DERECHO DE ACCESO A FUNCIONES PBLICAS

ESQUEMA:
INTRODUCCIN
OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN
METODOLOGA
I. CONTENIDO
PRIMERA PARTE
MARCO TERICO
1. NOCIONES PREVIAS
2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
SEGUNDA PARTE
1. EL DERECHO AL ACCESO A LA FUNCIN PBLICA EN OTRAS
CONSTITUCIONES
2. EL DERECHO AL ACCESO A LA FUNCIN PBLICA EN NUESTRA
CONSTITUCIN
TERCERA PARTE
1. DESARROLLO DEL TRABAJO
1.1. CUADRO INFORMATIVO DE SENTENCIAS
1.2. ANLISIS DE LAS SENTENCIAS
CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES
BIBLIOGRAFA

1. TEMA:
DERECHOS CIVILES Y POLTICOS 2004-2006
2. TTULO:
DERECHO A OPTAR CARGOS PBLICOS
3. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN
La intencin de esta investigacin es saber cul es la efectividad de las leyes que
tutelan los derechos de los ciudadanos que quieran acceder a los cargos pblicos,
tambin conocer si dichas leyes expresan igualdad ante todos los ciudadanos.
Tambin, descubrir si las leyes con las que cuenta nuestro ordenamiento son
suficientes para garantizar una adecuada regulacin de los derechos y deberes de
los ciudadanos que quieran acceder a los cargos pblicos, o ser necesario
complementarlas, o tal vez cambiarlas para poder tener un sistema ms
transparente y efectivo para que todos los ciudadanos puedan acceder a los
cargos pblicos sin ningn problema.
Con esta investigacin tambin se quiere saber si las leyes con las que cuenta
nuestro ordenamiento, que normen los derechos a optar cargos pblicos, van de la
mano con los principios constitucionales complementndose uno con el otro; o
identificar si dichas leyes se contradicen, y si lo hacen saber en qu medida lo
hacen, con los principios constitucionales.
Otro objetivo de esta investigacin es comparar las diferentes sentencias que
traten sobre nuestro tema, el derecho a optar cargos pblicos, para poder tener
una idea de cmo es la eficiencia de nuestra legislacin al momento de hacer
cumplir las leyes con las que se cuenta para resolver dichos conflictos.
Los temas que se abordaran a lo largo de toda la investigacin sern:
Cules son los cargos pblicos que causan ms conflictos?
Razones por las que las personas no pueden acceder a los cargos pblicos.
Cmo acta nuestra legislacin para resolver los conflictos que se dan a
causa de la adquisicin de un cargo pblico?
Cules son las deficiencias de nuestra legislacin para resolver estos
conflictos?
Cmo poder mejorar las soluciones de los conflictos generados por la
adquisicin de los cargos pblicos.
4. METODOLOGA
En esta investigacin principalmente se har lo siguiente:
Los anlisis de sentencias, cdigo civil, constitucin, libros que contienen teora
para el desarrollo de nuestra investigacin. Se revisar las sentencias colgadas
en la pgina web del Tribunal Constitucional y se har un Cuadro donde se las
analice minuciosamente. Tambin se revisara libros para ver los diferentes
puntos de vista de los autores que escriban sobre los principios
constitucionales y se har una comparacin de esos puntos de vista. Tambin
analizaremos los comentarios que se hacen a los cdigos civiles a la
constitucin para incluirlos en esta investigacin.
Con respecto de las sentencias se extraer los principios constitucionales, pero
solo los mencionaremos, ya que en el marco terico estarn desarrolladas
todas las que encontremos en las sentencias















PRIMERA PARTE
MARCO TERICO
1. NOCIONES PREVIAS

Como primer punto tenemos que tener en cuenta a quien se hace
referencia al hablar de servidor pblico y con respecto a esto Juan arroyo
1

nos escribe: bajo la denominacin genrica de servidor pblico, se engloba
absolutamente a todos los trabajadores, empleados y funcionarios de la
administracin pblica. Tambin la al respecto el artculo 123 de la
Constitucin colombiana menciona que: <<Son servidores pblicos los
miembros de las corporaciones pblicas, los empleados y trabajadores del
Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios>>. Entonces cuando hablamos de servidores o trabajadores
pblicos hacemos referencia a todo aquel que trabaja para el Estado, sea
como trabajador, sea como empleado, o como funcionario pblico, y que
desempea la misma en cualquier punto del territorio donde tenga
soberana su Estado. Tambin aquellos que desempean una funcin
estatal pero lo hacen fuera del territorio es el caso de los embajadores, etc.
Tambin, debemos tener en cuenta hasta dnde abarca este derecho;
respecto a esto, nuestro Tribunal, sostuvo en una sentencia que los
contenidos del este derecho son:

a) Acceder o ingresar a la funcin pblica.
b) Ejercerla plenamente.
c) Ascender en la funcin pblica.
d) Condiciones iguales de acceso.

Dicho esto podemos notar que hablar de acceso a la funcin pblica no
slo es el ingreso, sino tambin el ejercicio pleno de la misma, as como
tambin su respectivo ascenso; en suma lo que se protege es el derecho a
la participacin en la funcin pblica.

Otro aspecto que debemos tener en cuenta es su reconocimiento y su
regulacin en nuestro ordenamiento, con esto me refiero, a los derechos
con los que cuenta todo servidor pblico, y tambin a las limitaciones que
tiene, en otras palabras, a las obligaciones que tiene todo servidor pblico
para el Estado y su Nacin en beneficio de todos y para el progreso de
nuestra sociedad.

1
ARROYO HERRERA, Juan Francisco. Rgimen jurdico Del Servidor Pblico. Porra. Mxico. 2004. Pg. 6
Como dice el profesor Jos Luis Martin Moreno
2
otro gran espaldarazo a la
igualdad de acceso a las funciones pblicas, junto a su constitucionaliza-
cin entre los derechos fundamentales, ha sido sin duda, el que representa
su inclusin en las Declaraciones de derechos regionales o universales.
Seguido nos menciona que en esta declaracin en su artculo 21.2
establece que <<Toda persona tiene derecho de acceso, en condiciones
de igualdad, a las funciones pblicas de su pas>>. Sin duda alguna, es un
respaldo muy grande para la el derecho a la libertad
3
que este derecho est
consagrado en la Declaracin de los derechos humanos, valga la
redundancia. De esto hablaremos con mayor explicacin ms adelante.

2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
Los principios constitucionales son parte de los principios generales del derecho y
cuentan con una doble funcin. Primero se usa como fuente de derecho de tercer
grado al que debe acudirse en defecto de ley o costumbre; segundo, servir de
informador del ordenamiento jurdico, o sea, que estos principios deben ser
observados tanto en el momento de elaborar las restantes normas jurdicas, como
en el de su aplicacin
4

En este sentido ahora abordare los principales principios constitucionales tomando
como referencia la lista que expone Marcial Rubio Correa
5
principalmente, y otros
autores que ya veremos ms adelante:
ACCIN POSITIVA

Este principio sostiene que cuando un grupo de personas tiene desventajas
con el acceso, y no con los resultados finales, a los medios, la autoridad
puede tomar medidas correctivas en favor de los que tienen tal desventaja,
para que logren ponerse de pie frente al grupo ms favorecido.
6
Pero esto
no quiere decir que esto afecte a los logros alcanzados por algunas
personas frente a otras, es decir si una de las partes puede tener acceso a
determinados bienes, servicios o posibilidades, porque si haramos esto se

2
MARTIN MORENO, Jos Luis. El derecho fundamental de acceso a la funcin pblica .Liberlex. Espaa.
2006. Pg. 25
3
Marcial Rubio analizando una sentencia del Tribunal constitucional ve a la libertad como una institucin
con dos manifestaciones simultneas y convergentes: en primero lugar su carcter de principio rector de la
organizacin y actuacin del Estado Democrtico de Derecho, y en segundo lugar, su carcter de derecho
fundamental de la persona.
4
SANTAOLALLA LOPEZ, Fernando. Derecho constitucional. Madrid: Edit. DYKINSON, S.L. 2004. Pg. 198
5
RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la constitucin segn el Tribunal Constitucional. Segunda
edicin. Per: Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per. 2005
6
dem, Pg. 71
estara diciendo que los que pueden superarse no lo hagan porque le estn
creando desventajas a los que no lo hacen.

PRINCIPIO DE CONGRUENCIAS DE SENTENCIAS

Este principio constituye una especie del gnero del debido proceso
7
y
sostiene que el juez est obligado a pronunciarse sobre las pretensiones
postulados por los justiciables, pero tambin debe el juez pronunciarse
sobre lo que la ley mande, aunque las partes no lo hayan invocado.

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

Este es un principio de naturaleza constitucional implcita
8
que sostiene que
no puede existir responsabilidad penal objetiva. El tribunal Constitucional
respecto a este principio menciona que este principio es una garanta y al
mismo tiempo un lmite a la potestad punitiva del Estado.
9


PRINCIPIO DE DEFENSA

Este principio reconocido en el artculo 139 inciso 14
10
sostiene que toda
persona tiene derecho a un defensor en todas las etapas del proceso,
incluso desde que empieza su detencin. Este es un derecho que defiende
a la persona frente al Estado.


PRINCIPIO DE IGUALDAD

Este principio es visto como una institucin con dos manifestaciones
simultneas y convergentes: uno como principio propiamente dicho y otro

7
dem, Pg. 85
8
dem, Pg. 88
9
Sentencia del Tribunal Constitucional Emitida el 3 de enero del 2003 en el exp_0010_2002_AI_TC sobre
accin de inconstitucionalidad seguida por ciudadanos con firmas contra los decretos leyes 25475, 25659,
25708 y 25880, as con sus normas complementarias y conexas.
10
.Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
()
14. El principio a no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser
informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a
comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste desde que es citada o
detenida por cualquier autoridad. Artculo 139 CN en: Constitucin Poltica del Per. Lima: OFICIALA MAYOR
DEL CONGRESO. 1993
como derecho subjetivo, en el primer caso se sostiene la regla esencial del
Estado moderno segn la cual todas las personas son iguales, en el
segundo caso le permite a la persona reclamar un trato igual a la del resto,
y no discriminatorio, y que le otorgue igualdad de posibilidades de
realizacin en las diversas facetas de la vida en la sociedad.
11


PRINCIPIO DE LA CONDICIN MS FAVORABLE LABORAL

Este principio que lo consagra nuestra Constitucin en su artculo 26 inciso
3 estipula:
Artculo 26. En la relacin laboral se respetan los siguientes
principios:

()

3. Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda
insalvable sobre el sentido de una norma.

