Derechos Fundamentales y El Estado - Miguel Carbonell

MIGUEL CARBONELL
Coordinador
Derechos fundamentales
y el Estado
Memoria del VII Congreso
Iberoamericano de Derecho
Constitucional
DERECHOS FUNDAMENTALES Y ESTADO

Memoria del VII Congreso Iberoamericano
de Derecho Constitucional
ASOCIACIN ARGENTINA DE DERECHO CONSTITUCIONAL

FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD
COMPLUTENSE DE MADRID
FUNDACIN DE DERECHO PBLICO, VENEZUELA
FUNDACIN EDITORIAL JURDICA VENEZOLANA
HISPAMER, NICARAGUA
UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
UNIVERSIDAD DE LIMA
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 96
Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero
Cuidado de la edicin y formacin en computadora: Celia Carren Trujillo
DERECHOS
FUNDAMENTALES
Y ESTADO
Memoria del VII Congreso Iberoamericano
de Derecho Constitucional
MIGUEL CARBONELL
Coordinador
MXICO, 2002
Primera edicin: 2002

DR 2002. Universidad Nacional Autnoma de Mxico
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigacin en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510, Mxico, D. F.
Impreso y hecho en Mxico
ISBN 970-32-0000-1
CONTENIDO
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Miguel CARBONELL
XIII
PONENCIAS
La inconstitucionalidad de las autoamnistas. El rol de la Defensora del Pueblo en la lucha contra la impunidad . . . . .
Samuel B. ABAD YUPANQUI
El contenido esencial de las normas referentes a derechos humanos en la Constitucin mexicana. Consideraciones en torno
a las limitaciones para asegurar su debido respeto y proteccin
Francisco Javier ACUA LLAMAS
29
Los derechos econmicos, sociales y culturales como deberes

de solidaridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Jorge ADAME GODDARD
59
Los derechos fundamentales y el Estado. Multiculturalismo, minoras y grupos tnicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Marcela I. BASTERRA
87
Proteccin constitucional a la infancia . . . . . . . . . . . . . .

Ingrid BRENA SESMA
107
Proteccin constitucional de derechos subjetivos ambientales . .

Ral CANOSA USERA
119
El derecho a un medio ambiente adecuado y la Comisin Nacional de Derechos Ambientales en Mxico . . . . . . . . .

scar CANTN ZETINA
VII
167
VIII
CONTENIDO
Legislar contra la discriminacin . . . . . . . . . . . . . . . . .
181
Miguel CARBONELL
El derecho a un medio ambiente adecuado en Mxico. Evolucin,
avances y perspectivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
221
Mara del Carmen CARMONA LARA

El derecho a la identidad cultural: tendencias y problemas en
las Constituciones recientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
243
Eleonora CECCHERINI
La eficacia entre particulares de los derechos fundamentales. Una
presentacin del caso colombiano . . . . . . . . . . . . . . .
267
Alexei Julio ESTRADA

La modulacin de la libertad de informacin en Internet
. . .
297
La reforma constitucional en materia indgena. Los derechos polticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
323
Jos Julio FERNNDEZ RODRGUEZ
Emilio GIDI VILLARREAL

La construccin del Estado de derecho en Mxico. Los derechos
fundamentales (la situacin del indgena) . . . . . . . . . . .
345
Mara del Refugio GONZLEZ

Los derechos indgenas en Mxico: hacia un paradigma constitucional pluricultural? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
369
Jorge Alberto GONZLEZ GALVN

El principio de igualdad, la prohibicin de discriminacin y las
acciones positivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
383
Nuria GONZLEZ MARTN

Generaciones de derechos fundamentales en el Estado constitucional cooperativo. Reflexiones comparativas sobre el constitucionalismo iberoamericano . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Hans-Rudolf HORN
403
CONTENIDO
IX
Los derechos de los pueblos (o de las poblaciones?) originarias

en la Constitucin venezolana de 1999 . . . . . . . . . . . .
Francisco ITURRASPE
431
El reto de una reforma constitucional, los trabajadores al servicio

del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Patricia KURCZYN
451
Derechos fundamentales y acceso a la informacin pblica: los

desafos de una legislacin necesaria . . . . . . . . . . . . . .
Sergio LPEZ-AYLLN
469
Cul es el futuro del constitucionalismo social en la Europa

contempornea? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Franck MODERNE
493
Derechos del hombre: una definicin histrica. Los congresos

mexicanos crisol de la legitimidad . . . . . . . . . . . . . . .
Margarita MORENO BONETT
529
Declaracin de Totonicapn Adrin Ins Chvez sobre el derecho de los pueblos indgenas a la lengua. Consideraciones
sociojurdicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Jos Emilio Rolando ORDEZ CIFUENTES
549
Los derechos fundamentales y el Estado: la proteccin al consumidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Jos OVALLE FAVELA
559
La proteccin del consumidor en el mbito del comercio electrnico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Roco OVILLA BUENO
579
Los derechos fundamentales y el Estado. Proteccin al consumidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

E. Arcelia QUINTANA ADRIANO
601
El sistema constitucional ambiental: elementos caracterizadores

del caso chileno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Jos Antonio RAMREZ ARRAYS
639
CONTENIDO
Libertad religiosa y pluralidad religiosa

Javier SALDAA
. . . . . . . . . . . .
653
Should Violent and Hate Speech Be Protected? some Reflections

on Freedom of Expression and its Limits . . . . . . . . . .
Amos SHAPIRA
675
La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales

(la problemtica de la Drittwirkung der Grundrechte) . . . .
Pedro de VEGA GARCA
687
Constitucin y etnia en el Per . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Miguel Pedro VILCAPOMA IGNACIO
La Carta Europea de los Derechos Fundamentales desde la perspectiva comparada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Albretch WEBER
709
729
COMUNICACIONES
Los riesgos del identificador universal y el derecho a la autodeterminacin informativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Jordi BARRATI ESTEVE
745
Los derechos fundamentales en el marco de la Constitucin salvadorea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Oneyda CCERES
761
El derecho a la informacin en Mxico

Jos Antonio GARCA BECERRA
. . . . . . . . . . . .
775
La universalidad de los derechos humanos y sus problemas . .

Mara GMEZ PREZ
797
Pueden los derechos de las minoras tener algn sentido en una

Constitucin liberal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Francisco A. IBARRA PALAFOX
Origen de los debates sobre derechos y cultura indgena . . . .
Claudia LPEZ LOMEL
815
827
CONTENIDO
XI
El derecho a la informacin en las legislaciones locales: el caso

del Distrito Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Rubn MINUTTI ZANATTA
839
El reconocimiento constitucional del derecho a la vida. Un caso

paradigmtico en la Suprema Corte de Justicia en Mxico .
Jorge ORDEZ
859
CONCLUSIONES GENERALES
Y RELATORA
Conclusiones generales
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
875
Relatora. Mesa 1. Derechos fundamentales y Estado . . . . . .

Miguel CARBONELL
881
Autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
891
Derechos fundamentales y Estado. Memoria del VII

Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir en
los talleres de Formacin Grfica S. A. de C. V.,
el 26 de agosto de 2002. En esta edicin se emple
papel cultural de 70 x 95 de 50 kgs. para los
interiores y cartulina couch de 162 kgs. para
los forros; consta de 2,000 ejemplares.
PRESENTACIN
Son muchos los temas que, en referencia a los derechos fundamentales,
tenemos pendientes en Iberoamrica. Una buena parte de ellos fueron
abordados en las distintas ponencias que se presentaron en la mesa 1
del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, tal como
se recoge en las pginas que siguen.
La mesa 1 del VII Congreso tuvo por objeto de estudio a Los derechos fundamentales y el Estado. La convocatoria al Congreso detallaba algunos de los subtemas: minoras, grupos tnicos, infancia, tercera
edad, derecho al esparcimiento y al deporte, proteccin del consumidor,
proteccin del ambiente, derecho a la informacin eran rubros que los
organizadores proponan a los ponentes y a los comunicadores para que
orientaran sus respectivas participaciones.
En los ensayos que siguen el lector podr encontrar una mezcla interesante de temas clsicos y temas nuevos en la materia de los derechos
fundamentales. Muchos de las asuntos tratados guardan una estrecha relacin con los que se encuentran en el tomo III de esta Memoria, relativo
al derecho internacional de los derechos humanos. La perspectiva internacional es en la actualidad esencial para comprender la temtica compleja de los derechos fundamentales, por lo que recomiendo que el lector
revise con detenimiento el contenido de ese volumen, coordinado por
el insigne internacionalista Ricardo Mndez Silva.
Como se asienta en la relatora, los participantes aportaron grados
diversos de entusiasmo y pesimismo acerca del presente de los derechos
fundamentales en Iberoamrica. Si bien es cierto, como ha subrayado
Jorge Carpizo en su discurso de clausura del VII Congreso, que hay
muchos elementos positivos que no existan hace 20 o 25 aos, tambin
es verdad que muchos regmenes democrticos de la regin viven realidades endebles, por no decir tambaleantes, como se ha encargado de
sealar el mismo Carpizo. Ante una realidad poltica y social incierta,
los derechos fundamentales ceden en repetidas ocasiones frente a los
:111
XIV
PRESENTACIN
argumentos viejos y torpes de la razn de Estado o del inters nacional

(cualquier cosa que este inters signifique). El deterioro de la situacin
econmica sirve de excusa a gobiernos de diverso signo para posponer
las estrategias que hagan realidad los derechos a la vivienda, a la salud
o a la educacin. El poco rodaje democrtico de algunos medios de
comunicacin los convierte en cmplices de violaciones de derechos humanos, olvidando el papel de contrapoderes que les corresponde ejercer
en un contexto democrtico. Frente a todo esto los ciudadanos no pueden
sino ver con recelo, all donde las hay, las propuestas de cambio constitucional y las constantes apelaciones a las cartas fundamentales por
parte de sus gobernantes. El uso retrico de las categoras constitucionales es otro signo ominoso de nuestros tiempos.
Pero el pesimismo que puede derivar de lo apuntado no incide en la
fe constitucional de la que se encuentran impregnados los trabajos contenidos en el presente volumen. La razn jurdica sigue siendo la nica
alternativa vlida para un futuro que no est marcado por las guerras y
la violencia en nuestras sociedades. No hay otra respuesta a la falta de
Estado de derecho que el derecho mismo. Los defectos y el malestar
que generan nuestros dbiles ordenamientos constitucionales no debe
conducirnos a la conclusin de que lo mejor es abandonar el proyecto
ilustrado de los derechos fundamentales y la divisin de poderes: no
hay atajos para conseguir la democracia.
En este contexto, no hace falta ser muy avisado para comprender el
papel esencial que tiene la ciencia jurdica, es decir, la labor de los especialistas, en la preservacin y tutela de los derechos. Esto supone una
gran responsabilidad que implica, entre otras cuestiones, que la ciencia
del derecho debe dejar de ser meramente descriptiva para poder generar
una suerte de paradigma crtico que ponga en evidencia la precaria situacin que se vive en muchos pases de Amrica Latina en el tema de
los derechos. Luigi Ferrajoli dice que esta tarea puede concretarse en la
crtica del derecho invlido aunque vigente cuando se separa de la Constitucin; en la reinterpretacin del sistema normativo en su totalidad a la
luz de los principios establecidos en aquella; en el anlisis de las antinomias
y de las lagunas; y en la elaboracin y proyeccin de las garantas todava
inexistentes o inadecuadas no obstante venir exigidas por las normas
constitucionales. El mismo autor concluye que:
PRESENTACIN
XV
De aqu se sigue una responsabilidad para la cultura jurdica y politolgica,

que implica un compromiso tanto ms fuerte cuanto mayor es esa divergencia,
y por consiguiente el cometido de dar cuenta de la inefectividad de los derechos
constitucionalmente estipulados. Es una paradoja epistemolgica que caracteriza
a nuestras disciplinas: formamos parte del universo artificial que describimos y
contribuimos a construirlo de manera bastante ms determinante de lo que
pensamos. Por ello, depende tambin de la cultura jurdica que los derechos,
segn la bella frmula de Ronald Dworkin, sean tomados en serio, ya que no
son sino significados normativos, cuya percepcin y aceptacin social como
vinculantes es la primera, indispensable condicin de su efectividad.
Por eso es que tareas como las del VII Congreso Iberoamericano son
importantes para la construccin y permanente defensa de la racionalidad
jurdica en nuestros pases. Eventos como ese permiten la creacin y
fortalecimiento de un tejido crtico que ponga en evidencia las violaciones cotidianas a los derechos, pero que sepa tambin imaginar alternativas y proponer rutas de desarrollo. Todo eso se encontrar en los cientos
de pginas que componen este libro, fruto del dilogo que en Iberoamrica se ha establecido desde hace casi 30 aos entre los constitucionalistas de nuestros pases. Dilogo que, durante el VII Congreso, se
vio enriquecido con la participacin de juristas de pases cercanos, si
bien no pertenecientes al rea geogrfica de Amrica Latina; es una prueba ms de que la ciencia no debe ni puede tener fronteras.
Los trabajos de la mesa 1 pudieron llegar a buen puerto gracias a la
ayuda eficaz y diligente de Mara del Carmen Macas, Sandra Moguel,
Karla Prez Portilla e Irma Pimentel, a quienes les doy las ms cumplidas
gracias por su apoyo.
Miguel CARBONELL
LA INCONSTITUCIONALIDAD
DE LAS AUTOAMNISTAS. EL ROL
DE LA DEFENSORA DEL PUEBLO EN LA LUCHA
CONTRA LA IMPUNIDAD
Samuel B. ABAD YUPANQUI
SUMARIO: I. Nace una amnista: las leyes 26479 y 26492. II. La

inconstitucionalidad de las leyes de autoamnista. III. Una restriccin inconstitucional al control difuso. IV. Limitaciones del ordenamiento jurdico interno para el control de las autoamnistas.
V. La propuesta del gobierno durante la mesa de dilogo: constitucionalizando la autoamnista. VI. El decisivo aporte de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos: la sentencia en el caso Barrios Altos. VII. Posibilidades de intervencin de la Defensora del
Pueblo frente a las autoamnistas. VIII. A manera de conclusin.
El Per ha sido uno de los pases de Amrica Latina donde, especialmente a partir de la dcada de los ochenta, se han presentado graves
violaciones a los derechos humanos. Las detenciones arbitrarias, torturas,
ejecuciones extrajudiciales y desapariciones forzadas formaron parte de
una estrategia de lucha contra la subversin que en su ejecucin cont
incluso con escuadrones de aniquilamiento. Tal fue el caso del tristemente clebre Grupo Colina durante el rgimen de Alberto Fujimori
(1990-2000). Situacin que trajo como consecuencia un nmero elevado
de vctimas directas e indirectas, gener el desplazamiento forzoso de
importantes sectores de la poblacin de sus lugares de origen, as como
un nmero no oficial de desaparecidos aproximadamente 6,000 personas cuyos restos han sido descubiertos enterrados en fosas comunes.
En el contexto descrito, tratar de llegar a la verdad y encontrar justicia
no resultaba una tarea sencilla. No slo por las propias limitaciones del
sistema legal para encontrar a una persona desaparecida, sino adems
3
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
por la ausencia de una voluntad poltica evidenciada a travs de la aprobacin de leyes de amnista que pretendieron impedir alcanzar tal verdad.
Lamentablemente en Amrica Latina la existencia de leyes que impiden la investigacin, el juzgamiento y la sancin de los funcionarios
del Estado, responsables de la comisin de graves delitos contra los derechos humanos (desapariciones, ejecuciones extrajudiciales, torturas, etctera), conocidas frecuentemente como leyes de impunidad o impunidades normativas,1 ha sido un recurso al que diversos regmenes han
acudido con relativa frecuencia. Esto, por ejemplo, sucedi en pases
como Chile (1978), Brasil (1979), Uruguay (1986), Guatemala (1983 y
1986), El Salvador (1987) y Argentina (1987), con el anunciado propsito de alcanzar la paz y lograr la reconciliacin nacional.2
En el Per, quienes propiciaron, defendieron y aprobaron la Ley
26479, especficamente su artculo 1o., nos incluyeron dentro de esta
lamentable lista de pases que escogieron la va del olvido y la impunidad, frente a la necesaria bsqueda de la investigacin y la verdad.
Pese a esta forma de cerrar la puerta a la justicia, se suscitaron hechos
notables que trataron de abrir un espacio para alcanzar la verdad. Nos
referimos a la reaccin de una jueza y una fiscal que se negaron a aplicar
la ley de amnista por reputarla inconstitucional y motiv al Congreso
para que aprobara la Ley 26492 e impidiera su revisin judicial. Por lo
dems, un importante sector de la sociedad se mostraba contrario a la ley
aprobada.3 Posteriormente, en 1997, el Tribunal Constitucional desestim la
1 La impunidad en sentido estricto consiste en: la ausencia de penalizacin o persecucin penal por la violacin de derechos humanos y puede manifestarse de diversas
formas, por ejemplo, a nivel normativo (indultos, amnistas) o fctico. Ambos, Kai, Impunidad y derecho penal internacional. Un estudio emprico dogmtico sobre Colombia,
Bolivia, Per, Chile y Argentina, Bogot, Fundacin Konrad Adenauer, CIEDLA, DIKE,
CAJ, 1997, p. 47.
2 Artucio, Alejandro, Impunidad y derecho internacional, No a la impunidad s a
la justicia, Ginebra, CIJ, 1993, p. 193. Para el citado autor, la impunidad se establece
por va legal cuando se aprueban amnistas, indultos, perdn, gracia o cualquier otra
medida que signifique renunciar a investigar y a juzgar.
3 Una encuesta hizo visible el alto porcentaje de la poblacin que rechazaba la amnista a favor de quienes cometieron graves crmenes contra los derechos humanos. As
por ejemplo, ante la pregunta de si aprueba o no la amnista a los responsables de las
desapariciones de La Cantuta, el 76.8% de los entrevistados se mostraron en contra.
Dicha muestra, fue tomada a 400 personas del distrito de Lima, IMASEN Confidencial,
ao III, nm. 33, junio de 1995, p. 17.
INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS AUTOAMNISTAS
demanda de inconstitucionalidad presentada contra dichas normas por

considerar que haban caducado sus efectos.
Frente a este panorama que pretenda consolidar una situacin de impunidad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (el 14 de marzo
de 2001) emiti su sentencia en el Caso Barrios Altos, que ha fijado
un importante precedente para evitar la vigencia de las leyes de amnista
o como ella las califica leyes de autoamnista. De esta manera, se
dio respuesta a una interrogante muy bien formulada por Nino y se abri
la puerta a la justicia, que algunos han calificado como una justicia retroactiva. En efecto:
Las violaciones a los derechos humanos pueden haber sido legales cuando se
cometieron, o luego de su comisin la sancin de leyes de amnista pudieron
haber garantizado la impunidad de los actos en cuestin. Deben estas leyes
ser respetadas? Responder en forma negativa a esta pregunta puede estar en
colisin con principios que prohben las leyes penales retroactivas.4
La sentencia de la Corte Interamericana cobra particular relevancia

pues tiene efectos generales, conforme ella misma lo preciso y lo propuso
la Defensora del Pueblo. Todo ello, hace necesario evaluar la forma
como surgi la amnista, su validez constitucional, los criterios expuestos
por la Corte Interamericana, su aplicacin a los ordenamientos internos,
as como las posibilidades de intervencin de la Defensora del Pueblo
en la lucha constante contra la impunidad.
I. NACE UNA AMNISTA: LAS LEYES 26479 Y 26492
El mircoles 14 de junio de 1995 sucedi un hecho inusitado, la agrupacin mayoritaria Cambio 90-Nueva Mayora present un proyecto de
ley que conceda amnista al personal militar, policial o civil por todos
los delitos cometidos con ocasin o como consecuencia de la lucha contra
el terrorismo desde mayo de 1980 hasta junio de 1995 (artculo 1o.).
Inclua, adems, dentro de sus alcances al personal militar y civil implicado por los sucesos del 13 de noviembre de 1992 (artculo 2o.), y
a los militares procesados o condenados por los delitos de infidencia,
4 Nino, Carlos Santiago, Juicio al mal absoluto. Los fundamentos y la historia del
juicio a las juntas del proceso, Buenos Aires, Emec, 1997, p. 12.
ultraje a la nacin y a las Fuerzas Armadas con ocasin del reciente

conflicto con el Ecuador (artculo 3o.).
Las ventajas que concede contar con mayora en un Congreso unicameral, unida a una prctica que institucionaliz los denominados proyectos sorpresa no requeran del dictamen de ninguna comisin,
facilit la aprobacin de una ley de esta naturaleza.5 El proyecto se
present a las 11:30 p. m., ms o menos, y se aprob pasadas las 3:00
de la madrugada.6
De nada vali el cuestionamiento de la oposicin, frente a un proyecto
que inclua dentro de los alcances de la amnista a asesinos y torturadores,
con aquellos que haban hecho ejercicio legtimo de su derecho de insurgencia frente al gobierno de Fujimori o quienes haban sido condenados por hacer pblicas sus opiniones discrepantes con las polticas del
rgimen. La decisin haba sido adoptada. Se pretenda olvidar los graves
crmenes contra los derechos humanos cometidos por las fuerzas del orden. Las masacres de Cayara, Pucayacu, Barrios Altos, La Cantuta, entre
otras, pasaban al olvido.
El proyecto aprobado en el Congreso fue rpidamente promulgado,
y publicado al da siguiente, 15 de junio. Naci as la Ley 26479. Una
celeridad como sta no se haba apreciado en otras oportunidades. Sin
embargo, no fue suficiente la aprobacin de la Ley 26479. Ante una
valiosa decisin judicial que dispuso su inaplicacin por inconstitucional
al proceso penal seguido contra los responsables de los delitos contra
los derechos humanos ocurrido en el caso Barrios Altos, el Congreso
aprob la Ley 26492 segn la cual se interpretaba que la amnista no
constituye interferencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional ni
vulnera el deber del Estado de respetar y garantizar la plena vigencia
de los derechos humanos (artculo 1o.), agregando que la Ley 26479
no es revisable en sede judicial.
Una de las atribuciones del Congreso, segn la Carta de 1993, es
ejercer el derecho de amnista (artculo 102, inciso 6), que produce
5 El Reglamento del Congreso, publicado el 26 de junio, formaliza la existencia
de este tipo de proyectos sorpresa, al disponer que la mitad ms uno del nmero de
representantes al Congreso podr disponer que un proyecto de ley sea debatido sin necesidad de contar con dictamen de alguna Comisin (artculo 78). Esta regulacin actualmente ha sido modificada.
6 Pease Garca, Henry, Remando a contracorriente, Gestin parlamentaria enero
1993-julio 1995, Lima, Talleres Grficos del CCD, 1995, p. 33.
efectos de cosa juzgada (artculo 139, inciso 13). La amnista consiste

en el olvido del delito cometido y cancela la posibilidad del rgano judicial de investigar, juzgar y sancionar a los presuntos responsables. Segn el Cdigo Penal vigente elimina legalmente el hecho punible a que
se refiere e implica el perpetuo silencio respecto a l (artculo 89).
Diversas razones trataron de justificar esta decisin. Se sostuvo, entre otras cosas, que el artculo 1o. de la Ley 26479 buscaba alcanzar la
reconciliacin y la unidad nacional y formaba parte de una estrategia
de pacificacin, como en su momento lo fueron las ventajas concedidas
a los terroristas arrepentidos.
Ninguna de estas razones puede justificar la decisin adoptada que
ticamente es inaceptable. Imponer el olvido por los crmenes cometidos
no favorece la reconciliacin, ello ms bien conduce a la polarizacin
y evita la unidad nacional.
Tampoco, puede afirmarse que forme parte de una estrategia similar a
los beneficios concedidos por la ley de arrepentimiento. Entre otras razones,
porque la amplitud de la amnista incluye a todos aquellos que cometieron delitos con ocasin de la lucha antisubversiva, mientras que el
arrepentimiento, incluso, cuenta con excepciones. Si esto fuera as, alguien podra equiparar la amnista del grupo de aniquilamiento denominado Colina con el posible arrepentimiento negado por el sistema legal de Abimael Guzmn, lder de la agrupacin terrorista Sendero
Luminoso.
Adems, como lo ha precisado Jos Zalaquett, una poltica que trate
de enfrentar seriamente las violaciones a los derechos humanos cometidas la estrategia antisubversiva produjo estas consecuencias debe,
por un lado, prevenir la recurrencia de tales abusos, y de otro, reparar,
hasta donde sea posible, el dao causado por esos atropellos.7 Ninguno
de estos objetivos han sido perseguidos por la ley de impunidad. En
efecto, la liberacin de los responsables y la cancelacin de los futuros
procesos no evitar la posibilidad que los atropellos realizados se
repitan incluso, a los pocos das, algunas amenazas a los familiares de
las vctimas se hicieron pblicas, y tampoco garantizar la reparacin
a las vctimas ni a sus familiares.
7 Zalaquett, Jos, Derechos humanos y limitaciones polticas en las transiciones

democrticas del cono sur, Revista IIDH, San Jos, nm. 114, 1991, p. 97.
Por lo dems, un requisito fundamental para dotar de legitimidad a

una poltica que trate de enfrentar los excesos cometidos por las fuerzas
del orden en la lucha antisubversiva, pasa necesariamente por tratar de
alcanzar la verdad y difundir y publicitar sus contenidos.8 Olvidar, ocultar
o encubrir hechos de esta naturaleza, no resuelve el problema, sino ms
bien mantiene vigente el resentimiento y la desconfianza frente a un
gobierno y un Congreso que se vuelven cmplices de tales delitos.
En realidad, las razones que explican la aprobacin de las leyes de
amnista son distintas. La amnista peruana confirm la decisiva influencia de las Fuerzas Armadas en el rgimen de Fujimori y una vocacin
gubernamental por garantizar la impunidad. Ello signific no slo el
mantenimiento y control por parte de las Fuerzas Armadas de amplios
espacios de decisin, sino que adems trat de garantizarles una salida
o retiro seguro sin alguna probable molestia basada en una eventual investigacin o sancin posterior. La activa presencia de las Fuerzas Armadas en las decisiones polticas fundamentales de nuestro pas durante
el gobierno de Fujimori quedaba as comprobada.
Por otro lado, la amplitud de la ley de amnista se ubica en el contexto
de lo sucedido en otros pases de Amrica Latina. Veamos algunos
ejemplos.
En El Salvador, el Decreto 1805, del 28 de octubre de 1987, si bien
concedi amnista a las personas imputadas de haber cometido delitos polticos, comunes conexos con los polticos o comunes en que haya participado un nmero de personas no menor de veinte, excluy a quienes participaron en la muerte del arzobispo de San Salvador y a quienes
cometieron delitos de secuestro y extorsin.
La Ley 15848, del 22 de diciembre de 1986, declar en Uruguay la
caducidad del ejercicio de la pretensin punitiva respecto de los delitos
cometidos por funcionarios militares y policiales por mviles polticos,
en ocasin del cumplimiento de sus funciones y con motivo de acciones
ordenadas por los mandos que actuaron durante el periodo de facto. Sin
embargo, excluy de los alcances de la amnista las causas en las que
a la fecha de promulgacin de la ley, exista auto de procesamiento, as
como los delitos cometidos con el propsito de lograr un provecho econmico.
Zalaquett, Jos, op. cit., p. 98.
En Chile, el decreto-ley 2191 del 19 de abril de 1978 concedi amnista a todas las personas que en calidad de autores, cmplices o encubridores incurrieron en hechos delictuosos, durante la vigencia del Estado de sitio, comprendido entre 1973 y 1978, siempre que no se
encuentren sometidos a proceso o condenadas. Asimismo, excluy de
este beneficio a las personas respecto de las cuales hubiera accin vigente
en su contra por los delitos de violacin, robos, fraudes, parricidio, infanticidio, entre otros.
La Ley 23492, del 23 de diciembre de 1986 (Argentina) dispuso la
extincin de la accin penal contra quienes no estuvieren prfugos, o
declarados en rebelda, o que no haya sido ordenada su citacin a prestar
declaracin. Asimismo, la Ley 23521, del 4 de junio de 1987, sobre
obediencia debida, excluy de esta presuncin los delitos de violacin,
sustraccin y ocultacin de menores, apropiacin extorsiva de inmuebles,
entre otros.
En cambio, el artculo 1o. de la ley peruana, no estableci mayores
excepciones. Permita que hasta los violadores pudieran acogerse a ella.
En otras palabras, comparando la ley peruana con las normas antes citadas, podemos afirmar que se trat de una de las ms amplias amnistas
de Amrica Latina. El ejemplo chileno lo demuestra: aqu no hubiera
prosperado la investigacin y juzgamiento de las personas que dispusieron el asesinato de Orlando Leterier.
Adems, el contexto poltico en el que surge tambin es distinto al
presentado en otras experiencias de Amrica Latina. Mientras en algunos
pases, la amnista se ha dictado en el marco de procesos de transicin
a la democracia y del retorno del poder a la civilidad, en el Per el
propio rgimen que pretenda perpetuarse en el poder dictaba una ley
destinada a garantizar la impunidad de sus actuaciones.
II. LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES
DE AUTOAMNISTA
Por lo general, se ha considerado que la amnista constituye una atribucin ilimitada del Congreso. Esta afirmacin que sustenta el concepto
clsico de amnista, tiene un origen teocrtico y monrquico9 que an
9 Joinet, Louis, Estudio sobre las leyes de amnista y el papel que desempean en
la salvaguardia y la promocin de los derechos humanos, Informe del relator especial
10
sigue contando con notable influencia en nuestros pases. Sin embargo,

en la actualidad asistimos a un proceso de reconstruccin de diversas
categoras previstas por los textos constitucionales, en aras del respeto
al principio democrtico10 y los derechos humanos. En este ltimo aspecto, la labor que vienen desarrollando los organismos internacionales,
motivados por los hechos suscitados en Amrica Latina a partir de la
dcada de los setenta, resulta fundamental para delimitar los alcances
de la amnista y los lmites, en estos casos, del poder estatal.
En efecto, la potestad de gracia que comprende a las amnistas
es una de las instituciones que el Estado contemporneo ha heredado del
antiguo rgimen, y probablemente la que ha conservado ms invariable su
fisonoma de entonces. Sin embargo, su admisin no deja... de levantar una
fuerte polmica, pues no encuentra fcil encaje en los actuales sistemas jurdicos una figura que constituye una antinomia jurdica.11
Por ello, actualmente se afirma que la amnista, tal como lo ha indicado

el Tribunal Constitucional espaol en su sentencia 63/1983 del 20 de julio,
no ha de examinarse desde una perspectiva limitada al derecho de gracia, sino que puede concebirse como una razn derogatoria retroactiva
de unas normas y de los efectos anudados a las mismas. De ah que
se afirme que la concesin de una amnista tenga carcter excepcional
y produzca la derogacin con efectos retroactivos de unas normas.12 Se
trata, en definitiva, de una forma de legislacin penal que se caracteriza
por excluir la pena con efectos retroactivos para determinados hechos
punibles.13
En el Per, la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin
precisa que los derechos que ella reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los
de la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras, Naciones Unidas, E/CN.4/Sub.2/1985/16, 21 de junio de 1985, p. 3.
10 Aragn Reyes, Manuel, Constitucin y democracia, Madrid, Tecnos, 1990, pp.
117 y ss.
11 Lozano, Blanca, El indulto y la amnista ante la Constitucin, pp. 1028 y 1029.
12 Ibidem, pp. 1037 y 1038.
13 Prez del Valle, Carlos, Amnista, Constitucin y justicia material, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, nm. 61, 2001, p. 194.
11
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas

por el Per. Dicha norma, se ha inspirado en el artculo 10 de la Constitucin espaola prcticamente es una copia y, como seala el profesor espaol Pedro Cruz Villaln constituye un mandato imperativo...
que obliga al intrprete de la Constitucin a incorporar las declaraciones
internacionales de derecho, como criterio hermenutico obligatorio.14
As, por ejemplo, lo ha interpretado el Tribunal Constitucional Espaol
al sealar que dicho dispositivo: obliga a interpretar los correspondientes preceptos de sta de acuerdo con el contenido de dichos tratados o
convenios, de modo que en la prctica este contenido se convierte en
cierto modo en el contenido constitucionalmente declarado de los derechos y libertades.15
Diversos organismos internacionales se han pronunciado concluyendo
que las leyes que disponen la amnista e impiden la investigacin, el
juzgamiento y la sancin de los responsables de graves delitos como la
tortura, el asesinato y la desaparicin forzada contradicen la Convencin
Americana de Derechos Humanos. Estas leyes de amnista, como ya se
ha sealado, pueden ser calificadas como leyes de impunidad, ya que
tratan de impedir la investigacin y el castigo de los culpables de graves
violaciones a los derechos humanos, suprimiendo los derechos de las
vctimas.16
En este sentido, por ejemplo, la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) al analizar la ley de caducidad, que puso fin a la
accin del Estado uruguayo de investigar y sancionar a militares y policas responsables de violaciones a derechos humanos, consider que
ella afectaba los derechos de recurrir ante los tribunales, las garantas
judiciales y la proteccin judicial de que goza toda persona, previstos
en los artculos 8.1. y 25.1. de la Convencin Americana de Derechos
Humanos.17 Asimismo, la Comisin ha manifestado que:
14 Cruz Villalon, Pedro, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, nm.

135, 1992, p. 66.
15 Sentencia del Tribunal Constitucional, nm. 1 36/91.
16 Norris, Robert, Leyes de impunidad y los derechos humanos en las Amricas:
una respuesta legal, Revista del IIDH, nm. 15, 1992, p. 48.
17 Informe 29/92, Uruguay, 2 de octubre de 1992.
12
Una ley de amnista que prohbe investigacin, establecimiento de responsabilidad y competencia por agentes del Estado que resulten responsables, violara
la obligacin establecida bajo el artculo 1.1 de la Convencin. Leyes de
amnista de tal alcance, de ser declaradas vlidas, transformaran leyes nacionales en impedimentos legales al cumplimiento de la Convencin Americana
y otros instrumentos internacionales.18
En esta misma direccin, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que en virtud del artculo 1.1 un Estado:
Est obligado a investigar toda situacin en la que se hayan violado los
derechos humanos protegidos por la Convencin. Si el aparato del Estado
acta de modo que tal violacin quede impune y no se restablezca, en cuanto
sea posible, a la vctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que
ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas
sujetas a su jurisdiccin.19
En consecuencia, la Comisin y la Corte han establecido que los

estados parte en la Convencin el Per es uno de ellos tienen el
deber de investigar, juzgar y sancionar a los culpables de tan graves
violaciones a los derechos humanos. Estas decisiones constituyen un claro rechazo a la impunidad.20
De todo ello, se desprende que el artculo 1o. de la ley de amnista
afecta derechos constitucionales como el debido proceso y la tutela judicial efectiva (artculo 139, inciso 3), en la medida que impide la investigacin y el procesamiento judicial de los responsables de tan graves
Memoria de la CIDH, cit. por Norris, Robert, op. cit., p. 109.
Caso Velsquez Rodrguez, sentencia del 29 de julio de 1988, pargrafo 176. El
mismo considerando fue expuesto por la Corte en el caso Godnez Cruz, sentencia del
20 de enero de 1989, pargrafo 187.
20 El 1o. de agosto de 1995, los relatores especiales de la Comisin de Derechos
Humanos sobre la independencia de jueces y abogados (Param Cumaraswamy); de la
Comisin de Derechos Humanos sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias (Bacre Waly Nolaye); de la Comisin de Derechos Humanos sobre la tortura
(Nigel S. Rodley), y del Grupo de Trabajo sobre desapariciones forzadas o involuntarias
(Ivan Tosevski), remitieron una comunicacin al gobierno peruano indicando que la ley
de amnista y su ley interpretativa favorecen la impunidad al negar recursos eficaces
a quienes hayan sido vctimas de violaciones de derechos humanos y, por consiguiente,
son contrarios al espritu de los instrumentos de derechos humanos, incluida la Declaracin de Viena aprobada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de
junio de 1993 (cfr. Diario La Repblica, Lima 18 de agosto de 1995, p. 21).
18
19
13
delitos. Tales derechos, por mandato imperativo de la cuarta disposicin

final y transitoria de la Constitucin, deben ser interpretados conforme
a los principios y tratados internacionales sobre derechos humanos ya
mencionados. Ms an, si el artculo 1o. de la misma Constitucin dispone que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y el Estado.
Esta interpretacin no usurpa al Congreso la potestad de conceder
amnistas, sino que le establece lmites. En consecuencia, no estamos
ante una atribucin absoluta. El Poder Judicial al analizar los casos concretos puede fijarle lmites. Asimismo, corresponde al Tribunal Constitucional evaluar su constitucionalidad y extirpar del ordenamiento jurdico una ley de autoamnista.
III. UNA RESTRICCIN INCONSTITUCIONAL
AL CONTROL DIFUSO
El 19 de junio de 1995, la jueza que investigaba el asesinato de

15 personas y las graves heridas de otras cuatro cometidos en Barrios
Altos, el 3 de noviembre de 1991, por individuos pertenecientes al servicio de inteligencia, a pedido de la fiscal y de la parte civil, consider
que el artculo 1o. de la ley de amnista era inconstitucional y dispuso
su inaplicacin al caso concreto con base en el artculo 138 de la Constitucin. En consecuencia, orden que se prosiguiera con la tramitacin
del proceso penal correspondiente.
Se trat de una valiosa resolucin, que convirti a la autora de dicha
decisin en una verdadera jueza constitucional. La referida magistrada
sostuvo correctamente que el artculo 1o. de la Ley 26479 vulneraba la
Constitucin. El Poder Judicial, por tanto, poda disponer su inaplicacin
al caso concreto. Cuando un magistrado as lo dispone, acta de conformidad con el ordenamiento jurdico vigente. Ello, de ninguna manera
configura delito de prevaricato, como en su momento sostuvo pblicamente la fiscal de la nacin actualmente detenida, sino ms bien
ratifica la necesaria independencia judicial frente a los restantes poderes
pblicos. Tampoco significaba que al Congreso se le usurpaba la potestad
de conceder amnistas, sino que ella como todo acto del poder pblico
tiene lmites.
14
Con motivo de dicha resolucin, se expidi la Ley 26492, publicada

el 2 de julio, mediante la cual el Congreso interpret que la Ley 26479
no es revisable en sede judicial.
Das despus, el 14 de julio, la resolucin de la jueza fue dejada sin
efecto por el Tribunal Superior. En efecto, la Decimoprimera Sala Penal
de Lima, por mayora, declar nula dicha resolucin, dispuso la aplicacin de la ley de amnista y orden el archivo del proceso penal. Sus
argumentos fueron manifiestamente cuestionables.
Seal la Sala que la ley de amnista y su ley interpretativa, Ley
26492, formalmente resultan plenamente vlidas por haber sido expedidas por el CCD, como rgano emisor de leyes en uso de la facultad
de ejercer el derecho de amnista y de interpretar las leyes, atribuciones
que le reconoce la Constitucin. Agreg, que la Ley 26479, y la Ley
26492 comportan el ejercicio de una potestad constitucional privada del
CCD con el propsito de lograr un clima de paz, concordia y reconciliacin nacional. Esto evidentemente no era exacto. La afirmacin de
la Sala se basaba en un concepto clsico de amnista que, como hemos
indicado, est en proceso de reconstruccin en aras del respeto al principio democrtico y a los derechos humanos. La amnista, como toda
ley, est sujeta a lmites constitucionales.
Sorprenda, adems, que la Sala haya aceptado como vlida la cuestionada ley interpretativa segn la cual la ley de amnista no es revisable
en sede judicial. Y es que resulta inadmisible que el Congreso pudiera
limitar la atribucin judicial de disponer la no aplicacin de una norma
si la reputa inconstitucional. Se olvid as que el artculo 142 de la Constitucin es la nica norma bastante polmica por cierto que establece
los casos no justiciables (determinadas resoluciones del Jurado Nacional
de Elecciones y del Consejo Nacional de la Magistratura). La Constitucin, en ningn lado, excluye del control a una ley de amnista. La Sala,
increblemente se autoexcluy del control constitucional efectuando una
evaluacin poltica que escapaba a su funcin judicial, al afirmar que
la amnista tiene el propsito de lograr un clima de paz, concordia y
reconciliacin nacional.
La resolucin indic que la ley de amnista no es antagnica con la
ley fundamental de la Repblica ni con los tratados internacionales que
protegen los derechos humanos, debiendo considerarse que (ellos) reconocen a toda persona y en todos los casos el derecho de solicitar y
15
obtener la amnista. No compartimos tal afirmacin. Como hemos sostenido una amnista que habilita la impunidad resulta inconstitucional.
Un argumento que trat de servir de justificacin a esta ley fue el
de sostener que cuando la Convencin Americana de Derechos Humanos
(CADH) reconoce que toda persona condenada a muerte tiene derecho
a solicitar la amnista permite la amnista incluso en estos casos. Ello,
por cierto, no significa que la Convencin est autorizando la impunidad;
la propia Corte Interamericana la ha rechazado. Dicha norma slo constituye una garanta adicional para salvaguardar el derecho a la vida del
condenado; recurdese que los referidos tratados tenan la intencin de
evitar la aplicacin de la pena de muerte.
La Sala agregaba que la cita que haca la jueza del artculo 1.1. de
la CADH no corresponde a su texto gramatical, lgico ni jurdico, por
lo que tal fundamento al ser inexacto, deviene en un dislate jurdico.
Tal afirmacin pecaba de un formalismo exagerado propio de una poca
ya superada. Olvidaba que el criterio de interpretacin de las normas
no es slo el gramatical o literal, sino que existen otros, plenamente
aceptados, que nos conducen a encontrar su real sentido. As por ejemplo,
la Corte Interamericana (casos Velsquez y Godnez), ha sostenido que
el artculo 1.1 de la CADH obliga a los Estados a investigar toda situacin en la que se hayan violado los derechos humanos... Si el aparato
del Estado acta de modo que tal violacin quede impune... ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas
sujetas a su jurisdiccin. La jueza, con buen criterio, interpret as el
artculo 1.1. de la CADH.
Tampoco se explica por qu la Sala dispuso ante los argumentos expuestos la nulidad de la resolucin de la jueza, si no alegaba la existencia
de un vicio procesal. En rigor si fuera consecuente con sus consideraciones hubiera revocado la decisin apelada. Por lo dems, cabe recordar
que en Chile el 30 de setiembre de 1994, la Corte de Apelaciones en
la sentencia recada en la causa instaurada por el secuestro y tortura de
Brbara Uribe y Edwin Van Jurick no aplic la amnista (D. L 2191)
y dispuso que el inculpado Osvaldo Romo Mena fuera sometido a proceso. Lo sucedido en el Per no era una novedad.21
21 La referida sentencia fue publicada en el Boletn de la Comisin Andina de Juristas,

nm. 43, 1994, pp. 43-55.
16
Si una democracia exige, como expresaba el prembulo de la Constitucin de 1979, la plena vigencia de los derechos humanos y la efectiva
responsabilidad de quienes ejercen funcin pblica, es fcil percatarse,
que esta decisin judicial, que clausuraba la bsqueda de la verdad, no
iba de la mano con tales postulados.
IV. LIMITACIONES DEL ORDENAMIENTO JURDICO INTERNO
PARA EL CONTROL DE LAS AUTOAMNISTAS
Frente a la inconstitucionalidad de las leyes de amnista, qu alternativas brindaba el sistema legal?, exista alguna posibilidad de evitar
que criminales pudieran obtener la libertad al amparo de una ley que
rea con la Constitucin?
Una alternativa que el sistema brinda es acudir a un tribunal constitucional para expulsar una ley inconstitucional. Cuando se dictaron tales
leyes ello no era posible, pues en ese entonces el Congreso no haba
designado a sus siete integrantes. Incluso si el Tribunal hubiera estado
funcionando y hubiera declarado inconstitucional el artculo 1o. de la
ley, ello no habra evitado la excarcelacin de los responsables de tan
graves delitos, pues el artculo 204 de la Constitucin dispone que la
sentencia del Tribunal carece de efectos retroactivos; es decir, no modifica lo sucedido con anterioridad.22 Posteriormente, cuando el Tribunal
inici sus funciones se present una demanda de inconstitucionalidad
contra las leyes de amnista que fue resuelta el 28 de abril de 1997,
luego de ms de dos aos de su entrada en vigencia. En dicha decisin,
el Tribunal pese a considerar que la prerrogativa de dar una amnista
no es ni puede ser absoluta declar improcedente la demanda pues consider que sus efectos quedaron agotados antes del 24 de junio de 1996,
fecha en que dicho Tribunal se instal.
Una segunda posibilidad, era la presentacin de una iniciativa legislativa popular destinada a solicitar al Congreso que derogue el artculo
1o. de la ley de amnista. La Ley 26300 desarrolla este derecho constitucional, precisando que pueden ejercerlo no menos del 0.3% de la
22 Por esa razn, nos pareca ms aconsejable acoger una frmula que permita en
ciertos supuestos conceder efectos retroactivos a las sentencias. Cfr. Habeas corpus, amparo, habeas data y accin de cumplimiento. Normatividad vigente, Lima, Comisin
Andina de Juristas, 1994, p. 16.
17
poblacin electoral (en ese entonces, aproximadamente 36,000 ciudadanos). La nica consecuencia que su ejercicio implica es la preferencia
en la tramitacin del proyecto por parte del Congreso, que debe dictaminar y votar el texto en el plazo de 120 das calendarios (artculos
11-16). En caso que el Congreso apruebe la ley, ella tampoco tendra
efectos retroactivos. En consecuencia, los actos anteriores a ella la
liberacin de los responsables no se veran afectados.
Otra alternativa que pudo ser empleada fue la convocatoria a un referndum, tal como sucedi en Uruguay con la ley de caducidad de la
pretensin punitiva del Estado. En el Per, segn la Ley 26300, el referndum puede ser solicitado por el 10% del electorado nacional (en
ese entonces aproximadamente 1,200,000 ciudadanos), y ser utilizado
para derogar una ley, siempre que voten a favor la mitad ms uno de
los votantes, sin considerar los votos nulos o en blanco (artculos 37-44).
No obstante, en la medida que el objeto es la derogacin, sta carece
de efectos retroactivos. Por lo dems, cabe recordar que en Uruguay el
proceso del referndum dur aproximadamente dos aos y cuatro meses,
y aunque algunos sostuvieron que sus efectos eran la declaracin de
nulidad de la ley, la tendencia ms autorizada fue precisamente la contraria. En tal ocasin, el voto a favor de la ley obtuvo el 57.53% de los
votos vlidos, mientras que el voto en contra alcanz el 42.47%.23
En el Per, algunos propusieron la nulidad de la ley susceptible de
ser declarada por el Congreso. Se aleg que en Argentina, durante el
gobierno del presidente Ral Alfonsn, se haba dictado la Ley 23040,
publicada el 29 de diciembre de 1983, la cual en su artculo 1o. derogaba
por inconstitucional y declaraba insubsanablemente nula la ley de facto
22294, que permiti la autoamnista de los militares. Algunas diferencias
se presentan respecto al caso peruano, pues a diferencia la ley de amnista
era una norma dictada por un rgimen de facto y adems de acuerdo
con la Constitucin el Congreso no tiene competencia para declarar la
nulidad de las leyes, slo puede derogarlas.
Una va que no fue explorada, utilizada en algunas ocasiones en el
Uruguay, ha sido la presentacin de demandas de indemnizacin contra
el Estado por parte de los familiares de las vctimas, lo que el lenguaje
jurdico denomina responsabilidad extracontractual. En Uruguay, se pre23 Rial, Juan, El referndum uruguayo del 16 de abril de 1989, San Jos, IIDH-CAPEL, 1989, pp. 18 y ss.
18
sentaron ante los juzgados civiles diversas demandas a favor de personas

detenidas-desaparecidas, de personas fallecidas en prisin como consecuencia de las torturas sufridas, y de las personas que sufrieron torturas.
Los demandados fueron tanto el Ministerio de Defensa Nacional como
el Ministerio del Interior. Al asumir Luis Lacalle, la Presidencia de la
Repblica, el ministro de defensa plante una transaccin con los demandantes, acordndose que se les otorgue una determinada suma de
dinero como indemnizacin.24 En el Per, esta alternativa en principio
viable, tiene un lmite temporal que ha de ser evaluado, pues segn el
artculo 2001, inciso 4 del Cdigo Civil, el plazo para solicitarla vence
a los dos aos.
De todo ello se desprende que el sistema legal, salvo en lo referente
a la actuacin del Poder Judicial a travs de la revisin judicial (control
difuso) y el eventual acceso a los rganos internacionales de proteccin
de los derechos humanos, no brinda a los ciudadanos los mecanismos
necesarios para evitar la aprobacin y la consumacin de este tipo de
leyes de impunidad. Si un rgimen democrtico se caracteriza precisamente por limitar el poder y controlar los posibles excesos que se comentan, el ejemplo de la amnista demuestra las deficiencias que en esto
incurre nuestro sistema legal y los reducidos espacios existentes para
sustentar una estrategia rpida y efectiva de defensa.
V. LA PROPUESTA DEL GOBIERNO DURANTE LA MESA

DE DILOGO: CONSTITUCIONALIZANDO LA AUTOAMNISTA
Luego del fraudulento proceso electoral de 2000, que permiti la segunda reeleccin de Alberto Fujimori, el 6 de junio de ese ao, la Asamblea de Cancilleres de la OEA acord enviar al Per una misin de alto
nivel integrada por el presidente de la Asamblea y su secretario general
a fin de contribuir con el proceso de reinstitucionalizacin democrtica
en el Per. La referida misin design como secretario permanente al
seor Eduardo La Torre y propuso una agenda de 29 puntos a tratar.
De esta manera, el 21 de agosto, se instal en la ciudad de Lima la
denominada Mesa de Dilogo y Concertacin para el Fortalecimiento
24 Pan, Jorge Eduardo, Una brecha a la impunidad, Revista del Instituto de Estudios
Legales y Sociales del Uruguay, nm. 19, 1994, pp. 15 y 16.
19
de la Democracia en el Per. En ella participaron los representantes

del gobierno y de los partidos polticos de oposicin. Intervinieron como
observadores diversas organizaciones de la sociedad civil y participaron
como invitados especiales la Conferencia Episcopal Peruana y la Defensora del Pueblo.25
Posteriormente, como consecuencia de la grave crisis de legitimidad
del gobierno acentuada por la difusin de un videocassette en el que se
apreciaba al asesor Vladimiro Montesinos entregar una suma de dinero
a un congresista para que apoyara al partido del gobierno, el seor Fujimori anunci, el 16 de setiembre, el recorte de su mandato y la convocatoria a nuevas elecciones generales para 2001.
En el marco del debate en la mesa de dilogo y en el contexto de
un gobierno cuyo periodo haba sido recortado por la crisis poltica suscitada, el representante del gobierno de Fujimori, el entonces ministro
de justicia Alberto Bustamante Belande, present en octubre de 2000
una propuesta de acuerdo poltico a ser suscrita entre el gobierno y la
oposicin.26 Uno de los aspectos centrales o consensos fundamentales
de esa propuesta era constitucionalizar ciertamente ampliando sus alcances las leyes de amnista. El referido documento propona:
1.2. ...poner en prctica una poltica nacional de reconciliacin, que comprenda los siguientes aspectos:
a) El perfeccionamiento, actualizacin y ubicacin a nivel constitucional,
de la leyes nmero 26479 y 26492, efectuadas las modificaciones que ambas
partes concuerden.
b) La extensin de los beneficios de las leyes a que se refiere el prrafo
anterior a los casos de delitos cometidos en el contexto de la lucha emprendida contra el narcotrfico.
De esta manera, se pretenda comprometer a la oposicin a llevar a

cabo un proceso de reforma constitucional que constitucionalice la impunidad. Se trataba, sin duda, de una propuesta inaceptable, que fue definitivamente desechada.
25 Cfr. Defensora Del Pueblo, Elecciones 2001, Informe de Supervisin de la Defensora del Pueblo, Lima, 2001, pp. 16 y 17.
26 La referida propuesta fue publicada en el diario Liberacin, el 23 de octubre del
2000, p. 11.
20
Posteriormente, luego del viaje sin retorno del ex presidente Fujimori

del pas, de la declaratoria de vacancia de la Presidencia de la Repblica
y de una nueva etapa democrtica iniciada con el presidente de transicin Valentn Paniagua, se abri un espacio para el debate de la
reforma constitucional. En efecto, el gobierno del presidente Paniagua
design una Comisin para el Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional que elabor una propuesta en la cual se sugera incluir una
norma constitucional que reconozca el:
Derecho a la proteccin judicial ante violaciones a los derechos humanos. El
Estado debe estar obligado a investigar y sancionar los delitos cometidos
contra los derechos humanos. Las acciones para sancionar los delitos de lesa
humanidad y las violaciones a los derechos humanos son imprescriptibles y
debern ser investigados y juzgados por los tribunales ordinarios o, en su
caso, por los tribunales internacionales competentes de acuerdo a los tratados
ratificados por el estado peruano. Tales delitos quedarn excluidos de los
beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluido el indulto y la amnista.
La referida propuesta pretende dejar atrs la impunidad y evitar que

futuras leyes de amnista puedan surgir para encubrir situaciones como
las que se presentaron en el pasado. Corresponder al actual Congreso
de la Repblica evaluar una norma de tal naturaleza y, en esa medida,
garantizar la necesidad de juzgar y sancionar a quienes amparados en
el poder gubernamental violaron derechos humanos. De esta manera, se
fortalecera la confianza ciudadana en una reforma constitucional que
rechace la impunidad.
VI. EL DECISIVO APORTE DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS: LA SENTENCIA
EN EL CASO BARRIOS ALTOS
En el contexto analizado, ha sido especialmente relevante el aporte
efectuado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).
En efecto, el 14 de marzo de 2001, casi diez aos despus del crimen
de Barrios Altos, la Corte abri una puerta para investigar estos hechos.
Sentenci que las leyes de amnista desconocieron la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, pues impidieron a los familiares de las
21
vctimas y a los sobrevivientes ser odos por un juez. Estim que se

viol su derecho a la proteccin judicial al prohibir la investigacin y
sancin de los responsables. Se desconoci, adems, la obligacin estatal
de adecuar su legislacin a la Convencin. Estos derechos, protegidos
por la Corte, tambin han sido reconocidos por nuestra Constitucin (artculos 1o., 3o., 44 y 139.3). La Corte consider: que son inadmisibles
las disposiciones de amnista, de prescripcin y el establecimiento de
excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin
y sancin de los responsables de violaciones graves de los derechos humanos.
De esta manera, consider que las leyes de amnista carecen de efectos jurdicos y no pueden impedir la investigacin de otros casos de
violacin de los derechos humanos ocurridos en el Per. Estas leyes,
sostuvo:
No pueden seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos
que constituyen este caso ni para la identificacin y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de
violacin de los derechos consagrados en la Convencin Americana acontecidos en el Per.
La sentencia de la CIDH nos ayuda a reencontrar la ruta de la justicia.

Ello, al establecer que las leyes de amnista no permiten la impunidad
porque violan derechos humanos, y ratificar la potestad judicial de disponer su inaplicacin a casos concretos debido a su inconstitucionalidad.
Dicha potestad, conocida como control difuso, no tiene un plazo para
su ejercicio y an puede ser utilizada.
Es importante destacar que la sentencia de la CIDH tiene alcances
generales. No se agota en el caso Barrios Altos pues invalida las leyes
de amnista al considerar que carecen de efectos jurdicos. Autoriza as
el inicio y reapertura de otras investigaciones al eliminar los obstculos
existentes. En consecuencia, a partir de dicha sentencia, los jueces y
fiscales pueden investigar y sancionar a los responsables, tal como lo
propuso la Defensora del Pueblo en un informe. Al respecto, no pueden
oponerse argumentos basados en la imposibilidad de revisin de la cosa
juzgada o en la prescripcin, pues ellos resultan inadmisibles cuando
consagran la impunidad.
22
Sin embargo, ante las dudas formuladas por los representantes del
gobierno peruano, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
consult a la Corte Interamericana si su sentencia dictada en el caso
Barrios Altos, tena alcance general o se limitaba a dicho caso. Para la
Comisin los efectos de la sentencia eran generales, haciendo referencia
al informe elaborado por la Defensora del Pueblo.
Estas dudas se desvanecieron con la sentencia interpretativa dictada
el 3 de septiembre. De acuerdo con ella, debido a la naturaleza de la
violacin producida por las leyes de amnista, lo resuelto en la sentencia
del caso Barrios Altos tiene efectos generales, es decir, no slo se aplica
a ese caso sino a todos los dems.
Se abri as definitivamente la puerta para buscar justicia una justicia retroactiva en todos los casos restantes. Corresponder a los fiscales y jueces investigar, juzgar y sancionar a quienes amparados en el
poder gubernamental violaron derechos humanos y se acogieron o pretendieron acogerse a una autoamnista. Por ello, se ha considerado que
dicha sentencia:
Constituye un hito de importancia insoslayable para el desarrollo del derecho
internacional de los derechos humanos... Barrios Altos cierra brechas que
haban quedado abiertas por la jurisprudencia anterior de los rganos del
sistema interamericano en cuanto a las exigencias impuestas por la Convencin a los estados parte frente a graves violaciones a los derechos humanos,
y lo hace mediante el ataque frontal a la amnista concebida como un sistema
de consagracin de impunidad.27
En virtud de ella se establece una clara limitacin a cualquier gobierno

para establecer medidas que consoliden una situacin de impunidad.
VII. POSIBILIDADES DE INTERVENCIN DE LA DEFENSORA
DEL PUEBLO FRENTE A LAS AUTOAMNISTAS
La Constitucin otorga a la Defensora del Pueblo la competencia de
defender los derechos fundamentales de la persona y la comunidad. As
27 Cfr. Guariglia, Fabricio, Los lmites de la impunidad: la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Barrios Altos, Nueva Doctrina Penal,
2001/A, Buenos Aires, Editorial Del Puerto, pp. 209-230.
23
lo establecen sus artculos 161 y 162 de la Carta de 1993 y lo reitera

la Ley nmero 26520, Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo. De
esta manera, la lucha contra la impunidad constituye una labor imprescindible de esta institucin. Por ello, las leyes de amnista en la medida
que impiden la investigacin y juzgamiento de los responsables de graves
violaciones a los derechos humanos, constituyen temas de especial preocupacin para las defensoras del Pueblo.
En el Per el ombudsman o defensor del pueblo, en tanto rgano autnomo, se introdujo por vez primera en la Carta de 1993. Con anterioridad
estas funciones le fueron asignadas al Ministerio Pblico, situacin que
no le permita cumplir a cabalidad con sus cometidos. El primer defensor
del pueblo fue elegido en abril de 1996, meses despus el 11 de septiembre la institucin abra sus puertas al pblico.
Estos datos evidencian que cuando se dictaron las leyes de amnista en
1995 la Defensora an no estaba en funciones. Sin embargo, s era
consciente que los efectos de estas normas subsistan en la medida que
impedan el juzgamiento de los responsables garantizando la impunidad.
Por lo dems, el pronunciamiento de los organismos internacionales especialmente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos an
estaba pendiente.
Por ello, la Defensora del Pueblo cuestion severamente la decisin
del rgimen de Fujimori de retirarse unilateralmente de la competencia
contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En efecto,
el 8 de julio de 1999, el Congreso de la Repblica adopt la resolucin
legislativa nmero 27152 a travs de la cual se aprob el retiro del reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte. Al da siguiente
se deposit el documento correspondiente ante la Secretara General de
la OEA. Dicho instrumento sostena que el retiro efectuado por el gobierno peruano producira efectos inmediatos y se aplicara a todos los
casos en los que el Per no hubiese contestado la demanda interpuesta
ante la Corte.
La decisin adoptada, que cont con la asesora del uruguayo Hctor
Gross Spiell, quien defendi pblicamente dicha medida,28 fue severa28 Para Gross Spiell: La posibilidad del retiro del reconocimiento de la competencia
contenciosa de la Corte es la consecuencia necesaria de que esa competencia puede ser
aceptada unilateralmente por una declaracin. El reconocimiento de esa competencia
puede retirarse o modificarse en todo momento por un acto unilateral, discrecional y
soberano,... El retiro del reconocimiento de la competencia opera de inmediato, desde
24
mente cuestionada por la Defensora del Pueblo que consideraba que

ella no slo no estaba permitida por la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, sino adems vulneraba el derecho de acceder a las
instancias supranacionales de proteccin una vez agotada la jurisdiccin
interna. Esta posicin se plasm en el informe defensorial nmero 26:
En defensa del sistema interamericano de proteccin de los derechos
humanos. Ante esta situacin, la Defensora solicit a la Comisin Interamericana que pida a la Corte una opinin consultiva sobre el particular.
Sin embargo, la Corte opt por desconocer el pretendido retiro efectuado
por el gobierno peruano, manifestndolo as en los casos Baruch Ivcher
y Tribunal Constitucional.
Pese a ello el rgimen de Fujimori sigui desconociendo las decisiones
de la Corte Interamericana. Esta situacin recin cambiara luego de su
huida al Japn y del inicio del gobierno de transicin. Fue as que recin
el 19 de febrero de 2001 se public la resolucin legislativa nmero
27401, que derog aquella resolucin que permita el retiro del gobierno
peruano de la competencia de la Corte.
Durante el gobierno de transicin, el Ministerio de Justicia, a fines
de enero de 2001 solicit a la Defensora una opinin institucional sobre
la validez de las leyes de amnista. Ella se requera a fin de determinar
las posibilidades de investigar a los responsables de graves violaciones
a los derechos humanos que se amparaban en las leyes de amnista para
evitar toda investigacin.
Ante este pedido, la Defensora del Pueblo, debido a la magnitud del
problema y su trascendencia institucional en la lucha contra la impunidad, decidi elaborar un informe que precise el contexto en el cual se
dictaron las leyes de amnista, su falta de validez constitucional y las
posibilidades existentes para la investigacin y juzgamiento de los responsables. Mientras se elaboraba el citado informe, el 14 de marzo de
2001, la Corte Interamericana dict sentencia en el caso Barrios Altos
condenando al Estado peruano por incurrir en responsabilidad internacional de acuerdo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
que el instrumento que lo declara se deposita en la autoridad competente. Cfr. Ante

el anuncio del retiro peruano de la CIDH. Competencia y obligaciones, diario El Comercio, Lima, 8 de agosto de 1999, p. A-31.
25
sealando de modo contundente que las leyes de autoamnista carecen

de efectos jurdicos.
En este sentido, la Defensora del Pueblo en su informe defensorial
nmero 57 Amnista vs. Derechos Humanos. Buscando justicia, aprobado mediante Resolucin Defensorial nmero 019-2001/DP del 30 de
mayo de 2001, concluy que:
29. La sentencia de la Corte Interamericana en el caso Barrios Altos tiene
alcance general, debido a la naturaleza normativa del acto violatorio: las leyes
nmero 26479 y 26492. Estas leyes al ser incompatibles con la Convencin,
no pueden serlo slo en el caso Barrios Altos, sino adems con relacin a
todos los supuestos de violaciones a los derechos humanos en los que ella
resulte aplicable. De este modo, la Defensora del Pueblo considera que para
dar cumplimiento a la sentencia de la Corte Interamericana, el Estado peruano, a travs del Poder Judicial y el Ministerio Pblico fundamentalmente,
deberan advertir que:
El Poder Judicial se encuentra habilitado para ejercer el control difuso de
constitucionalidad contra las leyes nmero 26479 y nmero 26492, negndoles efectos jurdicos y extendiendo esta consecuencia a los actos de aplicacin
de las mismas y sus efectos, en va de principio emergente del derecho de los
derechos humanos.
No existe ningn impedimento para que el Ministerio Pblico admita, tramite denuncias y, de ser el caso, formule denuncia penal, por graves violaciones a los derechos humanos, an si tales casos se encuentran en los supuestos de hecho de las referidas leyes de amnista.
El Poder Judicial se encuentra habilitado para reanudar los procesos penales por graves violaciones a los derechos humanos que se estuvieron tramitando al momento de la publicacin de las leyes de amnista y que fueron
afectados por estas normas.
El Poder Judicial se encuentra facultado para disponer que las personas
que se hayan encontrado cumpliendo condenas legtimas por la comisin de
graves violaciones de derechos humanos y que fueron excarcelados como
consecuencia de la aplicacin de las leyes de amnista, cumplan con el resto
de dichas condenas.
El Poder Judicial podra negarle efectos jurdicos a los procesos por graves
violaciones a los derechos humanos seguidos ante la justicia militar, no slo
para corregir situaciones de incompetencia, sino adems para evaluar en qu
medida sirvieron como mecanismo para garantizar la impunidad.
26
El citado informe fue remitido por el defensor del pueblo al presidente

de la Corte Suprema, a la fiscal de la nacin, al presidente del Consejo
Supremo de Justicia Militar, al Congreso de la Repblica, entre otras
instituciones, a fin de que tales instituciones tomen en cuenta sus recomendaciones.
Sin embargo, ante las dudas formuladas por los representantes del
gobierno peruano sobre los alcances de la sentencia de la Corte, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos decidi consultar a la Corte
Interamericana si su sentencia dictada en el caso Barrios Altos, tena
alcance general o se limitaba a dicho caso. Para la Comisin los efectos
de la sentencia eran generales, haciendo referencia al informe de la Defensora del Pueblo Amnista vs. Derechos Humanos: buscando justicia
que as lo sustentaba.
La Defensora del Pueblo siempre sostuvo que dicha sentencia tena
alcances generales pues invalidaba las leyes de amnista y, por tanto,
autorizaba el inicio y reapertura de otras investigaciones contra quienes
violaron derechos humanos. Por ello, ante el pedido de interpretacin
efectuado por la Comisin a la Corte Interamericana, la Defensora del
Pueblo present el 27 de agosto de 2001 un informe de amicus curiae
a la Corte en el que reiter su posicin sobre los efectos generales de la
resolucin. Finalmente, la Corte interpret en su sentencia de 3 de septiembre de 2001 que dada la naturaleza de la violacin constituida por
las leyes de amnista nmeros 26479 y 26492, lo resuelto en la sentencia
de fondo en el caso Barrios Altos tiene efectos generales.
En cumplimiento de ello, el Consejo Supremo de Justicia Militar dispuso la nulidad de los procesos seguidos en dicha instancia, abriendo
de este modo la puerta para investigar y sancionar a quienes se haban
pretendido acoger a la amnista. Por ello, en la actualidad se ha abierto
un espacio clave para la investigacin judicial de quienes fueron responsables de la violaciones a los derechos humanos en los ltimos aos.
Varias de las personas que antes estaban en libertad ahora se encuentran
en manos de la justicia.
VIII. A MANERA DE CONCLUSIN
1) El artculo 1o. de la ley de amnista, Ley nmero 26479, y su
ley interpretativa nmero 26492 se ubican en un contexto de
27
constantes violaciones a principios ticos y jurdicos por parte

de quienes desde el gobierno, el Congreso y fuera de l condujeron los destinos del pas. La amnista nunca garantiz la
reconciliacin nacional ni fue producto del consenso ciudadano.
Al clausurar la bsqueda de la verdad, evidenci la ausencia
de una poltica gubernamental de defensa de los derechos humanos. Ello ciertamente no se compadeca con un rgimen democrtico, pues otorgaba impunidad a quienes cometieron graves delitos, evidenciando y fortaleciendo el poder de decisin
de las Fuerzas Armadas, supuestamente subordinadas al poder
civil.
2) Si una democracia exige, como expresaba el prembulo de la
Constitucin de 1979, la plena vigencia de los derechos humanos y la efectiva responsabilidad de quienes ejercen funcin
pblica, dicha amnista no era compatible con tales postulados.
Ella produjo, ms bien, una sensible erosin de la legitimidad
de nuestras instituciones, del gobierno y de su supuesta estrategia pacificadora. En este contexto, slo la decisin de dos
valerosas mujeres en el caso Barrios Altos, al inaplicar por inconstitucional la ley de amnista, sirvi para renovar la confianza ciudadana en el aparato institucional y en concreto en
la administracin de justicia. Sin embargo, visto el sistema legal
en su conjunto, las alternativas viables para revertir una situacin como sta resultan escasas.
3) El 14 de marzo de 2001, casi diez aos despus de ocurridos
los hechos de Barrios Altos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dict sentencia concluyendo que las leyes de
amnista desconocieron la Convencin Americana sobre Derechos Humanos pues impidieron a los familiares de las vctimas
y a los sobrevivientes ser odos por un juez. Estim que se
viol su derecho a la proteccin judicial al prohibir la investigacin y sancin de los responsables. La Corte consider que
son inadmisibles las disposiciones de amnista, de prescripcin
y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables
28
de violaciones graves de los derechos humanos. Concluy as

que las leyes de amnista carecen de efectos jurdicos y no
pueden impedir la investigacin de otros casos de violacin de
los derechos humanos ocurridos en el Per.
4) De esta manera, se abri definitivamente la puerta para buscar
justicia en todos los casos restantes. Corresponde ahora a los
fiscales y jueces investigar, juzgar y sancionar a quienes amparados en el poder gubernamental violaron derechos humanos
y se acogieron o pretendieron acogerse a una autoamnista. La
Corte deja una leccin a los pases de Amrica Latina: las amnistas no permiten la impunidad, la justicia tarde o temprano
se abre camino.
5) En definitiva, la lucha contra la impunidad y contra las leyes
de autoamnista es una labor que corresponde a las defensoras
del pueblo especialmente en Amrica Latina. En este sentido,
tanto a nivel interno a travs de sus informes, investigaciones, resoluciones, recomendaciones y propuestas, como a nivel del sistema interamericano participando directamente o
a travs de informes de amicus curiae puede contribuir decididamente a la bsqueda incesante de la verdad y de la justicia.
EL CONTENIDO ESENCIAL DE LAS NORMAS REFERENTES

A DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIN
MEXICANA. CONSIDERACIONES EN TORNO
A LAS LIMITACIONES PARA ASEGURAR
SU DEBIDO RESPETO Y PROTECCIN
Francisco Javier ACUA LLAMAS
SUMARIO: I. Introduccin. II. El contenido esencial de las normas
que versan sobre derechos fundamentales en el constitucionalismo
moderno. III. La positivacin de los derechos humanos incardinados
en el texto constitucional y la puerta abierta de la supremaca constitucional a los tratados y convenciones internacionales. IV. La proteccin implcita (intranormativa) del contenido esencial de las normas que versan sobre derechos fundamentales. V. Las condiciones
diferenciadas vs. el concepto de minoras vulnerables. Un camino
para explicar el contenido esencial del valor jurdico del pluralismo
y de la no discriminacin.
I. INTRODUCCIN
La Carta poltica de 1917, es un documento inconexo que integra un
bloque de preceptos letra muerta, otro ms amplio de disposiciones sin
desarrollo legislativo y/o retocadas en extremo,1 entre y dentro de dichos
bloques del articulado aparecen los residuos de planteamientos, declaraciones y programas basados en la Revolucin mexicana.2 La Consti1 Cfr. Valades, Diego, La Constitucin reformada, Mxico, UNAM, 1987; Madrazo,
Jorge, El problema de la reforma constitucional en Mxico, Reflexiones constitucionales, Mxico, Porra, 1994, p. 290.
2 Sobre la justificacin sin cortapisas al reformismo constitucional basado en las
tesis y exigencias de la Revolucin Mexicana. Cfr. Madrid, Miguel de la, La Facultad
de iniciativa del presidente de la Repblica, Reforma constitucional y legal 1982-1987,
Mxico, 1987; Ruiz Massieu, Jos Francisco, Cuestiones de derecho poltico (Mxico y
29
30
FRANCISCO JAVIER ACUA LLAMAS
tucin en su preceptiva potencia disfunciones que han edificado un presidencialismo sin controles oportunos y una asimetra entre los otros
poderes pblicos, proyecta un federalismo que no ha logrado concrecin
y otras contradicciones de considerable entidad.3
Nuestra carta, en estricto realismo es un lienzo normativo que ha experimentado una transformacin sin precedente y no siempre para bien,
a consecuencia del reformismo arbitrario, la mayora de los preceptos
reformados se han extendido en desmesura,4 conteniendo clusulas y disposiciones que podran-deberan formar parte de legislacin infraconstitucional (ley secundaria y/o reglamento),5 sin olvidar que la preceptiva
constitucional vigente exhibe omisiones de algunas frmulas, mecanismos6 e instituciones que una democracia constitucional requiere.7
Un estudio integral de la Constitucin en cuanto a sus aspectos luminosos, alumbrados y sus zonas oscuras, rebasa nuestra intencin y
posibilidades. Nos centraremos en la contemplacin de una sola temtica,
la que se refiere a las normas constitucionales que versan sobre derechos
fundamentales y libertades pblicas (derechos humanos).
Un posicionamiento terico sobre la carta poltica de cara a proponer
su revisin integral o sustitucin es ajena a nuestra modesta apreciacin,
la doctrina nacional recientemente, ha producido obras de gran calidad,
individuales y colectivas con planteamientos omniabarcantes del proble-
Espaa), Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1993.

3 Aunque sin compartir plenamente con Garca Eloy, sobre las causas que a su
perecer han convertido a Mxico en un paisaje regresivo, en cambio, si coincidimos
con l al decir que (nuestro Estado) ha retrocedido del ...constitucionalismo nominal
al semntico... para lo cual invoca a Loewenstein (Teora de la Constitucin, Barcelona,
1976, pp. 218 y 219). Cfr. El Estado constitucional ante su momento maquiavlico,
Madrid, Cuadernos Civitas, 2000, p. 17.
4 Cfr. Valads, Diego, Constitucin y democracia, Mxico, UNAM, pp. 178 y ss.
5 De modo abusivo se ha pretendio en Mxico llevar toda cuestin a la Constitucin,
vicio conocido como hiperconstitucionalizacin segn Cabo Martin, Carlos de, Sobre
el concepto de ley, Madrid, Trotta, 2000, p. 13.
6 Huerta Ochoa, Carla, Mecanismos constitucionales para el control del poder poltico, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, p. 188.
7 En ese sentido la obra completa de Crdenas Gracia, Jaime, Una Constitucin
para la democracia. Propuestas para un nuevo orden constitucional, Mxico, UNAM,
1996.
CONTENIDO ESENCIAL DE LAS NORMAS
31
ma;8 no obstante, podemos sugerir que quiz sea ms urgente por ahora,
construir los consensos bsicos sociales y parlamentarios para definir
una revisin general y gradual de la Constitucin a futuro y la insercin
progresiva en ella de las instituciones que requiere una democracia constitucional convencional (moderna) a lo que llamamos la transicin institucional, antes de ir a la aventura de sustituirla por otra Constitucin, y por
decreto de un improvisado Constituyente repetir la historia de las anteriores Constituciones, inobservadas y burladas en el tiempo.9
Nos situamos entre quienes indican la urgencia de un nuevo texto
constitucional para coronar la transicin a la democracia en Mxico10 y
entre quienes rechazan de plano una nueva Constitucin.11 En todo caso
podemos avanzar en el diseo de la transicin institucional que facilite
caminar en el armazn rescatable de la carta vigente y la creacin de
las instituciones que lo hagan funcionar.
En esa direccin planteamos hacer una escala forzosa a modo de
ceteris paribus que le d aplicabilidad a la actual ley superior, como
8 Vase en extenso la excelente obra colectiva Hacia una nueva constitucionalidad,
Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1999, en la que aparecen las
aportaciones de Andrade, Eduardo; Burgoa Orihuela, Ignacio; Carbonell, Miguel; Crdenas, Jaime; Carpizo, Jorge; Castillo Peraza, Carlos; Concha Cant, Hugo Alejandro;
Crdova Arnaldo, Cosso Daz, Jos Ramn; Daz y Daz, Martn; Fix-Zamudio, Hctor;
Gonzlez Oropeza, Manuel; Gonzlez Schmal, Ral; Lujambio, Alonso; Martnez Bull
Goyri, Vctor M.; Melgar Adalid, Mario; Muoz Ledo, Porfirio; Pedroza de La Llave,
Susana Thala; Rabasa, Emilio O.; Rodrguez Lozano, Amador; Valds S., Clemente;
Valads, Diego; Valencia Carmona, Salvador; Venegas Trejo, Francisco.
9 Vase de Cosso, Jos Ramn, Cuestiones constitucionales. Transicin democrtica, rgimen constitucional y corrupcin, Este Pas, Mxico, diciembre de 1998, desde
su singular estilo, con una amplia referencia al mito de la vigencia de las Constituciones
anteriores, conviene la lectura del sugerente ensayo de Muoz-Ledo, Porfirio, Por una
nueva Constitucin para refundar la Repblica, Hacia una nueva constitucionalidad,
op. cit., pp. 291-302.
10 En esa direccin, Crdenas Gracia, Jaime, Una Constitucin para la democracia,
op. cit., pp. 33-39; Gonzlez Oropeza, Manuel, Una nueva Constitucin para Mxico,
El significado actual de la Constitucin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, 1998, pp. 312-317, entre otros.
11 La vieja escuela, integrada por los grandes constitucionalistas nacionales, entre
ellos Burgoa, Ignacio, Renovacin de la Constitucin de 1917, Mxico, Instituto Mexicano del Amparo, 1994; Fix-Zamudio, Hctor en Constitucin renovada o nueva Constitucin, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. 80 aniversario. Homenaje, Mxico, Senado de la Repblica-UNAM, 1997, pp. 89 y ss. y Carpizo, Jorge,
en numerosas obras, por citar slo alguna: La Constitucin mexicana de 1917, 11a. ed.,
Mxico, Porra-UNAM, 1998, pp. 80 y ss.
32
fruto de un gran acuerdo nacional que involucre a la representacin de

todos los actores sociales y polticos del pas, se establezca la metodologa para arribar ordenadamente a la discusin de una agenda de futuro
en materia de reformas constitucionales impostergables.
En camino de esa idea es preciso dar atencin a condiciones nuevas
que se reflejan en la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, que ha
despertado del letargo de ambigedades y silencios que durante dcadas
nos privara de una interpretacin puntual y decidida de la Constitucin,
sus valores, principios y reglas y especialmente a precisar el contenido esencial que se debe siempre respetar y que esta alojado en las disposiciones
normativas de la carta poltica; su despertar el de la Corte tiene
que ver con la capacidad que ltimamente ha mostrado dirigida a rescatar
definitivamente esa misin de tribunal constitucional que fue testimonial
por tanto tiempo y de esa manera construir una interpretacin constitucional que resuelva los escollos que la presumible aplicacin integral
de la Constitucin habr de generar.
Mientras esos acuerdos (consensos bsicos) se traducen en realidades
al nivel de los rganos legislativos, y el mximo tribunal nos ofrece la
interpretacin adecuada de la norma fundamental, es posible que entre
nosotros brote en paralelo un sentimiento de respeto a la Carta poltica
de 1917 al que podramos denominar un acto de lealtad a la Constitucin.
Un acto sin precedente en nuestra historia jurdico-poltica.
En las democracias modernas y estables, antes que jurar respeto a la
bandera se jura lealtad a la Constitucin y ms que conmemorar revoluciones o epopeyas fundacionales del rgimen, se irriga el sentido de
Estado, a la manera de una actitud cvica que nace de la conviccin que
todos los ciudadanos poseen de querer vivir conforme a la legalidad que delinea
el texto constitucional, sus principios y valores, sentimiento que hace al ciudadano comn identificarse plenamente con la casa comn (la Polis)
instituida en el ordenamiento jurdico superior.
La concepcin de lo pblico como referente constitucional permanente12 pasa por concebir en genrico todo aquello que forma y conforma
12 Vase en extenso la obra de Cabo de la Vega, Antonio de, Lo pblico como
supuesto constitucional en donde enfatiza la necesidad de identificar las distintas acepciones de lo pblico, como especificidad orgnico funcional, como garanta, como mbito y como inters dentro de una Constitucin moderna como la espaola. Cfr. Mxico,
UNAM, 1997, p. 286.
33
un bien esencial y material colectivo y por ende ineludible a todos los

habitantes (incluso los que se encuentran aqu de modo transitorio), esa
concepcin de lo pblico nos llevara a entender que la cuestin pblica
nos pertenece como nos exige un sentimiento estable de compromiso y
participacin actuante, crtica y solidaria.13
Ser tarea compleja acuar el alfabeto de un lenguaje jurdico-poltico
comn en el que se inscriban los hbitos y actitudes que requerimos
para vertebrar desde la conciencia social las bases de una nueva faz
jurdico-poltica del Estado, de una democracia constitucional,14 y dicha
empresa no tiene por qu partir de una remocin integral de la Constitucin, sino de ensayar el diseo del instrumental que esa pretensin
requiere de modo ordenado y gradual. El gradualismo participativo es
la ruta para incorporar los frutos de una energa renovadora que impulse
el encauzamiento de los frentes crticos a las definiciones de lo que es
til y rescatable y a la vez al desecho de los aspectos suprimibles del
ordenamiento vigente entero.
El sentimiento democrtico que requerimos consiste en una aquiesencia ciudadana de la democracia como valor jurdico superior y su traduccin a los comportamientos ciudadanos haca el Estado, que exige
el nimo suficiente de cumplir el mandato de la ley en lo ordinario, no
porque sea ms fcil y ms simple vivir las reglas democrticas (que
las frmulas de la simulacin jurdico-poltica del entorno preexistente)
sino desde la certidumbre de que cada comportamiento democrtico individual sintetiza los comportamientos generalizados que a la postre harn posible que todos vivamos incardinados en la legalidad, es decir en
la sintona constitucional.
13 Cfr. Hberle, Peter, El Estado constitucional (trad. de Fix-Fierro, Hctor), Mxico,

UNAM, 2001.
14 En el sentido en que concibe a la democracia constitucional, es decir, a la democracia como un principio jurdico fundamental del ordenamiento constitucional. Cfr. Aragn, Manuel, La Constitucin como paradigma, El significado actual de la Constitucin, op. cit., pp. 27 y ss.; Constitucin y democracia, 1a. reimpresin, Madrid, Tecnos,
1991, pp. 98 y ss.
34
II. EL CONTENIDO ESENCIAL DE LAS NORMAS QUE VERSAN

SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL
CONSTITUCIONALISMO MODERNO
En la politologa contempornea el calificativo de democrtico se extiende a un nmero mayor de regmenes del que en rigor podra ser
aceptado por la visin jurdico-poltica moderna del Estado democrtico.
Es decir, para los efectos de la presente reflexin prescindiremos de las
acepciones que se siten fuera del campo terico que en la actualidad
comprende como equivalentes al Estado de derecho, al Estado democrtico de derecho o a las democracias constitucionales contemporneas,
alejndonos de las expresiones figurativas que usualmente invocan democracias orgnicas o regmenes autoritarios disfrazados.15
15 Las caractersticas del rgimen autoritario mexicano han sido estudiadas en casi todas
sus texturas, en sntesis podemos afirmar que durante ese largo periodo, el pas rodaba al
calor de la energa gubernativa presidencial y al margen de la preceptiva constitucional
(la Carta poltica de 1917). Vase Molinar Horcasitas, Juan, El tiempo de la legitimidad.
Elecciones, democracia y autoritarismo en Mxico, Mxico, Cal y Arena, 1993; SilvaHerzog Mrquez, Jess, El antiguo rgimen y la transicin en Mxico, Planeta-Joaqun
Mortiz, Mxico, 1999; Escobedo Delgado, Juan Francisco, Resonancias del Mxico autoritario, Universidad Iberoamricana-Ctedra UNESCO, Mxico, 2000.
Durante esa etapa se arraig entre nosotros una realidad fctica que se desarrollo en
tres vertientes: de un lado, un desprecio sistemtico por la vinculacin de la normatividad
vigente, un desacato autorizado por los gobernantes de los mandatos, contenido esencial
de los preceptos y principios del ordenamiento jurdico; adems de una escasa y veleidosa, por ello pobre interpretacin constitucional de parte de la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin y en tercer lugar, un reformismo legal descomunal y a remolque; demostracin de un afn por dejar constancia en letra de ley de modas y tendencias de poca,
experimentalismo irreflexivo (de conjunto) siempre dedicado a construir la gobernacin
mediante soluciones ad hoc, para luego acomodarlas a la estructura legal, diseo y creacin de instituciones aisladas, como si la cosa pblica fuera fragmentaria o vista slo
en caleidoscopio y nunca de forma integral.
En parte esa tendencia tambin acusa el absurdo empeo de forzar mediante reformas
sucesivas el imposible de que la realidad se ajuste a la ley (modificada por ello de
manera continua). A su vez, esfuerzo muchas veces infecundo, cuando no pattico; tampoco se puede decir que esa produccin legislativa (hija del reformismo) haya sido decorosa ni mucho menos decorativa por la mala fbrica de esas enmiendas, la ausencia
de tcnicas legislativas regladas e inspiradas en los principios superiores de la Constitucin dejaron prohijar toda suerte de adherencias a los textos normativos. A ese reformismo como tendencia le segua tambin la suerte de la preceptiva original: la inaplicacin; dado que una vez efectuadas dichas reformas, pasaban a correr la misma suerte
de la normatividad rectificada o preexistente. La inobservancia sustancial de su contenido
vinculante. Si bien, se acepta el principio universal que seala que toda regla ha de
35
Rudolf Horn, reconocido jurista alemn, apuntaba en Mxico hace

ms de una dcada que el Estado de derecho se funda en la interdependencia de sugerencias y elecciones, de direccin poltica y dilogo con los
representados, de autoridad y participacin popular, de actividades indispensables y controles eficaces, de responsabilidad y opinin pblica.16
En pocas palabras, el connotado jurista abarcaba en su definicin,
una serie de aspectos que entonces no eran ciertos ni demostrables en
la realidad mexicana de la dcada de los ochentas, quizs el jurista alemn quiso ser terso en la direccin de sus palabras al omitir lo nico
que a mi parecer faltaba a su definicin y que era, enfatizar la vigencia
efectiva de la Constitucin Poltica o lo que es lo mismo referir que
todos esos mecanismos a los que aluda, tendran que encuadrar el orden
constituido de una sociedad libre y abierta, que intenta con dichos procedimientos en conjunto dar respuesta satisfactoria a las exigencias de
una convivencia digna y provechosa de normas que versan sobre derechos fundamentales en el constitucionalismo moderno.
La Constitucin Poltica, en Mxico no ha sido entendida como una
norma jurdica (la superior del ordenamiento), sino como un programa
de convivencia social depositado en un documento de relevancia asociada
a la fundacin del rgimen posrevolucionario; en realidad la Constitucin
ha sido ms veces un smbolo que el instrumento rector del Estado-nacin,
un smbolo siempre exaltado desde el discurso, que empero ha tenido que
encontrar alguna posible excepcin a su verificacin y por ello se dice que dicha excepcin de producirse es confirmatoria de la regla, en el entramado social y cultural
mexicano se fue plasmando una objecin a dicho principio. Si para efectos de nuestra
argumentacin la normatividad vigente jugaba el papel de la regla y su inobservancia
eventual la de su excepcin, aprendimos como colectivo que ac era distinto, la excepcin
vino a ser la aplicacin puntual de la normatividad y la inaplicacin de aquella en su
conjunto, la regla.
En pocos contextos jurdico-polticos la simulacin ha sido tan poderosa que logr distorsionar entre sus habitantes la nocin del principio de legalidad caracterstico de las
democracias modernas, acostumbrndonos a conformarnos con el principio de oportunidad (principio que se basa en la elasticidad de las soluciones al amparo de la ley y
que e inclusive llega a ir en la concrecin de las necesidades por encima o fuera de la
ley). As a lo largo del tiempo nos encontramos en Mxico dentro de una atmsfera
viciada a la lgica correcta de la regla y la excepcin.
16 Rudolf Horn, Hans, Justicia constitucional y consenso bsico, reflexiones comparatistas sobre desarrollos constitucionales, mexicanos y alemanes, Homenaje al doctor
Hctor Fix-Zamudio, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1988.
36
aguardar parcialmente observado por los agentes pblicos y por la ciudadana, que si bien dicen respetarlo, lo desconocen esencialmente y
ms an conculcan los primeros sus disposiciones y los segundos se
allanan a dichos comportamientos por temor apata o ignorancia, pero
sobre todo por la percepcin de que dicho documento es inaplicable en
la realidad.17
La sensacin popular es que la Constitucin no existe para ser invocada frente a la autoridad sino slo para inspirar la actuacin de aquella
lo que al nivel de la falibilidad humana permite interpretaciones distintas
a su preceptiva y por ello aplicaciones discrecionales cuando no distorsivas a su esencia y claro est muchas de stas acciones pblicas afectatorias a los ms preciados valores y principios de la humanidad en
contra de personas concretas.18
La Constitucin es el sustento del Estado y son sus normas de principio a fin un sistema conexo de piezas de un todo que exige un desarrollo infraconstitucional armonioso. Los principios y valores superiores
del ordenamiento19 fijan a su vez pautas para la interpretacin constitucional y para el desarrollo legislativo de las disposiciones de la norma
fundamental,20 aunque es preciso que la Constitucin y sus normas sean
directamente aplicables, independientemente, de que requieran de un de17 La cita textual del enrgico reproche de Nava Gomar; Salvador al respecto nos
ahorra comentarios: ...El balance, la indefinicin ideolgica y pragmtica ...al ir dando
los bandazos necesarios para subsistir, han tomado a la Constitucin como medio, en
la creencia de una legitimacin y de una defensa de los propios intereses de una poltica
acomodaticia, sin darse cuenta, o dndose, ms grave an, que esa pretendida legitimacin
slo ha cobrado al propio sistema un costo irreparable: el menosprecio constitucional.
Cfr. Interpretacin y Reforma: dos figuras de la dinmica constitucional distintas y
complementarias, Jurdica, Mxico, UIA, nm. 30, 2000, p. 113; imprescindible la visin de Cosso, Jos Ramn, Rgimen autoritario y dogmtica constitucional, captulo
II de la obra de su autora Cambio social y cambio jurdico, Mxico, ITAM-Miguel
ngel Porra, pp. 77-141.
18 Una situacin parecida a lo que Ferrajoli Luigi, llama en referencia al caso italiano
...as tras la fachada del Estado de derecho, se ha desarrollado un infraestado clandestino.... Cfr. Derecho y razn teora del garantismo penal, prlogo de Norberto Bobbio,
Valladolid, Trotta, 1995, p. 9.
19 Cfr. Daz Revorio, Francisco Javier, Valores superiores e interpretacin constitucional, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997.
20 Cfr., sobre los principios jurdicos, Prieto Sanchs, Luis, Ideologa e interpretacin
jurdica, Madrid, Tecnos, 1a. reimpresin, 1993; Atienza Manuel y Ruiz Manero, Juan,
Las piezas del derecho. Teora de los enunciados jurdicos, Madrid, Ariel, 1996.
37
sarrollo infraconstitucional suficiente.21 El desarrollo legislativo de la preceptiva constitucional no significa contraposicin alguna a la aplicacin
directa de la Constitucin y sus normas.
Cuando una carta poltica no seala expresamente un conjunto de principios y valores superiores que informen y conduzcan la interpretacin
de sus normas y cuando a su vez, las normas constitucionales que albergan disposiciones referentes a derechos humanos pueden ser modificadas sin atender a las restricciones o lmites que la proteccin de su contenido esencial importa en el constitucionalismo moderno, es probable que
ocurra lo que en Mxico se ha convertido en un vicio reiterado.22
Fenmeno que puede explicarse por varios factores: voluntarismo poltico otrora presidencial ahora legislativo (fabricacin defectuosa, asistemtica y omisiva de reformas constitucionales y leyes secundarias);23
la escasa y pobre interpretacin de la sarta superior por parte de la Suprema Corte actuando como tribunal de legalidad y no como tribunal
constitucional durante dcadas, elementos que combinados han derivado en un reformismo arbitrario de la propia carta;24 a falta del criterio
mximo sobre la directa aplicacin de las normas y disposiciones constitucionales, comn en las cartas decimonnicas o de evidente influjo
decimonnimo como la nuestra, se ha producido un desarrollo infraconstitucional disparejo selectivo que ha dejado flotando, sin tocar tierra,
numerosas clusulas y disposiciones que pertenecen al primer captulo de
la misma, denominado eufemsticamente De las garantas individuales.25
21 Cfr. Martin-Retortillo, Lorenzo y Oto y Pardo, Ignacio de, Derechos fundamentales
y Constitucin, Madrid, 1988, citados por Jimnez Campo, Javier, Derechos fundamentales. Concepto y garantas, Madrid, Trotta, 1999, p. 36.
22 Vase Arteaga, Elizur, Errores y vicios institucionales en la Constitucin de
1917, Congreso Internacional sobre el 75 Aniversario de la Promulgacin de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, UNAM, 1993, p. 223.
23 Sobre los procedimientos parlamentarios y los comportamientos que obstruyen o
merman la calidad de la legislacin, Mora Donatto, Cecilia, Temas selectos de derecho
parlamentario, Mxico, coed., Universidad Anhuac del Sur-Miguel ngel Porra, 2001,
pp. 41-125.
24 Del todo tiles las explicaciones de Vega Garca, Pedro de, El trnsito del positivismo jurdico al positivismo jurisprudencial en la doctrina constitucional, Teora y
realidad constitucional, Madrid, UNED, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces,
nm. 1, primer semestre, 1998, p. 330.
25 Cfr. Nava Gomar, Salvador, Dinmica constitucional: entre la interpretacin y la
reforma. La encrucijada mexicana, tesis doctoral, Universidad Complutense de Madrid,
2000.
38
La configuracin del primer apartado o capitulado del texto normativo

superior se dedica normalmente, a la preceptiva que alberga tanto los
principios y valores superiores del ordenamiento entero y de aquellas
disposiciones referentes a los derechos fundamentales y las libertades
pblicas.
Naturalmente en las Constituciones de estados democrticos modernos
es nota comn la confirmacin textual de ser el bloque de los derechos
fundamentales y las libertades pblicas el punto de partida de la organizacin estatal.
Siguiendo a Eusebio Fernndez Garca, no es ocioso afirmar que, en
el Estado democrtico moderno, los derechos humanos no son slo lmites al poder poltico sino adems son en s mismos normas de organizacin de la convivencia jurdico poltica.26
Y a Carlos Santiago Nino cuando subraya ...la nica razn vlida y
justa del Estado es el reconocimiento y proteccin de los derechos fundamentales de los individuos..., en otras palabras subraya: que no existen razones de Estado por encima de las razones (intereses, derechos,
necesidades) de los ciudadanos....27 ...el derecho es justo cuando reconoce, estimula y garantiza el ejercicio y el respeto de los derechos fundamentales de la poblacin.28
La Constitucin democrtica es aquella que organiza al Estado en
funcin de los derechos fundamentales de la poblacin y que prev su
pleno ejercicio y respeto por parte de la autoridad, al ser la Constitucin
el epicentro jurdico-poltico del Estado es aceptada por todos como la
rectora de la vida en sociedad y por ello surge de todos hacia ella un
sentimiento de lealtad a sus principios y reglas.
Ahora bien, la histrica batalla por el reconocimiento paulatino de un
catlogo universal de los derechos humanos no cesa en lograr la plasmacin de cualquier modo de aquellos derechos fundamentales y libertades pblicas en la carta poltica, esa fue la primera parte de la exigencia,
la segunda parte podramos decirlo consiste en conseguir que la positivacin de dichos derechos sea la adecuada, es decir, que la expresin
normada de los mismos sea correcta y que la redaccin que los alude
Cfr. La obediencia al derecho, Madrid, Cuadernos Cvitas, 1998, p. 19.
Cfr. tica y derechos humanos. Un ensayo de fundamentacin, Buenos Aires, Editorial Paids, 1984, p. 226.
28 Ibidem, p. 226.
26
27
39
y explica sea precisa, exenta en lo posible de contradicciones y/o ambigedades que dificulten su interpretacin y aplicacin.
III. LA POSITIVACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
INCARDINADOS EN EL TEXTO CONSTITUCIONAL
Y LA PUERTA ABIERTA DE LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL
A LOS TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES
Nuestro enfoque sobre la positivacin de los derechos humanos se

inclina para estos efectos con las tesis realistas (intermedias entre iusnaturalistas y iuspositivistas) que proponen la clasificacin de Prez Luo:
...integran este grupo quienes no otorgan al proceso de positivacin un
significado declarativo de derechos anteriores (tesis iusnaturalista), o constitutivo (tesis iuspositivista), sino que entienden que tal proceso supone un
requisito ms a tener en cuenta para el efectivo y real disfrute de tales
derechos....29
Es decir, la positivacin viene a ser una condicin para el desarrollo
de las tcnicas de proteccin de los derechos fundamentales, las que
finalmente definen (hacen posible) su contenido.30
En cuanto a la clusula abierta que permite que la Constitucin y sus
normas sean enriquecidas con la evolucin que el derecho internacional
de los derechos humanos produce a travs de las declaraciones y convenciones sobre la materia, un modelo de obligada referencia en el aspecto que ahora advertimos nos conduce a la Constitucin espaola en
cuyo texto del artculo 102 establece: Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se
interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa.
De la anterior expresin constitucional se infiere la posicin vanguardista de la extensin de criterios de interpretacin constitucional emanados de fuentes internacionales.31
29 Cfr. Prez Luo, Enrique Antonio, Derechos humanos: Estado de derecho y Constitucin, Madrid, Tecnos, 7a. ed., 2001, p. 16.
30 Ibidem, pp. 16 y ss.
31 Dicho criterio no altera el rgimen de recepcin o el valor de los tratados sobre
derechos humanos celebrados por Espaa. Sin embargo, si refuerza el papel de dichos
40
En el caso mexicano, la interpretacin de la Constitucin en materia

de derechos humanos, no encuentra como en el derecho espaol la obligacin de que dicha interpretacin se haga conforme a los instrumentos
internacionales que sobre la materia haya ratificado el Estado.
En nuestra la sey superior existe una va para que las convenciones
y tratados internacionales ratificados debidamente por el Estado mexicano se conviertan en parte del ordenamiento jurdico nacional.
La redaccin del artculo 133 constitucional plantea la recepcin de
tratados internacionales (de cualquier materia) a formar parte del ordenamiento jurdico como una cuestin de integracin al derecho positivo
mexicano, pero no como una fuente de interpretacin de la Constitucin.
Ac la discusin doctrinal se ha centrado en discernir el rango o jerarqua de los tratados internacionales respecto de la Constitucin y de
las leyes que de sta emanan.
El viejo criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (recin
abandonado) era el siguiente: leyes federales y tratados internacionales.
Tienen la misma jerarqua.32 No obstante, el criterio del mximo tribunal
fue sustituido por el que a la letra dice: Tratados internacionales. Se
ubican jerrquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo
plano respecto de la Constitucin federal.33
...Esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales
se encuentran en un segundo plano, inmediatamente debajo de la ley fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretacin del
artculo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales
son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas
sus autoridades frente a la comunidad internacional...34
tratados en el ordenamiento espaol y la garanta de su cumplimiento. Cfr. Remiro Brotns, Antonio et al., Derecho dnternacional, Madrid, McGrawhill, p. 363.
32 Tesis P.C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin,
nm. 60, octava poca, diciembre de 1992, p. 27.
33 Tesis P. LXXVII/99, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, t. X, novena poca, noviembre de 1999, p. 46.
34 Ibidem, p. 46.
41
Debe reconocerse el tardo posicionamiento de la Suprema Corte al

respecto, sin que la resolucin del mximo tribunal en s misma sea del
todo acertada pues genera otra clase de confusiones.35
Otra cuestin pero determinante, es que en materia de derechos humanos un nmero importante de las convenciones y tratados suscritos
por el Estado mexicano ostentan reservas, excepciones parciales o interpretativas a su plena adopcin.36
Vale subrayar el una vez ms reconocimiento a remolque de la
aceptacin por parte del Estado mexicano de la plena jurisdiccin de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin duda uno de los
pasos ms calculados y finalmente ejecutados contra la resistencia histrica desde el ejecutivo y desde el Senado de la Repblica, fundado
en un nacionalismo absurdo y precautorio de posibilitar-perfeccionar la
sujecin del Estado mexicano al sistema interamericano de proteccin
de los derechos humanos.
El decreto de aprobacin de la Declaracin para el reconocimiento
de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos surti efectos hasta el 16 de diciembre de 1998, fecha en que
fue presentada a la Secretara General de la Organizacin de los Estados
Americanos.37
35 Sobre los frentes crticos a la resolucin de la Suprema Corte de comentario vase
Carpizo, Jorge, Cuestiones constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, nm. 3, 2000; Corzo,
Edgar, La nueva jerarqua de los tratados internacionales, Este Pas. Tendencias y
opiniones, Mxico, nm. 107, febrero de 2000, pp. 34 y ss.; Pereznieto Castro, Leonel,
El artculo 133 constitucional: una relectura, Jurdica, Mxico, Universidad Iberoamericana, nm. 25, 1995, pp. 265 y ss. y Siqueiros, Jos Luis, Tratados internacionales.
Se ubican jerrquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano
respecto de la Constitucin federal, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, Mxico, vol. VIII, 2000, pp. 111 y ss.
36 Por citar dos ejemplos de reservas al Pacto de Derechos Civiles y Polticos, al
artculo 13, por la taxativa del artculo 33 de la Constitucin sobre la expulsin sin
previo juicio a los extranjeros y al artculo 25 subprrafo b, sobre limitaciones a los
ministros de culto establecidas en el artculo 130 de la Constitucin mexicana.
37 ARTCULO NICO. Se aprueba la siguiente Declaracin para el reconocimiento de
la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
1. Los Estados Unidos Mexicanos reconocen como obligatoria de pleno derecho, la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre los casos
relativos a la interpretacin o aplicacin de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, de conformidad con el artculo 62.1 de la misma, a excepcin de los casos
derivados de la aplicacin del articulo 33 de la Constitucin Poltica de los Estados
42
La mayora de las Constituciones que como la nuestra fueron

forjadas bajo el influjo del constitucionalismo decimonnico incurren en
serias deficiencias en materia de previsiones normativas adicionales para
asegurar la integridad normativa de las disposiciones que versan sobre
cuestiones fundamentales y que de esa manera su contenido no pueda
ser alterado por el legislador.38
La misin y el objetivo de entonces era simplemente (no era cosa
menor) el insertar en las disposiciones constitucionales los contenidos
referentes a dichos derechos y bastaba con ello. Naturalmente la tercera
parte de un propsito integral al respecto en el constitucionalismo moderno reviste una empresa ms ambiciosa y delicada, adems de ser determinante la manera en que dichos derechos fundamentales y libertades
pblicas se encuentran planteados en la preceptiva constitucional.
Es indispensable, que en la misma norma superior se contengan los
mecanismos para asegurar la integridad y respeto al contenido esencial
de dichos preceptos, la razn, la de prevenir que durante el desarrollo
infraconstitucional por parte del legislador ordinario o por parte del rgano revisor de la Constitucin se altere dicha sustancia o se vace de
contenido.
Ese conjunto de disposiciones y mecanismos actan como verdaderos
diques al trabajo del legislador ordinario y eventualmente del Constituyente revisor como garantas implcitas que la Constitucin establece
para asegurar la fidelidad de la produccin normativa regular en relacin
al contenido esencial de dichos preceptos de la Constitucin; adems,
de ser necesaria la existencia de un cuadro de instrumentos (tcnicas
Unidos Mexicanos.
2. La aceptacin de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos solamente ser aplicable a los hechos o a los actos jurdicos posteriores a la
fecha del depsito de esta declaracin, por lo que no tendr efectos retroactivos.
3. La aceptacin de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se hace de carcter general y continuar en vigor hasta un ao despus de la
fecha en que los Estados Unidos Mexicanos notifiquen que la han denunciado.
38 Me refiero a las Constituciones hijas de esa conocida tendencia napolonica que
a decir de Jellinek, citada por Rubio Llorente, Francisco, ...que son simple despotismo
de apariencia constitucional..., en La Constitucin como fuente del derecho en la
obra colectiva La Constitucin espaola y las fuentes del derecho, Madrid, 1979, vol.
1, p. 61.
43
garantistas) que vigilen mediante intervenciones diferenciadas, el respeto

sostenido por parte de las autoridades publicas durante las mltiples situaciones en que su contacto con la ciudadana para la prestacin de los
servicios pblicos pone en riesgo su eficaz observancia o lo que es lo
mismo, las tcnicas garantistas vienen a servir de instrumentos de intervencin puntual ante las violaciones a los derechos fundamentales de
la poblacin; cada una de dichas tcnicas, por su va y mtodo intentan
corregir, rectificar, reimpulsar y reparar los efectos perjudiciales de la
actuaciones pblicas que han lesionado o estn en el camino de conculcar
derechos fundamentales y libertades de la poblacin.
De esa manera la previsin del Constituyente de un Estado democrtico, descansa en construir todo un cualificado sistema de mecanismos
que en principio evitan que la preceptiva constitucional referente a derechos humanos y libertades pblicas se distorsione durante su desarrollo
legislativo o durante su aplicacin.
En paralelo el Constituyente edifica un conjunto de instituciones y
procedimientos jurisdiccionales y extrajurisdiccionales, complementarios
entre s, exclusivamente dedicados cada cual y por su va de intervencin
distinta a efectuar la proteccin concreta de los derechos fundamentales
y las libertades pblicas de la ciudadana frente a los actos ordinarios
de las administraciones pblicas.
Una tarea tan compleja en la prctica no era posible le fuera confiada
a una de estas tcnicas garantistas en exclusivo, el Constituyente moderno sabe muy bien que en esta cara empresa, la de asegurar el respeto
y la proteccin efectiva de los derechos ms elementales de la poblacin
no puede haber un solo camino o va idnea sino un conjunto de instrumentos que de manera independiente pero complementaria aseguren
una misin tan extraordinaria.
Ni el juicio de amparo (en Mxico sobre dimensionado),39 ni la accin
de inconstitucionalidad de reciente cuo, ambos como tcnicas de carcter jurisdiccional, pueden ser suficientes, es insustituible dentro de
esa misin integral el incluir a las tcnicas extrajurisdiccionales de proteccin de los derechos humanos, en Mxico denominadas organismos
39 Reflejo de un sentimiento creciente de nimo crtico en torno a las numerosas deficiencias de la legislacin de amparo vigente puede valorarse en el Proyecto de Ley de Amparo
Reglamentaria de los Artculos 103 y 107 de la Constitucin de los Estados Unidos
Mexicanos, Mxico, SCJN, 2000, p. 230.
44
pblicos para la proteccin y defensa de los derechos humanos este

sistema nacional de proteccin no jurisdiccional lo integran la Comisin
Nacional de los Derechos Humanos y las treinta y dos expresiones institucionales anlogas, cuya competencia se constrie a su respectiva entidad federativa.40
La joven experiencia del ombudsman mexicano y sus treinta y tres
entidades anlogas (la CNDH, la del Distrito Federal y las de cada entidad federativa) evidencian aspectos que aun no son debidamente analizados sobre el papel del ombudsman en el entorno mexicano actual;
persisten limitantes a sus competencias y quiz tambin, las comisiones
pblicas de derechos humanos no han sabido y/o podido, colocarse plenamente ante la percepcin pblica en el sitio adecuado a efecto de ir
construyendo un acervo comn de prestigio y credibilidad.
De suyo la aventura de incorporar en Mxico la figura del ombudsman
en el diseo evolutivo de la CNDH y en el reflejo inercial de las figuras
similares de corte local no ha estado exento de dislates al haber sido el
fruto de un experimentalismo institucional, para operar ante una sociedad
poco instruida y menos an acostumbrada a enderezar la vista frente a
la autoridad en exigencia de sus derechos (desconocedora de los mismos
en su significado esencial) y vctima a la vez de una autoridad pblica
experta en atropellarlos y de la cual surgi una poderosa corriente adversa
a su proteccin por la va no jurisdicional.41
40 Afuera de Escandinavia, no es ni ha sido fcilmente exitosa la cara empresa de
instalar un ombudsman que se considere tal; el riesgo del experimento se incrementa
porque la atmsfera a la que se introduce un mecanismo de depuracin del medio pblico
(de potabilizacin) no puede funcionar en automtico si en dicho entorno no se registran
las condiciones mnimas de una democracia constitucional, que entre otras cosas, descansa en la certidumbre y eficacia de sus normas e instituciones y en la presumible y
demostrable aquiescencia de aquellas por parte de la ciudadana.
41 La ilusin ptica de la sociedad ante la CNDH original, ocurre como reaccin de
una poblacin poco permeable a entender el surgimiento repentino de un instrumento
milagroso para resolver todas las carencias y dolencias sociales acumuladas en el tiempo.
Al proceso de maduracin institucional de la CNDH le ha hecho dao la apologa sin
precedentes que se construy en torno a la figura original, tendencia triunfalista y acrtica
que abri la puerta a reveses en menoscabo de la extensin y eficacia de sus potestades
al tenor de la Constitucin y de la ley. La confusin ante el asombro y el escepticismo
ha sentado psimos precedentes, si bien, se hizo una gran campaa de difusin de las
bondades del ente creado (CNDH) proclamado como un autntico ombudsman lo cual
era exagerado; dicha empresa fue imprecisa del alcance tcnico de los asuntos de su
competencia y carente de la distincin entre lo que son conductas pblicas eventualmente
violatorias de los derechos humanos y actos entre particulares que por ser lesivos en s
45
Su implantacin ha sido una invocacin gradualmente aproximada a

la figura del ombudsman y la evolucin de la CNDH, la instancia de
corte nacional ha tenido por lo menos tres fases de desarrollo institucional,42 de haber sido creada en 1990 por decreto presidencial y mediante el diseo en precario de un rgano desconcentrado de la Secretara
de Gobernacin, alcanzaba un mejor pero aun controversial estatus orgnico, al ser tmidamente prevista su existencia en la Constitucin, artculo 102-B y ser creada mediante la Ley de la Comisin Nacional de
mismos pudieran equipararse con las primeras y que naturalmente estaran fuera de la
competencia del organismo. Se hizo sentir que la sola creacin de la CNDH (cual espantapjaros) impedira continuara la tortura, la represin y la omisin indebida de la
autoridad. En un entorno en el que la simulacin predominaba sobre la certidumbre de
legalidad del acto pblico. Luego, el discurso de la CNDH se empe en certificar que
la tortura haba sido prcticamente erradicada de la realidad mexicana. Nada ms falso.
El crculo vicioso de impunidad-corrupcin que ha larvado nuestros sistemas e instituciones de procuracin e imparticin de justicia gener el sentimiento popular de que
era una contradiccin instalar un organismo para exigir la proteccin de los derechos
de las personas sujetas a una investigacin judicial, cuando para las vctimas del delito
haba y persisten serias desventajas a la luz de la misma Constitucin.
42 Tendra que haberse calculado el riesgo de comentario, la incorporacin de un
ombudsman slo podra haber sido acompaada felizmente de una reforma integral de
la procuracin de justicia (que abandonara el sistema inquisitorial por el persecutorio
que desligue al Ministerio Pblico persecutor del que sea acusador ante juez) y que a
su vez dotara de plena autonoma al ministerio pblico y con ello tamizar el dogma del
monopolio del ejercicio de la accin penal por parte de la autoridad ministerial; que
renovara y recondujera la filosofa policial, hacindola cientfica y mejorndola mediante
programas de capacitacin, incentivos y estmulos a travs de un autntico servicio civil
de carrera policiaca; la transformacin del sistema de administracin de justicia, se debe
discutir si se retorna al juicio oral en materia penal, y se incorpora la figura del juez
instructor y la del juez de resolucin; revitalizando la defensora de oficio, etctera.
Sin embargo, se opt por depositar sobre la CNDH demasiadas expectativas y desde la
misma CNDH se dej de hacer hincapi en el hecho de que slo podran considerarse
tcnicamente violaciones a los derechos humanos los efectos provenientes de conductas
pblicas tanto en accin como en omisin, pero quiz falt precisar que nunca la competencia de la CNDH podra conocer de las conductas de particulares respecto de otros
particulares que exclusivamente deben entenderse como delitos y que de cuya salvaguarda
y eficacia si estara en genrico a cargo del Estado, ello pensando que existieran mnimos
de seguridad pblica y de seguridad jurdica a favor de la poblacin que es obvio referir
no existen.
Al no haber parmetros adecuados para medir los mnimos de seguridad pblica, de
transparencia de la gestin pblica y de rendicin de cuentas de los actores pblicos
que en una democracia consolidada se dan por ciertos, se fue sedimentando una percepcin de enorme suspicacia sobre el arribo de la CNDH.
46
los Derechos Humanos de 1992 en la que se le confiere el modesto y

contradictorio estatuto de un organismo descentralizado de la administracin pblica; la tercera etapa de vida institucional de la CNDH inicia
tras la reforma constitucional de 1999 que transformara a la institucin
en un organismo constitucional autnomo, cuyo titular ser en lo sucesivo
electo por las dos terceras partes del Senado de la Repblica, desvinculndolo de Ejecutivo Federal.43
IV. LA PROTECCIN IMPLCITA (INTRANORMATIVA)

DEL CONTENIDO ESENCIAL DE LAS NORMAS QUE VERSAN
SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES
Cada norma que versa sobre derechos humanos ha de ser resguardada
de alteraciones que le hagan perder o modificar su contenido esencial
(restricciones autnticas a la alteracin de la integridad normativa). Los
conceptos jurdicos indeterminados, vaguedades o lagunas slo podrn
ser resueltas mediante la interpretacin del centinela de la Constitucin
que es el tribunal constitucional.
As las cosas, la proteccin del contenido esencial de las normas que
versan sobre derechos humanos, es el blindaje a la esencia de las normas
de esta calidad, es decir, dotadas de un contenido especialmente significativo para la democracia constitucional. La nocin del contenido esencial de normas sobre temas estratgicos de la Constitucin (derechos
fundamentales, frmula poltica y procedimiento de reforma de la Constitucin) modulan el desarrollo del ordenamiento jurdico y conducen el
equilibrio que debe observarse en trminos de respeto irrestricto por parte
del legislador y del juez al momento de efectuar su desarrollo legislativo
y al de su aplicacin al caso concreto.
La redaccin del texto normativo constitucional, en ocasiones, las ms
frecuentes configuran la definicin o delimitacin directa del derecho
fundamental, otra veces la definicin es indirecta, en esos casos la norma
43 Vanse dos enfoques sobre dicha reforma constitucional: Prez Lpez, Miguel,
La autonoma alcanzada. La reforma del marco constitucional de los rganos protectores
de los derechos humanos, Qurum, Mxico, ao VIII, nm. 68, 1999, pp. 49-63; Acua
Llamas, Francisco Javier, Los derechos humanos en el Mxico de fin de siglo. Resea
de la reciente y magra reforma del artculo 102-B de la Constitucin, Qurum, op. cit.,
pp. 35-48.
47
constitucional apodera al legislador a culminar la definicin presupuesta

en la norma superior.44 Lo que en ningn caso admite una participacin
legislativa que distorsione la esencia del derecho fundamental.
Si bien los derechos subjetivos pblicos no son ilimitados, los lmites
a los mismos solo pueden ser consecuentes al principio de la armona
del texto constitucional y dichos lmites que no limitaciones (que es un
concepto arbitrario)45 deben encontrar sustento en el ejercicio de los derechos del titular que se considera en el trance riesgoso de una decisin
jurdica violatoria de aquellos en su perjuicio y la equacin resultante
de la contemplacin de otros lmites que pueden encontrar sustento en
los derechos de los dems y en el bien comn en beneficio de la eficacia
de tales derechos.46
Como lo seala Hberle: ...los derechos fundamentales no garantizan
tan solo la actividad del individuo (agregaramos, aislado) ...sino que
cumplen una funcin social, estn condicionados por otros bienes constitucionales tutelados y configuran la base funcional de la democracia....47
Y as recalca: cualquier ejercicio de derechos fundamentales es actividad social en mayor o en menor medida.48
Los derechos fundamentales encuentran entre s, un valor preferente,
una prelacin o jerarqua fijada por el grado de proteccin que atiende
al bien jurdico que tutelan, y por ello gozan de una proteccin inmediata
o preventiva mediante los mecanismos de proteccin implcita o intra44 Cfr. Rubio-Llorente, Francisco, La configuracin de los derechos fundamentales
en Espaa, Liber Amicorum Hctor Fix-Zamudio, San Jos de Costa Rica, 1998, pp.
1335 y ss.
45 En ello, mantenemos un enfoque distinto al que para el trmino limitacin sustenta
Jimnez Campo, Jaime, Derechos fundamentales. Concepto y garantas..., op. cit., pp.
37 y ss.
46 Cfr. Bilbao Ubillos, Jos Mara, La eficacia de los derechos fundamentales frente
a particulares: anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Madrid, 1997
y de Garca Torres, J. y Jimnez Blanco, A., Derechos fundamentales y relaciones entre
particulares, Madrid, Tecnos, 1986.
47 Cfr. Hberle, Peter, Die Wesensgehaltgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz,
C. F. Mller Verlag, Heidelberg, 1983, citado por Gavara De Cara, Juan Carlos, Derechos
fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la ley fundamental de Bonn, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994, pp. 100 y 101.
48 Ibidem, p. 100.
48
normativa (la reserva de ley; la inafectacin por la legislacin delegada

(reglamentos administrativos); el compromiso del constituyente revisor
de someter su modificacin a la soberana popular (referendum) etctera.
El contenido esencial de dichas normas requiere adems de una proteccin reforzada mediante las tcnicas garantistas extranormativas o institucionales, las clsicas de corte jurisdiccional: como el amparo jurisdiccional; amparo constitucional; el habeas corpus, etctera; la proteccin no
jurisdiccional (fundamentalmente la del ombudsman) y adems para paliar efectos de disfunciones publicas y de servicios entre particulares de
carcter patrimonial, la que proporcionan los mecanismos alternativos a
la solucin de controversias.49
1. La reserva de ley
Histricamente, la reserva de ley vino a colocar un dique a las intervenciones del Poder Ejecutivo (del rey) en defensa de la esfera individual.50 La evolucin del Parlamento, a travs de las reservas de ley y
otras tcnicas de control poltico, contribuyeron definitivamente a la
ecuacin de una paulatina sujecin del rey al parlamento. La intervencin
directa del Ejecutivo en determinadas materias fueron condicionadas la
previa determinacin por parte del Legislativo mediante un acto normativo de carcter general,51 evitando as que la aplicacin de las leyes
confiadas a la potestad administrativa del Estado fueran rebasadas en
sus alcances por el voluntarismo del Ejecutivo. En la actualidad la reserva
de ley constituye un freno forzoso al legislador y al juez en cuanto de
un modo distinto stos intervienen para dar satisfaccin a un mandato
constitucional referente a derechos fundamentales.
La reserva de ley ha merecido un extenso tratamiento por parte de
la doctrina, inicialmente alemana (Schneider, Starck, Stern, Krebs, entre
otros)52 la riqueza doctrinal al respecto ha planteado una serie de su49 Sobre las caractersticas de dichos mecanismos, cfr. Sarre Iguiez, Miguel, Perspectivas de los mecanismos alternativos para la solucin de conflictos con contenido
patrimonial en Mxico, Mxico, Centro de Estudios de Derecho Pblico-ITAM, 2001,
p. 179.
50 Cfr. Gavara De Cara, Juan Carlos, op. cit., p. 137.
51 Ibidem, p. 137.
52 Cfr. Krebs, Walter, Vorhehalt des Gesetzes und Grundrechte, Druncker & Humbolt, 1975; Starck, Christian, El concepto de ley en la Constitucin alemana, trad. de
49
puestos y de suyo le ha brindado a la reserva de ley diversas cualidades

no exentas de enfoques tericos discrepantes, en lo sustantivo la reserva
de ley implica por lo menos dos cuestiones centrales.
La reserva de ley impone un condicionamiento a la intervencin judicial directa en el mbito del derecho fundamental, que gua al juzgador
a efectuar la ponderacin y ajuste entre derechos a favor de personas
concretas dentro del proceso jurisdiccional, como ejemplo en la Constitucin espaola artculo 53, que implica que los tribunales sobre ciertas
materias (en este caso de normas constitucionales referentes a derechos
fundamentales) han de anteponer el exmen de legalidad al de constitucionalidad.53
La reserva de ley, significa sobre todo la obligacin que pesa sobre
el Parlamento de regular el mismo determinadas materias mediante ley,
por tanto la prohibicin que puedan dichas materias ser remitidas al Ejecutivo para su regulacin mediante norma reglamentaria.
Por mandato constitucional que atiende a la materia que se precisa
defender del determinismo del Ejecutivo, se establecen reservas de ley
para asegurar que el Ejecutivo no pueda acudir mediante su potestad
reglamentaria a desarrollar directamente la preceptiva constitucional, sino
a desarrollar en tales casos la norma legislativa que a su vez derarrolla
las referidas normas constitucionales.54
Luis Legaz y Lacambra, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1979; Jesch, Dietrich, Ley y administracin. Estudio de la evolucin del principio de legalidad, trad. de
Manuel Heredero, Madrid, Centro de Estudios Administrativos, 1978; Ross, ALF, Lgica
de las normas, Madrid, Tecnos, 1971, pp. 90 y ss.; Marn Hernndez, Rafael, Derecho
subjetivo: anlisis lgico de un tema de doctrina general del derecho, Estudios de filisofa del derecho en memoria y homenaje al catedrtico D. Luis Legaz y Lacambra,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense, 1983, pp. 502 y ss.
53 STC, 86/1985. Cfr. Requejo Pags, J. L., Jurisdiccin e independencia judicial,
Madrid, 1989, pp. 138 y ss.; Dez-Picazo, L. M., Rgimen constitucional del Poder
Judicial, Madrid, 1991, pp. 111 y ss.; Muoz Machado, S., La reserva de jurisdiccin,
La Ley, Madrid, 1989, captulo II.
54 Cfr. Rebollo, M., Juridicidad, legalidad y reserva de Ley. Como lmite a la potestad reglamentaria, RAP, 1991, citado por Cabo Martn, Carlos de, Sobre el concepto
de ley, Madrid, Trotta, 2000, p. 69.
50
2. La inafectacin por la legislacin delegada

(reglamentos administrativos)55
Si bien la reserva de ley, como lmite al Legislativo testimonia una
vez sta instalada por la Constitucin la imposibilidad de que en ciertas
materias (reservadas) sea posible el desarrollo infraconstitucional inmediato, por parte del Ejecutivo. El subttulo nos obliga precisar que en
una democracia constitucional, en ningn caso, respecto de normas constitucionales que versan sobre derechos fundamentales es admisible que
ocurra la legislacin delegada (reglamentos administrativos).
En consecuencia, el desarrollo legislativo de las normas que versan
sobre derechos fundamentales y libertades pblicas debe efectuarse mediante ley y no a travs de ley secundaria simple sino de ley general.56
En efecto cabe aqu adems hacer la aclaracin de que para el desarrollo infraconstitucional de materias cuyo contenido esencial sea necesario preservar, la referida regulacin se efecte mediante ley orgnica,
es decir, ley a prueba de mayoras o de quorum reforzado. Precisamente
porque la deliberacin parlamentaria que implican dichas materias reviste
la mayor importancia y deben estar por encima de la mayora que hace
gobierno. De esa manera se salva la posibilidad de que el Ejecutivo
obtenga leyes a la medida de su inters sobre cuestiones que por su
trascendencia exigen el mximo consenso posible o un consenso bsico.
3. La sujecin del Constituyente Revisor de someter las modificaciones
a las normas que versan sobre derechos fundamentales a la soberana
popular (referendum)
La reforma constitucional es en s mismo un asunto de gran relevancia
en el Estado democrtico moderno. Las Constituciones nacen para durar en
el tiempo, empero la actualizacin de sus normas puede y debe verificarse a travs de la puntual interpretacin que de esas normas realiza
el tribunal constitucional, antes de favorecer el criterio simplista fa-
Cfr. Cabo Martn, Carlos de, Sobre el concepto de ley..., op. cit., pp. 56 y ss.
Cfr. Dez-Picazo, L. M., La Constitucin y las fuentes del derecho, REDA, 21,
1979; Montilla, J. A., Las leyes singulares en el ordenamiento espaol, Madrid, Civitas,
1994.
55
56
51
vorito entre nosostros de ir sin mayores obstaculos a reformar la Constitucin de manera permanente como ha ocurrido en Mxico.
Como lo seala Guastini ...en algunos sitemas constitucionales existen tambin lmites sustanciales (de contenido) a las leyes constitucionales, de forma que la Constitucin autoriza su reforma en general pero
al mismo tiempo prohbe absolutamente la reforma de una parte determinada....57
La idea fuerza radica en enfatizar que en las Constituciones rgidas,
es perfectamente vlido y lgico que la Constitucin establezca la sustraccin a la reforma, de determinadas materias del mapa constitucional,
cuando as lo dispone lo que el Constituyente hace es fijar lmites referidos al objeto de regulacin.58
En esa lnea argumental y en atencin a preservar el contenido esencial
de las normas que versan sobre materias vitales para la democracia constitucional, es posible establecer condiciones previas a la reforma constitucional que se convierten en autnticos lmites (aunque no insalvables)
referidos al objeto de regulacin. Mientras que en el supuesto anterior
dichos lmites juegan el papel de una prohibicin absoluta, en el supuesto
que ahora abordamos se convierten en un mecanismo adicional condicionante del proceso de revisin constitucional, que atiende a evitar
que el legislador ordinario instaurado en Constituyente revisor pueda ir
a modificar aspectos normativos que contienen clusulas de contenido
reservado.
Como lo anunciamos en el subttulo, en relacin a las normas que versan
sobre derechos fundamentales debiera establecerse un mecanismo similar,
sujetando el impulso reformador de la Constitucin a la consulta popular.
V. LAS CONDICIONES DIFERENCIADAS VS. EL CONCEPTO
DE MINORAS VULNERABLES. UN CAMINO PARA EXPLICAR
EL CONTENIDO ESENCIAL DEL VALOR JURDICO DEL PLURALISMO
Y DE LA NO DISCRIMINACIN
El estudio de los derechos humanos para efectos de su metodologa
expositiva se ha planteado tradicionalmente a travs de clasificaciones
57
58
Guastini, Ricardo, Estudios de teora constitucional, Fontamara-UNAM, 2001, p. 56.

Ibidem, p. 56.
52
de estos derechos humanos en una serie de bloques pertenecientes a generaciones, primera, segunda, tercera, cuarta, etctera, que se dice no
eluden la indivisibilidad de tales derechos.59
Probablemente se trata de un planteamiento terico superado, porque
dichas generaciones ms bien reflejan el reconocimiento cronolgico que
han ido teniendo los derechos civiles y polticos seguidos por los de
contenido econmico social y cultural y los derechos de solidaridad, en
el arco histrico de su sistematizacin para fines de estudio.60
El problema de fondo, de esas clasificaciones, son las posibles y
frecuentes colisiones en favor del ejercicio extensivo de los derechos
humanos de una misma persona o grupo de personas que en un momento
dado invocan a su favor bienes jurdicamente encontrados.61
En una democracia constitucional y moderna el referente de ciudadano
comn debe ser uno, y uno aplicable para todos y en simultneo el ordenamiento jurdico debiera (es propuesta) reconocer las condiciones diferenciadas que por razones de edad, sexo, origen o pertenencia tnica,
salud o enfermedad; incapacidades fsicas y/o psquicas transitorias o
permanentes, nivel socioeconmico, etctera, existan en quienes invoquen encontrarse en una o varias condiciones diferenciadas para reclamar
al Estado el goce efectivo de algn o algunos derechos fundamentales.
La regla es la igualdad presumible de los ciudadanos, la condicin
general en la que dentro de la democracia tienen todos los habitantes
al margen de su origen o situacin migratoria y la de los nacionales que
por contar con la mayora de edad gozan de derechos, de prerrogativas
polticas y de deberes (el servicio militar, emitir sufragio, el pago de
impuestos, etctera); las excepciones a dicha regla, no hacen enteramente
distintos a los ciudadanos que las experimentan; slo se requiere que a
59 Cfr. Nikken, Pedro, La proteccin internacional de los derechos humanos. Su desarrollo progresivo, Madrid, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Civitas,
1987.
60 Vase en extenso la obra de lvarez Ledesma, Mario I., acerca del concepto
derechos humanos, Mxico, McGraw-hill, 1998; partidario de la clasificacin tradicional
de la doctrina sobre las generaciones de los derechos humanos, vase Bidart Campos,
Germn J., Teora general de los derechos humanos, Astrea de Alfredo y Ricardo de
Palma, Buenos Aires, 1991, pp. 189-191. Desde un enfoque escptico a la conveniencia
de tales clasificaciones. Cfr. Squella Barducci, Agustn, Estudios sobre derechos humanos, Valparaso, Chile, Universidad de Valparaso, Escuela de Derecho, 1991.
61 Cfr. Hberle, Peter, op. cit., p. 101.
53
la luz del derecho se reconozca un tratamiento especial para quienes

viven una condicin diferenciada que les permite exigir al Estado dicho
tratamiento especializado, para de esa manera en lo posible, sean homologados con el resto de la poblacin que se encuentra dentro de la
regla o condicin general.
La tesis de las condiciones diferenciadas la invocamos como alternativa de la nocin de minoras vulnerables que es un concepto no
exento de ser instrumentalizado por enfoques ideolgicos o religiosos,62
que llevados al extremo generan ms conflictos63 que posibilidades de
vivir la tolerancia, como valor jurdico y como prctica conciente, mxima aspiracin de las democracias estables.64
De otro modo, bajo la idea de derechos de minoras vulnerables, la
tendencia creciente nos empuja a ir reconociendo jurdicamente la existencia
de una tipologa variada de derechos ciudadanos para cada clase, gremio
o sector social y lo que es peor a certificar (an sin pretenderlo) que
existen diversos tipos de ciudadanos dentro de una comunidad que se
supone se encuentra vertebrada bajo el principio de la igualdad jurdica
de sus integrantes.65
Lo que tarde o temprano siempre nos conducir a buscar la defensa
y la proteccin plena de los derechos de cada parte de la sociedad66 a
veces yendo en el discurso y en las proclamas de cada causa contra
los derechos de los otros, lo que desemboca en la creacin de un falso
compendio de derechos fundamentales para cada tipo o clase de ciudadanos.
Una especie de taxidermia de especies de individuo o de ciudadanos, nada
ms contradictorio a la tesis de la igualdad jurdica.
62 En similar sentido, Hbner Gallo, Jorge Ivan, Los derechos humanos, Santiago,
Jurdica de Chile, 1994, pp. 95 y ss.
63 Desde una concepcin ideolgica de los derechos humanos, por citar alguna, cfr.
Massini Correas, Carlos I., Los derechos humanos. Paradojas de nuestro tiempo, Santiago de Chile, Alfa Beta impresores, 1989.
64 Bobbio, Norberto denomina a la democracia una costumbre: costumbre de la tolerancia, de la lealtad, de la buena fe y del respeto..., citado por Cisneros H., Isidro,
Los recorridos de la tolerancia, Mxico, Ocano, 2000, p. 123.
65 Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta,
2a. ed., 2001.
66 Para identificacin: Los derechos fundamentales implican bienes jurdicos constitucionales sujetos a una condicionabilidad mutua ya que todos se hallan relacionados entre
s y con la totalidad de la Constitucin y se refuerzan y protegen contraponindose mutuamente. Cfr. Hberle, Peter, seguido por Gavara de Cara, Juan Carlos, op. cit., p. 100.
54
Algunas condiciones diferenciadas son cclicas (previsibles) como la

edad (infancia-adolescencia-vejez); otras son temporales e indeterminadas como un padecimiento crnico; otras son fugaces como una discapacidad reversible o la que tiene la mujer durante el embarazo y la lactancia, mientras otras son definitivas como la pertenencia tnica; el sexo,
las discapacidades fsicas y/o psquicas permanentes, etctera.
En un captulo propio, pero con equivalencia de autnticas condiciones
diferenciadas se encuentran las relaciones de especial sujecin.67 En
las democracias avanzadas se reconocen como autnticas condiciones
diferenciadas las que tienen las personas que guardan con el Estado relaciones de especial sujecin: los procesados (durante el juicio) y los
sentenciados a pena privativa de libertad; por distintas razones el ciudadano en filas y el ciudadano polica guardan una modulacin nunca
supresin de algunos de sus derechos fundamentales para poder servir
y desempear la tarea que su vocacin les impone, con menores restricciones pero s las que entraa su responsabilidad, los funcionarios pblicos (limitadas algunas libertades, cambio de residencia, prohibicin
de sindicacin, limitacin de separarse del encargo pblico en un periodo antes de intentar el sufragio pasivo, etctera).68
Otro captulo de condiciones diferenciadas tienen que ver con lo que
se denomina en genrico nivel de renta, que en realidad abarca muy
variados aspectos, como el nivel de instruccin escolar y el nivel de
ingreso, el tipo de vivienda y de empleo y el de residir en zonas alejadas
al acceso a la comunicacin, etctera. Sin embargo, estas condiciones
de subdesarrollo y pobreza a diferencia de las anteriores reflejan posibles
violaciones a derechos humanos de contenido econmico social y cultural
de los ciudadanos; el problema es que su grado de proteccin a diferencia de los arriba sealadas es que como satisfactores individualizables dependen de la viabilidad presupuestal del Estado para su con67 La paternidad del concepto se atribuye a Otto Mayer y su contraparte Labrad, los
estudios posteriores son tributarios de ambas concepciones. Vase, por ejemplo, partidarios del primero y del segundo. Cfr. Garca Macho, Ricardo, Las relaciones de especial
sujecin en la Constitucin espaola, Madrid, 1992, citado por Lpez Benitez, Mariano,
Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujecin, Madrid, Civitas-Universidad de Crdoba, 1994, pp. 59 y ss.
68 Cfr. Lasagabaster Herrarte, Iki, Las relaciones de sujecin especial, Madrid,
1994; Derechos fundamentales y personas jurdicas de derecho pblico, Estudios sobre la
Constitucin espaola. Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra, Madrid, 1991.
55
crecin y que su incumplimiento no puede ser exigido al Estado ante

los tribunales sino media una expectativa creada que la haga demostrable.
Por ejemplo, la Constitucin seala que todos los mexicanos tienen
derecho a una jornada laboral y a prestaciones laborales (salario, vacaciones, antigedad, pensiones por jubilacin, etctera),69 lo que en la realidad
de un pas inmerso en una gran economa informal vuelve imprctico
su ejercicio; tambin la carta poltica establece que los mexicanos (toda
familia) tiene derecho a disfrutar una vivienda digna y decorosa, cuando
gran parte de la poblacin por su nivel de ingreso no puede conseguir
ni siquiera una vivienda lejana al concepto jurdico indeterminado digna
y decorosa,70 etctera.
Los derechos humanos de contenido econmico social y cultural71 son
el gran reto de las sociedades emergentes y como se ha dicho a diferencia
de los derechos fundamentales primarios, se convierten en metas sociales
que la Constitucin le fija al Estado, pero que su concrecin depende
de la existencia de recursos pblicos destinados a abatir esos rezagos
en beneficio de los ms pobres para de esa manera homologarlos a los
beneficios comunes del progreso y bienestar general.
En una democracia moderna tienen derecho de expresin todos y tambin a ser respetados quienes no comparten los matices que la modernidad por la va de la tolerancia incluyente ha ido aportando a las reglas
de convivencia.
Quienes exigen ser reconocidos como distintos por pertenecer a una
minora estn construyendo un nicho de diferenciacin que podra a su
vez poner en conflicto a sus mismos integrantes a la postre.
Si por la va de la tolerancia se hizo posible que quienes en el pasado
fueron objeto de persecucin por disentir en pensamiento y apariencia,
no es razonable subvertir el respeto al valor jurdico del pluralismo, con
el riesgo y el peligro de generar derechos de las minoras que se traduzcan en discriminaciones en positivo a quienes forman parte de las
Artculo 123 constitucional, apartado A, fracciones I-V, etctera.
Artculo 4o. constitucional, V prrafo.
71 Vase en extenso de Peces-Barba Martnez, Gregorio, Reflexiones sobre los derechos econmicos sociales y culturales, Derechos econmicos, sociales y culturales,
actas de las IV Jornadas de Profesores de Filosofa del Derecho, Murcia, Universidad
de Murcia, 1983, pp. 51-68, entre nosotros, Contreras Nieto, Miguel ngel, El derecho
al desarrollo como derecho humano, Mxico, Comisin de Derechos Humanos del Estado de Mxico, 2000.
69
70
56
tradicionales mayoras, lo cual lleva a un contrasentido del fundamento

de la no discriminacin (respecto de persona alguna).
El riesgo de entrar en colisin es mayor cuando la nocin de minora
radica en situaciones aleatorias o hasta estrictamente subjetivas en el
que los ciudadanos se quieren colocar por propia voluntad, obligando
al resto de la sociedad a respetarlos (lo cual es entendible y atendible)
empero no quizs podran exigir que las normas jurdicas de corte general
abstracto e impersonal se amolden a todas las exigencias de dichos grupos o colectivos, como tampoco debern ser consecuentes absolutamente
con las que comparten por conviccin o por comodidad las supuestas
mayoras.
Para resolver estas disputas ligadas a visiones imperantes, ideolgicas o
religiosas de la vida en sociedad, es conveniente una visin integral de los
derechos humanos y en la intencin de hacer valer la igualdad de los seres
humanos en lo individual como en colectivo dentro de una democracia
moderna, es preciso acudir al ejercicio de la ponderacin de bienes jurdicos tutelados en juego o en conflicto, adems, por ejemplo, se reconocen derechos que como factores de equilibrio social atienden situaciones frontera, armonizando la identidad individual (que se considera
un derecho fundamental) sin implicar necesariamente un gravamen al
derecho de quienes no invocan esas cuestiones porque se asumen en lo
individual como parte de las tradiciones que practica la comunidad en
lo ordinario, as se pueden citar: el libre desarrollo de la personalidad,
el derecho a la propia imagen,72 la libre eleccin de un modo de vida
(asunto que tambin abarca el oficio o actividad cotidiana, gustos hbitos
y expresiones de la intimidad) con el lmite de no daar el derecho de
terceros que no desean vivir bajo esos esquemas.
Son igualmente respetables los derechos de los unos como los de los
otros a vivir en lo bsico bajo patrones de convivencia similares aunque
en lo accesorio se experimenten modelos de actitud distintos, siempre
que dichos modelos de actitud no sean ilcitos.
Reiteramos que la mejor clasificacin posible de los derechos fundamentales entre s, atiende al grado de proteccin del bien jurdicamente
tutelado como va para clarificar la prelacin de los derechos humanos.
72 Vase, en extenso, el formidable trabajo de Azurmendi Adarraga, Ana, El derecho
a la propia imagen: su identidad y aproximacin al derecho a la informacin, Mxico,
Fundacin Manuel Buenda-Universidad Iberoamericana, 1997 y 2a. ed., 1998, p. 248.
57
La elaboracin de estudios y propuestas sobre como debe en su

momento insertar en la carta poltica un verdadero sistema de mecanismos para la proteccin implcita o intranormativa de las normas que
versen sobre materias estratgicas de la Constitucin, por ejemplo, derechos fundamentales y libertades pblicas y enla misma direccin dictmenes para enriquecer la concepcin y operacin de las tcnicas garantistas de proteccin a los derechos humanos, puede ser y por ahora
quizs el mtodo ms afortunado, de manera que al existir los consensos
bsicos al interior del Congreso de la Unin, dichas aportaciones puedan
ser informadoras de los respectivos trabajos parlamentarios.
LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES

Y CULTURALES COMO DEBERES DE SOLIDARIDAD
Jorge ADAME GODDARD
SUMARIO: I. Introduccin. II. Estado actual de la cuestin. III. Contenido de las obligaciones que asumen los estados. IV. Naturaleza de
los derechos sociales. V. Apreciacin crtica de la evolucin de los
derechos sociales. VI. Los derechos sociales como deberes de solidaridad. VII. Eplogo: hacia una cultura de la solidaridad.
I. INTRODUCCIN
Se ha debatido fuertemente la naturaleza jurdica de los derechos contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (aprobado por la Asamblea de la ONU el 16 de diciembre
de 1966 y que entr en vigor por primera vez el 3 de enero de 1976,
en lo sucesivo se citar el Pacto). Hay bsicamente dos posturas: las
que niegan que puedan ser considerados como verdaderos derechos y
las que afirman que s son derechos en estricto sentido, y de la misma
importancia y jerarqua que los otros derechos humanos contenidos en
el pacto de derechos civiles y polticos. Parece incluso perfilarse en la
doctrina que se trata de una especie de debate entre los progresistas o
avanzados por una parte y los conservadores por la otra; los primeros
afirman la naturaleza jurdica de estos derechos (que en adelante denominar simplemente derechos sociales), y los segundos la niegan. Y uno
de los principales argumentos de los progresistas es que los derechos
sociales tienen igual o ms importancia prctica que los derechos civiles
y polticos, por ejemplo, afirman, que de nada sirve tener derecho a la libre
asociacin, cuando se carece de salud, ni el derecho a elecciones libres
cuando no se tiene acceso a la educacin, etctera.
59
60
JORGE ADAME GODDARD
Me parece que la polmica no debe plantearse en el sentido de si

unos derechos tienen ms o menos importancia que los otros, sino en
aclarar la naturaleza jurdica de lo prescrito en el pacto de derechos
sociales a fin de hacerlo efectivo por los medios adecuados. Nadie en
su sano juicio puede negar la importancia de lo que dice el Pacto, por
ejemplo, que debe asegurarse a toda persona un nivel de vida adecuado
para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados y
a una mejora continua de las condiciones de existencia, o que toda persona
debe tener el ms alto nivel posible de salud fsica y mental (artculo
12), un trabajo libremente elegido (artculo 6.1), acceso indiscriminado
a la educacin (artculo 13) y a la cultura (artculo 15). La cuestin no
es la importancia de esos objetivos sino aclarar cul es su naturaleza
jurdica, si son verdaderos derechos, y deben ser tratados como tales, o
son afirmaciones de otro carcter que deben ser tratadas de otra manera
para que realmente rindan frutos.
En esta ponencia, como lo indica su ttulo, propongo a ustedes considerar los derechos sociales, no como verdaderos derechos, que den
lugar a que toda persona tenga una accin judicial o administrativa para
exigir su cumplimiento, sino como deberes de solidaridad, no solo del
gobierno, sino adems de todas las personas y grupos sociales y cuyo
cumplimiento debe asegurarse no solo por vas jurdicas sino tambin
por otros medios. Para esto, en un primer apartado examinar las diversas
posturas al respecto, para luego analizar, a la luz del Pacto, el contenido
de las obligaciones que asumen los estados y la naturaleza de los derechos correspondientes. Despus har un juicio crtico sobre la tendencia
a la positivizacin de los derechos sociales para concluir proponindolos
como deberes universales de solidaridad.
II. ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIN
1. Origen
La discusin sobre la naturaleza de los derechos sociales parte de la
existencia de dos tratados diferentes, aprobados sin embargo, en el mismo
acto.1 Uno dedicado a los derechos civiles y polticos (Pacto Internacional
1 Resolucin 2200 (XXI) de la Asamblea General de la ONU, el 16 de diciembre
de 1966.
DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
61
de Derechos Civiles y Polticos) y el otro dedicado a los derechos sociales (Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). La decisin de hacer dos pactos indicaba una diferencia de fondo
en cuanto a la naturaleza, tratamiento y proteccin de ambos grupos de
derechos.
2. Explicacin de las diferencias
Comenz a decirse que haba dos generaciones de derechos humanos. La primera comprenda los derechos civiles, mientras que los derechos sociales eran derechos de segunda generacin. Esta terminologa, que ha sido fuertemente criticada, serva para marcar una distancia
entre unos derechos y otros. Los de segunda generacin no eran iguales
a los de la primera.
Para explicar la diferencia se deca que sta radicaba en el contenido
de las obligaciones que asuman los estados partes de uno y otro pacto.
Del de derechos civiles y polticos deriva para el Estado una obligacin
que consiste principalmente en respetar el ejercicio de los derechos enunciados en el pacto, es decir, una obligacin que exige una conducta pasiva: no hacer, no interferir, no estorbar, no lesionar. En cambio, el pacto
de derechos sociales impone a los estados una obligacin de carcter
activo: tomar medidas legislativas, administrativas o polticas para alcanzar la realizacin de los derechos sociales.
Por otra parte, tambin se consideraba la diferencia entre ambos derechos desde el punto de vista del tiempo de cumplimiento de las obligaciones asumidas por los estados. La obligacin derivada del Pacto de
Derechos Civiles y Polticos, como obligacin de no hacer, era de ejecucin inmediata, de modo que el Estado quedaba obligado a respetar
esos derechos desde que el pacto entraba en vigor. En cambio, la obligacin derivada del pacto de derechos sociales era de aplicacin progresiva, pues no era posible esperar que por su sola entrada en los derechos ah enunciados, por ejemplo, el derecho de toda persona a un
nivel de vida digno, fuera ya una realidad cumplida. El mismo artculo
2o. del Pacto reconoca que la plena efectividad de esos derechos deba
lograrse progresivamente, y adems sealaba otra limitante de la obligacin asumida por los estados, que era que estaban obligados en la
medida de los recursos disponibles.
62
JORGE ADAME GODDARD
Otra explicacin era que la proteccin o tutela de uno y otro grupo

de derechos era diferente. Los derechos civiles y polticos se protegan
finalmente mediante quejas o acciones que podan los particulares ejercer
ante las comisiones nacionales de derechos humanos y ante los tribunales
del Estado correspondiente o ante las comisiones internacionales y las
cortes internacionales de derechos humanos. En cambio, los derechos
sociales se tutelaban nicamente mediante el sistema de informes que
deban presentar los estados partes del Pacto a los rganos correspondientes de la ONU, en los que daban cuenta de la situacin que guardaban
en sus respectivos pases los derechos sociales. Si bien este sistema de
proteccin ha ido evolucionando, principalmente gracias a la creacin
de un Comit especial que conoce estos informes y que ha admitido
recibir informacin adicional que quieran presentarle organismos no gubernamentales, no se ha llegado todava a dar un derecho de queja o
accin a los particulares frente a un organismo jurisdiccional o cuasijurisdiccional.
3. Intentos de superacin de la diferencia
La explicacin de diferencia entre uno y otro tipo de derechos daba la
impresin que implicaba la afirmacin de la menor categora de los derechos sociales. De ah que se alzaran las voces para indicar que estos
derechos eran tan importantes o incluso ms importantes que los civiles
y polticos. Se fue conformando as una tendencia a equiparar ambos
tipos de derechos, a sealar la importancia poltica del cumplimiento de
los derechos sociales y a procurar medidas que aseguraran su cumplimiento.
Por una parte, se seala que en el pacto de derechos sociales hay algunos
que son de aplicacin inmediata y de naturaleza semejante a los derechos
civiles, como el derecho a elegir libremente el trabajo, a la asociacin
sindical, a la libertad de los padres para elegir la escuela de sus hijos
o la de los particulares para fundar escuelas diferentes de las escuelas
pblicas. Pero lo que se considera un avance importante en la direccin
de dar plena vigencia a los derechos sociales es la consideracin de que
constituyen con los derechos civiles y polticos un conjunto indivisible, que ha de ser cumplido integralmente. No se puede, en consecuencia,
procurar el cumplimiento de un grupo de derechos y despreciar el otro,
ni afirmar que unos son superiores o de mayor importancia que otros.
63
En este sentido ya hubo una resolucin de la asamblea de Naciones

Unidas del 16 de diciembre de 1977 que afirm, entre otras cosas, que
todos los derechos humanos y libertades fundamentales son indivisibles
e interdependientes que debe prestarse la misma atencin y urgente
consideracin a la aplicacin, promocin y la proteccin de unos y
otros derechos, y que la plena realizacin de los derechos civiles y polticos es imposible sin el goce de los derechos sociales.2 Este punto
de vista ha sido reiterado varias veces, la ms reciente en la Conferencia
Mundial de Derechos Humanos de 1993 en Viena, cuyo programa de
accin establece: Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y estn relacionados entre s. La comunidad
internacional debe tratar los derechos humanos de forma global y de manera
justa y equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo peso.3
Un momento importante en la evolucin de la proteccin de los derechos sociales fue la creacin del Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales creado, no en el mismo Pacto que contemplaba
estos derechos, sino por la decisin del Consejo Econmico y Social de
las Naciones Unidas (ECOSOC). Este comit estudia los informes que
deben presentar los estados, de conformidad con el artculo 17 del Pacto,
y concluye haciendo a los estados observaciones que no son jurdicamente vinculantes. A veces el comit concluye que existen violaciones
a los derechos sociales, con lo cual parece afirmar que estos derechos
pueden ser violados, como los derechos civiles y polticos, y en consecuencia que es necesario dar al afectado una reparacin o indemnizacin
que sea, como la de estos ltimos derechos, administrativa o judicialmente exigible, pero hasta ahora la decisin solo tiene efectos declarativos.4 El comit, en su primera sesin, admiti que los organismos no
gubernamentales pudieran presentar informacin sobre la situacin de
los derechos sociales adicional a la que presentan los estados en sus
informes, con lo cual abri la posibilidad de que tales organismos ex2 Resolucin 32/130 de la Asamblea General de la ONU, del 16 de diciembre de
1977, prrafo 1.
3 Declaracin y Programa de Accin de Viena, parte I, prrafo 5, en A/CONF.
157/24n (parte I), captulo III.
4 Sobre las actividades del Comit, en forma sinttica, puede verse en la coleccin
de folletos sobre derechos humanos de la ONU, el titulado Comit de derechos econmicos, sociales y culturales (Boletn informativo nmero 16), Ginebra, 1996.
64
JORGE ADAME GODDARD
presen su juicio crtico sobre la situacin de los derechos sociales en

cada pas, pero sin que esto tenga consecuencias jurdicas.
Adems de la evaluacin de los informes, el Comit ha realizado diversas
observaciones generales sobre cmo deben entenderse e interpretarse el
Pacto de Derechos Sociales. En una de ellas (referida al artculo 2o., primer
prrafo del Pacto) se ocup de la naturaleza de las obligaciones que adquieren los estados parte,5 y si bien admite que son obligaciones de cumplimiento o realizacin progresiva, seala que hay algunas obligaciones
que han de cumplirse inmediatamente, como la de adoptar medidas
para ciertos fines despus de la entrada en vigor del pacto, o la de garantizar
la no discriminacin en el ejercicio de estos derechos, entre otras.
En la misma lnea de promover la aplicacin de los derechos sociales,
se celebr una reunin de expertos convocada por la Comisin Internacional de Juristas, del 2 al 6 de junio de 1986, con el objeto de considerar la naturaleza y el alcance de las obligaciones de los estados parte
del Pacto, la cual concluy proponiendo un documento denominado
Principios de Limburgo.6 Ah se reitera la idea de que todos los derechos humanos son indivisibles e interdependientes y que se ha de prestar la misma atencin a su cumplimiento,7 pero se aade la afirmacin
de que las obligaciones que asumen los estados son obligaciones contractuales,8 lo cual podra significar que son resultado del acuerdo voluntario que implica un tratado internacional. Ah aparece por primera
vez la idea, que posteriormente recoger el Comit, de que algunas obligaciones son de aplicacin inmediata, si bien la realizacin completa
de los derechos sociales se ha de lograr progresivamente.9 Se afirma
que los estados parte son responsables del cumplimiento de sus obligaciones ante la comunidad internacional y ante sus propios pueblos, y
que los estados deben implementar, aparte de las medidas legislativas,
recursos efectivos para garantizar su cumplimiento entre los que contempla expresamente el derecho de accin ante un juez.10
Observacin general nmero 3 (1990).
Puede verse este documento en versin espaola en Revista de la Comisin Internacional de Juristas, Ginebra, nm. 37, diciembre de 1986, pp. 49 y ss.
7 Principios de Limburgo, prrafo 3.
8 Ibidem, prrafo 1.
9 Ibidem, prrafo 8.
10 Ibidem, prrafo 19, aunque lo expresa con un lenguaje deficiente: recursos efec5
6
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En el mbito americano, dado que la Convencin Americana de Derechos Humanos no inclua los derechos sociales, se firm un Protocolo
Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en el
Salvador, en 1988, que simplemente incorpora los derechos sociales includos en el Pacto. Al igual que ste, considera que la realizacin de
los derechos sociales ha de ser progresiva y en la medida de los recursos
disponibles (artculo 1o.), aunque incluye la declaracin, que no tena
el pacto de derechos sociales, de que todos los derechos humanos constituyen un todo indisoluble (prembulo, prrafo 4). El protocolo, sin
embargo, no ha entrado en vigor porque no se han obtenido las once
ratificaciones que son necesarias. Evidentemente el peso de los Estados
Unidos de Amrica, que tampoco ha ratificado el pacto de derechos sociales, se ha hecho sentir en esto.
El ms reciente e importante esfuerzo para dar mayor efectividad a
estos derechos ha sido la preparacin, por parte del Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales de un royecto de protocolo facultativo
que contempla la posibilidad de que los individuos y grupos puedan
presentar, ante el Comit u otros organismos especializados, denuncias
por violaciones a los derechos sociales, de modo semejante al que se
hace respecto de las violaciones de derechos civiles y polticos.11 En su
sexto periodo de sesiones, celebrado en 1991, el Comit se mostr favorable a ese proyecto, y posteriormente, en la Conferencia Mundial de
Derechos Humanos, celebrada en Viena en 1993, se alent la iniciativa
en el respectivo programa de accin. El proyecto ya est realizado pero
falta su aprobacin; mientras tanto, el Comit ha adoptado un procedimiento alterno, no oficial, denominado procedimiento de peticin oficioso, al cual pueden acudir quienes sientan violados sus derechos sociales.
En apoyo al protocolo facultativo se pronunci la Declaracin de Bangalore,12 cuyo plan de accin contempla la aprobacin del protocolo facultativo, as como el envo de observadores especiales a los pases, y
tivos, tales como las apelaciones ante un magistrado....
11 Respecto de estos derechos, se aprob un Protocolo facultativo del pacto internacional de derechos civiles y polticos, en el mismo acto en que se aprob el pacto
respectivo.
12 Su texto puede verse en Revista de la Comisin Internacional de Juristas, nm.
55, diciembre de 1995, pp. 131 y ss.
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JORGE ADAME GODDARD
el sealamiento de algunos puntos especficos a verificar como la compra

de armas, el pago de la deuda externa, la corrupcin administrativa, y
subsidios agrcolas, entre otros.
En general, la evolucin que ha venido dndose parece que llegar
a feliz trmino cuando se apruebe un protocolo facultativo que permita a
las personas en lo particular o a los grupos organizados el denunciar las
violaciones.
La tendencia a equiparar los derechos sociales con los derechos civiles
y polticos me parece que debe juzgarse una vez que se haya aclarado
cul es la naturaleza y contenido de los derechos sociales, tal como estn
definidos en el Pacto. Para ello se analizar primero cul es el contenido
de las obligaciones que adquieren los estados parte al ratificar el Pacto,
y luego cul es el contenido del derecho correspondiente.
III. CONTENIDO DE LAS OBLIGACIONES
QUE ASUMEN LOS ESTADOS
El prembulo del Pacto reconoce que aquel ideal del ser humano libre,
proclamado en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, no
puede ser realidad a menos que se creen condiciones sociales que permitan a cada persona gozar de sus derechos econmicos, sociales y
culturales. Aqu hay una indicacin importante: que la vigencia de tales
derechos depende del establecimiento de ciertas condiciones, de donde
se infiere que el cumplimiento de estos derechos implica una accin
social aunque no se precisa de parte de quin orientada a la creacin
de esas condiciones y no se limita al simple respeto de la libertad individual.
El artculo 2o. enuncia, en modo general, las obligaciones que los estados
contraen, ante la comunidad internacional, por la ratificacin del Pacto;
son obligaciones de dos tipos, expresadas en sendos prrafos del artculo.
El primer prrafo establece que cada estado
se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas,
hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de
medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos.
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El segundo prrafo establece que cada estado se compromete a garantizar el ejercicio de los derechos contenidos en el Pacto a toda persona sin discriminacin alguna. Estn en ese artculo claramente diferenciados dos contenidos obligacionales: el primero es tomar medidas
para lograr la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos, el
segundo es garantizar el ejercicio de los derechos.
Para conocer mejor las obligaciones que genera el Pacto, conviene
revisar su parte III (artculos 6o.-15), en donde se mencionan concretamente los derechos protegidos y las obligaciones que asumen los estados.
Hay, por una parte, meras declaraciones por las que los estados reconocen la existencia y titularidad de ciertos derechos. Ah reconocen
el derecho a trabajar (artculo 6o..1), el derecho a condiciones de trabajo
equitativas y satisfactorias (artculo 7o.), el derecho de toda persona a
la seguridad social (artculo 9o.), el derecho a un nivel de vida adecuado
(artculo 11.1), a la proteccin contra el hambre (artculo 11.2), el derecho a la salud fsica y mental (artculo 12), el derecho a la educacin
(artculo 13.1), el derecho a participar de la vida cultural, del progreso
cientfico y a la proteccin de los derechos de autor (artculo 15.1).
Por otra parte, hay frase en los artculos donde se precisan las obligaciones que contraen los estados, que ordinariamente empiezan con la
afirmacin de que los estados parte en el presente Pacto se comprometen.... Las obligaciones son bsicamente de dos tipos: o tomar medidas para obtener ciertos fines, o garantizar el ejercicio de derechos,
a lo cual se asimila respetar ciertas libertades. En la mayora de los
artculos se dice que la obligacin del Estado es tomar medidas, en
concreto para alguno de los siguientes fines: para que toda persona tenga
trabajo (artculo 6o.) bien remunerado y en condiciones adecuadas (artculo 7o.), para proteger la familia, especialmente a las madres y los
nios (artculo 10), para que toda persona tenga un nivel de vida adecuado (artculo 11.1), para mejorar la produccin, conservacin y distribucin de alimentos (artculo 11.2), para que toda persona disfrute de
salud fsica y mental (artculo 12), para que toda persona tenga acceso
a la educacin, y especialmente a la educacin primaria gratuita (artculos
13 y 14), y a participar de los bienes de la cultura (artculo 15). En
algunos otros artculos se seala que los estados se obligan a garantizar
un derecho o a respetar una libertad; as el artculo 8o. establece que
los estados se comprometen a garantizar el derecho de toda persona a
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JORGE ADAME GODDARD
fundar sindicatos, el de los sindicatos de formar confederaciones y funcionar autnomamente y el derecho de huelga; y los artculos 13.3 y 15.4
que se refieren, respectivamente, a respetar la libertad de los padres a
definir la educacin moral y religiosa que reciban sus hijos, y a respetar la
indispensable libertad para la investigacin cientfica y la creacin artstica.
Teniendo en cuenta que el artculo 2o. dice en trminos generales
que las obligaciones que derivan del Pacto son de tomar medidas o garantizar el ejercicio de los derechos, podra interpretarse que los artculos
que hablan de respetar libertades o derechos se refieren en realidad a
garantizar su ejercicio.
Se advierte que todos los artculos que reconocen expresamente un
derecho sealan que la obligacin del Estado es la de tomar medidas,
salvo el derecho a la seguridad social (artculo 9o.), del cual no se expresa
ninguna obligacin de tomar medidas ni de respetar o garantizar. En
cambio, los artculos que sealan la obligacin de respetar o garantizar
el ejercicio de derechos se refieren a derechos cuya titularidad tambin
se reconoce en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos. As, la obligacin de respetar la libertad y autonoma sindical, el derecho de huelga,
la libertad de los padres para elegir la educacin moral y religiosa de
sus hijos o la de los cientfico y artistas para investigar o crear, corresponden a derechos reconocidos en ese otro pacto (respectivamente, artculo 22.3 que a su vez remite al Convenio relativo de la OIT, y
artculos 18.4 y 19.2). De esta observacin, puede inferirse que los derechos que reconoce expresa y peculiarmente el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales son aquellos reconocidos exclusivamente
en ese Pacto y que generan a cargo del Estado una obligacin de tomar
medidas para asegurar, como seala el artculo 2o., su plena efectividad.
En conclusin, el contenido peculiar de las obligaciones que asume
un Estado al ratificar el Pacto, es tomar medidas de todo tipo, gubernativas, econmicas, polticas, asistenciales o incluso legislativas, para
lograr, como seala el mismo documento, la plena efectividad de los
derechos aqu reconocidos. Se trata, por consiguiente de un tipo de
obligacin que en derecho privado se denomina obligacin de medios,
es decir una obligacin de poner los medios adecuados para alcanzar un
determinado resultado, que se distingue de la obligacin de conseguir
un resultado especfico. La obligacin, por ejemplo, que tiene el mandatario a quien se ha encargado comprar una casa, es una obligacin
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de medios, de poner todos los medios necesarios para comprarla, pero

no responde si no logra comprar la casa; en cambio, la obligacin del
mutuario de pagar una cantidad de dinero es una obligacin de resultado de modo que no se libera de responsabilidad mientras no pague
toda la cantidad debida. De manera anloga, la obligacin del Estado
de tomar medidas para que toda persona tenga un empleo, no le obliga
a proporcionarle empleo a toda persona, sino a poner los medios adecuados para ese fin.
La obligacin de tomar medidas no se refiere a tomar algunas medidas determinadas especficamente, sino que se deja al arbitrio del Estado determinar cules en concreto va a implementar. Hay, sin embargo,
un lmite al albedro del Estado que es la indicacin de los fines a los
que las medidas deben dirigirse. Tales fines son: que toda persona pueda
tener un empleo bien remunerado en condiciones adecuadas (artculos
6o. y 7o.); la proteccin de la familia, la maternidad, la niez y la juventud (artculo 10); que toda persona tenga un nivel de vida digno
que incluya habitacin, alimento y vestido adecuados (artculo 11); que
toda persona tenga el ms alto nivel posible de salud fsica y mental
(artculo 12), acceso a la educacin (artculo 1o.) y a participar en la
cultura (artculo 15). En algunos casos, respecto de algunos de estos
grandes fines, se precisan algunas objetivos a los que deben dirigirse
especialmente las medidas que debe adoptar el Estado. Por ejemplo, respecto del fin de que toda persona pueda acceder a un empleo, se precisa
que debern tomarse medidas tendentes a la capacitacin profesional, a
lograr un desarrollo econmico, social y cultural constante y a conseguir
la ocupacin plena; o respecto al fin de lograr un nivel de vida digno,
se prevn medidas para asegurar la produccin, conservacin de alimentos. Se advierte que aun cuando se precisan objetivos ms prximos
para alcanzar los fines principales, queda siempre al arbitrio del Estado
elegir las medidas concretas que crea convenientes para esos objetivos
y fines. Hay una mayor precisin, en el mbito de la educacin, donde
llega a afirmarse como obligatorio para los estados establecer un sistema
de enseanza primaria obligatoria, asequible a todos y gratuita, pero an
as queda a eleccin del Estado cmo implantar ese sistema, y qu significarn y cmo se harn efectivas la obligatoriedad, generalidad y gratuidad de la enseanza.
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JORGE ADAME GODDARD
Adems de esta obligacin positiva, de contenido variable, de tomar

medidas para la consecucin de ciertos fines, seala el Pacto otra obligacin de carcter negativo en su artculo 5o.: abstenerse de cualquier
actividad o accin encaminada a la destruccin o a la limitacin
injustificada de los derechos ah reconocidos, es decir, que sea contraria o estorbe la consecucin de los fines previstos.
IV. NATURALEZA DE LOS DERECHOS SOCIALES
1. Su contenido
A partir de ese contenido obligacional, puede dilucidarse el contenido
del derecho correspondiente. Si el Estado tiene una obligacin de tomar
medidas para que sea efectivo un derecho, quiere decir que esa obligacin no es contrapartida de ese derecho, pues la obligacin existe
con independencia de que el derecho sea efectivo. Sera absurdo, por
ejemplo, afirmar que el Estado no tiene el deber de tomar medidas para
que cada persona tenga un nivel de vida digno, mientras no sea efectivo
el derecho de todas las personas a nivel de vida digno. Por eso, el derecho
que se contrapone a esa obligacin del Estado de tomar medidas no es
el de exigir el fin que los derechos enuncian, sino el de exigir que el
Estado tome efectivamente esas medidas; por ejemplo, toda persona tiene
derecho a exigir, conforme al Pacto, que el Estado tome medidas adecuadas
para que todas las personas tengan acceso a los servicios de salud, pero
no puede exigirle que ella tenga el ms alto nivel posible de salud, o
que tome medidas para que toda persona pueda encontrar un empleo,
pero no puede exigirle que le d un empleo, etctera.
De acuerdo con lo anterior, los derechos sociales son pretensiones
(aunque no siempre jurdicamente sancionadas) para que el Estado adopte
determinadas polticas econmicas y sociales encaminadas a ciertos fines
primordiales. Por eso, en vez de hablar de un derecho al trabajo, a la
educacin, a un nivel de vida digno o a la salud, debe hablarse de un
derecho a exigir la implantacin de medidas adecuadas para conseguir
esos fines. Lo que en el Pacto se denomina derechos, en realidad son
los fines a que han de tender las medidas que debe adoptar el Estado.
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Aclarado el contenido de los derechos sociales, al contraponerlos con

las obligaciones que asumen los estados, conviene ahora precisar quines
son los titulares de esos derechos y qu sancin reciben.
2. Titulares de los derechos sociales
Siendo el Pacto un tratado internacional, los titulares de los derechos
y obligaciones que derivan del mismo son los propios estados parte del
tratado. No hay duda que conforme al texto del mismo, los estados se
obligan a tomar medidas (artculo 2o.), pero quin puede exigirles que
las tomen. Sera absurdo afirmar que cada Estado parte puede exigir a
los otros que tomen las medidas correspondientes, pues esto ira en contra
del propio Pacto (artculo 1o.) y de la Carta de la Organizacin de las
Naciones Unidas (artculo 1.2) que sealan como principio fundamental
el derecho de autodeterminacin de cada pueblo. Conforme al Pacto (artculo 16), los estados tienen el deber de informar al secretario general
de la ONU, acerca de las medidas que hayan tomado, el cual remitir
los informes al Consejo Econmico y Social (ECOSOC). ste, que ahora
acta por medio del comit especializado a que se hizo referencia arriba
analiza los informes y puede pedir a organismos especializados de la
propia ONU que elaboren otros informes sobre la situacin de estos derechos en cualquier pas. Los informes los remite a la Comisin de Derechos
Humanos, la cual puede formular recomendaciones a los estados involucrados.13
De lo anterior se desprende que la titularidad del derecho a exigir
que los estados adopten medidas corresponde, por una parte, a la comunidad internacional, que acta por medio de los organismos de la
ONU, ante los cuales los estados deben informar del cumplimiento de
sus obligaciones.
Por otra parte, el Pacto seala la obligacin de los estados (artculo
3o.) de asegurar a los hombres y a las mujeres (se entiende nacionales
del Estado) igual ttulo a gozar de todos los derechos, es decir, se les
reconoce ser titulares de esos derechos. Consecuentemente, el Estado
13 De acuerdo con la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas, artculo
62-2, el ECOSOC es quien tiene facultades para hacer recomendaciones con el objeto
de promover el respeto a los derechos humanos, pero delega la formulacin de la recomendacin en la Comisin de Derechos Humanos.
72
JORGE ADAME GODDARD
tambin tiene la obligacin (artculo 2.2) de garantizar el ejercicio de

los derechos a toda persona nacional y de forma limitada a las personas
o no nacionales (artculo 2.3). Esto quiere decir que la ratificacin del
Pacto genera a favor de los nacionales la titularidad de los derechos
reconocidos en l, as como la proteccin de su ejercicio. Ciertamente
que la medida en que esta titularidad a los nacionales sea efectivamente
reconocida y protegida depende de las propias leyes internas de cada
Estado, en especial de las relativas a la aplicacin y jerarqua de los
tratados en relacin al orden jurdico nacional. Pero el efecto directo de
esas disposiciones del Pacto es que los estados estn obligados ante la
comunidad internacional a reconocer la titularidad de los derechos a sus
propios nacionales, y con ciertas limitaciones a los no nacionales. Por
eso, tambin puede afirmarse que la titularidad de las personas sobre
tales derechos est reconocida por la comunidad y el derecho internacional.
Quienes pueden exigir a los estados parte del Pacto que adopten las
medidas adecuadas son, en sntesis, la comunidad internacional, por medio de sus organismos institucionales y de acuerdo con las disposiciones
del Pacto, y los nacionales de cada Estado, en la medida y por los medios
que disponga la legislacin interna. Esto concuerda con los Principios
de Limburgo que afirman que los estados son obligados ante la comunidad internacional y ante sus propios pueblos.14
3. Sancin por incumplimiento
El Estado que no cumple las obligaciones derivadas del Pacto es responsable, como se precis arriba, ante la comunidad internacional y ante
sus propios nacionales. Qu recursos se tienen para enfrentar el incumplimiento de parte de un Estado?
La comunidad internacional solo puede ejercer presin diplomtica, enviar personas para que conozcan e informen al comit de derechos econmicos, sociales y culturales de la situacin de tales derechos, y emitir
recomendaciones a los estados para que acten o dejen de actuar en
determinada manera, recomendaciones que no tienen carcter jurdico y
cuyo incumplimiento no genera ninguna responsabilidad jurdica ante la
propia comunidad internacional.
14
Supra, nota 10.
73
Por las solas disposiciones del Pacto, los nacionales de algn Estado
no tienen ningn recurso ante un organismo internacional para reclamar
una reparacin por el incumplimiento del Estado de sus obligaciones
derivadas del Pacto. sta es una diferencia importante respecto de los
derechos civiles y polticos, respecto de los cuales existe ya en vigor
un protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, aprobado en la misma sesin que se aprobaron los dos pactos
de derechos humanos, en el cual se contempla la posibilidad de que las
personas presenten reclamaciones, ante el Comit de Derechos Humanos
de la ONU, por las violaciones que el Estado haya cometido a sus derechos humanos, es decir, por el incumplimiento de parte del Estado de
su deber de respetar esos derechos. Actualmente existe una tendencia,
como se dijo arriba, a procurar la aprobacin de un protocolo facultativo
semejante que d a los nacionales la posibilidad de denunciar violaciones de los derechos sociales.
Conforme a la legislacin interna, los nacionales podrn tener diversos
recursos para exigir al Estado el cumplimiento de sus obligaciones en
la medida y forma en que hayan sido asumidas por las leyes. Si, por
ejemplo, para procurar vivienda a toda la poblacin, el Estado crea un
instituto que concentra recursos provenientes de los causantes y financia
la construccin de vivienda popular, los ciudadanos podrn tener recursos
previstos en esas leyes para que el Estado obtenga los recursos, haga
un uso adecuado de ellos y distribuya adecuadamente las viviendas construidas; si la ley, por ejemplo, determina un procedimiento para la asignacin de vivienda a personas en determinadas circunstancias, esas personas podrn tener un recurso particular para exigir, segn disponga la
ley, la asignacin de una vivienda o el cumplimiento del procedimiento
para asignarlas. Igualmente, si con el fin de garantizar un nivel de vida
digno el Estado establece un sistema de seguro de desempleo, las personas que se encuentren en la situacin prevista en la ley tendrn un
recurso para exigir que el Estado les pague mensualmente la pensin
prevista. Pero, insisto, estos recursos no se derivan del Pacto, sino de
la legislacin interna.
En conclusin, puede afirmarse que el incumplimiento por parte de
un Estado de las obligaciones que asume en el Pacto no tiene ms sancin
que la presin diplomtica, que para pases econmica o polticamente
dbiles puede ser determinante, pero no es una sancin jurdica. Los
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JORGE ADAME GODDARD
agraviados por el incumplimiento no pueden acudir ante un tribunal independiente ni ante un organismo cuasijurisdiccional o administrativo
(como un comit) que pueda declarar el incumplimiento de las obligaciones y establecer una reparacin y castigo o pena por ello.
Esto, en mi opinin, demuestra que las obligaciones derivadas del Pacto
no son obligaciones jurdicas, y que los derechos derivados de ste, aun
entendidos como derechos a exigir al Estado que tome las medidas adecuadas, tampoco son derechos en sentido jurdico. Sin embargo, ello no
quiere decir que el Pacto sea intil, pues puede admitirse que las obligaciones que asumen los estados partes, aunque no tengan sancin jurdica, son verdaderos deberes de carcter poltico o solidario, como se
propone ms adelante, y el Pacto ha sido y es un instrumento importante
para su reconocimiento y difusin.
Cuando se afirma15 que los derechos sociales han de ser entendidos
en el sentido especfico de derechos a exigir del Estado una prestacin
determinada, como una renta, una vivienda o acceso a una escuela, y
que han de estar protegidos con un recurso judicial o administrativo, la
afirmacin solo tiene sentido si se contemplan estos derechos, no desde
la perspectiva de las disposiciones del Pacto, sino desde la perspectiva
de una determinada legislacin interna que ha establecido precisamente
las prestaciones que las personas pueden exigir y los recursos para exigir
su cumplimiento efectivo.
V. APRECIACIN CRTICA DE LA EVOLUCIN

