Agotamiento Via Gubernativa

AGOTAMIENTO DE LA VA GUBERNATIVA - No slo se compone de la
interposicin de los recursos de ley, sino tambin de la exposicin y solicitud

previa ante la administracin de las pretensiones que posteriormente se
ejercitarn en un proceso judicial.

Previamente a aterrizar en el caso concreto, la Sala har un estudio de la figura del
agotamiento de la va gubernativa, toda vez, que es requisito indispensable para
demandar ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa la nulidad de un acto
administrativo particular y concreto.Al respecto, el artculo 135 del C.C.A. establece:
ART. 135. Posibilidad de demanda ante la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo contra actos particulares. La demanda para que se declare la nulidad
de un acto particular, que ponga trmino a un proceso administrativo, y se restablezca
el derecho del actor, debe agotar previamente la va gubernativa mediante acto
expreso o presunto por silencio negativo. El silencio negativo, en relacin con la
primera peticin tambin agota la va gubernativa.Sin embargo, si las autoridades
administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes,
los interesados podrn demandar directamente los correspondientes actos. Como se
dijo, para demandar la nulidad de un acto administrativo de carcter particular y
concreto ante esta jurisdiccin, es requisito sine qua non, el agotamiento de la va
gubernativa, la cual, no slo se compone de la interposicin de los recursos de ley,
sino tambin de la exposicin y solicitud previa ante la administracin de las
pretensiones que posteriormente se ejercitarn en un proceso judicial. As lo ha
sealado, la jurisprudencia del Consejo de Estado como se extracta a
continuacin:Estima la Sala que la actora debi provocar el pronunciamiento de la
administracin para que esta, mediante acto administrativo, fijara su posicin en
relacin con los derechos de los que crea gozar para que, con base en tal
manifestacin, pudiera acudir a la accin judicial correspondiente.De otro lado
doctrina reconocida sobre la materia coincide en la apreciacin anterior al sealar
que por regla general la administracin pblica, a diferencia de los particulares, no
puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se le ha solicitado por el
administrado una decisin sobre la pretensin que se propone someter al juez. Esto
es lo que ocurre en el presente caso porque la administracin no tuvo la
oportunidad de pronunciarse previamente sobre las peticiones de la demandante,
circunstancia que lleva a confirmar la decisin del Tribunal, que se declar inhibido
para fallar por ineptitud de la demanda, originada en la falta de agotamiento de la
va gubernativa.En reciente jurisprudencia, la Seccin Segunda de la mxima
Corporacin ha mantenido y reiterado dicho criterio, como pasa a verse:La va
gubernativa constituye dentro de nuestro ordenamiento jurdico, requisito
indispensable para poder demandar ante la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa
la nulidad de un acto administrativo de carcter particular y concreto y el respectivo
restablecimiento del derecho en sus diversas modalidades bajo la accin de nulidad
subjetiva consagrada en el artculo 85 del Cdigo Contencioso Administrativo; lo
anterior por cuanto por regla general la Administracin Pblica, a diferencia de los
particulares, no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se le ha
solicitado por parte del administrado una decisin sobre la pretensin que se
desean ventilar ante el Juez.Dentro de nuestro ordenamiento jurdico el
presupuesto de acceso a la va judicial, tambin denominado doctrinariamente
decisin pralable o decisin previa, surge a partir del momento en que el
gobernado acude por escrito a elevar una pretensin de carcter subjetivo
poniendo en marcha el aparato administrativo en procura de una respuesta,
materializada en un acto administrativo que en muchas ocasiones basta para
acceder a la va judicial por disposicin expresa del artculo 135 del C.C.A. En ese
orden de ideas, la va gubernativa se torna en el instrumento de comunicacin e
interaccin entre la Administracin Pblica y sus Gobernados cuando media un
conflicto de intereses, erigindose no solamente como una forzosa antesala que
REFERENCIA: Nulidad y restablecimiento del derecho
DEMANDANTE: Mara Hermelinda Hernndez Hernndez
DEMANDADO: Departamento De Boyac
RADICACIN: 15001-31-33-006-2008-00135-02
ASUNTO: sobresueldo 10%

2

debe transitar quien pretende resolver judicialmente un asunto de carcter
particular y concreto sino un mecanismo de control previo al actuar de la
Administracin cuyo beneficio es de doble va, pues constituye tanto la posibilidad
de obtener en va administrativa la satisfaccin de una pretensin subjetiva como la
oportunidad de ejercer un control de legalidad sobre las decisiones administrativas,
a fin de que se tenga la oportunidad de revisar los puntos de hecho y de derecho
frente a un asunto que posteriormente se ventilar dentro de un proceso judicial.
Por tanto, se entiende que el agotamiento efectivo de la va gubernativa, no
solamente lo compone la interposicin de los recursos de ley sino el fiel contenido
de la misma de acuerdo a la finalidad de su previsin legal, lo que implica la
reclamacin ante la administracin de las pretensiones que posteriormente se
ventilaran en sede judicial . . . (subrayas fuera de texto).