Cabe precisar qu se entiende por duda insalvable. Se entiende por ste
aquella situacin donde no pueda resolverse por va de la razn cul es la
norma aplicable al caso
12
, o sea, existe duda. Ante esta situacin la
Constitucin manda que se deba aplicar la norma que favorezca ms al
trabajador.

PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD

Respecto a este principio Juan Raso Delgue lo ha expuesto de la siguiente
forma: la proliferacin de contratos de arrendamiento de servicios obedece
en parte a la existencia de nuevas modalidades de trabajo en el sector de
los servicios que pueden legitimar este tipo de contrato y en parte a
acuerdos simulados tras los cuales se esconden verdaderos contratos de
trabajo. Intuitivamente creemos que esta ltima cuota es la ms importante
en trminos porcentuales, pero la ausencia de datos estadsticos nos
impide confirmar la conviccin. [] De todos modos debemos ser
categricos al afirmar que en esta materia como en otras del campo laboral,
se impone el principio de la realidad. [] La verdad prima sobre las formas,
por lo que en definitiva todo pronunciamiento sobre la legitimidad de un

11
RUBIO CORREA, Marcial. p. cit. Pg. 108
12
dem, Pg. 83
contrato de arrendamiento de servicios se difiere a la comprobacin de la
presencia o ausencia del elemento subordinacin en la prestacin
laboral.
13


Resumiendo este principio podemos sostener que aunque en un contrato
se estipule que va a ser de una forma pero en la realidad se realiza este de
otra forma, al momento de conflicto se asume lo que en los hechos a
ocurrido, o sea se regula este caso conforme las normas de la modo que se
ha desempeado la labor y no como dice en contrato.

PRINCIPIO DE DIGNIDAD DE LAS PERSONA HUMANA
El tribunal Constitucional considera que no existen derechos absolutos
porque siempre van a tener limitaciones. Sin embargo mediante una
sentencia nuestro Tribunal Constitucional pronunci una excepcin
sosteniendo que la dignidad no puede ser disminuida, con lo que
deducimos que la dignidad es absoluta. Dicho sea de paso sabemos que la
dignidad es el fundamento de todos los derechos es por eso que la finalidad
del estado es proteger a la dignidad. As el artculo 1 de la constitucin
estipula:
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

PRINCIPIO DE EFICACIA INTEGRADORA DE LA
CONSTITUCIN
El principio de eficacia integradora exige abordar la interpretacin y
aplicacin constitucional a partir de una idea de sociedad y de la mejor
manera armonizarla con el conjunto de contenidos que tienen la
constitucin y las leyes. Al mismo tiempo, exige ver el Derecho
Constitucional como una unidad y, consiguientemente, tratarlo
sistemticamente y no a partir del uso aislado de unas normas y no de
otras.
14
Esto es posible porque el Derecho es un sistema, cuyas normas
estn interrelacionadas de forma armoniosa.


13
RASO DELGUE K TRANZA, Juan. La contratacin atpica del trabajo. Montevideo: Editorial Amalio M.
Fernndez S.R.L. 2000
14
dem, Pg. 102
PRINCIPIO DE JERARQUA DE LAS NORMAS
Este principio est consagrado en nuestra Constitucin en el artculo 51:
La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre
las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente ()
Como sabemos la Constitucin prevalece frente a cualquier conflicto que
pudiera haber frente a otras normas leyes, etc.


PRINCIPIO DE MRITO Y CAPACIDAD
Los requisitos establecidos en cada caso han de tener una justificacin objetiva y
razonable. No cabe establecer condiciones de acceso distintas al mrito y la
capacidad, pero por otra parte, las condiciones de mrito y capacidad que se
establezcan han de garantizar la correcta vinculacin entre las pruebas a superar
y los puestos de trabajo a desempear.

Adems debemos tener en cuenta que es necesario siempre un concurso previo
para que se pueda acceder a algn cargo pblico ya que se debe tener personal
calificado en los empleos pblicos porque, como ello encumbre a todos se debe
desempear de la mejor manera.












SEGUNDA PARTE
1. EL DERECHO AL ACCESO A LA FUNCIN PBLICA EN
OTRAS CONSTITUCIONES
Hay constituciones que tienen literalmente escrito en uno varios artculos de
este derecho que estamos analizando; pero tambin hay otras que no la
tienen de esta forma, sino ms bien, como el caso peruano, lo tienen
conformado en su ordenamiento constitucional porque ste est reconocido
por el Derecho Internacional de derechos Humanos. Entre las
constituciones que si la tiene de la forma expresada al principio estn la de
Espaa, Colombia y Brasil, entre otras. A continuacin vamos a analizar las
tres primeras:
En la constitucin espaola el artculo 22 inciso 1 y 2 estipulan:
1. Los ciudadanos tiene el derecho a participar en los asuntos
pblicos, directamente o por medio de representantes,
libremente elegidos en elecciones peridicas por sufragio
universal.
2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de
igualdad a las funciones y cargos pblicos, con los requisitos
que sealen las leyes.
En estos dos artculos vemos claramente como est escrito literalmente el
derecho a optar cargos pblicos, claro que esta constitucin la nombra
como derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y
cargos pblicos. Vemos, tambin que la igualdad es el fundamento de este
derecho, con ciertos requisitos, los cuales en el artculo 110 inciso 3 de la
constitucin espaola manda que:
La ley regular el estatuto de los funcionarios pblicos, el acceso a la
funcin pblica de acuerdo con los principios de mrito y capacidad, las
peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicacin, el sistema de
incompatibilidades y las garantas para la imparcialidad en el ejercicio de
sus funciones.
Osea se entiende que mrito y la capacidad se constituyen como los nicos
criterios vlidos para la seleccin
15

En tanto la constitucin Brasilea tambin lo considera literalmente. As en
su artculo 37 parte I. II y III establece:

15
FERNNDEZ DOMNGUEZ, Juan J. y RODRGUEZ ESCANCIANO, Susana. El acceso al empleo
pblico, Ediciones Estudios Financieros, Madrid, 2005, p.23.
() I. los cargos, empleos y funciones pblicas son
accesibles a los brasileos que renan los
Requisitos establecidos en la ley;

II. la investidura en cargo y empleo pblico depende
de la superacin previa en concurso pblico de
pruebas o de pruebas y ttulos, salvo las
nominaciones para cargos en comisin declarados en
la ley de libre nominacin y separacin;

III. el plazo de validez del concurso pblico ser de
hasta dos aos, prorrogable una vez por igual
periodo; ()

del cual podemos inferir que se exige superar ciertas pruebas para poder
acceder a los cargos y empleos pblicos. Todos tienen derecho por igual a
poder rendir la prueba, que despus de superarla necesariamente tendr
que desempear el cargo o empleo pblico querido. Ya que en el artculo 5
de la constitucin brasilea determina que la igualdad es un derecho
fundamental del ciudadano; dicho artculo estipula lo siguiente:
Todos son iguales ante la ley, sin distincin de
Cualquier naturaleza, garantizndose a los brasileos y a los
extranjeros residentes en el Pas la inviolabilidad del derecho
a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad ()

As mismos la ley colombiana establece que para acceder a los cargos
pblicos se deber acreditar los requisitos exigidos para acceder a dichos
cargos, sin los cuales no se podr hacer posesin de la misma. Tambin
menciona que el derecho de los ciudadanos de acceder al desempeo de
funciones y cargos pblicos, no es incompatible con la exigencia de
requisitos para acceder a ellos. As el artculo 40 inciso 7 determina que
para hacer efectivo el derecho de participar en la conformacin, el ejercicio
y el control del poder poltico lo puede hacer mediante el acceso al
desempeo de funciones y cargos pblicos, poniendo como restriccin a
aquellos colombianos que tengan doble nacionalidad. Dicho artculo
estipula lo siguiente:
Art. 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la
conformacin, ejercicio y control del poder poltico. Para hacer
efectivo este derecho puede:
()
1. Acceder al desempeo de funciones y cargos pblicos,
salvo los colombianos, por nacimiento o por adopcin, que
tengan doble nacionalidad. La ley reglamentar esta excepcin
y determinar los casos a los cuales ha de aplicarse.
En tanto el artculo 125 establece que los empleos de los rganos y
entidades del Estado son de carrera, o sea estos empleos tienen puestos
fijos y se otorgan mediante concurso. Sin embargo hace unas excepciones
siempre y cuando estos empleos sean de eleccin popular, o sean
provenientes de libre nombramiento y remocin; tambin quedan
excepcionados los de trabajadores oficiales y los dems que determine la
ley. As dicho artculo manda lo siguiente:
Los empleos de los rganos y entidades del Estado son de
carrera. Se exceptan los de eleccin popular, los de libre
nombramiento y remocin, los de trabajadores oficiales y los
dems que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido
determinado por la Constitucin, sern nombrados por
concurso pblico.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos,
se harn previo cumplimiento de los requisitos y condiciones
que fije la ley para determinar los mritos y calidades de los
aspirantes.
El retiro se har: por calificacin no satisfactoria en el
desempeo del empleo; por violacin del rgimen disciplinario y
por las dems causales previstas en la Constitucin o la ley.
En ningn caso la filiacin poltica de los ciudadanos podr
determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su
ascenso o remocin.


2. EL DERECHO AL ACCESO A LA FUNCIN PBLICA EN
NUESTRA CONSTITUCIN

Como ya hemos mencionado que a pesar de que expresamente en nuestra
constitucin no est consagrada este derecho de optar cargos pblicos,
podemos interpretarla a partir de varios artculos. Sin embargo hubiera sido
bueno que este derecho, que es tan fundamental para una sociedad, est
de manera adjetiva y lgicamente en sentido sustantiva en nuestra
constitucin, ya que esta representa el estrato superior jurdico positivo del
orden jurdico estatal
16
; esto lo podemos notar tambin en el artculo 51 de
la constitucin que estipula lo siguiente:

Artculo 51. La Constitucin prevalece sobre toda norma legal;
la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as
sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de
toda norma del Estado.

