Vox Juris 13

7
N ND DI IC CE E

Presentacin 9

Artculos 13

1. El Combate a la Corrupcin en el Derecho Penal Polaco
Jacek Giezek 15

2. Jos de la Riva-Agero: Centenario de una tesis memorable
scar Coello 33

3. Garantias a la Inversin: Bienestar del Pas.
Jorge Ortiz Pasco 43

4. Teoras deflacionistas de la verdad: la redundancia y el minimalismo
scar Augusto Garca Zrate 55

5. Principales Innovaciones que trae la Ley de Ttulos Valores 27287 y
comentarios sobre sus primeros cinco aos de vigencia
Pedro Flores Polo 63

6. Marco Constitucional de la Empresa
Alfredo Quispe Correa 83

7. Recursos contra un Laudo Arbitral Ciadi
Fernando Cantuarias S. 91

8. Sometimiento de una persona jurdica a arbitraje
Gonzalo Garca Caldern Moreyra 101

9. Para recomponer el Consejo Nacional de la Magistratura
Ernesto lvarez Miranda 109

10. El Derecho Internacional en Roma. El Ius Fetiale
Aarn Oyarce Yuzzelli 119

11. El Rgimen Jurdico Internacional de la luna
Ciro Manrique Moreno 133

12. Inmunidad parlamentaria en la Legislacion Comparada y en el Per
Jos Alberto Montoya Pizarro 149

13. Ganancias de capital en la Enajenacin de Inmuebles
Renta-Producto o Flujo de Riqueza?
Rubn Daro Sanabria Ortiz 167

Comentario
14. Mitos y leyendas de la doctrina de descorrer El velo corporativo
Carlos E. Daz Olivo 183

8
VOX JURIS Ao 17 N 13
Crnicas de la Facultad 191

15. Distinciones Honorficas 193

16. Actividades Acadmicas 2003 195



Relacin de Bachilleres, Titulados, Maestros y Doctores 269

19. Relacin de Titulados 2003 269

20. Relacin de Bachilleres 2003 273





25. Grado de Doctor en Derecho 2003 294

26. Grado de Maestro en Derecho 2003 294



9

P PR RE ES SE EN NT TA AC CI I N N

10

11

12

13

A AR RT T C CU UL LO OS S

14

15
EL COMBATE A LA CORRUPCIN EN
EL DERECHO PENAL POLACO

Jacek Giezek
*

El observador atento de los acontecimientos sociales en Polonia,
sobre todo, en el perodo en donde tienen lugar transformaciones
constantes del sistema socioeconmico, sin mayor dificultad percibe
que uno de los problemas ms candentes y que a la vez influye de
manera destructiva en el funcionamiento del Estado, es la
intensificacin del fenmeno de la corrupcin. Sin ninguna duda se
equivocara aquel que piense que este fenmeno es algo
completamente nuevo y que la manifestacin creciente de este
fenmeno es la afirmacin del decaimiento de las tradiciones antes
no conocido y de una espectacular desvalorizacin de las leyes en
vigor. Ya desde hace siglos, la corrupcin, en cierto modo, como el
reflejo natural de la inclinacin de sacar provecho del puesto que se
ocupa o de la funcin que se cumple, contina presente en la vida de
cualquier sociedad.

Incluso ejemplos de la historia lejana indican claramente que desde
hace siglos el problema de la corrupcin era un serio peligro para el
funcionamiento de cada Estado. Por desgracia hasta las mejores
regulaciones legales en este campo, por naturaleza misma no llegan
hasta las causas y lo ms que hacen es unicamente limitar los efectos
de este fenmeno. Probablemente no es efecto casual que con
particular intensidad tenemos relacin con este fenmeno en los
momentos de la transformacin del sistema, tal como se manifiesta
actualmente en Polonia lo que facilita la transferencia de enormes
medios del Estado al sector privado.

En este orden de ideas, el objetivo fundamental de la lucha contra el
cohecho tiene que ser tomado en cuenta en la sede de la defensa del
ordenamiento constitucional. El conocimiento por los hombres de
derecho de la transcendencia de este asunto no surte sin embargo -
hasta ahora - ningn efecto concreto en el sentido de anclar en las
cartas magnas polacas los preceptos especficos sobre el particular.
En el mximo texto jurdico de esta ndole en el cual se fijan los
principios fundamentales del funcionamiento y organizacin de los
autoridades pblicas centrales y locales del Estado es difcil incluir al
propio tiempo las estipulaciones dirigidas a reprimir este fenmeno
negativo. No obstante, una serie de normas de la Constitucin de la
Repblica de Polonia de 1997 apuntan, al menos indirectamente, a la
necesidad de eliminar todas las manifestaciones del delito en
cuestin. Ya en el Prembulo a la Ley Fundamental polaca se puede
leer que su establecimiento esta encaminado a asegurar la diligencia y
la eficiencia en el trabajo de los rganos pblicos. A los fines del
castigo del soborno favorece sin duda alguna el derecho de los
ciudadanos de recibir la informacin sobre la actividad de los rganos

* Profesor, doctor Jacek Giezek, Facultad de Derecho, Administracin y
Economa, Universidad de Wrocaw (Polonia).
I. NOTAS DE
INTRODUCCIN

16
del poder pblico y de las personas que ejercen las funciones
publicas. Este derecho abarca tambin el derecho de recabar los
datos sobre la accin de los rganos del autogobierno econmico y
profesional, as como de otras personas y entidades organizativas,
bajo la condicin que ellas cumplen las tares del poder pblico y
manejan los bienes comunales o pertenecientes al erario del Estado.

Es de notar que la principal arma para combatir el cohecho no la
puede contener el Estatuto Supremo del Estado a pesar de nuestros
anhelos sinceros - aunque a veces ingenuos que el conjunto de sus
principios institucionales sean eficaces para oponerse a este. Por eso,
el papel ms importante en la lucha contra la corrupcin en sus ms
diversas formas cabe al derecho penal. Sus disposiciones legales que
definen las pautas de los comportamientos, acompaados de los
castigos concretos para los casos de su violacin pueden contribuir a
la disminucin de esta plaga del mundo poltico de hoy.

Desde hace ya un tiempo considerable la sociedad evala al poder
administrativo, tanto a nivel estatal como municipal, como ineficaz,
excesivamente politizado y por ello enfocado a la realizacin de
intereses particulares a costa de los intereses del Estado. El modo de
su funcionamiento se caracteriza por la debilidad de los mecanismos
de ejecucin de la responsabilidad por el comportamiento tanto de
los polticos como de los funcionarios, lo cual favorece a la
generacin de conductas corruptivas. Una parte signifcativa de la
economa contina an en manos del Estado o de la administracin
municipal, lo cual provoca que la gestin de muchas decisiones
importantes de gran peso material, tanto para empresa privada como
para los ciudadanos en general, reposan en dichos funcionarios. Otro
problema importante es el financiamiento insuficiente de los
presupuestos, lo cual con frecuencia testimonia el dficit o el bajo
nivel de los servcios a la mayoria de la ciudadania. Tal situacin
provoca que los ciudadanos con frecuencia, para obtener algn
servicio de un mejor nivel, le ofrezcan a las personas que ejercen
alguna funcin pblica ventajas indebidas.

Todos estos hechos y procesos que tienen lugar en la sociedad polaca
favorecen la extensin y la evolucin de la corrupcin, la cual y no
se debe de olvidar tampoco fue ajena al sistema que reino en
Polonia hasta el ao 1990. Las dimensiones reales de la corrupcin
no son todavia conocidas ya que la venalidad es un acto penado, el
cual se comete en el marco de una configuracin especfica, cuyo
resultado no es de fcil percepcin y con mucha frecuencia
rigurosamente ocultado. Los intereses peculiares entre el que soborna
y el que recibe el beneficio provocan que ambos no estn interesados
en que ese proceder salga a luz del da. Facilmente se puede observar
que con bastante frecuencia los casos de corrupcin salen a flote en
el momento cuando una de las partes involucradas no cumple con lo
que se ha comprometido.

Es evidente que en la lucha contra las diferentes formas de
corrupcin el derecho penal cumple un importante papel. La
formulacin apropiada de los cdigos que establecen el ejemplo de
las conductas concebidas como las adecuadas desde el punto de vista

17
de las estructuras estatales existentes, puede contribuir a la reduccin
de la escala de este fenmeno. Igualmente se debe de poner atencin
que los requisitos establecidos para la integracin de Polonia con las
estructuras europeas, imponen la creacin de instrumentos efectivos
para combatir la corrupcin. En el paquete previo al acceso a la
Unin Euroepa que se refiere a la lucha contra el crimen organizado
de fecha 28 de mayo de 1998, firmado entre los pases de la Unin
Europea y los pases de Europa Central y Oriental que aspiran a ser
miembros de esa organizacin, Polonia se comprometi a la creacin
de las bases legales para combatir la corrupcin y a su introduccin
efectiva. La cooperacin internacional cuyo objetivo es combatir el
soborno, puede influir positivamente en el aumento de la revelacin
de este tipo de delincuencia en Polonia.

En junio del ao pasado la legislacin polaca realiz cambios
sustanciales del cdigo penal en la esfera de los reglamentos que se
refieren a la lucha contra la corrupcin e introdujo una serie de
regulaciones que antes no eran conocidas en el derecho polaco
1
.
Sobre todo, aparecieron nuevos puntos de vista, en los cuales se
aborda la lucha contra la corrupcin. Hoy da no se limita unicamente
a las actividades de las instituciones estatales o autnomas, sino
tambin comprenden:

la corrupcin en sector de actividades econmicas;
la corrupcin en los deportes;
la corrupcin electoral.

Se emprendi igualmente la prueba de romper los lazos naturales que
unen a los sobornadores y a los corruptos, introduciendo para ello las
regulaciones apropiadas que garantizan la impunidad a los primeros
en el caso cuando estos revelan a los rganos judiciales el hecho de
que se ha cometido un delito (el llamado arrepentimiento activo).

La verdadera extensin de la delincuencia corruptiva no se conoce
puesto que debido a las situaciones en las cuales se cometen los
cohechos ellos pertenecen a los crmenes mas difciles a descubrir y
fuertemente ocultados. Un enlace peculiar de los intereses liga el
sobornador con la persona sobornada hace que este hecho no salga
a la luz publica. Es fcil comprobar que los asuntos conectados con
el cohecho se descubren, la mayora de las veces, en el momento
cuando una parte no cumple con la palabra dada. El legislador polaco
emprendi una tentativa para romper esta interaccin natural que une
a los sobornadores con los sobornados introduciendo las normativas
que garantizan la impunidad de los primeros cuando al conocimiento
de los rganos llamados a efectuar las diligencias judiciales
correspondientes llegue el hecho delictivo de marras.

1
Ustawa z dnia 13.06.2003 roku (Dz.U. nr 111, poz. 111). Ley del da
13.06.2003, la cual entr en vigor el da 1 de Julio de 2003. Esta ley se
conoce ya en la literatura como la ley anticorruptiva.

18
1. La venalidad y el soborno

En el artculo 228 del cdigo penal polaco se define que el delito
llamado corrupcin pasiva (venalidad) est dirigido contra el
desinters de personas que son funcionarios pblicos, considerado
como la premisa bsica e imprescindeble para el funcionamiento
correcto de las instituciones estatales y autnomas. El bien, objeto
del ataque por causante, es tambin la confianza de los ciudadanos
con respecto a las autoridades, en particular, la confianza de que las
instituciones estatales y autnomas en el proceso de la toma de
decisiones se rigen exclusivamente de acuerdo con las leyes en vigor
2
.

La corrupcin pasiva tiene lugar cuando la persona que ejerce una
funcin pblica recibe algn beneficio material o personal, o bien una
promesa. El autor de tal delito est sujeto a una pena de prisin de 6
meses a 8 aos. El delito de corrupcin pasiva puede igualmente ser
cometido de modo calificado, y en ello, los aspectos calificadores
(conocidos como aquellos que influyen en el aumento de la
responsabilidad penal del autor) que tienen lugar en las siguientes
circunstancias;

recibo de beneficio material o personal, o bien una promesa por
mantener una conducta que constitiuye una violacin a los
reglamentos de la ley;
condicionar la ejecucin de ciertas tareas oficiales si se recibe por
ello algn beneficio material (econmico), personal o una
promesa;
demandar el recibo de beneficios materiales o personales;
recibo de beneficios materiales de un valor considerable
3
.

El autor de un delito de corrupcin pasiva es tambin aquel, que en
relacin a la funcin pblica que cumple en un estado extranjero o en
alguna organizacin internacional, recibe beneficio material o
personal o bien su promesa.

El delito de corrupcin pasiva en todas sus formas de manifestacin
es un delito individual, es decir, aquel que puede ser cometido por
una persona que ejerce alguna funcin pblica. La definicin del
concepto persona que ejerce la funcin pblica permite dar
respuesta a la pregunta, quin puede convertirse en autor de un delito
de venalidad. Tal persona en concordancia con la definicin legal
contenida en el cdigo penal (art. 115 19) puede ser un funcionario
pblico, un miembro de alguna entidad autnoma, una persona
empleada en alguna unidad organizativa que disponga de bienes

2
O. Grniok, Kodeks Karny. Cze szczeglna. Tom II. Komentarz,
Warszawa 2004, s. 49 in.
3
El beneficio material de un valor considerable es objeto de calificacin. El
legislador no lo establece con una cuota concreta. Al consultar
adicionalmente los reglamentos que definen el valor de un dao
considerable, los cuales en cierto sentido son el reflejo de lo que tiene
lugar en el otro lado del beneficio, se puede aceptar que la califcacin se
inicia a partir de veinte veces el sueldo mensual mnimo. Eso calculado en
dlares sera una cuota aproximada de 45.000 USD.
II. LA CORRUPCIN EN
LAS ACTIVIDADES DE
LAS INSTITUCIONES
ESTATALES Y
AUTONMAS

19
pblicos, al menos que ejecute funciones meramente de servicios, y
tambin otras personas cuyos derechos y obligaciones en la esfera de
la actividad pblica estn determinados o reconocidos por la ley o
bien son valederos para la Repblica de Polonia en el marco de un
tratado internacional.

El concepto funcionario pblico quedo definido por el legislador
en el art. 115 13 del cdigo penal. En concordancia con este
reglamento, funcionario pblico es:

1. el Presidente de la Repblica de Polonia,
2. el diputado, el senador, el consejero,
3. el juez, el miembro del jurado, el notario, el embargador, el
inspector judicial, personas que dictaminan sobre asuntos de
infracciones o en los rganos disciplinarios y que actan
conforme a la ley,
4. la persona que es empleada de la administracin gubernamental,
de otro rgano del Estado o de un gobierno territorial, al menos
que ejecute funciones meramente de servicios, y tambin otras
personas que por su trabajo tienen derecho a tomar decisiones
administrativas,
5. la persona que es empleada de un rgano de control estatal o de
un rgano de control de un gobierno territorial, al menos que
ejecute funciones meramente de servicios,
6. la persona que ocupa un puesto directivo en otra institucin
estatal,
7. el funcionario de un rgano creado para la seguridad pblica o el
funcionario de prisiones,
8. la persona en funcin de alta militar.

En el artculo 115 19 del cdigo penal, junto a la categora colectiva
de funcionario pblico se menciona tambin a los miembros de
cada gobierno territorial, como personas que cumplen una funcin
pblica. En tal amplia formulacin entran en cuenta por lo menos
dos grupos de sujetos que basicamente se diferencian, a saber: los
miembros de los rganos de los gobiernos territoriales (poderes
locales) y los miembros de los rganos de los autogobiernos
profesionales.

Los autogobiernos profesionales son muy amplios y variados. Sin
pretender agotar el nmero de sus diferentes formas, se debe sealar
el autogobierno que funciona en tales grupos profesionales, tales
como: jueces, abogados, consejeros jurdicos, notarios, embargadores
judiciales, inspectores judiciales, peritos en revisiones, portavoces de
patentes, mdicos, cooperativistas, agricultores y tambin aquellos
que no forman, senso stricto, autogobierno profesional alumnos,
estudiantes. En cada uno de los autogobiernos mencionados
funcionan diferentes tipos de rganos, cuya enumeracin incluso
sinttica, sobre pasa los marcos del presente trabajo.

La persona que cumple una funcin pblica es tambin la persona
empleada en una entidad que dispone de medios pblicos, al
menos que ejecute actividades meramente de servicios, por ejemplo
la barrendera, el mensajero. Al definir a la persona que ejerce funcin

20
pblica mediante el sealamiento de las actividades ejecutadas por el
empleador y consistentes en la disposicin de medios pblicos, el
legislador claramente se refiere a la configuracin, en los ltimos
aos, de la lnea de jurisprudencia del Tribunal Supremo. Y as por
ejemplo, en la resolucin de marzo del 2002 el Tribunal Supremo,
formado por 7 personas se expres, que en ciertas situaciones la
funcin pblica en el entendimiento del art. 228 del cdigo penal
polaco, la puede cumplir el presidente de una cooperativa de
vivienda y que esto tiene lugar cuando ejerce l funciones
relacionadas con la disposicin de medios pblicos. Por su
parte, en la resolucin del Tribunal Supremo de junio del ao 2001 se
expres la opinin de que el mdico jefe de una seccin en un
establecimiento de sald pblica, cumple una funcin pblica si
est tanto relacionada con la administracin como con la actividad de
prestar servicios de salud, financiados con medios pblicos. Una
particular atencin reclama la posicin del Tribunal Supremo,
expresada en la resolucin de octubre de 2001, en la cual la funcin
pblica tambin atae a los directores de las empresas estatales.

Sobre la base del estado de derecho en vigor merece presentar la
explicacin del concepto de disposicin de medios pblicos. La
expresin medios pblicos y disposicin probablemente muy
pronto sern objeto de su presentacin al Tribunal Supremo para que
ste solucione sobre el problema legal en lo que concierne a su
significado en el contexto de los reglamentos penales. Para establecer
el trmino medios pblicos pueden ser tiles los reglamentos de la
ley sobre las finanzas pblicas. En esta ley se emplea el concepto de
medios pblicos con una significacin colectiva, que se diferencian
desde el punto de vista legal de los ingresos y los beneficios
acumulados en el presupuesto estatal y en los presupuestos de las
unidades de los autogobiernos territoriales contemplados en los
planes financieros de las unidades incluidas en el sector de las
finanzas pblicas. Las finanzas pblicas cuyos elementos son los
medios pblicos y la disposicin de los mismos, constituyen un
conjunto de cosas relacionadas con la acumulacin y distribucin de
dinero por intermedio de los rganos de poder pblico vinculados
con la ejecucin de sus funciones. El campo y la estructura de las
finanzas pblicas dependen pues del tipo de Estado y de la
economa. En el Estado de tipo socialista el campo de las finanzas
pblicas fue muy amplio ya que basndose en la socializacin de los
medios de produccin ste tom la responsabilidad de la
configuracin de las funciones econmicas, sociales y administrativas.
De aqu se desprende que el objeto de las finanzas pblicas abarcaba
igualmente las finanzas de las empresas socializadas, las finanzas de
los bancos y de los seguros estatales. En cambio en la economa de
mercado las finanzas pblicas son nicamente una parte del todo de
las finanzas estatales. Estas no abarcan las finanzas de las empresas,
de los bancos y de los seguros aunque la actividad de poder del
estado tambin afecta a estos sujetos. Estos a su vez constituyen el
sujeto principal de ingresos y de los gastos de redistribucin del
estado. Unicamente un grupo reducido de empresas estatales, bancos
e instituciones de seguros crean los ingresos y los gastos primarios y

21
de emisin, pero a pesar de ello, estos sujetos no se incluyen en las
unidades del sector de finanzas pblicas
4
.

Como persona que ejerce una funcin pblica, en el entendimiento
del art. 115 19 del cdigo penal, el legislador seala tambin a la
persona cuyos derechos y obligaciones en el lmite de la actividad
pblica son establecidos por la ley o que por tratados internacionales
son obligatorios para Polonia
5
. En el contexto de esta formulacin se
debe considerar, sobre todo, el concepto de actividad pblica,
puesto que esto designa, en el primer orden, un crculo de sujetos que
pueden ser vulnerables a la corrupcin. Aplicando la interpretacin
de la lengua podramos decir que la actividad pblica es una accin
que sirve a la sociedad, destinada y accesible a todos y que en
resultado es general, social y no privada. Tan amplio enfoque no
puede sin embargo conducir a la identificacin de la actividad pblica
con cualquier actividad profesional. Sera relativamente fcil sealar,
por ejemplo, la prestacin de cualesquiera tipo de servicios que por
su naturaleza constituyen una actividad que sirven a la sociedad y que
estn dirigidos a un crculo ilimitado de receptores de servicios. La
accesibilidad a la prestacin de servicios no puede tampoco prejuzgar
que el ejecutor se convierte en sujeto que realiza una actividad
pblica. En caso contrario, casi todos los artesanos (por ej. el
zapatero, el sastre o el cocinero) harian precisamente este tipo de
actividad.

La actividad pblica ser con toda seguridad, por lo menos, parte de
la llamada administracin pblica. En este marco se diferencian la
actividad de los rganos de administracin hacia el interior y la
actividad hacia el exterior de la estructura administrativa. La
actividad exterior consiste en la ejecucin de tareas pblicas y la
realizacin de su competencia. En la interpretacin clsica las tareas
pblicas de los rganos de la administracin pblica, determinadas de
otra manera como obligaciones legales de dichos rganos, se realizan
para la materializacin de los derechos subjetivos de los ciudadanos
6
.
Incluso ante tan extensa formulacin de las mencionadas tareas de la
actividad pblica, pareciera sta ser una concepcin an ms amplia
7
.

4
C. Kosikowski, Finanse publiczne. Komentarz, Warszawa 2003, s.52.
5
Analizando la relacin que tiene lugar en el campo del significado del
concepto ejercicio de funciones pblicas actividad pblica, se puede
arriesgar con la afirmacin de que el primero de ellos por completo abarca
al segundo. La connotacin en que ambos conceptos por lo general
aparecen, sugieren pues que cada ejecucin de una funcin pblica es una
actividad pblica, pero que no cada tipo de actividad se puede ligar con
dicha funcin.
6
Ver A. Ba, Administracja publiczna w obliczu globalizacji, (w:) Przegld
Prawa i Administracji, Tom L, Wrocaw 2002, s. 66.
7
Sin temor de cometer error se puede pues asumir que la realizacin de
cada una de las tareas pblicas en el significado arriba sealado, es la
manifestacin de la actividad pblica, pero que no cada tipo de esta
actividad debe significar la realizacin de una tarea pblica. En el plano
lgico el anlisis de ambos conceptos conllevan pues, a la conclusin de
que el primero de estos conceptos (tareas pblicas), que por su alcance
ms limitado, se incluye por entero en el segundo (actividad pblica),

22
Ella no se limita, con toda seguridad, nicamente a la administracin
pblica. De aqu que al grupo de personas que ejercen funciones
pblicas se incluye, por ejemplo, a los catedrticos universitarios
dentro del marco de los derechos que se le han otorgado para
examinar a los estudiantes o el mdico que tiene derecho a extender
certificados de incapacidad para que el paciente no asista al trabajo.
Los derechos y obligaciones realizados por estas personas deben de
tener en este caso carcter pblico-legal. Ese mismo maestro o el
mdico funcionan tambin en el marco del derecho privado, dando
clases privadas o prestando diariamente servicios mdicos en su
clnica. En este caso entonces ninguna de las personas mencionadas
cumple una funcin pblica y, en ello, recibiendo remuneraciones
materiales no comete el delito de corrupcin.

Entre los acuerdos internacionales que obligan a Polonia se seala al
crculo de sujetos cuyos derechos y obligaciones quedan
comprendidos en la actividad pblica. Uno de estos acuerdos es la
Convencin para combatir la corrupcin de los funcionarios de la
Comunidad Europea y de los funcionarios de los Estados Miembros
de la Unin Europea del da 27 de mayo de 1997, elaborada sobre la
base del Tratado de la Unin Europea (art. 3, inciso 2 pt. C)
8
.

La esencia de cualesquiera delitos corruptivos es el traspaso y el
recibo de una ventaja determinada o bien sus promesas, las cuales
pueden tener forma material o inmaterial. El beneficio econmico lo
constituye cualquier bien que est en condiciones de satisfacer una
necesidad concreta y su valor se puede expresar en dinero. Sobre una
ventaja tal se habla cuando sta puede aunque sea temporalmente
mejorar la situacin econmica de una persona definida. Esta
consiste en el aumento de los activos o la diminucin de los pasivos,
o sea que se puede manifestar en el aumento de bienes, en eludir
prdidas o en la disminucin de cargas econmicas. En el contexto
del delito corruptivo el beneficio econmico o la ventaja personal
puede adquirir diferentes formas especficas. En el dictamen del
Tribunal Supremo quedo expresado el punto de vista de que por
ejemplo un prstamo puede constituir una forma solapada de
soborno y puede constituir un beneficio econmico bajo la condicin
de que ste fue realizado con dicho carcter y con esa intencin fue
extendido y aceptado. Estas formas de corrupcin tambin pueden
ser los contratos que se firman para la ejecucin de determinadas
actividades (por ej.: opiniones, peritajes, conferencias) en condiciones
privilegiadas para las personas que ejercen funciones pblicas, las

quedando en la misma relacin de subordinacin (secundario). La
situacin parecer diferente cuando la actividad pblica la quisiramos
limitar a la esfera econmica. Es difcil imaginarse que la actividad
precisamente en esta esfera podra significar otra cosa diferente que la
realizacin de las tareas pblicas en el significado arriba presentado. Ya
que los rganos de la administracin pblica no emprenden actividad
econmica por las mismas razones que motivan a otro sujeto (empresa),
sino que lo hacen precisamente para poder cumplir con sus obligaciones
en el campo de la satisfaccin de las necesidades de los ciudadanos.
8
Ver a O.Grniok, Komentarz / w:/ Dokumenty Karne, Prawo Wsplnot
Europejskich a Prawo Polskie, Warszawa 2000. s. 243 i n.

23
cuales de manera deslumbrante se alejan del valor de dichos servicios
y cuya intencin es el enriquecimiento de dichas personas.

Sobre el fondo del delito de la corrupcin se debate desde hace
muchos aos. Este constituye un problema que linda entre el
beneficio econmico y que se manifiesta como un distintivo de este
delito, y por otro lado, con las llamadas propinas. En el lenguaje
comn la propina es un suplemento de dinero que por costumbre
se otorga por un servicio. El asunto consiste en que los lmites entre
la propina que es admisible y el soborno inaceptable no son fciles de
precisar y cada caso puede ser examinado de manera individual. Esta
no es una tarea fcil, ya que por un lado no se puede sancionar el
soborno camuflado ya sea este activo o pasivo, por otro lado, hay
que tener mucho cuidado con las evaluaciones precipitadas y
simplificadas y no causar daos a un crculo dado o a sus respectivos
representantes
9
.

El criterio que con mayor frecuencia se propone para diferenciar al
soborno de la propina es el rango de la persona a la que se le entrega
el beneficio. En tanto que el hecho de recibir propinas por los
meseros, guardarropas, choferes o por otros empleados de bajo nivel
no es considerado como un delito, ya en el caso de recibir propinas
por empleados de alto nivel, sobre todo, por aquellos que
representan a la empresa (institucin) en el exterior puede esto ya
resultar como un delito. No obstante provoca cierta reserva el
criterio sobre la magnitud del beneficio, a la vista de entregar, algunas
veces, propinas grandes y pequeos sobornos.

Dificultades peculiares se presentan en la prueba de definir el
concepto de beneficio personal. Sobre todo el carcter
inmesurable del beneficio (ventaja) dificulta la determinacin de su
esencia. Se presenta entonces la pregunta, si sobre su existencia
deciden las evaluaciones objetivas o ms bien las necesidades
subjetivas del que recibe o exige el beneficio. La literatura polaca
sobre el tema se pronuncia por el carcter objetivo del beneficio,
afirmando entre otros, que el beneficio personal puede ser percibido
como una ventaja en los ojos de una persona corriente. De aqu pues,
que una invitacin para escuchar un concierto de algn pianista
famoso constituye nicamente un placer y no un beneficio personal,
ya que eso representa una ventaja exclusiva para el msico.

El delito que corresponde a la corrupcin pasiva o venalidad es la
llamada corrupcin activa, conocido de otra manera como soborno.
Este delito lo comete aquel que da o promete dar un beneficio
econmico o personal a un empleado que ejerce una funcin pblica
relacionada con la ejecucin de dicha funcin. El autor de dicho
delito est sujeto a pena de prisin entre 6 meses y 8 aos. El delito
de soborno puede igualmente ser cometido en diferentes formas
calificadas (las conocidas como generadoras de severa pena de
responsabilidad), y en ello el agravamiento de la responsabilidad tiene
lugar entonces cuando:

9
Por. M. Surkont, apownictwo, Warszawa 1999, s. 122 i n.

24
el sobornador quiere inclinar a la persona que ejerce una funcin
pblica a que sta infrinja los reglamentos de la ley;
el sobornador entrega beneficio a cambio de que se viole la ley;
el sobornador concede o promete dar un beneficio econmico
de un valor considerable.

La concesin de ventajas abarca cualesquiera formas de entrega
directa o indirecta de beneficios econmicos o personales al
individuo que ejerce una funcin pblica. La manera de conceder el
beneficio depende de la forma que ste tenga y es altamente variado,
apropiado a las necesidades del sobornado y al objetivo que dicho
beneficio ha de satisfacer, en muchos de los casos, camufla la esencia
de la transferencia creando a su alrededor la apariencia de legalidad.
La promesa de otorgar un beneficio es empero presentada por el
sobornador mediante una declaracin, la cual debe ser concretizada
unicamente en ese grado para que quede claro cual es su carcter, el
valor del beneficio y la intencin de su concesin.

2. La proteccin pagada

La proteccin pagada la perpeta aquel que alega que debido a sus
influencias en las instituciones estatales o autnomas y en
organizaciones internacionales se hace cargo de ser
intermediario para la solucin del algn asunto a cambio de
obtener por ello un beneficio econmico o personal, o bien una
promesa de ste. Aqu el delito lo comete tambin aquel que
provoca la conviccin de otra persona o afirma la conviccin de
esa persona de que posee tales influencias, aunque en la realidad as
no sea
10
.

El delito de la proteccin pagada atenta contra el funcionamiento
correcto de las instituciones estatales y autnomas, perjudicando su
imagn ante los ojos de la sociedad. Es ms que evidente el hecho de
que hacer mencin clara o sobre entendida de que se tiene
influencia en las instituciones y en relacin con ello recibir una
remuneracin por parte de la persona interesada en que se le arregle
algn asunto que de manera muy clara infringe el ordn pblico. Esto
puede provocar que en la sociedad se configure la peligrosa opinin
sobre la posibilidad de arreglar asuntos a cambio de dinero, es decir
pues, en contra de los principios establecidos por la ley. Para la
existencia del delito no tiene significacin si la persona alega tener de
hecho influencia en la administracin y en otras instituciones pblicas
y si tiene intencin de utilizarlas. Solo el mismo hecho de aludir,
aunque el autor no tenga ninguna posibilidad de influir en los

10
El cargo de haber cometido precisamente ese delito fue imputado en uno
de los ms grandes escndalos de corrupcin que ha tenido lugar en
Polonia, conocido como el Caso Rywin. Al consorcio de prensa que
publica el peridico ms popular en Polonia, Gazeta Wyborcza, el autor
del negocio sucio le propuso que a cambio de recibir 17 millones de
dlares por su intermediacin a los niveles ms altos del gobierno, para
que stos hagan tales cambios en la ley sobre los medios de comunicacin
y de esa manera el consorcio de Gazeta Wyborcza pudiera comprar uno
de los canales de televisin de escala nacional.

25
fucionarios es un atentado contra la autoridad del poder estatal y
los poderes autnomos.

La segunda etapa de la proteccin pagada la constituye el concepto
de intermediario en el arreglo de asuntos a cambio de un beneficio
econmico o personal o bien su promesa. El asunto en donde el
actor va a ser el intermediario, no tiene que consistir en un arreglo en
alguna institucin en la cual ciertamente tiene o dice poseer
influencia, incluso, en general, no tiene ni que existir. El autor puede
provocar la conviccin de que la administracin o la institucin se
ocupa del asunto (por ejemplo: tiene la intencin de realizar un
control o que ya inici procedimiento penal).

La proteccin pagada la comete tambin aquel que concede u ofrece
otorgar un beneficio econmico a cambio de intermediar en el arreglo de asuntos en
las instituciones estatales o autnomas o bien en las organizaciones
internacionales, en donde la mediacin ha de consistir en ejercer
presin ilcita en la decisin de la persona que cumple una funcin
pblica. Sobre el autor de tal delito puede recaer la pena de presin
comprendida entre 6 meses y ocho aos.

La corrupcin en el sector econmico privado es un fenmeno
conocido desde hace mucho tiempo, no obstante nicamente en
junio del ao 2003 la legislacin polaca decidi sobre su criminalidad.
Tal decisin fue basada por diferentes puntos de vista, sobre todo, se
puso atencin al hecho de que en nuestro pas se ha observado una
intensificacin de la actividad econmica acompaada del aumento
de fenmenos patolgicos en formas de corrupcin de los cuadros
directivos (managers). El carcter objetivo y negativo del fenmeno
descrito y su gran potencialidad para perjudicar el correcto desarrollo
de las relaciones econmicas, exige la aplicacin de medios
especialmente dolorosos, previstos en el derecho penal. Se ha
indicado igualmente sobre la necesidad de nivelar el status legal de los
cuadros directivos que cumplen funciones pblicas (por ejemplo, de
los representantes del Tesoro del Estado), los cuales hasta ahora
respondan sobre la base de los reglamentos referentes a la
corrupcin en las actividades de las instituciones estatales y
autnomas, con el grado de responsabilidad de los cuadros directivos
que administran capital privado y cuya venalidad no era penable a
pesar de que sus consecuencias negativas para la sociedad son
comparables con los efectos de la corrupcin en el movimiento de
los bienes del sector pblico.

El combate de este tipo de comportamientos constituye tambin la
realizacin de las obligaciones internacionales de Polonia, que
emanan por el ingreso a la Unin Europea (Convencin Jurdico-
Penal del Consejo Europeo sobre la Corrupcin del da 27 de enero
de 1999, Directivas de Accin Comn de fecha 22 de diciembre de
1998 referentes a la lucha contra la corrupcin en el sector privado).

La criminalidad de la corrupcin en las actividades econmicas (del
sector privado) es una tarea extraordinariamente difcil. Ella exige
pues, que hay que apartarse del rgimen del derecho pblico y a la
III. LA CORRUPCIN EN
EL SECTOR
ECONMICO

26
vez tomar en cuenta la naturaleza de las relaciones con carcter
jurdico civil, en la cuales a sabiendas funciona el principio de libre
contrato (lex contractus). Al criminalizar a la corrupcin en esta
esfera de debera tambin recordar la libertad de la actividad
econmica garantizada por la Constitucin, cuya limitacin es
admisible nicamente en intereses pblicos importantes. La
reproduccin mecnica de los esquemas de acuerdo a los cuales se
construyen los delitos de corrupcin en el sector pblico legal sera
sin duda alguna un error evidente. Resultara, por ejemplo, en castigar
a una vendedora por el hecho de que un cliente en manifestacin de
agradecimiento por las tareas que cumple diariamente le pagara una
cuota superior a la que le corresponde por haber recibido un servicio
amable.

De acuerdo con la regulacin legal adoptada en el cdigo penal
polaco, la corrupcin en la esfera econmica la perpetua aquel que
cumpliendo con una funcin directiva en una entidad organizativa
que se ocupa de actividad econmica o que tiene, por el puesto que
ocupa, una influencia decisiva en la toma de decisiones en las
actividades relacionadas con dicha institucin recibiendo por ello
un beneficio econmico o personal o bien su promesa a cambio de:

a. proceder con una conducta que pueda crear daos materiales a
la entidad,
b. la llamada competencia deshonesta,
c. una accin de preferencia inadmisible a favor de un comprador
o un receptor de una mercanca, de un servicio o de una
prestacin.

El autor de tal delito puede tambin ser por un lado una persona
que cumple una funcin determinada en una unidad que se ocupa de
actividades econmicas (por ejemplo, miembro del consejo de
administracin, director) o que pueda tener una influencia real en la
toma de decisiones relacionadas con las actividades de dicha
identidad. Por el otro lado el delito lo comete tambin aquel, l cual,
en la situacin arriba descrita concede u ofrece otorgar beneficio
material o personal.

El comportamiento que puede, pero que no siempre debe provocar
dao material al sistema matriz de la empresa es, por ejemplo, la
firma de un contrato desventajoso a cambio de obtener un beneficio
econmico o personal, y cuya realizacin no garantiza el alcance de
tales ganancias como las que se podran obtener mediante la firma de
un contrato en condiciones normales, exentas de corrupcin. El dao
comprende no solamente la prdida efectiva (damnum emergens),
sino tambin la privacin del lucro (lucrum cessans). La
manifestacin del dao no es sin embargo condicin de incurrir en
delito, puesto que es suficiente la posibilidad de su aparicin, es decir,
el dao potencial provocado por el comportamiento corrupto de un
representante de la empresa.

La accin de la competencia deshonesta que puede constituir una de
las actuaciones tomadas a cambio de un beneficio econmico o
personal tiene en el sistema del derecho polaco su definicin legal.

27
Tal acto, de acuerdo con la ley para combatir la competencia
deshonesta - es la actuacin en contra de la ley o contra las buenas
costumbres, si sta amenaza o viola el inters de otro empresario o
cliente. Actos de competencia deshonesta son en general los
siguientes:

hacer entrar en error la marca de la empresa,
el sealamiento falso o engaoso del origen geogrfico de las
mercancas o de los servicios,
la violacin de los secretos de la empresa,
la instigacin a la anulacin o al no cumplimiento de un
contrato,
la imitacin de productos,
la imputacin o elogios deshonestos,
el impedimento de acceso al mercado,
el soborno de una persona que ejerce una funcin pblica,
la publicidad deshonesta o prohibida,
la organizacin del sistema conocido como la venta de
avalancha.

Vale observar que el representante de una empresa que emprende
una de las conductas arriba enumeradas infringe los principios de la
competencia honesta, lo cual en si mismo es un acto prohibido y
que al mismo tiempo acepta a cambio de ello beneficios materiales
o personales cae en un delito de corrupcin econmica.

El acto preferencial inadmisible, considerado como una conducta de
prestaciones recprocas de un representante corrupto de una
empresa significa el desacuerdo con los principios en vigor de
privilegiar a su contratante (el as llamado comprador o consignatario
de la mercanca, del servicio o de la prestacin).

Tanto el autor que recibe el beneficio o su promesa, como el hechor
que otorga dicho beneficio son objeto de pena de prisin de 3
meses a 5 aos. Si con su accin el autor que recibe la ventaja
(beneficio) genera al sujeto econmico daos materiales
considerables
11
, ste queda sujeto a una responsabilidad severa en los
lmites de 6 meses a 8 aos de prisin.

Las conductas de criminalidad en los deportes abarcan el llamado
deporte profesional, el cual en concordancia con la ley sobre la
actividad econmica en Polonia y con la ley sobre la cultura fsica
constituye una actividad econmica. De aqu se desprende pues, que
la corrupcin en los deportes ha sido clasificada entre los delitos
contra la actividad econmica. El legislador decidi sancionar las
regulaciones legal-penales en esta materia como consecuencia del
aumento, cada vez ms frecuente, de conductas deshonestas, las
cuales ejercen influencia en los resultados de las competencias
deportivas deformando la idea del deporte como tal. Seguramente

11
El trmino, dao material considerable est definido en las leyes del
Cdigo Penal Polaco. Calculado en dlares es aproximadamente de 45.000
USD.
IV. LA CORRUPCIN EN
LOS DEPORTES

28
no es esto una cosa nueva, pero el problema se ha ido convirtiendo
en algo sumamente peligroso cuando las competencias deportivas no
conducen a la rivalidad noble, sino que deben garantizar a los
participantes y a los organizadores cuantiosas ganancias financieras.
Es entonces cuando surge la tentacin que para obtener esas
ganancias se tiene que influir en el resultado de la rivalidad deportiva.
El deporte profesional en consideracin al dinmico desarrollo de
los medios de comunicacin y al incremento del bienestar de la
sociedad constituye un elemento muy importante de la vida pblica.
De aqu que la necesidad de eliminar la corrupcin en esta esfera es
evidente, como lo es en el caso del funcionamiento de las
instituciones pblicas. Esto tambin est relacionado con el hecho de
que cada vez ms personas, sobre todo, la juventud toma el ejemplo
de estas actuaciones de la vida deportiva.

La introduccin del cdigo penal referente a la corrupcin en el
deporte es un resultado indirecto de la aceptacin por Polonia de las
obligaciones de establecer reglamentos anticorruptivos relacionados
con el ingreso a la Unin Europea.

La tutela penal-legal de las competencias deportivas es posible gracias
a la cada vez ms amplia y profunda regulacin legal de las
competencias deportivas profesionales y a la relacin formal de stas
con la actividad econmica. Los campeonatos deportivos
profesionales son competencias enmarcadas en el deporte
profesional, el cual es un tipo de deporte record, practicado con fines
de ganancias. El deporte de competicin es en cambio una actividad
humana, voluntaria y que por medio de la rivalidad se obtienen los
resultados deportivos mximos.

El autor del delito lo puede ser el organizador de competencias
deportivas profesionales o bien su participante. El status de
organizador le corresponde a cualquiera que cumpla con los
requisitos establecidos por la ley de cultura fsica. El participante es
en cambio el deportista, el entrenador, el capitn del equipo y
tambin el rbitro deportivo. El autor (es decir, el organizador o el
participante) comete un delito cuando recibe un beneficio
econmico o personal o bien la promesa de dicha ventaja,
obrando as a cambio de un comportamiento deshonesto que
pueda tener influencia en el resultado de las competencias
deportivas. La evaluacin en lo que concierne a la honestidad de las
competencias deportivas se deben basar en los reglamentos que
gobiernan la organizacin o los derechos de una disciplina deportiva
dada y, en los principios de tica generalmente aceptados, vinculados
con la realizacin de las aficiones y pasiones de la persona a travs de
la competicin. La deshonestidad de prestaciones recprocas, es
decir, la conducta que en cualquier forma influya en el resultado de
las competencias deportivas determina, en este caso, el lmite inferior
de la ilegalidad, arriba de la cual ya no hay un deporte verdadero. Vale
agregar que el autor corruptor en el deporte es aquella persona, la
cual en la situacin arriba descrita, otorga o promete dar un beneficio
econmico.

29
La construccin de este delito se apoya bsicamente en los tipos
clsicos de venalidad. Sin embargo ella no constituye la repeticin
mecnica de tales construcciones y el elemento bsico que diferencia
el soborno clsico del soborno deportivo, concebido como un
comportamiento deshonesto, que puede influir en el resultado de las
competiciones deportivas profesionales.

El organizador corrupto o el participante de un encuentro deportivo
estn sujetos a pena de prisin comprendida entre 3 meses hasta 5
aos. La misma pena puede recaer sobre la persona que otorga u
ofrece dar beneficios al organizador o al participante de las
competencias deportivas.

La llamada corrupcin electoral ha sido definida como una de las
formas ms propagadas de la depravacin ciudadana. Tanto el
soborno como la venalidad, es decir, el acto individual activo o
pasivo de introducir insinceridad en la votacin, el cual a pesar de
cierta semejanza, se diferencia significativamente del soborno y la
venalidad de los empleados pblicos. Tampoco puede ser tratada de
la misma manera. En consideracin a la heterogeneidad de las
relaciones secundarias posibles, incluso de bienes, entre l que
compra los votos y los que lo venden, la simulacin del delito es
mucho ms fcil y establecer el carcter delictivo de la relacin es
muy difcil. El contenido delictivo del negocio es evidentemente el
modo de votar (eventualmente abstenerse), es decir, dar el voto de la
manera acordada o bien no votar del todo. Tal acuerdo es un delito
en consideracin al carcter pblico-legal de la votacin y de su
significado objetivo en la vida pblica. El solo hecho de concertar un
acuerdo de este tipo, independientemente de cmo ste sea
ejecutado, somete a dudas el resultado final de las votaciones desde el
punto de vista de su sinceridad. Esto ya puede considerarse como la
base suficiente para la aplicacin de una represin penal.

Un comportamiento particularmente inadmisible, catalogado como
corrupcin electoral, se puede observar en las votaciones llevadas a
cabo en condiciones de insinceridad. Por lo tanto no se puede
confiar en ellas como un factor bsico para tan importante decisin
social general y que emana directamente de los resultados del
sufragio. Una cosa es evidente, que los electores al tomar la decisin
en lo que se refiere a la forma de emitir su voto se guan por
diferentes motivos y preferencias. Se guan tambin por algn inters
personal, el cual sin embargo, est relacionado con el inters general
social a travs de ese y no de otra solucin electoral (por ejemplo
apoyando en las elecciones a los candidatos que lanzan consignas de
bajar los impuestos, reducir el desempleo etc.). En el caso de la
corrupcin electoral se trata de otro tipo de beneficios, es decir, de
las ventajas relacionadas con el contenido de la votacin y de su
resultado. Estas ventajas son en el caso de la corrupcin electoral
independientes de la interpretacin correcta del objetivo del sufragio,
y muchas veces incluso contrarias a ste.

Este delito lo comete aquel, quien siendo una persona con derecho a sufragio
acepta un beneficio econmico o personal o bien demanda recibir dicho beneficio al
V. LA CORRUPCIN EN
LAS ELECCIONES Y EN
LOS REFERENDOS
(LLAMADA
CORRUPCIN
ELECTORAL)

30
votar de un modo determinado (la llamada corrupcin pasiva). El autor del
delito es tambin aquel que entrega el beneficio econmico o particular a la
persona con derecho a sufragio, con el objeto de inclinar a sta a que vote de un
modo establecido o a cambio de que vote de un modo dado (la llamada
corrupcin activa). En ambos casos el autor del delito est sujeto a
penas de prisin de 3 meses a 5 aos.

El delito de corrupcin electoral ya era conocido en el derecho penal
polaco en el perodo de entreguerras. Este ya apareca en el cdigo
penal del ao 1932. Sin embargo su equivalente estuvo ausente en el
cdigo penal de 1969. Vale agregar que ya en la etapa de la
elaboracin de los cambios anticorruptivos del cdigo penal
actualmente en vigor de 1977, pesaba el punto de vista de que no
seria justificable la criminalidad de dar y recibir nicamente las
promesas electorales. La campaa electoral se desarrolla por
costumbre de tal modo, que casi todos los candidatos aseguran a los
electores, que si ganan las votaciones harn por ellos algo favorable
en la esfera econmica o no material. De modo parecido igualmente
los electores perciben esas promesas por hechas y bajo esa influencia
entregan su voto a un candidato dado. Este tipo de comportamiento
no es censurable a tal grado que justifique la aplicacin de una
sancin penal.

El premio penal-legal para el autor de delitos corruptivos, el cual
adecuadamente antes el hecho revela a los rganos judiciales, as
como las circunstancias de dicho acto corruptivo, desde hace ya
tiempo en Polonia ha sido objeto de animadas discusiones y
polmicas. La propuesta de abordar esta cuestin tambin en la etapa
de los trabajos parlamentarios se diferenci en un grado considerable.
En cambio no hubo la menor duda de que el bajo ndice de
descubrimiento de los delitos de corrupcin reclama el
restablecimiento de la institucin, la que por lo menos creara la
posibilidad de un trato ms suave al autor que manifieste la voluntad
de cooperar con los rganos judiciales y que el destinatario de
dicho premio debe de ser fundamentalmente aquel quien es el
autor de la venalidad activa (es decir el sobornador).

Las premisas del arrepentimiento activo presentado por la persona
que entrega el beneficio econmico o personal son las siguientes:

el recibo de tal beneficio o su promesa por la otra parte,
la informacin a los rganos judiciales por la persona que
entreg el beneficio, la denuncia sobre el hecho de la entrega y la
declaracin de todas las circunstancias importantes del delito,
antes de que el rgano judicial se entere.

Si se cumplen las premisas mencionadas el informante no est sujeto
a pena lo que significa que el procedimiento penal con respecto a l
en general no se inicia. El arrepentimiento activo garantiza
impunidad a la persona que ha entregado el beneficio en todos los
casos de corrupcin a excepcin de la llamada corrupcin electoral.
En este ltimo caso no hay entonces motivos racionales para premiar
a la persona que corrompe al elector, el cual puede ser pues, por
VI. EL
ARREPENTIMIENTO
ACTIVO DE LA PERSONA
QUE ENTREGA EL
BENEFICIO

31
ejemplo, el mismo candidato al puesto de presidente, de diputado o
de senador. En fin como resultado se introdujo el reglamento, el cual
con relacin al delincuente que participa del lado pasivo (es decir la
persona con derecho a voto), prev obligatoriamente una
conmutacin extraordinaria de la pena o la posibilidad de renunciar a
la pena, si ste informa al rgano creado para el efecto sobre el hecho
del delito, las circunstancias en que se cometi, antes de que el
rgano se entere del mismo.

En la literatura se pone atencin a que la concepcin de la impunidad
a cambio de la denuncia puede resultar peligrosa, sobre todo si el
informante da cuenta (denuncia) del recibo por otra persona (por
ejemplo, un funcionario pblico) nicamente de una promesa de
beneficio econmico o particular. Sus partidarios pareciera que no
perciben que en la prctica puede ser utilizada para una simple
provocacin o que puede servir para desacreditar, por ejemplo, a un
funcionario pblico, que arreglo algn asunto no de acuerdo con las
expectativas del peticionario. A ms de esto, tiene mucha importancia
la cuestin consecuentemente planteada por el Secretario del Comit
de la Integracin Europea, sobre la colisin evidente de la solucin
aprobada, con la pauta general del derecho internacional, de la ilicitud
de alcanzar por el autor de cualquier delito corruptivo ventaja alguna
por su comportamiento imputable.

32

33
JOS DE LA RIVA-AGERO:
CENTENARIO DE UNA TESIS
MEMORABLE

scar Coello
*

Don Jos de la Riva-Agero y Osma fue un abogado y doctor en
jurisprudencia que desempe la presidencia del Consejo de
Ministros, la Alcalda de Lima, la cartera del Ministerio de
Instruccin, Justicia, Culto y Beneficencia; el decanato del Colegio de
Abogados, la Presidencia de la Academia Peruana de la Lengua, etc.
Fue, adems, bachiller en Letras y doctor en Historia. Perteneca a la
Real Academia de la Historia de Madrid, a la Sociedad de
Americanistas de Pars, a la Hispanic Society de New York y
ostentaba innumerables condecoraciones de alto rango, nacionales y
extranjeras. Sin embargo, no se le recuerda por ello. En lo efmero de
la vida humana, la tenencia de estas pequeas glorias se razonan
deleznables: finalmente, las cintas y condecoraciones, los ttulos y los
cargos, los halagos y los nombramientos se descubren vanales y
engaosos a la hora en que se enfrenta la humillacin del sepulcro. Y
es que la trascendencia y la perpetuidad solo le son permitidas
tentarlas al hombre a travs de la idea, la hazaa o la palabra. Riva-
Agero, parece que se percat desde muy joven de estas verdades.
Hoy da, se le rememora en los centros de altos estudios y en los
institutos de alta investigacin, cuyo nombre ilustra, por su sapiencia;
sus libros son respetados por ser fuente inagotable de reflexin, de
buen juicio y de pasin por el Per.

Este ao se conmemora el centenario de una tesis que present a los
19 aos de edad en la Casona de San Marcos. De ella escribe Luis
Alberto Snchez, tambin otro precoz abogado y letrado: El joven
estudiante asombr a sus maestros y condiscpulos cuando en 1905,
para graduarse de bachiller en Letras, present a la Facultad
respectiva una voluminosa tesis titulada Carcter de la literatura del
Per Independiente, libro como no se haba producido ninguno de
tal laya entre nosotros, superior por mil conceptos a los trabajos de
Carlos Prince, Felix Cipriano Coronel Zegarra, las monografas de
Ricardo Palma, Jos Toribio Polo y Eleazar Boloa sobre la materia,
y un notable avance sobre el prlogo de Menndez y Pelayo al tercer
tomo de su Antologa de la poesa hispanoamericana (1894)
1

(Snchez: 1966, p. 1266). La tesis fue elogiada, luego de su
publicacin inmediata, por don Miguel de Unamuno y por el propio

* Doctor en Literatura Peruana y Latinoamericana por la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Magster en Literaturas Hispnicas por la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Licenciado en Literaturas
Hispnicas por la Universidad Mayor de San Marcos. Tambin posee el
ttulo de Profesor de Lengua y Literatura. Docente nombrado de las
universidades de San Marcos y de San Martn.
1
SNCHEZ, Luis Alberto. La literatura peruana. Lima: Ediventas, 1966.
Tomo IV, p. 1266.

34
don Marcelino Menndez y Pelayo. En las lneas que siguen,
pretendo hacer una rpida lectura de obra tan singular.

En 1905, no se haba descubierto an Machu Picchu, faltaba casi una
dcada para que Jorge Chvez estrellara las alas amarradas con
cuerdas de piano de su mtico Bleriot en Domodsola, los
extramuros del mundo en Lima eran sealados por un penal
tenebroso llamado el Panptico, que se ubicaba donde hoy da es el
Hotel Sheraton, faltaban doce aos para que recin se fundara la
Universidad Catlica, Julio C. Tello era un mdico sanmarquino que
an no haba desenterrado Chavn de Huntar o Paracas. Ricardo
Palma era el Director de la Biblioteca Nacional y Gonzlez Prada
preparaba la edicin de Horas de lucha; el poeta Chocano andaba de
viaje cumpliendo puntuales visitas en los palacios tropicales de sus
amigos, los tiranuelos de Centroamrica; y ese ao public Cantos de
vida y esperanza. En verdad, el pas, el Per, se recobraba de una guerra
infame; y acabbamos de voltear un siglo en el que quiz cometimos
la mayora de nuestros errores o, para decirlo con palabras de la tesis
que conmemoramos, habamos presenciado el terrible espectculo
de un pueblo que se destrozaba con sus propias manos. (p. 115),
hablando de las estocadas sin nombre que le dio el militarismo a
nuestra incierta repblica.

A pesar de su juventud impecable, Riva-Agero haba ledo con
fervor entre otras muchas cosas las extensas y sesudas obras de
Hiplito Taine y de Marcelino Menndez y Pelayo; y, prcticamente
desde nio, haba sido un solitario lector de todo libro ms bien
propio ya de la conciencia de un enterado humanista: as y solo as, se
haba hecho dueo de un indiscutible amor y pasin por esta patria
alucinante de historias encontradas, y desencuentros sin trmino,
donde l ya haba ubicado a esa edad tempransima el cauce preciso
de su destino de intelectual serio y responsable. Este joven, casi nio,
digo, se propuso como tesis de investigacin del pre-grado crear
de golpe los estudios literarios de nuestro pas recin emancipado,
donde todo se encontraba disperso, donde todo estaba por hacerse.

Haba ingresado a la Facultad de Letras haca apenas tres aos, en
1902, y el trabajo lo haba terminado, segn propia declaracin, en
1904. No era la primera vez que alguien haca un panorama de las
letras peruanas, en el siglo anterior Marcelino Menndez y Pelayo y,
mucho antes, Ticknor solo para citar los ms eminentes trabajos
haban propuesto un ordenamiento del quehacer literario castellano
en el Per; pero eran obras hechas por extranjeros, sabias pero ajenas
al entender del pas. l mismo reconoce la anticipacin sufrida:
...molesta y humilla verse precedido por maestros que han dejado
muy poco por decir... (p. 75; [las citas que estoy haciendo provienen
de la edicin de sus obras completas, comenzada en 1962 por el
Instituto Riva-Agero de la Universidad Catlica, justamente con esta
tesis, que es el volumen I]). No cita nunca a Ticknor, que es de 1854,
pero s muchas veces a Menndez y Pelayo, que es de 1894. Debo
precisar que lo que se propuso el joven Riva-Agero fue solo el
ordenamiento de la produccin artstica en lengua espaola del siglo
XIX, es decir, del Per Independiente, y rehus prudentemente tratar
la produccin inmediata de los primeros aos del siglo XX. En ese

35
sentido, la tesis consigui delimitar muy bien su objetivo, desde el
ttulo.

