Apuntes de Clases de Vctor Manuel Avils H.

: Numeros 22 y 23 del artculo 19 de la

Constitucin !oltica de la "ep#$lica %No copiar& citar ni reproducir'.
(. ()ualdad en materia econmica %n#mero 22 del artculo 19'.
A. No discriminacin.
Definir la igualdad es un tema complejo, en el que las tautologas abundan como bien
hace notar Arturo Fermandois
1
. Afortunadamente, esta no es la instancia para reflexionar
filosficamente al respecto pues, al menos en este aspecto del orden pblico econmico,
la onstitucin !oltica de la "epblica facilita la tarea pues define negati#amente el
principio por la #a de declarar interdicta la discriminacin arbitraria. $n esta materia,
tal como se indica en el citado rol nmero %& de 1'(( del )ribunal onstitucional, sobre
el pro*ecto de le* de #otaciones populares * escrutinios, es la ra+onabilidad la que marca
el lmite entre la arbitrariedad * el respeto al principio de la igualdad, el que admite una
,distincin razonable entre quienes no se encuentran en la misma situacin-. .e presenta
siempre la dificultad, como anota /inares 0uintana
1
, de determinar quienes son iguales o
desiguales para efectos de establecer una categora legal pues, en los hechos, todos somos
desiguales. !ara ello, es necesario crear categoras rele#antes, descartando para los
efectos de la norma las que no poseen tal calidad.
!ara muchos autores, la norma en estudio trata de un principio que, en cierta forma, se
puede considerar redundante de lo se2alado en el nmero 1 del artculo 1'. $n efecto,
indican que incluso de no existir de manera expresa esta norma, igual se aplicara lo
dispuesto en el nmero 1 del artculo 1' sobre ,igualdad ante la ley y en la ley-, en los
t3rminos que hemos anali+ado.
$n efecto, el inciso primero del nmero 11 del artculo 1' se2ala que se asegura a todas
las personas ,la no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus
organismos en materia econmica. 4a a estas alturas del estudio del texto
constitucional, no llamar5 la atencin que el constitu*ente opte por especificar para un
5rea determinada del derecho una garanta general de la igualdad. 6no de estos casos es
el del inciso final del artculo 17' de la onstitucin !oltica de la "epblica, relati#o a
las facultades del 8anco entral. $n efecto, esta ltima norma parece incluso prohibir las
diferenciaciones derechamente, pero para el caso de personas que realicen ,operaciones
de la misma naturale+a-. $n este caso, no procederan derechamente las diferencias, sean
o no discriminatorias. $#identemente, esta norma no estar5 exenta de complicaciones en
su aplicacin.
9ol#iendo al numeral en estudio, si bien se trata de una norma que puede entenderse
como reiterati#a, la mencin al ,trato- es m5s precisa que aquella relati#a a la le*, en la
medida que se refiere a la interpretacin * aplicacin de 3sta *, en general, a todas las
5reas de contacto entre el $stado * sus organismos * el sector pri#ado. $n este sentido
1
F$":A;D<=. 9<>"=;?$", A")6"<, Derecho onstitucional $conmico, $diciones 6ni#ersidad
atlica de hile, 1771.
1
/=;A"$. 06=;)A;A, .$?6;D<, )ratado de iencia del Derecho onstitucional Argentino *
omparado, $ditorial !lus 6ltra, 8uenos Aires, 1'(7, citado por Fermandois 9.
entiende tambi3n la norma Domingo 9ald3s !rieto
&
, quien se2ala que esto es
especialmente importante en materia econmica en donde la regulacin tiende a
especificarse a ni#el inferior al de la le*. Dado que existe jurisprudencia que estima que
lo dispuesto en el nmero 1 del artculo 1' no se refiere a normas especficas sino a ,todo
el ordenamiento legal-, lo que no nos parece acertado, es importante contar con una
garanta especfica de igualdad en normas concretas o de trato en materia econmica
@
. A
tra#3s de lo dispuesto en esta norma se puede, en nuestra opinin, incluso cuestionar los
fundamentos de una decisin administrati#a en aquellos casos en que las normas legales
establecen facultades discrecionales, sea en la procedencia de su ejercicio o en las
opciones o medidas que pueden adoptarse en #irtud de la le*. $n ese sentido, m5s que una
simple repeticin de lo se2alado en el inciso segundo del nmero 1 del artculo 1', se
trata de una igualdad aplicati#a * no normati#a. ;o obstante, no ha sido tan clara la
recepcin jurisprudencial al respecto, en la medida que en algunos casos se ha entendido
la garanta de una manera formal, indicando que si existe la facultad legal de decidir para
un caso concreto, el ejercicio de la misma no puede ser ilegal
%
.