A pesar de lo mencionado en el prrafo anterior, debemos tener en cuenta
que este derecho conforma nuestro ordenamiento Constitucional ya que
este derecho est reconocido por el Derecho Internacional de los derechos
Humanos. As tenemos el derecho de acceso a la funcin pblica en
condiciones de igualdad (Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos: artculo 25, inciso c; Convencin Americana de Derechos
Humanos: artculo 23, numeral 1, literal c).

Veamos algunos artculos de nuestra Constitucin que estipulen en sus
artculos temas relacionados con este derecho:

La Carta Magna reconoce la libertad de escoger libremente el trabajo que
se desee como lo estipula el art. 2.15. Tambin estipula en su art. 2.2 a la
igualdad de la ley, donde menciona que nadie debe ser discriminado por
motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica
o de cualquiera otra ndole. Con esto podemos inferir que todas las
personas tienen la libertad de escoger el trabajo que prefieran, claro que
siempre se necesitan ciertos requisitos, por ejemplo si uno quiere ser juez
de la Corte suprema necesita ser abogado, tambin para poder ser
Presidente existe una serie de requisitos. Cumpliendo los requisitos que
plantee el cargo pblico cualquier ciudadano tiene derecho a ejercer dicho
cargo.

Dicho esto pasemos a analizar las funciones pblicas de los servidores
pblicos. En el captulo IV - DE LA FUNCIN PBLICA desde el art. 39
hasta el art. 42 son las normas que hacen referencia sobre este tema,
veamos:

16
HANS KELSEN. Teora pura de derecho. Trad. Roberto J. Vernengo. Segunda edicin. Mxico: Universidad
Nacional de Mexico. 1982. Pg. 232
Artculo 39. Todos los funcionarios y trabajadores pblicos
estn al servicio de la Nacin. El Presidente de la Repblica
tiene la ms alta jerarqua en el servicio a la Nacin y, en ese
orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado,
miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la
Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nacin
y el Defensor del Pueblo, en igual categora; y los
representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de
acuerdo a ley.

En este artculo se estipula cul es la funcin esencial de todos los trabajos
y cargos pblicos, este es el de estar al servicio de la nacin, adems
tambin menciona, que el presidente de la Repblica tiene la ms alta
jerarqua en el servicio de la Nacin.


Artculo 40. La ley regula el ingreso a la carrera administrativa,
y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores
pblicos. No estn comprendidos en dicha carrera los
funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza.
Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms
de un empleo o cargo pblico remunerado, con excepcin de
uno ms por funcin docente.

No estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores
de las empresas del Estado o de sociedades de economa
mixta.

Es obligatoria la publicacin peridica en el diario oficial de los
ingresos que, por todo concepto, perciben los altos
funcionarios, y otros servidores pblicos que seala la ley, en
razn de sus cargos.

Este artculo de nuestra constitucin estipula algunos lmites que se tiene
que tomar en cuenta para el acceso a cargos pblicos, cuando menciona
que, ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms de un
empleo o cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms por funcin
docente. Un ejemplo de lo mencionado anteriormente los tenemos Con el
profesor y presidente de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
Javier Villa Stein, quien aparte del cargo pblico que tiene, ejerce la
docencia.
Vase tambin que en el ltimo prrafo de este artculo que implcitamente
menciona al derecho la informacin pblica con lo que la sociedad se puede
mantener al tanto de los salarios de nuestros funcionarios pblicos.

Artculo 41. Los funcionarios y servidores pblicos que seala
la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de
organismos sostenidos por ste deben hacer declaracin
jurada de bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos,
durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva
publicacin se realiza en el diario oficial en la forma y
condiciones que seala la ley.

Cuando se presume enriquecimiento ilcito, el Fiscal de la
Nacin, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos
ante el Poder Judicial.

La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y
servidores pblicos, as como el plazo de su inhabilitacin para
la funcin pblica.

El plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos
cometidos contra el patrimonio del Estado.

En este artculo bien se proscribe y se castiga el enriquecimiento ilcito a los
funcionarios y servidores pblicos que administran o manejan fondos del
Estado, ya que al hacerlo, daan a toda la sociedad, porque el fondo del
Estado est hecho por todos y cada uno de nosotros.
Artculo 42. Se reconocen los derechos de sindicacin y
huelga de los servidores pblicos. No estn comprendidos los
funcionarios del Estado con poder de decisin y los que
desempean cargos de confianza o de direccin, as como los
miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional.
En este artculo de la constitucin se menciona al derecho a la huelga, que
es muy importante porque mediante la huelga se puede expresar el
malestar de las personas por un asunto y que urge resolverlo.



TERCERA PARTE
1. DESARROLLO DEL TRABAJO
1.1. CUADRO INFORMATIVO DE LAS SENTENCIAS
Nro. DE
EXPEDIENT
E
FECHA
DEMANDANT
E
EMPLA-
ZADA
ASUNTO
PRINCIPIOS
CONSTITUCIO-
NALES
COMENTA-
RIO
Exp. N.
0025-2005-
PI/TC y
0026-2005-
PI/TC

25
de
abril
del
200
6

Colegio de
Abogados
de Arequipa
y el Colegio
de
Abogados
del Cono
Norte de
Lima

El
Congreso.
El demandante pide que
se declare la
inconstitucional el artculo
22 inciso c), por
considerarla que vulnera
el derecho de acceso a la
funcin pblica.
1. PRINCIPIO DE
UNIDAD
CONSTITUCIONAL

2.PRINCIPIO DE
LA IGUALDAD

3. PRINCIPIO DE
ACCESO POR
MERITO

4.PRINCIPIO DE
PROPORCIONALI-
DAD
Vemos que en
esta sentencia
se da un giro
respecto a la
sentencia que
la antecede,
porque se
cambia el
parmetro de
juicio y en la
ltima
sentencia se
utiliza el
principio de
proporcionali-
dad.
Exp. N.
00043-2012-
PA/TC
25
de
marzo
del
2013
Jorge Manuel
Ramrez
Gianella
Gobierno
regional
de Piura
El demandante interpone
demanda de amparo
contra el Gobierno
Regional de Piura
solicitando que se declare
la nulidad de la
Resolucin Ejecutiva
Regional 411-
2011/GOBIERNO
REGIONAL PIURA-PR de
fecha 25 de abril de 2011,
que declar infundado el
recurso de apelacin
interpuesto contra el
despido arbitrario del cual
fue objeto, y que en
consecuencia, se ordene
su reposicin en el cargo
que vena desempeando
por haberse vulnerado sus
derechos constitucionales
al trabajo, de defensa y al
debido proceso

1.PRINCIPIO DE
DEFENSA

2.PRINCIPIO DE
PROGRESIVIDAD
DE LOS
DERECHOS
SOCIALES

3.PRINCIPIO DE
FAVORABILIDAD
EN MATERIA
LABORAL

4.PRINCIPIO PRO
OPERARIO
En mi opinin
le doy la razn
al tercer
magistrado,
entre otros
motivos, que
est explicado
en el anlisis
de esta
sentencia,
porque en
su argumento
menciona el
respeto a dos
principios: el
de
favorabilidad
en materia
laboral y el
principio pro
operario
Nro. DE
EXPEDIENT
E
FECHA
DEMANDANT
E
EMPLA-
ZADA
ASUNTO
PRINCIPIOS
CONSTITUCIO-
NALES
COMENTA-
RIO
EXP. N.
04673-2011-
AA/TC

18 de
enero
del
2013
Jos Samuel
Durn Abanto
Municipali
dad
Distrital de
la
Encaada
el recurrente interpone
demanda de amparo
contra la Municipalidad
Distrital de la Encaada,
solicitando que se deje sin
efecto el despido arbitrario
del que fue objeto, y que,
en consecuencia, se lo
reponga en el puesto de
trabajo que vena
desempeando, con el
abono de los costos del
proceso.

1.PRINCIPIO DE
ACCESO POR
MERITO

Si el
recurrente
quiso
interponer una
demanda de
amparo, tena
que tener las
pruebas que
son necesarias
ya que sino la
via adecuada
era solamente
la ordinaria.
EXP. N.
03139-2012-
AA/TC

28 de
noviem
bre del
2012
Jaime Laramie
Castaeda
Gonzales
Seguro
Social de
Salud
(EsSalud)
El demandante solicita su
reposicin en el cargo de
Jefe de la Divisin de
Administracin del
Hospital II Jan, nivel
Ejecutivo 6 de la Gerencia
de la Red Asistencial
Lambayeque Juan Aita
Valle, argumentando que
ha sido despedido
incausadamente dado que
en aplicacin del artculo
4 del Decreto Supremo
N. 003-97-TR, ya
mantena con la
demandada un contrato
de trabajo a plazo
indeterminado, no
habindose seguido el
procedimiento establecido
en los artculos 31 y 32
del Decreto Supremo
N.003-97-TR para su
despido, por lo que solicita
que a travs del presente
proceso se ordene su
reincorporacin a la
demandada como
trabajador a plazo
indeterminado. Alega que
se han vulnerado sus
derechos constitucionales
al trabajo, de igualdad
ante la ley, de defensa y al
debido proceso.
1.PRINCIPIO DE
DEFENSA

2.PRINCIPIO DE
IGUALDAD

3. PRINCIPIO IN
DUBIO PRO
OPERARIOSE
Correcta la
decisin del
Tribunal
Constitucional,
ya que el
demandante
concluy su
vnculo laboral
al verse dado
por concluido
su designacin
(de confianza)
y no fue
vulnerado de
sus derechos
constituciona-
les al trabajo,
de igualdad
ante la ley, de
defensa y al
debido
proceso como
sostena la
recurrente .
Nro. DE
EXPEDIENT
E
FECHA
DEMANDAN-
TE
EMPLA-
ZADA
ASUNTO
PRINCIPIOS
CONSTITUCIO-
NALES
COMENTA-
RIO
EXP. N.
02683-2012-
AA/TC

