EL PODER CONSTITUYENTE Y LA REFORMA CONSTITUCIONAL

En relación con el Sermón pronunciado por Fray Mamerto Esquiú, con motivo de la jura de la Constitución
Nacional

Fray Mamerto Esquiú en su Sermón pronunciado en la Iglesia Matriz de Catamarca el 9 de julio de

1853, con motivo de la jura de la Constitución Nacional afirmó que: “...el inmenso don de la Constitución hecho
a nosotros no sería más que el guante tirado a la arena, si no hay en lo sucesivo inmovilidad y sumisión;
inmovilidad por parte de ella y sumisión por parte de nosotros. A la palabra inmovilidad, que tampoco tomo en
un sentido absoluto, muchos de vosotros tal vez os alarméis; tan vaporosa, tan libre imagináis la República, que
la quisierais siempre desfilando, que fuera siempre una aurora boreal, varia, inconstante, fugitiva; pero
reflexionad, señores, que no hay variedad sin inmovilidad, como no hay fenómeno sin substancia(...)La vida y
conservación del pueblo argentino dependen de que su Constitución sea fija; que no ceda al empuje de los
hombres; que sea una ancla pesadísima a que esté asida esta nave...” pero sin embargo también menciona
“...No rechazo modificaciones en las leyes por sus órganos competentes: los tiempos, las circunstancias, el
interés común tal vez lo reclaman; pero si es para ensanchar la órbita de nuestra libertad, por contemporizar
intereses particulares cualesquiera, fácil es prever la eterna dominación de dos monstruos en nuestro suelo:
anarquía y despotismo...”
Partiendo de estas palabras de Fray Mamerto Esquiú, en este trabajo realizaremos un análisis
pormenorizado del Poder Constituyente y el proceso de reforma constitucional previsto en el artículo 30 de
nuestra Constitución Nacional, con el objeto de vislumbrar si este artículo, en especial, se adecua a los
postulados expresados por este religioso.