Los parmetros de su trabajo, as lo reclama en varios tramos de la
tesis, eran estos: he procurado estudiar honradamente la materia,
acudiendo a las fuentes ms seguras y leyendo todas las obras en que
me ocupo, y he declarado con entera sinceridad la impresin que
dichas obras me han producido. (p. 62) Es decir, estamos ante una
lectura crtica impresionista, pero debo decir tambin que este
impresionismo se encuadra mejor dentro de los marcos historicistas,
tanto como de la llamada crtica de influencias y se desborda ante los
frecuentes juicios sociolgicos del crtico. Pero no solo sociolgicos,
sino tambin polticos, educativos, antropolgicos y hasta
econmicos. Por ejemplo, en sus conclusiones recomienda atraer a
toda prisa la inmigracin y el comercio de los distintos pases
europeos (p. 299), para frenar la hegemona de los Estados Unidos.
En otro momento de las mismas conclusiones dice que la cancillera
de Wshington nos gobernar y manejar a su antojo (p. 301); y
como las tales hay indicaciones en todos los campos mencionados.
Debo decir que el joven graduando era consciente del desborde y de
disculpa as ante su jurado: El tema me ha llevado insensiblemente
ms all de lo que quera: a conclusiones que tienen algo de
sociolgicas (...) Dispensadme, seores; disculpad mi inexperiencia.
(p. 305)

Pero si algo nos sorprende en la tesis de Riva-Agero es, justamente,
la versatilidad y la experiencia del crtico demostradas a tan tierna
edad. Nos asombra la facilidad con que recorre todos los campos y
todas las materias, nos admira por la madurez con que opina y por la
valenta (a veces temeridad) de sus juicios; y por la sinceridad que
tantas veces reclama como parmetro para entender su obra.

Es hora de dar cuenta de la tesis y, junto con la descripcin, deslizar
muy respetuosamente algunas observaciones. El primer captulo trata
del Carcter literario de los peruanos y se inicia con una frase
irremplazable: Dos razas, aunque en muy diverso grado, han
contribuido en el Per a formar el tipo literario nacional: la espaola
y la indgena. (p. 65) Quiero explicar lo de en muy diverso grado.
El Per independiente, el del perodo de la tesis, o al menos el Per
de los tres cuartos finales del siglo XIX no era muy diferente al de
1821 1824: los espaoles se fueron, pero nosotros ramos los
mismos, el pueblo segua hablando de pesos y pesetas, las telas se
medan en varas y se seguan comprando los granos en libras y
arrobas; cruzbamos con la misma prosapia el puente de piedra del
ro hablador para ir a los paseos virreinales de la Alameda, Amancaes
o a la magia de los toros de la Plaza de Acho. Y nos seguamos
apellidando Lpez o Martnez. bamos a las mismas iglesias no solo
los domingos, sino a las novenas nocturnas; y las mujeres no
entraban a misa en San Francisco, San Marcelo o San Pedro si no lo
hacan tapadas o con el decoro de extensas mantillas espaolas. La
literatura del siglo XIX se hizo en espaol. Es producto de
hispanohablantes. La literatura quechua, como produccin verncula
del siglo XIX o como recuento histrico del incario an no era
materia de ninguna obra seria. El primer volumen de literatura inca se

36
publicara recin, treinta y tres aos despus, en 1938, lo hizo Jorge
Basadre. Al respecto, contaba el doctor Porras en sus clases
sanmarquinas que el gobierno de Benavides le encarg a Ventura
Garca Caldern la publicacin de una biblioteca bsica de literatura
peruana y que Garca Caldern consult a Ral Porras para ver si
comenzaba con las obras del Inca Garcilaso o con un cronista
anterior. Entonces el insigne maestro le sugiri comenzarla con un
volumen de poesa quechua, a lo que asombrado respondi Garca
Caldern: Pero, existe una poesa quechua?, Claro propuso
Porras, encrguele a Basadre que prepare una antologa. La
ancdota la reproduce Washington Delgado en su breve Historia de
la Literatura Republicana, p. 21.

Por tanto, en 1905, vanamente algn jurado le podra objetar a este o
a cualquier otro graduando que hablara siquiera de la literatura
quechua o inca, porque su tesis, para comenzar, era una tesis sobre la
literatura del Per independiente y el Per independiente, al menos el
de la literatura, era el Per castellano. Los que lo han reprochado
despus, por ejemplo Maritegui, dos dcadas ms tarde, en 1928, en
el ensayo El proceso de la literatura, el por qu ignor la literatura
inca, encuentran una respuesta muy simple, primero, porque no era el
tema de la tesis; segundo, porque en 1905 la literatura quechua
estaba, prcticamente, sepultada como lo estaban an Machu Picchu,
Chavn de Huntar o Paracas; y, tercero, porque el mismo Maritegui,
en su famoso ensayo de la literatura tampoco comienza con los incas
cuando enjuicia la literatura peruana, en los mismos 7 ensayos donde
llama a Riva-Agero encomendero. Sin embargo, examinando en fro
e imparcialmente, como quera Vallejo, cien aos despus,
observamos que el cuasi adolescente estudiante, en esta misma tesis
que celebramos afirma lo siguiente: Los indios tuvieron antes de la
conquista, si no una verdadera literatura, por lo menos condiciones
literarias definidas que han podido influir sobre los literatos de la
Repblica (p. 71) Y, aunque esa literatura no era manejada muy bien
en esos das, el graduando que acaso ya frecuentaba las crnicas en
las que sera experto, sin duda, luego de sustentar su tesis de doctor
cinco aos despus en San Marcos ya lo avizoraba as. En verdad,
tambin Francisco Garca Caldern en un prlogo que hizo para una
edicin parisina de Melgar, en 1878, haba trazado una breve resea
de los yaraves y las formas poticas incas, pero no podramos an
hablar de un tratado serio sobre poesa inca ni mucho menos.

El segundo captulo sobre la imitacin en la literatura peruana parte
de una afirmacin central. Dice que el carcter de una literatura se
explica no tanto por el genio de la raza como por otros dos factores:
la imitacin y la individualidad artstica. Y en torno a estos factores es
que vertebra su estudio. Dice que intenta explicar: cules han sido
las influencias que han dominado en nuestra literatura posterior a la
colonia, y a la vez sealar la parte de originalidad (...) que
corresponde a sus principales cultivadores (p. 74). Al hacerlo postula
que: Cuanto en el Per se ha pensado o se ha escrito, es reflejo de lo
que en otras partes se escriba y se pensaba. Mas no por eso deja de
tener valor efectivo la influencia del carcter nacional y agrega que
hay gneros (...) en los que el carcter peruano y la tradicin criolla

37
predominan sobre los modelos extranjeros, hasta el punto de
hacrnoslos olvidar (p. 74).

Voy a repasar rpidamente estos dos conceptos en la intencin del
graduando. El de las influencias que han dominado en nuestra
literatura posterior a la colonia; pero, antes, en el concepto del
carcter nacional.

Voy a referirme a este carcter peruano o carcter nacional en el
entender del joven Riva-Agero. Para nosotros, ahora cien aos
despus, las cosas estn ms claras. Por patria es decir, por la tierra
donde hemos nacido, esta donde nacieron nuestro mayores y que
hemos escogido para morir entendemos una patria antigua que la
gan para nosotros el hombre de Lauricocha, en Hunuco, hace unos
10 mil aos, que la engrandecieron en mucho los incas y la
ensancharon an ms los espaoles; conforme lo atestigua el mapa de
1810, mapa cercano a la poca en que estos ltimos se fueron. Esta
tierra la hemos visto cercenada sensiblemente ya por nuestros
propios errores en los siglos XIX y XX. Por nacin, es decir, por la
gente que aqu vivimos, entendemos un pueblo multplice que se
gesta hace menos de quinientos aos cuando comienza el mestizaje
de razas grandes y fuertes como la espaola, la inca y la negra y de la
cual es expresin perfecta la frase de Gonzlez Prada de que entre
nosotros quien no tiene de inga tiene de mandinga. Y as, de este
modo, cuando pisamos tierra extraa los de fuera nos miran como a
hispanos o latinos, sin importar los rasgos que predominen en
nuestro fsico. Por Estado, o sea por la organizacin poltico-jurdica,
econmica, etc., entendemos una repblica que nace hacia 1821 y
1824, cuando llega la expedicin del argentino San Martn a Paracas y
cuando la expedicin del venezolano Bolvar cierra la tenaza por el
norte. El Per como pas, es decir, como concepto global, como
entidad distinguible de otras, el Per como pas contemporneo, el
Per actual, sin duda nace con la llegada de nuestros fundadores all
por 1532, pues fueron ellos los que le pusieron ese nombre y los que
lo incrustaron en el corpus de la cultura mundial y lo hicieron
distinguible entre otras entidades similares de occidente, como
Mxico, como Panam, o como la propia Espaa.

Del Per actual, hay que decir, que en l es imposible hacer preguntas
que busquen distinguir hasta dnde llega lo espaol de Vallejo, autor
castellano, y donde comienza lo indio del mismo santiaguino. O
dnde termina lo indio y donde comienza lo espaol del cuzqueo
Garcilaso, o hasta dnde es negrito nuestro limesimo San Martn de
Porras, hijo de un hidalgo espaol de Burgos. O dnde comienza lo
indio y donde termina lo espaol de algunos de nosotros o de las
ciudades donde an vimos: Lima, Arequipa, Cajamarca, Trujillo; o
de la mayora de nuestros usos y costumbres como el de seguir con
una velita al Seor yacente en la procesin sevillana de Ayacucho o el
cargar las andas de oro del Cristo Moreno de Pachacamilla.

En el entender de Riva-Agero las cosas, sin embargo, no se haban
aclarado por completo, pero ya se acercaban a esta concepcin,
cuando dice: la literatura colonial fue y deba ser exacta imitacin de
la espaola. (p. 75). Lo cual nos parece obvio, puesto que el Per de

38
los siglos XVI al XVIII o XIX era un Per espaol, en todo lo que a
la cultura oficial, al metatexto o al canon imperante se refiriera. Pero,
inexplicablemente, recusa esta literatura por esa misma razn cuando
la juzga y dice: A qu se reduce, pues, la literatura colonial? A
sermones y versos igualmente infestados por el gongorismo y por
bajas adulaciones, y a la vasta pero indigesta erudicin (...) literatura
vaca y ceremoniosa, hinchada y ulica (...) caduca e infantil, (...)
repulsiva para el artista y el poeta (p. 76). Estoy hablando del
estudiante que se est graduando, porque despus cuando l mismo
va conociendo ms esta literatura del Per espaol, las rectificaciones
tendran que ser urgentes. Y as lo hizo valientemente cuando al
publicar la tesis, el mismo ao de 1905, agrega un apndice y escribe:
... he incurrido en positivos errores. Es mi deber indicarlos. 1.- Ha
sido una ligereza de mi parte decir que la literatura de la colonia no
presenta en la lrica religiosa ni en la profana, composicin alguna
digna de recuerdo (p. 308). Algo se aprende en un ao; y al releer
ahora las primeras pginas de este folleto, escritas a principios de
1904, veo que he exagerado (pp. 307-8). Y es que la dulce voz de
Amarilis, la hermosa piedad de Diego de Hojeda y los deliquios de la
annima del Discurso en loor de la poesa lo haban hecho retroceder
en su recortada apreciacin. Pero, valga la rectificacin tambin, para
certificar un par de verdades disimuladas: la tesis la escribi no a los
veinte aos, sino a los diecinueve; y, modestamente, le llama folleto a
una tesis de ms de 300 pginas.

En cuanto a las influencias que han dominado en nuestra literatura
posterior a la colonia el joven Riva-Agero las resume, descontada la
influencia espaola, a la influencia francesa que se da en los aos
previos a nuestra repblica independiente, pero siempre va la ahora
indiscutible hispanidad de nuestras letras republicanas; y as dice: ...al
finalizar el siglo XVIII, trascendi al Per el espritu innovador que
ya animaba a Espaa desde el reinado de Carlos III. Soplaron
entonces rfagas de renovacin intelectual, precursoras de la
Independencia, y llegaron hasta ac los ecos de Voltaire y la
Enciclopedia (p. 77). Las otras influencias que seala en el siglo
XIX, la italiana, inglesa o alemana, son casi imperceptibles.

Riva-Agero comienza su estudio de autores propiamente con
Mariano Melgar; as afirma que: Nuestra literatura del siglo XIX
principia con el poeta arequipeo Mariano Melgar (p. 78) y, a partir
de l comienza un discurso crtico cuyos fundamentos l mismo
explica en algunos pasajes meta-textuales, como por ejemplo, cuando
contrapone su concepcin de la crtica a la de Gonzlez Prada y sus
mulos. La crtica, dice, no debe conducir a una intransigencia rgida
y unilateral, que solo vea una sola faz del hombre y de la obra. La
crtica no debe negarse al asombro o a la curiosidad tolerante o
amplia, es decir, a la simpata crtica que permita adivinar la
personalidad del escritor unificndose con l, procurando reconstruir
sus ideas y emociones, colocndose en sus puntos de vista y por
momentos reviviendo mentalmente su vida (p. 238). La crtica dice,
no debe juzgar desde fuera con prevencin hostil, negndose a
apreciar la animada complejidad de lo orgnico, la percepcin de los
matices. La crtica no debe ser un alegato pro domo sua y quien no
se avenga con la idiosincrasia del crtico, salga de su tribunal

39
irremisiblemente condenado (p. 239). En otras palabras debe ser
imparcial y no una crtica de parte o parcializada. En fin, el
graduando sanmarquino postula en su trabajo que la crtica no debe
ser maniquea, es decir, o solo apoteosis o solo diatriba. Sin que eso
signifique, por supuesto, que la crtica deba ser complaciente o
mediatizada. En otro momento, ya al finalizar su obra escribe: Creo
haber probado en algunos pasajes de mi tesis que no temo decir la
verdad y que no me arredra tratar de los vivos, ni en caso necesario
herir la vanidad literaria, la ms irritable de todas las vanidades. (p.
259)

Con tan claras ideas ahora podemos entender por qu le llama a
Melgar un momento curioso en nuestra historia literaria (p. 79),
porque si bien al innovar las letras castellanas con la asimilacin del
yarav indgena, y tener momentos de felices destellos de clara poesa,
sigue rimando en idioma castellano y, en decir del graduando rima
pobremente, su vocabulario es reducido y desgarbado y lo afean
expresiones de mal gusto. (p. 79).

A partir de all asombra el novel sanmarquino con sus apreciaciones
severas sobre las cumbres y las medianas del siglo XIX. Creo que el
poeta favorito del graduando era Quintana porque no pierde ocasin
de medir a casi todos nuestros poetas del XIX con l. Despus de
Melgar examina a Olmedo, Larriva, Valdez, a Jos Mara Pando.

El captulo tercero est dedicado a Felipe Pardo y Aliaga y a Manuel
Asencio Segura, principalmente. De Pardo dice que: Hablar del
teatro de Pardo, sera notoria hiprbole. Sus comedias que son tres, y
de las cuales solo se representaron dos (...) no constituyen un teatro
(p. 115). Y que su principal mrito (...) consiste en las noticias que
nos dan sobre el modo de vivir de nuestros abuelos, sobre la
costumbres limeas de principios del siglo pasado (p. 117), es decir,
del Per espaol del XIX: ... no son estas comedias obras exclusivas
de imitacin espaola; al contrario, son un perfecto retrato de la
sociedad limea de aquella poca (p. 116). Dice que: Lo propio
sucede con los artculos de costumbres (...) que se reducen a dos: El
paseo a Amancaes y El nio Goyito (.p.117). Finalmente, con la
rotundidad de sus juicios el sanmarquino declara: Si Pardo no
hubiera compuesto sus stiras polticas, sera un literato elegante y
apreciable y nada ms (p. 118) y para explicarlas hace un enjundioso
examen de nuestras peripecias poltico-sociales en el Per
Independiente, que dichas por un estudiante, sacuden an ms
nuestra sensibilidad como aquella apreciacin con la que comenc
esta pltica de que el Per del siglo XIX acab por destrozarse con
sus propias manos.

A Segura s lo quiere: ... es un verdadero literato, dice, ... posee
vida, movimiento desenfado, intenso colorido local; todas las
cualidades propias de los que comprenden y aman al pueblo (p.
128). Seala sus defectos, pero se rinde a la evidencia: Segura ha
retratado aquel perodo de transicin que va de 1824 a 1860 (...) en el
cual an haba tapadas y se bailaba la legtima mozamala. (p. 132).

40
El captulo cuarto estudia el romanticismo en el Per. Estudia a los
grandes, es decir, se recrea con el Acurdate de m de Salaverry y
despliega un examen juicioso, acertado y extenso de nuestro primer
escritor del XIX, es decir, Palma. De l dice: acert a emanciparse
de la imitacin servil y borrosa, y a pensar y sentir por s mismo.
Supo al cabo, en verso como en prosa, ser alguien, expresar sus
personales sentimientos. (p. 179). Pero aclara que cuando se le
proclama prncipe de la literatura patria, no se piensa en sus poesas
sino en sus Tradiciones (p. 180). Ellas para los que hemos nacido
en este rincn del mundo y amamos con filial cario los patrios
recuerdos, poseen una magia indefinible (p. 187). Tambin estudia a
los poetas medianos y a propsito de ellos despliega una curiosa
teora: Los poetas malos no tienen derecho a existir; los medianos,
s; y, ledos a ratos y con indulgencia, gustan y hasta pueden ensear.
Si no se atendiera a las medianas, muy escasos seran los nombres de
la literatura peruana. (p. 155) En este captulo tambin estudia las
manifestaciones escasas de la novela peruana del siglo XIX.

Confieso que el captulo quinto, en el que trata a los escritores de la
post guerra del Pacfico es el que me ha revelado las calidades
superiores de la crtica del ilustre graduando sanmarquino. Cuando
comenta un texto de Gonzlez Prada dice de l: El hombre que ha
dicho todo esto es un patriota (...), que con la clarividencia que da el
amor ha visto nuestros males, ha palpado nuestras laceras y ha
prorrumpido desde el fondo de su alma airada en palabras de terrible
y desgarradora verdad. (p. 241) Pero, vivo an el maestro Prada le
enrostra sus errores con afecto, pero con toda claridad: Admiro a
Gonzlez Prada como estilista; lo respeto personalmente, le dice, ...
pero sus proyectos polticos me parecen errados (p. 243). No est de
acuerdo con su visin del Per ni con la de sus seguidores:
Gonzlez Prada y sus discpulos todo lo exageran, violentan y sacan
de quicio (...) El Per es para ellos un presidio suelto (p. 244). No
parece un joven de diecinueve aos el que le explica al viejo maestro
que: Nuestra regeneracin (...) Vendr del progreso en la educacin;
del incremento de la riqueza; del desarrollo de la actividad; del
combate sin tregua contra la inercia, contra la pereza criolla que nos
mata; de la consolidacin de la paz; de la estabilidad de los gobiernos;
de una acertada reforma constitucional (p. 245-6). En otro momento
le dice: Defendamos dondequiera la libertad de conciencia (...)
dejemos que en las universidades y en los diarios, en la tribuna y en el
libro, se manifiesten todas las doctrinas; no proscribamos ninguna,
no nos erijamos en jueces infalibles de la verdad (p. 248). Recusa su
prdica violentista y le recuerda la responsabilidad de un intelectual
cuya pluma es leda con fruicin por los jvenes, que son los ms
influenciables. Colombia, le dice al maestro, es un solemne ejemplo
que ensea cuales son los malditos frutos del charlatanismo de los
idelogos (p. 247). Sealar defectos no es tarea muy ardua; lo
importante es proponer remedios (p. 242). Estas frases las
podramos haber escrito nosotros en la maana de hoy, pero las
escribi un muchacho de San Marcos, ahora justamente hace cien
aos.

41
El llamado captulo sexto y final, es de apenas poco ms de una
pgina y en l se rehsa a tratar a las promesa del momento, por
extrema prudencia.

De sus conclusiones ya he dicho algo al comienzo; y en ellas, repito,
se entremezclan consideraciones literarias, sociolgicas, educativas,
etctera.

Algunas reflexiones finales: Escribir una tesis, mirndolo bien, si uno
se aplica, puede ser un trabajo relativamente sencillo; de hecho, todos
los das se sustentan tesis en el pas. Pero hacer una tesis que al cabo
de un siglo sorprenda por su seriedad, por sus juicios maduros y,
sobre todo, se convierta en paradigma de dedicacin, de compromiso
con la cultura, de punto de referencia de cmo deben ser los trabajos
de investigacin, es decir, originales, pioneros, que desbrocen el
camino, ya no resulta tan fcil. Por ello, el trabajo de Riva-Agero es
admirable. Ahora bien, que este trabajo lo realice un estudiante cuasi
adolescente, que nos d lecciones de cmo la intelectualidad se puede
poner al servicio de lo que est por hacerse en el pas, es doblemente
admirable. No quiero decir nada de los elogios que prodigaron en su
momento Unamuno o Menndez y Pelayo, por citar los ms ilustres,
porque los halagos se ponen amarillos finalmente como las
fotografas. Tampoco quiero decir nada ms de las diatribas y
escozores que provoc la tesis del sanmarquino Riva-Agero, en su
momento: el tiempo las ha sepultado con sus arenas implacables. Por
haberse aferrado a nuestro suelo, por juzgar que aqu se cumplan las
dimensiones de su destino, por dedicar los mejores aos de su
juventud a amar nuestra historia, nuestras letras, nuestros valores,
nuestras vicisitudes, por dedicarle al Per sus mejores energas, me
inclino reverente ante la memoria de este estudiante, autor de esta
tesis de hace cien aos, y que su esfuerzo sea el paradigma de
nuestros afanes presentes.

42

43
GARANTAS A LA INVERSIN:
Bienestar del Pas

Jorge Ortiz Pasco
*

Es anecdtico pero a la vez contradictorio, intentar entender que
cuando aflora la inversin privada, sea esta nacional o extranjera
tengamos que buscar mecanismos para que la misma se sienta
protegida. Y es que la inversin privada necesita de un campo frtil
para desarrollarse, el mismo que no esta constituido solamente por
condiciones micro o macro econmicas, sino adems por la
seguridad en el campo legal, judicial y de la tranquilidad en el tiempo
para cualquier inversin (largo plazo).

Ante este escenario, en el cual los inversionistas privados se
constituyen en los principales actores de una economa social de
mercado abierto y sin controles, buscarn del Estado las garantas
que les permitan realizar las inversiones de capital con la tranquilidad
que se merecen y en el largo plazo que las mismas requieren para
desarrollarse y como consecuencia de ello revertir al Estado a travs
de la generacin de empleo, aumento de la produccin, nivelacin de
la balanza de pagos (en un primer trmino), fomento de las
exportaciones, incremento de la recaudacin, crecimiento como pas,
aumento del producto bruto interno, generacin de leal y sana
competencia, entre otros.

Es por ello que los Estados emergentes y con un atractivo para el
inversionista privado formulan polticas a travs de normas legales
que buscan brindar seguridad jurdica no al inversionista como
equivocadamente se dice y he aqu la primera interrogante del
presente trabajo: Se otorga seguridad a los inversionistas o se otorga
seguridad a las inversiones que ellos realizan? La respuesta es a mi
modesto entender sencilla, se otorga garanta y seguridad a las
inversiones realizadas por los inversionistas.

As es como van apareciendo en nuestras realidades
Latinoamericanas diversas modalidades de proteccin a la inversin
privada nacional o extranjera. En Venezuela por ejemplo se busca dar
seguridad a su principal actividad productiva, es decir el petrleo y
por ello el inversionista celebra convenios de asociacin o contratos
asociativos con el Estado. Caso contrario sucede en Colombia donde
el inters estatal sobrepaso la posibilidad de fomentar determinada

*
Abogado y estudios de Maestra en Derecho de los Negocios por la
USMP. Postgrados en Derecho de Contratos, Derecho de la Empresa y
Derechos de Autor por la Universidad de Buenos Aires, Argentina.
Postgrado en Contratacin en la Nueva Economa por la Universidad de
Castilla La Mancha, Espaa. Autor del Libro Apuntes de Derecho
Registral. Cordinador Acadmico y Profesor del Curso Anual de
Postgrado en Derecho Registral, Profesor del Curso Seminario en
Derecho Registral en la Especializacin en Derecho Civil y Responsable
de la Maestra en Derecho de los Negocios de la USMP.

44
actividad y se dedico a una serie de actividades principalmente
industriales, por ello que en dicho pas se refieren a la Convenios o
Contratos de Estabilidad Jurdica, termino de mayor alcance.
Asimismo, en Chile se comenta mucho sobre las famosas Franquicias
Tributarias como mecanismos de fomento a determinados campos
de la produccin, ejemplos por todos conocidos los encontramos en
la pesca (salmn en toda la zona sur desde Osorno hasta Puerto
Montt, pasando por Frutillar, Ancud y Puerto Octay), en el sector
minero no podemos dejar pasar por alto la produccin del Cobre y
por ltimo en el campo agroindustrial la inversin protegida esta
representada por la fruta (uvas, manzanas, damascos y peras).

Una pregunta que debemos formularnos es: solamente servir para
proteger la inversin?. La respuesta es sencillamente no, porque el
objetivo principal del Contrato Ley es fomentar la inversin privada y
con ello atraer la misma para luego otorgar las garantas suficientes
que le permita a los Inversionistas realizar sus Inversiones.

Esta figura aparece consagrada en nuestro ordenamiento civil a travs
del artculo 1357 del Cdigo Civil de 1984, teniendo como
antecedente a la Ley General de Minera vigente en ese momento, es
decir el Decreto Legislativo 109, el cual dentro del Captulo III,
Ttulo Octavo, Artculo 157 establece claramente que con la finalidad
de promover la inversin y facilitar el financiamiento de los
proyectos mineros con una determinada capacidad inicial mnima o
de ampliaciones destinadas a llegar a esa capacidad, el Poder
Ejecutivo queda autorizado para asegurar contractualmente el
rgimen de beneficios establecidos, tales como la estabilidad
tributaria, la ampliacin de la tasa anual de castigos, revaluaciones,
reduccin de la tasa del impuesto a la renta, etc.

Siguiendo con el anlisis normativo de los antecedentes legislativos
podemos indicar que la misma Exposicin de Motivos del Cdigo
Civil establece que los Contratos Ley, confieren seguridad para quien
invierte grandes capitales, generalmente en operaciones de alto
riesgo, de lenta maduracin o larga amortizacin y su mayor
significado est en el hecho de que cualquier incumplimiento debe
sujetarse a las normas generales de la contratacin civil y no a las
administrativas que no le son aplicables. Cualquiera pensara que la
sustentacin de la Exposicin de Motivos fue obtenida de las pginas
del Diario Gestin y como no del escrito de un economista; es
innegable la relacin del Derecho con la Economa y
consecuentemente de los negocios con el derecho. Si todava nos
resistimos a creer en lo expresado, entonces quiere decir que nos
gusta tapar el sol con un dedo.

Volvamos a la norma civil, es decir el artculo 1357
1
del cdigo
vigente de 1984 y encontraremos una situacin propia de la poca y
no olvidemos que la norma refleja lo que el entorno social establece,

1
Cdigo Civil, Artculo 1357. Por Ley, sustentada en razones de inters
social, nacional o pblico, pueden establecerse garantas y seguridades
otorgadas por el Estado mediante contrato.
EL CONTRATO LEY EN
EL PER

45
expresndose con ello que el artculo en mencin contempla una
condicin para el otorgamiento de las garantas o seguridades a la
inversin; dicha condicin esta representada por el sustento en
razones de inters social, nacional o pblico, la verdad que parece
una exageracin y adems una exigencia propia de estados
intervencionistas con polticas de control y digna de autoridades que
tienen por mensaje el populismo.

Qu inversionista va invertir en un pas donde la Ley que autoriza al
Estado a celebrar Contratos para establecer garantas y seguridades a
sus inversiones est condicionada a un inters social, nacional o
pblico?. Interesa seguir con el cuestionamiento y por ello con el
respeto que se merecen legisladores del Cdigo Civil, no encontrando
relacin alguna entre la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil
donde se expresa exactamente todo lo contrario a lo recogido en la
redaccin del artculo 1357. Ms an, si tomamos en cuenta lo que
expresa el Dr. Manuel De la Puente en su obra El Contrato en General
2
,
cuando menciona al autor del artculo en comentario, el profesor
universitario Max Arias Schreiber quien sostuvo pblicamente que
los contratos ley son verdaderos contratos privados. Es por ello que
De la Puente agrega: ...tanto la explicacin de Arias Schreiber
cuanto su posterior Exposicin de Motivos constituyen, por lo
tanto, un elemento histrico de singular importancia para determinar
el verdadero sentido del artculo 1357 del Cdigo Civil
3
.

Otro anlisis que consideramos importante formular en la redaccin
del 1357, esta representado por que el mencionado artculo
condiciona la celebracin del contrato a la existencia de una ley. Es
decir primero debe haber una norma legal (entendamos ley en
sentido extenso); dicha norma sustentada en cualquiera de los
motivos antes comentados permitir establecer garantas y
seguridades que sern estipuladas en un contrato. Particularmente
creemos que el procedimiento expresado en el 1357 adems de
generar riesgo para la inversin es complejo al exigir que previamente
a la celebracin del contrato deba exigir una ley (norma legal) que
establezca las garantas y seguridades para en un hecho posterior
celebrar el contrato. Consideramos que tal y como esta redactado el
artculo en comentario lo nico que estamos expresando es que el
contrato se constituye en la ltima rueda de este coche y que las
seguridades a la inversin se consagran realmente en la ley (norma
legal) y no en el contrato, lo cual hace ms vulnerable an la
seguridad a la inversin, ante la inminente amenaza de que la ley sea
derogada.

La mencionada ley (norma legal) debe constituirse en un medio o
instrumento que le permita a determinado sector del Estado celebrar
el Contrato Ley. Ejemplos de lo expresado los encontraremos en

2
El Contrato en General, Tomo I, pg. 365, tercer prrafo: Desde que se
gest el que artculo 1357 del Cdigo Civil, su autor, Max Arias Schreiber,
sostuvo pblicamente que los Contratos - Leyes son verdaderos contratos
privados, por lo cual consider que era indispensable que sta institucin
fuera introducida en el Cdigo Civil.
3
Op. cit. Tomo I, pg 365, cuarto prrafo.

46
normas, tales como el Decreto Supremo 013-99-PE
4
y el Decreto
Supremo 015-99-PE
5
. Entonces, no es necesaria la existencia de una
ley que contenga las garantas a ser reconocidas en determinada
inversin, sino muy por el contrario es necesario un contrato con
fuerza de ley que contenga las garantas que el Estado ofrece a
determinada inversin; obviamente el representante del Estado en la
firma de estos contratos deber contar con la norma legal que lo
faculta para la firma de dicho compromiso contractual y que recibe el
nombre de contrato ley.

Un ejemplo pattico de cmo se puede cambiar una norma por otra
y por tanto generar cambios radicales que ponen en duda la seriedad
de un Estado en cuanto al respeto de la estabilidad jurdica, lo
encontramos en el sector elctrico cuando se remiti al Congreso
desde el Ejecutivo un Proyecto de Ley que pretenda cambiar las
reglas de juego en el sector elctrico a la mitad del camino. Me
explico, luego de siete aos de vigencia de la Ley de Concesiones
Elctricas se intent proponer a travs de un proyecto de ley se
suspendan por cinco aos el otorgamiento de concesiones elctricas
y es ms se pretendi introducir cambios en los rubros de potencia,
energa, transmisin y distribucin, as como imponer una regulacin
distinta a la que fue inicialmente acordada con los inversionistas. La
justificacin fue el Gas de Camisea y la pregunta obligada qu
sucede con los que ya invirtieron en estudios de factibilidad
cuantiosas cantidades de dinero? No es de inters para el desarrollo
del presente trabajo analizar el sector elctrico pero si consideramos
necesario recalcar la vulnerabilidad de las leyes en realidades como la
nuestra, acaso el proyecto de ley remitido al congreso no contena
un inters social, nacional y pblico representado por el Gas de
Camisea?.

Otro ejemplo totalmente distinto al planteado lo encontramos en la
publicacin a primera pgina de la Ley 27213
6
, que obviamente
constituye una majadera extrema al imponer la prorroga de los
contratos de arrendamiento Acaso el Estado me compr el
inmueble?, Dnde queda la autonoma de la voluntad? Y lo que es
peor en una economa de mercado la mxima intervencin del
Estado se dar por que cumple un rol de regulador, pero nunca de
interventor y menos en la libertad para contratar.

La intencin de mencionar los casos de La ley de Concesiones
Elctricas y la vigencia de los Contratos de Arrendamiento, se da
nicamente para llamar a la reflexin sobre la incipiente estabilidad
jurdica por la que atraviesa nuestro pas y con ello fundamentar ms

4
Que autoriza al Ministro de Transportes a firmar el Contrato de
Otorgamiento de Garanta con la Empresa Concesionaria del Terminal
Portuario de Matarani.
5
El Estado otorga garanta al Contrato de Concesin para la
Administracin de los Ferrocarriles del Sur y Sur Oriente, facultando para
ello al Vice Ministro de Transportes.
6
Ver Normas Legales del 08 de Diciembre de 1999, en la Ley 27213 se
prorroga la vigencia de los contratos de alquiler de inmuebles cuyo
autoavaluo sea inferior a dos mil ochocientos ochenta nuevos.

47
an la necesidad de contar con herramientas de fomento y seguridad
a las inversiones, como los Contratos Ley.

Dentro de este contexto aparece el Decreto Legislativo 662
7
que
tiene como objetivo aprobar el Rgimen de Estabilidad Jurdica para
la Inversin Extranjera, lo cual tambin es cuestionable, dado que el
inversionista nacional no tuvo en ese momento los mismos
beneficios que los extranjeros. Por all se dijo que haba que atraer al
inversionista extranjero corrido por los gobiernos de Velasco,
Morales Bermudez, Belaunde y Garca Prez, esa fue la justificacin
de moda. En lo que no repararon nuestros gobernantes de turno es
que haba mucho inversionista nacional que ante las polticas
intervencionistas y populistas sacaron su dinero o mudaron sus
centros de operaciones (industriales y comerciales) a pases vecinos
como Ecuador, Venezuela y Bolivia. Un hecho que corrobora lo
expresado lo encontramos en las normas que se dieron sobre
repatriacin de moneda extranjera. Bueno, nuevamente el tema
econmico nos retira un poco del campo legal, volvamos a l. Dentro
de las garantas que otorga el Rgimen de Estabilidad Jurdica
encontramos las siguientes
8
:

Estabilidad en el rgimen tributario referido al impuesto a la
renta.
Estabilidad en el rgimen de libre disponibilidad de divisas.
Estabilidad en el rgimen de libre remesa de utilidades,
dividendos y capitales.
Estabilidad del derecho de utilizar el tipo de cambio ms
favorable.
Estabilidad del derecho a la no discriminacin.
Estabilidad de los regmenes de contratacin de los trabajadores
en cualquier modalidad.
Estabilidad de los regmenes de promocin de las exportaciones.
Arrendamientos Financieros, estabilidad total en el rgimen
tributario.

El Estado a travs de la norma en comentario
9
facult a la Comisin
Nacional de inversiones y Tecnologas Extranjeras (CONITE) para
celebrar con los inversionistas extranjeros los convenios respectivos.

Debe quedarnos claro que las principales caractersticas de estos
Convenios de Estabilidad son las siguientes
10
:

Alcanza a la Inversin realizada por Extranjeros.
El plazo de su otorgamiento ser hasta por diez aos contados
desde el da de su celebracin.
El rgimen de estabilidad se inicia el da de la celebracin del
convenio.

7
Aprueban el Rgimen de Estabilidad Jurdica para la Inversin Extranjera.
8
Artculos 9,10,11 y 12 del Decreto Legislativo 662.
9
Artculo 30, Disposiciones Complementarias del Decreto Legislativo 662.
10
Artculos 11, 12,13,15 y 16 del Decreto Legislativo 662.

48
Dentro del convenio se incluye una condicin resolutoria
expresa para los casos de incumplimiento de aportes o reduccin
de aportes.
Deben registrarse con la finalidad de obtener los beneficios de
transferir divisas al exterior y obtener un tipo de cambio ms
favorable.
Sometimiento de las controversias a tribunales arbitrales.

Consideramos importante recalcar que tantas denominaciones llaman
a confusin, para ello procedemos a realizar la siguiente aclaracin
para el mejor entendimiento de los Contratos Ley, debemos
considerar como sinnimos o denominaciones iguales las siguientes:

Convenios de Estabilidad.
Convenios de Estabilidad Jurdica.
Contratos que garantizan la estabilidad tributaria.
Contratos de Licencia o de Servicios para el caso de las
inversiones en hidrocarburos.

Dado que nos encontramos analizando el Decreto Legislativo 662,
no parece justo y es ms lo considerara hasta mezquino el no dejar
sentado un precedente ms para fundamentar la existencia del Joint
Venture en nuestro ordenamiento. Resulta que la norma en anlisis
contiene expresiones muy claras de reconocimiento haca dicha figura
de colaboracin empresarial hasta en tres oportunidades
11
:

El artculo primero inciso h, menciona .....los recursos
destinados a contratos de asociacin en participacin o
similares.....
El artculo primero inciso i, menciona ......cualquier modalidad
de inversin extranjera que contribuya al desarrollo del pas.....
El artculo dcimo noveno, menciona ....las inversiones
extranjeras formalizadas contractualmente con una empresa
peruana, incluyendo las asociaciones en participacin, y cualquier
otra forma de asociaciones de riesgo.....

Pido disculpas por haber nuevamente distrado la atencin del tema
en comentario, pero lamentablemente el derecho es as, simplemente
apasionante y de ello extenso.

Siguiendo en nuestro anlisis, debemos realizar una escala con la
finalidad de ingresar en el Decreto Legislativo 757, denominada Ley
Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada, la misma que se
encarga de ampliar la cobertura de los Convenios de Estabilidad
Jurdica al considerar como beneficiarios de los mismos a los
Inversionistas Nacionales y Extranjeros y a las empresas en que estos
participan.

Primera interrogante, los convenios alcanzan a los inversionistas, es
decir buscan proteger la calidad de tal (calidad personal de
inversionista) o ms bien tienen por finalidad fomentar, atraer y
proteger las inversiones realizadas por ellos?.

11
Artculo 1 incisos h, i y Artculo 19 del Decreto Legislativo 662.

49
Como un hecho positivo resalta el haber incluido al inversionista
nacional, que fuera olvidado estratgicamente dentro del alcance
del Decreto Legislativo 662.

Criticable resulta lo dispuesto en el artculo 39 (es la primera vez que
cito un artculo al momento de comentar la norma, pero el error y la
confusin del legislador son tan grandes que no podemos dejar de
mencionar la norma expresamente, las disculpas por ello)
12
.

La norma otorga la calidad de contratos de naturaleza civil y no
administrativa, tremendo error y es que lamentablemente nadie puede
ser ms papista que el propio papa, intentaron ser ms liberales que
los propios neoliberales. Simplemente no necesitaban de tal
objetividad, porque mucho ms sencillo hubiera sido declarar lo que
realmente es generando una excepcin, como por ejemplo, declarar
que es un contrato de naturaleza administrativa pero que para efectos
de su aplicacin corresponde remitirnos a las disposiciones de la
legislacin civil especializada (es decir el cdigo civil).

Dentro de los alcances ms saltantes de la norma en comentario
encontramos la posibilidad del Estado para aprobar la Cesin de
Posicin Contractual
13
, respecto al Convenio de Estabilidad, lo cual
le otorga un grado de elasticidad al contrato propio de la libertad
contractual privada.

Otro tema importante lo constituye el hecho de que los Gobiernos
Regionales y Locales tengan tambin la posibilidad de celebrar
convenios de estabilidad con los inversionistas en su jurisdiccin
14
.
De este mismo tema fluye una inquietud ms, la norma establece que
dichos convenios sern celebrados exclusivamente con respecto a
las materias de su competencia. Con respecto a los Gobiernos
Locales no le encuentro problema alguno, es tan sencillo como mirar
la Ley Orgnica de Municipalidades y encontrar dentro de la misma
el detalle de las materias de su competencia, por ejemplo limpieza
pblica, sealizacin y semforos, mercados, etc.; aquel inversionista
que se encarga de la limpieza del Cercado de Lima, podr celebrar un
convenio de estabilidad respecto de la inversin que realice. Con
respecto a los Gobiernos Regionales los mismos debern ir ubicando
los espacios por los cuales el inversionista se sienta atrado de lo
contrario no concurrir.

Un ltimo tema en el Decreto Legislativo 757, la consagracin legal
de la aplicacin del MIGA
15
. Debemos dejar constancia que nuestro
pas ha suscrito el 19 de Diciembre de 1990 el Convenio para la

12
Los convenios de estabilidad jurdica se celebran al amparo del artculo
1357 del cdigo civil y tienen la calidad de contratos con fuerza de ley, de
manera que no pueden ser modificados o dejados sin efecto
unilateralmente por el Estado. Tales contratos tienen carcter civil y no
administrativo, y solo podrn modificarse o dejarse sin efecto por acuerdo
entre las partes.
13
Artculo 42 del Decreto Legislativo 757.
14
Artculo 44 del Decreto Legislativo 757.
15
Artculos 46 y 47 del Decreto Legislativo 757.

50
constitucin de la AGENCIA MULTILATERAL DE GARANTIAS
DE INVERSION (MIGA). Habiendo ratificado el Congreso de la
Repblica dicho convenio con fecha 02 de Abril de 1991, con lo cual
obtiene el rango constitucional respectivo de acuerdo con lo
dispuesto por el artculo 55 de la Constitucin.

Dentro de las garantas que presta MIGA tenemos las siguientes:

Perdidas por restricciones en el cambio de moneda extranjera.
Perdidas por restricciones en la remisin de utilidades al exterior.
Expropiacin o restriccin al ejercicio de la propiedad.
Incumplimiento contractual
Dificultades para acceder a un procedimiento imparcial.
Conflicto armado.
Disturbios civiles.
Otros riesgos comerciales.

Debemos dejar expresa constancia que el MIGA no cubre
devaluacin monetaria.

Ya tenemos claro que el Per forma parte del MIGA y cules son las
garantas que nos presta, ahora toca analizar como acta. MIGA
realiza su funcin como la de un asegurador y para ello deber tomar
algunas precauciones, tales como:

Analizar la factibilidad econmica del proyecto de inversin.
Analizar la adecuacin del proyecto de inversin al sistema legal.
Analizar la adecuacin del proyecto de inversin al sistema
econmico.

MIGA analiza la adecuacin del proyecto al sistema legal y
econmico de un pas, entonces cabe la siguiente semblanza, una vez
ms el derecho y la economa se vuelven a encontrar para darse la
mano.

Volviendo a lo nuestro el procedimiento para que el MIGA brinde su
cobertura y firme el contrato de garanta deber previamente contar
con la anuencia del pas receptor de la inversin. Qu sucede si se
produce un riesgo? Simplemente, como cualquier seguro se
proceder a evaluar la procedencia del reclamo y si decide pagar se
subrogar en los derechos y obligaciones del inversionista.

Con respecto a la solucin de controversias debe quedarnos claro
que cualquier disputa entre MIGA y el pas miembro ser resuelta va
negociacin, de continuar la discrepancia, la misma ser sometida a
un Arbitraje segn las reglas del Centro para el Arreglo de diferencias
relativas a Inversionistas (ICSID).

Otra norma legal de inters para nuestro trabajo es el Decreto
Supremo 162-92-EF
16
, por medio del cual se reglamentan los
regmenes de garanta a la inversin privada, dicha norma
reglamentaria establece los pasos a seguir con la finalidad de celebrar

16
Reglamento de los Regmenes de Garanta a la Inversin Privada.

51
un convenio de estabilidad, interesante se presenta el anexo de la
norma en comentario que contiene el proyecto de clusulas generales
de contratacin para los contratos, segn la modalidad de la inversin
y los convenios a celebrar entre el inversionista y el estado.

Por ltimo el articulo 62 de la Constitucin
17
hace las veces de una
partida de nacimiento para la denominacin de Contrato Ley,
aparentemente el largo andar entre la promulgacin del cdigo civil
(1984) y la Constitucin (1993) fue suficiente para que el legislador se
anime a llamarlo por su nombre.

Sin pecar de atrevido procedo a ensayar una definicin:

Relacin contractual celebrada entre el Estado y un Inversionista,
con la finalidad de otorgarle seguridad a la inversin que realice,
incluyendo en dicha relacin el principio de la inviolabilidad de los
pactos.

La definicin inicial nos trae a la memoria el hecho contundente de
que el Estado, con la finalidad de que dicho pacto (seguridad a las
inversiones) no sea una declaracin lrica se coloca en igualdad de
condiciones jurdicas con el inversionista (sujeto garantizado en el
contrato); dejando de aplicar las reglas propias de la contratacin
administrativa y despojndose de su Jus Imperium, para ingresar al
campo de la contratacin civil.

Es importante establecer las principales caractersticas del Contrato
Ley:

Despojo del Jus Imperium del Estado.
Naturaleza Jurdica Administrativa del contrato.
En su ejecucin se aplican normas civiles.
La implementacin de las normas civiles se da por mandato
expreso de la Ley (artculo 39 del Decreto Legislativo 757).
La resolucin o dejarlos sin efecto constituye un acto bilateral de
ambas partes contratantes y no un acto unilateral va acto
administrativo del Estado.
Tienen la peculiaridad de no aceptar modificaciones legislativas,
es decir no pueden ser modificado por ley.
Cuando hablemos de contratos o convenios de estabilidad, nos
encontramos ante un Contrato Ley.
Se encuentra permitida la Cesin de Posicin Contractual, figura
contemplada para los contratos civiles.
Consagra la Ultra actividad de la Norma.
Es un contrato de prestaciones recprocas.
Es celebrado a travs de las ya conocidas clusulas generales de
contratacin.
Existen dos tipos de obligaciones:
- Las de Hacer y Dar que competen al inversionista.
- Las de No Hacer que competen al Estado.

17
Segundo prrafo: Mediante Contratos-ley, el Estado puede establecer
garantas y otorgar seguridades.
DEFINICIN
DE CONTRATO LEY

52
Los Contratos Ley requieren de un marco legal para ser suscritos, por
ello deben contar con la famosa Ley Marco, lo que debe contener
est norma legal es tratado a continuacin.

La Ley Marco debe ser la expresin del Estado para el otorgamiento
de las garantas y seguridades propias a la inversin, como
consecuencia de ello debe contener la especificacin de las mismas.
Es importante tambin se fijen las materias que sern objeto del
convenio. Por ltimo, deber indicarse el rgano estatal y funcionario
competente para celebrar el convenio. No debe olvidarse (en la Ley
Marco) consignar que el contrato ser es celebrado al amparo de los
artculos 62 de la Constitucin, 1357 del Cdigo Civil y 39 del
Decreto Legislativo 757.

Antonio Pinilla, en su Libro titulado Los Contratos Ley en la Legislacin
Peruana
18
expresa que todas las hojas del modelo de contrato debern
contar con la respectiva visacin cuando as lo exijan las bases. Dicha
exigencia me parece una exageracin, ya que el simple hecho de que
las hojas del modelo de contrato no se encuentren visadas, no implica
para nada que uno no acepte el mismo, ello teniendo en
consideracin que el mencionado documento no constituye un
contrato, solamente es un modelo de lo que ser el contrato, luego de
una negociacin, que surge como consecuencia de la adjudicacin de
la buena pro en una licitacin pblica. Es ms me pregunto: qu
sucede si no llego a visar todas las hojas del modelo de contrato? El
contrato carecer de valor por ello o las clusulas de la hoja que se
omiti visar no tienen valor y por tanto sern materia de una
negociacin por separado?

Existe todava el conflicto sobre los alcances de la palabra ley,
particularmente y como lo hemos sostenido anteriormente debemos
entender la palabra LEY en sentido extenso como Normas y no en
sentido formal, es decir aquella expedida por el Congreso y ello por
dos motivos fundamentales, el primero, porque se imaginan lo que
sera tener que ir al Congreso para que nos aprueben la Ley Marco
para otorgar seguridades a inversiones como los Asentamientos
Mineros de Antamina, Pierina o Yanacocha y en general cualquier
obra de infraestructura va concesin, simplemente nadie invierte o
los pocos que nos quedan se van. Otro aspecto importante lo
constituye el hecho de que hasta hoy las inversiones realizadas al
amparo de esta figura no han requerido en su totalidad, salvo los
sectores minero y de hidrocarburos, que cuentan con leyes propias de
que exista una Ley Marco en todo el sentido de la palabra.

Obviamente como toda regla tiene excepciones y tenemos como
ejemplo las seguridades y consecuentemente estabilidades a las que se
acogieron una serie de industriales cuando estaba vigente el Decreto
Ley (y esta es la excepcin) para las industrias que se desarrollaran en
zonas de Ceja de Selva y Frontera.

18
Pgina 88 tercer prrafo: ...cuando expresa que los modelos de contrato
normalmente forman parte de las bases de licitacin y que el mismo debe
ser visado en cada una de sus hojas por el representante del postor con la
finalidad de aceptar los trminos del contrato.

53
Definitivamente no podr constituirse en Ley Marco, las
disposiciones dictadas a travs de un Decreto de Urgencia y ello por
las siguientes consideraciones:

El artculo 74 de la Constitucin
19
tiene prohibida la posibilidad
de tratar temas de contenido tributario a travs de los Decretos
de Urgencia.
El sustento del numeral anterior lo encontramos en el carcter
temporal que distingue a los Decretos de Urgencia.
Asimismo, los Decretos de Urgencia pueden ser sometidos a una
fiscalizacin posterior en el Congreso de la Repblica, lo cual no
sera aceptado por ningn inversionista.
Al no estar permitido legislar temas tributarios a travs de los
Decretos de Urgencia, se abre la posibilidad de plantear una
accin de Inconstitucionalidad contra los mismos, lo cual
tampoco genera seguridad a los inversionistas.

Otro tema por dems importante lo constituye la Derogatoria de la
Ley Marco, y es all donde cobra an ms fuerza lo expresado en el
presente trabajo a lo mejor de una forma muy audaz, pero al fin con
la firme conviccin de que lo importante es que predomine el
contrato sobre la ley, es decir debemos apuntar a la permanencia del
contrato sobre la vigencia de la ley.

En aplicacin estricta de los artculos 1353 y 1361
20
del cdigo civil
debemos tener en cuenta que todos los contratos de derecho privado
se encuentran sometidos a las reglas generales contenidas en el Libro
VII del cdigo civil, es decir Fuente de las Obligaciones. Y de
acuerdo con el 1361 los contratos son obligatorios en cuanto se haya
expresado en ellos, por una simple presuncin de la voluntad de
ambas partes contratantes en cuanto a lo pactado en el contrato.

Si nos remitimos a la normatividad especfica encontraremos que en
los artculos 14 y 39 de los Decretos Legislativos 662 y 757
21
se

19
Artculo 74 de la Constitucin, Los decretos de Urgencia no pueden
contener materia tributaria.
20
Artculo 1353. Todos los contratos de derecho privado, inclusive los
innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidos en esta
seccin, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas, particulares
de cada contrato.
Artculo 1361. Los contratos son obligatorios en cuanto se haya
expresado en ellos. Se presume que la declaracin expresada en el contrato
responde a la voluntad comn de las partes y quien niegue esa
coincidencia debe probarla.
21
Decreto Legislativo 662 Artculo 14. El Estado se obliga a mantener
vigentes los convenios de estabilidad celebrado de conformidad con las
disposiciones contenidas en el presente Ttulo hasta su culminacin, no
pudiendo modificarlos unilateralmente por decreto supremo expedido al
amparo del inciso 20, artculo 211 de la Constitucin Poltica del Per.
Decreto Legislativo 757 Artculo 39. Los convenios de estabilidad
jurdica se celebran al amparo del artculo 1357 del Cdigo Civil y tienen la
calidad de contratos con fuerza de ley, de manera que no pueden ser
modificados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado. Tales

54
establece claramente que los convenios no pueden ser dejados sin
efecto o modificados por las partes de manera unilateral; por el
contrario para ello requerir del acuerdo comn de ambas partes
contratantes.

Esperemos que surja una cultura de garantas a la inversin, respeto a
los pactos y normas vigentes, ello constituye el mejor indicador del
nivel de credibilidad de nuestro pas.

contratos tiene carcter civil y no administrativo, y slo podrn
modificarse o dejarse sin efecto por acuerdo entre las partes.

55
TEORAS DEFLACIONISTAS DE LA
VERDAD: LA REDUNDANCIA Y EL
MINIMALISMO

scar Augusto Garca Zrate
*

Opuesta a la visin inflacionista del mundo, la metodologa
deflacionista consiste en desinflar de su carga metafsica, abstrusa y
misteriosa, los conceptos que han de ser estudiados por la filosofa.
En este sentido, al convertir todo anlisis en mnimo, revela que la
aparente profundidad de los problemas planteados reside en un
malentendido gramatical. El caso tpico del empleo del aparato
deflacionista se ubica en el as llamado problema de la verdad. Aqu
puede apreciarse que el deflacionismo se divide en una serie de
posturas, que, no obstante sus diferencias, comparten la misma tesis,
esto es, que la verdad no es susceptible de un anlisis reductivo. El
presente artculo tiene como propsito plantear el estado de la
cuestin y ofrecer los argumentos que habran llevado a construir una
metodologa tan influyente en los espacios de la filosofa analtica, y
cuya historia empieza con quienes consideraron a la verdad como
trmino redundante, se trastoca en la teora del descomillado de
Quine, culminando en el minimalismo de Horwich, un intento
comprehensivo por presentar de manera sistemtica a la teora
deflacionista de la verdad.

Palabras clave: verdad, deflacionismo, teora de la redundancia,
minimalismo, G. Frege, F. P. Ramsey, A. J. Ayer, P. Horwich

Se presume que la tarea de un terico de la verdad es ofrecer una
respuesta a la clsica pregunta Qu es la verdad?. Debe
considerarse, sin embargo, que toda pregunta tiene implcita la forma
de su respuesta, y que, en este caso, lo requerido es presentar a la
verdad como un ente de caractersticas definidas, sea como
propiedad, relacin, e, inclusive, como un absoluto al que se le
denomine Dios. Por ello, al sugerir que es una entidad subsistente, la
formulacin de la pregunta por el qu es de la verdad invita a
disquisiciones de orden metafsico, epistemolgico y tico de alcances
largos, ambiciosos y, en cierto sentido, irresolubles. Por nuestro lado,
sugerimos que la tarea de una teora de la verdad, antes que
responder a la pregunta de Pilatos, es hacer explcitas las condiciones
necesarias y suficientes para que algo sea calificado de verdadero.
Nuestra labor, por tanto, no persigue la esencia de la verdad que
tanto anhelaron los filsofos de antao, de lo que se trata es de
desinflar el concepto de verdad de la carga metafsica que trae
consigo, desmitificndolo y mostrando a la luz los compromisos

*
Es docente en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad
San Martn de Porres. Sus reas de inters abarcan temas de lgica,
gnoseologa y epistemologa. Ha publicado libros entre los que cabe
destacar Filosofa y lgica, Lgica matemtica como disciplina curricular, Una
experiencia de investigacin, La extensin universitaria en San Marcos e Introduccin
a la lgica.
RESUMEN

56
ontolgicos e ideolgicos que presupone, una empresa que, a pesar
de todo, resulta modesta si se compara con la tradicional.

