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DE LA ANTIJURIDICIDAD A LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN

DORA MARIANA GESUALDI



I. ANTIJURIDICIDAD. CONCEPTO
No resulta fcil ni sencillo suministrar un concepto unvoco de antijuridicidad, mxime cuando
este elemento de la responsabilidad fue nominado por parte de la doctrina con las ms
variadas designaciones (241) .
En tal sentido, la antijuridicidad fue sinnimo de ilicitud. Otras veces se habl de ilegalidad,
antinormatividad o injusto y, en algunos casos, se dio a estos vocablos unos significados
diferentes (242) .
Al margen, se expres, que dentro de las conductas trascendentes, hay algunas que poseen
trascendencia positiva y, por el contrario, otras que poseen trascendencia negativa. La sola
circunstancia de examinar un acto hace que se lo pueda ubicar dentro del ordenamiento
jurdico o fuera de l. El simple examen de un acto muestra si se lo pude ubicar o no en las
pautas del ordenamiento jurdico; en sentido lato la falta de ese encuadre trascendencia
negativa apareja la existencia de un acto disconforme con el Derecho. Ese concepto lato de
disconformidad se da en la ilicitud objetiva, que parte de la base de una conducta que
contradice el ordenamiento jurdico (243) .
Bajo otra luz, se ha separado la antijuridicidad de la antinormatividad. En tanto sta apuntara a
la contradiccin entre el hecho y el orden normativo, la antijuridicidad supondra la transgresin
al orden jurdico (244) .
Por su lado, Orgaz utiliza los vocablos antijuridicidad e ilicitud, como equivalentes (245) , al
igual que Bustamante Alsina (246) .
Matilde Zavala de Gonzlez sostiene que la ilicitud es una condicin objetiva de la
responsabilidad: slo exige la contradiccin entre una conducta y el derecho positivo,
considerado como ordenamiento integral (247) .
Boffi Boggero identifica el trmino con injusto (248) .
Luego de este somero anlisis creemos que la antijuridicidad es siempre la contraccin entre la
conducta del sujeto y el ordenamiento jurdico aprehendido en su totalidad, es decir, incluyendo
las leyes, las costumbres, los principios jurdicos estrictos que surgen del sistema o hasta
reglas de orden natural (249) . Va de suyo, que en materia de responsabilidad civil, la
antijuridicidad importa un obrar violatorio del alterum non laedere. Lo antijurdico, pues, es la
conducta transgresora de la norma, en la medida que hay una lesin o minoracin de un
inters resarcible (dao) que puede darse en la esfera contractual como en la extracontractual
(250) .

II. LA ANTIJURIDICIDAD EN EL CDIGO CIVIL
Nuestro ordenamiento legal, en principio, contempla la antijuridicidad en los artculos 1066 y
1074 .
El artculo 1066 que sienta una antijuridicidad especfica y, al decir de Bueres (251) , por su
generalidad, permitira penetrar en l tanto los actos positivos como los negativos.
Cabe acotar que si bien el mentado artculo no alude al dao, como concretamente lo hace el
artculo 1074 , de lo que podra deducirse que dicho artculo 1066 en conexin con el artculo
898 , abarca en su seno, inclusive, las ilicitudes puras, creemos que el orden metodolgico
seguido por Vlez Sarsfield nos llevara a deducir que ste observ, de forma preferencial, la
antijuridicidad en las conductas daosas (252) .
En lo que hace a los actos ilcitos de pura omisin, los podemos encontrar, indudablemente, en
el texto del artculo 1074 , que se conecta con la antijuridicidad de forma exclusiva y no como
veremos ms adelante con la culpabilidad, como pretenden, a nuestro modo de ver
incorrectamente, algunos juristas (253) .

III. INTERPRETACIN DE LA DOCTRINA AMPLIA
Hoy da la doctrina no sostiene que la antijuridicidad es slo formal o especfica, pues se cree,
por el contrario, que tal ilicitud objetiva puede ser material o genrica. No se pueden interpretar
los artculos 1066 y 1074 del Cdigo Civil como compartimientos estancos, sino que ellos
deben conectarse con otras normas de las que surge el alterum non laedere. Por caso, el
artculo 1109 , que alude a la antijuridicidad con independencia de la culpa a la que hace
mencin explcita. Y tambin, el artculo 1113 , segundo prrafo consagratorio de la teora del
riesgo , el artculo 1071 , que contempla la teora del abuso del derecho, el artculo 2618 , del
que emanan las inmissio que exceden la normal tolerancia entre vecinos, y, en fin, el artculo
907 , segundo prrafo, que alude a la equidad sin aportar los supuestos, claro est (254) .
Por tanto, para que exista ilicitud objetiva no es necesario que haya una norma expresa que
prohba unas determinadas conductas, toda vez que es suficiente que se cause un dao
injustificado. Es que el alterum non laedere al que nos venimos refiriendo, surge no slo de las
normas que mencionamos ut supra, sino tambin de otras concordantes; y podemos decir, sin
temor a equivocarnos, que es un principio general del Derecho (255) .
Por lo dems, nos hemos mostrado partidarios, como se expres, de visualizar el
incumplimiento de una obligacin convencional estructuralmente, como un autntico acto ilcito.
Esto nos lleva de la mano a hablar de la "unicidad" de lo ilcito, aprehendiendo la
responsabilidad civil como un fenmeno resarcitorio unitario (256) .