Poder Constituyente y Reforma Constitucional

1. Poder Constituyente
1.1 Concepto
Badeni sostiene que el poder constituyente es: “la manifestación primaria del poder de una sociedad política
global, para establecer una organización jurídica y política fundamental mediante una Constitución, y para
introducir en ella las reformas parciales o totales que estime necesarias con el objeto de cristalizar jurídicamente
las modificaciones que se producen en la idea política dominante en la sociedad.” [1]
Por su parte Bidart Campos afirma que es “la capacidad o energía para constituir o dar constitución al estado,
es decir para organizarlo, para establecer su estructura jurídico política” [2]
La segunda definición es asimilable al concepto de poder constituyente originario, mientras que la primera,
además incluye el concepto de poder constituyente derivado, temas que abordaremos en el punto 1.4.
1.2 Características del Poder Constituyente
Podemos señalar dos características fundamentales del poder constituyente originario y del poder constituyente
derivado:
· Extraordinario. Porque a diferencia de los poderes constituidos del gobierno, que son ordinarios y
permanentes, la función constituyente solamente se ejercer y con exclusividad para dictar o modificar una
Constitución.
· Supremo. Porque configura la máxima manifestación del poder político, a través de un acto de autoridad
que crea y delimita los poderes constituidos del gobierno que están subordinados al acto constituyente.
1.3 Tipos de Poder Constituyente. Interno y externo
Sagüés [3] diferencia al poder constituyente interno del externo. El interno es aquel que sanciona la
constitución de su propio país.
El poder constituyente externo se vislumbra en los casos en que la constitución de un país es producto del
poder constituyente de una o más naciones extranjeras ya sea de modo total o parcial. En otros supuestos un
poder extranjero aunque no dicte normas constitucionales nacionales, influye decididamente sobre el poder
constituyente interno.
Ejemplo de lo primero han sido constituciones como las de Canadá (1867). Australia (1901) o Sudáfrica (1909)
dictadas por el Parlamento Británico. De lo segundo, la Constitución Japonesa, casi impuesta por las
autoridades estadounidenses, luego de la Segunda Guerra Mundial
1.4 Poder constituyente originario y poder constituyente derivado
Es originario cuando importa la fundación de una sociedad política global estableciendo su organización
política y jurídica fundamental, sin atenerse a reglas positivas preexistentes.
Es derivado cuando con el acto constituyente se modifica, total o parcialmente, la organización política y
jurídica resultante de una CN preexistente y conforme a los procedimientos establecidos por ella. El rasgo
esencial del poder constituyente derivado reside en su subordinación originaria respecto de la manifestación del
poder constituyente fundacional. Sin embargo, y una vez puesto en funcionamiento conforme a la CN vigente,
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puede llegar a transformarse en un poder constituyente fundacional si establece y organiza una nueva sociedad
política global.
En síntesis, el poder constituyente es originario cuando crea el Estado mediante una Constitución y es derivado
cuando la reforma.
1.5 Límites del poder constituyente
Desde un enfoque positivista, el poder constituyente originario no esta condicionado por un ordenamiento
constitucional anterior, ya que éste no existe. Por ende, este enfoque no establece límites al poder constituyente
originario.
Por su parte, el enfoque jusnaturalista si bien reconoce que el poder constituyente originario no tiene limites de
derecho positivo, establece que el mismo esta sujeto a las restricciones emanadas del derecho natural. Ninguna
ley positiva puede limitar el poder constituyente originario estableciendo la forma y alcances del acto
fundacional de una sociedad política. Sin embargo, la libertad, la dignidad, la justicia y otros valores absolutos
provenientes del derecho natural están por encima del poder constituyente originario, estableciendo un límite
para su desenvolvimiento discrecional. En esta concepción jusnaturalista se enrola el movimiento
constitucionalista al proclamar como finalidad y justificación básica de toda CN el resguardo para la libertad y
dignidad del H.
Bidart Campos [4] , agrega como limites del poder constituyente al derecho internacional público. Sin embargo,
este límite es inexistente, en relación al poder constituyente originario, ya que lógicamente un Estado aún no se
constituyó no podrá obligarse con otro. En cuanto a su relación con el poder constituyente derivado, resulta
prácticamente imposible admitir que un tratado firmado con anterioridad a la convención reformadora, pueda
limitar a este poder, máxime cuando la mayoría de estas convenciones versan sobre Derechos Humanos,
enumerados éstos expresamente por la Constitución o implícitamente por la Cláusula Residual del artículo 33. A
su vez deben ser entendidos como complementarios, ya que no derogan derecho alguno de los previstos en la
Parte Primera de la Constitución (artículo 75, inciso 22)
1.6 Sujeto del poder constituyente.
La titularidad del poder constituyente esta determinada por el sistema político en el cual se encuadre. Mientras
que en estados monárquicos o aristocráticos, la titularidad del poder reside en una persona o en un grupo de
personas, en un estado democrático el poder reside en el pueblo.
En un sistema político democrático constitucionalista la idea política dominante nos indica que la titularidad del
poder constituyente reside en la comunidad, en el pueblo o en la sociedad global, integrada por todos aquellos
que conforman el elementos humano de la organización política.
La titularidad se relaciona con los conceptos de validez y legitimidad de la Constitución.
La legitimidad es un concepto esencialmente político que esta determinado por la comunidad en función de la
idea política dominante adoptada por ella. Tiene legitimidad todo aquello que es aceptado y está de acuerdo
con la idea política dominante.
La validez es un concepto esencialmente jurídico y depende exclusivamente de la adecuación de la
Constitución al orden jurídico preexistente y en su caso al derecho natural. La falta de validez jurídica influye
sobre la legitimidad en un Estado de Derecho, pero su calificación es determinada solamente por elementos
jurídicos.
2. Procedimiento para la reforma constitucional
2.1 Antecedentes
En cuanto a los antecedentes del procedimiento regulado por el artículo 30, el Proyecto de Constitución de
Alberdi disponía cinco requisitos para posibilitar la reforma: 1) La Constitución no puede ser reformada por el
lapso de 10 años; 2) La iniciativa corresponde solamente al Senado; 3) La necesidad de la reforma debe ser
declarada por el congreso por las dos terceras partes de sus miembros 4) La reforma solo puede ser efectuada
por un congreso o convención convocada al efecto 5) Las reformas deben ser aprobadas por las dos terceras
partes del Congreso o por las dos terceras partes de las legislaturas provinciales.
La Constitución de 1853 adoptó todos los requisitos propuestos por Alberdi, salvo la necesidad de que la
reforma sea aprobada a posteriori de la Convención.
En 1860, se adopto la redacción actual del artículo 30, el cual establece que: “La Constitución puede reformarse
en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el
voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención
convocada al efecto. “
Por ende del proyecto de Alberdi, solo se mantuvieron 2 requisitos: 1) La necesidad de la reforma debe ser
declarada por el congreso por las dos terceras partes de sus miembros 2) La reforma solo puede ser efectuada
por un o Convención convocada al efecto.
2.2 Contenido de la reforma
El art. 30 dice que: “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes” una mera
interpretación gramatical, según Bidart Campos [5] nos llevaría a decir que “toda” la constitución y “todas” sus
normas son susceptibles de reforma, y que nada le queda sustraído. Pero este autor sostiene que los