SOBRESUELDO DEL 10% POR DIRECCIN DE CONCENTRACIN ESCOLAR
Inepta demanda por falta de agotamiento de la va gubernativa
/SOBRESUELDO DEL 10% POR DIRECCIN DE CONCENTRACIN ESCOLAR
Rectificacin del criterio anterior que negaba las pretensiones a pesar de
que la peticin y el acto administrativo hubieren sido de mera informacin
/INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Falta de agotamiento de la va
gubernativa en sobresueldo del 10% por direccin de concentracin /ACTO
DE MERA INFORMACIN - No es demandable ante esta jurisdiccin.

En el mismo sentido la Corporacin de la que hacen parte los suscritos
magistrados, en fallo precedente consider: Considera la Sala que la demanda es
inepta por dos razones: En primer lugar por falta de agotamiento de la va
gubernativa en tanto la peticin que dio lugar a los actos demandados no se
contrajo a solicitar el reconocimiento y pago del sobresueldo que ahora se
demanda, sino a que se informaran las funciones que el peticionario desempeaba
y, de igual forma, si se le cancelaba el sobresueldo del 10%.En segundo lugar por
cuanto los actos demandados son de carcter simplemente informativo, en
concordancia con la peticin. En esas condiciones ellos no negaron el derecho que
ahora se demanda y por ello no pusieron fin a actuacin administrativa alguna que
decidiera de fondo frente a derecho alguno del ahora demandante. No son actos
demandables ante esta jurisdiccin (subrayas fuera de texto).() Ahora bien, la
parte demandante solicit en sede gubernativa, lo siguiente (fl. 17): 1. De
conformidad al artculo 122 de la Constitucin Poltica de Colombia que manifiesta
que no habr empleo pblico que no tenga funciones detalladas en la ley o
reglamentos, comedidamente solicito se me indique cuales son las funciones y
el cargo de carrera docente ocupado en la Planta Departamental por mi
poderdante. 2. Se me indique si se le est reconociendo el porcentaje de
Direccin a que tiene derecho por ley. () As las cosas, la accionante slo
solicit ante la entidad demandada que se le indicara cules eran las funciones y el
cargo de carrera ocupado en la planta departamental, adems, si se le estaba
reconociendo el porcentaje de direccin de concentracin, en consecuencia, el
Oficio TH 898 de 25 de enero de 2008 proferido por la administracin se contrajo
exclusivamente a informar lo que se le pidi, esto es, a responder una peticin de
mera informacin. No obstante lo anterior, la demandante propuso su nulidad ante
esta jurisdiccin pretendiendo que se le reconozca, liquide y pague el
sobresueldo del 10% por direccin de concentracin, sealando en su petitum
demandatorio que mediante el mencionado Oficio TH 898 de 25 de enero de 2008
la accionada neg el reconocimiento, liquidacin y pago del sobresueldo (fl. 2), lo
cual, como se vio no es cierto. Como quiera que, los actos administrativos son
aquellos que surgen de una actuacin administrativa que, segn los artculos 4, 9
RADICACIN: 15001-31-33-006-2008-00135-02

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y 83 del C.C.A, puede iniciarse: por quienes ejerciten el derecho de peticin, en
inters general o particular, obren en cumplimiento de un deber legal, u
oficiosamente por las autoridades, era necesario que la demandante le hubiese
solicitado a la accionada el reconocimiento, liquidacin y pago del sobresueldo del
10% por direccin de concentracin deprecado en la demanda. Pero, como acudi
ante la administracin, slo para solicitar una mera informacin de funciones, cargo
y si se le estaba reconociendo el sobresueldo, es claro que, frente a lo que se
pretende en el libelo introductorio, no se agot la va gubernativa. Concretando an
ms en el caso sub idice, debe precisarse que slo se entiende por acto
administrativo aquella declaracin unilateral de voluntad efectuada en ejercicio de
la funcin administrativa, capaz de producir efectos jurdicos, bajo este entendido,
es claro que la respuesta de la administracin plasmada en el Oficio T.H. 898 del 25
de enero de 2008 cuya nulidad se demanda en este proceso, no crea, modifica, ni
extingue, situacin jurdica particular alguna, pues, slo se contrajo a informar los
aspectos que le fueren presentados en el derecho de peticin, ms no, resolvi
sobre el reconocimiento o no del sobresueldo del 10% por direccin de
concentracin, es decir, no es un acto administrativo que ponga fin a actuacin
administrativa alguna para que sea susceptible de control judicial. Por lo analizado
anteriormente, no le queda ms a esta Sala que revocar la sentencia de primera
instancia que deneg las pretensiones de la demanda, para declararse inhibida de
resolver de fondo la cuestin debatida por ineptitud sustantiva de la demanda.