IV. ANTIJURIDICIDIAD Y CULPA
Cierta doctrina calificada concepta que tanto el artculo 1066 como el artculo 1074 fijan una
ilicitud objetiva, como elemento distinto de la culpa. Toda conducta que no se ajuste
objetivamente a la norma, es en s misma ilcita, independientemente de la culpa. Pero, a su
vez, dentro de esta tcnica, destaca que en el artculo 1109 la ilicitud se fusiona con la culpa.
De donde en esta ltima norma, la ilicitud al identificarse con la culpa no es un elemento
autnomo. Se parte del criterio de que ambas hiptesis pueden llegar a armonizarse, pues en
la primera, probada la ilicitud por la violacin de una norma especfica la culpa se presume,
mientras que en la segunda la culpa debe probarse y, al ser acreditada, en la ejecucin de un
hecho positivo u omisivo queda evidenciada la ilicitud misma (257) .
Moisset de Espans, afirma que slo se podra calificar de antijurdico un acto prohibido, en
tanto y en cuanto dicho acto posea las caractersticas de voluntario y culpable, vale decir, que
no admite que pueda hablarse de actos ilcitos obrados por inimputables (258) .
Humberto Vidal sostiene que entre fines del siglo XIX y principios del actual se desarroll en
Alemania, el conocimiento dogmtico de la ley penal, a travs de los trabajos de Merkel,
Berner, Binding y Beling, entre otros, en los cuales la teora del delito se consolid
rigurosamente bajo el rostro del hecho tpico, antijurdico y culpable (259) . Asimismo, dice que
esta ilicitud y culpabilidad se han diferenciado totalmente, pese a que ambas categoras inciden
sobre el hecho tpico. Para la primera, es preponderante la objetividad cita en este sendero a
Soler, Nez, Fontn Balestra, Jimnez de Asa, etc. (hay una discordancia entre el hecho y el
derecho). El otro criterio sostiene que la ilicitud es inconcebible sin aportes subjetivos,
desarrollndose as la teora subjetiva de la antijuridicidad en esta posicin se hallan Binding y
Antolisei (260) . Vidal, participa de la opinin que afirma que la ilicitud representa una nocin
objetiva que prescinde de cualquier subjetividad. Para l slo interesa la lesin injustificada de
bienes jurdicos (261) .
De su lado, Orgaz afirma que el artculo 1109 se debe integrar con el artculo 1066 . En efecto,
cree que el primero debera leerse as: "Todo el que ejecuta ilcitamente (o sea de forma
antijurdica) un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro est obligado a
la reparacin del perjuicio". Aqu el adverbio ilcitamente, que no est incluido en el artculo
1109 , deriva del artculo 1066 . En otras palabras, la ilicitud est separada de la culpa (262) .
De todo lo que llevamos dicho en este acpite se extrae, como bien lo pone de manifiesto
Vzquez Ferreyra (263) , que el tema dista en mucho de ser pacfico en la doctrina.
Sin perjuicio de ello, trataremos de exponer nuestra opinin. Compartimos la tesis de Bueres
(264) en punto a que en el artculo 1109 la presencia de la ilicitud objetiva se debe contemplar
ms all de la culpa. En verdad, la consagracin genrica del alterum non laedere, no se agota
en el mbito del mentado artculo 1109 (actos ilcitos culposos), ya que esa prohibicin de
causar un perjuicio subyace en el artculo 907 , pargrafo segundo, en el artculo 1071 , en el
artculo 2618 , en el artculo 1113 , segundo prrafo, supuesto segundo, como ya expusimos
ms arriba. En dichos preceptos, el no daar a otro no se mezcla con el factor de atribucin
(265) .
Por lo dems, en el mbito contractual el incumplimiento no slo est compuesto por la mera
insatisfaccin de los deberes de prestacin sino que, incluso el artculo 1197 , relacionado con
los artculos 519 , 520, 521, 522 y concordantes, sustenta el no daar a otro (266) .
Como conclusin, cabe precisar que compartimos el criterio objetivo en el campo del derecho
civil, al igual que otros autores, como Alterini (267) , Mosset Iturraspe (268) , Goldenberg (269)
y Vzquez Ferreyra (270) , adems de los otros citados. Sin duda, la antijuridicidad es
independiente de la culpabilidad. La involuntariedad hace desaparecer la culpabilidad, en tanto
la antijuridicidad desaparece ante una causal de justificacin (271) .
sta es la solucin que adopta el Proyecto de la Comisin Federal de la Honorable Cmara de
Diputados de la Nacin de 1993 y, como corolario, la consideracin de que el acto involuntario
puede ser ilcito. Ello se integra con la propuesta de modificacin al artculo 1066 , cuyo texto
qued redactado as: "Todo acto positivo o negativo que cause dao es antijurdico si no se
encuentra justificado" (272) .