22 de
octubre
del
2012
Irene del Pilar
Pea Akari
Empresa
Peruana
de
Servicios
de
Editoriales
S.A
La demandante solicita su
reposicin en el cargo de
Jefa del Departamento de
Mercadeo y Ventas,
sosteniendo que ha sido
despedida
incausadamente dado que
en aplicacin del principio
de la primaca de la
realidad su contrato se
encontraba
desnaturalizado, al no
haberse seguido el
procedimiento establecido
en el artculo 31 del
Decreto Supremo N. 003-
97-TR para su despido;
por lo que solicita que a
travs del presente
proceso se ordene su
reincorporacin a la
demandada como
trabajadora a plazo
indeterminado. Alega que
se ha vulnerado su
derecho constitucional al
trabajo.
1. PRINCIPIO DE
LA PRIMACA DE
LA REALIDAD
Al demostrarse
que el vnculo
laboral era de
confianza no
se poda
declarar que
exista un
despido
incausado, ya
que el motivo
que caus la
misma fue la
prdida de
confianza, con
lo que queda
demostrado
que no se
vulnera el
derecho al
trabajo
estipulado en
el artculo 22
de la
Constitucin.
EXP. N. 02666-
2011-PA/TC

Lima,
31 de
julio de
2012

Juan Humberto
Vsquez
Laguna
Procura-
dor
Pblico
del Poder
Judicial y
el Jefe de
la Oficina
Descon-
centrada
de Control
de la
Magistratu
ra de San
Martn
(ODECMA
), don
Edward
Snchez
Bravo
El recurrente pide que se
repongan las cosas al
estado anterior a la
emisin de la resolucin
N. 26, de fecha 25 de
febrero de 2009, expedida
dentro de la Investigacin
N. 2007-032 tramitada
por la precitada entidad, y
que en consecuencia se
dicte una nueva resolucin
de conformidad con lo
previsto por el artculo 58,
ltimo prrafo de la Ley
N. 29277, de la Carrera
Judicial, y el artculo 230,
numeral 5 de la Ley N.
27444, de Procedimiento
Administrativo. Denuncia
la violacin de sus
derechos al debido
1.PRINCIPIO DE
ACCESO A LA
JUSTICIA

Se sabe que
para poder
recurrir a una
va
extraordinaria,
como el
amparo por
ejemplo, se
tiene que
agotar primero
todas las vas
ordinarias,
como la
administrativa
por ejemplo
que consta en
este caso.





proceso, de acceso a la
justicia, al trabajo, a la
motivacin de las
resoluciones, a la
permanencia e
inamovilidad en el cargo, y
al honor y la buena
reputacin.

Nro. DE
EXPEDIEN-
TE
FECHA
DEMANDAN-
TE
EMPLA-
ZADA
ASUNTO
PRINCIPIOS
CONSTITUCIO-
NALES
COMENTA-
RIO
EXP. N.
00839-2011-
PA/TC

20 de
abril
del
2011
Guillermo
Enrique
Balmaceda
Burneo
El
Ministerio
de
Justicia, la
Procuradu
ra Pblica
a cargo de
los
asuntos
judiciales
del
Ministerio
de
Justicia, el
Consejo
del
Notariado
y el
Colegio de
Notarios
de Piura y
Tumbes
El recurrente solicita que:
a) se declare inaplicable,
slo respecto de l, el
Anexo I - Cuadro para
Calificacin del Currculum
Vitae, en lo que se refiere
a la puntuacin
establecida en el numeral
1, y que en lugar de dicho
puntaje (10), se le aplique
14; b) se declare
inaplicable respecto de
todos los postulantes el
numeral 3 del mismo
cuadro referido a la
Experiencia Laboral; c) se
declare inaplicable el
artculo 18 del
Reglamento del Concurso
Pblico de Mritos para el
ingreso a la funcin
notarial en cuanto dispone
que la calificacin del
currculum vitae sea
realiza conforme al Anexo
I -Cuadro para Calificacin
del Currculum Vitae.
1.PRINCIPIO DE
IGUALDAD

El derecho de
acceso a la
funcin pblica
en condiciones
de igualdad
supone que,
conforme al
principio de
acceso por
mrito, existe
previa
evaluaciones
para poder
empezar a
desempear
dichos cargos,
sin que esto
signifique que
se est
vulnerando
dicho derecho
constitucional.



1.2. RESUMEN Y ANLISIS DE LAS SENTENCIAS

Exp. N. 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC
RESUMEN:
Se trata de una demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de
Abogados de Arequipa y el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima que
piden que se declare la inconstitucionalidad del Artculo 22, inciso c), de la Ley N
26397, Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura, porque dicho artculo
vulnera el derecho al acceso a la funcin pblica en condiciones de igualdad, es
discriminatoria y adems atenta el principio de unidad de la constitucin.

La emplazada contesta la demanda en los siguientes trminos:
Falta de legitimidad activa para obrar de ambos demandantes.
En una sentencia anterior (Exp. Nro. 0003-2001-AI/TC y Nro. 0006-2001
AI/TC) se declar infundada la institucionalidad contra la disposicin
impugnada en el presente proceso, ha configurado cosa juzgada que
impide que ella sea examinada nuevamente.
Sostiene que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la
Convencin Americana de Derechos Humanos, admite la restriccin de
este derecho siempre y cuando no se trate de una restriccin indebida y
este ltimo admite la reglamentacin de ese derecho, entre otras, por
razones de instruccin.
Por otra parte, el cuestionado requisito no es discriminatorio si se atiende a
que la Recomendacin N. 11 de la OIT, relativa a discriminacin en
materia de empleo y ocupacin, establece que las distinciones, exclusiones
o preferencias basadas en calificaciones exigidas no son consideradas
discriminatorias.

Ahora desarrollemos el anlisis del Tribunal Constitucional. ste va a refutar los
alegatos del emplazado, dando la razn a los demandantes, veamos:
Con respecto al primer punto al no haber adjuntado a la demanda el acuerdo de la
Junta Directiva para interponer la demanda por parte del colegio de abogados de
Arequipa, el Tribunal constitucional sostuvo que: Aun cuando dicho documento no
se adjunt a la demanda, l fue presentado el 21 de setiembre de 2005 y obra en
autos a fojas 92 y siguientes, luego de que la demanda fuera presentada el 17 de
octubre de ese mismo ao. Se advierte que el Acuerdo data del 5 de octubre de
2005; esto es, en fecha anterior al 21 de octubre en que fue presentada la
demanda. Conforme a esto, se tiene que aun cuando la demanda no adjunt el
Acuerdo de la Junta Directiva, l preexisti a la fecha de la presentacin de la
demanda y dicha omisin fue subsanada antes del 28 de octubre de ese mismo
ao, fecha del correspondiente auto admisorio.Y con respecto al Colegio de
Abogados del Cono Norte de Lima, donde el Congreso sostuvo que, al no haber
sido creado por Ley, se trata simplemente de una asociacin de abogados y no de
un colegio profesional cuya creacin precisa de una Ley, El tribunal sostuvo que
en la sentencia dictada en el Exp. N. 0045-2004-PI/TC, confirmando, a su vez, el
criterio ya establecido en su resolucin de fecha 31 de marzo de 2005
(Fundamento N. 3) recada en el mismo expediente, que la exigencia de precisar
la ley de creacin del Colegio de Abogados demandante, no se configura como
un impedimento de admisibilidad nacido de la voluntad expresa del Cdigo
Procesal Constitucional. (Fundamento N. 1, tercer prrafo).
Con respecto al segundo punto sobre la cosa juzgada el tribunal sostuvo que el
parmetro de juicio es otro que en la primera sentencia ( en la primera sentencia
era la libertad, en la ltima sentencia es el de acceso a la funcin pblica). Con lo
que establece que no se afecta a la cosa juzgada de la anterior sentencia.
Otra parte interesante es el anlisis de esta sentencia bajo el principio de
proporcionalidad (dicho sea de paso es una de las diferencias con la sentencia
que la antecede) para lo cual el Tribunal menciona que debe efectuarse los
siguientes pasos a las normas impugnadas:
Determinacin del tratamiento legislativo diferente: la intervencin en la
prohibicin de discriminacin.
Determinacin de la intensidad de la intervencin en la igualdad.
Determinacin de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin).
Examen de idoneidad.
Examen de necesidad.
Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin.

En consecuencia la demanda fue declara FUNDADA; o sea, se declar
inconstitucional el artculo 22 inciso c), de la Ley N. 26397, Orgnica del Consejo
Nacional de la Magistratura; declarar inconstitucional el artculo 8, literal o), del
Reglamento de Concurso para la seleccin y nombramiento de jueces y fiscales y
balotario, Resolucin N. 989-2005-CNM, nicamente en la siguiente frase: de
Formacin para Aspirantes o; declarar infundadas las excepciones de falta de
legitimidad activa para de los demandantes y de cosa juzgada, e improcedente la
excepcin de representacin defectuosa de los demandantes.


ANLISIS:
Podemos inferir de la sentencia que el derecho a la funcin pblica protege el bien
jurdico de intervencin o participacin en la funcin pblica en condiciones de
igualdad. Siendo as, los requisitos y procedimientos que se exija para acceder al
cargo tendr que ser en condiciones de igualdad, o sea sin discriminacin.
Resultando entonces que los requisitos de la aprobacin previa del curso de
formacin acadmica (PROFA) son inconstitucionales por ser contrario al derecho
a la igualdad. No olvidemos tambin que ahora el artculo 151 de la constitucin
debe ser interpretada sistemticamente con el derecho de acceso a la funcin
pblica, por lo que si hubiera una norma constitucional contraria a un derecho
constitucional, debe ser descartada dando preferencia a otra que resulte
compatible.

