ed i guastini di Guastini. Sociologia del diritto,
1: 183 - 188.

c. Santi Romano, teorico conservatore, teorico progressista en Le dottrine
giuridiche di oggi e l'insegnamento di Santi Romano, a cargo de BISCARETTI DI
RUFFIA, P., Milano, Giuffr, pp. 45-63. Tambin incluido en SCARPELLI, 1982:
315 - 336, versin por la que se cita. Reproducido parcialmente en COMANDUCCI
y GUASTINI, 1996: 343 347, bajo el ttulo Punto di vista interno e punto de
vista esterno alle norme.

d. Le condizione metagiuridiche della partecipazione. Atti del XXII Convegno di
Studi di Scienza dell'Amministrazione (23 - 25 septiembre de 1976), pp. 245 -
252.

1978

a. Intervencin en La partecipazione popolare nella Costituzione repubblicana:
Prevenzione sociale e controllo della criminalit. Actas del Congreso de
Senigallia (8 al 10 de diciembre de 1977). Guistizia e Costituzione, pp. 82-89.

b. Intervencin en la presentacin de GALLINO, L., Dizionario di Sociologia, hecha
en la Sala del Grechetto, Miln, publicada en UTET - Panorama di Lettere e
Scienze. Ao 22: 3-5.

1979

a. Thomas Hobbes e l'obbligazione politica come obbligazione in coscienza, en
Studi in onore di Enrico Tullio Liebman, IV. Miln: Giuffr, p. 3147 y ss.

b. Idea delluniversit e diritto allo studio en Atti del Convegno su Il diritto allo
studio nel quadro dei rapporti fra Universit e Regione. Quaderni della Regione
Lombardia, 63, p. 26 y ss.

461
1980

a. Teoria formale o teoria strutturale del diritto. Per la dissoluzione della metafora
formalistica, en Studi in onore di Cesare Grassetti. Miln: Giuffr, pp. 1669 y
ss.

b. La partecipazione politica. Sociologia del diritto, 2: 7 34.

c. La meta-etica analitica e la sua rilevanza etica, en Rivista di Filosofia.
LXXI, pp. 319-353. Tambin incluida en SCARPELLI, 1982: 73 - 112, versin por
la que se cita. Hay traduccin castellana de RENTERA, A.: La metatica
analtica y su relevancia tica, en SCARPELLI, 2007: 17 - 56.

d. Intervencin en Giudici separati? Magistratura, societ e istituzioni negli anni
'80. Actas del I Congreso Emilio Alessandrini (Senigallia, del 9 al 11 de
noviembre de 1979). Giustizia e Costituzione , pp. 170-173.

1981

a. Thomas Hobbes. Linguaggio e leggi naturali. Il tempo e la pena. Milano:
Giuffr.

b. La critica analitica a Kelsen. Rivista di Filosofia, 21, LXXII. 1981 (aunque
publicado de hecho en 1982), pp. 481-490. Tambin incluido en Hans Kelsen
nella cultura filosofico-giuridica del novecento, a cargo de ROEHRSSEN, C.
Roma: Istituto delle Enciclopedia Italiana, p. 69 - 75.

c. La responsabilit politica. XII Congresso Nazionale della Societ Italiana di
Filosofia Giuridica e politica (Pavia del 28 al 31 de mayo de 1981). Miln:
Giuffr.

d. Responsabilit politica o virt repubblicana, en Garanzie processuali o
responsabilit del giudice. Miln: FrancoAngeli, p. 167 y ss.

e. Riflessioni sulla responsabilit politica. Responsabilit, libert, visione
dell'uomo, en Rivista internazionale di filosofia del diritto. Ao LVIII, Serie
IV, pp. 27 - 79. Tambin en La resonsabilit politica. Diritto e tempo. Atti del
XIII Congresso Nazionale (Pavia - Salice Terme, 28-31 maggio 1981). Milano:
Giuffr. 1982

f. Intervencin en la jornada de estudios del 15 de octubre de 1981 titulada Le
ragioni della libert: degenerazione dello stato burocratico e riposte neoliberali
per l'Italia. Publicacin no revisada por el autor, en Einaudi-Notizie-circolare ai
soci della Fondazione Eiunaudi. Ao I, N 5, pp. 17 - 20 y 23 - 24.

g. L'Universit degli Studi di Milano y L'Opera Universitaria dell'Universit
degli Studi di Milano, en Opera Universitari degli Studi di Milano.
Orientamento all'Universit - L'universit di Milano e le alternative in
Lombardia, pp. 11-19 e 21-39, respectivamente.
462
h. Appunti per un manifiesto liberal - socialista, en Socialismo liberale,
liberalismo sociale. Esperienza e prospettive in Europa. Bologna: Forni: 165
172.