V. CONTENIDO DE LA ANTIJURIDICIDAD
No es posible aqu dado el lmite impuesto a este trabajo , ahondar en un tema que ha sido
estudiado con sumo detenimiento por la doctrina penal, por lo que nos limitaremos a establecer
el contenido desde el mbito de la responsabilidad civil.
Se trata de asumir una posicin frente al cuestionamiento que implica hablar de desvalor de la
accin o desvalor del resultado, o de ambos. Partiendo de la premisa de que no existe dao
antijurdico sino conducta antijurdica (273) , nos hacemos eco del criterio que afirma que la
injusticia del resultado en el acto ilcito , se desenvuelve en el marco de la injusticia de la
accin. La antijuridicidad de la conducta transmite al dao una injusticia efectiva. Bajo esta luz,
la injusticia potencial del dao dejara de ser tal, si la conducta perjudicial estuviese justificada.
En definitiva, el contenido de la antijuridicidad involucra un desvalor del resultado principal y un
desvalor de la accin secundario (274) .

VI. CAUSAS DE JUSTIFICACIN
Debe ponerse de manifiesto que la presencia de una causa de justificacin excluye la
antijuridicidad, lo que lleva de la mano a sostener que en principio no existir una obligacin de
resarcir el dao ocasionado.
Mosset Iturraspe divide esas eximentes en dos grandes grupos: a) en el primero, caben
aquellas en las que la razn de su licitud radica en la "ausencia de inters" sobre el bien
jurdico que resulta lesionado o puesto en peligro; y b) en el segundo se ubican todas las que
basan su licitud en la "primaca de un inters" sobre otro, con el cual entra en conflicto. Ejemplo
del primer grupo es el asentimiento o conformidad del sujeto pasivo, y del segundo grupo, el
estado de necesidad, la legtima defensa, la obediencia debida, etctera (275) .
Si bien estimamos que todas las hiptesis mereceran un tratamiento especfico, consideramos
que, de hacerlo, excederamos los lmites de este somero estudio. Por ello trataremos la que
ms polmica ha suscitado en la doctrina: el estado de necesidad.
Como bien se puso de resalto (276) , el estado de necesidad reconoce en el Derecho
diferentes enfoques aunque, en esencia, constituya un concepto unvoco. Al hilo, se destaca
que para el derecho penal es una causal de justificacin de la conducta por exclusin de la
ilicitud y, consecuentemente, de la inimputabilidad de su autor; en cambio, para el derecho civil,
se lo puede observar dando virtualidad a la invalidez de la manifestacin de la voluntad, muy
cercano a la violencia moral o como un supuesto excusable de la responsabilidad civil (277) .
Zavala de Gonzlez (278) estima que su verdadera naturaleza jurdica es la de una causal de
justificacin fundada en la desproporcin de los males en juego: el que intenta evitar el autor es
mayor que el que causa (art. 34 , inc. 3, Cd. Pen.). Es esa orientacin objetiva y subjetiva de
la conducta la que le confiere legitimidad. Para la profesora cordobesa la razn profunda de la
impunidad del autor radica, por tanto, en el principio del inters jurdicamente prevaleciente,
segn el cual, existiendo una oposicin de intereses, el inferior debe ceder ante el superior.
Vidal (279) , a los efectos de ahondar en este concepto, pone de manifiesto una caracterstica
exclusiva respecto de las restantes causas de justificacin, cual es la que el bien sacrificado
suele ser inocente ante la necesidad padecida por el agente.
Orgaz (280) afirma que "es una situacin en que se halla una persona que, para apartar de s o
de otra un peligro inminente que amenaza sus bienes personales o patrimoniales, causa
legtimamente un mal menor a un tercero, que no es autor del peligro".
a) Elementos del acto necesario
Para que se configure es preciso que se den ciertos requisitos: 1) el peligro actual de sufrir un
dao; 2) que la situacin de necesidad no haya sido causada por la persona amenazada; 3)
que no exista otra va para eludir el peligro; 4) que el dao que se ocasione sea menor que el
que se evite (281) .
1. Peligro de dao
La referencia a que el peligro debe ser actual alude, indudablemente, al carcter de inminencia
del mismo. Y, por lo dems, debe ser real.
Existen posiciones divergentes en la doctrina en punto a si el bien jurdico protegido debe ser
slo de contenido patrimonial o si puede estar vinculado a la vida, el honor, la integridad fsica,
la libertad, etctera (282) . Desde ya, adhiero a la corriente amplia.
Se debe tratar, incluso, de amenazas "injustas" que el sujeto no est obligado a soportar.
2. Extrao frente al mal mayor
Va de suyo, que el sujeto debe ser ajeno a la situacin que lo aqueja; en otras palabras, no
debe haber producido el mal mayor, pues de lo contrario el hecho no se manifestara como una
causa de justificacin.
Vidal (283) , afirma que a los fines de captar con precisin este requisito, debe comprendrselo
con criterios ms o menos similares al concepto de provocacin en la legtima defensa (art. 34 ,
inc. 6, letra c, Cd. Pen.). Sera para este autor una forma de pretexto del estado de
necesidad.
3. Inevitabilidad del detrimento ocasionado
Esto requiere ni ms ni menos que el perjuicio que se ocasiona, sea llevado a cabo porque no
se tena al alcance otra va para elegir. Con ello el comportamiento queda justificado como
"necesario".
Existe coincidencia en la doctrina en punto a que no se trata de exigir al agente la previsin del
peligro haberlo anticipado y evitado , ni tampoco que haya hecho todo lo posible para evitar
que aqul surja, pues ello resulta demasiado gravoso (284) .
4. Relacin entre el mal mayor y el mal menor
El mal causado equivale a la lesin de un bien jurdicamente protegido.
Se dijo que con el fin de encuadrarlo como mal menor que aquel que se procura evitar, debe
considerarse el resultado disvalioso que en concreto produce el comportamiento en ese
supuesto de hecho, y no el mal que en abstracto y genricamente trae aparejada la lesin al
bien jurdico (285) .