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contenidos pétreos de la constitución, si bien pueden reformarse, no pueden alterarse, suprimirse o destruirse.
Con lo cual el art. 30 permitiría una reforma total “cuantitativa” pero no “cualitativa”.
Por nuestra parte, consideramos que el supuesto que cambiara la idea política dominante en la sociedad, cues-
tión que hasta el momento nunca ocurrió, sería posible una modificación “cualitativa” total de nuestra
Constitución.
2.3 Etapas para realizar la reforma
2.3.1 Etapa de Iniciativa o función preconstituyente
Esta función es asignada al por el art. 30 de la Constitución Nacional al Congreso al cual le corresponde
declarar la necesidad de la reforma constitucional a través de un acto político no susceptible de revisión judicial
en cuanto a su contenido, aunque es dable el control de constitucionalidad en relación al procedimiento
previsto.
2.3.1.1 Declaración o ley del congreso
Una interpretación literal podría avalar la postura de quienes sostienen que se debe realizar por declaración, sin
embargo la declaración del estado de sitio, por ejemplo, se concreta por ley.
Badeni sostiene otros argumentos para fundar que este acto no reviste naturaleza legislativa:
1. La manifestación de voluntad del congreso no se verifica exclusivamente a través de leyes. Hay muchas
manifestaciones que se formulan por actos carente de naturaleza legislativa. Por solo citar un ejemplo, el
procedimiento de juicio político, previsto en los arts. 53 y 60 de la Constitución Nacional.
2. La circunstancia de exigir el artículo 30 una mayoría de dos tercios resulta extraña al procedimiento
reglado por la Constitución Nacional para la sanción de leyes ordinarias (arts. 77 y 78).
Hay varias disposiciones de la Constitución Nacional que imponen mayorías especiales de dos tercios para la
validez de las decisiones del Congreso y en ninguna de ellas se prevé la necesidad de participación del Poder
Ejecutivo para integrar el acto. Es el caso de: juicio político, sanciones disciplinarias y remoción legisladores
(arts. 53, 60, 66 y 70)
3. La potestad preconstituyente es asignada por la Constitución Nacional en forma exclusiva al órgano
representativo de la voluntad del pueblo y de las provincias que componen la nación, sin participación alguna
del Poder Ejecutivo en el ejercicio de su poder colegislador.
4. Si se admite que la declaración se concrete mediante una ley ello importará asignar al presidente la
potestad de veto. Este argumento también es sostenido por Bidart Campos.
Sin embargo, a pesar de todos los argumentos doctrinarios la necesidad de reforma siempre fue declarada por
ley, así aconteció en 1860, 1866, 1897,1948 y 1993.
2.3.1.2 Actuación separada de las cámaras.
En cuanto a esta cuestión existen diversas posturas.
Por su parte, Sánchez Viamonte [6] considera que las cámaras deben reunirse en asamblea y cada legislador,
tiene un voto, de modo que el total se establece sobre la totalidad de los diputados y senadores en Asamblea
Legislativa.
En una postura más extrema aún, Bidart Campos opina que el congreso puede decidir se actúa en forma
separada o conjunta, inclusive sostiene que la misma asamblea, o sea las cámaras en conjunto, podrían
reformar la Constitución, desconociendo la rigidez de nuestro sistema absorbiendo la función preconstituyente y
la constituyente. Aunque esta última parte de su postura cambio con el paso del tiempo ya que mientras en su
Tratado Elemental de Derecho Constitucional [7] desconocía la rigidez de nuestro sistema, en su Manual de la
Constitución Reformada afirma que el Congreso “no puede integrar la convención con sus propios legisladores”
Por último, Badeni afirma que ambas cámaras deben actuar por separado, no solamente por esto torna más
difícil la reforma, conforme a una Constitución rígida, sino también porque en varios artículos de la Constitución
se menciona genéricamente al Congreso y a través de una interpretación sistemática se arriba a la conclusión
de que sus cámaras deben actuar por separado. A su vez cabe afirmar, que en nuestro sistema rige el principio
general del bicameralismo, salvo las excepciones expresas establecidas en la CN, no siendo este el caso.
Postura con la cual coincidimos.
2.3.1.3 Quórum y mayoría.
El artículo 64 dispone como regla general que ninguna de las cámaras puede entrar en sesión sin la mayoría
absoluta de sus miembros.
Ahora bien, obtenido el quórum, los dos tercios se computan ¿sobre los miembros presentes, los miembros en
ejercicio o sobre la totalidad de los miembros?
En esta cuestión no existe un gran debate doctrinario. En varios supuestos, como los arts. 53, 60, 66, 70 y 81 la
Constitución se refiera expresamente a los miembros presentes, por ende se puede concluir que en los casos
donde la Constitución no se refiere a los miembros presentes y establece mayorías especiales para la validez
de las decisiones, el cómputo debe realizarse sobre el total. Esta solución se adecua al carácter rígido de
nuestra Constitución, haciendo más difícil su modificación.