1982

a. L'etica senza verit. Bologna: Il Mulino. Compendio de ensayos de filosofa
moral, filosofa poltica y filosofa del derecho anteriormente publicados.
Incluye los siguientes ensayos: SCARPELLI: 1954e; 1955b; 1958a; 1963b; 1964a;
1970a; 1970c; 1971; 1971a; 1972; 1973; 1974; 1975; 1977b; y, 1980b.

b. Il tempo e la pena, en Piacere e felicit: fortuna e declino. Actas del tercer
congreso entre estudiosos de Filosofa Moral (Chiavari - S.Margherita Ligure,
del 15 al 17 de mayo de 1980), a cargo de CRIPPA, R. Padua: Liviana Editrice, p.
163-179.

c. Filosofia e diritto, en La cultura filosofica italiana dal 1945 al 1980 nelle sue
relazioni con altri campi del sapere. Actas del congreso de Ancapri, junio de
1981. Npoles: Guida, pp. 187 - 216.

d. Bruno Leoni e l'analisi del linguaggio, en Il Politico-Rivista Italiana di
Scienze Politiche-Universit degli Studi di Pavia, XLVII, 1: 137-146.

e. La democrazia e il segreto, en Il segreto nella realt giuridica italiana. Actas
del Congreso Nacional (Roma, del 26 al 28 de octubre de 1981). Padua:
CEDAM, pp. 623-648.

1983

a. La teoria generale del diritto: prospettive per un trattato, en La teoria generale
del diritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio. Obra
colectiva a cargo de SCARPELLI. Milano: Comunit.1983: 281-340.

b Il diritto a la vita. Fascculo especial de la Rivista di Filosofia. N 25 27.
Octubre de 1983, a cargo de JORI, M. y SCARPELLI. U. Cuenta con una
presentacin de Scarpelli (pp. 1- 4).

1984

a. L'interpretazione. Premesse alla teoria dell'interpretazione giuridica, en
Societ, norma e valori. Scritti in onore di Renato Treves, a cargo de SCARPELLI,
U., y TOMEO, V. Miln: Giuffr, pp. 139-165.

b. Auctoritas non veritas facit legem, en Linguaggio, persuasione, verit. Actas
del 28 Congreso Nacional de Filosofa (Verona, del 28 de abril al 1 de mayo de
1983). Padua: CEDAM, pp. 133-144. Tambin publicado en la Rivista di
Filosofia 1984, pp. 29 - 43.
463
c. Intervencin en Il Welfare State possibile. Ensayos e intervenciones de
Francesco Barone, Uberto Scarpelli, entre otros. Fondazione Luigi Einaudi, Le
Monnier, pp. 83-90.

d. Scienze dell'uomo e potere sull'uomo: oltre la libert e la dignit, en
BAUDILLARD, J. y otros, Sapere e potere, vol. I, a cargo de CONTI, V. Miln:
Multhipla Edizioni, pp. 65-78.

e. Un filosofo a disagio, en Bolletino della Societ Italiana. Nuova Serie, 123:
38-40.

1985

a. Voces en Gli strumenti del sapere contemporaneo. Volumen I, Le discipline y
volumen II, I concetti: Diritto, pp. 189 - 193; Interpretazione, pp. 423 - 427;
Istituzione, pp. 434 - 437; Norma, pp. 570 - 577; y, Validit, pp. 928 -
932. Turn: Unione Tipografico Editrice Torinese (UTET).

b. Le porte della stalla, en Quadrimestre. Rivista di diritto privato, 3: 378-384.

c. Gli orizzonti della giustificazione, en Rivista di Filosofia, pp. 3-50.
Publicacin con modificaciones de la ponencia originalmente presentada en el
Congreso de Siena en 1984. Tambin incluida en Etica e diritto, a cargo de
GIANFORMAGGIO, L., y LECALDANO, E. Bari: Laterza, 1986, pp. 3 41, versin
por la que se cita.

1986

a. Scienza, sapere, sapienza, en Rivista internazionale di filosofia del diritto,
pp. 245-258. Publicacin de la ponencia introductoria presentada en el Congreso
Gli strumenti del sapere contemporaneo. Cultura e discipline speciali,
promovido por la Universidad de Miln y la UTET, tenido el 25 y 26 de febrero
de 1986.

b. Di alcune difficolt culturali e di una tentazione perversa inerenti ai "diritti
degli animali", en I diritti degli animali, Actas del Congreso Nacional (Gnova,
23 y 24 de mayo de 1986), a cargo de CASTIGNONE, S., y BATTAGLIA, L.
Gnova: Centro di Bioetica, pp. 409-412.

c. La filosofia nella Facolt di Giurisprudenza, en Rivista di Filosofia, pp.
409-412.