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYAC
SALA DE DECISIN DE DESCONGESTIN No.9
DESPACHO 4.

MAGISTRADO PONENTE DR. CSAR HUMBERTO SIERRA PEA

Tunja, siete (7) de febrero de dos mil trece (2013).

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
DEMANDANTE: MARA HERMELINDA HERNNDEZ HERNNDEZ
DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE BOYAC
RADICACIN: 15001-31-33-006-2008-00135-02
ASUNTO: Sobresueldo del 10%

Procede la Sala a resolver el recurso de apelacin interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia proferida el 19 de agosto de 2010 por el J uzgado
Sexto Administrativo del Circuito J udicial de Tunja, mediante la cual se denegaron
las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

RADICACIN: 15001-31-33-006-2008-00135-02

4

La seora Mara Hermelinda Hernndez Hernndez, por intermedio de apoderado
judicial, instaur demanda en ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento
del derecho, con el fin de obtener la nulidad del Oficio T.H. 898 del 25 de enero de
2008, suscrito por el Secretario de Educacin del Departamento de Boyac,
negando el reconocimiento, liquidacin y pago del sobresueldo por direccin de
concentracin.

A ttulo de restablecimiento del derecho, solicit que se condenara al ente territorial
reconocer a su favor el sobresueldo del 10% sobre la asignacin bsica mensual
teniendo en cuenta su grado de escalafn, toda vez que se ha desempeado como
directora de concentracin en el Colegio Nacional Enrique Olaya Herrera del
Municipio de Guateque, de conformidad con lo previsto en los artculos 9 del
Decreto 633 de 2007, Decreto 595 de 2006, Decreto 928 de 2005, 7 del Decreto
4181 de 2004, 7 del Decreto 3621 de 2003, 9 del Decreto 3621 de 2002 y 9 2713
de 2001.

Solicita igualmente que se condene al departamento, al reconocimiento y pago de
todas las diferencias salariales por concepto de sueldo, primas, bonificaciones,
subsidios, cesantas, intereses a las cesantas y dems derechos dejados de
percibir desde la fecha en que fue desmejorada su condicin salarial, sumas que
deben ser indexadas tal y como lo establece al artculo 178 del C.C.A.

HECHOS

En la demanda la accionante narra los que a continuacin resume la Sala:

1. Que Se encuentra al servicio de la educacin del departamento, financiado
con dineros del Sistema General de Participaciones, incorporada a la planta
de personal docente como directiva docente, ejerciendo las funciones
establecidas en el artculo 10 de la Ley 715 de 2001, cargo catalogado de
carrera.

2. Con la determinacin de no pagarle el sobresueldo se desmejora su
condicin salarial, pues su sueldo resulta inferior al devengado
desconociendo el artculo 53 constitucional.

3. Por ltimo seala que se vincul como docente antes de la expedicin de la
Ley 812 de 2003.

RADICACIN: 15001-31-33-006-2008-00135-02

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TRMITE DE PRIMERA INSTANCIA

La demanda fue radicada el 28 de mayo de 2008, ante el Centro de Servicios de
los J uzgados Administrativos de Tunja (fl. 12) correspondiendo su conocimiento al
J uzgado Sexto Administrativo del Circuito de Tunja, que la admiti mediante auto
del 18 de junio de 2008 (fls. 24-27), surtida la notificacin de la demanda, se fij el
proceso en lista (fl. 32), trmino dentro del cual el Departamento de Boyac
present escrito de contestacin a la demanda, argumentando su defensa en los
siguientes trminos:

1. Solicita que se denieguen las splicas de la demanda, toda vez que el acto
atacado fue expedido con estricta observacin de las normas jurdicas
vigentes para la fecha, sin causar dao antijurdico a la actora, resultando
improcedente el reconocimiento pedido y las condenas impetradas.

2. Establece que los directivos que tienen derecho al sobresueldo del 10% son
quienes laboren en un establecimiento educativo que preste el ciclo de
educacin bsica primaria, con un mnimo de cuatro (4) grupos atendidos
por sus respectivos docentes, asimismo que asuma directamente un grupo y
acredite ttulo docente.