VII. CABE LA POSIBILIDAD DE UN RESARCIMIENTO CUANDO SE DA ESTA CAUSA DE
JUSTIFICACIN?
Por ltimo, corresponde analizar si existe la posibilidad de algn tipo de indemnizacin cuando
promedia esta causal de justificacin.
La opinin doctrinal se encuentra dividida entre quienes se expiden por la afirmativa y quienes
lo hacen por la negativa.
Entendemos que participar de la doctrina contraria al resarcimiento, carece hoy en da de
sentido. Compartimos la lnea de pensamiento de Zavala de Gonzlez en cuanto afirma que la
indemnizacin no es producto de la reprobacin del acto, sino de la equidad que intenta
subsanar sus consecuencias. No se desdobla la esencial unidad lgica entre el acto y su
resultado, sino que se modifica la perspectiva jurdica del problema, con el objeto, ni ms ni
menos, de satisfacer doblemente el inters general (evitar un mal mayor) y el inters privado (la
reparacin del perjuicio sufrido por la vctima) (286) .
No se me escapa que otros autores afirman que debe indemnizarse a base del enriquecimiento
sin causa, casi la expropiacin privada, la solidaridad o la reparacin de los daos. Pero todos
coinciden en que la reparacin no ser plena (287) .


ILICITUD



ROBERTO M. LPEZ CABANA

I. UN HOMENAJE NICO
Por primera vez, y por tanto nicamente hasta ahora, las Jornadas Nacionales de Derecho Civil
decidieron, a travs de su rgano mximo, el Consejo Directivo de las Jornadas, de manera
unnime, realizarlas en homenaje a un profesor.
Del reglamento de las Jornadas surge que slo pueden acreditarse plenamente como
miembros los profesores universitarios con dedicacin docente en el rea del Derecho Privado,
y slo uno ha merecido este justo homenaje que las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil
han decidido tributar.
Dems est decir el orgullo que siento por el reconocimiento unnime de sus pares hacia quien
siento por eleccin como un hermano ms. El profesor Dr. Atilio Anbal Alterini, titular de
Obligaciones Civiles y Comerciales en las Universidades de Buenos Aires y de Belgrano,
doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de Buenos Aires y honoris causa de
la Universidad Nacional de Tucumn, profesor honorario y visitante de varias universidades del
extranjero, es el destinatario ideal para un homenaje de alcance nacional como el que se ha
materializado en las postrimeras de un siglo que lo ha visto descollar en la ciencia por l
cultivada.
Me ha complacido colaborar, aunque con una severa limitacin de espacio, que incluye una
necesaria renuncia a elaborar notas, sobre la ilicitud, el primero de los presupuestos
tradicionales de la responsabilidad civil, que fuera tratado magistralmente por el homenajeado
en su primer trabajo personal que fructific en 1963 en un libro que conserva intacta su
importancia y su vigencia: El Incumplimiento Considerado en S Propio, y que complet en su
insuperable tesis sobre Responsabilidad Civil. Lmites de la Reparacin Civil, publicada en
1970 y reeditada varias veces.
Todas las soluciones jurdicas propiciadas con visin por Atilio Anbal Alterini sern puestas a
prueba, a no dudarlo, en el prximo siglo, y saldrn airosas de esa experiencia porque, pese a
su humanismo y buena intencin, nunca pecaron de voluntaristas.
Alterini ha sido respetuoso de la realidad y la realidad lo ha respetado. Quienes lo
acompaamos en la bsqueda de la verdad y del bien comn sabemos que no necesita ser
incorporado a la Academia Francesa para ser inmortal. Estamos convencidos de que ya lo es.