!or su parte, el tenor literal da cuenta de una norma amplia pues no slo se refiere al
$stado, lo que in#olucra a todos los poderes, sino tambi3n a la administracin
centrali+ada * descentrali+ada, en ra+n de los 5mbitos de competencia por materia A
sectorialesB o geogr5ficos. Atendido el criterio sostenido por la orte .uprema en casos
como el denominado ,!ublimetro-, con sentencia de amparo econmico de fecha &1 de
enero de 1777, se establece que una empresa pblica es un organismo del $stado *, en
consecuencia, se aplica el principio estudiado.
/a norma se refiere principalmente a la igualdad en materia de aplicacin de normas * en
la relacin del $stado * sus organismos con los pri#ados en el 5rea econmica. ;o se
proscribe la posibilidad de establecer diferencias sino slo que las mismas sean
arbitrarias, esto es sin fundamento en la ra+n o en el bien comn. $n esta lnea, por
&
9A/D$. !"=$)<, D<:=;?<, /a Discriminacin Arbitraria en el Derecho $conmico, $ditorial
Curdica ono.ur, 1''1.
@
$se es el criterio expresado por la $xcma. orte .uprema en fallo dictado en recurso de inaplicabilidad
planteado por $ndesa en contra de una modificacin legal, con #igencia inmediata, que alterando los
contratos #igentes pone de cargo del generador el caso fortuito asociado a una sequa prolongada,
oblig5ndole a indemni+ar a sus clientes en base a una decisin administrati#a. $ste fallo, de fecha ' de
septiembre de 1''1, acogi el recurso considerando que tal normaD iE afecta la igualdad entre empresas
el3ctricas, resguardada en el nmero 11 del artculo 1' * no en el nmero 1 del mismo preceptoF iiE #iola
los derechos adquiridos, deri#ados de contratos #5lidamente celebrados entre las partes bajo la norma
#igente en su momento, resguardado por el nmero 1@ del artculo 1' *F iiiE desconoce el monopolio
constitucional de los tribunales de justicia, establecido en el artculo G&, en cuanto a ju+gar conflictos entre
partes * determinar la procedencia del pago de una indemni+acin.
%
$n nuestra opinin, la nocin de ,ilegal- del artculo 17 de la onstitucin !oltica de la "epblica debe
entenderse de manera amplia, comprendiendo no slo la #ulneracin de la le* sino tambi3n de todo el
bloque normati#o, includa la propia onstitucin !oltica de la "epblica. $n ra+n de ello, no parece
ra+onable recha+ar un recurso de proteccin relati#o a la igualdad en materia econmica fundado
simplemente en el hecho que la le* faculte a una autoridad a adoptar una decisin especial para un caso.
$se es en parte el criterio que prim, por ejemplo, en el fallo relati#o al recurso de proteccin interpuesto
por la .ociedad !acific hemicals $ngineering hile /tda. con el .er#icio de .alud de Antofagasta, fallado
mediante resolucin de 1' de diciembre de 1'(' por la orte de Apelaciones de Antofagasta. $n nuestra
opinin en caso de existir una discriminacin, la ilegalidad * la arbitrariedad tienden a confundirse pues, en
los hechos, lo prohibido es precisamente discriminar arbitrariamente.
ejemplo, puede estimarse arbitraria una diferenciacin que no se explica por la finalidad
de la norma o, en su caso, el establecimiento de una finalidad o categora legal que no se
justifique en ra+ones de bien comn.
*. +ratamientos especiales.
/a norma del inciso segundo establece un mecanismo de reser#a de le*, de manera de
asegurar que no sea la propia administracin, por medio de sus normas, la que cree
tratamientos especiales en fa#or o contra determinados sectores. De esta forma se sustrae
de las atribuciones de la administracin el establecimiento discrecional de tratamientos
especficos.