3. Manifiesta que la mera asignacin de funciones o encargos sin comisin no
da derecho a percibir la acreencia adicional y concluye que la accionante no
acredit el cumplimiento de los requisitos descritos para hacerse acreedora
del incentivo.

4. Propone la excepcin de prescripcin (fls. 34-37).

A travs de providencia del 22 de octubre de 2008, el juzgado de origen concedi al
Departamento de Boyac el trmino de cinco (5) das para que aportara el
documento, en virtud del cual, el Gobernador de Boyac deleg la representacin
judicial del departamento en el Director Administrativo del rea jurdica del referido
ente territorial (fls. 43-44).

Continundose con el trmite previsto, mediante auto del 26 de agosto de 2009 se
decretaron las pruebas solicitadas por las partes y no se tuvo en cuenta el escrito
de contestacin de la demanda al no haberse allegado el escrito de delegacin, en
virtud del cual, pretenda actuar el apoderado de la demandada (fls. 64-66), con
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provedo del 12 de mayo de 2010, se corri traslado para alegar de conclusin (fl.
96), trmino dentro del cual la parte demandante reafirm sus argumentos,
mientras que la entidad demandada guard silencio.

El seor agente del Ministerio Pblico rindi concepto, indicando que de acuerdo
con los elementos probatorios aportados no se demuestra claramente que la
accionante haya ejercido funciones como directiva docente, tampoco, que rena los
siguientes requisitos para hacerse acreedora del mismo: ofrecer el ciclo de
educacin primaria completa, contar con un mnimo de cuatro grupos con sus
respectivos docentes, atender directamente un grupo, poseer ttulo docente y que el
establecimiento educativo donde labore no hubiere sido fusionado (fls. 98-106).

Superada esta etapa, el proceso ingres al Despacho para fallo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El J uzgado Sexto Administrativo del Circuito J udicial de Tunja mediante providencia
del 19 de agosto de 2010 (fls. 109-123) fall:

PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, instaurada por
la seora MARIA HERMELINDA HERNNDEZ HERNNDEZ

La decisin se apoy en las siguientes consideraciones:

Luego de hacer un recuento de las normas que regulan la bonificacin del 10%,
seala que si bien es cierto a la actora le fueron asignadas funciones como
directiva a travs del Decreto 0161 del 16 de febrero de 2004, esto no es prueba
suficiente para determinar que tenga derecho al mencionado estmulo, pues, deba
demostrar que el establecimiento educativo en el que labora cumple con los
requisitos previstos en el literal i) del artculo 9 del Decreto 3621 de 2003.

Concluye el a quo que es improcedente la pretensin de la demandante, pues, a su
juicio con la reestructuracin de la educacin en virtud de la Ley 715 de 2001
desapareci el cargo denominado director de concentracin de las plantas de
personal en todas las instituciones educativas estatales y se adopt una nueva
RADICACIN: 15001-31-33-006-2008-00135-02

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estructura que implic la fusin de colegios, escuelas, concentraciones y el
nombramiento de un rector como nico directivo (fls.109-123).

SUSTENTACIN DE LA APELACIN

Los motivos de inconformidad expuestos por la apelante, en calidad de
demandante, se contraen a los siguientes aspectos:

1. Sostiene que la actora se desempea y ejerce funciones de directiva
docente.

2. Considera que debe drsele prevalencia al derecho sustancial sobre las
formas externas conforme al artculo 228 constitucional el cual subordina al
juez, para que una vez verificada la relacin laboral se reconozcan los
derechos, por lo tanto debe ordenarse el reconocimiento del sobresueldo del
10%.

3. Reitera que si en gracia de discusin se admitiera el argumento de la entidad
de que a la demandante slo se adscribieron funciones de coordinadora, lo
cierto es que ha prestado sus servicios al estado como directiva docente
(fls. 126-128).

TRMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Concedida la apelacin a travs de auto de 15 de septiembre de 2010 (fl.130) y
repartida al Despacho de la Magistrada Luisa Mariana Sandoval (fl.139), mediante
providencia del 26 de agosto de 2011, se admiti la misma (fl.141), advirtindole a
las partes que dentro de su ejecutoria podan solicitar pruebas, conforme al artculo
213 del C.C.A, sin embargo, dentro de dicho lapso guardaron silencio.

A travs de provedo del 26 de octubre de 2011, se orden correr traslado para
alegar de conclusin (fl.143), trmino dentro del cual la parte demandada se
pronunci mientras que la demandante guard silencio.