1987

a. La bioetica. Alla ricerca dei principi, en Biblioteca della libert, 99: 7 32,
versin por la que se cita. Tambin incluido en SCARPELLI, 1998: 217 - 247, y en
Studi in memoria di Giovanni Ambrosetti, vol 1. Miln: Giuffr, 1989: 343 -
464
370. Hay traduccin castellana de RENTERA, A.: La biotica. En busca de los
principios, en SCARPELLI, 2007: 57 - 84.

b. Un modello di ragione giuridica: il diritto naturale razionale, en Reason in
Law. Proceedings of the Conference Held in Bologna, 12-15 December 1984. A
cargo de Faralli, C., y Pattaro, E. Vol. 1. Miln: Giuffr, pp. 247-262.

c. Dalla legge al codice, dal codice ai principi. Introduccin al ao acadmico
1986-87 de la Academia de Ciencias de Turn, en Atti dell'Accademia delle
Scienze di Torino. Classe di Scienze Morali, Storiche e Filologiche, 121: 13-21.
Tambin en Rivista di filosofia, 1987, pp. 3-15.

d. La camera di consiglio come scuola, Quadrimestre. Rivista di diritto
privato, 1: 32 - 34.

e. Cosmo e universo, en Corpo e cosmo nell'esperienza morale. Actas del 4
Congreso entre estudiosos de Filosofa Moral (Pietrasanta, del de 30 setiembre
al 2 de octubre de 1982), a cargo de CRIPPA, R. Brescia: Paideia Editrice, pp.
185-190.

1988

a. Eutanasia. Intervista al Prof. Uberto Scarpelli, en Hospital, vol. II, N 1: 67-
69.

b. Il concetto di libert-politica nell pensiero di Alessandro Passerin d'Entrves,
en Rivista internazionale di filosofia del diritto, pp. 116-122.

c. Amministrazione della giustizia, rapporti umani e funzioni del diritto, en
Amministrazione della giustizia e rapporti umani. Atti del Convegno di Sassari
14-16 november 1986. Rimini: Maggioli, pp. 19-32.

d. Beccaria e l'Italia civile, en L'indice penale, pp. 217-222.

e. Classi logiche e discriminazione fra i sessi, en Lavoro e diritto, pp. 615-622.

f. Hobbes e lo stato totalitario, Bollettino della Societ Filosofica Italiana, 134:
11-18. Corresponde a su intervencin en la Mesa Redonda "Attualit e presenza
di Hobbes", en Hobbes oggi, a cargo de NAPOLI, A. Miln: Franco Angeli, 1990,
p. 594 602.

g. Recensione a Guglielmo Gulotta (ed.), Trattato di psicologia giudiziaria nel
sistema penale (Milano: Giuffr, 1987). L'Indice Penale, pp. 83-84. Publicado
anteriormente en Mondo Economico, republicado aqu como recensin.

465
1989

a. Il positivismo giuridico rivisitato, en Rivista di Filosofia. Omaggio a
Norberto Bobbio. LXXX: 461-475.

b. Introduzione ai lavori, en Interpretazione e decisione. Diritto ed economia,
Actas del XVI Congreso Nacional de la Sociedad Italiana de Filosofa Jurdica y
Poltica (Padua, del 21 al 23 de mayo de 1987), a cargo de Gentile, F. Miln:
Giuffr , pp. 13-23.

c. Intervencin en Diritto di sciopero, autonomia colletiva ed intervento del
legislatore (Viareggio, 18-20 novembre 1988). Rivista giuridica del lavoro e
della previdenza sociale, fascicolo XL, N 1, pp. 115-117.

d. Il diritto pubblico italiano di Santi Romano, en Materiali per una storia della
cultura giuridica. Ao XIX, 1: 143-149.

1991

a. Bioetica: prospettive e principi fondamentali, en La bioetica. Questioni morali
e politiche per il futuro dell'uomo (Congreso en Roma, marzo de 1990). Miln:
Bibliotechne, pp. 20 - 25.

b. I compiti dell'etica laica nella cultura italiana di oggi, en Notizie di Politeia,
23: 3 - 4.

c. Relazione su Charles L. Stevenson, Ethics and Language, en Il
neoilluminismo italiano. Cronache di filosofia (1953-1962), a cargo de PASINI,
M. y ROLANDO, D. Miln: Il Saggiatore, p. 64 y ss.

d. Presentacin a BORSELLINO, P. Norberto Bobbio Metateorico del Diritto.
Milano: Giuffr, pp. IX X.