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A su vez, varias reformas introducidas en 1994 establecen el voto de la totalidad de los miembros en varias
hipótesis, como ejemplo los arts. 39 y 40, supuestos que se refieren a institutos de menor relevancia que la
reforma constitucional.
Sin embargo, el fundamento más tajante es el siguiente, para que un tratado tenga jerarquía constitucional se
requieren los dos tercios de los votos afirmativos de la totalidad de los miembros (art. 75, inc.22), con lo cual
con más razón el art. 30 debe ser interpretado requiriendo los dos tercios de la totalidad de los miembros.
Siguiendo el análisis realizado por la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, todas las reformas
constitucionales se realizaron, del modo explicado anteriormente, salvo en 1949. En esa ocasión, en la Cámara
de Diputados, no se alcanzo la mayoría calificada de la totalidad de los miembros. Cabe destacar que en esa
reforma se había modificado el art. 30 estableciendo expresamente que el cómputo debía ser realizado sobre
los miembros presentes.
2.3.1.4 Alcances de la declaración de necesidad de la reforma.
La declaración que emita el Congreso debe ser fundada, indicando los fundamentos que hacen necesaria y la
reformar y los obstáculos que representan el articulado constitucional vigente. Sin embargo, el incumplimiento
de este requisito de índole republicana cuyo incumplimiento no acarrea la invalidez jurídica de la declaración.
En cambio, bajo pena de nulidad, ya sea en forma puntual o indirecta, la declaración debe precisar los puntos
de la constitución que deberían ser modificados por la Convención Constituyente. Está última puede aceptarlos
o rechazarlos, pero no puede apartarse del temario establecido por el congreso.
Sánchez Viamonte recuerda que la reforma podrá ser total o parcial, pero considera que no es concebible que
una reforma pueda ser parcial si no se fija con exactitud su contenido. [8]
2.3.1 Etapa de revisión o función constituyente
Finalizada la etapa de iniciativa, entrará en sesiones la Convención Constituyente. Esta estará conformada por
los Convencionales Constituyentes elegidos por el voto popular, según la postura mayoritaria. Sin embargo
Bidart Campos afirma que el Congreso podría también asignar directamente a los convencionales, sin
necesidad de elecciones. En cuanto a sus variaciones argumentales, nos remitimos al punto 2.3.1.2.
Por otra parte, es dable destacar que en el supuesto que la declaración de la necesidad de reforma incluyera un
plazo para que la convención sesionara, el vencimiento del mismo provocaría automáticamente la disolución de
la Convención, que perdería su habilitación para continuar sus funciones o prorrogar sus sesiones. Pero en el
supuesto que el Congreso se abstenga de fijar plazo, la Convención no podrá ser limitada temporalmente por
nadie.
En cuanto a los limites de la Convención, el fundamental es el temario incluido en la declaración de necesidad
propuesta por el Congreso. La Convención podrá aceptar o rechazar total o parcialmente los puntos de la
declaración, pero no podrá realizar reformas que no hayan sido propuestas por el Congreso. Otro limite es el
temporal, el cual explicamos anteriormente y por último cabe mencionar la limitación referente a los contenidos
pétreos, explicada en el punto 2.2, al cual nos remitimos.
Finalmente la reforma entra en vigor a partir de su publicación con la sola sanción de su texto por la convención,
ya que nuestro sistema no prevé la etapa ratificatoria consistente en aprobación legislativa de las reformas
introducidas por al Convención.