Una tarea de este tipo puede ser descriptiva. En este sentido, se
buscara una definicin que d cuenta del significado y uso actuales
de verdadero en nuestra comunidad lingstica, sea castellana,
japonesa, o guaran. Para ello, apelaramos a las intuiciones de los
hablantes competentes al ser este trmino de uso cotidiano,
percatndonos en el acto que verdadero se atribuye a una
multiplicidad de entidades, entre otras, a expresiones, oraciones,
proposiciones y creencias. Quiz entonces nos preguntemos si
diferentes atribuciones de verdadero corresponden a diferentes
concepciones de la verdad, si, en otras palabras, hay una teora de la
verdad para cada tipo de ente al que se le atribuya el predicado
verdadero. As, tendramos una teora de la verdad para las
oraciones, una teora de la verdad para las expresiones, una teora de
la verdad para las proposiciones, y otras tantas para las creencias,
afirmaciones y otros estados mentales. Pero esta salida no es
plausible, y, a travs de un anlisis mnimo, que distinga entre el
enunciar y lo enunciado, y el afirmar y lo afirmado, y que haga
manifiesto que enunciados y afirmaciones pueden hacer las veces de
creencias, asunciones, dudas, deseos y conjeturas, se observar que
aquello que prima son los enunciados, pues la afirmacin lo es de un
enunciado, es decir, de una proposicin. As, la proposicin es el ente
del cual se predica la verdad de manera primaria, y los dems son
usos derivados. La tarea general de una teora de la verdad para el
lenguaje ordinario es proporcionar una definicin de la verdad que se
adhiera a nuestras intuiciones bsicas ordinarias sobre la verdad y
refleje uno o ms de nuestros usos de verdadero en el discurso
ordinario, en este caso, a las proposiciones. El deflacionismo,
tendencia filosfica que busca desinflar el concepto de verdad, se
ubica en este punto.

El deflacionismo no es una escuela, sino un conglomerado de
visiones afines en la filosofa del lenguaje. Histricamente, aparece
como una reaccin contra la teora de la verdad por correspondencia,
para la cual una proposicin es verdadera si y slo si su contenido se
corresponde con los hechos de la realidad. Es obvio que esta teora
requiera de una ontologa en la que se incluyan enunciados
(expresiones, oraciones y proposiciones), hechos empricos (o
estados de cosas), y relaciones entre ellas, y tambin de una ideologa
que entienda estas relaciones como relaciones de correspondencia, en
virtud de las cuales la realidad puede ser correctamente representada
en el lenguaje
1
. El mayor problema con esta postura reside, de un
lado, en la dificultad de individualizar y explicar la naturaleza de las
entidades ontolgicas con las que se compromete, y, de otro, en
explicar precisamente cmo las actividades de las personas junto con

1
La formulacin contempornea de la teora de verdad por
correspondencia ms reputada es la de Wittgenstein. Cf. Ludwig
Wittgenstein (1973) Tractatus Logico-philosophicus. Madrid, Alianza Editorial.
Para lenguajes formalizados, cf. Alfred Tarski (1956) The Concept of
Truth in Formalizad Languages en su Logic, Semantics, Metamathematics,
Oxford, Clarendon Press, pp. 152-278.

57
los hechos empricos pueden determinar los valores de verdad. En
suma, cmo es posible comparar enunciados con la realidad?
2
.

Sealando estos vacos, aparece el deflacionismo, de manera tmida
en Gottlob Frege, abierta en la obra de Frank Plumpton Ramsey y
hasta cierto punto frentica en la de Alfred Julius Ayer
3
.

Segn Frege, es una y la misma cosa decir que tal objeto tenga una
determinada propiedad y que es verdadero que este objeto tenga esta
propiedad. Su ejemplo consiste en afirmar que

(1) Huelo la esencia de las violetas tiene el mismo contenido que la
oracin
(2) Es verdadero que huelo la esencia de las violetas

As, parecera que nada se aade a un pensamiento cuando se le
predica la propiedad de verdad, y que el significado de la palabra
verdadero es sui generis. Ramsey acota que el uso de esta palabra es
pragmtico, ya que la usamos para enfatizar, por razones estilsticas, o
para indicar el rol de la proposicin dada en un argumento. A
diferencia de Frege, quien habla de un mismo contenido, Ramsey se
refiere a un mismo significado; mientras que, por su parte, Ayer
insiste en que las preguntas reales sobre la verdad no pertenecen a su
naturaleza, sino a los detalles de su establecimiento en casos
particulares, esto es, a cuestiones sobre la verificacin. A su juicio, no
hay nada excepcional en comparar enunciados o proposiciones con
hechos de la realidad, pues decir que una proposicin concuerda
con la realidad, es decir nuestras sensaciones son lo que la
proposicin en cuestin dijo que seran. Para Ayer, decir que una
proposicin es verdadera es afirmarla, y decir que es falsa, negarla.

Frege, Ramsey y Ayer coinciden en que el predicado de verdad del
lenguaje ordinario es redundante, un instrumento que permite hacer
afirmaciones de alguna manera diferentes, o equivalentes, a la
asercin directa de una oracin. Segn esto, su grito de guerra: la
verdad no tiene naturaleza.

2
Esta es una duda sobre la referencia determinada que un positivista lgico
como Hempel suscribe porque los enunciados slo se comparan con
enunciados, mas no con la realidad. Cf. Carl Gustav Hempel (1997) La
teora de la verdad de los positivistas lgicos. En Juan Antonio Nicols y
Mara Jos Frpolli (eds.) Teoras de la verdad en el siglo XX. Madrid, Editorial
Tecnos, pp. 481-493.
3
Cf. Gottlob Frege (1973) Funcin y concepto en sus Estudios sobre
semntica. Barcelona, Editorial Ariel, pp. 15-47 y Sobre sentido y
significado en sus Escritos lgico-semnticos, Madrid, Editorial Tecnos, 1974,
pp. 31-52; Frank Plumpton Ramsey, Hechos y proposiciones en sus
Fundamentos de la matemtica y otros ensayos sobre lgica, Santiago de Chile,
Universidad de Chile, 1968, pp. 130-146 y La naturaleza de la verdad en
Nicols y Frpolli (eds.), Op. Cit., pp. 265-279; Alfred Julius Ayer, Lenguaje
verdad y lgica, Barcelona, Ediciones Martnez Roca, 1971 y Truth en su
The Concept of a Person, Londres, Macmillan, 1963, pp. 162-187.
LA REDUNDANCIA

58
Podemos resumir las caractersticas de la teora deflacionista de la
verdad en su versin primigenia de la redundancia como sigue
4
:

1. Las adscripciones de verdad son de contenido redundante. p y
p es verdadera tienen el mismo significado.
2. La verdad no es una propiedad genuina, y es verdadero no es
un predicado genuino. Esto es, la forma lgica de S es
verdadero no es la predicacin, y no hay tal propiedad como la
verdad.
3. Las adscripciones de verdad son para efectos pragmticos, tales
como aadir nfasis o hacer ms bella la forma de un enunciado.
4. Al ser nuestra experiencia del mundo mediatizada, la mejor
manera de expresar las condiciones del mundo que hacen que la
oracin O sea verdadera es usar la oracin O misma.

Aunque hasta el momento no exista una teora deflacionista de la
verdad unificada, no se puede expresar que las diferentes posiciones
del deflacionismo compartan la misma familia slo porque rechacen
en conjunto todos los intentos por decir cualquier cosa de inters
sobre la verdad, un concepto que, a su parecer, sera trivial y
transparente. De hecho, toda posicin deflacionista adopta una tesis,
a saber, que la verdad no es un tipo de propiedad de la que se deba
esperar un anlisis reductivo, pues su rol explicativo no lo permite.
Esto, por supuesto, supone que slo es posible un anlisis reductivo
de cierto concepto cuando su rol explicativo d lugar a uno.

Ahora bien, en contraste con la versin de la redundancia, las teoras
deflacionistas contemporneas de la verdad mantienen que el
predicado de verdad en el lenguaje ordinario no es redundante, ya
que, en ausencia de l, no seramos capaces de afirmar conjunciones y
disyunciones infinitas de oraciones. A propsito de esto, considrese

3. Todos los axiomas de la teora de conjuntos son verdaderos

Esta oracin nos permite decir que cada uno de los axiomas de la
teora de conjuntos son verdaderos, algo que no podramos hacer de
manera efectiva por ser infinitos
5
. As, pues, el deflacionismo
contemporneo a travs de sus representantes ms conspicuos no
suscribe literalmente lo que dimos en llamar grito de guerra de
quienes abogaban por la redundancia, es decir, la verdad no tiene
naturaleza. Estos filsofos sostienen, antes bien, que la naturaleza

4
Clasificacin esquemtica debida a Patricia Arlyce Marino, Language and
The World: Correspondence Versus Deflationary Theories of Truth, Tesis para
optar el grado de Doctor en Filosofa, Irvine, Universidad de California,
2002; p. 47.
5
Al respecto, cf. W. V. Quine, Filosofa de la lgica, Madrid, Alianza Editorial,
1981, p.34ss.; Paul Horwich, Truth, 2da. ed., Nueva York, Oxford
University Press, 1998, p. 3 y From a Deflationary Point of View, Nueva York,
Oxford University Press, 2005; Volver Halbach, Disquotationalism and
Infinite Conjunctions en Mind, 108, 429, Enero 1999, pp. 1-22; Jay
Newhard, Disquotationalism, Minimalism, and the Finite Minimal
Theory en Canadian Journal of Philosophy, 34, 1, Marzo 2004, pp. 61-86.
EL MINIMALISMO

59
de la verdad ha sido malinterpretada. La palabra verdadero no hace
referencia a un concepto que exprese correspondencia con la
realidad, sino que es una herramienta para efectuar conjunciones y
disyunciones infinitas de oraciones.

Pero el deflacionismo puede tomar una posicin ms radical, y
pretender que las ontologas e ideologas de la correspondencia no
son requeridas, o, peor aun, que son inaceptables, para explicar
cualquier aspecto del lenguaje. Una postura como esta ha sido
mantenida por algunos deflacionistas contemporneos. Willard Van
Orman Quine, por ejemplo, rechaza muchas de las nociones cruciales
de la teora de la correspondencia (tales como las de proposicin y
significado) como incoherentes, y mina otras (como la de referencia),
negando que estas nociones puedan jugar un rol aceptable en la teora
del lenguaje
6
. Ambas aproximaciones, sin embargo, han sido
objetadas sobre la base de que ellas dan origen a teoras de la verdad
demasiado dbiles para el lenguaje ordinario, pues no pueden dar
cuenta de las condiciones de verdad de expresiones conteniendo
indicativos o demostrativos, ni de expresiones vagas o ambiguas,
restringindose a sealar las condiciones de verdad de lenguajes que
podemos entender. Por ello, se acusa a las concepciones
deflacionistas de la verdad de no ofrecer una teora del rol explicativo
que desempea la verdad tanto en el discurso cientfico como en el
ordinario. Esta crtica olvida, no obstante, que la respuesta se halla en
la funcin pragmtica que los deflacionistas tempranos especificaron.

Paul Horwich marca un distingo entre teora mnima y concepcin
minimalista. De acuerdo con esto, la teora mnima es la teora de la
verdad construida a partir del esquema de equivalencia

(E) Es verdadero de que p si y slo si p

y la concepcin minimalista representa las observaciones que dan
cuenta de la teora mnima
7
. La concepcin minimalista propuesta
por Horwich parte por afirmar que aquella creencia tan extendida
que considera a la verdad como un concepto analizable en sus
elementos ms bsicos, y cuya constitucin puede ser descubierta, no
es otra cosa que un prejuicio originado en una analoga lingstica
falaz. En este sentido, se acostumbra enunciar

(1) x es magntico

para dar cuenta de que x tiene la propiedad del magnetismo, a la cual
se explica de manera verosmil a travs de los mtodos de la fsica
cuntica. Del mismo modo, quien dice que tal o cual persona es
diabtica, expresa que esta persona presenta el conjunto de
fenmenos que se agrupan bajo el nombre de diabetes y que son
estudiados en detalle por la ciencia mdica. De ello, se supone tener
la evidencia necesaria para concluir inductivamente que

6
Cf. Quine, Filosofa de la lgica.
7
Cf. Horwich, Truth, p. 6.
LA TEORA MNIMA

60
(2) p es verdadero

expresa una propiedad con la que cuenta la proposicin p, a saber, la
verdad
8
. sta, al igual que el magnetismo y la diabetes, sera objeto
legtimo del estudio de una ciencia, en este caso, de la filosofa. A
juicio de Horwich, esta conclusin es falsa, y la pregunta qu es la
verdad?, algo que no est justificado, y que, hasta cierto punto,
carece de sentido por ser producto de una inferencia libre auspiciada
por el mal uso del lenguaje
9
.

Siguiendo a Quine
10
, esta versin renovada del deflacionismo sugiere
que la funcin de la verdad es primordialmente lgica, antes que estar
circunscrita a la de un trmino redundante cuya utilidad se reduce al
nfasis, como sostuvieron los deflacionistas clsicos. La verdad nos
permite construir una proposicin que represente una conjuncin
infinita de proposiciones en el curso de una generalizacin. El
ejemplo aducido por Horwich es el siguiente
11
. Supngase que
tenemos una confianza incondicional en todo lo que scar dice,
aunque no comprendamos el significado de todas sus afirmaciones, y
ni siquiera hayamos escuchado todas. As, para expresar nuestra
creencia no sera vlido que enumeremos en una conjuncin
eventualmente infinita los condicionales que dan cuenta de la
confianza que tenemos en lo que scar dice, ya que no entendemos
algunas de sus afirmaciones, y no conocemos otras tantas. Por ello,
debemos reemplazar

(3) Si scar dice que las anguilas son buenas, entonces las anguilas son
buenas, y si l dice que la leche es blanca, entonces la leche es blanca,
etc.

por una proposicin equivalente. En este caso, por

(3*) Lo que scar dice es verdadero

pues (3*) tiene la forma

(4) x es F

y

(5) x = la proposicin de que p

8
La concepcin minimalista de la verdad sostiene que los vehculos
primordiales de la verdad son las proposiciones, y, en segunda instancia,
las oraciones, creencias, suposiciones, y dems expresiones lingsticas. En
este punto coincide con todas las teoras de la verdad de la filosofa
analtica, y, en cierta medida, se aparta del deflacionismo clsico que niega
la condicin de propiedad a la verdad. Para la concepcin minimalista, la
nocin de proposicin es presupuesta para la comprensin de la nocin de
verdad, pues sta slo se constituye de instancias del esquema de
equivalencia, en donde se mencionan proposiciones. Cf. Ibid., p. 16s.
9
Cf. Ibid., 2.
10
Cf. Op. Cit., p. 34ss.
11
Cf. Op. Cit., p. 3

61
de lo que se sigue que

(6) p

y de esto que

(7) La proposicin de que p es verdadera

en otras palabras, que (3*) se justifica a partir del esquema de
equivalencia,

(E) Es verdadero de que p si y slo si p

para el cual (6) y (7) son proposiciones equivalentes.

Se ve, entonces, que el concepto de verdad nos permite generalizar
de manera substitucional. Para Horwich, la verdad no tiene otra
funcin. Con esto, asegura confirmar que el intento tradicional por
discernir la esencia de la verdad es un pseudo-problema basado en un
razonamiento desviado, y que, a diferencia de muchas otras
propiedades, el ser verdadero no es susceptible de anlisis conceptual o
cientfico, simplemente porque no tiene ninguna naturaleza
12
, razn
por la cual, la teora mnima no discurre sobre la naturaleza del
concepto de verdad, sino sobre el significado de la palabra verdad.
Aparte de esto, en tanto mnima esta teora desinfla al mximo a la
verdad, y pretende explicarla sin apelar al expediente comn de
incluir en su definicin las ideas de afirmacin, verificacin,
referencia, entre otras. El minimalismo, en resumen, ofrece una
definicin implcita del significado de la palabra verdad lo que
equivale a decir, del concepto de verdad. Y le es imposible ofrecer
una definicin explcita del mismo porque sera necesario enumerar
todas las instancias del esquema de equivalencia, algo imposible por
ser un conjunto infinito. En el slogan de Horwich, la teora mnima
es a theory about truth, the whole truth, and nothing but truth
13
.

BIBLIOGRAFA

Ayer, Alfred Juluis (1971) Lenguaje verdad y lgica. Barcelona, Ediciones
Martnez Roca.(1963) Truth. En su: The Concept of a
Person. Londres, Macmillan, pp. 162-187.

Frege, Gottlob (1973) Funcin y concepto. En sus: Estudios sobre
semntica. Barcelona, Editorial Ariel, pp. 15-47(1974)
Sobre sentido y significado. En sus: Escritos lgico-semnticos. Madrid,
Editorial Tecnos, pp. 31-52

Halbach, Volker (1999) Disquotationalism and Infinite
Conjunctions. En: Mind, 108, 429, Enero, pp. 1-22

12
Cf. Ibid., p. 5
13
Ibid., p. 11.

62
Hempel, Carl Gustav (1997) La teora de la verdad de los
positivistas lgicos. En: Juan Antonio Nicols y Mara Jos Frpolli
(eds.). Teoras de la verdad en el siglo XX. Madrid, Editorial Tecnos, pp.
481-493.
Horwich, Paul (2005) From a Deflationary Point of View. Nueva
York: Oxford University Press. (1998) Truth, 2da. ed.
Nueva York, Oxford University Press. Marino, Patricia Arlyce (2002)
Language and The World: Correspondence Versus Deflationary
Theories of Truth. Tesis para optar el grado de Doctor en Filosofa.
Irvine, Universidad de California.

Newhard, Jay (2004) Disquotationalism, Minimalism, and the Finite
Minimal Theory En: Canadian Journal of Philosophy, 34, 1, Marzo; pp.
61-86.

Quine, Willard Van Orman (1981) Filosofa de la lgica. Madrid, Alianza
Editorial.

Ramsey, Frank Plumpton (1968) Hechos y proposiciones. En sus:
Fundamentos de la matemtica y otros ensayos sobre lgica. Santiago de Chile,
Universidad de Chile, pp. 130-146La naturaleza de la
verdad en Nicols y Frpolli (eds.), Op. Cit., pp. 265-279;

Tarski, Alfred (1956) The Concept of Truth in Formalizad
Languages En su: Logic, Semantics, Metamathematics. Oxford,
Clarendon Press, pp. 152-278.

Wittgenstein, Ludwig (1973) Tractatus Logico-philosophicus. Madrid,
Alianza Editorial.

63
PRINCIPALES INNOVACIONES QUE
TRAE LA LEY DE TTULOS VALORES
27287 Y COMENTARIOS SOBRE SUS
PRIMEROS CINCO AOS DE VIGENCIA

Pedro Flores Polo
*

Saba Ud. que ahora es posible en el Per someter los litigios,
dudas, discrepancias o controversias relativas a una letra de cambio
girada en Lima, para pagarse en Lima, a la decisin del Tribunal
Arbitral del Colegio de Contadores de Iquitos, en lugar de acudir al
Poder Judicial ?. O a la decisin del Tribunal Arbitral de Granos y del
Trigo de Buenos Aires, Repblica Argentina, quien deber resolver
conforme a las normas sustantivas del Derecho Comercial Boliviano
y las normas procesales del Cantn de Viene, Suiza?.

Pues eso es posible, gracias al Art. 55 de la Ley de Ttulos Valores
17187 que rige desde el 17 de Octubre de 2000 en nuestro pas, en
concordancia con la Ley General de Arbitraje.

Al mes de Octubre del 2005 la Ley de Ttulos Valores 27287 cumple
5 aos de vigencia y el balance de su aplicacin es positivo, aunque
queda mucho camino por recorrer; bsicamente por la falta de
divulgacin permanente de sus principales innovaciones frente al
rgimen legal que estuvo vigente desde 1902 bajo el imperio del
Cdigo de Comercio de 1902, con las modificaciones avanzadas
para su tiempo que introdujo la ley 16587 vigente desde 1967
hasta octubre del 2000 y que slo comprenda tres ttulos valores
tradicionales: la letra de cambio, el cheque, y el pagar, porque el vale
a la orden, copia del Cdigo de Comercio espaol del siglo XVIIII,
nunca tuvo mayor aplicacin en nuestro medio.

La sola posibilidad de admitir que los litigios, controversias,
discrepancias, dudas, etc. que se originan alrededor de un ttulo valor,
sea cual fuere, puedan someterse a la jurisdiccin arbitral en lugar de
ventilarlas en el Poder Judicial es un gran avance, inconcebible para
los aos 80 o 90, porque se pensaba que el fuero judicial era
imperativo y no negociable. Pues la Ley 27287 lo permite, como
clusula especial puesta en el mismo ttulo. No tiene valor cambiario
si se hace en documento aparte.

En 1985 nosotros escribamos al respecto y sostenamos que, con la
ley vigente en ese tiempo (ley 16587), tambin era posible someter
una letra de cambio o pagar a la jurisdiccin arbitral, porque la ley
no lo prohiba y la Constitucin de 1979 lo permita al consagrar la
jurisdiccin arbitral en su Art. 233, inc. 1).

Fuimos criticados abrumadoramente imputndosenos un craso error
o debilidad mental posible, dentro del espritu propio de los peruanos

*
Profesor Universitario, Abogado, Ex Ministro de Trabajo
1. INTRODUCCIN

64
que criticamos todo que pueda ser de avanzada, solo por criticarlo.
Insistimos y recibimos la confirmacin de que no estbamos errados
con sendos artculos escritos por mi maestro don Jorge Avendao
Valdez y el amigo y colega, Rafael Villegas Cerro.

Ya en la Comisin Redactora de la Ley 27287 impulsamos este tema
del arbitraje para insertarlo en el Derecho Cambiario Peruano.

La ley 27287 es una norma para la globalizacin, la competitividad y
la nueva tecnologa de punta; deja abierta la posibilidad de negociar
todo lo que sea lcito y permisible, internalizando conceptos e
instituciones, privilegiando la libertad de contratacin y la libre
negociacin cambiaria, partiendo de la institucionalizacin del ttulo
valor desmaterializado en soporte informtico como le llamamos
(Ver Art. 2 de la Ley) e incorpora nuevos documentos cambiarios
propios del mercado de valores a nivel mundial, como la factura
conformada (duplicata en el Brasil), el cheque de pago diferido
(anti cheque le dicen algunos), el ttulo de crdito hipotecario
negociable (permite la hipoteca unilateral) y el warrant insumo
producto, tan til para facilitar el intercambio y los negocios propios
del comercio exterior.

No obstante, hay avances y retrocesos. Interpretaciones polmicas,
como la necesidad de indicar o no el nmero de DNI de la persona
natural que firma en representacin de una persona jurdica y acepta
o gira o avala un ttulo valor; o la posibilidad no negada de que los
analfabetos con DNI que saben firmar se comprometan
indefectiblemente como responsables de los ttulos valores donde
intervienen; o la legitimidad de conceder accin cambiaria a una letra
girada en Lima, para pagarse en Lima, redactada en idioma chino,
aparejada la demanda con su traduccin oficial al idioma castellano,
sin necesidad de acompaar, adems, prueba anticipada de
reconocimiento de firmas, porque el principio de certeza obliga al
juez o rbitro, por el slo mrito de la firma real, manuscrita,
autgrafa puesta en el ttulo en el idioma chino y debidamente
traducida y protestada en los mismos trminos, para dictar auto de
pago.

Sobre esos temas trata este artculo que no tiene otra pretensin que
despertar el afn de investigar sobre asuntos tan importantes, propios
del trabajo y los negocios diarios en el mundo empresarial, y que
seguramente sern profundizados y solucionados con alternativas
presentadas por mentes ms claras que la de este modesto
trabajador del Derecho, como me llamaba mi dilecto amigo, ya
desaparecido, Fernando Romero Diez Canseco.

En nuestra ctedra de Derecho Comercial III (Ttulos Valores) de la
Facultad de Derecho de la Universidad San Martn de Porres
advertimos que hay una resistencia inicial del alumno por el estudio
de esta materia del Derecho Cambiario porque posiblemente no la
estudiaron integralmente; porque no conocen los formatos ni el
mecanismo de creacin, aplicacin y negociacin de los ttulos
valores y estudiaron el tema memorsticamente.
2. PRINCIPALES
INNOVACIONES DE LA
LEY 27287 FRENTE A LA
LEY DEROGADA

65
Muy distinto es estudiar este Derecho Cambiario con sentido de
investigacin y profundizacin conceptual, propios del estudio de la
Maestra, donde el maestro gua, partiendo de las grandes lneas del
Derecho Comercial y del Derecho Empresarial, propiciando que el
alumno hurgue, profundice y supere las concepciones de su gua.

Pero orientando estos estudios a la prctica de los negocios y el uso
de los diversos ttulos valores en operaciones simuladas donde se
conciben situaciones jurdicas de diversa ndole, propiciando la
aplicacin de los principios generales que contiene el Libro Primero
de la Ley 27287 y conjugndolos con problemas especficos de los
tipos cambiarios que norma el Libro Segundo.

Todo esto mirndolo a la luz de la realidad y del momento histrico,
poltico y social del momento, para reflexionar sobre si los alcances
de la ley son adecuados o estn lejos de la realidad de los negocios, y
proponiendo alternativas para su perfeccionamiento.

Por ello, en el Captulo de: Cmo leer la ley 27287? invitamos al
alumno para que realice una visin panormica de la nueva estructura
el Derecho Cambiario Peruano contenida en la Ley 27287; y la
compare con el rgimen derogado, para captar sus diferencias y
comprender los grandes avances que introduce la nueva legislacin.

Comparamos la ley derogada como si fuera una casa antigua de un
solo piso y cuatro habitaciones. Una para cada ttulo valor tradicional:
letra de cambio, cheque, pagar; ms una habitacin que siempre
estuvo cerrada, la del vale a la orden. Frente a ello, encontramos un
nuevo edificio, moderno, gil, de lneas futuristas: edificio
inteligente como se denomina ahora a los edificios de muchos pisos,
con sistemas electrnicos hasta para respirar mejor aire.

Este nuevo edificio es la Ley 27287 que tiene dos torres gemelas.
La primera, cubre los primeros 118 artculos y corresponde a los
Principios Generales. La segunda cubre el resto de artculos hasta las
Disposiciones Complementarias, y que corresponde a los ttulos
valores, desarrollados uno por uno, dentro de lo que ahora nosotros
llamamos: tipos cambiarios a semejanza de los tipos penales sobre
los que trata la Parte Especial del Cdigo Penal.

Esta comparacin con la ley derogada tiene su razn. La Ley
derogada 16587 sobrevive en su vigencia, con ultra-actividad, como
se dice tcnicamente, en razn de que existen decenas de miles de
ttulos valores emitidos durante su vigencia pero que vencen o
todava tienen efectos luego del 2000, estando ya en vigor la nueva
Ley 27287.

En las Disposiciones Complementarias hay un Captulo sobre
Normas Transitorias que contiene alternativas de solucin para
estos casos donde confluyen y se aplican ambas legislaciones.

La Ley 27287 trae grandes avances e introduce importantes
innovaciones de las cuales vamos a exponer algunas, sin afn de

66
agotar la enumeracin. Como se dice en algunas leyes, la siguiente
enumeracin no es taxativa, sino simplemente explicativa.

La ley derogada estableca cuatro ttulos valores tradicionales: la letra
de cambio (base del Derecho Cambiario), el cheque, el vale a la orden
y el pagar. Tres promesas de pago o documentos crediticios y uno
slo como orden de pago incondicional, o sea, el cheque.

La Ley 27287 establece un rgimen adecuado para la contratacin
individual y la masiva, propia de la economa globalizada y la
competitividad y la eliminacin de las barreras geogrficas que se
imponen hoy el mundo con el apoyo de las nuevas tecnologas de
punta, el mundo informtico e Internet.

Esta nueva Ley desarrolla 32 ttulos valores especficos o tipos
cambiarios y que nosotros, por razones didcticas agrupamos en
dos sectores: 1) los ttulos valores tradicionales y 2) los ttulos valores
no tradicionales.

Los ttulos valores tradicionales

En el primer grupo la Ley 27287 mantiene los tres ttulos valores
clsicos o ms difundidos desde 1902, llamados ttulos valores
tradicionales como son: letra de cambio, cheque y pagar y se
elimina el vale a la orden, porque nunca tuvo presencia real en el
mercado cambiario peruano durante los 98 aos de vigencia del
rgimen diseado por el Cdigo de Comercio de 1902 y mantenido
en sus lneas estructurales por la derogada ley 16587, de 1967.

Los ttulos valores no tradicionales

En el segundo grupo, de los ttulos valores no tradicionales se
desarrollan 32 tipos cambiarios o ttulos valores especficos, muchos
de ellos ya usados desde 1990 o antes, por el mercado financiero y de
valores, como la factura conformada o el ttulo de crdito hipotecario
negociable; o como el certificado de depsito y el warrant; o las
acciones nominativas de las sociedades comerciales; o el pagar
bancario, la letra hipotecaria, la cdula hipotecaria o los bonos, entre
otros.

Estos tipos cambiarios tienen antecedentes de creacin y desarrollo
desde comienzos del siglo pasado, como el certificado de depsito y
el warrant, que corresponden al rgimen legal establecido por la Ley
2763 de Almacenes Generales de Depsito, y que data de junio de
1918, pero se les incorpora conceptos modernos como el Almacn
de Campo y el Warrant Insumo Producto, figuras modernas que
ayudan y dinamizan el intercambio a nivel del mercado interno y del
comercio exterior, facilitando las operaciones de importacin y
exportacin.

El tema de los valores representativos de derechos de participacin y
que comprende bsicamente a las acciones nominativas de la
sociedades annimas, el certificado de suscripcin preferente, los
Primera: Se amplia el
universo de ttulos valores
(tipos cambiarios)

67
certificados de participacin en fondos mutuos de inversin en
valores y en fondos de inversin, as como los valores emitidos en
procesos de titulizacin, se remiten en lo fundamental a las leyes de la
materia, esto es, a la Ley General de Sociedades y Leyes del Mercado
de Valores, en su caso.

Lo importante es que se sistematiz y reuni en un solo cuerpo legal
estas instituciones propias de la contratacin financiera, hacindolas
accesibles a todo el mercado de valores domstico, particular.

Y lo ms destacable, a modo de innovacin es que se ampli el
universo del Derecho Cambiario Peruano incorporando documentos
estrella como se denomin en su momento inicial a la Factura
Conformada, al Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable y al
Cheque de Pago Diferido o Anticheque, como algunos le llaman;
pero que a los cinco aos de vigencia de la Ley 27287 no han tenido
la aceptacin o el xito que se previ, posiblemente por mltiples
causas, entre ellas, la falta de difusin masiva y permanente de estas
nuevas formas de contratacin, el escaso apoyo o inters de los
bancos e instituciones financieras, que en su momento inicial
proyectaron un lanzamiento masivo, pero luego, las condiciones
polticas trajeron inestabilidad al mercado financiero, retrayndose el
crdito, hasta el da de hoy en que las circunstancias de un nuevo
proceso electoral inciden en la poca difusin de estos nuevos
documentos valorados.

En los primeros cinco aos de vigencia de la ley 27287 nos
encontramos con una Factura Conformada que ha sido truncada o
esterilizada en sus efectos cambiarios originales, porque en marzo del
2004 se modific su estructura original quitndosele mediante la Ley
28203 la posibilidad de contar con garanta prendaria, quedando
reducida a un simil de la letra de cambio, al punto que, en nuestra
opinin, este nuevo ttulo valor ya no tiene posibilidad de aceptacin
en el medio financiero, comercial, en el mundo de los negocios,
porque los operadores de negocios o sea los empresarios prefieren la
Letra de Cambio, o sea un ttulo conocido sin implicancias de orden
penal, como lo fue en su concepcin original la Factura Conformada.

La esfera de accin de este nuevo ttulo valor se ha ampliado,
adems, hacia la venta de servicios al crdito, luego de corregida la
primera iniciativa legislativa para modificar su rgimen legal
extendindole la prenda a la venta de servicios, lo que resultaba un
imposible material y jurdico. No obstante, el documento carece de
inters para el mercado cambiario peruano.

Igual decimos del Cheque de Pago Diferido concebido para
reemplazar al Cheque Post Datado, o Cheque con Fecha Adelantada,
costumbre comercial malsana que no ha desaparecido del mercado
cambiario peruano; por el contrario, se ha incrementado. Es decir, el
remedio result peor que la enfermedad.

Queda todava mucho por hacer respecto de la defensa del prestigio
comercial del cheque, objetivo que perseguimos los que trabajamos
en la redaccin del Proyecto de la Ley de Ttulos Valores vigente.

68
Uno de los principales aspectos que merecen revisin profunda es el
referido al tratamiento penal del cheque, bsico para defender el
prestigio comercial y empresarial de este importante ttulo valor.

Para nosotros quien gira un Cheque sin fondos es simplemente un
estafador, quien tiene la oportunidad de ser requerido, en forma
escrita y fehaciente, luego de la formalizacin del sello de no
conforme por falta de fondos que pone la entidad bancaria, para que
pague el monto total del cheque, con lo cual desaparece todo rastro
de delito.

Carlos Borinsky dice al respecto: El pago ulterior a la comunicacin
del rechazo bancario beneficia al librador del cheque sin provisin de
fondos con una excusa absolutoria posterior.

Citando a Jimnez de Asa, el autor argentino antes mencionado,
refirindose al concepto de excusa absolutoria posterior, dice que
las excusas son causas de impunidad que hacen que a un acto
tpicamente antijurdico, imputable a su autor y culpable, no se asocie
pena alguna por razones de utilidad pblica (BORINSKY Carlos.
Derecho Penal del Cheque Ed. Astrea. Buenos Aires, 1973).

El Art. 215 del C. Penal peruano, modificado por la Ley 27287
necesita ser reexaminado por un equipo multidisciplinario, para que
no se le brinde un tratamiento de escritorio, satisfactorio para los
estudiosos pero no para la realidad, y que contemple situaciones
esenciales que se discuten en la prctica, como el momento en que se
tipifica el delito.

Para nosotros, el delito se tipifica en el momento en que se inserta la
comprobacin bancaria de la falta de pago por haberse girado al
descubierto.

Hay otros vacos que requieren anlisis y soluciones si es que en
realidad queremos defender el prestigio comercial del cheque.

Esto demuestra que los Abogados debemos cuidar siempre
compulsar la realidad para ver hasta qu punto dicha realidad est
preparada para aceptar cambios o modificaciones en sus prcticas
habituales. Una cosa es concebir leyes en cmodos escritorios, como
dira algn periodista escandaloso, que sumergidos en la vorgine
diaria de los negocios.

Experiencia importante para que la tengan en cuenta los abogados y
asesores de los seores congresistas, ya que estos reposan en lo que
aquellos producen, con la cmoda posicin de tener a quin culpar
del fracaso cuando el proyecto resulta inviable.

Lo revolucionario de la Ley 27287 es introducir el soporte
informtico con los mismos efectos y naturaleza jurdica del
documento contenido en soporte papel, al cual estbamos
acostumbrados los abogados y los operadores del comercio, finanzas
Segunda: Introduce el
titulo valor
desmaterializado (soporte
informtico)

69
y del mundo de los negocios, tal y como los concibe el Art. 2 de la
Ley.

En la letra de cambio como en el resto de ttulos valores est
incorporado un derecho patrimonial sobre la base real de un bien
mueble, segn la concepcin del Cdigo Civil; y no como una
obligacin, segn se les conceba anteriormente.

Por ello, Vivante los defina as: Ttulo de Crdito es un documento
necesario para ejercitar el derecho literal y autnomo que en l se
menciona.

Posiblemente se pensaba ms en los documentos valorados
tradicionales que en los no tradicionales, y por ello se privilegiaba el
concepto jurdico de crdito ms cercano a la Letra y al Pagar,
pero alejado del Cheque, ncleo del dolor de cabeza que tena la
doctrina tradicional para sus elucubraciones.

Esta discusin conceptual se ha ido agotando con el avance de la
modernidad, porque ya el trmino de ttulos valores est
generalmente aceptado como concepto genrico que abarca todo tipo
de creaciones especficas o tipos cambiarios, ya sean promesas de
pago, rdenes de pago u otros elementos conceptuales de contenido
patrimonial que se van creando en la medida que el mercado los pide.

Discusin zanjada por el Art. 619 del Cdigo de Comercio de
Colombia que dice: Los ttulos valores son documentos necesarios
para legitimar el derecho literal y autnomo que en ellos se
incorporan.

Este derecho incorporado tiene como soporte un instrumento
material de papel, tan imprescindible y grato para los abogados que
pensamos siempre en la necesidad del instrumento materializado en
papel, identificando el ttulo con el derecho, pero que hoy da, con
los extraordinarios avances tecnolgicos e informticos, ya no resulta
imprescindible porque se ha creado el ttulo valor desmaterializado
(electrnico, informtico o virtual).

A esta nueva categora de ttulo valor le llama el Art. 2 de la Ley
27287: Valor Representado por Anotacin en Cuenta, porque para
que exista vlidamente requieren de su representacin por anotacin
en cuenta y de su registro ante una Institucin de Compensacin y
Liquidacin de Valores.

El mundo de la informtica ha invadido el mundo formal de los
ttulos valores en el Derecho Cambiario, revolucionndolo,
ponindolo al servicio de la empresa globalizada, donde las fronteras
geogrficas ya no existen; ni las distancias, ni los tiempos, porque
prevalece lo que ahora se llama: tiempo real.

Esta nueva categora de ttulo valor, al que nosotros le llamamos
ttulo valor informtico, se manifiesta mediante anotaciones en
cuenta u rdenes a las computadoras, valindonos de claves secretas,
permitindonos realizar emisiones o giros, aceptaciones, endosos,

70
descuentos, etc., entre sujetos y ciudades muy distantes, sin necesidad
de desplazamiento material de dinero, como soaban los
comerciantes de la Edad Media que pusieron los antecedentes de la
Letra de Cambio, y con ms seguridad jurdica que la brindada por
los ttulos valores tradicionales materializados en soporte papel.

Pero requiere de la intervencin obligatoria de una Institucin de
Compensacin y Liquidacin de Valores que los representa por
anotacin en cuenta y por registro, como lo exige el Art. 1 de la Ley
27287; mientras que para la creacin del ttulo valor tradicional, en
soporte papel slo se requiere, generalmente, de la manifestacin de
voluntad unilateral del obligado principal mediante su firma
manuscrita y otros elementos esenciales, que para cada caso establece
la Ley al detalle.

Es la alquimia del Derecho hecha realidad por la magia de las
computadoras y la tecnologa de punta, Internet y las supervas de la
informacin.

Decimos la Alquimia del Derecho porque, desde nuestro punto de
vista, pensamos al Derecho como la ciencia de las ficciones que
permite materializar las operaciones ms complicadas que
concebimos, diariamente, los seres humanos para concretar nuestras
necesidades patrimoniales o sociales.

Es por ello que a un pedazo de papel sin mayor valor extrnseco, por
nuestra voluntad unilateral le incorporamos derechos patrimoniales y
los representamos a travs de dicho papel; los cuantificamos en
millones de nuevos soles y los ponemos a la circulacin, bajo el
principio de la buena fe que inspira a la Ley 27287 y frente a ese
pedazo de papel sin mayor valor extrnseco, incorporamos un valor
intrnseco avaluado en millones de nuevos soles; lo circulamos; lo
endosamos y luego de 15 endosos, por ejemplo, reconocemos que el
acreedor ser el ltimo endosatario y tenedor legtimo del
documento, amparado por el principio de certeza que obliga al Juez a
creer que el documento protestado, firmado en manuscrito por el
obligado principal, es un ttulo valor y que si rene los requisitos que
manda la ley de la materia, pues aplica la ley y despacha ejecucin.

Esa ficcin jurdica, base y esencia del Derecho, fundada en la Ley, es
la que ahora admite la existencia del ttulo valor desmaterializado, en
soporte informtico o ttulo valor informtico, que al final, cuando
no sea pagado y requiera de protestarse y ejecutarse en la va judicial
o arbitral, necesariamente tendr que materializarse mediante una
simple impresin del computador para aparejarlo con la demanda y
presentarlo ante el Juez o el Arbitro, demandando su pago.

Es que estamos ante obras del hombre al servicio del hombre.

Se afirma que el soporte informtico garantiza mayor seguridad
jurdica, lo cual no nos parece una verdad absoluta si nos detenemos
a reflexionar sobre nuestra realidad tan peruana, donde la
informalidad se dice llega hoy, en 2005, al setenta por ciento (70%) y
donde la falsificacin de documentos est al orden del da, al punto

71
de que en el Jirn Azngaro, tristemente clebre, todas las ficciones
se hacen realidad a travs del mundo de las falsificaciones, gran dolor
de cabeza para juristas, jueces, fiscales y policas. Y eso que est a
pocos metros del Palacio de Justicia y de la sede del Ministerio
Pblico.

Frente al soporte informtico y el gran avance de la tecnologa, est al
acecho el mundo de delito informtico y de las falsificaciones.

Este es uno de los grandes retos que le impone a la Ley 27287 la
realidad tan compleja de nuestra sociedad en constante evolucin.

Para la nueva Ley 27287 no es necesario que exista una ley especial
para la creacin de un ttulo valor, tal como lo exiga el Art. 208 de la
ley derogada.

Este principio de legalidad no dej avanzar el Derecho Cambiario en
los ltimos tiempos, pese al avance de la economa y de las nuevas
necesidades que imponan el mercado de valores, el mundo de las
finanzas y de los negocios.

As como en el Derecho Penal no hay delito ni pena sin ley previa
(nullum delitto nulla poena sine lege); o en el Derecho Tributario
(nullum tributum sine lege), en el Derecho Cambiario era necesaria una
ley previa que deba seguir todas las intrincadas sendas del manejo
parlamentario, quedndose siempre las iniciativas de creacin de
nuevos ttulos valores a mitad de camino.

Si bien el Art. 277 de la nueva Ley 27287 hace referencia expresa al
principio de legalidad en materia cambiaria y dice: La presente Ley
es de aplicacin a los valores que se regulan en sta, cualquiera que
fuera el soporte en el que consten, ya sea en ttulos o mediante
representacin por anotacin en cuenta; as como a los que por
norma legal posterior puedan crearse, salvo disposicin legal expresa
o distinta, o se haga reserva, limitacin o exclusin.

En la Exposicin de Motivos de la nueva Ley se dice al respecto:

A diferencia de lo dispuesto por la Ley de Ttulos Valores vigente
(Ley 16587) los nuevos ttulos valores no slo se crearn por ley, sino
se propone que determinadas autoridades y rganos de regulacin y
control, como son la Superintendencia de Banca y Seguros, la
CONASEV y la Superintendencia de Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones (hoy incorporada a la Superintendencia de
Banca y Seguros) tengan la facultad de establecer los requisitos
formales de los valores en ttulo o con representacin por anotacin
en cuenta que el mercado requiera, dando as mayor fluidez y
agilidad en este proceso de generacin de nuevos documentos y
valores negociables, sin llegar a la facultad que los particulares, y
sobre la base de acuerdos contractuales, puedan crear ttulos valores
como otras corrientes doctrinarias y legislaciones lo admiten.

Tercera: Declinacin
del principio de
legalidad

72
Del mismo modo, estas mismas autoridades de control y supervisin,
podrn aprobar modelos y formularios estandarizados de los ttulos
valores, con lo que se busca eliminar o disminuir conflictos, ante
eventuales y hoy frecuentes inobservancias de mera forma.

Hay pues una importante innovacin al liberalizarse la creacin de
nuevos ttulos valores, sin necesidad de ley previa, cuando los
requerimientos del mercado de valores mobiliarios lo exija.

Queda en pie y as lo deja planteado la Exposicin de Motivos de la
nueva Ley 27287, un apasionante tema que corresponde a si es
legalmente posible o no la creacin particular de ttulos valores con
efectos legales entre las partes que los crean y aceptan, obligndose
mediante aquellos.

Para nosotros, en principio, no debe distinguirse donde la Ley no
distingue ni prohbe, en consecuencia, procederan, pero queda el
problema de la circulacin que no estara respaldada ni protegida por
ninguna ley; y tampoco tendran efectos cambiarios protegidos por la
nueva Ley 27287.

Es decir, no cabra, por ahora, protesto ni accin cambiaria. Estos
ttulos valores creados por particulares slo tendran cabida,
aceptacin y efectos jurdicos entre ellos mismos, como cualquier
contrato innominado, pero sin afectar a terceros. Dejamos planteado
el problema para los estudiosos de la materia.

La Ley 27287 establece como principio general que:

Toda persona que firme un ttulo valor deber consignar su nombre
y el nmero de su documento oficial de identidad. Tratndose de
personas jurdicas, adems, se consignar el nombre de sus
representantes que intervienen en el ttulo (Art. 6.4).

Este requisito esencial debe completarse, para una mejor
comprensin de sus alances exactos, con las definiciones que
contiene el Glosario de la Ley 27287 en su Art. 279. 6 y, en caso de
cada ttulo valor, en particular, debemos acudir a lo que dice el Libro
Segundo (Parte Especial).

Por ejemplo, para el caso de las Letras de Cambio, el Art. 119 de la
Ley, cuando establece los requisitos esenciales de la Letra de Cambio
dice, en el inc. f):

Art. 119. 1: La letra de Cambio debe contener: .Inc. f) El nombre,
el nmero del documento oficial de identidad y la firma de la persona
que gira la Letra de Cambio.

Para el endoso, el Art. 34. 5 dispone que: El nombre, el nmero del
documento oficial de identidad y la firma del endosante son
requisitos esenciales del endoso, por lo que su inobservancia conlleva
la ineficia del endoso, etc.

Cuarta: Se establece la
identificacin obligatoria de
las personas que intervienen
en el negocio de los ttulos
valores

73
Entendemos que cuando la Ley dice Toda persona que firme un
ttulo valor est refirindose a personas naturales y personas
jurdicas.

Y respecto de la firma, que debe ser necesariamente manuscrita,
segn el Art. 6.1. es obvio que quien la pone, suscribe, grafica, o lo
que se quiera, tiene que ser un individuo, persona natural, de carne y
hueso, porque las personas jurdicas son ficciones del Derecho que
no tienen existencia real, sino a travs de sus representantes legales,
personas naturales capaces, como lo ha precisado la Corte Suprema
de Justicia en la Resolucin de Casacin 1742- 2003- Lima,
resolucin de fecha 23 de diciembre del 2003, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 2 de agosto del 2004, pg. 12509.

A esta jurisprudencia nos referiremos al final de este comentario.

La Exposicin de Motivos de la Ley 27287 es clara y terminante a
este respecto, cuando dice:

En la nueva Ley de Ttulos Valores que se propone, se exige sealar
en forma obligatoria, la indicacin del nombre, denominacin o
razn social, y el documento oficial de identidad de las personas
(naturales o jurdicas) que intervienen en un ttulo valor, con lo que
no slo se lograr superar problemas graves por razones de
homonimia como los que hoy tenemos, sino que se fomentar y
procurar la formalizacin de nuestra economa y aadir seguridad
en la contratacin con el uso de ttulos valores. Sin embargo, para no
afectar la validez de estos documentos, el error en su consignacin
no invalidar sus efectos legales.

Y agrega: Con esta misma finalidad de evitar la informalidad,
restringir actos como la evasin tributaria o la legitimacin de activos,
se establece la obligatoria identificacin de quien exija algn derecho
representado por un ttulo valor, incluyendo aquellos que sean Al
Portador, evitando as el malentendido anonimato que ha limitado el
uso de estos ltimos ttulos, generando su postergacin,
principalmente sustentada en argumentos como la facilidad de su
utilizacin para actos delictivos de defraudacin tributaria y lavado
de activos, entre otros, y que con esta propuesta dejara de ser un
argumento slido en contra del uso de los ttulos Al Portador.

No obstante, y antes de seguir avanzando, dejamos anotada nuestra
reflexin sobre la necesidad de revisar la contradiccin que an se
advierte en nuestra legislacin que prohbe las acciones al portador,
pero permite la emisin de obligaciones (bonos) al portador, que
tambin son eficaces para eludir la evasin tributaria y el lavado de
dinero, porque no identifican a su titular. Nos parece que debera
eliminarse tal prohibicin.

La Ley 27287 para evitar eso ha introducido mecanismos de
identificacin obligatoria de quienes exijan algn derecho derivado de
estos ttulos al portador, lo cual es suficiente, en nuestra opinin,
para facilitar la informacin esencial que requieren las autoridades
bancarias y tributarias a fin de identificar a quines estn tras las

74
inversiones millonarias en este tipo de ttulos valores y cobran
dividendos o intereses, con lo cual no tendran escapatoria.

Por ello sostenemos que bonos y acciones al portador podran
circular libremente en le mercado de valores y en el mundo de los
negocios bajo la luz de las exigencias de identificacin para sus
beneficiarios, antes anotadas.

Citamos como ejemplo el xito obtenido con el cruce de informacin
de operaciones bancarias y tributarias a travs del ITF o Impuesto a
las Transacciones Financieras, concebido para recaudar ms dinero
para el Fisco, y conseguir mayor informacin para detectar
operaciones informales donde se descubre evasin tributaria, lavado
de dinero sucio y otros actos ilcitos; adems de direccionar la
bancarizacin compulsiva.

En un primer momento estuvimos en contra del ITF bsicamente
porque nos parece que la bancarizacin compulsiva es una cosa; la
necesidad de informacin cruzada para la deteccin de delitos
financieros, otra; y la creacin de cargas tributarias que desalientan la
bancarizacin, otra. Es digno reconocer que pese a todo, el ITF ha
rendido frutos que ni sus propios creadores, impulsados por la
voracidad fiscal, principalmente, haban vislumbrado.

La ley derogada no exiga esta identificacin obligatoria de todos
quienes intervienen en el ttulo valor, desde su creacin, su
circulacin, hasta su cancelacin. La Ley 27287 introduce un gran
avance en este sentido.

Nos complace la insercin obligatoria de la exigencia de la
identificacin de todos los que intervienen en un ttulo valor en la
Ley 27287 porque fuimos sus ms asiduos defensores, capitalizando
las experiencias recogidas en el manejo profesional de ttulos valores,
principalmente en la Cmara de Comercio de Lima cuyo Registro de
Protestos contena muchos asientos con protestos de documentos
falsificados y protestados slo por el hecho de causar dao a la
reputacin comercial de empresas de la competencia, para sacarlas
del mercado, por ejemplo, como suceda en el caso de las
convocatorias a licitacin pblica.

Los perjudicados con estos actos ilcitos tenan que seguir procesos
judiciales largos y costosos, para lograr la resolucin judicial que
declarase la nulidad, inexistencia o ineficacia del ttulo valor falso, y se
anule el registro en las Cmaras de Comercio, porque se trata de
registros pblicos. Ni qu hablar de los casos de homonimia.

Justamente, al inicio de este comentario sobre la obligatoriedad o no
de indicar el nmero de DNI de la persona natural representante
legal de una persona jurdica giradora de letras de cambio, decamos
que se ha manifestado jurisprudencia de la Corte Suprema que ha
originado polmica entre profesionales especializados en Derecho
Cambiario, precisndose los alcances de las normas de la Ley 27287 a
este respecto, y que hemos citado al comenzar este comentario.

75
La Resolucin de Casacin 1742 2003 Lima del 23 de diciembre
2003 fue criticada duramente, en sus inicios, porque puede generar
innumerables controversias judiciales, segn sostena un destacado
especialista, nuestro colega y amigo, Dr. Ricardo Beaumont Callirgos,
Presidente de la Comisin Redactora del Proyecto de Ley de Ttulos
Valores.

Segn Beaumont, para la validez de la letra de cambio en que
intervienen personas jurdicas, la Ley 27287 exige que se consigne su
denominacin o razn social, RUC y los nombres y apellidos de la
persona naturales que los representa. No manda la ley que se indique
el nmero de DNI del representante legal o persona natural
autorizada que firma por la persona jurdica.

La ley no exige que se consigne el DNI el representante, como
errneamente han interpretado los vocales del Corte Suprema, deca
la Cmara de Comercio de Lima en una Nota de Prensa cursada a los
medios en febrero 2005.

Nosotros no estuvimos ni estamos de acuerdo con esa
interpretacin, pese a nuestra vinculacin con la CCL. Pero la
discrepancia es democrtica. Expusimos nuestro punto de vista
contrario en el diario Oficial; se nos replic con sorna; sin destruir
nuestros argumentos

Para nosotros la Corte Suprema tiene la razn y mediante su
Resolucin Casatoria 1742-2003 hizo una interpretacin correcta. Es
un precedente que tiene perfecto sustento legal en los Arts. 6.4. y
119. inciso f) de la Ley 27287. El lector sacar su propia conclusin y
la aplicar en su prctica profesional, luego de analizar los
antecedentes que glosamos a continuacin.

Mediante la Resolucin de Casacin 1742-2003, expedida en Lima
por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema el 23 de diciembre
de 2003, se declara nulas nueve letras de cambio giradas por una
persona jurdica por carecer de la indicacin del DNI de la persona
natural que firm como representante legal de la empresa ejecutante
(giradora).

El caso se refiere a una demanda (accin cambiaria) sustentada en la
Ley de Ttulos Valores 27287 e interpuesta por una sociedad
annima (acreedora) contra otra empresa (deudora), sobre obligacin
de dar suma de dinero en la va ejecutiva. La accin cambiaria se
respald tcnicamente con los ttulos valores que demostraban la
relacin cambiaria. En el expediente se discute el cobro judicial del
ttulo valor, del documento que por su propio texto tiene
incorporados un derecho y un valor patrimonial expresado en dinero,
respaldado por la Ley de Ttulos Valores y no por el negocio que
origin las letras (causa, motivo, negocio, etc.), lo cual sera la
relacin causal, en cuyo caso no funciona la va rpida (generalmente
ejecutiva) de la mencionada ley.

La sociedad demandada (ejecutada) contradijo la accin cambiaria
alegando un defecto formal de las letras: el girador (persona jurdica)

76
no haba indicado expresamente el nmero del DNI de la persona
natural, su representante legal, que firm por ella las nueve letras de
cambio (girador), contraviniendo el Art. 6.4. y Art. 119, inc. f) de la
Ley 27287.

Tanto en primera como en segunda instancia los jueces desestimaron
la contradiccin del ejecutado (deudor demandado), manifestando
que era suficiente que las letras de cambio estn firmadas por el
representante legal, con indicacin de su nombre y del nmero de
RUC de la persona jurdica representada sin que sea necesario anotar
el nmero del DNI de la persona natural representante.

La Corte Suprema, en casacin, declar nula la sentencia de la Sala
Civil Superior y, por ende, la del Juzgado, y fundada la
contradiccin, estableciendo a partir de all que: cuando las
personas jurdicas aparezcan como giradoras de una letra de cambio,
la persona que firma como representante debe consignar, adems, su
nombre, nmero de documento oficial de identidad y su firma
(Considerando 4).

Criticando la resolucin casatoria de la Corte Suprema, el Dr. Ricardo
Beaumont expuso sus argumentos en contra en los diarios Gestin y
El Peruano (14. diciembre.2004) donde dice:

la afirmacin contenida en el punto cuarto de la casacin bajo
comentario es inaceptable, por alejada de la ley (SIC).

Lo antes expuesto nos lleva a inferir que al respecto hay dos
posiciones interpretativas sobre un tema tan importante. Una
extensiva, que defiende Beaumont, a fin de que se interprete la Ley
en el sentido de que no es necesaria la indicacin del DNI del
ciudadano (persona natural) que acta y firma como representante
legal de la persona jurdica giradora, con el sustento dogmtico de
que las personas jurdicas tienen existencia real, segn las nuevas
corrientes filosfico-jurdicas; y otra restrictiva, que establece la Corte
Suprema en cuya virtud: Todo aquel ciudadano que interviene en un
ttulo valor, ya sea por su propio derecho (como persona natural )
o como representante de una persona jurdica, debe consignar,
adems de su nombre, su nmero de DNI; el nombre de la empresa
(entidad que representa) y el nmero de RUC de aqulla.

El sustento dogmtico de la Corte Suprema, en este caso dice que:
.Slo las personas naturales pueden firmar, dado que las personas
jurdicas son una ficcin legal.