II. UN DESENCUENTRO TERMINOLGICO
Cabe observar, como previo, que en esta materia el desencuentro terminolgico de la doctrina
es el primer factor de discrepancias que se advierte, y que conducen invariablemente a
posiciones irreductiblemente antagnicas.
No hay coincidencia, en efecto, en considerar equivalentes a la ilicitud, a la antijuridicidad, o al
incumplimiento, bajo su consideracin objetiva o material, para determinar con qu alcances
puede constituirse como el primero de los presupuestos de la responsabilidad civil.
El problema se agrava, si el desencuentro apuntado se extiende, adems, a la comprensin
promiscua de la ilicitud y la imputabilidad, como herencia recibida sin beneficio de inventario del
derecho francs, que mezcla indiscretamente el elemento objetivo (ilicitud), y el subjetivo
(imputabilidad o culpabilidad). El precipitado as obtenido se llama faute, e involucra la
culpabilidad genrica comprensiva del dolo con la transgresin legal, y ha inficionado nuestra
legislacin, a travs de una traduccin que quiso ver en ella la misma culpa verncula, por
ejemplo, en el artculo 656 , Cdigo Civil, prrafo agregado por la ley 17711 .

III. LA CONFIGURACIN DE LA ILICITUD
En una primera aproximacin, la ilicitud se encuentra subsumida en un concepto ms genrico:
la disconformidad.
Objetivamente considerada, es conducta o actividad desenvuelta en contradiccin de la
permitida o impuesta por el ordenamiento jurdico.
Para el artculo 1066 , Cdigo Civil "ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito, si no
fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica; y
a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no hubiere una
disposicin de la ley que la hubiese impuesto".
Segovia, al ocuparse de este enunciado, advirti que toda disposicin prohibitiva dictada por
autoridad competente debe constituir ilcito un acto.
Aunque la prohibicin legal casi siempre es especfica, por referirse a situaciones concretas, en
el derecho civil "la prohibicin puede ser solamente genrica y comprender un gran conjunto de
acciones, sin descripcin particular".
La contradiccin entre la norma y la conducta debe juzgarse al momento de producirse el
hecho, para no violar la rbita de libertad que garantiza el artculo 19 de la Constitucin
Nacional. Tampoco puede hablarse de ilicitud si se omite realizar un acto que la ley no manda
(conf. art. 1074 , Cd. Civ.).
Es compartible el criterio de Orgaz, que opone a la ilicitud la licitud, es decir, el acto conforme a
Derecho, y califica a esta distincin como "necesariamente dicotmica", de lo que deriva que
"todos los actos con efectos jurdicos o son lcitos o son ilcitos".
Acudiendo a una metfora, se ha dicho que el Derecho es como un mar de conductas
permitidas con islas de prohibiciones legales, de modo tal que el concepto de "ilicitud", pese al
prefijo "i" (que denota negacin), no se define por la licitud, sino sta por aqulla.

IV. LA UNICIDAD DE LO ILCITO
Slo una concepcin objetiva del fenmeno de la ilicitud permite llegar sin dificultades a la
explicacin de su unidad, que se manifiesta, como se ha visto, por la violacin del derecho
objetivo, considerado como un todo coherente, y sin que sea relevante distinguir entre ilicitud
penal, civil o laboral.
Por lo dems, para su regulacin, dentro del derecho privado, resulta aconsejable unificar las
normas relativas a la responsabilidad contractual y extracontractual.
Sin embargo, se ha sostenido que el incumplimiento contractual no entrara dentro del campo
de la ilicitud, por presentrsele al deudor la alternativa de cumplir o de no hacerlo, en cuyo caso
se sometera a la indemnizacin correspondiente.
En el estado actual de la doctrina, no cabe duda de que quien incumple un contrato procede
ilcitamente, contrariando la previsin del artculo 1197 del Cdigo Civil, lo cual permite al
acreedor imponer al deudor el cumplimiento que de no ser realizado le acarrear la sancin
indemnizatoria como remedio subsidiario (arg. arts. 505 , 631 , 658 , 740 , Cd. Civ.).