Exp. N. 00043-2012-PA/TC
RESUMEN
Se trata de un recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jorge Manuel
Ramrez Gianella contra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 306, su fecha 20 de octubre 2011,
que declar infundada la demanda de autos.
El recurrente interpone demanda de amparo contra el Gobierno Regional de Piura
solicitando que se declare la nulidad de la Resolucin Ejecutiva Regional 411-
2011/GOBIERNO REGIONAL PIURA-PR de fecha 25 de abril de 2011, que
declar infundado el recurso de apelacin interpuesto contra el despido arbitrario
del cual fue objeto, y que en consecuencia, se ordene su reposicin en el cargo
que vena desempeando por haberse vulnerado sus derechos constitucionales al
trabajo, de defensa y al debido proceso. Refiere que prest servicios para la
entidad emplazada desde el 1 de febrero de 2004 hasta el 28 de febrero de 2011,
inicialmente en la modalidad de contratos de servicios no personales, y a partir del
1 de julio de 2008 mediante contratos administrativos de servicios, realizando
labores de carcter permanente, por lo que le corresponde su reposicin laboral
en aplicacin de la Ley 24041
17
. Asimismo, seala que su arbitrario despido se ha

17
Esta ley ordena que los servidores pblicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan ms de
un ao ininterrumpido de servicios no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el captulo V del
Decreto Legislativo N. 276 y con sujecin al procedimiento establecido en l, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
15 de la misma ley. Pero menciona excepciones cuando los servidores pblicos desempean:
1.- Trabajos para obra determinada.
2.- Labores en proyectos de inversin, proyectos especiales, en programas y actividades tcnicas, administrativas y
ocupacionales, siempre y cuando sean de duracin determinada.
ejecutado no obstante que tena la condicin de dirigente sindical del Sindicato
Progresista de Trabajadores del Gobierno Regional de Piura, cargo que deba
desempear hasta el 31 de diciembre de 2011.
La emplazada contesta la demanda argumentando lo siguiente:
Que las pretensiones por conflictos laborales respecto a las actuaciones
administrativas sobre el personal dependiente de la administracin pblica
deben ser dirimidas en la va del proceso contencioso administrativo.
Tambin sostiene que que el cese del recurrente obedeci al vencimiento
del plazo de su contrato administrativo de servicios, precisando que por
imperio de la ley la contratacin de servicios no personales del actor fue
sustituida por el rgimen laboral especial de contratacin administrativa de
servicios, regulado por el Decreto Legislativo N. 1057
18
, que ha sido
declarado constitucional por el Tribunal Constitucional mediante la STC N.
00002-2010-PI/TC.
El Tercer Juzgado Especializado Civil de Piura, con fecha 15 de julio de 2011,
declara fundada la demanda, por considerar que el actor ha realizado labores de
naturaleza permanente, por lo que la suscripcin de los contratos administrativos
de servicios y sus adendas constituyen un acto fraudulento al haberse simulado la
contratacin de servicios bajo dicha modalidad, desnaturalizando
19
ese tipo
especial de contrato; y que no es aplicable el criterio de novacin establecido por
el Tribunal Constitucional en la STC N. 03818-2009-PA/TC, por cuanto dicho
criterio jurisprudencial no est referido a los contratos administrativos de servicios
que son desnaturalizados, sino a los casos en los que los nuevos contratos CAS
hayan superado la desnaturalizacin.


3.- Labores eventuales o accidentales de corta duracin.
4.- Funciones polticas o de confianza.
18
DECRETO LEGISLATIVO N 1057:
Decreto Legislativo que regula el rgimen especial de contratacin administrativa de servicios
()
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
PRIMERA. Las referencias normativas a la contratacin de servicios no personales se entienden realizadas a
la contratacin administrativa de servicios.
SEGUNDA. Las prohibiciones de contratacin de servicios no personales reguladas en las normas de
presupuesto son aplicables a la contratacin administrativa de servicios a que se refiere la presente norma.
()
19
() desnaturalizacin, que se deriva del verbo "desnaturalizar" implica aquella accin por la que se
alteran las propiedades o condiciones de algo, vale decir cuando se desvirta. Ello significara que algo nace
siendo "A" pero por diversas razones se convierte o transforma en "B". Luego, la desnaturalizacin implica
que la situacin "A" va perdiendo, por distintas circunstancias, la esencia o cualidades que le permitan ser
tal, estas se van desgastando y diluyendo hasta que pierde la calidad de "A" desembocando en una situacin
diferente: "B. (DE LAMA LAURA, Manuel y GONZALES RAMREZ, Luis. Desnaturalizacin en las relaciones
laborales. Editorial Gaceta Jurdica. Noviembre 2010. Lima Per. P. 19.)

La Sala revisora, revocando la apelada, declara infundada la demanda, por
estimar que, conforme al criterio establecido por el Tribunal Constitucional en la
STC N. 03818-2009-PA/TC, al haber novado el actor su relacin contractual de
servicios no personales a una contratacin administrativa de servicios no
corresponde evaluar si el primer perodo contractual, de naturaleza civil, ha
encubierto una relacin de contenido laboral; y que no es aplicable a las personas
sujetas al rgimen de contratacin administrativa de servicios el rgimen procesal
de eficacia restitutoria (reposicin) sino el rgimen restitutivo (indemnizacin).
Asimismo, por considerar que no se ha acreditado en autos que el cese del
recurrente haya obedecido a su afiliacin y actividad sindical.

Para resolver este caso se tom los votos de los magistrados: Vergara Gotelli,
Mesa Ramrez y Calle Hayen.
Vergara Gotelli declar infundada la demanda fundamentando lo siguiente:
En primer lugar sostiene que es correcto tramitar y dilucidar este caso
mediante el proceso de amparo.
Tambin sostiene que el contrato de servicios que se prorroga en forma
automtica si el trabajador contina laborando despus de la fecha de
vencimiento del plazo estipulado en su ltimo contrato administrativo de
servicios. Adems agrega que este hecho no genera que el contrato
administrativo de servicios se convierta en un contrato de duracin
indeterminada, debido a que el artculo 5 del Decreto Supremo075-2008-
PCM, prescribe que la duracin del contrato no puede ser mayor al periodo
que corresponde al ao fiscal respectivo dentro del cual se efecta la
contratacin y que esto lo podemos constatar en el artculo 5.2 del Decreto
Supremo 075-2008-PCM, que fue incorporado por el Decreto Supremo 065-
2011-PCM.
Cuando se termina la relacin laboral sin que se presente alguna de las
causas de extincin del contrato administrativo de servicios, se genera el
derecho a percibir la indemnizacin prevista en el artculo 13.3 del Decreto
Supremo 075-2008-PCM.
Tambin este magistrado sostiene que, el hecho de que un trabajador
contine laborando despus de la fecha de vencimiento del plazo
estipulado en su ltimo contrato administrativo de servicios constituye una
falta administrativa que debe ser objeto de un procedimiento disciplinario, a
fin de que se determine las responsabilidades previstas en el artculo 7 del
Decreto Legislativo 1057, pues dicho hecho contraviene el procedimiento
de contratacin previsto en el artculo 3 del Decreto Supremo N. 075-2008-
PCM. En consecuencia, estimo que en autos no se evidencia que la
decisin de la entidad emplazada de no renovar el contrato del actor tenga
como origen su afiliacin o actividad sindical.
Con estos fundamentos Vergara Gotelli vota porque se declara INFUNDADA la
demanda.
El magistrado Mesas Ramrez da fundamentos similares a los del magistrado
Vergara Gotelli, en consecuencia tambin vota para que se declare INFUNDADA
la demanda
Los que no concuerdan con los votos hechos por los dos magistrados anteriores
son Beaumont Callirgos y Eto Cruz (slo 1 voto por los dos). Los fundamentos que
sostuvieron fueron los siguientes:
Consideran injustificado el hecho de que se extienda el rgimen especial
del Decreto Legislativo 1057, CAS mediante una denominada regla
jurisprudencial de prrroga automtica del CAS, a un trabajador que
segua trabajando pese a vencimiento del CAS, cuando en realidad
corresponda aplicar, sin mayor duda, el aludido artculo 4 del Decreto
Supremo 003-97-TR.
Tambin que la regla jurisprudencial de presuncin de la prrroga
automtica de la posicin en mayora es incompatible en el presente caso
con el artculo 27 de la Constitucin, que establece como prioridad del
Estado el deber de proteccin al trabajador contra el despido arbitrario, as
como los artculos 1 y 26, que reconocen principios que deben regular la
relacin laboral (dignidad, de favorabilidad en materia laboral e igualdad),
por lo que consideramos que no cabe aplicarla al presente caso.
Concluyen sosteniendo que al haber sido despedido sin expresarle causa
alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que justifique tal
decisin, se ha producido un despido arbitrario, frente a lo cual corresponde
estimar la demanda.
Por estos fundamentos declaran FUNDADA la demanda, en consecuencia la
reposicin del demandante al cargo que vena desempeando o en otro de similar
nivel o categora.
De acuerdo a la votacin de la mayora el Tribunal Constitucional declar
INFUNDADA la demanda.
ANLISIS
Los magistrados Beaumont Callirgos y Eto Cruz tienen la razn porque es
correcto, en este caso, aplicar el artculo 4 de Decreto Supremo 003-97-RT, mas
no se debe extender las restricciones de derechos que ya contiene el Decreto
legislativo 1057, CAS. Adems queda bien demostrado que existe incompatibilidad
de la regla jurisprudencial de prrroga automtica con el rgimen constitucional del
trabajo: respecto a esto se menciona al principio de favorabilidad en materia
laboral y el principio pro operario, los cuales hemos desarrollado en nuestro marco
terico, y cuya esencia de los dos principios es favorecer al trabajador en caso de
que quede alguna duda sobre la aplicacin y el alcance de alguna norma. En este
caso no se estara respetando tal principio cuando se asume que la proteccin
contra el despido arbitrario debe ser ventilada en otra va diferente del amparo. En
consecuencia es correcto afirmar que existe una vulneracin del derecho al trabajo
y por ende se debe realizar la reposicin del trabajador al cargo que vena
desempeando o sino en otro de similar nivel o categora.