Para Beaumont esta tesis filosfico-jurdica de la Corte Suprema es
hoy anacrnica. En su opinin, lo que prevalece sera la orientacin
moderna de la existencia real de las personas jurdicas. No
compartimos la opinin de Beaumont. Para nosotros la Corte
Suprema tiene toda la razn; las personas jurdicas no tienen
existencia real si no a travs de las personas naturales, con DNI,
pasaporte, carn de identidad o lo que fuere, que las representan. No
nos convence la posicin de la existencia real de las personas
jurdicas confrontada con nuestra realidad (70% por ciento de

77
empresas informales y 20% por ciento de empresas formales). No
debemos soslayar que en nuestro medio se utilizan las personas
jurdicas para limitar la responsabilidad de las personas naturales, lo
cual es lcito, a tal punto que en nuestras obras sostenemos que la
Historia del Derecho Comercial y Societario Peruano se pueden
sintetizar en la evolucin de la responsabilidad limitada. Pero muchas
otras veces se utilizan personas jurdicas para evadir la ley, lavar
dinero, evadir tributos, crendose sociedades comerciales a diestra y
siniestra, y hacindolas desaparecer y mudarse de domicilio cuando
las personas naturales que las manejan lo consideran necesario para
su fines irregulares, ilcitos o ilegtimos. SUNAT tiene decenas de
miles de ejemplos, al respecto. No debemos cerrar los ojos ante la
realidad. Se trata de hacer lo posible para que las operaciones
empresariales sean transparentes y que tras cada operacin, en lo
posible, queden huellas de las personas individuales, de carne y
hueso, capaces, que asuman la responsabilidad de las personas
jurdicas que representan.

Pero, por otro lado y sin entrar a la Filosofa del Derecho, que no es
nuestro campo, usando nuestro criterio de Abogados entendemos
que el tema de la existencia real de las personas jurdicas es un
captulo apasionante del derecho, pero la tesis que esgrime la Corte
Suprema, en la resolucin casatoria que criticamos, tiene arreglo a la
ley y a la realidad, porque, repetimos, por ms abstracciones que
hagamos, tras toda persona jurdica tiene que haber una o ms
personas individuales que las respaldan y asuman responsabilidad por
ellas, porque las personas morales son ficciones y el Derecho es la
ciencia social de la alquimia de las ficciones, donde, por ejemplo, a un
simple papel sin valor le incorporamos derechos y constituimos,
representamos, declaramos derechos y valores patrimoniales por
millones de dlares, como pasa con la creacin de los ttulos valores,
para no ir tan lejos; y aceptamos la ficcin porque la ley lo impone y
as permite la circulacin de estos papeles, y les confiere mrito
ejecutivo porque la firma manuscrita puesta por personas naturales
capaces, garantiza la responsabilidad de su pago dentro de los
trminos convenidos en cada caso. Y el Juez, en aplicacin del
principio de certeza tiene que creer que la firma manuscrita es cierta,
es fidedigna, y que fue puesta por un individuo capaz, asumiendo la
responsabilidad correspondiente, salvo prueba en contrario. Para eso
la Ley de Ttulos Valores tiene abierto el instituto de la contradiccin
y oposicin a la ejecucin, en concordancia con la ley procesal civil.

Para nuestro criterio, la resolucin casatoria que comentamos se basa
en la realidad, en la ley y no tiene nada de anacrnica. Su concepcin
filosfica jurdica es vigente. Tan vigente que la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha dejado establecido el principio de que:

Las personas jurdicas o ideales no tienen existencia real; y que los
derechos y obligaciones atribudos a las personas morales se
resuelven en derechos y obligaciones de las personas fsicas que las
constituyen o actan en su nombre y representacin (Caso Jos
Mara Cantos contra la Repblica Argentina, Sentencia del 7 de
septiembre de 2001, Considerandos 26 y 27).

78
Pasando a otro tema relacionado con la identificacin de quienes
intervienen en los ttulos valores, queremos referirnos a modo
introductorio en el problema de la firma o aceptacin de ttulos
valores por analfabetos que tienen DNI y que slo saben firmar, pero
que, en la prctica, a lo largo de todo el territorio nacional, disponen
de considerables patrimonios e intervienen en negocios, aceptan
letras, giran cheques, avalan ttulos valores, etc.

El problema estriba en si la firma de estos analfabetos puede ser
impugnada aduciendo desconocimiento de lo que firmaron (por ser
analfabetos). Con la ley derogada no se adverta tanto el problema,
pero con la nueva Ley tenemos que en los Arts. 48 al 55 se establecen
normas para las Clusulas Especiales que se admite insertar en los
ttulos valores, tales como: clusula de prrroga (con sus variables
sobre renovacin, reaceptacin, por ejemplo); clusula de pago en
moneda extranjera, clusula de pago de intereses y reajustes, clusula
de liberacin del protesto, clusula de pago con cargo en cuenta
bancaria, clusula de venta extrajudicial y clusula de sometimiento a
leyes y tribunales y jurisdiccin arbitral; y que resulta muy difcil
concebir que un analfabeto que sabe firmar y tiene DNI pudiera
comprenderlas en toda su extensin.

El problema se hace ms complicado si el analfabeto no sabe firmar
ni tiene DNI, en consecuencia, mal podra intervenir en los ttulos
valores; ni comprender su texto; ni obligarse vlidamente. La ley debe
darles una salida.

El Cdigo de Comercio de Colombia establece en el Art. 826:
Cuando la ley exija que un acto o contrato conste por escrito bastar
el instrumento privado con las firmas autgrafas de los suscriptores.
Por firma se entiende la expresin del nombre del suscriptor o de
alguno de los elementos que la integren o de un signo o smbolo
empleado como medio de identificacin personal. Si alguno de ellos
no pudiere o no supiere firmar lo har otra persona a su ruego,
dando fe de ello dos testigos, y se imprimirn en el documento las
huellas digitales o plantares del otorgante.

En nuestra Ctedra de Maestra, los alumnos debaten con gran
empeo este asunto, barajndose diferentes alternativas para mejorar
la ley vigente; en consecuencia, por ahora debemos concluir en que
tales intervenciones del analfabeto con DNI que sabe firmar
solamente, tienen perfecta validez y efecto jurdico pleno y les
obligan, sin que valga dispensa en contrario, por una serie de
argumentos que parten de la Constitucin, la Ley Orgnica de
RENIEC, Ley 26497, Art. 26; el Cdigo Civil, etc., hasta el texto del
Art. 8 de la Ley de Ttulos Valores 27287 que dice:

Art. 8. Responsabilidad de las personas capaces. El ttulo valor surte
todos sus efectos contra las personas capaces que lo hubieren
firmado, aun cuando las dems firmas fueren invlidas o nulas por
cualquier causa.

El problema prctico es que resulta muy fcil engaar al analfabeto
que slo sabe firmar pero tiene DNI y siendo un agente capaz, segn

79
el Cdigo Civil, puede intervenir en ttulos valores, aceptando,
girando, avalando, endosando, etc., pero sin comprender y discernir
con certeza sobre el alcance y precisin del texto del ttulo valor y de
las clusulas especiales insertadas en el documento, siendo pasibles
de engao.

Al respecto es importante el criterio expresado por la Corte Suprema
en la Resolucin Casatoria 2928-00 del 9 de febrero de 2001,
orientando a los justiciables sobre las soluciones que tienen los
analfabetos para estos casos.

En este caso se trataba de una demanda ejecutiva, sobre obligacin
de dar suma de dinero, recaudada con una letra aceptada por dos
personas, una de ellas, analfabeta, pero que no saba firmar y por ello,
se le hizo poner su huella digital como seal de aceptacin. El
ejecutante sostena que la contradiccin careca de fundamento
porque aplicando extensivamente el Art. 7 de la Ley 27287 debe
entenderse que existen diversas formas para exteriorizar la
circulacin de una cambial entre ellas la huella dactilar (SIC).

La Corte Suprema dispuso NO CASAR por los siguientes
fundamentos:

Primero: que, el artculo siete de la citada Ley (Ley de T. V.) dispone
que las acciones provenientes del ttulo valor no pueden ser ejercidas
contra quien no haya firmado dicho documento por s o mediante
mandatario; Segundo: que, a su vez los artculos 61, inc. 8) y 136,
inc. 5) de la precitada ley , imponen a la firma como uno de los datos
que debe contener tanto la letra de cambio como el cheque; Tercero:
que respecto a la firma en los ttulos valores, la doctrina considera
que las iniciales, una cruz, la impresin digital por no saber firmar y
ni siquiera la firma a ruego con intervencin de fedatario pblico,
pueden suplirla, ya que los requisitos contemplados en el artculo
siete antes anotado son especficos; de all que, quien no sabe o no
puede firmar, slo puede crear ttulos valores mediante apoderado
facultado para hacerlo; resultando en virtud de ello el requisito de la
firma, un elemento necesario en el ttulo valor; Cuarto: que, adems
el mandatario debe de firmar de puo y letra al modo usual que
emplea, como si fuese el poderdante; ya que si no lo hiciese as,
aunque indique el nombre del mandante, no lo obligar; Quinto:
que, en consecuencia no se da la interpretacin errnea sostenida en
el recurso; por lo que en aplicacin del articulo 397 del C.P.C.
declararon: INFUNDADO el recurso de casacin, etc. (Ricardo
Alberto Medina Crdenas con Mximo Huanaco C., y otra.
Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 2.julio.2001).

Estamos ante una de las mayores innovaciones que trae la Ley 27287
porque pone el Derecho Cambiario Peruano a tono con los avances y
exigencias de la economa globalizada y la dinamizacin de las
actividades comerciales y empresariales, y del mundo de los negocios,
en general, posibilitando la contratacin va Internet, y por las
supervas de informacin, lo que ocurre desde el Art. 2 de la Ley que
crea los ttulos valores desmaterializados o de soporte informtico,
Quinta: Se incorporan
las clusulas
especiales

80
contribuyendo a que nuestro pas avance para ingresar con
herramientas imprescindibles en la competitividad y productividad.
Las clusulas especiales estn desarrolladas en los Arts. 48 a 55 de la
Ley 27287 y son: clusula de prrroga, clusula de pago en moneda
extranjera, clusula sobre pago de intereses y reajustes, clusula de
liberacin del protesto, clusula de pago con cargo en cuenta
bancaria, clusula de venta extrajudicial y clusula de sometimiento a
leyes y tribunales (incluye jurisdiccin arbitral).

Ninguna de estas clusulas especiales eran admitidas por la ley
anterior. A lo sumo existe abundante jurisprudencia sobre
menciones extracambiarias donde se dejan sin efecto por la
interpretacin judicial clusulas de este tipo que, obviamente, fueron
desechadas por los jueces desde el momento que no tenan amparo
en la ley especial.

La inclusin de estas clusulas especiales es potestativa y queda
librada a la voluntad de las partes, ya que los ttulos valores son
documentos privados donde se manifiesta la voluntad de las partes,
quienes se obligan en los trminos contenidos en los documentos o
ttulos valores, siempre dentro de los lmites que la Ley 27287 pone
para que gocen de la proteccin cambiaria.

El Art. 48 de la Ley desarrolla las normas generales que rigen para el
uso de las clusulas especiales. El Art. 48.1. establece su carcter
facultativo para incluir no slo las que se describen en los Arts. 49 al
55 sino tambin las que se refieren en otras Secciones o Ttulos de la
Ley y dems disposiciones legales. Esto debe concordarse con el
numeral 48.3. donde no slo se ratifica lo anterior sino que se precisa
que adems de aqullas pueden acordarse otras que no impida la ley,
debiendo eso s constar en el mismo ttulo o respectivo registro
para surtir efectos cambiarios.

Es decir, la Ley 27287 establece un amplio respeto por las
negociaciones que en cada caso pacten los operadores del mundo
comercial y empresarial, siempre que no vayan en contra de ley
expresa, pero deben seguirse las formalidades que se establecen, que
se resumen en dos: a) deben constar expresamente en cualquier lugar
del documento o en hoja adherida a l, para surtir efecto frente a los
obligados respectivos. En el caso de los ttulos valores informticos,
los pactos y clusulas especiales deben constar en el registro
respectivo; b) para tener validez deben estar impresas en el
documento; pero si han sido incorporadas en forma manuscrita, con
sellos o cualquier otro medio distinto, debern estar refrendadas por
el obligado que las acepta. El tenedor no requiere firmarlas.

Slo como muestra queremos referirnos al Art. 55, mencionado al
comienzo de este artculo. Este numeral 55 dice: Sometimiento a
leyes y tribunales Salvo disposicin legal en contrario, para el
ejercicio de las acciones derivadas del ttulo valor podr acordarse el
sometimiento a la competencia de determinado distrito judicial del
pas , as como a la jurisdiccin arbitral; o a leyes y/o tribunales de
otro pas.

81
Los alcances del numeral 55 son vastos. Para ejercitar las acciones
derivadas del ttulo valor podr acordarse libremente, entre las partes,
el sometimiento a los jueces de un distrito judicial diferente al del
lugar de la emisin y pago del documento; o a la Corte Federal de
Buenos Aires, Argentina, por ejemplo; o a la jurisdiccin de rbitros,
con las mltiples variantes que admite la jurisdiccin arbitral inclusive
sobre determinacin de leyes procesales y sustantivas aplicables al
caso concreto. Obviamente todo esto concordado con la legislacin
arbitral.

En conclusin, a los cuatro aos y meses de vigencia de la Ley de
Ttulos Valores 27287 se advierte la importancia de las innovaciones
que contiene, para favorecer la insercin del Per en los avances de la
economa globalizada y la competitividad, y sera conveniente trabajar
en su perfeccionamiento, porque hay muchas cosas que pueden
perfeccionarse, como todo trabajo humano.

82

83
MARCO CONSTITUCIONAL
DE LA EMPRESA

Alfredo Quispe Correa
*

La empresa moderna es una institucin consustancial a la ideologa
liberal. La libertad, inherente al ser humano, tiene expresiones
concretas: la propiedad, la opinin, la asociacin, el comercio y,
principalmente, la economa. Una de las formas de ejercer la libertad
es formar empresa y emprender una actividad lucrativa dentro de una
economa sin barreras.

En el Per la ideologa liberal fue signo de la independencia y reflejo
de las Constituciones que ha tenido y tiene desde la fecha inicial de su
nacimiento como Estado. Pero ese liberalismo no se materializo en el
mundo real. Algunos ensayistas han opinado que ese desfase
respondera a que la revolucin liberal, que liquid a la sociedad
feudal en Europa, no logr impactar ni internalizarse en el pas.

Los presupuestos del constitucionalismo liberal no se reprodujeron
en la sociedad. Seguan criterios feudales en la propiedad de la tierra,
no exista una clase media a la que se reconociera un protagonismo
susceptible de promover el cambio; la presencia del analfabetismo y
la falta de integracin (mal que perdura), hicieron que los postulados
liberales no se extendieran ni germinaran como en otros pases. En
ese contexto, la .empresa no poda ser la excepcin.

Una economa basada en la agro exportacin y el intercambio de
productos primarios, la existencia precaria de la industria y la
inclinacin hacia la inversin inmobiliaria en un mercado cautivo,
impidieron el desarrollo de las ideas liberales y, en consecuencia, de la
empresa. Lo que influy en el diseo de las cartas nacionales.

Si se analiza las Constituciones de 1920 y 1933, se observar que
carecan de una definicin sobre el rgimen econmico y que era casi
inexistente su preocupacin por la empresa. La de 1920 reconoca la
libertad de asociarse y contratar, de comercio e industria, reservando
al Estado la facultad legal de limitarlas por razn de seguridad o
necesidad pblica y admita la existencia de monopolios creados por
ley, pero atendiendo al inters general. El Estado poda tomar a su
cargo o nacionalizar transportes terrestres, martimos, areos u otros
servicios pblicos.

Igual normativa contena la Carta de 1933, con las excepciones de
que se facultaba al Estado a expropiar con fines de reforma agraria,
irrigacin, colonizacin o ensanche y acondicionamiento de
poblaciones, o de expropiacin de fuentes de energa o por causa de
guerra o calamidad pblica. Situaciones en que se poda pagar la
indemnizacin a plazos, armadas o cancelar mediante bonos de

*
Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de San Martn de
Porres

84
aceptacin obligatoria, como estableci la reforma de su art. 29. Se
olvid el pago previo y justipreciado. Lo que origin abusos en los
aos setenta, que perduran hasta la fecha.

Otra reforma incidi en el art. 47 y estuvo dirigida a limitar la
extensin mxima de la tierra y a establecer el apoyo econmico y
tcnico estatal para desarrollar la propiedad rural y los sistemas
cooperativo y comunitario de explotacin y comercializacin. Ambas
normas abrieron las puertas para una reforma agraria que signific
retroceso en la economa y de la cual el agro, fragmentado en
minifundios, no se recupera todava. A pesar de las orientaciones que
introdujo la carta de 1993.

Las esperanzas de cambio se cifraron, entonces, en la elaboracin de
una nueva Constitucin que hiciera realidad el pensamiento de
Gaspar Ario: la empresa, dentro de la concepcin liberal, como
clave para el desarrollo. Lo que implica modernizacin, empleo y
desenvolverse en un clima de libertad, no de restricciones. O bajo la
incertidumbre de una intervencin estatal. Como fue el signo de
gobiernos demaggicos influenciados en ilusas banderas de justicia
social. Hoy ha quedado demostrado en el mundo, con la hegemona
liberal, lo absurdo de las concepciones radicales.

Gaspar Ario agregaba que esa libertad se caracterizaba por la:
...libertad de creacin de empresas y acceso al mercado; libertad de
organizacin, de eleccin de nombre, de emplazamiento, de forma de
organizacin y de composicin de los rganos de direccin; libertad
de direccin: de produccin, de intervencin, de precios, de
competencia leal y de contratacin, (p. 221).

Esas ideas sintetizaban la larga evolucin liberal en Europa y
requeran de un nuevo modelo constitucional que las transplantara
desde esas latitudes. La constituyente de 1977 asumira el reto de
marcar notables diferencias con las cartas precedentes.

II

Quien ha hecho uno de los estudios ms interesantes y profundos de
la empresa es el doctor Miguel Mena Ramrez, (pp. 153-183),
especialmente en lo que se refiere a la Constitucin de 1979 que ha
sido, hay que reconocerlo, la primera en caracterizar extensamente el
rgimen econmico del Estado. El autor estima que puede
atribursele la condicin de fuente de un novsimo Derecho
Empresarial. El doctor Pedro Flores Polo, por su parte, quien
prologa la obra, comparte este criterio, llegando a considerar al
artculo 130 de la Constitucin de 1979, que seala que las empresas
cualquiera sea su modalidad son unidades de produccin cuya
eficiencia y contribucin al bien comn son exigibles por el Estado
de acuerdo con la Ley, como hito desde donde empezar cualquier
estudio de la empresa en el pas.

Una definicin es impropia en una Carta. Lo que fue criticada por los
ortodoxos al comentar ese dispositivo y quizs esa sea la verdadera

85
razn por la cual se la desapareci de la nueva. Aceptemos, sin
embargo, que, efectivamente, la Constitucin de 1979 inaugura lo
que puede llamarse el Derecho Constitucional Econmico en el pas
y, dentro de su texto, un mejor y ms amplio trato de la empresa y su
carcter protagnico para el desarrollo.

Para Mena Ramrez el aporte de la citada carta estriba en el
reconocimiento de la iniciativa privada, la garanta del pluralismo
econmico, sin obviar la participacin del Estado para promover la
economa del pas, extendiendo esta intervencin, en situaciones
crticas, hacia medidas extraordinarias. Prerrogativa que fue,
posteriormente, objeto de objeciones, por considerarla extraa en un
sistema que pretenda independizarse de riendas burocrticas y
embarcarse en las libertades del mercado.

Mena Ramrez caracteriza la Constitucin de 1979 como portadora
de un modelo de cogestin (empresario trabajador), que admite la
planificacin al sostener que si hay acuerdo entre la empresa privada
y el Estado se llega a una planificacin concertada. O democrtica.
Frmula que no tuvo aplicacin durante su vigencia.

Si la carta del ao 1979 tena principios bsicos que exiga respetar
como el inters general, el bien comn, la seguridad nacional, qu
fue lo que impuls su reforma y qu, incluso en el anteproyecto
elaborado por el Congreso para sustituir la carta de 1993, se
mantuviese lo esencial del Rgimen Econmico de la Constitucin
vigente?.

III

Alberto Ruz Eldredge, uno de los crticos de la carta de 1993,
deplora que en su texto haya desaparecido el inters social, lo que no
es propio de la economa social de mercado, sino de una economa
de mercado. Y que al Estado se le impida realizar actividad
empresarial y exigirle que slo pueda hacerlo por ley expresa, (p.
229).

Ruz Eldredge, no lo ha negado jams, es un socialista que propugna
la economa humana en la que se podra asegurar empleo a todos y
cada uno como en China, pero eso exige un cambio de sistema (en la
etapa inca, se resolvi as el problema), (pp. 231-232). Como se
aprecia, Ruz Eldredge es un socialista conmovedor y exaltado que
merece respeto.

Enrique Bernales, por su parte, estima que el pluralismo de la carta
vigente es un concepto que se ha restringido significativamente, (p.
310). Considera que el criterio de quienes elaboraron la Carta de 1993
fue limitar la actividad empresarial del Estado, lo que es evidente y
hay que coincidir con el planteamiento, pero se debe reconocer que
la intervencin poltica partidista fue constante en el manejo de
empresas pblicas cuyas prdidas fueron transferidas luego al pueblo
peruano. A Bernales le preocupa que slo pueda ser autorizada la
actividad empresarial estatal por ley expresa, dada la morosidad del

86
trmite parlamentario, que la actividad sea subsidiara y que tenga que
ser de alto inters pblico y manifiesta conveniencia nacional,
(p.311). Conceptos que derivan de una apreciacin poltica. En su
anlisis de las instituciones de la Constitucin vigente, Bernales no
escapa a la ptica que impugna validez a la ideologa liberal,
resaltando la aparente consistencia de las ideologas socialistas.

Garca Toma tambin cuestiona que la Constitucin declare que slo
por ley expresa pueda el Estado realizar actividad empresarial, (p.
125). Y debo admitir que en un trabajo anterior he sostenido que la
exigencia de la ley para establecer una empresa estatal, podra
entraar una respuesta lenta frente a la urgencia de crear fuentes de
trabajo, (caso de la selva). O suplir un vaco generado por la
indiferencia de la iniciativa privada, (pp. 47-48). Hoy, reconsidero esa
idea y estoy de acuerdo en que se restrinja la presencia del estado en
la economa nacional, recordando la negativa experiencia empresarial
estatal de pocas pasadas. Que origin cuantiosas prdidas en materia
econmica y un inocultable atraso por incompetencias, falta de
recursos y trabas a nuevas tecnologas.

Un cambio de opinin como consecuencia de reflexionar sobre el
pensamiento de Arturo Fermandois Vhringer, que incide sobre el
tema: La exigencia de una ley de qurum calificado, en rigor, lo
nico que provoca es trasladar al foro en que se discutir si hay
mrito para que el Estado acte en virtud de la subsidiariedad
econmica, desde el Estado mismo al Congreso, lugar en que slo
prosperar si hay un mnimo de consenso entre diversos sectores,
por el qurum calificado exigido. Si admitiramos que fuese el
Estado administrador quien decidiera expandirse a s mismo, en
definitiva siempre lo hara, como tendencia irreversible, haciendo
ilusa la preferencia empresarial privada que nuestros principios
constitucionales consagran desde el primer inciso de nuestra Carta
magna, (p. 184).

Experiencias propias y ajenas llevan a reformular nuestra crtica
anterior y reafirmar la necesidad que el texto limitador de la
intervencin estatal, salvo ley expresa, se mantenga intacto.

IV

Hay que tener presente lo que dice Mena Ramrez: El derecho
comercial de un determinando Estado se ve afectado de una manera
importante por el rgimen econmico o sistema concreto que en l
se adopte, el cual puede acercarse ms o menos a uno de los tipos
tericos de organizacin de la economa: la de mercado (o
descentralizada), o la centralizada o de plan rgido, (pp. 153).

Eso explica que, as como hubo exaltadas defensas de la Carta de
1979 haya quienes, haciendo gala de una pasin de signo inverso, la
cuestionaran por considerarla una serie confusa de declaraciones
socialistas, (p. 107), como limitar el derecho a la libertad por el
orden pblico y el inters social que propugnase el planificador
estatal. Tal el pensamiento del doctor Olaechea quien estimaba la

87
definicin de empresa como unidad de produccin a la que el Estado
puede exigir, de acuerdo con la ley, eficiencia y contribucin al bien
comn, una frase sovitica, (p. 121). Tesis contraria a la de Flores
Polo. En otra impugnacin sostiene que el inters social como
restrictiva de la libertad de comercio, es un criterio subjetivo que
puede ser mal usado y que la supervisin de la inversin extranjera,
por parte del Estado, no promueve la inversin sino la limita, por lo
que crtica la existencia del art. 137 de la Carta de 1979, (p. 124).

Los adversarios de la Constitucin de 1979 tuvieron su exponente
ms radical en el pensamiento del doctor Olaechea, quien lleg a
decir: ...considero que si se pusiera nuevamente en vigencia la
Constitucin de 1979, excesivamente reglamentaria y que en lo
econmico reposa sobre doctrinas que los ms avanzados partidos
socialistas del mundo consideran trasnochadas, se ir a un fracaso de
gravsimas consecuencias (p. 12). Hay que reconocer en l un punto
de vista extremo, exaltacin que no comparto, pero que desvela el
estado de nimo latente en uno de los dnamos del cambio: el
empresario.

V

La Constitucin de 1993 adopta una misin esencial: introducir una
economa de mercado ms amplia con mnima intervencin estatal.
Recoga, as, no slo el pensamiento de Olaechea que hemos
esbozado, sino tambin el de autores como Enrique Chirinos Soto en
su Constitucin al Alcance de Todos.

El nuevo marco constitucional reforz la garanta estatal para la
libertad de empresa, la libre competencia, la lucha contra el abuso de
las posiciones dominantes y la garanta que el contrato no poda ser
alterado por ley o cualquier otro tipo de disposicin legal.

La carta vigente deja de lado las definiciones de contenido social (art.
110), la planificacin concertada (111), la reserva que el Estado poda
hacer de las actividades productivas y de servicios o que se podan
restringir slo a favor de los peruanos (art. 114), la proteccin a las
empresas autogestionarias, comunales, cooperativas (art. 116),
insertas en la carta derogada.

Hizo gala de una redaccin menos intervencionista y ms liberal. No
haba necesidad, luego de proclamar la igualdad, fomentar
determinado tipo de empresas, porque pueden establecerse todas las
que quieran. Dentro de la ley. Ya que slo sobrevivirn las ms
eficientes por aplicacin de las inexorables leyes del mercado. Esa es
la frmula que vive la sociedad globalizada: el mercado disparado de
las fronteras nacionales, la competencia desbordando lmites
fronterizos y el monopolio revelando otras connotaciones en relacin
a los abusos de las posiciones de dominio.

Sin embargo, este modelo econmico, respetado hasta en el proyecto
que elabor el Congreso para sustituir la Carta, es un nuevo olmo
que sigue dando peras. Si se demanda una orientacin mercantilista

88
que sancione preferencias y no competencia, rechazo la tesis. Hay
que indagar en otras explicaciones para determinar por qu el modelo
no despega: el empresario es un ciudadano que como otros
ciudadanos cree en la constitucin y descree en los operadores de la
carta. Es as que una comprobacin del desajuste recae en la falta de
seguridad en la decisin de los tribunales y all, qu tiene que ver la
Constitucin? Todos anhelan certeza, legalidad, interpretacin
correcta. Desgraciadamente los jueces caminan por otros horizontes,
ajenos a los de la filosofa de la Carta y a los de la valoracin
econmica del derecho. Esa puede ser una razn de la parlisis del
modelo.

Otra es la falta de seguridad poltica o, lo que es lo mismo, de
estabilidad poltica, lo que implica respetar las reglas de juego y su
permanencia por un tiempo necesario, para evaluar resultados. No se
pueden cambiar las condiciones constantemente porque es
ingrediente funesto de la inseguridad permanente. Con inseguridad
permanente nadie invierte.

Se sabe, tambin, que una crisis econmica tiene hondas
repercusiones sociales, pero se obvia admitir que las tensiones
sociales influyen gravemente en la economa. Nadie quiere una
sociedad silenciosa pero anhela orden porque, como deca Ortega y
Gasset, no hay democracia en el desorden. Hay, por tanto, que
desarrollar polticas que integren a los ciudadanos bajo la cultura de
la libertad contenida en la carta. Si la diversidad de intereses e
idiomas se profundiza, qu destino espera al modelo constitucional?

El problema no se encuentra en la Constitucin. Se halla en niveles
distintos: en el poder poltico, en los tribunales ordinarios, en el
tribunal constitucional, en la heterogeneidad del parlamento, que
refleja la desintegracin del pas. Tambin se halla en el alto riesgo
que corroe a la seguridad ciudadana. Quin invierte si la poltica no
es eficiente? Quin invierte si no hay magistrados comprometidos
con el modelo constitucional? Quin arriesga si el Parlamento
discute proyectos que desvirtan el modelo ideopoltico y la
delincuencia se enseorea por calles y plazas, potenciando la
inseguridad pblica?

Si se cree que el problema es la Constitucin vigente, y se pretendiera
sustituirla por otra inspirada en fuentes que han demostrado su
ineficacia, el dao sera mayor. Irreversible. Lo que se debe hacer es
adecuarse al marco constitucional y hacerlo funcionar, para que el
pas sea partcipe de los beneficios econmicos y tecnolgicos que
coronan esfuerzos de otras naciones.

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

1. Ario Ortiz, Gaspar (2001) Principios de Derecho Pblico Econmico.
Granada. Segunda edicin. Editorial Comares.
2. Bernales Ballesteros, Enrique (1996) La Constitucin de 1993.
Ciedla. Lima. Primera edicin.

89
3. Fermandois Vhringer, Arturo (2001) Derecho Constitucional
Econmico. Chile. Tomo I. Ediciones Universidad Catlica de
Chile.
4. Garca Toma, Vctor (1998) Anlisis Sistemtico de la Constitucin
Peruana de 1993. Lima. Tomo II. Fondo de Desarrollo Editorial.
Universidad de Lima.
5. Mena Ramrez, Miguel (1986) La Empresa en el Per. Lima. Cultural
Cuzco.
6. Olaechea, Manuel P. (2002) La Constitucin de 1979?. Per. 2da.
Edicin. Estudio Olaechea. Cap. del Rgimen Econmico, pp.
105-143.
7. Quispe Correa, Alfredo (2002) La Constitucin Econmica. Lima.
Grfica Horizonte.
8. Ruz Eldredge, Alberto (1996) La Constitucin y la vida. Lima.
Idemsa.

90

91
RECURSOS CONTRA UN LAUDO
ARBITRAL CIADI

Fernando Cantuarias S.
*

En otros trabajos hemos analizado varios temas relacionados al
arbitraje sobre inversiones ante el Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)
1
. En esta oportunidad,
trataremos el tema referido a los recursos que cabe deducir contra un
laudo arbitral CIADI.

El artculo 53(1) del Convenio CIADI dispone expresamente que el
laudo ser obligatorio para las partes y no podr ser objeto de
apelacin ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos
en este Convenio
2
.

Sin embargo, creemos importante destacar que el 26 de octubre de
2004 el CIADI hizo pblico un documento de trabajo denominado
Posible Improvements of the Framework for ICSID Arbitration
3
, en el que
se proponen varios cambios a la regulacin del arbitraje CIADI,
siendo el ms significativo aqul referido a la posibilidad de crear una
instancia de apelacin de laudos arbitrales, con la finalidad de

*
Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas (UPC).
1
Fernando Cantuarias Salaverry, Algunos apuntes acerca del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).
En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa, N 56, Lima, Ao XVIII,
2003, pp. 199-226; Fernando Cantuarias Salaverry, Condiciones para
acceder al CIADI: A propsito del Caso Lucchetti. En: Revista de
Economa y Derecho, Vol. 1, No. 1, Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas (UPC), Lima, 2004, pp. 31-43; y, Fernando Cantuarias S. y
Manuel Diego Arambur, El Arbitraje en el Per: Desarrollo actual y
perspectivas futuras, Fundacin M.J. Bustamante De la Fuente, Lima,
1994, pp. 484-502.
El Per ha ratificado el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI),
mediante Resolucin Legislativa No. 26210, publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 10 de Julio de 1993. El Tratado entr en vigencia para el
Per el 08 de setiembre de 1993.
2
Antonio R. Parra, The limits of party autonomy in arbitration proceedings under
the ICSID Convention. En: ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol.
10, No. 1, 1999, p. 32. Article 53(1) of the Convention provides in categorical
terms that an award made pursuant to the Convention shall be binding on the parties
and not subject to any appeal or to any other remedy except those provided for in the
Convention. The parties, therefore, cannot validly agree that the award may be appealed
or otherwise proceeded against outside the confines of the Convention. Nor, on the other
hand, can the parties bind themselves not to seek the remedies provided for in the
Convention. The provisions of the Convention on those remedies do not offer that
option.
3
www.worldbank.org/icsid/improve-arb.htm
1. NO CABE RECURSO
DE APELACIN
CONTRA EL LAUDO
ARBITRAL

92
garantizar una mayor consistencia y coherencia en los fallos arbitrales
que emanan de los Tratados de Inversin. Para estos efectos, se
propone un panel de quince personas que seran designadas por el
propio CIADI y que formaran tribunales de apelacin compuestos
por tres miembros (salvo que las partes acuerden otra cosa).

Al parecer esta propuesta nace como respuesta a crticas cada vez
ms fuertes desde el campo del NAFTA, como a recientes problemas
de falta de predictibilidad y consistencia a raz de casos como el de
Ronald S. Lauder c. Repblica Checa y CME Czech Republic B.V. c.
Repblica Checa. En efecto, ambos fueron procesos arbitrales
UNCITRAL con contenido casi idntico iniciados al amparo de los
BIT Estados Unidos de Amrica-Repblica Checa (Lauder demand
como nacional norteamericano) y Holanda-Repblica Checa (aqu
demand una empresa local que era de propiedad de una empresa
holandesa que a su vez era de propiedad de Lauder),
respectivamente, por la supuesta violacin de los derechos del
inversionista en un joint venture en una empresa de televisin.
Ambos casos eran tan similares, que inclusive en el primero de los
arbitrajes (el iniciado por Lauder), se plante la posibilidad de
acumular ambos procesos, lo que no se pudo lograr por la oposicin
del gobierno de la Repblica Checa.

El 3 de setiembre de 2001 se dict el laudo arbitral en el caso Ronald
S. Lauder c. Repblica Checa, fallndose a favor del demandado en
todos sus extremos
4
. Sin embargo, apenas diez das despus, el
Tribunal Arbitral en un laudo parcial en el caso CME Czech Republic
B.V. c. Repblica Checa encontr responsable al demandado por la
violacin de varias disposiciones del Tratado Holanda-Repblica
Checa
5
, y el 14 de marzo de 2003 en un laudo definitivo conden a la
Repblica Checa a pagar ms de trescientos cincuenta millones de
dlares
6
.

En todo caso, el principal problema con la propuesta bajo
comentario, es que el artculo 66 del Convenio CIADI exige que
cualquier modificacin sea ratificada por todos los Estados
miembros, lo que hace poco viable que el Convenio CIADI pueda
cambiar. Sin embargo, es posible que las partes acuerden el
sometimiento a esta instancia de apelacin mediante acuerdo expreso
en sus contratos de inversin, en la legislacin sobre inversiones o en
los tratados sobre esta materia.

Por ejemplo, a la fecha el artculo 15. 19(10) del Tratado de Libre
Comercio entre Estados Unidos de Amrica y Singapur, el artculo

4
El fallo se puede ubicar en: http://ita.law.uvic.ca/documents/
LauderAward.pdf).
5
El laudo parcial se puede ubicar en: http://ita.law.uvic.ca/
documents/CME-2001PartialAward.pdf).
6
El laudo definitivo se puede ubicar en: http://ita.law.
uvic.ca/documents/CME-2003-Final_000.pdf). Sobre este particular, leer
a: Carlos G. Garca, All the other dirty little secrets: Investment Treaties, Latin
America, and the Necessary Evil of Investor-State Arbitration. En: Florida Journal
of International Law, Vol. 16, 2004, pp. 340-352.

93
10.19(10) del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos de
Amrica y Chile y el artculo 10.20(10) del Tratado de Libre
Comercio entre Estados Unidos de Amrica y Amrica Central y
Repblica Dominicana CAFTA, prevn la existencia de esta
instancia de apelacin.

El primer recurso que cabe contra el laudo arbitral CIADI y que debe
presentarse dentro de los cuarenta y cinco das contados desde la
fecha en que fue dictado, es el de ampliacin en caso se haya omitido
resolver algn punto controvertido o deba rectificarse algn error
material, aritmtico o similar (artculo 49(2) del Convenio CIADI)
7
.

Tambin cabe solicitar la aclaracin del laudo arbitral, en caso existan
dudas acerca de su sentido o alcance (artculo 50(1) del Convenio
CIADI)
8
. Este es un recurso que puede presentarse en cualquier
momento, condicionado a que exista una verdadera disputa entre las
partes
9
. Como este recurso no tiene plazo, en caso el Tribunal
Arbitral original no pueda conocer de la solicitud, se constituir un
nuevo rgano arbitral para estos efectos
10
.

Otra articulacin que puede deducirse es la revisin del laudo arbitral,
fundada en el descubrimiento de algn hecho que hubiera podido
influir decisivamente en el laudo, y siempre que, al tiempo de dictarse
el laudo, hubiere sido desconocido por el Tribunal y por la parte que
inste la revisin y que el descubrimiento de sta no se deba a su
propia negligencia (artculo 51 del Convenio CIADI)
11
.

Esta peticin deber presentarse dentro de los noventa das
siguientes de descubierto el hecho y no despus de los tres aos de
dictado el laudo arbitral. De ser posible, la solicitud deber someterse

7
Ver adems la regla 49 de las Reglas de Arbitraje del CIADI. La decisin
que adopte el Tribunal Arbitral formar parte del laudo arbitral. United
Nations Conference on Trade and Development, Course on Dispute Settlement
International Centre for Settlement of Investment Disputes, 2.8. Post-Award
Remedies and Procedures, United Nations, New York and Geneva, 2003,
p. 7. This remedy is designed for inadvertent omissions and minor technical errors. It
is not designed for a substantive review of the decision. Rather, it enables the tribunal to
correct mistakes that may have occurred in the awards drafting in a simple way.
8
Revisar adems las reglas 50 y 51 de las Reglas de Arbitraje del CIADI.
9
United Nations Conference on Trade and Development, Course on Dispute
Settlement International Centre for Settlement of Investment Disputes, ob. cit.,
2.8., p. 9. There must be a specific dispute concerning the meaning or scope of the
award.
10
Como no hay lmite de tiempo para plantear este recurso, su interposicin
o pendencia no evita la ejecucin del laudo arbitral.
11
Revisar adems las reglas 50 y 51 de las Reglas de Arbitraje del CIADI.
2.8., p. 11. Revision involves a substantive alteration of the original award on the
basis of newly discovered facts that were unknown when the award was rendered...
Revision is contingent upon the discovery of new facts. These must be capable of affecting
the award decisively. The new element must be one of fact and not of law.
2. RECURSOS
POSIBLES

94
al Tribunal Arbitral original. De lo contrario, se constituir un nuevo
rgano arbitral para estos efectos
12
.

Por su parte, el artculo 52 del Convenio CIADI establece que
dentro de los ciento veinte das de dictado el laudo arbitral
13
,
cualquiera de las partes podr solicitar su anulacin, en base a cinco
causales taxativas
14
.

Las causales de anulacin son las siguientes:

a) Que el Tribunal Arbitral se hubiere constituido
incorrectamente
15
.
b) Que el Tribunal Arbitral se hubiere manifiestamente
extralimitado en sus facultades.

La manifiesta extralimitacin en las facultades del Tribunal Arbitral
se puede presentar cuando los rbitros no aplican la ley aplicable (ver
los fallos de las Comisiones Ad-hoc en los casos Amco Asia
Corporation, Pan American Development Ltd. y P.T. Amco
Indonesia c. Repblica de Indonesia (Caso ARB/81/1), Klockner
Industrie-Anlagen GmbH, Klockner Belge S.A. y Klockner Handel-
smaatschappij B.V. c. Repblica del Camern y Socit
Camerounaise des Engrais (Caso ARB/81/2) y Maritime

12
Al tratarse de una solicitud que implica la afirmacin de que existen
hechos relevantes recin descubiertos que alteraran significativamente el
contenido del laudo arbitral, si la parte interesada pide la suspensin de la
ejecucin del laudo arbitral, sta ser concedido automticamente hasta
que el Tribunal Arbitral decida al respecto. En ese sentido, en caso las
circunstancias lo exijan, los rbitros se encuentran autorizados para
disponer la suspensin de la ejecucin del laudo arbitral hasta que decidan
sobre la revisin. Sobre el tema leer a: Antonio R. Parra, The limits of party
autonomy in arbitration proceedings under the ICSID Convention, ob. cit., pp. 29-
30.
13
Si la causal invocada es la de corrupcin de algn miembro del Tribunal
Arbitral, los ciento veinte das comenzarn a computarse desde el
descubrimiento del hecho. Sin embargo, la solicitud deber presentarse
dentro de los tres aos siguientes de dictado el laudo arbitral.
14
2.8., p. 13. Annulment is different from an appeal. Appeal may result in the
modification of the decision. Annulment results in the legal destruction of the original
decision without replacing it. An ad hoc committee acting under the ICSID Convention
may not amend or replace the award by its own decision on the merits Annulment is
only concerned with the basic legitimacy of the process of decision but not with its
substantive correctness. Therefore, annulment is based on a very limited number of
fundamental standards.
15
Esta causal resulta procedente cuando, por ejemplo, alguno de los rbitros
no cumple con el requisito de nacionalidad, no cuenta con las
calificaciones que exige el CIADI, o tiene algn conflicto de intereses.
Sin embargo, esta causal difcilmente se presentar, gracias al sistema de
designacin de rbitros del CIADI, como a sus reglas de recusacin.

95
International Nominees Establishment c. Repblica de Guinea (Caso
ARB/84/4))
16
.

Esta causal tambin es aplicable cuando los rbitros se niegan a
asumir jurisdiccin (es decir, se declaran incompetentes) cuando en
realidad la tienen. En ese sentido, ver, por ejemplo, la resolucin
sobre anulacin del laudo arbitral, en los seguidos por Compaa de
Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal c. Repblica de
Argentina (Caso ARB/97/3), emitido por el Comit Ad-Hoc el 3 de
julio de 2002: Se establece, y ninguna parte lo ha impugnado, que un
tribunal del CIADI se extralimita en sus facultades no slo si ejerce
una jurisdiccin que no le corresponde de conformidad con el
acuerdo o tratado pertinente y el Convenio del CIADI, interpretados
en conjunto, sino tambin si omite ejercer una jurisdiccin que s le
corresponde segn los mencionados instrumentos jurdicos.

c) Que hubiere habido corrupcin de algn miembro del Tribunal
Arbitral
17
.
d) Que hubiere quebrantamiento grave de una norma de
procedimiento
18
.

16
Sin embargo, como indic la Comisin Ad-hoc en el caso Wena Hotels
Ltd. c. Repblica rabe de Egipto (Caso ARB/98/4) en su resolucin
sobre anulacin de 5 de febrero de 2002, the excess of power must be self-
evident rather than the product of elaborate interpretations one way or the other. When
the latter happens the excess of power is no longer manifest.
17
Hasta donde tenemos conocimiento, nunca se ha planteado esta causal.
18
United Nations Conference on Trade and Development, Course on
Dispute Settlement International Centre for Settlement of Investment
Disputes, ob. cit., 2.8., pp. 22-23. To be serious the departure must be
substantial rather than minimal. The departure must have had a material effect on the
affected party. It must have deprived that party of the benefit of the rule in question. For
instance, if a party is deprived of its rights to be heard, the departure is not serious if it
is clear from the circumstances that the party never intended to exercise the right A
party must react immediately to a violation of proper procedure by stating its objection
and by demanding compliance. Arbitration Rule 27 states that failure to object will be
interpreted as a waiver to object at a later stage.
En el caso Wena Hotels Ltd. c. Repblica rabe de Egipto (Caso
ARB/98/4), la Comisin Ad-hoc en su fallo sobre anulacin de 5 de
febrero de 2002, se refiri a esta causal de la siguiente manera: The said
provision refers to a set of minimal standards of procedure to be respected as a matter of
international law. It is fundamental, as a matter of procedure, that each party is given
the right to be heard before an independent and impartial tribunal. This includes the
right to state its claim or its defense and to produce all arguments and evidence in
support of it. This fundamental right has to be ensured on an equal level, in a way that
allows each party to respond adequately to the arguments and evidence presented by the
other
In order to be a serious departure from a fundamental rule of procedure,
the violation of such a rule must have caused the Tribunal to reach a result
substantially different from what it would have awarded had such a rule
been observed. In the words of the ad hoc Committees Decision in the
matter of MINE the departure must be substantial and be such as to
deprive a party of the benefit or protection which the rule was intended to
provide.

96
e) Que no consten en el laudo arbitral los motivos en que se
funda
19
.

Adems del reducido campo de aplicacin del recurso de anulacin
que se asemeja al existente en el mbito privado
20
, una de las
principales virtudes del CIADI es que el recurso de anulacin se
presenta ante la propia institucin
21
, la que inmediatamente designa
una Comisin Ad-Hoc integrada por tres personas seleccionadas de
su Panel de rbitros que se encargar de resolver el pedido
22
, y si se

19
2.8., p. 26. The tribunals obligation to deal with every question submitted to it does
not mean that it has to address every argument advanced by a party. Some arguments
may be irrelevant, peripheral or obsolete. In order to form a basis for annulment, a
question that has not been dealt with, must be an essential question in the sense that it
could have affected the outcome of the award. An essential question may also be
understood in the sense of a crucial or decisive argument. An argument is crucial or
decisive if its acceptance would have altered the tribunals conclusions. Sin embargo,
como bien seal la Comisin Ad-hoc en su fallo sobre anulacin de 5 de
febrero de 2002, en los seguidos por Wena Hotels Ltd. c. Repblica rabe
de Egipto (Caso ARB/98/4), [t]he ground for annulment of Article 52(1)(e)
does not allow any review of the challenged Award which would lead the ad hoc
Committee to reconsider whether the reasons underlying the Tribunals decisions were
appropriate or not, convincing or not. As stated by the ad hoc Committee in MINE,
this ground for annulment refers to a minimum requirement only. This requirement is
based on the Tribunals duty to identify, and to let the parties know, the factual and
legal premises leading the Tribunal to its decision. If such sequence of reasons has been
given by the Tribunal, there is no room left for a request for annulment under Article
52(1)(e).
David R. Sedlak, ICSIDS Resurgence in International Investment
Arbitration: Can the Momentum Hold?. En: Penn State International
Law Review, Vol. 23, 2004, p. 163. In MINE, the ad hoc committee did
not annul the result of the initial arbitration, but annulled the damages
portion. The committee determined that the damages analysis of the
tribunal was inconsistent and in contradiction with its analysis of certain
damages theories and therefore failed to state the reasons on which the
award was based. Sobre este particular, leer a: Marc Sturzenegger,
ICSID Arbitration and Annulment for Failure to State Reasons: The
Decision of the Ad Hoc Committee in Maritime International Nominees
Establishment v. The Republic of Guinea. En: Journal of International
Arbitration, Vol. 9, No. 4, 1992, pp. 173-198.
20
Daniel Q. Posin, Recent Developments in ICSID Annulment Procedures. En:
World Arbitration & Mediation Report, Vol. 13, No. 6, June 2002, p. 170. The
grounds for seeking an annulment are as broad or broader than any regime for judicially
attacking the procedure of an arbitral award.
21
Ver reglas 50 y 52 de las Reglas de Arbitraje del CIADI.
22
Conforme al artculo 52(2) del Convenio CIADI y la Regla 54 de las
Reglas de Arbitraje del CIADI, una parte puede solicitar junto con el
pedido de anulacin del laudo arbitral la suspensin provisional de su
ejecucin hasta que la Comisin Ad-hoc se pronuncie al respecto. Por su
parte, la regla 54(2) de las Reglas de Arbitraje del CIADI establece que una
vez instalada la Comisin Ad-hoc y a pedido de parte, dentro de los treinta

97

das deber pronunciarse acerca de si la suspensin en la ejecucin deber
mantenerse hasta que se dicte fallo sobre la anulacin.
Sobre este particular, la Comisin Ad-hoc en su decisin de 30 de
noviembre de 2004 en los seguidos por Patrick Mitchell c. Repblica
Democrtica del Congo (Caso ARB/99/7), manifest que [n]o indication is
given as to what kind of circumstances require a stay; therefore the Committee is free to
evaluate the arguments of the parties in view of the particularities of each case. Sin
embargo, seguidamente la Comisin Ad-hoc identific que en todos los
casos en los que se haba iniciado un proceso de anulacin de un laudo
arbitral y se haba pedido la suspensin de su ejecucin, sta ltima se
haba concedido (Amco Asia Corporation, Pan American Development
Ltd. y P.T. Amco Indonesia c. Repblica de Indonesia (Caso ARB/81/1)
en dos oportunidades, Maritime International Nominees Establishment c.
Repblica de Guinea (Caso ARB/84/4), Wena Hotels Limited c.
Repblica rabe de Egipto (Caso ARB/98/4) y CDC Group plc c.
Repblica de Seychelles (caso ARB/02/14)).
Por otro lado, en la mencionada decisin se hizo referencia a que en todos
los casos se analiz tambin el tema de las garantas que deba otorgar
aqul que solicitara la suspensin de la ejecucin del laudo arbitral,
identificndose que en cuatro de ellos (Amco Asia Corporation, Pan
American Development Ltd. y P.T. Amco Indonesia c. Repblica de
Indonesia (Caso ARB/81/1) en dos oportunidades, Wena Hotels Limited
c. Repblica rabe de Egipto (Caso ARB/98/4) y CDC Group plc c.
Repblica de Seychelles (caso ARB/02/14)) se orden la entrega de una
garanta y solo en uno de los casos (Maritime International Nominees
Establishment c. Repblica de Guinea (Caso ARB/84/4)) se dispuso la
suspensin sin que se exigiera garanta alguna. Cabe aclarar que tambin
en el caso Patrick Mitchell c. Repblica Democrtica del Congo (Caso
ARB/99/7) se orden la suspensin sin garanta alguna. Este fallo se
puede ubicar en: www.worldbank.org/icsid/cases/mitchell-en.pdf. Por su
parte, el fallo sobre la misma materia en los seguidos por CDC Group plc
c. Repblica de Seychelles (caso ARB/02/14), se puede ubicar en:
http://ita.law.uvic.ca/documents/CDCvSeychelles-
decisiononWhetherorNottoContinueStayandOrder.pdf

98
llega a anular el laudo arbitral, la diferencia se someter nuevamente
ante otro Tribunal Arbitral CIADI si as lo solicita una de las partes
(artculo 52 del Convenio CIADI)
23
.

De esta manera, y a diferencia de lo que puede suceder con los
laudos arbitrales que se encuentran sujetos a una legislacin
nacional
24
, los fallos arbitrales CIADI jams podrn ser revisados por
las cortes de los Estados Miembros
25
.

23
W. Michael Reisman, Systems of Control in International Adjudication &
Arbitration Breakdown and Repair-, Duke University Press, 1992, p. 50.
The innovation in ICSID was the control entity to which claims for
nullification were to be submitted. Once the request has been lodged, the
chairman of the ICSID Administrative Council (ex officio the president of
the World Bank) appoints an ad hoc committee of three persons from a
panel of names proposed by states members and kept by the secretary-
general, none of whom may have the nationality of the state-party of the
foreign investor. Name notwithstanding, the committee is, in effect,
another tribunal, following the same procedures prescribed in the
convention for the original tribunal, though its mandate is more
circumscribed than the tribunal whose award it is reviewing. In the course
of its proceedings, the committee may stay enforcement of the award. If it
finds that there has been a violation of one or more of the standards, the
ad hoc committee is authorized to annul the award in whole or in part. If
the award is nullified by the committee, either party may submit the
dispute to a new tribunal, constituted in accordance with the convention.
24
Como anulado que sea un laudo arbitral CIADI, la controversia no va al
poder judicial sino que se constituye un nuevo tribunal arbitral CIADI que
juzgar el caso, se generan as los incentivos correctos para evitar la
interposicin de recursos innecesarios. Tal vez sea por esta razn que,
como explica Franz Kundmuller Caminiti, ICSID, bella durmiente
despabilada ante la atronadora globalizacin y el fragor creciente de las
controversias en materia de inversin extranjera. En: Revista
Iberoamericana de Arbitraje, www.servilex.com.pe/arbitraje/
colaboraciones/inversion, p. 16, [h]asta el ao 2002 hubo solamente
nueve solicitudes de anulacin de laudos arbitrales, para un universo total
de 93 casos, en un perodo de 36 aos.
A la fecha de este trabajo, son pocos los laudos arbitrales contra los cuales
se ha iniciado un proceso de anulacin, destacando: Amco Asia
Corporation, Pan American Development Ltd. y P.T. Amco Indonesia c.
Repblica de Indonesia (Caso ARB/81/1) y Klockner Industrie-Anlagen
GmbH, Klockner Belge S.A. y Klockner Handel-smaatschappij B.V. c.
Repblica del Camern y Socit Camerounaise des Engrais (Caso
ARB/81/2) en dos oportunidades, Southern Pacific Properties (Middle
East) Limited c. Repblica de Egipto (Caso ARB/84/3) que se resolvi
mediante una transaccin antes del fallo final sobre la anulacin, Maritime
International Nominees Establishment c. Repblica de Guinea (Caso
ARB/84/4), Wena Hotels Limited c. Repblica rabe de Egipto (Caso
ARB/98/4), Philippe Gruslin c. Malasia (Caso ARB/99/3), Compaa de
Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal c. Repblica de Argentina
(Caso ARB/97/3), Patrick Mitchell c. Repblica Democrtica de Congo
(Caso ARB/99/7), Consortium R.F.C.C. c. Reino de Marruecos (Caso
ARB/00/6), MTD Equity Sdn. Bhd. y MTD Chile S.A. c. Chile (Caso
ABR/01/7), Repsol YPF Ecuador S.A. c. Empresa Estatal Petroleos del

99

Ecuador (Petroecuador) (Caso ARB/01/10) y CDC Group plc c.
Repblica de Seychelles (caso ARB/02/14). Si bien es cierto que solo en
algunos pocos casos los laudos han sido anulados, los dos primeros
(Amco y Klockner) fueron duramente criticados, al extremo de afirmarse
que el sistema de anulacin de laudos arbitrales CIADI se encontraba
fuera de control. Sin embargo, recientes fallos sobre esta materia parecen
que estn poniendo las cosas en su lugar. Sobre el particular, leer a: Daniel
Q. Posin, Recent Developments in ICSID Annulment Procedures, ob.
cit., p. 171.
25
Obviamente lo que se someter a conocimiento de un nuevo Tribunal
Arbitral ser la porcin del laudo arbitral anulado, ya que si una parte del
fallo no es anulado, la decisin ser cosa juzgada. Adems, conforme lo
dispone el artculo 52(6) del Convenio CIADI, slo se someter a
conocimiento del nuevo Tribunal Arbitral la disputa original. Sobre el
tema leer a: Mark B. Feldman, The Annulment Proceedings and the Finality of
ICSID Arbitral Awards. En: ICSID Review-Foreign Investment Law Journal,
Vol. 2, No. 1, 1987, pp. 85 y ss.; y, United Nations Conference on Trade and
Development, Course on Dispute Settlement International Centre for Settlement of
Investment Disputes, ob. cit., 2.8., pp. 31-32.
Ver adems las reglas 55(1) y 55(3) de las Reglas de Arbitraje del CIADI.

100

101
SOMETIMIENTO DE UNA PERSONA
JURDICA A ARBITRAJE

Gonzalo Garca Caldern Moreyra
*

La Ley General de Arbitraje seala que las personas naturales y
jurdicas pueden someter a arbitraje las controversias que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada
relacin jurdica contractual o no contractual en la medida que dicho
conflicto sea de libre disposicin de las partes, para lo cual las
materias debern ser arbitrables y en todo caso, de existir duda acerca
de la arbitrabilidad de la materia sometida al arbitraje corresponder
al propio tribunal arbitral resolver el tema relativo de su competencia,
incluso lo relativo a la validez del convenio arbitral.