V. POSIBILIDAD DE ESCINDIR ILICITUD E IMPUTABILIDAD
Una vertiente doctrinaria ha considerado como necesaria la vinculacin entre ilicitud y
voluntariedad, y entre sta y la imputabilidad subjetiva. Desde esa ptica, el sistema jurdico
vigente no permitira concebir el obrar ilcito de inimputables, como referido a casos en que por
la falta de voluntariedad del sujeto no poda incurrir en culpa, ya que slo los hechos
voluntarios pueden ser ilcitos (v. art. 898 ), y tampoco se puede hablar de acto ilcito si al
agente no se le puede imputar dolo, culpa o negligencia (art. 1067 ).
Sin embargo, no resulta acertado yuxtaponer ilicitud e imputabilidad. En la comprensin de
Orgaz tanto la licitud como la ilicitud son objetivas, y cabe concebir licitud sin voluntad y sin
culpabilidad, como ilicitud sin dao causado, ya que la licitud y la ilicitud no dependen de las
circunstancias concernientes a los sujetos, sino de la conformidad o disconformidad del acto
con el derecho objetivo.
El artculo 921 del Cdigo Civil proporciona un argumento decisivo en favor de la ilicitud
objetiva, al asignar el discernimiento a diferentes edades segn la licitud o ilicitud de los actos
practicados por los menores, deducindose en consecuencia que no slo los actos voluntarios
(art. 898 ) sino tambin los involuntarios (art. 921 ) pueden ser ilcitos (o lcitos). En efecto,
actos realizados sin discernimiento (por un sujeto menor de 10 aos) son calificados como
ilcitos, lo que advierte el paralelismo o independencia de los conceptos de ilicitud y
culpabilidad, en el sentido de que cada uno de ellos se establece con un criterio o patrn
diferente.

VI. NUEVA CONCEPCIN DE LA ILICITUD
Las modernas tendencias, hoy aceptadas, postulan que la obligacin de reparacin del dao
causado comprende tanto al derivado de los actos ilcitos como igualmente de los lcitos.
La ley 24032 , de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial, vetada por decreto 2719/91,
propiciaba la derogacin del artculo 1066 del Cdigo Civil. Aligeraba as a este cuerpo
normativo del requisito de la expresa prohibicin legal (en sentido material), como nica
posibilidad de encuadrar a los actos voluntarios dentro de la ilicitud.
El artculo 1067 , proyectado a continuacin, pona el acento en la resarcibilidad del dao
causado, suprimiendo el inadecuado carcter punitivo incluido en el texto original del Cdigo, y
el recaudo de imputar necesariamente dolo, culpa o negligencia a sus agentes.
En el Proyecto de 1993 de la Comisin Federal, sancionado por la Cmara de Diputados, y que
pas a consideracin del Senado, lamentablemente postergado, su artculo 1066 pona
adecuado acento en la causacin del dao, al disponer que "todo acto positivo o negativo que
causa dao es antijurdico si no se encuentra justificado".
El Proyecto del Poder Ejecutivo, tambin de 1993, redactado por la Comisin designada por
decreto 468/92 , en sentido anlogo, resolva en su artculo 1549 que "la violacin del deber de
no daar a otro genera la obligacin de reparar el dao causado".

VII. UTILIDAD DE CONSIDERAR OBJETIVAMENTE A LA ILICITUD
Adems de configurar, en principio, un presupuesto de la responsabilidad civil, existen otras
virtualidades que hacen ponderar la utilidad que presta el haber enmarcado, previamente, a la
ilicitud, en sentido objetivo.
Su vigencia pragmtica queda demostrada en el facultamiento para proceder a la legtima
defensa (art. 34 , inc. 6, Cd. Pen.) o, dentro de la rbita del derecho privado, en la proteccin
de la posesin propia, segn lo autorizado por el artculo 2470 del Cdigo Civil, en cuanto la ley
convalida la conducta de los defensores, sin que importe averiguar nada que concierna a la
subjetividad de los agresores.
Entre otras importantes consecuencias de la consideracin objetiva de la ilicitud, debe
destacarse el nacimiento de la responsabilidad refleja de los padres, tutores o curadores (arts.
921 , 1076 , 908 , 1114 texto segn ley 23264 , 1117 , Cd. Civ.), ante la mera ilicitud objetiva,
por carencia de discernimiento, en el acto ilcito del menor de 10 aos, o del demente.

VIII. LA DEMORA COMO ILICITUD OBJETIVA
Cuando se observa el fenmeno del incumplimiento temporal, la demora, o simple retardo en el
cumplimiento, asume las caractersticas de una ilicitud, objetivamente considerada. Se trata de
una especie del incumplimiento contractual, que provoca por s, importantes y variados efectos.

IX. LA ILICITUD Y EL DAO INJUSTO
Nuevas corrientes, ahora preponderantes en el moderno derecho de daos, inspiradas en la
doctrina italiana, y entre nosotros, en las enseanzas de Lpez Olaciregui, que centra el
problema de la resarcibilidad en el dao injusto y en su caracterizacin, han ido superando la
necesidad de configurar un ilcito en su aceptacin ms tradicional, en la inteligencia de que el
dao que la vctima sufre est, por eso mismo, teido de ilicitud en su ms genrico sentido de
transgresin al ordenamiento.
Cabe esperar del legislador un esfuerzo solidario para superar el desvalimiento de las vctimas,
encontrando un responsable genuino que las pueda resarcir sin demoras y sin que las
presiones sectoriales impidan cumplir con tan noble propsito.