El apoderado del Departamento de Boyac seala que la accionante no tiene
derecho al reconocimiento del 10%, teniendo en cuenta que el Decreto 3621 de
2003 y los anteriores a ste establece como requisitos para ser acreedor del
sobresueldo: contar con un mnimo de cuatro grupos con sus respectivos docentes,
siempre y cuando atiendan directamente un grupo y acrediten ttulo docente.
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Agrega que conforme al artculo 10 de la citada disposicin la sola asignacin de
funciones o encargos sin comisin no da derecho al reconocimiento de la
asignacin adicional.

Anota que la administracin departamental suspendi el pago del sobresueldo a
todos aquellos docentes que ejercan como directores de concentracin por
asignacin de funciones, adems que slo es posible su reconocimiento cuando el
establecimiento educativo que dirijan tales servidores se hubiere transformado en
institucin educativa de conformidad con el artculo 9 de la Ley 715 de 2001, es
decir, que garantizara la prestacin de un ao de educacin preescolar y nueve
grados de educacin bsica como mnimo y la media, ya que si no lo hacan se le
denominaba centros educativos que deban asociarse con otras instituciones para
cumplir con dicha exigencia.

Expresa que el Colegio Nacional Enrique Olaya Herrera donde labora la actora es
liderado por un rector y por consiguiente no se encuentra cumpliendo funciones
como directora de concentracin (fls. 149-152).

El Ministerio Pblico no rindi concepto.

Ejecutoriado este ltimo pronunciamiento, el proceso ingres para decisin de
segundo grado (fl. 153); no obstante, en virtud de los Acuerdos No. PSAA12- 9213
del 2 de febrero de 2012, PSAA 12-9524 del 21 de junio de 2012 y PSAA12-9781
del 18 de diciembre de 2012, mediante los cuales se crearon y prorrogaron los
despachos de magistrados de descongestin, el proceso fue remitido a ste.

No observando causal que invalide lo actuado, entra la Sala a decidir, previas
estas,
II. CONSIDERACIONES
1

1. PROBLEMA JURDICO

La Sala procede a determinar, si el derecho de peticin presentado por la accionante
ante la Secretara de Educacin de Boyac, consistente en solicitar una mera
informacin de funciones, cargo, y la indicacin de: si se le est reconociendo el
porcentaje de direccin a que tiene derecho por ley, as como, si, el Oficio TH 898
de 25 de enero de 2008 mediante el cual la administracin se contrae a informar

1
La Sala rectifica su posicin sobre los casos anlogos al presente, en los que se hubiere decidido
de fondo, denegando las pretensiones, a pesar de que la peticin y el acto administrativo hubieren
sido de mera informacin.
RADICACIN: 15001-31-33-006-2008-00135-02

9

acerca de los cargos, funciones, requisitos para tener derecho al sobresueldo del
10% y sealar que la actora se encontraba desempeando funciones de docente al
momento de la peticin, tiene la vocacin de agotar la va gubernativa y provocar
una decisin de la administracin capaz de producir efectos jurdicos, o si por el
contrario, el acto demandado es simplemente de carcter informativo, y en
consecuencia, la Sala debe declararse inhibida de resolver de fondo la cuestin
debatida por ineptitud sustantiva de la demanda, porque la accin instaurada adolece
del requisito de procedibilidad precitado.

2. DEL AGOTAMIENTO DE LA VA GUBERNATIVA:

Previamente a aterrizar en el caso concreto, la Sala har un estudio de la figura del
agotamiento de la va gubernativa, toda vez, que es requisito indispensable para
demandar ante la J urisdiccin Contencioso Administrativa la nulidad de un acto
administrativo particular y concreto.

Al respecto, el artculo 135 del C.C.A. establece:

ART. 135. Posibilidad de demanda ante la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo contra actos particulares. La demanda para que se declare la
nulidad de un acto particular, que ponga trmino a un proceso administrativo, y
se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la va gubernativa
mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.
El silencio negativo, en relacin con la primera peticin tambin agota la va
gubernativa.
Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad
de interponer los recursos procedentes, los interesados podrn demandar
directamente los correspondientes actos.

Como se dijo, para demandar la nulidad de un acto administrativo de carcter
particular y concreto ante esta jurisdiccin, es requisito sine qua non, el
agotamiento de la va gubernativa, la cual, no slo se compone de la interposicin
de los recursos de ley, sino tambin de la exposicin y solicitud previa ante la
administracin de las pretensiones que posteriormente se ejercitarn en un proceso
judicial.

As lo ha sealado, la jurisprudencia del Consejo de Estado como se extracta a
continuacin:

Estima la Sala que la actora debi provocar el pronunciamiento de la
RADICACIN: 15001-31-33-006-2008-00135-02

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administracin para que esta, mediante acto administrativo, fijara su posicin
en relacin con los derechos de los que crea gozar para que, con base en tal
manifestacin, pudiera acudir a la accin judicial correspondiente.