Este articulo pretende analizar los requisitos que son necesarios para
que una persona jurdica que celebra un convenio arbitral quede
obligada a someter dicho conflicto a arbitraje, dejando establecido
que la discrepancia que pueda surgir especto a la validez del
sometimiento a arbitraje deber ser resuelto por los rbitros (arbitro
nico o tribunal arbitral) que para ese efecto debern ser
constituidos.

Es lgico que toda persona para obligarse deba cumplir con los
elementos que seala nuestro Cdigo Civil para la validez de un acto
jurdico, es decir que la manifestacin de voluntad destinada a crear,
regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas contenga: 1) Agente
capaz, 2) Objeto fsico y jurdicamente posible, 3) fin licito y 4)
Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.

Analizaremos en el presente artculo exclusivamente el punto
primero antes sealado, es decir el relativo al agente capaz de una
persona jurdica para obligar a sta al sometimiento de un conflicto a
arbitraje, cuales son los requisitos que la ley exige para ello, las
capacidades de los representantes, y la consecuencia jurdica de ese
acto, tomando siempre en consideracin que el arbitraje es un
sistema de arreglo de diferencias de carcter privado, en donde las
partes en conflicto, eligen a terceros (en forma directa o indirecta)
apartndose del Poder Judicial, renunciando al Derecho que tienen
de ser juzgados por la jurisdiccin ordinaria, la cual es su juez natural
para derivarlo al juez privado, y para lo cual el legislador exige que se
celebro el convenio Arbitral por escrito bajo sancin de nulidad (acto
solemne que requiere voluntad expresa por intermedio de un agente
capaz).

Evidentemente la respuesta inicial respecto a la obligatoriedad del
convenio arbitral suscrito por el representante legal ser cuando
medie acuerdo de la junta o asamblea general de socios y/o

*
Abogado, Magister en Derecho Internacional Econmico, profesor de la
Universidad de San Martn de Porres, Univ. De Lima y Pontificia Univ,
Catlica del Per.

102
participacionistas y/o asociados que mediante acuerdo de junta, as lo
hayan acordado otorgndole facultades para ello y siempre, en el
entendimiento que se haya cumplido con las formalidades de ley para
realizar la misma (es decir convocatoria, qurum, votacin) ya que la
persona jurdica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno
de stos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni estn
obligados a satisfacer sus deudas, siendo la asamblea general el
rgano supremo de la asociacin, y la junta general de accionistas o
participacionistas el rgano supremo de la sociedad.

La convocatoria de la asamblea debe tener como punto de agenda el
permitir a la persona jurdica someter los conflictos futuros o ya
nacidos a arbitraje (lo que el Cdigo Civil de 1984 denominaba
Contrato de Clusula Compromisoria y Contrato de Compromiso
Arbitral y que hoy en da han sido subsumidos por la Ley General de
Arbitraje bajo el concepto de Convenio Arbitral) o en todo caso darle
esa facultad de decisin al directorio, de ser el caso, o a la gerencia,
pero debe de existir un acuerdo expreso de los socios de sustraerse
de la jurisdiccin ordinaria con el objeto de someter sus conflictos a
la jurisdiccin extraordinaria arbitral. De no existir un acuerdo
expreso de la junta, sostenemos que la persona jurdica no est
obligada a someter el conflicto a la institucin arbitral al no haber
sido acordado por el nico rgano representativo de los acuerdos
societarios.

Las personas jurdicas pueden celebrar convenios arbitrales en los
contratos que celebran solo en la medida que exista acuerdo de los
socios o asociados de sustraerse del Poder Judicial, es decir que el
representante legal debe estar expresamente facultado para obligar a
esta a someter una controversia a arbitraje por lo que se deber
examinar en los contratos suscritos a nombre de la empresa, las
facultades del representante legal para someter la solucin del
problema a este medio alternativo de solucin de conflictos, de lo
contrario no contaremos con la capacidad jurdica del agente.

Es por ello que cabe preguntarse: Puede el Gerente General de una
Sociedad por el slo mrito de lo prescrito en el artculo 188 de la
Ley de Sociedades someter a la persona jurdica a la institucin
arbitral en un contrato cualquiera (sea de mutuo, compra venta,
alquiler, suministro, entre otros) sin necesidad de contar con
facultades especficas otorgadas por la Junta General y obligar de este
modo a la empresa a sustraerse a la jurisdiccin ordinaria?

Hemos adelantado nuestra respuesta en sentido negativo por lo que
motivaremos la misma.

En el supuesto que el Estatuto de la Sociedad sea copia fiel del
artculo 188 de la Ley General de Sociedades (Ley 26887 vigente
desde el 01 de enero de 1998), es necesario interpretar si es suficiente
o no el requisito legal sealado en el sentido que el Gerente esta
facultado para celebrar contratos ordinarios a nombre de la sociedad
sin necesidad de contar con autorizacin de la Junta General. En
efecto el artculo 188 indica que: Salvo disposicin distinta del

103
estatuto o acuerdo expreso de la Junta General o del Directorio, se
presume que el Gerente General goza de las siguientes atribuciones:

1. Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios
correspondientes al objeto social.
2. Representar a la Sociedad, con las facultades generales y
especiales previstos en el Cdigo Procesal Civil.
3. Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del Directorio,
salvo que ste acuerde sesionar de manera reservada.
4. Asistir, con voz pero sin voto a las sesiones de Junta General,
salvo que sta decida en contrario.
5. Expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de
los libros y registros de la sociedad y,
6. Actuar como secretario de las Juntas de Accionistas y del
Directorio.

Respecto al inciso primero del artculo antes transcrito debemos
preguntarnos cules son los actos o contratos ordinarios que
corresponden al objeto social.

Este sujeto ficticio con obligaciones y derechos denominando
persona jurdica requiere de representantes para obligar a esa persona
jurdica pero esta facultad de celebrar y ejecutar actos y contratos
deben corresponder al objeto social, tratarse de obligaciones
ordinarias y concordarse con el propio Estatuto, ya que depender de
esta calificacin el supeditar la validez de la obligacin adquirida a
nombre de la empresa.

Aylwin
1
seala que: En el caso de las sociedades, sean civiles o
mercantiles, sus representantes, como mandatarios que son, no
pueden comprometer tampoco sin poder especial, regla general
valedera para toda clase de sociedades...

Opinamos que si este sometimiento a arbitraje no forma parte del
objeto social de la compaa como que en efecto no est plasmado
en forma expresa normalmente en los Estatutos de las sociedades
no ser posible el sometimiento de la empresa a la solucin arbitral,
sin contar con las facultades especiales ya que no cumplir con el
requisito de la Ley de Sociedades de tratarse de un ordinario, sino
extraordinario al sustraerse del Poder Judicial el cual es la va natural
que corresponde seguir.

Es decir, si se suscribe un contrato de compra venta, se requerir que
el arbitraje forma parte del objeto de la sociedad para que concuerde
dentro del inciso primero del artculo 188, al no considerarse como
actos o contratos ordinarios de la empresa, ya que de lo contrario se
deber exigir un Poder especfico para sustraerse de la va
jurisdiccional ordinaria.

1
Aylwin Azocar, Partricio (1982) El Juicio Arbitral. 4ta. Ed. Santiago de Chile,
Editorial Fallos del mes, p. 252.

104
Elias Laroza
2
seala que: El alcance de la disposicin debe tomar en cuenta
el objeto de la sociedad, pues la calificacin de los actos y contratos ordinarios de
una sociedad depende de su objeto.

Es decir, siendo el arbitraje voluntario y requiriendo celebrarse por
escrito, el Gerente por su sola decisin amparado en la Ley General
de Sociedades al no contar con el acuerdo de socios, ni poderes
especiales, no puede obligar a la empresa a que el conflicto que
emane de dicho contrato sea resuelto por Arbitraje.

Es natural que una persona natural otorgue poder para diversos actos
jurdicos que por motivos personales no puede o no desea realizar.

Si esta persona posee un inmueble y otorga un poder con facultades
de arrendarlo nos preguntamos Puede el representante del
propietario arrendar el inmueble e incluir un convenio arbitral en
dicho contrato, a pesar de no estar autorizado para ello por su
representante?

Es suficiente el otorgamiento de facultades para que el representante
suscriba o realice actos jurdicos obligando a su representado a que
frente a cualquier conflicto futuro este ser resuelto por arbitraje
sustituyendo al Poder Judicial? Se requerir un poder general o
especfico?

Sin duda el poder general comprende un acto de administracin y el
propio Cdigo Civil seal en el artculo 167 que los representantes
legales requieren poder especial y expreso para celebrar compromiso
arbitral.

La Ley General de Arbitraje ha subsumido los conceptos de la
clusula compromisoria y convenio arbitral dentro del concepto
convenio arbitral, pero la intencin del legislador ha sido clara y es
que para sustraer al representado del Poder Judicial y derivarla a la
arbitral se requieren facultad expresa.

Esa misma exigencia que interpretamos es el sentido de otorgar una
facultad expresa en la persona natural, tambin la interpretamos para
la persona jurdica.

Es claro entonces, que un contrato ajeno o extraordinario al objeto
social requiera de un Poder Especial, por lo que es vlido sostener,
que el convenio arbitral contenido dentro de un contrato celebrado
por el Gerente en uso de las facultades del artculo 188 no es vlido,
al no ser un acto de administracin ordinaria de la sociedad y no
encontrndose comprendido dentro del objeto social de la empresa.

Evidentemente si la empresa se dedica a vender artculos de cuero, y
el gerente suscribe aquellos contratos necesarios para la consecucin
de su fin social, corresponder a ste el obligar a su representada,
pero debemos preguntarnos si corresponde a la funcin ordinaria del

2
Elas Laroza, Enrique (1999) Derecho Societario Peruano. La Ley general de
Sociedades en el Per. Tomo II. Lima, Editora Normas Legales, p. 487.

105
Gerente el poder pactar que cualquier conflicto que pueda surgir
entre el suministrante de la materia prima y la empresa, ste puede
elegir un mecanismo distinto al ordinario, es decir, someter esa futura
controversia a arbitraje y no al Poder Judicial por el slo mrito del
inciso primero del artculo 188 de la Ley General de Sociedades.

Las razones pueden ser vlidas y considerar el Gerente satisfactorio
para los intereses de la empresa, someter el conflicto a la institucin
arbitral y evitar el Poder Judicial por la demora en sus decisiones,
inestabilidad en las resoluciones y desventajas frente a la flexibilidad
Procesal Arbitral, sin embargo no se juzga la subjetividad en la
decisin sino si sta emana de una facultad permitida por la ley.

Siendo la Jurisdiccin
3
arbitral una va extraordinaria a la Judicial,
requiere de un acuerdo expreso de los socios, ya que no corresponde
al Gerente pactar un arbitraje al trasladarse de un contrato autnomo
dentro de otro, no siendo uno de naturaleza ordinaria, sino
extraordinaria en el entendido de no ser parte del giro social de la
empresa.

En todo caso el directorio y/o la Junta debern ratificar dicho
contrato arbitral contenido dentro de otro contrato, manifestando
como rgano societario capaz de delegar a la persona jurdica su
aceptacin a dicha decisin gerencial.

En el hipottico caso que el Gerente General suscriba el convenio
arbitral, actuando fuera de sus facultades de representacin, estara
realizando actos para los cuales no est legitimado, escapando de los
lmites de la representacin recibida por lo que nos obligar a su
representado al exceder sus atribuciones legales.

El artculo 19 de la Ley General de Sociedades derogada sealaba
que: Quienes no estn autorizados debidamente para ejercer la
representacin de la sociedad no la obligan con sus actos, aunque las
celebren en nombre de ella. La responsabilidad civil o penal por tales
actos recae exclusivamente sobre sus autores.

Ambos artculos, similares en contenido, establecen como
consecuencia la no obligacin de la sociedad frente a actos que no
cuenten con facultades o atribuciones expresas, siendo ineficaz dicho
actos respecto a ella.

Para concluir este punto, nos remitimos a lo establecido por el
artculo 161 del Cdigo Civil, el cual indica que El acto jurdico
celebrado por el representante excediendo los lmites de las
facultades que se le hubiere conferido, o violndolos, es ineficaz con
relacin al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que
resulten frente a ste y terceros.

3
Se utiliza el trmino Jurisdiccin Arbitral para efectos comparativos frente a
la Jurisdiccin Ordinaria, y no en cuanto a la naturaleza jurdica de la
institucin arbitral, la misma que no desarrollamos en el presente artculo.
CONSECUENCIA
JURDICA

106
Visto el tema, tanto desde una perspectiva civilista como mercantil es
clara la intencin del legislador nacional de exigir facultades expresas
al representante para obligar a la sociedad a someterse a un arbitraje,
ya que, en caso no cuente con autorizacin, no obligar a la sociedad
a sustraerse del poder judicial, salvo-evidentemente-que el rgano
societario ratifique y/o apruebe el sometimiento de ese conflicto a
arbitraje.

El arbitraje se caracteriza por:

a. Ser una institucin autnoma
b. Su competencia proviene de la autonoma de la voluntad de las
partes.
c. Ser una excepcin al principio de la unicidad jurisdiccional.
d. Implicar la renuncia del derecho de la accin judicial.

El arbitraje constituye una institucin autnoma e independiente que
se rige por sus propias reglas especiales. Se trata de una facultad
delegada por los interesado a particulares (rbitros) para que decida y
pongan fin a los conflictos existentes o futuros, los cuales en ejercicio
de la autonoma de su voluntad optan por la competencia arbitral
para la solucin de los mismos.

Este convenio arbitral tiene vida propia, independiente del contrato
de lo que contiene. Este principio denominado de Separabilidad del
Convenio Arbitral est regulado en nuestro ordenamiento jurdico, el
mismo que coincide en la doctrina internacional moderna al
establecer que el contrato de arbitraje constituye un contrato
independiente a pesar de estar inserto dentro de otro contrato.

En ese sentido y por el mrito de la naturaleza particular de la
funcin jurdica que realiza el legislador respecto al convenio arbitral,
el Gerente General puede tener facultades para suscribir, por ejemplo
un contrato de suministro pero no tener facultades para la
celebracin del contrato arbitral que se encuentra dentro del contrato
de suministro. Negar este concepto significara tener que aceptar que
todo contrato suscrito vlidamente por el representante de una
empresa, implcitamente implicara aceptar que pudiera celebrar otros
contratos para los que como en el convenio arbitral requiere
facultades especiales.

La ley arbitral por su parte, requiere que las partes expresen su
voluntad de manera cierta e indubitable. En este sentido, la validez
del convenio arbitral est condicionada a la existencia de un acuerdo
escrito entre las partes, pues no cabe realizar presunciones sobre su
voluntad no manifestada expresamente. La competencia arbitral
entonces, viene dada por el consenso entre particulares y por una
facultad clara e indubitable de sustraerse del Poder Judicial.

a. El convenio arbitral
como Institucin
Autnoma de carcter
Excepcional
b. Voluntad de las partes

107
El arbitraje comporta una excepcin al Principio de la Jurisdiccin
Predeterminada u Ordinaria de Administrar Justicia del Poder
Judicial reconocida en el artculo 138 de la Constitucin.

Dicha excepcin se encuentra prevista en el artculo 139 inciso 1)
del mismo cuerpo normativo y en el artculo 4 de la Ley General de
Arbitraje.

Articulo 139 de la Constitucin.- Son principios y derechos de la
funcin jurisdiccional:

En el proceso arbitral se admite como opcin y excepcin de la del
juez natural para lo cual se requiere un acuerdo de voluntades siendo
un basamento los principios de legalidad y el de literalidad.

Esto implica que el arbitraje solo proceder cuando la ley lo admita o
cuando las partes as lo hayan expresado, no pudiendo aplicarse por
interpretacin o deduccin pues al tratarse de un supuesto de
excepcin al inciso 1) del articulo 139 de la Constitucin, su vigencia
slo puede interpretarse restrictivamente al amparo del principio
consagrado en el Articulo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil,
el cual seala que la ley que establece excepciones o restringe
derechos no se aplica por analoga.

En este orden de ideas, el arbitraje comporta la renuncia a un
derecho sustantivo, cual es, el de recibir tutela judicial efectiva a
travs de la jurisdiccin ordinaria del Poder Judicial.

Lo que tambin debe quedar claro es que, a pesar de que no exista
facultad suficiente del Gerente General para obligar a la sociedad,
corresponde a un Tribunal Arbitral y/o rbitro nico decidir acerca
de la validez o invalidez de las facultades del gerente, respecto al
contrato que suscriba sin poderes suficientes, por el principio de la
autonoma del convenio arbitral.

En la medida que se trata de una institucin de carcter excepcional
que comporta una renuncia de derechos sustantivos, se requiere para
pactar arbitraje de facultades especiales expresa y especficamente
otorgadas.

En consecuencia, el convenio arbitral nicamente ser vlido para las
personas jurdicas en la medida que, quien se obliga a nombre de la
sociedad tenga facultades de representacin especiales, no siendo
suficientes (de no ser objeto social de la empresa) los establecidos en
el articulo 188 de la ley General de Sociedades, por lo que el acto
jurdico mediante el cual se ha celebrado el convenio arbitral ser
ineficaz para la sociedad.

c. Excepcin de principio
de unidad Jurisdiccional
1. La Unidad y
exclusividad de la funcin
jurisdiccional
d. Renuncia al Derecho
de Accin Judicial

108

109
PARA RECOMPONER EL CONSEJO
NACIONAL DE LA MAGISTRATURA

Ernesto lvarez Miranda
*

Gracias a la actuacin de los miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura durante los ltimos aos, existe en nuestro pas un
verdadero consenso en la necesidad de modificar drsticamente su
composicin, pues el modelo actual solo ha permitido que se
acenten problemas como la falta de independencia del Poder
Judicial con respecto a los dirigentes polticos y a representantes del
poder econmico, deficientes sistemas para lograr el acceso a la
carrera judicial de personas honestas y conocedoras de su respectiva
especialidad, y las muy dudosas condiciones para la promocin y
control de los jueces. El presente trabajo intenta ofrecer a la
consideracin del lector la posibilidad de adecuar un modelo exitoso
dentro de las peculiares condiciones de una sociedad latina donde la
corrupcin constitua un grave y antiguo mal, profundamente
enraizado en la cotidianeidad de las costumbres polticas y
econmicas de sus ciudadanos. Pero ante todo, estas lneas pretenden
exponer la necesidad de asegurar la separacin de la administracin
de justicia de los rganos de decisin poltica, como garanta esencial
para la proteccin de los derechos y libertades de las personas frente
a la voluntad del poder.

La democracia ya exista en Atenas, en donde los ciudadanos
participaban en los procesos de decisin poltica provistos de la
elocuencia y del derecho a votar las cuestiones de naturaleza pblica,
pero sin embargo, los cargos pblicos no consideraban una divisin
de funciones, asumiendo cualquier magistrado ateniense funciones
ejecutivas y jurisdiccionales, adems de legislativas por su propia
condicin de ciudadano y as, asistir al gora.

Entonces, si la democracia realmente depende de la calidad de la
representacin y de la participacin de las tendencias polticas y
sociales en los procesos de elaboracin, aprobacin, ejecucin y
control de las decisiones; bien podra existir sin que se garanticen
necesariamente los derechos y las libertades de todas las personas que
habitan en determinado territorio. En Inglaterra se marginaba a las
mujeres de su derecho de sufragio hasta entrado el siglo XX, en
Francia ellas no podan disponer de sus bienes y en Norteamrica los
individuos de raza negra eran objeto de esclavitud durante el siglo
XIX y de discriminacin pasada la primera mitad del siglo XX, pero
todo ello no significa que en dichos pases no existiera la democracia,
por el contrario, durante esos siglos constituyeron los principales
modelos que el resto de naciones intent imitar.

*
Doctor en Derecho USMP, Profesor Asociado de Derecho Constitucional
en pre y post grado. Miembro de la Comisin Consultiva de Derecho
Constitucional del Colegio de Abogados de Lima.
1. Por qu es importante la
administracin de justicia?

110
Por tanto, el camino de la democracia no necesariamente es el
mismo, ni se desarrolla a igual velocidad, que el del Estado de
Derecho, si entendemos a ste como a la situacin en la que el
Derecho impera sobre la voluntad de los que detentan el poder,
permitiendo que los derechos y libertades de todas las personas sean
garantizados mediante procedimientos eficaces y oportunos; y no
entendemos al Estado de Derecho con un criterio positivista, ligado a
la tradicin exegtica francesa (Touraine, 1995,60) si Inglaterra es
la madre de la democracia, y si Francia la traicion con tanta
frecuencia, es porque el pensamiento democrtico afirm en
Inglaterra la autonoma del individuo y de la sociedad civil, mientras
que en Francia triunfaba la bsqueda inversa de un orden racional y
de una identificacin completa del hombre con el ciudadano y, por
consiguiente, de la sociedad con el Estado. La democracia se form
contra el Estado moderno e incluso contra el Estado de derecho, que
estuvo ms a menudo al servicio de la monarqua absoluta que al de
los derechos del hombre.

As como en la Edad Moderna el poder se concentraba en el rey o en
el prncipe, hoy tiende a fortalecerse en determinadas mayoras, sean
polticas, sociales o culturales, quienes como es natural, encuentran
que pese al dominio democrtico que hacen de su poder, existen
impedimentos para que logren concretar libremente su voluntad.
Esas vallas, estn conformadas por el Derecho, pero no por el
derecho positivo, creado por el Estado que siempre es el poder
institucionalizado, expresin del dominio de las mayoras por sobre
las minoras, sino por el Derecho en el sentido ingls, iusnaturalista si
se quiere.

A finales de Edad Moderna, Montesquieu poda escribir en Del
Espritu de las Leyes, para impedir la tirana, es absolutamente
indispensable no confundir con el poder de hacer las leyes el que
debe hacerlas ejecutar; si su ejecucin estuviere confiada a quienes las
establecen, no se consideraran nunca sujetos por leyes anteriores
(Duguit,1996,12) pensando precisamente en una formulacin de la
separacin de poderes, siguiendo a la que John Locke propuso en
el siglo XVII, resultado de la situacin en Inglaterra, esto es, la
separacin de la atribucin de gobernar, propio de la Corona, y de la
atribucin de elaborar leyes, funcin del poder legislativo.

Pero el caso es que tanto el rey, -el gobierno-, como la cmara de los
comunes, los modernos congresos, piensan y actan atendiendo
criterios, tendencias y necesidades necesariamente polticas, por lo
que las leyes no son sino decisiones polticas formalizadas con un
ropaje jurdico. Si sumamos a ello, el que en la Europa parlamentaria
el jefe del gobierno, Primer Ministro, Canciller Federal o Presidente
del Gobierno, sea el lder efectivo de la mayora parlamentaria, y por
tanto, lder del Parlamento, poder legislativo, no puede hablarse de
la vigencia del principio de separacin de poderes, salvo que
aceptemos que este principio, tal como lo presenta el artculo 16 de la
Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, se refiera
ms a la nocin de Estado de Derecho que a la de democracia y
luego, a que aceptemos que esencialmente, la vigencia del principio
de separacin de poderes slo se sustenta si hablamos de la

111
separacin de los rganos de decisin poltica de los rganos de
decisin jurisdiccional (lvarez,2005,321).

Si esto es as, entonces la lnea divisoria entre la existencia o
inexistencia de Estado de Derecho est determinada por el nivel de
autonoma e independencia de los rganos que participan en la
administracin de justicia.

El constitucionalismo, entendido como el proceso poltico-jurdico
por el cual el ser humano busca de limitar la accin de los
gobernantes por medio del Derecho, recoge piezas en las que se
establece hitos fundamentales. Desde el clebre Juez Coke quien
defendi, frente a Jacobo I, la sujecin del Rey y del Parlamento al
Common Law en casos emblemticos, reseados por Pereira
Menaut:

Prohibitions del Roy, 1607: El rey no tiene capacidad
jurisdiccional por s mismo ni puede avocar a s los asuntos de
competencia de los jueces. Cuando el rey, Jacobo I se enfad
alegando que eso le colocaba por debajo del derecho, y que
constitua traicin; Coke le respondi citando a Bracton, rex non
debet esse subhomine sed sub Deo et sub lege.
Dr. Bonham s Case, 1610: El Common Law est por encima de
las leyes del Parlamento. Posiblemente la primera sentencia en
materia de Control de la Constitucionalidad de las leyes.
Case of Proclamations, 1611: El rey no puede dictar leyes sin el
Parlamento.

Y otras sentencias de jueces como Hobart:

Day v. Savadge, 1615: donde se declar que las leyes del
Parlamento estn por debajo de la equidad natural.

O la clebre Rex v. Hampden, en el que John Hampden, un
acomodado amigo de Cromwell que se neg a pagar un impuesto
que apenas consista en veinte chelines, pero que l consideraba
ilegtimo, prefiri ser procesado y asumir los costos, obteniendo
sentencias desfavorables, pero ningn juez declar abiertamente al
rey por encima de la ley.

Qu es mejor, vivir bajo buenas leyes o buenos jueces? (Pereira
Menaut, 1992, 235). Cuando se ha conformado un Estado de
Derecho legal, los representantes de la soberana popular, sentados
en sus curules, hacen las leyes y no existe ms Derecho que el
establecido por ellos, salvo claro, la propia Constitucin que fue
elaborada por otros representantes del pueblo, teorizados para la
ocasin bajo la forma de Poder Constituyente, pero que
posiblemente obedecan a los mismos partidos polticos, e igualmente
estaban condicionados por las tendencias e intereses que
representaban. El poder se somete a leyes abstractas (Pereira Menaut,
1997, 150) aunque por razones obvias hayan de ser aplicadas o
interpretadas por jueces.

2. Por qu los jueces son
polticamente importantes?

112
En el Estado de Derecho judicial, el sometimiento del poder al
Derecho se realiza a travs de los jueces, y se concreta esencialmente
en el modelo constitucional norteamericano, que es un modelo
tpicamente judicialista. Los jueces gozan de gran prestigio y respeto;
las fuentes del Derecho no han sido monopolizadas por el Estado y
la ley, y la jurisprudencia es una fuente importantsima, tanto del
Derecho Privado como del Constitucional, porque en Inglaterra no
exista en principio el Derecho Pblico, y la Constitucin naci como
una extensin de los principios jurdicos a los asuntos polticos,
conducida precisamente por los jueces a principios del siglo XVII.
En la misma poca, en que se desarrolla la escuela exegtica francesa
que prohibi toda interpretacin de las leyes a los jueces, creando la
denominada interpretacin autntica y que tiene su apogeo con
Monstesquieu, la Revolucin y el propio Code, privilegiando siempre
a la soberana popular por encima del Derecho.

Las actuales tendencias favorecen el activismo judicial, y no solo en
los pases de tradicin judicialista sino incluso en aquellos que
habiendo partido de las antpodas doctrinales, en virtud de la cada
vez ms importante jurisprudencia de los tribunales constitucionales,
convierten el estudio y el ejercicio de la profesin en un permanente
anlisis de casos, considerados ya precedentes de obligatorio
cumplimiento, cuando no de verdadero desarrollo constitucional.

En Italia, (Guarnieri y Pederzoli, 1999,24) se preocupan del creciente
recurso a los tribunales por parte de grupos de inters, adems de la
frecuencia con la que los ciudadanos acuden en demanda de
proteccin, no solo de sus derechos civiles y polticos, sino tambin
ya de los econmicos, sociales y culturales. El recurso al juez puede
constituir un instrumento de participacin en el proceso poltico, y
tiende en efecto a serlo. Por ello, los tribunales se constituyen en
verdaderas vas de expresin de tendencias y de intereses, sino
polticos, estrechamente relacionados con el fragor de la lucha
poltica.

A diferencia de otras estructuras del sistema, los jueces son bastante
accesibles, estn organizados territorialmente, obligatoriamente
deben brindar una respuesta, y sus procedimientos y resoluciones son
seguidas de cerca por los medios de comunicacin, y por ello, por
una especialmente sensibilizada opinin pblica que convierte un
proceso notorio en el equivalente jurisdiccional a la telenovela de
moda o al reality show de mayor audiencia.

Los jueces, unos ms que otros dependiendo del modelo, pero todos
al fin, pueden hacer uso del Derecho como instrumento para limitar
el poder cultural, cuando se protegen manifestaciones artsticas
innovadoras o contestatarias, al poder econmico cuando se
interpretan las normas para garantizar el respeto a los intereses de un
grupo minoritario de accionistas, al poder social cuando se modifica
una lnea jurisprudencial a fin de brindar justicia y equidad a minoras
tnicas.

113
Sobre este ltimo punto vale graficar con el tema de la segregacin
racial practicada de forma tradicional en Norteamrica, la
trascendencia que tiene la judicatura.

Es sabido que la Enmienda Decimocuarta de la Constitucin
norteamericana, aprobada en 1868, proclama la igualdad de todas las
personas ante la ley. Pero una ley estatal de Lousiana estableca la
segregacin racial de los pasajeros de los ferrocarriles. En el caso
Plessy v. Ferguson, en 1896, la Corte Suprema Federal declar que
dicha norma no violaba en s la garanta constitucional de igualdad
ante la ley, porque aunque separados, a ambos grupos humanos se les
brindaba igual servicio. Recin en 1954 la Corte declara, en ocasin
del caso Brown v. Board of Education, que la segregacin racial niega
el derecho de los negros a la igualdad ante la ley (Barker, 2005, 50 y
s.)

En nuestro pas, podemos mencionar la resolucin cautelatoria de un
juez que, requerido por el gremio de la Banca y Seguros, fren por s
sola el proceso de ejecucin de la ley de privatizacin de los bancos y
compaas de seguro que permanecan an en manos de los
particulares. El proyecto de ley fue concebido por el Presidente de la
Repblica, aprobado en el Consejo de Ministros, aprobado en la
Cmara de Diputados, debatido y aprobado en el Senado, y era
concretado por un gobierno que adems de contar con mayora
absoluta en ambas Cmaras, ejerca frreo control de la Fuerzas
Armadas y Policiales. Todo ese andamiaje de poder, sucumbi frente
a una resolucin judicial que en realidad, ni siquiera resolva sobre el
fondo del asunto ni agotaba la instancia. Mrito del juez y mrito de
los actores polticos que consideraron necesario respetar la medida
cautelar.

Es evidente entonces, que cuando un gobierno tiene mayora propia
en el congreso, y en el sistema de partidos se observa un alto nivel de
disciplina interna, no cabe esperar que el principio de separacin de
poderes funcione entre el ejecutivo y el legislativo, tal como
originalmente fue concebido. Es la administracin de justicia, que
tiene en sus manos la facultad de interpretar y desarrollar el Derecho,
la que puede y debe frenar la voluntad de los rganos de decisin
poltica, pero no como pensaba Montesquieu que el poder frene al
poder, sino teniendo al Derecho como arma principal.

En principio, debemos mencionar que en Norteamrica funciona
razonablemente bien la administracin de justicia, alejada de la
influencia directa del poder. Pero hay que tener en cuenta que la
estructura federal constituye un importante control intrargano,
adems de la extrema sensibilidad de la opinin pblica y la falta de
disciplina interna en los partidos polticos, que son en realidad
estructuras estatales que a su vez, son una suma de estructuras
locales, por lo que no responden a la voluntad del Presidente de la
Unin, en el caso del partido de gobierno, ni siquiera a la de los
lderes partidarios en ambas Cmaras. Adems, es pertinente
considerar que los nueve miembros de la Corte Suprema Federal, si
bien es cierto que son nombrados por el gobierno y el Senado
3. Por qu debe existir un
Consejo Nacional de la
Magistratura?

114
(Pereira Menaut, 1998,74) de forma tal que el presidente propone al
candidato (nomination), el Senado lo confirma (confirmation), y el
presidente lleva a cabo el nombramiento formal (appointment),
tambin es cierto que por el carcter vitalicio del nombramiento,
ningn presidente ha logrado an en los ocho aos que duran dos
mandatos gubernamentales, ha logrado designar a una mayora de
magistrados. De hecho, durante casi dos siglos apenas puede
contarse un poco ms de un centenar de jueces.

La Corte Suprema Federal tiene por funciones el resolver pleitos
dentro de lo que corresponde a la jurisdiccin ordinaria, y ms o
menos las que realizan entre nosotros los tribunales constitucionales.
Tiene competencia para escoger aquellos casos que considera de
inters, llegando a debatir y resolver apenas un centenar de casos
cada ao, esencialmente en los que la materia controvertida es la
interpretacin de la ley o la intencin del legislador; es lgico
entonces que sus sentencias exhiban una significativa sustentacin,
para lo cual hacen uso, de forma similar a la Comisin y a la Corte
Interamericanas de Derechos Humanos, de los amici curiae.

En Inglaterra la participacin de los rganos de decisin poltica en el
proceso de seleccin de jueces est reservado, esencialmente, a lo que
Benjamn Constant denominaba en el siglo XIX la Cmara
representativa de la tradicin. Siguiendo una antigua tradicin, el
reclutamiento se realiza entre los profesionales del derecho ms
prestigiosos y experimentados, siendo natural que un destacado
jurista opte por dejar su despacho privado antes de su retiro
definitivo, para dedicarse a la judicatura para darle un corolario
elegante a su trayectoria profesional. Mientras ms importante es el
cargo a designar, ms amplias resultan las consultas previas, llegando
incluso al Primer Ministro cuando se trata de cubrir plazas en la
Corte Suprema, pero es notorio que los criterios polticos ceden a la
contundencia de los mritos profesionales acumulados a lo largo de
una prolongada trayectoria.

El proceso de seleccin est controlado por el Lord Canciller
(Guarnieri y Pederzoli, 1999,34), siendo ste elegido entre abogados;
acta como un juez, pues tiene asiento en la Corte Suprema, al
tiempo que es el speaker de la Cmara de los Lores, es miembro del
Gabinete y como tal, responde por la administracin de justicia.

En ambos modelos, prevalecen condiciones especiales que favorecen
a una correcta e imparcial seleccin de jueces. Pero estas condiciones
no se repiten en los pases de tradicin jurdica romnica-germnica y
sociedades latinas. Es ms, los sistemas apuntan a obtener una
administracin de justicia autnoma del poder, esencialmente en
cuanto a su funcionamiento, objetivo que ha sido satisfactoriamente
cumplido, por cierto.

En cambio, en Italia, Espaa y Portugal, se ha optado por permitir el
acceso a la judicatura a travs de concurso pblico, dirigido por sus
respectivos Consejos Superiores de la Magistratura. Estos consejos
adems, tambin tienen la atribucin de destituir a los magistrados,
encontrndose la particularidad italiana que la carrera no est

115
determinada por una escuela de magistrados (como s en Espaa y
Portugal) sino tan solo por la antigedad y la ausencia de demritos
en la foja de servicios, hecho que ha permitido disminuir
notablemente la presin que reciben los jueces jvenes y de niveles
inferiores, para condicionar sus actuaciones jurisdiccionales.

La creacin de los Consejos Superiores de la Magistratura ha
significado, en opinin de Guarnieri y Pederzoli, un momento
central en la evolucin de la relacin entre justicia y poltica,
dependiendo su resultado a la estructura concreta de cada rgano, en
especial, a la proporcin numrica entre miembros togados y
miembros laicos (ajenos a la judicatura), as como a la diferentes
formas de seleccin de ambas categoras de miembros. Es evidente
(Guarnieri y Pederzoli, 1999,53) que las garantas de independencia
sern ms fuertes si la componente mayoritaria del Consejo la tienen
magistrados elegidos directamente por sus colegas; siendo Italia el
pas que apost ha transformarse con mayor ambicin, y por lgico
resultado, quien ha logrado un verdadero sistema de autogestin de la
magistratura, muy superior a la estructura piramidal francesa, que se
basa en una rgida jerarqua judicial, por lo que el ascenso se decide a
partir de la apreciacin de los superiores, a diferencia del juicio de
los pares, tpico del modelo italiano.

Es precisamente la composicin del Consejo Superior de la
Magistratura de Italia, la que permiti el fenmeno de Manos
Limpias, donde el activismo judicial llev a la cada del sistema de
partidos imperante hasta los aos ochenta, basados en la corruptela y
en la negociacin ilegal de contratos de empresas privadas con el
Estado, adems de haberse enfrentado y vencido al terrorismo, y de
haber logrado que la magistratura italiana sea pluralista, existen
organizaciones de magistrados demcrata-cristianos, socialistas e
izquierdistas que disputan es su seno y se controlan y denuncian
recprocamente, lo que posibilita un amplio control pblico de su
actividad(Zaffaroni, 1993,33), aunque hay que advertir que los
grupos de tendencia poltica que se menciona no obedecen en nada a
las organizaciones partidarias de similar nombre que se desarrollan en
la sociedad nacional, por cuanto el juez italiano nada debe ni nada
espera del poltico de partido; reunindose e interactuando en
realidad estos jueces, por un sentido de pertenencia a determinada
doctrina o talante de entender y de interpretar el contexto poltico y
social nacional, de forma muy parecida al talante liberal o
conservador de los jueces norteamericanos.

La composicin del Consejo italiano se rige por la premisa de la
autogestin, que entrega a los propios jueces dos tercios del Consejo,
y uno a representantes de rganos ajenos a la judicatura: veinte
magistrados elegidos directamente por todos sus colegas y diez
expertos en materias jurdicas, abogados en ejercicio o profesores
universitarios elegidos por ambas Cmaras en sesin conjunta,
adems del Jefe de Estado, quien preside formalmente el Consejo,
por el Primer Presidente y por el Procurador General del Tribunal de
Casacin.

116
Esta modalidad permite que los jueces adopten un sentido muy
fuerte de pertenencia, fortaleciendo su autoestima y por ende,
trasmitiendo a la sociedad una imagen de dignidad y de solvencia
moral. Un pas que tradicionalmente tuvo graves problemas porque
gran parte de la sociedad toleraba la existencia de la mafia,
entendida como el crimen organizado y enraizado en las diferentes
actividades econmicas, y de la corrupcin de la lite poltica,
fenmeno que se agudiza en Latinoamrica entera, nos muestra el
modelo ms factible de adecuar para nuestra realidad.

Adopta va reforma constitucional para la composicin de nuestro
Consejo Nacional de la Magistratura la antigua propuesta del
diputado Scalfaro de noviembre de 1947, la misma que fue una
solucin de compromiso: conformarlo con dos tercios de miembros
togados y un tercio de miembros laicos. Entendindose a stos como
personas con el ttulo de abogado, pero que se desarrollan en
actividades ajenas a la judicatura.

Para ello, el texto constitucional quedara de la forma siguiente:

Artculo 155. Son miembros del Consejo Nacional de la Magistratura,
conforme a la ley de la materia:

1. Uno elegido por la Corte Suprema, en votacin secreta en Sala
Plena.
2. Uno elegido, en votacin secreta, por la Junta de Fiscales
Supremos.
3. Uno elegido, en votacin secreta, por los vocales de las Cortes
Superiores
4. Uno elegido, en votacin secreta, por los fiscales superiores.
5. Uno elegido, en votacin secreta, por los jueces de primera
instancia.
6. Uno elegido, en votacin secreta, por los fiscales de primera
instancia.
7. Uno elegido, en votacin secreta, por los Decanos de las
Facultades de Derecho de Universidades Pblicas, con ms de
veinte aos de antigedad.
8. Uno elegido, en votacin secreta, por los Decanos de las
Facultades de Derecho de Universidades Particulares, con ms
de veinte aos de antigedad.
9. Uno elegido, en votacin secreta, por los miembros de los
Colegios de Abogados del pas.

Los miembros titulares del Consejo Nacional de la Magistratura son elegidos,
conjuntamente con los suplentes, por un perodo de cinco aos. Al trmino de su
mandato, no podrn representar legalmente intereses particulares frente a la
administracin de justicia, por el plazo de dos aos.

Artculo 156. Para ser miembro del Consejo Nacional de la
Magistratura, es necesario:

a. Acreditar un mnimo de diez aos en el ejercicio de la profesin de abogado,
sea desde la ctedra, la judicatura o el ejercicio profesional.
4. Cul sera la mejor
forma de adecuar el modelo
italiano a nuestra realidad?

117
b. Acreditar una tica profesional intachable, no haber sido objeto de sancin
disciplinaria, y carecer de antecedentes penales y policiales.
c. No ser parte ni tener inters directo en ningn proceso judicial en trmite.

El miembro del Consejo Nacional de la Magistratura goza de los mismos
beneficios y derechos que un Vocal Supremo, y en lo que le fuera aplicable, est
sujeto a las mismas obligaciones e incompatibilidades.

BIBLIOGRAFA

lvarez, Ernesto (2005) Est vigente an el principio de
separacin de poderes?. En Revista de Derecho Vox Juris 12,
Temas Constitucionales, edicin extraordinaria USMP. Lima,
Grfica Yovera S.A., pp.321 y ss.

Barrer, Robert (2005) La Constitucin de los Estados Unidos y su
dinmica actual. Lima, Asociacin Peruana de derecho
Constitucional e Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional. Ed. Griljley, pp.50 y s.

Guarnieri, Carlo y Pederzoti, Patricia (1999) Los jueces y la poltica,
Poder judicial y democracia, traduccin de Miguel Ruiz de Azua.
Madrid, Grupo Santillana de Ediciones, pp.24, 34 y s., 53 y ss.

Duguit (1996) La separacin de poderes y la Asamblea Nacional de
1789, traduccin de Pablo Prez Tremps. Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, p. 12.

Pereira Menaut, Antonio Carlos (1992) El ejemplo constitucional de
Inglaterra .Madrid, Servicio de publicaciones de la Universidad
Complutense, pp.235 y ss.

Pereira Menaut, Antonio Carlos (1997) En defensa de la constitucin.
Piura-Per, Universidad de Piura, p. 150 .

Pereira Menaut, Antonio Carlos (1998) Invitacin al estudio de la
Constitucin de los Estados Unidos. Santiago de Compostela,
Trculo, pp.74 y s.

Zaffaroni, Eugenio Ral (1993) Dimensin poltica de un Poder
Judicial democrtico. En Boletn de la Comisin Andina de Juristas,
No.37, junio, p. 33

118

119
EL DERECHO INTERNACIONAL
EN ROMA. EL IUS FETIALE

Oyarce Yuzzelli, Aarn
1

En ste artculo trataremos de conocer la ms antigua institucin del
derecho Internacional en Roma; los Feciales
2
y veremos su
etimologa, composicin, funciones tanto en pocas de paz como en
guerra, tambin analizaremos el proceso de celebracin de los
tratados y sus efectos para con los terceros. La declaracin de guerra
y las diversas teoras de hostilidad natural y la paz natural.
Concluiremos el trabajo tratando de encontrar analogas entre el
derecho Fecial y el derecho Internacional.

1. Etimologa

En algunos casos la hacen derivar de fides, siguiendo a Varrone
3
otros
de foedus
4
siguiendo a Servio: algunos prefieren citar a Festo
hacindola derivar de ferir
5
, otros como Conradi que cita a Plutarco, y
le da origen a faciendo. Fusinato nos menciona que fetialis deriva de
fetis, un sustantivo anticuado que tendra relacin con fateri y fari; y
sta derivacin encuentra sustento en la existencia de un verbo osco
fatium (el cual corresponde al latin fari). Segn sta derivacin de
Fusinato fetialis podra correctamente traducirse como oradores
(oratores)
6
.

Se trata de magistrados-sacerdotes que tenan la tarea de representar
al pueblo romano en todos los actos con relevancia jurdica
internacional
7
: ((fetialis apud veteres Romanos erant qui sancto legatorum
officio ab his, qui adversum populum Romanum vi aut rapinis aut injuriis

1
Profesor de Derecho Internacional Privado, Derecho Romano y
Comparado de la Universidad Particular de San Martn de Porres,
(Investigacin realizada en la Universit degli Studi Roma, La Sapienza,
bajo la tutora del Profesor Pierangelo Catalano.)
2
Ver CATALANO, Linee del Sistema Sovrannazionale Romano, Torino 1965, p.
3-88. Ver tambin a FABBRINI, Impero di Augusto come Ordinamento
Internazionale, Milano 1974, p. 116-123.
3
VARRONE, De Lingua Latina V, 15: ((Fetiales (dicti) quod fidei publicae
inter populus praeerant)).
4
((Fetiales)) dice Servio en Aen. IV, 22 ((a foedere dictos)); mientras que
en otro lugar (en Aen. I, 62) trae foedus de ferialis ((foedus autem dictum
vel a fetialibus id est sacerdotibus per quos fiunt foedera)).
5
FUSINATO, Dei Fetiali e del Diritto Feziale, Roma 1884. P. 28.
6
Op. Cit. p. 28
7
FERRARI, Novissimo Digesto Italiano, vol. VII. P. 254
I. LOS FECIALES

120
hostilimente commoverant pignora facto foedere iure repetebant, priusquamid
fuisset Fetialibus denuntiattum))
8
.

2. Origen

Los feciales surgieron en Roma en el populus romanus, compuesto de
elementos diversos, y no fueron transportados de otras gentes; estos
no fueron creados por ningn ((Fector Resius)). Pertenecen a una edad
muy avanzada, cuando las formas legales sustituyeron a una forma de
guerra hecha sin intimacin
9
. La introduccin de sta institucin en
Roma se le atribuye a Numa Pompilio
10
, Tulio Ostilio
11
, Anco
Marzio:

Livio, 1.32.5. Tullo regi aptiora quam Numae. Ut tamem, quoniam
Numa in pace religiones instituisset, a se bellicae caerimoniae proderentur, nec
gererentur solum sed etiam indicerentur bella aliquo ritu, ius ab antiqua gente
Aequicolis, quod nunc fetiales habent, descripsit quo res repetuntur.

Se habla de introduccin y no de creacin por que parece
suficientemente probado el origen itlico de esta institucin en Livio:

#
Livio, 1.32.5; 8.39.14 Fetiales Romam, ut censuerunt, missi et corpus
Brutuli exanime; ipse morte voluntaria ignominiae se ac supplicio subtraxit.
Placuit cum corpore bona quoque eius dedi. Nihil tamen earum rerum praeter
captiuos ac si qua cognita ex praeda sunt acceptum est; ceterarum rerum inrita
fuit deditio. Dictator ex senatus consulto triumphavit.

9.1.3. ..., primum ipsum bellatorem ducemque. Is, ubi legati qui ad dedendas
res missi erant pace infecta redierunt, "ne nihil actum" inquit "hac legatione
censeatis, expiatum est quidquid ex foedere rupto irarum in nos caelestium fuit.

donde se encuentran restos de ((fetiales)) en los Sabinos y en los
Latinos
12
. Tambin Fusinato nos menciona el origen itlico de los
feciales, sealando que ha sido una institucin universalmente itlica
conocida por los Sannitas, Sabinos y Latinos
13
.

8
NONIUS, 529. 17
9
BAVIERA, I Feziali e il Diritto Feziale, Milano, 1898, p 10, citando a Pais
(Storia di Roma, I, p. 286); ZOCCO-ROSA, Fetialum Collegii Compositione,
Ex Typis Martinentii, Catanae 1887
10
Dionys., 2, 72; Plut., Numa, 12.
11
Ciceron, De Rep., 2.17.31.
12
FERRARI, Op. Cit. 255 p.
13
FUSINATO, Op. Cit. 30 p.

121
3. Constitucin

Los feciales formaban un collegium
14
, como dice Livio (XXXVI, 3);
Tacito (Ann., 64); Cicern (De Legibus, II, 9), constitucin sta de
todas las magistraturas romanas.
15
Estaba compuesto por veinte
miembros, segn Varrone,
16
quin afirma que ((fetiales viginti qui de his
rebus (es decir) si legados violados esset)) cognoscerent, indicarent, statuerent,
costituerunt)).

Los feciales eran sacerdotes; y como todo elius sacrum, tambin el ius
fetiale estaba constituido por formulas, por ritos, por solemnidades,
de ceremonias que el pueblo Romano, por rgidos preceptos
religiosos sostenedores, que deban de observar para declarar la
guerra o para establecer la paz. Y como en las Doce tablas no estaba
escrito el derecho pontificio o el derecho augural, pero ambos
estaban consagrados en libros secretos, as podemos asegurar con
seguridad que todas las frmulas y ritos que constituan el derecho
fecial, estaban recogidas en libros religiosos especiales (libros y
comentarios), confiados al cuidado del colegio de los feciales, el cual
probablemente tena el encargo de llevar nota de todos los tratados
que Roma contraa con otros Estados.
17

Eran nombrados de por vida por ((cooptatio)) y elegidos entre las
mejores familias patricias y luego de la ley Ogulnia tambin se le dio
oportunidad a los plebeyos de acceder a ste cargo.
18
Lo contrario es
sostenido por Weiss en Daremberg-Saglio, 2,2, ((Fetiales)), insistiendo
en el carcter tpicamente patricio de sta magistratura.
19

Los feciales como los otros sacerdotes romanos eran honorados y
posean santidad e inviolabilidad tambin fuera del territorio patrio
20
:
sacrum etiam inter exteras gentes legatorum ius.
21

Estaban presididos por un pater patratus, de caracter duradero y
perpetuo, como el del pontifex maximus en el colegio de los pontefices,
como el magister de los Salii y de los Hermanos Arvales, como el de
la virgo vestalis maxima entre las vestales.
22
l era el encargado de la
consagracin del foedus y de la declaracin de guerra, tambin le eran

14
PIERANTONI, Trattato di Diritto Internazionale, Roma 1881, Vol. I, p.
292.
15
BAVIERA, Op. Cit. 12 p.
16
DE VITA p. R. II apud Numinium s. V. Fetiales. 187 p.
17
FUSINATO, Op. Cit. 34 p; Extrao ver que los feciales no vienen
mencionados por OLGIVE, Ancient Culture and Society, The Romans
and Their Gods, Chatto & Windus, London 1969.
18
MOMMSEN, Rom. Forschungen, I, 115 p.
19
FERRARI, Op. Cit. V., 255 p.
20
21
Tacito, Ann., III, 80.
22

122
reservadas atribuciones especiales, entre las cuales la representacin
del pueblo romano. Respecto a su etimologa algunos la explican
como el pater familias representaba a sus hijos, as el pater al pueblo de
Roma: patratus estara a indicar la consagracin de sta paternidad
artificial.
23
Otros sealan que patrare proviene de sancir, que indica la
misin de los feciales de consagrar o de un nuntium, en relacin a la
misin asignada.
24

4. Funciones

Las funciones principales eran las de ser jueces y mensajeros de los
acuerdos (foedera) de paz y de guerra; ser publici legati y nuntii
(representantes del populus romanus) en las relaciones extremas de
Roma con otros pueblos; tomar determinaciones en relacin a la
guerra; llevar a cabo el rito de celebracin del acuerdo (foedus), la rerum
repetitio (pedido de reparacin que preceda la declaracin de guerra)
y declarar el bellum iustum piumque (declaracin de guerra).
25

1. Celebracin de los tratados

La funcin de los feciales en las relaciones de paz, se explica en la
conclusin de los foedera, que son de carcter religioso formalmente
pero, de sustancia netamente jurdica: ((foedera sacienda)), observando a
Livio 9.5.1:

Consules profecti ad Pontium in conloquium, cum de foedere uictor agitaret,
negarunt iniussu populi foedus fieri posse nec sine fetialibus caerimoniaque alia
sollemni.

1.24: sine fetialibus foedus fieri non potest nec cerimoniaque alia solemni.
26

Para Mommsen el foedus era una forma particular de tratado entre
Roma y un Estado extranjero, con la caracterstica de estar fundado
en el juramento de execracin. La intervencin de los feciales no era
necesario: tambin el comandante militar hubiera podido concluir un
foedus, con las mismas formalidades. La doctrina romana distingua un
foedus confirmado por los feciales y aquellos concluidos por los
militares.
27

23
BAVIERA, Op. Cit. 13 p, citando a Lange, 13, 265
24
Livius, 38.3.8
25
MENDEZ CHANG, El Ius Fetiale como Derecho Supranacional Vigente
para Roma y los dems Pueblos, Seminario de Derecho Romano XXVI
Aniversario, Universidad de Veracruz, Mexico 2000, p. 13.
26
BAVIERA, Op. Cit. 18 p.
27
MASI, Foedus, Estracto del Novissimo Digesto Italiano, V. VII, 420 p.
II. DERECHO FECIAL
DE PAZ

123
Para De Martino, quin sealaba que siempre era necesario la
intervencin de los feciales,
28
el foedus era un tratado confirmado
solemnemente por medio del juramento de excecracin pronunciado
por los feciales las caractersticas de este tipo de tratado, en origen,
solamente formales. Cualquier relacin internacional (de la simple
amicitia, de la convencin de paz perpetua, a la aleanza, societas) poda
ser revestido con las formas del foedus. Pero para su particular
solemnidad, formalismo y su colorido religioso el foedus sera utilizado
para establecer las relaciones de mayor importancia y, por eso, en el
curso del desarrollo histrico, habra acabado identificandose con la
sustancia misma del tratado.
29

Algunos autores Rubino y Mommsen sealan que era poder
exclusivamente del rex el realizar los foedus, en poca republicana, del
magistrado. El principio ((iniussu populi foedus fieri non posse)) (Livio,
9.5.1):

Consules profecti ad Pontium in conloquium, cum de foedere uictor agitaret,
negarunt iniussu populi foedus fieri posse nec sine fetialibus caerimoniaque alia
sollemni.

habra sido confirmado solo en el 321 despus de Cristo, en ocasin
de la pax Caudina. El poder del senado de contraer vlidamente
vnculos internacionales sin la colaboracin del pueblo constituira
una de las usurpaciones de derechos del pueblo, realizada por el
senado en edad postsillana.
30
Pero otros como Tabler, sealan que
tanto el magistrado, el senado y el pueblo eran competentes de la
misma manera desde el inicio de la edad imperial.
31

Frezza y De Martino sealan que la intervencin del pueblo en la
constitucin de vnculos internacionales ha sido admitida en poca
sucesiva respecto al magistrado y al senado. El senado habra tenido
desde el inicio un poder concurrente con el del magistrado
supremo.
32

El procedimiento para la conclusin del foedus y la formulacin segn
Livio
33
, nos seala que para la conclusin del foedus se necesitaba la
participacin de los feciales.

El colegio de los feciales elega de su seno a dos o, cuatro sacerdotes,
para que procedan a la conclusin del foedus.
34

28
DE MARTINO, Storia V. II, p. 37 ss.
29
Masi, Op. Cit. p. 420
30
MASI, Op. Cit. p. 241
31
TUBLER, Imperium Romanum, p. 99. Ss; 157
32
FREZZA, Forme Federative e la Struttura dei Rapporti Internazionali nellAntico
Diritto Romano (SDHI, Roma, 1939, V, p.161 ss). Ver tambin De Martino,
Op. Cit. vol. II, 31p.
33
Livio, 1.24.4; 30.43.9.

124
Livio, 30.43.9. (sine pretio eos Carthaginiensibus redderet. Fetiales cum in
Africam ad foedus feriundum ire iuberentur, ipsis postulantibus senatus
consultum in haec verba factum est ut privos lapides silices priuasque verbenas
secum ferrent ut, ubi praetor Romanus imperaret ut foedus ferirent, illi praetorem
sagmina poscerent.- Herbae id genus ex arce sumptum fetialibus dari solet. Ita
dimissi ab Roma Carthaginienses cum in Africam).

Uno de ellos, el verbenarius, peda al magistrado los sagmina, la
verbena, una hierba que se cultivaba cerca del Campidoglio. Despus
de haber obtenido el permiso de recogerla y la autorizacin a
representar al pueblo romano, tocando la hierba con la cabeza y los
cabellos, lo haca el pater patratus, osea quin tendra que jurar el foedus.
El pater patratus en presencia del o los colegas, del magistrado romano
y de la delegacin de la otra parte, despus de haber permitido un
largo carmen, se lean las clusulas del tratado (leges foederis) y se
pronunciaba el juramento solemne con el cual se invocaba al pueblo
romano, en caso de violacin del tratado, la ira de Jupiter
35
.