$n efecto, el inciso segundo se2ala que slo en virtud de una ley, y siempre que no
signifique tal discriminacin, se podrn autorizar determinados beneficios directos o
indirectos en favor de algn sector, actividad o zona geogrfica, o establecer
gravmenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o
beneficios indirectos, la estimacin del costo de stos deber incluirse anualmente en la
ey de !resupuestos.
.e trata de una norma amplia pues se2ala que la misma resultar5 aplicable incluso en
caso que se creen beneficios indirectos. uando se habla de beneficios directos se esta
pensando en aquellos que, en general, establecen la necesidad de desembolsos por parte
del $stado como cuando se entrega un determinado subsidio. $n ra+n de ello, estos
beneficios directos se #en necesaria * naturalmente reflejados en una partida de la /e* de
!resupuestos. $n cambio, la nocin de beneficios o franquicias indirectas da cuenta de
mecanismos que no requieren de un desembolso de fondos por parte del $stado pero que,
de alguna manera, in#olucran menores ingresos para dicha entidad. As, por ejemplo, si
se establece una franquicia tributaria se produce un menor ingreso por concepto de
recaudacin * es a objeto de determinar el costo para el $stado de estas normas que se
obliga a hacer una estimacin del beneficio en la /e* de !resupuestos. De esta manera se
logra medir el aporte indirecto del $stado a determinadas acti#idades.
$sta norma marca una diferencia con la onstitucin de 1'1% en la que las normas
administrati#as podan establecer beneficios o subsidios, lo que de alguna manera incida
en rebajar la reser#a de le* en materia de gasto pblico que sub*ace tras la /e* de
!resupuesto. $n la onstitucin de 1'(7, en la que se intenta potenciar un mercado
competiti#o, se busca que los subsidios o tratamientos especiales sean excepcionales *, en
todo caso, no arbitrarios por aplicacin de las normas sobre igualdad *a estudiadas.
As, estos tratamientos especiales deben cumplir, a lo menos, con los siguientes
requisitosD iE ser establecido por le*, cu*a competencia parece referirse a ,autorizar- el
establecimiento del beneficio, cu*a aplicacin al caso concreto dentro de los m5rgenes
pre#istos por el legislador puede ser reali+ada por la norma administrati#a. $n tal sentido,
parece existir Aa diferencia de en materia tributariaB cierta atenuacin de la reser#a de le*
al estilo espa2ol o italiano, toda #e+ que se habla de ,slo en #irtud de una le*- *
,autori+ar-F iiE que la norma no se ha*a establecido sobre bases arbitrarias, lo que como
hemos se2alado no slo se limita a la necesidad de que la categora especial que se crea
tenga fundamentos racionales * de bien comn sino tambi3n que todos los casos * sujetos
que se encuentran en la misma situacin sean alcan+ados por los efectos de la norma, *F
iiiE el beneficio o carga especial debe establecerse en fa#or de determinado sector,
acti#idad o +ona geogr5fica.
Desde el punto de #ista crtico #ale la pena anali+ar qu3 sucede cuando un beneficio no es
en fa#or de determinado sector, acti#idad o 5rea sino que se crea pensando en la
comunidad en su integridad. /a duda es si en estos casos es necesaria una reser#a de le*.
$n nuestra opinin s, sea por alcance del principio de la reser#a legal en materia de
tributos Ala que abarca lo relati#o a tratamientos especiales, exenciones o franquiciasB
como por la reser#a legal en materia de gasto pblico. !or lo anterior, no nos parece
atendible que en caso de un beneficio que se establece en fa#or de toda la colecti#idad
pueda sustraerse de la necesidad de le*.
Ambas garantas contenidas en el numeral reci3n estudiado se encuentran bajo el
resguardo de la accin de proteccin, tal como se se2ala en el artculo 17 de la
onstitucin !oltica de la "epblica. ;o obstante ello, normalmente los actos que
afectan estas garantas especficas suelen afectar otras adicionales, como el derecho de
propiedad o el derecho a desarrollar una acti#idad econmica.
((. ,erec-o a la propiedad.
