DEL MUTUO O PRSTAMO DE CONSUMO

GENERALIDADES

El derecho romano defini el contrato de mutuo como:

El mutuum, o prstamo de consumo, es un contrato por el cual una parte transfiere a otra la propiedad de
cierta cantidad de cosas que se aprecian al peso, al nmero o a la medida, con obligacin de restituir al
cabo de cierto tiempo la misma cantidad de cosas de la misma especie y calidad.
Hemos mostrado cmo en el origen el prstamo de dinero que tena una importancia particular se
realizaba mediante las solemnidades delnexum; despus, que tras el desuso de este modo de obligacin
tan riguroso para el deudor se hizo el prstamo mediante la simple entrega de las especies, a la que se
una una estipulacin; en fin, que el empleo de la estipulacin, aunque qued muy frecuente, no fue ya
necesario para obligar al prestatario: basta que haya recibido la cantidad prestada; desde entonces el
contrato se form re; eso fue el mutuum. El carcter del prstamo se modific a medida que se
simplificaban las formas. El nexum era de derecho era una obligacin muy especial a los ciudadanos
romanos. El mutuum es el derecho de gentes, accesible a los peregrinos como a los ciudadanos.
De la formacin del mutuuin. Para que haya contrato de mutuum hace falta una mutui datio, es decir,
un traslado de propiedad, a ttulo de prstamo, en beneficio del prestatario, y es preciso que
esta datio tenga por objeto no cosas consideradas en su individualidad, sino apreciadas en el nmero, en
el peso o en la medida.
En la legislacin colombiana se encuentra regulado el contrato de mutuo o prstamo de consumo en los
Arts. 2221 a 2235 del C.C. y Arts. 1163 a 1169 del C. de Co.
ANTECEDENTES HISTRICOS.
El mutuo (mutuwn) ha sido el primero de los contratos nominados del derecho romano. Por eso su
vigencia de veinticinco siglos torna interesante determinar sus caracteres en el derecho civil romano. En
primer lugar, el mutuario se haca propietario de la cosa prestada y se obligaba a devolver una cantidad
igual de cosas del mismo gnero y calidad. Soportaba la prdida por caso fortuito porque era deudor de
una cantidad de cosas fungibles y, segn el adagio tradicional, el gnero nunca poda perecer (1,
Institutos de Justiniano, 3-14-2).
En segundo lugar, poda convenirse que el mutuario devolviera menos, pero no ms de lo que haba
recibido porque la razn de ser de su obligacin estaba en la tradicin; el mutuario se obligaba, En tercer
lugar, en razn de ser el contrato de mutuo un convenio de derecho estricto, no permita al mutuante
adquirir una accin por intereses (usura) y haba que realizar un contrato real distinto del
prstamo(estipulatio contractus poeneratitiiis). En cuarto lugar, para el derecho estricto romano el
mutuo era un contrato exclusivamente unilateral; por ello produca una sola accin: la condictio
certi o actio mutui, otorgada en favor del prestador o mutuante. En quinto lugar, debi tenerse presente
el Senado-consulto macedoniano por el cual se puso en vigencia la prohibicin de hacerle prstamos a
los hijos de familia, en dinero, sin el consentimiento de los respectivos pater familias para crear un
obstculo a las prodigalidades de esos pberes e incluso adultos, pero con tendencia a sustraerse a la
vigilancia y control del pater familias. Las disposiciones del Cdigo Civil sobre esta materia aparecen
vinculadas por la naturaleza de las cosas que son objeto del contrato de mutuo.
1. DEFINICIN
El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad
de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad. (Art. 2221 del C.C.).
2. CARACTERSTICAS
El mutuo o prstamo de consumo es un contrato real, unilateral, gratuito y traslaticio de dominio.
2.1 Es real.
Se perfecciona con la entrega de la cosa, cuya tradicin trasfiere el dominio (Art. 2222 del C.C.).
La tradicin de una cosa corporal mueble puede erificarse entregando una de las partes a la otra el
dominio A 754 del C.C.).

2.2 Es unilateral.
Solamente se le impone obligaciones al mutuario, la de restituir una cosa fungible del mismo gnero y
calidad. El mutuante no contrae ninguna obligacin (Art. 1496 del C.C.).

