Introduccin

1.1. Limitaciones que imponen a las

disciplinas jurdicas especiales la actitud
dogmtica de sus cultivadores.
Los cultivadores de las disciplinas especiales sienten la necesidad de
formarse un concepto, provisional e impreciso del Derecho, y en todo
caso se dan cuenta de que la materia que labran no puede otorgarlo,
pues la definicin deseada no es asunto del Derecho civil, ni del penal,
ni de ninguna otra de las referidas disciplinas. Sin embargo, advierte el
autor que no es la nica limitacin, porque los tratadistas, en cada uno
de sus respectivos campos, constantemente manejan una serie de
trminos cuya definicin tampoco es injerencia suya.
Aun cuando definir los mencionados conceptos bsicos no sea tema
del Derecho civil, ni del penal, ni de ninguno de los referidos a
conjuntos unitarios de normas, a los expositores de dichos conjuntos
les resulta preciso utilizar esas nociones, pese a lo cual no ignoran que
su examen corresponde a disciplinas jurdicas de otro tipo, llamadas
fundamentales.
Diversas ramas del Derecho objetivo son reguladoras de la conducta humana,
y las normas integrantes de tal regulacin deben ser aplicadas o impuestas a
los casos que regulan, tanto los encargados de aplicarlas o imponerlas, como
los facultados por ellas y los obligados a cumplirlas, no slo tienen que captar
su sentido, sino que deben conocer los procedimientos de aplicacin y los
recursos de que han de echar mano cuando los textos legales presentan
lagunas o entre las normas existen discrepancias o antinomias.
1.2. La teora general del
derecho: objetivo y mtodo.
Las disciplinas jurdicas especiales se, encuentran, para definir, sin rebasar
sus lmites, tanto la nocin universal del Derecho como los conceptos
jurdicos bsicos, ha hecho creer a muchos tratadistas y, sobre todo, a los
partidarios del positivismo jurdico, que, dentro del marco de esta posicin
doctrinal, existe una disciplina capaz de subsanar las mencionadas
deficiencias.
Hans Nawiasky: la Teora General del Derecho no es slo una doctrina de las formas,
sino de los contenidos jurdicos". Pero es claro que slo debe tomar
en cuenta los fines inmanentes al ordenamiento que estudia, y no,
por ejemplo, los externos que el tratadista o el aplicador
desearan ver realizados
Se distingue de la Sociologa Jurdica y de la Filosofa del
Derecho en que no ve en los hechos y en las ideas objetos
independientes, y slo los estudia, como doctrina de los
contenidos jurdicos, en la medida en que entran a formar parte
de la substancia de las normas.
Es positivista y no puede dejar de serlo. Pero de este carcter suyo no debe
desprenderse la conclusin de que sea una disciplina puramente emprica y nicamente
se limite a extraer y sistematizar lo que los ordenamientos jurdicos tienen de comn.
Ms bien parte de la esencia del Derecho y deriva de ella los conceptos generales con
cuya ayuda concibe y ordena el material jurdico dado previamente. Su tema consiste,
pues, en elaborar ese material emprico de 'acuerdo con puntos de vista tericamente
fundados
1.3. La filosofa del
derecho y sus temas.
Pietro Piovani: La ciencia del Derecho, en el nivel de la Teora General,
quiere saber qu cosa es el Derecho respecto de la totalidad de la vida
jurdica, a fin de conocerse mejor en esa integral experiencia suya La
Filosofa del Derecho, en cambio, quiere saber qu es el Derecho, mas no
respecto de la vida jurdica, sino respecto de toda la vida, para
comprender por qu aqul existe en sta
no quiere saber qu sea el Derecho respecto del Derecho, sino respecto de la vida
En otras palabras: le interesa, fundamentalmente, descubrir qu sentido
tiene aqul dentro de la totalidad de la existencia. Por ello no lo estudia
desde adentro, como la Teora General, sino desde fuera, y lo considera,
no slo en s mismo, sino en sus relaciones y diferencias con los dems
rdenes reguladores del comportamiento humano: la moralidad, los
convencionalismos sociales y la religin.
1.4. Filosofa del derecho como parte o
capitulo de una filosofa general y como
disciplina independiente.
Heinrich Henkel en su obra Einfhrung in die Rechtsphilosophie
(Introduccin a la filosofa del Derecho) donde segn redacta que la
disciplina puede ser cultivada en dos formas,
cada una de las cuales tiene su propia necesidad y justificacin
El primer
trmino es posible considerarla como rama de un sistema filosfico
general. Resulta entonces parte de ste, al lado de las filosofas de la
naturaleza, la historia, la religin, el arte.
En segundo Se amnifiesta en una relativa independencia se manifiesta en
dos aspectos: 1) No derivan de un sistema filosfico
determinado, sino que parten, directamente, del anlisis de la
realidad jurdica; 2) Las conclusiones a que llegan, respecto
de cada tpico, representan algo ms cine
una simple aplicacin de tales o cuales principios de un
sistema filosfico ajeno. Trtase de resultados obtenidos en
forma independiente, que permiten una mejor solucin de las
dificultades.
1.5. Filosofa del derecho dentro del
marco de una teora del orden.
N. Bobbio expresa de esa nocin en su Teora dell'ordinamento
giuridico, as como un nuevo y detenido estudio de la obra de Sant
Romano sobre el mismo argumento, dice que para definir
correctamente dicha nocin es indispensable esclarecer primero el
concepto general de orden
El orden jurdico real de una sociedad no es el sistema normativo de
sta, sino el resultado de la sujecin de los destinatarios a las
normas que tienen vigencia. Slo cuando las ltimas son cumplidas
o aplicadas, el orden jurdico se convierte en realidad, y los actos de
cumplimiento o aplicacin asumen el carcter de medios al servicio
de los fines del ordinante (la sociedad jurdicamente organizada).
estudiosos de las disciplinas exponentes del contenido de diversas
ramas del Derecho (pblico o privado), aceptan el conjunto de
normas de cada una de esas disciplinas como un dato aceptado sin
lugar a dudas respecto a su fuerza obligatoria en un determinado
contexto, tanto del ciudadano para cumplirlos como del estado para
aplicarlas.
La eficacia de un orden no es, pues, en todo caso, ndice de su
valor. De igual manera, la de una regla de conducta, o la de todo
un conjunto de reglas, tampoco permite afirmar que stas sean
intrnsecamente valiosas.