(241) VZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Responsabilidad por Daos (Elementos), Depalma,
Buenos Aires, 1993, pg. 123.
(242) VZQUEZ FERREYRA, Roberto A., op. y loc. cits..
(243) ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad Civil. Lmites de la Reparacin, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1972, pgs. 66 y 67.
(244) ZAFFARONI, Eugenio R., Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 1977, pg.
321.
(245) ORGAZ, Alfredo, La Ilicitud (extracontractual), Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba,
1992, pg. 17.
(246) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora General de la Responsabilidad Civil, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1993, pg. 107.
(247) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde M., "Reflexiones en torno a la ilicitud (a propsito de un
comentario bibliogrfico)", J.A., 1981 IV 734.
(248) BOFFI BOGGERO, Luis M., Tratado de las Obligaciones, T. II, Astrea, Buenos Aires,
1973, pgs. 87 y 88.
(249) BUERES, Alberto J., "El dao injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en Derecho de
Daos, Libro homenaje al profesor Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989, pg.
149. En esta lnea de pensamiento ver: VIDAL, Humberto, Ilicitud. Justificacin. Exceso,
Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1985, pg. 10; ALTERINI, Atilio A. AMEAL, Oscar J.
LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, nro. 377(1), pg. 160.
(250) BUERES, Alberto J., "El dao injusto...", cit., pgs. 149/150. De este mismo autor:
"Argentina (Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial, Comisin Federal de la
Cmara de Diputados de la Nacin) (1993)", en ALTERINI, Atilio A. LPEZ CABANA, Roberto
M. (dirs.), Enciclopedia de la Responsabilidad Civil, T. I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996,
pg. 523; DE NGEL YGEZ, Ricardo, La Responsabilidad Civil, Universidad de Deusto,
Bilbao, 1988, pg. 84.
(251) BUERES, Alberto J., "El dao...", cit., pg. 153. Del mismo autor: "Argentina (Proyecto de
Unificacin...", cit., pg. 524. Tambin ORGAZ incluye los actos positivos o negativos, op. cit.,
pg. 18.
(252) BUERES, Alberto J., "El dao injusto...", cit., pg. 153.
(253) BUERES, Alberto J., op. cit., en nota anterior, pg. 156.
(254) BUERES, Alberto J., su voto como vocal preopinante en autos: "Turn, Claudia J.
c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", CNCiv., Sala D, 29 II 1996, J.A., 2 X 1996, con
nota de Roberto Vzquez Ferreyra.
(255) BUERES, Alberto J., voto citado en nota anterior y sus citas, diario cit., pgs. 32/33.
(256) BUERES, Alberto J., El Acto Ilcito, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, pg. 64;
GOLDENBERG, Isidoro H. TOBAS, Jos W., en Reformas al Cdigo Civil. Parte General,
ALTERINI, A. A. LPEZ CABANA, R. M. (dirs.), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, pgs. 138
y 139; GOLDENBERG, Isidoro H., Indemnizacin por Daos y Perjuicios, Hammurabi, Buenos
Aires, 1993, pgs. 84/86.
(257) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora General de la Responsabilidad Civil, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1993, pg. 110.
(258) MOISSET DE ESPANS, Luis, "La responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente", J.A., 1981 II 825.
(259) VIDAL, Humberto, op. cit., pg. 25.
(260) VIDAL, Humberto, op. cit., pgs. 25 y 26 y notas 37 y 38.
(261) VIDAL, Humberto, op. cit., pg. 31.
(262) ORGAZ, Alfredo, op. cit., pgs. 26 a 28. En igual sentido, KEMELMAJER DE CARLUCCI,
Ada PARELLADA, Carlos A., "Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por daos
derivados de la actividad jurisdiccional", en MOSSET ITURRASPE, Jorge KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Ada y PARELLADA, Carlos A., Responsabilidad de los Jueces y del Estado por la
Actividad Judicial, Rubinzal ***i, Santa Fe, 1986, pgs. 20 y 21.
(263) VZQUEZ FERREYRA, Roberto A., op. cit., pg. 134.
(264) BUERES, Alberto J., "El dao injusto...", cit., pg. 154.
(265) BUERES, Alberto J., op. cit., en nota anterior, pg. 155. Ver adems: Ponencia BUERES
GESUALDI, presentada ante las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y
Procesal, celebradas en Junn (Provincia de Buenos Aires), 1994, en la Comisin que trat el
tema: "Responsabilidad por riesgo" y el pensamiento de BUERES en "Argentina (Proyecto de
Unificacin...", cit., pgs. 529 y 530.
(266) BUERES, Alberto J., op. cit., en las dos notas que anteceden, pgs. 155 y 156;
ALTERINI, Atilio A. AMEAL, Oscar J. LPEZ CABANA, Roberto M., Enciclopedia de la
Responsabilidad Civil, T. I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, nro. 376, pg. 160.