EXP. N. 04673-2011-AA/TC

RESUMEN:
Se trata de un recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jos Samuel
Durn Abanto contra la sentencia de fojas 107, su fecha 5 de agosto de 2011,
expedida por la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de
Cajamarca, que declar improcedente la demanda de autos.
El demandante, el 20 de mayo del 2010 interpone demanda de amparo contra la
Municipalidad Distrital de la Encaada, solicitando que se deje sin efecto el
despido arbitrario del que fue objeto, y que, en consecuencia, se lo reponga en el
puesto de trabajo que vena desempeando, con el abono de los costos del
proceso. Sostiene que comenz a prestar sus servicios el 30 de enero de 2006
como obrero, sujeto al rgimen laboral de la actividad privada, desempendose
como vigilante y en el rea de limpieza pblica, y que labor hasta el 30 de abril
de 2010, fecha en que fue despedido de forma verbal, sin comunicacin escrita y
sin seguirse las formalidades de ley. Refiere que estuvo laborando de manera
permanente, en forma subordinada, con una remuneracin mensual y sujeto a un
horario de trabajo de ms de 8 horas diarias. Alega la vulneracin de sus derechos
al trabajo, a la estabilidad laboral y al debido proceso.
La emplazada contesta la demanda argumentando lo siguiente:
Excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa.
Adems contesta la demanda manifestando que las pruebas ofrecidas por
el demandante no acreditan la categora y el vnculo que habra
desempeado para su representada, desprendindose solamente de dichas
instrumentales que trabaj por temporadas como apoyo de actividades, por
lo que no se ha conculcado los derechos alegados por el demandante.

El Juzgado Mixto de Baos del Inca, con fecha 3 de septiembre de 2010, declar
improcedente la tacha formulada; con fecha 2 de noviembre de 2010 declar
infundada la excepcin propuesta, y con fecha 28 de marzo de 2011 improcedente
la demanda, por estimar que existe una va procedimental especfica e igualmente
satisfactoria para la proteccin de los derechos constitucionales supuestamente
vulnerados, la misma que cuenta con una etapa probatoria ms lata, por cuanto en
el presente proceso se evidencia la existencia de hechos controvertidos que
necesariamente deben dilucidarse en el proceso ordinario laboral, conforme a lo
dispuesto en el artculo 5, inciso 2), del Cdigo Procesal Constitucional. A su
turno la Sala Superior competente confirma la apelada por similar fundamento.

El tribunal constitucional declara IMPROCEDENTE la demanda porque establece
que es necesaria en el caso de autos una actividad probatoria (ya que la
demanda de amparo slo ser viable en los casos en que el recurrente acredite
fehacientemente los hechos alegados mediante medios probatorios que no
requieran de actuacin), por tratarse el proceso de amparo de un proceso sumario
que carece de estacin probatoria.no resulta una va idnea para dilucidar la
cuestin controvertida el proceso de amparo sino el proceso ordinario, por lo que
resultan de aplicacin los artculos 9 y 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional.
Concuerda el Magistrado lvarez Miranda con la decisin del Tribunal
Constitucional y fundamenta de la siguiente manera:
Sostiene que el trabajador no ha pasado las pruebas que son necesarias
para su ingreso definitivo a la labor pblica, ya que para poder ingresar a
trabajar en este sector es necesario pasar un concurso pblico que lo
establece el artculo 5 de la Ley Nro. 28175.
Tambin que la desnaturalizacin del contrato tiene su origen en una
actitud negligente o maliciosa de funcionarios de la emplazada, que podra
tener rasgos de mala fe, y que en todo caso, deberan ser objeto de un
debate en la va ordinaria.
Por estas razones lvarez Miranda da su voto para que se declare improcedente
la demanda.
ANLISIS
El tribunal mismo ha establecido que si se quiere optar por la va extraordinaria del
amparo se podr ejecutar esto solo en los casos en que tales vas ordinarias no
sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la
necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han de ser
analizadas, caso por caso por los jueces, ser posible acudir a la va
extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba
para demostrar que el proceso de amparo es la va idnea para restablecer el
ejercicio de su derecho vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se
trate. Si no se cuenta con las pruebas que son necesarias no se puede optar por
la va extraordinaria del amparo sino por otras vas ordinarias.
Algo interesante que podemos analizar es el fundamento 1,2 y 3 de los que dio
lvarez Miranda: como ya hemos mencionado en el marco terico el ingreso a los
trabajos del sector pblico se har mediante concurso (principio de acceso por
mrito) para poder seleccionar a aquellos que demuestren su capacidad para
desenvolverse en dicho trabajo, ya que aquel que trabaja en el sector pblico lo
hace en beneficio de todos.



EXP. N. 03139-2012-AA/TC

RESUMEN
Se trata de un recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jaime
Laramie Castaeda Gonzales contra la resolucin expedida por la Sala
Descentralizada Mixta y de Apelaciones de Jan de la Corte Superior de Justicia
de Lambayeque, de fojas 180, su fecha 19 de junio de 2012, que declar
infundada la demanda de amparo de autos.
El recurrente el interpone demanda de amparo el 2 de febrero del 2012 contra el
Seguro Social de Salud (EsSalud), solicitando que se declare inaplicable la
Resolucin N. 976-GRALA-JAV-ESSALUD-2011, de fecha 30 de noviembre de
2011, mediante la cual se deja sin efecto su designacin en el cargo de confianza
como jefe de la Divisin de Administracin del Hospital II Jan, nivel Ejecutivo 6 de
la Gerencia de la Red Asistencial Lambayeque Juan Aita Valle, y que en
consecuencia, se ordene su reincorporacin. Refiere que comenz a trabajar para
la demandada el 14 de abril de 2008, en virtud de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado, en cuyo plazo de duracin no se expres que el mismo estara
sujeto al retiro de la confianza, por lo que sostiene que al no haberse producido
alguna de las causas de extincin previstas en el artculo 25 del Decreto Supremo
N. 003-97-TR, su despido resulta incausado y vulneratorio de sus derechos
constitucionales al trabajo, de igualdad ante la ley, de defensa y al debido proceso.
La emplaza contesta la demanda argumentando:
La apoderada judicial de la entidad emplazada contesta la demanda
manifestando que el demandante era un trabajador de confianza que no
tena estabilidad laboral, y que por tanto no hubo despido sino que el
vnculo laboral concluy por el retiro de la confianza, no existiendo en
consecuencia ninguna afectacin a sus derechos constitucionales,
careciendo de sustento su demanda.
El segundo juzgado Especializado Civil de Jaen el 19 de marzo del 1009, deduce
que invocando el principio in dubio pro operariose declara fundada la demanda al
sostener que del Reglamento de Organizacin y Funciones del Hospital II se
verifica que la Divisin de Administracin como Unidad Orgnica de Apoyo no
precisa la forma y los requisitos para su calificacin como cargo de confianza,
agregando que del organigrama de la estructura orgnica del Hospital II se verifica
que el Hospital II, centro laboral del demandante cuenta con la Divisin de
Administracin dentro de su estructura como rgano permanente y con plaza
presupuestada.
La Sala Superior competente, revocando la apelada, declara infundada la
demanda ya que considera desde que empez a trabajar el demandante siempre
supo que su cargo era de confianza y a plazo indeterminado; el empleador ha
demostrado la existencia de dicha condicin, por ende se ha producido la
conclusin del contrato por retiro de la confianza.
El demandante interpone recurso de agravio constitucional contra la sentencia de
vista precisando que su despido se ha producido de forma incausada, por cuanto
no se ha cumplido con el procedimiento de despido establecido en los artculos
31 y 32 del Decreto Supremo N. 003-97-TR. Sostiene adems que en aplicacin
del artculo 4del Decreto Supremo N. 003-97-TR no se ha tenido en cuenta que
mantena una relacin de trabajo a plazo indeterminado en una plaza
presupuestada, de naturaleza permanente.
El Tribunal Constitucional Declar igualmente INFUNDADA porque considera que
el reurrente ingres en la entidad demandada con fecha 14 de abril de 2008, en el
cargo de confianza como jefe de la Divisin de Administracin del Hospital II Jan
de la Red Asistencial Lambayeque Juan Aita Valle, calificacin que tambin fue
consignada en la clusula primera de su contrato de trabajo a plazo indeterminado
RAL ESSALUD-2008 (f. 7), como tambin se aprecia de las hojas de liquidacin
de pago de ingresos de septiembre a diciembre de 2011(ff. 23 a 26), es decir que
el demandante desde el inicio de su vnculo laboral estaba enterado de que el
cargo en el que se desempeaba tena la condicin de cargo de confianza;
posteriormente, mediante la Resolucin N. 976-GRALA-JAV-ESSALUD-2011, de
fecha 30 de noviembre de 2011 (f. 3), se da por concluida su designacin.

ANLISIS
El tribunal en el fundamento 3 de la STC 03501-2006-PA/TC se precis que los
trabajadores comunes gozan del derecho de acceder a un puesto de trabajo en el
sector pblico, tienen estabilidad en su trabajo y no pueden ser despedidos
arbitrariamente, segn la STC 0206-2005-AA/TC. Mientras que los que asumen un
cargo de confianza estn supeditados a la confianza, valga la redundancia, del
empleador. En este caso, el retiro de la misma es invocada por el empleador y
constituye una situacin especial que extingue el contrato de trabajo al ser de
naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave, que son
objetivos.
Tambin considera que basta que lo que realice el trabajador implique labores del
cargo de confianza o direccin o se le hace conocimiento desde el inicio de sus
labores que est en esta lnea, estar sujeto a la confianza del empleador para su
estabilidad en su empleo.
Podemos notar que de estas consideraciones que en este tipo de contrato es un
caso muy especial porque el despido depende subjetivamente del empleador ya
que depende de la confianza que deposite en el empleado, en consecuencia si se
da el retiro de la confianza cesa el contrato, es por eso que se declara infundada
la demanda porque se demostr que el labor que desempeaba el recurrente era
un cargo de seguridad y que por tanto no se dio un despido incausado sino que
se dio por concluido su designacin y en consecuencia se haba extinguido su
vinculo laboral.