2.3 Es gratuito.
El mutuo como todo contrato real es un contrato generalmente gratuito, pero puede ser oneroso cuando
se pactan intereses (Art. 1497 del C.C.).

2.4 Es traslaticio de dominio.
El mutuo transfiere el dominio, dado que, existe una disposicin de la cosa por parte del mutuario, o sea,
que adquirida por ste se hace dueo (Art. 2222 del C.C.).
3. REQUISITOS
Como en todos los contratos se exige los requisitos para su validez: Consentimiento, capacidad, objeto y
causa lcita.
3.1 Consentimiento.
Es el acuerdo de voluntades que las partes prestan para obligarse. Obviamente, el consentimiento debe
estar ausente de los vicios de error, fuerza y dolo (Art. 1508 del C.C.).

3.2 Capacidad.
Tanto el mutuante como el mutuario deben ser capaces, de lo contrario el acto o contrato ser nulo (Art.
1502 C.C.).
3.3 Objeto.
Recae sobre el mismo contrato y sobre las cosas que por su naturaleza no tienen valor individual sino
que son sustituidas por otras de la misma especie.
Ejemplo. El vino, el aceite, los cereales, la moneda, etc.
3.4 Causa.
Aunque las partes no expresan el motivo que los induce a realizar el acto o contrato, puede decirse que
no existe obligacin sin causa real y lcita (Art. 1524 del C.C.).
4. OBLIGACIONES DEL MUTUARIO
El mutuario tiene la obligacin de restituir las cosas fungibles del mismo gnero, calidad y cantidad
como las que recibi en prstamo. Debe distinguirse dos situaciones:

4.1 Si la cosa entregada es en dinero.
Deber restituirse la suma solicitada en el contrato, entendindose el valor nominal de la moneda.

Los intereses son los frutos civiles de los intereses de capitales exigibles (Art. 717 del C.C.).

Nota. Anatocismo: Conocido como el inters compuesto, es el pago de intereses de los intereses, los
cuales, con las limitaciones de ley, se agregan al capital para producir a su turno una escala de nuevos
intereses (Art. 2235 del C.C.).
Los intereses se pagarn si se han estipulado. Pueden ser convencionales, legales o corrientes.

a. Inters convencional.
Es el que se ha estipulado y no debe exceder del inters corriente (Art. 2231 del C.C.).

b. Inters legal.
Se da cuando las partes no han fijado el inters convencional, corresponde a un seis por ciento anual
(Art. 2232 del C.C.).

c. Inters corriente.
Se toma por la costumbre y se fija por la Superintendencia Bancaria (Art. 325 del Decreto 663/93 y Art.
191 del C. de P. C.).
4.1.1 Presuncin de pago de los intereses.
Se presume el pago de los intereses, cuando el mutuante expide una carta de pago por el capital. Sguese
que primero se paga los, intereses y luego el capital (Art. 1653 del C.C.).

4.2 Si es cosa fungible.
Si el prstamo recae sobre cosa .fungible se deber restituir igual cantidad de cosas del mismo gnero y
calidad. Sin embargo, si al mutuario no le fuere posible devolver la misma cantidad y calidad de la cosa,
podr pagar lo que valga en el tiempo y lugar en que ha de hacerse el pago (Art. 2223 del C.C.).
4.2.1 poca de la restitucin.
La obligacin del mutuario consiste en restituir la cosa. Pueden las partes fijar la restitucin o en su
defecto la ley o el juez.
Si el plazo lo impone la ley se exige un trmino no menor de diez das, subsiguientes a la entrega, para
restituir la cosa (Art. 2225 del C.C.).
Ahora bien, si se hubiera pactado que la restitucin es cuando le sea posible, le corresponde al juez
fijar el trmino. (Art. 2226 del C.C.).
5. OBLIGACIONES DEL MUTUANTE
El mutuante es responsable de los perjuicios que experimenta el mutuario por la mala calidad o los
vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el artculo 2217 del C.C. (Art.
2228 del C.C.).
Se concreta la obligacin del mutuante en los siguientes casos:
a. Que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubiesen de ocasionar perjuicios.
b. Que las circunstancias anotadas hayan sido conocidas por el mutuante y no declaradas.
c. Que el mutuario no haya podido conocer los vicios o la mala calidad y precaver los perjuicios.
Antese, que si los vicios ocultos son tales que no podan ser conocidos por el mutuario, ste podr pedir
la rescisin del contrato (Art. 2228, inc. 2 del C.C.).
6. MUTUO MERCANTIL.
Generalidades.
No define el Cdigo de Comercio el contrato de mutuo. nicamente destina siete artculos 1163 a
1169 para resaltar, principalmente, el carcter oneroso de este negocio mercantil. De esta manera se
corrobora la falta de tcnica en el articulado comercial, haciendo obligatoria la remisin a las reglas
civiles para entenderlo y ubicarlo sustancialmente.
6.1 Caractersticas
a. Onerosidad en el mutuo mercantil. Es oneroso si el mutuario est obligado a cubrir los intereses
legales comerciales, a falta de estipulacin expresa ser el bancario corriente (Arts. 884 y 1163 del C. de
Co.)'.
b. Consensualidad en el mutuo mercantil. Podra considerarse que el mutuo es un contrato consensual
y no real, por recaer en la promesa de contrato la expectativa del prometiente mutuante que deber
cumplir lo prometido (Art. 1169 del C. de Co.)
6.2 Obligacin de restitucin
En materia comercial y civil con respecto a la obligacin de restitucin se dispone:

CDIGO DE COMERCIO
Artculo 1.164. Si no se estipula un trmino cierto
para la restitucin, o si ste se deja a la voluntad o
a las posibilidades del mutuario, se har su fijacin
por el juez competente, tomando en consideracin
las estipulaciones del contrato, la naturaleza de la
operacin a que se haya destinado el prstamo y las
circunstancias personales del mutuante y del
mutuario.
CDIGO CIVIL
ART. 2225.- Si no se hubiere fijado el trmino
para el pago no habr derecho de exigirlo dentro de
los diez das subsiguientes a la entrega.
6.3 Pago de intereses
Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse rditos de un capital, sin que se especifique por
convenio el inters, ste ser el bancario corriente, si las partes no han estipulado el inters moratorio,
ser el doble y cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perder todos los intereses (Art.
884 del C. de Co.).

Se anota que, el inters moratorio en ningn caso podr j ser superior al doble del inters corriente, dado
que, si es lesivo para el mutuario entonces el deudor podr solicitar' la inmediata devolucin de las
sumas que haya cancelado por concepto de los intereses ms una suma igual a exceso a ttulo de sancin
(Art. 42 de la Ley 45/90).

Nota. El anatocismo es viable. Los intereses pendientes no producirn intereses sino desde la fecha de
la demanda judicial del acreedor o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso
se trate de intereses debidos con un ao de anterioridad, por lo menos (Art. 886 del C. de Co.).
6.4 Obligaciones del mutuante.
El mutuante deber indemnizar los daos que por los vicios ocultos o la mala calidad de la cosa mutuada
sufra el mutuario, si ste los ha ignorado o podido ignorar sin su culpa (Art. 1167 del C. de Co.).

7. ACCIONES QUE NACEN DEL CONTRATO DE MUTUO.

Segn hemos caracterizado este contrato, sus especies y las consiguientes obligaciones que surgen,
podemos sealar las siguientes acciones; a) accin para obtener la devolucin de igual cantidad, especie
y calidad de cosas; b) accin de daos y perjuicios provenientes de la mora en la devolucin; c) daos y
perjuicios por la mala calidad o vicios ocultos de la cosa dada; d) accin para obtener el pago del valor
en plaza de la cosa dada ante la imposibilidad de restitucin, y e) accin de daos y perjuicios por el
incumplimiento de una promesa de mutuo oneroso aceptada.
CONCLUSIONES
De lo expuesto anteriormente podemos concluir que el mutuo es un contrato por virtud del cual una
persona denominada mutuante se obliga a transferir en forma gratuita o con intereses, la propiedad de
una suma de dinero o de otras cosas fungibles, a otra llamada mutuario, quien se obliga a devolver otro
tanto de la misma especie y calidad y que produce el efecto traslativo de dominio respecto de las cosas
que constituyan el objeto del contrato.
Y que el comodato segn el Artculo 2200 es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
gratuitamente una especie mueble o raz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma
especie despus de terminar el uso. Este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa.
PETIT, Eugene. Tratado elemental de derecho romano, 366p.
PETIT, Eugene. Tratado elemental de derecho romano, 359 p.
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