1992

Diritti positivi, diritti naturali: un'analisi semiotica, en Diritti umani e civilit
giuridica Actas del Congreso organizado por la Facultad de Derecho de la
Universidad de Perugia, del 9 al 11 de noviembre de 1989, a cargo de CAPRIOLI,
S. y TREGGIARI, F. Perugia: Stabilimento Tipografico Pliniana, pp. 31 - 44.
Tambin incluido en SCARPELLI, 1994: 233 245.

1993

Etica della libert, en Bioetica. Rivista interdisciplinare. Ao 1, 1: 9 y ss.

466
1994

Il linguaggio del diritto. Obra colectiva a cargo de SCARPELLI, U. y DI LUCIA, P.,
con prefacio de JORI, M. Milano: Edizioni Universitarie di Lettere, Economia,
Diritto.

1995

a. Filosofia del diritto, en La Filosofia. Vol. I, Le filosofie speciali, dirigida por
ROSSI, P. Turn: UTET, p. 221 ss.

b. Il linguaggio giuridico: un ideale illumnistico, en Nomografia. Linguaggio e
redazione delle leggi. Contributi al seminario promosso dalla Banca d'Italia e
dalla prima cattedra di Filosofia del Diritto dell'Universit di Milano (19
novembre 1991). A cargo de Di Lucia, P. Miln: Giuffr, pp. 5-29.

1997

La mia meta-etica e la mia esperienza etica, en Scritti per Uberto Scarpelli, a
cargo de GIANFORMAGGIO, L. y JORI, M. Miln: Giuffr, p. VII - XI. Este
escrito, publicado pstumamente, corresponde al texto de una conferencia que
Scarpelli haba aceptado dar en Padua a la que no pudo asistir por el deterioro de
su salud.

1998

Bioetica Laica. Milano: Baldini & Castoldi. Compendio de ensayos y notas
sobre el tema de la biotica a cargo de MORI, M.

2000

Compendio di Filosofia del Diritto. Torino: Giappichelli. Obra conjunta con
LUZZATI, C., 120 p.

2004

Sui compiti della filosofia analitica del diritto, en Notizie di Politeia. Revista
di Etica e Scelte Pubbliche. Anno XX. N 73, pp. 167 y ss.

2007

tica jurdica sin verdad, a cargo de FERRAJOLI, L., y RENTERA, A. Mxico
D.F.: Fontamara. Contiene la versin castellana de SCARPELLI, 1970c; 1980b; y,
1987.
467
II. ARTCULOS APARECIDOS EN DIARIOS Y REVISTAS
2

Artculos publicados en MONITORE DEI TRIBUNALI
3

1. Piero Calamandrei, N 19, 1 de octubre de 1956.
2. Gli angoli morti, N 23, 1 de diciembre de 1956.
3. I comandamenti dellavvocato, N 1, 1 de enero de 1957.
4. Il disegno della strada, N 2, 15 de enero de 1957.
5. Avvocato con clarit, N 3, 1 de febrero de 1957.
6. Aequanimitas, N 7, 1 de abril de 1957.
7. Le miserie del processo penale, N 9, 1 de mayo de 1957.
8. La stampa e la cronaca giudiziaria, N 11, 1 de junio de 1957.
9. Nel paese di Utopia, N 12, 15 de junio de 1957.
10. Consepevolezza dei limiti, N 13, 1 de agosto de 1957.
11. Il giudice in ferie, N 15-16, 1- 15 de agosto de 1957.
12. La toga senza significato, N 17, 1 de septiembre de 1957.
13. Loratoria forense e la retorica, N 19, 1 de octubre de 1957.
14. Giustizia e stampa, N 20, 15 de octubre de 1957.
15. Caposaldi, N 21, 1 de noviembre de 1957.
16. La confessione del signor Egidi, N 1, 1 de enero de 1958.
17. Il presidente, N 3, 1 de febrero de 1958.
18. Leroe della giustizia, N 4, 15 de febrero de 1958.
19. Letica della avvocatura, N 6, 15 de marzo de 1958.
20. Il servo della giustiuzia, N 7, 1 de abril de 1958.
21. Dei difetti della giurisprudenza, N 8, 15 de abril de 1958.
22. Lergastolo e la speranza, N 9, 1 de mayo de 1958.
23. Riflessioni sulla ghigliottina, N 14, 15 de julio de 1958.
24. La macchina per giudicare, N 15-16, 1-15 de agosto de 1958.
25. Il foro allesame, N 18, 15 de septiembre de 1958.
26. Il magistrato e la politica, N 19, 1 de octubre de 1958.
27. I nomi sulle lapidi, N 20, 25 de octubre de 1958.
28. I diritti misconosciuti, N 22, 15 de noviembre de 1958.
29. Lambiente carcerario, N 23, 1 de diciembre de 1958.
30. I procuratori generali e la politica, N 2, 15 de enero de 1959
4
.
31. Accademia Giuseppe Manfredini, N 2, 15 de enero de 1959.
32. Il formalismo dei giuristi, N 3, 1 de febrero 1959.
33. Amnistia e democrazia, N 4, 15 de febrero de 1959.
34. Un libro su Piero Calamandrei, N 5, 1 de marzo de 1959.