DE LOS DERECHOS SOCIALES
La tendencia actual de la evolucin internacional de los derechos sociales,

como se vio arriba en el epgrafe 1, es en el sentido de alcanzar un protocolo
facultativo que permita a las personas presentar quejas por violaciones
de sus derechos sociales, ante un rgano especializado administrativo
o judicial que pueda dictar resoluciones que sean jurdicamente vinculantes para los estados. Se tiende, en otras palabras, a su positivizacin
o judicializacin para que de esta manera tengan los mismos mecanismos
de proteccin que los derechos civiles y polticos.
15 Por ejemplo, Peces-Barba, G., Los derechos econmicos, sociales y culturales:
su gnesis y su concepto, Derechos y libertades, 6 de febrero de 1988, p. 28.
75
A la vista del anlisis sobre el contenido de los derechos sociales,

me parece que tal evolucin no significara un avance desde el punto
de vista de la realizacin de los fines sociales que implican tales derechos. Si se supusiera, en contra de las conclusiones del anlisis previo
sobre el contenido de los derechos sociales, que los derechos sociales
son derechos a una prestacin especfica, por ejemplo, a exigir un trabajo
o un nivel de salud, la positivizacin de estos derechos significara darle
a toda persona una accin o recurso para exigir del Estado dichas prestaciones, lo cual es absurdo.
Si se entendiera, como se ha propuesto, que el derecho consiste en
exigir al Estado que tome medidas adecuadas para los fines sociales o
que no tome medidas contrarias a ellos, se dara a todas las personas
un recurso contra el Estado para exigirle que asuma esas medidas, pero
esto no parece provechoso por varias razones. En primer lugar, cualquier
Estado puede argumentar que toma medidas favorables a elevar el nivel
de vida de la poblacin, aumentar el empleo o el nivel de salud. En
segundo lugar, el juicio sobre cul sea la medida adecuada para alcanzar
determinado fin, en una cierta realidad social, es muy difcil, por la misma complejidad de la realidad social y por la variedad de alternativas
que en cada caso puedan existir, de modo que exigir responsabilidad al
Estado porque no tom una medida adecuadasera muy problemtico
y tendra que suponerse, lo cual es demasiado suponer, que el rgano
que juzg que la medida no era adecuada tiene la capacidad tcnica y
el conocimiento de la realidad social suficiente para decidir cul era la
medida adecuada. Finalmente, el juicio sobre las medidas que tome o
no tome el Estado implica un juicio sobre su poltica interna de desarrollo
econmico y social, y si tal juicio va a tener efectos jurdicos implicara
una violacin al principio fundamental de la ONU de la libre autodeterminacin de los pueblos. Desde el punto de vista de la posicin poltica
del gobierno frente a su propio pueblo, dar a los nacionales un recurso
para demandar al Estado, ante un organismo internacional, por incumplimiento de su obligacin de tomar medidas adecuadas, significara dejarlo en una posicin muy vulnerable, ya que cualquier persona, empresa
o grupo que viera lesionado su inters econmico por alguna medida
econmica, social o fiscal adoptada por el Estado podra demandarlo
alegando que no fue una medida adecuada.
76
JORGE ADAME GODDARD
La positivizacin de los derechos sociales tendra adems el efecto

de dificultar la consecucin de los fines sociales que implican, pues con
ella se dejara establecido que el Estado es el nico responsable de la
consecucin de dichos fines. Bajo esta perspectiva, que es la que actualmente priva, el Estado podra ser demandado, por ejemplo, por no
tomar medidas adecuadas para favorecer el empleo, pero las empresas
podran despedir trabajadores sin ninguna responsabilidad; o el Estado
podra ser demandado porque no hay suficientes servicios de salud, pero
las personas ricas podran gastar su dinero en cosas superfluas sin preocuparse de la salud de sus compatriotas; o el Estado podra ser demandado por no favorecer la educacin popular, pero los sindicatos podran
emplear sus recursos en actividades polticas desentendindose de la educacin de sus agremiados, etctera.
La existencia del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y su ratificacin por tantos pases, me parece que es una aportacin importante para el desarrollo econmico y social de cada nacin
y para la mejor convivencia entre las naciones, en tanto que seala los
fines esenciales a que ha de tender la poltica social en todas las naciones
as como la poltica de cooperacin internacional. No me parece que
pueda dudarse que los fines esenciales de toda la cooperacin social, en
cada nacin y en el orden internacional, son los que prev el Pacto: que
toda persona tenga un nivel de vida digno que incluya casa, alimentacin
y vestido; que toda persona tenga un trabajo bien remunerado; que toda
persona tenga la mejor salud fsica y mental posible; que toda persona
tenga acceso a la educacin y a los bienes de la cultura, y que se proteja
especialmente la familia como el mbito natural de crecimiento y desarrollo de las personas.
Estando claros los fines, la cuestin es elegir los medios adecuados
para conseguirlos. La positivizacin o judicializacin de los derechos
sociales no me parece que sea un medio adecuado, por las razones arriba
mencionadas, sin embargo, no se me oculta que es conveniente que se
entienda que los estados tienen el deber de conseguirlos, lo mismo que
todos los dems grupos sociales (empresas, sindicatos, partidos polticos,
asociaciones, etctera) y aun las personas mismas, y que existan mecanismos o instituciones que puedan exigir responsabilidad por el incumplimiento de ese deber. Para ello me parece conveniente proponer que los
derechos sociales se entiendan como deberes universales de solidaridad.
77
VI. LOS DERECHOS SOCIALES

COMO DEBERES DE SOLIDARIDAD
Cualquier forma de vida comunitaria entre personas se instaura y organiza en relacin a un fin que todos quieren y cuya consecucin beneficia a todos. Esto sucede en las familias, en las empresas, sindicatos,
partidos polticos, en todo tipo de asociaciones y especialmente en la
nacin y en la comunidad de naciones. En la nacin, la cooperacin, es
decir toda la accin social, ha de dirigirse al beneficio de los grupos
que integran la nacin, y por medio de ellos al beneficio de todas las
personas. La comunidad internacional tiene como fin propio promover
no solo la paz entre las naciones, sino el desarrollo de cada una de ellas,
y por medio de ellas el beneficio de los grupos y personas que integran
cada nacin. Como se mencion arriba, los llamados derechos en el
Pacto no son ms que una concrecin, muy acertada, de ese fin comn
de cada nacin en particular y de la comunidad de naciones en conjunto.
Cuando se consideran que los llamados derechos sociales reconocidos en el Pacto no son ms que fines esenciales de cualquier comunidad
nacional y de la comunidad de naciones en su conjunto, se puede entender
que toda persona o grupo social tiene el deber de colaborar a la consecucin
de esos fines, que son los que dan razn y sentido a la convivencia
social. Este deber de colaborar con el fin del grupo, del cual nadie (grupo
o persona) queda exceptuado, es el deber poltico por excelencia, el deber
de solidaridad. Es un deber que deriva naturalmente de la misma vida en
comn, que no puede constituirse sino es en razn de un fin que todos
quieren, a cuya consecucin todos colaboran y de la cual todos se benefician. Los deberes concretos que derivan de la solidaridad pueden o
no estar judicial o legalmente sancionados y, en consecuencia, generar
o no los respectivos derechos.
1. El deber de solidaridad
El deber de solidaridad se da en dos direcciones. Por una parte, es
el deber de todos los miembros, sin excepcin, de aportar con su actividad y bienes a la consecucin del fin comn; es lo que podra llamarse
el deber de solidaridad de los miembros con el grupo. Por otra parte,
es el deber del grupo, que cumple por medio de sus gobernantes, de
redistribuir justamente los beneficios alcanzados entre todos los miem-
78
JORGE ADAME GODDARD
bros del grupo; deber que puede llamarse solidaridad del grupo con sus
miembros.
El deber general de solidaridad de los miembros con el grupo se va
especificando en una multitud de conductas concretas (o deberes) que
los miembros han de realizar en favor del grupo, que van desde pagar
impuestos hasta dar espontnea y gratuitamente trabajo o bienes en favor
de actividades que promueven el bien del grupo. Por la importancia que
tienen algunos de estos deberes para la vida del grupo, suelen algunos
de ellos estar sancionados jurdicamente, de modo que su incumplimiento
da lugar a un recurso contra la persona que los incumple; por ejemplo,
el deber de pagar impuestos, o de prestar servicio militar o servicios
electorales en favor de la nacin, que suelen estar sancionados en las
Constituciones polticas. Pero el deber de solidaridad no se agota en el
cumplimiento de las conductas jurdicamente sancionadas, ya que hay
muchas otras conductas debidas por solidaridad, aunque no son jurdicamente exigibles, como el deber de los propietarios de bienes de produccin de usar de sus bienes de modo que beneficien al bien del grupo,
o el deber de los ricos de dar dinero para obras de beneficio social, o
el deber de todos los miembros de una mayor colaboracin y comunicacin de bienes en casos de desastres naturales.
El deber de solidaridad del grupo con sus miembros se especifica de
la misma manera en una multitud de deberes concretos, lo cuales, dado
el actual sistema de gobierno conforme a las leyes, estn (o deben estar)
previstos en la legislacin. As, el deber de gastar los ingresos pblicos
conforme a un presupuesto aprobado, el de fijar los impuestos conforme
a criterios de equidad y proporcionalidad, el de aprobar un presupuesto
con criterio de redistribucin del ingreso, que favorezca especialmente
a los ms necesitados; o bien deberes ms concretos, como el de pagar
pensiones de enfermedad, vejez o cesanta en determinadas circunstancias a ciertas personas, el de asignar viviendas o crditos para vivienda
entre ciertas personas y conforme a un determinado procedimiento, etctera.
2. Los derechos sociales como deberes de solidaridad
Vistos los derechos sociales desde la perspectiva del deber de solidaridad se advierte, en primer lugar, que constituyen a) deberes a cargo
de la nacin respecto de los miembros (personas y grupos), pero tambin;
79
b) deberes a cargo de todos los miembros con la nacin, y que as mismo

generan; c) deberes que tienen las naciones respecto de la comunidad
internacional, y d) deberes que tiene la comunidad internacional respecto
de las naciones. Se supera as la visin estrecha de que son deberes
cuyo cumplimiento compete exclusiva o preponderantemente al Estado
en favor de la multitud de individuos.
Esta amplitud est considerada en el propio Pacto, cuyo prembulo
dice que todos los estados que han firmado la Carta de Organizacin de
las Naciones Unidas han asumido la obligacin de promover el respeto
universal y efectivo de los derechos humanos, pero tambin que el individuo... est obligado a promover la vigencia y observancia de los derechos reconocidos en este pacto. E igualmente en la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas, cuyo artculo 2-3 dice que entre los
propsitos de la organizacin est el realizar la cooperacin internacional en la solucin de problemas internacionales de carcter econmico, social cultural o humanitario y en el desarrollo y estmulo del respeto
a los derechos humanos....
a)
El deber que conforme al Pacto tienen los estados de tomar las

medidas adecuadas para alcanzar los fines sociales, se contempla
desde la perspectiva de la solidaridad, como el deber poltico por
excelencia en cuyo cumplimiento est la razn de ser de la organizacin poltica. Visto as, se entiende que aunque se concreta
en una multitud de deberes que deben cumplir los gobernantes y
cuyo incumplimiento genera sanciones administrativas o penales
previstas en las leyes, no se agota en el cumplimiento formal y
exacto de lo que sealan las leyes, porque est en el inters de
la comunidad la consecucin efectiva de esos fines.
Como no basta que el Estado observe las leyes que concretan sus
deberes de solidaridad, puesto que la comunidad espera el progreso en
relacin a los fines esenciales, se sanciona el incumplimiento del Estado
en este aspecto tambin con una sancin poltica, como la crtica en los
medios de comunicacin, el voto de castigo en las elecciones e incluso
la resistencia al cumplimiento de las leyes y decretos que expida. Hay
casos de incumplimiento en que se aplican ambas sanciones, por ejemplo,
los gobernantes a quienes se demuestra malversacin de fondos pblicos
80
JORGE ADAME GODDARD
reciben, adems de la sancin penal que corresponda, el voto de castigo

o el repudio en la opinin pblica. Pero hay casos en los que el incumplimiento solo puede castigarse polticamente, por ejemplo, un gobierno
puede haber cumplido el deber de tomar medidas para promover la construccin de vivienda de bajo precio, pero puede someterse a crtica el
contenido de las medidas que ha tomado, su congruencia con la poltica
econmica o con las condiciones sociales prevalecientes, o su manera
de implementarlas.
En cada nacin debe establecerse un sistema de mecanismos legales
y judiciales para que los gobernantes cumplan con el deber esencial de
solidaridad, pero que coexista y se complemente con un sistema de sanciones polticas. Es absurdo, pues sera impracticable, pretender que todos los deberes del gobierno tuvieran sancin jurdica, pues no habra
jueces suficientes para conocer todos los posibles casos y, lo que es ms
grave, se pretendera eliminar la crticas del contenido de los actos del
gobierno bajo el pretexto de que son actos que cumplen con las formalidades legales.
Bajo esta perspectiva, todas las instituciones que forman parte del
Estado, incluyendo empresas paraestatales y organismos pblicos autnomos, han de dirigir sus actividades, en la medida de sus facultades y
recursos, al logro de los fines de solidaridad contemplados en los derechos sociales.
Lo mismo cabe decir de los partidos polticos, que aunque sean independientes del gobierno, cumplen una funcin pblica de colaboracin
con el gobierno y la direccin poltica de la nacin. Los deberes de
solidaridad reconocidos en el Pacto no pueden faltar en el programa
poltico de cualquier partido. Constituyen dichos deberes un mnimo
esencial de objetivos comunes a todas las naciones y por ende a todos
los partidos. Sera absurdo, por ejemplo, plantear la discusin partidista
en si el procurar un nivel de vida digno a toda persona es o no un
objetivo de la poltica y el gobierno; la discusin se referir no a los
fines, que ya estn definidos en el Pacto, sino a los medios para conseguirlos, en lo cual cabe una gran variedad de opiniones.
b)
Al considerar los derechos sociales como fines de la cooperacin social, se entiende que todos los integrantes de una nacin,
personas y grupos, tienen el deber de aportar su contribucin
81
especfica a tales fines. Esto no es ajeno al Pacto, ya que aunque no hay un artculo que seale obligaciones positivas de los
individuos, su Prembulo dice que el individuo... est obligado
a promover la vigencia y observancia de los derechos reconocidos en este Pacto, y su artculo 5-1 s seala que ningn
grupo o individuo puede actuar lcitamente en contra de los
derechos sociales.
El deber solidario de todos los miembros por contribuir a los fines
sociales se concreta, por una parte, en conductas especficas definidas por
las leyes y que tienen una adecuada sancin administrativa o judicial. La
inclusin de estos deberes de solidaridad en las leyes es una cuestin
de oportunidad histrica y poltica, aunque hay algunos, como el deber de
pagar impuestos, que casi siempre tiene sancin legal. Hay otros que
han estado en las leyes, pero ahora no, como el deber de los inversionistas
extranjeros de cumplir ciertos requisitos de desempeo en el pas que
recibe la inversin, y que hoy se piensa que no debe estar en las leyes,
sobre todo en los pases que requieren con ms urgencia la inversin
extranjera, para que no se consideren tales requisitos como una desventaja para invertir en ese pas. Hay otros, antes no contemplados en las
leyes y que ahora comienzan a figurar en ellas, como los relativos al
cuidado del medio ambiente y de los recursos naturales.
Pero, al igual que el deber de solidaridad del gobierno, no se agota
en lo definido en las leyes, el deber de los miembros tampoco. Hay
muchas conductas que la solidaridad exige y que no se definen como
deberes jurdicamente sancionados, como el deber de la persona de orientar su trabajo profesional como un servicio a la comunidad, el de las empresas de contribuir a la generacin de puestos de trabajo, el de los
sindicatos de no lesionar la economa nacional con pretensiones excesivas, o el de los dueos del dinero de reinvertirlo principalmente en el
pas donde lo ganaron, etctera. El incumplimiento por parte de los
miembros de estos deberes de solidaridad no definidos en las leyes debe
ser sancionado, lo mismo que el incumplimiento por el gobierno de sus
deberes de solidaridad, de manera poltica, en forma de crtica en los
medios de comunicacin, rechazo social, descrdito, negativa a colaborar
con ellos o a consumir sus productos o servicios.
82
JORGE ADAME GODDARD
La definicin de los derechos sociales reconocidos en el Pacto como

deberes de solidaridad facilita la crtica de los comportamientos no solidarios de los miembros, en tanto que aparecen como violaciones a reglas de conducta que se practican y observan (o deben observarse) en
todas las naciones. Esto es hoy especialmente necesario respecto de las
empresas trasnacionales que, por el poder econmico que detentan, difcilmente pueden ser sancionadas adecuadamente por las potestades polticas, con las cuales suelen estar estrecha y ocultamente relacionadas.
El Pacto constituye as un argumento importante para promover, a nivel
internacional, la formulacin y aplicacin de reglas jurdicamente vinculantes para las empresas trasnacionales (o cdigos de conducta) orientadas,
por una parte a evitar por parte de ellas comportamientos que contradicen u
obstaculizan el logro de esos fines sociales, como la especulacin financiera,
y por la otra a procurar su cooperacin para la consecucin de los fines
sociales, por ejemplo, fomentando la creacin de puestos de trabajo. Desde
una perspectiva solidaria, la empresa aparece no como un mecanismo
para obtener un lucro y repartirlo entre los socios, sino adems como encargado de proveer bienes o servicios y puestos de trabajo.
El reconocimiento de los derechos sociales como deberes de solidaridad tambin sirve para que cada persona perciba el deber de esforzarse
ella misma por obtener aquellos bienes que representan los derechos sociales. Se supera as la visin paternalista de que los individuos han de
esperar que el Estado remedie sus necesidades y que a ellas les basta
con exigir el cumplimiento de sus derechos. El procurarse un nivel
de vida digno para uno y su familia, por ejemplo, no es solo deber del
Estado o de los grupos sociales, sino tambin de la misma persona. Desde
esta perspectiva, constituye una falta de solidaridad que una persona procure un apoyo para obtener un bien, por ejemplo, una beca de estudios,
cuando no tiene necesidad de recibir tal apoyo.
c)
Comprende tambin deberes de la nacin respecto de la comunidad internacional. En primer lugar, el deber de las naciones,
al cual ya se hizo referencia antes, de informar a la comunidad
de naciones, representados por sus organismos especializados,
sobre la situacin de los derechos sociales y de escuchar las
recomendaciones que les hagan dichos organismos. Es un deber
que no tiene sancin jurdica, sino solo una sancin poltica
83
internacional, que se concreta en presin diplomtica, exclusin

de programas de ayuda o de beneficios de programas e instituciones internacionales. El fundamento de este deber es el hecho de que el Estado que procura adecuadamente el cumplimiento de los fines sociales, no solamente beneficia a sus
nacionales, sino tambin a la comunidad de naciones.
Tambin comprende el deber, previsto en el artculo 2-1 del Pacto,
as como en el artculo 1-3 de la Carta de la Organizacin de las Naciones
Unidas, de adoptar medidas para la asistencia y cooperacin internacional
para el logro de los mismos fines. Es en otras palabras, el deber de
todas las naciones, pero especialmente de las ms desarrolladas, de cooperar efectivamente con las dems para alcanzar los fines representados
en los derechos sociales.
d)
Pero es tambin un deber de la comunidad internacional respecto de cada una de las naciones. Esto se encuentra previsto
de modo general en la Carta de la Organizacin de las Naciones
Unidas (artculo 2-3), ya que entre los objetivos de la organizacin se cuenta, adems del procurar la solucin pacfica de
las controversias, fomentar la cooperacin para el desarrollo entre todas las naciones. Desde esta perspectiva de los derechos
sociales como deberes de solidaridad se entendera que todos
los programas e instituciones internacionales han de colaborar
con los fines representados por esos derechos, de suerte que
los programas de asistencia humanitaria, de financiamiento, las
polticas monetarias del Banco Mundial o del Fondo Monetario
Internacional han de considerarse como instrumentos o medidas siguiendo la terminologa del Pacto para la consecucin de dichos fines.
Considerando la realidad actual de la globalizacin, que significa la

mayor interdependencia econmica y poltica de las naciones, y el impacto que a nivel nacional tienen los programas y polticas internacionales implementadas por los organismos de Naciones Unidas, se tiene
que reconocer que la consecucin en cada nacin de los fines que representan los derechos sociales eso no es posible si no la facilitan las po-
84
JORGE ADAME GODDARD
lticas internacionales. En esto me parece muy acertada la opinin de

Diego Garca Sayn, quien afirma que los derechos sociales deben estar
presentes en el diseo e implantacin de las polticas internacionales de
financiamiento y desarrollo a escala regional y mundial, y que inclusive
cabra pensar en un organismo, especie de ombudsman, que vigile las
polticas y prcticas de los organismos internacionales.16
VII. EPLOGO: HACIA UNA CULTURA
DE LA SOLIDARIDAD
La consideracin de los derechos sociales como deberes de solidaridad

lleva a concluir que todas las personas, grupos, naciones y la misma
comunidad internacional tienen el deber de cumplirlos, lo cual supera
la visin estrecha de que el Estado es el nico responsable de su cumplimiento y adems permite organizar mejor la cooperacin nacional e
internacional necesaria para alcanzar los fines que representan. Bajo esta
perspectiva, los derechos sociales no son solamente un instrumento de
crtica de la accin del gobierno, sino tambin un medio que orienta las
decisiones y polticas del gobierno, de las personas, de los grupos y de
la misma comunidad de naciones.
Dicha perspectiva no est reida con la posibilidad de que existan
acciones judiciales y recursos administrativos para que las personas o grupos
puedan exigir el cumplimiento de dichos deberes. Es conveniente y deseable
que esto se d en el orden nacional, de modo que los ciudadanos tengan,
en determinados supuestos, acciones y recursos especficos ante los gobiernos, pero no parece conveniente en el mbito internacional porque
la posibilidad de exigir coactivamente de los gobiernos nacionales que
implemente determinadas medidas de poltica econmica o social atentara contra el principio fundamental de la libre autodeterminacin de
los pueblos.
Al entenderse los derechos sociales como deberes de solidaridad, se
admite la conveniencia de formas no jurdicas (ni judiciales ni administrativas) de sancionar su incumplimiento, como son la presin diplomtica, el voto de castigo, la crtica de la opinin pblica o la crtica de
16 Garca-Sayn, Diego, Nuevas sendas para los derechos econmicos, sociales y
culturales, Revista de la Comisin Internacional de Juristas, nm. 55, diciembre de
1995, p. 60.
85
organismos especializados y de reconocida autoridad en la materia. Es

conveniente que, adems de las sanciones jurdicas en los casos que sea
posible y eficaz, exista este otro tipo de sancin, que puede denominarse
sancin poltica ya que supone un rechazo de la comunidad organizada,
cuyo peso puede ser fuerte y a veces mayor que el de una sancin jurdica.
Para que tal sancin poltica sea eficaz se requiere de la existencia
de una cultura de la solidaridad, es decir, de la existencia de convicciones
y prcticas efectivas de solidaridad arraigadas en la poblacin, presentes
en el sistema educativo y en la opinin pblica. Sin esta cultura, es
totalmente ingenuo esperar que las sanciones jurdicas, por s mismas,
lograr generar las conductas solidarias necesarias para que toda persona
tenga un nivel de vida digno, un trabajo, la mayor salud posible, acceso
a la educacin y la cultura y un ambiente familiar adecuado.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL ESTADO

MULTICULTURALISMO, MINORAS Y GRUPOS TNICOS
Marcela I. BASTERRA
SUMARIO: I. Introduccin: qu significa multiculturalismo? II. El multiculturalismo en Amrica Latina. III. Los inmigrantes o extranjeros.
IV. Derechos comunitarios, derechos diferenciales y derechos individuales.
I. INTRODUCCIN: QU SIGNIFICA MULTICULTURALISMO?

El pluralismo es un arreglo institucional que le permite a los individuos
elegir y construir un plan de vida necesario para poder escoger hacer
X, con la posibilidad de hacer X, sin que nadie le impida hacer X, y
que adems cuente con los recursos para hacer X.1
Consideramos que es necesario hablar de pluralismo, para plantear
una sociedad en la que pueden darse las premisas del multiculturalismo
a travs del respeto a la autonoma personal. Esto es, que cada persona
tenga el derecho individual de autodeterminarse y elegir su propio plan
de vida; aunque sea en una sociedad donde es diferente o sea donde
constituye una minora, por pequea que sta sea.
El debate sobre el multiculturalismo nace en Norteamrica, sin embargo, el terreno ms frtil ha sido Canad. Este debate en su fase poltica
pone a prueba los esfuerzos de la filosofa prctica de ms de tres dcadas: el debate liberalismo-comunitarismo.
Las sociedades modernas, in primis denominadas corrientemente como
complejas, estn estructuradas en torno a una heterogeneidad cultural.
Ahora bien, la diversidad cultural no presenta slo una forma sino varias.
Acorde con el debate canadiense puede trazarse una lnea demarcatoria
1 Avaro Sosa, Dante, Revista Mexicana de Ciencias Polticas y Sociales, Mxico,
1998, nm. 173, p. 219.
87
88
MARCELA I. BASTERRA
entre un Estado multinacional y otro dominado por problemas tnicos,

un Estado multitnico.2
Los estados plurinacionales o multinacionales son, en mayor o menor grado, unidades polticas centralizadas que ejercen la coercin en
ms de una nacin al mismo tiempo. De esta manera una comunidad
poltica organizada que contenga ms de una nacin no puede denominarse Estado-nacin, sino ms propiamente un Estado multinacional.
Muchas de las democracias occidentales contemporneas, son o expresan la forma de gobierno de estados multinacionales. Muchos de los
sangrientos e inhumanos genocidios de este siglo fueron luchas intestinas
entre naciones y etnias.
Si entendemos nacin como una comunidad poltica histricamente
determinada, con instituciones para reproducir culturalmente su organizacin, veremos que todo el continente americano fue conquistado e invadido, y por ende anexado a naciones ms poderosas. El devenir de la
Conquista americana nos ha legado sistemas polticos que conviven en
un modus vivendi con aquellas naciones primigenias denominadas hoy
como minoras o comunidades indgenas.
Distinto es el fenmeno de los estados multitnicos, en donde la diversidad etnocultural proviene del fenmeno demogrfico de la inmigracin de individuos y/o familias. Nuestro pas es quiz dentro de Amrica
Latina el caso ms acentuado de etnodiversidad, fruto de nuestra sistemtica poltica de fronteras abiertas a la inmigracin de individuos y/o
familias. Un Estado puede ser multinacional al mismo tiempo que multitnico. El caso paradigmtico es Canad.
La mayora de los estados latinoamericanos son multinacionales con
importantes minoras indgenas. As, Argentina es un Estado politnico,
pero al mismo tiempo es, si estamos comprometidos con el valor de la
libertad, un Estado multinacional.3 De esta manera, siguiendo los trminos del debate canadiense la diversidad cultural proviene de dos grandes
2 Aqu seguimos la ya clsica distincin realizada por Kymlicka, 1995, captulo 2,
entre estados multinacionales y estados politnicos.
3 Muchos dudaran de caracterizar nuestra comunidad poltica como un Estado multinacional. Por varios motivos, uno de ellos es que las tribus indias en la Argentina
contempornea son numricamente muy pequeas (en trminos relativos de la poblacin).
Sin embargo, estn. Y si los que estn pueden observarse como una nacin en los trminos anteriormente expuestos de nacin, no vemos motivos para no aceptarlo como
un hecho.
89
fuentes: a) de la existencia de dos o ms naciones en un mismo sistema

estatal de coercin, y b) de la existencia de dos o ms etnias dentro del
mismo aparato estatal.
En el mundo actual la mayora de los pases son culturalmente diversos.
De acuerdo a recientes investigaciones los 164 estados independientes del
mundo contienen ms de 600 grupos de lenguas vivas y 5,000 grupos tnicos; son escasos aquellos pases en que en todo el territorio nacional se
comparte el mismo idioma y poseen el mismo origen tnico-nacional.4
Las estructuras de las sociedades modernas se estn viendo afectadas
por el fenmeno de la multiculturalidad. Basta simplemente con recorrer
las calles de Londres por tomar uno de los ejemplos que ms nos
llam la atencin para ver tanta cantidad de gente de otras razas; hindes, paquistanes, y en general personas provenientes de todo el mundo
rabe. No solo se ven en las calles, viven en Londres, atienden supermercados, manejan taxis, envan a sus hijos al colegio; tienen su vida
organizada en ese pas. Otro tanto ocurre en el metro de Pars, hay tantas
o ms personas de raza negra; muchas de origen africano como parisinos.
Se integran por utilizar una palabra porque en forma definitiva no
lo logran arman sus vidas en otros pases y se aglutinan en barrios
donde pueden seguir viviendo, en la medida de lo posible, conforme a
las costumbres de su raza o religin.
Este fenmeno ha trado no pocos conflictos en la medida que esas minoras tnicas y nacionales piden que se apoye y reconozca su identidad
cultural. Kymlicka5 afirma que no puede aplicarse una frmula nica a todos
los grupos, ya que las necesidades y aspiraciones de los inmigrantes son
distintas de las de las minoras nacionales; criterio que compartimos.
Las minoras nacionales
La primera fuente del pluralismo cultural es la multinacionalidad
siguiendo a Kymlicka6 y a OBrien,7 la incorporacin de las distintas
4 Laczko, Leslie, Canads Pluralism in Comparative Perspective, Ethnic and Racial
Studies, 1994, 17/1, pp. 20-41.
5 Kymlicka, Will, Ciudadana multricultural, 1995, trad. al espaol en 1996, Barcelona, Ediciones Paids Ibrica, pp. 13-19.
6 Kymlicka, Will, op. cit., captulo 2, pp. 25-55.
7 Vase tambin OBrien, Sharon, Cultural Rights in the United States: a Conflict
of Values, Law and inequality Journal, 1987. pp. 267-358.
90
MARCELA I. BASTERRA
minoras nacionales puede darse en forma involuntaria, tal el caso de

la invasin y conquista de una comunidad cultural con otra, o tambin
puede darse en forma voluntaria como en el caso en que distintas culturas
deciden formar una confederacin para obtener beneficios mutuos.
Hay innumerables ejemplos de democracias occidentales que son multinacionales. Un caso claro es el de los Estados Unidos de Amrica en el
que existen diversas minoras nacionales; los indios americanos, los portorriqueos, los descendientes de mexicanos (chicanos), que vivan en el sudoeste cuando los Estados Unidos se anexionaron a Texas, Nuevo Mxico
y California con posterioridad a la guerra mexicana de 1846-1848, los nativos hawaianos, los chamorros de guam y otros isleos del Pacfico.
Todos estos grupos fueron anexados mediante la Conquista o Colonizacin, sin embargo, tales grupos disfrutan de derechos respecto de
su lengua y del uso de su territorio. En Guam y Hawai, la lengua indgena
(chamorro y hawaiano) tienen el mismo estatus que el ingls; en las
escuelas y en los tribunales. En Puerto Rico, el idioma oficial es el
espaol. Los nativos hawaianos, los esquimales de Alaska y las tribus
indias tambin tienen legalmente reconocidos sus exigencias culturales
y territoriales, asegurndoles representacin en determinados organismos.
En los Estados Unidos, las minoras nacionales poseen diversos derechos
cuyo objetivo es reflejar y proteger su estatus como comunidades culturales
distintas, esto quiz se deba a que dichas minoras en forma permanente
han luchado por mantener y acrecentar sus derechos. Otro ejemplo claro
de multinacionalidad es lo que ocurre en Canad; all coexisten; los anglfonos, los francfonos y los indgenas. Esta convivencia, en muchos casos
no es pacfica y trae como consecuencia graves problemas. En Quebec,
donde se sienten amenazados por el predominio anglfono, pretenden restringir la entrada en el territorio de otros, tambin canadienses. En este sentido,
se ha promulgado una ley por la cual, ni los francoparlantes ni los inmigrantes
pueden enviar a sus hijos a escuela angloparlantes. Y las empresas que tengan
ms de cincuenta empleados deben ser dirigidas en francs.
Otro ejemplo es el caso de los indgenas, que pueden sentir su cultura
amenazada de quedar asimilada a la cultura mayoritaria, adoptando el
modo de vida de los canadienses blancos, francfonos o anglfonos;
perdiendo as su identidad cultural. Los nativos indios de Canad viven
en reservas segregadas, regidos por una legislacin un tanto discriminatoria entre indios y no indios. Los indios tienen restricciones con relacin
a la capacidad de usar la tierra y una prohibicin de venderla. Los no
91
indios tienen restriccin en otros derechos como movilidad, residencia

y voto en ese territorio.8
II. EL MULTICULTURALISMO EN AMRICA LATINA
En Amrica Latina el problema del multiculturalismo es doble. Acadmicamente es incipiente la importancia atribuida al debate filosfico
de marras, y ms an, el debate poltico sobre la divergencia cultural
y la convivencia pacfica moralmente consensuada de las divergencias
etnoculturales. Sin embargo, el tema est latente y se ha comenzado
por incorporar como derechos, ya sea derecho de los pueblos indgenas,
o bien a propugnar una sociedad abierta y multicultural. Si analizamos
los textos constitucionales reformados recientemente en Amrica Latina,
en ninguno de ellos faltan normas que se refieran al multiculturalismo
en general; y normas especficas que se encarguen detenidamente de
regular la situacin de las minoras indgenas; aunque no en todos los
pases tienen el mismo estandadr de proteccin. Recordemos que la mayora de los pases de Amrica latina tiene un porcentaje altsimo de
poblacin indgena. En el caso de Venezuela,
Venezuela. artculo 119. El Estado reconocer la existencia de los pueblos y
comunidades indgenas, su organizacin social, poltica y econmica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, as como su hbitat y derechos
originarios sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que
son necesarias para desarrollar y garantizar sus formas de vida. Corresponder
al Ejecutivo nacional, con la participacin de los pueblos indgenas, demarcar
y garantizar el derecho a la propiedad colectiva de sus tierras, las cuales sern
inalienables, imprescriptibles, inembargables e intransferibles de acuerdo con
lo establecido en esta Constitucin y la ley. Artculo 120. El aprovechamiento
de los recursos naturales en los hbitats indgenas por parte del Estado se har
sin lesionar la integridad cultural, social y econmica de los mismos e, igualmente, est sujeto a previa informacin y consulta a las comunidades indgenas respectivas. Los beneficios de este aprovechamiento por parte de los
pueblos indgenas estn sujetos a la Constitucin y a la ley. Artculo 121. Los
pueblos indgenas tienen derecho a mantener y desarrollar su identidad tnica
y cultural, cosmovisin, valores, espiritualidad y sus lugares sagrados y de
culto. El Estado fomentar la valoracin y difusin de las manifestaciones
8 Vase Farell, Diego Martn, El derecho liberal, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1998, pp. 73-78.
92
MARCELA I. BASTERRA
culturales de los pueblos indgenas, los cuales tienen derecho a una educacin
propia y a un rgimen educativo de carcter intercultural y bilinge, atendiendo a sus particularidades socioculturales, valores y tradiciones. Artculo 122.
Los pueblos indgenas tienen derecho a una salud integral que considere sus
prcticas y culturas. El Estado reconocer su medicina tradicional y las terapias
complementarias, con sujecin a principios bioticos. Artculo 123. Los pueblos
indgenas tienen derecho a mantener y promover sus propias prcticas econmicas basadas en la reciprocidad, la solidaridad y el intercambio; sus actividades
productivas tradicionales, su participacin en la economa nacional y a definir
sus prioridades. Los pueblos indgenas tienen derecho a servicios de formacin
profesional y a participar en la elaboracin, ejecucin y gestin de programas
especficos de capacitacin, servicios de asistencia tcnica y financiera que fortalezcan sus actividades econmicas en el marco del desarrollo local sustentable.
El Estado garantizar a los trabajadores y trabajadoras pertenecientes a los pueblos indgenas el goce de los derechos que confiere la legislacin laboral. Artculo
124. Se garantiza y protege la propiedad intelectual colectiva de los conocimientos, tecnologas e innovaciones de los pueblos indgenas. Toda actividad relacionada con los recursos genticos y los conocimientos asociados a los mismos
perseguirn beneficios colectivos. Se prohbe el registro de patentes sobre estos
recursos y conocimientos ancestrales. Artculo 125. Los pueblos indgenas tienen
derecho a la participacin poltica. El Estado garantizar la representacin indgena en la Asamblea Nacional y en los cuerpos deliberantes de las entidades
federales y locales con poblacin indgena, conforme a la ley. Artculo 126. Los
pueblos indgenas, como culturas de races ancestrales, forman parte de la nacin,
del Estado y del pueblo venezolano como nico, soberano e indivisible. De
conformidad con esta Constitucin tienen el deber de salvaguardar la integridad
y la soberana nacional. El trmino pueblo no podr interpretarse en esta Constitucin en el sentido que se le da en el derecho internacional.
Artculo 260. Las autoridades legtimas de los pueblos indgenas podrn
aplicar en su hbitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales
y que slo afecten a sus integrantes, segn sus propias normas y procedimientos,
siempre que no sean contrarios a esta Constitucin, a la ley y al orden pblico. La
ley determinar la forma de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema
judicial nacional.
la amplitud de derechos otorgados a las minoras indgenas ha sido uno

de los argumentos ms fuertes en contra de la aprobacin del proyecto
que se transform en Constitucin en 1999; se ha sostenido que estos
derechos se han sobredimencionado al otorgarles el reconocimiento de
nacin y territorio indgena, desproporcionado en relacin a la presencia
93
poblacional de los mismos.9 Se reconocen a los idiomas indgenas como

de uso oficial para dichos pueblos. Expertos en estudios de las fronteras
venezolanas, consideran que de aceptarse los derechos originarios de
los indgenas sobre la tierra de sus ancestros, basndose en el principio
inalienable de la autodeterminacin de los pueblos tal como lo establece
el artculo de la nueva carta, los pueblos indgenas estaran en capacidad
de exigir derechos para la explotacin de sus propias tierras, con sus
recursos naturales y minerales, la desmilitarizacin de las mismas, recibir
prstamos internacionales y an la destitucin de los territorios que hayan
sido daados y/o confiscados. Se advierte que sera factible el desmembramiento de una porcin del territorio venezolano.10 En los casos de
Ecuador se reconocen como minoras nacionales a los indgenas y a los
afroecuatorianos, la carta magna al igual que la de Colombia,
Colombia. Artculo 246. Las autoridades de los pueblos indgenas podrn
ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y leyes de la Repblica. La ley establecer las formas
de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional.
Artculo 329. La conformacin de las entidades territoriales indgena se
har con sujecin a lo dispuesto en la Ley Orgnica de Ordenamiento Territorial, y su delimitacin se har por el gobierno nacional, con participacin
de los representantes de las comunidades indgenas, previo concepto de la
Comisin de Ordenamiento Territorial. Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable. Pargrafo. En el caso de un territorio indgena que
comprenda el territorio de dos o ms departamentos, su administracin se har
por los consejos indgenas en coordinacin con los gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio decida constituirse
como entidad territorial, se har con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero de este artculo. Artculo 330. De conformidad
con la Constitucin y las leyes, los territorios indgenas estarn gobernados
por consejos conformados y reglamentados segn los usos y costumbres de
sus comunidades y ejercern las siguientes funciones: velar por la aplicacin
de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios;
disear las polticas y los planes y programas de desarrollo econmico y social
dentro de su territorio, en armona con el Plan Nacional de Desarrollo. Pro9 Basterra, Marcela, Nuevas reflexiones entorno a la Constitucin venezolana de
1999, Revista Cientfica de UCES, vol. IV, nm. 2, noviembre de 2000.
10 Prez Luciani, Ramiro, contralmirante(r), presidente del Instituto de Estudios Fronterizos de Venezuela, publicacin en El Universal, 16 de diciembre de 1999.
94
MARCELA I. BASTERRA
veer las inversiones pblicas en sus territorios y velar por su debida ejecucin.
Percibir y distribuir sus recursos. Velar por la preservacin de los recursos
naturales. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes
comunidades en su territorio. Colaborar con el mantenimiento del orden pblico dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones
del gobierno nacional. Representar a los territorios ante el gobierno nacional
y las dems entidades a las cuales se integren; y las que les seales la Constitucin y la ley. Pargrafo. La explotacin de los recursos naturales en los
territorios indgenas se har sin desmedro de la integridad cultural, social y
econmica de las comunidades indgenas. En las decisiones que se adopten
respecto de dicha explotacin, el gobierno propiciar la participacin de los
representantes de las respectivas comunidades.
Ecuador. Artculo 83. Los pueblos indgenas, que se autodefinen como
nacionalidades de races ancestrales, y los pueblos negros o afroecuatorianos,
forman parte del Estado ecuatoriano, nico e indivisible. Artculo 84. El Estado reconocer y garantizar a los pueblos indgenas, de conformidad con
esta Constitucin y la ley, el respeto al orden pblico y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: mantener, desarrollar y fortalecer su
identidad y tradiciones en lo espiritual, cultural, lingstico, social, poltico y
econmico. Conservar la propiedad imprescriptible de las tierras comunitarias, que sern inalienables, inembargables e indivisibles, salvo la facultad del
Estado para declarar su utilidad pblica. Estas tierras estarn exentas del pago
del impuesto predial. Mantener la posesin ancestral de las tierras comunitarias y a obtener su adjudicacin gratuita, conforme a la ley. Participar en el
uso, usufructo, administracin y conservacin de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras. Ser consultados sobre planes y programas
de prospeccin y explotacin de recursos no renovables que se hallen en sus
tierras y que puedan afectarlos ambiental o culturalmente; participar en los
beneficios que esos proyectos reporten, en cuanto sea posible y recibir indemnizaciones por los perjuicios socioambientales que les causen. Conservar y
promover sus prcticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural.
Conservar y desarrollar sus formas tradicionales de convivencia y organizacin social, de generacin y ejercicio de la autoridad. A no ser desplazados,
como pueblos, de sus tierras. A la propiedad intelectual colectiva de sus conocimientos ancestrales; a su valoracin, uso y desarrollo conforme a la ley. Mantener, desarrollar y administrar su patrimonio cultural e histrico. Acceder a una
educacin de calidad. Contar con el sistema de educacin intercultural bilinge.
A sus sistemas, conocimientos y prcticas de medicina tradicional, incluido el
derecho a la proteccin de los lugares rituales y sagrados, plantas, animales,
minerales y ecosistemas de inters vital desde el punto de vista de aquella.
Formular prioridades en planes y proyectos para el desarrollo y mejoramiento
de sus condiciones econmicas y sociales; y a un adecuado financiamiento del
Estado. Participar, mediante representantes, en los organismos oficiales que de-
95
termine la ley. Usar smbolos y emblemas que los identifiquen. Artculo 85.
El Estado reconocer y garantizar a los pueblos negros o afroecuatorianos,
los derechos determinados en el artculo anterior, en todo aquello que les sea
aplicable. Artculo 241. La organizacin, competencias y facultades de los
rganos de administracin de las circunscripciones territoriales indgenas y
afroecuatorianas, sern reguladas por la ley.
tiene normas que en forma exhaustiva y detallada otorgan reconocimiento

tnico preexistente, propiedad colectiva, no enajenable y an funciones gubernamentales y jurisdiccionales de acuerdo a sus propios procedimientos.
Se otorga la posibilidad de que uno o ms territorios indgenas adquieran la
categora de entidad territorial. Asimismo, en ambos casos, se otorgan
una amplsima carta de derechos colectivos, entre otros por ejemplo, el
derecho colectivo de la propiedad intelectual de sus conocimientos ancestrales, el derecho colectivo a que no se dae el ambiente, etctera. Tambin
Bolivia, Nicaragua y Panam, en sus respectivas Constituciones contienen
normas de similar contenido.
Bolivia. Artculo 171. Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la
ley, los derechos sociales, econmicos y culturales de los pueblos indgenas
que habitan en el territorio nacional, especialmente los relativos a sus tierras
comunitarias de origen garantizando del uso y aprovechamiento sostenible de
los recursos naturales, a su identidad, valores, lenguas y costumbres e instituciones. El Estado reconoce la personalidad jurdica de las comunidades
indgenas y campesinas y de las asociaciones y sindicatos campesinos. Las
autoridades naturales de las comunidades indgenas y campesinas podrn ejercer
funciones de administracin y aplicacin de normas propias como solucin alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Constitucin y las leyes. La ley compatibilizar
estas funciones con las atribuciones de los poderes del Estado.
Nicaragua. Artculo 89. Las comunidades de la Costa Atlntica son parte
indisoluble del pueblo nicaragense y como tal gozan de los mismos derechos
y tienen las mismas obligaciones. Las comunidades de la Costa Atlntica
tienen el derecho de preservar y desarrollar su identidad cultural en la unidad
nacional; dotarse de sus propias formas de organizacin social y administrar
sus asuntos locales conforme a sus tradiciones. El Estado reconoce las formas
comunales de propiedad de las tierras de las comunidades de la Costa Atlntica. Igualmente reconoce el goce, uso y disfrute de las aguas y bosques de
sus tierras comunales. Artculo 90. Las comunidades de la Costa Atlntica
tienen derecho a la libre expresin y preservacin de sus lenguas, arte y
cultura. El desarrollo de su cultura y sus valores enriquece la cultura nacional.
96
MARCELA I. BASTERRA
El Estado crear programas especiales para el ejercicio de estos derechos.

Artculo 91. El Estado tiene la obligacin de dictar leyes destinadas a promover acciones que aseguren que ningn nicaragense sea objeto de discriminacin por razn de su lengua, cultura y origen.
Panam. Artculo 84. Las lenguas aborgenes sern objeto de especial estudio, conservacin y divulgacin y el Estado promover programas de alfabetizacin bilinge en las comunidades indgenas. Artculo 86. El Estado
reconoce y respeta la identidad tnica de las comunidades indgenas nacionales, realizar programas tendientes a desarrollar los valores materiales, sociales y espirituales propios de cada uno de sus culturas y crear una institucin
para el estudio, conservacin, divulgacin de las mismas y de sus lenguas,
as como la promocin del desarrollo integral de dichos grupos humanos.
Artculo 104. El Estado desarrollar programas de educacin y promocin
para grupos indgenas ya que poseen patrones culturales propios, a fin de
lograr su participacin activa en la funcin ciudadana. Artculo 123. El Estado
garantiza a las comunidades indgenas la reserva de las tierras necesarias y la
propiedad colectiva de las mismas para el logro de su bienestar econmico y
social. La ley regular los procedimientos que deban seguirse para lograr esta
finalidad y las delimitaciones correspondientes dentro de las cuales se prohbe
la apropiacin privada de las tierras.
El caso de Mxico es distinto, establece en su artculo 4o.11 que...

La nacin mexicana tiene una composicin pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indgenas. La ley proteger y promover el desarrollo
de sus lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos y formas especificas de
organizacin social, y garantizar a sus integrantes el efectivo acceso a la
jurisdiccin del estado. En los juicios y procedimientos agrarios en que aquellos sean parte, se tomaran en cuenta sus practicas y costumbres jurdicas en
los trminos que establezca la ley.
De manera que, en primer lugar an no tienen el reconocimiento del

uso y goce de propiedad colectiva, y en segundo lugar, la terminologa
del comienzo de la norma: La nacin mexicana tiene una composicin
11 Mxico. Artculo 4o. La nacin mexicana tiene una composicin pluricultural sus
tentada originalmente en sus pueblos indgenas. La ley proteger y promover el desarrollo de sus lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos y formas especificas de organizacin social, y garantizar a sus integrantes el efectivo acceso a la jurisdiccin del
Estado. En los juicios y procedimientos agrarios en que aquellos sean parte, se tomaran
en cuenta sus practicas y costumbres jurdicas en los trminos que establezca la ley. El
varn y la mujer son iguales ante la ley. Esta proteger la organizacin y el desarrollo
de la familia...
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pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indgenas; nos

hace pensar que en principio se declara nacin pluricultural, es decir, que
acepta la pluralidad de culturas, y que si bien est basada originalmente en
la poblacin de origen indio; se aceptan otras culturas por ejemplo extranjeros. Si no fuera as dira la nacin mexicana tiene una composicin
pluricultural basada en sus pueblos indgenas. En el caso del Paraguay,
Paraguay. Artculo 62. De los pueblos indgenas y grupos tnicos. Esta Constitucin reconoce la existencia de los pueblos indgenas, definidos como grupos de cultura anteriores a la formacin y organizacin del Estado paraguayo.
Artculo 63. De la identidad tnica. Queda reconocido y garantizado el derecho de los pueblos indgenas a preservar y a desarrollar su identidad tnica
en el respectivo hbitat. Tienen derecho, asimismo, a aplicar libremente sus
sistemas de organizacin poltica, social, econmica, cultural y religiosa, al
igual que la voluntaria sujecin a sus normas consuetudinarias para la regulacin de la convivencia interior siempre que ellas no atenten contra los derechos fundamentales establecidos en esta Constitucin. En los conflictos jurisdiccionales se tendr en cuenta el derecho consuetudinario indgena.
Artculo 64. De la propiedad comunitaria. Los pueblos indgenas tienen derecho a la propiedad comunitaria de la tierra, en extensin y calidad suficientes para la conservacin y el desarrollo de sus formas peculiares de vida. El
Estado les proveer gratuitamente de estas tierras, las cuales sern inembargables, indivisibles, intransferibles, imprescriptibles, no susceptibles, no susceptibles de garantizar obligaciones contractuales ni de ser arrendadas; asimismo,
estarn exentas de tributo. Se prohbe la remocin o traslado de su hbitat sin el
expreso consentimiento de los mismos. Artculo 65. Del derecho a la participacin. Se garantiza a los pueblos indgenas el derecho a participar en la vida
econmica, social, poltica y cultural del pas, de acuerdo con sus usos consuetudinarios, sta Constitucin y las leyes nacionales. Artculo 66. De la educacin
y la asistencia. El Estado respetar las peculiaridades culturales de los pueblos
indgenas especialmente en lo relativo a la educacin formal. Se atender, adems, a su defensa contra la regresin demogrfica, la depredacin de su hbitat,
la contaminacin ambiental, la explotacin econmica y la alienacin cultural. Artculo 67. De la exoneracin. Los miembros de los pueblos indgenas estn exonerados de prestar servicios sociales, civiles o militares, as como de las cargas
pblicas que establezca la ley.
la poblacin indgena tiene a nuestro criterio un standard superior que

en otros pases americanos, fijmonos en el articulado, adems de ser reconocidos como de preexistencia tnica al Estado paraguayo, tienen derecho
a aplicar libremente sus sistemas de organizacin poltica, social, econmica,
98
MARCELA I. BASTERRA
cultural y religiosa, al igual que la voluntaria sujecin a sus normas

consuetudinarias para la regulacin de la convivencia interior, que significado tienen estas prerrogativas tienen su propio derecho?, cmo van a
participar en la vida poltica del pas de acuerdo a sus usos y costumbres?,
segn surge del propio artculo 65 de la Constitucin. Y, por ltimo, estn
exonerados de prestar servicios civiles, militares, y de cualquier carga pblica.
De modo que, a nuestro criterio hay una lesin en materia de igualdad
en relacin a los dems ciudadanos paraguayos. Se le otorga a las comunidades indgenas una gran cantidad de derechos comunitarios en claro detrimento de los derechos individuales de los dems habitantes.
El caso argentino
La Constitucin nacional argentina segn el texto de 1853-1860 plasm
una norma, en el sector de atribuciones del Congreso de la nacin (artculo
67, inciso 15);12 que especficamente estableca: Proveer a la seguridad de
las fronteras, conservar el trato pacfico con los indios, y promover la conversin de ellos al catolicismo. El desfase provocado por el anacronismo de
tal precepto era ms que evidente. En 1994, oportunidad en que se realiz
la ltima reforma a nuestro texto constitucional, se introdujo en el artculo
75 correspondiente a las atribuciones del Congreso; el inciso 17, que establece:
Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge intercultural, reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la
posesin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan,
y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano,
ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes
o embargos. Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos
naturales y a los dems intereses que los afecten. Las provincias pueden
ejercer concurrentemente estas atribuciones.
12 Lo que implic una verdadera involucin, pues ya la Asamblea de 1813 haba
establecido en las Provincias Unidas del Ro de la Plata la libertad de los indios y la
igualdad con los dems ciudadanos (12 de marzo de 1813) y su derecho de sufragio (4
de mayo de 1813). Por su parte, el artculo 128 (CXXVIII) de la Constitucin de las
Provincias Unidas en Sudamrica, de 1819 (del 22 de abril), estableca: Siendo los
indios iguales en dignidad y en derechos a los dems ciudadanos, gozarn de las mismas
preeminencias y sern regidos por las mismas leyes. Queda extinguida toda tasa o servicio
personal bajo cualquier pretexto o denominacin que sea. El cuerpo legislativo promover
eficazmente el bien de los naturales por medio de leyes que mejoren su condicin hasta
ponerlos al nivel de las dems clases del Estado.
99
Cabe mencionar como antecedentes a este paso de los convencionales

constituyentes de 1994:
1) Entre otros aspectos regulados por la Ley Nacional 23.302 (B.O.
12 de noviembre de 1985), se declar de inters nacional la atencin y apoyo a los aborgenes y a las comunidades indgenas existentes en el pas y su defensa y desarrollo para su plena participacin en el proceso socioeconmico y cultural de la nacin,
respetando sus propios valores y modalidades (lo que inclua el
acceso a la propiedad de la tierra, el fomento de su produccin,
la preservacin de sus pautas culturales en los planes de enseanza
y la proteccin de la salud de sus integrantes). Asimismo, se cre
el Instituto Nacional de Asuntos Indgenas (INAI). Cabe recordar
que debieron transcurrir ms de tres aos, para que tal normativa
fuera reglamentada; ello, se concret por medio del decreto nacional
nmero 155/89 (B. O. 17 de febrero de 1989).
2) Por medio de la Ley Nacional nmero 24.071 (B.O. 20 de febrero
de 1992) se aprob el Convenio de la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases
Independientes (nmero 169), adoptado en Ginebra en 1989 en la
76a. Reunin de la Conferencia Internacional del Trabajo,13 por el
cual se revisa el Convenio sobre Poblaciones Indgenas y Tribales
de 1957 (nmero 107), aprobado por la Ley Nacional nmero
14.932 (B. O. 29 de diciembre de 1959).14
En la etapa preconstituyente y durante el curso de las sesiones de la
Convencin Constituyente de 1994 flua la idea de la urgente necesidad
de legislar la integracin de las comunidades indgenas y el respeto por
su identidad cultural, adems de positivizar el reconocimiento de su preexistencia tnica y cultural. Fue as como en la Comisin 5 sobre Nuevos
13 Permtasenos formular una aclaracin: si bien el aludido Convenio fue aprobado
por la mencionada Ley nacional nm. 24.071, la administracin del ex presidente Carlos
Sal Menem (iniciada en 1989 y concluida en 1999) se neg sistemticamente a efectivizar el depsito en sede internacional del instrumento ratificatorio. Afortunadamente,
el nuevo gobierno (encabezado por Fernando de la Ra) ha formalizado el pertinente
depsito en Ginebra durante el curso de junio de 2000 (vase La Nacin, 18 de junio
de 2000, Bs. As., Rep. Arg., p. 22). Aclaracin de Bazn, Vctor en el trabajo citado
en nota nm. 19.
14 Bazn, Vctor, La clusula constitucional sobre derechos indgenas, la diversidad
cultural y la relacin derecho penal estatal y derecho consuetudinario aborgen, Revista
Cientfica UCES, vol. IV, nm. 2, septiembre de 2000.
100
MARCELA I. BASTERRA
Derechos y Garantas, especficamente en materia de identidad tnica

y cultural de los indgenas, se consideraron 84 proyectos firmados por
116 convencionales. Con el correr de los debates, la tendencia fue decantndose hacia dos despachos: uno de mayora, votado por 102 convencionales y, el restante, de minora sufragado por 14 convencionales.
El dictamen mayoritario propona un reconocimiento de la preexistencia
tnica y cultural de los pueblos indgenas; mientras que el minoritario
propiciaba un reconocimiento de la identidad tnica y cultural de los
pueblos indgenas.15
La metamorfosis de la clusula constitucional hoy vigente incluy una
curiosa variacin de opiniones, pues como rememora Castells en
la sesin ordinaria del 10 de agosto de 1994, la declaracin de la nacin
pluritnica y pluricultural obtuvo 184 votos afirmativos contra 84
negativos; pero, sorpresivamente, en la sesin del da siguiente la declaracin tal como termin inserta en el texto constitucional fue
aprobada unnimemente. La clusula protectiva de los derechos indgenas se encuentra en el artculo de atribuciones del Congreso de la nacin,
por la consabida y terica prohibicin contenida en la Ley de Declaracin
de Necesidad de Reforma, nmero 24.309 (artculo 7o.) de modificar la
parte dogmtica de la Constitucin nacional apelando a una pauta valorativa
que integra el plexo de derechos insoslayables que, a su vez, nutren lo que
Bidart Campos denomina el derecho constitucional de la libertad y la expansin de sentido del plexo axiolgico en la parte orgnica.16
III. LOS INMIGRANTES O EXTRANJEROS
1) Decamos al inicio de la segunda parte de este trabajo que,
hablar de multiculturalismo es hablar de pluralidad de culturas, pluralidad de religiones, pluralidad de lenguas y tambin
pluralidad de planes de vidas.
15 Castells, Alberto, El derecho de las culturas en la nueva Constitucin nacional

en Bidart Campos, Germn J. y Sandler, Hctor R. (coords.), Estudios sobre la reforma
constitucional de 1994, Buenos Aires, Ediar, 1995, p. 108.
16 Bidart Campos, Germn J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, T I-A, nueva ed. ampliada y actualizada 1999-2000, Buenos Aires, Ediar, 2000,
pp. 358 y ss.
101
Tal como lo mencionamos, consideramos que no es lo mismo hablar de

multinacionalismo o minoras nacionales, como el ejemplo de los indgenas o de los canadienses francfonos o anglfonos, que la pluralidad de
culturas a la que adscribe un pas abriendo sus puertas a la inmigracin.
No es lo mismo un ciudadano rionegrino argentino que pertenece
a la comunidad Mapuche; que las colonias de inmigrantes extranjeros
que han arribado en los ltimos siglos a la Argentina.
El artculo 75, inciso 19 de nuestra Constitucin refiere que: Corresponde al Congreso... dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural.... Esto es una aceptacin del multiculturalismo y de la
existencia de personas con planes de vida totalmente diferentes, pero
qu leyes sancionar el Congreso? Un caso, por ejemplo, el de la ley
antidiscriminatoria. Si analizamos lo ocurrido en nuestro pas a modo
de ejemplo en 1913 se informaba que, en slo un ao haban ingresado
al pas trescientas veintids mil personas, fueron las cifras ms altas registradas en Amrica Latina durante los siglos XIX y XX. Slo Estados
Unidos recibi una inmigracin similar. Los mismos pertenecientes a las comunidades espaolas y la italiana, en primer lugar, seguidas por las comunidades de origen semita, una, de races rabes, provenientes en su mayora
de Lbano, Palestina y Siria, y la otra de origen judo proveniente del
centro de Europa y de las comunidades sefarades, descendientes de aquellas familias expulsadas de Espaa en la poca del descubrimiento de
Amrica. Tambin llegaron comunidades ms pequeas como alemanes,
suizos, ingleses, franceses, checos, polacos, etctera.
Que a fines del siglo XX y principios del siglo XXI, en lugares como
Boznia y Sarajevo se hable de mantener la pureza de la raza, suena escalofriante y resulta alentador, entonces, que en otros pases al menos,
desde sus normas traten de pensar en una ciudadana multicultural.
2) Ahora bien al hablar de multiculturalismo vemos algunos
ejemplos comunes, los musulmanes en Francia piden que sus
hijas puedan concurrir a clase con velo, los shiks en Gran Bretaa solicitan, alegando su autonoma, no usar cascos para transitar en motocicletas, stos son los casos de relativismo cultural, aquellos como dice Farrell;17 que no nos molestan.
17 Farrell, Diego Martn, Multiculturalismo y multimoralismo en las relaciones internas e internacionales, Apunte analizado en la materia filosofa poltica, maestro
en derecho UP, primer cuatrimestre de 2000.
102
MARCELA I. BASTERRA
Sin embargo, es necesario distinguir el relativismo cultural del relativismo moral y para definir este ltimo el citado autor se basa en
el principio Milliano del dao. De acuerdo al mismo las conductas se
dividen en a) autorreferentes, b) las conductas que afectan a un tercero
con su consentimiento, c) las conductas que afectan a un tercero, pero
sin su consentimiento.
Las conductas autorreferentes y las que causan dao con consentimiento, estaran protegidas por el principio de autonoma personal. No
integran el mbito de la moral, sino el de la prudencia. Es daoso para
mi salud que yo fume, es imprudente pero no es inmoral. Asimismo las
conductas que daan a terceros no son inmorales si hay consentimiento
por parte de ste, siempre y cuando se trate de un adulto, mayor de
edad; normal, o sea en plenas facultades mentales.
En cambio, s podemos hablar de conducta inmoral cuando se causa
un dao a un tercero sin su consentimiento, o el consentimiento es prestado por un menor o persona no apto en sus facultades mentales. Por
ejemplo, ciertos musulmanes practican la ablacin del cltoris de sus
hijas, pero esa prctica en un pas occidental sera un claro caso de dao
a terceros sin su consentimiento.
Todos los defensores del multiculturalismo recurren siempre a ejemplos como los del velo, y es comprensible, porque es el tpico caso de
multiculturalismo de diversidad cultural, que normalmente todos estamos dispuestos a aceptar. Sin embargo, no estamos dispuestos a aceptar
la diversidad moral.
IV. DERECHOS COMUNITARIOS, DERECHOS DIFERENCIALES
Y DERECHOS INDIVIDUALES
1. Minoras nacionales
Este tema indudablemente genera una polmica entre comunitaristas; quienes justifican la existencia de derechos comunitarios. Tal el caso de Taylor18
que ataca las posturas individualistas acusndolas de atomismo, agregando que la identidad de los individuos autnomos requieren una matriz
18 Taylor Charles, Atmism, Philosophy and the Human Sciences, Cambridge University Press, 1885, p. 209.
103
social. Hegel19 ya se haba adelantado cuando expresaba que lo que

somos como seres humanos lo somos slo como comunidad cultural.
Toda vez que la diversidad cultural se manifiesta con demandas grupales
o colectivas, y si sta es fruto del ejercicio de la autonoma individual
que no es otra cosa que la capacidad de las personas de escoger lo mejor
para sus vidas estamos ante un problema de una sociedad plural que se
resolver dentro de un Estado liberal, en la medida en que esas demandas
afirmen para su solucin los valores morales de la sociedad poltica.
Cuando las demandas de diferenciacin y de afirmacin de identidades
se afianzan negando los valores morales de la sociedad poltica, el Estado
liberal no puede sino ser parcial frente a esas demandas de pertenencia
y resolver, segn ciertos comunitaristas, en nombre y a favor de la nacin
ms poderosa de ese Estado multinacional.
Ahora sabemos que toda divergencia y pluralidad cultural que surge
mediante el ejercicio de la autonoma es compatible con la construccin
y defensa de una sociedad liberal plural. Mientras que aquellas identidades culturales que no respetan el consenso de los valores morales de
la sociedad poltica, no ejercitan su identidad cultural por eleccin sino
por descubrimiento, como sostiene enfticamente Sandel.20 De esta manera, un Estado multinacional puede tener graves conflictos en su seno,
en la medida que, las concepciones de la buena vida no puedan ser compensadas razonablemente por su propia inconmensurabilidad.21 Las democracias liberales contemporneas, incluidas algunas latinoamericanas,
han dado importantes pasos en la resolucin prctica de este problema. Las
democracias han trabajado en direccin de los derechos diferenciales.22
El mecanismo ms utilizado es la sancin de derechos (diferenciales)
politnicos, es decir, una poltica cultural y educativa multicultural. La
adopcin por parte del Estado en la curricula de enseanza de la cultura
de las naciones primigenias. La posibilidad, por parte de los indgenas, de
recibir educacin formal bilinge. Normalmente estos derechos no son
temporales, puesto que lo que los mismos protegen debe ser un incre19 Citado por Sandel, Michael J., Liberalism and the Limits of Justice, Cambridge
University Press, 1982, p. 249.
20 Sandel, Michael, The Procedural Republic and the Unencumbed Self, Political
Theory, 1984, pp. 81-96.
21 Avaro Sosa, Dante, El multiculturalismo como desafo en las sociedades polticas
latinoamericanas, Revista Jurdica UCES, nm. 2, invierno de 2000.
22 Vase Kymlicka, 1995 y 1996.
104
MARCELA I. BASTERRA
mento del acervo cultural del Estado multinacional o multitnico. En

casi todas las sociedades donde se aplican derechos o polticas activas
de promocin cultural y religiosa, stos no interfieren con la eficiencia
institucional y econmica de la sociedad.
El problema de los derechos diferenciales tiene para el Estado liberal
un adicional: el Estado deja de ser neutral con respecto a los ciudadanos
pertenecientes a las otras naciones. Por ejemplo, por cada peso que el
Estado invierte en editar manuales escolares bilinges deja de invertir
en la subvencin al Museo de Arte Contemporneo Rufino Tamayo. De
esta manera la parcialidad del Estado respecto a los derechos politnicos
es un grave problema en la medida que la no neutralidad del Estado
sea percibida como un agravio y no como un mal necesario para los
ciudadanos pertenecientes a la nacin ms poderosa.
Si bien ste es un grave problema existe otro de dimensiones colosales.
Tal es el caso de los derechos de autogobiernos reclamados insistentemente por las minoras nacionales indgenas en Amrica Latina.23 Normalmente el autogobierno es un reclamo vlido, en la medida que es
necesario para poder administrar el gobierno y la justicia a una nacin
acorde con sus valores culturales. Pero el autogobierno viene con una
demanda extra: la tierra donde la nacin se establece.
Normalmente, y en el caso de Amrica Latina sera as, el reclamo de
autogobierno lleva a la secesin. Pero la secesin en s misma no es una
pesadilla moral, como recalca muy bien Kymlicka. El caso de Noruega
que a principios de siglo se separ de Suecia y sucedi pacficamente. Pero
ste es un caso aislado y ms bien raro. Si dos naciones ya no pueden
convivir ms pacficamente bajo un mismo Estado multinacional, habramos
de esperar que se separen pacficamente. Y hay un elemento adicional,
normalmente las secesiones implican separacin territorial, y en el caso
latinoamericano, este territorio puede tener un valor geoeconmico vital,
de all que una secesin pacfica es cuando menos una expresin de deseo.
Farrel24 no justifica los derechos comunitarios por considerar que
cercenan derechos individuales. Explica el autor, que aquel ejemplo en el
23 Al menos eso es lo que sostienen sus portavoces autorizados. Existe un gran debate
a fortiori de los hechos ocurridos en Chiapas. Y la pregunta repica en cada corrillo de
poder: los indgenas en verdad quieren un autogobierno, o slo desean que le respeten
sus creencias?
24 Farrell, Diego Martn, op. cit., pp. 73-76.
105
que deca que el derecho de propiedad colectiva de los indgenas cercena

los derechos individuales de las dems personas de transitar esas tierras,
permite advertir con claridad la funcin de los derechos comunitarios.
El derecho comunitario respecto de la propiedad restringe el derecho
individual de usar y vender la propia tierra. Los derechos comunitarios
vinculados a la cultura de dicha comunidad, restringen los derechos individuales de transitar, de residir y de votar respecto de los dems ciudadanos.
En realidad, si los comunitaristas aclara Farrell describen la actitud de
los blancos respecto de los aborgenes como una invasin en lugar de restringir los derechos individuales de los blancos en su propio pas. Deberan
convertirlos en extranjeros, esto es permitirles la secesin y entonces ah
s impedir la invasin de los blancos en el nuevo Estado.
Nosotros no compartimos esa postura y adems consideramos que
Amrica Latina tiene la necesidad de construir y mantener la unidad de
los estados multinacionales. Tiene la obligacin de preservar la riqueza
cultural, la diversidad etnogrfica, puesto que ste es un valor que conforma positivamente sus instituciones, prcticas y conocimientos culturales. Pero al mismo tiempo que las sociedades polticas latinoamericanas
implementen derechos politnicos y especiales de representacin, tienen
que cuidarse del peligro de la secesin. Con un riesgo adicional: que
minoras econmicamente ricas utilicen argumentos de autogobierno para
separarse del resto de la sociedad pobre y sin posibilidades de mejorar
por s sola su performance econmica.
2. Los extranjeros
El Estado argentino, coherente con las normas emanadas de su carta
magna, tal como reza el prembulo; para todos los hombres del mundo
que quieran habitar el suelo argentino...; el artculo 14 al establecer la
libertad de cultos, el artculo 20 al establecer los derechos de los extranjeros, el artculo 75, inciso 19 antes mencionado nada tendra
que objetar si la comunidad musulmana tuviera colegios en los que el
uniforme de las nias incluye el velo en la cabeza. Sin embargo, no
estamos dispuestos a aceptar que los musulmanes que viven en Argentina
realicen la ablacin del cltoris de sus hijas.
Entonces, deberan tener derechos comunitarios los extranjeros de
una colectividad que viven en un pas que no es el suyo no importa
que sea o no Argentina? Estamos seguros que no, y ello porque de
106
MARCELA I. BASTERRA
otorgarles el derecho colectivo de vivir conforme a sus costumbres estaramos aceptando el multimoralismo, y con ellos determinadas prcticas que van en contra, desde la concepcin de nuestro derecho penal
liberal que nos rige, hasta de uno de los derechos fundamentales plasmados en nuestra Constitucin. El principio de autorreferencia, cuyo nico lmite es no daar a terceros. ste es un caso claro de dao a terceros.
Es difcil imaginar que una democracia occidental moderna prohba la
diversidad cultural, aunque especialmente no le agrade. Sin embargo, es
factible la proteccin de la diversidad cultural por medio de la proteccin
de derechos individuales; a travs del que consideramos eje de esos derechos
fundamentales, porque para ejercer la mayora de los derechos individuales
es precondicin el requisito de la plena autonoma personal.
La mejor manera de preservar los rasgos multiculturales que aparecen
dentro de un Estado y que pueda darse una coexistencia pacfica, es sin
duda, a travs del respeto ms absoluto por la autonoma personal. Es
permitir que cada persona pueda realizar su propio plan de vida
Quisiramos finalizar siguiendo al filsofo Jhon Rawls en su ltimo
trabajo titulado liberalismo poltico; destacando la importancia de que
en una sociedad democrtica como la nuestra se manejen principios como
el que ha titulado pluralismo razonable pretende decir que las sociedades modernas:
No se caracterizan meramente por el hecho de un pluralismo de doctrinas
religiosas, filosficas y morales abarcativas, sino ms bien como un pluralismo de doctrinas incompatibles entre si pero, an as, razonables; lo que significa que a pesar de haber desacuerdos razonables entre los individuos todos
debemos convivir en esa sociedad y la ley fundamental que la rige debe
interpretarse de manera de no favorecer los derechos de un sector en detrimento de otros.
Este concepto aparece, sin duda, como un rasgo permanente de la

cultura poltica de la democracia.25
25 Rawls, Jhon, Liberalismo Poltico, trad. de Roberto Gargarella, Apunte del maestro en derecho constutucional y derechos humanos de la Universidad de Palermo-Buenos
Aires, primer cuatrimestre de 2000.
PROTECCIN CONSTITUCIONAL A LA INFANCIA

Ingrid BRENA SESMA
SUMARIO: I. Infancia. II. Referencia histrica. III. Proteccion legal.
IV. Posicin de la legislacin mexicana. V. Actuacin del Estado.
VI. Conclusiones.
I. INFANCIA
El estado de indefensin de los menores y la necesidad de protegerlos
y proporcionarles la formacin adecuada han motivado la accin de los
grupos sociales a los cuales pertenecen. Desde el grupo primario, la familia, hasta la entidad social superior, el Estado, han desarrollado mecanismos destinados a proveer la proteccin de los menores.1
La infancia se caracteriza por una situacin de dependencia frente a
otra de autonoma, propia de quienes ya normalmente desarrollados alcanzan la necesaria madurez para regir su propio destino.
La palabra menor proviene de la latina minor, adjetivo comparativo, que,
referido al ser humano, se utiliza para diferenciar una circunstancia que
ocurre en la persona durante las primeras etapas evolutivas de su desarrollo. Esta diferencia separa a una parte a la colectividad que an no
ha alcanzado el pleno desenvolvimiento de su personalidad, de aquella
otra que ya logr su plenitud existencial.
Al constituir la minora de edad una realidad de la existencia humana,
se quiere el aporte del medio social ms inmediato para resolver los
problemas que pudieran surgir. A partir de la familia, pasando por instituciones intermedias, hasta el Estado, todas tienen, dentro de sus esferas
y, en cada situacin concreta que atender a las necesidades del infante.
1 Brena Sesma, Ingrid, Intervencin del Estado en la tutela de menores, Mxico,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1994, p. 17.
107
108
INGRID BRENA SESMA
En la antigedad, el menor estaba privado hasta del derecho a la vida,

y la minora de edad fue considerada como una situacin sin importancia.
Cundo y por qu la identidad pblica comenz a interesarse por los
menores?, en qu grado ha intervenido en los asuntos que a stos conciernen?, cules son las justificaciones y alcances de los actos de la
autoridad pblica?
II. REFERENCIA HISTRICA
El derecho romano, a travs de diferentes instituciones, regul la especial situacin de los que no haban alcanzado la etapa adulta. Sin embargo, el enfoque que el ordenamiento jurdico dio a estas instituciones
fue el del inters de los adultos y no el de los menores.
Por otro lado, en la Roma imperial, la situacin de los hurfanos
desprotegidos alcanz tintes dramticos. Resultaba tristemente frecuente
ver morir nios en las calles, vctimas de enfermedades o malos tratos.
La situacin alcanza tal grado que el emperador Sptimio Severo2 decidi
enfrentar la situacin y por medio de un edicto declar la decisin imperial de convertirse en patrocinador de los dbiles cualquiera que sea
su situacin, menores, viudas o pobres como una declaracin de principios.
La Alta Edad Media se caracteriza por un alejamiento de la autoridad
pblica de la proteccin de los menores, pero, se vislumbra un acercamiento de la Iglesia cristiana a travs del establecimiento de hospicios
y orfanatos. Ms tarde, el poder pblico intenta establecer magistraturas
pblicas para la proteccin de los menores abandonados como el padre
de los hurfanos. Sin embargo, la labor de este magistrado result muy
pobre, el padre de hurfanos fue ms un represor que un defensor,
pues entre sus funciones estaba la de castigar a los menores con azotes
y crcel.
Fue poco a poco y gracias a los esfuerzos de educadores y pedagogos
visionarios como Pestalozzi, Montessori, y novelistas como Dickens, que
se llam la atencin de la sociedad sobre la situacin de los menores.
La opinin pblica del mundo occidental, va tomando consciencia de la
desvalida condicin de la infancia y como resultado de esa conscienti2
Septimio Severo vivi en Roma del 193 al 211 a. C.
109
zacin, las primeras leyes protectoras de nios aparecen a finales del

siglo XIX.
Pero fue hasta mediados del siglo XX, con la Declaracin Universal
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, cuando se dio un paso
definitivo para la proteccin de los menores. En este documento se proclam que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencias especiales.
A pesar de este importante logro, ms adelante se consider que esta
Declaracin, de carcter tan general, no era suficiente para cubrir la proteccin completa de la infancia y, tras varios trabajos previos, en las
cuales se involucran instituciones pblicas y privadas de diferentes estados. El 20 de noviembre de 1989 se realiz la Convencin sobre los
Derechos de los Nios en la Ciudad de Nueva York.
La Convencin redact un documento que constituye el parteaguas
respecto al reconocimiento de los derechos de nios y nias. En ella se
proclam que para el pleno y armonioso desarrollo de la personalidad
del nio, ste debe crecer en el seno de una familia, en un ambiente de
felicidad, amor y comprensin. Los nios deben estar plenamente preparados para una vida independiente en sociedad y de ser educados en
un espritu de paz, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad. El nio
por su falta de madurez fsica y mental necesita proteccin y cuidados
especiales, incluso la debida proteccin legal tanto antes como despus
de su nacimiento.
III. PROTECCIN LEGAL

La proteccin legal del menor implica, en principio, la regulacin del
medio en el cual el menor se desarrolla en sus primeras etapas. La familia
se integra bsicamente por los padres y los hijos, en especial cuando
stos son menores dependientes de aquellos,3 si se trata de la familia en
sentido estricto, aunque en otros casos los lazos se extienden hacia los
abuelos, hermanos tos y dems parientes si se trata de la familia en
sentido amplio.
La familia como fenmeno histrico-cultural se ha convertido en una institucin social cuya estructura, organizacin y funciones, sistema de valores
3 Corresponde a las leyes establecer la vinculacin familiar y jurdica con otros
miembros del grupo familiar.
110
INGRID BRENA SESMA
y relaciones interindividuales varan dependiendo del tiempo y el espacio.

Sin embargo, a pesar de la variedad de modelos familiares, el Estado, a
travs del derecho asume una funcin tuitiva frente a la familia y, desde luego
frente a los menores.
La regulacin jurdica que el Estado dicta en relacin con la familia
est determinada por el papel que en un momento el grupo representa
para la sociedad. Actualmente existen dos grandes tendencias que sealan
la relacin del Estado con la familia, las dos tendencias buscan proteger
a los menores en lo particular pero, en una de ellas, a travs del grupo
familiar y en otra, en forma ms o menos directa.
En Roma, por citar una de las formas ms clara de interaccin, el
poder pblico se relacionaba con las familias a travs del pater familiae.
Esta misma forma de relacin directa entre Estado y familias fue planteada dentro de las corrientes corporativistas dominantes durante los siglos XIX y principios del XX, en las cuales fue frecuente la consideracin de la familia como un organismo perteneciente al derecho pblico.
Los poderes pblicos no se vinculan con los individuos sino con sus
agrupaciones, una de ellas la familia, que es un cuerpo intermedio entre
el Estado y el individuo.4
En cambio, en otras tendencias, la familia es una institucin que debe
mantenerse en el mbito particular pues no tiene una funcin pblica
que cumplir. Tal concepto liberal se basa en la filosofa de la mnima
intervencin estatal, con el riesgo de que en el seno de la familia se
atente contra los derechos de los miembros integrantes de la misma, por
falta de una supervisin o injerencia por parte de los rganos del Estado.
Las doctrinas actuales consideran peligrosa dicha postura, que podra
desconocer al gran nmero de menores que se encuentran bajo la potestad
de padres cuyas conductas, lejos de ser amorosas, llegan incluso a ocasionar serios daos a sus hijos. No han faltado las crticas al creciente
intervencionismo estatal por la incidencia en la intimidad familiar, pero
lo cierto es que cuando el menor se encuentra imposibilitado de llevar
una vida normal en su hogar, se justifica plenamente la injerencia del
Estado, como tambin en aquellos casos de menores que, por varias razones, se encuentran abandonados.
4 Dez Picazo, Luis y Gulln, Antonio, Sistemas de derecho civil, derecho de familia,
derecho de sucesiones, 7a. ed., Madrid, Tecnos, vol. IV, 1984, p. 39.
111
En un sistema mixto, tanto los particulares como el sector pblico,

interactan para satisfacer las necesidades de los miembros del grupo
familia. Se entiende que ambos sectores estn obligados a colaborar,
pues persiguen los mismos fines.
Podramos situar a la Convencin sobre los Derechos del Nio dentro de
estos sistemas mixtos. Una lectura de su artculado nos da muestra de ello.
El artculo 3o. expresa que en todas las medidas concernientes a los
nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos,
una consideracin primordial que se atender ser el inters del nio.
Los estados partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin
y el cuidado que sean necesarios para su bienestar teniendo en cuenta
los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.5
Los estados parte respetarn las responsabilidades, los derechos y
los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia
ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de
los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle,
en consonancia de la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin
apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la Convencin.6
La Convencin hace hincapi en el reconocimiento del principio de
que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la
crianza y el desarrollo del nio. Incumbir, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio.7
A efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la
Convencin, los estados parte presentarn la asistencia apropiada a los
padres y a los representantes legales, para el desempeo de sus funciones
o en lo que respecta a la crianza del nio y velarn por la creacin de
instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los nios.
5
6
7
Convencin de Derechos del Nio, artculo 3o.

Ibidem, artculo 5o.
Ibidem, artculo 18.
112
INGRID BRENA SESMA
Los nios temporal o permanentemente privados de su medio familiar,

o cuyo superior inters exija que no permanezcan en ese medio, tendrn
derecho a la proteccin y asistencia especiales del Estado.8
Los estados parte reconocen el derecho del nio al disfrute del ms
alto nivel posible de salud y servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitacin de la salud.9 Otros de los derechos reconocidos son el derecho del nio a la educacin10 y el derecho al descanso
y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de
su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes.
Esta Convencin es considerada como el marco legal de las responsabilidades de la sociedad para con los menores. Sus postulados fijan
criterios para lograr la supervivencia, la salud, educacin y sano esparcimiento de los menores as como la proteccin contra la violencia, explotacin, el abuso fsico o sexual en el hogar o fuera de ste. Para
alcanzar tales fines enfatiza los deberes y derechos de aquellos que, de alguna
manera, se hacen cargo de los menores y tambin se reconoce la funcin
coadyuvante que el Estado debe prestar en algunos casos y en otros
actuar de forma directa.
IV. POSICIN DE LA LEGISLACIN MEXICANA

La proteccin del menor y de la familia ha alcanzado en nuestro pas
rango constitucional, el artculo 4o. de la ley suprema, reformado en
varias ocasiones desde 1974 hasta 2000, se refiere a esa tutela. A travs
de las paulatinas reformas, se han ido introduciendo en el cuerpo normativo constitucional, diversas garantas orientadas para lograr la igualdad jurdica de los sexos, la proteccin y fomento del ncleo familiar
y la paternidad responsable.11
En 1980, despus de declarado por las Naciones Unidas 1979, el Ao
Internacional del Nio, se adiciona el texto del artculo 4o. con el cual
se eleva a rango constitucional los derechos del menor, gestndose un
nuevo enfoque jurdico hacia el menor con la clara percepcin de que
8
9
10
11
Ibidem, artculo 20.

Ibidem, artculo 24.
Ibidem, artculo 28.
Diario Oficial de la Federacin del 31 de diciembre de 1974.
113
ste requiere de un tratamiento especial.12 Correlativamente se reconoce

la responsabilidad de los padres y el apoyo institucional para la satisfaccin de las necesidades de salvaguarda de los derechos fundamentales
de la infancia.13
La ltima reforma modific en 2000 el prrafo sptimo y subsecuentes
del artculo 4o., de manera que el texto vigente expresa:
Prrafo segundo: El varn y la mujer son iguales ante la ley. sta
proteger la organizacin y desarrollo de la familia.
Prrafo tercero: Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre,
responsable e informada sobre el nmero y espaciamiento de sus hijos.
Sptimo y subsecuentes:
Los nios y las nias tienen derecho a la satisfaccin de sus necesidades de
alimentacin, salud, educacin y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos
derechos. El Estado proveer lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niez y el ejercicio pleno de sus derechos.
El Estado otorgar facilidades a los particulares para que coadyuven al
cumplimiento de los derechos de la niez.
Este enunciado coincide, en esencia, con el contenido de la Convencin Internacional sobre el Nio y coloca a nuestra legislacin entre los
sistemas de interaccin familia y Estado. El poder pblico, admitiendo
la relevancia de la familia como clula principal del contexto social,
eleva a nivel constitucional su proteccin, as como el derecho de los
menores a la salud y el derecho a recibir educacin. Este reconocimiento
significa que los poderes pblicos asumen el compromiso de asegurar
la unidad familiar en la cual los menores puedan desarrollarse en un
ambiente apropiado. Al protegerse a la familia se protege a los menores.
Desde luego, stos no son los nicos derechos que se reconocen a los
menores, su categora de seres humanos implica que le sean reconocidas
todas las garantas individuales contempladas en la Constitucin.
El Estado asume su funcin de promotor de sistemas que permitan
a los ciudadanos disfrutar de los derechos enunciados, pero delega en
12 Lara Ponte, Rodolfo, Comentarios al artculo 4o. constitucional, Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos comentada, Mxico, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, 1997, t. I, p. 44.
13 Diario Oficial de la Federacin del 18 de marzo de 1980.
114
INGRID BRENA SESMA
los particulares; ascendentes, tutores o custodios la obligacin de preservar los derechos a la salud, educacin, alimentacin y sano esparcimiento, frente a los nios y las nias, asumiendo el compromiso de otorgar facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento
de los derechos de la niez.
Las relaciones y hechos familiares requieren de la atencin constitucional para que una vez situadas en ese nivel, las instituciones jurdicas
solidifiquen, reafirmen y consoliden los deberes y obligaciones de los
miembros del grupo familiar.14
La libertad para procrear supone el ejercicio de una garanta individual. Pero tal libertad tiene que ser completada con la obligacin de
mantener y formar a la descendencia, de darle nombre, una educacin
y un nivel de vida adecuado. La importancia de la filiacin deriva de
la gran responsabilidad que implica haber engendrado a un hijo al cual
hay que proteger, formar y garantizar que llegue a la edad adulta con
capacidad para desenvolverse en el mundo.
El deber primario de proteger u educar a sus hijos corresponde a los
padres, stos son los principales obligados por su calidad de procreadores, pero en su falta o cuando el ejercicio de la patria potestad causa
un perjuicio a los menores, stos pueden ser atendidos por otros miembros de la familia y, a falta de otro sostn familiar, las instituciones
pblicas deben dar el apoyo necesario para la promocin y proteccin
de los menores y prestar auxilio a los padres, en caso de que lo necesiten
para el cumplimiento de sus deberes de crianza y educacin.
El texto constitucional debe entenderse como una garanta individual de
la que gozan todos los menores con la consecuente responsabilidad de la
autoridad de apoyar y proteger a los infantes para que logren su desarrollo fsico y mental. La garanta social se extiende y ampla debiendo
entenderse como asistencia social al menor que comprenda a los que
carecen de un medio familiar o que, tenindolo requieren de acciones
del Estado para asegurar sus derechos humanos y la satisfaccin de sus
necesidades fsicas y mentales indispensables.
14 Lara Ponte, Rodolfo, Comentarios al artculo 4o. constitucional, Constitucin

Poltica de los Estados Unidos Mexicanos comentada, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1997, t. I, p. 40.
115
V. ACTUACIN DEL ESTADO

El Estado acta a travs de sus rganos legislativos, administrativos
y judiciales. Corresponde al Poder Legislativo promulgar leyes que protejan a los menores en sus derechos y libertades, que reconozcan como
prioritario el inters del menor frente a otros intereses y que procuren
servicios y oportunidades para que los menores se desarrollen adecuadamente en el mejor de los medios posibles.
En forma especfica se protege a los menores en los cdigos penales
tanto federales como locales, la Ley Federal del Trabajo, Ley General
de Salud Ley y sus reglamentos, Ley General de Educacin y Ley sobre
Sistema Nacional de Asistencia Social, por citar las ms relevantes. En
2000, adems de la reforma constitucional, apareci publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal del 31 de enero, la Ley de los Derechos
de las Nias y Nios en el Distrito Federal y el 29 de mayo, del mismo
ao, el Diario Oficial de la Federacin public la Ley para la Proteccin
de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes.
Las leyes secundarias que regulan las relaciones familiares y tambin
protegen los derechos de los menores son los cdigos civiles que cada
entidad de la Federacin promulga. El Cdigo del Distrito Federal contiene un captulo denominado De la familia en l se establece que las
disposiciones relativas a la familia son de orden pblico e inters social
y tiene por objeto proteger su organizacin y el desarrollo integral de
sus miembros, basados en el respeto y la dignidad.
Este precepto muestra el propsito del legislador, acorde con el reconocimiento constitucional, de proteger las relaciones familiares, estableciendo para ellas un rgimen legal de orden pblico el cual implica,
entre otras consecuencias, la irrenunciabilidad de sus normas.
Adems del sistema legislativo, el Poder Ejecutivo, a travs de sus
autoridades administrativas, cuenta con los medios econmicos y logsticos para abocarse al cuidado de la persona de los menores. A la autoridad administrativa generalmente corresponde implementar medios de
apoyo a la familia como subsidios, programas educativos y el establecimiento de centros educativos y de recreo familiar.
Con el sustento constitucional y a fin de implementar la tutela de los
menores, el gobierno federal ha emitido diversos instrumentos legales,
entre ellos, la Ley General de Salud y el Estatuto Orgnico del Sistema
116
INGRID BRENA SESMA
Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia. En el Estatuto se

sealan entre los objetivos del DIF, entre ellos, apoyar el desarrollo de
la familia, promover e impulsar el sano crecimiento fsico, mental y
social de la niez, operar establecimientos de asistencia social, apoyar
el ejercicio de la tutela de incapaces que corresponde al Estado.
A fin de evitar una excesiva injerencia del Estado, la intervencin
pblica en los asuntos familiares debe iniciarse con acciones de apoyo
educativo y de orientacin a cualquier miembro del grupo familiar que
lo solicite. Cuando se tenga noticia de que algn integrante de la familia
amenace los derechos de algn menor, puede ejercer algunas medidas
de control, por ejemplo, impedir que se acerque a un menor alguien que
ha cometido contra l violencia. Si llegara el caso de producirse lesiones
a los derechos fundamentales de los nios o nias, deben seguirse los
procedimientos judiciales necesarios para garantizar al menor la restitucin de sus derechos y, de ser necesario el Estado debe ejercer en forma
directa la proteccin de los menores.
Ministerio Pblico y Poder Judicial desempean funciones de control
muy importantes. Corresponde al Ministerio Pblico del Distrito Federal
proteger los derechos e intereses de los menores y dentro de sus atribuciones estn las de promover la conciliacin en los asuntos del orden
familiar y coordinarse con las instituciones pblicas y privadas que tengan por objeto la asistencia social de menores para brindarles proteccin.
La proteccin de los derechos inherentes a los menores consiste en la
intervencin en los procedimientos jurisdiccionales conforme a las disposiciones legales aplicables.15
Corresponde a los jueces de lo familiar conocer de todas las cuestiones
familiares que reclamen intervencin judicial.16 Los jueces de lo familiar
estn facultados para intervenir de oficio en los asuntos que afecten a
la familia, especialmente tratndose de menores y alimentos, decretando
las medidas que tiendan a preservar y proteger a sus miembros.17
15
16
17
Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal.