De otro lado doctrina reconocida sobre la materia
2
coincide en la apreciacin
anterior al sealar que por regla general la administracin pblica, a diferencia
de los particulares, no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente
no se le ha solicitado por el administrado una decisin sobre la pretensin que
se propone someter al juez. Esto es lo que ocurre en el presente caso porque
la administracin no tuvo la oportunidad de pronunciarse previamente sobre
las peticiones de la demandante, circunstancia que lleva a confirmar la
decisin del Tribunal, que se declar inhibido para fallar por ineptitud de la
demanda, originada en la falta de agotamiento de la va gubernativa.
3

En reciente jurisprudencia, la Seccin Segunda de la mxima Corporacin ha
mantenido y reiterado dicho criterio, como pasa a verse:

La va gubernativa constituye dentro de nuestro ordenamiento jurdico,
requisito indispensable para poder demandar ante la Jurisdiccin Contenciosa
Administrativa la nulidad de un acto administrativo de carcter particular y
concreto y el respectivo restablecimiento del derecho en sus diversas
modalidades bajo la accin de nulidad subjetiva consagrada en el artculo 85
del Cdigo Contencioso Administrativo; lo anterior por cuanto por regla
general la Administracin Pblica, a diferencia de los particulares, no puede
ser llevada a juicio contencioso si previamente no se le ha solicitado por parte
del administrado una decisin sobre la pretensin que se desean ventilar ante
el Juez.

Dentro de nuestro ordenamiento jurdico el presupuesto de acceso a la va
judicial, tambin denominado doctrinariamente decisin pralable o decisin
previa, surge a partir del momento en que el gobernado acude por escrito a
elevar una pretensin de carcter subjetivo poniendo en marcha el aparato
administrativo en procura de una respuesta, materializada en un acto
administrativo que en muchas ocasiones basta para acceder a la va judicial
por disposicin expresa del artculo 135 del C.C.A.

En ese orden de ideas, la va gubernativa se torna en el instrumento de
comunicacin e interaccin entre la Administracin Pblica y sus Gobernados
cuando media un conflicto de intereses, erigindose no solamente como una

2
BETANCUR J ARAMILLO, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Seal Editora, Quinta Edicin,
Medelln, 2000, pgina 170.

3
Consejo de Estado,Sala de lo Contencioso Administrativo,Seccin Segunda Subseccin B,
sentencia del 03 de agosto de 2006, exp. 8633-05, C.P. J ess Mara Lemus Bustamante. En este
caso la actora no solicit previamente a la administracin el pago de salarios y prestaciones
sociales, sino que demand la comunicacin del vencimiento del contrato de prestacin de servicios.

-En el mismo sentido dicha subseccin en fallo del 5 de noviembre de 2009, exp. 2001-01824-
01(2142-08), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, se inhibi de resolver de
fondo, porque la peticin presentada ante la administracin se agot respecto al no suministro de la
dotacin de calzado y vestido de labor, ms no, de lo pedido en la demanda, que es el reajuste de
tal prestacin por un valor superior al de aos anteriores.

RADICACIN: 15001-31-33-006-2008-00135-02

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forzosa antesala que debe transitar quien pretende resolver judicialmente un
asunto de carcter particular y concreto sino un mecanismo de control previo
al actuar de la Administracin cuyo beneficio es de doble va, pues constituye
tanto la posibilidad de obtener en va administrativa la satisfaccin de una
pretensin subjetiva como la oportunidad de ejercer un control de legalidad
sobre las decisiones administrativas, a fin de que se tenga la oportunidad de
revisar los puntos de hecho y de derecho frente a un asunto que
posteriormente se ventilar dentro de un proceso judicial.

Por tanto, se entiende que el agotamiento efectivo de la va gubernativa, no
solamente lo compone la interposicin de los recursos de ley sino el fiel
contenido de la misma de acuerdo a la finalidad de su previsin legal, lo que
implica la reclamacin ante la administracin de las pretensiones que
posteriormente se ventilaran en sede judicial . . .
4
(subrayas fuera de texto).

En el mismo sentido la Corporacin de la que hacen parte los suscritos
magistrados, en fallo precedente consider:

Considera la Sala que la demanda es inepta por dos razones:

En primer lugar por falta de agotamiento de la va gubernativa en tanto la
peticin que dio lugar a los actos demandados no se contrajo a solicitar el
reconocimiento y pago del sobresueldo que ahora se demanda, sino a
que se informaran las funciones que el peticionario desempeaba y, de igual
forma, si se le cancelaba el sobresueldo del 10%.