2
En este apartado reproduzco, con adiciones, la relacin bibliogrfica que se encuentra
en DONATELLI y FLORIDI, 1993: 34 46.
3
Estos artculos publicados entre 1956 y 1960 corresponden al perodo en el que
Scarpelli ejerci el cargo de magistrado en Miln y constituyen un importante testimonio sobre diferentes
aspectos de la funcin judicial. Estas notas fueron complidas y ordenadas sistemticamente por el autor a
fin de ser publicadas en una obra unitaria que llevara por ttulo Elogio dei giudici scritto da un giudice
que, recuerda Bobbio, evoca el ttulo de una de las obras de Calamandrei, autor al que admiraba, Elogio
dei giudici scritto da un avvocato. Lamentablemente, esta publicacin no lleg a concretarse. BOBBIO,
1994: XLI; LECALDANO, 1993: 7.
4
Pintore data esta publicacin el 15 de diciembre de 1959 (PINTORE, 2004: nota nmero
23).
468
35. Ancora sul formalismo dei giuristi, N 6, 15 de marzo de 1959.
36. La dura alternativa, N 9, 1 de mayo de 1959.
37. Colloquio tra il Conte Duca di Olivares e linventore della carra bollata, N
10, 15 de mayo de 1959.
38. Dialogo tra un vigile urbano e il questore vattelapesca (con un commento di un
passante) , N 14, 15 de julio de 1959.
39. Il giudice specialista, N 15-16, 1- 15 de agosto de 1959.
40. Lamore per il convento, N 18, 15 de septiembre de 1959.
41. Un filosofo sereno, N 19, 1 de octubre de 1959.
42. Il diritto premiale, N 1, 1 de enero de 1960.
43. Un bene prezioso, N 3, 1 de febrero de 1960.
44. Lamministrazione delle finanze e la Corte di Cassazione, N 4, 15 de febrero
de 1960.
45 Contro la tortura, N 5, 1 de marzo de 1960.
46 La difusa dufficio, N 7, 1 de abril de 1960.
47. Kelsen premiato, N 8, 15 de abril de 1960.
48. Il giudice e la vecchia signora, N 14, 15 de julio de 1960.
49. La storia della ghiliotinna, N 14, 15 de julio de 1960.
50. Il volto che si transforma, N 17, 1 de septiembre de 1960.
51. Che cosa vivo del positivismo giuridico, N 18, 15 de septiembre de 1960.
52. Lady Chatterleys Lover, N 21, 1 de noviembre de 1960.
53. La filosofia del diritto, N 22, 15 de noviembre de 1960.

Artculos publicados en LOPINIONE

1. Toga e tessera (ttulo puesto por la redaccin). Ao III, N 268, 15 de
septiembre de 1979.
2. Come ti muovi ti filmo (ttulo puesto por la redaccin). Ao III, N 303, 30 de
octubre de 1979.
3. Il segreto pi lungo. A colloquio con Uberto Scarpelli. Caso Islam e lentezza
Della giustizia. Entrevista dada por telfono a Salvatore Carrubba. Ao IV, N
148, 27 de mayo de 1980.
4. Vronique 1984. Ao V, N 83, 24 de marzo de 1981.
5. A colloquio con Uberto Scarpelli I segreti di Pulcinella. Entrevista hecha
telefnicamente por Salvatore Carrubba. Ao V, 3 de noviembre de 1981.
6. Le due facce dello schiavo. Ao IV, 22 de diciembre de 1981.
7. Massoni e libert (ttulo puesto por la redaccin). Ao VI, N 299, 26 de
octubre de 1982.
8. Liberali e comunitari, Ao IX, N 71, 12 de marzo de 1985.
9. Liberi di scegliere di non esistere. Entrevista elaborada por la redaccin. Ao
XII, N 44, 29 de noviembre de 1988.
10. La bioetica medica: una strategia liberale. Intervencin en el Congreso Le
nuove frontiere della sanit (por error se alude al autor como Ugo en lugar de
Uberto). Ao XIV, 1-2 de enero de 1990.