Ley Orgnica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.
Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, artculo 941.
117
VI. CONCLUSIONES
El reconocimiento generalizado de la importancia de la infancia como
la etapa de formacin de los seres humanos, caracterizada por su vulnerabilidad, ha generado la necesidad de regular jurdicamente la vinculacin
de los menores, en primer trmino, con su entorno ms cercano, el familiar,
pero tambin con el resto de la sociedad, incluido el Estado.
El artculo 4o. constitucional debe entenderse como una garanta individual de la que gozan todos los menores. Consecuentemente, es responsabilidad de la autoridad, no slo respetarla sino promover, a travs
de las instituciones pblicas, la satisfaccin de las necesidades de nias
y nios. El mandato constitucional no se limita a enunciar una garanta,
sino que reconoce una obligacin con cargo a las instituciones pblicas
de apoyar y proteger a los infantes para que stos logren su desarrollo
fsico y mental.
La proteccin a la familia conjuga responsabilidades privadas y estatales. Los derechos y las obligaciones de los miembros de la familia
se combinan con los compromisos y la accin de los institutos estatales
para asegurar y proteger a los individuos como parte integrante del grupo.18
El derecho privado regula las relaciones del menor con los otros miembros del grupo familiar. Sin embargo, ha podido comprobarse que la
intervencin del grupo familiar en la proteccin de los menores no slo
ha sido insuficiente, sino que, en ocasiones, algunos de sus miembros
han actuado en perjuicio de los menores, incluso con violencia. Es entonces cuando el poder pblico debe asumir la funcin tuitiva en forma
directa a travs del control sobre aquellos que directamente tienen bajo
su cuidado al menor.19
La intervencin estatal, sin embargo, admitiendo que Mxico se encuentra en la tendencia de los sistemas mixtos de actuacin Estado-familia, debe ser en todo caso subsidiaria y de supervisin y de control
e injerencia slo en aquellos casos que exista un riesgo o se cause un
perjuicio a los menores o cuando stos se hayan carentes de un grupo
familiar.
Si bien los modelos familiares se alejan cada vez ms del prototipo
tradicional, al Estado le corresponde establecer y reglamentar las rela18
19
Lara Ponte, Rodolfo, op. cit., p. 40.

Brena Sesma, Ingrid, op. cit., p. 41.
118
INGRID BRENA SESMA
ciones parentales y fomentarlas, independientemente del tipo de familia

de que se trate, matrimonial, concubinaria o monoparetal. Los distintos
rganos del Estado deben ser capaces de detectar y tratar de evitar la
violencia familiar y, en su caso, sancionarla y crear nuevas frmulas
eficaces para lograr el pago de pensiones alimentarias, por sealar los
problemas que con mas frecuencia se presentan en la familia De manera
indirecta corresponde a los poderes pblicos crear las condiciones econmicas para que las personas puedan hacer frente a sus obligaciones
frespecto a los miembros del grupo familiar.
Admitida la intervencin del Estado en la proteccin de los menores
integrados a un ncleo familiar, con mas razn el Estado debe asumir
en forma directa la proteccin de los menores en situacin de abandono,
a travs de servicios asistenciales especialmente implementados. stas
son slo algunas de las acciones que el Estado debe atender en forma
urgente si realmente quiere cumplir con la declaracin constitucional de
proteccin a la familia y al menor.
Por ltimo, es necesario que tanto las instancias pblicas y como las
privadas creen una cultura de respeto a los derechos fundamentales de
las nias y los nios y que sus acciones respondan a ese inters por la
infancia que subyace en el sentido tico de la convivencia, y que se
impone como deber para la sociedad de integrar a ella a los menores
como la parte ms vulnerable, pero tambin como la ms prometedora
que le significa su futuro.
PROTECCIN CONSTITUCIONAL
DE DERECHOS SUBJETIVOS AMBIENTALES
Ral CANOSA USERA
SUMARIO: I. Constitucionalismo social e intereses ambientales. II. El

reconocimiento constitucional de derechos subjetivos ambientales.
I. CONSTITUCIONALISMO SOCIAL E INTERESES AMBIENTALES

Es un fenmeno caracterstico de nuestro tiempo la preocupacin por lo
ambiental. El gnero humano ha comenzado a persuadirse de la radical
degradacin a la que ha venido sometiendo a su entorno. Este cambio
de perspectiva es sin duda dramtico y an no ha concluido; arranca de
advertir la imposibilidad de mantener un progreso no sostenible fundado
en la esquilmacin sin tasa de los recursos naturales.
El progreso tradicionalmente consista en transformar lo natural en
algo provechoso, inmediatamente til para los seres humanos. En puridad, la evolucin humana ha supuesto siempre, como ya advirtiera genialmente Ortega y Gasset, una huida de lo csmico, de lo natural, para
instalarse en lo artificial. El hombre prefiere crear un entorno para s
ms cmodo, al margen de la naturaleza. Sin embargo, descubrimos,
por un lado, la necesidad de mantener los recursos naturales para seguir
explotndolos, pero de manera sostenible y, por otro, contemplamos lo
natural como valioso, adems de til. Es por ello que tratamos, sin menoscabo en lo esencial de nuestro estilo de vida, de seguir explotando
sosteniblemente los recursos, y al tiempo, disfrutar de los bienes ambientales en la clave que refleja el artculo 45.1 de la Constitucin espaola (en adelante CE) y otros preceptos que en muchas Constituciones
proclaman un derecho a disfrutar del medio ambiente.
119
120
RAL CANOSA USERA
Lo ambiental est de moda, constituye ya una preocupacin social

porque esas dos percepciones a las que me he referido se han extendido
entre una gran mayora de la poblacin. Ante esta realidad que no es
slo econmica, el derecho no ha permanecido al margen; antes al contrario, su reaccin ha generado una copiosa normativa que llega a constituir, a pesar de sus notables falencias, una rama ya casi autnoma: el
llamado derecho ambiental. El inters ambiental ha encontrado acomodo
en los ordenamientos jurdicos, junto con otros intereses tambin protegidos por el derecho. Los recursos naturales se han convertido en bienes
ambientales que son objeto de proteccin jurdica. Pero la respuesta del
derecho no es, sin embargo, uniforme, ms intensa en algunos estados,
mientras que en otros es escasamente eficaz. La internacionalizacin necesaria de la proteccin del medio ambiente, que podra paliar esas diferencias armonizando las legislaciones nacionales, no es todava ni suficientemente intensa ni lo bastante eficaz, toda vez que los estados
conservan un amplio margen de maniobra para adoptar las directrices
internacionales en sus ordenamientos internos.
La proliferacin de normas no ha implicado siempre su calidad, no
se han disipado todas las incertidumbres que la juridificacin de lo ambiental suscita. Los problemas no ataen slo a la mejor manera de incorporar tcnicamente el inters ambiental sino que radican, sobre todo,
en las implicaciones que esa inclusin supone para otros intereses asimismo protegidos por el ordenamiento jurdico. De sobra conocida es
la vis expansiva de lo ambiental, su capacidad para confligir, afectndolos, con diversos intereses. En particular el desarrollo econmico, otrora equivalente a progreso, ha de entenderse ahora de forma distinta a
cmo fue considerado hasta hace no mucho tiempo. En efecto, el progreso humano consisti siempre en transformar destruir sera mejor
decir los recursos naturales para crear con ellos las condiciones del
bienestar. Ahora nos percatamos de que tal destruccin, subsanada antes
por la capacidad de la naturaleza para regenerarse, comienza a ser definitiva. Tenemos, pues, un problema que antes no tenamos, y peligra
nuestra supervivencia cuando ms fuertes somos, pues hasta somos capaces de aniquilar los recursos. La situacin genera una ntima contradiccin cuya plasmacin normativa resulta verdaderamente esquizofrnica. Deseamos mantener el tipo de vida basado en el bienestar material,
logrado con la explotacin de los recursos naturales, pero deseamos asi-
PROTECCIN CONSTITUCIONAL DE DERECHOS AMBIENTALES
121
mismo conservar esos recursos para evitar su agotamiento, y lo ms

chocante, se ha difundido el deseo -convertido a veces en derecho
subjetivo de disfrutar estticamente de los bienes ambientales.
Pero la misma expansividad de lo ambiental lo debilita al reclamar
medidas concretas de proteccin que con frecuencia son incompatibles
con actividades de fomento y proteccin de otros intereses socialmente
relevantes. A la mencionada debilidad o falta de aptitud para imponer
debidamente la preservacin integral e inmediata de los bienes ambientales contribuye la poca concrecin de estos ltimos. En efecto, ni siquiera existe un concepto de medio ambiente ntido que supere las meras
descripciones de sus elementos seeros. Tampoco hay acuerdo en cules
son esos elementos. Lo novedoso del inters, las dificultades para hallar,
en cada momento, las medidas idneas de proteccin provocan, por aadidura, dificultades tericas que impiden, al menos en el campo jurdico,
elaborar una dogmtica precisa. El resultado es con frecuencia un derecho
positivo ambiental disperso, lleno de deficiencias y descabezado, lo que
limita la accin transformadora del derecho sobre la realidad ambiental.
As las cosas, el inters jurdico ambiental se presenta como un inters
debilitado por la enorme magnitud de lo que su plena realizacin exige,
carente de la fuerza suficiente para condicionar en el grado bastante todas
las polticas pblicas y todo el acontecer humano. Situados en el plano
jurdico, aprecamos que, a menudo, las Constituciones recogen principios ambientales, mandatos a los poderes pblicos e incluso proclaman
derechos. El cumplimiento cabal de los presupuestos ambientalistas insertos en las Constituciones reclama esa transformacin profunda y radical de un sistema econmico globalizado y, por ello, menos controlable,
tambin en lo ambiental, por los estados. El xito relativo de algunas
experiencias regionales como la europea crea algunas esperanzas que se
fundan en la concepcin, bien europea por cierto, de una calidad de vida
mnima asegurada para todos, en lo educativo, sanitario, cultural, laboral
o ambiental. Es la peculiar manera europea de entender el Estado social
entre cuyos componentes se inserta ahora lo ambiental.
Este planteamiento jurdico arranca de una premisa: los mnimos vitales, asegurados para todos, son imprescindibles para asentar una sociedad democrtica. Slo preservando la calidad de vida, garantizamos
la supervivencia del sistema democrtico. Sin duda surgen contradicciones entre la idea de bienestar social y la eficiencia econmica que al-
122
RAL CANOSA USERA
gunos, tambin en Europa, consideran incompatible con una dedicacin

pblica a polticas de garanta social que disminuyen la potencialidad
econmica destinando recursos a polticas no regidas por el principio
del beneficio econmico o del inters individual. Todava, por fortuna,
prevalece el punto de vista de quienes recuerdan otros fines de la accin
pblica y resaltan los beneficios no inmediatamente econmicos de las
polticas de cohesin social. Y, conforme a este punto de vista, no hay
duda de que los poderes pblicos han de asegurarnos mnimos ambientales para todos.
La incorporacin del inters ambiental se ha producido en vigencia
del llamado constitucionalismo social. Si algo caracteriza a ste es, sin
duda, su mayor densidad material. En efecto, a diferencia del constitucionalismo liberal que postulaba Constituciones breves y con el acento
en lo procedimental, las del Estado social se llenan de clusulas sustantivas, se adensa la Constitucin, materializndose. No es que el constitucionalismo liberal careciera de bases materiales, que las tena, pero no
se proclamaban, salvo cuando era imprescindible, en el texto constitucional.
El constitucionalismo social, por el contrario, necesita constantemente
adensarse, porque no trata de conservar una situacin social, econmica o
cultural estable sino que aspira, por el contrario, a transformar la realidad,
y como la transformacin a veces exige violentar o modular otros intereses, la Constitucin ha de autorizar esa ponderacin entre bienes jurdicos. Las leyes fundamentales del Estado social son, como consecuencia de la naturaleza misma de esa forma de Estado, promotoras,
removedoras de obstculos, transformadoras de una realidad que la propia Constitucin implcita o explcitamente (artculos 3.2 de la Constitucin italiana y 9.2 de la Constitucin espaola) reconoce mejorable.
A este reconocimiento, a veces expreso, y a la fijacin de un mandato
transformador genrico, se suman despus numerosos mandatos promotores concretos o se abren alternativas constitucionales de socializacin.
Si el constitucionalismo liberal dejaba al albur de la sociedad y de
los individuos la obtencin de las condiciones de vida concretas de cada
cual, el Estado social se ocupa de esas condiciones, a las que incorpora
como intereses jurdicos, presentndose como ente asegurador de un mnimo vital para todos. La educacin, el trabajo o la cobertura del desempleo, la justicia gratuita, la atencin sanitaria, entre otros, son as-
123
pectos de los que se ocupa el Estado social generando derechos de prestacin

que se compromete a satisfacer, se convierte as en Estado prestacional.
La Constitucin, repleta de referencias a esos mbitos, pero, al tiempo,
deudora de los postulados del constitucionalismo liberal, aparece como
norma complejsima de texturas varias y muy difcil de interpretar sistemticamente. A mayor abundamiento, cada incorporacin de nuevos
mbitos materiales protegidos provoca un reequilibrio, nuevas ponderaciones y desajustes.
La constitucionalizacin de lo ambiental tiene que ser enfocada desde
los presupuestos enunciados: un nuevo inters que, junto con otros de
ndole social, adensa el constitucionalismo contemporneo. Pero lo ambiental posee una textura distinta a la de otros intereses integrados en
el Estado social. Es ms complejo y su realizacin, en armona con los
dems, es ms costosa. Y ello porque el bien jurdico ambiental est en
potencial conflicto con cualquier otro bien constitucional (clsico o social). La capacidad de lo ambiental para converger y yuxtaponerse, su
carcter polidrico y su vis expansiva obligan a un replanteamiento completo del Estado social que lo asuma impregnando las polticas sociales
y econmicas de componentes ambientales. Se tratara de lograr un Estado social ambientalmente orientado.
La expansividad de la clusula social radica en la facilidad con la
que pueden agregarse nuevos elementos nutrientes del bienestar social.
La ampliacin depende de dos factores: de las nuevas necesidades sociales emergentes cuya satisfaccin se encomienda a los poderes pblicos, y adems, de las posibilidades financieras del Estado para prestar
nuevos servicios pblicos o al menos para garantizarlos.
La preocupacin social por el medio ambiente acaba trasladndose a
las Constituciones, se formaliza esa aparecida necesidad social como bien
constitucional, en contraste con otros bienes. Entre los componentes del
Estado social el ambiental es uno ms que se aade tardamente. Cada
nuevo inters concreto enriquece la clusula de igualdad sustancial puesto que extiende al nuevo mbito la actividad removedora y promotora
del Estado. Y la regulacin del nuevo bien precisa mandatos especficos
para los poderes pblicos.
La regulacin constitucional de lo ambiental es un acontecimiento reciente (en los aos setenta) y tiene lugar, paradjicamente, no en los
pases ms sensibilizados con los problemas ambientales sino en aquellos
124
RAL CANOSA USERA
otros cuyos procesos de transicin a la democracia (Grecia, Portugal y

Espaa) vinieron acompaados del prurito regulador de todo lo nuevo.
Entre lo nuevo, el inters ambiental. La siguiente oleada ya viene en
los aos noventa en los pases del este de Europa y en las reformas
constitucionales iberoamericanas. El contexto en los aos noventa es ms
acuciante al haber alcanzado los problemas ambientales una nitidez indiscutible.
La ltima y depurada expresin jurdica de lo ambiental es la proclamacin de un derecho subjetivo a disfrutar del ambiente adecuado. Preceptos como los artculos 45, de la Constitucin espaola o 66.1 de la
Constitucin portuguesa tienen ahora abundante reflejo en las Constituciones iberoemericanas y en las ltimas Constituciones aparecidas en Europa.
Pero antes de las primeras proclamaciones constitucionales segunda
mitad de los aos setenta y de su generalizado reconocimiento aos
noventa encontramos interesantes precedentes: a escala internacional, en
alguna norma iberoamericana y en los EEUU. Fueron los comienzos de
lo que luego ha sido una tendencia mundial a reconocer el derecho para
reforzar as las polticas ambientales.
La introduccin en los textos constitucionales europeos de proclamaciones del derecho al medio ambiente se ha hecho de forma muy cuidadosa. Por lo general, slo en las Constituciones de nuevo cuo, aparecidas desde los aos setenta. En torno a las Constituciones ms
antiguas, durante cuyo proceso constituyente no se plante lo ambiental,
se abri hace tiempo la polmica a propsito de la conveniencia de incorporar la dimensin objetiva y tambin la subjetiva del medio ambiente. En Alemania las recomendaciones surgidas en foros de debate
o de comisiones de expertos cristalizaron en la inclusin en el artculo
20 luego de la reforma de 1994 de una nueva tarea para los poderes
pblicos: de proteger el medio ambiente. El Tribunal Constitucional alemn,
con cierto apoyo doctrinal, haba extendido desde mucho antes de la reforma, sobre la base del artculo 2o. de la Ley Fundamental de Bonn,
la proteccin a pretensiones ambientales, con una interpretacin amplia
de su contenido. Aunque resulte insuficiente por no dar cobertura ntegra
al derecho subjetivo ambiental.
La Constitucin espaola de 1978 incluye una clusula relativa al
entorno. Tambin en esto, aquel Constituyente se sum con entusiasmo
a las corrientes juridificadoras de los nuevos intereses sociales, entre
125
ellos, el ambiental. Lo que no pudieron incluir la mayora de los constituyentes europeos de posguerra lo introducen las Constituciones ms
recientes como la portuguesa y la espaola. En el proceso de elaboracin
del precepto espaol se trasluce bien el celo de los constituyentes por
ampliar las referencias medioambientales y enriquecer as esa suerte de
constitucionalismo promisorio, tanto ms promisorio cuanto menos son
las posibilidades reales de cumplir los compromisos que con la Constitucin se suscriben. Pero en los aos en los que fue aprobada lo habitual
era formalizar con detalle el Estado social y la consiguiente democratizacin en lo econmico, en lo social y en lo cultural.
De las dos posibilidades que se ofrecan al Constituyente espaol en
1978: introducir en el texto un principio medioambiental (norma de accin) y regular un derecho a disfrutarlo (norma de relacin), se opt
por recoger las dos posibilidades y hacer as una compleja sntesis de
ambas. Se incorpor, por primera vez en el derecho constitucional espaol, la nocin de calidad de vida y se constitucionaliza el deber de
conservar el entorno. El apretado contenido del artculo 45 de nuestra
Constitucin se encuadra en el problemtico captulo III del ttulo I, el
rtulo del captulo De los principios rectores de la poltica social y
econmica.
Son generosas, pues, las previsiones constitucionales sobre el entorno,
porque el legislador constitucional deseaba resaltar la importancia del
bien recin constitucionalizado. Sin embargo, el alcance y los medios
para su proteccin no quedaron claros en la Constitucin y el legislador
ordinario tampoco ha despejado las dudas interpretativas que un precepto
como el 45 de la CE plantea. A pesar de todo, se ha formado un cuerpo
jurdico, cada vez ms autnomo, al que podemos denominar derecho
ambiental, y que descansa en el artculo 45 de nuestra Constitucin.
El contenido del artculo 45 de la CE es mltiple: recoge, primero,
el derecho a disfrutar del medio ambiente adecuado para el desarrollo
de la persona. El apartado segundo del artculo 45 impone, por su parte,
obligaciones a los poderes pblicos de promover y restaurar el ambiente
y de velar por el uso racional de los recursos naturales. Se establece,
adems, el deber de todos de conservar el medio ambiente (artculo 45.1,
CE) reforzando su cumplimiento con la previsin de sanciones administrativas y penales (artculo 45.3, CE).
126
RAL CANOSA USERA
La minuciosidad constituyente no evita muchas dudas que surgen del

texto. Porque si, por un lado, parece claro que se consagra un inters
objetivo de rango constitucional, del cual se deducen obligaciones para
los poderes pblicos (artculo 45.2, CE), por otro lado, es problemtico,
y hay dudas sobre su efectividad como derecho subjetivo y sobre la
posibilidad de que los ciudadanos puedan reclamarlo con la sola apoyatura constitucional.
II. EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL
DE DERECHOS SUBJETIVOS AMBIENTALES
1. Su valor como principios

El reconocimiento del derecho a disfrutar de un ambiente sano o adecuado va poco a poco extendindose y encontrando acomodo en los ordenamientos jurdicos. Tambin desde el campo doctrinal se auspicia la
regulacin de la dimensin subjetiva de lo ambiental. Todo ha contribuido a convertir en tendencia mundial el reconocimiento del derecho.
La libertad se proyectara entonces sobre el entorno generando titularidades subjetivas concretas en relacin con los bienes ambientales.
Gomes Canotilho sintetiza, con su habitual maestra, en tres las opiniones doctrinales acerca del derecho al ambiente. Primera, aqulla que
lo considera derecho subjetivo y fundamental (caso de la doctrina portuguesa y, parcialmente, de la espaola). Segunda, la que lo cataloga
como inters difuso; as una gran parte de la doctrina italiana, al carecer
su Constitucin de un reconocimiento expreso, busca acomodo en la
socorrida teora de los intereses difusos para abrir vas de tutela procesal
a las pretensiones ambientalistas. Tercera, la que concibe el derecho al
ambiente como fin del Estado, ponderando su dimensin objetiva, que
impone obligaciones para los poderes pblicos.
Y paradigma de esa peripecia normativa de la relacin entre orden
jurdico y medio ambiente es la Constitucin espaola y tantas otras
que han seguido su senda. Acaso sea el derecho a disfrutar del entorno
adecuado el nuevo derecho introducido por la Constitucin de 1978 que
ms interrogantes plantea. Por un lado, su ubicacin entre otros derechos
y los principios rectores de la poltica social y econmica recogidos en
el captulo III del ttulo primero. De su colocacin parecera inferirse
127
que, en rigor, no es un derecho sino slo un principio, a pesar del tenor

literal empleado en el primer apartado del artculo 45.
Porque la formulacin literal del artculo 45.1, reconociendo un derecho, contrasta, sin embargo, con la eficacia limitada que, en general,
a los artculos del captulo III atribuye el artculo 53.3 de la CE. Si
interpretamos sistemticamente ambas disposiciones, resulta cuanto menos discutible que el artculo 45.1 reconozca un verdadero derecho subjetivo tpico. Veamos el captulo III del ttulo I de nuestra Constitucin
recoge, segn el rtulo que lo encabeza, los principios rectores de la
poltica social y econmica, a los que dota, al menos como conjunto,
del alcance normativo precisado en el artculo 53.3 de la CE. En este
captulo se anticipa cierta evolucin social y el logro de objetivos que
emparentan directamente con lo dispuesto en la clusula de igualdad
sustancial (artculo 9.2, CE). En general, son mandatos al legislador y
al resto de los poderes pblicos para que orienten su actividad en la
senda marcada por dichos principios. El artculo 53.3 de la CE prescribe
que el reconocimiento, el respeto y la proteccin de los principios reconocidos en el captulo III, informarn la legislacin positiva, la prctica
judicial y la actuacin de los poderes pblicos. As se consagra la voluntad constituyente de orientar la transformacin social anunciada, en
trminos generales, por el artculo 9.2 de la CE y concretada sectorialmente por el captulo III, sin que pudieran los ciudadanos articular ninguna pretensin cuya atencin fuera imposible para el Estado en 1978.
La funcin transformadora de la Constitucin se articula, pues, sobre
la base del artculo 9.2 y de las disposiciones que forman el captulo
III de la CE. En este sentido, conviene resaltar que tambin lo dispuesto
en el apartado primero del artculo 45.1 de la CE, an cuando recoge,
literalmente, un derecho constitucional, opera como principio rector, el
ms importante de los principios constitucionales ambientales. En efecto,
el reconocimiento de un derecho a disfrutar del medio ambiente adecuado
para el desarrollo de la persona, al margen de su formulacin literal y
de su problemtico valor como derecho subjetivo tpico, es incuestionablemente un principio y, como tal, se proyecta sobre todo el orden jurdico.
Se proclama un principio de adecuacin ambiental al servicio del desarrollo de la persona. Los presupuestos personalistas y finalistas del artculo 10.1 de la CE hallan aqu su concrecin seera. El resto de los
principios ambientales de la Constitucin quedan entonces subordinados
128
RAL CANOSA USERA
a este principio de principios. Y tal subordinacin implica que la accin

de los poderes pblicos se desenvuelve en virtud y al servicio de la
persona y de su desarrollo vital
Y lo que ocurre con la Constitucin espaola acontece con cualquier
otra parecida, pues siempre la proclamacin del derecho operar, adems
de cmo reconocimiento de titularidades subjetivas, como principio vertebrador de toda la poltica ambiental. La satisfaccin del derecho se
convierte en fin del Estado cuando despliega esa poltica
2. Construccin de un derecho
En el artculo 45.1 de la CE, como sucede en tantas otras Constituciones, parece reconocerse un derecho. A pesar de la frmula empleada,
no resulta sencillo hacerlo valer ante los tribunales, y no tanto porque
les apliquemos la cautela del citado artculo 53.3 de la CE, sino, sobre
todo, porque aspiraciones subjetivas que razonablemente podran defenderse con la invocacin del derecho no tienen visos de poder articularse
siempre con garanta de xito en pretensiones procesales debido a su
falta de concrecin. Desafortunadamente no toda pretensin ambiental
razonable encuentra acomodo en los mecanismos procesales abiertos para
la tutela de los derechos subjetivos tpicos. A pesar de lo anterior no
debera negarse tan rotundamente la justiciabilidad de este tipo de derechos basndose en su falta de concrecin. Dicho problema, tan generalizado sobre todo en el derecho iberoamericano, de la falta de concrecin de ciertos derechos sociales, se inserta en un debate mayor entorno
a las relaciones entre Estado y sociedad que genera, en el terreno jurdico,
una crisis de los derechos, en especial de los derechos sociales. Para
comenzar, debe descartarse la supuesta ineptitud de la categora de derecho subjetivo para articular la proteccin de ciertos intereses sociales,
porque, si bien su adaptacin tcnica no siempre es fcil, esa nocin ha
dejado de estar ligada a una concepcin inequvocamente burguesa del
derecho para presentarse hoy como un concepto neutro, til para dar
cobertura a intereses varios.
El reconocimiento constitucional del derecho a disfrutar o gozar del
medio ambiente sano o adecuado no es balad porque aade un presupuesto general que condiciona todo ejercicio de la autonoma individual
y, en consecuencia, afecta al ejercicio de los dems derechos constitucionales. En efecto, la calidad de vida y, en particular, el medio ambiente
129
adecuado dibujan el escenario constitucional en el cual se proyecta la

actividad de los sujetos. Tanto es as que, sin tal ambiente adecuado, el
ejercicio de los derechos no sera el deseado por el Constituyente.
Porque, si el derecho a la vida es el prius de todos los dems derechos,
dndoles soporte, el entorno adecuado donde se desarrolla la vida y se
ejercen los derechos es elemento imprescindible del disfrute los mismos.
El enlace del derecho reconocido en el artculo 45.1 de la CE con la
dignidad de la persona, proclamada en el artculo 10.1 de la CE, resulta
as evidente, puesto que la dignidad no es realizable si el medio ambiente
hace imposible ese desarrollo de la persona; a ste sirven todos los derechos que, en conjunto, son expresin de la dignidad.
Pero nuestro derecho presenta tambin una caracterstica definitoria:
la inexorabilidad y permanencia de la relacin entre los sujetos y el
medio. En el entorno la conexin de los seres humanos es permanente:
o lo disfrutan o la padecen; el individuo no puede alejarse del entorno
que siempre le rodea. A causa de esta rotunda y permanente conexin
con el medio, se ha hecho imprescindible mejorar sus condiciones cuya
degradacin era cada vez ms intensa. Porque la alternativa a disfrutar
de un medio adecuado no es separarse de l, sino padecerlo inadecuado;
y la inadecuacin del ambiente degrada la calidad de vida y afecta a la
dignidad. O disfrutarlo o padecerlo ste es el dilema sin que haya alternativa posible.
Aunque nuestro derecho posee una vertiente de puro derecho de libertad, al expresar una antigua y antes ilimitada libertad de disposicin
de bienes ambientales, su vocacin es la de servir, junto con otros derechos sociales, a la calidad de vida; sta es su vertiente prestacional.
Y junto con los dems derechos sociales expresa la funcin transformadora y promotora de la Constitucin social.
Nuestro derecho es uno ms entre aquellos cuyo ejercicio pleno mejora
la calidad de vida y asegura un mnimo vital para los ciudadanos. Slo
logrado dicho objetivo de bienestar material para todos sern ejercitables
los derechos de libertad. As se expresa con nitidez el artculo 9.2 de
la CE, cuando impone a los poderes pblicos la promocin de las condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas, y la
remocin de los obstculos que impidan o dificulten su plenitud. El objetivo es generalizar la libertad jurdica diluyendo la separacin entre
sta y la libertad real. La efectividad de la libertad, como se infiere del
130
RAL CANOSA USERA
artculo 9.2 de la CE, depende de la mejora de las condiciones materiales

de vida. En palabras de Bckenfrde, implantar la libertad en la realidad
constitucional, hacindola efectiva para todos.
Al proclamar derechos sociales, aparecen de inmediato las consiguientes dificultades para asegurarlos. En realidad, son mandatos de optimacin cuya plena realizacin depende de la voluntad y de la capacidad
financiera del Estado para prestar los servicios que los satisfagan. Mientras que los derechos de libertad reclaman nicamente proteccin del
mbito donde se proyectan, mbito vital que viene dado de forma natural
y que puede ser protegido de modo inmediato, siendo deducibles, por
tanto, pretensiones concretas con la sola apoyatura del precepto constitucional que reconoce tales derechos de libertad. En cambio, de la sola
proclamacin constitucional de un derecho social no es fcil deducir pretensiones concretas, lo que compromete su aplicacin directa. En estos
casos, la intermediacin del legislador precisando las condiciones y la
financiacin de la prestacin del servicio anejo al disfrute del derecho
es imprescindible.
Los derechos sociales son, pues, derechos parmetro medida que
modulan el grado de xito alcanzado en la mejora de la calidad de vida;
a mayor calidad mejor y ms pleno disfrute de los derechos. Es un proceso gradual dentro del cual la Constitucin slo asegura la vinculacin
de los poderes pblicos a esos mandatos de optimacin y genera, a lo
sumo, un derecho subjetivo a la actividad de los poderes pblicos y, en
consecuencia, de defensa frente a la inactividad estatal. Convendremos
en que, por lo general, los derechos sociales no reciben del ordenamiento
tutela tan eficaz como la dispensada a los derechos de libertad.
Sin embargo, hay derechos sociales que reciben de la Constitucin
una tutela mayor, tan enrgica como la que brinda a los derechos clsicos
de libertad. En la Constitucin espaola el ejemplo lo proporciona el
derecho a la educacin (artculo 27, CE). Para este derecho se abren
incluso las puertas del amparo constitucional. Sea cual fuere el grado
de satisfaccin que los poderes pblicos hayan proporcionado a un derecho social, lo logrado pasara a engrosar su contenido y estara a cubierto bajo el precepto constitucional que lo reconoce, se originara entonces un derecho reaccional frente a la supresin de la proteccin
alcanzada. La tutela constitucional del derecho a la educacin consagra
el principio de no retroceso, pero slo lo asegura para este derecho y
131
no para los dems, para los cuales hay que deducirlo de una interpretacin sistemtica de la Constitucin, basada, sobre todo, en el artculo
9.2 de la CE.
Otros derechos sociales de prestacin reciben menor proteccin de
nuestra Constitucin; as el derecho al trabajo (artculo 35.1, CE) participa de las garantas previstas en el artculo 53.1 de la CE, pero carece
de una satisfaccin completa por cuanto los poderes pblicos no proporcionan trabajo a quien no lo tiene y se limitan a pagarle un seguro de
desempleo y ofrecerle los servicios pblicos de bsqueda de empleo. La
imposibilidad material y jurdica incluso que para el Estado presenta
la satisfaccin del derecho al trabajo en una economa de mercado como la
consagrada en la Constitucin, deriva la prestacin concreta a la percepcin
del seguro de desempleo.
En los casos del derecho a la educacin o del derecho al seguro de
desempleo, se garantizan como derechos constitucionales pretensiones
de prestacin que preexistan a la propia Constitucin, sta los garantiza
como derechos constitucionales plenos de estructura ya cerrada.
Menor garanta se ofrece en la Constitucin a otros tres derechos sociales de naturaleza prestacional: el derecho a la proteccin de la salud
(artculo 43.1 de la CE); el derecho a disfrutar del medio ambiente adecuado (artculo 45.1 de la CE); y el derecho a disfrutar de una vivienda
digna y adecuada (artculo 47). Ninguna de las prestaciones de estos
derechos estaba en 1978 generalizada y no podan por ello garantizarse
constitucionalmente con la misma energa con la que se tutelaron los derechos
antes mencionados. Por eso fueron incluidos en el captulo III del ttulo
primero y se atemper su eficacia normativa con la precisin del apartado
tercero del artculo 53 de la CE, advirtiendo que la alegacin de los
principios establecidos en dicho captulo III slo podra hacerse de
acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.
Quedaba entonces abierta la polmica acerca de la inclusin de tales
derechos en la reserva de alegacin recogida en el artculo 53.3 de la
CE. A propsito del derecho al ambiente se ha sostenido que tal exclusin
de alegacin se refera a los principios exclusivamente y no a los derechos. Tenemos, por un lado, una realidad en la que no es fcil hacer
valer algunos derechos reconocidos en el captulo III de la CE y, por
otro, el texto constitucional que los proclama. Si no queremos defraudar
la voluntad constituyente y pretendemos activar la Constitucin, hay que
132
RAL CANOSA USERA
explicar y dotar de sentido a estos preceptos constitucionales de eficacia

normativa tan controvertida. El reconocimiento del derecho como tal y
no como mera norma programtica implica asegurar su tutela jurisdiccional para evitar su degeneracin en derecho muerto.
Algunos autores han defendido incluso el carcter de derecho fundamental del reconocido en el artculo 45.1 de la CE. Lo relevante no es,
en mi opinin, tanto la calificacin del derecho como su efectividad, y
sta depende de las prestaciones que posibiliten el ejercicio del derecho.
Desde luego la fundamentalidad no puede asociarse, sin ms, al grado
de proteccin recibido ni siquiera al nomen iuris con el que la Constitucin lo califique. Sostener que slo los derechos proclamados en la
seccin segunda (aquella que se refiere expresamente a derechos fundamentales) del captulo II del ttulo primero son derechos fundamentales, es simplemente insostenible. Tampoco es satisfactorio atribuir el
carcter de fundamental a los derechos que ms proteccin reciben del
ordenamiento. Fuera del ncleo de los derechos protegidos por el recurso
de amparo constitucional encontramos derechos cuya fundamentalidad
es indiscutible; as: el derecho a contraer matrimonio en condiciones de
igualdad (artculo 321, CE) o la libre eleccin de profesin u oficio, sin
olvidar el ms controvertido y otrora sagrado derecho de propiedad (artculo 33.1, CE). La fundamentalidad de un derecho tiene que ver con
su proximidad a la dignidad de la persona, presupuesto de todos los
derechos (artculo 10.1, CE). En otros ordenamientos, el alemn por
ejemplo, son fundamentales derechos no calificados as expresamente
por nuestra Constitucin.
Por lo que a los derechos sociales respecta, slo un puro arbitrismo nos
conducira a sostener que el derecho a la educacin es fundamental y que
no lo son el derecho a la vivienda, el derecho a la proteccin de la salud o
el derecho al entorno adecuado. Los presupuestos materiales de la calidad
de vida tienen todos, en puridad, igual rango, pues todos contribuyen a
asegurar esos mnimos vitales imprescindibles. Tan esencial es recibir
educacin como ser atendido cuando se est enfermo. El ordenamiento
jurdico espaol parece otorgar rango distinto a uno y otro cuando no hace
otra cosa que formalizar grados de proteccin alcanzados que la fuerza de
las circunstancias ha impuesto. No olvidemos tampoco que varias Constituciones consideran fundamental nuestro derecho y no lo distinguen de
los dems proclamados. Y cuando alegremente la proteccin brindada
133
es formalmente idntica como ocurre en algunos ordenamientos iberoamericanos los problemas se plantean en sede judicial cuando se
obliga a los jueces a proveer las prestaciones concretas.
3. Naturaleza mixta del derecho: derecho de autonoma y derecho
prestacional
Del propio texto del artculo 45.1 de la CE, como de las diversas
pero parecidas expresiones empleadas en el constitucionalismo iberoamericano, se infiere que la actividad propia del derecho es la de gozar
de un entorno adecuado para el desarrollo de la persona. El texto del
precepto, de marcado carcter finalista y personalista, no se refiere, a
cualquier goce sino a aqul que se proyecta sobre determinados bienes
con un grado suficiente de adecuacin a esa finalidad, es decir, al desarrollo de la persona. No se incluira, por tanto, cualquier goce, sino
slo aqul que condujera al objetivo personalista fijado en la Constitucin. Tampoco se ejerce el derecho cuando se goza un ambiente inadecuado. La Constitucin precisa la actividad misma del derecho y establece su finalidad que condiciona el bien ambiental objeto del derecho.
Aunque, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 45.2 de la
CE, la preservacin y conservacin del objeto del disfrute corresponde
principalmente a los poderes pblicos, el goce es expresin de la autonoma personal. Los bienes ambientales estaran, as, a la disposicin
de la libertad de cada cual para disfrutarlos. La dificultad estriba en
dirimir cules de estas manifestaciones de libertad, de la autonoma, forman parte del derecho a disfrutar el entorno.
En realidad, la Constitucin proclama un derecho que siempre existi
pero que nunca se formul como tal derecho: el de aprovechar los recursos naturales; stos conformaban el escenario donde se ejerca la libertad, el derecho de propiedad, la libertad econmica o la libertad deambulatoria. Lo que no tena entidad jurdica, porque no estaba en peligro
el disfrute no econmico de los recursos naturales aparece en el ltimo
constitucionalismo social como un derecho, el disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona. Ese disfrute esttico,
dilettante, era antes slo protagonizado por una minora. Su constitucionalizacin supone su gneralizacin como bien colectivo, democratizado
en suma (STC 102/1995, del 26 de junio, F. J. 6o.). La acertada alusin
del TC nos da la clave de la conversin del disfute ambiental, otrora
134
RAL CANOSA USERA
privilegio de unos pocos, en derecho constitucional, es decir, universalizado y al alcance de todos. La democratizacin implica, por tanto,
renuncia en beneficio de todos de la posibilidad de aproximarse ahora
a los bienes ambientales con el talante del que slo podan hacer gala
antao reducidos grupos sociales. Estamos ante la dimensin colectiva
del derecho.
Disfrutar los bienes ambientales entraa un acto de libertad amenazada
por el uso abusivo de los recursos naturales. Al mismo tiempo, el ejercicio de otros derechos, como el de propiedad o la libertad econmica,
slo puede concebirse, a partir de ese momento, a la luz del nuevo inters
protegido y colindando con el ejercicio del derecho a un ambiente adecuado.
Al suponer una manifestacin de la autonoma personal, el disfrutar
del entorno es por ello un derecho subjetivo de libertad. Se genera la
pretensin de no ser molestado en ese disfrute. Cada cual librrimamente
decidir cmo disfrutar de los bienes ambientales, escogiendo cules desea disfrutar. sta es la principal actividad del derecho: la decisin personalsima del titular de disfrutar tales o cuales bienes ambientales. Y los
recursos naturales, objeto de la accin de disfrutarlos, cobran entonces una
singularidad jurdica que no posean; son ahora bienes ambientales disfrutables en el sentido explicado y ya no meros recursos naturales transformables en el proceso econmico.
Los poderes pblicos asumen la tarea de brindar un entorno adecuado
que por s mismo no puede proporcionarse el individuo, como poda en
otro tiempo, porque el desarrollo econmico incontrolado destruye inexorablemente esos bienes. Y esa tarea estatal de proteccin y preservacin de los bienes ambientales no es slo producto de obligaciones constitucionales especficas sino, sobre todo, deber prestacional reflejo de la
proclamacin del derecho. En consecuencia, el artculo 45.1 de la CE
protege tambin el derecho a que se preserve el objeto del disfrute.
En la actualidad, la regulacin del derecho a disfrutar del entorno
constituye la garanta de que la libertad del individuo puede seguir proyectndose sobre los recursos naturales, pero slo en la medida en la
que los poderes pblicos consideren que tal goce es racional y atienda
a la finalidad propia del derecho. Se da la paradoja de que la proteccin
pblica del entorno limita la autonoma del individuo, al sujetar su libertad a los mandatos conservacionistas de la Constitucin y, al mismo
135
tiempo, sirve para asegurar a los individuos de esta generacin y de las

prximas que van a poder seguir disfrutndolo. La proteccin pblica
del entorno preserva el objeto del derecho, pero, precisamente para cumplir este objetivo, tiene que limitar, paralelamente, su ejercicio y el despliegue mismo de la libertad y autonoma individuales. La vertiente prestacional del derecho justifica la limitacin de su ejercicio como derecho
de libertad.
De todo lo anterior se colige que el disfrute, constitutivo del derecho,
se realiza en las condiciones fijadas por el legislador y que recae sobre
los bienes ambientales cuya calidad depende de la accin de los poderes
pblicos. Podemos, en consecuencia, referirnos a la vertiente prestacional
del derecho puesto que esos poderes son los responsables de poner a
disposicin de los individuos un ambiente adecuado. Y esta adecuacin
la determina el Estado con la regulacin del uso, la estipulacin de estandares y con otras acciones similares, encaminadas, todas ellas, a la
preservacin de los bienes ambientales.
El derecho a disfrutar del entorno tiene, en suma, naturaleza compleja.
De un lado y primordialmente, es un derecho de autonoma, pero, por otro
lado, se trata de un derecho prestacional, porque puede reclamarse a los
poderes pblicos que pongan a disposicin de los titulares del derecho
los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para el desarrollo
de la persona. Se genera as un derecho a la preservacin de los recursos
naturales y a la accin tuitiva de los poderes pblicos.
4. Estructura abierta del derecho
La estructura de este derecho no est cerrada en las Constituciones,
ni los legisladores, por lo general, han procedido a ese cierre. Ni la
doctrina ni la jurisprudencia han configurado un derecho subjetivo ambiental sobre el que podamos apoyar la interpretacin del precepto constitucional. Ante la incertidumbre, sigue correspondiendo al legislador estatal desarrollar el derecho y cerrar su estructura, fijando su contenido
y precisando su objeto.
En la Constitucin espaola y, como en ella, en casi todas, slo se
pergea, a nuestro entender, un esbozo de derecho subjetivo. Aunque el
precepto espaol no se ubicara en el captulo III, subsistiran las dificultades generadas por la indeterminacin doctrinal, jurisprudencial y
tambin normativa de un inters de tan reciente juridificacin.
136
RAL CANOSA USERA
Las dificultades para determinar el contenido del derecho no son excusa para abandonar la tarea de construir, al menos doctrinalmente, uno
de los derechos proclamados en la Constitucin. La objecin de que los
derechos reconocidos en el captulo III, del ttulo I de la CE, no son derechos ha de desecharse, porque no contribuye a promover la fuerza
normativa in totum que se deriva del artculo 9.1 de la propia Constitucin. El tenor literal del artculo 45.1 de la CE es determinante. No
cabe hacer con de este precepto una interpretacin radicalmente contraria
a la que su tenor literal implica. Sera curioso que, desde posiciones
formalistas, se llevara a cabo una interpretacin del artculo 45.1 de la
CE que obviara el ms clsico de los criterios hermenuticos: el literal,
es decir, interpretar segn el sentido propio de sus palabras (artculo
3.1 del Cdigo Civil).
El reconocimiento del derecho no despeja, pues, las dudas que su
proclamacin acarrea, antes al contrario, porque muy poco de su estructura se recoge expresamente en la Constitucin. Cuando hablamos de la
estructura abierta del derecho queremos significar que slo una regulacin infraconstitucional que tratara sistemticamente todos los aspectos
del derecho, servira para cerrar definitivamente esa estructura. Esa regulacin es hoy, en los ordenamientos, incluyendo el espaol, muy incompleta y dispersa.
Aunque no sepamos con precisin cuales son las situaciones jurdicas,
individuales o colectivas, concretas que forman el contenido del derecho,
s podemos desglosar el haz de posibles facultades que lo forman: primero, el derecho a gozar del medio; segundo, el derecho a que tal medio
se preserve, y tercero, el derecho de reaccin ante las lesiones de los
dos derechos anteriores; los dos primeros formaran el contenido sustantivo de nuestro derecho, el ltimo mostrara su lado instrumental, procesal, de defensa. El derecho a la preservacin del medio deriva, es obvio
decirlo, del derecho de disfrute, pues ste consiste en gozar no de cualquier
entorno, sino nicamente del adecuado para el desarrollo de la persona.
Se frustrara ese disfrute si el medio ambiente no tuviera las cualidades
que lo hacen idneo para ese desarrollo. El derecho de goce trae consigo,
inexcusablemente, el derecho a que se proteja el entorno, porque sin tal
proteccin el derecho resulta imposible. El derecho a la preservacin de
los bienes ambientales adecuados entraa obligaciones para los poderes
pblicos que se concretan en la proclamacin de principios ambientales
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creadores de obligaciones para el Estado. Son esos poderes pblicos los

encargados de poner los bienes ambientales en las condiciones adecuadas
para su disfrute. sta es la vertiente prestacional del derecho, derivada
no tanto del derecho de goce, que requiere abstencin de particulares y
de poderes pblicos, sino del derecho a que el medio ambiente se proteja.
La peculiar estructura del derecho a disfrutar del entorno, con las
mltiples relaciones posibles entre sus titulares y los bienes sobre los
que su ejercicio se proyecta, complican an ms la tarea conformadora
del legislador. Los derechos sociales requieren crear algo nuevo y esta
labor creativa, configuradora, corresponde al legislador democrtico. La
aplicabilidad inmediata del precepto constitucional que regula un derecho
social consiste en la vinculacin a la que somete a todos los poderes
pblicos. Pero el ejercicio concreto del derecho depende de su configuracin legal; a sta corresponde determinar las pretensiones jurdicas concretas que los titulares del derecho puedan hacer valer. La libertad de
configuracin del legislador no le autoriza, empero, a desatender indefinidamente su misin legislativa de desarrollo; podr, eso s, extender
ms o menos los lmites del derecho en cuestin, segn las posibilidades
de financiacin y segn el clculo de prioridades ente los distintos bienes
constitucionales en juego. En materia ambiental no existe en Espaa una
ley que, de manera ordenada, especifique las situaciones jurdicas que
lo forman. Dicha ausencia normativa no impide, sin embargo, cierta proteccin del derecho ni, tampoco, la articulacin de pretensiones ambientales.
Hay que determinar, en suma, qu posiciones jurdicas individuales
forman parte de su contenido y cuya vulneracin permita al titular invocarlo
en la defensa de sus intereses ambientales. Porque cualquier derecho social
necesita de ese desarrollo legislativo, la alegacin del derecho al ambiente habra de ir siempre acompaada de una norma infraconstitucional
creadora de la situacin jurdica concreta cuya vulneracin, por aadidura, lesionara el derecho. Resulta difcil, aunque deba hacerse mientras
tanto, rastrear el ordenamiento jurdico para hallar en l, dispersas, las
situaciones jurdicas que formaran dicho contenido. Difcil por incmodo y jurdicamente inseguro, porque no nos pondramos de acuerdo fcilmente sobre cules situaciones jurdicas efectivamente forman parte
del derecho y cules no.
138
RAL CANOSA USERA
Como el legislador no siempre cumple sus obligaciones constitucionales de desarrollo de las clusulas sociales, y con frecuencia, las soslaya,
esgrimiendo imponderables econmicos que hacen imposible su realizacin, aparecen, entonces, algunos jueces que, al cumplir creativamente
su funcin y brindar tutela a derechos sociales no desarrollados, estn
al mismo tiempo ejerciendo una suerte de funcin de suplencia del legislador; hacen para el caso concreto lo que el legislador debi hacer
con carcter general. Algunas Constituciones iberoamericanas parecen
respaldar dicha funcin de suplencia cuando concretas clusulas sociales,
entre ellas el derecho al entorno sano, reciben en el texto fundamental
la misma proteccin que los derechos de libertad. La falta de previsin
en el redactor de la Constitucin abre as la puerta a un activismo judicial
cuando lo que se pretenda era estimular la accin legislativa. Al no
producirse sta, los jueces hallan la legitimacin de su creativa labor en
la propia Constitucin, y en cada caso concreto, construyen un contenido
particular del derecho social esgrimido. Pero el limitado alcance de las
resoluciones judiciales afecta a la igualdad y a la seguridad jurdica,
porque toda creacin jurisprudencial exige un tiempo para consolidarse.
Adems, la creacin judicial de derechos sociales impone a los poderes
pblicos concretas obligaciones de prestacin; suponen, en definitiva,
imposiciones de poltica de gasto que, en principio, corresponde decidir
al legislador democrtico. En dichas situaciones, se parte del supuesto
perverso de la absoluta lenidad del legislador democrtico; la conclusin,
igualmente perversa, no poda ser otra que la inutilidad del legislador
democrtico para desarrollar el Estado social.
En materia ambiental, la tarea de suplencia es todava ms problemtica por ms creativa. En efecto, determinar casusticamente cules
situaciones jurdicas individualizables judicialmente cuentan con el amparo del artculo 45.1 de la CE o de preceptos constitucionales similares,
es autntica creacin judicial, pues deducir de los vagos trminos constitucionales pretensiones procesales concretas atendibles en sede judicial
entraa un grado de concrecin superlativo. Puede, y los tribunales espaoles lo han hecho en ocasiones, enlazarse el artculo 45.1 de la CE
y otros similares con normas ambientales infraconstitucionales y construir,
sobre esa conexin entre normas, pretensiones atendibles. El artculo 45.1
de la CE servira para dar consistencia y relevancia constitucional a una
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pretensin, en realidad fundada en el incumplimiento de una norma infraconstitucional.

A. Sujetos
En el ordenamiento espaol la titularidad del derecho alcanza naturalmente a todos, no slo a los ciudadanos espaoles sino, tambin, a
los extranjeros. Esto se desprende del artculo 45.1 de la CE que afirma,
sin introducir distinciones: Todos tienen el derecho a disfrutar.... La
universalidad de su reconocimiento, rasgo que este derecho comparte
con otros muchos incluidos en la Constitucin espaola, se acenta por
la finalidad con la que los titulares lo ejercen. En efecto, al ser tan amplios tanto el contenido del derecho (disfrutar del entorno) como su objeto (los bienes ambientales), todos los titulares ejercen continuadamente
el derecho. ste es quizs uno de sus rasgos ms llamativos, porque, a
diferencia de lo que acontece con otros derechos y libertades, el derecho
a disfrutar del medio ambiente es ejercido constantemente por todos y
cada uno de sus titulares. Ello complica el comercio jurdico y la relacin
entre este derecho y los dems con los cuales est en frecuente colisin
o solapamiento.
A menudo el disfrute del medio no es slo un goce personalsimo y
en soledad (uti singulis), sino colectivo (uti socius). La dimensin colectiva del derecho deriva de su ejercicio universal. Los bienes ambientales estn a la libre disposicin de todos, sin que puedan admitirse discriminaciones arbitrarias.
Cuando los poderes pblicos introducen alguna limitacin en el goce
de esos bienes ambientales, por ejemplo, acceso limitado a determinadas
zonas de valor ecolgico, suelen dar preferencia a los grupos sobre los
individuos, primando as el ejercicio colectivo sobre el estrictamente individual. En todo caso, el disfrute del entorno posee siempre una dimensin individual, espiritual e intangible.
Por otra parte, y si bien lo extranjeros pueden ejercer tal derecho, las
limitaciones que para ellos introducen por lo general los ordenamientos
jurdicos en el ejercicio de otros derechos afectan su disfrute del entorno.
Baste pensar en las limitaciones de entrada y permanencia en territorio
nacional, sino se posee la acreditacin correspondiente. La interconexin
entre nuestro derecho y otros se refleja con nitidez si quienes desean
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RAL CANOSA USERA
ejercerlo son extranjeros, puesto que la imposibilidad de ejercer esos

otros derechos les dificulta disfrutar del entorno.
Sin embargo, o es fcil, reconocer la titularidad de este derecho a las
personas jurdicas; su intrnseca naturaleza lo hace indisponible, salvo
para las personas fsicas, las nicas que pueden protagonizar las acciones
tpicas del ejercicio del derecho, es decir, el goce espiritual y material
de los bienes ambientales. Cosa distinta es que las personas jurdicas
puedan ejercer acciones de tutela ante los tribunales; es el caso de las
asociaciones ecologistas cuya actividad siempre enderezada a la proteccin del entorno, a menudo se encauza judicialmente. Ostentar una legitimacin procesal activa no presupone siempre la titularidad del derecho defendido. En realidad, el aprovechamiento de mecanismos como
la accin pblica o la popular u otros tipos de legitimacin procesal son
vas sustitutorias a travs de los cuales el orden jurdico permite a sujetos
colectivos defender intereses generales difusos que no siempre pueden
descomponerse en derechos individuales. As, cuando una asociacin
ecologista interpone acciones judiciales pretende la preservacin del entorno y no la concreta defensa del derecho de tales o cuales sujetos,
aunque la pretensin objetiva de sus acciones, esa preservacin del medio
pueda tener, como reflejo, la mejora en el ejercicio individual del derecho. Pero el grupo ecologista no se est subrogando ninguna accin
individual ni defendiendo un derecho colectivo que como asociacin pueda disfrutar. El goce del entorno adecuado es accin personalsima del
sujeto, encaminada a su desarrollo personal. El ejercicio voluntariamente
colectivo, en grupo, de determinado bien ambiental no debe confundirse
con el ejercicio universal y simultneo; en el primer caso, un grupo de
individuos asocia sus voluntades para ejercer conjuntamente el derecho;
el segundo supuesto se produce constantemente puesto que todos, al mismo
tiempo, estamos en contacto con el medio disfrutndolo o padecindolo.
Por la raz personalsima del derecho descartamos, por tanto, su titularidad colectiva. Cabra preguntarse si en su vertiente prestacional, el
derecho admitira una titularidad colectiva. Precisamente en el terreno
prestacional es donde se proyectan las acciones judiciales de los grupos
ecologistas, pues al interponer tales acciones, se pretende en ltimo trmino que los poderes pblicos mejoren la proteccin dispensada a los
bienes ambientales. Esta mejora redunda, desde luego, en el disfrute ambiental, pero es inapropiado y de utilidad discutible disociar dos dere-
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chos: el estrictamente individual del disfrute y el prestacional de exigir

la preservacin del entorno, para atribuir a este ltimo una titularidad
tambin colectiva, sobre todo porque no es preciso reconocer esta titularidad colectiva cuando el orden jurdico procesal reconoce la tutela
jurisdiccional de los intereses colectivos, cuya articulacin como derechos subjetivos tpicos ni es necesaria ni tcnicamente correcta.
Respecto de sujetos pasivos, lo son tanto los poderes pblicos como
los particulares. La consideracin amplia de los sujetos pasivos asegura
la eficacia multidireccional del derecho. Un objeto del derecho tan amplio como el descrito, tan difuso, puede sin duda ser menoscabado por
muchos y en muchas ocasiones, por particulares o por los mismos poderes pblicos. Deteriorados los bienes ambientales, independientemente
de quien haya infligido el deterioro, el ejercicio del derecho a disfrutar
del entorno deja de ser posible. Los bienes ambientales ya no seran los
adecuados. Es, por tanto, la facilidad con la que los bienes ambientales
pueden ser deteriorados lo que hace tan vulnerable, frente a todos, el
derecho a disfrutarlos. El goce mismo del bien objeto del derecho resulta
entonces imposible, porque la inadecuacin del medio para el desarrollo
de la persona convierte el contacto entre el sujeto y el entorno en una
relacin distinta de la que se da cuando se ejerce el derecho.
En realidad, el ejercicio del derecho slo es posible si los particulares
cumplen con el deber de conservar el medio ambiente, que tambin se
constitucionaliza en el artculo 45.1 de la CE, y si los poderes pblicos
cumplen los mandatos que les hace el constituyente en el artculo 45.2
de la CE. Esta estructura, derecho-deber-principios ambientales, es muy
frecuente en el constitucionalismo iberoamericano.
Tanto en su vertiente de derecho de libertad como en su vertiente
prestacional, el derecho a un entorno adecuado genera en los poderes
pblicos obligaciones de no hacer, pero sobre todo de hacer. Lo primero,
omitiendo cualquier actividad que restrinja indebidamente el ejercicio
personalsimo de disfrutar del entorno; lo segundo, desplegando una actividad para mejorar constantemente los bienes ambientales y ponerlos
a disposicin de los titulares del derecho. Esta segunda labor, la prestacional, se encamina no a la preservacin y mejora en s de los bienes
ambientales sino, justamente, a ponerlos a disposicin de los titulares
del derecho. La actividad de los poderes pblicos tiene, pues, una orientacin antropocntrica, la marcada con el reconocimiento de un derecho
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RAL CANOSA USERA
subjetivo a disfrutar esos bienes. El desarrollo de la persona sera el

objetivo ltimo de toda prestacin ambiental. La dimensin objetiva, institucional, de lo ambiental derivara de la vertiente prestacional del derecho.
La antigua y otrora ilimitada disposicin de los recursos ambientales
presupona una desigualdad social; toda libertad en principio incondicionada la presupone. La creacin de un nuevo derecho de libertad, el
de disfrutar de bienes ambientales adecuados para el desarrollo de la
persona y su universalizacin introducen limitaciones drsticas en esa
libertad absoluta de disposicin, y se acompaa de una vertiente prestacional
para asegurar esa pretendida universalizacin. La actividad prestacional de
los poderes pblicos se endereza a la paulatina relativizacin de la desigualdad social que entraa el aprovechamiento, slo por unos pocos,
de los recursos naturales. En realidad, la actividad pblica prestacional tiene
como primera misin velar por el uso racional de los recursos naturales
frente a la esquilmacin a la que los han sometido los particulares aunque
tambin los poderes pblicos cuando despliegan insostenibles polticas de
desarrollo al ejercer sus libertades de aprovechamiento y transformacin.
En el plano jurdico se plante, para ste y para todos los derechos
reconocidos, su eficacia en las relaciones entre particulares. Dicha necesidad se proyecta, con especial intensidad, sobre el derecho analizado,
pues el deterioro de los bienes ambientales se debe en gran medida a
la accin de particulares. As las cosas, no basta reconocer un derecho
al entorno adecuado slo frente a los poderes pblicos, porque si bien
en stos tal reconocimiento genera obligaciones concretas y numerosas,
el ejercicio del derecho no sera posible sin el sometimiento a l de los
particulares.
La solucin jurdica la proporciona, en el constitucionalismo contemporneo, la consideracin del valor como normas objetivas de los derechos constitucionales. El efecto de esta consideracin es la irradiacin
de los derechos en las relaciones entre particulares. Como norma objetiva,
los derechos obligaran a todos los poderes pblicos, incluidos los jueces
quienes tendran que hacerlos valer en aquellos supuestos de relaciones
entre particulares donde un derecho estuviera en peligro por la accin
de un particular. El titular del derecho podra, entonces, articular una
pretensin jurdico-subjetiva como producto de la irradiacin jurdicoobjetiva. As el derecho constitucional sera aplicable en la interpretacin
143
y aplicacin del derecho ordinario, en este caso medio ambiental, llevada

a cabo por los jueces. Tal relacin material entre los contenidos objetivo
y subjetivo del derecho est en la raz de la eficacia inter privatos del
derecho a un entorno adecuado.
La concrecin de las obligaciones derivadas de la proclamacin del
derecho ambiental, se produce, primero, como reflejo del derecho: los
otros particulares, tambin titulares del derecho, tendran la obligacin
refleja de no entorpecer su disfrute, y segundo, con la imposicin constitucional del deber de conservar el medio ambiente. La genrica proclamacin del deber la precisa el legislador en obligaciones jurdicas
concretas cuyo incumplimiento se sanciona administrativa o penalmente.
La facultad de los poderes pblicos para establecer conductas y sancionar
comportamientos de los particulares cristaliza una de las obligaciones generadas por la vertiente prestacional del derecho. Podra concluirse diciendo que el titular del derecho a disfrutar del entorno lo es tambin
de un derecho de prestacin consistente en la posibilidad de exigir al
Estado la imposicin a los particulares de conductas medioambientales
correctas y a exigir su cumplimiento ante la jurisdiccin. sta es, en
efecto, una de las principales prestaciones ambientales, velar por el correcto comportamiento ambiental de los particulares, dando efectividad
al deber constitucional establecido en el artculo 45.1 y reforzado en el
artculo 45.3 de la CE.
Las posibles lesiones del derecho provenientes de particulares se producirn, en la mayora de los de los casos, cuando el particular inflige
al medio un dao que imposibilita, para otros particulares, el disfrute del
medio daado. El bien pierde, con el dao sufrido, su adecuacin y el
particular, al infligirlo, incumple su deber constitucional de conservar
el medio ambiente.
La lesin procedente de un particular puede consistir, no slo en el
incumplimiento del deber constitucional, sino en impedir, directamente,
el ejercicio del derecho, es decir, imposibilitar el goce de un bien ambiental adecuado. Un ejemplo de esto ltimo sera restringir ilegtimamente el paso a una zona de inters natural o paisajstico; no se produce
dao al medio ni se incumple, por tanto, el deber constitucional, pero
se imposibilita a alguien iniciar la cadena de acciones que constituyen
el contenido del derecho.
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RAL CANOSA USERA
Las lesiones procedentes de poderes pblicos no son, ciertamente, infracciones de un deber cosntitucional, sino incumplimientos de los mandatos constitucionales a ellos dirigidos. El artculo 45.2 de la CE, de
manera anloga a como lo hacen tantas Constituciones americanas, les
impone determinadas obligaciones de: la promocin y preservacin del
entorno y la vigilancia para el uso racional de los recursos naturales.
Dichos principios marcan la poltica ambiental, inspirada en los desiderata establecidos en el artculo 45.1 de la CE: adecuacin del medio y
desarrollo de la persona.
Adems de las obligaciones impuestas por el artculo 45.2 de la CE, del
apartado primero de este precepto se desprende del reconocimiento del derecho la obligacin, para los poderes pblicos, de omitir cualquier actividad que impida su ejercicio, vertiente negativa, y asimismo, la obligacin, vertiente positiva, de promover la plenitud de su ejercicio en
los trminos previstos en el artculo 9.2 de la CE. De la combinacin
entre los nmeros 1 y 2 del artculo 45 de la CE nacen obligaciones
para los poderes pblicos, conducentes a garantizar el desarrollo de la
persona, mediante el disfrute de un entorno adecuado.
La eficacia del derecho frente a los poderes pblicos ha de hacerse
valer en los trminos establecidos por el orden jurdico, principalmente
a travs del recurso contencioso administrativo que permite, hipotticamente, la defensa de una pretensin ambiental del derecho subjetivo
ambiental frente a la administracin y exigir de sta el cumplimiento
de la normativa ambiental. Se necesita, pues, invocar alguna norma jurdica ambiental cuyo incumplimiento ocasione la lesin del derecho. El
mismo procedimiento podra tambin emplearse para defender el derecho
frente a particulares. Se trata de aquellos casos en los que la lesin procedente de un particular se produce con incumplimiento, por su parte o
por parte de la administracin, de normas ambientales. Aunque se litigue
contra la administracin, el resultado, si es favorable para el recurrente,
permite detener la actividad privada que, por incumplimiento de las normas ambientales, impidi el ejercicio del derecho. La administracin podr luego repercutir contra el particular que incumpli la norma e impidi
con ello el legtimo ejercicio del derecho ambiental. Estamos aqu ante
una proteccin refleja, no directa, del derecho. Queda siempre abierta,
adems, la posibilidad de exigir responsabilidad por daos y perjuicios.
145
B. Contenido: la difcil delimitacin del derecho

Las mayores dificultades para configurar doctrinalmente el derecho a
disfrutar de un medio ambiente adecuado aparecen en el momento de
delimitar su contenido. Hay que aclarar las situaciones jurdicas que lo
forman y cundo la vulneracin de stas permite al titular de derecho
activar un procedimiento judicial. En otras palabras, deberamos saber
cundo se vulnera el derecho y cundo cabe articular una pretensin
procesal en su defensa.
Se debe, pues, determinar qu situaciones jurdicas forman el derecho;
investigar tambin en que consiste el disfrutar al que se refiere el
artculo 45.1 de la CE, y por supuesto, centrarse para ello, en la relacin
entre el sujeto del derecho y los bienes ambientales que constituyen su
objeto, porque el contenido del derecho nace de esa relacin antiguamente irrelevante para el orden jurdico y ahora tan apremiante y necesitada de regulacin.
La ausencia en Espaa de una ley que inmediatamente desarrolle el
derecho reconocido en el artculo 45.1 de la CE obliga, por un lado, a
esa labor doctrinal constructiva de sus posibles contenidos, y por otro
lado, a indagar en las normas ambientales para hallar en ellas retazos
del derecho y para apoyar en la regulacin normativa la elaboracin
doctrinal. El objetivo ltimo es ofrecer un panorama de lo que habra
de ser el contenido de nuestro derecho y sustentarlo en referencias legislativas cuya alegacin, junto con la invocacin del artculo 45.1 de
la CE, permita articular pretensiones subjetivas ambientales. Y en este
sentido, llama la atencin el artculo 3o. de la ley vasca 3/1998, del 27
de enero (Ley General de Proteccin del Medio Ambiente), que sin mencionar para nada el artculo 45.1 de la CE regula derechos ambientales
concretos en el mejor esfuerzo de precisin realizado en el ordenamiento
jurdico espaol. No entraremos ahora en la supuesta invasin competencial que este precepto implicara en el mbito del Estado reservado
por el artculo 149.1.1 de la CE si apreciarmos que regula las condiciones bsicas del derecho reconocido en el antedicho artculo 45.1 de
la CE. Nos interesa analizar ahora una norma de un sector de nuestro
ordenamiento, el autonmico vasco, donde se precisan derechos subjetivos ambientales y se abren vas administrativas y judiciales concretas
para su defensa.
146
RAL CANOSA USERA
En el artculo 3o. de la ley vasca se proclaman los derechos de uso

y disfrute de un medio ambiente saludable y se atribuye a las administraciones pblicas la funcin de garantizar su ejercicio (apartado 1 del
artculo 3o.). A continuacin, se reconoce el derecho de informacin
ambiental (apartado 2). Para concluir con la proclamacin del derecho
de participacin directa o a traves de asociaciones de defensa ambiental
(apartado 3). A todo lo anterior, se suma el establecimiento de la accin
pblica para exigir el cumplimiento de lo previsto en la ley y, por tanto,
tambin de lo establecido en el artculo 3o., tanto en la va adminstrativa
como en la jurisdiccional (apatado 4 del artculo 3o.). Quedan as conformados cuatro concretos derechos subjetivos ambientales uso, disfrute, informacin y participacin y su correspondiente mecanismo de
tutela la accin pblica. Parece indudable que la regulacin vasca
equivale a un desarrollo del derecho constitucional (artculo 45.1, CE),
convirtindolo en verdadero derecho subjetivo cuyos contenidos, ya expresos, pueden ser invocados ante los tribunales. De la lenidad del legislador estatal se han aprovechado las CCAA para dictar normas generales de proteccin del entorno y la CA del Pas Vasco, yendo ms
lejos, ha desarrollado los contenidos del derecho constitucional, activndolo y convirtindolo en una verdadero derecho subjetivo. Por desgracia,
slo en el territorio de la CA vasca tiene plenos efectos jurdicos, mientras que fuera de ella hemos de reconstruir los contenidos en la ley vasca
expresos.
El derecho a disfrutar del entorno adecuado posee un contenido jurdico-subjetivo que justamente consiste en ese disfrutar exigible frente
a los poderes pblicos quienes deben abstenerse de entorpecerlo. Pero
al mismo tiempo, y como sucede con todos los derechos en el constitucionalismo contemporneo, es norma objetiva, posee un contenido jurdico objetivo, traducido en obligaciones para los poderes pblicos y
en la necesidad de vincular toda interpretacin del derecho positivo ambiental al artculo 45 de la CE. Por otra parte, la posibilidad de articular
pretensiones ambientales frente a particulares es fruto, por irradiacin,
de ese contenido, expresin de un orden axiolgico. Se imponen a los
poderes pblicos obligaciones de proteccin y promocin. En el caso
del derecho al ambiente adecuado, estas obligaciones que derivaran, sin
ms, de la proclamacin del derecho, se complementa con el establecimiento constitucional de principios ambientales (artculo 45.2) y con la
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introduccin de un deber de conservar el medio (artculo 45.1). Al derecho, actuando como norma de principio, se suman otras normas de
principio ambientales que, junto al establecimiento del deber, refuerzan,
en ltimo trmino, al derecho subjetivo. Cabra hablar de una libertad
ambiental reforzada, tanto ms cuanto ms intensas y ntidas son las
imposiciones para los poderes pblicos y para los particulares que se
coligen de la Constitucin. As las cosas, la conexin entre los apartados
primero y segundo del artculo 45 de la CE resulta evidente. El derecho
a disfrutar del medio ambiente se convierte en objeto de las metas normativas establecidas en el artculo 45.2 de la CE. El derecho se objetiviza
en cierto modo, ya no slo por la dimensin objetiva que en s posee,
sino tambin a causa de su conversin en objeto de toda la poltica ambiental.
El disfrute del entorno constituye el ncleo del derecho. Tenemos,
pues, que preguntarnos por el alcance constitucional de ese disfrutar
en el que consiste el derecho proclamado en el artculo 45.1 de la CE.
No es ciertamente el trmino disfrutar un concepto jurdico perfilado
como tampoco lo es el trmino gozar empleado en otras Constituciones. Todo lo contrario, su significacin normativa est llena de interrogantes. Hay, sin embargo, que aclarar los ms importantes si queremos
entender mnimamente la voluntad constituyente y el sentido normativo
del precepto constitucional.
La significacin transitiva que el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua nos ofrece del verbo disfrutar es la siguiente: Percibir o
gozar los productos y utilidades de una cosa. La cosa, en el contexto
del artculo 45.1 de la CE, es el medio ambiente. Por tanto, lo que se
goza y se percibe son los productos y utilidades del entorno. Ahora bien,
esos productos y utilidades no son meramente materiales, pueden ser
tambin, y a menudo lo son, espirituales. Y ello porque el disfrute no
se justifica en el goce mismo sino en el desarrollo de la persona; slo
este desarrollo legitima el disfrute. Se trata, pues, de un goce encaminado
a un fin personalista.
As las cosas, el goce ambiental no puede ser una actividad individualista y sin objeto, sino solidaria y finalista, puesto que el desarrollo
tutelado por la Constitucin es el desarrollo de todas las personas disfrutando de un entorno que, para todos, han de preservar los poderes
pblicos (artculo 45.2, CE).
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RAL CANOSA USERA
Examinemos cules son esas situaciones en las que, frente a los bienes
ambientales, pueden hallarse los titulares del derecho. En otras palabras,
los actos en los que puede descomponerse ese genrico disfrutar.
En primer lugar y destacado, el derecho de acceso al bien ambiental;
el acceso es indispensable para que la accin concreta del goce sea posible. Cualquier limitacin o restriccin del derecho de acceso debe justificarse en principios constitucionales ambientales. Configurado como
parte del derecho, el acceso slo puede limitarse con razones fundadas
constitucionalmente que, en cada caso, habrn de explicarse y resultar
razonables, a la luz de tales principios constitucionales.
En segundo lugar, el derecho de contemplacin del lugar al que se
accede. La accin de contemplar el paisaje enlaza directamente con el
desarrollo de la persona mencionado en el artculo 45.1 de la CE. Los
beneficios inmateriales, que la accin de contemplar reporta, contribuyen
decisivamente al goce del entorno.
En tercer lugar, el derecho de uso ambiental del entorno. Naturalmente
este uso es moderado por la necesidad de preservar los bienes ambientales y, en ningn caso, podr acarrear la esquilmacin del medio o el
agotamiento de los recursos naturales que han de preservarse. El artculo
45.2 de la CE impone a los poderes pblicos la obligacin de velar por
el uso racional de los recursos naturales. Se garantiza as, al consagrar
un principio rector, una parte del contenido de nuestro derecho.
En el derecho espaol, slo la Ley de Costas 22/1988, del 28 de
julio, regula expresamente un fragmento del derecho a gozar de bienes
ambientales en relacin con el dominio pblico martimo terrestre. En
efecto, el artculo 2.b) destaca, entre los fines de la actuacin administrativa sobre el dominio pblico martimo-terrestre, el de garantizar el
uso pblico del mar y su ribera y del resto del dominio pblico martimo-terrestre, sin ms excepciones que las derivadas de razones de inters pblico debidamente justificadas.
El artculo 31.1 de la Ley de Costas desarrolla con ms detalle los
derechos de utilizacin de las costas, estableciendo:
La utilizacin del dominio pblico martimo terrestre y, en todo caso, del mar
y su ribera ser libre, pblica y gratuita para los usos comunes y acordes con
la naturaleza de aqul, tales como pasear, estar, baarse, navegar, embarcar y
desembarcar, varar, pescar, coger plantas y mariscos y otros actos semejantes
149
que no requieran obras e instalaciones de ningn tipo y que se realicen de

acuerdo con las leyes y reglamentos o normas aprobadas conforme a esta ley.
La pormenorizada redaccin del precepto consagra un genrico derecho de uso que se desglosa en las actividades mencionadas; lo hace slo
en relacin al mar y su ribera, es decir, con referencia a un bien ambiental
concreto. El reconocimiento de los derechos de uso se refuerza con la
accin pblica establecida en el artculo 139.1 de la propia Ley, lo cual
permite exigir ante los rganos administrativos y los tribunales la observancia de lo establecido en esta ley y en las disposiciones que se
dicten para su desarrollo y aplicacin.
El enlace entre este precepto y la Ley de Costas, en general, con el
derecho reconocido en el artculo 45.1 de la CE, la puso de relieve la
STC 149/1991, del 4 de julio que resolvi varios recursos de inconstitucionalidad acumulados contra la Ley de Costas. El F. J. 1a. D. resalta
que la regulacin de este dominio pblico se hace para asegurar las condiciones bsicas de igualdad en el ejercicio del derecho reconocido en
el artculo 45.1 de la CE. Esta regulacin quizs sea la nica especfica
del derecho ambiental en el escaln normativo infraconstitucional estatal.
Y, si bien el precepto citado se refiere especficamente al uso, implica
el acceso, disfrute y contemplacin del bien ambiental objeto de la ley.
Llama la atencin, en este sentido, la claridad del artculo 3.1 de la Ley
vasca 3/19998, del 27 de febrero, ya citada, cuando declara el derecho
de uso y disfrute de un medio ambiente saludable. El uso se convierte
en elemento definidor, el ncleo, del derecho al ambiente saludable.
El corolario de todo lo explicado es desalentador ya que no hay en
el derecho espaol, por lo general, una garanta normativa infraconstitucional, salvo las excepciones apuntadas, de los derechos de acceso,
contemplacin y uso, en relacin con los distintos bienes ambientales.
La formulacin constitucional es clara al declarar el derecho de disfrute; ste es su contenido explcito, el de su naturaleza como derecho
de libertad. No hay, sin embargo, una declaracin explcita de la parte
prestacional del derecho; sus consecuencias prestacionales se presuponen, en particular, en el apartado 2o. del artculo 45 de la CE, en conexin con su apartado primero.
En la actualidad el disfrute del entorno ya no depende de la voluntad
de los sujetos, porque su adecuacin slo es capaz de asegurarla el
poder pblico. El disfrute depende, pues, de una prestacin pblica: la
150
RAL CANOSA USERA
puesta a disposicin de bienes ambientales. Los titulares del derecho a

disfrutar pueden exigir del Estado medidas suficientes de proteccin.
Nuestro derecho presenta, por tanto, en su vertiente prestacional, la estructura tpica de los derechos sociales. Presupone la actividad del legislador y la accin protectora de los poderes pblicos. En el caso del
medio ambiente, el artculo 45.2 de la CE asegura, reforzando la vinculacin de los poderes pblicos a los principios ambientales, la tutela
pblica de los bienes ambientales.
Los poderes pblicos deben inexorablemente limitar el aprovechamiento de los recursos naturales para asegurar su preservacin, puesto
que estn obligados a poner a disposicin de los titulares del derecho
los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute.
Las personas tienen, pues, el derecho de recibir de los poderes pblicos
un medio ambiente adecuado para su desarrollo. Tanto el acceso como
el uso y la contemplacin se realizan en las condiciones fijadas por los
poderes pblicos que han de asegurar la adecuacin de esas actividades
con la finalidad del ejercicio del derecho.
La adecuacin del medio al desarrollo de la persona, la calidad de
vida, el uso racional de los recursos naturales o la intensidad en la proteccin del entorno han de calibrarlos los poderes pblicos a quienes la
Constitucin encomienda dichas tareas. No cabe, por consiguiente, que
cada titular del derecho interprete los trminos constitucionales, segn
sus personales apetencias, pues lo colectivo del objeto y de su disfrute
exigen esa intervencin pblica que pondere la adecuacin de los bienes
ambientales y el grado de preservacin y proteccin necesarios para que,
ahora y para las generaciones venideras, el entorno pueda seguir siendo
disfrutado.
Se produce, adems, un efecto reflejo de las normas jurdicas ambientales que, al regular la materia, generan, a favor de los ciudadanos,
derechos reaccionales. Los sujetos pueden en determinadas circunstancias
hacer valer, frente a los poderes pblicos, pretensiones ambientales y
exigir de la administracin el cumplimiento de las normas en la materia.
El contenido prestacional del derecho es, por tanto, exigible aun cuando no exista una regulacin jurdica acabada. Los titulares del derecho,
por una u otra va, podrn reclamar a los poderes pblicos el cumplimiento de las obligaciones prestacionales que la legislacin infraconsti-
151
tucional ambiental les haya asignado. Se deduce tambin el derecho a

exigir conductas ambientales correctas a esos poderes y, por reflejo, tambin a los particulares cuando se reclama a la administracin la vigilancia
ambiental de las actividades de particulares.
Un sector influyente de la doctrina incluye el derecho a la informacin sobre los bienes ambientales en el contenido del derecho a disfrutarlos. Aunque el conocimiento previo de lo que puede gozarse es conveniente e, incluso, imprescindible, la incorporacin de este derecho de
carga prestacional, resulta, quizs, un poco forzada. Sin embargo, el derecho a la informacin ambiental es el nico que presenta un acabado
desarrollo. En efecto, para desarrollar la directiva comunitaria 90/313/CEE,
del Consejo, del 7 de junio de 1990, se dicta la Ley 38/1995, del 12
de diciembre, sobre el derecho de acceso a la informacin en materia
ambiental. Dicha regulacin parece dar la razn a quienes opinan que
el derecho de informacin ambiental forma parte del contenido del derecho que la CE reconoce en el artculo 45.1. No dejara de ser paradjico
que el nico contenido explcitamente regulado en el ordenamiento ambiental espaol, aparte del ya explicado del uso del dominio pblico
martimo terrestre y la parcial regulacin vasca, sea el de informacin.
El derecho a la informacin enlaza con el derecho a la participacin
ambiental. La participacin es un instrumento interesante para involucrar
a la sociedad en la promocin de los bienes ambientales. Pero cabe preguntarse si existe, en realidad, un derecho de participacin ambiental.
Como el derecho de informacin ambiental, el de participacin no pertenece al ncleo del derecho reconocido en el artculo 45.1 de la CE ni
en su vertiente de derecho de libertad ni en su vertiente prestacional.
Se trata, pues, de un contenido complementario, como lo es tambin el
derecho de informacin. El legislador puede ampliar los contenidos mnimos que lo identifican y aadir aspectos, elementos nuevos que faciliten su ejercicio. Los derechos de informacin y participacin contribuyen, as, a facilitar el ejercicio de las facultades meedulares del derecho,
pero no constituyen su ncleo esencial, siendo as que las situaciones jurdicas, individuales o colectivas, en las que se ejercen estas facultades
complementarias son perifricas. Curiosamente, el legislador, tanto estatal como autonmico, ha prestado ms atencin a estos contenidos perifricos que al ncleo subjetivo y prestacional.
152
RAL CANOSA USERA
C. Objeto del derecho: los bienes ambientales