Livio, 1.24, 7-8: ((Audi, Iuppiter, audi, pater patrate populi albani, audi
tu, populus Albanus: ut illa palam prima postrema ex illis tabulis cerave recitata
sunt sine dolo malo utique ea hic hodie rectissime intellecta sunt, illis legibus
populus Romanus prior non deficiet. Si prior defexit publico consilio dolo malo,
tum illo die, Diespiter, populum Romanum sic ferito ut ego hunc porcum hic
hodie feriam; tantoque magis ferito, quanto magis potes pollesque)).

Entonces golpeaba con una piedra de silicio al puerco destinado al
sacrificio.
36

Estos tratados o foedera
37
eran de dos tipos difentes, aequa e iniqua.
38

Eran iniqua los foedera que tenan como principio fundamental el
reconocimiento de la hegemona de Roma, que se reflejaba en el
empeo de respetar la majestad del pueblo romano (maiestatem populi
Romani comiter conservanto).
39
Esta clusula haca que las partes
contrayentes no tengan una condicin de paridad. Segn Masi, los
socii de Roma no tenan, en este caso, alguna autonoma en la poltica
internacional, mas bien estaban obligados a seguir la poltica de
Roma.

34
Sobre el aspecto religioso del foedus ver BAYET, Histoire Politique et
Psychologique de la Religion Romain, Paris 1957, p. 141.
35
Sobre este punto ver CATALANO, Populus Romanus Quirites, Torino
1970, p.119
36
De aqu que muchos deriban foedus, de ferir, icere, percutere, en el
sentido de contraer un foedus
37
Ver PARADISI, Dai Foedera Iniqua alle Crisobulle Bizantine, Excertum ex
Studia et Documenta Historiae et Iuris XX , Roma 1954, p. 4 ss; Ver
tambin LURASCHI, Foedus ius Latii Civitas, Padova 1979, p. 23 - 137.
38
Livio, 37.57. 7-9
39
MASI, Op. Cit. 421, citando a Cicern (pro Balbo, 16.35).

125
Eran foedera aequa los foedera que no contenan el reconocimiento de
la hegemona de Roma. Las partes contrayentes se encontraban en
condicin de paridad y la aleanza tena un carcter defensivo.
40

2. Efectos

La frmula del ius iurandum indica claramente que el compromiso
asumido en el nombre de Jupiter, no del otro contrayente, en que el
pater patratus es llamado como testigo y a celebrar el sacrificio
animal o la libacin. De ese modo Livio habla de Di testes, arbitri
foederis:

Livio 6.29.2 His utrimque animis ad Alliam ventum est. dictator Romanus,
postquam in conspectu hostes erant instructi intentique, videsne tu inquit, A.
Semproni, loci fortuna illos fretos ad Alliam constitisse? nec illis di immortales
certioris quicquam fiduciae maiorisve quod sit auxilii dederint. At tu, fretus
armis animisque, concitatis equis invade mediam aciem; ego cum legionibus in
turbatos trepidantesque inferam signa. adeste, di testes foederis, et expetite poenas
debitas simul vobis violatis nobisque per vestrum numen deceptis. Non equitem,
non peditem sustinuere Praenestini. Primo impetu ac clamore dissipati ordines
sunt; dein, postquam nullo loco constabat acies,

deriva un compromiso llamado obligatio, publicum vimculim religiones,
publica religio, religiones foederum. La religio no deriva del ius iurandum del
foedus, sino de la sacrosanctitas que slo su ratificacin, en una lex
comicial puede conferir al foedus. Por lo tanto el compromiso
asumido por Roma no tendra otro fundamento que la Fides romana.
Es dbil an la posibilidad de que el foedus poda crear un ius e iura,
ventajosa para los federados. Es indudable que con el tratado se
fundamenta la reglamentacin jurdica de las relaciones no solo
polticas sino tambin econmicas y sociales. Hay clusulas que
reconocen la maiestas o de cualquier modo la superioridad de los
romanos; tambin se legitiman los efectos de los continuos pactos y
de la eventual extensin de las normas romanas a los foederati.
41

1. Declaracin de guerra

La guerra
42
, segn la concepcin romana, era considerada como un
verdadero procedimiento judicial que se combata entre dos ejrcitos.

40
MASI, Op. Cit. 421p.
41
BUONO-CCORE, Los tratados en el Mundo Romano, Revista de Estudios
Jurdicos (Seccin de Derecho Romano) XXV (Valparaiso, Chile, 2003)
pp. 23 - 34.
42
Ver ILARI, LInterpretazione Storica del Diritto di Guerra Romano fra Tradizione
Romanistica e Giusnaturalismo, Giuffr, Milano, 1981.
III. DERECHO
FECIAL DE GUERRA

126
Los mismos criterios, las mismas expresiones que para las cuestiones
de derecho privado.
43

En el periodo helnico una guerra iniciada, que toma al enemigo por
sorpresa fue vista como impropia y suceda raramente. Es
universalmente aceptado que tal proceso de declaracin de guerra fue
realizado por los feciales.
44
La posicin de Livio sera distinta, segn
l el feudus era el tratado confirmado por los feciales.

Livio, 9.5.1 (Consules profecti ad Pontium in conloquium, cum de foedere uictor
agitaret, negarunt iniussu populi foedus fieri posse nec sine fetialibus
caerimoniaque alia sollemni.) 1.24.3.

Segn la ciencia antigua no se poda combatir un bellum iustum et pium,
quiere decir, conforme a las reglas internacionales ni ser asistidos por
la proteccin de los dioses, si no eran observadas en la declaracin de
guerra, los ritos tradicionales.
45

La ceremonia de la indictio belli
46
, de la cual era parte escencial la
declaracin solemne del buen derecho del pueblo romano; deba en
Roma estar precedida por un rito solemne en el cual uno de los
feciales venia investido de la funcin de pater patratus, portavoz de la
comisin emviada a cumplir la indictio.
47

El primer acto es la intimacin (clarigatio)
48
, hecha por el pater
patratus
49
al enemigo a restituir las cosas sustradas o de reparar las
ofensas cometidas al pueblo romano. ste acto deba de cumplirse ad
fines del enemigo (Livio 1.32.6)
50

Legatus ubi ad fines eorum venit unde res repetuntur, capite velato filo - lanae
velamen est - Audi, Iuppiter, inquit; audite, fines - cuiuscumque gentis sunt
nominat; - audiat fas. Ego sum publicus nuntius populi Romani; iuste pieque

43
FISINATO, Op. Cit. 44 p.
44
RICH, Declaring War In Roman Republic, Bruxelles 1976, 56 p. ver tambin
Olgive, A Commentary on Livy Books, I-V (1965) 127-136 pp.
45
DE FRANCISCI, Apunti e Considerazioni Bellica (Estratto dai Rendiconti
della Pontificia Academia Romana de Arqueologa, V. XXVII, 1952-54,
193 p.
46
Sobre la indictio belli ver DUMEZIL, La Religion Romaine Archaique, Paris
1966, p. 211, 382
47
Sobre la indictio ver CATALANO, Populus Romanus Quirites, Totino 1970,
p.118
48
Sobre la clarigatio ver DONADUTI, La Clarigatio o Rerum Repetitio e
lIstituto Parallelo dellAntica Procedura Civile Romana, IURA, Rivista
Internazionale di Diritto Romano e Antico, Estratto dal vol. 6, Napoli
1955. P. 31 - 46; Ver tambin ALBERT, Bellum Iustum, Frankfurt 1980, p.
12 - 16.
49
CICERON, De Off. I, II, 36
50
Sobre este punto ver tambin DUMEZIL, La Religion Romaine Archaique,
Paris 1966, pp. 101-103.

127
legatus venio verbisque meis fides sit. Peragit deinde postulata); Jupiter era
siempre imvocado a testimoniar el acto.

A partir de este punto decorra un periodo de treinta das
51

concedidos al enemigo para darle tiempo de satisfacer los pedidos del
pueblo romano. Vencido el tiempo, deba acudir nuevamente a la
frontera del enemigo y all invocar, (Livio 1.32.9)
52
, Iupiter, Ianus,
Quirinus diique omnes coelestes, terrestres, inferni, declarar que el pueblo
iniustum esse neque ius persolvere.

En la contestatio sucesiva, se invocava tanto a Jupiter como a Ianus
Quirinus y todas las otras divinidades a ser testigos y jueces de la
conducta inequa del adversario. Solo luego que se ha realizado este
colegamento entre los romanos y las divinidades que dominan los
eventos y que pueden favorecer al buen xito del conflicto, es posible
llegar a la declaracin de un bellum iustum ac pium.

Luego de la solemne contestatio, le toca al senado deliberar si se
debera declarar la guerra. Si el senado se decida por la guerra, el pater
patratus deba nuevamente recarse a la frontera enemiga con una
lancha de fiero, o con un asta de madera con la punta endurecida en
el fuego (muestra de lo primitivo del rito), manchada con sangre, y
luego de una solemne declaracin (clarigatio) de guerra, deba para
iniciar la hostilidad, lanzarla al territorio enemigo
53
. El tirar la lanza
en el territorio enemigo era un acto concreto y unvoco del inicio de
las hostilidades.

Luego de la guerra viene la deditio, un instituto del derecho de guerra
antiguo de los pueblos itlicos, el cual sirvi para la conquista y la
construccin de un dominio mundial. Roma utiliz a las fuerzas
vencidas y respet su autonoma, disciplinada y puesta en armona
con las exigencias generales. El efecto capital de la deditio es aquel de
hacer cesar la accin de guerra. La violencia del ejrcito vencedor se
transformaba en la potestas adquirida por el pueblo vencedor,
subentrando el derecho del vencido a su arbitrio, cuando la deditio se
completaba.
54

La guerra, en la concepcin jurdica religiosa romana se presenta
siempre como una rotura de la pacfica naturalidad de las relaciones
entre los pueblos.
55

51
PIERANTONI, Op. Cit. p. 295.
52
(Si non deduntur quos exposcit diebus tribus et triginta - tot enim sollemnes sunt -
peractis bellum ita indicit: ).
53
De FRANCISCI, Op. Cit. 195 p.
54
Sobre la deditio ver PARADISI, Deditio in Fidem, Milano 1941;
PUGLIESE, Spunti sulla Deditio dellAccusato di Illeciti Internazionali, Rivista
Italiana per le Scenze Giuridiche, Vol. XVIII della serie III, Milano 1974.
55
SINI, Bellum Nefandum, Sassari 1991, 27 p.

128
2. Teora de la hostilidad natural

La idea comn entre los histricos modernos y expresada en modo
incisivo por Mommsen es que la condicin originaria de las
relaciones entre los pueblos, entonces tambin entre la federacin
latina y las otras nacionalidades, era aquella de la enemistad, de la
guerra
56
. Ms all de los lmites de la nacin latina no existira ni
derechos, ni paz ni propiedad, ni para Roma, ni para los extranjeros.
El habitante de aquel territorio, el extranjero, es un hostis; el
fundamento jurdico del derecho internacional moderno, eso es la
coexistencia de diversas naciones con el reconocimiento recproco en
su derecho publico de la igualdad jurdica y de la plena autonoma,
sera inconciliable con los principios romanos. Como prueba de esta
opinin se aduce a la prisin de guerra, que vena concebida en modo
extremamente riguroso, y el carcter de los primeros tratados que
Roma estipul con las ciudades etruscas.
57

El estado de guerra, jurdicamente existente slo con los extranjeros
de diversa nacionalidad, vena formalmente compuesto mediante una
tregua concluida por un cierto trmino y renovada a su vencimiento,
sta tena principalmente el fin de regular el comercio. En tal modo
el extranjero de hostis se habra transformado en persona, que gozaba
del derecho de hospitalidad, con privilegios particulares establecidos
a su favor en el comercio y con una disciplina jurdica del
procedimiento.
58
Al estado natural de guerra subentr un vnculo
internacional de hospitium, del cual derivara el foedus. Tal concepcin
se funda sobre la idea de que el estado natural es el de la guerra,
mientras el curso de la civilizacin conducira al establecimiento de
relaciones de amistad y al final a un verdadero derecho internacional.

De Martino sostiene lo contrario, sealando que no es posible
disear en modo esquemtico el estado de las relaciones
internacionales en la edad precedente a la formacin de las
comunidades ciudadanas y de la sociedad dividida por clases. Ya los
iluministas haban sealado su concepcin del estado natural, que
entre los hombres no exista ni guerra ni paz, sino indiferencia
recproca
59
.

56
Ver GANDOLFI, Spunti di Diritto Internazionale in Livio, Modena 1954, p.
11
57
DE MARTINO, Storia della Costituzione Romana, Napoli 1973, vol. II, p. 13
ss.
58
DE MARTINO, Op. Cit. p. 14; Ver Tambien a BONA, Post Liminium in
Pace, Excertum ex Studia et Documenta Historiae et Iuris XX, Roma
1955, p. 260.
59
DE MARTINO, Op. Cit. p. 14, citando a ROUSSEAU, Contrat Social, I y
V; PARADISI, LAmiti Internationale Les Phases Critiques de son Ancienne
Histoire, Academia de Droit International, Paris 1951, p. 347

129
Teoras sobre la ausencia de derechos para los extranjeros y la
hostilidad permanente, las cuales condiciones primordiales entre los
pueblos, de sto se deduce que la guerra y no la paz sera el estado
natural de las relaciones internacionales,
60
a menos que no
intervengan de vez en vez la estipulacin de los tratados, o la
existencia de una comunidad de raza.

En esta parte del trabajo trataremos de analizar si el derecho creado
por los feciales constitua derecho Internacional
61
o si solamente
constitua un derecho Sobre nacional
62
romano usado para
relacionarse con los pueblos extranjeros.
63

Tenemos que ver primeramente que la denominacin de derecho
Internacional es reciente. En la edad moderna se llamo Ius Belli con
Alberigo Gentili, ius Belli ac Pacis con Grotio
64
, Ius Inter Gentes con
Zouch, luego con Bentham se le dio el nombre de Derecho
Internacional.
65

Puesto que la generacin de relaciones entre dos sujetos denota la
pertenencia de ambos a la misma comunidad, relativamente a los
actos del pueblo romano que pona en prctica, aplicando los
institutos de derecho pblico externo, con pueblos extranjeros
atribuyndoles eficacia jurdica vinculante
66
, se prospectan como
posibles dos hiptesis: stos actos se desarrollaban en el mbito de la
comunidad interna de Roma o en el campo de la comunidad
internacional.

No obstante la conservacin de una autonoma, como potestad de
darse un ordenamiento, a las comunidades absorbidas en la Urbe
romana y regidas por estatutos municipales, las relaciones de estas
comunidades con Roma son de derecho interno y no internacional.
Pero cuando las relaciones intercorren entre grupos polticos en los
cuales la autonoma es el aspecto de un atributo ms amplio y
comprensivo que es la soberana:

D. 49.15.17.1 (Proc. 8 epist.): Liber autem populus est is, qui nullius
alterius populi potestati est subiectus: sive is foederatus est item, sive aequo foedere
in amicitiam venit sive foedere comprehensum est, ut is populus alterius populi
maiestatem comiter conservaret. Hoc enim adicitur, ut intellegatur alterum

60
SINI, Op. Cit. 30 p.
61
Ver BAVIERA, Il Diritto Internazionale dei Romani, Modena 1898, p. 6 ss.
62
Sostenedores de sta tesis, Catalano, Fabbrini etc.
63
Ver CATALANO, Diritto e Persone, Torino 1990 p.
64
Para ver la contribucin de Ugo Grozio en el Derecho Internacional ver
GROTIO, Ugo grotio e la Tradizione Storica del Diritto Internazionale, Edit.
Scientifica, Napoli 1975.
65
BAVIERA, Op. Cit. 15p.
66
GANDOLFI, Spunti di Diritto Internazionale in Tito Livio, Modena 1954, 6p.
IV. ANALOGA ENTRE
EL IUS FECIAL Y EL
DERECHO
INTERNACIONAL

130
populum superiorem esse, non ut intellegatur alterum non esse liberum: et
quemadmodum clientes nostros intellegimus liberus esse etiam si neque auctoritate
neque dignitate nequi viri boni nobis praesunt, sic eos, qui maiestatem nostram
comiter conservare debent, liberos esse intellegendum est.

Estas relaciones no pueden considerarse de derecho interno.
Tampoco internacionales para aquella comunidad victoriosa que
impuso su poltica en el egocentrismo y sobre la expansin de la
conquista militar.
67

Se dan como razones que no existi derecho internacional en la
antigedad clsica las siguientes: Los antiguos Griegos y Romanos no
podan conocer el derecho internacional ni pblico ni privado. Por
que para que exista un derecho que regule las relaciones entre las
naciones, y la de los individuos pertenecientes a sta, es necesario que
venga reconocida la unidad del genero humano
68
, que exista entre los
estados un vinculo jurdico y que stos comprendan que poseen
derechos y deberes recprocos.
69

Cuando la fuerza es el nico legamen internacional y la guerra el
estado natural de los pueblos
70
; cuando en el Cdigo de las XII
Tablas brbara, inhumana y cruel, est la disposicin que adversus
hostem aeterna auctoritas, ste y el extranjero se consideran como
enemigo y la esclavitud blica vige como una institucin floradsima,
en ste contexto no puede existir derecho internacional pblico ni
privado.
71

En la antigedad el extranjero era objeto de ocupacin como res
nullius: el servare imperium majestemque populi romani era el solo derecho
que la urbe impona a los otros pueblos vencidos y subyugados en
cruelsimas guerras.

67
GANDOLFI, Op. Cit. 7p.
68
Posicin contraria la de PARADISI, LAmiti Internationale les Phases
Critiques de son Ancienne Histoire, Extrait du Recueil des Cours, Recueil Sirey,
Paris 1951, p.333. Donde seala les hommes modernes sont dsormais
habitus considerr lordre juridique international comme quelque chose
dunique et duniversel. Mais cette universalit et cette unicit ne sont pas
des caracteristiques dont le droit international ne puisse se passer pour
affirmer son existence. Elles sont au contrarie le rsultat dun long
processus historique qui a eu pour base la construction juridique de
lEmpire romain et pour force dexpansion le christianisme.
69
Ver LAURENT, Droit Civil Internationel , vol. I, p.16, vol. III, p.12; sobre
este tema ver tambin CATALANO, Diritto e Persone, Torino 1990, p. 5 ss.
70
Sobre la teora de la hostilidad natural ver MOMMSEN, Rmische
Forschungen, I, Berlin 1864, pp.326 ss.; De Martino, Storia della Costituzione
Romana, II, Napoli 1960, p. 12
71
BAVIERA, Op. Cit. p. 8

131
Pero stos argumentos deben de ser confrontados con Livio y
Ciceron
72
donde sealan que para declarar la guerra sta deba de ser
reconocida como justa, iustum piumque bellum, sta condicin era
indispensable, sta justicia se refiere a las ceremonias religiosas a
cumplirse para la declaracin de la guerra, sin estas formalidades la
guerra era injusta.
73

Tampoco observaron la conclusin de los foedera, que los Romanos
concluan con los pueblos vecinos, con un lujo de maravillosos
particulares, de los cuales emerge claramente su carcter de
obligatoriedad jurdica. Laurent trata de destruir el derecho
internacional antiguo diciendo que, los foedera no eran tratados, ms
bien, treguas (trves) expresin sincera de un estado de guerra
permanente que admita las treguas ms no la paz.
74

Algunos critican el carcter internacional de los feciales, sealando
que su fundamento es exclusivamente religioso como aquel de los
pontifices
75
.

Otro argumento tambin sealado por Fusinato es que las relaciones
jurdicas no pueden ser internacionales, por que no se fundan en el
consentimiento expreso o tcito de las naciones, sino solamente de
una fraccin del derecho nacional propio de los Romanos de frente
al extranjero
76
.

Otros como Gianturco sealan que el derecho romano por su
naturaleza invasivo y egosta del Estado, no ve ni siquiera el concepto
de comunidad de naciones
77

El reconocimiento de la existencia de un derecho internacional en la
antigedad encontr por mucho tiempo una fuerte resistencia por
parte de los que confundan el derecho internacional con su
desarrollo cientfico, que es cierto una prerrogativa del pensamiento

72
Livio, IX, 8; XXXIX, 36; Ciceron, De Rep, II, 17.
73
BOSSUET, Discours sur l`Historie Universelle (3.a part., VI)
74
FUSINATO, op. cit. p. 103
75
FUSINATO, Dei Feziali, p. 26 ss y 110-123
76
WHEATON, Historie du progr de droit des gens, p. 23; FUSINATO, Dei
Feziali, p. 12,13;
77
GIANTURCO, Sistema di Diritto Civile, p. 52

132
moderno, o pedan por eso la existencia de un orden internacional
universal que no lograban a ver en el mundo antiguo
78
.

78
PARADISI, Impostazione Dogmatica e Ricostruzione Storica del Diritto
Internazionale Pi Antico, Milano 1951, p. 6

133
EL RGIMEN JURDICO
INTERNACIONAL DE LA LUNA

Ciro Manrique Moreno
*

El derecho del hombre a volar tiene su partida de nacimiento en la
conquista del espacio areo. El reconocimiento de ese derecho
posibilit la utilizacin de ese espacio para la aviacin civil y el
transporte areo internacional.

El sueo milenario del hombre de explorar otros mundos termin
otorgndole otro derecho: el derecho a la exploracin y utilizacin
del espacio ultraterrestre.

Los avances logrados por la tecnologa espacial en el siglo XX
condujeron a la penetracin del hombre en el espacio interplanetario
con vehculos y laboratorios. Con el hombre iba su derecho. Ampli
de una manera no previsible su campo de aplicacin.

El inters de las Naciones Unidas por la cuestin espacial se inici el
4 de octubre de 1957 - hace 48 aos - con el primer sputnik en
rbita, y el 12 de abril de 1961, cuando Gagarin fue lanzado desde la
base de Baikonur, en la Rusia meridional, a bordo de la cosmonave
Vostok I, dando una vuelta completa a la Tierra en 108 minutos.

La mencionada hazaa de la cosmonutica y del hombre creador
abri una nueva pgina en la historia de la humanidad y apareci
entonces una conciencia social e internacional expresada
planetariamente en el seno de las Naciones Unidas y las
organizaciones cientficas. Esa nueva realidad tecnocientfica sera
expresada en informes y proyectos, en resoluciones y convenios, en
la doctrina y en la legislacin jurdica espacial vigente.

Hasta 1965 aproximadamente el avance de la ciencia espacial, la
superpoblacin, la escasez de las materias primas terrestres, entre
otros problemas de orden global, obligaron a las grandes potencias el
diseo de una poltica espacial para la conquista del espacio y, ms
especficamente, para la ocupacin de la Luna. Haba, entonces, una
estrategia que obedeca a sus intereses nacionales y a sus concretas
realidades en el desarrollo aeroespacial. Los conceptos de soberana y
jurisdiccin no escapaban a sus esencias tradicionales y de
hegemona. Las sorpresas habidas posteriormente en la penetracin
del hombre en el cosmos, sin embargo, haran variar en occidente
algunas polticas y estrategias de ocupacin.

Galileo Galilei fue el primer astrnomo del Renacimiento que
explor la Luna por medio del telescopio. Ese hecho ayud al inicio
de la observacin de la Luna desde la base terrestre.

*
Profesor de Derecho Internacional Pblico de la Facultad de Derecho y
Ciencia Poltica de la Universidad de San Martn de Porres.
I. CUESTIN PREVIA

134
La Luna puede ser reclamada?. Desde el punto de vista legal,
podemos notar dos opiniones autorizadas en el momento presente.
La primera se asienta en la asimilacin de la exploracin de la Luna a
la de los grandes descubrimientos del siglo XVI. Los seguidores de
esta opinin, mantienen las reglas internacionales tradicionales de
reclamacin y del descubrimiento, posesin simblica, ocupacin y
control, etc., conscientes de que la Luna esta cada da ms al alcance
de las pruebas del hombre de la Tierra. Tendr, por ello, un estatuto
terrestre, dependiente y de posesin semejante al Nuevo Mundo
durante la poca de los descubrimientos. Ms detallada y consciente
es la segunda opinin, cuyo centro de gravedad recae sobre la
evitacin de las posibles contiendas internacionales, nacidas de
reclamaciones acerca de la Luna. Los partidarios de esta ltima
opinin, afirman que slo deber ser reclamada la Luna por las
Naciones Unidas o, en grado mnimo bajo un fideicomiso de dicha
Organizacin (1).

Haley estaba de acuerdo con la regulacin tradicional en cuanto a la
reclamacin de soberana. Para ese autor el primero que entrara en la
Luna podra reclamarla y para una reclamacin vlida las condiciones
seran: plantar una bandera en la superficie lunar, enviar hombres en
un cohete para explorar el lado oculto de la Luna, y fundar una
pequea colonia en la Luna. Sin embargo, aos ms tarde el
estadounidense Haley cambiara de opinin, optando por la
celebracin de un convenio que recoja el principio segn el cual la
Luna es propiedad del mundo.

Pero Aldo Armando Cocca en 1958, en las Naciones Unidas,
propuso un proyecto vinculado a esta cuestin, apuntado que la Luna
no es un territorio; no puede ser declarada independiente, autnoma,
Estado soberano, y no podrn alegarse derechos de posesin en la
Luna y sobre la Luna.

En el ao 1970 la Repblica Argentina present ante la Subcomisin
de Asuntos Jurdicos de la Comision un proyecto de convenio sobre
los principios que deben regir las actividades de utilizacin de los
recursos naturales de la luna y otros cuerpos celestes. El proyecto de
convenio, propona en el artculo 1 que los recursos naturales de la
Luna y otros costituyen un patrimonio comn de la humanidad; en el
art. 2 que todo material originario de la Luna u otro cuerpo celeste
tiene el carcter de recurso natural; en el art. 3 que el rgimen de los
recursos naturales que se utilicen en el lugar de origen ser distinto de
los que sean trados con fines de utilizacin en la Tierra; en el art. 4
que los beneficios derivados de la utilizacin de los recursos de la
luna y otros cuerpos celeste alcanzarn a todos los pueblos; etc.

El proyecto argentino se concentr en los recursos naturales de la
Luna.

Al ao siguiente, en 1971, en el Coloquio Hispano-Argentino sobre
el rgimen de la propiedad en la Luna, realizado en Madrid, en vista
de las propuestas argentina y sovitica, y la notable participacin del
maestro Aldo Arando Cocca, se formularon conclusiones que

135
tambin forman parte en el estudio del proceso histrico conducente
al Acuerdo sobre la Luna.

Alex Meyer refiere que al profesor Teller, inventor de la bomba de
hidrgeno, se le pregunt si aterrizamos en la Luna, que
encontraramos all? Respondi: rusos.

En el documento A/8391 de 4 de junio de 1971 y corrigiendo I se
registr un tema titulado Elaboracin de un Tratado Internacional
concerniente a la Luna como proposicin de la URSS para que se
incluyera en el programa del vigsimo sexto perodo de sesiones de
la Asamblea General de las Naciones Unidas. La propuesta se
presentaba el ao 1971 y fue remitida el proyecto a la Comisin
del Espacio y se concreto luego en la Resolucin 2779 (XXVI) de la
Asamblea General de las Naciones Unidas.

El envo de astronautas a la Luna condujo a la necesidad de regular
las actividades de los Estados en nuestro satlite natural y, por
extensin, respecto a los dems cuerpos celestes.

Si una aeronave de un Estado, de una organizacin internacional, de
una empresa privada, posara con su tripulacin en una regin de la
Luna o de otro cuerpo celeste, podra reclamarse soberana o derecho
de propiedad? El Acuerdo sobre la Luna, hoy da, elimina esas
potenciales pretensiones, ya que la Luna y otros cuerpos celestes son
patrimonio comn de la humanidad.

Ningn Estado tiene hoy base jurdica para reclamar soberana sobre
la Luna porque tal reclamacin violar los principios del Corpus Iuris
Spatialis y sera contraria a la doctrina unnime predominante, porque
el primer Estado en alcanzar la Luna fue Rusia y no demand
soberana, luego los Estados Unidos tampoco reclamo soberana, y
porque en el artculo 2 del Tratado del Espacio los Estados han
consagrado el principio de que El espacio ultraterrestre, incluso la
Luna y los cuerpos celestes, no podr ser objeto de apropiacin
nacional por reivindicacin de soberana, uso u ocupacin, ni de
ninguna otra manera.

En 1959, la Asamblea general de las Naciones Unidas crea la
Comisin sobre la Utilizacin del espacio Ultraterrestre con Fines
Pacficos. Para el cumplimiento de sus objetivos esta Comisin opera
con dos subcomisiones:

1. La Subcomisin de Asuntos Cientficos y Tcnicos, encargada
de la investigacin astronmica, la exploracin planetaria, la
actividad espacial relativa al medio ambiente en la Tierra, el uso
de fuentes de energa nuclear en el espacio ultraterrestre, la
teleobservacin de la tierra va satlite, los sistemas de transporte
espacial y los desechos espaciales.

2. La Subcomisin de Asuntos Jurdicos, que se ocupa de la
delimitacin entre el espacio areo y el espacio terrestre, los
medios para garantizar la utilizacin racional y equitativa de la
rbita geoestacionaria y el seguimiento de la situacin actual de

136
los cinco instrumentos jurdicos que rigen las actividades en el
espacio superior.

En el Informe del 14 de julio de 1959 esa Comisin aborda
cuestiones medulares como los aspectos mdicos del vuelo espacial,
los satlites artificiales, la investigacin meteorolgica, etc.

La Oficina de Asuntos del Espacio Ultraterrestre, con sede en Viena,
acta como Secretara de Comisin, difunde informacin relativa al
espacio ultraterrestre, cuenta con un Programa de Naciones Unidas
para las aplicaciones de la tecnologa espacial, presta servicios de
asesoramiento tcnico a los Estados para la realizacin de proyectos
piloto, colabora con la Federacin Internacional de Astronutica, el
Comit de Investigaciones Espaciales y la Agencia Espacial Europea.

La aprobacin del Acuerdo sobre la Luna por consenso, constituy
una etapa importante de la codificacin del derecho internacional
relativo al espacio ultraterrestre, pues todos los Estados partes que
utilicen la Luna lo harn exclusivamente con fines pacficos.

La verdad histrica registra que fue la Unin Sovitica la iniciadora
en la poca espacial y, asimismo, la primera en buscar soluciones
jurdicas a los problemas que emergan de la exploracin y utilizacin
del cosmos.

El 15 de marzo de 1958, para el XIII perodo de sesiones de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, la delegacin de la URSS,
anticipndose a lo que aos despus sera la regulacin jurdica
csmica, present una nota, un memorndum y una proposicin
titulada: Prohibicin de Utilizar el Espacio Csmico con fines
militares, supresin de las bases militares extranjeras situadas en el
territorio de otros pases, y cooperacin internacional respecto al
estudio del espacio csmico.

A partir del ao 1960 Rusia presenta en la Asamblea General
diversos proyectos de Principios y de Acuerdos para regular las
actividades en el espacio interplanetario, pidiendo, por ejemplo, que
los Estados acepten los principios siguientes:

1. El estudio y la utilizacin del espacio ultraterrestre debern
hacerse en provecho y en inters de toda la humanidad.
2. El espacio ultraterrestre y los cuerpos celestes estarn abiertos
para el estudio y utilizacin por parte de todos los Estados;
ningn Estado podr pretender que se imponga su soberana en
el espacio ultraterrestre o en los cuerpos celestes.
3. Todos los Estados tendrn derechos iguales para explorar y
utilizar el espacio ultraterrestre.
4. En sus actividades tendientes a la explotacin del espacio
ultraterrestre, los Estados debern ajustarse a los principios de la
Carta de las Naciones Unidas y a los dems principios
universalmente reconocidos del derecho internacional a fin de
fomentar relaciones amistosas entre los pueblos y a mantener la
paz y la seguridad internacionales.
II.- LAS RESOLUCIONES
Y LOS PRINCIPIOS EN
LA ONU

137
5. Los progresos cientficos y tcnicos se utilizarn en el espacio
ultraterrestre para fomentar el entendimiento entre los pueblos y
la colaboracin internacional entre los Estados; no se permitir
la utilizacin del espacio ultraterrestre para propaganda de
guerra, o para propagar odios nacionales o raciales entre los
pueblos.
6. Todos los Estados debern colaborar y ayudarse mutuamente en
la explotacin del espacio ultraterrestre, las medidas que puedan
entorpecer, en cualquier grado que fuere, el estudio o la
utilizacin del espacio ultraterrestre por otros Estados con fines
pacficos, no podrn ser adoptadas sino despus de consultas
previas entre esos Estados y con su consentimiento.
7. Cualquier actividad destinada al estudio y a la utilizacin del
espacio ultraterrestre ser nica y exclusivamente de la
incumbencia de los Estados y estos conservarn sus derechos
soberanos sobre los objetos lanzados por ellos al espacio
ultraterrestre.
8. La unificacin de los satlites artificiales de la tierra para obtener
informacin secreta en el territorio de un Estado extranjero es
incompatible con los fines que la humanidad se propone
alcanzar en la explotacin del espacio ultraterrestre.
9. Los Estados considerarn a todos los astronautas como
enviados de la humanidad en el espacio ultraterrestre, y prestarn
toda la ayuda posible a las naves csmicas y a sus tripulaciones
que se vean accidentalmente obligadas a detenerse en el
territorio de un estado extranjero o en alta mar. Las naves
csmicas, los satlites y los containers descubiertos fuera de la
frontera del Estado que los hubiere lanzado sern restituidos a
este ltimo.

Los proyectos presentados por Rusia, Estados Unidos, Repblica
rabe Unida de entonces, y de otros Estados, en la Asamblea
General de la ONU, conduciran a las Resoluciones y ms tarde a los
Convenios Internacionales.

Las resoluciones y los principios de las Naciones Unidas condujeron
al Tratado del Espacio y a otros acuerdos multilaterales, sobre
prevencin de la carrera de armamentos y sobre otras cuestiones
espaciales.

Entre las Resoluciones que contienen Declaraciones de Principios
destacan la Resolucin1962 de 13 de diciembre de 1963.

El Corpus Juris Spatialis est constituido por cinco instrumentos
internacionales que incorporan y desarrollan los principios
anteriormente acordados en la Asamblea General de las Naciones
Unidas y son los siguientes:

1. El Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los
Estados en la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre, incluso la
Luna y otros cuerpos celestes, aprobado el 19 de diciembre de 1966,
abierto a la firma el 27 de enero de 1967, entr en vigor el 10 de
octubre de 1967.
III.- EL CORPUS JURIS
SPATIALIS

138
2. El Acuerdo sobre el salvamento y la devolucin de astronautas y la
restitucin de objetos lanzados al espacio ultraterrestre, aprobado el 19 de
diciembre de 1967, abierto a la firma el 22 de abril de 1968,
entr en vigor el 03 de diciembre de 1968.

3. El Convenio sobre la responsabilidad internacional por daos causados por
objetos espaciales, aprobado el 29 de noviembre de 1971, abierto a
la firma el 29 de marzo de 1972, entr en vigor el 01 de
setiembre de 1972.

4. El Convenio sobre el registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre,
aprobado el 12 de noviembre de 1974, abierto a la firma el 14 de
enero de 1975, entr en vigor el 15 de setiembre de 1976.

5. El Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la Luna y otros
cuerpos celestes, aprobado el 05 de diciembre de 1979, abierto a la
firma el 18 de diciembre de 1979, entr en vigor el 1 de julio de
1984.

Adems hay otros textos jurdicos en materia espacial. La Asamblea
General de las Naciones Unidas, igualmente, ha aprobado otros
principios elaborados previamente por la Comisin sobre Utilizacin
del Espacio Ultraterrestre con Fines Pacficos y la Sub Comisin de
Asuntos Jurdicos, tales como los:

Principios que han de regir la utilizacin por los Estados de satlites
artificiales de la Tierra para las transmisiones internacionales directas
por televisin, aprobadas el 10 de diciembre de 1982. En el uso de
equipos de transmisin se debe respetar la soberana nacional,
fomentar el desarrollo y el intercambio de informacin y
conocimientos cientdficos.

Principios relativos a la teleobservacin de la Tierra desde el
espacio, aprobados el 03 de diciembre de 1986. La teleobservacin
del planeta deber llevarse a cabo a favor de toda la comunidad
internacional. Esa prctica cientfica tendr que velar por la soberana
de todos los Estados y pueblos sobre sus propios recursos naturales,
as como respetar los derechos e intereses de otros Estados.

Principios pertinentes a la utilizacin de fuentes de energa nuclear
en el espacio ultraterrestre, aprobados el 14 de diciembre de 1992.

Declaracin sobre la cooperacin internacional en la exploracin y
utilizacin del espacio ultraterrestre en beneficio e inters de todos
los Estados, teniendo especialmente en cuenta las necesidades de los
pases en desarrollo, aprobada el 13 de diciembre de 1996.

139
El Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la Luna y
otros cuerpos celestes, fue aprobado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 5 de diciembre de 1979 por resolucin 34/68,
abierto a la firma en Nueva York el 18 de diciembre del mismo ao, y
entr en vigencia el 11 de julio de 1984.

En el Acuerdo de 1979 existe regulacin jurdica fundamentalmente
en lo que concierne a la Luna, los cuerpos celestes y los recursos
naturales que se encuentran en ambos.

Los Estados Partes en el Acuerdo reconocen que la Luna, como
satlite natural de la Tierra, desempea un papel importante en la
exploracin del espacio ultraterrestre; desean evitar que la Luna se
convierta en zona de conflictos internacionales; y tienen en cuenta
los beneficios que se pueden derivar de la explotacin de los recursos
de la Luna y otros cuerpos celestes.

El rgimen jurdico internacional de la Luna y los cuerpos celestes
esta previsto en los 13 puntos siguientes:

1. La Luna y los cuerpos celestes:
Las disposiciones del Acuerdo relativas a la Luna se aplicarn
tambin a otros cuerpos celestes, como as lo determina el artculo 1.

2. Las actividades en la Luna:
Las actividades en la Luna se realizarn de conformidad con el
derecho internacional, en especial con la Carta de las Naciones
Unidas, y teniendo en cuenta la Declaracin sobre los principios de
derecho internacional aprobada por la Asamblea General del 24 de
octubre de 1970, como as lo manda el artculo 2 del Acuerdo.

3. La utilizacin de la Luna y las prohibiciones:
El artculo 3 del acuerdo es un mandato imperativo y una prohibicin
imperativa. As, todos los Estados Partes utilizarn la Luna
exclusivamente con fines pacficos; y estn prohibidos de recurrir a la
amenaza o al uso de la fuerza, no pondrn en orbita alrededor de la
Luna objetos portadores de armas nucleares, no pueden establecer
bases, instalaciones y fortificaciones militares, ni ensayos de cualquier
tipo de armas, ni realizar maniobras militares en la Luna.

4. La Luna incumbe a toda la humanidad:
El artculo 4 del Acuerdo declara que la exploracin y la utilizacin
de la Luna incumbe a toda la humanidad y se efectuar en provecho y
en inters de todos los pases.

5. La investigacin cientfica en la Luna:
La investigacin cientfica en la Luna, de conformidad con el artculo
6 del acuerdo, ser libre para todos los Estados Partes, sobre la base
de la igualdad y de conformidad con el derecho internacional.
Tendrn derecho los Estados, a recoger y extraer de la Luna muestras
de sus minerales y otras sustancias.

IV.- EL ACUERDO QUE
DEBE REGIR LAS
ACTIVIDADES DE LOS
ESTADOS EN LA LUNA Y
OTROS CUERPOS
CELESTES

140
6. Al explorar y utilizar la Luna, los Estados tomarn todas las
medidas para que no se perturbe el actual equilibrio de su medio
ambiente (artculo 7.1).

7. El artculo 8 del Acuerdo seala que los Estados Partes podrn
desarrollar sus actividades de exploracin y utilizacin de la Luna en
cualquier punto de su superficie o bajo su superficie, y a estos fines
podrn:
a) Hacer aterrizar sus objetos espaciales en la Luna y proceder
a su lanzamiento desde la Luna.
b) Situar su personal, vehculos espaciales, equipo, material,
estaciones e instalaciones en cualquier punto de la superficie
o bajo la superficie de la Luna.

8. Establecimiento de Estaciones:
El artculo 9 del Acuerdo establece que los Estados Partes podrn
establecer en la Luna estaciones habitadas o inhabitadas. Las
estaciones no entorpecern el libre acceso a todas las zonas de la
Luna del personal, los vehculos y el equipo de otros Estados.

9. Vida de las personas en la Luna:
Los Estados adoptarn todas las medidas practicables para proteger
la vida y la salud de las personas que se encuentren en la Luna
(artculo 10.1).

10. El artculo 11 del Acuerdo:
El artculo 11 del Acuerdo tiene antecedentes en el Corpus Iuris
Spatialis. Es extenso, de un contenido muy rico y tiene 8 prrafos, a
saber:

1. La Luna y sus recursos naturales son patrimonio comn de
la humanidad.
Este principio sigue el principio del artculo 1 del Tratado
del Espacio.
2. La Luna no puede ser objeto de apropiacin Nacional
mediante reclamaciones de soberana por medio del uso o la
ocupacin, ni por ningn otro medio.
Aqu se recoge la tnica del artculo 2 del Tratado del
Espacio. El principio de no apropiacin del espacio
ultraterrestre (Tratado del Espacio de 1967) es compatible
con el concepto de exploracin y uso de la Luna y otros
cuerpos celestes. Para John Kish, en The Law of Internacional
Spaces (1973), la misma naturaleza de los cuerpos celestes
impone la inadmisibilidad de la soberana nacional.
3. Ni la superficie ni la subsuperficie de la Luna, ni ninguna de
sus partes o recursos naturales podrn ser propiedad de
ningn Estado, organizacin internacional
intergubernamental o no gubernamental, organizacin
nacional o entidad no gubernamental, ni de ninguna
persona fsica. El emplazamiento de personal, vehculos
espaciales, equipo, material, estaciones e instalaciones sobre
o bajo la superficie de la Luna, incluidas las estructuras
unidas a su superficie o subsuperficie, no crear derechos de
propiedad sobre la superficie o las subsuperficie de la Luna

141
o parte alguna de ellas. Las disposiciones precedentes no
afectan al rgimen internacional al que se hace referencia en
el prrafo 5 del presente artculo.
4. Los Estados Partes tienen derecho a explorar y utilizar la
Luna sin discriminacin de ninguna clase, sobre una base de
igualdad y de conformidad con el derecho internacional y
las disposiciones del presente Acuerdo.
5. Los Estados Partes en el presente Acuerdo se comprometen
a establecer un rgimen internacional, incluidos los
procedimientos apropiados, que rija la explotacin de los
recursos naturales de la Luna, cuando esa explotacin est a
punto de llegar a ser posible. Esta disposicin se aplicar de
conformidad con el artculo 18 del presente Acuerdo.
Qu rgimen internacional y qu procedimiento para la
explotacin de los recursos naturales de la Luna?
6. A fin de facilitar el establecimiento del rgimen
internacional a que se hace referencia en el prrafo 5 del
presente artculo, los Estados Partes informarn al
Secretario General de las Naciones Unidas as como al
pblico y a la comunidad cientfica internacional, en la
mayor medida posible y practicable, sobre los recursos
naturales que descubran en la Luna.
7. Entre las principales finalidades del rgimen internacional
que se ha de establecer figurarn:
a. El desarrollo ordenado y seguro de los recursos
naturales de la Luna;
b. La ordenacin racional de esos recursos;
c. La ampliacin de las oportunidades para el uso de
esos recursos;
d. Una participacin equitativa de todos los Estados
Partes en los beneficios obtenidos de esos
recursos, tenindose especialmente en cuenta los
intereses y necesidades de los pases en desarrollo,
as como los esfuerzos de los pases que hayan
contribuido directa o indirectamente a la
explotacin de la Luna.
La participacin equitativa de los Estados cmo,
en qu forma y a travs de qu sujeto de derecho
internacional se realizara La regulacin de esta
cuestin podra conducir a la aprobacin de otro
tratado?
La deteccin y utilizacin de los recursos naturales
de la Luna podrn ser efectuados desde su misma
superficie o bin mediante la utilizacin de
estaciones orbitales, satlites artificiales,
cosmonaves diversas, etc, es decir mediante el
empleo de vehculos o ingenios espaciales, idneos
no solo para descubrir tales recursos sino tambien
para traer a la Tierra los productos provenientes
de la Luna.
Estos vehculos csmicos no perdern su
naturaleza ni caractersticas jurdicas por el hecho
de permanecer por periodos ms o menos
prolongados sobre la superficie lunar, mientras

142
conserven su idoneidad para desplazarse a travs
del espacio ultraterrestre. Dicho desplazamiento
podr efectuarse en forma orbital alrededor de la
Luna, para operar luego en la misma, o bien tener
una trayectoria no orbital, actuando aisladamente
los ingenios espaciales, o bien unido a vehculos
mayores o similares (2).
En los 8 prrafos del artculo 11 del Acuerdo est
contenido el rgimen jurdico internacional de los
recursos de la Luna. El artculo 11 establece las
bases sobre las cuales se deber construir el
proceso que regule la explotacin futura de los
recursos naturales de la Luna.

8. Todas las actividades referentes a los recursos naturales de
la Luna se realizarn en forma compatible con las
finalidades especificadas en el prrafo 7 del presente artculo
y con las disposiciones del prrafo 2 del artculo 6 del
presente Acuerdo.
Los recursos naturales de la Luna podran ser utilizados por
el hombre ya sea en su estado natural o mediante un
proceso de industrializacin, amn de otras
transformaciones.

11. El artculo 12.1 del Acuerdo precepta que los Estados retendrn
la jurisdiccin y control sobre el personal, vehculos, equipos,
materiales, estaciones e instalaciones de su pertenencia que se
encuentren en la Luna.

12. Informe al Estado y al Secretario General:
Los Estados debern comunicar al Estado de lanzamiento y al
Secretario General de la ONU, los aterrizajes forzosos o
involuntarios efectuados por los objetos espaciales (art. 13.1).

13. Responsabilidad internacional:
Las actividades que realicen los organismos gubernamentales o no
gubernamentales darn lugar a responsabilidad internacional de los
Estados, de conformidad con el Tratado del Espacio de 1967 y el
Convenio sobre la responsabilidad internacional por daos causados
por objetos espaciales (art. 14)

Lo anterior nos lleva, previa simplificacin, a sostener que los
principios adoptados en el Acuerdo son los siguientes:

1. La Luna como patrimonio de la humanidad.
2. La prohibicin de actos hostiles o de fuerza.
3. La obligacin de que su uso sea con fines pacficos.
4. L prohibicin de poner en rbita alrededor de la Luna objetos
portadores de armas nucleares.
5. La prohibicin de establecer bases militares.
6. Su uso y explotacin corresponde a toda la humanidad.
7. La investigacin cientfica de la Luna ser libre para los Estados
sobre la base de la igualdad y el derecho Internacional.
8. El derecho de extraer muestras de minerales y otras sustancias.

143
9. La obligatoriedad de adoptar medidas para evitar la
contaminacin del medio lunar por el hombre.
10. La aplicacin de los principios de la cooperacin y asistencia
mutuas.
11. El deber de informar por los Estados al Secretario General y la
comunidad cientfica internacional acerca de las actividades de
exploracin y utilizacin de la Luna.

Del autor ecuatoriano Marchan transcribimos dos prrafos siguientes
que resumen, en gran parte, el Acuerdo:

Como se ve, existen disposiciones que han sido tomadas
directamente del Tratado del Espacio de 1967. Estas normas
incluyen, inter alia, las siguientes:(i) La Luna se utilizar
exclusivamente para propsitos pacficos (ver articulo IV (2) del
Tratado del Espacio; (ii) La exploracin y utilizacin de la luna y
otros cuerpos celestes incumben a toda la humanidad y se efectuarn
en provecho e inters de todos los pases, sea cual fuere su grado de
desarrollo econmico y cientfico (ver articulo IV (1) del Tratado del
Espacio); (iii) Prohibicin de establecer bases, instalaciones y
fortificaciones militares (ver el articulo IV) (2) del Tratado del
Espacio).

Sin embargo, conviene notar algunas peculiaridades importantes: (i)
el Acuerdo sobre la Luna extiende la aplicabilidad de sus normas de
desmilitarizacin a sus rbitas y trayectorias; (ii) El articulo 1 (i) de
este instrumento limita la aplicabilidad del articulo 3 -relativo a la
utilizacin pacifica de la Luna a los cuerpos celestes del sistema
solar distintos de la Tierra; (iii) el articulo 3 (2) prohbe
expresamente recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza, as como a
cualquier otro acto hostil, o a la amenaza de esos actos, en la Luna.
Prohbe tambin utilizar la Luna para cometer tales actos o para
hacer tales amenazas con respecto a al tierra, la Luna, naves
espaciales, tripulaciones de naves espaciales u objetos espaciales
artificiales; (iv) el articulo (3) complementa la primera frase del
articulo IV del Tratado del Espacio y deja fuera de toda duda la
prohibicin de colocar en orbita alrededor de la Luna o en cualquier
otra trayectoria hacia la Luna o alrededor de ella, objetos portadores
de armas nucleares; y (V) el prrafo cuarto del citado articulo 3 llena,
en cambio una posible laguna existente n el articulo IV del Tratado
del espacio, en relacin con la prohibicin de establecer bases
militares, etc. En la Luna y la necesidad de permiso para la utilizacin
de personal militar para investigaciones cientficas.

Solo a partir de 1967 con la aprobacin del Tratado del Espacio los
cuerpos celestes se incorporan por primera vez al mundo del derecho
internacional.

La definicin de los cuerpos celestes tiene su historia que viene desde
la ficcin, pasa por la doctrina y finalmente pretende ser hecho
jurdico. As por ejemplo el Instituto Internacional de Derecho
Espacial, en 1967, defina que los cuerpos celestes son todos los
objetos naturales en el espacio ultraterrestre del sistema solar, cuya
LOS CUERPOS CELESTES

144
utilizacin por parte de un Estado o grupos de Estados no consume
ni modifica sus rbitas naturales.

Por su lado la escuela sovitica, en la pluma de Piradov, concepta
que los cuerpos celestes son cuerpos csmicos naturales
inhabitados, que los estados tienen derecho a usar, en el inters del
progreso, para propsitos pacficos, exclusivamente (3).

El rgimen jurdico de los cuerpos celestes y de sus recursos naturales
tambin est en el Acuerdo de 1979.

Los cuerpos celestes son, en sentido general, parte del espacio
ultraterrestre. En efecto, la doctrina jurdica actual distingue las
siguientes partes del espacio csmico con diversos regmenes
jurdicos:

1. El espacio exterior, con exclusin de los cuerpos celestes y sus
rbitas especficas;
2. Los cuerpos celestes, con exclusin de la Luna y de los cuerpos
celestes del sistema solar;
3. Los cuerpos celestes del sistema solar;
4. Las rbitas y trayectorias hacia y alrededor de la Luna, y los
cuerpos celestes del sistema solar, regidos por el Acuerdo sobre
la Luna y otros cuerpos celestes;
5. Los recursos naturales de los cuerpos celestes del sistema solar;
6. Los cometas, cuyo rgimen jurdico depende de la parte del
espacio exterior donde se hallen. As, estos pueden tener o no el
status de los cuerpos celestes del sistema solar, segn se
encuentren dentro o fuera de l.
7. Los meteoros, como los cometas, tienen un rgimen jurdico
variable. Si se encuentran en el espacio exterior son considerados
patrimonio comn de la humanidad; pero cuando ingresan a la
Tierra, pertenecen al Estado sobre cuyo territorio descienden.
(4).

Marchan tambin pregunta Qu caractersticas debe tener un cuerpo
celeste para ser considerado como tal? El mismo contesta Algunas
de ellas se deducen fcilmente de las definiciones propuestas: (I) que
sean objetos naturales; (II) que se encuentren en el espacio exterior;
(III)que pertenezcan al sistema solar (para los efectos del Acuerdo
sobre la Luna y otros cuerpos celestes); (IV)que se hallen inhabitados;
(V) que su utilizacin no los consuma ni modifique sus rbitas
naturales; y (VI) que se utilicen pacficamente y en inters de todos
los pueblos de la Tierra.

De la definicin de cuerpos celestes, de las partes del espacio exterior
y de las caractersticas de los primeros, se explica el rgimen jurdico
internacional aplicable a los cuerpos celestes. La situacin jurdica de
estos se asimila al rgimen jurdico del espacio exterior; estn abiertos
a la libre exploracin y uso, y a la investigacin cientfica; y la
exploracin debe hacerse en el beneficio y en el inters de todos los
pases, etc.

145
El Ministerio de Relaciones Exteriores de Per, mediante Oficio N
3-0-Y/02 de 23 de marzo de 1982 y la Resolucin Suprema N 001-
77 de 29 de marzo del mismo ao, remiti el Acuerdo al Congreso de
la Repblica, para la probacin correspondiente.

El Decreto Supremo N 066-2005-RE de 10 de agosto de 2005, de
conformidad con lo dispuesto en los artculos 57 y 118 inciso 11) de
la Constitucin Poltica del Per y el artculo 2 de la Ley N 26647,
ratifica el Acuerdo que debe regir las Actividades de los Estados en la
Luna y otros cuerpos celestes suscrito el 15 de diciembre de 1979, en
la ciudad de Nueva York, Estados Unidos de Amrica.

La comercializacin de las actividades espaciales es una tendencia que
hoy predomina en el diagnstico, la planificacin y la poltica de
poder de las grandes potencias. Hay, adems, una verdadera invasin
de las empresas privadas en la industria espacial. Las inversiones son
astronmicas. Esa situacin, desde los aos 80 del siglo veinte, obliga
a los Estados de gran desarrollo tecnocientfico a pensar en nuevas
regulaciones y por eso asistimos a un proceso no ajeno a los diseos
polticos, econmicos y estratgicos de los Estados y de las empresas.
La III Conferencia de las Naciones Unidas sobre la Exploracin y
Utilizacin del Espacio con Fines Pacficos, celebrada en Viena en
1999, privilegi por ejemplo el aspecto de la industria espacial.

La teledifusin, la teledeteccin, la utilizacin de fuentes de energa
nuclear, no tienen regulacin va un tratado sino slo a nivel de
resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas.

Cada vez se incrementa ms la cantidad de pases que se benefician
de las aplicaciones de la industria espacial. Las Agencias espaciales,
las telecomunicaciones, la teleobservacin, la meteorologa, las
investigaciones, la fisin nuclear, el turismo espacial, los satlites, etc.,
son cuestiones que gravitan en la comunidad internacional, veamos:

1. Agencias Espaciales
La creacin de Agencias espaciales, de consorcios, de alianzas
industriales, irrumpen cada vez ms en los viajes al espacio, en los
negocios y planificacin del futuro. Tienen presencia permanente la
NASA de los Estados Unidos, la Agencia Espacial Europea (ESA), la
Agencia Espacial Rusa (ROSKOSMOS).

2. Observacin de la Tierra.
La observacin de la tierra desde el espacio ultraterrestre por satlites
equipados con sensores remotos es una de las cuestiones que
preocupa a la sociedad internacional y que a la fecha ha merecido la
aceptacin de los principios acordados en el seno de las Naciones
Unidas el ao 1986, pero los Estados no han alcanzado an consenso
para aprobar un convenio internacional.

Cuando se trata de la deteccin de recursos naturales es conveniente
distinguir que esos recursos estn en el espacio ultraterrestre, en la
Luna, en otros cuerpos celestes, y en la Tierra.
2.- EL ACUERDO EST
EN VIGOR PARA PER
V.- OTROS TEMAS
SENSITIVOS EN LAS
ACTIVIDADES
ESPACIALES

146
El principio de libertad de exploracin y utilizacin del espacio
exterior proclamado en el artculo 1 del Tratado del Espacio de 1967
y el principio de soberana de los Estados acordado en el artculo 2
de la Carta de las Naciones Unidas, en la cuestin de la observacin
de la Tierra, se confrontan, y son un verdadero problema que podra
ser resuelto slo en virtud de un tratado entre Estados.