469
Artculos publicados en PANORAMA

1. I giudizi e lassurdo. Ao VIII, N 185, 30 de octubre de 1969.
2. Il diritto, la morale e il sesso. Ao VIII, N 213, 14 de mayo de 1970.
3. Prendere sul serio Beccaria. Ao VIII, N 220, 2 de julio de 1970.
4. Risposta a lettera di tre studenti relativa allarticolo precedente. Ao VIII, N
225, 6 de agosto de 1970.
5. Una scelta determinante. Ao IX, N 258, 25 de marzo de 1971.
6. Il professore e il diavolo. Ao IX, N 261, 15 de abril de 1971.
7. I magistrati e la politica. Ao X, N 300, 20 de enero de 1972.
8. Il volto del potere. Ao X, N 308, 16 de marzo de 1972.
9. I partitini dei magistrati. Ao X, N 321, 15 de junio de 1972.
10. Larbitro e il giocatore. Ao X, N 325, 13 de julio de 1972.
11. La libert di essere arrestati. Ao XI, N 345, 30 de noviembre de 1972.
12. Luniversit che afonda. Ao XI, N 348, 21 de diciembre de 1972.
13. La violenza nella scuola. Ao XI, N 357-358, 1 de marzo de 1973.
14. I confessori improbabili. Ao XI, N 363, 5 de abril de 1973.
15. Carta de los autores del libro discutido y rplica de Scarpelli. Ao XI, N 366,
26 de abril de 1973.
16. Una magistratura pi coraggiosa. Ao XI, N 368, 10 de mayo de 1973.
17. La logica e laborto, Ao XI, N 374, 21 de junio de 1973.
18. Scuola senza vita, Ao XI, N 376, 5 de julio de 1973.

Artculos publicados en IL SOLE 24 ORE

1. Il seme dellidea laica, 14 de octubre de 1982.
2. Il virus dellintoleranza si batte con la cultura, 7 de noviembre de 1982.
3. La libert come una fede, 21 de noviembre de 1982.
4. Per Marx uno scomodo centenario, 16 de enero de 1983.
5. Quante sono le Bastiglie della giustizia italiana?, 29 de enero de 1983.
6. e lanziano filosofo dimentica la sua saggezza, 11 de febrero de 1983.
7. Lo stato di diritto rinnega le sue radici, 6 de marzo de 1983.
8. Un Marx vivo a met, 13 de marzo de 1983
9. La legge uguale per tutti ma il magistrato unaltra cosa?, 3 de mayo de
1983.
10. Wojtyla e don Lisander, 22 de mayo de 1983.
11. Letica liberale non di serie B, 9 de julio de 1983.
12. Un filosofo partenopeo tra Hegel e Kart Popper, 21 de agosto de 1983.
13. La strategia del condono mina lo Stato, 31 de agosto de 1983.
14. Cosha in mente Berlinguer quando dice democracia?, 18 de septiembre de
1983.
15. Troppa arroganza, professore Negri, 2 de octubre de 1983.
16. La magistratura un mito infranto, 4 de noviembre de 1983.
17. Questa repubblica ostaggio dei partiti, 11 de enero de 1984.
18. I patrioti della legge, 19 de julio de 1986.
19. Giudice di corrente morirai di politica, 8 de enero de 1987.
20. La giustizia civile non va pi in societ, 14 de enero de 1987.
470
21. Giudici in cattivo stato, 11 febrero de 1987.
22. Paura del sesso schedato, 21 febrero de 1987.
23. Purch la coscienza resti libera, 11 de marzo de 1987.
24. Il diritto dietro le lenti di un liberal-socialista, 22 de marzo de 1987.
25. La democracia si regge sullostile, 3 de abril de 1987.
26. Bentham batte la pena di morte, 7 de abril de 1987.
27. La toga stretta della cassazione, 12 de mayo de 1987.
28. Laicismo a due cuori, 9 de junio de 1987.
29. Su un giurista che fu , 21 de junio de 1987.
30. La specie mobile, 11 de julio de 1987.
31. Giudici e partiti: le mani sulla consulta, 3 de octubre de 1987.
32. Tra il s e il no scelgo il bianco, 4 de octubre de 1987.
33. Dalla Valle DAosta a Oxford, ambasciatore di libera cultura, 22 de
noviembre de 1987.
34. Premio al giudice distratto, 5 de diciembre de 1987.
35. Paga lo Statu, non il magistrado, 18-12-1987.
36. Le due libert di Sir Isaiah, 16 de febrero de 1988.
37. La libert non nella matrjoska, 3 de marzo de 1988.
38. Hobbes, il politologo che invent lo Stato, 3 de abril de 1988.
39. Il vechhio Adamo riscrive la genesi, 15 de abril de 1988.
40. Com triste la pretura in tv, 22 de abril de 1988.
41. Sesso e buon senso tra grande e ragazzi, 15 de mayo de 1988.
42. Aborto: la fiera dellintolleranza, 10 de junio de 1988.
43. Costituzionalista nutrito di storia, 26 de junio de 1988.
44. Aborto cosciente, donna pi libera, 9 de julio de 1988.
45. Bestie alla sbarra per fuggire il caos, 24 de julio de 1988.
46. Tra Stato e Chiesa guerra sbagliata sugli spot anti-AIDS, 29 de julio de 1988.
47. Sicurezza non paternalismo , 7 de septiembre de 1988.
48. Con violenza v cercando, 25 de septiembre de 1988.
49. Laicismo e morale, 7 de octubre de 1988
5
.
50. Marchiati dalla siringa, 2 de noviembre de 1988.
51. Ippocrate non saccanisce, 26 de noviembre de 1988.
52. Diritti umani, unipocrisia che per serve, 13 de diciembre de 1988.
53. Voglia di Senato (Accademico), 23 de diciembre de 1988.
54. Profitto e morale oltre la predica, 14 de enero de 1989.
55. Il barone della libert, 18 de enero de 1989.
56. Un Socrate materialista, 22 de enero de 1989.
57. Etica a lume di ragione, 11 de febrero de 1989.
58. La tv dispersa la corte, 4 de marzo de 1989.
59. Il neomoralismo delle femministe, 11 de marzo de 1989.
60. Sbagli la diagnosi ma don Benedetto non fond il fascismo, 23 de marzo de
1989.
61. Per gli anni di piombo la cronaca non fa storia, 5 de abril de 1989.
62. Un giurista cos toscano, 21 de abril de 1989.
63. Anche nelle norme c del metodo, 14 de mayo de 1989.
64. La tolleranza, che conquista, 21 de mayo de 1989.
65. In Aspromonte tutte le rughe della democracia, 17 de junio de 1989.
66. Il vero problema la droga non il drogato, 27 de junio de 1989.