Cuando ms atrs afirmbamos la conveniencia de precisar cules situaciones jurdicas formaban el contenido del derecho, advertamos que
esas situaciones slo podan determinarse en su relacin con el objeto
del derecho, es decir, en conexin con los bienes ambientales que se
disfrutan cuando el derecho se ejerce.
Los bienes ambientales seran aquellos en relacin con los cuales
puede darse una situacin jurdica cobijada por la proclamacin constitucional del derecho. Esos bienes forman lo que en general se llama
medio ambiente. El tenor literal del artculo 45.1 de la CE no ofrece
dudas en cuanto que el objeto del derecho reconocido es precisamente
ese medio ambiente, al que se adjetiva de adecuado. Son varias las especies de bienes ambientales cuya caracterstica comn es su rgimen
jurdico, establecido para conservar la sustancia del bien y que implica
vigilancia e interdiccin de su alteracin. A propsito de la singularidad
jurdica de los bienes ambientales, Giannini propona, ya en 1971, su
consideracin como bienes colectivos no patrimoniales. Estos bienes
seran pblicos en sentido estricto o, ms bien, colectivos y administrados
por los poderes pblicos, orientndose la actuacin de estos ltimos a
la preservacin de tales bienes. En el ordenamiento jurdico espaol la
finalidad de la regulacin ambiental presenta un anclaje constitucional
del que carece el ordenamiento italiano: el reconocimiento del derecho
a disfrutar del medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona.
Sern, pues, bienes ambientales aqullos con los que pueda conectarse
el ejercicio del derecho.
Ciertos bienes, disfrutables en los trminos del artculo 45.1 de la
CE, forman indiscutiblemente parte del medio ambiente. Tal es el caso
del entorno propiamente natural, incluyendo el aire, el suelo, el subsuelo,
el clima, la flora, la fauna y el paisaje. El paisaje es la composicin
intelectual, el panorama, de los varios elementos naturales, que contempla el ser humano. El paisaje fue, como es sabido, el primero de los
bienes ambientales protegido. En efecto, el artculo 45 de la CE de 1931,
en su prrafo segundo, encomendaba al Estado la proteccin de los lugares notables por su belleza natural o por su reconocido valor artstico
e histrico. Aquella Constitucin vena a establecer un principio de accin para los poderes pblicos, asignndoles la tutela de los bienes am-
153
bientales, tanto naturales como patrimoniales. La belleza natural, a la

que se refiere el precepto, es el paisaje, puesto que se habla de aquellos
lugares apreciables por su belleza natural. No se pretenda proteger
todo el medio ambiente, concepto este que an no exista, sino aquella
parte de l cuyas cualidades permitan calificarlo de belleza natural.
Por otra parte, entre los recursos naturales hay que incluir, como han
hecho algunos documentos internacionales, el clima atmosfrico. Las alteraciones en este ltimo, producidas por la contaminacin y denunciadas
por cientficos y grupos ambientalistas, fueron precisamente las que alertaron a la opinin pblica mundial y movilizaron a las organizaciones
internacionales, regionales y a los estados en la bsqueda de soluciones.
Establecida cientficamente la conexin entre contaminacin y cambio
climtico, desde los primeros aos de la dcada de los setenta, la humanidad, con mayor o menor celo, se ha dedicado a buscar soluciones
que eviten las drsticas alteraciones climticas a las que conducira el
ritmo contaminador alcanzado si se mantuviera en los niveles actuales.
Ms problemtica resulta la incorporacin, entre los bienes ambientales, del entorno artificial, es decir, de aquel ambiente que, creado por
el hombre, lo rodea en las ciudades. Nos referimos al entorno urbano.
En el precitado artculo 45 de la CE de 1931 se reunan en un solo
mandato al Estado la proteccin del entorno natural y urbano, hablndose
de lugares cuya belleza natural o reconocido valor artstico los
hicieran dignos de tal proteccin. Se daba, as, una idea globalizadora
del entorno de los seres humanos y, en verdad, no pueden disociarse
convirtiendo uno de esos elementos en objeto de un derecho constitucional y dejando fuera al entorno urbano cuando es precisamente este
ltimo el que ms disfrutan, o padecen, los seres humanos en la actualidad. No cabe, pues, trazar un lmite, superado el cual se disfruta el
derecho. Tampoco cabe incluir como objeto del derecho cualquier relacin del titular con cualquiera de los elementos que lo rodean. La visin
restrictiva conducira a la sinrazn apuntada, la posicin expansiva acabara por disolver el derecho o lo hara irreconocible, porque, prcticamente, toda relacin entre los individuos y lo que les rodea entrara en
el contenido del derecho.
Hay que buscar un punto intermedio que permita al titular del derecho
disfrutar, tambin, del entorno urbano, en el que la mayor parte de la
poblacin pasa casi toda su existencia. En el entorno urbano se hallan
154
RAL CANOSA USERA
algunos de los elementos naturales que forman parte del medio ambiente,
el aire, por ejemplo, muy agredido en las ciudades. Pero, tambin, hallamos el agua y las costas en la ciudades con litoral. Sin olvidar los
parques y jardines cuya conservacin y disfrute deben conectarse con
nuestro derecho.
En el mbito jurdico del medio ambiente incluimos, igualmente, la
regulacin de todas las actividades nocivas para el medio. Gran parte
de la regulacin ambiental se ocupa, precisamente, de lo daino para el
entorno (contaminacin atmosfrica, acstica, de las aguas, tratamiento
de residuos, etctera). Y estas actividades se producen, sobre todo, en
el entorno urbano que es, sin duda, el ms delicado y, por ello, el ms
necesitado de proteccin. Aunque la concentracin de poblacin en ciudades genere un grado de contaminacin inevitable, los mandatos constitucionales contenidos en el artculo 45 de la CE obligan a los poderes
pblicos a moderarla.
La determinacin del grado de adecuacin o calidad de los bienes
ambientales es la tarea ms delicada encomendada a los poderes pblicos.
Pues si bien la adecuacin ser el resultado de las medidas protectoras
que cristalicen los mandatos constitucionales, tanto ms intensa y enrgica habr de ser la actividad protectora y promotora cuanta mayor adecuacin se pretenda alcanzar. Son los poderes pblicos y singularmente
el legislador quienes deciden el grado de adecuacin que en cada momento y para cada bien ambiental deba conseguirse. Y aqu estriba la
discrecionalidad porque, una vez fijados ciertos grados de calidad-adecuacin de los bienes ambientales mediante su determinacin normativa,
todos, particulares y poderes pblicos, habrn de respetarlos. Por otra
parte, el principio de no retroceso social impide que, en el futuro, se
rebajen normativamente los niveles de adecuacin alcanzados, insertos
ya en el objeto del derecho cuando definen su caracterstica principal,
esto es, su adecuacin.
D. Conexiones entre el derecho al ambiente y otros derechos
constitucionales
El reconocimiento del derecho a disfrutar de un ambiente adecuado
plantea dos problemas fundamentales: las relaciones recprocas entre el
derecho al ambiente y otros derechos constitucionales, en especial el de
propiedad, y la configuracin jurdica de estas relaciones por el legislador
155
o por el juez. La necesaria ponderacin entre derechos, en los casos

concretos, corresponde a los jueces pero toca al legislador democrtico
llevar a cabo una previa y general ponderacin. Dejar en manos, nicamente, de los jueces la tarea de equilibrar derechos podra propiciar resoluciones judiciales lesivas del contenido esencial de alguno de ellos.
La estructura abierta del nuestro derecho se aprecia, ya se dijo, en la
necesaria intervencin del legislador para desarrollarlo y dotarlo de la consistencia de autntico derecho subjetivo. Pero la amplitud de lo ambiental
y la multiplicidad de situaciones jurdicas que con l conectan complica
la tarea legislativa definidora del contenido del derecho.
El contenido presunto del derecho a disfrutar del entorno se antoja
amplsimo, quizs inabarcable y, por ende, de muy difcil concrecin
legislativa. Ante esta indeterminacin, conviene reparar en esa apertura
para examinar de qu forma nuestro derecho se relaciona con otros tambin protegidos por el ordenamiento. Esa relacin no siempre es de complementariedad, tambin, como examinaremos, presenta en ocasiones carcter conflictivo como suele suceder en las relaciones entre derechos:
de concurrencia y conflicto.
Algunos contenidos de nuestro derecho coinciden con el contenido
de otros derechos regulados con mayor precisin por el orden jurdico.
En buena tcnica legislativa, nuestro derecho, al ser delimitado, colindara con otros pero sin solaparse con ellos. Como tal delimitacin no se
ha realizado expresamente en el derecho espaol, el derecho ambiental
se solapa, frecuentemente, con el contenido de otros derechos y los medios de proteccin de stos sirven, subsidiariamente, como vas de tutela
de aqul. Esto explica que los cauces jurisdiccionales de proteccin del
derecho ambiental sean tan numerosos y variados, pero pocas veces especficos. Una pretensin fundada en otro derecho sirve, adems, para
tutelar eventualmente pretensiones ambientalistas. Ni siquiera la aclaracin normativa de los contenidos evitara yuxtaposiciones y solapamientos.
Resulta, por tanto, cosa obvia que ciertas pretensiones ambientalistas
puedan cobijarse en el contenido de otros derechos ms desarrollados y
protegidos. Sin duda, los derechos a la vida y a la integridad fsica y moral
o a la intimidad, entre otros, amparan el mnimo ambiental exigible y
cabe, en consecuencia, recabarse su tutela en clave ambientalista. No
obstante, tambin es cierto que no todo el supuesto contenido del derecho
ambiental puede incluirse en el derecho a la vida, porque el primero
156
RAL CANOSA USERA
evoca un ambiente ptimo, la calidad de vida, para el desarrollo de la

persona y el derecho recogido en el artculo 15 de la CE protege un
mnimo vital, aunque de la forma ms enrgica que prev el ordenamiento. La vida es un bien absoluto, la calidad de vida y el medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona son, ms bien, desiderata, bienes jurdicos relativos, cuyo disfrute pleno no puede realizarse
de inmediato ni es, por tanto, exigible siempre ante los tribunales, sino
slo cundo y en la intensidad que determine el legislador.
Tambin hay potencial solapamiento con el derecho a la proteccin
de la salud, otro de los que la Constitucin regula en el captulo III del
ttulo I (artculo 43, CE). Sin embargo, la proteccin de este derecho se
encuentra mucho ms perfilada que la del derecho ambiental y puede
ste cobijarse bajo aqul cuando el ordenamiento jurdico lo permita. El
ejemplo italiano, de cuyo derecho constitucional a la proteccin de la
salud se ha derivado, al menos parcialmente, un derecho al medio ambiente sano es quizs el mejor ejemplo europeo de conexin creativa.
Tambin, aunque en un plano objetivo, el derecho comunitario orienta
la proteccin del entorno a la preservacin de la salud de las personas.
El derecho a la intimidad (artculo 18, CE) es otro de los derechos
constitucionales que puede dar cobertura a ciertas pretensiones ambientalistas. Recurdese el caso de la depuradora de Lorca, resuelto por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) a favor de los recurrentes, afirmando, precisamente, que se vulner su derecho a la intimidad y que tal vulneracin la produjo la contaminacin por malos olores
provenientes de la citada depuradora.
Igualmente, otro clsico derecho, el de propiedad, puede solaparse
con el derecho ambiental. As, algunas pretensiones ambientalistas son
articulables como defensa de la propiedad. Es obvio, por lo dems, que
el goce de la propiedad sobre bienes ambientales facilita el ejercicio del
derecho a disfrutarlos, porque, si bien no todos los bienes ambientales
caen en el radio posible del dominio privado, muchos de ellos, aunque
sometidos a la legislacin y administracin ambiental de los poderes
pblicos, son con frecuencia propiedad privada.
Tambin son llamativas las concomitancias entre el derecho a disfrutar
del entorno y el derecho a la educacin, el derecho de participacin, el
derecho a la informacin o el derecho a la libre eleccin de domicilio.
En estos supuestos, resalta la naturaleza econmico-social del derecho
157
ambiental que lo relaciona con otros derechos de esa naturaleza. Entre

los contenidos posibles de nuestro derecho, cabran situaciones conectadas con la educacin, la participacin o la informacin.
En definitiva, parece como si lo ambiental se estuviera erigiendo en
canon general de interpretacin de todo el orden jurdico. Resulta ya
una obviedad advertir que un medio ambiente con unas mnimas calidades es presupuesto del ejercicio de todos los derechos.
Pero no siempre la relacin del derecho ambiental con otros derechos
es de coincidencia y solapamiento. En ocasiones, se producen recprocas
limitaciones. Varios derechos se ven potencialmente afectados por la tutela del entorno, as: la libertad de residencia (artculo 19, CE), el derecho
de reunin y manifestacin (artculo 21, CE), el derecho al trabajo (artculo 35, CE), o el derecho a la educacin (artculo 27, CE); y sobre todo,
la libertad, en general, de disponer de los recursos que brinda la naturaleza
cristalizada de dos maneras: el derecho a la propiedad y la libertad econmica. Medidas protectoras del medio ambiente afectan y limitan, con
frecuencia, el ejercicio de otros derechos.
Con el derecho de propiedad y la libertad de empresa (artculos 33
y 38, CE) el derecho ambiental se relaciona de manera ambivalente y
compleja. Por un lado, el solapamiento si el derecho de propiedad lo
emplea su titular para la tutela de sus intereses ambientalistas. Y, por
otro lado, la mutua limitacin, cuando el disfrute de la propiedad deteriora el ambiente. El conflicto latente entre ambos derechos refleja la
tensin entre desarrollo econmico y preservacin del entorno. En el
ordenamiento espaol, la existencia de un derecho constituional al medio
ambiente plantea el conflicto en un plano estrictamente constitucional
donde dos intereses de igual rango se enfrentan potencialmente. Es exigible, entonces, para la realizacin de ambos derechos, una ponderacin
que habrn de llevar a cabo los poderes pblicos. En otros ordenamientos,
sin embargo, los intereses ambientales no presentan anclaje constitucional especfico o ste no atiende la vertiente subjetiva del medio ambiente.
La ponderacin es entonces ms difcil, porque la propiedad y la libertad
de empresa s estn reconocidas como derechos, pero no as el medio
ambiente. El conflicto entre intereses ambientales y derecho de propiedad
y libertad de empresa aparece irremediablemente, plantendose entonces
el litigio entre un inters general el ambiental y los derechos individuales de propiedad y libertad de empresa. Si la Constitucin no prev
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RAL CANOSA USERA
nada sobre el ambiente pero garantiza el derecho de propiedad, el conflicto existe igualmente aunque la garanta jurdica del medio ambiente
se halle en la legislacin infraconstitucional.
En todos los ordenamientos jurdicos, sin embargo, la propiedad est
sometida a sacrificios derivados de su vinculacin ecolgica. El equilibrio entre propiedad y proteccin del ambiente, decidida en primer trmino por el legislador, habr de fijar esas relaciones entre derechos y
establecer, en definitiva, que vnculos concretos pesan sobre la propiedad
y cules los instrumentos jurdicos paras hacerlos valer.
El derecho de propiedad se pliega mas o menos, segn los casos, a
un inters ambiental que integra la funcin social de la propiedad (artculo 33.2, CE). En ningn supuesto, mejor que en ste, se aprecia la
necesidad de interpretar todo el orden jurdico en clave ambientalista.
La integracin ambiental de la funcin social de la propiedad exige la
introduccin de limitaciones en las facultades de dominio anejas al derecho de propiedad, limitaciones muchas veces sustanciales de las facultades del antiguamente sagrado derecho de propiedad.
5. Garanta jurisdiccional
Si slo hay derecho cuando el ordenamiento ofrece remedio contra las
lesiones que se le inflijan y asegura su restablecimiento, habra que preguntarse como los titulares del derecho a disfrutar del entorno pueden defenderlo ante los tribunales. En otras palabras, de qu manera pueden encauzarse procesalmente pretensiones subjetivas medioambientales.
Como muchos autores, Alexy sostiene que los derechos constitucionales son, ante todo, derechos subjetivos que cuentan con tutela judicial.
De la dificil articulacin de esa tutela para los derechos sociales se pasa
con frecuencia a buscar formas de proteccin alternativas o novedosas
maneras de articular la legitimacin procesal identificada, ahora, con la
participacin ciudadana. Y, por lo que respecta al entorno, la proteccin
de titularidades subjetivas ambientales, al ser tan problemtica pero tan
necesaria, se convierte en eje de la preocupacin ambientalista en su
plasmacin jurdica. Son los tribunales, a la postre, quienes deben acompaar, con la aplicacin de las normas, la poltica ambiental proyectada
por el legislador y el gobierno.
Ante la frecuente ausencia de una detallada y cerrada relacin de
las situaciones jurdicas, individuales o colectivas comprendidas en nues-
159
tro derecho, los sujetos deben aprovechar las vas procesales ordinarias
y tratar en ellas de hacer valer sus pretensiones ambientales. Muchas
veces la pretensin es posible, porque el ordenamiento jurdico, al regular
lo ambiental, genera como efecto reflejo, derechos reaccionales que pueden ser, entre otros, de carcter ambiental.
En todos los supuestos en los que se pretende defender un inters
ambiental, el difuso contenido del derecho, debe justificarse la relacin
entre la cuestin de fondo y el requisito procesal de la legitimacin. Y
ello porque no suele existir una legitimacin especfica que normativamente realice esa conexin. Por consiguiente, si se desea litigar contra
la administracin, debe el recurrente demostrar su legitimacin activa
en los trminos establecidos, con carcter general, por nuestro orden procesal. Sera lo que en el contencioso se ha venido llamando inters directo.
Como las vas procesales suficientes no estn expresamente reservadas a la tutela del derecho ambiental, cumple hacer un esfuerzo doctrinal
y jurisprudencial para descubrirlas y ponerlas a disposicin de los titulares del derecho. La mejor manera es, sin duda, apreciar la legitimacin
activa cuando la invocacin del derecho se apoye adems en una norma
infraconstitucional, cuya infraccin perjudique su ejercicio. Interpretar
generosamente la posesin del requisito procesal de la legitimacin es
paso ineludible para asegurar la tutela jurisdiccional del derecho, descartando interpretaciones formalistas del ordenamiento. Y para eso el
generalmente proclamado constitucionalmente derecho de acceso a la jurisdiccin es pieza fundamental.
Tambin es necesario apreciar, en los trminos ms amplios, la legitimacin pasiva, conectndola, cuando sea preciso, con el incumplimiento
del deber constitucional de conservar el entorno. Sin embargo, ese incumplimiento deber serlo de una norma infraconstitucional que proscriba, para los privados, conductas lesivas para el medio. Todo aprovechamiento legtimo de los recursos podra nicamente generar una
responsabilidad objetiva muy difcil de exigir.
Abrir la legitimacin a la defensa de intereses ambientales es una
magnfica manera de permitir la interpretacin de la legislacin infraconstitucional a la luz del artculo constitucional que reconoce el derecho.
sta es la interpretacin conforme a la Constitucin que ahora nos interesa. En especial, la del derecho procesal que permita la defensa de
160
RAL CANOSA USERA
pretensiones subjetivas medioambientales, sera el primer y decisivo paso

para, favor libertatis, permitir la posterior interpretacin del derecho sustantivo de acuerdo, tambin, con lo establecido en el precepto constitucional. Porque la interpretacin conforme no lo es slo de las normas
sustantivas, tambin debe serlo de las normas procesales como ha puesto
de relieve la abrumadora jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC)
acerca de la legislacin procesal. sta, adems de conectarse con el derecho a la tutela judicial efectiva y con las garantas reconocidas en el
artculo 24 de la CE, ha de ponerse en relacin interpretativa con normas
constitucionales sustantivas, susceptibles, como el artculo 45.1, de generar pretensiones procesales concretas.
Como lo ambiental afecta actualmente toda la vida social, es posible
formular reclamaciones medioambientales apoyadas en pretensiones de
otro gnero que ya tienen acomodo y satisfaccin procesal. La inexistencia de vas especficas de tutela obliga a tramitar toda reclamacin
medioambiental convertida en pretensin atendible por los tribunales,
bien solapndose con otros derechos, bien invocndose intereses legtimos.
El derecho proclamado en el artculo 45.1 de la CE no es uno de
los derechos protegidos por el amparo constitucional ante el TC, sin
embargo, algunos autores abren la va del amparo ante el TC a las pretensiones medio ambientales y advierten que tales pretensiones no pueden apoyarse slo en el artculo 45.1 CE. La ltima jurisprudencia del
TC avala esta tesis.
nicamente determinados derechos, los citados en el artculo 53.2
de la CE, son susceptibles de amparo. Pero si enlazamos el derecho del
artculo 45.1 con el derecho a la vida, a la integridad fsica o moral, a la
intimidad o a la libertad domiciliaria, por citar algunos, podr obtenerse
satisfaccin procesal en amparo de una pretensin ambiental, bien que disfrazndola o acompandola de otra pretensin fundada en artculos
constitucionales que reconocen derechos constitucionales de proteccin
reforzada. El solapamiento entre derechos explicar quizs la motivacin
psicolgica del recurrente, pero el debate procesal se ceir a determinar
si hubo o no infraccin del derecho fundamental.
Es ya ritual, en este sentido, citar al Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en su clebre e innovadora sentencia del 9 de diciembre de
1994, caso Lpez-Ostra, sobre unas molestias provocadas por los malos
olores que produca la depuradora instalada en la ciudad de Lorca. Ar-
161
gumentaron los recurrentes que los malos olores impedan el desarrollo

de su vida familiar y lesionaban, en consecuencia, su derecho a la intimidad, cerrando la va judicial interna, el TC no haba apreciado la
conexin entre la pretensin ambiental y la posible lesin del derecho
invocable en amparo cuya alegacin era auxiliar de aqulla, pero permita
la fundamentacin constitucional del amparo. La conexin que no realiz
el TC s la llev a cabo el TEDH, que apreci la vulneracin del derecho
al respeto a la vida privada y familiar y al domicilio (artculo 8.1 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos), precepto gemelo de nuestro
artculo 18 de la CE y protector de los mismos bienes jurdicos. La
seora Lpez Ostra dedujo demanda ante la Comisin invocando la violacin de los derechos reconocidos en el precitado artculo 8.1 y artculo
3o. (derecho a no ser sometido a torturas, a penas o tratos inhumanos
o degradantes) CEDH. La Comisin admiti la demanda y acord por
unanimidad estimar que hubo violacin del artculo 8.1, pero no del artculo 3o. de la CEDH. Segn el TEDH, en una sentencia que ha marcado
un hito jurisprudencial: no obstante, va de suyo que algunos ataques
graves al medio ambiente pueden afectar al bienestar de una persona y
privarle del derecho de disfrute de su domicilio a travs de un dao a
su vida privada y familiar sin que, sin embargo, se ponga en grave peligro
la salud del interesado.
Contina el TEDH, a la vista de los tres aos que la demandante
hubo de soportar los malos olores, advirtiendo que: ...no se ha mantenido un justo equilibrio entre el bienestar econmico de la ciudad de
Lorca disponer de una estacin depuradora y el disfrute por la demandante del derecho al respeto a su vida privada y familiar.
El TEDH desestim, sin embargo, la supuesta vulneracin del artculo
3o. del Convenio y conden al Estado demandado a pagar cuatro millones, en concepto de perjuicios y milln y medio en concepto de costas
y gastos.
El TEDH ha mantenido esta lnea jurisprudencial dando cobijo a pretensiones ambientales bajo el precitado artculo 8.1 del Convenio.
No hace mucho el TC espaol ha acogido la jurisprudencia del TEDH.
Se trata de la STC 119/2001, del 24 de mayo. Este pronunciamiento
reviste para el derecho ambiental espaol una relevancia extraordinaria,
y tambin es reseable como paradigma de una cierta comprensin del
Estado social y en particular del contenido prestacional de los derechos de
162
RAL CANOSA USERA
libertad. Lo que se debate en la sentencia no es otra cosa que la impregnacin ambiental de ciertos derechos de libertad (derechos a la integridad fsica y moral, a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio
y a la libertad de eleccin de domicilio). Estos derechos al ejercerse en
sociedades como la actual, persuadidas de los problemas medioambientales, adquieren una dimensin nueva, ya apuntada por la jurisprudencia
ordinaria en algunas decisiones, pero ahora incorporada por el TC. Llamativo resulta que el TC invierta la interpretacin en su da ofrecida en
un caso semejante cuando no consider la impronta ambiental de derechos de libertad e inadmiti liminarmente un recurso de amparo (caso
Lpez Ostra luego resuelto por el TEDH). Como en otras ocasiones fue
el TEDH el que desarroll una doctrina premonitoria.
El TC modifica, invierte mejor sera decir, su opinin mediante la
invocacin ex artculo 10.2 de la CE, de la doctrina del TEDH que justamente se origin en reaccin contra aquella inadmisin del amparo en
el caso Lpez Ostra. Nuestro Alto Tribunal ahora asume la doctrina internacional que involuntariamente propici.
Los hechos que estn en la base de este proceso son muy corrientes
pues cualquiera de nosotros en mayor o menor medida ha experimentado
las molestias derivadas de vivir en ambientes ruidosos y por ello molestos.
Como el amparo constitucional espaol tiene un mbito rgidamente
establecido en el artculo 53.2 de la CE, aquellos derechos no mencionados en ese precepto carecen de la cobertura del amparo aun cuando
les reconozcamos carcter de derechos fundamentales. Sin embargo, el
TC ha llevado a cabo una cierta ampliacin de los derechos tutelables.
Con argumentaciones ms o menos creativas ha extendido su tutela a
situaciones jurdicas no expresamente previstas en la Constitucin .
Con mucha cautela, eso s, pero novedosamente el TC se propone,
en su sentencia 119/2001, proteger los derechos fundamentales frente a
agresiones antes no consideradas en su jurisprudencia. Lo importante,
con serlo, no radica tanto en lo concluido en el caso concreto de este amparo,
sino en la posibilidad franca de resguardar derechos fundamentales frente
a perturbaciones las propias de las sociedades actuales que no haban sido consideradas antes. Y estas nuevas situaciones son, muchas
de ellas, de raz medioambiental.
163
El fundamento jurdico 6 se abre con una referencia a la jurisprudencia

del TEDH, cuyo valor, ex artculo 10.2 de la CE, resalta el TC. Se
invocan las sentencias en los casos Lpez Ostra contra Espaa y Guerra
y otros contra Italia, en los cuales se advierte, en la interpretacin del
TC, que: en determinados casos de especial gravedad, ciertos daos
ambientales, aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas
pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar,
privndola del disfrute de su domicilio en los trminos del artculo 8.1
del Convenio de Roma (F. J. 6).
Esta doctrina de los daos ambientales contra derechos fundamentales
ha de servir, subraya el TC, como criterio interpretativo (artculo 10.2,
CE) de la regulacin interna aunque no supone sin ms advierte el
TC una traslacin mimtica que ignore las diferencias normativas
entre nuestra Constitucin y el Convenio de Roma.
Una vez sentada la premisa, segn la cual los ruidos y en general
ciertos daos ambientales pueden lesionar derechos protegibles en amparo, el TC seala las condiciones en la cuales la afectacin entraa
lesin constitucionalmente relevante. As respecto del derecho a la integridad (artculo 15 de la CE) afirma:
Habremos de convenir en que, cuando la exposicin continuada a unos niveles
intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situacin podr implicar una vulneracin del derecho a la integridad fsica y moral
(artculo 15.1, CE). En efecto, si bien es cierto que no todo supuesto de riesgo
o dao para la salud implica una vulneracin del artculo 15 de la CE, sin
embargo, cuando los niveles de saturacin acstica que deba soportar una
persona, a consecuencia de la accin u omisin de los poderes pblicos,
rebasen el umbral a partir del cual se ponga en peligro grave e inmediato la salud,|
podr quedar afectado el derecho garantizado en el artculo 15 de la CE (F.
J. 6).
Se sienta la doctrina segn la cual niveles intensos de ruido que impliquen grave peligro para la salud son lesivos del derecho a la integridad
fsica y moral.
En lo atinente a los derechos contemplados en los apartados 1 y 2
del artculo 18 de la CE que preservan el mbito del libre desarrollo de
la personalidad, el TC argumenta:
164
RAL CANOSA USERA
...podemos concluir que una exposicin prolongada a unos determinados niveles de ruido que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la proteccin dispensada al derecho fundamental a
la intimidad personal y familiar, en el mbito domiciliario, en la medida en
que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad,
siempre y cuando la lesin o menoscabo provenga de actos u omisiones de
entes pblicos a los que sea imputable la lesin producida (F. J. 6).
Respecto de la STC 119/2001, estamos tambin ante una caso de

creacin jurisprudencial de un derecho? No se trata igualmente de responder a las exigencias derivadas de las sociedades tecnolgicamente
avanzadas para preservar el libre desarrollo de la personalidad, creando
un nuevo derecho como se hizo en otros casos. O se trata ms bien
de una ampliacin de los contenidos de derechos viejos cuyo significado
tiene hoy que completarse con entendimientos ms acordes a la realidad
presente?
Lo cierto es que fragmentos del derecho proclamado en el artculo
45.1 de la CE pueden, tras esta sentencia, recabar la tutela en amparo.
En realidad el TC, al tiempo que amplia el radio de proteccin de derechos de libertad frente a daos ambientales frente a agentes contaminantes, construye jurisprudencialmente contenidos del derecho a disfrutar del medio ambiente. Se produce un solapamiento entre los
contenidos de este derecho y los de ciertos derechos de libertad. Puede
objetarse entonces que el TC abre la puerta a la proteccin del derecho
proclamado en el artculo 45.1 de la CE rebasando espriamente el mbito tasado que fija el artculo 53.2 de la CE. En mi opinin no hay tal
rebasamiento sino una yuxtaposicin, inevitable por la propia ndole expansiva de lo ambiental, entre los contenidos de uno y de otros derechos.
Lo propio de las pretensiones ambientales articulables ante los tribunales
es que pueden, con frecuencia, enmascararse tras la invocacin de otro
derecho o inters legtimo. Este velamiento de la pretensin ambiental
se explica por la pobre tutela que al derecho al ambiente brinda nuestro
ordenamiento. As las cosas, las pretensiones ambientales buscan encauzarse por vas ms enrgicas de tutela.
Sin embargo, no se trata slo del aprovechamiento de vas procesales
ms prontas y eficaces, pues si la inadecuacin de la va escogida fuera
evidente, la pretensin ambiental no prosperara. Y si puede prosperar,
como demuestra la doctrina sentada en la STC 119/2001, siguiendo al
165
TEDH, es porque hay una conexin material razonable y no atrabilaria

entre los contenidos del derecho a disfrutar del medio ambiente y los
de derechos de proteccin reforzada.
Lo curioso del caso resuelto en esta sentencia no es tanto la comentada
creacin o ampliacin jurisprudencial sino la construccin implcita realizada por el TC de un fragmento del derecho proclamado en el artculo
45.1 de la CE. El TC no lo hace, claro est, abiertamente sino como
consecuencia de esa ampliacin. Pero lo cierto es que no existe en nuestro
derecho positivo desarrollo del derecho a disfrutar del medio ambiente
tan ntido como el completado por la STC 119/2001.
Consecuencia de lo anterior es que el TC brinda, a partir de ahora,
una proteccin del derecho al ambiente, mejor dicho, de algunos de sus
contenidos imaginables. Pero esta proteccin se refleja paralela a la que
tiene obligacin de prestar a los derechos referidos en el artculo 53.2 de
la CE. En la medida en que ms intenso y amplio sea el solapamiento
de contenidos apuntado, tanto mayor ser esa proteccin refleja.
Acaso sera oportuno plantearse la reforma de la Constitucin para
formalizar y dar plena cobertura normativa al cambio que se habra operado jurisprudencialmente. Y ello, en el entendimiento de que tal ampliacin no podra hacerse, sin ms, reformando la ley orgnica, salvo
que considerramos que una interpretacin favor libertatis implicara
aceptar como legtima una apertura efectuada a travs de la LOTC. No
obstante, la Constitucin resulta clara, en el artculo 53.2, cuando se
refiere a los derechos tutelables en amparo, circunscribiendo la esfera
protegida a ciertos derechos, excluyendo implcitamente a todos los dems. Por otra parte, la referencia genrica del artculo 162.1, b) de la
CE al inters legtimo para interponer el recurso de amparo, ha de
interpretarse en conexin con el artculo 53.2 de la CE. De esta interpretacin sistemtica no puede resultar una espuria ampliacin del mbito
del amparo por muy beneficiosa que pueda parecer para aquellos derechos que se beneficiaran de tal apertura.
Descartada la ampliacin por la va de reformar la LOTC, no parece
tampoco que se aventure, al menos de momento, un reforma de la Constitucin. Queda, entonces, la va abierta por el TC en esta sentencia: la
de ampliar el mbito subjetivo protegido por el amparo constitucional
mediante el empleo intensivo del artculo 10.2 de la CE, es decir, interpretando la regulacin interna sobre derechos a la luz de la jurispru-
166
RAL CANOSA USERA
dencia del TEDH. Se trata, pues, de aprovechar, en especial, la promisoria doctrina del TEDH para dar cobertura, bajo la invocacin formal
de los preceptos mencionados en el artculo 53.2 de la CE, a otras situaciones subjetivas no comprendidas hasta ahora en estos derechos.
Surge de inmediato la duda de si este expediente de ampliacin, sin
reforma constitucional, es obligado a la luz del artculo 10.2 de la CE
o, si por el contrario, estaramos ante una verdadera mutacin constitucional cuya ilegitimidad no sera menor que la del legislador si ste
llevara a cabo la citada ampliacin reformando la LOTC. La mutacin
se producira al ampliarse el mbito de tutela del amparo contra la propia
literalidad de la Constitucin. La cuestin suscita un debate, que no puede
analizarse minuciosamente aqu, acerca del tipo de interpretacin que
deba recibir la Constitucin. Si auspiciamos una interpretacin cerrada,
introspectiva de la Constitucin, llegamos a la conclusin de que, en la
senda abierta por esta sentencia, el TC se extralimitara mutando la Constitucin. Desde el otro punto de vista posible: la interpretacin de la
carta magna ha de abrirse al derecho internacional de los derechos humanos o al derecho comunitario. Dicha interpretacin abierta cuenta,
adems, con la apoyatura del artculo 10.2 de la CE, cuya operatividad
consistira, precisamente, en evitar esa comprensin introvertida de la
Constitucin. Es cierto que nuestra ley fundamental no reconoce jerarqua
constitucional a los tratados sobre derechos como llegan a hacer varias
Constituciones iberoamericanas pero ofrece el instrumento contenido
en el artculo 10.2 de la CE, cuya utilidad ha sido todava escasa. Sentencias como la 119/2001 auguran un mayor uso de este instrumento de
apertura constitucional.
En suma, la ampliacin efectiva del mbito del amparo, operada a
travs de la clusula de apertura constitucional (artculo 10.2, CE), no
contravendra la Constitucin, sino que, antes al contrario, dara cumplimiento a ese mandato aperturista. Satisfacerlo conduce, y aqu la interpretacin favor libertatis es inexcusable, a proteger un mayor nmero
de situaciones jurdico-subjetivas. Algunas de ellas ya tienen potencial
tutela ante el TC, se trata de los derechos a la integridad fsica y moral
y a la intimidad domiciliaria frente a ruidos y otros agentes contaminantes. Ha sido, en ltimo trmino, el TC espaol el que ha delimitado,
con la mayor nitidez, un contenido del derecho a disfrutar del medio
ambiente.
EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE ADECUADO

Y LA COMISIN NACIONAL DE DERECHOS
AMBIENTALES EN MXICO
scar CANTN ZETINA
SUMARIO: I. Introduccin. II. Exposicin de motivos de la iniciativa
de reforma a la Constitucin en los artculos 4o. y 102, C). III.
Intervencin del senador en el debate de aprobacin en el Senado
de la Repblica, el 13 de diciembre de 2001. IV. Texto del decreto
por el que se reforma el artculo 4o. y se adiciona un apartado C
al artculo 102 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. V. Reflexiones finales.
I. INTRODUCCIN
El incesante deterioro de los ecosistemas y la irracional explotacin de los
recursos naturales es, sin duda, uno de los problemas ms graves a los que
se enfrenta el pas. La contaminacin del aire y del agua, la deforestacin
de grandes extensiones del territorio nacional y la depredacin de flora
y fauna, no slo contina, sino que van en aumento de manera alarmante,
a pesar de la legislacin y la aplicacin de polticas ambientales.
El pas sufre una degradacin constante: los mantos acuferos reducen
su nivel ao tras ao. Segn datos de la Comisin Nacional del Agua,
slo el 6.9% del total del agua tiene el estatus de aceptable, nicamente
el 2% de las aguas residuales son tratadas o recicladas. El 60% del agua
se destina a riego agrcola y de esa cantidad se desperdicia el 55%.
Todo ello da como resultado que 12 millones de mexicanos carezcan
de agua limpia.
En los ltimos cuarenta aos se han perdido el 30% de los bosques
y selvas. Cada ao se pierden aproximadamente 600 mil hectreas. 382
reas crticas estn sujetas a la tala ilegal y al saqueo de flora y fauna.
167
168
SCAR CANTN ZETINA
En el pas se han detectado 18,276 especies animales y vegetales, de

las cuales 11,046 se encuentran en riesgo grave de extincin. La emisin
industrial de gases peligrosos es de 82% en el Valle de Mxico y le
sigue Guadalajara con 16%. La contaminacin por la disposicin de residuos slidos y aguas residuales son un severo problema nacional que
adems de daar suelos y ecosistemas pone en alto riesgo la salud de
la poblacin.
La nica manera de lograr un futuro ms seguro y prspero para Mxico es abordar en conjunto y de forma equilibrada las cuestiones relativas al medio ambiente, para lo cual se necesitan mejores planes de
previsin a largo plazo y su continuidad, as como los organismos adecuados que atiendan de manera urgente la conservacin y eviten el dao
ecolgico sobre las bases de una legislacin que garantice el desarrollo
dentro de un marco de equidad social.
El fenmeno de la globalizacin sita a Mxico dentro de un mundo
cada vez ms pequeo y cercano que intercambia informacin, permite
el acceso a ms y mejores productos y servicios, derribando no slo
barreras comerciales, sino tambin culturales. Este acercamiento lleva
tambin a la certeza de que la accin u omisin de cualquiera de los
miembros de la comunidad global tiene un efecto sobre todos los dems.
Precisamente, el derecho ambiental o derecho ecolgico, nace como disciplina acadmica en el momento en que se comprende que el entorno
constituye un conjunto, un todo, cuyos diversos elementos interaccionan
entre s. Por ello, para Mxico, es inevitable tener que ir a la par con
todo el hemisferio en la plena proteccin de los recursos naturales.
As, a pesar de que Mxico es muy diferente a otros pases en ecologa,
clima, nivel de desarrollo y producto nacional bruto, comparte con otros,
sobre todo de Latinoamrica, problemas ambientales de severa contaminacin atmosfrica y del agua, carencia de equipo para tratamiento y
eliminacin de residuos peligrosos, inadecuada eliminacin de desechos
txicos, deforestacin y destruccin de habitats naturales; al mismo tiempo que se encuentra inmerso en el reto de alcanzar mejores niveles de
produccin e investigacin que lo hagan competitivo en el contexto mundial.
La mayora de los problemas ambientales que Mxico, junto con
Latinoamrica, enfrenta hoy en da son consecuencia de una urbanizacin
desordenada acentuada por una extrema pobreza. La revolucin tecnolgica ha producido cambios rpidos y profundos acelerando la degra-
DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE ADECUADO
169
dacin ecolgica a escala mundial, sin proporcionar todos los beneficios

econmicos y sociales esperados.
Todo ello hace necesario formular una poltica ambiental en el marco
de un proceso social de transformacin, en que ser preciso decidir entre
el corto y el largo plazo, entre lo privado y lo pblico, entre la economa
de mercado y la planificacin, teniendo como eje la necesidad de lograr
la armona entre la conservacin de la naturaleza y el avance econmico
porque la industrializacin del pas no est reida con el cuidado de la
naturaleza.
A medida que los pases latinoamericanos se dirigen a la integracin
econmica regional han empezado a reevaluar muchas de sus leyes y
reglamentos para contar con ordenamientos ms eficaces que respondan
a la urgencia de encontrar solucin a los problemas ambientales. As,
Brasil y Colombia, por ejemplo, han creado comisiones ambientales para
coordinar proyectos y polticas que integren los reglamentos de orden
y control con aquellos relativos a la proteccin y gestin de los recursos
naturales.
La Constitucin colombiana, considerada como la ms avanzada ambientalmente en Latinoamrica, no slo define las responsabilidades del
gobierno federal en relacin con el medio ambiente, sino que tambin
establece responsabilidades para los ciudadanos en la prevencin y control de los factores que llevan al deterioro del medio ambiente; la imposicin de sanciones legales y la facultad para exigir la reparacin del
dao causado. Se permite a los ciudadanos impugnar jurdicamente las
acciones u omisiones de las autoridades que amenacen sus derechos constitucionales y garantiza la participacin de las comunidades en la toma
de decisiones que les afectan.
En Mxico, la Constitucin consagra en su artculo 27 la propiedad originaria de la nacin sobre las tierras y aguas comprendidas dentro de su
territorio y el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares,
constituyendo la propiedad privada.
Nuestro sistema jurdico contempla una clasificacin entre los bienes
que son de propiedad directa de la nacin, que pueden explotar los particulares mediante la concesin administrativa y los bienes de dominio
pblico y privado de la Federacin, que marcan algunas restricciones a
los particulares para su uso y goce. Los otros bienes quedan libres de
170
SCAR CANTN ZETINA
disposicin y pueden constituirse sobre de ellos todas las modalidades

de la propiedad privada.
El concepto tradicional de dominio supone la facultad de utilizar, disfrutar y disponer de la cosa de la que se es propietario y de oponer este
derecho a cualquier tercero que atente en su contra. En el caso de los
ecosistemas y los recursos naturales, habr que protegerlos ms all de
esa facultad de disposicin absoluta, pues de su conservacin dependen
intereses ms valiosos que los personales o econmicos, al permitir la
vida de una gran cantidad de especies vegetales y animales y la del
propio ser humano.
II. EXPOSICIN DE MOTIVOS DE LA INICIATIVA DE REFORMA
A LA CONSTITUCIN EN LOS ARTCULOS 4o. Y 102, C)
Reconociendo la prioridad de ese valor, algunas legislaciones dan a
la conservacin del medio ambiente la categora de un asunto de inters
y de seguridad nacional y por las razones antes expuestas en abril de
2001 propuse la reforma que adiciona dicho reconocimiento, pues elevar
a asunto de inters nacional la proteccin del medio ambiente y de los
recursos naturales resulta primordial, sobre todo cuando se observa con
mayor frecuencia la gestacin de nuevos conflictos fronterizos con otros
pases o entre estados de la Repblica que tienen por origen la escasez
del agua, depredacin de recursos naturales o el almacenamiento de deshechos txicos. Todos estos conflictos inciden en los ms altos valores
del ser humano, como son la vida y la calidad de vida cuya proteccin
es funcin esencial e indelegable del Estado.
Nuestra ley suprema en su artculo 4o. da la categora de garanta
individual al derecho a un ambiente adecuado. Sin embargo, el mencionado artculo actualmente consta de siete prrafos, entre los cuales se
encuentra la declaracin de la igualdad del hombre y la mujer, la libertad
de planificar la familia, la proteccin a la salud, el derecho a la vivienda
digna, el apoyo a los menores y adems, el derecho a un medio ambiente
sano. Ese contenido tan diverso lo convierten en una miscelnea de declaraciones de buenas intenciones o recomendaciones, sin la fuerza suficiente para derivar de ah una efectiva proteccin.
Pero de todas las garantas reconocidas en el artculo 4o., la ms ambigua es la contenida en el prrafo quinto, porque el derecho al medio
171
ambiente adecuado no sita al afectado con alguna calidad que le haga

posible acreditar el inters jurdico o el perjuicio directo que le permita
actuar judicialmente y tampoco hace posible determinar la omisin o
violacin que pudiera hacerse valer como violatoria de la garanta reconocida.
El problema radica en la identificacin de los intereses que en razn
de su importancia colectiva se establecen como propios de grupos sociales o categoras supraindividuales. El derecho humano al ambiente
forma parte de los derechos que la doctrina ha llamado intereses difusos,
pues no pertenecen a ningn individuo en particular, sino a una comunidad o grupo social. Este derecho haba sido recogido en la Declaracin
de Estocolmo, en 1972, y fue integrado ms tarde a otros importantes
instrumentos jurdicos nacionales e internacionales como la Declaracin
de Ro de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, aprobada
en la Cumbre para la Tierra en 1992, donde se reunieron 178 pases,
entre los cuales estuvo Mxico.
El tema de los intereses difusos y colectivos hace referencia a problemas de orden vital para el gnero humano. Mas all de reflexiones
tericas y reclamos sociales se centra bsicamente en buscar las condiciones adecuadas e instituciones que sean tiles para proteger y tutelar
dichos intereses.
Debe considerarse que las disposiciones establecidas a favor de un
inters colectivo o difuso demandan una modificacin a las reglas admitidas para el funcionamiento de los derechos subjetivos. La proteccin
a este tipo de intereses plantea la instauracin de nuevos procedimientos
para satisfacer las nuevas necesidades sociales porque no se trata de un
fenmeno aislado, sino de reformas que debern darse dada la evolucin
general que se produce en el mundo. Para ello, en otros pases, sobre
todo en Europa, se han establecido mecanismos pblicos y privados con
miras a proteger los intereses de grupo que no estaban representados o
lo estaban de manera inadecuada.
Los esfuerzos que implican el aseguramiento y eficacia de los nuevos
derechos que ataen a los portadores de intereses difusos deben encontrar
efectiva cobertura por parte de jueces, funcionarios y legisladores, as
como de la sociedad entera.
En un Estado social de derecho, los derechos fundamentales, esencialmente los derechos de libertad y derechos econmicos polticos y
172
SCAR CANTN ZETINA
sociales ya no se conciben nicamente como lmites negativos frente al

poder estatal, como una actitud de respeto, sino como derechos plenos
y operativos. Son garantas de participacin y obligaciones de prestacin
a cargo del Estado frente a los ciudadanos. Su violacin impone directamente al Estado un deber de aseguramiento positivo, por lo tanto estn
obligados los poderes pblicos a remover los obstculos para su ejercicio.
El reconocimiento de un inters difuso o colectivo que permita la
accin procesal es premisa fundamental para hacer posible efectivo el
derecho. El acceso a la justicia es un derecho humano que encuentra su
fundamento en la dignidad de la persona. Cada vez ms personas y grupos sociales desprotegidos son titulares de intereses difusos. Si bien existe un reconocimiento generalizado de las nuevas fuerzas sociales, su ejercicio judicial depende de la existencia de disposiciones jurdicas en
paralelo que garanticen su defensa. La obtencin de procedimientos ms
simples y racionales, ms econmicos y eficientes, como la amigable
composicin, el arbitraje o la mediacin representan formas de solucin
a los conflictos mas descentralizadas y efectivas.
La igualdad ante la ley debe ser traducida en igualdad ante la justicia
como un efectivo acceso a ella y para lograrlo el reconocimiento a la
tutela efectiva de los intereses difusos es presupuesto fundamental.
No todos los intereses colectivos son susceptibles de considerarse jurdicamente relevantes, y por lo tanto, protegidos, solo aquellos que selecciona el Constituyente primario o secundario y el legislador adquieren
su debida consagracin y devienen en derechos accionables para su tutela
ante los tribunales.
Por eso tambin se plantea la Accin de Tutela dentro de la iniciativa
como un instrumento para la defensa de los derechos fundamentales del
ser humano, mediante el cual la persona puede hacer valer ante la autoridad competente la proteccin inmediata que permita la suspensin
de la actividad peligrosa hasta que el fallo sea negado o confirmado por
el Poder Judicial.
Para hacer efectiva la reclamacin bastara con la prueba del incumplimiento de las normas de proteccin ambiental. Cada caso concreto
tendra que ser analizado por la autoridad competente con base en la
legislacin vigente y en relacin con otras garantas individuales o derechos humanos que estn en peligro lo que determinar la urgencia de
la medida y ser lo que motive y funde la resolucin, la cual beneficiara
173
con sus efectos al grupo perjudicado y no solamente al quejoso como

sucede en el juicio de amparo.
Se incorpora tambin en la redaccin propuesta la facultad para pedir
la reparacin del dao, por considerar que el remedio es complemento
indispensable de las polticas de prevencin, por lo que cualquier persona
fsica o moral, pblica o privada que, por accin u omisin, dae el ambiente ser responsable del hecho cometido o la omisin y deber restaurar el medio ambiente o ecosistema daado. Esta reparacin deber
hacerse bajo el principio de responsabilidad objetiva en razn de lo cual
es responsable quien genera el dao y est obligado a responder por l,
incluyendo sobre todo al Estado y a los funcionarios pblicos.
En resumen, el objeto de la adicin propuesta al actual prrafo quinto
del artculo 4o. constitucional es el de establecer constitucionalmente el
deber de toda persona a conservar el medio ambiente, en correlacin con
el derecho a disfrutarlo reconocido en el mismo prrafo, adems de darle
la importancia de asunto de inters nacional y dotarle a la vez de efectividad, complementndolo con el acceso a la justicia que le da la contrapartida procesal necesaria para su ejercicio.
Ahora bien, por otra parte, existe una tendencia mundial a crear organismos especializados en materia ambiental, prevaleciendo las siguientes posturas: la creacin de una oficina o seccin dependiente del Ministerio Pblico o bien, la creacin de organismos distintos y autnomos
al estilo del ombudsman de los pases escandinavos o el defensor del
pueblo en Guatemala y Espaa.
Todos estos organismos han recibido facultades para actuar. Su funcin esencial consiste en atacar o pedir la nulidad de autorizaciones o
permisos y coadyuvar en los procedimientos penales.
El defensor del pueblo determina su actuacin con independencia, autonoma y conforme su criterio y especializacin, gozando para tales
efectos de la inviolabilidad en el ejercicio de sus competencias.
Carente de potestad coercitiva directa ha de valerse de su auctoritas,
de un prestigio, de una dignidad social, de una fuerza moral que le autorice a formular y hacer cumplir a las autoridades y funcionarios pblicos las advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes
legales y aquellas sugerencias para la adopcin de nuevas medidas como
resultado de las investigaciones que realice.
174
SCAR CANTN ZETINA
El defensor del pueblo es supervisor del apego a la ley, investido de

facultades de investigacin, que habrn de ponerse en activo cuando no
se respete el principio de legalidad por parte de la administracin pblica
o de alguno de sus agentes que vulneren alguno de los derechos fundamentales, sociales, culturales o ambientales.
En Mxico, el nico organismo parecido a esas figuras es, hasta
ahora, la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, creada con base
en la elevacin a rango constitucional de la proteccin y defensa de los
derechos humanos llevada a cabo en 1992.
En el caso del derecho al medio ambiente, ya se tiene como base el
reconocimiento de una garanta constitucional y que sera el punto de
partida para la creacin de un organismo defensor del pueblo en materia
ambiental, con caractersticas parecidas a la de la Comisin Nacional
de los Derechos Humanos.
En materia ambiental, hasta ahora, el organismo de control y vigilancia
al que se puede acudir ante un dao ambiental se encuentra dentro de
la esfera de la organizacin administrativa centralizada. El Ejecutivo tiene facultades de designacin, remocin, supervisin y revisin de sus
actuaciones. Esta subordinacin al Ejecutivo, aunada a la falta de patrimonio propio, no le ha permitido alcanzar toda la efectividad y la urgencia que requiere la solucin de los problemas que atiende.
Por la especialidad de la materia ambiental y la importancia de los
valores fundamentales que lleva implcitos, se considera urgente la creacin de un organismo autnomo del Poder Ejecutivo, que sea capaz de
conocer e investigar, a peticin de parte o de oficio, presuntas violaciones
de los derechos ambientales; que intervenga cuando los particulares, o
algn otro agente social, cometan ilcitos con la tolerancia o anuencia
de algn servidor pblico o autoridad, o bien, cuando las autoridades se
nieguen infundadamente a ejercer atribuciones que legalmente les correspondan, valorando la afectacin que con estas conductas u omisiones
se cause a la vida o la salud de las personas o a los ecosistemas.
Es por ello que, para la aplicacin inmediata y eficaz de la proteccin
del medio ambiente, dicha iniciativa tambin propuso la creacin de la
Comisin Nacional de Derechos Ambientales, con la naturaleza jurdica
de organismo descentralizado, con personalidad y patrimonio propios,
que sirva de instancia adicional para que, tanto el gobernado, como los
175
grupos sociales, puedan hacer valer sus derechos ambientales frente a

los actos u omisiones de las autoridades que los afecten.
La estructura que se propone para la Comisin Nacional de Derechos
Ambientales consiste en un presidente y un Consejo Consultivo integrado
por quince consejeros, elegidos por el voto de las dos terceras partes de
los miembros presentes de la Cmara de Senadores. Esta estructura aunada a un patrimonio propio, har posible su independencia tcnica y
econmica.
La permanencia en el cargo por ocho aos para el presidente y el
procedimiento para la eleccin de los miembros del Consejo hace posible
la imparcialidad y la libertad en la expresin de sus opiniones y decisiones que haga efectiva la defensa de los intereses sociales frente al
exceso de los poderes pblicos.
El cuidado, conservacin y administracin de los recursos naturales
y la proteccin a los ecosistemas es una atribucin federal; sin embargo,
la Constitucin determina la participacin de los gobiernos estatales y
municipales en el manejo del patrimonio natural dentro de sus lmites
territoriales. El nuevo organismo partira de esa base, respetando la concurrencia que tienen en la materia la Federacin, los estados y los municipios, reconociendo el pacto federal.
Por todo lo anterior, se considera que con la legitimacin de las personas y de las comunidades para hacer valer sus intereses difusos y la
creacin de la Comisin Nacional de Derechos Ambientales, como una
instancia adicional a la que previene actualmente nuestro sistema legal,
se contara con las herramientas legales adecuadas para hacer frente a
los gravsimos problemas, presentes y venideros, en la proteccin del
medio ambiente que nos permite la vida.
III. INTERVENCIN DEL SENADOR EN EL DEBATE DE APROBACIN
EN EL SENADO DE LA REPBLICA, EL 13 DE DICIEMBRE DE 2001
Hoy es un da especial, con el consenso de todas las fracciones polticas, el Senado de la Repblica, con amplia visin del futuro, dar un
paso muy trascendente en la defensa integral de la vida de los mexicanos.
Al decretar modificaciones constitucionales especficas a favor del medio ambiente, esta soberana es congruente con su ms profundo com-
176
SCAR CANTN ZETINA
promiso colectivo: preservar la vida e incrementar su calidad, al margen

de posiciones polticas e ideolgicas.
Slidamente unido en los temas esenciales de la nacin, con la aprobacin el decreto que reforma el artculo 4o. y adiciona un apartado
C al artculo 102 de nuestra Constitucin Poltica, esta Cmara perfeccionar el marco normativo para que los ciudadanos cuenten con herramientas efectivas y as ejercer su derecho a tener un medio ambiente
adecuado para su desarrollo y bienestar.
En correspondencia con ese derecho, la norma establecer responsabilidades compartidas y precisar las vas para poder denunciar y recibir
la atencin obligatoria de la autoridad, sobre los actos que infrinjan el
derecho ambiental de los mexicanos, que podrn, asimismo reclamar la
reparacin del dao causado.
ste es un avance enorme, muy significativo en la lucha ambientalista.
Pero se va ms lejos y la nueva disposicin legal que habr de surgir
aqu, ordena que en el mbito de sus respectivas competencias, el Congreso de la Unin y las legislaturas de las entidades federativas, establecern organismos de proteccin a los derechos ambientales.
El organismo que crear el Congreso de la Unin ser la Comisin
Nacional de Derechos Ambientales, funcionar a partir de 2003 y tendr
autonoma de gestin, personalidad jurdica y patrimonios propios. Es
decir, habr un ombudsman ambiental.
Asimismo, la Federacin, los estados, los municipios y el Distrito
Federal, as como las comunidades y los grupos sociales, tutelarn la
preservacin de la naturaleza, la biodiversidad y la integridad del ambiente, para satisfacer las necesidades presentes y futuras de los mexicanos.
Y es que no podemos ignorar que toda forma de agresin al medio
ambiente es un atentado contra la vida, porque limita los recursos y
dificulta una adecuada provisin que garantice el desarrollo de las prximas generaciones.
Con estos elementos puestos exhaustivamente a consideracin, la ley
pretende asegurar que los ciudadanos tengan, en la prctica, las armas
de justicia y hacer efectivo su derecho constitucional para contar con un
medio ambiente adecuado, pero con base en la corresponsabilidad, la sustentabilidad de los recursos, la preservacin de los ecosistemas y la promocin constante de una cultura ambientalista.
177
Esta colegisladora y los grupos parlamentarios en ella representados,

cumplen as con la responsabilidad de ubicar a la sociedad como participante activa en la toma de decisiones de las polticas, en su control y
vigilancia.
Y si bien es cierto que por mandato de mis electores tabasqueos
tuve el privilegio de presentar en lo personal la iniciativa que fundamenta
este gran avance ambiental, el valioso trabajo aportado por nuestros compaeros integrantes de las Comisiones Unidas de Estudios Legislativos
Primera, Puntos Constitucionales y de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca, result fundamental en el perfeccionamiento de la norma.
La aportacin a las reformas constitucionales fue esplndida, pues en
comisiones se le confirieron precisin y solidez jurdica, para que ahora
fluyan incuestionablemente, como producto de la preocupacin, de la
conciencia y del quehacer ambientalista de la sociedad mexicana, apuntalada firmemente en las cmaras que conforman el H. Congreso de la
Unin.
Por tanto, con el concurso de la sociedad como base, el trabajo legislativo del Senado deja puntualmente establecido que es de inters nacional la proteccin del medio ambiente contra cualquier tipo de depredacin, destruccin o contaminacin, as como la prevencin del impacto
ambiental nocivo y la restauracin del medio ambiente daado.
Al aprobar el decreto, el grupo parlamentario del Partido Revolucionario Institucional demostr una vez ms su confianza en la madurez
poltica, la civilidad y la fortaleza de las instituciones democrticas.
As, el Senado de la Repblica respondi a la demanda social de
contar con mayores elementos jurdicos que fortalezcan y faciliten la
participacin en todos los mbitos de la vida nacional.
Con dichos avances legislativos tan satisfactorios, pero sobre todo tan
tiles para el conjunto de los mexicanos, queda demostrado que la poltica
es arma insustituible para alcanzar acuerdos y consensos. La poltica siempre
funciona para construir. No divide, ni resta; por el contrario, suma y multiplica los grandes acuerdos nacionales.
Que quede claro: con poltica no hay vencedores ni vencidos. Por el
contrario fortalece la unin y el avance en la diversidad. Que nadie se
equivoque: el Congreso de la Unin est ms vigoroso y unido que nunca. Trabaja intensamente a favor de Mxico y los mexicanos con una
178
SCAR CANTN ZETINA
profunda vocacin democrtica. Eso lo hace repelente a la calumnia de

los que suean con minar sus fortalezas.
La aprobacin unnime a las modificaciones a favor del medio ambiente es prueba contundente. Con esta accin en s mismo, se ejemplifica
el extraordinario nivel de cultura poltica y el compromiso ambientalista
de los legisladores mexicanos.
Consecuente con lo anterior y, desde esta gran convergencia legislativa, saludo con respeto y consideracin a todos mis compaeros legisladores. Agradezco su invaluable apoyo a dicha iniciativa. Juntos haremos posible este gran avance que evidencia la capacidad de construir
acuerdos para estar en consonancia con las demandas ms sentidas de
los mexicanos.
IV. TEXTO DEL DECRETO POR EL QUE SE REFORMA
EL ARTCULO 4o. Y SE ADICIONA UN APARTADO C AL ARTCULO
102 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS
Las Comisiones Unidas de Estudios Legislativos, de Primera, Puntos
Constitucionales, de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca, con
fundamento en el artculo 86 de la Ley Orgnica del Congreso General
de los Estados Unidos Mexicanos y en el artculo 87 del Reglamento
para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos
Mexicanos, sometieron a la consideracin del pleno del Senado de la Repblica el proyecto de: DECRETO POR EL QUE SE REFORMA EL ARTCULO
4o. Y SE ADICIONA UN APARTADO C AL ARTCULO 102 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, que fue aprobado por el Pleno del Senado por unanimidad.
Artculo nico. Se reforma el artculo 4o. y se adiciona un apartado
C al articulo 102 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos para quedar como sigue:
Artculo 4o.
...
...
Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar, y podr denuncia los actos que infrinja este derecho y
reclamar la reparacin del dao causado, conforme a las leyes aplicables.
179
Es de inters nacional la proteccin del medio ambiente contra cualquier

tipo de depredacin, destruccin o contaminacin, as como la prevencin del
impacto ambiental nocivo y la restauracin del medio ambiente daado. La
Federacin, Los estados, los municipios y el Distrito Federal, en el mbito de
sus competencias, as como las comunidades y los grupos sociales, debern
tutelar la preservacin de la naturaleza, la biodiversidad y la integridad del
ambiente para satisfacer las necesidades presentes, sin comprometer las de
generaciones futuras.
Articulo 102.
C. El Congreso de la Unin y las legislaturas de los estados, en el mbito
de sus respectivas competencias establecern organismos de proteccin a los
derechos ambientales que ampara la legislacin vigente.
El organismo que establezca el Congreso de la Unin se denominar Comisin Nacional de Derechos Ambientales; contar con autonoma de gestin
y presupuestaria, personalidad jurdica y patrimonio propios.
La Comisin Nacional de Derechos Ambientales conocer e investigar, a
peticin de parte o de oficio, las presentes violaciones a las disposiciones
vigentes en materia ambiental y dar respuesta a las inconformidades que se
presenten en relacin con las recomendaciones, acuerdos u omisiones de los
organismos equivalentes en las entidades federativas.
Las respuestas de la misma Comisin tendrn un trato especial en materia
probatoria en las demandas de reparacin por dao ecolgico.
La Comisin Nacional de Derechos Ambientales se integrar con un presidente y un Consejo Consultivo integrado por quince consejeros que sern
elegidos por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de
la Cmara de Senadores o, en sus recesos, por la Comisin permanente del
Congreso de la Unin, con la misma votacin calificada.
El presidente de la Comisin Nacional de Derechos Ambientales durar
en su cargo cinco aos, podr s reelecto una sola vez y para su remocin se
estar a lo dispuesto en ttulo cuarto de esta Constitucin.
El presidente de la Comisin Nacional de Derechos Ambientales presentar anualmente al Congreso de la Unin un informe de actividades, independientemente de que podr ser requerido en cualquier otro momento para
explicar los resultados de su gestin.
La Ley Orgnica que al efecto se expida determinar las atribuciones,
obligaciones y funcionamiento de la Comisin y los requisitos con que debern contar los candidatos para ser presidente o consejero.
180
SCAR CANTN ZETINA
V. REFLEXIONES FINALES
Yo quisiera finalizar esta intervencin recordando mis palabras de abril
de 2001 pasado, sobre todo porque la calidad e importancia de este foro
me permite dar un grito de alerta y alarma con el apoyo de tan importantes defensores y estudiosos de la Constitucin, a mis compaeros legisladores, a la Cmara de Diputados y a las legislaturas de los estados
que en breve tendrn que discutir estos dos importantes artculos aprobados por unanimidad por el Senado.
No dejemos pasar la oportunidad de corregir, en materia ambiental
lo que en su momento no se hizo bien, no se previeron sus consecuencias
o se dej que malos servidores pblicos torcieran el sentido de sus responsabilidades.
Cambiemos el orden de prioridades que se le ha dado al cuidado ecolgico, pues un mal entendido industrialismo ha propiciado el deterioro
ambiental que hoy nos amenaza con volverse incontrolable. De esta inversin de valores y prioridades no podemos sentirnos satisfechos. Por
la formacin de capital y la atraccin de inversionistas, ahora se ha puesto
en riesgo la salud de nuestro pueblo y de sus habitantes.
De esto yo no me siento orgulloso y menos puedo mirar a los ojos
de mis hijos, cuando al percatarse de los daos que se han causado al
aire, a la tierra y al agua, me cuestionan por qu los legisladores y las
autoridades han dejado que esto ocurra. Fortaleciendo los derechos y
creando organismos que permitan el ejercicio del derecho a un medio
ambiente adecuado tal y como se establece en las reformas aprobadas
por el Senado el 13 de diciembre de 2001, espero reinvindicarme ante
sus ojos y recuperar mi orgullo de legislador y mexicano.
LEGISLAR CONTRA LA DISCRIMINACIN

Miguel CARBONELL
SUMARIO: I. Introduccin. II. Discriminacin y derecho internacional. III. Discriminacin: definicin y sujetos. IV. Medidas positivas
o compensatorias. V. Un rgano contra la discriminacin. VI. Derecho
a la informacin. VII. Conclusiones. VIII. Apndice. La Ley Federal
para Prevenir y Eliminar la Discriminacin.
I. INTRODUCCIN
Por medio de la reforma constitucional, publicada el 14 de agosto de 2001,
se incorpor en el texto de la Constitucin mexicana una clusula de no
discriminacin; a partir de su entrada en vigor (al da siguiente de su
publicacin) el prrafo tercero de dicho artculo dispone lo siguiente:
Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o nacional,
el gnero, la edad, las capacidades diferentes, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias, el estado civil o
cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular
o menoscabar los derechos y libertades de las personas.
El objeto de este ensayo es proponer algunas pautas para regular a nivel

legislativo el prrafo que se acaba de transcribir. Para ello se harn constantes referencias a la experiencias y trabajos desarrollados por la Comisin
Ciudadana de Estudios contra la Discriminacin (Comisin Ciudadana o
simplemente Comisin, en lo sucesivo), que estuvo trabajando durante buena parte de 2001 y que lleg a hacer pblico un anteproyecto articulado
de Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin.
La Comisin Ciudadana, integrada por ms de 160 personas, organiz
sus esfuerzos a travs de una divisin en subcomisiones temticas, una
181
182
MIGUEL CARBONELL
de las cuales (la 4, concretamente) tuvo a su cargo redactar una propuesta

legislativa para combatir la discriminacin. El autor de estas lneas tuvo
el honor de presidir dicha subcomisin y de intervenir en la redaccin
del proyecto que finalmente hizo suyo el Pleno de la Comisin Ciudadana.1
Me parece relevante analizar la experiencia de la Comisin Ciudadana
porque se trata de una labor de discusin y propuesta nunca realizado
antes en Mxico. Los acadmicos y la sociedad civil estn acostumbrados
a intervenir en la vida pblica haciendo crticas, recomendaciones y propuestas, pero casi siempre en trminos generales. El hecho de poder
hacer aportaciones concretas (tan concretas que incluso se puedan presentar
en forma de anteproyecto de ley, redactado y dividido por artculos), sobre
un tema referido a los derechos fundamentales es muy importante pues
supone un paso adelante en el papel que hasta ahora haba jugado la
sociedad civil en este tipo de reas del acontecer social.
Obviamente, la Comisin Ciudadana, al presentar un anteproyecto de
ley ya terminado, no pens que fuera a ser aprobado tal cual por el
Congreso de la Unin. La idea con la que se trabaj en la Comisin
era simplemente la de generar una especie de detonante sobre el tema
y aportar un insumo que pudiera en su momento guiar los trabajos y
discusiones que tienen que llevarse a cabo de forma inexorable en las
Cmaras del Congreso.
Curiosamente, el esfuerzo de la Comisin Ciudadana se dio de forma
paralela a la puesta en escena de otro grupo de acadmicos y profesionales de los medios de comunicacin que se organizaron para redactar
un anteproyecto ciudadano de ley federal de acceso a la informacin
pblica; el conocido en los medios de comunicacin como Grupo Oaxaca.2
No es mera casualidad que los esfuerzos en contra de la discriminacin
y en favor del acceso a la informacin pblica se hayan producido casi
al mismo tiempo. La sociedad civil se muestra cada vez ms cansada
de esperar la actuacin (que en ciertas materias parece nunca llegar) de
1 Obviamente, la redaccin inicial del anteproyecto no fue obra del presidente de
la subcomisin sino de todos sus integrantes. En los trabajos de subcomisin tuvieron
una participacin muy destacada Patricia Olamendi, coordinadora jurdica de la Comisin
Ciudadana y Rodrigo Gutirrez, secretario tcnico de la propia subcomisin 4.
2 Vase el peridico Reforma del 11 de octubre de 2001.
183
las autoridades y decide de pronto tomar todas las medidas a su alcance

para impulsar cuestiones que nos interesan a todos.
La democracia mexicana debe contar con un papel muy activo y participativo de la sociedad, sin que esto agote su significado en acciones
puramente demaggicas o retricas, ni suponga tampoco solamente movilizaciones en favor de intereses gremiales o facciosos. Por el contrario,
todo parece indicar que las condiciones estn dadas para que desde la
sociedad civil se empiecen a generar los debates sobre los problemas
que interesan a la poblacin y que no se toman en cuenta por las autoridades.
En este marco surge la presente reflexin sobre la posibilidad de contar
con una ley que nos permita aterrizar a nivel legislativo el mandato constitucional del artculo 1o., prrafo tercero.
II. DISCRIMINACIN Y DERECHO INTERNACIONAL

Una de las tareas que se impuso desde un principio la Comisin Ciudadana fue la de atender al marco jurdico internacional sobre el tema
de la discriminacin. Dicho marco jurdico tena que ser considerado
por un doble orden de necesidades; en primer lugar, porque nos quedaba
claro que cualquier legislacin en la materia deba ampliar e impulsar
las obligaciones ya asumidas por el Estado mexicano a travs de la firma
y ratificacin de diversos tratados internacionales y convenios sobre el
tema. En segundo lugar, el derecho internacional poda suministrarnos
una serie de elementos conceptuales que pudieran ayudar en la redaccin
del anteproyecto, pues se caminaba en este terreno un tanto a ciegas,
por no haber antecedentes legislativos nacionales en la materia.
Las clusulas de no discriminacin existen en varias declaraciones internacionales de derechos humanos y tambin en un buen nmero de instrumentos constitucionales de otros pases.3 As por ejemplo, el artculo
2o. de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 1948,
que dispone:
3 Para los preceptos de Constituciones extranjeras que contienen mandatos de no
discriminacin o de igualdad puede acudirse a Carbonell, Miguel, La Constitucin en
serio. Multiculturalismo, igualdad y derechos sociales, Mxico, Porra-UNAM, 2001,
pp. 141 y ss.
184
MIGUEL CARBONELL
1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamadas en esta

Declaracin sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. 2. Adems, no se har
distincin alguna fundada en la condicin poltica, jurdica o internacional del
pas o territorio de cuya jurisdiccin dependa una persona, tanto si se trata de
un pas independiente, como de un territorio bajo administracin fiduciaria,
no autnomo o sometido a cualquier otra limitacin de soberana.
Otro ejemplo interesante se encuentra en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, en la que se establece:
Artculo 21. Igualdad y no discriminacin 1. Se prohbe toda discriminacin,
y en particular la ejercida por motivos de sexo, raza, color, orgenes tnicos
o sociales, caractersticas genticas, lengua, religin o convicciones, opiniones
polticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minora nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientacin sexual.
Algunos instrumentos sectoriales de derecho internacional de los derechos humanos tambin contienen clusulas de no discriminacin. Tal
es el caso de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas
de discriminacin contra la mujer4 o la Convencin de los derechos de
los nios (artculo 2o.).5
Aparte de las referencias ms directamente aplicables al tema de la
discriminacin, la Comisin Ciudadana tom en cuenta otros preceptos
genricos del derecho internacional de los derechos humanos o del derecho constitucional de otros pases para incluirlos en su anteproyecto.
As por ejemplo, el artculo 3o. del anteproyecto prcticamente transcribi el artculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Econmicos y Culturales de 1966; el texto de ese artculo, tal como qued
redactado en el anteproyecto es el siguiente:
Cada una de las autoridades y de los rganos pblicos adoptar todas las
medidas que estn a su alcance, tanto por separado como coordinadamente,
hasta el mximo de recursos de que dispongan, para que toda persona que se
encuentre en el territorio nacional goce, sin discriminacin alguna, de todos
4
5
Diario Oficial de la Federacin del 12 de mayo de 1981.

Ibidem, 25 de enero de 1991.
185
los derechos y libertades consagrados en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
De la misma forma, el artculo 2o. del anteproyecto, en su segundo

prrafo, toma elementos de los artculos 9.2 de la Constitucin espaola
de 1978 y 3.2 de la Constitucin italiana de 1947; su texto es el siguiente:
Corresponde al Estado garantizar las condiciones para que la libertad y la
igualdad de las personas sean reales y efectivas. Los poderes pblicos debern
eliminar aquellos obstculos que limiten en los hechos su ejercicio e impidan
el pleno desarrollo de las personas as como su efectiva participacin en la
vida poltica, econmica, cultural y social del pas y promovern la participacin de los particulares en la eliminacin de dichos obstculos.
El derecho internacional se encuentra presente de forma explcita en

dos artculos ms del anteproyecto. El artculo 6o. menciona expresamente algunos instrumentos jurdicos internacionales y vincula a ellos
y a otros sobre derechos humanos la interpretacin que se haga de la
ley. El mismo precepto ordena tomar tambin en cuenta las declaraciones, recomendaciones y resoluciones adoptadas en la materia por organismos multilaterales y regionales, as como la interpretacin que hayan
hecho esos organismos de los mencionados instrumentos.6 Por su parte,
el artculo 7o. del anteproyecto establece una clusula pro homine o en
favor de la mayor extensin del derecho fundamental a no ser discriminado, al disponer que: En caso de que cualquier disposicin de la Ley
o de los tratados internacionales aplicables en la materia pudiera tener
varias interpretaciones, se deber preferir aquella que proteja con mayor
eficacia a las personas o a los grupos en situacin de vulnerabilidad.
6 Interesaba de forma particular a la Comisin Ciudadana que se tuvieran en cuenta

las importantes observaciones generales que peridicamente expiden diferentes comits
de la ONU como resultado de la interpretacin de los dos pactos de 1996 y de otros
tratados internacionales. Dichas observaciones se pueden consultar en Carbonell, Miguel;
Moguel, Sandra et al. (comps.), Derecho internacional de los derechos humanos. Textos
bsicos, Mxico, CNDH, Porra, 2002.
186
MIGUEL CARBONELL
III. DISCRIMINACIN: DEFINICIN Y SUJETOS

Uno de los conceptos ms arduos sobre el que tuvo que debatir la
Comisin Ciudadana fue justamente el de discriminacin,7 otro aspecto
que suscit discusiones y diversos puntos de vista entre los miembros
de la Comisin fue la identificacin concreta de los sujetos a los que
iba dirigida la ley y, particularmente, el asunto de si su identificacin poda
darse de forma universal (es decir, en forma de toda persona sin ulteriores
precisiones) o bien si haca falta enfocar de modo ms preciso a algunos
grupos que se encuentran en Mxico en situacin de alta vulnerabilidad.
Con respecto al primer punto, la Comisin opt por tomar los mismos
criterios que se encuentran en el ya transcrito prrafo tercero del artculo
1o. constitucional, haciendo, sin embargo, algunas matizaciones. La definicin adoptada, recogida en el prrafo primero del artculo 4o. del
anteproyecto, es la siguiente:
Para los efectos de esta Ley se entender por discriminacin toda distincin,
exclusin o restriccin que, basada en el origen tnico o nacional, el sexo, la edad,
la discapacidad, la condicin social o econmica, las condiciones de salud, el embarazo, la lengua, la religin, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado
civil o cualquiera otra, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento
o el ejercicio de los derechos fundamentales y la igualdad real de oportunidades de las personas.8
En el mismo artculo, prrafo segundo, se aade la precisin de que:

Tambin se entendern como formas de discriminacin la xenofobia y
el antisemitismo.
El prrafo tercero, tambin del artculo 4o., aade a la definicin de discriminacin un concepto que a veces pasa desapercibido; se trata de la
discriminacin que resulta de aplicar medidas que son formalmente neutras pero que perjudican a grupos en situacin de vulnerabilidad. El texto
de ese prrafo es el siguiente: Asimismo, ser considerada discrimi7 Para una primera aproximacin terica, Aparisi Miralles, ngela, Notas sobre el
concepto de discriminacin, Derechos y libertades, Madrid, nm. 5, julio-diciembre de
1995, pp. 185 y ss. y Slonimsqui, Pablo, La ley antidiscriminatoria, Buenos Aires,
FJD, 2001, pp. 37 y ss.
8 Sobre la promocin de la igualdad de oportunidades y de trato insiste tambin el
prrafo primero del artculo 2o. del anteproyecto.
187
na(toria) toda ley o acto que, siendo de aplicacin idntica para todas
las personas, produzca consecuencias perjudiciales para las personas en
situacin de vulnerabilidad.
Una frmula conceptual distinta es la que utiliza el artculo 1o. de la
Ley 23.592 de Argentina (ley antidiscriminatoria);9 su texto es el siguiente:
Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe
el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin nacional, ser obligado, a pedido del
damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionados.
A los efectos del presente artculo se considerarn particularmente los actos
u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos.
La doctrina argentina no ha dejado de subrayar los problemas de redaccin y conceptuales que presente este precepto.10
Sobre el tema de la identificacin del sujeto, la Comisin entendi
que el prrafo tercero del artculo 1o. constitucional es una norma redactada en forma de principio, es decir, una norma que describe de forma
incompleta el supuesto de hecho que regula.11 Se trata de un tipo de
norma muy tpico del constitucionalismo, como ha subrayado atinadamente Luis Prieto Sanchs.12 Establece el precepto que se acaba de menPublicada en el Boletn Oficial del 5 de septiembre de 1988.
Vase por todos, Slonimsqui, La ley antidiscriminatoria, cit., pp. 25-34.
11 Sobre este punto puede verse, de entre lo mucho que se ha escrito, Atienza, Manuel
y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del derecho. Teora de los enunciados jurdicos, Barcelona, Ariel, 1996.
12 Luis Prieto seala que la estructura de las normas constitucionales se aparta claramente del esquema un tanto simplista que acu el positivismo: muchas veces, ni
sabemos con exactitud cundo han de aplicarse, ni en qu medida, ni con qu consecuencias... la formulacin de las normas constitucionales parece premeditadamente abierta
a distintos y an contradictorios desarrollos y ejecuciones, Constitucionalismo y positivismo, Fontamara, Mxico, 1999, p. 30. Concretamente sobre el principio de igualdad
se ha afirmado que carece de un contenido material propio, es decir, no protege ningn
mbito de actividad concreto de los ciudadanos... la ausencia de un contenido material
propio se deriva, sin embargo, de lo que sin duda constituye su caracterstica ms importante: el carcter relacional del principio de igualdad, Gonzlez Beilfuss, Markus,
9
10
188
MIGUEL CARBONELL
cionar los criterios que no se pueden utilizar para establecer distinciones;

si llegaran a utilizarse se estara violando la norma y la ley o acto que los
utilizara seran invlidos; pero no identifica ese artculo cundo la utilizacin de esos criterios es discriminatoria; es decir, si bien pueden utilizarse
los criterios mencionados al momento de dictar una ley o un acto administrativo (pensemos, por ejemplo, en una ley para la remocin de
las barreras arquitectnicas que impiden la libre circulacin de personas
con discapacidad o un reglamento municipal que favorezca de cualquier
manera la creacin de centros de atencin para mujeres que sufren maltratos domsticos), no est claro cundo dicha utilizacin resulta violatoria del artculo 1o. constitucional.13
Lo anterior permita advertir que era necesario precisar las hiptesis
en que poda darse una violacin a la norma antidiscriminatoria del artculo 1o. constitucional. El resultado de esa suposicin se encuentra en
los artculos 10-16 del anteproyecto. En esos artculos se encuentran descritas las conductas ms tpicamente discriminatorias que sufren algunos
grupos en situacin de vulnerabilidad que la Comisin consider como
ms necesitados de proteccin jurdica. Esos grupos son las mujeres, los
grupos vulnerables por razn de edad (menores de edad y mayores de
60 aos), las personas con discapacidad, los sujetos de discriminacin
por origen tnico o nacional (particularmente los pueblos indgenas), los
sujetos de discriminacin por razn de enfermedad y por razn de preferencia sexual.
En cada uno de los artculos mencionados se describen, como ya se
ha apuntado, conductas que en los mbitos del empleo, la educacin, la
prestacin de servicios pblicos y los medios de comunicacin, entre
otros, constituyen violaciones al principio constitucional de no discriminacin. Esas conductas no pueden ser llevadas a cabo, en la concepcin
del anteproyecto, ni por las autoridades u rganos pblicos, ni por los
Tribunal constitucional y reparacin de la discriminacin normativa, Madrid, CEPC,

2000, p. 21.
13 Seguramente se tendra que acudir para saberlo, como se ha hecho en ordenamientos jurdicos de otros pases, a los criterios de razonabilidad. Para una primera
aproximacin al tema, Carrasco Perera, A., El juicio de razonabilidad en la justicia
constitucional, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 11, 1984.
189
particulares (que tambin estn sujetos, desde luego, a los mandatos constitucionales en materia de derechos fundamentales).
Algunos de los supuestos que se encuentran en los artculos 10-16
del anteproyecto se repiten en varios de ellos (o incluso en todos). Dicha
repeticin se juzg oportuna dentro de las discusiones de la Comisin
Ciudadana en virtud de la transversalidad de los fenmenos discriminatorios. Es decir, hay conductas que pueden representar, en el mbito
del empleo o de la educacin, una discriminacin por razn de gnero,
pero tambin por razn de salud, de preferencia sexual, de discapacidad,
etctera.
La misma lgica en cuanto a la identificacin del sujeto se sigui en
la redaccin del captulo III del anteproyecto, que se refiere a las medidas
positivas y compensatorias en favor de la igualdad de oportunidades (artculos 17-23). La variacin que tiene este captulo con respecto al anterior reside en que, para el efecto de ser o no ser sujeto de medidas
de accin positiva, la Comisin consider que haba algunos tipos de
discriminaciones que deban permanecer como invisibles, puesto que
si un sujeto se vea obligado a hacer pblica alguna condicin personal
(por ejemplo, su preferencia sexual o su credo religioso) el resultado sera
la vulneracin de otro derecho fundamental (por ejemplo, el derecho a la
intimidad). En ese contexto, el captulo III propone medidas positivas cuya
explicacin sucinta se aborda en las lneas siguientes solamente para las
mujeres, las nias y los nios, las personas mayores de 60 aos, las personas
con discapacidad y la poblacin indgena.
IV. MEDIDAS POSITIVAS O COMPENSATORIAS
Una de las partes del anteproyecto que pueden tener una justificacin
ms compleja es la que tiene que ver las medidas positivas o compensatorias establecidas en los artculos 17-23 (captulo III del anteproyecto).
En esos preceptos se encuentra una determinacin de las conductas
que tienen que llevar a cabo las autoridades y los particulares para compensar discriminaciones ya existentes (institucionalizadas, digamos). Se
trata de una mezcla de polticas pblicas y de las que en Estados Unidos
se llaman acciones de discriminacin inversa o discriminacin positiva.14
14
Para una primera aproximacin al tema, Rosenfeld, Michel, Affirmative action and
190
MIGUEL CARBONELL
El captulo III del anteproyecto tiene dos distintos tipos de artculos.

Un primer tipo es el que se dirige a las autoridades, es decir, se trata
de los preceptos que vinculan la actuacin de los poderes pblicos. Entre
esas normas se encuentran las que establecen cuotas en favor de las
mujeres dentro de los puestos administrativos y en los cargos de eleccin
popular (artculo 17, fraccin II) o la obligacin de las autoridades de proporcionar informacin completa sobre los derechos reproductivos de las
mujeres.
El segundo tipo de normas del captulo III es el que tiene que ver
con las medidas de accin positiva o compensatorias que pueden realizar
los particulares; su nmero y su intensidad son considerablemente menores en comparacin con lo que tienen que hacer los rganos pblicos.
Se trata de medidas preferenciales (por ejemplo, en la asignacin de
becas en instituciones educativas) y de incentivos (sobre todo de carcter
fiscal).
Las medidas compensatorias a cargo de las autoridades tienen como
sujetos a las mujeres, los menores de edad, los mayores de 60 aos, las
personas con discapacidad y la poblacin indgena; las que tienen a su
cargo los particulares se dirigen nicamente a las mujeres y las personas
con discapacidad.
No cabe duda de que las acciones positivas, tambin llamadas medidas
de discriminacin inversa, han generado reacciones adversas de gran intensidad en varios pases. Con razn se ha dicho de ellas que constituyen
una de las manifestaciones ms polmicas del principio de igualdad.15
La posibilidad, por mencionar un ejemplo bastante debatido, de crear
cuotas electorales en favor de las mujeres ha provocado intervenciones
de varios tribunales constitucionales en Europa;16 en Francia el tema ha
justice, New Haven, Yale University Press, 1991.

15 Gimnez Gluck, David, Una manifestacin polmica del principio de igualdad:
acciones positivas moderadas y medidas de discriminacin inversa, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1999.
16 Vase Pizzorusso, Alessandro y Rossi, Emanuele, Le azioni positive in materia
elettorale in Italia en Becalli, Bianca (ed.), Donne in quota. E giusto riservare posti
alle donne nel lavoro e nella politica?, Miln, Feltrinelli, 1999 y Ruiz Miguel, Alfonso,
Paridad electoral y cuotas femeninas, Claves de razn prctica, Madrid, nm. 94,
julio-agosto de 1999.
191
llevado incluso a la necesidad de revisar la Constitucin.17

La Comisin Ciudadana consider, con todo acierto desde mi punto
de vista, que en pases en los que, como sucede en Mxico, existen
paisajes sociales tan profundamente desigualitarios y expresiones discriminatorias tan arraigadas, es necesario tomar medidas drsticas (por llamarlas de alguna forma) para combatir la discriminacin. Como escribe
ngela Aparisi, la tutela antidiscriminatoria no puede limitarse tan slo
a prohibir y a anular los actos discriminatorios. Se trata de incidir en
las mismas races sociales del fenmeno enfrentndose al problema de
la existencia de un grupo victimizado con respecto al grupo normal.
Por ello, las medidas de lucha contra ste sern mucho ms complejas,
incluyendo tambin las de carcter promocional, entre las que podramos
destacar las... de discriminacin positiva.18
Desde luego, en las diversas reuniones de la Comisin surgi el tema
de la compatibilidad de las medidas de accin positiva con el propio
prrafo tercero del artculo 1o. y con el prrafo primero del artculo 4o.
de la Constitucin que consagra la igualdad entre el hombre y la mujer.
La existencia de medidas de accin positiva es ms fcil de justificar
en todos aquellos pases que cuentan con clusulas de igualdad material;
tal es el caso del artculo 9.2 de la Constitucin espaola de 1978 o 3.2
de la Constitucin italiana de 1947. En Mxico no tenemos ninguna
clusula constitucional de ese tipo y de esa inexistencia partieron, justamente, las dudas sobre la constitucionalidad de las medidas contenidas
en el captulo III del anteproyecto.
V. UN RGANO CONTRA LA DISCRIMINACIN
El captulo IV del anteproyecto contiene la regulacin orgnica del
Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin.
En las discusiones de la Comisin muchos de los comisionados subrayaron la necesidad de no crear un rgano burocrtico ms, siguiendo
el modelo de los muchos que ya existen. La idea fue, ms bien, intentar
crear un rgano que tuviera un diseo institucional un poco original (no
17 En 1999 se agrega un prrafo al artculo 3o. de la Constitucin de 1958, con el
siguiente texto: La loi favorise lgal accs des femmes et des hommes aux mandats
lectoraux et fonctions lectives.
18 Notas sobre el concepto de discriminacin, cit., p. 196.
192
MIGUEL CARBONELL
hay casi nada nuevo bajo el sol en materia de diseos institucionales)19

y con atribuciones distintas a las que podran tener las comisiones de
derechos humanos o las procuraduras de justicia, por mencionar dos
ejemplos.
En este contexto, el rgano que se propone tendra personalidad jurdica y patrimonio propios y contara con autonoma de gestin y presupuestal; estara encuadrado dentro de la administracin pblica federal,
dentro de la cual sera un organismo descentralizado (artculo 24 del
anteproyecto).
Entre las atribuciones que tendra el rgano, enumeradas en el artculo
25 del anteproyecto, destacan la de proponer y evaluar la ejecucin del
Programa Nacional para Prevenir y Eliminar la Discriminacin (mismo
que se integrara en el Plan Nacional de Desarrollo y, en su caso, en
los diversos planes sectoriales), integrar toda la informacin relativa a
la discriminacin,20 emitir opiniones respecto a los anteproyectos de leyes
o reformas constitucionales que pudieran tener alguna incidencia sobre
el tema de la discriminacin, divulgar los instrumentos internacionales
en la materia, tutelar los derechos de las personas que sufren discriminacin a travs de la asesora, la defensora, la coadyuvancia y la conciliacin, entre otras.
El rgano que se propone en el anteproyecto estara compuesto, segn
lo establece su artculo 26, por una Junta de Gobierno, una Presidencia,
una Asamblea Consultiva, una Contralora y las unidades administrativas
que se establecieran en un Estatuto Orgnico que dictara la Junta de
Gobierno una vez que fuera integrada (artculos 30, fraccin I y cuarto
transitorio del anteproyecto en relacin a ste ltimo aspecto).
19 Esto a pesar de la escasa evidencia emprica que tenemos con respecto al funcionamiento prctico de muchos de nuestros arreglos institucionales; al respecto, Pzeworski,
Adam, Democracia y mercado, Cambridge, Cambridge University Press, 1995, pp. 59
y 60.
20 La Comisin consider relevante el generar y difundir informacin sobre el fenmeno discriminatorio, fundamentalmente por dos razones: la primera es que muchas
prcticas discriminatorias no son entendidas como tales, sino que se perciben por la
sociedad como conductas normales, lo que lleva a tolerar violaciones graves a los derechos de las personas; la segunda razn es que existe muy poca informacin pblica
sobre la discriminacin, lo cual da lugar a que no sea fcil disear una estrategia para
su prevencin y eliminacin. Varios comisionados subrayaron el hecho de que una primera forma de detonar el cambio cultural que debe aspirar a lograr la legislacin en la
materia, se podra dar a travs del acopio y difusin de informacin.
193
Cabe destacar la inclusin en el rgano de la Asamblea Consultiva.