La observacin de la tierra por medio de tecnologa espacial de
ltima generacin se realiza por los grandes Estados sin el
consentimiento del Estado observado Significa, esa observacin, un
acto tpico de violacin de la soberana de los Estados? Significa,
adems, que los recursos naturales de los Estados, como resultado de
la observacin, estn controlados por los Estados propietarios de esa
tecnologa, y esto tambin sera un acto contra la soberana nacional?

3. Radiodifusin directa desde satlites.
La radiodifusin directa desde satlites es otro de los temas sensitivos
para los Estados. Aqu tampoco se ha llegado a un tratado, y los
Estados han acordado slo bases o principios el ao 1982.

El hecho de que con la transmisin directa a travs de los satlites de
comunicaciones, se posibilite llevar a cualquier lugar de la Tierra toda
clase de informaciones, verbalmente o por escrito y acompaadas de
imgenes, supone para las potencias o Empresas espaciales una fuerte
tentacin de establecer cadenas que pueden llegar a controlar
mundialmente la informacin, superando las fronteras, al margen o
en contra de la soberana de los Estados(5).

Ese riesgo de monopolio y otros peligros se ha convertido en
realidad por ejemplo en la cadena CNN, BBC.

Aqu conviene precisar la existencia de varias resoluciones de las
Naciones Unidas tales como la 2733 de 16 de diciembre de 1970, que
manda utilizar recta y adecuadamente los satlites de
telecomunicaciones; la 2916 de 9 de noviembre de 1972, sobre
algunos principios base para un futuro convenio internacional (el
proyecto fue presentado por la URSS); la 2917 de igual fecha, sobre
los principios que han de regir la utilizacin las transmisiones directas
por televisin; la resolucin 37/92 de 10 de diciembre de 1982,
sobre los principios para la utilizacin de satlites de difusin directa.

En la resolucin 37/92 la Asamblea General establece lo siguiente:

1. Respeto a la soberana de los Estados
2. Derecho de toda persona a investigar, recibir y difundir
informacin e ideas consagradas en los instrumentos pertinentes
de las Naciones Unidas.
3. Libre difusin e intercambio mutuo de informacin y
conocimientos culturales y cientficos.
4. Contribucin al desarrollo educativo, social y econmico,
especialmente de los pases en desarrollo.
5. Elevar la calidad de vida de todos los pueblos y proporcionar
esparcimiento con el debido respeto a la integridad poltica y
cultural de los Estados.

147
6. Entendimiento mutuo y fortalecimiento de las relaciones de
amistad y cooperacin entre todos los Estados y pueblos con
miras al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales.
7. Derecho de los Estados y personas naturales y jurdicas bajo su
jurisdiccin, a realizar transmisiones internacionales directas por
televisin y a gozar de los beneficios de esas actividades.
Las actividades en el campo de las transmisiones internacionales
directas de televisin mediante satlites debern estar basadas en
la cooperacin internacional.
8. Responsabilidad de los Estados por las actividades que lleven a
cabo por s o se realicen bajo su jurisdiccin.
9. Proteccin de los derechos de autor y derechos conexos,
mediante acuerdos internacionales, teniendo en cuenta favorecer
especialmente a los pases menos desarrollados en la utilizacin
de las transmisiones directas por televisin.

Igualmente est la resolucin de 21 de diciembre de 1983, mediante
la cual la Asamblea General de las Naciones Unidas recomend la
utilizacin de satlites de transmisin directa con fines de enseanza
y de componentes espaciales de propiedad internacional o regional
(las propias Naciones Unidas, la UIT, la UNESCO).

4. Transporte y turismo espacial
Las repercusiones de la astronutica en la vida de las naciones son
evidentes. Ahora se trata ya por ejemplo del viaje de turistas al
espacio y, en el porvenir, de migraciones de miles de habitantes
terrestres con destino a otros planetas.

5. Utilizacin de energa nuclear en el espacio ultraterrestre
Un tema que gravita en los Estados es la cuestin de la utilizacin de
energa nuclear en el espacio ultraterrestre. Aqu los intereses de las
grandes potencias estn presentes. La ONU solo ha establecido los
principios del ao 1992 y an no ha dictado un tratado que recoja
esos principios y la realidad de hoy.

BIBLIOGRAFA

1. Wang, Ih-Ming (1995), La Delimitacin de la Soberana Vertical,
p.129, Ed, Medinacelli, Madrid.
2. Bauz Araujo, Alvaro (1985), Nuevos conceptos en Derecho
Aeronutico y Espacial, p.24, Ed. Suc. Martn Bianchi Altuna,
Montevideo, Uruguay.
3. Piradov, A.S. (1967), Internacional Space Law, p.114, Editorial
Progreso, Mosc.
4. Marchan, Jaime (1987), Derecho Internacional del Espacio, p.662,
Ediciones Culturales, Quito, Ecuador.
5. Bravo Navarro, Martn (1995), en XXIV Jornales Iberoamericanas
de Derecho Aeronutico y del Espacio, p.62, Madrid, Espaa.

148

149
INMUNIDAD PARLAMENTARIA EN LA
LEGISLACIN COMPARADA
Y EN EL PER

Jos Alberto Montoya Pizarro
*

Uno de los tres Poderes del Estado es el Congreso de la Repblica,
cuya imagen y reputacin con el devenir de los tiempos se ve
desprestigiada ante la sociedad civil y opinin pblica. Es constante la
lista de solicitudes de levantamiento de inmunidad parlamentaria tramitadas
por el Poder Judicial a travs de sus rganos Jurisdiccionales
competentes ante el Congreso, peticiones que han sido rechazadas
casi en su totalidad, situacin fctica que nos hace preocupar y
equiparar a la inmunidad como sinnimo de impunidad.

La inmunidad parlamentaria como prerrogativa tiene su fundamento
histrico en la necesidad de salvaguardar a los congresistas mientras
ejerciten su mandato, y consigan hacerlo con la mayor libertad
posible, en cuanto a sus opiniones y votos; sin embargo, actualmente
se aprecia en los padres de la patria un permanente ejercicio abusivo
de esta facultad, que obviamente no es un privilegio personal o
particular, tampoco una patente de corso, que a manera interesada y
abusivamente creen nuestros congresistas, pues ello sera
absolutamente incompatible con un Estado de Derecho y afectara
especficamente a los principios de igualdad y justicia ya que se
distorsiona este principio constitucional, convirtindolo y
comparndolo a la impunidad. (Gamarra, 2005: 02)

En el derecho comparado, la inmunidad parlamentaria no es una
institucin considerada de carcter absoluto ni tampoco que tenga
vigencia en todos los pases democrticos donde existe, ya que
protege la funcin legislativa. Racionalmente, esta inmunidad es
interpretada a partir del sentido y fines de la institucin. En doctrina
cabe referir que en Europa en 1993, y en Italia especficamente en el
contexto de la operacin manos limpias, fue abolida a fin de permitir el
procesamiento judicial de los diputados, senadores y gobernantes. En
los Estados Unidos de Norteamrica no tiene amparo, salvo para
aquellas denuncias por difamacin surgidas a raz de declaraciones
formuladas en el seno del Congreso, contexto anlogo ocurre en
Inglaterra.

En el presente debido a la crisis poltica y moral imperante, el anlisis
de la inmunidad parlamentaria en el Per contribuir a determinar la
efectividad y eficiencia de la legislacin vigente sobre el particular; as
como precisar si existe interferencia poltica en la ejecucin de esta

*
Doctorado en Derecho y Ciencia Poltica (IV Ciclo), egresado de la
Maestra de Derecho Civil y Comercial de la USMP. Maestrista en Desarrollo
y Defensa Nacional en el Centro de Altos Estudios Nacionales CAEN.
Profesor de los Cursos de Introduccin al Derecho Civil y Teora General del Proceso
de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad de San Martn
de Porres. joalmonty@yahoo.es, jalbertmonty@hotmail.com
1. INTRODUCCIN

150
accin jurdica. El anlisis atinente a esta garanta procesal penal de
carcter poltico se centrar en la pertinencia para elaborar un
procedimiento reglamentado acorde a las circunstancias sociales y
jurdicas modernas y obviamente poder alcanzar una propuesta de
modificacin constitucional del artculo 93 de la Constitucin
Poltica Vigente.

2.1. Antecedentes histricos

Tiene sus orgenes en el Derecho Constitucional ingls y francs. Fue
una conquista de Oliver Cromwell, lder de la fugaz Repblica Inglesa
(Siglo XVII), como una prerrogativa en el ejercicio de una alta
funcin legislativa al obtener que los miembros de la Cmara de los
Comunes no fueran arrestados o procesados por sus opiniones en las
sesiones parlamentarias y en los procesos penales conocidos como la
figura del "Freedom from arrest" (Jaramillo Alfonso.2000)

La libertad de palabra y el "Freedom from arrest" (excepcin de prisin
por deudas) emergen con el Derecho ingls, y la inmunidad en los
procesos penales del Derecho francs. En el caso de Inglaterra, su
fundamento se explica en la lucha de los representantes del
Parlamento con el Rey, en la lucha de los Diputados de la Asamblea
Nacional Constituyente de 1789 y la Corte de Francia (Garca Lpez,
1989:97).

Actualmente se manifiesta en la independencia funcional de los
Poderes del Estado y se puede definir como los derechos, prerrogativas e
inmunidades que el Derecho Constitucional ha reconocido en favor de
las Asambleas Legislativas, con el propsito de resguardar la libre
expresin de su voluntad y facilitar el cabal cumplimiento de sus
deberes. Por lo tanto, su fundamento es funcional y no personal, esta
destinada a proteger la funcin que desempea el sujeto y no al
sujeto mismo (Omeba, 1956: 387-388).

Esta institucin jurdico procesal penal es reconocida como una
garanta constitucional en la mayora de pases del mundo,
independientemente de la orientacin ideolgica del rgimen
imperante, y con mayor o menor amplitud en su contenido.

2.2. Definicin

Es el conjunto de derechos, prerrogativas e inmunidades que la
Constitucin Poltica ha reconocido en favor de los actores de la
funcin legislativa con el propsito de preservar la libre expresin de
su voluntad y facilitar el cabal cumplimiento de sus deberes. Por
ende, su fundamento es funcional y no personal, protege la funcin
que desempea el sujeto y no al sujeto mismo (Esquivel Salas, 1990).

El objeto de la inmunidad parlamentaria es evitar que, por
manipulaciones polticas, se impida al legislador asistir a las reuniones
y, por como resultante de ello, se altere o perturbe indebidamente la
composicin y el funcionamiento del Congreso (sentencia 90/1985 del
2. LA INMUNIDAD
PARLAMENTARIA

151
Tribunal Constitucional espaol). A decir de los expertos y la
jurisprudencia, es una prerrogativa que protege la libertad personal de
los congresistas contra detenciones y procesos penales (nunca causas
civiles) que puedan culminar en la privacin de la libertad. As pues,
importa un derecho a no ser sometido a proceso penal mientras se
desempee el cargo, salvo previa autorizacin del propio Parlamento.
Es un verdadero requisito de procedibilidad y un presupuesto de
perseguibilidad: la causa penal est sujeta a la autorizacin del
levantamiento de la inmunidad. Si esta se deniega, el proceso se
archiva (Gamarra 2005).

La inmunidad parlamentaria es una prerrogativa de carcter formal que
admite a los parlamentarios desempear sus funciones sin ver su
libertad personal coactada, esto con vistas a evitar que la libertad de
funcionamiento del parlamento se vea limitada mediante la detencin
o el procesamiento de alguno de sus miembros (Alazana Villamil,
2002:385).

Es decir, es una forma de evitar el procesamiento y las detenciones
por razones polticas de los parlamentarios que afectaran a la
composicin y el funcionamiento de la Cmara, dado que si por
razones jurdico-penales el parlamentario no pudiese acudir a las
sesiones y acuar su escao, estara siendo vulnerado, en una o otra
Cmara, el equilibrio entre las fuerzas polticas previamente fijado
por el proceso electoral (Cavalcante Costa, 2003:369).

3.1. Derecho Europeo

Su origen se remonta al siglo XVII, en Inglaterra. Se le considera un
dispositivo constante en la mayor parte de las democracias del
mundo. Con la Revolucin Inglesa o Gloriosa de 1688, la burguesa
toma el poder de la nobleza y este pasa a ser dividido en poderes
ejecutivos, legislativos y judiciales. Con el surgimiento del Parlamento,
nacieron tambin disputas con la realeza. A fin de evitar que las
actividades legislativas de los parlamentarios se vean truncadas por
acciones deliberadas del ejecutivo, se instaur la inmunidad
parlamentaria, como garanta de inviolabilidad del mandato
legislativo, pudiendo emitir opiniones, hacer crticas, formular
denuncias, fiscalizar, votar, etc.

En las Constituciones polticas, podemos percibir dos tipos de
Inmunidades parlamentarias:

1. La inmunidad material (Freedom of speech), asegura al parlamentario
la inviolabilidad por sus opiniones, palabras y votos, en el
recinto de su respectiva cmara, y garantizando ampla libertad
en el ejercicio de su mandato.
2. La inmunidad formal (Freedom from arrest), protege al congresista
contra prisiones arbitrarias y procesos tendenciosos.

En Inglaterra, la inmunidad material no afronta limitaciones, siendo
aplicada integralmente de acuerdo con su concepcin original. Sin
embargo, la inmunidad formal no tiene la misma tolerancia. Los
3. INMUNIDAD
PARLAMENTARIA EN
EL DERECHO
COMPARADO

152
ingleses consideran que el hecho de ser parlamentario no es
obstculo para el ejercicio de la justicia penal. Si un miembro del
Parlamento es apresado sobre la acusacin de practicar un crimen
tipificado en la Ley penal, el juez debe simplemente avisar a la
Cmara, la cual no podra impedir la accin. Tampoco, podra influir
contra las prisiones preventivas o decretadas por desobediencia a los
tribunales.

En Alemania, la Ley Fundamental de Bonn contempla la figura de
la inmunidad parlamentaria para evitar que estos se vean limitados en
su representacin legislativa. Sin embargo, la Ley Alemana dispone
algunas limitaciones. En el artculo 46 de la Ley Fundamental se
afirma taxativamente que la inmunidad parlamentaria no es aplicable
a las ofensas calumniosas (Bockelmann, 1951:19). En efecto, la
actual Ley Fundamental de Alemania es expresa al garantizar la
inmunidad parlamentara, tanto en su acepcin material
(inviolabilidad) como formal:

Art. 46 [Inviolabilidad e inmunidad parlamentara]

1. El Diputado no podr, en ningn momento, ser sometido a proceso
judicial o accin disciplinar o ser llamado a responder, fuera del
Parlamento Federal, por voto o discurso que haya manifestado en el
Parlamento Federal o en una de sus comisiones. Esa disposicin no se
aplicar a las injurias difamatorias.
2. Un Diputado slo ser preso o llamado a responder por actitud
imputable con la autorizacin del Parlamento Federal, salvo cuando la
prisin ocurra en flagrante delito o a lo largo del da siguiente.
3. Ser igualmente necesaria la autorizacin del Parlamento Federal
para cualquier otra restriccin de libertad personal de un Diputado o
apertura de proceso contra l, en los trminos del artculo 18.
4. Todo proceso penal o instaurado en los trminos del artculo 18
contra Diputado as como toda detencin o cualquier otra restriccin de
libertad personal del parlamentario deber ser suspendidos cuando
hubiere pedido del Parlamento Federal en ese sentido.

En Italia, actualmente la inmunidad parlamentaria se encuentra
regulada en la Ley Sobre las Inmunidades (Ley N 140 del 20/6/2003:12).
La aprobacin de esta ley provoc un intenso debate poltico y
jurdico, ya que suscita evidentes dudas acerca de su
constitucionalidad y claros motivos de crtica poltica desde su
finalidad poltica y concreta.
(http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/materiali/anticipaci
n/inmunita/).

El artculo 1 de la mencionada Ley prev que determinados cargos
pblicos (el Presidente de la Repblica, el Presidente de la Cmara de
Diputados, el Presidente del Senado, el Presidente de la Corte
Constitucional y el Presidente del Consejo de Ministros) no pueden
ser sometidos a procesos penales hasta la finalizacin de su mandato
por ningn tipo de delito, aunque los hechos sean anteriores a la
asuncin del cargo. Y donde se dispone, adems, que desde la
entrada en vigor de la Ley se suspendern los procesos penales en
curso, cualquiera que sea la fase, estado o grado en que se

153
encuentren, para cualquier delito, incluidos los cometidos por esos
cargos antes de la asuncin de los mismos.

Junto a las dudas de constitucionalidad que plantean estos
precedentes sobre la improcedibilidad penal y sobre los que
volveremos a continuacin, se ha cuestionado tambin la
constitucionalidad de la Ley por regulacin que contiene sobre la
prerrogativa de la inviolabilidad de los parlamentarios (insindacabilit).
En este caso porque la ley parece exceder los lmites que se derivan
para dicha prerrogativa de la Constitucin y de la interpretacin que
la Corte Constitucional ha realizado de la misma en los ltimos
tiempos (Pace, A. 200:85).

Estas disposiciones han sido consideradas inconstitucionales porque
supondran una derogacin al principio constitucional de igualdad de
los ciudadanos ante la ley (igualdad formal). Por esta razn, el
rgimen jurdico diferenciado que se deriva de la improcedibilidad
penal prevista en la Ley vendra a suponer una situacin de privilegio
y una desigualdad de tratamiento normativo que privara de eficacia a
las leyes penales respecto de los ciudadanos que ocupan esos cargos;
cuando en un Estado constitucional y democrtico en el que el
principio de igualdad es piedra angular del ordenamiento, las prerrogativas y
las excepciones al derecho comn deberan interpretarse
restrictivamente y slo podran estar previstas en la Constitucin
(Ortega Santiago. 2004:497-506).

Por otro lado, la Ley de Inmunidades contiene una regulacin de las
actuaciones de los parlamentarios cubiertas bajo una prerrogativa que
contradice la interpretacin restrictiva de la Corte Constitucional. En
su jurisprudencia ms reciente, sobre todo a partir de la sentencia N
329 de 1999, y de diversos pronunciamientos del ao 2000, la Corte
ha adoptado un criterio funcional para delimitar cules son las
actuaciones y las opiniones de los parlamentarios protegidas por la
inviolabilidad.

Precisamente, no se pueden exigir responsabilidades jurdicas a los
parlamentarios slo por aquellos actos que tengan un nexo directo
con las funciones que corresponden a los representantes en virtud de
su cargo (nexo di funzione) segn la terminologa de la Corte
Constitucional, por ejemplo en la Sentencia N 509 del 20 de noviembre de
2002). Igualmente, para la Corte las funciones parlamentarias no
pueden interpretarse en sentido amplio, abarcando incluso la
actividad poltica del representante, sino en sentido estricto, como
facultades jurdicas previamente definidas en las normas (iniciativas
parlamentarias, voto, participacin en debates, etc.)

Sin embargo, en el apartado 1 del artculo 3 de la Ley Sobre las
Inmunidades se definen las actuaciones de los diputados y senadores a
las que se aplica en todo caso la prerrogativa de la inviolabilidad,
incorporando en ese elenco algunas que en virtud de la citada
jurisprudencia no podran ser consideradas propiamente como
ejercicio de funciones parlamentarias. Como ocurre con lo dispuesto
en el inciso final de ese apartado, donde se establece que la
prerrogativa del artculo 68.1 de la Constitucin se aplica a cualquier

154
otra actividad de inspeccin, de divulgacin, de crtica o de denuncia poltica,
relacionadas con la funcin de parlamentario, realizada incluso fuera del
parlamento.

Tambin, se contempla la prejudiziale parlamentare que impide a
los rganos judiciales actuar procesalmente hasta que no se haya
expresado el pronunciamiento de la Cmara. La Ley establece un
plazo de tiempo determinado para que la Cmara se pronuncie (hasta
120 das), y aunque la Ley no dispone nada en cuanto a los efectos
que se derivan de la falta de pronunciamiento expreso del rgano
legislativo, hay que entender subsistente y de aplicacin la doctrina de
la Corte Constitucional en la que se ha establecido que slo una
decisin expresa de aqul puede hacer valer la excepcin de la
insindacabilit e impedir la actuacin del juez. (Sentencia de la
Corte Constitucional N 265 de 1997).

En Francia, la inmunidad parlamentaria ha sido establecida desde
1789. Das despus de que los Comunes, la representacin del Tercer
Estado, se auto constituyeran en Asamblea Nacional, el Decreto de
20 de Junio de 1789 declaraba solemnemente que la persona de cada
diputado era inviolable. Un ao ms tarde, el Decreto de 26 de junio
vendra a completar el sistema, proclamado de manera harto confusa,
que los miembros de la Asamblea gozaban asimismo de inmunidad.

La legislacin francesa excluye la necesidad de previa licencia para
iniciar un proceso penal, y admite, inclusive, la prisin en recurrencia
de condena criminal definitiva. El artculo 26 de la Constitucin
Francesa establece:

26 Ningn miembro del Parlamento puede ser perseguido, requerido, preso o
juzgado por las opiniones o votos emitidos en el ejercicio de sus funciones. Ningn
miembro del Parlamento puede, durante las sesiones, ser perseguido o preso por
motivos criminales o correccionales, a no ser con la autorizacin de la Asamblea
de la cual hace parte, excepto en el caso de flagrante delito. Ningn miembro del
Parlamento puede ser preso fuera de la sesin, a no ser con la autorizacin de la
mesa de la Asamblea de la cual hace parte, excepto en caso de flagrante delito, de
requerimiento autorizada o de condena definitiva. La detencin o bsqueda de un
miembro del Parlamento ser suspendida si la Asamblea de la cual hace parte as
lo requiere."

En Espaa, la inmunidad parlamentaria est consagrada en el
artculo 71, numeral 2 de la Constitucin Espaola de 1978.
Textualmente el artculo antes citado dispone que:

2. Durante el perodo de su mandato los Diputados y Senadores gozarn
asimismo de inmunidad y slo podrn ser detenidos en caso de flagrante delito.
No podrn ser inculpados ni procesados sin la previa autorizacin de la Cmara
respectiva Constitucin Espaola de 1978.

Conforme a la Sentencia 9/1990 (18 de enero de 1990), el Tribunal
Constitucional Espaol interpreta las siguientes caractersticas de la
inmunidad parlamentaria:

155
1. La inviolabilidad e inmunidad parlamentaria son dos
prerrogativas que, teniendo distinto contenido y finalidad
especfica, encuentran su fundamento en el objetivo comn de
garantizar la libertad e independencia de la institucin
parlamentaria, y en tal sentido son complementarias. Dichos
privilegios no son derechos personales, sino derechos reflejos de
los que goza el parlamentario en su condicin de tal. Slo
consienten una interpretacin estricta, tanto en el sentido lgico
de sujecin a los lmites objetivos que les impone la
Constitucin, como en el teolgico de razonable
proporcionalidad al fin que responden.

2. La inviolabilidad es un privilegio de naturaleza sustantiva que garantiza
la irresponsabilidad jurdica de los parlamentarios por las
opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones,
entendiendo por tales aqullas que realicen en actos
parlamentarios y en el seno de cualquiera de las actuaciones de
las Cortes Generales o, por excepcin, en actos parlamentarios
exteriores a la vida de las Cmaras, siendo finalidad especfica del
privilegio asegurar, a travs de la libertad de expresin de los
parlamentarios, la libre formacin de la voluntad del rgano
legislativo al que pertenezcan.

3. La inmunidad es una prerrogativa de naturaleza formal que protege la
libertad personal de los representantes populares contra
detenciones y procesos judiciales que puedan desembocar en
privacin de libertad, evitando que, por manipulaciones polticas,
se impida al parlamentario asistir a las reuniones de las Cmaras
y, a consecuencia de ello, se altere indebidamente su
composicin y funcionamiento.

4. La inmunidad parlamentaria es inapropiada para impedir el curso
de una demanda civil interpuesta contra un parlamentario, pues
el sentido propio de las palabras empleadas por el art. 71 de la
Constitucin Espaola de 1978, y la razn misma de la
institucin excluyen, con absoluta claridad, que su proteccin se
extienda a procesos que no sean penales. En consecuencia, la
previa autorizacin que requiere el art. 71 de la Constitucin
para inculpar o procesar a Diputados o Senadores no puede
exigirse para la admisin, tramitacin y resolucin de demandas
civiles que en nada pueden afectar a su libertad personal.

De igual forma, en la Sentencia 90/1985 del Supremo Tribunal
Constitucional, la inmunidad es entendida como:

una prerrogativa de naturaleza formal que protege la libertad personal de los
representantes populares contra detenciones y procesos judiciales que puedan
desembocar en privacin de libertad, evitando que, por manipulaciones polticas, se
impida al parlamentario asistir a las reuniones de las Cmaras y, a consecuencia
de ello, se altere indebidamente su composicin y funcionamiento. Al servicio de
este objetivo se establece la autorizacin del rgano parlamentario para proceder
contra sus miembros, que es un instrumento propio y caracterstico de la
inmunidad, cuyo campo de actuacin, por su finalidad, se limita al proceso penal,
una vez desaparecida de nuestro ordenamiento jurdico la prisin por deudas y la

156
privacin de libertad derivada de actos administrativos (Sentencia 90/1985
del Supremo Tribunal Constitucional Espaol).

3.2. Derecho Norteamericano

En los Estados Unidos, la inmunidad parlamentaria no tiene amparo
(no hay necesidad de previa autorizacin del Congreso para iniciar un
proceso penal a algn parlamentario), salvo para las acusaciones de
difamacin surgidas por declaraciones formuladas en el seno del
Congreso (Art. 1 seccin 6). Sin embargo, en trminos ms
puntuales, los parlamentarios no pueden ser apresados, durante las
sesiones de la Cmara, ni en el trayecto de ida o regreso de las
mismas. Pero, este dispositivo no se aplica si el parlamentario hubiera
cometido crimen de traicin, conspirado contra la paz o participado de un
crimen de alta relevancia.

En Canad, su Constitucin, est formada por una serie de
documentos escritos, los cuales tienen como caracterstica especial,
que no se encuentran, en un slo documento. Una aproximacin a tal
documento es el British North America Act, 1867, el cual estableci las
reglas de federalismo, entre otras cosas. Este documento fue
renombrado como Constitution Act, 1867 (British North America Act,
1867), mediante la seccin 53 (2) de Constitution Act, 1982 (Schedule
B of the Canada Act, 1982) por razones de modernizacin a la ley
constitucional. La frase la Constitucin de Canad (The
Constitution of Canad) est definida en la seccin 52 (2) de
Constitution Act, 1982, la cual incluye una lista enumerativa de
categoras de instrumentos segn decisin de la Corte Suprema de
Justicia en el caso de New Brunswich Broadcasting Co. contra Nova
Scotia en 1993.

Las cmaras del Parlamento federal y las asambleas legislativas
provinciales poseen poderes y privilegios que son necesarios para
funcionar como cuerpos legislativos, segn lo establecido en la
decisin de la Corte en el caso de New Brunswick Broadcasting Co v.
Nova Scotia (1993:18), denominado generalmente como La
Inmunidad Parlamentaria (Parliamentary Privilege). La Inmunidad
Parlamentaria incluye la libertad de expresin en debate, la
inmunidad en procedimientos legales por lo expuesto en debate, la
posibilidad de excluir a extraos de las cmaras legislativas. La
decisin de la Corte estableci dos caractersticas a la Inmunidad
Parlamentaria, que la hacen diferente de otros poderes conferidos
por la Constitucin de Canad: que la inmunidad parlamentaria hace
parte de la Constitucin de Canad y que los poderes autorizados por
la Constitucin no estn sujetos a la Carta de derechos (Matheus
Samper: 258).

3.3. Derecho Latinoamericano

En Argentina, la Constitucin Nacional, en sus artculos 68 y 69,
determina la "inmunidad parlamentaria". El texto establece que
"ninguno de los miembros del congreso puede ser acusado, interrogado

157
judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeando
su mandato de legislador". Asimismo, "ningn Senador o Diputado, desde el
da de su eleccin, hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser
sorprendido in fraganti en la ejecucin de algn crimen que merezca pena de
muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dar cuenta a la Cmara
respectiva con la informacin sumaria del hecho".
(http://www.georgetown.edu/pdba/Comp/Legislativo/Congreso).

La norma constitucional sin duda tiene su fundamento en procurar la
afirmacin de los derechos de las minoras, y de las oposiciones en
sus enfrentamientos con las mayoras y los oficialismos. La
interpretacin del dispositivo legal ha venido precisando su alcance y,
al mismo tiempo, evolucionando bsicamente a travs de la
jurisprudencia parlamentaria. El propio texto reconoce como lmite
de la llamada inmunidad, los casos en que su condicin de legislador
alguien pueda ser arrestado si se le sorprende "in fraganti" en la
comisin de un delito.

En este orden de ideas, cabe destacar que el originario concepto de
que para interrogar a un legislador, los jueces deban requerir lo que
se dio en llamar "desafuero" ha sido desechado, y ambas Cmaras
legislativas han interpretado que el desafuero slo es procedente
pedirlo cuando se requiere la privacin de la libertad fsica del
legislador, para la sustanciacin de una causa o para la ejecucin de
una sentencia. De ello se desprende que los jueces pueden avanzar en
la investigacin de un delito, inclusive citar a un legislador a declarar
como imputado, y an para indagarlo, sin que resulte necesario
requerir su desafuero.

En Brasil, la inmunidad parlamentaria est consagrada en el artculo
53 de la Constitucin Federal de 1988. As:

Los diputados y senadores son incensurables por sus opiniones, palabras y votos.
1 Desde la expedicin del diploma, los miembros del Congreso Nacional no
podrn ser apresados, salvo en flagrante de crimen inafianzable, ni procesados
criminalmente sin previa licencia del Congreso... 3 En el caso de flagrante
crimen inafianzable, los autos sern remitidos, dentro de veinticuatro horas, a la
Casa respectiva, para que, por el voto secreto de la mayora de sus miembros,
resuelva sobre la prisin y autorice, o no, la formacin de culpa. 5. Los
Diputados y Senadores no sern obligados a rendir testimonio sobre informaciones
recibidas o prestadas en razn del ejercicio del mandato, ni sobre las personas que
les confiaran o de ellos recibieran informaciones... 7. Las inmunidades de
Diputados o Senadores subsistirn durante el estado de sitio, slo pudiendo ser
suspensas mediante o voto de dos tercios de los miembros de la Casa respectiva,
en los casos de actos, practicados fuera del recinto del Congreso, que sean
incompatibles con la ejecucin de la medida.

El 21 de diciembre de 2001, fue publicada en el Diario Oficial de la
Unin y entr en vigencia la Enmienda Constitucional N 35, del 20
de diciembre de 2001, que dio una nueva redaccin al artculo 53 de
la Constitucin Federal de 1988, alterando sobremanera aspectos del
instituto de la inmunidad parlamentaria. La principal modificacin
producida en el texto original de la Carta Magna, por la referida
enmienda constitucional, fue la limitacin de ese instituto para

158
permitir que el Supremo Tribunal Federal pueda proseguir en el
procesamiento de parlamentarios, independientemente de la licencia
de su Casa Legislativa, facultndose al Parlamento, por iniciativa del
partido poltico, suspender el progreso de la accin (Guerra, Gustavo.
2002)

Acorde con la redaccin original del artculo 53, el diputado o
senador solamente podra ser procesado, por la prctica de crimen
comn, si la Cmara de los Diputados o el Senado Federal
concediesen licencia al Supremo Tribunal Federal en ese sentido; de
lo contrario, el proceso quedara paralizado hasta que el
parlamentario perdiese esa condicin. Tal situacin, segn
constatacin de la sociedad, vena causando una anomala, ya que
diversos parlamentarios se estaran beneficiando del corporativismo
de sus colegas -que difcilmente aprobaban la licencia requerida por el
Supremo Tribunal Federal - utilizndose a la inmunidad para
protegerse de la accin judicial, a pesar que involucraban crmenes
comunes, nada relacionados a la actividad parlamentara (Monteiro,
Maurcio. 2002)

En Ecuador la Inmunidad Parlamentaria consta en los artculos 60
y siguientes de la Constitucin Poltica y copia idntica de ellos en la
Ley Orgnica de la Funcin Legislativa (en adelante LOFL). Segn la
manifestacin expresa del Art. 60 de la Constitucin:

"los diputados gozarn de inmunidad parlamentaria durante el perodo para el
cual fueron elegidos, salvo el caso de delito flagrante, que deber ser calificado por
el Congreso Nacional".

Este artculo determina el privilegio (inmunidad) y define a los
sujetos beneficiarios del mismo (los diputados), luego delimita
temporalmente el goce de la inmunidad (perodo para el cual fueron
elegidos) y, por ltimo, brinda una excepcin (caso de delito
flagrante).

El mbito de aplicacin de la inmunidad no est definido
expresamente en este artculo introductorio y al referirse a "delito
flagrante", figura privativa del Derecho Penal, se puede inducir que la
inmunidad tendr aplicacin indiscutible precisamente en el mbito
penal. Inclusive los artculos 62, 63 y 64 de la Constitucin y la
LOFL brindan argumentos en ese sentido que van desde la
proteccin del legislador contra detenciones hasta las consecuencias
de una sentencia ejecutoriada de carcter penal.

La Legislacin Ecuatoriana instituye la Inmunidad Parlamentaria
como una proteccin penal de carcter general en donde el legislador
no podr ser detenido o procesado sino bajo el estricto cumplimiento
de lo exigido en los artculos 60, 62, 63 y 64 de la Constitucin y
la LOFL. El artculo 61 de los cuerpos legales mencionados excluye
al legislador de responsabilidad penal y civil (lo vuelve irresponsable) por
opiniones y votos emitidos en el desempeo de sus funciones. Es
decir, este artculo es una proteccin de carcter absoluto, no existen
excepciones y por tanto, el Legislador ni siquiera podra ser sujeto de
proceso (como s sucede con la inmunidad como proteccin de

159
carcter general), claro est, a menos que su inmunidad sea levantada
y con ello el Art. 61 de la Constitucin y LOFL dejara de tener
aplicabilidad. La sancin constante en el Art. 23 literal b) del Cdigo
de tica de la Legislatura necesita de una interpretacin teleolgica
(que podra hacerla el mismo Congreso Nacional) para que sobresalte
su incompatibilidad con la figura de la Inmunidad Parlamentaria y
por tanto con la Constitucin.

La actual Constitucin de 1993, en su artculo 93, consagra
taxativamente la inmunidad parlamentaria, cuyo tenor literal es:

Los congresistas representan a la Nacin. No estn sujetos a mandato
imperativo ni a interpelacin. No son responsables ante autoridad ni rgano
jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus
funciones. No pueden ser procesados ni presos sin previa autorizacin del
Congreso o de la Comisin Permanente, desde que son elegidos hasta un mes
despus de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el
cual son puestos a disposicin del Congreso o de la Comisin Permanente dentro
de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privacin de la libertad y
el enjuiciamiento.

La inmunidad parlamentaria en nuestro pas, consiste en la
proteccin de carcter procesal que gozan los congresistas cuando se
les intenta seguir un proceso penal por su probable responsabilidad
en la comisin de un delito y tiene su referente en el art. 128 de la
Carta Magna de la Monarqua Espaola (Cdiz, 19 de marzo de
1812).

La idea de esta proteccin, es garantizar la libertad del representante,
a fin de evitar que bajo el pretexto de acusacin de la comisin de un
delito se halle un mvil poltico. La institucin, prevista en el artculo
93 de la Constitucin, se configura en dos variables: La inmunidad de
arresto, que impide que los congresistas puedan ser apresados, y la
inmunidad de proceso, que impide que los legisladores puedan ser
sometidos a proceso por la comisin de un delito sin previa
autorizacin del Congreso o de la Comisin Permanente. La
inmunidad rige desde que son elegidos hasta un mes despus de haber cesado en
sus funciones, excepto por delito flagrante, situacin en la que son
puestos a disposicin del Congreso o de la Comisin Permanente, a
ms tardar dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o
no la privacin de la libertad y el inmediato procesamiento.

El Congreso de la Repblica contempla en su reglamento los
procedimientos especficos para su consecucin. Al respecto,
mediante Resolucin Legislativa del Congreso N 011-2004-CR,
publicada el 23.10. 2004, se modific el artculo 16 del Reglamento
del Congreso, simplificando el procedimiento de levantamiento de la
inmunidad parlamentaria en caso de la comisin de delitos comunes.
Establecindose que los congresistas slo podrn ser procesados o
privados de su libertad en caso de flagrancia. Ante este supuesto, a
ms tardar dentro de las veinticuatro horas, sern puestos a
disposicin del Congreso o de la Comisin Permanente, a fin de que
se autorice o no la privacin de la libertad y el enjuiciamiento.

4. LA INMUNIDAD
PARLAMENTARIA EN
EL PER

160
Formulada la peticin de levantamiento de la inmunidad, la Comisin
conformada por Vocales Titulares de la Corte Suprema de Justicia
designada por su Sala Plena. Al mismo tiempo solicita autorizacin
para tramitar un proceso penal en contra del congresista en cuestin.
Recibida la solicitud, la Presidencia del Congreso la pone en
conocimiento de la Comisin de Levantamiento de la Inmunidad
Parlamentaria, compuesta por cinco de sus miembros elegidos por el Pleno,
con el voto de la mitad ms uno de su nmero legal. Dicha Comisin
tiene un plazo de cuatro das tiles para admitir la solicitud de
levantamiento de la inmunidad, sin hacer referencia al fondo del
asunto. Del mismo modo, evaluar si los actuados tienen motivacin
de carcter legal.

Una vez admitida la solicitud, el Presidente de la Comisin de
Levantamiento de la Inmunidad Parlamentaria convoca a sesin
dentro de los tres das hbiles siguientes y cita al parlamentario para que
ejercite su derecho de defensa. La inasistencia del congresista no
suspende el procedimiento. La Comisin dictamina en un plazo
mximo de quince das tiles, contados desde el da siguiente de la sesin
en la que se cit al congresista denunciado.

Luego de dos das hbiles de emitido el dictamen por la Comisin, el
Consejo Directivo del Congreso lo consignar en la Agenda del
Pleno, con la finalidad de someterlo a debate y votacin
correspondiente. El congresista denunciado tiene derecho a usar
hasta 60 minutos en su defensa, en cualquiera de las instancias;
recibir oportunamente el dictamen respectivo, la trascripcin de las
intervenciones que realice as como ser asesorado por un abogado de
su eleccin. El levantamiento del fuero parlamentario procede con
los votos de la mitad ms uno del nmero legal de congresistas. El
resultado ser comunicado a la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica.

Con fecha 29 de diciembre de 2004, se public el Reglamento que regula
el Procedimiento Judicial para requerir el levantamiento de la Inmunidad
Parlamentaria por Resolucin Administrativa de Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, N 009-2004-SP-CS.

Pese a que la Constitucin no lo dispone directamente, es importante
precisar que la inmunidad parlamentaria, por ser una garanta
procesal de naturaleza poltico constitucional, forma parte del orden
pblico, por ello, no est a disposicin de la mera voluntad e inters
de un parlamentario. Su eficacia depende nicamente del Parlamento
en su conjunto. En efecto, la inmunidad es una garanta procesal
irrenunciable. Ello en razn, que un parlamentario, en un caso
particular y concreto, no puede efectuar per se un acto de abandono
de dicha proteccin. Siendo una prerrogativa funcional atribuida a
las cmaras, la inmunidad no es renunciable y cabe a cada cmara
privar a sus miembros de la proteccin que gozan como miembros
de ella, para someterlos a la justicia ordinaria (Prieto, Lus. 2004).

Actualmente, el rechazo ciudadano a la labor parlamentaria es
creciente y abrumador, nuestros congresistas deberan darse cuenta, y
5. ANLISIS

161
admitir pblicamente que inmunidad no es impunidad, en
consecuencia, suscribir un acuerdo poltico en el sentido que se dar
curso a cuanta solicitud de levantamiento de inmunidad le sea
transmitida por el Poder Judicial. Como ello es poco probable, habra
que ir pensando en recurrir al Tribunal Constitucional a fin de que
ste ejerza un control de la motivacin de las denegaciones de
enjuiciamiento a congresistas.

Precisamente, la inmunidad parlamentaria tiene por objeto evitar que,
por efecto de manipulaciones polticas, se impida al legislador asistir a
las reuniones y, como consecuencia de ello, se altere o perturbe
indebidamente la composicin y el funcionamiento del Congreso.

En opinin de los expertos y la jurisprudencia, es una prerrogativa
que protege la libertad personal de los congresistas contra
detenciones y procesos penales (nunca causas civiles) que puedan
desembocar en la privacin de la libertad personal. As pues,
involucra el derecho a no ser sometido a un proceso penal mientras
se desempee el cargo, salvo previa autorizacin del propio
Parlamento.

En este tema, la mayora de tratadistas concuerdan con mi posicin y
armonizan en la idea de que no existe duda pues, que la inmunidad
parlamentaria es una prerrogativa que resguarda y protege a los
parlamentarios contra detenciones y procesos judiciales por delitos
comunes que puedan tener como consecuencia la privacin de su
libertad personal, evitando as que por manipulaciones polticas se les
impida desempearse en el ejercicio de sus funciones, de acuerdo con
el artculo 93 de la Constitucin; pero coincidimos tambin que la
prerrogativa de inmunidad no es sinnimo de impunidad.

El Tribunal Constitucional, mediante el Expediente N 006-2203-
AI/TC, precis que la inmunidad parlamentaria:

Es una garanta procesal penal, de carcter poltico de la que son
titulares los cuerpos legislativos de un Estado a favor de sus
miembros, de tal forma que stos no pueden ser detenidos ni
procesados penalmente sin la aprobacin previa del Parlamento. Su
objetivo es prevenir aquellas detenciones o procesos penales que, sobre bases
estrictamente polticas, pretendan perturbar el debido funcionamiento del Congreso
o alterar su composicin.

Una vez determinada la ausencia de toda motivacin poltica en la
acusacin, el Parlamento tiene el deber de levantarle la inmunidad al
imputado. Debe precisarse que el constituyente ha extendido la garanta de
la inmunidad parlamentaria al defensor del Pueblo (artculo 161) y a los
miembros del Tribunal Constitucional (artculo 201).

Entre la prerrogativa funcional del antejuicio poltico y la inmunidad
parlamentaria pueden establecerse diferencias de orden formal y
material. Las primeras sealan que mientras todos los funcionarios
que gozan de inmunidad (artculos 93, 161 y 201 de la
Constitucin) tienen, a su vez, la prerrogativa de antejuicio (artculo
99), no todos los que son titulares de sta lo son de la inmunidad.

162

Por otra parte, mientras la inmunidad parlamentaria tiene vigencia
desde que se es elegido en el cargo, y hasta un mes despus de haber
cesado (artculo 93), la prerrogativa funcional de antejuicio
permanece vigente hasta cinco aos despus de haber cesado en el cargo
(artculo 99).

Desde el punto de vista material, a diferencia del privilegio de
antejuicio poltico, en el procedimiento para el levantamiento de la
inmunidad parlamentaria el Congreso no asume un rol acusatorio, sino
estrictamente verificador de la ausencia de contenido poltico en la acusacin. En
estos casos, el Parlamento no pretende acreditar la responsabilidad
penal del recurrente, sino tan slo descartar los mviles polticos que
pudieran hallarse encubiertos en una denuncia de mera apariencia
penal.

Siendo de carcter irrefutable la importancia de la inmunidad
parlamentaria para el funcionamiento inalienable del Congreso, es
trascendental recordar que sta no es una institucin que tenga
vigencia en todos los pases democrticos.

En los lugares donde existe protege slo la funcin legislativa.
Obviamente, la inmunidad parlamentaria debe ser interpretada a
partir del sentido y fines de la institucin. No es absoluta. De all que
sta no puede amparar al congresista respecto de hechos de
naturaleza penal supuesta o realmente acaecidos y perpetrados por l
en fecha anterior a su eleccin. Evidentemente, la respuesta
satisfactoria es aquella que privilegia el esclarecimiento de la verdad e
impide la impunidad del delito, pues hacer lo contrario violara los
principios constitucionales de igualdad ante la ley y de tutela jurisdiccional efectiva.

Asimismo, es posible cuestionar la necesidad de solicitar el
levantamiento de la inmunidad en pocas de receso parlamentario y
respecto de quienes no integran la Comisin Permanente. En este
supuesto, resulta claro que un eventual procesamiento no alterara el
funcionamiento del Congreso.

Un anlisis lgico permite deducir que la garanta de la inmunidad
parlamentaria opera slo respecto de delitos comunes, puesto que en el caso
de los delitos funcionales, sin importar de quin haya provenido la denuncia, y
aun cuando haya sido tramitada, en un inicio, con arreglo al segundo y tercer
prrafo del artculo 16 del Reglamento, el Congreso deber iniciar la
investigacin correspondiente conforme al artculo 89 del Reglamento, con el
propsito de determinar si hay o no lugar a la formacin de la causa, y,
consecuentemente, si corresponde o no levantar la prerrogativa del congresista,
concebida a estos efectos, ya no como la inmunidad a que hace alusin el artculo
93 de la Constitucin, sino segn el contexto del privilegio de antejuicio
al que alude el artculo 99 constitucional.

De igual manera, si el Congreso advirtiera que la materia sobre la que versa la
denuncia slo puede ser subsumida en la configuracin de un delito comn, aun
cuando en un inicio el procedimiento haya sido tramitado como si se tratase de
una acusacin constitucional, debe limitarse a levantar la prerrogativa funcional

163
sin formular acusacin alguna, pues los casos de delitos comunes no se
encuentran contemplados en el artculo 99 de la Constitucin.

Precisamente, de lo expuesto, la inmunidad parlamentaria no es un
privilegio personal o particular, tampoco una patente de corso, como
interesada y abusivamente parecen creer algunos congresistas, pues
ello sera absolutamente incompatible con un Estado de derecho y
afectara particularmente los principios de igualdad y justicia. Est fuera
de toda duda, salvo para una buena parte de nuestros representantes,
que inmunidad no viene a ser sinnimo de impunidad.

Es importante mencionar que de julio de 2001 a la fecha solamente
se ha accedido a dos (02) pedidos de levantamiento de inmunidad
parlamentaria de un total de treinta y nueve solicitudes ingresadas al
Congreso, de las cuales hasta la fecha veintisis se encuentran
terminadas, y trece en proceso de trmite. Los Parlamentarios que
han sido pasibles de esta medida son Alfredo Gonzles Salazar, quien
fue denunciado por la presunta comisin de los delitos de robo
agravado, abuso de autoridad y violencia contra la autoridad, en
contra de una magistrada del Poder Judicial; y contra Leoncio Torres
Ccalla, quien esta procesado por el delito de tentativa de violacin y
actos contra el pudor en agravio de una joven menor de edad, siendo
que el veintitrs de noviembre del ao en curso en el sexto Juzgado
Penal de Lima, se dictara la resolucin de sentencia en su contra.

Al respecto sobre el rgano competente para el levantamiento de la
inmunidad, se encuentra para ello conformada la Comisin de
Evaluacin de Levantamiento de inmunidades, los mismos que
vienen evaluando lo sustancial de las peticiones, ms que su
contenido poltico propiamente dicho. Lo cierto es que una vez
presentada la peticin por la Corte Suprema, no corresponde al Legislativo
analizar la suficiencia del material probatorio ni la calificacin legal de los hechos;
la decisin del Congreso en uno u otro sentido debe atender nica y
exclusivamente a la valoracin del significado poltico de la imputacin penal
formulada, a la verificacin o no de un componente poltico en la
denuncia contra uno de sus miembros. El Tribunal Constitucional en
el Exp. N 0006-2003-AI/TC Lima, del 1 de diciembre de 2003, que
precisa:

En otras palabras, en su ejecucin, la venia parlamentaria es y debe ser la
regla, al tiempo que la oposicin al levantamiento de la inmunidad es y debe ser
la excepcin. En las circunstancias actuales, en que el rechazo
ciudadano a la labor parlamentaria es creciente y abrumador, los
legisladores deberan darse cuenta de que contactarse con el pueblo
implica, entre otras acciones, admitir pblicamente que inmunidad no es
impunidad y, por ello, suscribir un acuerdo poltico en el sentido de
que se dar curso a cuanta solicitud de levantamiento de inmunidad
le sea transmitida por el Poder Judicial, siempre y cuando ste libre
de motivacin poltica.

Existen, explicaciones para limitar algunos aspectos de la inmunidad
parlamentaria. Asimismo constan suficientes argumentos socio
jurdicos para tal limitacin: por ejemplo: el descrdito de la institucin, su
injustificada extensin, la violacin del principio de igualdad, la afectacin a las

164
funciones del Poder Judicial y la colisin con el derecho a la tutela judicial del
ciudadano que pretende iniciar un proceso penal contra el congresista.

La inmunidad parlamentaria tiene un lugar especial en la
legislacin nacional y comparada, necesaria para el
funcionamiento inalienable del Congreso. Su fundamento
jurdico se circunscribe a garantizar la libertad del parlamentario,
evitando que con el pretexto de acusacin de delito se halle un
mvil poltico.

La Constitucin vigente, en su artculo 93 la prescribe, y se
configura en dos variables: La inmunidad de arresto, que impide
que los congresistas puedan ser apresados, y la inmunidad de
proceso, que impide que los legisladores puedan ser sometidos a
juicio por delito sin previa autorizacin del Congreso o de la Comisin
Permanente. La inmunidad rige desde la eleccin hasta un mes
despus del cese en sus funciones, excepto por delito flagrante,
caso en el que son puestos a disposicin del Congreso o de la
Comisin Permanente, a ms tardar dentro de las veinticuatro
horas, a fin de que se autorice o no la privacin de la libertad y el
enjuiciamiento.

No es una institucin con total vigencia en los pases
democrticos, donde existe protege slo la funcin legislativa.
Obviamente, debe ser interpretada a partir de su sentido y fines.
No es ni debe ser absoluta. De all que sta no puede amparar al
congresista respecto de hechos de naturaleza penal supuesta o
realmente acaecidos y perpetrados por l en fecha anterior a su
eleccin o durante su ejercicio. Privilegia el esclarecimiento de la
verdad e impide la impunidad del delito, pues hacer lo contrario
violara los principios de igualdad ante la ley y la tutela jurisdiccional
efectiva.

Es el conjunto de derechos, prerrogativas e inmunidades reconocida por
la Constitucin Poltica en favor de los legisladores, a fin de
preservar la libre expresin de su voluntad y facilitar el cabal cumplimiento
de sus deberes. Por ende, su fundamento es funcional y no
personal, protege la funcin que desempea el sujeto y no al
sujeto mismo. No es un privilegio personal o particular,
tampoco una patente de corso, como interesada y abusivamente
parecen creer algunos congresistas. que inmunidad es sinnimo
de impunidad.

Desde julio de 2001 a la fecha solo se ha accedido a 02 pedidos
de levantamiento de un total de 39 solicitudes. El Parlamento
esta analizado el contenido sustancial de los petitorios, ms que
su contenido poltico propiamente dicho. Una vez presentada la
peticin por la Corte Suprema, no corresponde al Legislativo
analizar la suficiencia del material probatorio ni la calificacin
legal de los hechos; la decisin del Congreso en uno u otro
sentido debe atender nica y exclusivamente a la valoracin del
significado poltico de la imputacin penal formulada, a la
6. CONCLUSIONES

165
verificacin o no de un componente poltico en la denuncia
contra uno de sus miembros.

Acorde a la moderna legislacin, existen suficientes argumentos socio
jurdicos para restringir o limitar el alcance de la inmunidad
parlamentaria. Ejemplo, el descrdito de la institucin, su injustificada
extensin, la violacin del principio de igualdad, la afectacin a las funciones del
Poder Judicial y la colisin con el derecho a la tutela judicial del ciudadano que
pretende iniciar un proceso penal contra el parlamentario. De lo expresado, el
antes citado artculo 93 de la Constitucin Vigente, debido a su
injustificada extensin, vulnera los principios primigenios del Estado
Democrtico, y no precisa un lmite entre la inmunidad y la
impunidad. Por ende, se propone dentro del actual contexto de la
Reforma Constitucional, la modificacin del actual artculo 93 de la
Constitucin, restringiendo o delimitando la proteccin inmunitaria
de los congresistas, solamente a lo atinente al cumplimiento preciso
del deber parlamentario y excluyndola de los actos difamatorios y
calumnias. Esta modificacin constitucional, de realizarse, requiere
tambin la modificacin del Reglamento del Congreso de la
Repblica, a fin de constituir los procedimientos idneos para el
levantamiento de la inmunidad parlamentaria. Asimismo, se sugiere la
modificacin de los artculos 16 y 17 del Reglamento, en la medida
que se limita las revisiones parlamentarias de los pedidos de
levantamiento de inmunidad a la existencia de mviles polticos, ms
no de aspectos jurisdiccionales.

BIBLIOGRAFA

Jaramillo Alfonso (2002). La inmunidad parlamentaria. Revista
Judicial. Derecho Ecuador.com
Garca Lpez Eloy (1989). La problemtica jurdico-poltica de la
inmunidad parlamentaria. Boletn Mexicano de Derecho
Comparado, Nmero 64.
Enciclopedia Jurdica Omeba, Buenos Aires, Editorial
Bibliogrfica, Tomo VI, 1956, Pg. 387-388.
Esquivel Salas Hernn (1990). La Inmunidad Parlamentaria.
Ciencias Penales. Revista de la Asociacin de Ciencias Penales
de Costa Rica. Marzo. Ao 2, N2
Gamarra Ronald (2005). Inmunidad. Refugio de Pillos. Diario la
Repblica. 04 de marzo.
Alazana Villaamil, Oscar; Gutirrez Gutirrez, Ignacio &
Rodrguez Zapata, Jorge (2002). Derecho Poltico Espaol segn la
Constitucin de 1978. Tercera Edicin. Madrid. Centro de
Estudios Ramn Areces. Tomo II.
Cavalcante Costa Zainer Pimentel (2003). La responsabilidad penal
de los miembros del gobierno en el ordenamiento jurdico espaol. Separata.
Documento sin referencia.
Bockelmann (1951). Die Ander folgbarkeit der Abgeordneten
nach deutschen Inmunitatsrecht, Gottinga,.
Ley Sobre las Inmunidades. Ley 140/2003 del 20 de Junio. Italia.
Pg. 12.
7. SUGERENCIAS

166
Pace, A (2000). Lart. 68 comma 1 Cost. e la svolta interpretativa della
Corte constituzionale nelle sentenze nn 10 e 11 del 2000. En:
Giurisprudenza constituzionale N1.
Ortega Santiago, Carlos (2004). Crnica Constitucional Italiana: A
vueltas con las inmunidades del poder. En: Teora y Realidad
Constitucional. N 12 y 13. UNED.
Sentencia de la Corte Constitucional N 265 de 1997.
Constitucin Espaola de 1978. Versin electrnica. [Internet].
Georgetown University y Organizacin de Estados Americanos.
2004. En:
http://www.georgetown.edu/pdba/Comp/Legislativo/
Congreso
Sentencia 90/1985 del Supremo Tribunal Constitucional
Espaol. Versin electrnica.
British North America Act, 1867 ahora Constitution Act, 1867
(U.K.), 30 & 31 Vict., c.3.
Constitution Act, 1982, Schedule B of the Canada Act, 1982
(U.K.) 1982, c.11.
New Brunswich Broadcasting Co v. Nova Scotia (3) [1993] 1
S.C.R. 319.
New Brunswick Broadcasting Co v. N.S. [1993] 1 S.C.R. 319,
Pg. 38.
Matheus Samper, Luisa. Introduccin al estudio de la Constitucin de
Canad. Revista de Derecho. Universidad del Norte. N 22. Pg.
254-271. Pg. 258
Constitucin de la Repblica Argentina. Versin electrnica.
[Internet]. Georgetown University y Organizacin de Estados
Americanos. 2004. En:
Congreso
Enmienda Constitucional N 35, de 2001. Constitucin de
Brasil. [Internet]. Georgetown University y Organizacin de
Estados Americanos. 2004. En:
Congreso
Guerra, Gustavo Rabay (2000). Consideraes sobre o sistema
brasileiro de imunidades parlamentares. Jus Navigandi, Teresina, a. 5,
n. 47, nov.
Monteiro, Maurcio Gentil (2002). A limitao da imunidade
parlamentar. Apontamentos sobre a inconstitucionalidade da Emenda
Constitucional n 35/2001. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 57, jul.
Prieto Sanchis, Lus (2004). Inmunidades Parlamentarias. En.
Revista del Colegio de Abogados del Distrito Federal. Caracas.
Separata sin fecha. Fuente: Departamento de Trmite y
Estadstica Procesal del Congreso de la Repblica. Noviembre.
Exp. N 0006-2003-AI/TC Lima. Sentencia de fecha 1 de
diciembre del 2003 del Tribunal Constitucional peruano. Pg.7.