EXP. N. 02683-2012-AA/TC
RESUMEN
Se trata de un recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Irene del
Pilar Pea Akari contra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 262, su fecha 28 de marzo de 2012, que
declar infundada la demanda de amparo de autos.
La recurrente interpone demanda de amparo el 7 de diciembre del 2010 contra la
Empresa Peruana de Servicios de Editoriales S.A., solicitando que se deje sin
efecto la carta N.154-G0000-EP-2010, de fecha 6 de octubre de 2010, mediante
la cual se le comunica la decisin de resolver su vnculo laboral con la emplazada,
y que, en consecuencia, se ordene su reposicin en el cargo de Jefa del
Departamento de Mercadeo y Ventas. Refiere que ingres a laborar a la
emplazada primero a travs de contratos de locacin de servicios y posteriormente
mediante contrato de trabajo sujeto a modalidad por necesidad de mercado desde
julio de 2008 hasta el 31 de julio de 2010, habindosele remitido la carta N.111-
G0000-EP-2010, de fecha 27 de julio de 2010, por medio de la cual se le
comunica la no renovacin de su contrato. Afirma que con fecha 13 de agosto de
2010 la emplazada convoc a concurso pblico para ocupar el mismo cargo en el
que se haba desempeado, habiendo resultado ganadora del concurso por haber
obtenido el mayor puntaje, comunicndosele mediante Memorndum N.0766-
FA000-EP-2010, de fecha 23 de agosto de 2010, la aprobacin de su contrato
como Jefa del Departamento de Mercadeo y Ventas de la Gerencia de
Comercializacin, a partir del 23 de agosto de 2010 hasta el 22 de noviembre de
2010 bajo las mismas condiciones y trminos del primer contrato sujeto a
modalidad, no obstante haber ganado el concurso para cubrir una plaza vacante
habilitada en el MOF y presupuestada, por lo que en aplicacin del principio de la
primaca de la realidad dicho contrato qued nuevamente desnaturalizado. Agrega
que, sin embargo, pese a la existencia de una relacin laboral a plazo
indeterminado fue despedida de forma unilateral y sin expresin de una causa
justa de despido, remitindosele la carta N. 154-G00000-EP-2010, del 6 de
octubre de 2010, la misma que pone fin a la relacin laboral que vena
sosteniendo hacindose efectivo su despido arbitrario el 7 de octubre de 2010, lo
que vulnera su derecho constitucional al trabajo.
La emplazada contesta la demanda argumentado lo siguiente:
Propone la excepcin de incompetencia por razn de la materia.
Contesta la demanda manifestando que de las boletas de pago y del acta
de sesin N. 994 del directorio de la emplazada, se acredita que la
demandante labor en un cargo de confianza.
El Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima declara con fecha 5
de mayo de 2011 infundada la excepcin de incompetencia; y con fecha 16 de
septiembre de 2011 infundada la demanda, por estimar que de autos se
desprende que en la fecha en que asumi la demandante el cargo de Jefe de
Departamento de Mercadeo y Ventas de la Gerencia de Comercializacin, este se
encontraba considerado como cargo de confianza, por lo que el cese laboral de la
demandante no vulnera derecho constitucional alguno.
La Sala Superior competente confirma la apelada por similar fundamento.
La demandante interpone recurso de agravio constitucional contra la sentencia de
vista precisando que la misma incurre en error al determinar que a una trabajadora
de confianza no le alcanza la proteccin constitucional contra el despido arbitrario,
siendo que con este tipo de argumentacin se demuestra meridianamente no solo
que se ha incurrido en la afectacin de su derecho al trabajo sino, tambin la
afectacin del principio de la primaca de la realidad.
El tribunal constitucional tambin declara INFUNDADA la demanda por los
siguientes motivos:
Que segn la propia actora labor en forma interrumpida; siendo el ltimo
periodo laborado desde el 23 de agosto hasta el 7 de octubre de 2010,
mediante contrato sujeto a modalidad; por lo que es este ltimo periodo en
el que existe continuidad en la prestacin del servicio que se analizar en el
presente caso y por este motivo para resolver la controversia, corresponde
determinar si el cargo de Jefa del Departamento de Mercadeo y Ventas es,
o no, de confianza.
De fojas 177 a 179 obran las boletas de pago de la demandante
correspondientes a los meses de agosto a octubre de 2010, de las cuales
se observa que se le consigna como personal de confianza; asimismo, de
fojas 180 a 182 de autos obra el Acta de Sesin N.994 del Directorio de la
Empresa Peruana de Servicios Editoriales S.A.Editora Per, de fecha 11
de septiembre de 2008, a travs del cual se acord aprobar la calificacin
de personal de direccin y confianza en Editora Per S.A, corroborndose
que el cargo que ocup la demandante era de confianza.
En consecuencia, habindose acreditado que el cargo de Jefa del
Departamento de Mercadeo y Ventas es un cargo de confianza debido a las
funciones y las caractersticas propias del mismo, cuales son la
representatividad, la responsabilidad, la direccin y la dependencia,
conforme tambin se desprende de la descripcin de las funciones
especficas del cargo sealadas en el Manual de Organizacin y Funciones
de la entidad demandada
http://transparencia.editoraperu.com.pe/Mapa/MOF2009.pdf, se concluye
que la expedicin de la Carta N. 154-G0000-EP-2010 (F. 55), mediante la
cual se comunica a la demandante la resolucin de su vnculo laboral, no
ha vulnerado derecho constitucional alguno, razn por la cual corresponde
desestimar la demanda.


ANLISIS
Este es una sentencia parecida a la anterior ya que se toca el tema de vnculo
laboral de confianza y como ya hemos explicado en la anterior sentencia que los
trabajadores que asumen un cargo de confianza no pueden invocar el artculo 27
de la Constitucin el cual estipula que la ley otorga al trabajador adecuada
proteccin contra el despido arbitrario, ya que en este tipo especial de contratos
est supeditado de forma subjetiva al empleador, osea la prdida de confianza
hace que cese el vnculo laboral.
En esta sentencia se menciona a las caractersticas propias del vnculo laboral de
confianza, los cuales son la representatividad, la responsabilidad, la direccin y la
dependencia. Dichas caractersticas estn sealadas en el Manual de
Organizacin y Funciones de la entidad demandada. La recurrente invocaba el
principio de la primaca de la realidad su contrato qued desnaturalizado. Es te
principio como ya hemos explicado en el marco terico de esta trabajo, sostiene
que la verdad prima sobre las formas, por lo que en definitiva todo
pronunciamiento sobre la legitimidad de un contrato de arrendamiento de servicios
se difiere a la comprobacin de la presencia o ausencia del elemento
subordinacin en la prestacin laboral. Sin embargo pese a esto cuando se
demostr que el contrato era de cargo de confianza este cesa a la prdida de la
misma.

EXP. N. 02666-2011-PA/TC

RESUMEN
Se trata de un recurso de agravio constitucional interpuesto por don Juan
Humberto Vsquez Laguna contra la resolucin expedida por la Sala Mixta
Descentralizada de Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San Martn, de
fojas 191, su fecha 22 de marzo de 2011, que, revocando el auto apelado, declar
fundada la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa, nulo todo lo
actuado y por concluido el proceso de amparo de autos
recurrente interpone demanda de amparo el 19 de mayo del 2010 contra el
Procurador Pblico del Poder Judicial y el Jefe de la Oficina Desconcentrada de
Control de la Magistratura de San Martn (ODECMA), don Edward Snchez Bravo,
con el objeto de que se repongan las cosas al estado anterior a la emisin de la
resolucin N. 26, de fecha 25 de febrero de 2009, expedida dentro de la
Investigacin N. 2007-032 tramitada por la precitada entidad, y que en
consecuencia se dicte una nueva resolucin de conformidad con lo previsto por el
artculo 58, ltimo prrafo de la Ley N. 29277, de la Carrera Judicial, y el artculo
230, numeral 5 de la Ley N. 27444, de Procedimiento Administrativo. Denuncia la
violacin de sus derechos al debido proceso, de acceso a la justicia, al trabajo, a
la motivacin de las resoluciones, a la permanencia e inamovilidad en el cargo, y
al honor y la buena reputacin.

La emplaza contesta la demanda de la siguiente manera:
Propone las excepciones de falta de agotamiento de la va administrativa,
de falta de legitimidad para obrar del demandado y de prescripcin
extintiva,
Solicita que se declare su improcedencia alegando que no se ha vulnerado
derecho alguno en la medida que en el caso de la sancin de suspensin,
la ODECMA no constituye rgano decisorio, pues solo emite una propuesta.
El 2 de junio de 2010 el Procurador Pblico adjunto a cargo de la Procuradura
Pblica del Poder Judicial, don Jos Manuel Espinoza Hidalgo, contesta la
demanda de la siguiente manera:
Solicitando que sea declarada improcedente y expresa que no se evidencia
vulneracin alguna de los derechos del recurrente, toda vez que a travs del
proceso de investigacin se ha comprobado que incurri en los cargos imputados
por la ODECMA durante la tramitacin del proceso. Manifiesta que en todo caso y
en virtud del precedente recado en el Expediente N. 0206-2005-PA/TC (Caso
Bayln Flores), debe aplicarse el artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional.
El 30 de setiembre de 2010 el Juzgado Especializado en lo Civil de la Provincia de
San Martn emite el auto de saneamiento procesal y declara infundadas las
excepciones propuestas, esto es las de prescripcin, de falta de legitimidad para
obrar del demandado y de falta de agotamiento de la va administrativa, adems
de la de incompetencia aun cuando no haba sido propuesta por ninguno de los
emplazados.

El 22 de octubre de 2010 el antes mencionado auto fue objeto de apelacin por
don Edward Snchez Bravo, en su calidad de Jefe de la Oficina Desconcentrada
de Control de la Magistratura de San Martn (ODECMA) por cuanto no haba
formulado la excepcin de incompetencia y porque no se encontraba de acuerdo
con las razones que sirvieron de sustento al juez de primera instancia para
desestimar las dems excepciones que s propuso.
Con fecha 22 de marzo de 2011 la Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto, de la
Corte Superior de Justicia de San Martn, revocando el auto apelado declar
fundada la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa, nulo todo lo
actuado y por concluido el proceso de amparo por considerar que el actor no ha
transitado por todo el recorrido de la instancia prejudicial. Asimismo declar nulo el
auto apelado en el extremo que desestim por infundada la excepcin de
incompetencia por cuanto no haba sido propuesta por ninguno de los
emplazados, y sin objeto emitir pronunciamiento respecto de las excepciones de
falta de legitimidad para obrar del demandado y de prescripcin.
Para el Tribunal Constitucional queda claro que tanto en uno como en otro
supuesto, el recurrente no agot la va administrativa previa, razn por la que la
demanda debe ser declarada IMPROCEDENTE, en aplicacin del artculo 5.4 del
Cdigo Procesal Constitucional.
ANLISIS
Como vemos en este caso la razn pro la que se declara infundada la demanda es
que en no se advierte que se haya interpuesto recurso de apelacin contra la
resolucin N. 28 y que aun en el supuesto de que este haya sido interpuesto, tal
como lo manifiesta el emplazado Edward Snchez Bravo en su calidad de Jefe de
la Oficina Desconcentrada de Control de la Magistratura de San Martn al
contestar la demanda (fojas 72), tampoco consta que este haya sido resuelto.
Es correcta la sentencia del Tribunal Constitucional ya que a mi parecer se tuvo
primero que agotar primero la va administrativa denunciando ah la violacin de
sus derechos al debido proceso, de acceso a la justicia, al trabajo, a la motivacin
de las resoluciones, a la permanencia e inamovilidad en el cargo, y al honor y la
buena reputacin que el recurrente ha sealado, para poder recin recurrir a esta
va extraordinaria de amparo.