$ste numeral da cuenta de un nue#o derecho o m5s bien una libertad, incorporado al
repertorio constitucional chileno por la actual onstitucin.
$n efecto, el inciso primero del nmero 1& del artculo 1' dispone que la onstitucin
asegura a todas las personas ,la libertad para adquirir el dominio de toda clase de
bienes, e"cepto aquellos que la naturaleza #a #ec#o comunes a todos los #ombres o que
deban pertenecer a la $acin toda y la ley lo declare as%. o anterior es sin per&uicio de
lo prescrito en otros preceptos de esta 'onstitucin.
.e trata de una garanta de corte profundamente liberal, consistente en poder acceder al
derecho de propiedad, lo que es la base de un sistema en donde existe mo#ilidad social.
$n otros t3rminos, no se resguarda la relacin de dominio entre un sujeto * un objeto sino
la facultad de aquel de acceder a 3ste. .e exclu*e de este derecho slo los bienes que la
naturale+a ha hecho comunes a todos los hombres * aquellos que la le* declare de
propiedad de la ;acin toda, sean de uso pblico o no. $s principalmente el digo i#il
el que se refiere a estas categoras a partir del artculo %(1 * siguientes.
.e trata de una norma amplia en la medida que no distingue en relacin a clase de bienes,
por lo que deben entenderse comprendidos los corporales e incorporales, tales como los
derechos personales * reales. .lo quedan excluidos los bienes comunes a todos los
hombres * los declarados de la ;acin por le*, la que tambi3n puede desafectarlos, esto
es, declararlos como e#entualmente susceptibles de dominio pri#ado. $xisten tambi3n
normas en la propia onstitucin que hacen excepcin a este principio, impidiendo el
dominio particular sobre determinados bienes. As, existen normas en el nmero 1@ del
artculo 1' de la onstitucin !oltica de la "epblica que se2alan que la propiedad
minera es del $stado Aun dominio patrimonialB pudiendo los particulares slo acceder a
un derecho de exploracin o explotacin de dicha rique+a sobre la base de una concesin.
.in perjuicio de lo anterior, la norma en estudio no es absoluta. $n efecto, el inciso
segundo se2ala que ,una ley de qurum calificado y cuando as% lo e"i&a el inters
nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de
algunos bienes-. As, por ejemplo, tradicionalmente la legislacin ha contemplado
limitaciones para que los extranjeros adquieran propiedades o bienes races en +onas
fronteri+as o de rele#ancia para la seguridad nacional. !or su parte, existen mltiples
normas econmicas que regulan la cantidad de acciones de un mismo emisor que pueden
encontrarse en el acti#o de entidades como los bancos o fondos de pensiones. An m5s, la
legislacin de resguardo de la libre competencia permite que por decisiones de su rgano
judicial especial se limite la participacin de un actor en una acti#idad determinada en
#irtud de limitar la cantidad de acciones de determinado negocio que puede poseer,
e#itando la integracin. $xisten normas especiales en las que se regula el acceso a la
propiedad de determinados bienes o empresas, o se limita la misma a determinados
porcentajes por diferentes consideraciones Bincluidas la libre competenciaB en las que se
ha requerido le* de qurum calificado, tal como se establece en el rol 11H del )ribunal
onstitucional, resuelto mediante fallo de &7 de octubre de 1''%, en donde
adicionalmente se estima que tal tipo de normas alteran otras garantas adicionales.
/os requisitos de la normas que limitan o establecen requisitos para acceder el dominio
de determinados bienes sonD iE deben establecerse en le*es de qurum calificado,
debiendo recordarse al respecto lo dispuesto en la disposicin cuarta transitoria del texto
constitucional, *F iiE el fundamento del ejercicio de esta facultad es el ,inters nacional-.
.e puede discutir sobre el alcance de esta nocin * si, por ejemplo, a su respecto basta
con el inter3s de un determinado segmento o debe existir un inter3s m5s amplio. .e trata,
en nuestra opinin, de una categora que da cuenta de un inter3s de la comunidad toda *
no de determinados sectores especficos.
A modo de ejemplo de este tipo de normas deben tenerse aquellas que fijan cuotas de
explotacin de recursos pesqueros.