167
GANANCIAS DE CAPITAL EN
LA ENAJENACIN DE INMUEBLES:
RENTA-PRODUCTO O
FLUJO DE RIQUEZA?

Rubn D. Sanabria Ortiz
*

A qu teora doctrinaria sobre el impuesto a la renta est orientada la
enajenacin de inmuebles efectuada por personas naturales
considerada ahora como ganancia de capital y, en consecuencia, afecta al
pago del impuesto a la renta?

Las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo N 945,
norma modificatoria del Texto nico Ordenado de la Ley del
Impuesto a la Renta, ha incorporado el concepto de ganancia de capital
aplicable, entre otros supuestos, a la enajenacin de bienes inmuebles.

El objetivo de este ensayo es determinar el alcance de la Ley, a la par
que dicho anlisis podr servir para resolver la inquietud de a qu tipo
de renta se adscribe la ganancias gravadas?

Hasta el 31 de diciembre de 2003 la Ley de Impuesto a la Renta no
contempla una definicin de ganancias de capital.

En consecuencia, debamos recurrir a la doctrina para precisar la
ubicacin funcional, encontrndonos ante la opcin de tres teoras
que resultan interesantes y merecen ser analizadas:

1. Teora de la Renta Producto: Tambin conocida como Teora de la
Fuente, segn ella renta es el producto peridico que proviene de
una fuente durable, adems de encontrarse en estado de
explotacin. La renta, debe ser un producto o riqueza
nueva, diferente y separable de la fuente que la produce,
la que debe ser durable, encontrndose en la situacin de ser
retirada, quedando as la fuente productora intacta y en la
condicin de seguir produciendo y suministrando rentas. En
otras palabras constituye renta puesta en explotacin y con
todos los beneficios que mantenga las condiciones necesarias
para hacer posible su reproduccin con el fin de preservar la
fuente de la cual provienen. Estas condiciones seran las
siguientes:

Existencia de una fuente permanente que produzca
renta y que subsista.

*
Decano de la Facultad de Derecho y ciencia Poltica de la Universidad de
San Martn de Porres. Doctor en Derecho. Profesor Principal en la
Ctedra de Derecho Tributario General y en la seccin de Post Grado en
la Ctedra de Derecho Tributario Especial.
I. PLANTEAMIENTO
DEL PROBLEMA
II. LAS TEORAS DEL
CONCEPTO DE RENTA

168
Periodicidad real o potencial en la obtencin de la
renta.
Habilitacin o explotacin de esa fuente, es decir, debe
haber una actividad productora de renta que permita que
fluya el beneficiario.

En nuestro marco legal, la teora de la Renta Producto es la
que se aplica para la calificacin de la renta, entendida sta
como toda riqueza nueva, material y peridica o susceptible
de serlo que fluye de una fuente durable, como una riqueza
nueva que se pueda expresar en trminos monetarios,
adems de ser distinta a la primera.

2. Teora del Flujo Riqueza: Esta teora, califica como renta el total
de los ingresos o enriquecimiento que provengan de
terceros. El total de flujo de riqueza que fluye desde terceros
hacia el contribuyente en un periodo determinado, producto de
una o ms operaciones. Adems de compartir lo establecido por
la teora antes descrita, la diferencia con ella es que para sta
no importa que el ingreso provenga de una fuente durable y
susceptible de generar ingresos peridicos, sino que generaliza el
concepto de renta a todo ingreso o beneficio que provenga de
terceros, incluyendo entre otros ingresos, las ganancias de
capital, los ingresos por actividades accidentales, los
ingresos a ttulo gratuito (donaciones, regalos o herencias)
adems de los ingresos eventuales sin importar la periodicidad.
Debemos recordar que los ingresos eventuales, segn la lgica
de la Teora de Renta-Producto van a ser considerados como
ingresos que no constituyen renta.

3. Teora del Consumo ms Incremento Patrimonial: para los seguidores
de esta teora, tambin denominada Teora del Balance, el
concepto de renta tiene como eje de referencia al individuo y
busca cuantificar el total del enriquecimiento del mismo a lo
largo de un periodo, todo ello sin importar su origen ni la
duracin de la renta percibida. En este sentido, al constituir
renta todo aumento de un determinado patrimonio en el tiempo,
la enajenacin de inmuebles por personas naturales, calificarla
como renta.

Haremos este anlisis porque es preciso detenernos para ponernos de
acuerdo sobre el concepto de ganancias de capital.

Entendemos que las ganancias patrimoniales son variaciones en el
valor del patrimonio del contribuyente que se pone de manifiesto con
ocasin de cualquier alteracin en su composicin. Para que se
produzca una ganancia es necesario que concurran estos tres
requisitos:

(i) Que se produzca una alteracin positiva en la composicin del
patrimonio.
(ii) Que dicha alteracin d lugar a una variacin en el valor del
mismo.
III. CONCEPTO
DOCTRINARIO DE
GANANCIAS DE
CAPITAL A LA LUZ DE
ESTAS TEORAS

169
(iii) Que la renta obtenida no est sujeta al impuesto por otro
concepto, es decir, que no califique, por ejemplo, como
rendimiento.

Siguiendo a Arturo Seminario
1
para analizar las ganancias de capital
hay que distinguir entre los diversos activos de una empresa. En el
activo no corriente se colocan los bienes para producir renta,
consignndose las cuentas que las empresas mantienen con filiales,
afiliadas o subsidiarias, adems de las inversiones en valores
cuando se trata de empresas en las cuales existe el propsito de tener
una presencia relativamente permanente. Lo que quiere decir que se
trata de inversiones en empresas en las que se tiene la intencin de,
eventualmente, tener algn grado de injerencia en su administracin.

De otro lado, tenemos que son parte del activo no corriente las
inversiones en activos fijos (inmuebles, maquinarias o equipos) que
sirven en el quehacer productivo; adems de las inversiones en
intangibles como patentes, marcas y dems, que coadyuvan a la
labor productiva.

Los ingresos que provienen de la disposicin de bienes del activo no
corriente, son los que configuran las ganancias de capital; su
objeto no es la enajenacin comercial, sino el ser conservados para
servir en la produccin de la renta, por lo que los ingresos que
provienen de su enajenacin no son peridicos ni provenientes de
una fuente durable, por el contrario, son ingresos ocasionales y
agotan la fuente.

Los bienes que integran el patrimonio de un contribuyente pueden
ser, segn su afectacin:

a) Bienes de cambio: El objeto de estos bienes es el comercio, esto es
ser enajenados. Forman parte del activo corriente, producto
del giro del negocio, registrados en el inventario. (Salvo en el
caso de retiro de mercadera por el dueo).

b) Bienes de capital: El objeto de estos bienes es ser conservados
para producir, es decir, disfrutarlos o usarlos en la produccin de
renta. Forman parte del activo no corriente, no configuran
giro del negocio, registrados como activos fijos o activos
intangibles.

En sntesis y aplicando estos conceptos en sentido restringido,
deberemos concluir que, conforme a la norma en estudio, hay
ganancias de capital cuando existe una transaccin con un tercero
por enajenacin de estos activos no corrientes.

Eric Kohler
2
define a los bienes de capital como: bienes de activo fijo,
que abarca algunas veces partidas o elementos que contribuyen a la produccin,

1
Seminario Dapello, Arturo: Impuesto a la Renta: teora y Legislacin. Lima,
Gaceta Jurdica, 1997, p. 75.
2
Kohler, Eric: Diccionario para Contadores. Mxico D. F., Limusa Noriega,
1995, p. 67.

170
para los cuales no se requiere desembolso alguno; es sinnimo de capital (o bienes)
de produccin, es decir, al capital empleado en la produccin. De esta
definicin concluimos que son bienes no destinados a la
enajenacin, es por ello que se les conoce como bienes
inmovilizados o de uso.

De otro lado, tenemos a Luis Shaw
3
, quien sostiene que las
ganancias de capital son enriquecimientos patrimoniales debido a simples
aumentos de valor o derivados de la venta o disposicin de bienes de capital (ya
sea que estn aplicados o no a la obtencin de rentas) o bienes del activo fijo.

Segn el tratadista Gabriel Jorquera, Las acciones pueden generar
beneficios por dos caminos distintos, a travs de dividendos o por la ganancia de
capital () en tanto la ganancia de capital es la diferencia de precio que se logra
con la compra y venta de los ttulos accionarios. Es decir, por su diferencia
de valor. Diferencia entre el valor de adquisicin y valor de
venta.

Por su parte, Roque Garca Mulln
4
afirma que las ganancias de
capital, con relacin a la valorizacin que puede experimentar esta
segunda clase de bienes, es decir los bienes de capital, en un sentido
amplio y restringido del concepto, considera a las ganancias de capital
como: todos los aumentos en el valor de venta de los bienes de capital, sin que
fuera necesario que ellos se hubieran realizado mediante una enajenacin. De
ello entendemos que caeran dentro del concepto las simples
valorizaciones experimentadas por esos bienes, a pesar que no se
hubieran efectivizado en operaciones de traspaso de propiedad; el
tratadista agrega: solo se comprenden en el concepto de ganancias de capital
aquellas realizadas es decir, concretadas mediante una enajenacin.

John F. Due
5
sostiene que las ganancias de capital son: todos los
incrementos en el valor de realizacin del patrimonio posedo, excepto las
utilidades provenientes de la compra venta de bienes como actividad lucrativa.
De la lectura de esta definicin podemos concluir que las tierras,
edificios, equipos de capital, ttulos, acciones y similares, pueden
venderse a precios superiores a las sumas pagadas originalmente por
ellos, en esta situacin se ha realizado una ganancia de capital.

Frente a lo expuesto por estos autores, tenemos al tratadista Walter J.
Blum
6
, quien se pregunta si las ganancias de capital constituyen renta
o no, lo que significa plantear el problema de una manera sumamente
estril y conduce a respuestas engaosas, ya que la palabra renta
tiene distintas acepciones, de lo que se concluye que se obtiene muy
poca informacin al hacerse esa interrogante, por lo que la pregunta
pertinente para la poltica fiscal es si la renta, a efectos impositivos,

3
Shaw, Jos Luis: Manual de Derecho Financiero. Montevideo (Uruguay), FCU,
p. 20.
4
Garca Mulln, Roque: Manual del Impuesto a la Renta. Buenos Aires, OEA,
p. 139.
5
Due, John: Anlisis Econmico de los Impuestos. Buenos Aires, El Ateneo, p.
1968.
6
Citado por Palao Taboada, Carlos: La Imposicin sobre las Ganancias de
Capital y Justicia Tributaria, p. 36.

171
debera ser definida de manera que comprenda las ganancias de
capital.

Javier Caa Vela
7
sostiene que () las ganancias de capital hacen alusin
a los aumentos de valor o plusvalas operados sobre determinados activos entre dos
momentos de tiempo. A su vez, dependiendo de la realizacin o no de las
plusvalas referidas, podemos avizorar dos conceptos: (1) Simples valorizaciones o
aumentos de valor en los bienes de capital de un sujeto, sin ser necesaria su
materializacin o realizacin; (2) Valorizaciones realizadas o materializadas,
provenientes de la enajenacin de bienes de capital o bienes inmovilizados.

Segn Dolores Chapoy
8
, la Ganancia de Capital es el incremento del valor
ocurrido a un bien-distinto de aquellos cuya disposicin constituye la actividad
econmica normal del contribuyente- en el transcurso del tiempo. Dicho incremento se
hace manifiesto en el ingreso obtenido al momento de la enajenacin, dado que el
valor de toda propiedad es susceptible a ser acrecentado, en principio, cualquier bien
puede dar lugar a una ganancia de capital. La distincin de las ganancias de capital
segregndolas de los rendimientos de capital se debe a sus caractersticas peculiares:
son irregulares -esto es, se obtienen espordicamente- en ocasiones se perciben solo una
vez en la vida del contribuyente y son acumuladas durante periodos de tiempo
indefinidos, durante los cuales el monto de la ganancia permanece desconocido.

El Departamento de Estudios Legales
9
de FUSADES, elabor un
Estudio sobre la Ganancia de Capital, segn el cual () debemos entender
como tal, todo tipo de ganancias o utilidades que un determinado sujeto perciba
durante un ejercicio de imposicin. El mismo texto aade: El impuesto sobre
la ganancia de capital no est concebido en nuestra legislacin como una entidad
impositiva separada o aislada; ms bien est contemplada como un hecho generador
ms del Impuesto sobre la Renta. En esos trminos aparece consagrado en los
artculos 14 y 42 de la Ley sobre la Renta. La ganancia de capital es, de acuerdo
a dichos artculos: La ganancia obtenida por una persona natural o jurdica que no
se dedique habitualmente a la compraventa, permuta u otra forma de negociaciones
sobre bienes muebles o inmuebles, constituye ganancia de capital. A modo de
conclusin, el autor de este trabajo sostiene que la ganancia de capital
es una ganancia que debe determinarse teniendo en cuenta no slo el
aspecto nominal o numrico, puesto que ste slo, sin tomar en
consideracin otros aspectos (paso del tiempo, depreciaciones,
inflacin, etc.) puede resultar sumamente engaoso. La observacin de
la aplicacin prctica de dicha formula lleva a aceptar de plano que el
resultado final de la operacin, desde el punto de vista del fisco
resultar en una ganancia exigua (si los valos de los bienes son
aproximados a la realidad), o en un despojo legal (si como
generalmente ocurre, los valos estn muy por debajo de la realidad).

7
Caa Vela, Javier: Las Ganancias de Capital en la Ley del Impuesto a la Renta.
En: Informativo Caballero Bustamante, 1ra. Quincena de marzo 2004, p. A2.
8
Chapoy Bonifaz, Dolores Beatriz: Veinte aos de Evolucin en la Imposicin a
los Rendimientos de Capital (1956 - 1976), Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la UNAM. Mxico DF. 2003.
9
FUSADES, Fundacin Salvadorea para el Desarrollo Econmico y
Social. Departamento de Estudios Legales: Estudio sobre la Ganancia de
Capital. 1999.

172
Para el ejercicio 2004, el tratamiento de las Ganancias de Capital
cambi con la publicacin del Decreto Legislativo N 945 (en
adelante el DL 945) el cual ha introdujo la definicin de dicho
concepto, tal como lo expondremos en el desarrollo de presente
trabajo.

La citada norma introdujo al mbito de aplicacin del Impuesto a la
Renta, el concepto de ganancias de capital.

Para estos efectos, el inciso a) del artculo 2 de la Ley del Impuesto a
la Renta (en adelante LIR), establece lo siguiente:

Para efectos de esta Ley, constituye ganancia de capital cualquier ingreso que
provenga de la enajenacin de bienes de capital. Se entiende por bienes de capital
aquellos que no estn destinados a ser comercializados en el mbito
de un giro de negocio o de empresa.

Por lo tanto, de acuerdo a lo estipulado en la Ley del Impuesto a la
Renta (en adelante LIR) constituye ganancia de capital la enajenacin
de bienes de capital aunque no se realizaran de manera habitual, es
decir que no formaran parte del giro de negocio o empresa.

Como podemos apreciar, el legislador opt por la concepcin
restringida de las ganancias de capital, al no considerar tambin los
aumentos de valor de los bienes de capital no realizadas.

V.1. Ganancia de Capital por Enajenacin de Inmuebles Inafecta:

El ltimo prrafo del artculo 2 de la LIR seala lo siguiente:

No constituye ganancia de capital gravable por esta Ley, el resultado de la
enajenacin de los siguientes bienes, efectuada por una persona natural, sucesin
indivisa o sociedad conyugal que opt por tributar como tal, que no genera rentas
de tercera categora:

(i) Inmuebles ocupados como casa habitacin del enajenante
()

En tal sentido, de acuerdo a lo estipulado en el artculo 2 de la LIR,
cuando las personas naturales sin negocio o que no perciban rentas
empresariales realicen la enajenacin de un inmueble que es ocupado
como casa habitacin, no constitua ganancia de capital gravable, es decir,
tal operacin se encontraba inafecta.

Es oportuno mencionar, que el D.S. 086-2004-EF, Norma
Reglamentaria del DL 945, ha incorporado como artculo 1-A el
concepto de casa habitacin definindolo de la siguiente manera:

Al inmueble que permanezca en su propiedad por lo menos dos (2) aos y que
no est destinado exclusivamente al comercio, industria, oficina, almacn, cochera
o similares.

IV. CONCEPTO LEGAL
DE GANANCIAS DE
CAPITAL
V. TRATAMIENTO DE
LA ENAJENACIN DE
INMUEBLES
EFECTUADO POR
PERSONAS
NATURALES

173
En el caso que el enajenante tuviera en propiedad ms de un inmueble, ser
considerada como casa habitacin slo aqul que luego de la enajenacin de los
dems inmuebles, resulte como el nico inmueble de su propiedad. Cuando la
enajenacin se produzca en un solo contrato o cuando no fuera posible determinar
las fechas en las que dichas operaciones se realizaron, se reputar como casa
habitacin del enajenante al inmueble de menor valor

En tal sentido, de acuerdo a lo estipulado por el Reglamento, casa
habitacin es la que no se utiliza con un fin comercial.

V.2. Ganancia de capital por enajenacin de inmuebles que constituyen rentas de
segunda categora:

La primera disposicin transitoria y final del DL 945 estableci lo
siguiente:

Las ganancias de capital proveniente de la enajenacin de inmuebles distintos a la
casa habitacin, efectuados por personas naturales, sucesiones indivisas o sociedades
conyugales que optaron por tributar como tales, constituirn rentas gravadas de la
segunda categora, siempre que la adquisicin y enajenacin de tales bienes se
produzca a partir del 01 de enero de 2004.

Por lo tanto, cuando los sujetos antes mencionados realicen la
enajenacin de un inmueble que no es considerado casa habitacin
(concepto que hemos explicado anteriormente), la ganancia de capital
se encontrar afecta al impuesto a la renta de segunda categora,
siempre que dicho bien haya sido adquirido y enajenado desde el 01 de
enero del ao de referencia.

En este contexto, la Primera Disposicin Transitoria del Decreto
Supremo 086-2004-EF seala:

Para efectos de lo dispuesto en la Primera Disposicin Transitoria y Final del
Decreto Legislativo N 945, se tendr en cuenta lo siguiente:

1. No est gravada con el impuesto la enajenacin de inmuebles cuya
adquisicin se haya realizado con anterioridad al 1.1.2004, a ttulo oneroso
o gratuito, mediante documento de fecha cierta.
2. Tratndose de sucesiones indivisas a que se refiere el primer prrafo del
artculo 17 de la Ley, se reputar como fecha de adquisicin del inmueble a
la fecha de fallecimiento del causante.
3. En el caso de personas naturales a que se refiere el segundo prrafo del
artculo 17 de la Ley, se considera como fecha de adquisicin a la fecha en
que se dicte la sucesin intestada o se inscriba en el testamento de los
Registros Pblicos.

En conclusin, las transferencias de inmuebles efectuadas por
personas naturales, adquiridos antes del 01.01.2004, y que opten por
tributar como tales, no se encontrarn gravadas con el impuesto a la
renta como ganancia de capital, siempre que se acredite en
documento de fecha cierta. Este requisito no se encontraba indicado
en la ley, y entendemos que el Ministerio de Economa y Finanzas lo
ha precisado para evitar evasin tributaria, dada la falta de certeza

174
respecto a la fecha consignada en una minuta simple que no estuviera
legalizada.

V.3. Ganancia de capital por enajenacin de inmuebles que constituye renta de
tercera categora:

El Decreto Supremo N 086-2004-EF
10
, incorpora el siguiente texto
dentro de las rentas brutas de tercera categora en el artculo 7 inciso d):

En el caso de enajenacin de inmuebles, el negocio habitual de una persona
natural, sucesin indivisa o sociedad conyugal que opt por tributar como tal, se
configura a partir de la tercera enajenacin, inclusive, que se
produzca en el ejercicio gravable. Se perder la condicin de negocio
habitual de una persona natural, sucesin indivisa o sociedad conyugal que opt
por tributar como tal, si es que en los dos (02) ejercicios gravables siguientes de
ganada dicha condicin, no se realiza ninguna enajenacin.

En ningn caso, la enajenacin de la casa habitacin se computar para efectos de
determinar la existencia de un negocio habitual

Por lo tanto, cuando los sujetos antes mencionados realicen la tercera
enajenacin de un inmueble, inclusive, las ganancias calificarn como
renta bruta de tercera categora.

Cabe precisar que, al entrar en vigencia el presente artculo, el
reglamento est excediendo a la Ley, incluyendo un rgimen de
habitualidad para personas naturales, sucesiones indivisas o
sociedades conyugales, el cual se configura en la tercera enajenacin,
inclusive.

CUADRO RESUMEN

Ganancia de
capital
INAFECTA
Ganancia de Capital
RENTA DE
SEGUNDA
CATEGORA
Ganancia de Capital
RENTA DE
TERCERA
CATEGORA
Enajenacin de un
Inmueble que
constituya casa
habitacin.
Enajenacin de inmueble
que no constituya casa
habitacin y hasta la
segunda enajenacin.
Enajenacin de inmueble
que no constituya casa
habitacin, pero, a partir
de la tercera enajenacin.

V.4. Pagos a Cuenta:

El artculo 84-A de la LIR seala lo siguiente:

En los casos de enajenacin de inmuebles o derechos sobre los mismos, el
enajenante abonar con carcter de pago a cuenta del impuesto que en definitiva le
corresponda por el ejercicio gravable y dentro del mes siguiente de suscrita la

10
Introducido por el Decreto Supremo N 086-2004-EF, publicado en el
Diario Oficial El Peruano, el 4 de julio de 2004.

175
minuta de compraventa o del negocio jurdico que corresponda, un importe
equivalente al 0.5% del valor de venta.

El enajenante deber presentar ante el notario pblico el comprobante o el
formulario de pago que acredite el pago del impuesto al que se refiere este articulo,
como requiero previo a la elevacin de la escritura pblica.

En tal sentido, el legislador ha establecido reglas especiales para el
pago a cuenta del impuesto correspondiente a dicha operacin,
sealando que el enajenante es quin deber abonar el pago a cuenta
de 0.5% del valor de venta del bien, y adems, quien deber presentar
ante el notario el comprobante o formulario de pago, como requisito
para elevar a escritura pblica. Asimismo, el artculo 53-A del
Reglamento de la LIR, incorporado por el DS N 086-2004-EF,
establece lo siguiente:

Los pagos a cuenta por la enajenacin de inmuebles o derechos sobre los mismos
a que se refiere el artculo 84-A de la Ley, son pagos a cuenta del impuesto por
rentas de segunda categora.

Dichos pagos a cuenta se efectuaran en el mes siguiente de suscrita la minuta
respectiva y dentro de los plazos previstos en el cdigo tributario para las
obligaciones de periodicidad mensual, independientemente de la forma de pago
pactada o de la percepcin del pago por parte del enajenante.

Mediante Resolucin de Superintendencia, la SUNAT podr establecer el medio,
condiciones, forma y lugares para efectuar dichos pagos a cuenta.

En consecuencia, slo se realiza el pago a cuenta equivalente al 0.5 %
del valor de la venta del inmueble en el caso de las ganancias de
capital generadas que califican como rentas de segunda categora.

V.5. Reglas aplicables en la enajenacin de inmuebles:

El numeral 1) del artculo 53-B del Reglamento de la LIR,
incorporado por el DS 086-2004-EF, establece que en las
enajenaciones a que se refiere el artculo 84-A de la LIR, sea que se
formalicen mediante Escritura Pblica o mediante formulario
registral, se tomar en cuenta lo siguiente:

1. El enajenante deber presentar ante el Notario:

a) Tratndose de enajenaciones sujetas al pago a cuenta: el comprobante o
formulario de pago que acredite el pago a cuenta del impuesto.

b) Tratndose de enajenaciones no sujetas al pago a cuenta:
b.1. Una comunicacin con carcter de declaracin jurada en el sentido
que:
(i) La ganancia de capital proveniente de dicha enajenacin
constituye renta de tercera categora; o,
(ii) El inmueble enajenado es su casa habitacin.

176
La forma, condiciones y requisitos de dicha comunicacin sern
establecidos por la SUNAT mediante Resolucin de
Superintendencia.

b.2. La ltima declaracin jurada de autovalo. A tal efecto se deber
presentar la declaracin del ejercicio corriente, salvo en los meses de
enero y febrero, en los que podr presentar la declaracin del ejercicio
anterior.
b.3. Ttulo de propiedad que acredite su condicin de propietario por
un periodo mayor a dos (02) aos del inmueble objeto de enajenacin.

c) Tratndose de enajenaciones de inmuebles adquiridos antes del
01.01.04: el documento de fecha cierta en que conste la adquisicin del
inmueble, el documento donde conste la sucesin intestada o la
inscripcin en los Registros Pblicos del testamento o el formulario
registral respectivos, segn corresponda.

En tal sentido, de acuerdo a lo sealado en la citada norma el
enajenante, dependiendo en cada caso en particular, tendr la
obligacin de presentar ante los Notarios: (i) el documento que
acredite el pago a cuenta, en el caso de personas que generen rentas
de segunda categora, o, (ii) una comunicacin con carcter de
declaracin jurada, en los casos en que se enajene un inmueble que
constituya casa habitacin o la persona enajenante genere rentas de
tercera categora. Asimismo, para las personas que enajenen
inmuebles adquiridos antes del 01.01.04 presentarn un documento
de fecha cierta.

De otro lado, cabe sealar que la Segunda Disposicin Transitoria del
DS 086-2004-EF establece que: En tanto se apruebe la Resolucin de
Superintendencia que establezca los requisitos de la comunicacin a que se refiere el
literal b.1) del inciso 1) del artculo 53-B del Reglamento, los sujetos que enajenen
inmuebles debern presentar una comunicacin simple con carcter de declaracin
jurada ante el Notario, Juez de Paz Letrado o Juez de Paz, expresando que no se
encuentran obligados a efectuar el pago a cuenta del impuesto por rentas de segunda
categora por: (i) estar gravada la ganancia de capital proveniente de dicha
enajenacin con el impuesto por rentas de la tercera categora; o, (ii) ser su casa
habitacin. El Notario, Juez de Paz Letrado o el Juez de Paz insertarn dicha
comunicacin en la Escritura Pblica respectiva o, de ser el caso, la archivarn junto
con el formulario registral que corresponda.

V.6. Prdidas de Capital:

Las personas naturales que obtengan prdidas de capital, podrn
compensarlas con sus otras rentas, excepto con las rentas de tercera
categora y dividendos, pudiendo arrastrar las mismas por un periodo
de 4 aos inmediatos posteriores computados a partir del ejercicio
siguiente al de su generacin.

Cabe mencionar que, existen dos situaciones en que las prdidas de
capital originadas por inmuebles no sern reconocidas para efectos
del impuesto a la renta:

177
(i) Cuando la enajenacin se realiza entre partes vinculadas con el
contribuyente o a travs de un tercero cuyo propsito sea
encubrir una operacin entre personas vinculadas, y

(ii) Cuando se produzca la readquisicin en cualquier modalidad, del
inmueble materia de enajenacin, con la finalidad de evitar que
las partes simulen prdidas.

La venta de inmuebles efectuada por personas jurdicas se encontrar
gravada con el impuesto a la renta de tercera categora, de acuerdo a
lo sealado por la teora Flujo Riqueza.

Cabe sealar que la enajenacin que realiza una persona jurdica no se
encontrar sujeta al pago a cuenta de 0.5% del valor de venta, debido
a que tal rgimen es aplicable slo cuando se generan rentas de
segunda categora.

No obstante, debemos manifestar que el enajenante deber cumplir
con lo dispuesto en el inciso b) del numeral 1) del artculo 53-B del
Reglamento de la LIR, es decir deber presentar ante el notario lo
siguiente:

b.1. Una comunicacin con carcter de declaracin jurada en el sentido que:
(i) La ganancia de capital proveniente de dicha enajenacin constituye
renta de tercera categora;

b.2. La ltima declaracin jurada de autovalo. A tal efecto se deber presentar
la declaracin del ejercicio corriente, salvo en los meses de enero y febrero, en
los que podr presentar, como ya lo dijimos, la declaracin del ejercicio
anterior.

La Tercera Disposicin Transitoria y Final del DL N 945 seala que:

Los notarios pblicos estn obligados a verificar el pago a cuenta del Impuesto a
la Renta en el caso de enajenacin de inmuebles no pudiendo elevar a Escritura
Pblica aquellos contratos en los que no se verifique el pago previo.

Los notarios debern insertar en las Escrituras Pblicas copia del comprobante o
formulario de pago que acredite el pago del impuesto. Los notarios que incumplan
lo dispuesto por esta ley sern solidariamente responsables con el contribuyente por
el pago del Impuesto que deje de percibir el fisco.

En tal sentido, los notarios estn en la obligacin de verificar el pago
a cuenta, y adems, son solidariamente responsables con el contribuyente
por el pago del impuesto que la Administracin Tributaria deje de
percibir.

Finalmente, la Tercera Disposicin Transitoria del DS N086-2004-
EF dispone que la responsabilidad solidaria a que se refiere el
segundo prrafo de la Tercera Disposicin Transitoria y Final del DL
N 945, no podr exceder el importe que el enajenante omiti pagar
VI. TRATAMIENTO EN
LA ENAJENACIN DE
INMUEBLES
EFECTUADOS POR
PERSONAS JURDICAS
VII. RESPONSABILIDAD
SOLIDARIA DE LOS
NOTARIOS

178
conforme a lo previsto en el literal a.2) del inciso 2) del artculo 53-B
del Reglamento.

A modo de ilustracin, en Chile, los profesores Engel
11
y Galetovic
realizaron un trabajo titulado: Qu hacer con los impuestos que
pagan las Ganancias de Capital? Este trabajo analiza cualitativamente
las consecuencias econmicas de los impuestos a las ganancias de
capital en Chile. Se describen los tratamientos especiales que reciben
los distintos tipos de ganancia de capital y se analizan sus
consecuencias sobre la asignacin de recursos.

Las principales conclusiones y proposiciones del estudio son las
siguientes:

Primero, la regla general en Chile es que las ganancias de capital
deben tributar como ingreso ordinario. Esto es una virtud de la ley
chilena, porque simplifica los impuestos y dificulta la elusin. Los
tratamientos especiales son la excepcin y es conveniente eliminar
casi todos los que existen.

Segundo, es improbable que los impuestos que deben pagar algunos
tipos de ganancias de capital en Chile actualmente distorsiona mucho
la asignacin de recursos.

Tercero, aunque es improbable que el rgimen perjudique
apreciablemente el desarrollo del mercado burstil, razones de
eficiencia justifican eximir a las ganancias de capital que se obtengan
al vender acciones y papeles con alta presencia en Bolsa.

Sin embargo, esta exencin no se debera otorgar sin antes exigir
legalmente a las Bolsas que entreguen oportuna y transparentemente
los precios a los cuales se transan los activos financieros beneficiados.

Segn estos tratadistas, las ganancias de capital son utilidades que se
obtienen al mantener o vender activos tales como acciones de
sociedades annimas. Engel y Alexander agregan que: de acuerdo a
la definicin de ingreso que subyace a la Ley de Renta chilena-el ingreso es el
monto mximo que un individuo puede consumir sin que disminuya su riqueza-
toda ganancia de capital debera tributar como cualquier otro ingreso ordinario en
el momento que se devenga y toda la prdida debera descontarse de la base
imponible. La prctica es consistente con este principio, porque la regla general es
que las ganancias de capital tributan como ingreso ordinario. Y concluyen
diciendo: los impuestos a las ganancias de capital que pagan las empresas
cuando materializan ganancias de capital son claramente ms bajos en Chile que
en los pases latinoamericanos ms importantes. En el caso de las personas, son
ms altos en Argentina, donde estn exentas, pero no necesariamente ms altos
que en Brasil o Mxico. Por lo tanto, suponiendo que la bolsa chilena sea poco
competitiva relativa a sus contrapartes latinoamericanas ms importantes

11
Engel Goetz, Eduardo Martn y Alexander Galetovik, Profesores de la
Universidad de Chile, Facultad de Ciencias Fsicas y Matemticas.
Publicado en la pgina web de IDEAS-University og Conneticut, 2000.
VIII. LEGISLACIN
COMPARADA

179
(Argentina, Brasil y Mxico) no parece evidente que esto se deba a que los
impuestos a las ganancias de capital sean considerablemente ms altos en Chile.

De acuerdo a la legislacin chilena, una ganancia de capital se define
como un incremento en el valor real de un activo, la que se
materializa slo cuando ste es vendido. Como regla general, las
ganancias de capital son consideradas como una renta normal y en
consecuencia, gravadas con el impuesto de primera categora (15%) e
impuesto global complementario (tasa marginal que oscila entre 0% y
45%) o adicional (35% sobre las remesas con crdito de 15% del
impuesto de primera categora) segn corresponda. En la
actualidad
12
, el Impuesto a las Ganancias de Capital para las acciones
de alta presencia burstil, ha sido eliminado. Estas acciones son
aquellas que registren operaciones superiores a las 200 UF durante al
menos el 25% de los ltimos 180 das de transacciones burstiles.
Bajo esta definicin se incluye la totalidad de las 40 empresas que
forman parte del ndice de Precios Selectivo de Acciones (Ipsa) y,
segn analistas, la gran mayora de las sociedades que cotizan en
Bolsa. Este beneficio se extiende slo a la venta de acciones que
hayan sido adquiridas a contar de hoy y elimina una distorsin que
reclamaban desde hace tiempo en el mercado burstil: la doble
tributacin que agregaba la existencia de este impuesto. Las
inversiones en instrumentos como depsitos a plazo o fondos
mutuos mantienen el pago de impuestos.

En Chile, segn un artculo publicado por PERSEO
13
, la reforma al
Mercado de Capitales el 1 de noviembre de 2001, dispuso que la
ganancia de capital proveniente de la enajenacin de acciones con
presencia burstil sera considerada como ingreso, no renta, es decir
que no tributara. Con esta medida, la entrada de la clase media a la
inversin en bolsa se ha abierto aun ms, esperando que esta medida
contribuya a incrementar el ahorro nacional, dinamizando la bolsa y
contribuyendo a incrementar el financiamiento a las sociedades
annimas. PERSEO se pregunta: Por qu se dispuso esta excencin
solamente para el caso de acciones con presencia burstil? La respuesta es que las
acciones sin presencia, es decir aquellas que se transan muy poco durante el da, se
prestan para evadir el impuesto de primera categora debido a que manejar su
precio es relativamente fcil.

En Espaa, las normas que regulan el Impuesto sobre el Patrimonio
establecen que: Tienen la consideracin de ganancias de patrimonio
no justificadas los bienes o derechos cuya tenencia, declaracin o
adquisicin no se corresponda con la renta o patrimonio declarados
por el contribuyente, as como la inclusin de deudas inexistentes en
cualquier declaracin o registro en libros oficiales. Las consecuencias
de la apreciacin de una ganancia no justificada son:

(i) Constituyen renta del periodo impositivo respecto del que se
descubran, y
(ii) Se integran en la base liquidable general.

12
Diario La Tercera. Santiago de Chile, 26 de julio de 2004.
13
PERSEO. Asesora Financiera Chilena.

180
Estas ganancias deben imputarse en funcin a la titularidad jurdica
de los bienes y derechos en que se manifiestan. Decimos que es la
jurdica y no la formal ya que, por ejemplo, aunque un inmueble est
a nombre de uno de los cnyuges, si el matrimonio est en rgimen
de gananciales y dicho inmueble no se ha adquirido con bienes
propios del cnyuge, ser ganancial, y por lo tanto comn a ambos
cnyuges.

Puesto que la enajenacin de bienes inmuebles por personas
naturales se encuentra gravada con el impuesto a la renta, y sabiendo
que es considerada como una ganancia de capital, pasaremos a
explicar la lgica utilizada por el legislador para haberla considerado
como renta, dentro de las teoras del concepto de renta que hemos
explicitado en las primeras lneas del presente trabajo.

La enajenacin, no cabra dentro de la Teora de Renta Producto,
ya que en ese sentido deberamos entender a la enajenacin de bienes
inmuebles como la explotacin de un bien de manera peridica y
constante, susceptible de generar ingresos futuros. En la prctica,
sabemos que ello no podra ser entendido de esta forma ya que con la
venta, de un bien inmueble, esta renta queda agotada, siendo
imposible la obtencin de una renta futura a travs del bien vendido.

Dentro de la ptica de la teora del Consumo mas Incremento
patrimonial, se consideran rentas, los gastos obtenidos en el ejercicio
ya que reflejan incremento en el patrimonio del contribuyente, por
ejemplo el incremento patrimonial generado por las tasas de inters
en las cuentas bancarias, las rentas de goce, el incremento por
revaluacin de determinados bienes; en ese orden de ideas esta teora
no alcanza a la enajenacin de inmuebles ya que para determinar cul
es la renta gravada, se debe analizar el incremento patrimonial
generado por la renta, considerando como incremento al aumento
del valor de bien, generalmente, sin que el contribuyente haya
realizado alguna accin directa (ingresos expectativos). Por lo
anteriormente expuesto no podramos tomar esta teora como vlida
para considerar como renta la enajenacin de inmuebles, sabiendo
que sta supone un actuar consiente por parte del enajenante.

Conforme a la teora del Flujo de Riqueza, se considera renta
gravada el total de ingresos que provienen de terceros. Como
podemos apreciar en el artculo 2 de la Ley de Renta, respecto a las
ganancias de capital, constituye sta, todo ingreso que provenga de la
enajenacin de bienes de capital; esta premisa, sumada lo dispuesto en el
literal b) del artculo 1 de la Ley: El impuesto a la renta grava: Las
ganancias de capital, nos indican, sin duda alguna y debidamente
fundamentada, que nos encontramos frente a la teora del Flujo de
Riqueza.

IX. APLICACIN DE
LAS IDEAS
PLANTEADAS
FRENTE AL
PROBLEMA

181

C CO OM ME EN NT TA AR RI IO O

182

183
MITOS Y LEYENDAS DE LA DOCTRINA
DE DESCORRER EL VELO
CORPORATIVO

Daz Olivo, Carlos E.
*

La figura de la sociedad corporativa se encuentra presente en las
distintas modalidades de las actividades comerciales e incluso
profesionales.

Una de las razones principales que caracteriza a las corporaciones es
la proteccin que esta forma societaria otorga a sus accionistas contra
las reclamaciones de los acreedores de la entidad. En ciertas
circunstancias, la proteccin de la responsabilidad limitada se revoca
por consideraciones de poltica pblica, quedando los accionistas
expuestos a responder por las obligaciones de la sociedad.

Los fundamentos jurdicos que justifican la imposicin de
responsabilidad personal a los accionistas por las obligaciones
corporativas se recogen en lo que se denomina la doctrina de
descorrer o rasgar el velo corporativo. Sin embargo, cuando un
inversionista coloca su capital bajo la premisa del principio de
responsabilidad limitada y los jueces toleran pleitos njustificados
contra el patrimonio personal de los accionistas, la confianza en el
sistema econmico se resquebraja y colapsa. La falta de rigor en la
proteccin inmediata del principio de responsabilidad limitada no
estimula la inversin de nuevos capitales y con ello se entorpece el
desarrollo econmico.

Por sus consecuencias negativas sobre la actividad y estabilidad
econmica de la sociedad, cualquier intento de invocar la doctrina de
rasgar el velo corporativo en circunstancias inapropiadas debe
detenerse y desalentarse por el propio ordenamiento jurdico. En lo
que respecta al mbito judicial, esto requiere que los tribunales
rechacen tales intentos de forma sumaria mediante la desestimacin
de la accin legal instada contra los accionistas de la corporacin. A
pesar de que los accionistas solicitan la desestimacin de la
reclamacin personal en su contra al amparo del principio de
responsabilidad limitada, los tribunales suelen rechazar o dilatar la
consideracin de tal solicitud para etapas posteriores en el pleito.

La incertidumbre acerca del alcance y contenido de una norma legal
impone costos sustanciales para el desarrollo de cualquier actividad.
La inseguridad en cuanto a los costos de litigacin puede
desincentivar la inversin o motivar la toma de precauciones
excesivas por parte de los participantes. La posibilidad que el Estado
no reconozca la proteccin que la figura de la corporacin ofrece a

*
Daz Olivo, Carlos E. (2004), en: Revista Jurdica Universidad de Puerto
Rico. Vol. 73, Num. 2, San Juan de Puerto Rico. Los Comentarios a cargo
del Dr. Jorge Chang Mont. Prof. De Derecho Societario de la Universidad de
San Martn de Porres.

184
los accionistas slo debe proceder cuando los supuestos bsicos en
que se funda la corporacin se violenten o utilicen de manera
inapropiada. Mientras los supuestos fundamentales del modelo
corporativo se observen, debe respetarse la separacin entre
accionistas y la corporacin y el principio de responsabilidad
limitada.

El presente artculo pretende examinar la naturaleza de la figura de la
corporacin y los objetivos de poltica pblica que justifican el
reconocimiento del principio de responsabilidad limitada. Asimismo,
se identificar los elementos que deben estar presentes para invocar
de forma legtima la doctrina de descorrer el velo corporativo y cmo
los tribunales deben sopesar el inters del acreedor demandante y el
inters de los accionistas de estar protegidos de reclamos infundados
que se presenten en su contra.

La responsabilidad limitada como principio bsico del Derecho
Corporativo ocurre en la segunda mitad del siglo XIX. Durante la
primera parte de dicho siglo en los Estados Unidos la responsabilidad
limitada era la excepcin y no la regla. En aqul momento el Estado
de Nueva York era la nica jurisdiccin estadounidense en la que el
principio haba logrado afianzarse. Posteriormente, otros Estados
siguieron el ejemplo de Nueva York para facilitar la constitucin de
corporaciones en las que se salvaguardara la responsabilidad personal
de aquellos accionistas que se involucrasen y arriesgaran su capital en
este tipo de gestin empresarial.

Los legisladores que por primera vez utilizaron este principio como
elemento central del derecho corporativo lo hicieron con el fin de
estimular que los ciudadanos comunes y con recursos limitados se
aventuraran a crear y desarrollar sus propios negocios. Resulta obvio
que para potenciar la inversin y el libre movimiento de capital en
sociedad hace falta cierto estmulo o proteccin mnima por parte del
ordenamiento jurdico.

La responsabilidad limitada es el arreglo o entendimiento social del
cual se parte, de modo que, llegado el momento en que se invoquen
sus efectos, todos los participantes sepan a qu debern atenerse y,
por consiguiente, que medidas tomar para enfrentar tal eventualidad
de la manera ms efectiva posible, incluyendo la eliminacin de esta
proteccin a los accionistas mediante negociacin especfica al efecto.
El ejemplo ms ilustrativo es el de la entidad financiera que otorga un
crdito a una corporacin sin solicitar garantas a los accionistas.
Ante la eventualidad que la corporacin fracase en sus actividades y
no pueda repagar el crdito, la financiera experimentar las
consecuencias de la activacin del principio de responsabilidad
limitada.

El principio de responsabilidad limitada es una norma que,
independientemente de sus consecuencias en casos aislados y
particulares, en el agregado total resulta en eficiencias y beneficios
para toda la sociedad. En ese sentido es un principio importante de
1. La Poltica Pblica y el
Principio de
Responsabilidad Limitada

185
poltica pblica que debe tutelarse y defenderse por nuestro
ordenamiento jurdico y muy especialmente por los tribunales.

El principio de responsabilidad limitada tiene como efecto final,
trasladar de los accionistas a los acreedores de la entidad, el impacto
de las prdidas del fracaso empresarial de la corporacin. Esta
transferencia de riesgos responde a importantes concepciones y
valoraciones de poltica pblica.

La corporacin es un instrumento que el Estado le proporciona a sus
ciudadanos para facilitar el desarrollo de actividades legtimas, pero
en modo alguno puede utilizarse como licencia para escudar a esos
ciudadanos de la comisin de actos fraudulentos e ilegales. En la
medida que la corporacin involucre una actividad legtima y legal,
los accionistas podrn contar con los beneficios que confiere esta
forma de organizacin empresarial y en tal sentido el fracaso de
aquella no debe repercutir sobre la responsabilidad y economa de los
accionistas.

Por otra parte, si el acreedor no ejercit las diligencias para obtener
una proteccin mayor para amparar su crdito, debe asumir las
consecuencias de su conducta y las de la aplicacin de la
responsabilidad limitada que cobija a los accionistas corporativos.

En Puerto Rico, el Tribunal Supremo ha enfatizado la necesidad de
presentar prueba fuerte y robusta que justificara rasgar el velo
corporativo. Esto significa que el litigante que se interese en
descorrer el velo corporativo de una corporacin tiene el peso
procesal de alegar y presentar prueba especfica que establezca el uso
de la corporacin como instrumento para la comisin de algn
fraude o ilegalidad.

La posibilidad de descorrer el velo corporativo depende de los
hechos y circunstancias de cada caso, y tales hechos deben establecer
que los accionistas han manejado la corporacin con el propsito de
defraudar a sus acreedores o violentar la ley. Si el demandante no
puede establecer la utilizacin de la corporacin como instrumento
para realizar un fraude, sino que la corporacin simplemente fracas
en su gestin econmica y debido a esto no pudo pagar sus deudas,
resulta improcedente el desconocimiento de la personalidad propia
de la corporacin.

Es importante considerar los siguientes principios para la
determinacin del descorrer el velo corporativo:

2. La corporacin posee una personalidad jurdica separada y
distinta de sus accionistas y la regla general reconoce la
existencia y personalidad de la corporacin como distinta a la de
sus accionistas. De ordinario, la existencia de la figura
corporativa no puede ser ignorada o descartada. El
desconocimiento de la entidad corporativa constituye la
excepcin a la regla.
2. La Poltica Pblica y la
Doctrina de Descorrer el
Velo Corporativo

186
3. El que la corporacin fracase en su gestin econmica,
independientemente de si est siendo administrada de forma
deficiente o si no observa las formalidades corporativas, no
constituye, de por s, razn suficiente para desconocer la
personalidad separada de la entidad.
4. La posibilidad de prescindir de la ficcin corporativa y de la
proteccin que sta ofrece a los accionistas depender de los
hechos especficos de cada caso.
5. El mero hecho de que una persona sea el nico accionista de
una corporacin tampoco autoriza, de por s, la imposicin de
responsabilidad individual.
6. En casos en que se busca rasgar el velo de la corporacin, el
peso de la prueba recae sobre la parte que propone la imposicin
de responsabilidad individual a los accionistas.
7. El peso de la prueba no se descarga con la mera alegacin de
que la empresa es un alter ego de los accionistas.
8. La prueba del litigante que solicita que se descorra el velo
corporativo debe ser fuerte y robusta.
9. Corresponde a la parte que propone el levantamiento del velo
corporativo presentar prueba que demuestre lo siguiente:
i. Existe tal identidad de inters y propiedad que la
corporacin y la persona de sus accionistas se hallan
confundidas.
ii. Los hechos son de tal naturaleza que el sostener la ficcin
de la corporacin conllevara que se derrotara la poltica
pblica al sancionarse el uso de la corporacin como
instrumento para perpetuar fraudes o promover la
ilegalidad.
iii. Existe una relacin causal entre el incumplimiento de la
obligacin corporativa y el uso, por parte de los accionistas,
de la corporacin como un instrumento para la comisin
del fraude o ilegalidad.

No obstante que en la prctica del derecho, la doctrina de descorrer
el velo corporativo es invocada frecuentemente, sta es poco
comprendida. Los propios tribunales, en ocasiones, se concentran en
los mritos abstractos de la controversia entre las partes y pierden de
perspectiva los objetivos de poltica pblica y bienestar social que se
persiguen cuando el Estado viabiliza y legitima la incorporacin de
los entes corporativos. A continuacin, analizaremos los aspectos que
deben observarse cuando se pretenda aplicar esta doctrina.

Uno de los factores que destacan los litigantes interesados en rasgar
el velo corporativo es que los accionistas no observan las
formalidades corporativas, entre las cuales podramos mencionar la
emisin de certificados de acciones, la celebracin de reuniones de
accionistas y directores, el mantenimiento de actas de estas reuniones,
la preparacin de informes anuales y el pago de dividendos.

Asimismo, la ausencia de actas que establezcan con claridad los
acuerdos tomados en las juntas de accionistas o directores y la falta
de documentos corporativos con los correspondientes sellos, firmas
3. ERRORES MS
FRECUENTES AL
INVOCARSE LA
DOCTRINA DE
DESCORRER EL VELO
CORPORATIVO
A. Desatencin a
las formalidades
corporativas

187
u otras formalidades que los oficialicen pueden generar
incertidumbre acerca de su posible efecto frente a terceras personas.
Esta preocupacin no debe justificar el desconocimiento de la
personalidad jurdica distinta y separada de la corporacin.

La falta de formalidades nicamente implicar que, al momento de su
presentacin en un proceso judicial, el tribunal aquilatar valor
probatorio frente a la otra prueba presentada, pero la mera
inobservancia no puede conllevar, sin ms, el desconocimiento de la
corporacin y la imposicin de responsabilidad personal a los
accionistas.

Seguidamente examinaremos, si procede o no rasgar el velo de una
sociedad que est bajo el dominio absoluto de sus accionistas,
convirtindose as en un instrumento o alter ego.

En determinado caso, el Tribunal resolvi que corresponde a la
parte que propone el levantamiento del velo presentar prueba que
demuestre que no existe una separacin adecuada entre la
corporacin y el accionista, y que los hechos son tales que reconocer
dicha persona jurdica equivaldra a sancionar un fraude, promover
una injusticia, evadir una obligacin estatutaria, derrotar la poltica
pblica, justificar la inequidad, proteger el fraude o proteger el
crimen.

No basta pues, que los accionistas controlen y conviertan a la
corporacin en un instrumento de sus intereses. Si sus intereses son
legtimos y consistentes con la poltica pblica no habr ningn
problema con el ejercicio de dominio total. El problema surge
cuando el control que se posee sobre la corporacin se utiliza para
defraudar o cometer actos ilegales o contrarios a la poltica pblica.

El elemento ms fuerte y convincente para hacer responsables a los
accionistas por las deudas de la corporacin es la existencia de
conducta fraudulenta o dolosa por parte de los accionistas para con
los acreedores. El accionista que comete un fraude a sabiendas no
puede escapar escudndose detrs de la ficcin corporativa para
sostener que el nico responsable es la corporacin y no ellos
personalmente. Desde el punto de vista jurdico, tal actuacin no
puede quedar impune bajo el supuesto de que la corporacin y los
accionistas son personas distintas ante la ley.

Un primer caso vendra a ser cuando se proporciona informacin
financiera de la corporacin para obtener un crdito y si la
informacin que someten los accionistas a nombre de la corporacin
es falsa o engaosa o si omiten u ocultan informacin, la entidad
financiera adquirira un entendimiento distorsionado de la realidad
econmica de la empresa y de los riesgos que ello conlleva, por lo
que tal engao constituye motivo suficiente para imponer
responsabilidad personal a tales accionistas si el crdito
posteriormente resulta incobrable. Un segundo caso, podra ocurrir
cuando los accionistas prometen al acreedor que efectuarn un
B. Control o dominio de
la corporacin por parte
de sus accionistas
4. FACTORES
DETERMINANTES
PARA DESCORRER
EL VELO
CORPORATIVO

188
aumento de capital, o que capitalizarn las utilidades y obran en
sentido contrario. La tercera posibilidad podra ocurrir cuando el
accionista manifiesta al acreedor que en caso que la corporacin no
cuente con recursos, asumirn personalmente el pago de la
obligacin.

En estos casos, por pretender utilizar la corporacin como un
mecanismo para defraudar la confianza depositada por el acreedor, se
justificaba plenamente en estos hechos negarle al accionista la
proteccin de la corporacin.

Gran parte de los casos en los que se pretende descorrer el velo
corporativo tratan en realidad de controversias acerca de la
realizacin de transacciones entre la corporacin y sus accionistas en
las que estos ltimos se aprovechan de su relacin con la empresa en
perjuicio de los acreedores de la entidad.

Las transacciones dirigidas a imposibilitar o a menoscabar el cobro de
las acreencias de la corporacin, denotan una conducta de naturaleza
fraudulenta o dolosa por parte de los accionistas en la que pretenden
utilizar la corporacin como instrumento para viabilizar su fraude e
intentar escapar la responsabilidad correspondiente. Por ello, procede
que se descorra el velo de la entidad y se exija la responsabilidad de
los accionistas.

Corresponde a la parte que propone el levantamiento del velo
presentar prueba que demuestre que no existe una separacin
adecuada entre la corporacin y el accionista, y que los hechos son
tales que reconocer dicha persona jurdica, equivaldra a sancionar o
proteger un fraude, o defender el crimen.

De ello se desprende que para descorrer el velo de la corporacin,
deber establecerse con prueba fuerte y robusta que estn presentes
los siguientes elementos:

1. La corporacin se utiliza como un instrumento o alter ego de los
accionistas.
2. Los accionistas cometen ciertos actos concretos de naturaleza
fraudulenta o ilegal.
3. Existe una relacin causal entre la utilizacin de la corporacin
como un instrumento alter ego y el fraude o acto ilegal
perpetuado.

Si tales actos no se identifican con precisin en la demanda, no hay
base jurdica para imponer responsabilidad personal a los accionistas.
No puede perderse el punto de vista que quien invoca la doctrina de
descorrer el velo corporativo enfrenta y se ve precisado a rebatir una
presuncin que establece como principio general la limitacin de
responsabilidad personal de los accionistas de una corporacin.

El principio de responsabilidad limitada que protege a los accionistas
de las corporaciones es uno de los pilares bsicos de nuestro sistema
5. EL PROBLEMA DE
LA FALTA DE
ALEGACIONES
ESPECFICAS Y LA
MOCIN DE
DESESTIMACIN
6. CONCLUSIN

189
econmico que redunda en beneficio de toda la sociedad. La doctrina
de descorrer el velo corporativo busca a asegurar que la figura de la
corporacin se utilice de conformidad y en armona con los
fundamentos de poltica pblica que justificaron su reconocimiento y
autorizacin por el ordenamiento jurdico.

Corresponde al demandante que busca imponer responsabilidad
personal a los accionistas establecer la procedencia de su reclamo,
para lo cual debe precisar en su demanda los hechos concretos que,
de probarse, estableceran que en efecto los accionistas utilizaron de
forma impropia la corporacin para perpetuar un fraude, ilegalidad o
inequidad, caso contrario la demanda debe desestimarse en proceso
abreviado.

Al salvaguardarse la responsabilidad personal de los accionistas con la
aplicacin adecuada de la doctrina de descorrer el velo corporativo,
se aumenta la confianza de los inversionistas. De igual manera, al
eliminarse los riesgos innecesarios de litigacin haciendo valer el
principio de responsabilidad limitada, los empresarios reducen sus
costos y al hacerlo pueden ofrecer en el mercado sus bienes y
servicios a precios ms bajos, lo que estimula la competencia y
beneficia a los consumidores.

Es necesario en trminos de poltica pblica que los jueces
circunscriban la doctrina de descorrer el velo corporativo a las
circunstancias especficas en que la corporacin se utiliza como
instrumento para la comisin de fraude e ilegalidades.

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

1
Daz Olivo, Carlos E. (2004), en: Revista Jurdica Universidad de
Puerto Rico. Vol. 73, Num. 2, San Juan de Puerto Rico. Los
Comentarios a cargo del Dr. Jorge Chang Mont. Prof. De Derecho
Societario de la Universidad de San Martn de Porres.

190

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