En segundo lugar por cuanto los actos demandados son de carcter
simplemente informativo, en concordancia con la peticin. En esas
condiciones ellos no negaron el derecho que ahora se demanda y por ello no
pusieron fin a actuacin administrativa alguna que decidiera de fondo frente a
derecho alguno del ahora demandante. No son actos demandables ante esta
jurisdiccin
5
(subrayas fuera de texto).

3. CASO CONCRETO:

Ahora bien, la parte demandante solicit en sede gubernativa, lo siguiente (fl. 17):

1. De conformidad al artculo 122 de la Constitucin Poltica de Colombia que

4
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin A,
sentencia del 15 de septiembre de 2011, exp. 2005 40528 01 (0097-10) M.P. Gustavo Eduardo
Gmez Aranguren, criterio reiterado en sentencia del 17 de mayo de 2012, exp. 2005-40530-
01(0103-10), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. En estos pronunciamientos, la situacin fctica
consisti en lo mismo, la pretensin de la demanda, de declarar funcionaria de hecho a la accionante
no fue propuesta ni sustentada en el derecho de peticin presentado a la entidad, razn por la cual,
la Sala se declar inhibida para resolver de fondo.

5
Tribunal Administrativo de Boyac, Sala de Decisin No. 1, sentencia del 24 de agosto de 2011,
exp. 2008 00047 01, M.P. Clara Elisa Cifuentes Ortiz.

RADICACIN: 15001-31-33-006-2008-00135-02

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manifiesta que no habr empleo pblico que no tenga funciones detalladas
en la ley o reglamentos, comedidamente solicito se me indique cuales son
las funciones y el cargo de carrera docente ocupado en la Planta
Departamental por mi poderdante.

2. Se me indique si se le est reconociendo el porcentaje de Direccin a
que tiene derecho por ley.

Lo anterior tal y como lo sostuvo el Consejo de Estado en reciente fallo N
6300123100020020101701, publicado el da 21 de octubre de 2007, M.P.
Jaime Moreno Garca que dijo De acuerdo a la normatividad que rige el citado
sobresueldo, el demandante tiene derecho a las diferencias salariales que se
le adeudan por concepto del sobresueldo, pues viene desempeando el cargo
de Coordinador Docente desde 1966, cumpliendo a cabalidad las funciones
del mismo, lo que le otorga el derecho a percibir una remuneracin adicional a
la asignacin bsica.

Si en gracia de discusin se admitiera el argumento de la entidad en el sentido
de que al demandante slo se adscribieron las funciones de Coordinador, lo
cierto es que ha prestado sus servicios al estado como directivo docente de
un establecimiento educativo, circunstancia que exige que se aplique el
principio constitucional de la primaca de la realidad sobre las formalidades
establecidas por los sujetos de las relaciones laborales previsto en el artculo
53 de la Carta Poltica (negritas y subrayas fuera de texto).

En respuesta de lo anterior la entidad demandada expidi el Oficio TH 898 de
25 de enero de 2008 (fl.13), sealando:

Los cargos directivos legalmente establecidos son los de rector, coordinador
y director rural.

El artculo 9 literal i) del Decreto 3621 de 2003 y dems normas que han
modificado la remuneracin de los servidores pblicos docentes y directivos
docente, han establecido que para tener derecho al sobresueldo del 10%
como director de centro educativo rural se debe tener el ciclo de educacin
bsica primaria, contar con un mnimo de 4 grupos con sus respectivos
docentes siempre y cuando atiendan directamente un grupo.

La anterior norma es complementada con lo dispuesto en el Decreto No. 3020
de 2002 en su artculo 11 que dispone para la ubicacin del personal docente
se tendr como referencia que el nmero de alumnos por docente en la
entidad territorial sea como mnimo de 32 en la zona urbana y 22 en la zona
rural.

Igualmente en lo referente a los parmetros del Decreto 3020 de 2002
dispone que se designar un director rural para cada centro educativo rural
que cuente al menos con 150 alumnos.

La sola asignacin de funciones no da derecho a percibir el sobresueldo
establecido, por cuanto para tener derecho al mismo se requiere que se
ejerzan las funciones conforme las normas citadas.