5
Incluido en SCARPELLI, 1998 (5 8), con el ttulo Apologia del laicisimo.
471
67. Nel segno dei liberali, 4 de julio de 1989.
68. Lumi per la Sanit, 28 de julio de 1989.
69. Ma la pace non viene dallutopia, 30 de julio de 1989.
70. Cos lAmerica ritrova il drago da combatiere, 7 de septiembre de 1989.
71. Una morale senza dogmi, 28 de septiembre de 1989
6
.
72. Bobbio di fronte al Leviatano, 18 de octubre de 1989.
73. Una bioetica tollerante, 3 de noviembre de 1989
7
.
74. Una norma pura dalle passioni, 3 de diciembre de 1989.
75. Povera scuola quella pluralista per sentenza, 7 de diciembre de 1989.
76. Uninutile scorciatoia violare la Costituzione, 6 de enero de 1990.
77. Giudice e imputato tra legge e prassi, 7 de enero de 1990.
78. A chi piace Bonaparte? , 23 de enero de 1990.
79. Vecchi valori e nuovo illuminismo, 28 de enero de 1990
8
.
80. Una lezione di comune immoralit, 8 de febrero de 1990.
81. Non razzismo ma miopa di chi governa, 9 de marzo de 1990.
82. I borghesi in un codice, 14 de marzo de 1990.
83. Il laico: lo sforzo di leggere lumanit dentro noi stessi, 29 de marzo de 1990
9
.
84. Lavvocato di grido che non dimentic di essere Maestro, 8 de abril de 1990.
85. Non convince il nuovo Ippocrate, 13 de abril de 1990.
86. Sullembrione prova di saggezza da Londra, 26 de abril de 1990.
87. Ora serve a tutti uniniezione di europeismo, 8 de mayo de 1990.
88. Un contratto alla base di tutto, 15 de mayo de 1990.
89. Il paternalismo di Stato offende il cittadino, 29 de mayo de 1990.
90. e quella del paternalismo, 21 de junio de 1990.
91. Parte dal diritto la ricchezza delle nazioni, 17 de julio de 1990.
92. Bioetica italiana: scommessa, 20 de julio de 1990.
93. Le libert che cambiano in cerca di una teoria, 25 de julio de 1990.
94. Un parassita che divora le istituzioni, 2 de agosto de 1990.
95. Un grande maestro tra diritto e politica, 19 de agosto de 1990.
96. La giustizia in emergenza continua, 22 de septiembre 1990.
97. Bioetica a misura di persona, 26 de septiembre de 1990
10
.
98. Un divorzio a due Italie, 1 de diciembre 1990.
99. Visti dal giurista-sociologo, 27 de diciembre de 1990.
100. La morte buona avrebbe vinto anche lipocrisia, 28 de diciembre de 1990.
101. Perelman, il diritto di argomentare, 30 de diciembre de 1990.
102. Costituzioni in equilibrio tra legge naturale e sovrano, 13 de enero de 1991.
103. Le ragioni della vera pace non piacciono ai pacifisti, 19 de enero de 1991.
104. Pi economia per catire let dei diritti, 24 de febrero de 1991.
105. Genetica senza superman, 26 de marzo de 1991.
106. Eutanasia e disinformazione, 13 de junio de 1991.
107. In Italia la salute sorvegliata dalla Cassazione, 15 de febrero de 1992.
108. Unarma contro i modi del nor dir niente, 22 de marzo de 1992.