Conclusión
A lo largo de este trabajo, hemos demostrado la gran cantidad de conceptos oscuros que presenta el artículo 30
de nuestra Constitución, por ejemplo, el cómputo de la mayoría para aprobar la declaración, la naturaleza de la
misma, la actuación separada de las Cámaras, entre otras cuestiones.
Sin embargo, merced a una interpretación sistemática de nuestra Carta Magna es posible superar todas las
vallas conceptuales que presenta el procedimiento de reforma establecido en 1853 y modificado en 1860.
Consecuentemente, con esta interpretación es posible arribar al espíritu de la norma que previeron los
Constituyentes que es idéntico al expresado por Fray Mamerto Esquiú.
Es por ello, que coincidiendo con lo dicho por este religioso la Constitución debe permanecer inmóvil salvo que
con nuevas modificaciones se pueda ensanchar el ideal fundamental concebido por el movimiento
constitucionalista: salvaguardar la libertad y dignidad humana.

Bibliografía
BADENI, Gregorio “Instituciones de Derecho Constitucional”. Ad – Hoc. Buenos Aires, 1999. Tomo 2.
BIDART CAMPOS, Germán “Manual de la Constitución Reformada”. Ediar. Buenos Aires, 2000. Tomo III.
BIDART CAMPOS, Germán “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino” Ediar. Buenos Aires, 1986. Tomo I.
SAGÜES, Néstor Pedro “Elementos de Derecho Constitucional” Editorial Astrea. Buenos Aires, 1997. Tomo 1.
SÁNCHEZ VIAMONTE, Carlos “Manual de Derecho Constitucional” Kapelusz. Buenos Aires, 1958
SÁNCHEZ VIAMONTE. Carlos “Poder Constituyente” Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, 1957.

[1] BADENI, Gregorio “Instituciones de Derecho Constitucional”. Ad – Hoc. Buenos Aires, 1999. Tomo 2. Pag. 145
[2] BIDART CAMPOS, Germán “Manual de la Constitución Reformada”. Ediar. Buenos Aires, 2000. Tomo III. Pag. 373
[3] SAGÜES, Néstor Pedro “Elementos de Derecho Constitucional” Editorial Astrea. Buenos Aires, 1997. Tomo 1
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[4] BIDART CAMPOS, Germán “Manual de la Constitución Reformada”. Ediar. Buenos Aires, 2000. Tomo III.
[5] BIDART CAMPOS, Germán “Manual de la Constitución Reformada”. Ediar. Buenos Aires, 2000. Tomo III.
[6] SÁNCHEZ VIAMONTE, Carlos “Manual de Derecho Constitucional” Kapelusz. Buenos Aires, 1958
[7] BIDART CAMPOS, Germán “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”. Ediar. Buenos Aires, 1986. Tomo I
[8] SÁNCHEZ VIAMONTE. Carlos “Poder Constituyente” Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, 1957.

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