(267) ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad Civil..., cit., pg. 66.
(268) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por Daos. Parte General, T. I, Ediar,
Buenos Aires, 1979, pg. 27.
(269) GOLDENBERG, Isidoro H., "La unicidad de lo ilcito", Revista Jurdica de San Isidro, t. I,
1967, pgs. 79 y sigs.
(270) VZQUEZ FERREYRA, Roberto A., op. cit., pg. 136.
(271) VZQUEZ FERREYRA, Roberto A., op. cit., pg. 136. Ver tambin el voto de BUERES,
cit., pg. 32.
(272) GOLDENBERG, Isidoro H. TOBAS, Jos W., op. cit., pg. 141; ALTERINI, Atilio A.
AMEAL, Oscar J. LPEZ CABANA, Roberto M., Enciclopedia de la Responsabilidad Civil, T. I,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, nro. 378 bis, pg. 161; BUERES en "Argentina (Proyecto
de Unificacin...", cit., pgs. 515, 516 y 526.
(273) BUERES, Alberto J., El Acto Ilcito, cit., pgs. 62/63.
(274) BUERES, Alberto J., "El dao injusto...", cit., pg. 164 y su cita de SANTOS BRIZ, Jaime,
"Derecho de Daos", Revista de Derecho Privado, Madrid, 1962, pgs. 27 y sigs.; VZQUEZ
FERREYRA, Roberto A., op. cit., pg. 140; BUERES, Alberto J., "Argentina (Proyecto de
Unificacin...", cit., pgs. 528/529.
(275) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por Daos. Eximentes, T. II, Ediar, 1980,
pgs. 74/75.
(276) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., "Daos causados en estado de necesidad", en
ALTERINI, Atilio A. LPEZ CABANA, Roberto M. (dirs.), La Responsabilidad, Libro en
homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, pg.
213 .
(277) Idem nota anterior.
(278) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde M., Responsabilidad por el Dao Necesario, Astrea,
Buenos Aires, 1985, pg. 99.
(279) VIDAL, Humberto, op. cit., pg. 47.
(280) ORGAZ, Alfredo, op. cit., pg. 127. Ver adems otros conceptos en: BORDA, Guillermo
A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. II, Perrot, Buenos Aires, 1994, pg. 245;
CAZEAUX, P. N. TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las Obligaciones, T. I, Platense, La
Plata, 1987, pg. 712; LLAMBAS, Jorge J., "El estado de necesidad como causa de
irresponsabilidad civil", J.A., sec. doct., 1974, pgs. 89 y sigs.
(281) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., op. cit., pg. 215 y sus citas.
(282) Idem.
(283) VIDAL, Humberto, op. cit., pg. 61; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., op. cit., pg.
216; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por Daos, cit., T. III, pg. 88.
(284) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por Daos, cit., T. III, pg. 88, ap. b); en
igual sentido, COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., op. cit., pg. 216.
(285) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde M., Responsabilidad..., cit., pg. 33. Vase tambin la
opinin de MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por Daos, cit., T. III, pg. 87 y
VIDAL, Humberto, op. cit., pg. 59.
(286) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde M., Responsabilidad por el Dao Necesario, cit., pg.
104. En punto a la forma del resarcimiento, ver: YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, La
Responsabilidad Civil, Contractual y Extracontractual, T. I, Reus, Madrid, pg. 138 y
BRIGUGLIO, Marcello, El Estado de Necesidad en el Derecho Civil, traducido por Garca
Amigo, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, pgs. 190 y sigs.
(287) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., op. cit., pg. 223 y sus citas efectuadas en la nota
44. Ver, asimismo, la opinin de BOFFI BOGGERO, Luis M., Tratado de las Obligaciones, T. II,
Astrea, Buenos Aires, 1973, pg. 103, en cuanto estima que se est en presencia de un acto
lcito, que en principio no puede engendrar derecho a indemnizacin desde que no media
responsabilidad. Pero aqu acontece que, como en otros actos lcitos (vgr. art. 2553,
expropiacin), nace derecho indemnizatorio. Piensa que en el fundamento de la indemnizacin
se deben distinguir dos situaciones: si el estado de necesidad origin el acto necesario en un
sujeto privado de voluntad; y en el otro caso, si el sujeto cuenta con ella. En el primer caso se
aplicar, por la va analgica del artculo 16 , la norma del artculo 907 . Sostiene, que la
antijuridicidad sin voluntad del artculo 907 se extendera a la juridicidad sin voluntad del estado
de necesidad. En el segundo se tratara de aplicar analgicamente la norma del artculo 2553 .


Citar: Lexis N 1010/002419
Kemelmajer de Carlucci, Ada (dir.) Bueres, Alberto J. (dir.)
LexisNexis Abeledo Perrot
RESPONSABILIDAD POR DAOS EN EL TERCER MILENIO (HOMENAJE A ATILIO A.
ALTERINI)
1997