EXP. N. 00839-2011-PA/TC
RESUMEN

Se trata de un recurso de agravio constitucional interpuesto por don Guillermo
Enrique Balmaceda Burneo contra la resolucin expedida por la Segunda Sala
Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 291, su
fecha 31 de enero de 2011, que declar infundada la demanda de amparo de
autos.
El recurrente interpone demanda de amparo el 21 de abril del 2010 contra el
Ministerio de Justicia, la Procuradura Pblica a cargo de los asuntos judiciales del
Ministerio de Justicia, el Consejo del Notariado y el Colegio de Notarios de Piura y
Tumbes, solicitando que: a) se declare inaplicable, slo respecto de l, el Anexo I
- Cuadro para Calificacin del Currculum Vitae, en lo que se refiere a la
puntuacin establecida en el numeral 1, y que en lugar de dicho puntaje (10), se le
aplique 14; b) se declare inaplicable respecto de todos los postulantes el numeral 3
del mismo cuadro referido a la Experiencia Laboral; c) se declare inaplicable el
artculo 18 del Reglamento del Concurso Pblico de Mritos para el ingreso a la
funcin notarial en cuanto dispone que la calificacin del currculum vitae sea
realiza conforme al Anexo I -Cuadro para Calificacin del Currculum Vitae. As
mismo el demandante alega que el Anexo I antes mencionado vulnera su derecho
de acceso a la funcin pblica en condiciones de igualdad, ya que al no cumplir
con las exigencias del numeral 3 de dicho cuadro no debera condicionar la
eliminacin de un postulante en la primera etapa. En esencia, sustenta su
demanda en que: a) los requisitos para postular exceden lo dispuesto en el
Decreto Legislativo N. 1049, pues el artculo 10 no enumera como requisitos para
los postulantes exigencias acadmicas y de experiencia laboral; b) el requisito de
realizar prcticas pre profesionales en una notara o registro pblico no supera el
test de idoneidad, de manera que resulta inconstitucional; c) los dems requisitos
del numeral 3 no superan el test de necesidad dado que el legislador dispona, por
lo menos, de un medio alternativo para alcanzar el objetivo propuesto sin afectar el
derecho de acceso a la funcin pblica en condiciones de igualdad.

La emplaza contesta la demanda de la siguiente manera:

Propone la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado y
contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada, pues el actor
ni siquiera ha acreditado estar participando en el Concurso Pblico que ha
convocado, con lo cual no se acredita que la amenaza de violacin de su
derecho de ingreso a la funcin pblica sea cierta y de inminente
realizacin.
Expresa tambin que el Decreto Supremo N. 015-2008-TR, Reglamento
del concurso pblico de mritos para el ingreso a la funcin notarial ha sido
emitido en funcin del Decreto Legislativo N. 1049, cuyo artculo 6
establece las etapas del concurso pblico, y que la etapa de evaluacin de
currculum vitae contribuye a captar a los postulantes con los mayores
logros acadmicos y experiencia laboral.

El procurador pblico competente se apersona al proceso, propone la excepcin
de prescripcin extintiva y contesta la demanda solicitando que sea declara
improcedente y/o infundada, por considerar que la pretensin demandada carece
de contenido constitucional en razn de que el derecho supuestamente
amenazado nace de la ley emitida por el legislador (Decreto Legislativo N.1049).
El Segundo Juzgado Civil de Piura desestima las excepciones propuestas y
declara saneado el proceso (fojas140) y, con fecha 23 de setiembre de 2010,
declara infundada la demanda por considerar que el requisito del numeral 3 del
Anexo I del reglamento, que establece el rubro experiencia laboral, no vulnera el
derecho de acceso a la funcin pblica en condiciones de igualdad, ni tampoco el
principio de proporcionalidad
La Segunda Sala Especializada en lo Civil de Piura confirm dicha decisin por
considerar que el artculo 18 del reglamento no transgrede la ley ni la
Constitucin, toda vez que no restringe la posibilidad de postular a la funcin
notarial.
El Tribunal, sostiene que tal capacidad de reglamentacin no slo resulta
plenamente vlida, sino que no supone afectacin del invocado derecho,
advirtindose que lo que realmente pretende cuestionar es la facultad del
Ministerio de Justicia de determinar las diferentes puntuaciones que se otorgan a
la calificacin del currculum vitae, aspecto que no tiene incidencia en el contenido
constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la funcin pblica.

El tribunal Constitucional estima que la demanda debe ser declarada
IMPROCEDENTE en aplicacin del artculo 5.1 del Cdigo Procesal
Constitucional, toda vez que los hechos y el petitorio no inciden en forma directa
en el contenido constitucionalmente protegido del invocado derecho.

ANLISIS
En primer lugar debemos precisar que este derecho tiene rango Constitucional y
que el contenido del derecho del acceso a la funcin pblica es:
a) Acceder o ingresar a la funcin pblica.
b) Ejercerla plenamente.
c) Ascender en la funcin pblica.
d) Condiciones iguales de acceso.

En la demanda se alega que se est vulnerando el primer contenido, acceder o
ingresar a la funcin pblica el de acceder a la funcin pblica, pero se est
obviando el cuarto contenido, condiciones iguales de acceso, porque el requisito
que el demandante sostiene que vulnera sus derechos es igual para todos; es ms
el principio de acceso por mrito, menciona que se debe pasar por un examen de
postulacin para que pueda acceder a la funcin pblica, sin que esto signifique
que se est vulnerando el derecho de acceso a la funcin pblica. Con respecto a
esto el Tribunal ha sealado, en los Expedientes N.
os
00025-2005-AI/TC y 00026-
2005-AI/TC, lo siguiente:
() que el mbito de proteccin o contenido de este derecho fundamental no se
reduce a la exigencia de condiciones iguales en el acceso a la funcin pblica; el
acceso a la funcin representa en s mismo el bien jurdico protegido por este
derecho fundamental. El derecho-principio de igualdad enunciado en el art. 2, inc.
2) de la Constitucin establece una prohibicin de discriminacin que implica que
ningn grupo destinatarios de la norma se vean excluidos del ejercicio o goce de
un derecho fundamental, constitucional, legal, frente a otro grupo al que, por el
contrario, s se le permita. Desde esta perspectiva, todo derecho cuyo contenido
protegido sea la participacin o el acceso a un bien, respecto del cual un grupo
resulte excluido, trae consigo el problema de si acaso tal exclusin resulte o no
discriminatoria (); () que el mandato de igualdad en el derecho de acceso a
la funcin pblica es una proyeccin especfica del enunciado en el art. 2, inc. 2)
de la Constitucin; Y que, Sin embargo, ello no debe conducir a omitir que el
derecho de acceso a la funcin pblica detenta un bien jurdico autnomo de
proteccin: el acceso a la funcin pblica, la participacin en la funcin pblica. La
igualdad de las condiciones del acceso representa, as, slo un contenido, una
parte, mas no el todo, de este derecho fundamental.
Entonces era de declararse IMPROCENDENTE la demanda ya que est mal
planteada por el fondo.















CONCLUSIONES

El derecho al acceso a la funcin pblica tiene rango Constitucional en
nuestro ordenamiento jurdico.
El derecho al acceso a cargos pblico en condiciones de igualdad no solo
supone tutela del derecho para poder ingresar a desempear dicho cargo
sino que tambin el contenido completo de este derecho es: a) Acceder o
ingresar a la funcin pblica) Ejercerla plenamente; c) Ascender en la
funcin pblica; y por ltimo, d) Condiciones iguales de acceso.

Cuando hablamos de servidor pblico no solo hacemos referencia a
aquellas personas que ocupan cargos representativos, como por ejemplo
ser presidente de la repblica, alcalde, regidor, etc.; sino tambin que
debemos denominar servidor pblico, a todos los trabajadores, empleados
y funcionarios del sector pblico.
El principio de igualdad no slo es visto como tal (principio), sino tambin
como derecho subjetivo. En el primer caso se sostiene la regla esencial del
Estado moderno segn la cual todas las personas son iguales, en el
segundo caso le permite a la persona reclamar un trato igual a la del resto,
y no discriminatorio, y que le otorgue igualdad de posibilidades de
realizacin en las diversas facetas de la vida en la sociedad.
El principio de mrito y capacidad sostiene que la nica forma de evaluar a
los postulantes a cargos pblicos es conforma a su mrito y capacidad, no
puede ser de otra manera.
El Tribunal Constitucional es el rgano de mayor jerarqua donde se puede
recurrir para casos donde se vulnera derechos Constitucionales.
Solo se debe optar por las vas extraordinarias siempre y cuando se hayan
agotado las vas ordinarias, o tambin demostrar que la va idnea para el
caso concreto sea la extraordinaria, comprobar esto est a cargo del
demandante, ya que si no se declarar improcedente la demanda.
El hecho que el artculo 27 de la constitucin proscribe el despido arbitrario,
eso no quiere decir que cuando se trate de labores de cargo de confianza al
despedirse se invoque este derecho, ya que esta forma de trabajo est
subordinado en la confianza del empleador, o sea si se pierde tal confianza
se entender concluido el vnculo laboral.


BIBLIOGRAFA

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