Dicha Asamblea, de acuerdo con lo establecido en el artculo 29 del
anteproyecto, estara integrada por personas que se hubieran destacado
por su compromiso en favor de la no discriminacin y la igualdad de
oportunidades; seran nombradas por la Junta de Gobierno a propuesta
de la Presidencia del Consejo. La idea de la Comisin es que esta Asamblea fuera el puente entre la sociedad civil y el Consejo; en materias
como la que nos ocupa es muy importante contar con la retroalimentacin
de la sociedad, para el efecto de mejorar o corregir las tareas de cualquier
rgano pblico. Con la integracin de dicha Asamblea se intentara acotar
la tendencia endgena y opaca que suele afectar a muchos rganos de la
administracin pblica en Mxico. Sus tareas seran fundamentalmente
de asesora y consultora (vase el artculo 32 del anteproyecto). Lo importante es que sera el vehculo indicado para llevar ante el Consejo
los temas que, en referencia a la discriminacin, preocuparan a la sociedad. Sus miembros duraran en su cargo tres aos y sus tareas tendran
un carcter honorfico.
Los captulos V-VII del anteproyecto detallan los procedimientos que
deber seguir el Consejo para ejercer algunas de sus funciones. Concretamente, se detalla lo relativo a la conciliacin (artculos 33-35), a la
investigacin (artculos 36-41) y a las medidas administrativas para prevenir y eliminar la discriminacin (artculos 42-45). En los tres captulos
ver el lector que subyace una concepcin, quiz no del todo conocida
en la legislacin mexicana (y en todo caso, muy poco utilizada). Se trata
de normas que no tienen dientes (para utilizar la expresin de uno de
los miembros de la Comisin), es decir, que no contienen sanciones privativas de libertad o de carcter pecuniario.
Fue un tema muy debatido en el seno de la Comisin. Muchos de
sus integrantes (partcipes de una visin ms tradicional del derecho),
queran establecer severas sanciones para las personas que realizaran actos discriminatorios. A otros nos pareca que disear medidas de represin en el anteproyecto poda contribuir a la reproduccin de situaciones
donde los que siempre salen perjudicados son, precisamente, los grupos
en situacin de vulnerabilidad (que son el objeto esencial de proteccin
del anteproyecto).
Por supuesto, el hecho de que el anteproyecto no incluya el tipo de
sanciones que suelen estar presentes en las leyes mexicanas no significa
194
MIGUEL CARBONELL
que pueden llevarse a cabo actos discriminatorios sin que suceda nada
en trminos jurdicos. En la Comisin se argument que muchas sanciones ya estaban previstas en otros ordenamientos; as por ejemplo, varias de las conductas descritas en el captulo II (artculos 9-16), podan
caer en los supuestos de la legislacin laboral o incluso de la penal. Por
tanto, era intil intentar reproducir los esquemas sancionadores que ya
existen en otras leyes. Por otra parte, en el nimo de la Comisin siempre
se quiso legislar de otra forma, es decir, no hacer una ley como muchas
de las que ya existen, sino ofrecer algunos esquemas imaginativos que,
sobre todo a travs de medidas promocionales o premiales, hicieran interesante o benfico para los particulares y las autoridades el cumplimiento de la ley.21
VI. DERECHO A LA INFORMACIN
Aparte de lo que ya se ha mencionado acerca de las tareas del rgano
en materia de acopio, sistematizacin y difusin de toda la informacin
que exista en la materia, la Comisin consider oportuno introducir en el
anteproyecto un captulo especial (el VIII, artculos 46-50) sobre el derecho
a la informacin.
En ese captulo existen, fundamentalmente, dos tipos de obligaciones
para el rgano. Por un lado, el Consejo debe poner una serie importante de
contenidos informativos a disposicin del pblico, con independencia de que
alguien se lo pida; tiene que hacerlo de oficio (artculo 47). Por otra parte,
cualquier particular puede acudir ante el Consejo para solicitar que se
le proporcione cualquier informacin que obre en sus archivos y sobre
asuntos que sean de su competencia (artculo 48). El anteproyecto detalla
el procedimiento que deber seguirse, as como los requisitos que debe
reunir la solicitud del particular que pide la informacin.
Desde luego, hay algunas limitantes a la informacin que puede dar
el Consejo. As, por ejemplo, el artculo 50 del anteproyecto detalla que
no podr darse a conocer informacin que involucre los datos personales
de quienes hayan tramitado o estn tramitando asuntos ante el propio
21 Sobre el carcter promocional del derecho ver los ensayos de Norberto Bobbio,
La funcin promocional del derecho y Las sanciones positivas, ambos incluidos en
su libro Contribucin a la teora del derecho, 2a. ed., trad. y ed. de Ruiz Miguel, Alfonso,
Madrid, Debate, 1990.
195
Consejo, ni aquella informacin que afecte a la vida privada de las personas (a menos que se cuente con autorizacin expresa del involucrado).
VII. CONCLUSIONES
El objeto de este breve ensayo ha sido simplemente el de servir como
una especie de gua de lectura o de introduccin sumaria al anteproyecto
de Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin que el lector
podr encontrar enseguida y cuyo anlisis resulta indispensable para
comprender a cabalidad las pginas anteriores.
Conviene agregar, antes de terminar este texto, un par de cuestiones
adicionales. La primera es que, como se indica desde el ttulo mismo
del anteproyecto, se trata de una norma que, de ser aprobada, regir
solamente en el mbito federal. Lo ideal sera que en cada entidad federativa se expidiera la correspondiente ley antidiscriminatoria; sera lo
ideal en trminos sociales y polticos, y lo debido en trminos jurdicos,
pues el mandato del nuevo prrafo tercero del artculo 1o. constitucional
obliga como es obvio a las autoridades de los tres niveles de gobierno, no solamente a las federales.
Por otro lado, atender temas como el de la lucha contra la discriminacin es esencial en Mxico si queremos que nuestra incipiente democracia sea algo ms que un simple cascarn vacos. Si pretendemos, por
el contrario, tener una democracia con contenidos, la no discriminacin
debe ser un tema esencial de la agenda pblica nacional. Desde luego,
la democracia vaca que quiz Guillermo ODonnell llamara democracia delegativa,22 le va muy bien a unos gobernantes como los que
ha tenido mayoritariamente Mxico, poco acostumbrados a la rendicin
de cuentas y a la supervisin de los ciudadanos sobre su desempeo.
Pero el estado actual de la democracia mexicana exige que pasemos de
un debate sobre las etiquetas y los nombres de quienes ocupan el poder,
a uno ms centrado en cuestiones sustantivas. De hecho, si se examina
con detenimiento, se advierte enseguida la necesidad de que en Mxico
abordemos con mucha energa el tema de la desigualdad, una de cuyas
expresiones ms virulentas es la discriminacin. Su prevencin y eliminacin es, en otras palabras, condicin necesaria para la consolidacin
22
Vase su libro Contrapuntos, Buenos Aires, Paids, 1997.
196
MIGUEL CARBONELL
democrtica de Mxico. De ah la importancia del anteproyecto que se

reproduce a continuacin y que debe servir para generar el debate amplio,
informado y riguroso que demandan los nuevos tiempos democrticos
que aspiramos a vivir en el pas. Si no lo hacemos seguiremos teniendo
una democracia lobotomizada y una ciudadana anestesiada.23
VIII. APNDICE
LA LEY FEDERAL PARA PREVENIR
Y ELIMINAR LA DISCRIMINACIN
CAPTULO I. DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 1o. Las disposiciones de esta Ley son de orden pblico, de
inters social y de observancia general en toda la Repblica.
Artculo 2o. El objeto de la misma es prevenir y eliminar todas las
formas de discriminacin que se ejerzan contra cualquier persona en los
trminos del Artculo Primero, prrafo tercero, de la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos, as como promover la igualdad de
oportunidades y de trato.
Corresponde al Estado garantizar las condiciones para que la libertad
y la igualdad de las personas sean reales y efectivas. Los poderes pblicos
debern eliminar aquellos obstculos que limiten en los hechos su ejercicio e impidan el pleno desarrollo de las personas as como su efectiva
participacin en la vida poltica, econmica, cultural y social del pas y
promovern la participacin de los particulares en la eliminacin de dichos obstculos.
Artculo 3o. Cada una de las autoridades y de los rganos pblicos
adoptar todas las medidas que estn a su alcance, tanto por separado
como coordinadamente, hasta el mximo de recursos de que dispongan,
para que toda persona que se encuentre en el territorio nacional goce,
sin discriminacin alguna, de todos los derechos y libertades consagrados
en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Artculo 4o. Para los efectos de esta Ley se entender por discriminacin toda distincin, exclusin o restriccin que, basada en el origen
tnico o nacional, el sexo, la edad, la discapacidad, la condicin social
23 Ambos trminos son utilizados por Flores DArcais, Paolo, en su libro El individuo
libertario, Barcelona, Seix Barral, 2001.
197
o econmica, las condiciones de salud, el embarazo, la lengua, la religin,

las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra,
tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de
los derechos fundamentales y la igualdad real de oportunidades de las
personas.
Tambin se entendern como formas de discriminacin la xenofobia
y el antisemitismo.
As mismo, ser considerada discriminacin toda ley o acto que, siendo de aplicacin idntica para todas las personas, produzca consecuencias
perjudiciales para las personas en situacin de vulnerabilidad.
Artculo 5o. No se considerarn discriminacin todas aquellas acciones
legislativas, educativas o de polticas pblicas positivas o compensatorias
que establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidades. Dichas acciones tendrn un carcter temporal
y no podrn mantenerse despus de alcanzados los objetivos para los
cuales fueron diseadas. Tampoco se considerarn actos discriminatorios
las distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados
para desempear un empleo determinado.
Artculo 6o. El contenido de esta Ley se interpretar tomando en cuenta la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Convencin Americana de los Derechos Humanos, los instrumentos internacionales suscritos
y ratificados por el Estado mexicano, as como las recomendaciones y
resoluciones adoptadas en los organismos multilaterales y regionales,
particularmente las que se refieren a la discriminacin, el racismo, la
xenofobia y otras formas de intolerancia. La actuacin de las autoridades
deber apegarse a lo establecido por dichos instrumentos y a la interpretacin de los mismos que hayan realizado los rganos internacionales
especializados.
Artculo 7o. En caso de que cualquier disposicin de la Ley o de
los tratados internacionales aplicables en la materia pudiera tener varias
interpretaciones, se deber preferir aquella que proteja con mayor eficacia
a las personas o a los grupos en situaciones de vulnerabilidad.
Artculo 8o. En la aplicacin de la presente Ley intervendrn las autoridades y los rganos pblicos federales, as como el Consejo Nacional
para Prevenir la Discriminacin, cuya organizacin y funcionamiento se
establecen en el captulo IV de este ordenamiento.
198
MIGUEL CARBONELL
CAPTULO II. MEDIDAS PARA PREVENIR

LA DISCRIMINACIN
Artculo 9o. La presente Ley protege a toda persona o grupo de personas, nacionales o extranjeras, que puedan sufrir cualquier acto de discriminacin proveniente tanto de las autoridades, los rganos pblicos,
as como de los particulares.
Artculo 10. Ningn rgano pblico, autoridad, persona fsica o moral
podr realizar actos que discriminen a las mujeres, incluyendo, entre
otras, las conductas siguientes:
I. Impedir el acceso a la educacin, as como a becas e incentivos
para la permanencia en los centros educativos.
II. Separar de cualquier centro educativo por razn de embarazo.
III. Establecer contenidos, mtodos o instrumentos pedaggicos en que
se asignen papeles a hombres y mujeres contrarios a la igualdad, o que
difundan una condicin de subordinacin para stas.
IV. Prohibir la libre eleccin de empleo.
V. Restringir las oportunidades de acceso, permanencia y ascenso en
el empleo, especialmente por razn de edad o estado civil.
VI. Establecer diferencias en la remuneracin, las prestaciones y las
condiciones laborales para trabajo de igual valor.
VII. Limitar el acceso a los programas de capacitacin y de formacin
profesional.
VIII. Condicionar el acceso o la permanencia en el empleo por embarazo, o solicitar en cualquier momento la realizacin de pruebas de
gravidez.
IX. Negar informacin sobre sus derechos reproductivos o impedir el
libre ejercicio de la determinacin del nmero y espaciamiento de los
hijos e hijas.
X. Negar o condicionar los servicios de asistencia mdica.
XI. Impedir la participacin en condiciones equitativas en asociaciones
civiles, polticas o de cualquier otra ndole.
XII. Negar o condicionar el derecho de participacin poltica y, especficamente, el derecho al sufragio activo o pasivo, la elegibilidad y
el acceso a todos los cargos pblicos dentro y fuera del territorio nacional.
199
XIII. Impedir el ejercicio de sus derechos de propiedad, administracin

y disposicin de bienes, incluyendo los de rgimen ejidal y comunal.
XIV. Impedir su acceso a la justicia o generar cualquier tipo de violencia contra ellas en las instituciones de seguridad pblica y de justicia.
XV. Aplicar cualquier tipo de uso o costumbre que atente contra su
dignidad e integridad.
XVI. Impedir la libre eleccin de cnyuge, y
XVII. Ofender, ridiculizar o promover la violencia contra ellas a travs
de mensajes e imgenes en los medios de comunicacin.
podr realizar actos que discriminen a cualquier persona por razn de
su edad, incluyendo, entre otras, las conductas siguientes:
Respecto de las nias y los nios.
I. limitar la libre expresin de sus ideas en todos los asuntos que les
afecten.
II. Impedir que se les escuche en todo procedimiento judicial o administrativo en que se vean involucrados.
III. Restringir el acceso a la informacin, salvo en aquellos supuestos
que sean establecidos por las leyes nacionales e instrumentos jurdicos
internacionales para preservar su adecuado desarrollo.
IV. Impedir la libertad de pensamiento, de conciencia o de religin.
V. Limitar su derecho de asociacin.
VI. Negar su derecho a crecer y desarrollarse saludablemente.
VII. Impedir el acceso a la seguridad social y a sus beneficios;.
VIII. Limitar el derecho a la alimentacin, la vivienda, el recreo y
los servicios mdicos adecuados.
IX. Negar el derecho a una educacin gratuita de calidad en los niveles
preescolar, primaria y secundaria.
X. Impedir su acceso al sistema educativo por enfermedad o discapacidad.
XI. Distinguir en los actos y documentos del Registro Civil por razn
de su filiacin.
XII. Explotarlos comercialmente en actividades deportivas de alto rendimiento o en espectculos.
XIII. Promover la violencia hacia ellas y ellos a travs de mensajes
e imgenes en los medios de comunicacin, y
200
MIGUEL CARBONELL
XIV. Ofender, ridiculizar, hostigar o promover la violencia en razn

de su comportamiento, apariencia o discapacidad.
Respecto de las personas adultas mayores de sesenta aos:
XV. Impedir el acceso al empleo y la permanencia en el mismo, en
igualdad de condiciones, salvo en los casos expresamente determinados
por la ley.
XVI. Impedir el acceso a cualquier servicio pblico o institucin privada que preste servicios al pblico.
XVII. Negar una retribucin justa por su contribucin laboral en el
pasado.
XVIII. Impedir el acceso a cualquier servicio de salud o tratamiento
mdico.
XIX. Negar el acceso a la educacin en cualquier nivel, y
XX. Ofender, ridiculizar o promover la violencia contra ellas a travs
su discapacidad, incluyendo, entre otras, las conductas siguientes:
I. Explotar o dar un trato abusivo o degradante.
II. Negar el acceso a los centros educativos pblicos o privados en
cualquier nivel o, en su caso, a las escuelas de educacin especial.
III. Prohibir la libre eleccin de empleo, el acceso, la permanencia y
el ascenso en el mismo.
IV. Impedir su participacin en asociaciones civiles, partidos polticos,
sindicatos o cualquier otra agrupacin en condiciones equitativas respecto
de los dems integrantes de dichas instituciones.
V. Otorgar remuneracin, prestaciones o condiciones de servicio en
forma diferenciada para trabajo de igual valor.
VI. Negar cualquier servicio de salud, incluidos la deteccin temprana,
la intervencin, el tratamiento, la rehabilitacin y el suministro de servicios mdicos que aseguren un nivel de independencia y de buena calidad de vida.
VII. Impedir la participacin en las decisiones sobre su tratamiento
mdico o teraputico, dentro de sus posibilidades y medios.
VIII. Limitar el acceso y libre desplazamiento en todos los espacios
pblicos o en aquellos en los que se brinde un servicio al pblico.
201
IX. Restringir su participacin en actividades deportivas, recreativas

o culturales.
X. No garantizar la asistencia de intrpretes en cualquier proceso administrativo o judicial.
XI. Establecer limitaciones o negar el otorgamiento de contratos de
prestacin de seguros mdicos o de otro tipo, y
XII. Ofender, ridiculizar o promover la violencia contra ellas a travs
su origen tnico o nacional, particularmente contra la poblacin indgena,
incluyendo, entre otras, las conductas siguientes:
I. Impedir el acceso a la educacin en cualquier nivel.
II. Negar el acceso o la prestacin de cualquier servicio pblico o
que se ofrezca al pblico, o establecer medidas de diferenciacin o segregacin en los mismos.
III. Restringir el uso de su lengua, tanto en actividades pblicas como
privadas.
IV. Impedir la asignacin de nombres en el Registro Civil.
V. Limitar el derecho de asociacin.
VI. Restringir el acceso al empleo, incluidos los empleos calificados
y las medidas de promocin y ascenso.
VII. Negar una igual remuneracin por un trabajo de igual valor.
VIII. Limitar o negar el otorgamiento de concesiones, permisos o autorizaciones para el aprovechamiento, administracin o usufructo de recursos naturales una vez satisfechos los requisitos establecidos en la legislacin aplicable.
IX. Disear y ejecutar polticas susceptibles de afectarles directamente,
sin la participacin de la poblacin indgena.
X. Desconocer el nombramiento o la actuacin de las autoridades indgenas, realizados en el marco de las leyes aplicables.
XI. Negar la prestacin de servicios de salud fsica y mental adecuados.
XII. Imponer, sin su pleno consentimiento o a travs del engao, cualquier mtodo para regular la fecundidad o detectar enfermedades.
XIII. No garantizar la asistencia de intrpretes en cualquier proceso
administrativo o judicial.
202
MIGUEL CARBONELL
XIV. Negar la identidad tnica o la pertenencia a un pueblo indgena

cuando se acuda ante cualquier tipo de rgano pblico, y
XV. Ofender, ridiculizar o promover la violencia contra ellos a travs
podr discriminar a cualquier persona por padecer cualquier tipo de enfermedad, incluyendo, entre otras, las conductas siguientes:
I. Explotar o dar un trato abusivo o degradante.
II. Impedir la asistencia individual preventiva y el tratamiento de la
enfermedad, as como la rehabilitacin completa o parcial.
III. Negar o condicionar cualquier servicio de salud, incluyendo la
deteccin temprana de cualquier tipo de enfermedad, la intervencin, el
tratamiento, la rehabilitacin y el suministro de servicios mdicos que
aseguren un nivel adecuado para su calidad de vida.
IV. Negar asistencia de calidad a las personas que padezcan alguna
infeccin de tipo psiquitrico o una enfermedad terminal.
V. Impedir la participacin en las decisiones sobre su tratamiento mdico o teraputico.
VI. Efectuar pruebas de deteccin de cualquier tipo de enfermedad
sin el previo consentimiento de la persona interesada.
VII. Limitar o negar informacin sobre el padecimiento.
VIII. Suspender la atencin mdica o el tratamiento, en especial cuando de estos servicios depende la supervivencia y la calidad de vida de
la persona.
IX. Establecer restricciones o negar el otorgamiento de contratos de
prestacin de seguros mdicos o de cualquier otro tipo.
X. Negar el acceso o separar de los centros educativos pblicos o
privados en cualquier nivel, as como impedir becas o incentivos para
la permanencia en los centros educativos o negar el acceso a programas
de capacitacin y de formacin profesional.
XI. Restringir su participacin en actividades deportivas, recreativas
o culturales.
XII. Aplicar cualquier tipo de uso o costumbre que atente contra su
dignidad e integridad.
XIII. Ofender, ridiculizar o promover la violencia contra ellas a travs
de mensajes o imgenes en los medios de comunicacin.
203

podr discriminar a cualquier persona por motivos religiosos ni realizar,
entre otras, las conductas siguientes:
I. Coartar la libertad de profesar la religin que se elija.
II. Limitar el acceso y la permanencia en cualquier nivel educativo.
III. Impedir el libre trnsito o residencia en cualquier lugar de la Repblica.
IV. Nnegar el acceso o la prestacin de cualquier servicio pblico o
que se ofrezca al pblico, o establecer medidas de diferenciacin o segregacin en los mismos.
V. Atacar, ridiculizar o difamar a cualquier persona por la forma en
que exprese su fe, sus creencias o por su forma de vestir.
VI. Impedir la realizacin de prcticas y costumbres religiosas, siempre y cuando no atenten contra el orden pblico o el derecho de terceros.
VII. Obligar a cualquier persona a pertenecer o a renunciar a un grupo
religioso.
VIII. Negar asistencia religiosa a personas que se encuentren privadas
de su libertad, que presten sus servicios en las fuerzas armadas o que
estn internadas en instituciones de salud y asistencia.
IX. Obstaculizar las oportunidades de acceso, permanencia y ascenso
en el empleo, y
X. Ofender, ridiculizar o promover la violencia por motivos religiosos
a travs de mensajes e imgenes en los medios de comunicacin u otros.
podr discriminar a cualquier persona por razn de su preferencia sexual
ni realizar, entre otras, las conductas siguientes:
I. Incitar al odio o a la violencia, al rechazo, a la burla, a la difamacin,
a la injuria, a la persecucin o a la exclusin.
II. Promover el maltrato fsico, psicolgico o verbal por la apariencia
fsica, forma de vestir, hablar, gesticular o por asumir pblicamente su
preferencia sexual.
III. Impedir o negar la prestacin de cualquier servicio pblico, o que
se ofrezca al pblico.
IV. Hostigar, ridiculizar o agredir en las instituciones de seguridad
pblica y de justicia.
V. Impedir o negar la participacin en la toma de decisiones de poltica
pblica especialmente en las reas de salud, justicia y desarrollo humano.
204
MIGUEL CARBONELL
VI. Negar cualquier servicio de salud incluidas la prevencin especfica en salud sexual, la deteccin temprana y la atencin mdica integral
con calidad y calidez.
VII. Impedir o negar el acceso a la educacin en cualquier nivel, a
la seguridad social, a las prestaciones, a los crditos y a la vivienda.
VIII. Negar o establecer limitaciones en los contratos de prestacin
de servicios como seguros mdicos, arrendamientos inmobiliarios o de
otro tipo.
IX. Negar el acceso, permanencia y ascenso en el empleo.
X. Impedir la participacin en asociaciones civiles, polticas o de cualquier otra ndole.
XI. Realizar actos que limiten sus derechos de propiedad, de sucesin,
administracin o disposicin de bienes muebles e inmuebles, tanto en
rgimen de propiedad privada como ejidal o comunal.
XII. Obligar a un tratamiento mdico o psiquitrico.
XIII. Promover la violencia en su contra en los centros de detencin
o reclusin, y
XIV. Ofender, ridiculizar o promover la violencia en su contra a travs
de los medios de comunicacin.
CAPTULO III. MEDIDAS POSITIVAS Y COMPENSATORIAS
A FAVOR DE LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES
Artculo 17. Los rganos pblicos y las autoridades, en el mbito de

su competencia, llevarn a cabo, entre otras, las siguientes medidas positivas y compensatorias a favor de la igualdad de oportunidades para
las mujeres:
I. Incentivar la educacin mixta, fomentando la permanencia en el
sistema educativo de las nias y las mujeres en todos los niveles escolares.
II. Crear mecanismos que aseguren la presencia de un 50% de mujeres
en todos los puestos administrativos y como candidatas a cargos de eleccin popular.
III. Establecer que toda propiedad inmueble otorgada mediante programas de desarrollo social quede inscrita a nombre de la mujer o, en
su defecto, a nombre de ambos cnyuges o convivientes.
205
IV. Ofrecer informacin completa y actualizada, as como asesoramiento

personalizado sobre salud reproductiva y mtodos anticonceptivos.
V. Garantizar el derecho a decidir sobre el nmero y espaciamiento
de sus hijos e hijas, estableciendo en las instituciones de salud y seguridad social las condiciones para la atencin obligatoria de las mujeres
que lo soliciten.
VI. Destinar a ellas el 50% de los crditos que otorga el sector pblico
a travs de todos sus programas.
VII. Dar preferencia, en igualdad de circunstancias, a las mujeres en
el otorgamiento de becas.
VIII. Garantizar la creacin de centros de desarrollo infantil y de guarderas asegurando el acceso a los mismos para sus hijos e hijas cuando
ellas lo soliciten, y
IX. Restringir al mnimo indispensable la imposicin de sanciones y
medidas privativas de la libertad.
su competencia, llevarn a cabo, entre otras, las siguientes medidas positivas y compensatorias a favor de la igualdad de oportunidades de las
nias y los nios:
I. Instrumentar programas de atencin mdica y sanitaria para combatir la mortalidad y la desnutricin infantiles.
II. Impartir educacin sexual.
III. Garantizar el acceso a centros de desarrollo infantil, incluyendo
a menores con discapacidad.
IV. Promover las condiciones necesarias para que los menores puedan
estar cerca de sus progenitores, incluyendo polticas pblicas de reunificacin familiar para migrantes;.
V. Preferir, en igualdad de circunstancias, a las personas que tengan
a su cargo menores de edad en el otorgamiento de becas, crditos u
otros beneficios.
VI. Alentar la produccin y difusin de libros para nios y nias
mediante estmulos fiscales.
VII. Crear instituciones que tutelen a los menores privados de su medio familiar, incluyendo hogares de guarda y albergues para estancias
temporales.
206
MIGUEL CARBONELL
VIII. Prever mecanismos y apoyos para que los menores de edad parientes de personas privadas de su libertad puedan mantener contacto
con ellos.
IX. Promover la recuperacin fsica, psicolgica y la integracin social
de todo menor vctima de abandono, explotacin, malos tratos o conflictos armados.
X. Proporcionar asistencia legal y psicolgica gratuita e intrprete en
todos los procedimientos judiciales o administrativos, y
XI. Restringir al mnimo indispensable la imposicin de sanciones y
medidas privativas de la libertad.
las personas mayores de 60 aos:
I. Garantizar el acceso gratuito a los servicios de salud pblica y seguridad social.
II. Otorgar descuentos en el pago por suministro de energa elctrica.
III. Garantizar un nivel mnimo y decoroso de ingresos.
IV. Garantizar un sistema de pensiones, las cuales no podrn ser inferiores al salario mnimo vigente, y
V. Crear programas de apoyo financiero para la construccin de estancias y albergues.
las personas con discapacidad:
I. Garantizar un entorno que permita el libre acceso y desplazamiento.
II. Garantizar su incorporacin, permanencia y participacin en las
actividades educativas regulares en todos los niveles.
III. Destinar como mnimo el 5% de los recursos humanos y econmicos en materia de educacin preescolar y bsica a programas de educacin especial y de integracin a escuelas regulares.
IV. Garantizar educacin gratuita en todos los niveles escolares a personas con discapacidad auditiva o visual.
V. Destinar como mnimo el 5% del monto total de las becas otorgadas
para formacin profesional y capacitacin para el empleo a personas
con discapacidad.
207
VI. Proporcionar en todos los niveles educativos las ayudas tcnicas

necesarias para cada discapacidad.
VII. Establecer mecanismos que promuevan su incorporacin en la
administracin pblica y como candidatos a cargos de eleccin popular.
VIII. Crear programas permanentes de capacitacin para el empleo y
fomento para la integracin laboral.
IX. Apoyar fiscalmente las actividades de personas que les presten
apoyo profesional.
X. Apoyar fiscalmente a las empresas que contraten a personas con
discapacidad.
XI. Crear espacios de recreacin adecuados.
XII. Asegurar la accesibilidad en los medios de transporte pblico de
uso general.
XIII. Dar preferencia en el transporte pblico, en uno de cada diez
asientos, ofreciendo la sealizacin adecuada.
XIV. Garantizar que en todos los espacios e inmuebles pblicos, construidos con fondos pblicos o que presten servicios al pblico, existan
las adecuaciones fsicas y de sealizacin para su acceso, libre desplazamiento y uso.
XV. Asegurar que las vas pblicas cuenten con sealamientos adecuados para permitirles el libre trnsito.
XVI. Informar y asesorar a todos los profesionales de la construccin
acerca de los requisitos para facilitar el acceso y uso de inmuebles.
XVII. Garantizar que en todas las unidades del sistema de salud y
de seguridad social reciban regularmente el tratamiento y los medicamentos necesarios para mantener y aumentar su capacidad funcional y
su calidad de vida.
XVIII. Etablecer un arancel cero para personas o empresas que importen equipos especiales para personas con discapacidad.
XIX. Otorgar incentivos fiscales a aquellas empresas que contraten
personas con discapacidad y adecuen sus instalaciones para ello.
XX. Asignar recursos para la capacitacin especializada, la investigacin y el desarrollo tecnolgico en instituciones de educacin superior
dirigidos a la creacin de aparatos prototipos y de sistemas para mejorar
el desempeo de las actividades diarias de la poblacin con algn tipo
de discapacidad, y
208
MIGUEL CARBONELL
XXI. Restringir al mnimo indispensable la imposicin de sanciones

y medidas privativas de la libertad.
la poblacin indgena:
I. Establecer programas educativos bilinges y que promuevan el intercambio cultural.
II. Crear un sistema de becas que fomente la alfabetizacin, la conclusin de la educacin en todos los niveles y la capacitacin para el
empleo.
III. Crear programas permanentes de capacitacin y actualizacin para
los funcionarios pblicos sobre la diversidad cultural.
IV. Disear programas para apoyar el conocimiento y la utilizacin
de la medicina tradicional.
V. Establecer condiciones equitativas para que pueda adquirir, operar
y administrar medios de comunicacin.
VI. Establecer mecanismos adecuados de consulta sobre los cambios
legislativos, sus efectos y las polticas pblicas susceptibles de afectarles,
garantizando su participacin en la toma de decisiones.
VII. Emprender campaas permanentes de informacin en los medios
de comunicacin que promuevan el respeto a las culturas indgenas en
el marco de los derechos humanos y las garantas individuales.
VIII. En el marco de las leyes aplicables, cuando se impongan sanciones penales a indgenas, dar preferencia a sanciones distintas de las
privativas de la libertad, y
IX. Crear mecanismos que promuevan la representacin de los grupos
tnicos, en particular de la poblacin indgena, en puestos administrativos
y cargos de eleccin popular.
Artculo 22. Las personas fsicas y morales no oficiales debern llevar
a cabo las siguientes medidas positivas y compensatorias a favor de la
igualdad de oportunidades para las mujeres:
I. Las instituciones educativas privadas deben dar preferencia, en
igualdad de circunstancias, a las mujeres en el otorgamiento de becas.
II. Las empresas que tengan entre su personal a por lo menos un 40%
de mujeres en puestos de supervisin y direccin recibirn un trato fiscal
favorable.
209
III. Las empresas u organismos privados debern favorecer, mediante

la adecuacin de las condiciones y tiempo de trabajo, las actividades de
las madres trabajadoras
IV. En la seleccin de personal, las empresas u organismos privados
debern preferir, en igualdad de condiciones, a personas del sexo femenino.
V. Las empresas u organismos privados que cuenten con ms de 100
trabajadores debern contar con guarderas, y
VI. Las empresas u organismos privados que empleen a madres jefas
de familia y mujeres en estado de gravidez pagarn solamente la mitad de
las cuotas del Seguro Social que por ellas les corresponde.
Artculo 23. Las personas fsicas y morales no oficiales debern llevar
a cabo las siguientes medidas positivas y compensatorias a favor de la
igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad:
I. Todos los establecimientos que presten un servicio al pblico debern adoptar medidas que permitan el libre acceso y la circulacin dentro de los mismos.
II. Los medios televisivos debern asignar un tiempo de sus espacios
de transmisin a programas subtitulados o que cuenten con intrpretes
para personas con discapacidad auditiva.
III. Las empresas y organismos privados que tengan un mnimo del
5% del total de sus trabajadores que sean personas con discapacidad,
no pagarn por ellas las cuotas del Seguro Social que les correspondan,
sin que a stas se les pueda restringir el goce de cualquier prestacin
de seguridad social que les corresponda.
IV. Todos los actos que realicen las empresas u organismos privados
con el fin de fomentar el empleo de las personas con discapacidad mediante la eliminacin de las barreras arquitectnicas, el rediseo de reas
de trabajo, las prestaciones tendientes para su rehabilitacin, terapia, integracin social, cultural y deportiva y el otorgamiento de estmulos para
incentivar su integracin laboral, recibirn ayudas por parte del Estado.
Dichas ayudas podrn consistir en subvenciones, prstamos o estmulos
fiscales.
V. Las empresas u organismos privados podrn crear centros especiales de empleo, cuyo objetivo sea que las personas con discapacidad
que por razn de su naturaleza o de las consecuencias de sus discapacidades no puedan ejercer, provisional o definitivamente, una actividad
210
MIGUEL CARBONELL
laboral en condiciones habituales, realicen un trabajo productivo. Dichos

centros gozarn de diversos estmulos fiscales y sern subsidiados por
el Estado.
VI. La plantilla de los centros especiales de empleo estar constituida
por lo menos por un 70% de personas con discapacidad, y
VII. Las empresas u organismos privados debern favorecer, mediante
la adecuacin de las condiciones y los horarios de trabajo, que las personas con discapacidad acudan a terapias, consultas mdicas o todas
aquellas actividades tendientes a su rehabilitacin personal.
CAPTULO IV. DEL CONSEJO NACIONAL PARA PREVENIR
LA DISCRIMINACIN
Artculo 24. El Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin es
el organismo pblico descentralizado de la administracin pblica federal
que tendr a su cargo prevenir y eliminar todas las formas de discriminacin, as como promover las polticas pblicas para la igualdad de
oportunidades y de trato a favor de todas las personas que se encuentren
en el territorio nacional.
El Consejo tiene personalidad jurdica, patrimonio propio y autonoma
tcnica, de gestin y presupuestal en los trminos de este ordenamiento.
Artculo 25. El Consejo tendr las siguientes atribuciones:
I. Proponer y evaluar la ejecucin del Programa Nacional para Prevenir y Eliminar la Discriminacin.
II. Integrar en forma sistemtica la informacin sobre los fenmenos,
las prcticas y los actos discriminatorios.
III. Verificar la adopcin de medidas y programas para prevenir y
eliminar la discriminacin en las instituciones y organizaciones pblicas
y privadas, as como expedir los reconocimientos cuando sea procedente.
IV. Desarrollar, fomentar y difundir estudios sobre las prcticas discriminatorias en los mbitos poltico, econmico, social y cultural.
V. Realizar estudios sobre los ordenamientos jurdicos vigentes y proponer, en su caso, las modificaciones que correspondan.
VI. Emitir opiniones en relacin con los anteproyectos de reforma
constitucional y de leyes en la materia que vayan a ser enviados al Congreso de la Unin, as como los proyectos de normas reglamentarias
que elaboren las instituciones pblicas.
211
VII. Divulgar los compromisos asumidos por el Estado mexicano en

los instrumentos internacionales que establecen disposiciones en la materia, as como promover su cumplimiento en los diferentes mbitos de
gobierno.
VIII. Difundir y promover contenidos para prevenir y eliminar las
prcticas discriminatorias en los medios de comunicacin.
IX. Investigar presuntos actos y prcticas discriminatorias.
X. Tutelar los derechos de las personas o los grupos de personas que
sufren discriminacin mediante la asesora, la defensora, la coadyuvancia y la conciliacin, en los trminos de este ordenamiento.
XI. Promover la presentacin de denuncias por actos que puedan dar
lugar a responsabilidades previstas en sta u otras disposiciones legales.
XII. Establecer relaciones de coordinacin con instituciones pblicas
federales, locales y municipales, as como con personas y organizaciones
sociales y privadas.
XIII. Solicitar a cualquier institucin pblica o a particulares la informacin necesaria para verificar el cumplimiento de este ordenamiento,
con las excepciones previstas por la legislacin.
XIV. Aplicar las medidas administrativas establecidas en esta Ley, y
XV. Las dems que le confieran ste u otros ordenamientos.
Artculo 26. El Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin contar con los siguientes rganos:
I. La Junta de Gobierno.
II. La Presidencia.
III. La Asamblea Consultiva.
IV. La Contralora, y
V. Las unidades administrativas que prevea su Estatuto Orgnico.
La Junta de Gobierno es el rgano de direccin del Consejo. La Presidencia es el rgano ejecutivo del Consejo, que tiene bajo su direccin
las unidades administrativas que prevea su Estatuto Orgnico. La Asamblea Consultiva es el rgano ciudadano de opinin y consulta, que tiene
a su cargo la formulacin de propuestas al Consejo. La Contralora es
el rgano de evaluacin del desempeo del Consejo y ejerce las funciones
de control interno. Su titular ser designado por la Secretara de la Contralora y Desarrollo Administrativo.
Artculo 27. La Junta de Gobierno se integrar por once personas,
una de las cuales presidir tanto la Junta como el Consejo; dos integrantes
212
MIGUEL CARBONELL
designados por la Cmara de Senadores, dos designados por la Cmara

de Diputados, tres por la Asamblea Consultiva y tres nombrados por la
Presidencia del Consejo de entre quienes desempeen tareas sustantivas
en las unidades administrativas del mismo.
Quienes integran la Junta de Gobierno permanecern en su encargo
3 aos, pudiendo ser reelectos para otro periodo de igual duracin.
Para ser integrante de la Junta de Gobierno se debe tener nacionalidad
mexicana y experiencia en la promocin de la igualdad de oportunidades
y en la prevencin de la discriminacin.
Artculo 28. Para la designacin de la persona que ocupar la Presidencia del Consejo, el Ejecutivo de la Unin har la propuesta y la
someter para su aprobacin a la Cmara de Senadores o, en su caso,
a la Comisin Permanente del Congreso de la Unin. Cualquiera de stas
deber resolver en los treinta das siguientes.
Si la propuesta no es aprobada, el Presidente de la Repblica har
otra; si sta tampoco es aprobada, el Ejecutivo formular el nombramiento.
El titular de la Presidencia del Consejo durar en su encargo tres
aos y podr ser reelecto por otro periodo de igual duracin.
Artculo 29. La Asamblea Consultiva se integrar por personas que se
destaquen por su compromiso a favor de la no discriminacin y de la igualdad de oportunidades. La Presidencia del Consejo propondr a la Junta de
Gobierno, para su aprobacin, a las personas que integrarn la Asamblea,
quienes permanecern en su cargo tres aos. Su actuacin tendr carcter
honorfico.
Artculo 30. La Junta de Gobierno tendr las siguientes atribuciones:
I. Aprobar su reglamento de sesiones y el Estatuto Orgnico del Consejo, con base en la propuesta que presente la Presidencia.
II. Establecer las polticas generales para la conduccin del Consejo
en apego a este ordenamiento, al Estatuto Orgnico, al Programa Nacional para Prevenir y Eliminar la Discriminacin y a los dems instrumentos administrativos que regulen su funcionamiento.
III. Aprobar el proyecto de presupuesto que someta a su consideracin
la Presidencia del Consejo y conocer los informes sobre el ejercicio del
mismo.
IV. Aprobar el informe anual de actividades que remitir la Presidencia del Consejo a los Poderes de la Unin, y
213
V. Las dems que le confieran ste u otros ordenamientos.

Artculo 31. La Presidencia del Consejo tendr las siguientes atribuciones:
I. Dirigir y supervisar el funcionamiento del Consejo.
II. Convocar y presidir las sesiones de la Junta de Gobierno, en trminos de su reglamento.
III. Presentar a la consideracin de la Junta de Gobierno el proyecto
del Programa Nacional para Prevenir y Eliminar la Discriminacin.
IV. Someter a la consideracin de la Junta de Gobierno el informe
anual de actividades y el informe sobre el ejercicio presupuestal.
V. Ejecutar los acuerdos y dems disposiciones de la Junta de Gobierno, as como supervisar su cumplimiento por parte de las unidades
administrativas competentes.
VI. Enviar a los Poderes de la Unin el informe anual de actividades.
VII. Someter a la aprobacin de la Junta de Gobierno el proyecto del
Estatuto Orgnico.
VIII. Nombrar a los servidores pblicos del Consejo.
IX. Ejercer la representacin legal del Consejo, as como delegarla
cuando no exista prohibicin expresa para ello.
X. Celebrar acuerdos de colaboracin con organismos nacionales e
internacionales para el desarrollo de las atribuciones del Consejo, y
XI. Las dems que le confieran ste u otros ordenamientos.
Artculo 32. La Asamblea Consultiva tendr las siguientes atribuciones:
I. Presentar opiniones ante la Junta de Gobierno sobre el desarrollo
de los programas y las actividades que realice el Consejo.
II. Asesorar a la Junta de Gobierno y a la Presidencia del Consejo
en cuestiones relacionadas con la prevencin y la eliminacin de todos
los actos discriminatorios.
III. Atender las consultas y formular las opiniones que le sean solicitadas por la Junta de Gobierno o por la Presidencia del Consejo.
IV. Solicitar a la Presidencia del Consejo y a la Junta de Gobierno
informacin adicional sobre los asuntos de los que tenga conocimiento
el Consejo.
V. Hacer del conocimiento de la Presidencia del Consejo aquellos
actos presuntamente discriminatorios de que tenga noticia, a fin de que
se ejerzan las atribuciones que correspondan.
214
MIGUEL CARBONELL
VI. Aprobar su reglamento interno de sesiones, con base en la propuesta de la Presidencia del Consejo, y
VII. Las dems que le confieran ste u otros ordenamientos.
CAPTULO V. DE LA CONCILIACIN
Artculo 33. El Consejo proporcionar a las personas que presuntamente hayan sido discriminadas, asesora respecto de los derechos que
les asisten y los medios para hacerlos valer.
Artculo 34. Siempre que las partes en conflicto manifiesten su conformidad, el Consejo procurar la conciliacin de intereses entre los servidores pblicos o los particulares y las personas que sufran alguna forma
de discriminacin.
Artculo 35. La conciliacin no estar sujeta a formalidad alguna y
su desahogo se realizar de la siguiente manera:
I. La persona interesada presentar al Consejo las reclamaciones por
los actos u omisiones que en su perjuicio considere discriminatorios, ya
sea en forma escrita u oral o con la asistencia de un intrprete. Para
ello deber proporcionar:
a) Su nombre y domicilio y, en su caso, los de su representante legal.
b) El nombre y el domicilio del particular o del servidor pblico que
presuntamente lo haya discriminado, y
c) Una descripcin del acto u omisin que considere discriminatorio
y los elementos con que cuente para sustentar su reclamacin.
II. El Consejo informar del contenido de la reclamacin al particular
o al servidor pblico que presuntamente haya discriminado a la persona
reclamante, hacindole saber que, si as lo desea, podr someterse dicha
reclamacin a conciliacin. En caso de que las partes lo acepten, deber
celebrarse la audiencia de conciliacin en los cinco das hbiles siguientes a la fecha de la comunicacin al particular o al rgano pblico.
III. Al preparar la audiencia, el conciliador designado solicitar a las
partes los elementos de juicio que considere convenientes para ejercer
adecuadamente sus atribuciones, pudiendo aquellas ofrecer los medios
de prueba que estimen necesarios.
IV. El conciliador, en la audiencia de conciliacin, expondr a las
partes un resumen de la reclamacin y de los elementos de juicio que
215
se hayan integrado y los exhortar a solucionar sus diferencias, para

cuyo efecto propondr opciones de solucin.
V. La audiencia de conciliacin podr ser suspendida por el conciliador o por ambas partes de comn acuerdo hasta en una ocasin, debindose reanudar, en su caso, en los cinco das hbiles siguientes.
VI. Cuando las partes lleguen a un acuerdo se celebrar el convenio
respectivo, que ser revisado por el rea competente del Consejo; si est
apegado a derecho, lo aprobar y dictar el acuerdo correspondiente sin
que sea admisible recurso alguno.
VII. El convenio suscrito por las partes y aprobado por el Consejo
es susceptible de ejecucin, la que podr promoverse ante los tribunales
competentes ya sea por el interesado o por la persona que designe el
Consejo, a peticin de aqul, y
VIII. En caso de que el servidor pblico o el particular no acepte la
conciliacin, o que en sta las partes no lleguen a acuerdo alguno, el
Consejo har de su conocimiento que investigar los hechos motivo de
la reclamacin en los trminos de esta Ley e impondr, en su caso, las
medidas administrativas para prevenir y eliminar la discriminacin previstas en la misma; as mismo, el Consejo promover el fincamiento de
las responsabilidades que resulten de la aplicacin de otros ordenamientos.
CAPTULO VI. DE LA INVESTIGACIN
Artculo 36. El Consejo podr actuar de oficio en la investigacin de
cualquier hecho o conducta presuntamente discriminatorio.
Artculo 37. El Consejo deber publicar el aviso de inicio de la investigacin en el Diario Oficial de la Federacin y har las comunicaciones pertinentes a las partes involucradas.
Artculo 38. En la publicacin se fijar un plazo no mayor de treinta
das para que cualquier persona o institucin, pblica o privada, con
inters en el resultado de la investigacin presente una peticin de comparecencia. A su vez, el aviso indicar el derecho de terceros para fungir
como coadyuvantes.
Artculo 39. En los noventa das siguientes a la fecha de inicio de la
investigacin, el Consejo declarar cerrada la actuacin y publicar en
el Diario Oficial de la Federacin el resultado de la misma o, en su
caso, la Disposicin Preliminar.
216
MIGUEL CARBONELL
Cuando las condiciones excepcionales de la investigacin lo ameriten,

la Junta de Gobierno podr ampliar el plazo sealado.
La Disposicin Preliminar deber contener cuando menos:
I. La descripcin de los antecedentes que motivaron la investigacin.
II. La relacin de las pruebas y las diligencias que se hubieren desahogado o actuado y el anlisis detallado de su evaluacin. En todo
caso el Consejo deber manifestar las consideraciones efectuadas sobre
los elementos proporcionados por cualquier parte interesada.
III. La fundamentacin y motivacin de las medidas administrativas
para prevenir y eliminar la discriminacin que, en su caso, disponga, y
IV. La fijacin de un plazo no mayor de treinta das a efecto de que
el Consejo reciba comentarios sobre la Disposicin Preliminar por parte
de cualquier persona interesada.
Artculo 40. Transcurridos los treinta das sealados en la fraccin
cuarta del artculo anterior, y no habiendo diligencias pendientes por
desahogar, el Consejo declarar concluida la investigacin y publicar
en el Diario Oficial de la Federacin el resultado definitivo de la misma
o, en su caso, la Disposicin Final. sta contendr los elementos referidos
en las fracciones I, II y III del artculo anterior, incluyendo el anlisis
de los comentarios que se hubieren presentado con posterioridad a la
publicacin de la Disposicin Preliminar.
Un extracto de la Disposicin Final ser publicado en el rgano de
difusin del Consejo, indicndose las medidas administrativas para prevenir y eliminar la discriminacin dispuestas por el organismo.
Artculo 41. A peticin de parte, el Consejo podr reconsiderar los
acuerdos dictados durante el curso de sus actuaciones o sus Disposiciones
a fin de revocar, modificar o confirmar su contenido.
La solicitud de reconsideracin ser presentada por la parte interesada en
los quince das siguientes a la fecha en que el Consejo hubiere puesto
en conocimiento de las partes o publicado el acuerdo o la Disposicin
correspondientes.
La peticin sealar los agravios que a su juicio se le hubieren causado
y slo podr acompaarse de los elementos de prueba supervinientes;
la cual deber resolverse en los ocho das siguientes a su presentacin.
217
CAPTULO VII. DE LAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS

PARA PREVENIR Y ELIMINAR LA DISCRIMINACIN
Artculo 42. El Consejo dispondr la adopcin de las siguientes medidas administrativas para prevenir y eliminar la discriminacin:
I. La imparticin, a las personas o a las instituciones que sean objeto
de una Disposicin dictada por el Consejo, de cursos o seminarios que
promuevan la igualdad de oportunidades.
II. La fijacin de carteles en cualquier establecimiento de quienes incumplan alguna disposicin de esta Ley, en los que se promueva la modificacin de conductas discriminatorias.
III. La presencia del personal del Consejo para promover y verificar
la adopcin de medidas a favor de la igualdad de oportunidades y la
eliminacin de toda forma de discriminacin en cualquier establecimiento
de quienes sean objeto de una Disposicin, por el tiempo que disponga
el organismo;.
IV. La publicacin ntegra de la disposicin emitida en el rgano de
difusin del Consejo, y
V. La publicacin o difusin de una sntesis de la Disposicin en los
medios impresos o electrnicos de comunicacin.
Artculo 43. Para determinar el alcance y la forma de adopcin de
las medidas administrativas dispuestas por el Consejo se tendrn en consideracin:
I. El carcter intencional de la conducta discriminatoria.
II. La gravedad del hecho, el acto, la prctica o el fenmeno discriminatorio, y
III. La reincidencia.
Artculo 44. Se entiende que existe reincidencia cuando la misma persona
incurra en dos o ms violaciones en el transcurso de un ao a la prohibicin
de discriminar. El plazo se contar a partir del da de la publicacin de
la Disposicin correspondiente.
Artculo 45. El Consejo podr otorgar un reconocimiento a las instituciones pblicas o privadas, as como a los particulares que se distingan
por llevar a cabo programas y medidas para prevenir la discriminacin
en sus prcticas, instrumentos organizativos y presupuestos.
El reconocimiento ser otorgado previa solicitud de la organizacin
o la institucin interesada.
218
MIGUEL CARBONELL
La Junta de Gobierno, a propuesta de la Presidencia del Consejo, ordenar verificar el cumplimiento de los requisitos sealados.
El reconocimiento ser de carcter honorfico, tendr una vigencia de
un ao y servir de base para la obtencin de beneficios por parte del
Estado, en los trminos de esta Ley.
CAPTULO VIII. DEL DERECHO A LA INFORMACIN
Artculo 46. Toda la informacin en posesin del Consejo Nacional
para Prevenir la Discriminacin ser pblica y los particulares tendrn
acceso a ella en los trminos que establecen los siguientes artculos.
Artculo 47. El Consejo deber poner a disposicin del pblico, de
forma oficiosa, la siguiente informacin:
I. Su estructura orgnica.
II. Las facultades de cada una de las unidades que lo componen.
III. El directorio de sus servidores pblicos, desde el nivel de jefe de
Departamento o su equivalente, incluyendo su remuneracin total mensual.
IV. El Programa Nacional para Prevenir y Eliminar la Discriminacin.
V. Su programa anual de trabajo.
VI. Los servicios que ofrece y los requisitos necesarios para tener
acceso a ellos.
VII. El estado que guardan todos los asuntos sobre los que tiene competencia, as como la forma en que se ha slucionado cada uno de ellos.
VIII. Las contrataciones que haya celebrado en los trminos de la
Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico y
la Ley de Obras Pblicas y Servicios relacionados con las mismas, debiendo detallarse:
a) Las obras pblicas, los bienes adquiridos o arrendados y los servicios contratados.
b) El monto de los rubros indicados en el punto anterior.
c) El nombre del proveedor, contratista o de las personas fsicas o
morales con las que se haya celebrado el contrato, y
d) El plazo de los contratos.
IX. El marco normativo aplicable.
X. Los informes que deba rendir, en los trminos de esta Ley y del
Estatuto aplicable.
219
XI. La informacin que, a juicio del Consejo, responde o puede responder a las preguntas ms frecuentes realizadas por sus usuarios, as
como cualquier otra informacin que considere que puede serles de utilidad.
Artculo 48. Cualquier persona podr solicitar, por s misma o por
medio de un representante, informacin sobre los asuntos que son materia
de la competencia del Consejo. La solicitud deber expresar:
I. El nombre del solicitante y el domicilio o lugar para recibir notificaciones.
II. Una descripcin del tipo de informacin que se est solicitando,
de forma que se permita su identificacin por parte del Consejo.
III. Cualquier informacin adicional que facilite su ubicacin y localizacin, y
IV. La forma en que se solicita que se le d acceso a la informacin,
que podr ser de manera directa, por medio de copias simples o certificadas, o a travs de otros medios.
Si la solicitud no contiene los datos suficientes para ubicar la informacin que se requiere, el Consejo podr pedir, por una sola vez y en
los 10 das siguientes a la presentacin de la misma, que se proporcione
mayor informacin a efecto de permitir la identificacin de lo que se
est solicitando.
Artculo 49. La respuesta a la solicitud de acceso a la informacin
deber ser hecha del conocimiento del solicitante en un plazo mximo
de 30 das contados a partir de la presentacin de la solicitud. Siempre que
sea posible se proporcionar en la forma sealada por el solicitante y en
el menor tiempo necesario. El Estatuto Orgnico detallar la forma y los
trminos necesarios para el trmite interno de las solicitudes de informacin, as como la forma de cubrir los costos que, en su caso, generen
las mismas.
Cuando la informacin solicitada no pueda ser proporcionada por no
entrar en la competencia del Consejo, se le deber orientar al solicitante
sobre la autoridad o instancia a la que debe dirigirse para formular su
peticin.
Artculo 50. El Consejo no podr dar a conocer ningn tipo de informacin que involucre datos personales de los individuos que estn
tramitando o hayan tramitado algn asunto del que haya conocido, en
ejercicio de su competencia o por cualquier otra circunstancia. La in-
220
MIGUEL CARBONELL
formacin que proporcione tampoco puede hacer referencia a la vida

privada de las personas, a menos que se cuenten con el previo consentimiento para ello, expresado siempre por escrito.
ARTCULOS TRANSITORIOS
Artculo primero. La presente Ley entrar en vigor al da siguiente
de su publicacin.
Artculo segundo. Se derogan las disposiciones de rango legal, reglamentario o administrativo que se opongan a los preceptos de esta Ley.
Artculo tercero. La designacin de la Junta de Gobierno deber realizarse en los treinta das siguientes a la publicacin de la Ley.
En tanto se instala la Asamblea Consultiva, la Junta de Gobierno dar
inicio a sus funciones con la presencia de sus otros integrantes.
Artculo cuarto. La Presidencia del Consejo someter a la aprobacin
de la Junta de Gobierno el proyecto del Estatuto Orgnico en los treinta
das siguientes a su nombramiento.
Artculo quinto. Una vez designada la persona titular de la Presidencia,
la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico proveer los recursos necesarios para dar inicio a las actividades de la institucin y la Secretara
de la Contralora y Desarrollo Administrativo llevar a cabo las acciones
necesarias en su mbito de competencia.
EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE ADECUADO

EN MXICO. EVOLUCIN, AVANCES Y PERSPECTIVAS
Mara del Carmen CARMONA LARA
SUMARIO: I. Objeto. II. Marco de referencia conceptual y derecho

a un medio ambiente adecuado. III. Evolucin del derecho a un
medio ambiente adecuado en el texto constitucional mexicano. IV. Avances. V. Perspectivas. Reforma a los artculos 4o. y 102 de la Constitucin, aprobada por el Senado en diciembre de 2001.
I. OBJETO
El objeto del estudio es hacer un breve recuento de la forma en que se
ha ido consolidando el derecho a un medio ambiente adecuado en el
texto de la Constitucin mexicana.
Este proceso que parece se inicia en los aos setenta, tiene importantes
antecedentes constitucionales desde el texto original, desde 1917, bajo
el principio de conservacin de los elementos naturales susceptibles de
apropiacin. Dicho principio se ha transformado a lo largo de los aos,
para culminar con la iniciativa de reforma del texto de los artculos 4o.
y 102, aprobada por el Senado en diciembre de 2001.
Por ello, en el presente estudio se har un breve recuento de tal evolucin para concluir con una serie de reflexiones en torno a los avances
y perspectivas del derecho al medio ambiente adecuado en el derecho
mexicano.
221
222
MARA DEL CARMEN CARMONA LARA
II. MARCO DE REFERENCIA CONCEPTUAL Y DERECHO

A UN MEDIO AMBIENTE ADECUADO
1. El Concepto de Constitucin y el derecho a un medio ambiente

adecuado
En el presente estudio queremos establecer que el concepto de Constitucin a partir del cual se dar fundamento a la argumentacin del
anlisis. Nosotros nos adherimos al concepto de Constitucin de Fernando Vquez Pando, cuando seala que:
Referirse a la Constitucin como la norma que tiene como objetivo fundamental crear y organizar los poderes pblicos supremos, dotndolos de competencia. No obstante lo anterior, al hacer tal, se olvida un aspecto que parece
estar comprendido en todas las Constituciones y, ya destacado por Kelsen, al
decir que la Constitucin regula la creacin de normas generales, lo cual lleva
al estudioso del derecho a reflexionar, en un intento depurador, el concepto
de Constitucin, a partir del sentido ms usual del trmino a fin de irlo
precisando.1
En el caso que nos ocupa ha sido el texto constitucional el que ha

creado las normas generales que son el fundamento para poner a operar
toda una nueva concepcin del derecho, ante uno de los ms grandes
retos a los que la humanidad se ha enfrentado, el de sobrevivir en un
mundo en franco deterioro y extincin, el de que su sustento natural sea
tambin garantizado para futuras generaciones, el de vivir en el futuro.
Fernando Vzquez Pando continua en su reflexin en torno a lo que
es una Constitucin y su visin sistmica y llega a decirnos:
Pero, adems, hay una serie de disposiciones cuya trascendencia ha sido poco
estudiada por lo que al sistema jurdico se refiere. Nos referamos a las llamadas garantas individuales y garantas sociales principalmente, las cuales se caracterizan por determinar los contenidos jurdicos bsicos que deben
ser respetados por la totalidad del sistema jurdico. Desde este ngulo, las
llamadas garantas individuales y sociales, se presentan como aquel con1 Vzquez Pando, Fernando Alejandro, Notas sobre el sistema jurdico mexicano,
a la Luz de la Constitucin, Jurdica, Anuario, Mxico, nm. 7, julio de 1975, p. 590.
MEDIO AMBIENTE ADECUADO EN MXICO
223
junto de valoraciones jurdicas que deben ser acatadas por, e inspiradoras de,
la totalidad del sistema jurdico.2
En este sentido, la Constitucin seala en su texto los valores que se

consagran en principios, en el caso que nos ocupa el derecho a un medio
ambiente adecuado y sano, es una nueva forma de valorar la vida, consagrada en todos los textos constitucionales y principio general de derecho, que ha requerido de ser dotada de nuevos contenidos valorativos
y por ende de una nueva tica que finalmente se ver reflejada en los
textos a los que ahora aludimos.
El que exista un nmero creciente de derechos reconocidos como humanos no implica que la libertad del hombre vaya acotndose progresivamente, sino ms bien que van encontrndose valores y objetivos comunes a la humanidad, a los que deben acomodarse los viejos derechos,
y que se expresan en el ordenamiento a travs de estos nuevos intereses
protegidos, como es el caso del derecho al medio ambiente adecuado.
2. El derecho a un medio ambiente adecuado en relacin con otros
derechos humanos y garantas individuales
Las relaciones que surgen entre el derecho a gozar de un ambiente
adecuado y sano y otros derechos fundamentales para el hombre pueden
abordarse desde diferentes perspectivas y posturas. En la doctrina europea hay quienes ven en la relacin del derecho a un medio ambiente
adecuado con otros derechos una fuente de enriquecimiento para los derechos humanos, y hay tratadistas que afirman que el reconocimiento
del derecho a un entorno adecuado genera contradicciones en el grupo
de los derechos bsicos.
Esta segunda postura parte de considerar que todo derecho nuevo aporta con su presencia no slo deberes, sino tambin restricciones en las
esferas iniciales de actuacin de otros derechos. Dentro del bloque de
los derechos humanos puede, a su vez, considerarse que determinados
derechos sern ms sensibles que otros a la irrupcin de un nuevo inters
protegido. As, parece que los derechos de carcter econmico y cultural
pueden resultar en mayor medida invadidos por el derecho al ambiente
que los tradicionales derechos civiles y polticos.
2
Idem.
224
El advenimiento de un derecho a disfrutar un ambiente adecuado ha

supuesto un enriquecimiento en la concepcin habitual de otros derechos
de la persona. En este sentido, los derechos en los que los efectos positivos de la proteccin del medio resultan ms palpables se encuentran
dentro del listado siguiente:
DERECHOS Y LIBERTADES AFECTADAS POR EL DERECHO

A UN MEDIO AMBIENTE ADECUADO
A) La libertad de movimiento
restringida en la medida en que el acceso a

determinadas reas protegidas quede
prohibido o sometido a autorizacin, o la
restriccin de circulacin de ciertos vehculos
en horarios o con ciertos aditamentos,
condiciones o tipo de combustible en ciertas
reas
B) La libertad de residencia y ubicacin
afectada por las diferentes normas protectoras

de espacios determinados y los programas de
desarrollo urbano y de proteccin ambiental,
as como de prevencin de riesgos
C) La libertad de reunin
limitada por el alcance de las normas que

protegen el ruido, de seguridad y proteccin
civil
D) El derecho a la igualdad
por cuanto determinadas medidas de

ordenacin del territorio pueden introducir
desigualdades entre zonas o discriminaciones
entre particulares
E) El derecho a la familia
qu e po dra verse co nd icionado con

medidas de poltica demogrfica con vistas
a la proteccin del medio
F) El derecho al desarrollo
que puede entenderse afectado por las

limitaciones que suponen al crecimiento
econmico determinadas exigencias
ambientales
G) El derecho al trabajo
amenaza do por medidas de polica

ambiental o resoluciones judiciales que
provocan el cierre o el traslado de
determinadas instalaciones industriales
225
h) El derecho a la propiedad.
limitado por razones de inters pblico que

establecen modalidades que afectan
frecuentemente las facultades de uso y
disposicin por normas de inspiracin
ecolgica
i) El derecho a la educacin
que en el mbito ambiental adquiere una de

las principales premisas para hacer efectivo
el derecho de toda persona a un medio
ambiente adecuado
3. El derecho a un medio ambiente adecuado

y el derecho internacional
El derecho a un medio ambiente adecuado es el primer principio de
la Declaracin de Estocolmo que establece:
El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute
de las condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le
permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligacin de proteger y mejorar el ambiente para las generaciones presentes y
futuras...
Este derecho implica la necesidad de que el ordenamiento jurdico

reconozca y proteja un inters concreto, estableciendo las facultades jurdicas precisas para asegurar su cumplimiento, en virtud de un mandato
que le ha dirigido, en ltima instancia, la conciencia colectiva de una
determinada sociedad y de la comunidad internacional, en su caso. Dicho
mandato responde a una escala de valores y de opciones compartidas
por una mayora de individuos y actuada a travs del mecanismo poltico
correspondiente. Es lgico, pues, afirmar que los objetivos que pretenden
alcanzarse con el reconocimiento y la aplicacin de un derecho se identifican, en gran parte, con tales valores mayoritarios.
El reconocimiento por la sociedad internacional de la existencia de
un derecho bsico a disponer de un ambiente sano y adecuado es la
concretizacin de los valores que la humanidad se autoimpone. Este derecho fue reconocido en la Conferencia de Estocolmo como el principio
a partir del cual se deban de estructurar la sistematizacin de la estructura jurdica tanto el mbito internacional como nacional.
226
En la Declaracin de Ro de 1992, se reiter ste derecho pero se

parafrasea de manera distinta en cuanto a desarrollo sustentable se refiere, sealando: Principio 1. Los seres humanos constituyen el centro
de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen
derecho a una vida saludable y productiva en armona con la naturaleza.
4. El derecho a un medio ambiente adecuado
en el derecho comparado
La recepcin del derecho de toda persona a un medio ambiente adecuado o sano, por los diferentes ordenamientos constitucionales vigentes
en el mundo, fue rpida, sin embargo, existe un problema en casi todas
las Constituciones e instrumentos internacionales que lo consagran como
un derecho al mismo nivel que otros derechos humanos similares. Esto
es un problema debido a que en la instrumentacin y en la instauracin
de los mecanismos jurdicos precisos para asegurar su efectividad en
funcin del concreto contexto econmico y social en que vaya a resultar
aplicado.
El derecho a un ambiente adecuado ha sido incorporado en varios
textos constitucionales, y forma parte del proceso de actualizacin del
constitucionalismo moderno, que ahora incluye nuevos derechos entre
los que destaca el ambiental. La tendencia de este derecho cuando ha
sido incorporado al texto constitucional, es que se base en dos grandes
premisas: la primera, que establece el derecho de toda persona a un
medio ambiente adecuado y sano, y la segunda que consagra la obligacin del Estado de garantizar el ejercicio de tal derecho.
Si bien cmo ya se analiz en el apartado del concepto del medio
ambiente, estos textos han sido ampliamente debatidos doctrinalmente,
su inclusin en la Constitucin ha generado toda una serie de interpretaciones judiciales y an de tribunales constitucionales.
Desde 1971, Bulgaria consagraba este derecho, en 1974, la Repblica
democrtica Alemana incorpor el derecho al texto de su Constitucin de
1968; Hungra hizo lo mismo a su Constitucin promulgada en 1949, y
reformada para incluir el derecho que nos ocupa en 1972 y 1975. Albania
incorpor el derecho a un medio ambiente adecuado en 1976, Yugoslavia
en 1974.
En Espaa (1978), lo que ha resaltado en la interpretacin constitucional del derecho a un medio ambiente adecuado es que se sigue in-
227
tentando hacer una definicin en la que se considere el inters vital de

toda persona, reconocido y protegido por el ordenamiento jurdico, que
se combina con acciones que permitan mantener los equilibrios necesarios en los elementos de su entorno fsico habitual, para un adecuado
nivel de vida. Tambin el derecho a un ambiente adecuado, tiene un
objetivo dual en el cual se da proteccin no slo a la autoproteccin de
la humanidad, entendida en su doble aspecto de humanidad presente y
futura, sino que tambin tiende por definicin a la consecucin de la
dignidad, esencia de todos los seres humanos que pueblan el planeta.
Como seala Kiss, parece ciertamente que, por sus objetivos, por su
contenido, como por su puesta en prctica, este nuevo derecho, consagrado por el derecho positivo de un gran nmero de estados, encaja bien
en la categora de los derechos fundamentales de los que el disfrute
efectivo debe ser garantizado a todo individuo. Sin embargo, existen en
la literatura jurdica amplias discusiones en torno al alcance del objeto
de tal derecho, individualmente entendido, que tienen como fondo la
mayor o menor efectividad que puede obtener el derecho en funcin de
los elementos que integren dicho objeto.
III. EVOLUCIN DEL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE
ADECUADO EN EL TEXTO CONSTITUCIONAL MEXICANO
En Mxico la Constitucin general de la Repblica, es un texto que

puede denominarse dinmico ya que, desde su origen en 1917, ha sufrido
mltiples modificaciones. Las reformas constitucionales reflejan los cambios y transformaciones que surgen en el devenir social, la forma en
que se dotan de nuevos valores y son la forma de expresin de las modificaciones a los principios que sustentan a las instituciones y derechos
que en ella se consagran.
En el texto original de la Constitucin no exista referencia alguna a
las cuestiones ambientales, tal y como se conciben en la actualidad. La
referencia ms remota se encuentra en el texto original del artculo 27,
en materia de conservacin de los recursos naturales entre los que se
encuentra el suelo, sin embargo, la regulacin iba encaminada a la proteccin de estos recursos como elementos para el desarrollo productivo,
fundamentalmente agropecuario y minero. Dicha situacin, desde el punto de vista de la aplicacin de los principios constitucionales, tuvo una
228
serie de consecuencias que llevaron ms tarde a la necesidad de su reforma y actualizacin.

El derecho a un medio ambiente adecuado ha tenido una evolucin
en el texto constitucional, que va desde su texto original que consagraba
ya el principio de conservacin de los elementos naturales susceptibles
de aprovechamiento, hasta la reforma de 1999, que incorpor el derecho
a un medio ambiente adecuado y la iniciativa aprobada por el Senado
en diciembre de 2001
El proceso de constitucionalizacin de la materia ambiental ha sido
paulatino. El principio fundamental que desde el texto original seala a
la nacin como propietaria originaria de todas las tierras y aguas comprendidas dentro del territorio, con la obligacin de su cuidado y conservacin.
1. El origen del derecho a un medio ambiente adecuado en Mxico
La conservacin de la riqueza de la nacin (1917-1930)
El origen del derecho a un medio ambiente adecuado puede encontrarse en el establecimiento de acciones de conservacin que se estableci
como una modalidad en la regulacin del suelo, que se realizaba a travs
de la figura de propiedad y de las diferentes formas de tenencia de la
tierra y apropiacin de los recursos naturales.
La propiedad privada inspir a regulaciones que proclamaron un sistema individualista y un rgimen de propiedad absoluto, a partir de la
introduccin del concepto de propiedad social se inicia un proceso de
cambio en el que las modalidades a la propiedad la dotan de un contenido
distinto en el que la intervencin del Estado es fundamental. En el caso
mexicano dicho cambio se percibe claramente al establecer que la nacin
es la propietaria originaria de todas las tierras y aguas comprendidas
dentro de su territorio. Al transformarse el rgimen de propiedad muchos
de los bienes cambian tambin su naturaleza jurdica, tal es el caso de
las aguas y de los bosques que generalmente integrados al terreno por
su accesoriedad se van convirtiendo en bienes pblicos con diferente
titular que el dueo del terreno.
En Mxico esta transformacin es ms evidente a partir del concepto
de bienes nacionales consagrado en el artculo 27 de la Constitucin.3
3
En el caso de Mxico, el rgimen patrimonialista tiene como una condicin cons-
229
La nacin como propietaria originaria de los elementos naturales susceptibles de apropiacin tiene en todo tiempo el derecho de imponer
modalidades a la propiedad privada, esto requiere de acciones pblicas
que finalmente se traducen en polticas y leyes.4
La conservacin como poltica gubernamental apareci en Mxico al
igual que en otros pases y regiones a finales del siglo XIX, al ser considerada como una de las principales modalidades. La aplicacin de la
poltica de conservacin y proteccin en Mxico no ha sido un tema
prioritario dentro de la poltica de desarrollo nacional. Se tiene la idea
de que declarando zonas de conservacin y proteccin se aplica la poltica, y queda como algo secundario dar cumplimiento a la defensa y
proteccin de las reas no consideradas como tal.
Cabe sealar que en la parte final del texto del prrafo tercero del
artculo 27 de la Constitucin se seala uno de los ms importantes principios que fundamentan al derecho a un medio ambiente adecuado el
que establece: y para evitar la destruccin de los elementos naturales
y los daos que la propiedad pueda sufrir en perjuicio de la sociedad.
Considerar que quien pierde ante la destruccin de los elementos naturales, es la sociedad, dota a estos elementos de un carcter social y fundamenta la reparacin del dao.
En Mxico, el rgimen jurdico del ambiente en su primera fase tiene
como base la figura de la propiedad con un contenido social; en una
segunda fase, en un periodo de medio siglo, al aparecer el proceso de
deterioro y el fenmeno de la contaminacin, se establecen figuras que
no se basan tan slo en los criterios patrimonialistas, sino que tienen
como fundamento el establecimiento de un nuevo concepto, el ambiente
que es el bien jurdico de proteccin que se encuentra dentro de la esfera
titucional el rgimen de conservacin, principio que se consagra desde el texto original

de 1917, del artculo 27, prrafo tercero, el cual concede a la nacin el derecho para
imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el inters pblico, as como
el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiacin con objeto de... cuidar de su conservacin, lograr el desarrollo equilibrado del pas y el mejoramiento de las condiciones de vida de la poblacin rural y urbana.
4 La forma de tenencia de la tierra urbana, as como el uso y aprovechamiento de
los bienes, servicios pblicos e infraestructura urbana, dieron paso a la poltica de desarrollo urbano y de regulacin de asentamientos humanos, que ahora forma parte de
la poltica ambiental.
230
de los derechos y garantas que el hombre debe gozar. Surge entonces

el derecho a un medio ambiente sano o adecuado y el deber de todos
los estados de garantizar este derecho.
2. El rgimen sanitario y de conservacin (1930-1970)
A partir de la aplicacin del principio constitucional de conservacin
como modalidad a la propiedad privada, aparecen una serie de regulaciones que tuvieron por objeto el manejo de los recursos naturales, tal
es el caso de la expedicin de leyes agrarias, forestales y de aguas. Dichas
leyes se complementaron con una poltica de conservacin que tuvo por
objeto en el establecimiento de zonas y reas de proteccin y conservacin que tuvo su principal expresin en los denominados parques nacionales.
Por otro lado, a partir de la expedicin de la Ley de Conservacin
de Suelo y Agua se inicia un proceso de gestin integral de recursos
naturales. La Ley tena por objeto fomentar, proteger y reglamentar la
conservacin de los recursos de suelos y aguas, bsicos para la agricultura nacional, la ley se aplicaba a todo tipo de tierras, a los ejidos, a la
propiedad agrcola privada y a los terrenos nacionales. Se declaraba como
de utilidad pblica: las investigaciones y estudios relativos a la clasificacin de los recursos de tierras y aguas y a los mtodos y prcticas
ms adecuados para la conservacin de los mismos; la adopcin de toda
clase de medidas tendentes a conservar los recursos de tierras y aguas
de que dispone el pas, para la prevencin y el combate de la erosin,
para el control de torrentes, y para evitar daos a presas y vasos, la
difusin y divulgacin de los conocimientos tecnolgicos y prcticos relativos al mejor aprovechamiento de tierras y aguas y dems recursos
agrcolas, el desarrollo de una accin educativa permanente, acerca de
los principios y prcticas de conservacin que abarque, desde la educacin de la juventud nacional, los campesinos y, en general, a toda la
poblacin del pas.
La Direccin de Conservacin del Suelo y Agua tena como funcin la
organizacin de los Distritos de Conservacin, y para ello deba realizar
todos los estudios, investigaciones, experimentaciones y demostraciones
necesarios para determinar los mejores mtodos para conservar los recursos de suelo y aguas. Entre los mtodos que marcaba la Ley para la
conservacin que incluan los indispensables para tratar de evitar o cam-
231
biar los mtodos y procedimientos de cultivo que aceleren la erosin,

los ms adecuados, entre los que se comprendan: trabajos de ingeniera
para construir terrazas o bancales, presas, diques, bordos; la utilizacin
de cultivos en fajas, en contorno; mtodos adecuados de riego, de revegetacin con rboles y pastos; rotacin de cultivos, control de escurrimiento; cambio de uso del subsuelo; control de torrenteras y en general, todas las medidas que la mejor tcnica aconsejaba dentro de
nuestro medio social y econmico.
Otro de los principios que se desarrollaron en esta etapa fue el sanitarista. Con fundamento en el concepto de salubridad general se expide
el Cdigo Sanitario en cuyas disposiciones se contena un principio fundamental el de prevencin, si bien acuado a partir de la prevencin
del dao a la salud, es el origen de la naturaleza preventiva que tiene
tambin la legislacin ambiental.
La prevencin como principio en el que se fundament la poltica
sanitaria implic la elaboracin de anlisis de causa-efecto que requiri
de elaboracin de estudios y diagnsticos para determinar las causas que
originan los problemas y as poder disear las medidas y acciones para
que no lleguen a ocurrir o mitigar sus efectos.
El Cdigo Sanitario de 1954 consideraba un enfoque tradicional donde
los que haba que prevenir eran los efectos patgenos que podan derivarse del ambiente construido por el hombre y que haca las veces de
un hbitat. Por otro lado, se consideraba importante el control sanitario
de los productos para uso y consumo humano incluyendo el agua. La
potabilizacin del agua, la pasteurizacin de la leche, la higiene surgen
como grandes acciones que tienen que ver con la calidad y condiciones
de los servicios pblicos
3. Las reformas y adiciones a la Constitucin
A. Primera reforma ambiental a la Constitucin
a) La prevencin y control de la contaminacin (1971-1982)
La prevencin poco a poco fue jugando un papel primordial para la
aplicacin de las polticas pblicas para enfrentar problemas que empezaron a surgir: alcoholismo, tabaquismo, uso de sustancias que envenenan
al individuo son consideradas constitucionalmente como reas prioritarias
232
a resolver y a este tipo de problemas se le adhiri la prevencin y el control

de la contaminacin que se incluy en el texto constitucional en 1971.
El artculo 73 contempla la materia ambiental como facultad del Congreso de la Unin a travs de dos grandes conceptos: la fraccin XVI,
que establece facultad del Congreso para legislar en materia de prevencin y control de la contaminacin como una materia de salubridad general atribuida al Consejo de Salubridad General, el texto establece:
4a. Las medidas que el Consejo haya puesto en vigor en la campaa contra
el alcoholismo y la venta de sustancias que envenenan al individuo y degeneran la especie humana, as como las adoptadas para prevenir y controlar la
contaminacin ambiental, sern despus revisadas por el Congreso de la Unin
en los casos que le competan.5
La Ley que se deriv de estas reformas fue la Ley Federal para Prevenir y Combatir la Contaminacin Ambiental que se aplicaba de manera
conjunta con el Cdigo Sanitario por la entonces Secretara de Salubridad
y Asistencia a travs de la Subsecretara de Mejoramiento del Ambiente.
El Cdigo Sanitario de 1973 incluy dentro de la materia de salubridad
general el de saneamiento del ambiente que inclua la preservacin de
los sistemas ecolgicos y el mejoramiento el medio, as como aquellos
para el desarrollo de tcnicas y procedimientos que permitan prevenir,
controlar y abatir la contaminacin del ambiente.
En este periodo puede decirse que lo ambiental estaba realmente sectorizado en tres grandes rubros: el sanitario, el urbano y la prevencin
y control de la contaminacin. As se expidieron: el Cdigo Sanitario,
la Ley General de Asentamientos Humanos y la Ley Federal para prevenir y combatir la contaminacin. Por otro lado en la Ley Federal del
Trabajo se consolida la seguridad e higiene laboral, materia ntimamente
ligada a lo ambiental a partir de la prevencin de riegos.
b) La proteccin al Ambiente (1982-1987)
Ley Federal para la Proteccin del Ambiente, expedida en 1982 es
la segunda ley ambiental en nuestro pas, con el mismo fundamento constitucional que la primera establece una nueva etapa en la regulacin,
5
Diario Oficial de la Federacin del 6 de julio de 1971.
233
transformando el concepto de lucha contra la contaminacin al de proteccin al ambiente que es ms amplio y holstico.
Esta Ley tena por objeto la proteccin, mejoramiento, conservacin y
restauracin del ambiente, as como la prevencin y el control de la contaminacin. Eran supletorios a esta Ley el Cdigo Sanitario, la Ley Federal
de Aguas, la Ley General de Asentamientos Humanos, la Ley de Sanidad
Fitopecuaria y los dems ordenamientos en materia de suelos, subsuelos,
aguas aire, flora y fauna.
La ley ambiental fue aplicada, primero por la autoridad sanitaria y
en coordinacin con la SARH, SAHOP, Marina, SCT y Educacin estas
dependencias del Ejecutivo Federal tenan como funcin: estudiar, planear programar, evaluar y calificar los proyectos o trabajos sobre desarrollos urbanos, parques nacionales, refugios pesqueros, reas industriales
y de trabajo y zonificacin en general, fomentando la descentralizacin
industrial para prevenir los problemas inherentes a la contaminacin ambiental.6
En la campaa poltica hacia la presidencia de Miguel de la Madrid
surgi la demanda de la creacin de una autoridad que tuviera a su cargo
la materia ecolgica, as surge la Secretara de Desarrollo Urbano y Ecologa (SEDUE) que combin, no muy afortunadamente, las funciones
urbanas con las ecolgicas.
Respecto a la poltica de conservacin la ley ambiental no contemplaba la existencia de reas naturales protegidas, stas se seguan regulando como parques nacionales y como las zonas de proteccin previstas
conforme la Ley Forestal y el Reglamento de Parques Nacionales.
B. Segunda reforma. La reforma ecolgica a la Constitucin
(1987-1996)
Mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin del
10 de agosto de 1987, se elev a rango constitucional los principios
constitucionales de preservacin y restauracin del equilibrio ecolgico
as como la proteccin del ambiente. Los preceptos constitucionales reformados fueron:
6 Artculo 6o. de la Ley Federal de Proteccin al Ambiente, Diario Oficial de la
Federacin del 11 de enero de 1982.
234
a)
El artculo 27, prrafo tercero, el cual concede a la nacin:
El derecho para imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el

inters pblico, as como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiacin con objeto de...
cuidar de su conservacin, lograr el desarrollo equilibrado del pas y el mejoramiento de las condiciones de vida de la poblacin rural y urbana. En
consecuencia se dictarn las medidas necesarias para preservar y restaurar el
equilibrio ecolgico.
b)
El artculo 73, fraccin XXIX-G de la propia Constitucin, seala como facultad del H. Congreso de Unin: Expedir leyes
que establezcan la concurrencia del gobierno federal, los gobiernos de los estados y de los municipios, en el mbito de
sus respectivas competencias, en materia de proteccin y preservacin y restauracin el equilibrio ecolgico.7
Cuando la Constitucin determina en su fraccin XXIX-G del artculo

73 la concurrencia entre tres niveles de gobierno del Estado federal,
slo puede referirse a una concurrencia legislativa que se delimite a travs de una ley legislativa que se delimita a travs e una ley general y
que se complementa con leyes locales.
El artculo que confiere a la Congreso de la Unin las facultades expresas para que legisle, como el artculo 73 constitucional, slo puede
referirse a una concurrencia legislativa entre los nico niveles de gobierno facultados para legislar, es decir, entre la Federacin y los estados,
ya que los municipios slo gozan de facultad reglamentaria.
La regla bsica para el reparto de facultades entre los estados y Federacin la encontramos en el artculo 124 de la Constitucin, al tenor
del cual las facultades de la Federacin deben estar expresamente consagradas. Sin embargo, esta regla acepta la excepcin del artculo 73,
fraccin XXX en la que se establece que el Congreso federal tiene la
facultad para expedir todas las leyes que sean necesarias, a objeto de
Diario Oficial de la Federacin del 10 de agosto de 1987.
235
hacer efectivas las facultades anteriores, y todas las otras concedidas

por esta Constitucin a los poderes de la Unin.
En este mismo sentido, Manuel Gonzlez Oropeza seala:
La Ley general definir qu acciones pueden los estados efectuar, bien expresa o tcitamente, el hacer exclusivas ciertas materias para la Federacin. Los
estados estarn facultados para legislar en todo aquello que no contravenga a
la ley general. La regla de la fraccin XXIX-G excepciona, por lo tanto, la
regla bsica del artculo 124 que no permite la concurrencia sino slo el
ejercicio por parte de los estados de facultades reservadas, es decir, no expresas para la Federacin.
A este respecto el presidente De la Madrid sealaba al momento de

presentar la iniciativa de la reforma, que adicionaba al artculo 73 la
fraccin XXIX-G, creemos que la aplicacin del principio general de
competencias excluyentes no parece el ms adecuado para un problema
tan complejo como el referente al equilibrio ecolgico, pues habiendo
fenmenos de carcter general que sern competencia de la Federacin,
existen otros, que al afectar slo a un estado o a un municipio, debern
ser atendidos por ellos mismos de ah que la concurrencia aparezca como
una solucin adecuada para poder atender en los distintos mbitos de
competencia, desde el municipal hasta el federal, lo relativo a la proteccin al ambiente y a la preservacin y restauracin del equilibrio ecolgico. A nuestro juicio, no cabe duda que los estados y municipio deben
participar crecientemente en la poltica ecolgica. Con esta adicin ser
posible iniciar el progresivo perfeccionamiento del marco jurdico que
ahora reserva la legislacin y la accin en materia ecolgica a la Federacin.
El cambio era ms que necesario opina el doctor Braes, ya que el
hecho de que la materia ambiental fuera eminentemente federal, no slo
era contradictorio con el sistema federal, sino tambin era un obstculo
para una gestin ambiental adecuada. La problemtica ambiental tiene
una naturaleza esencialmente regional y como tal debe ser abordada por
la gestin ambiental. Es de suma importancia que los problemas regionales sean enfrentados con polticas especficas, que consideren las particularidades de cada ecosistema. Estas polticas slo pueden ser diseadas y aplicadas de manera correcta dentro del respectivo contexto
regional, lo cual no se opone a la existencia de una poltica nacional
236
del ambiente, que por cierto es necesaria, pero ineficiente cuando no va

acompaada de polticas especficas para cada regin.
Un elemento que complementa el esquema ambiental y que ha sido
objeto de reformas constitucionales es el mbito local, municipal la Constitucin en el artculo 115 seala en la fraccin V:
Los municipios en los trminos de las leyes federales y estatales relativas,
estarn facultados para formular, aprobar y administrar la zonificacin y planes de desarrollo urbano municipal; participar en la creacin y administracin
de sus reservas territoriales; controlar y vigilar la utilizacin del suelo en sus
jurisdicciones territoriales; intervenir en la regularizacin de la tenencia de la
tierra urbana; otorgar licencias y permisos para construcciones, y participar
en la creacin y administracin de zonas de reserva ecolgicas. Para Tal
efecto y de conformidad a los fines sealados en el prrafo tercero del artculo
27 de esta Constitucin, expedirn los reglamentos y disposiciones administrativas que fueran necesarias.
En la reforma al artculo 115 en su fraccin V, se incorpor al texto

constitucional la facultad a los municipios, en los trminos de las leyes federales y estatales relativas, para formular, aprobar y administrar la zonificacin y planes de desarrollo urbano municipal; participar en la creacin y administracin de sus reservas territoriales; controlar y vigilar la
utilizacin del suelo en sus jurisdicciones territoriales; intervenir en la regularizacin de la tenencia de la tierra urbana; otorgar licencias y permisos
para construcciones, y participar en la creacin y administracin de zonas
de reservas ecolgicas. Para tal efecto y de conformidad a los fines sealados en el prrafo tercero del artculo 27 de esta Constitucin, expedirn los reglamentos y disposiciones administrativas que fueren necesarios.
A partir de la reforma a la Constitucin de 1987, se expidi la Ley
General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente, publicada
el 28 de enero de 1988, y que entr en vigor en marzo de ese mismo
ao. Esta Ley es de carcter general, lo que significa que sus preceptos
son aplicables por los tres niveles de gobierno en el mbito de sus respectivas jurisdicciones y competencias. La Federacin, los estados, el
Distrito Federal y los municipios en un sistema concurrente tienen la
facultad de aplicar la Ley y la poltica ambiental que junto con sus ins-
237
trumentos conforman una herramienta para el logro de los objetivos considerados en ella.
Cabe destacar que la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente, es la primera y hasta ahora nica ley que contiene
integrada una poltica y los instrumentos de ella. La poltica ecolgica
tena como principales instrumentos al ordenamiento ecolgico del territorio, a la evaluacin de impacto ambiental, a las normas tcnicas
ecolgicas a la investigacin y educacin ecolgica. Con fundamento
en esta ley se expidieron los reglamentos a la misma en materia de atmsfera, impacto ambiental y residuos peligrosos.
En 1992 se realiz una revisin a modificacin de toda la legislacin
relativa a los recursos naturales y energticos, debido a las negociaciones
del tratado de libre comercio. Los recursos que como elementos del ecosistema tienen un valor ambiental, al convertirse en materias primas, en
mercancas, cambiaron el sentido de la regulacin ambiental. Si bien la
Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente consagraba el aprovechamiento racional de los recursos naturales, se requera
de incorporar criterios para la comercializacin de stos. Se empieza a
hablar de incorporar al costo de produccin las denominadas externalidades ambientales y de impedir que las medidas de prevencin y control
de la contaminacin sean consideradas como barreras no arancelarias al
comercio.
Bajo estos nuevos criterios se expiden nuevas leyes de: Pesca, Minera,
de Aguas Nacionales, Agraria, reglamentarias del artculo 27 constitucional en materia de electricidad e hidrocarburos, de asentamientos humanos. Destaca para la aplicacin de las polticas la expedicin de la
Ley de Metrologa y Normalizacin que es el fundamento de las normas
oficiales mexicanas.
Ante esta nueva regulacin a un ao de haber entrado en vigor el
Tratado de Libre Comercio y un nuevo gobierno con una nueva Secretara de Medio Ambiente Recursos Naturales y Pesca, se procedi en
1995 a la revisin de la legislacin ambiental que culmin despus de
un proceso de consulta a diferentes sectores en octubre de 1996. Las
reformas a la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al
Ambiente fueron publicadas el 13 de diciembre de ese mismo ao.
Estas reformas incorporaron a la Ley el derecho a un medio ambiente
adecuado, y el concepto de desarrollo sustentable. Integraron nuevos ins-
238
trumentos a la poltica ambiental, la autoregulacin y la auditora ambiental, las normas oficiales ambientales, los instrumentos econmicos.
Los delitos ambientales fueron trasladados al Cdigo Penal Federal.
C. Tercera reforma. El derecho a un medio ambiente adecuado y al
desarrollo sustentable en la Constitucin (1999-2001)
El 28 de junio de 1999 se publicaron en el Diario Oficial de la Federacin las reformas a los artculos 4o. y 25, el primero para establecer
el derecho a un medio ambiente adecuado, y el segundo, para incorporar
al sistema nacional de planeacin democrtica el principio del desarrollo
integral y sustentable.
El texto constitucional del artculo 4o. que en su prrafo sexto, establece: Toda persona tiene derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar. Este texto est consagrado en casi
todas las Constituciones modernas, sin embargo, en Mxico el texto es
incompleto ya que no establece la obligacin del Estado para garantizarlo.
El artculo 25 establece que: Corresponde al Estado la rectora del desarrollo nacional para garantizar que ste sea integral y sustentable, que
fortalezca la soberana de la nacin y su rgimen democrtico y que,
mediante el fomento del crecimiento econmico y el empleo y una ms
justa distribucin del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de
la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya
seguridad protege esta Constitucin.
Bajo estos principios deber desarrollarse la poltica ambiental que
deber ser plasmada como una poltica transectorial a partir de un plan
nacional de desarrollo sustentable.
IV. AVANCES
Los avances que se perciben en Mxico, respecto a la evolucin del
texto constitucional en materia del derecho a un medio ambiente adecuado, han sido acordes con la evolucin que este tipo de derechos ha
tenido tanto a nivel internacional como de derecho comparado.
La Conferencia de Estocolmo, en 1972, dio la pauta para que se desarrollara lo que ahora se denomina como derecho ambiental, sin em-
239
bargo, una constante desde entonces ha sido que si bien se ha aceptado

por la mayora de los sistemas jurdicos en el nivel constitucional el
derecho a un medio ambiente adecuado y sano, su aplicacin y cumplimiento todava no se percibe como avance, especialmente cuando lo que
se intenta garantizar es un derecho humano o garanta constitucional.
Podemos decir que lo que si ha tenido un avance es la aceptacin
del derecho a un medio ambiente adecuado y sano como un principio
constitucional que permite articular a una serie de polticas pblicas, el
carcter programtico del derecho ambiental como fundamento de la actuacin del Estado y el establecimiento de los principios de corresponsabilidad entre la poblacin y sociedad con su gobierno son avances que
no han podido darse en otras reas.
El carcter holstico de lo ambiental, junto con la irrupcin del denominado paradigma ecolgico, le han dado un sentido a los textos
constitucionales que si bien fueron establecidos para el desarrollo de
instituciones jurdicas clsicas como el derecho de soberana, la propiedad, el federalismo, la concurrencia, la jerarqua de normas, la coordinacin, entre otros, bajo esta nueva perspectiva o reto, adquieren una
dimensin distinta.
Tal y como Brbara Ward deca:
Cuando se nos pidi a mi estimado colega el profesor Ren Dubos y a m, que
preparsemos un marco conceptual para la Conferencia de Estocolmo y emprendimos una serie de consultas a nuestros distinguidos expertos de todo el
mundo, craseme que no adquirimos un marco conceptual al trmino de nuestro
viaje intelectual. Lo que ocurri fue mucho ms parecido a colocarse en el Nigara, bajo una catarata de ideas y conceptos y contradicciones y visiones. Todo ello
dej perfectamente en claro que ste es un momento de la historia en que las ideas
de la gente acerca del planeta en que vive y de cmo podr subsistir en l estn
cambiando de modo absolutamente radical. Aun cuando nuestros expertos reaccionaron en una forma que podra tildarse de vieja respuesta, saban que haban
de enfocarla de una manera nueva. Aun cuando expusieron los que en su opinin
eran hechos antiguos y establecidos, stos, de algn modo, haban de ser originalmente presentados. Esta turbulencia de ideas, antiguas y nuevas, me parece a
m el signo exterior de un gran cambio interno del hombre, de su medio imaginativo. Y en toda la historia no puede haber cambio mayor que ste.8
8 Ward, Brbara, Discurso para Estocolmo, una sola tierra, F. Strong, Maurice
(comp.), Mxico, FCE, 1975, p. 10.
240
A treinta aos de Estocolmo podemos decir que los avances no han

sido muchos, sin embargo, el camino apenas comienza. Ms de mil aos
de constante presin al planeta, con formas de produccin y aprovechamiento de los elementos naturales tanto para los renovables y no renovables, poco eficientes y desequilibrantes, con esquemas de crecimiento
poblacional y econmico ilimitado e irracional sin tomar en cuenta los
lmites y equilibrios de nuestro ecosistema planetario y todas estas acciones fundamentadas en un esquema jurdico que legitima y apoya la
destruccin, no pueden ser transformados en tres dcadas, sin embargo,
los pocos avances pueden ser potencializados.
La humanidad se enfrenta a los problemas ambientales con herramientas que permiten avanzar ms rpidamente. Entre ellas podemos destacar
el esquema de organizacin internacional, tanto a nivel oficial gubernamental como las mltiples formas de organizaciones no gubernamentales
que en este momento tienen como objeto la defensa del derecho a un
medio ambiente adecuado, el desarrollo cientfico y tecnolgico; formas
alternativas de solucin de conflictos, nuevas formas de Estado con mayor democracia y participacin social y nuevas formas de valuar y concebir al hombre y a la naturaleza.
El avance en la incorporacin del derecho a un medio ambiente adecuado y sano en los textos constitucionales no es una tarea nica que
surge de un solo sector, los avances en todas las ciencias, tanto las denominadas naturales como las humansticas, el desarrollo de los derechos
humanos, el derecho al desarrollo econmico, la lucha por la igualdad
y contra la pobreza, la erradicacin de la violencia y la bsqueda de la
paz se convierten en la sntesis que permite el desarrollo del derecho a
un medio ambiente adecuado.
V. PERSPECTIVAS. REFORMA A LOS ARTCULOS 4o. Y 102
DE LA CONSTITUCIN, APROBADA POR EL SENADO
EN DICIEMBRE DE 2001
El 25 de abril de 2001 se turn para dictamen a las Comisiones Unidas
de Estudios Legislativos Primera, Puntos Constitucionales de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca, la iniciativa de adicin al prrafo
cuarto y quinto del artculo 4o. y de un apartado C al artculo 102 de
241
la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, presentada

por el Senado scar Cantn Zetina.
Las Comisiones Unidas de Estudios Legislativos, de Primera, Puntos
Constitucionales, de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca, sometieron a la consideracin del Pleno del Senado de la Repblica el
proyecto de decreto por el que se reforma el artculo 41 y se adiciona
un apartado C al artculo 102 de la Constitucin poltica de los Estados
Unidos Mexicanos.
Artculo 4o...
...
...
Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar, y podr denuncia los actos que infrinja este derecho y
reclamar la reparacin del dao causado, conforme a las leyes aplicables.
Es de inters nacional la proteccin del medio ambiente contra cualquier
tipo de depredacin, destruccin o contaminacin, as como la prevencin del
impacto ambiental nocivo y la restauracin del medio ambiente daado. La
Federacin, los estados, los municipios y el Distrito Federal, en el mbito de
sus competencias, as como las comunidades y los grupos sociales, debern
tutelar la preservacin de la naturaleza, la biodiversidad y la integridad del
ambiente para satisfacer las necesidades presentes, sin comprometer las de
generaciones futuras.
Articulo 102. C. El Congreso de la Unin y las legislaturas de los estados,
en el mbito de sus respectivas competencias establecern organismos de
proteccin a los derechos ambientales que ampara la legislacin vigente.
El organismo que establezca el Congreso de la Unin se denominar Comisin Nacional de Derechos Ambientales; contar con autonoma de gestin
y presupuestaria, personalidad jurdica y patrimonio propios.
La Comisin Nacional de Derechos Ambientales conocer e investigar, a
peticin de parte o de oficio, las presentes violaciones a las disposiciones
vigentes en materia ambiental y dar respuesta a las inconformidades que se
presenten en relacin con las recomendaciones, acuerdos u omisiones de los
organismos equivalentes en las entidades federativas.
Las respuestas de la misma Comisin tendrn un trato especial en materia
probatoria en las demandas de reparacin por dao ecolgico.
La Comisin Nacional de Derechos Ambientales se integrar con un presidente y un Consejo Consultivo integrado por quince consejeros que sern
elegidos por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de
242
la Cmara de Senadores o, en sus recesos, por la Comisin permanente del