6
Incluido en SCARPELLI, 1998 (14 18), con el mismo ttulo.
7
8
9
Incluido en SCARPELLI, 1998 (9 13), con el ttulo Lo sforzo di leggere lumanit
dentro noi stessi.
10
Incluido en SCARPELLI, 1998 (29 32), con mismo el ttulo.
472
Artculos publicados en MONDO ECONOMICO

1. Anche Amleto terrorizzato, 19 de enero de 1984.
2. Tutti convolti nella crisi della gisutizia, 8 de marzo de 1984.
3. La democrazia muore con le leggi cattive, 22 de marzo de 1984.
4. Passione e nostalgia della politica. Recensione a Nicola Matteuci: Alla ricerca
dellordine politico. Da Machiavelli a Tocqueville. Il Mulino. 1984, 7 de junio
de 1984.
5. Che tristezza il giudice dal rigattiere, 28 de junio de 1984.
6. Lezione di politica e cultura. Recensione a Francesco Barone: Pensieri
contro. Societ Editrice Napolitana. 1983, 23 de agosto de 1984.
7. Democrazia sostanziale, democrazia procedurale, 6 de septiembre de 1984.
8. Un potere delite nella democrazia, 27 de septiembre de 1984.
9. Recensione a Michael Walzer: Spheres of Justice. A Deference of Pluralism &
Equality. Martin Robertson. 1983, 1985.
10. Il computer divora Giustiniano, 4 de abril de 1985.
11. Referendum e cittadino dimezzato, 11 de abril de 1985.
12. Il corruttore e la vittima, 18 de abril de 1985.
13. Lanalisi economica del diritto, 22 de abril de 1985.
14. Il referendum, o la macchina inutile, 20 de mayo de 1985.
15. Laristocrazia della consulta, 27 de mayo de 1985.
16. I diritti degli animali, 3 de junio de 1985.
17. Due mondi divisi, 10 de junio de 1985.
18. Strehler, Muccioli e il totalitarismo, 17 de junio de 1985.
19. Per negoziare non serve lautorit, 24 de junio de 1985.
20. Lavoratore con la tonaca, 1 de julio de 1985.
21. Losservatore delle tempeste, 8 de julio de 1985.
22. Darida e il gioco del dopo, 15 de julio de 1985.
23. Fare lavvocato, a Palmi, 22 de julio de 1985.
24. Lequivoco dello sbaglio, 29 de julio de 1985.
25. LAccademia armata Brancaleone, 5 de agosto de 1985.
26. Ecco le regole certe del gioco, 12 de agosto de 1985.
27. Il rimborso radioattivo, 12 de agosto de 1985.
28. Kantiano, ma non in serie, 2 de septiembre de 1985.
29. A che serve il matrimonio, 9 de septiembre de 1985.
30. LOccidente deluso dal delitto, 16 de septiembre de 1985.
31. I magistrati non sono cani sciolti, 23 de septiembre de 1985.
32. Modesta proposta: torturiamolo, 30 de septiembre de 1985.
33. Il retro del palcoscenico, 7 de octubre de 1985.
34. Diritti sociali: idea sbagliata?, 21 de octubre de 1985.
35. Il proteo sindicale, 28 de octubre de 1985.
36. Ferita allordine internazionale, 4 de noviembre de 1985.
37. Sulle tracce del denaro che puzza, 11 de noviembre de 1985.
38. Abuso edilizio, mercato e buona fede, 18 de noviembre de 1985.
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12
Incluido en SCARPELLI, 1998 (49 52), de donde tomo la referencia.
13
Incluido en SCARPELLI, 1998 (53 56), con el ttulo Giovanni Paolo II e la Centesimus
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