RADICACIN: 15001-31-33-006-2008-00135-02

13

Revisados los archivos de la entidad se encuentra que su poderdante
actualmente se encuentra desempeando las funciones de docente

As las cosas, la accionante slo solicit ante la entidad demandada que se le indicara
cules eran las funciones y el cargo de carrera ocupado en la planta departamental,
adems, si se le estaba reconociendo el porcentaje de direccin de concentracin,
en consecuencia, el Oficio TH 898 de 25 de enero de 2008 proferido por la
administracin se contrajo exclusivamente a informar lo que se le pidi, esto es, a
responder una peticin de mera informacin. No obstante lo anterior, la
demandante propuso su nulidad ante esta jurisdiccin pretendiendo que se le
reconozca, liquide y pague el sobresueldo del 10% por direccin de
concentracin, sealando en su petitum demandatorio que mediante el
mencionado Oficio TH 898 de 25 de enero de 2008 la accionada neg el
reconocimiento, liquidacin y pago del sobresueldo (fl. 2), lo cual, como se vio no
es cierto.

Como quiera que, los actos administrativos son aquellos que surgen de una
actuacin administrativa que, segn los artculos 4, 9 y 83 del C.C.A, puede
iniciarse: por quienes ejerciten el derecho de peticin, en inters general o
particular, obren en cumplimiento de un deber legal, u oficiosamente por las
autoridades, era necesario que la demandante le hubiese solicitado a la accionada
el reconocimiento, liquidacin y pago del sobresueldo del 10% por direccin de
concentracin deprecado en la demanda. Pero, como acudi ante la administracin,
slo para solicitar una mera informacin de funciones, cargo y si se le estaba
reconociendo el sobresueldo, es claro que, frente a lo que se pretende en el libelo
introductorio, no se agot la va gubernativa.

Concretando an ms en el caso sub idice, debe precisarse que slo se entiende
por acto administrativo aquella declaracin unilateral de voluntad efectuada en
ejercicio de la funcin administrativa, capaz de producir efectos jurdicos
6
, bajo
este entendido, es claro que la respuesta de la administracin plasmada en el Oficio
T.H. 898 del 25 de enero de 2008 cuya nulidad se demanda en este proceso, no
crea, modifica, ni extingue, situacin jurdica particular alguna, pues, slo se
contrajo a informar los aspectos que le fueren presentados en el derecho de
peticin, ms no, resolvi sobre el reconocimiento o no del sobresueldo del 10%

6
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, sentencia del diez y
nueve (19) de junio de dos mil ocho (2008), exp. 1502-03 C.P., Gustavo Eduardo Gmez Aranguren.

RADICACIN: 15001-31-33-006-2008-00135-02

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por direccin de concentracin, es decir, no es un acto administrativo que ponga fin
a actuacin administrativa alguna
7
para que sea susceptible de control judicial.

Por lo analizado anteriormente, no le queda ms a esta Sala que revocar la
sentencia de primera instancia que deneg las pretensiones de la demanda, para
declararse inhibida de resolver de fondo la cuestin debatida por ineptitud sustantiva
de la demanda.

Al tenor del artculo 171 del C.C.A., mediante al cual se faculta al fallador a imponer
costas, la Sala no encontr actuacin temeraria o mala fe en la conducta asumida
por las partes para imponer condena en costas en esta instancia.

En mrito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyac, Sala de
Descongestin No. 9, administrando justicia en nombre de la Repblica y por
autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: REVOCASE la sentencia proferida el 19 de agosto de 2010 por el
J uzgado Sexto Administrativo del Circuito J udicial de Tunja, que deneg las
splicas de la demanda, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Se declara inhibida la Sala para pronunciarse sobre la legalidad del
Oficio TH 898 de 25 de enero de 2008, suscrito por el Coordinador del rea de
Talento Humano de la Secretara de Educacin de Boyac, por ineptitud sustantiva
de la demanda conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia.

TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, devulvase el expediente al
J uzgado de origen y de ello djese registro en el Sistema nico de Informacin de
la Rama J udicial J usticia Siglo XXI.

CUARTO: Sin costas de instancia.

7
valga precisar que de conformidad con lo establecido en el artculo 135 del C.C.A., los actos
administrativos objeto de control de legalidad por la va jurisdiccional son aquellos que ponen
trmino a un proceso administrativo. A su turno, el artculo 50 ibdem, defini que son actos
definitivos, que ponen fin a una actuacin administrativa, los que deciden directa o indirectamente el
fondo del asunto.
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La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesin ordinaria de la fecha.

Notifquese y cmplase,

CSAR HUMBERTO SIERRA PEA
Magistrado

FABIO IGNACIO MEJA BLANCO JAVIER HUMBERTO PEREIRA JUREGUI
Magistrado Magistrado

Hoja de firmas
REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
DEMANDANTE: MARA HERMELINDA HERNNDEZ HERNNDEZ
DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE BOYAC
RADICACIN: 15001-31-33-006-2008-00135-02

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