Congreso de la Unin, con la misma votacin calificada.
El presidente de la Comisin Nacional de Derechos Ambientales durar
en su cargo cinco aos, podr s reelecto una sola vez y para su remocin se
estar a lo dispuesto en ttulo cuarto de esta Constitucin.
El presidente de la Comisin Nacional de Derechos Ambientales presentar anualmente al Congreso de la Unin un informe de actividades, independientemente de que podr ser requerido en cualquier otro momento para
explicar los resultados de su gestin.
La ley orgnica que al efecto se expida determinar las atribuciones, obligaciones y funcionamiento de la Comisin y los requisitos con que debern
contar los candidatos para ser Presidente o consejero.
Como puede apreciarse la perspectiva del derecho a un medio ambiente
adecuado en Mxico tiene una esperanza para que se aplique y se exija su
cumplimiento, en este momento todo est en manos de los diputados del
Congreso de la Unin que en el prximo perodo de sesiones debern de
discutir la aprobacin de este texto, tambin se deber discutir como reforma
constitucional por los Congresos de los Estados.
Consideramos que estamos en un momento clave para realmente hacer
efectivo el derecho a un medio ambiente adecuado que se ampla con el
principio de reparacin del dao y el principio de responsabilidad compartida
entre las instituciones pblicas y las comunidades y grupos sociales bajo el
concepto de inters nacional.
Tal y como lo seala el texto aprobado por el Senado, lo que est en juego
son las futuras generaciones de mexicanos que desde ahora les otorga el
derecho a vivir en un ambiente que permita su desarrollo y bienestar. Despus
de todo tenemos el deber de la esperanza y estamos concientes de que
Mxico nos fue heredado por nuestros padres para que sea disfrutado por
nuestros hijos, esperamos que los diputados tomen en cuenta este deber al
momento de discutir estas reformas.
EL DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL: TENDENCIAS

Y PROBLEMAS EN LAS CONSTITUCIONES RECIENTES1
Eleonora CECCHERINI
SUMARIO: I. El derecho a la identidad cultural como proyeccin

social de la persona. II. El carcter multicultural de la sociedad y
la diversidad estructural del fenmeno. III. El reconocimiento de
derechos comunitarios. IV. Aspectos problemticos en relacin con el
reconocimiento de derechos comunitarios. V. Resumen.
I. EL DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL

COMO PROYECCIN SOCIAL DE LA PERSONA
En el constitucionalismo contemporneo, el hombre y la mujer son considerados en su calidad de personas histricamente determinadas, inmersas en la sociedad, los sujetos tutelados por las Constituciones no son
individuos abstractos, sino personas concretas, reconocidas en su existencia
histrica y material. Se asiste, en otros trminos, al paso de una visin
atomstica a una visin social de la persona humana.2
Esta particular proyeccin del principio personalista se conecta en los
ordenamientos de las democracias maduras a la evolucin de la forma
de Estado social; mientras que en los estados que se han inspirado en
los principios propios del constitucionalismo ms recientemente, aparece
inspirada adems en el vnculo particular con las propias tradiciones histricas y tnicas.
1
Traduccin de Neus Torbisco de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona, Es-
paa.
2 G. Alpa, La persona tra cittadinanza e mercato, Miln, 1992; A. Barbera, I principi
costituzionali della libert personale, Miln, 1967; A. Baldassarre, Diritti della persona
e valori costituzionali, Torino, 1997.
243
244
ELEONORA CECCHERINI
En el primer caso, se establece una estrecha correlacin entre los derechos conectados con el principio de libertad y aquellos relacionados
con el derecho a la igualdad, o bien como suele afirmarse ms sintticamente entre los derechos civiles y los derechos sociales. Ambos
constituyen articulaciones iguales de la categora ms general de los derechos de la persona, de los human rights, desde el momento en que
son igualmente necesarios para asegurar el desarrollo y la promocin
de la personalidad humana.
Existe, en otros trminos, una complementariedad entre la esfera de
la libertad y la esfera de la igualdad, que no reproduce ms que la propia
dialctica entre individualismo, liberalismo, igualdad formal, de un lado,
y solidaridad, promocin social e igualdad material, por otro lado.3 El
principio de igualdad, ledo a travs de la historia y de la realidad social,
se articula sobre la base de dos perfiles: por una parte, el reconocimiento
de la diferencia, y por tanto, de una legitimacin constitucional de la
poltica del welfare destinada a remover los obstculos que se interponen
en la igualdad efectiva entre los individuos;4 por otra parte, la conside3 Vase, en este sentido, E. Cheli, Classificazione e protezione dei diritti economici
e sociali nella Costituzione italiana, en Scritti in onore di L. Mengoni, Milano, 1995,
pp. 1773 y ss.; M., Luciani, Sui diritti sociali, en Scritti in onore di M. Mazziotti di
Celso, Miln, 1995, pp. 97 y ss.; L. M. Dez Picazo, The Constitutional Protection of
Social Rights: some Comparative Remarks, Firenze, 1997; J. Cascajo Castro, La tutela
constitucional de los derechos sociales, Madrid, 1988; A. Pace, Diritti di libert e diritti
sociali nel pensiero di Piero Calamandrei, en Piero Calamandrei: ventidue saggi su di
un maestro, Miln, 1990, pp. 303 y ss.
4 Para una muestra de Constituciones europeas que introducen el principio de igualdad formal: artculo 7o. de la Constitucin austraca: (1) All federal nationals are equal
before the law. Privileges based upon birth, sex, estate, class, or religion are excluded.
Artculo 10 de la Constitucin de Blgica (1) There are no class distinctions in the
State. (2) Belgians are equal before the law; they are the only ones eligible for civil
and military service, but for the exceptions that could be made by law for special cases.
Entre las Constituciones europeas que introducen el principio de igualdad sustancial, vase,
artculo 3o., captulo 2 de la ley fundamental alemana que reza: (2) Men and women are
equal. The state supports the effective realization of equality of women and men and
works towards abolishing present disadvantages.
El artculo 40, captulo 1 y 45, captulo 1 de la Constitucin irlandesa: artculo 40 (1)
All citizens shall, as human persons, be held equal before the law. This shall not be
held to mean that the State shall not in its enactments have due regard to differences
of capacity, physical and moral, and of social function; artculo 45 (1) The State shall
strive to promote the welfare of the whole people by securing and protecting as effectively as it may a social order in which justice and charity shall inform all the institutions
of the national life.
EL DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL
245
racin de que el principio personalstico contiene en s mismo el elemento del pluralismo y de la diferencia, segn el cual el derecho a la
igualdad implica tambin el derecho a la tutela de la especificidad.5
Sin embargo, el principio personalstico tambin se ha desarrollado
en numerosas Constituciones desde una perspectiva diversa, que hace
referencia no tanto a los individuos singulares cuanto a los grupos en
los que stos se integran. Dicha perspectiva es distinta pero no antagnica
a la tradicional del reconocimiento de los derechos individuales, ya que
ambos son reconducibles al principio de tutela de la dignidad humana.6
De este modo emerge la caracterizacin colectiva e histrica de la persona, su condicin de miembro de un grupo social ms amplio y dotado
de una individualidad relevante, que procede de elementos comunes histricamente consolidados de naturaleza tnica, lingstica y cultural.7
El reconocimiento, junto a los derechos individuales, de derechos reconducibles a la identidad cultural de los grupos constituye un elemento
que permite distinguir las cartas constitucionales elaboradas al final de
la Segunda Guerra Mundial de aquellas ms recientes, adoptadas a partir
de los aos setenta.8
5 A. Cerri, Leguaglianza nella giurisprudenza della Corte Costituzionale, Miln,
1976; ID. Eguaglianza giurdica ed egualitarismo, Roma, 1984; B. Caravita, Oltre leguaglianza formale. Unanalisi dellart. 3o., c. 2 della Costituzione, Padova, 1984; M.
Rosenfeld, Affirmative Action and Justice, New Haven, 1991.
6 G. Gozzi, Democrazia e diritti, Bari, 1999, pp. 202 y ss.
7 Miller, D., Citizenship and National Identity, Cambridge, 2000; Minow, M., Rights
and Cultural Difference, en Sarat, A., T. R. Kearns (eds.), Identities, Politics, and
Rights, University of Michigan, 1995, pp. 349 y ss. W. Kymlicka, Multicultural Citizenship: A liberal theory of minority rights, Oxford, 1995; S. Mulhall, A Swift, Liberals
and Communitarians, Oxford, 1996; E. Pariotti, Individuo, comunit, diritti tra liberalismo, comunitarismo ed ermeneutica, Torino, 1997; J. Habermas, Fatti e norme. Contributi a una teoria discorsiva del diritto e della democrazia, Milano, 1996; C. Taylor,
Multiculturalismo. La poltica del riconoscimento, Mil, 1993; J. Raz, Ethics in the Public
Domain. Essays in the Morality of Law and Politics, Oxford, 1994; J. J. Solozbal, Paz,
democracia y nacionalismo, in Cuad. Alzate, 18, 1998, pp. 156 y ss.; A. Baumeister,
Liberalism and the Politics of Difference, Edinburgh, 2000; N. Torbisco, Il dibattito sui
diritti collettivi delle minoranze culturali. Un adeguamento delle premesse teoriche, en
Dir. pub. comp. eur., 2001, pp. 117 y ss.; J. Baker (ed.), Group rights, Toronto, 1994.
8 As, por ejemplo, con referencia a las nuevas Constituciones de los pases surgidos
tras la experiencia colonial o despus de los regmenes comunistas: el artculo 50 de la
Constitucin de Bielorusia que dispone que todos tienen el derecho a preservar la propia
pertenencia tnica. Adems, el mismo artculo indica que cada persona tiene derecho
a utilizar la propia lengua nativa y a escoger el idioma para comunicarse y, a este fin,
246
ELEONORA CECCHERINI
Esta proyeccin comunitaria de la persona, de su dignidad e individualidad, an representando una indudable novedad en el panorama constitucional, plantea problemas de difcil solucin desde el punto de vista
de la dogmtica jurdica. Se trata, en concreto, de problemas de sistematizacin en el marco de las clasificaciones consolidadas, en las que
estn distribuidos los derechos fundamentales elaborados teniendo en
cuenta el individuo antes que la comunidad a la que ste pertenece;9
el Estado podr garantizar legislativamente la libertad en la esfera lingsitica por cuanto

hace referencia a la educacin y la enseanza. La Constitucin polaca establece en su
artculo 35: (1) La Repblica de Polonia garantizar a los ciudadanos polacos pertenecientes a minoras tnicas y nacionales la libertad de mantener y desarrollar su propia
lengua, de mantener sus costumbres y tradiciones, y de desarrollar su propia cultura.
(2) Las minoras tnicas y nacionales tendrn el derecho de establecer instituciones culturales y educativas, instituciones diseadas para proteger la identidad religiosa, as como
participar en la resolucin de cuestiones relacionadas con su identidad cultural. El artculo
20 de este mismo texto constitucional dispone: 1. Las personas que pertenecen a minoras
nacionales ejerceran en plena igualdad jurdica sus derechos y libertades humanos 2.
Estas personas endrn el derecho a expresarse libremente, sin prohibiciones o presiones,
su pertenencia tnica, cultural, religiosa o lingstica; a preservala y desarrollarla, a estudiar y ser educados en su lengua materna, as como a asociarse en organizaciones y
sociedades para la proteccin de sus intereses e identidad. Y la Constitucin de Hungra,
en su artculo 68, establece que: (1) Las minoras tnicas y nacionales que viven en
la Repblica de Hungra participan en el poder soberano del pueblo: ellos representan
una parte constitutiva del Estado. (2) La Repblica de Hungra velar por la proteccin
de las minoras tnicas y nacionales y asegurar su participacin colectiva en los asuntos
pblicos, la promocin de sus culturas, el uso de sus lenguas nativas, la educacin en
sus lenguas nativas y el uso de nombres en estas lenguas. (3) Las leyes de la Republica
de Hungra garantizarn la representacin de las minoras nacionales y tnicas que viven
en el pas. (4) Las minoras nacionales y tnicas tendrn derecho a formar cuerpos nacionales y locales para el autogobierno. (5) Se requiere una mayora de dos tercios de
los votos de los miembros del Parlamento presentes para aprobar legislacin en materia
de derechos de las minoras tnicas y nacionales.
Pinsese tambin, a modo de ejemplo, en la Constitucin de Nicaragua, que atribuye a la
comunidad de la Costa Atlntica el derecho a conservar y desarrollar la propia identidad
cultural dentro de la unidad nacional y a dotarse de formas propias de organizacin social,
administrativa y econmica (artculo 89); en la Constitucin de Paraguay, que afirma que
los pueblos indgenas son grupos culturales anteriores a la formacin del Estado y reconoce,
en caso de conflicto, la preeminencia del derecho consuetudinario indgena. De modo anlogo,
el artculo 216 de la Constitucin de Brasil obliga al Estado a promover y proteger la cultural
heritage brasilea constituida por todos los grupos presentes en el territorio. E incluso cabe
mencionar el artculo 3o. de la Constitucin de Nigeria (1996) que garantiza el derecho de
los grupos minoritarios al respeto de la propia lengua, cultura y religin.
9 A. Prez Luo, Las generaciones de derechos fundamentales, Revista Centro
Est. Const., 1991, pp. 203 y ss.; C. Ruiz, Miguel, La tercera generacin de los derechos
247
como tambin parece delicado la atemperacin entre derechos de la persona y tradiciones de la colectividad local, desde el momento en que
emerge con fuerza una doble, concomitante, contraposicin: de un lado,
la que confronta a Estado y comunidad territorial; de otro lado, la que
se desarrolla entre posiciones subjetivas de validez universal y derechos
territorialmente localizados.10
II. EL CARCTER MULTICULTURAL DE LA SOCIEDAD

Y LA DIVERSIDAD ESTRUCTURAL DEL FENMENO
El desarrollo de la atencin al tema de la identidad cultural an

reconociendo la unicidad del fenmeno ha requerido, adems, tener
en cuenta la presencia de situaciones diferenciadas, que, en cuanto tales,
requieren de formas de tutela, instrumentos, regulacin y polticas activas
diversificadas.
Puede distinguirse, por ejemplo, entre:
a) Minorities by will y minorities by force. Con el primer concepto
se identifica a los grupos que perciben su diversidad cultural como un
patrimonio que debe salvaguardarse, una diferencia digna mantenerse.
En este caso, el ordenamiento intenta otorgar un reconocimiento y una
tutela a la especificidad del grupo considerndola la expresin ms elevada de su individualidad.
Al contrario, la categora minorities by force sirve para identificar
aquellos grupos cuyas caractersticas distintivas le son atribuidas por una
mayora que obstaculiza el proceso de integracin. Es evidente que, en
el primer caso, la diferencia asume un valor positivo y se concibe como
una riqueza que mantener, mientras que, en el segundo caso, la diversidad
es percibida como alteridad-oposicin-exclusin: por tanto, los miembros
del grupo tenderan a que se remuevan los elementos diferenciadores,
fundamentales, Rev. Est. Pol., 1991, pp. 303 y ss.; F. Riccobono, Nuovi diritti dellet
tecnologica, Miln, 1989. Para una reconstruccin de los problemas constitucionales conectados con la tutela de los derechos fundamentales en el ordenamiento italiano, vase,
por todos: I diritti fondamentali oggi, Padova, 1995.
10 G. Rolla, Le prospettive dei diritti della persona alla luce delle recenti tendenze
costituzionali, Quad. cost., 1997, pp. 417 y ss.
248
ELEONORA CECCHERINI
que se perciben como instrumentos de segregacin de parte del grupo

dominante.11
Esta distincin representa un elemento tradicional en las sociedades
modernas, que puede interesar contextualmente a otros grupos. El ejemplo clsico que puede mencionarse en tal sentido es el relativo a la situacin de la mujer en los pases occidentales. Durante mucho tiempo,
las mujeres han sido objeto de discriminaciones y por ello este colectivo puede adscribirse a las minorities by force y, por consiguiente,
su lucha y reivindicaciones, en un primer momento, se limitaban a la
remocin de los obstculos a la progresiva afirmacin del principio de
igualdad. Sin embargo, algunos exponentes del pensamiento feminista
han evidenciado los lmites de esta estrategia, reivindicando el reconocimiento y la visibilidad de la especificidad femenina, con el propsito
de perpetuar su mantenimiento.12
Gambino, Fabbrini, G. (ed.), Regione e governo locale fra decentramento istituzionale e riforme, Rimini, 1997, pp. 519 y ss.; Hampton, J.,
The Case for Feminism, en Leahy, M., D. Cohn-Sherbock (ed.), The
Liberation Debate: Rights and Issue, London, 1996; A. Phillips, Democracy and Differrence: Some Problems for Feminsit Theory, en W.
Kymlicka (ed.), The Rights of Minority Cultures, Oxford, 1995.
b) Identidad cultural autctona. Esto es, un grupo constituido por un
conjunto de individuos que residen tradicional y permanentemente en
un determinado territorio que se halla inserto en el rea de un Estado
nacional y que, en virtud de esta pertenencia, se resisten a ser asimilados
por parte de la colectividad mayoritaria.13 Puede tatarse de grupos tnicos
11 E. Pariotti, Riconoscimento delle identit culturali ed assetti costituzionali, Dir.
Soc., 1997, p. 82; L. Gianformaggio, Politica della differenza e principio di eguaglianza
sono veramente incompatibili?, Lav. dir., 1992, p. 193; J. Woehrling, Minority Cultural
and Linguistic Rights in the Canadian Charter of Rights and Freedoms, en McGill L.
Journ, 1985, pp. 52 y ss.; Carbonell, M., La Constitucin en serio, Mxico, 2001, pp.
94 y ss.
12 A. Lajoie, I valori delle minoranze sociali nella giurisprudenza costituzionale
della Corte Suprema del Canada, en G. Rolla (ed.), Lo sviluppo dei diritti fondamentali
in Canada, Miln, 2000, pp. 197 y ss.; L. A. Jacobs, Equal Opportunity and Gender
Disadvantage, en Can. Journ. L. Jur., 7, 1994, pp. 61 y ss; Volterra, S., I diritti delle
minoranze delle donne e dei gruppi deboli in Canada, en S.
13 Toniatti, R., Minoranze e minoranze protette: modelli costituzionali comparati, en
T. Bonazzi, M. Dunne (ed.), Cittadinanza e diritti nelle societ multiculturali, Bologna,
1994, p. 280; N. Lerner, Group Rights and Discrimination in International Law, Dordrecht-Boston-Londra, 1991, p. 101. En este sentido, tambin el artculo 27 del Pacto
249
localizados o difusos, es decir, de una comunidad establecida en un rea

geogrfica bien determinada, o bien esparcida por el territorio. Tendencialmente, la residencia estable y prolongada en el tiempo en un territorio
determinado representa un elemento presente en la mayor parte de los
ejemplos, que facilita la adopcin de medidas ad hoc para esta comunidad.14 Se trata de la mencionada territorializacin del derecho, que
de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas. En relacin a los problemas de las
minoras en Europa, G. JAUREGUI, Los nacionalismos minoritarios y la U. E. Utopia o
ucrona?, Barcelona, 1997. En el caso de grupos que forman parte de la misma etnia,
pero se hallan divididos en estados distintos se habla de minoras transfronterizas, vase
el artculo 2o. de la Declaracin de Derechos de las Personas Pertenecientes a Minoras
de 1992; Ortino, S., La tutela delle minoranze nel diritto internazionale: evoluzione o
mutamento di prospettiva, in Studi in onore di Elia, Miln, 1999, p. 1119.
14 Kymlicka, W., Theorizing Indigenous Rights, Journ, Universidad Toronto L., 59,
1999, pp. 286. Tambin para la doctrina australiana el vnculo de las poblaciones con
el territorio y la supervivencia de la cultura son elementos necesarios para hablar de
derechos de los pueblos autctonos, vase Brennann, F., The Indigenous People, in P.
D. Finn (ed.), Essays on Law and Government, vol. I, Principles and Values, Sydney,
1995, p. 37. El vnculo estrecho que debe subsistir entre un grupo minoritario y un
determinado territorio puede ejemplificarse con las tribus indgenas en los Estados Unidos. De hecho, la legislacin y la jurisprudencia de la Corte Suprema han acuado la
nocin de un Indian country, a la que se conectan indisolublemente algunos derechos,
como la imposicin y la recaudacin de impuestos, la exencin fiscal para impuestos
estatales, la jurisdiccin civil y penal (tambin en respecto a sujetos que no pertenecen
a la tribu, o no indgenas). La jurisprudencia ha enunciado diversos criterios necesarios
para la identificacin de un Indian country. En particular, la Corte Suprema se ha
centrado en el hecho que el territorio en el que vive la comunidad pertenezca vlidamente
a los Indgenas y en la subsistencia de rganos de autogobierno (Worcester vs. Georgia,
6 Pet. USSC, 515, pp. 18-32).
La jurisprudencia ofrece ulteriores elementos para la definicin del territorio indgena,
por ejemplo, in United States v. Martine (665 F. 2d 837 8th cir. 1981) se estableci
que deben concurrir tres factores para la determinacin de un Indian country: la naturaleza del rea, la relacin de los habitantes con la tribu y el gobierno federal, y la
prctica generalizada de la agencia gubernamental con referencia a los habitantes del
rea. De modo parecido, en United States v. South Dakota (636 F. 2d 211 8th cir.
1980), retomando los principios sentados en Martine, la Corte amplia los criterios, argumentando que debe ser objeto de indagacin bajo qu ttulo los indgenas viven en
ese espacio y cules son las instituciones que funcionan en dicho territorio; a qu uso
se destina la tierra, y si ha estado reservada para el uso, la ocupacin o la proteccin
del pueblo indgena; una ntima relacin con el territorio sancionada de la finalidad
econmica del rea, intereses comunes o necesidades de los habitantes, que encuentren
espacio en aquella rea. Biggs, G. G., Is there Indian country in Alaska? Forty-four
million acres in legal limbo, en Univ. Colorado L. Rev, 64, 1993, pp. 854 y ss.; C.
Bell, M. Asch, Challenging Assumptions: The Impact of Precedent in Aboriginal Rights
Litigation, en M. ASCH (a cura di), Aboriginal and Treaty Rights in Canada, Vancouver,
250
ELEONORA CECCHERINI
enfatiza el lazo indisoluble e indispensable entre la comunidad y su territorio.15

c) Las denominadas nuevas minoras. Constituidas por grupos de
inmigrantes predominantemente por motivos laborales, de refugiados o de quienes reclaman asilo poltico; en definitiva, de individuos privados de una
conexin estable con el territorio y que, en general, reclaman un reconocimiento de sus tradiciones culturales de origen.
Parece evidente que las acciones de naturaleza institucional deben ser
diversas para cada una de estas clases de minoras.16 Por ejemplo, el
principio de autonoma puede ser fructferamente aducido en el caso de
la identidad nacional autctona o de los grupos tnicos localizados, mientras que la actuacin sustancial del pluralismo cultural y del principio
de igualdad se adapta mejor a las situaciones caracterizadas por la presencia de grupos tnicos difusos o de nuevas minoras. En particular,
en el caso de los grupos tnicos localizados en trminos espaciales y
geogrficos, se han hecho polticas inspiradas por el principio del denominado federalismo corporativo o non territorial autonomy (en contraposicin al tradicional concepto de federalismo como articulacin territorial del Estado).17 En tal caso, en general, el ordenamiento constitucional
reconoce aunque con intensidad distinta una posicin de autonoma a
1997, pp. 45 y ss.
Adems del vnculo particular con el propio territorio, el segundo elemento necesario
para el reconocimiento de la identidad nacional autctona est constituido por la historicidad de tal establecimiento. Esto ltimo se toma en consideracin en el plano internacional en el artculo 11 de la Convencin nmero 107 de la ILO que sostiene que:
The Right of Ownership, Collective or Individual, of the Members of the Populations
Concerned Over the Lands which these Populations Traditionally Occupy Shall be Recognized; Dussias, A. M., Geographically-based and membership based views of Indian
Tribal Sovereignity: The Supreme Courts Changing Vision, en Univ. Pittsburgh L. Rev.,
55, 1993, pp. 1 y ss.; Frickey, P. P., Domesticating Federal Indian Law, en Minnesota
L. Rev., 81, 1996, pp. 31 y ss.
15 G. Otis, A. Emond, Lidentit autochtone dans les traits contemporains: de lextinction laffirmation du titre ancestral, en McGill L. Jour., 41, 1996, nota 64.
16 En general, vase Ceccherini, E., Meccanismi istituzionali a garanzie delle identit
territoriali nelle recenti Costituzioni, in Dir. pubbl. comp. eur., 2001.
17 E. Mc Whinney, Corporative Federalism, States Rights and National Powers,
Toronto, 1965; J. Coakley, Approaches to the Resolution of Ethnic Conflict: The Strategy of Non Territorial Autonomy, en Intern. Pol. Sc. Rev., 15, 3, 1994; Mancini, S.,
Autonomia differenziata e tutela delle minoranze linguistiche: il caso finlandese, in Gambino, S. (ed.), Stati nazionali e poteri locali, Rimini, 1998, pp. 1148 y ss.
251
los grupos constituidos sobre la base de una declaracin de pertenencia

por parte de los individuos.
Por otra parte, el reconocimiento de la diversa tipologa de grupos
tambin incide en la identificacin del sistema de fuentes que mejor
puede realizar estrategias institucionales eficaces. Por ejemplo, los derechos de las dems minoras, en particular de las consideradas nuevas
minoras, parece encontrar una posibilidad de garanta sustancial en la
actividad legislativa de especificacin de las disposiciones constitucionales y, de modo particular, en la funcin garantista desarrollada por la
jurisdiccin, ya sea ordinaria o constitucional.18 A su vez, los acuerdos
entre el Estado y la representacin institucional de la identidad cultural
autctona parecen ms idneos para reconocer los derechos de estas ltimas. Mejor dicho, cabe afirmar que el llamamiento a una confrontacin
entre nation to nation representa la aspiracin tradicional de la comunidad autctona con la autoridad gubernamental.19
III. EL RECONOCIMIENTO DE DERECHOS COMUNITARIOS
1. En el ordenamiento internacional
El derecho a la identidad cultural se compone de diversos elementos
tales como la preservacin de aquellas instituciones a travs de las
18 Rubio Martin, R., La proteccin constitucional de los extranjeros illegales en
Estados Unidos, Revista Esp. Der. Const., 1996, p. 107; Melica, L., Lo straniero extracomunitario, Torino, 1996; G. DOrazio, Lo straniero nella Costituzione italiana, Padova, 1992. En particular sobre la experiencia canadiense Heath, J., Immigration, Multiculturalism and the Social Contract, Can. Journ. L. Jur., nm. 2, 1997, pp. 343 y ss.;
Glenn, P. H., Ltranger et les groupments dEtats, Mc Gill L. Journ, 1998, pp. 165
y ss.; V. Loungnarath, Ltranger et la vie conomique: le cas quebecois, ibidem, pp.
143 y ss; Rivet, M., Le travailleur tranger au Canada: lavant-poste de la precarit,
ibidem, pp. 181 y ss.
19 Esta aspiracin ha sido difusa, sobre todo en los pases del rea Commonwealth,
como Australia, Nueva Zelanda y Canad, A. Fleras, Politicising Indigeneity. Ethno-Politics in White Settler Dominions, en P. Havemann (ed.), Indigenous Peoples Rights in
Australia, Canada & New Zealand, Auckland, 1999, p. 188. Tambin sobre este punto,
la Corte Suprema canadiense ha afirmado que los tratados con las comunidades aborgenes no pueden ser determinados de acuerdo con las normas de derecho internacional,
estos ltimos pueden ser utilizados slo para interpretaciones analgicas. R. vs. Simon
(1985) 2 S. C. R. 387, 24 D. L. R. (4th) 390, J. Borrows, With or Without You: First
Nations Law (in Canada), en McGill L. Journ., 41, 1996, p. 640.
252
ELEONORA CECCHERINI
cuales el gupo mantiene la propia identidad, la atribucin de un cierto

grado de autonoma para evitar las interferencias del Estado central, el
refuerzo de la posicin de la minora en el proceso poltico que son
objeto de especificacin ya sea por parte del derecho internacional o por
el derecho interno.
A la luz de numerosos tratados y convenciones sobre la materia, el
derecho a la identidad puede articularse con el perfil siguiente. 20
Derecho a la supervivencia fsica. En particular, la Convencin contra
el Genocidio dispone en su artculo 11, que por genocidio se entiende
la eliminacin fsica de los miembros del grupo, causarles un dao, sea
fsico o mental, la imposicin de condiciones de vida tales que conduzcan
a la extincin del grupo, la imposicin de medidas dirigidas a la no
reproduccin de los componentes de la comunidad, la trasferencia forzosa
de la minora de un grupo a otro.
Derecho a la identidad cultural, tal y como viene especificado en el
artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que
se interpreta en el sentido de conectar al individuo al territorio en el
que vive.21 El derecho a la identidad cultural comprende tambin la tutela
de la propiedad cultural de las poblaciones indgenas y el derecho a que
sean repatriados todos los objetos que sean expresin de la herencia cultural (cultural heritage) considerados necesarios para el mantenimiento de
20 A ttulo solamente ejemplificativo, puede citarse, entre la normativa internacional

ms significativa: en 1957, la ILO emana la Convencin nm. 107, sobre la proteccin
de la poblacin indgena en los estados independientes; la misma organizacin adopta,
el 29 de junio de 1989, la Convencin nmero 169 sobre el mismo tema; la ONU, en
1965, adopta una Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
racial; en 1966, esta organizacin aprueba el Pacto Internacional de los Derechos Civiles
y Polticos; la OSCE ha adoptado una declaracin de los derechos de las minoras nacionales en 1991 creando un alto comisionado para las minoras nacionales en 1993; el
Consejo de Europa aprob la carta europea de las lenguas regionales y minoritarias en
1992. En general, sobre la actividad de la ONU en temas de minoras, Pritchard, S.,
Indigenous Peoples, the United Nations and Human Rights, Leichhardt, 1998; Bartole,
S., Olivetti Rason, N. et al., (eds.), La tutela giuridica delle minoranze, Padova, 1998.
21 Indigenous peoples have a unique, spiritual relationship to their land... In general,
indigenous peoples have organized their communities so that they hold their land in
common, not as individuals. They do not view their land as a commodity, but as an
intimate part of their life, culture, personality, religion, self-determination, and governmental structure (Weissbrodt), Nettheim, G., Peoples and Populations. Indigenous
Peoples and the Rights of Peoples, The Rights of Peoples, Nueva York, 1988, p. 117.
253
una cultura en concreto.22 En esta direccin se ha movido la UNESCO,

que con la Convencin sobre la prohibicin del comercio de propiedades
culturales de 1970 intenta limitar el empobrecimiento del patrimonio cultural de las naciones que causa la exportacin ilegal. Y de nuevo, en
1978, la UNESCO promovi un comit intergubernamental para promover el retorno de las propiedades culturales a su pas de origen o su
restitucin en casos de adquisicin ilcita.23
Derecho a la autodeterminacin, que puede conllevar soluciones institucionales de intensidad variable, en funcin de los diversos contextos
histricos y estatal: desde el reconocimiento del derecho a constituir una
nacin independiente, pasando por la adopcin de un sistema federal, la
autonoma regional, el autogobierno en una porcin de territorio, hasta
la secesin.24 Aludiendo a la gradacin diversa con la que este derecho
Prott, L. V. y OKeefe, P. J., Law and the Cultural Heritage Movement, Londres, 1989.
Simpson, T., Claims of Indigenous Peoples to Cultural Property in Canada, Australia, and New Zealand, Hastings intern. comp. L. Rev., 18, 1994, pp. 195 y ss. En
particular, sobre la experiencia canadiense, Christie, G., Aboriginal Rights, Aboriginal
Culture and Protection, Osgoode Hall L. Journ., 36, 1998, pp. 447 y ss. Por cuanto
concierne a la tutela del patrimonio cultural, en Canad, se promulg en 1975 la Cultural
Property Export and Import Act que protege los objetos de los indios y de los Inuit, y
tambin tutela los pertenecientes a la cultura de los inmigrantes europeos, estableciendo
una lista de objetos que no pueden ser exportados sin una autorizacin gubernamental
previa, que reconozca la importancia no significativa del objeto. La misma disposicin
legislativa aprueba financiacin y prstamos para las instituciones canadienses y administraciones pblicas, para que sean adquiridos objetos retenidos como significativos que
podran ser exportados y que los grupos tnicos a los que pertenecen no estn en disposicin de adquirir autnomamente. Sin embargo, esto parece contrastar con lo que
dispona la Indian Act de 1970 que impona mltiples restricciones en relacin con el
desplaziamento de objetos indgenas descubiertos en lugares histricos o sagrados. Por
ejemplo, era necesario un compromiso por escrito por parte del gobierno para transferir
tumbas, totems, pinturas, etctera. Tambin en este caso ser siempre el gobierno el que
se encargar de tutelar el patrimonio cultural y no la propia tribu. Las provincias tienen
otra legislacin especfica en esta materia. Por ejemplo, la Provincia de Alberta prev
que los restos arqueolgicos descubiertos devendrn propiedad provincial ya sea si el
descubrimiento se halla en suelo pblico como si se produce en suelo privado. De esto
se sigue que estos objetos sern cedidos a un museo estatal o provincial y no pueden
ser requeridos por la comunidad autctona. En 1971, el gobierno canadiense aprob
un programa de asistencia a los museos para repatriar objetos del patrimonio cultural
del extranjero. En este mbito, cabe mencionar una interesante controversia entre la
tribu Mohawk y el Glenow Alberta Institute que pretenda exhibir una mscara falsa.
Una intimacin lo impidi por cuanto se entendi que su exposicin hubiera provocado
un dao a la cultura Mohawk.
24 Sobre el problema de la autodeterminacin, en general, as como las experiencias
22
23
254
ELEONORA CECCHERINI
se expresa, algunos autores han introducido una distincin entre derechos

de autonoma y national rights. Slo estos ltimos legitimaran la autodeterminacin, mientras que los primeros se afirmaran mediante el uso
de la lengua, la previsin de formas e instrumentos de self-government
y la posibilidad de disfrutar de la propia cultura.25
Derecho al resarcimiento, por medio de una indemnizacin, en el caso
en que el vnculo de la minora con el propio territorio fuera irrecuperable
de forma absoluta, por lo que resulta imposible el retorno de los miembros al espacio que ocuparon tradicionalmente.
2. Y en los ordenamientos estatales
En los estados que contienen en su interior minoras identificadas tnica y territorialmente, los derechos individuales de los documentos internacionales son ulteriormente especificados por las fuentes del ordenamiento interno: ya sea en sede constitucional, o legislativa y
jurisprudencial.
En las Constituciones ms recientes se observa una tendencia favorable a un reconocimiento formal de los derechos comunitarios y de los
derechos tnicos tradicionales.26 Los ejemplos en este sentido son nua nivel comparado, Ruiz Rodrguez, S., La teora del derecho de autodeterminacin
de los pueblos, Madrid, 1998; Groppi, T., Il Canada tra riforma della Costituzione e
secessione, in G. Rolla (ed. ), Lo sviluppo dei diritti fondamentali in Canada, cit., pp.
19 y ss.; Suksi, M. (ed.), Autonomy: Applications and Implications, The Hague-London-Boston, 1998; T. D. Musgrave, Self Determination and National Minorities, Oxford,
1997; Mancini, S., Minoranze autoctone e stato, Miln, 1996, pp. 91 y ss.; A. Margalit,
J. Raz, National Self-Determination, en Kimlicka, W. (ed.), The Rights of Minority Cultures, cit.; Rolla, G., Il referendum sulla sovranit del Qubec ed il futuro del Canada.
Alcuni paradossi costituzionali, en Giur. Cost., 1996, pp. 3283 y ss.
25 Sobre esta distincin, Maksoud, C., Autonomy and Minorities: The Status of
the Kurds and the Palestinians, Loyola Los Angeles int. comp. L. Journ, 16, 1994, pp.
291 y ss.
26 Este reconocimiento puede cumplirse mediante una pluralidad de instrumentos,
los cuales pueden ofrecer una tutela cualitativamente diversificada a los grupos presentes
en el territorio. Tambin hay tratados internacionales que imponen obligaciones y deberes
a las naciones firmantes y, a menudo, proponen el reconocimiento y la salvaguarda de
los derechos tradicionales de una etnia. Es el caso del Tratado de Torres Strait, entre
Australia y Papua Nueva Guinea, que adems de establecer los confines de una zona
protegida de pesca, impone la proteccin del estilo de vida de los habitantes de la regin
y la distribucin de los recursos pesqueros. Vase Kaye, S. B., The Torres Strait Islands:
255
merossimos. Entre ellos, destaca la Constitucin de Ecuador (artculos

83-85) que menciona expresamente los derechos colectivos reconocidos
a los pueblos indgenas que se autodefinen como nacionalidad de raza
ancestral. Adems, el mismo documento procede a una nutrida ejemplificacin de los derechos colectivos reconocidos y garantizados, entre los
cuales se encuentran el derecho a mantener, desarrollar y reforzar la
propia identidad y tradiciones en el terreno espiritual, cultural, lingstico, social, poltico y econmico, el derecho al disfrute de los recursos
naturales del territorio ocupado, el derecho a conservar, desarrollar y
administrar el propio patrimonio cultural e histrico, el derecho a mantener los sistemas de conocimiento y la prctica de la medicina tradicional, incluso el derecho a la proteccin de los lugares sagrados, de
las plantas, de los animales, de los minerales y del ecosistema de intereses vitales para los sistemas de medicina tradicional.
A su vez, el artculo 4o. de la Constitucin mexicana, reconociendo
la composicin pluricultural de la sociedad, atribuye a la ley la competencia para proteger y promover el desarrollo de las lenguas, usos, costumbres, recursos y formas de organizacin social especficas de los pueblos indgenas.27
En este contexto general cabe mencionar la Constitucin de Estonia
(artculo 50) que prev la creacin de instituciones de autogobierno para
las minoras tnicas y tambin la Constitucin ad interim de Sudfrica
que reconoce la nocin del derecho a la autodeterminacin de cualquier
grupo que posea una lengua y un patrimonio cultural comunes.28
Constitutional and Sovereignty Questions Post-Mabo, in Univ. Queensland L. Journ.,

1994, p. 18.
27 Sobre las comunidades indgenas de Amrica Latina, Lger, M. (ed.), Aboriginal
Peoples. Toward Self-Government, Montral, 1994.
28 Ford, C. A., Challenges and Dilemmas of Racial and Ethnic Identity in American
and Post-Apartheid South African Affirmative Action, UCLA L. Rev., 43, 1996, p. 1994;
Booysen, H., South Africa: In Need of a Federal Constitution for its Minority Peoples,
en Loyola Los Angeles int. comp. L. Journ., 19, 1997, pp. 789 y ss. Por lo que se
refiere al continente africano, un especfico, aunque demasiado genrico, reconocimiento
constitucional de derechos de los grupos se encuentra en muchos textos, entre los cuales:
Congo (1992) arculos 35-50; Benin (1990) artculo 11; Niger (1996) artculo 3o.; Burundi (1992) artculo 8o.; Gabon (1994) artculo 2o.; Mauritania (1991) artculo 6o.;
Senegal (1992) artculo 1o.; Guinea Equatoriale (1991) artculo 4o.; Guinea (1990)
artculo 1o. y Ghana (1992) artculo 39.
256
ELEONORA CECCHERINI
Particularmente, significativos son los ejemplos ofrecidos por el ordenamiento canadiense con la Carta de Derechos y Libertades (CDL)
de 198229 y la Constitution Act del mismo ao. En particular, la primera,
introducida con el intento de crear una base de derechos comunes para
todos los ciudadanos canadienses de costa a costa, puso especial atencin
en evitar que la exigencia de la afirmacin de derechos generales ensombreciese el carcter multicultural del pas y la existencia de pueblos
indgenas titulares de indigenous rights, es decir, de los derechos de los
que los aborgenes eran titulares antes de la invasin europea y que continan poseyendo a menos que no se extingan expresamente por un tratado con estos pueblos, o por una disposicin parlamentaria.30 El artculo
25 de la CDL prev, adems, que no pueden ser abrogados o derogados
los tratados con los aborgenes ni otros derechos o libertades que pertenezcan a los aborgenes de Canad, en los que se comprende: cualquier derecho
o libertad reconocido por la Royal Proclamation del 7 de octubre de 1763
y cualquier derecho o libertad que actualmente exista en virtud de un acuerdo....31
Ms all de la CDL, la propia Constitution Act de 1982, ha positivizado algunas normas relativas a los pueblos indgenas con finalidad garantista. El artculo 35, en efecto, reintroduce la frmula ya indicada en
el artculo 25 de la CDL, segn la cual el ordenamiento canadiense re29 Sobre este punto, permitseme reenviar a Ceccherini, E., La Carta dei diritti e
delle libert del 1982: un difficile equilibrio fra il riconoscimento di diritti universali
e la salvaguardia delle competenze provinciali, en Rolla, G. (ed.), Lo sviluppo dei diritti
fondamentali, cit. pp. 41 y ss.
30 Anlogamente, la Alta Corte australiana ha reconocido que Australia antes de
la colonizacin britnica no era terra nullius y, por tanto, los derechos tradicionales
de los indgenas pueden en algunas circunstancias ser acogidos en la common law. Mabo
& Ors v. State of Queensland (1992) p. 107, Alr 1 (HC) (Mabo, nm. 2). Ms especficamente si los habitantes tradicionales de un territorio continuan respetando y dando
efectividad a sus leyes y costumbres, pueden hacer alarde de ttulo respecto de la propia
tierra. S. B. Kaye, The Torres Strait Islands, cit.; Fleras, A., Politicising Indigeneity,
cit., pp. 213 y ss.; Iorns, C. J., International Human Rights and their Impact on Domestic
Law on Indigenous Peoples Rights in Australia, Canada and New Zealand, en Havemann, P., Indigenous Peoples Rights, cit., pp. 248 y ss. Ms recientemente, la Alta
Corte australiana ha tenido ocasin de confirmar su propia jurisprudencia en Wik Peoples
vs. State of Queensland & Ors, Thayorre People vs. State of Queensland and Ors (1996),
141 ALR 129 (HC).
31 Hogg, P. W. y Turpel, M. E., Implementing Aboriginal Self-Government: Constitutional and Jurisdictional Issues, Can. Bar Rev., nm. 74, 1995, pp. 215 y ss.; Fleras,
A., Politicising Indigeneity, cit. pp. 197 y ss.
257
conoce y afirma los derechos de los pueblos indgenas, sean aquellos

existentes o los extrados de los tratados. Asimismo, este mismo artculo
indica cules son las poblaciones indgenas, esto es, los indios, los inuit
y los metis.32
Las precisiones contenidas en la disposicin del artculo 35 son de
gran importancia, por cuanto los tratados estipulados entre la autoridad
federal y provincial y la comunidad indgena no tienen el rango de fuentes primarias sino cobertura constitucional,33 acreditando de este modo
la hiptesis de que existe una tendencia a configurar los acuerdos negociados entre los rganos gubernamentales estatales y las poblaciones
autctonas como verdaderos tratados internacionales.34
De hecho, la legislacin sobre el derecho de las identidades culturales
autctonas se caracteriza, en general, por la especificidad del procedimiento legislativo, consistente en el hecho que la introduccin en el ordenamiento de tales derechos es precedida de apropriados acuerdos entre
la autoridad estatal y los representantes de las diversas comunidades autctonas, segn un procedimiento decisorio que se asemeja al caracterstico del ordenamiento internacional, basado ms en el principio de la
unanimidad que en el principio de mayora, propio de las asambleas
legislativas.35 El objetivo es formalizar los acuerdos con un procedimiento similar al de la realizacin de los tratados internacionales que pretende
consagrar a nivel simblico un principio semejante al de soberana
condivisa sobre el territorio. La traduccin legislativa de las relaciones
entre el nivel institucional y la autoridad indgena, por tanto, siempre
viene precedida de negociaciones y esto parece ser un dato constante y
consolidado de la historia entre las comunidades autctonas y la auto32 Sobre el tema de los derechos de la identidad territorial en Canada, permitseme
remitir a Ceccherini, E., Diritti individuali vs. Diritti comunitari, en G. Rolla (ed.), Lo
sviluppo dei diritti fondamentali, cit. pp. 163 y ss.
33 Se trata de una tendencia emergente en los pases del rea Commonwealth; a ttulo
de ejemplo, puede citarse el hecho de que en 1987 la High Court de Nueva Zelanda
atribuyera al Trattato Waitangi un status quasi constitucional, sosteniendo el principio
de partnership entre dos pueblos constituyentes de la nacin, A. Fleras, Politicising
Indigeneity, cit. pp. 187 y ss.
34 I. Schulte-Tenckhoff, Reassessing the Paradigm of Domestication: The Problematic of Indigenous Treaties, en Rev. const. st., 4, 1998, pp. 239 y ss.
35 R. E. Goodin, Designing Constitutions: The Political Constitution of a Mixed Commonwealth, en R. Bellamy y Castiglione, D. (eds.), Constitutionalism in Transformation:
European and Theoretical Perspectives, Oxford, 1996, pp. 228 y ss.
258
ELEONORA CECCHERINI
ridad estatal en muchos pases. Por ejemplo, en Canad, los jueces, desde
la primera Reference sobre la patriation36 de la Constitucin haban admitido la legitimidad de tales procedimientos, aludiendo expresamente
al principio de un degr apprciable de consentement provincial; adems,
en la ms reciente reference sobre la secesin de Quebec,37 la Corte
indentifica cuatro principios cardinales del ordenamiento canadiense, entre los cuales estan el respeto a las minoras y a la democracia (ms
all del federalismo y del constitucionalismo, entendido como principio
de legalidad). Estos dos principios, interpretados como una endadis, confirman como el tejido del mosaico del sistema canadiense debe encontrar
un modus vivendi cuya determinacin no puede ser el fruto de la mera
afirmacin del principio de mayora, sino que debe configurarse como
el producto de un proceso consensuado de negociacin.
Sobre la base de estos elementos, parece posible, pues, admitir la
existencia de un principio general en el ordenamiento que reconoce en
s mismo el pluralismo social que obliga a los diversos sujetos (institucionales y sociales) a realizar intentos para alcanzar alguna solucin.
El objetivo de la autoridad federal individualizable en la voluntad de
definir, a travs de un procedimiento consensual, con mayor certeza los
derechos y obligaciones de la comunidad aborigen, en inters pblico
de todos los ciudadanos, mientras que el de la comunidad autctona
parece consistir en la posibilidad de disponer de derechos concretos e
incontestables sobre el territorio, de tal modo que no sea necesario afrontar largos y costosos contenciosos judiciales.38 La firma de estos tratados,
por tanto, pueden tal vez contraponerse a los denominados Aboriginal
titles, conduciendo a la extincin consensual de stos con la finalidad
de disciplinar otros aspectos de la vida de la comunidad autctona de
manera ms moderna y teniendo en cuenta las necesidades actuales.
36
37
38
Resolution to Amend Constitution, 1981, 1 S.C. R., p. 753.

Reference re Secession of Qubec del 10 agosto de 1998.
Otis, G. y Emond, A., Lidentit autochtone dans les traits contemporains, cit. p. 554.
259
IV. ASPECTOS PROBLEMTICOS EN RELACIN

CON EL RECONOCIMIENTO DE DERECHOS COMUNITARIOS
El tema del reconocimiento de derechos comunitarios evidencia la
tensin emergente entre la especificidad territorial y cultural de algunos
grupos y el impulso hacia la universalizacin de los derechos que, en
cambio, tiende a considerar a cada individuo igual.
La experiencia comparada evidencia la precariedad en especial en
el mbito de los derechos fundamentales del equilibrio entre exigencias
unitarias y la valoracin de la especificidad territorial, y como ello debera ser institucionalmente fortalecido en virtud de particulares institutos
o frmulas constitucionales; la misma evidencia se produce en casos en
los cuales las instancias sociales han prevalecido sobre las territoriales,
sea bien cuando el derecho a la identidad territorial se afirma en forma
derogatoria respecto a los derechos universales de la persona.
El pndulo est en continuo movimiento por lo cual el equilibrio entre
los derechos de la comunidad y de la persona, entre la identidad personal
o comunitaria solamente puede ser asegurado por las Constituciones, mediante la codificacin de principios y procedimientos especficos pueden
dictarse normas idneas y evitar el surgimiento de conflictos paralizantes.
La contradiccin entre el respeto de las tradiciones y la vocacin universal de los derechos de la persona puede ser slo aparente, en la medida
en que se considere que entre ambos trminos existe una relacin de
necesaria complementariedad: la salvaguarda de las tradiciones y de las
diversas identidades culturales constituye un criterio til para especificar,
implementar y disciplinar los derechos de la persona internacionalmente
codificados pero no puede ser reclamada para justificar su no consideracin en el contexto de un determinado sistema jurdico.39
El texto de algunas Constituciones ms recientes que contienen normas
dirigidas a la introduccin de formas de reconocimiento de los derechos
propios de la colectividad parece, por tanto, superar la afirmacin de
que el carcter unitario del Estado y la tutela de los derechos especficos
pertenecientes a grupos territorialmente localizados resultan inconciliables. Para confirmar dicha compatibilidad, puede citarse el ordenamiento
constitucional italiano, que, por una parte, afirma la unidad e indivisi-
39
Rodrguez Abascal, L., Las fronteras del nacionalismo, Madrid, 2000.
260
ELEONORA CECCHERINI
bilidad de la Repblica (artculo 5o.) y por otra, reconoce la tutela de

las minoras lingsticas (artculo 6o.).
En ordenamientos marcados por un fuerte pluralismo racial, tnico,
religioso o lingstico, la fractura entre los diversos grupos presentes en
un territorio se recompone muy a menudo con la afirmacin de la superioridad de un grupo (sea de la mayora o de una minora) sobre los
dems. Baste aludir al ejemplo de los Anglosajones en Estados Unidos,
de la poblacin blanca en Sudfrica, de las comunidades anglfona y
francfona en Canad. Por tanto, la evolucin constitucional de estos
pases ha estado orientada, en un primer momento, al principio de igualdad de los individuos prescindiendo de sus diferencias.
Por el contrario, las tendencias ms recientes parecen decantarse por
la valoracin de las diferentes culturas presentes en un territorio, en consideracin a su conservacin: pueden promover la correccin de algunos
aspectos crticos de cada una de las comunidades; autorizar el desafo
a la ideologa dominante; reducir el espacio para eventuales opresiones
por parte del grupo mayoritario.
Sin embargo, el mero reconocimiento de los derechos de estos grupos
y los consiguientes instrumentos de garanta implican que el Estado debe
encontrar un punto medio entre las prerrogativas de estas minoras y el
tejido unitario del Estado, a fin de que el empuje hacia su reconocimiento
no conduzca a la disolucin de la organizacin estatal. Este momento
de recomposicin se realiza ya sea definiendo las reglas para alcanzar
la coexistencia de los varios grupos, ya sea construyendo un sistema
unitario de valores de referencia. La ausencia de estos instrumentos determina el riesgo de conflictos entre los grupos que puede conducir a
la disgregacin del Estado al que pertenecen.
Se trata de combinar conjuntamente el principio de una democracia
plural y la existencia de valores compartidos de modo tal que pueda
cumplirse aquella funcin de integracin que, segn el pensamiento de
algunos tericos, debe constituir el fin primario de una Constitucin en
sentido material.40
40 Smend, R., Verfassung und Verfassungrecht, Monaco-Lipsia, Duncker & Humblot,
1928. Segn otra lnea de pensamiento, en un contexto multicultural se debe buscar, no
tanto una divisin sobre valores, sino sobre todo un consenso sobre los procedimientos
a travs de los cuales se ejerce el gobierno. As, Habermas, J., Lotte per il riconoscimento
nello Stato democratico di diritto, Ragion Pratica, II, 1993, nm. 3, pp. 157 y ss.
261
En el fondo de la introduccin de especificidades de base tnica, lingstica o religiosa, hay el reconocimiento de la subjetividad institucional
de las diversas comunidades; sin embargo, es evidente que en los ordenamientos plasmados en el moderno constitucionalismo la garanta de
la especificidad no puede traducirse en el desconocimiento de la igualdad
de todos los ciudadanos, del disfrute de los derechos fundamentales, sean
civiles o sociales. La experiencia comparada demuestra sobre todo en
el mbito de los derechos fundamentales el equilibrio entre los derechos individuales y la valoracin de la especificidad territorial; la misma
evidencia se da tanto en los casos en los que las instancias sociales han
prevalecido sobre las territoriales, como cuando el derecho a la identidad
territorial se ha afirmado en forma derogatoria respecto de los derechos
universales de la persona. El pndulo, pues, est en continuo movimiento
por lo que el equilibrio entre los derechos de la comunidad y de la persona,
entre la identidad personal o comunitaria, es inestable y nicamente la
Constitucin, mediante la codificacin de principios y procedimientos
puede dictar normas idneas para evitar el surgimiento de conflictos paralizantes.41
Estados Unidos ha conocido este impasse en lo que respecta a los
derechos de las mujeres indgenas. En un caso planteado ante la Corte
Suprema (Santa Clara Pueblo vs. Martnez), una mujer indgena afirmaba
ser objeto de una discriminacin derivada de una disposicin de la normativa federal, la Indian Civil Rights Act, que impeda a su hijo disfrutar
del estatus de miembro de la tribu porque su padre no perteneca a la
misma. En cambio, en el caso opuesto, esto es, si el progenitor de sexo
masculino hubiese pertenecido a la tribu a diferencia de la madre, los
hijos hubieran podido incluirse entre los miembros de la tribu.
Era evidente que la mujer sufra una discriminacin por razn de sexo
en el seno de su propio grupo tnico. En su sentencia, la Corte Suprema,
basndose en el hecho histrico de que la soberana de los pueblos indgenas haba sido despreciada ms que respetada, sostiene que la tribu
tiene autonoma para evaluar y verificar los criterios de pertenencia a
la misma, aunque esta autonoma pueda implicar el sacrificio del derecho
individual a la igualdad. El contraste entre el derecho de la identidad
41 Rolla, G., Lautonomia costituzionale delle comunit territoriali. Tendenze e problemi, en Groppi T. (ed.), Principio di autonomia e forma dello Stato, Torino, 1998,
pp. 3 y ss.
262
ELEONORA CECCHERINI
nacional autctona y las reivindicaciones de las mujeres indgenas en

relacin con el principio de igualdad entre hombre y mujer es un aspecto
que emerge muy frecuentemente en aquellos pases que contienen comunidades de autctonos. De hecho, incluso en el ordenamiento canadiense, se ha perfilado un desalineamiento entre las normas especficas
previstas en la Indian Act y la CDP, al menos hasta 1985, ao en el
que la normativa federal fue modificada de tal manera que se abrogaron
todas las normas contrarias al artculo 15 (prohibicin de discriminacin)
y 28 (principio de igualdad entre el hombre y la mujer).
Sobre la compatibilidad entre los derechos individuales y territoriales
han tenido que intervenir tambin rganos internacionales dedicados a
la proteccin de los derechos. Por ejemplo, el Comit de Derechos Humanos, encargado de verificar el respeto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la ONU, se ha involucrado en muchos
casos en los cuales se produca un conflicto entre derechos individuales
y colectivos. En Lovelace vs. Canad, una mujer indgena, tras el divorcio
de un no indgena, reivindicaba la readmisin en la tribu para ella y
para su hijo.
Sin embargo, la comunidad le deneg esta peticin, basndose en lo
que las normas de la Indian Act disponan en este sentido y en que
dicha readmisin hubiera comprometido la integridad cultural de la tribu,
violando el artculo 27 del Pacto. En su pronunciamiento, el Comit
sostiene que la restriccin legal no es justificable en la medida en que
impide a la mujer acceder de nuevo a la tribu, porque esto no parece
poner en peligro la identidad cultural de la tribu, mientras que lo contrario poda objeto de discriminacin, violando de esta forma otros artculos del documento internacional.
En Kitok vs. Sweden, el Comit de nuevo oper una ponderacin
entre los derechos individuales y los derechos de las minoras, subrayando cmo la limitacin de un derecho individual a favor de los derechos del grupo es legtima slo cuando existe una justificacin racional
y objetiva y si es absolutamente necesaria.
En otros trminos, la acogida por parte de muchas Constituciones recientes de los derechos de las colectividades no puede descuidar que las
cartas de derechos, por su origen histrico se inspiran en la libertad
individual y en una idea universal de ciudadana, segn la cual los de-
263
rechos fundamentales expresan un lugar de composicin de la diversidad

con el propsito de conseguir una identidad constitucional comn.
Se est en presencia, pues, de una cuestin de equilibrio y de ponderacin, no de una absoluta prevalencia de un principio sobre el otro.
Bajo esta perspectiva adquiere enorme significacin la previsin contenida en el artculo 30 de la Constitucin de Sudfrica, que se propone
garantizar un equilibrio entre la Bill of Rights y las especficas tradiciones
locales (cada cual tiene el derecho a usar su lengua y de participar en
la vida cultural segn la propia eleccin, pero debe hacerlo de un modo
coherente con las previsiones de la Bill of Rights).
V. RESUMEN
En el constitucionalismo contemporneo, el hombre y la mujer son
considerados en su calidad de personas histricamente determinadas, inmersas en la sociedad; los sujetos tutelados por las Constituciones no
son individuos abstractos, sino personas concretas, reconocidas en su
existencia histrica y material. Se asiste, en otros trminos, al paso de
una visin atomstica a una visin social de la persona humana. Por
consiguiente, el principio personalstico se ha desarrollado en numerosas
Constituciones desde una perspectiva diversa, que hace referencia no
tanto a los individuos singulares cuanto a los grupos en los que stos
se integran. De este modo emerge la caracterizacin colectiva e histrica
de la persona, su condicin de miembro de un grupo social ms amplio
y dotado de una individualidad relevante, que procede de elementos comunes histricamente consolidados de naturaleza tnica, lingstica y
cultural. Dicha proyeccin comunitaria de la persona, de su dignidad e
individualidad plantea problemas de difcil solucin desde el punto de vista
de la dogmtica jurdica. Se trata, en concreto, de problemas de sistematizacin en el marco de las clasificaciones consolidadas, en las que
estn distribuidos los derechos fundamentales elaborados teniendo en
cuenta el individuo antes que la comunidad a la que ste pertenece; como
tambin parece delicado la atemperacin entre derechos de la persona
y tradiciones de la colectividad local.
El derecho a la identidad cultural se compone de diversos elementos
tales como la preservacin de aquellas instituciones a travs de las
cuales el grupo mantiene la propia identidad, la atribucin de un cierto
264
ELEONORA CECCHERINI
grado de autonoma para evitar las interferencias del Estado central, el

refuerzo de la posicin de la minora en el proceso poltico que son
objeto de especificacin ya sea por parte del derecho internacional o
por el derecho interno. En los estados que contienen en su interior minoras identificadas tnica y territorialmente, los derechos individuales
de los documentos internacionales son ulteriormente especificados por
las fuentes del ordenamiento interno: ya sea en sede constitucional, o
legislativa y jurisprudencial.
El tema del reconocimiento de derechos comunitarios evidencia la
tensin emergente entre la especificidad territorial y cultural de algunos
grupos y el impulso hacia la universalizacin de los derechos que, en
cambio, tiende a considerar a cada individuo igual. La experiencia comparada evidencia la precariedad en especial en el mbito de los derechos
fundamentales del equilibrio entre exigencias unitarias y la valoracin
de la especificidad territorial, y como ello debera ser institucionalmente
fortalecido en virtud de particulares institutos o frmulas constitucionales; la misma evidencia se produce en casos en los cuales las instancias
sociales han prevalecido sobre las territoriales, sea bien cuando el derecho a la identidad territorial se afirma en forma derogatoria respecto
a los derechos universales de la persona.
El pndulo est en continuo movimiento por lo cual el equilibrio entre
los derechos de la comunidad y de la persona, entre la identidad personal
o comunitaria solamente puede ser asegurado por las Constituciones, mediante la codificacin de principios y procedimientos especficos pueden
dictarse normas idneas y evitar el surgimiento de conflictos paralizantes.
La contradiccin entre el respeto de las tradiciones y la vocacin universal de los derechos de la persona puede ser slo aparente, en la medida
en que se considere que entre ambos trminos existe una relacin de
necesaria complementariedad: la salvaguarda de las tradiciones y de las
diversas identidades culturales constituye un criterio til para especificar,
implementar y disciplinar los derechos de la persona internacionalmente
codificados pero no puede ser reclamada para justificar su no consideracin en el contexto de un determinado sistema jurdico.
El texto de algunas Constituciones ms recientes que contienen normas
dirigidas a la introduccin de formas de reconocimiento de los derechos
propios de la colectividad parece, por tanto, superar la afirmacin de
que el carcter unitario del Estado y la tutela de los derechos especficos
265
pertenecientes a grupos territorialmente localizados resultan inconciliables. Para confirmar dicha compatibilidad, puede citarse el ordenamiento
constitucional italiano, que, por una parte, afirma la unidad e indivisibilidad de la Repblica (artculo 5o.) y por otra, reconoce la tutela de
las minoras lingsticas (artculo 6o.).
LA EFICACIA ENTRE PARTICULARES DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES. UNA PRESENTACIN DEL CASO COLOMBIANO
Alexei Julio ESTRADA
SUMARIO: I. Presentacin. II. Los supuestos fcticos de la Drittwirkung

en Colombia. III. Conclusiones.
I. PRESENTACIN
Una de las constantes en el constitucionalismo reciente, al menos en
aquel fuertemente influenciado por la doctrina alemana, es aceptar el
doble carcter de los derechos fundamentales. Se conciben entonces
como derechos subjetivos de libertad que hacen parte de la esfera jurdica
de su titular y adicionalmente como normas objetivas de principio y
decisiones axiolgicas que tienen valor para todos los mbitos del derecho.1
Esta doble calificacin, en la cual los dos elementos coexisten en una
relacin no exenta de tensiones, es el resultado de la progresiva difusin
de la as denominada teora objetiva de los derechos fundamentales, segn la cual stos no slo cumplen su papel tradicional de derechos de
defensa frente al Estado, sino que como valores supremos dentro del
ordenamiento jurdico, tambin fungen como mandatos de actuacin y
deberes de proteccin para los poderes pblicos, al mismo tiempo que
informan las relaciones recprocas entre particulares y actan como lmites a la autonoma privada.
El origen de esta nueva concepcin hay que buscarlo en el contenido
mismo de los ordenamientos constitucionales de la posguerra. En efecto,
1
Bckenfrde, E., Escritos sobre derechos fundamentales, Baden-Baden, Nomos,
1993, p. 95.
267
268
ALEXEI JULIO ESTRADA
la caracterizacin de la Constitucin como ley superior, con fuerza

normativa propia, dentro de la cual los derechos fundamentales ocupan
un lugar preponderante (ya que adems de las garantas previstas para
asegurar su aplicacin inmediata por el Poder Judicial, cuentan con una
proteccin reforzada ante eventuales modificaciones superior a las de
las otras normas constitucionales y vinculan adems a todos los poderes
pblicos incluyendo por supuesto al legislador), sirvi de base para un
inusitado desarrollo de la dogmtica constitucional en los ltimos tiempos y particularmente de la teora de los derechos fundamentales, pues
como afirma Pedro de Vega, el derecho constitucional ha de contemplarse hoy en da, ante todo, ...como un derecho de garantas, que tiene
en la denominada por Cappelletti Giurisdizione costituzionale della libert su ms honroso y significativo captulo.2
Es precisamente uno de esos recientes desarrollos doctrinales, la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales (o si se quiere la
Drittwirkung der Grundrechte segn la terminologa alemana), el objeto
de la presente ponencia. Con fines metodolgicos, y en aras de la concrecin no me detendr en el debate doctrinal en torno a la figura,3 ni
en la experiencia en el derecho comparado4 y me ocupar por lo tanto
exclusivamente del caso colombiano.
2 Vega, Pedro de, Dificultades y problemas para la construccin de un constitucionalismo de la igualdad. El caso de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, en Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario de la Universidad de
Murcia, 1994, nm. 4, p. 41.
3 Como es sabido el debate en torno a la eficacia entre particulares de los derechos
fundamentales tuvo su origen en Alemania en los aos cincuenta en torno a la cuestin
de si en virtud del artculo 3.2. de la ley fundamental de Bonn, que consagra que los
hombres y mujeres gozan de los mismos derechos, corresponda una igualdad salarial
entre hombres y mujeres. Pronto se configuraran las diversas posturas en torno a la
Drittwirkung que se repetiran a lo largo de los ltimos cincuenta aos: una posicin
contraria a la aplicacin de los derechos fundamentales en el trfico jurdico inter privatos
y una posicin favorable a la misma, que a su vez se divida entre los partidarios de
la as llamada eficacia indirecta o mediata (es decir, quienes abogaban por la aplicacin
de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares a travs de las clusulas
y conceptos generales del derecho privado) y los partidarios de la eficacia inmediata o
directa (aquellos que sostenan que los derechos fundamentales eran directamente aplicables en el trfico jurdico entre particulares). Para una exposicin ms detallada de la
evolucin doctrinal de la materia puede verse Julio Estrada, Alexei, La eficacia entre
particulares de los derechos fundamentales, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2000, pp. 87 y ss.
4 Como seala Munch: ...con el paso del tiempo, la Drittwirkung (made in Ger-
EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
269
Sin embargo, valgan aqu algunas precisiones iniciales: en primer lugar, en Colombia, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos
constitucionales, el Constituyente de 1991 previ expresamente la vinculacin de los particulares a los derechos fundamentales, de ah que no
hayan tenido lugar los problemas procesales presentes en otros ordenamientos jurdicos, sobre la posibilidad de aplicar las garantas constitucionales en el trfico inter privatos. En segundo lugar, debido a que
existe una explcita previsin constitucional al respecto ni la doctrina ni
la jurisprudencia se han preocupado de elaborar una teora acerca del
tipo de eficacia entre particulares aplicable en Colombia. Aunque hay
algunos pronunciamientos generales sobre la dimensin objetiva de los
derechos fundamentales5 y sobre el deber de proteccin, stos no pasan
de ser meras exposiciones esquemticas, y en general se acepta que precisamente en virtud del mandato constitucional la eficacia de los derechos
fundamentales entre los particulares es directa.
II. LOS SUPUESTOS FCTICOS DE LA DRITTWIRKUNG EN COLOMBIA
Como antes se anot, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, la carta colombiana en el inciso final de su artculo 86 deja
zanjado de una vez y para siempre el tema de procedencia de las garantas
constitucionales frente a vulneraciones de los derechos fundamentales
many) se ha convertido en un artculo de exportacin jurdica. En no pocos pases del
mundo la idea de la vigencia de los derechos fundamentales en el trfico jurdico privado
ha penetrado en el pensamiento jurdico o al menos es tema de discusin. Espaa, Portugal, Irlanda e Italia, Blgica y Holanda, Austria y Suiza e, incluso Japn son ejemplos
de ello. Actualmente la Drittwirkung se discute con especial intensidad en la Repblica
Surafricana, tal vez hoy en da el campo de experimentacin constitucional ms interesante del mundo.... I. Munch, Drittwirkung de derechos fundamentales en Alemania,
Asociaciones, derechos fundamentales y autonoma privada, Salvador Coderch, Pablo
(coord.), Madrid, Cvitas, 1997, p. 30. A la anterior enumeracin hay que aadir algunos
pases latinoamericanos, cual es el caso de Per y Costa Rica en cuyos ordenamientos
est consagrada expresamente la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Un resumen del Estado de la cuestin en derecho comparado puede verse en
Stern, K., Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Munich, Beck, 1994, vol.
III, nms. 1 y 2, pp. 1533 y ss., y en Bilbao Ubillos, J., La eficacia de los derechos
fundamentales frente a particulares, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997,
pp. 329 y ss.
5 Por ejemplo, la sentencia T-406 de 1992.
270
por particulares. No obstante, el Constituyente delimit expresamente

los supuestos de dicha procedencia y confi al legislador su posterior
desarrollo, por lo tanto, no cabe duda que a diferencia de lo que ocurre
frente a los poderes pblicos, la vinculacin de los particulares a los
derechos fundamentales o al menos la posibilidad de interponer la
garanta constitucional especficamente prevista para su defensa por violaciones imputables a un privado tiene un carcter excepcional.
La norma constitucional trae una enumeracin genrica de los supuestos en los cuales cabe la accin de tutela contra particulares, a saber:
la prestacin de un servicio pblico, la conducta de un particular que
afecte grave y directamente el inters colectivo, y el estado de subordinacin y de indefensin. Este bosquejo inicial fue desarrollado en la norma
que reglamenta la garanta constitucional, el Decreto ley 2591 de 1991, en
cuyo artculo 42 se detallan los supuestos de procedencia de la accin
cuando el demandado es un privado.6
6 El artculo originalmente estableca:
La accin de tutela proceder contra acciones u omisiones de los particulares en los
siguientes casos:
1. Cuando el particular contra quien se hubiera hecho la solicitud est encargado de la
prestacin del servicio pblico de educacin para proteger los derechos consagrados en
los artculos 13, 15, 16, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitucin.
2. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud est encargado de la prestacin
del servicio pblico de salud para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la
igualdad y a la autonoma.
3. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud est encargado de la prestacin
de servicios pblicos domiciliarios.
4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organizacin privada, contra quien la
controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situacin que motiv la accin,
siempre y cuando el solicitante tenga una relacin de subordinacin o indefensin con
tal organizacin.
5. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace el artculo 17 de
la Constitucin.
6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en
ejercicio del habeas data de conformidad con los establecido en el artculo 15 de la
Constitucin.
7. Cuando se solicite rectificacin de informaciones inexactas o errneas. En este caso
se deber anexar la transcripcin de la informacin o la copia de la publicacin y de
la rectificacin solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia
de la misma.
8. Cuando el particular acte o deba actuar en ejercicio de funciones pblicas, en cuyo
caso se aplicar el mismo rgimen que a las autoridades pblicas.
9. Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en
situacin de subordinacin o de indefensin respecto del particular contra el cual se
271
Sin embargo, en la prctica, la disposicin legal ha sido ignorada por

la jurisprudencia constitucional que de manera reiterada ha preferido recurrir a los supuestos directamente contemplados en el artculo 86 de la
carta sin detenerse en su posterior desarrollo normativo, reservando la exigencia que las circunstancias fcticas se acomoden a la enumeracin del
artculo 42 nicamente para justificar la denegacin del amparo.7
Tal tendencia se hizo manifiesta a partir de la sentencia C-134 de
1994, en donde se sent doctrina constitucional sobre los tres supuestos
establecidos por el artculo 86 de la carta. Por otra parte, la vaguedad
y amplitud de los trminos utilizados por dicho precepto le ahorran a
la Corte no pocos dolores de cabeza al momento de calificar la conducta
del particular como vulneradora de los derechos fundamentales, frente
a la reglamentacin mucho ms estricta del artculo 42 del Decreto 2591
de 1991.
Es preciso, entonces, detenerse en los supuestos previstos por la norma
constitucional y en su evolucin jurisprudencial.
1. La prestacin de un servicio pblico por un particular

En el estudio de este supuesto se hace an ms evidente cmo el
juez constitucional se ha valido de la carta poltica para evadir las restricciones legales. En efecto, si bien el ya citado artculo 86 prev de
manera general la posibilidad de interponer la tutela en contra de un
particular que preste un servicio pblico, el Decreto ley 2591 de 1991,
en su artculo 42, introdujo una serie de restricciones a tal posibilidad:
interpuso la accin. Se presume la indefensin del menor que solicite la tutela.

Del artculo antes transcrito se desprende que el legislador reforz el carcter excepcional
de la previsin constitucional al restringir en algunos casos la procedencia de la accin de
tutela frente a particulares a la violacin de determinados derechos, como ocurra especficamente en los numerales 1, 2 y 9. Tal limitacin fue declarada inconstitucional en
la sentencia C-134 de 1994, por lo tanto actualmente cabe impetrar tutela contra violaciones a cualquier derecho aun en los supuestos contemplados por los citados numerales.
7 As, por ejemplo, en la sentencia T-338 de 1993 se neg la tutela impetrada porque
el actor no se encontraba dentro de los supuestos de indefensin previstos en el numeral
9 del artculo 42 del decreto 2591 de 1991. En fecha ms reciente en la T-798 de 2001
se neg el amparo solicitado porque el articular demandado no prestaba un servicio
pblico domiciliario.
272
a)
b)
En primer lugar, limitaba los derechos tutelables (limitacin que

fue declarada inconstitucional (vase nota 6).
En segundo lugar, slo contemplaba como destinatarios de la
accin de tutela a los particulares que prestaran el servicio pblico de educacin (nmero 1), el de salud (nmero 2) y los
servicios pblicos domiciliarios (nmero 3).
Esto daba a entender que en los dems casos de prestacin por un

particular de un servicio pblico, o cuando se tratara de un derecho no
especficamente contemplado por la regulacin legal (antes de su declaratoria de inconstitucionalidad) no cabra interponer la accin de tutela.
Sin embargo, la Corte Constitucional sorte airosamente tales obstculos
desde 1993, al sentar en uno de sus fallos una lnea jurisprudencial que
posteriormente aplicara en otros supuestos similares.
Se trata de la sentencia T-507 de 1993, en donde la Corte se enfrentaba
a la doble limitacin antes expuesta: el particular demandado era una
compaa que prestaba el servicio de correos por lo tanto evidentemente no se trataba de ninguno de las modalidades de servicios pblicos
expresamente contempladas en el artculo 42 del Decreto 2591 de 1991, y
adems se le imputaba la violacin del derecho de peticin, un derecho
que segn el artculo 23 de la Constitucin en principio slo era exigible
frente al Estado, pues por expreso mandato constitucional su ejercicio frente
a particulares estaba supeditado a la expedicin de una reglamentacin
legal, que a la fecha aun no ha sido promulgada.
Las barreras eran aparentemente infranqueables, pero no a juicio del
juzgador, que en esa oportunidad sostuvo que la prestacin de un servicio
pblico por un particular transformaba a ste en autoridad pblica, y en
consecuencia la procedencia de la tutela en estos casos no est limitada
a los supuestos legalmente regulados. El fallo tiene graves incongruencias,8 y la argumentacin empleada deja mucho que desear; sin embargo,
8 Baste citar que en su fundamento jurdico 6o. afirma que procede la tutela ...debido
a que el numeral 1 del decreto 2591 de 1991 seala que la tutela procede contra particulares cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud est encargado de la prestacin del servicio pblico postal para proteger los derechos consagrados en el artculo 13...
de la Constitucin. A menos que se trate de un error de transcripcin, el juez constitucional pasa por alto que el numeral primero del artculo en cuestin se refiere al servicio
pblico de educacin y el artculo 13 de la carta trata sobre el derecho ala igualdad, no
sobre el derecho de peticin.
273
permite inferir, en principio, una regla que servir como pauta general
para determinar la procedencia de la accin de tutela en contra de particulares: el particular que presta un servicio pblico, cualquiera que
sea, se equipara a la autoridad pblica y por ende es destinatario de la
accin ante la violacin de ciertos derechos fundamentales que en principio slo vinculan a dichas autoridades, como el derecho de peticin.9
La justificacin para tan especial vinculacin de los particulares a
los derechos fundamentales se encuentra a juicio de la Corte en la ruptura
de la situacin de igualdad que caracteriza las relaciones entre privados,
ruptura provocada por la situacin de preeminencia en que se coloca
aqul que asume la prestacin del servicio.10
Adems, la Corte Constitucional paulatinamente ha ido extendiendo
el calificativo de servicios pblicos a nuevas actividades, y en consecuencia ampliando los supuestos en los cuales, bajo este concepto, los
particulares estn vinculados por las normas que consagran derechos fundamentales. Para ello apela a la definicin formulada en el artculo 439
del Cdigo Sustantivo del Trabajo colombiano a cuyo tenor se considera
como servicio pblico toda actividad organizada que tiende a satisfacer
necesidades de inters general en forma regular y continua, de conformidad con un rgimen jurdico especial, bien que se realice por el Estado
directa o indirectamente, o por personas privadas.
9 Aunque podra esbozarse una lnea jurisprudencial de contenido ms amplio, afirmando que en general en estos casos procede la accin de tutela por la vulneracin de
cualquier derecho fundamental, si se examina con cuidado la jurisprudencia de la Corte
es posible observar que salvo contadas excepciones, por ejemplo, la T-162 de 1994 o
la T-1000 de 2001, en la mayora de los casos que se ha concedido el amparo solicitado
el derecho vulnerado por la actuacin del particular encargado de la prestacin del servicio pblico era el derecho de peticin.
10 Este argumento sera posteriormente desarrollado en la ya mencionada sentencia
C-134 de 1994. Sostuvo la Corte Constitucional en esa oportunidad:
La accin de tutela procede contra particulares que prestan un servicio pblico, debido
a que en el derecho privado opera la llamada justicia conmutativa, donde todas las personas se encuentran en un plano de igualdad. En consecuencia, si un particular asume
la prestacin de un servicio pblico como de hecho lo autoriza el artculo 365 superior o si la actividad que cumple puede revestir ese carcter, entonces esa persona
adquiere una posicin de supremaca material con relevancia jurdica frente al usuario: es decir, recibe unas atribuciones especiales que rompen el plano de igualdad referido
y, por ende, en algunos casos, sus acciones u omisiones pueden vulnerar un derecho
constitucional fundamental que requiere la inmediata proteccin judicial.
274
Acepcin bastante amplia, que ha permitido que la Corte califique

como tal la administracin de cementerios,11 la actividad aseguradora
cuando se trata del servicio del seguro obligatorio de accidentes de trnsito,12 y en jurisprudencia ms reciente la actividad bancaria13 y la actividad de parqueo y de patios.14
2. El particular cuya conducta afecte grave y directamente el inters
colectivo
Este supuesto es an ms indeterminado que el anterior, y podra abarcar sin duda una mayor gama de circunstancias fcticas. Sin embargo,
la prctica jurisprudencial ha sido moderada y ha hecho un uso relativamente escaso de l. Tal vez debido a que entraa un problema procesal,
pues el ordenamiento constitucional colombiano prev especficamente
otro tipo de acciones para la defensa de los intereses colectivos: las acciones populares (artculo 88, CP). Entonces, en primera instancia haba
que deslindar los supuestos en que procede la tutela de aquellos en que
proceden estas ltimas.
Si bien inicialmente es posible identificar una lnea jurisprudencial
bastante amplia sobre la procedencia de la accin de tutela por la vulneracin de los derechos e intereses colectivos,15 a partir de la expedicin
11 Vanse, por ejemplo, las sentencias T-162 de 1994, T-517 de 1995, T-609 de
1995 y T-602 de 1996.
12 En este evento por considerar que ...el seguro obligatorio de accidentes de trnsito
obedece a un rgimen impositivo del Estado que compromete, como ya se anot, el
inters general y busca de manera continua y regular satisfacer necesidades de orden
social y colectivo proteccin de los derechos a la vida y la salud, en procura de
un adecuado y eficiente sistema de seguridad social que propenda por un mejor modo
de vida, sentencia T-105 de 1996.
13 A partir de la SU-157 de 1999.
14 Sentencia T-1000 de 2001.
15 Cuyos orgenes se remontan a la T-406 de 1992 pero que encuentra una formulacin ms acabada en las sentencias T-251 de 1993 y T-028 de 1994. En esta ltima
sostuvo el intrprete constitucional:
Ahora bien, la Sala considera conveniente realizar algunas precisiones acerca del alcance
de la accin de tutela contra particulares y tambin contra autoridades pblicas en
los casos en que se afecte el inters colectivo. Sea lo primero advertir que en algunos
eventos la accin o la omisin de un particular, as como la de una autoridad pblica,
puede afectar a un nmero plural de personas, todas ellas identificadas o identificables,
en cuyo caso no se puede predicar una situacin de inters colectivo que amerite la
proteccin jurdica mediante la figura de las acciones populares de que trata el artculo
275
de la Ley 472 de 1998, que regula las acciones populares, la interpretacin de la Corte se ha vuelto cada vez ms restrictiva, en cuanto a la
procedencia de la garanta constitucional en estos casos;16 pero tanto
en la primeras decisiones como en la ms recientes la argumentacin
en trminos generales ha sido la misma: cabe la tutela cuando la conducta
del particular que afecte grave y directamente el inters colectivo vulnere
derechos fundamentales de un asociado o de un conjunto de ellos. Si
no hay vulneracin de los derechos fundamentales no procede la accin
de tutela y habr que recurrir a las acciones populares.
En cuanto a qu ha de entenderse por afectacin grave y directa, la
sentencia T-219 de 1994 profundiza, en su fundamento jurdico segundo,
sobre estos conceptos. Para precisar el ltimo extremo recurre a la definicin dada por la sentencia T-225 de 1993, segn la cual la gravedad
hace referencia a la importancia del bien amenazado o vulnerado, y se
entiende que es directa cuando se afecta en ...forma personal e inmediata
el inters de los perjudicados.17
Una vez resuelto el problema procesal, los pronunciamientos de la
Corte no han introducido novedades interesantes en el concepto de inters
colectivo; sin embargo, son tiles para identificar los eventos en que
segn la jurisprudencia constitucional opera este supuesto.
88 superior, sino que se trata de una circunstancia que puede protegerse o remediarse
mediante instrumentos especiales como lo son las acciones consagradas en la legislacin
colombiana, o la accin de tutela en los trminos definidos por el artculo 86 de la carta
poltica. En consecuencia, cuando se presentan los supuestos descritos, es posible tutelar
los derechos fundamentales de las personas, toda vez que se trata realmente de una
acumulacin de acciones encaminadas a proteger a unos individuos determinados. Tal
es el caso, por ejemplo, de la contaminacin de la comida en una escuela, o de la
deficiente prestacin del servicio pblico de acueducto en un conjunto residencial de
una ciudad. En estas situaciones, si bien una pluralidad de personas se encuentran afectadas, todas ellas son identificables e individualizables y, por ende, cada una puede
reclamar ante los jueces el amparo de sus derechos, amenazados o vulnerados; en caso
de no hacerlo, surge tambin la va de la accin de clase mediante la cual esas personas
pueden reclamar por un dao que se les haya ocasionado sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares (artculo 88, CP). Finalmente, la accin de tutela procede contra particulares cuando se afecte grave y directamente el inters colectivo,
esto es, un inters que abarca a un nmero plural y generalmente indeterminado de personas que se ven afectadas por la conducta nociva desplegada por un
particular... (f. j. 2o.).
16 Vase, por ejemplo, la sentencia T-769 de 2001.
276
a)
b)
En primer lugar tenemos los casos en que el particular afecta

el inters colectivo por la generacin de ruidos molestos o en
general por contaminacin auditiva trtese de establecimientos de diversin18 o de empresas que funcionan cerca de zonas
residenciales,19 por la emisin de malos olores20 o el vertido
de desechos qumicos,21 o cuando se anan varios tipos de contaminacin.22
Existe adems otro tipo de situaciones, ms escasas, que no
pueden incluirse en la anterior categora, sino que responden a
conductas del particular que constituyen un abuso de las facultades que le han sido legalmente otorgadas. Tal es el caso de
las sentencias T-379 de199523 y de T-425 de 1995:24 en ambas
oportunidades la Corte estim que la conducta del demandado
si bien era desarrollada en ejercicio legitimo de potestades concedidas por el ordenamiento jurdico constitua un abuso del
derecho que afectaba el inters colectivo.
Como un elemento comn a los ejemplos antes enunciados puede destacarse que casi siempre se trata de conflictos que surgen con ocasin
de relaciones de vecindad, cuya solucin por regla general el ordenamiento jurdico confa a travs de reglamentaciones de derecho de
Sentencias T-575 de 1995 y T-198 de 1996.
Sentencia T-028 de 1994.
20 Sentencias T-622 de 1995 y T-115 de 1997.
22 Tal es el caso de la sentencia T-200 de 1996, en donde el demandado era el
propietario de un estacionamiento al aire libre que funcionaba en una zona residencial
y a la emisin de gases se una el ruido de los vehculos, incluso en la noche y en la
madrugada, pues el lugar funcionaba a la vez como un centro de cargue y descargue
de mercancas.
23 En esta ocasin los demandantes, residentes en un conjunto residencial, interponan
tutela contra un particular propietario de un predio vecino a travs del cual cruzaba un
canal que surta de agua el acueducto del cual se servan los petentes. El demandado
haba desviado el canal para utilizar el agua en otros menesteres.
24 Se trataba de una tutela interpuesta por el propietario de una estacin de gasolina
contra un expendio de licores vecino. Alegaba que este ltimo local se haba convertido en
una suerte de bar ad hoc, que careca de la infraestructura locativa y sanitaria mnima para
atender la clientela que lo frecuentaba, lo que a su vez representaba una amenaza para el
inters colectivo, pues los clientes del expendio de licores protagonizaban frecuentes
incidentes e incluso llegaban a fumar en la zona aledaa a los surtidores de combustibles.
18
19
277
polica a las autoridades administrativas, sin embargo, debido a la inaccin de estas ltimas terminan convirtindose en objeto de tutela. Por
lo tanto guardan estrecha relacin con la teora que ha desarrollado la
Corte Constitucional sobre indefensin por inactividad de la administracin que ser tratada ms adelante, y no es de extraar que con frecuencia
el intrprete utilice ambos argumentos conjuntamente para decidir sobre
la procedencia de la tutela.
Otro aspecto en el que coinciden la mayora de los asuntos resueltos
bajo este supuesto es que el particular cuya conducta amenaza o vulnera
el derecho fundamental se halla en ejercicio de una actividad legtima,
es decir, de una actividad para cuyo ejercicio cuenta con autorizacin
legal o administrativa. Esto plantea un problema adicional y es que segn
el artculo 45 del Decreto 2591 de 1991 no procede la tutela contra
conductas legtimas de un particular. Sin embargo, como antes se anot,
la Corte ha resuelto tal problema acudiendo a la figura propia de la
dogmtica iusprivatista del abuso del derecho, de modo tal que no
pueden englobarse bajo la eximente en comento aquellos comportamientos que impliquen una extralimitacin en el ejercicio de las facultades
legales.
De lo anterior se deduce una tercera caracterstica comn: se trata
por lo regular de casos tpicos de colisin de derechos (generalmente
entre el derecho a la libertad de empresa del demandado y los derechos
fundamentales de los peticionarios), que la Corte resuelve por medio de
la ponderacin y de la armonizacin concreta de los bienes jurdicos en
conflicto. Sin excepciones, la ponderacin redunda en una restriccin de
los derechos del demandado (esto es, de la libertad de empresa) en beneficio de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados.25
25 Ejemplo paradigmtico de esto ltimo lo constituye la sentencia T-425 de 1995
en donde la Corte manifest:
De conformidad con el principio de armonizacin concreta, se observa que el derecho
a la libertad de empresa que de suyo tiene una funcin social y supone responsabilidades (artculo 333, CP) debe soportar una limitacin, con miras a eliminar el riesgo
que, para los derechos del actor y de otras personas, genera su ejercicio en las actuales
circunstancias. Esta armonizacin de los derechos en conflicto no conlleva la restriccin
o el sacrificio ilimitados de los mismos. Ambos establecimientos comerciales pueden
seguir funcionando bajo el amparo de los respectivos permisos administrativos. No obstante, la posible disminucin de la clientela ante la negativa de vender licor y cigarrillos
para el consumo en el lugar no es una medida desproporcionada que restrinja la libertad
de empresa, sino una consecuencia necesaria del ejercicio de este derecho en las circunstancias
278
3. La indefensin y la subordinacin
Estos ltimos supuestos son los que han dado lugar al mayor nmero
de pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional, por ser precisamente aquellos invocados con mayor frecuencia. Se trata, incluso en
mayor medida que en el caso de la afectacin grave y directa del inters
colectivo, de dos conceptos amplios e indeterminados; por lo tanto su
precisin ha corrido por entero a cargo de la jurisprudencia, que ha establecido los eventos en que cabe invocarlos.
En los primeros fallos, la Corte se decidi por un concepto formal
extrado de un diccionario jurdico;26 sin embargo, pronto abandon esta
postura y en una construccin mucho ms elaborada se decant por un
entendimiento casuista y relacional de ambos trminos.
Este proceso de delimitacin conceptual terminara en la sentencia
T-290 de 1993, con la adopcin de una definicin que generara consenso
y en consecuencia a partir de entonces es la ms utilizada:
Entiende la Corte que la subordinacin alude a la existencia de una relacin
jurdica de dependencia, como ocurre, por ejemplo, con los trabajadores respecto de sus patronos, o con los estudiantes frente a sus profesores o ante los
directivos del establecimiento al que pertenecen, en tanto que la indefensin,
si bien hace referencia a una relacin que tambin implica la dependencia de
una persona respecto de otra, no tiene su origen en la obligatoriedad derivada
de un orden jurdico o social determinado sino en situaciones de naturaleza
fctica en cuya virtud la persona afectada en su derecho carece de defensa,
varias veces mencionadas. En el mismo sentido las sentencias T-575 de 1995 y T-198
de 1996.
26 Se trata de la sentencia T-412 de 1992, en donde manifest:
Tanto el artculo 86 de la Constitucin como el numeral 4 del artculo 42 del decreto
2591 de 1991 utilizan los trminos subordinacin e indefensin que en su sentido
jurdico significan:
Subordinacin: condicin de una persona sujeta a otra o dependiente de ella. En derecho
laboral constituye el elemento caracterstico y el ms importante del contrato de trabajo...
Indefensin: la violacin del derecho de defensa y su garanta constitucional colocan
ala persona en estado de indefensin. La indefensin se produce cuando una persona,
sin culpa de su parte, no ha podido defenderse o defender sus derechos conforme a las
leyes que reglamentan su ejercicio (Diccionario Jurdico Abeledo-Perrot, Argentina,
1987, ts. II y III). Una vez ms se utiliza esa definicin en la sentencia T-547 de 1992.
279
entendida sta como posibilidad de respuesta efectiva ante la violacin o la

amenaza de que se trate (f. j. 3o.).
Se diferencia de este modo el mbito de validez de cada concepto,

tarea en la que se ha profundizado en fallos ulteriores. Como afirma la
cita anterior, se trata de dos vocablos que cobijan situaciones diferentes
aunque en determinadas circunstancias pueden ir asociados, es decir, no
se excluyen. El primero de ellos, la subordinacin, supone una relacin
jurdica de dependencia; sin la pretensin de ser exhaustivos puede extraerse de la jurisprudencia de la Corte los siguientes ejemplos:
a)
b)
c)
Las relaciones laborales. En virtud de que precisamente uno de

los elementos constitutivos de la relacin laboral segn el Cdigo Sustantivo del Trabajo es la subordinacin.27 No requiere
que la relacin laboral contine vigente, la jurisprudencia constitucional ha afirmado la subordinacin de los pensionados respecto a su antiguo patrono.28 Por otra parte tambin se ha afirmado la subordinacin de los sindicatos respecto de las empresas,
cuando se trata de salvaguardar el derecho de asociacin sindical.29
Subordinacin de los hijos menores de edad frente a sus padres.
sta se desprende del conjunto de relaciones derivadas de la
patria potestad, y de la dependencia tanto econmica como afectiva de los menores respecto de sus progenitores.30 A contrario
sensu no hay subordinacin cuando se trata hijos mayores de
edad y plenamente capaces.31
Subordinacin respecto de las juntas administradoras de los
conjuntos residenciales. En una lnea jurisprudencial inaugurada
con la sentencia T-233 de 1994, la Corte ha sostenido que existe
subordinacin de los particulares ante ciertas decisiones adoptadas por las juntas administradoras o las asambleas de propie-
Vanse, entre otras, las sentencias T-593 de 1992, T-161 de 1993, T-230 de 1994.
Por ejemplo, la T-833 de 1998. Aunque en algunos de estos casos tambin se
invoca la indefensin.
29 Por ejemplo, la T-526 de 1999.
30 Vanse las sentencias T-290 de 1993 y T-293 de 1994.
27
28
280
tarios de los conjuntos en los cuales moran, puesto que stas

ltimas cuentan con medios de coaccin jurdicos o extra jurdicos sobre los residentes.
A diferencia de lo visto respecto a la subordinacin, los supuestos de indefensin son mucho ms amplios pues no suponen la existencia de un
vnculo de carcter jurdico entre el querellante y el demandado. Inicialmente la palabra remite a la ausencia de un medio de defensa frente a
los ataques de un tercero, no obstante, la jurisprudencia ha hecho nfasis
en la naturaleza relacional del concepto y por lo tanto es la situacin
de una de las partes de la relacin la ms dbil, por supuesto la
que configura el estado de indefensin, independientemente de que sta
disponga o no de mecanismos judiciales distintos a la tutela para hacer
frente a la amenaza o vulneracin de sus derechos fundamentales. De
este modo no se distingue en realidad entre el supuesto fctico y el
procesal, pues ambos a la luz de la jurisprudencia constitucional, configuran la indefensin.
La Corte se ha valido de la vaguedad del trmino para extender el
alcance de la tutela hasta lmites insospechados, siendo sin duda el supuesto que ha dado lugar a la ms rica e interesante jurisprudencia. A
continuacin se har mencin de algunos de los sucesos en los que segn
el supremo intrprete constitucional se configura la indefensin:
a)
b)
c)
Cuando se constrie a un deudor a pagar una acreencia, utilizando mtodos extraprocesales que suponen la divulgacin pblica y sin posibilidades de defensa de su condicin.32
Debido a la situacin de marginacin social y econmica del
demandante,33 que puede agravarse si es una persona de la tercera edad.34
Cuando el demandante padece una minusvala fsica o squica,
que lo coloca en posicin de desventaja frente al demandado.35
Tal es el caso, por ejemplo, de las sentencias T-412 de 1992 y T-411 de 1995.
Vase la sentencia T-605 de 1992.
34 Entre otras, las sentencias T-125 de 1994, T-036 de 1995, T-351 de 1997, T-495
de 1999, T-1008 de 1999, SU-062 de 1999.
35 Sentencias T-174 de 1994, T-024 de 1995 y T-288 de 1995.
32
33
d)
e)
f)
g)
281
Cuando el afectado por la vulneracin de un derecho fundamental es un menor. En este caso la Corte Constitucional ha
aplicado escrupulosamente el principio consagrado en el numeral 9 del artculo 42 del Decreto 2591 de 1991, segn el cual
siempre que el demandante es un menor se presume indefensin.36
Cuando, pese a haberse ejercitado oportunamente los medios
de defensa ordinarios, debido a la actitud renuente del demandado a acatar las decisiones judiciales previas se configura la
indefensin.37
Frente a los poderes sociales o econmicos que disponen en
su favor de instrumentos que pueden afectar la autonoma privada del individuo, tales como los medios de comunicacin,38
clubes de ftbol,39 las juntas administradoras de los conjuntos
residenciales,40 las asociaciones profesionales41 y las empresas
que gocen de una posicin dominante en el mercado.42
Por ltimo, el supuesto ms interesante: la indefensin por inactividad de la administracin. Se trata de una construccin ori-
Sentencias T-179 de 1993, T-039 de 1993 y T-182 de 1996.

37 Sentencias T-290 de 1993 y T-789 de 2001.
38 Pese a que el numeral 7o. del artculo 42 del decreto 2591 de 1991 prev expresamente la posibilidad de interponer la accin de tutela para solicitar la rectificacin de
informaciones inexactas o errneas, la Corte Constitucional fiel a su postura tradicional
de ignorar el precepto legal e invocar directamente el artculo 86 de la carta ha sostenido
que existe indefensin frente a los medios de comunicacin. Esta lnea jurisprudencial
fue inaugurada en la sentencia T-611 de 1992 y reiterada en las sentencias T-066 de
1998, T-605 de 1998, T-1721 de 2000, T-1723 de 2000 y T-634 de 2001.
39 Es el caso de la sentencia T-498 de 1994 , en donde la tutela es interpuesta por
un jugador al cual el club en el que militaba le negaba la carta de libertad y por lo
tanto la posibilidad de ser contratado por otro equipo. En el mismo sentido vanse las
sentencias T-123 de 1998, T-302 de 1998, T-371 de 1998, T-029 de 1999 y T-138 de
2000. La indefensin tambin se predica de los particulares que asisten a los partidos
de ftbol en relacin con las decisiones de los clubes que los marginen de participar
en el espectculo (T-288 de 1995).
40 Coexisten entonces en estos casos la subordinacin y la indefensin. Vanse las
sentencias T-233 de 1994, T-333 de 1995, T-070 de 1997, T-216 de 1998, T-1082 de
2001 y SU-509 de 2001.
41 Por ejemplo, las asociaciones mdicas, cual es el caso de la T-697 de 1996.
42 Pueden citarse a manera de ejemplo las sentencias T-579 de 1995, T-375 de 1997,
T-394 de 1999, T-640 de 1999 y T-677 de 2001.
36
282
ginal de la Corte Constitucional colombiana, que sin embargo,

tiene lugares comunes con la figura del deber de proteccin
ampliamente desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia alemana. En razn de su importancia merece sin duda que se la
estudie por separado.
De la anterior enunciacin es posible distinguir, entonces, entre supuestos de indefensin meramente relacional, es decir, aquellos en los
cuales el nico hecho relevante es la posicin de debilidad de una de
las partes respecto de la otra, sin importar si este ltimo cuenta con
medios de defensa judicial distintos de la accin de tutela a su alcance,
por ejemplo, los supuestos 1, 2, 3 y 4. Mientras otras situaciones se
caracterizan porque precisamente los medios de defensa judicial a disposicin de quien han sido vulnerados en sus derechos fundamentales
se han revelado ineficaces, cual es el caso de los supuestos 5 y 7. Por
ltimo frente a los poderes sociales o econmicos generalmente se presenta una combinacin de las dos acepciones del trmino de indefensin:
desigualdad fctica y ausencia de medios de defensa judicial.
La indefensin por inactividad de la administracin
Desde fechas tempranas la Corte Constitucional ha ido configurando
los rasgos distintivos de esta figura. La primera vez que hizo uso de
ella fue en la sentencia T-604 de 1992, en la cual para sortear la no
procedencia de la tutela recurri a la teora de la indefensin por inactividad de la administracin.43
La esencia de esta construccin radica en que si la administracin no
utiliza las potestades de que est investida para hacer cesar las lesiones
o amenazas de las posiciones jurdicas iusfundamentales que tienen origen en la actividad de un particular, el afectado puede recurrir a la accin
de tutela, puesto que con su inactividad la administracin ha propiciado
que se rompa el plano de igualdad que debe presidir el trfico inter
privatos y ha permitido por lo tanto que el transgresor ocupe una situa43 Se trataba de una tutela interpuesta por un particular contra una empresa de transporte pblico de propiedad privada la cual haba suspendido una ruta de autobuses que
prestaba servicio en el barrio de demandante. Como no se trataba de un servicio pblico
de los contemplados en el artculo 42 del decreto 2591 de 1991, en principio no caba
la accin de tutela.
283
cin de preeminencia fctica respecto de quien resulta vulnerado en sus

derechos fundamentales.
Como antes se consign generalmente la indefensin por inactividad
opera en los casos de contaminacin por ruido o por emisin de sustancias que generen polucin (vertidos qumicos, gases txicos, malos
olores, etctera), y concurren, como ya se ha dicho, con los eventos en
que la conducta de un particular afecta de manera grave y directa el
inters colectivo.
El hecho generador de la indefensin lo constituye la conducta omisiva
de la administracin, la cual, a pesar de que por va legal o reglamentaria
se le ha confiado la solucin de este tipo de incidentes, no atiende los
continuos reclamos del afectado, y de este modo le priva de los medios
de defensa en este caso administrativos que tiene a su disposicin.
Se reprocha al poder pblico que no haga uso de su poder sancionatorio
para restablecer el equilibrio roto lo que, aunque la Corte no lo diga
expresamente y vistos los altos ndices de violencia de la sociedad colombiana, constituye un estmulo para que los particulares se hagan justicia por su propia mano. Por lo tanto en estos casos tambin podra
demandarse directamente a la administracin,44 y no a los particulares
autores directos de la lesin iusfundamental, o incluso demandar conjuntamente a ambos.45
Empero, no cualquier tipo de inactividad genera tal estado de indefensin, se requiere que revista tal entidad que trascienda el derecho
policivo-administrativo, e implique la vulneracin de los derechos fundamentales. As lo ha precisado la jurisprudencia constitucional que en
la sentencia T-622 de 1995 determin el conjunto de requisitos que debe
reunir la omisin administrativa para que sea procedente la accin de
tutela, que son los siguientes:
a)
Gravedad de la omisin, en vista del bien constitucional cuyo

cuidado depende del ejercicio oportuno y diligente de las competencias asignadas a la respectiva autoridad.
44 Como ocurre, por ejemplo, en la sentencia T-144 de 1994. Incluso en algunos

casos la Corte lleg a afirmar que no proceda en estos casos la tutela contra particulares
sino slo contra la autoridad administrativa que no haba actuado, vase, por ejemplo,
la T-325 de 1993.
284
b)
c)
d)
e)
Injustificada demora de la autoridad para ejercitar las funciones

atribuidas por la ley.
Claro nexo de causalidad entre la omisin administrativa y la situacin ilegtima de ventaja de un particular que la explota materialmente en su favor y en detrimento de las dems personas.
Existencia de una lesin directa o de una amenaza cierta sobre
un derecho fundamental que tienen como causa directa y principal el comportamiento omisivo y su aprovechamiento por el
particular.
Previo agotamiento de los recursos administrativos consagrados
en la ley con el objeto de obtener que cese la omisin, salvo
que su agotamiento pueda convertir en irreparable la lesin o
la amenaza.
Sobre esta ltima condicin, es importante destacar que no ha sido

la intencin del juez constitucional establecer un requisito procedimental
para el ejercicio de la accin de tutela, pues, segn el artculo 9o. del
Decreto 2591 de 1991, no es necesario el ejercicio de la va gubernativa
para interponer la garanta constitucional. Simplemente se pide que el
afectado reclame el cumplimiento positivo de los deberes a cargo de la
autoridad competente, as sea a travs del derecho de peticin, para evitar
que la situacin anmala se consolide.
Esta figura se ha revelado en extremo til, sin embargo, puede dar lugar
a ciertas confusiones sobre quin ha de ser el sujeto demandado, si el particular al que se le imputa la conducta o la administracin. Tal vez, el
propsito final que persigue la construccin es evitar fallos denegatorios
cuando se demanda a un particular, siendo el verdadero causante de la
vulneracin la autoridad administrativa con su conducta morosa. Por otra
parte, es bastante significativo el ingente nmero de sentencias que se encauzan por este supuesto, lo que deja mucho que pensar sobre la eficiencia
del Estado colombiano en el ejercicio de las competencias que le han sido
encomendadas.
4. El habeas data
Adems de los supuestos antes estudiados, existe uno adicional que
tambin tiene origen en el texto constitucional. En efecto, el artculo 15
de la carta colombiana prescribe:
285
Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su

buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo,
tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar todas las informaciones que
se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades
pblicas y privadas.
La segunda parte de este mandato ha sido llamada tanto legal como

jurisprudencialmente habeas data, un nombre desafortunado pues tal denominacin hace pensar en una garanta especfica para proteger determinados derechos, y no el derecho en s, que es en definitiva lo que
consagra el precepto constitucional en estudio.
Inicialmente, la redaccin del artculo en comento llevo a que la Corte
ubicara conceptualmente el habeas data dentro del mbito conceptual
del derecho a la intimidad personal,46 postura rectificada a partir de la
sentencia SU-082 de 1995, que lo configura como un derecho autnomo,
cuyo ncleo esencial radica en la autodeterminacin informtica. Pero
tanto en su primera como en su segunda concepcin la Corte a pesar
de su errada denominacin lo ha entendido como un derecho fundamental, y por lo tanto susceptible de ser reclamado por va de tutela.
El derecho a la autodeterminacin informtica ha cobrado en Colombia una significacin especial, debido a que las entidades financieras
desde los aos setenta han elaborado un sistema informtico nacional
en donde se almacena el comportamiento crediticio de todos los usuarios
de sus servicios. Dicha conducta, en principio no censurable, se convirti
con el paso del tiempo en un poder de una magnitud incalculable, pues
cualquier incumplimiento en el pago de obligaciones bancarias, por insignificante que fuera, significaba un registro negativo y la consiguiente expulsin del moroso del sistema financiero, ya que todas sus peticiones no
solo las encaminadas a obtener nuevos prstamos sino las de cualquiera otra
ndole, incluso la apertura de una cuenta bancaria eran rechazadas
sistemticamente. El particular no dispona de ningn mecanismo para
enmendar las informaciones que sobre l se almacenaban, en muchos
casos incorrectas o manifiestamente arbitrarias, ni para exigir que se ac-
46 Como sucede en la sentencia T-414 de 1992. Al respecto puede consultarse a

Cifuentes Muoz, E., La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares,
Cuadernos constitucionales Mxico-Centroamrica, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, nm. 27, 1998, pp. 46 y ss.
286
tualizaran, de tal modo que el registro negativo se converta en una especie de sancin a perpetuidad.
De ah que una vez expedido el nuevo ordenamiento constitucional se
interpusieran gran cantidad de tutelas para conseguir la enmienda o la anulacin de registros de esa naturaleza. Las primeras sentencias de la Corte
se ocuparon de sealar la procedencia de la tutela en estos eventos, frente
a la actitud renuente de los jueces ordinarios a otorgarla. Una vez dilucidado este aspecto inicial, la jurisprudencia adopta un claro matiz garantista y protector de los derechos de quienes solicitaban la rectificacin
o la enmienda de sus datos restringiendo en consecuencia la libertad de
las empresas que elaborar los registros;47 la Corte mantiene esta postura
inicial hasta la ya referida sentencia SU-082 de 1995 en donde da un
brusco giro y decide favorecer el inters general, que en este caso, a
su juicio, lo representan las entidades financieras encargadas de velar
por los recursos captados del pblico, en detrimento del derecho al a la
autodeterminacin informtica de los deudores morosos.
Adems de la salvaguardia del inters general, el intrprete se escuda,
para justificar su posicin, en la autorizacin previa que hace el interesado a las empresas financieras para que divulguen sus datos. Se olvida
la Corte que dicho tipo de contratos son en su mayora de adhesin, en
donde la parte ms dbil no tiene ninguna posibilidad efectiva de modificar los trminos contractuales impuestos por la contraparte, generalmente poderes econmicos que se encuentran en una posicin de dominio
y en capacidad de dictar unilateralmente las condiciones de la relacin
contractual. Se anticipa de esta manera uno de los campos sin duda ms
interesantes respecto a la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales: el problema de la autonoma privada y la libertad contractual.
5. La tutela contra particulares y la autonoma de la voluntad
privada
Al estudiar los supuestos fcticos de la accin de tutela contra particulares se ha hecho mencin de la gran cantidad de situaciones en las
47 Se trataba de tpicos casos de ponderacin entre el ejercicio de una actividad econmica legalmente permitida y un derecho fundamental constitucional protegido, en donde la primera deba ceder siempre frente al segundo. En este sentido las sentencias
T-577 de 1992, TT-110 de 1993, T-220 de 1993, T-303 de 1993, y T-127 de 1994.
287
que la jurisprudencia constitucional ha extendido la procedencia de la

garanta fundamental a los conflictos surgidos con ocasin del trfico
inter privatos. Sin embargo, hasta fecha relativamente reciente exista
un ltimo reducto que a juicio de la Corte segua siendo infranqueable:
el mbito de las relaciones contractuales.
Siguiendo una interpretacin claramente liberal de la autonoma privada48 y de la libertad negocial, segn la cual en materia contractual no
existe subordinacin de ninguna de las partes ya que ambas actan
en el plano de igualdad que consagra la ley y menos an indefensin pues
existe precisamente un variado acervo de acciones para la satisfaccin de
las pretensiones de ndole contractual, la Corte en un principio neg
casi siempre la procedencia de la tutela en los conflictos originados en
este tipo de relaciones. Adems, un mandato legal reforzaba tal postura
del juez constitucional, pues al tenor del artculo 2o. del Decreto 306
de 1991, se excluye la posibilidad de que a travs de este mecanismo
constitucional se debatan derechos subjetivos de origen contractual. La
lnea jurisprudencial en comento tiene origen en la sentencia T-594 de
1992,49 y fue reiterada en repetidas oportunidades.50
48 Baste para ello ciar la sentencia T-240 de 1993, cuyo fundamento jurdico tercero
reza: la autonoma privada se inscribe en la dinmica de la libertad que reconoce a
toda persona el poder de decidir sobre su propia esfera personal y patrimonial. En Colombia la libertad de contratacin en sentido amplio libertad negocial tiene sustento
constitucional como condicin, instrumento y modalidad del concreto ejercicio de varios
derechos consagrados en la carta... Resulta imperioso concluir que la libertad negocial,
en cuanto libertad de disponer de la propia esfera patrimonial y personal y poder de
obligarse frente a otras personas con objeto de satisfacer necesidades propias y ajenas,
es un modo de estar y de actuar en sociedad y de ser libre y, por todo ello, es elemento
que se encuentra en la base misma del ordenamiento constitucional. No obstante, en
el mismo fallo el intrprete constitucional reconoce que los derechos fundamentales obran
como lmite a la autonoma privada y al operar de este modo extienden su efecto de
irradiacin tambin al ordenamiento jurdico privado, empero, a juicio de la Corte tal
intervencin garantista ...se reserva a la ley que establece, por va general, el rgimen
de los contratos y las obligaciones que sirve como permanente punto de referencia los
sujetos, as como las restricciones, limitaciones, prohibiciones y autorizaciones que orientan y corrigen la competencia en los mercados.
49 En esa oportunidad sostuvo la Corte: Las diferencias surgidas por las partes con
causa o con ocasin de un contrato no constituyen materia que pueda someterse a la
decisin del juez por la va de tutela, ya que, por definicin, ella esta excluida en tales
casos, toda vez que quien se considere amenazado o vulnerado en sus derechos goza
de otro medio judicial para su defensa: el aplicable al contrato respectivo segn su naturaleza y de conformidad con las reglas de competencia establecidas por la ley.
50 Cabe mencionar entre otras la sentencias T-511 de 1993, T-328 de 1994, T-340
288
No obstante, el juez constitucional en dos casos excepcionales dej

de aplicar la anterior doctrina, y admiti la procedencia de la tutela aun
cuando en el fondo se debatiera la validez de estipulaciones contractuales.
Se trataba de situaciones lmite en las cuales las especialsimas circunstancias personales de los demandantes los colocaban, a juicio de la Corte,
en una situacin de indefensin frente al demandado, y en las que la
vulneracin de obligaciones de carcter legal amenazaban bienes iusfundamentales de los querellantes.51
Pero a partir de 1996, los contratos de prestacin de servicios mdicos
y en los ltimos aos los contratos relacionados con la actividad bancaria
han abierto una brecha en la postura inicial del tribunal respecto a la
procedencia de la tutela en las relaciones contractuales.
A. Los contratos de prestacin de servicios mdicos
En efecto, desde el ao de 1996 la jurisprudencia constitucional ha
reiterado la procedencia de la tutela contra compaas privadas encargadas de la prestacin del servicio pblico de salud, en virtud de una
relacin contractual.52
de 1994, T-403 de 1994, T-524 de 1994, T-219 de 1995, T-605 de 1995 y T-1011 de
1999. No obstante, en algunos de estos fallos denegatorios se adelantaba ya la posibilidad
que bajo determinadas circunstancias procediera la tutela aun en el marco de las relaciones contractuales. As, por ejemplo, en la sentencia T-189 de 1993 se haca alusin
a la posibilidad de interponer tutela siempre que el no reconocimiento oportuno de un
derecho de rango legal pudiera vulnerar o amenazar un derecho fundamental.
51 Son las sentencias T-125 de 1994 y T-351 de 1997. En ambos casos la tutela fue
interpuesta por personas de la tercera edad, de escasos recursos econmicos, que haban
sido despojados de su patrimonio por las personas encargadas de administrarlo. La pobreza, la avanzada edad, la falta de idoneidad de los medios de defensa judicial ordinarios
para hacer valer sus derechos considerando precisamente los factores anteriores,
eran elementos que permitan configurar una situacin de indefensin.
52 Tal vez ha sido sta una respuesta del juez constitucional a la paulatina privatizacin de la seguridad social en Colombia, a partir de la expedicin de la Ley 100 de
1993. La nueva regulacin generaba a su vez una grave desproteccin de los usuarios
que escogieron el sistema de seguridad social privado pues para resolver las controversias que tuvieran origen en la ejecucin del contrato deban recurrir a la jurisdiccin
ordinaria, como en cualquiera relacin contractual, mucho ms dispendiosa y tarda que
la tutela, cuya procedencia frente a la seguridad social de naturaleza pblica la Corte
haba dejado en claro desde sus primeras decisiones.
289
La primera decisin en este sentido es la sentencia T-533 de 1996;53

la Corte al analizar los supuestos fcticos del caso concluy inicialmente
que s proceda la tutela pues haba sido interpuesta contra un particular
encargado de prestar un servicio pblico, el servicio pblico de salud,
eventualidad expresamente contemplada en el numeral 2o. del artculo
42 del Decreto 2591 de 1991.
Superado este primer obstculo, el juzgador deba pronunciarse sobre
los requisitos de procedibilidad de la accin, especficamente la existencia
de otro medio de defensa judicial, y es en este punto donde se tornan
interesantes los pronunciamientos del fallo, pues no hay que olvidar que
el conflicto haba tenido origen en un contrato suscrito para la prestacin
de los servicios de salud y el demandante poda intrerponer las acciones
previstas por el ordenamiento legal para dirimir este tipo de controversias.
Sin embargo, en esta oportunidad la Corte Constitucional abandona
su tradicional lnea de argumentacin respecto a la improcedencia de la
tutela para dirimir conflictos surgidos con ocasin de relaciones contractuales, y afirma que debido a la amenaza a los derechos a la salud
y la vida de la paciente, las acciones judiciales ordinarias resultaban
inadecuadas y por lo tanto la accin de tutela era el mecanismo efectivo
para dirimir este tipo de controversias.
No era descabellada la argumentacin empleada en el caso en estudio,
pues el demandante estaba aquejado de una dolencia grave que deba ser
atendida inmediatamente, y esperar a que se dilucidara por las vas judiciales
ordinarias la responsabilidad de la empresa demandada hubiera puesto en
juego la vida del peticionario. Sin embargo, por otro lado, la Corte entraba
en un terreno peligroso pues se inmiscua al interior de la libertad contractual
de las partes, aunque en este caso en particular sorteaba la situacin con
bastante acierto, al establecer un contenido mnimo del contrato de prestacin de servicios mdicos que pona coto a los constantes abusos de las
empresas promotoras de salud sobre la cuestin de las preexistentencias.54
53 En esa oportunidad la demandada era una compaa privada (una EPS: Empresa
Promotora de Salud, segn la terminologa establecida por la Ley 100 de 1993) la cual,
pese a haber suscrito con el demandante un contrato de prestacin de servicios mdicos,
se negaba a autorizarle una intervencin quirrgica, alegando que se trataba de una
preexistencia, es decir, una enfermedad que ya vena aquejando al paciente en el momento de suscribir el contrato, y que, por lo tanto, no se inclua como objeto de las
prestaciones a que se obligaba la EPS; es decir, no se encontraba amparada.
54 En esta oportunidad la Corte Constitucional sent la tesis que las preexistencias
290
De la misma lnea jurisprudencial hace parte la sentencia T-307 de

1997,55 en donde el juez constitucional entra a analizar en detalle la
naturaleza del contrato de prestacin de servicios mdicos, e intenta elaborar una teora que justifica su intervencin y el examen de este tipo
de contratos a la luz de los derechos fundamentales precisamente en
razn de su objeto. Sostuvo la Corte en esa oportunidad que debido a
los bienes jurdicos en juego (la salud, la integridad personal, y en ltima
instancia la vida) procede la accin de tutela a pesar de existir un completo arsenal de remedios judiciales ordinarios. Empero, el intrprete no
se queda all, sino que profundiza en la naturaleza de la relacin contractual que se establece entre las partes, resaltando el desequilibrio que
existe entre el usuario y la empresa prestadora de servicios que puede
llevar a que la parte dominante imponga cierto tipo de clusulas, que
rompen el equilibrio contractual y hagan ms gravosa la situacin de la
parte dbil.
Esta lnea argumentativa es mucho ms acorde con la naturaleza contractual de la relacin que se establece entre la empresa prestadora del
servicio mdico y el usuario del servicio, y aparentemente es la que ha
adoptado en definitiva la Corte Constitucional, pues la reitera en la SU039 de 1998 cuando entra a analizar las caractersticas del contrato de
salud y la efectiva posicin dominante de la que goza la empresa prestadora del servicio frente al usuario.56
mdicas deban ser consignadas expresamente en el contrato, fruto de un acuerdo de

voluntades entre las partes contratantes, y que las modificaciones unilaterales a dicha
clusula que tuvieran origen en las empresas prestadoras del servicio al alegar como
preexistencia una enfermedad que no hubiera sido en su momento pactada como tal significaban una violacin de la buena fe contractual , por lo que en esos casos la tutela
deba prosperar.
55 Se debata en esta oportunidad la constitucionalidad de una clusula pactada en
un contrato de servicios mdicos, en virtud de la cual la empresa prestadora del servicio
solo se obligaba a prestar asistencia hospitalaria al usuario luego de un lapso de ciento
veintin das contados a partir de la fecha de suscripcin del mismo.
56 Afirma la Corte en esta oportunidad:
De otro lado, el contrato de servicios de medicina prepagada rene las caractersticas
de ser bilateral, oneroso, aleatorio, principal, consensual y de ejecucin sucesiva en los
trminos del Cdigo Civil y surge al mundo jurdico como un contrato de adhesin,
segn el cual las partes contratantes se obligan mutuamente a travs de clusulas y
condiciones que no son discutidas libre y previamente, sino preestablecidas por una de
las partes en los trminos aprobados por el organismo de intervencin estatal y sobre las
291
Entonces, es debido a la naturaleza de contratos de adhesin que tienen

este tipo de negocios jurdicos, y a la consiguiente limitacin de la autonoma de la voluntad de una de las partes contratantes, que se justifica
una aplicacin reforzada del principio de la buena fe contractual en beneficio de la parte ms dbil, el usuario del servicio. Este tipo de argumentacin es muy prxima a la doctrina alemana sobre la desigualdades
estructurales y el deber de proteccin contra s mismo,57 y podra ser
objeto de una aplicacin a otro tipo de acuerdos de la voluntad distintos
a los de prestacin de servicios mdicos, siempre que resulten amenazados o vulnerados derechos fundamentales, y que exista una notoria
desigualdad entre las partes contratantes de tal manera que una de ellas
imponga, parafraseando a la Corte, la ley del contrato a la otra. De
este modo se ampliara el alcance de la tutela a todo tipo de relaciones
contractuales.58
cuales la otra expresa su aceptacin y adherencia o su rechazo absoluto. Como lo ha

sealado la doctrina, en los contratos de adhesin una de las partes impone la ley del
contrato a la otra.
De manera que son pocos los asuntos que quedan sometidos a la discusin totalmente
libre de las partes, los cuales, en lo posible, no pueden exceder el marco delimitado por
el ordenamiento jurdico en vigor, pero que requieren, al igual que las situaciones no
expresamente pactadas en estos contratos, aun cuando derivadas de la ejecucin de los
mismos, que la actuacin de una y otra parte se adelante mediante una actitud de confianza y credulidad en el estricto cumplimiento de lo negociado y en la realizacin de
las prestaciones en la forma esperada, segn el objeto contratado, lo que en consecuencia
demanda de una mxima expresin del principio de la buena fe para la interpretacin
del vnculo contractual y de los anexos que lo conforman integralmente, especialmente
por ese carcter de adhesin que, como ya se dijo, se le reconoce a esta clase de contratacin (f. j. 5o.).
57 La reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemn es partidaria de la
revisin a la luz de los derechos fundamentales de ciertas clusulas contractuales cuando
precisamente una de las partes goza de tal preponderancia que puede estipular las regulaciones contractuales de modo unilateral. Un resumen del estado de la cuestin puede
verse en Julio Estrada, Alexei, La eficacia entre particulares de los derechos fundamentales, op. cit., pp. 200 y ss.
58 As, por ejemplo, la regla de las preexistencias establecida en la sentencia T-533
de 1996 ha sido aplicada a las compaas de seguros de vida que suscriben plizas de
cobertura de servicios mdicos. Vase la sentencia T-118 de 2000.
292
B. La autonoma de la voluntad y las relaciones contractuales

en el marco de la actividad bancaria
Por otra parte, en los conflictos surgidos entre las entidades financieras
y sus clientes es posible observar tambin una interesante evolucin jurisprudencial. De una postura inicial claramente contraria a la procedencia de la tutela en estos casos,59 la Corte Constitucional ha pasado a una
paulatina aceptacin de la posibilidad que se afecten derechos fundamentales en el trfico negocial que tiene lugar dentro del marco de la
actividad bancaria, financiera y burstil.
En esta lnea jurisprudencial hay que distinguir dos tipos de argumentacin: el primero reconoce el carcter de servicio pblico de este
tipo de actividad y por lo tanto la tutela tendra cabida por las mismas
razones antes expuestas en el acpite dedicado a la prestacin de servicios
pblicos por un particular. El segundo, trasciende esta consideracin inicial y entra a estudiar el alcance del principio de autonoma de la voluntad y de la libertad contractual en las relaciones que se establecen
entre las instituciones financieras y sus clientes o potenciales usuarios.
Ejemplo de la primera postura lo constituye la sentencia la T-735 de 1998,60
en esta decisin el juez constitucional afirm la procedencia de la tutela
contra una entidad financiera en razn a que la actividad bancaria constitua un servicio pblico, sin embargo, evit referirse a la naturaleza
de la relacin contractual que exista entre el banco y el cuentahabiente.
Mientras que en la sentencia T-602 de 1998,61 el juez constitucional
se vi obligado a hacer algunas precisiones sobre las caractersticas del
59 En la sentencia T-099 de 1997 la Corte Constitucional desconociendo claros precedentes jurisprudenciales (entre otras, la sentencia T-433 de 1992) y valindose del
vaco legal existen en la materia (pues el decreto 1593 de 1959 que calificaba la actividad
bancaria, burstil y aseguradora como un servicio pblico fue derogado por la Ley 48
de 1968), neg la procedencia de la tutela contra instituciones financieras.
60 En esta decisin se resuelven varios expedientes de tutela acumulados. Se trataba de
demandas interpuestas por personas que haban depositado sus ahorros en instituciones
financieras cuyos fondos haban sido congelados al ser intervenidos por el Estado. Los demandantes solicitaban que atendiendo a sus particulares circunstancias eran personas
de la tercera edad, cuya fuente de subsistencia era precisamente los depsitos bancarios
se les diera un tratamiento de excepcin y no verse obligados a esperar como los
restantes ahorradores un trmino de tres aos para que les fueran devueltos sus ahorros.
61 La demanda haba sido interpuesta por una trabajadora que reciba su salario mediante
una cuenta de ahorro que su patrono haba abierto en un banco (es decir, lo que comnmente se denomina una cuenta de nmina). Debido a ciertas diferencias que haban
293
vnculo jurdico existente entre el demandante y la entidad financiera62

y termin por concluir que en este caso en particular el cliente se hallaba
en una situacin de indefensin y por lo tanto era procedente la tutela.63
En la misma lnea argumentativa se ubican una serie de fallos del
ao de 1999. Se trata de las sentencias SU-157, 166 y 167,64 en donde
adems de sentar definitivamente el carcter de servicio pblico de la
actividad bancaria, el juez constitucional se embarca en una serie de
consideraciones sobre los lmites de la autonoma de la voluntad privada
y de la libertad negocial en el ejercicio de dicho servicio pblico. Pero
aqu por primera vez el problema se aborda no slo desde el punto de
vista del usuario o cliente de la entidad financiera, es decir, el particular
que se encuentra en una tpica condicin de inferioridad, sino tambin
desde la ptica del prestador del servicio esto es la institucin autorizada
por el Estado para dedicarse al ejercicio de la actividad bancaria, financiera o burstil.
surgido por el manejo de la tarjeta dbito, la entidad financiera decidi congelar la

cuenta y retener del salario de la trabajadora ciertas sumas que a su juicio le adeudaba.
62 Segn la Corte Constitucional se trataba de un tpico contrato de adhesin en el
cual la voluntad de la trabajadora haba tenido escasa relevancia, pues haba tenido que
abrir una cuenta de ahorros en la entidad financiera sealada por su patrono para poder
recibir el pago de su salario. Es decir, en realidad exista un acuerdo de voluntades
entre el banco y el empleador, mientras que la trabajadora no haba ejercido su libertad
contractual en ningn momento.
63 La Corte diferencia entre el contrato de tarjeta dbito y el contrato de cuenta de
ahorro. Mientras el primero si poda ser suspendido por el banco, el cual poda suspender
el uso de la tarjeta o incluso retenerla, el segundo no, pues significaba privar al trabajador
de la posibilidad de recibir su salario y por lo tanto afectaba sus derechos fundamentales.
64 Se trataba de una serie de tutelas interpuestas por ciudadanos colombianos cuyos
derechos fundamentales haban sido gravemente afectados a raz de haber aparecido sus
nombres en la as llamada lista Clinton (orden ejecutiva nmero 12978 expedida por
el presidente de los Estados Unidos de Amrica dirigida a congelar activos y a prohibir
transacciones de importantes traficantes de narcticos). Este documento enlistaba personas presuntamente vinculadas con los llamados carteles del narcotrfico y dispona
todos aquellos que celebraran negocios con quienes all figurasen seran sancionadas
por las autoridades norteamericanas. Una vez fueron divulgados por diversos medios de
comunicacin los nombres de los colombianos relacionados en dicho documento, las
instituciones financieras nacionales procedieron a cancelar sus cuentas y a cortar todos
los vnculos comerciales que tenan con estas personas. Los afectados demandaron tanto
a los medios de comunicacin que publicaron sus nombres, como a las instituciones
financieras que finalizaron unilateralmente y sin justa sus cuentas bancarias e impidieron
sus transacciones en el mercado de valores.
294
En primer lugar, la Corte Constitucional se refiere a la autonoma de

la voluntad privada y a la libertad contractual y concluye que ambos
conceptos tienen sustento constitucional como emanacin de diversos
derechos consagrados por la carta, tales como el derecho a la personalidad jurdica (artculo 14), el derecho a la propiedad privada (artculo
58), la libertad de asociacin (artculos 38 y 39) y las libertades econmicas (artculo 333). Luego aborda el meollo de la cuestin, esto es, el
grado de autonoma de la voluntad y de libertad contractual de las entidades dedicadas a la actividad bancaria, y concluye que por tratarse
de una actividad de inters pblico65 la libertad contractual de las entidades financieras es restringida y que debe respetar los derechos de los
clientes esencialmente los derechos al reconocimiento de la personalidad
jurdica, las libertades econmicas y el principio de igualdad.
Si bien en ninguna de estas decisiones prosper la tutela frente a las
entidades bancarias,66 sin duda el anlisis realizado por la Corte constituye un importante avance en la materia y sienta un valioso precedente
que puede ser utilizado en situaciones similares. Lo novedoso de la argumentacin jurisprudencial es que no se limita al punto de vista tradicional, es decir, a la discusin sobre la posible vulneracin de los derechos fundamentales de la parte ms dbil por la posicin de supremaca
que goza la entidad financiera, sino que tambin establece una seria limitacin de la autonoma de la voluntad de la parte ms fuerte, sobre
65 Para el juez constitucional el alcance del concepto de inters pblico en la actividad
bancaria se materializa en las siguientes premisas: 1) El acceso a la prestacin del servicio
pblico bancario es restringido pues en virtud de expreso mandato constitucional (artculo
335) requiere autorizacin del Estado 2)Implica la garanta de trato igual de los usuarios
para el acceso al servicio pblico, la no aceptacin de los clientes debe responder a
factores objetivos y razonables que impliquen un riesgo econmico para la actividad
financiera. En materia de servicio pblico bancario este principio es an ms estricto
en virtud del artculo 335 de la Carta que establece la democratizacin del crdito 3)
La actividad bancaria est sometida al control, inspeccin y vigilancia estatal.
66 En efecto, la Corte Constitucional encontr que la conducta de las instituciones
financieras colombianas estaba justificada debido a los estrechos vnculos que tenan
con entidades norteamericanas los cuales se veran afectados si ignoraban la lista Clinton. Es decir, que existan factores objetivos y razonables que justificaban la conducta
de los bancos. Sin embargo, en lo que constituye un interesante precedente en Colombia
del deber de proteccin del Estado frente a las vulneraciones de derechos fundamentales
por parte de autoridades de terceros pases, orden a la Defensora del Pueblo, con la
colaboracin del Ministerio de Relaciones Exteriores emprender las acciones pertinentes
ante las autoridades administrativas o judiciales competentes de los Estados Unidos de
Amrica para proteger los derechos de los demandantes.
295
todo al sentar su vinculacin al principio de igualdad que le impide discriminar entre los usuarios que pretenden acceder al servicio, 67 salvo
cuando el trato diferencial sortee con xito el juicio de razonabilidad.
III. CONCLUSIONES
Sin duda, la Corte Constitucional colombiana ha asumido un papel
claramente garantista en torno al problema de la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales. En efecto, el hilo conductor de la
jurisprudencia a lo largo de este ltimos aos parece ser un afn de
extender los supuestos de procedencia de la accin de tutela ante lesiones
o amenazas de los derechos fundamentales que tengan origen el trfico
inter privatos.
A mi juicio, esa actitud garantista es digna de elogio, en efecto, en
una sociedad afectada por graves desigualdades estructurales como es
la colombiana e inmersa en un conflicto interno de cada vez ms difcil
solucin, la postura del juez constitucional ha despertado una naciente
confianza en el sistema judicial y en la idoneidad de las garantas constitucionales en la solucin de conflictos entre particulares.
Figuras como la indefensin por inactividad de la administracin, y
el nfasis puesto por la Corte Constitucional en la apreciacin de las
circunstancias fcticas de las partes en conflicto, demuestran un alto grado de sensibilidad social as como un permanente preocupacin por otorgar la justicia material en cada caso en concreto, ms all de los formalismos legales.
Pero por otra parte, la actitud del tribunal ha contribuido definitivamente a que tutela pierda su carcter de mecanismo de defensa judicial
subsidiario y se convierta en la accin principal para debatir cualquier
tipo de pretensiones, lo que por una parte ha llevado a que se desdibuje
la naturaleza de la garanta constitucional (en principio reservada para la
alta misin de proteger los derechos fundamentales), y adicionalmente
67 El juez constitucional colombiano parece inspirarse en la jurisprudencia norteamericana en cuanto a la aplicacin del principio de no discriminacin (la equal protection
clause de la XIV enmienda) a los poderes privados, cuando se trata de asegurar el
acceso de todas las personas a los bienes y servicios pblicos. Vase Bilbao Ubillos, J.
M., Prohibicin de discriminacin y autonoma privada, Los alardes: una perspectiva
jurdica. Libertad e igualdad en las relaciones entre particulares, Irn, Casino de Irn,
2000, pp. 104 y ss.
296
ha generado una inusitada congestin judicial pues ante el trmite preferencial de la garanta constitucional las acciones judiciales ordinarias
resultan siempre relegadas.
Tal vez lo que se requiera es la creacin de otros mecanismos judiciales de proteccin a los derechos fundamentales de carcter legal que
tengan la rapidez y la sumariedad de la tutela, de modo tal que sta
recupere su carcter de remedio subsidiario y su uso se reserve para el
debate de problemas de verdadera relevancia iusfundamental.
LA MODULACIN DE LA LIBERTAD
DE INFORMACIN EN INTERNET
Jos Julio FERNNDEZ RODRGUEZ
SUMARIO: I. Introduccin. II. Las libertades de expresin e informacin.

III. Cambios cuantitativos: nuevas vas de comunicacin. IV. Cambios
cualitativos. V. El problema de la regulacin. VI. Control de contenidos y responsabilidad. VII. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
La comunicacin crea todo un proceso de significacin que engloba a
la cultura generando un contexto en el que se produce la interaccin
humana y la influencia en las propias pautas de comportamiento individual y colectivo en trminos, en gran parte, de socializacin.1 El fenmeno de la comunicacin humana es tan antiguo como la existencia
de la propia persona. La dimensin social del ser humano exige la posibilidad de interactuar con sus congneres para construir el inevitable
sistema de relaciones que de una u otra forma llegan hasta nuestros das.
Diversos avances tcnicos que se produjeron a lo largo de la historia
incidieron en esta cuestin en tanto en cuanto abrieron nuevas posibilidades de comunicacin, que aadieron a las propias de la naturaleza del
hombre. Por ello, ste no slo puede expresarse oralmente sino tambin
de otras maneras. Ahora, Internet, la red mundial que une redes que a
su vez conectan ordenadores, es una escala ms de esa evolucin que
ofrece nuevas vas para la comunicacin.
1 Los medios de comunicacin de masas juegan en este sentido un papel crucial.
Permtasenos remitir a nuestro trabajo Comunicacin y servicio pblico (una aproximacin interdisciplinar), Revista de Estudios Polticos, nm. 114, pp. 169 y ss.
297
298
JOS JULIO FERNNDEZ RODRGUEZ
El progreso tcnico de los ltimos aos ha permitido alcanzar logros

que resultaban inimaginables no muchas dcadas atrs, configurndose, as,
un cambio histrico que subvierte realidades sociales y econmicas. Estamos
en la sociedad de la informacin en donde sta, la informacin, se configura
como un elemento clave de poder que se demanda, se ofrece, se consume,
se procesa, se almacena y se lucha por l, preferentemente en forma
digitalizada, o sea, convertida en nmeros (en bits) para ser transmitida.
Escobar de la Serna subraya como factores que caracterizan a esta sociedad la aparicin de una serie de medios tcnicos de transmisin y
de informacin, que provocan numerosos efectos sobre el comportamiento individual y colectivo y sobre la formacin de hbitos culturales.2
El avance de la tcnica ha tenido mltiples repercusiones en campos
muy diversos que quiz slo encuentren parangn en las consecuencias
que en su da origin la Revolucin Industrial. Incluso se ha dicho, siendo
un tanto hiperblicos, que no asistimos ni a una revolucin ni a un cambio de era sino a un cambio de estadio de la humanidad (el infoltico)
en el que no se trabaja con tomos sino con realidades intangibles. El
advenimiento de la era tecnolgica ha permitido a Frosini hablar de mutacin antropolgica.3 En el marco de estos avances adquiere especial
protagonismo Internet, el estandarte de este cambio, que trae consigo
dosis de interactividad, mundializacin, conectividad y globalizacin sin
precedentes hasta el momento. El Estado se ve superado por un fenmeno
que llega a escapar de su control. Al mismo tiempo, Internet lleva consigo sombras todava sin disipar como la banalizacin producida por las
enormes masas de informacin que circulan por la red (basadas en el
diseo y en la forma antes que en el fondo, y rindiendo tributo a lo
cuantitativo, que se impone sobre lo cualitativo), el caos disfuncional,
el determinismo tcnico, la homogeneizacin que agrede y empobrece
al pluralismo cultural, la dependencia y una tendencia al aislacionismo
social que podra tacharse de deshumanizante (un estudio de la Universidad de Stanford, realizado por Norman Nie, indica que los internautas
ms asiduos tienden a prescindir de amigos y familia; un estudio que
2 Escobar de la Serna, Luis (coord.), Sociedad, Informacin y Constitucin, Madrid,
Universitas, 1999, p. 54.
3 Frosini, Vittorio, Los derechos humanos en la era tecnolgica, en Prez Luo,
Antonio Enrique (coord.), Derechos humanos y constitucionalismo ante el tercer milenio,
Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 88.
MODULACIN DE LA LIBERTAD DE INFORMACIN
299
est en la lnea de otro anterior de la Universidad Carnegie Mellon en

el que se sealaba la correlacin directa entre horas de Internet e incidencia de cuadros depresivos).
Los rasgos que hacan inteligible el trabajo de la sociedad industrial, o
sea, el espacio y el tiempo, pierden importancia en la sociedad de la informacin, en la que lo relevante ser el resultado y no el periodo temporal que se dedique a ello ni el lugar desde donde se lleve a cabo. El
comercio electrnico abre un conjunto de posibilidades con transcendencia en contextos y niveles muy diferentes, construyndose desde diversas
pticas una mutacin cultural de igual o mayor relevancia que la tcnica.
Como seala Wolton las dimensiones psicolgicas son esenciales en
la atraccin por las nuevas tecnologas, ya que stas renen el profundo
movimiento de individualizacin de nuestra sociedad. Son prosigue el smbolo de la libertad y de la capacidad para organizar el tiempo
y el espacio... cada uno puede actuar sin intermediario cuando quiera,
sin filtros ni jerarquas y, lo que es ms importante, en tiempo real.4
El mundo jurdico no ha sido una excepcin en este panorama de
transformaciones y cambios. Se ha visto afectado por realidades nuevas
a las que se tiene que enfrentar, a veces, con suma dificultad puesto
que las viejas y clsicas categoras del derecho no son plenamente operativas en la sociedad de la informacin o en el Estado posindustrial. A
estos retos hay que responder con prontitud y diligencia para seguir cumpliendo con el fin de regular la vida en sociedad con eficacia y justicia,
un fin que, pese a todos los cambios, sigue siendo el referente a tener
en cuenta. La racionalidad de la lgica jurdica exige que el derecho
afronte las novedades desde la ptica que le es propia y que es diferente
de la de la ciencia natural o de la economa. Ello adquiere renovada
relevancia en el campo de los derechos fundamentales dada la posicin
que los mismos ostentan en los actuales sistemas democrticos. Por un
lado, su garanta y tutela exigen mantener plenamente operativos mecanismos eficaces ante los nuevos peligros que los avances tcnicos suponen. Por otro lado, se hace necesario analizar las nuevas vas y posibilidades de comunicacin que ofrece la innovacin tcnica en general
e Internet en particular. Ello provoca que sea imprescindible abordar el
derecho a la libertad de expresin e informacin desde la ptica de Internet, dada la especial afeccin del mismo. Esta afeccin entendemos
4
Wolton, Dominique, Internet y despus?, Barcelona, Gedisa, 2000, p. 95.
300
que se produce tanto en un plano cuantitativo como en una dimensin

cualitativa, por lo que trataremos por separado ambas cuestiones en los
apartados tercero y cuarto de este trabajo. Asimismo, reflexionaremos sobre
el crucial tema de la regulacin de tales libertades en la red y sobre el
control de los contenidos que ofrece la comunicacin a travs de ella,
lo cual tambin supone otra vertiente del campo de las modulaciones
que se producen en la tradicional visin de la libertad de informacin.
II. LAS LIBERTADES DE EXPRESIN E INFORMACIN
Antes de continuar hagamos una breve reflexin terica sobre las libertades que dan ttulo a este epgrafe con el objeto de que sirva de
enfoque situacional para el lector. La justificacin de la libertad de comunicacin se ha basado en diversas cuestiones, fundamentalmente tres:5
su carcter esencial para el autogobierno democrtico, o sea, lo que nosotros llamaramos el importante rol que juega en la conformacin de
la opinin pblica y en la transparencia del sistema; la incidencia en el
gradual descubrimiento de la verdad (lo que se asocia al mercado de
las ideas y a las posturas de Stuart Mill); y la justificacin que se
residencia en el derecho del individuo a expresar su personalidad.
Es usual que las Constituciones democrticas prevean en su articulado
a la hora de tratar los derechos fundamentales las libertades de expresin
e informacin,6 herederas de la histrica libertad de imprenta (ya presente
5 Rosenfeld, Michel, El nacimiento y la evolucin de los derechos humanos en los
Estados Unidos, Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol,
nms. 18 y 19, p. 82.
6 A ttulo de ejemplo podemos citar el artculo 20 de la Constitucin espaola de
1978: 1. Se reconocen y protegen los derechos: a) a expresar y difundir libremente los
pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio
de reproduccin...; d) a comunicar o recibir informacin veraz por cualquier medio de
difusin. La ley regular el derecho a la clusula de conciencia y al secreto profesional
en el ejercicio de estas libertades; 2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse
mediante ningn tipo de censura previa; 3. La ley regular la organizacin y el control
parlamentario de los medios de comunicacin social dependientes del Estado o de cualquier entre pblico y garantizar el acceso a dichos medios de los grupos sociales y
polticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de
Espaa; 4. Estas libertades tienen su lmite en el respeto a los derechos reconocidos en este
ttulo (el I), en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el
derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la proteccin de la juventud
y de la infancia; 5. Slo podr acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y
301
en la Constitucin de Cdiz de 1812) y bsicas para el correcto funcionamiento de un moderno sistema de convivencia.
En su formulacin actual estas libertades, yendo ms all de la clsica
visin liberal de salvaguarda frente al poder, presentan una doble dimensin: una dimensin individual, al ser derechos subjetivos que otorgan ciertos poderes a personas concretas; y una dimensin institucional,
al ser elementos imprescindibles para la construccin de la opinin pblica, elemento clave en una sociedad democrtica. As lo ha entendido
el Tribunal Constitucional espaol, que en la sentencia 121/1989, del 3
de julio, FJ 2o. seala que:
Este Tribunal ha afirmado reiteradamente que las libertades del artculo 20
de la Constitucin no son slo derechos fundamentales de la persona, sino
tambin significan el reconocimiento y garanta de la opinin pblica libre,
que es una institucin ligada de manera inescindible al pluralismo poltico,
valor esencial del Estado democrtico, estando estas libertades dotadas por
ello de una eficacia que trasciende a la comn y propia de los dems derechos
fundamentales.
La libertad de expresin y la de informacin son dos derechos distintos. La libertad de expresin tiene por objeto la posibilidad de manifestar cualquier concepcin intelectiva (pensamientos, ideas, creencias,
opiniones, juicios de valor, etctera) por cualquier medio, ostentando,
por lo tanto, una carcter muy amplio. Es una de las dimensiones externas
de la libertad de opinin, aqulla que permite pensar y decir lo que se
cree verdadero.7 El nico condicionamiento, hablando ahora de manera
general y sin entrar en las peculiaridades de cada ordenamiento, parece
ser el uso de las expresiones necesarias para exponer la concepcin intelectiva correspondiente, excluyndose, por ello, los excesos innecesarios y agresivos.
En cambio, la libertad de informacin tiene un sentido diferente. Supone la existencia de un derecho a la libre comunicacin y/o recepcin
de informacin veraz, lo que, en realidad, puede entenderse, a su vez,
como dos derechos diferentes o como dos vertientes distintas del mismo
otros medios de informacin en virtud de resolucin judicial.

7 Robert, Jacques, Liberts publiques, Pars, Montschrestien, p. 302.
302
derecho (una a comunicar, otra a recibir, o sea, un derecho a informar

y un derecho a ser informado). El inters general a la informacin es
el que otorga la relevancia institucional a esta libertad de la que hablbamos antes. Titulares son todos, aunque en especial hay que mencionar
a los periodistas y a los medios de comunicacin, respecto a los cuales
tambin se habla de verdadero deber de informar que busca cumplir con
la funcin social que tienen asignada. El objeto sobre el que recae la
libertad de informacin son los que se han venido denominando hechos
noticiables, o sea, aqullos con trascendencia pblica y que resultan necesarios para que los ciudadanos participen en la vida colectiva. La informacin que se transmite o recibe debe ser veraz, lo que no significa
que necesariamente tenga que ser verdadera sino que fue adquirida de forma
diligente y contrastando los hechos con datos objetivos. Se asume, por lo
tanto, el riesgo de la inexactitud siempre que no venga motivada por la
negligencia del informador.
Los profesionales de la informacin, all donde se prevea la clusula
de conciencia, pueden resolver su contrato laboral si su empresa, al cambiar la orientacin, compromete su conciencia. Asimismo, el secreto profesional garantiza el anonimato de las fuentes de informacin, un secreto
que se basa ms en el inters de garantizar una comunicacin pblica
libre que en razones de tica profesional. La informacin difundida por
un medio de comunicacin que resulta inexacta y que causa un perjuicio
al honor puede ser rectificada habida cuenta el derecho de rectificacin
que se reconoce de modo expreso en diversos ordenamientos. La rectificacin debe tener la misma relevancia que la noticia inicialmente emitida.
En cuanto a los lmites en el ejercicio de estas libertades hay que
recordar, como idea general y abstracta que luego el aplicador tendr
que concretar, la posicin preferencial de las libertades informativas
cuando se emplean cauces de formacin de opinin pblica. Despus
habr lmites constitucionales especficos, entre los que suelen aparecer
los derechos al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la proteccin
de la juventud y de la infancia. La operatividad de los lmites ser diferente en funcin de si estamos ante el ejercicio de la libertad de expresin, que es ms amplia al recaer sobre opiniones, o de la libertad
de informacin, que recae sobre hechos noticiables y que excluye injurias
innecesarias para informar. Adems, habr que tener en cuenta otras variables, como la relevancia pblica de la informacin, las personas sobre
303
las que recae (los personajes pblicos tienen menor mbito de privacidad)
y el elemento de la veracidad. Sea como fuere, adems de las teorizaciones que puedan hacerse, hay que analizar el caso concreto controvertido para llevar a cabo las oportunas valoraciones en funcin de la idea
de proporcionalidad (adecuacin de medios a fines) y, as, solucionar
adecuadamente el problema prctico y real, solucin que tambin se ver
condicionada por el contexto cultural y social que envuelve a la persona
que est adoptando la decisin correspondiente.
III. CAMBIOS CUANTITATIVOS: NUEVAS
VAS DE COMUNICACIN
Como hemos dicho, algunas de las modulaciones que Internet supone

para la libertad de informacin pueden considerarse de ndole cuantitativa. En este momento nos referimos simplemente a las nuevas vas de
comunicacin que la Red abre, lo que aumenta las posibilidades de informacin desde el punto de vista cuantitativo que ahora estamos usando.
Veamos, en este sentido, las nuevas formas de comunicacin y los soportes que stas emplean.
1. Formas de comunicacin en Internet
Una regulacin constitucional correcta debe permitir expresarse e informar por cualquier va. Los medios de difusin y reproduccin autorizados no pueden figurar predeterminados sino abiertos a futuras formas
de comunicacin que puedan surgir con el devenir temporal. As se maximiza el contenido de ambos derechos al no establecer un numerus
clausus de soportes tcnicos ni de formas para la comunicacin.
De este modo, las nuevas formas de comunicacin que surgen al amparo de Internet deben tener, en este sentido, cobertura constitucional.
Hablamos del correo electrnico, los grupos de noticias o los foros de
discusin, los chats y la propia World Wibe Web (WWW). Ahora tambin
se estn cubriendo con Internet servicios de telefona, que hay que aadir
a las formas de comunicacin que permite la red.
El correo electrnico supone un intercambio de mensajes entre diferentes puntos o estaciones dentro de una red, sea sta remota (como
Internet), sea local. El mensaje se digitaliza y se enva a velocidad luz,
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lo que a escala planetaria significa que sea instantneo. La transmisin

y recepcin de un correo de este tipo necesita de una direccin electrnica y de un software adecuado para llevar a cabo tal transmisin y
recepcin.
Los grupos de noticias son foros de discusin construidos empleando
un servidor especfico local o mundial (remoto). Los debates que se producen en ellos son posibles gracias a un intermediario de servicios. Estos
foros, que hoy en da abarcan miles de temticas, pueden encontrarse
en la parcela Usenet de Internet. Hay ciertos foros (que se tildan de
moderados) en los que los mensajes se envan primero al coordinador
de los mismos para que compruebe la conveniencia o no de ellos. Si
los entiende apropiados los introduce en el espacio comn de los usuarios
de ese foro. De esta forma, pueden evitarse situaciones disfuncionales
para la buena marcha de las discusiones y debates, como salidas de tono
o bombardeos de correos electrnicos. Adems, tambin tenemos foros
de discusin falsos porque son mera apariencia que busca vender un
producto o darle publicidad a algo.
El chat permite una comunicacin simultnea multidireccional de un
elevado nmero de usuarios, que envan mensajes escritos a un lugar
comn visionado por todos los visitantes (salvo que se use la opcin de
conversaciones bidireccionales cerrada entre dos usuarios). As las cosas,
las conversaciones que se producen son en tiempo real. La forma ms
extendida de penetrar en un chat es a travs del IRC (Internet Relay
Chat), que ejerce las mismas funciones que un navegador web. Los servidores IRC suelen ofrecer un elevado nmero de canales para chatear
y, en principio, no establecen lmites al nmero de personas que pueden
acceder.
La WWW, que representa la parte multimedia de Internet, es la telaraa mundial que ofrece contenidos en formato hipertexto. Las pginas
que la constituyen estn relacionadas entre s a travs de vnculos de
hipertexto, lo que hace surgir la metfora de navegar por la red. La
informacin que ofrece multimedia le proporciona una cualidad de la
que carecen otras herramientas de Internet como FTP (protocolo de transferencia de ficheros) y Gopher, que slo proporcionan informacin en texto.
Tambin es posible, como dijimos ms arriba, tener comunicaciones
de telefona en Internet. La telefona supone la conversin de seales
sonoras en impulsos elctricos y su subsiguiente transmisin a distancia.
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Para que tenga lugar en la red es preciso que los dos ordenadores entre
los que se produce la comunicacin cuenten con altavoces, un micrfono
y una tarjeta de sonido del tipo full-duplex. Adems, es necesario que
los programas utilizados en este contacto sean compatibles. Contando
con esto la conexin se efectuar si el que establece la comunicacin
conoce la direccin IP del otro interlocutor.
2. Soportes de comunicacin
Por lo general, la infraestructura o soporte que utiliza Internet es terrestre: cables de par trenzado, cables coaxiales y cables de fibra ptica.
Los ltimos son los mejores por la cantidad, calidad y seguridad de lo
transmitido. Estn compuestos por vidrio muy puro, sumamente estrecho,
que es recorrido por impulsos luminosos (a diferencia de los otros dos
tipos de cable que transmiten ondas electromagnticas). El cable de fibra
ptica traslada luz lser codificada con seales digitales El filamento de
vidrio que compone la fibra ptica puede ser de dos tipos: de modo
nico que tiene ms ancho de banda y de modo mltiple.
No obstante, la comunicacin a travs de Internet a veces tambin se
realiza usando infraestructuras areas como emisores de ondas herzianas
o satlites. A su vez, el futuro parece que va a traer el cableado sin
hilos de los sistemas de distribucin de microondas.
Sea por va area o terrestre la informacin puede ser analgica o
digital. sta, la digital, es la que usa Internet: el contenido de la informacin se convierte en nmeros para ser transmitida. La informacin
digitalizada es ms econmica, permite ms cantidad y mayor calidad.
Los servicios de Internet suelen ser prestados por la red telefnica, sobre
todo en algunos pases (por ejemplo, Espaa) en donde no hay una red de
televisin por cable que le haga sombra a aqulla. Por ello, en esos lugares
la implantacin de lo que se llama en Espaa Red Digital de Servicios
Integrados (RDSI) y de sistemas similares se est basando en la red telefnica, que digitalizada permite la impresionante interactividad de Internet.
IV. CAMBIOS CUALITATIVOS
Al margen de lo visto, la influencia de Internet en la libertad de informacin posee una dimensin mucho ms difcil de analizar en la me-
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dida en que se anuda a cuestiones cualitativas y de todava difcil valoracin en la situacin actual en la que nos encontramos. Se trata de
temas en gran parte ya existentes con anterioridad pero sometidos en el
momento presente a una lgica de redefinicin, por no decir de reconstruccin, que provoca que nos movamos por los predios de la provisionalidad.
En este orden de cosas, tenemos en primer lugar la mejora de la
calidad de la comunicacin y, por ende, de la informacin que acompaa
a la misma. En efecto, las nuevas vas que permite Internet y que acabamos de ver en el epgrafe anterior engloban las potencialidades de
todos los anteriores soportes: el lenguaje escrito, la voz de la radio, la
imagen de la fotografa, la imagen en movimiento de la televisin... Color, luz, sonido para dar nuevas alternativas al ser humano que quiere
manifestarse y elegir los significantes ms acordes con los significados
que desea transmitir. Un ciberespacio que no parece tener lmites, que
llega a ser, como dice Fernndez Esteban, un espacio social, una alternativa al mundo real, en el que se desarrollan un nmero creciente
de actividades humanas.8
En segundo lugar nos encontramos con una nueva posicin del usuario, que ya no es simple receptor pasivo de la comunicacin sino que
tambin puede convertirse en emisor y creador de la misma. Ello origina
una profunda alteracin de los esquemas clsicos. En efecto, los medios
de comunicacin tradicionales son o bidireccionales o unidireccionales.
Los primeros son los que ponen en contacto a dos personas oralmente
o por escrito (telfono, fax, correo postal). Los unidireccionales suponen
la existencia de un centro emisor y un nmero ms o menos amplio de
receptores pasivos.9 stos son los medios de comunicacin de masas
(televisin, radio, prensa). Ahora, con las nuevas posibilidades de Internet, esta diferenciacin entre la comunicacin individual y de masas se
relativiza y, hasta cierto punto, pierde sentido. El papel de emisor o
productor y receptor se confunden y convergen en una figura que adopta
el perfil que quiere en el ciberespacio. Y no slo eso sino que tambin
se combinan en la transmisin imagen, vdeo, voz y datos. El esquema
conformado por la pasividad condescendiente del receptor frente a la
8 Fernndez Esteban, Mara Luisa, Nuevas tecnologas, Internet y derechos fundamentales, Madrid, McGraw-Hill, 1998, p. 27.
9 Negroponte, N., El mundo digital, Barcelona, Ediciones B., 1996, p. 34.
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inteligencia del medio de masas es sustituido por una interaccin multidireccional en la que el usuario lleva el control y escoge entre las mltiples
ofertas que encuentra en la red (servicios a la carta), llegando a proponer
otras nuevas, que a su vez podrn ser escogidas por otro usuario. Y as
sucesivamente en un todo global interconectado en que los implicados
tienen papeles activos, no pasivos. De este modo, la diferencia que suele
establecerse entre comunicar y recibir informacin exige un replanteamiento.
A partir de lo expuesto, y en tercer lugar, pasamos a otra relativizacin: la que diferencia lo pblico de lo privado y, yendo ms all, el
contraste entre personaje pblico y privado. Asistimos a un alto grado
de relativizacin en la distincin entre lo pblico y lo privado, que en
la nueva realidad ya no son compartimentos estancos sino mbitos con
dosis de complementariedad y en proceso de redefinicin. Sin embargo,
parece que la diferencia entre asuntos pblicos y privados se ha diluido
menos que la oposicin persona pblica-privada. Las tradicionales diferencias de trato jurdico, especialmente en la prctica forense, entre los
personajes pblicos y privados ante los hipotticos excesos de la libertad
de informacin tampoco semeja muy operativa. En efecto, el ciberespacio
otorga en buena medida una posicin de igualdad de la que se carece
en los medios de comunicacin clsicos. La capacidad de reaccin de
un usuario desconocido puede ser la misma y tener la misma fuerza y
operatividad que la de un personaje pblico o famoso. El usuario puede
ser editor y difundir su mensaje a una enorme audiencia potencial.
No obstante, lo dicho hay que entenderlo en sus justos trminos y la
argumentacin expuesta no se puede llevar demasiado lejos pues sigue
habiendo diferencias en las posibilidades de acceso, y privilegios y restricciones en dicho acceso. Sin duda, por ejemplo, no es lo mismo un
portal que otro ya que hay unos ms importantes y, por ende, ms conocidos y visitados que otros.
En cuarto lugar, nos hallamos con que el proceso de construccin de
la realidad tambin se ve alterado. La realidad conocida por los medios
de comunicacin de masas, previa seleccin (con exclusiones y silencios)
y jerarquizacin, se convierte en la realidad publicada. As, la realidad
verdadera, real, por decirlo de algn modo, es ms amplia que la conocida por los medios, y ambas son ms amplias que la publicada. El
receptor, para conformar su realidad, unir su experiencia personal a lo
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que recibe externamente, en especial a lo que conoce de la realidad publicada por los medios (que no ser toda). El resultado final es una
fragmentacin de la realidad. Esta fragmentacin puede agudizarse con
las posibilidades de interaccin y seleccin de Internet. Los servicios a
la carta ofrecen al usuario una realidad ms parcial pues sobre la seleccin del medio opera la seleccin del cliente del servicio. Ello puede
compensarse con las mayores dosis de conocimiento de la realidad que
recibe por otras vas en la sociedad de la informacin, pero no disipa
la sombra que rodea a la adecuada formacin de la opinin pblica.
Como quinta modulacin cualitativa y como, en parte, corolario de
todo lo anterior, la distincin que ya hemos comentado, de manera sucinta, entre la libertad de expresin y la libertad de informacin presenta
diversos problemas para seguir siendo sostenida en Internet. Dada la
confusin que est surgiendo entre emisor y receptor y la asimilacin
de papeles, las fronteras van a ser mucho ms difciles de precisar. Aunque no hay un elemento subjetivo para atribuir el ejercicio de la libertad
de informacin al ser titularidad de todos, sta suele predicarse sobre
todo de los periodistas, que tienen unas especiales garantas para su ejercicio. En Internet hay muchos casos en los que la ya de por s imprecisa
figura del periodista acaba por ser casi imposible de concretar, figura
que se ve sometida a unas nuevas exigencias. Como afirma DADER,
las nuevas posibilidades del procesamiento informativo afectarn a la
propia estructura y contenido de la informacin, as como a la relacin
entre el redactor o reportero y el tema sobre el que trabaja.10
En este contexto, y en sexto lugar, no se sabe cmo se le va a dar
operatividad a la exigencia de veracidad a la que aludamos antes al
hablar de los hechos noticiables, objeto de la libertad de informacin.
Qu veracidad ofrece un portal de la red cuando los piratas informticos
falsean cualquiera? Asimismo, no se saben cules van a ser los pasos
a seguir para comprobar la diligencia del informador ni para aclarar si
estamos ante una recepcin de informacin o ante una difusin de la
misma. Ms bien parece imposible abarcar desde este punto de vista
todo el proceder de los imnumerables usuarios de la red. El esquema
se trastoca necesariamente a pesar de que los conceptos de expresar e
informar asentados en la doctrina no sean alterados.
10 Dader, Jos Luis, Periodismo de precisin: la va socioinformtica de descubrir
noticias, Madrid, Sntesis, 1997, p. 84.
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De igual modo, y como sptima y ltima de las modulaciones a las

que nos queremos referir en este momento, la construccin de la opinin
pblica, esencial en un sistema democrtico, y a la que sirve la libertad
de informacin, se ve de nuevo dificultada o, mejor dicho, sometida a
un proceso y a una lgica mucho ms compleja e incontrolable cuyo
punto final an est por determinar y precisar.
No obstante, esta nueva realidad no debe ser esgrimida para dejar de
lado los logros de libertad y de democracia que atestiguan los principios
constitucionales y su interpretacin jurisprudencial. Habr que tratar de
avanzar por un camino que maximice el ejercicio de los derechos fundamentales y no por una senda que nos lleve a situaciones ms restrictivas que las anteriores.
V. EL PROBLEMA DE LA REGULACIN
1. Hacia la autorregulacin
Como vemos, gran parte de los esquemas y categoras que en el tema
de la comunicacin se han venido utilizando hasta el momento se ven
afectados por el fenmeno ms representativo de la sociedad de la informacin, es decir, por Internet. El clsico tema del poder adquiere
perfiles nuevos en el mundo digital, que est ofreciendo, como queda
dicho, posibilidades comunicativas antes inexistentes. Los diversos modelos de regulacin de las comunicaciones (muy poco intervencionista
el de la prensa, mucho el de la televisin herziana y en una situacin
intermedia el de la televisin por cable) no pueden ser trasladados sin
ms al campo de Internet. Asimismo, abordar la delicada cuestin de la
regulacin de Internet no puede hacerse desde las simplistas oposiciones
que giren en torno a la idea de intervencin. Es lo que nos quiere decir
Moron Lerma cuando afirma que seguir planteando el conflicto liberalizacin versus control o Estado versus usuarios resulta, a estas alturas,
una intolerable simplificacin.11
Ante la globalizacin del fenmeno y la imposibilidad de ejercer un
eficaz control de Internet parece, por un lado, que se preconiza una huida
del derecho al postular la necesidad de elaborar cdigos ticos, y, por
otro, se estimulan formas de autocontrol y autorregulacin como resul11 Morn Lerma, Esther, Internet y derecho penal: Hacking y otras conductas
ilcitas en la red, Pamplona, Aranzadi, 1999, p. 109.
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tado de la aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad de

los particulares. Ambas ideas estn muy conectadas pues una asociacin
de particulares que quiera establecer sus propias normas debe basarse
en gran parte en lo tico ya que carecer del aparato coactivo estatal
para imponer por la fuerza dicha normativa. Se alude, para justificar
esta opcin, a los problemas de competencia que acarrea la ausencia de
territorialidad y la suma descentralizacin del fenmeno, lo cual es, por
otra parte, una simplificacin de todo punto exagerada, que habr que
enfrentar con una armonizacin de la legislacin internacional. En cambio, en otros momentos se concluye que es obligacin de las autoridades
garantizar el acceso a Internet, para lo cual es preciso conjugar varios
factores, entre los que est la regulacin de la red.
Como acabamos de decir, en este tema lo que se aconseja en ocasiones
es que las autoridades pblicas se retiren. Desde la Federal Communication Commision de los Estados Unidos se trata de encontrar nuevos
modelos que permitan evitar la regulacin, al tiempo que sirvan para la
mejora de la competencia y de la universalizacin del servicio. Este rgano ha propiciado una libertad en Internet desligada de requisitos y
regulaciones (aunque el Congreso norteamericano, como veremos ms
abajo, es ms intervencionista). Por su parte, en la Unin Europea tambin se aboga por la autorregulacin, como puede verse en el Plan de
Accin del 25 de enero de 1999 para promover el uso seguro de Internet.
En dicho plan se trata de que los proveedores de acceso fijen las normas
que deben cumplir sus clientes, de forma tal que ste se ve abocado al
cumplimiento de semejantes normas si quiere usar los servicios del proveedor. Ello pretende hacerse con importantes dosis de cooperacin entre
los interesados y coordinacin entre las medidas tomadas en cada Estado.
La propia Unin dictar directrices de referencia para hacer estos cdigos
de conducta.
Esta situacin contrasta con lo que se percibe en algunas ramas del
derecho, como el derecho penal o el derecho tributario, en las que se
buscan nuevas soluciones para mantener bajo control estatal el fenmeno
de Internet. As, por ejemplo, en el derecho tributario han aparecido
propuestas como la creacin de un tributo especfico (el bit tax), que se
aplicara en funcin del tamao (nmero de bits) de los ficheros descargados desde la red, con objeto, entre otras cosas, de compensar la
prdida de recaudacin que, tanto desde el punto de vista de la impo-
311
sicin sobre la renta como del impuesto del valor aadido, puede suponer
un comercio virtual con evidentes dificultades para un control fiscal efectivo.12 La dificultad de implantar un impuesto as ha llevado a que se
busquen vas alternativas de sujecin, pero no a eximir de gravamen.
Igualmente, en el derecho tributario se ha debatido con intensidad la
solucin a la falta de eficacia en el campo de las redes informticas de
los criterios tradicionales de sujecin a un determinado poder tributario,
es decir, del principio de territorialidad y del principio de nacionalidad.
Por su parte, en el derecho penal de un gran nmero de pases ya existen
diversas referencias y previsiones que afectan directamente a la red y
tipos penales en los que consta la utilizacin de una serie de medios
informticos (por ejemplo, el descubrimiento y revelacin de secretos
del artculo 197 del Cdigo Penal espaol de 1995 habla, como medio
para descubrir secretos o vulnerar la intimidad, del correo electrnico,
que tambin debe ser tenido en cuenta en el descubrimiento de secretos
de empresa del artculo 278).
2. Replanteamiento de la autorregulacin?
Desde unos postulados tradicionales, y un tanto simplistas, no semeja
muy afortunada la recomendacin de dejar el derecho al margen. En
efecto, desde un punto de vista general puede afirmarse que el derecho,
fenmeno que regula la sociedad, debe abordar aquello que merece ser
regulado, dejando slo de lado lo que por carecer de importancia no
resulta necesario prever. Sin duda, Internet no pertenece a la categora
de cuestiones irrelevantes que no es preciso abordar, sino que la trascendencia que atesora exige que lo jurdico le preste especial atencin.
Las dificultades tcnicas para aproximarse a la red de redes no pueden ser
una eximente para soslayar la necesidad de regularla. Otra cosa es que una
vez realizada dicha regulacin se vea que lo ms operativo es no introducir ius cogens, o sea, normas de cumplimiento obligatorio sino hacer
prevalecer los acuerdos de los particulares sobre la previsin normativa,
que en todo caso debe existir. Sin embargo, en esta lnea argumentativa
puede no ser conveniente introducir normas de derecho voluntario dada
la relevancia del fenmeno de Internet y el inters general que puede
12 Falcn y Tella, Ramn, en el editorial del nm. 10 de 1998 de la revista espaola
Quincena Fiscal, p. 5.
312
predicarse que ostenta. Un inters general que puede llegar a conectarse

a la idea de servicio pblico.
No obstante, partir en esta cuestin de otros postulados da lugar a un
razonamiento diferente. El fenmeno de las telecomunicaciones puede
ser analizado en trminos de libertad de expresin y comunicacin, lo
que puede chocar con la idea de servicio pblico. sta lleva a la titularidad pblica del servicio y a la concesin para que un particular lo
ejerza, mientras que la presencia en la materia de derechos fundamentales
impedira tal titularidad pblica y desembocara, en todo caso, en una
autorizacin, que es compatible con un previo derecho subjetivo del particular. La situacin inicial del particular ante la actividad sera la de
libertad (esta problemtica se plante, por ejemplo, en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional espaol de 1994 sobre la televisin por cable). Ante ello, la opcin de retirar el derecho no resultara incorrecta.
En realidad, razonar en trminos de servicio pblico resulta una agresin a la lgica por las caractersticas de Internet, que dejan en lo absurdo
la publicatio de una actividad virtual y sin fronteras (otra cosa es, por
ejemplo, la instalacin de la red digital de servicios integrados). La regulacin de la red no debe buscar el control sino la garanta del desarrollo
de la actividad en trminos igualitarios, de eficacia y de universalidad
del acceso. Asimismo, debe ofrecer mecanismos reparadores ante las vulneraciones de los derechos de los particulares, que previamente han sido
educados en las caractersticas del medio para que sepan protegerse de
eventuales intromisiones. Aunque resulte innecesario recordarlo, es preciso conjugar, por un lado, libertad de expresin y comunicacin y, por
otro, derecho al honor y a la intimidad. El carcter preferente de las libertades indicadas, en tanto medio para la formacin de una opinin pblica
libre, debe llevar a subrayar el aspecto de garanta de la actividad antes
que el de control. Pero llevar a cabo esta funcin de garanta no es abstenerse sino, entre otras cosas, efectuar una regulacin encaminada a
cumplir con tal fin.
3. Regulacin heterognea
La aproximacin al tema de la regulacin de Internet es, en el fondo,
harto complejo. La cuestin quiz est, como afirma Escobar de la Serna,
no tanto en la necesidad o, al menos, la conveniencia de su regulacin,
313
sino en el cmo.13 En efecto, los esquemas aplicables a los medios de

comunicacin tradicionales no son muy tiles pues stos responden a
parmetros muy distintos. En Internet, como ya sealamos, se produce
una confusin entre medios de comunicacin de masas y medios de comunicacin individual. No hay, como era lo tradicional en un medio de
comunicacin de masas, una comunicacin unidireccional entre un centro
emisor activo y un gran nmero de receptores pasivos sino que la interaccin recproca difumina los conceptos de emisor y de receptor y provoca una comunicacin multidireccional. Ello hace que las reflexiones
de mayor intervencin (en la televisin o la radio, por ejemplo) o de
intervencin mucho menor (en la prensa escrita, v. gr.) haya que reconstruirlas, cosa que ahora no nos atae.
Sea como fuere, parece que la regulacin tiene que ser tanto de ndole
nacional como internacional, debiendo partir de la idea de libertad complementada por las de seguridad y responsabilidad. La estructura de esta
normativa debe ser como la red, en malla, heterognea, sin las tpicas
estructuras jerarquizadas, como reflejo de la pluralidad de centros de
decisin. A esta regulacin de mnimos hay que aadirle la autorregulacin de entidades privadas que aporten los cdigos ticos que hagan
eficaz las previsiones de otro tipo. Las organizaciones privadas estn
llamadas a jugar un destacado papel. En este sentido, compaas tan
importantes como American Online ya tienen sus reglas internas y en
varios pases se han constituido fundaciones para promover los compromisos ticos a los que llegan los proveedores de acceso. Todo ello debe
hacerse sin perder de vista el carcter mundial del fenmeno y la insuficiencia de las regulaciones territoriales estatales. Hay que tratar de superar los distintos criterios que hoy en da existen en una visin mundial
que exige la oportuna coordinacin entre los distintos estados, como se
ha venido reiterando en diversos foros (por ejemplo, en varias reuniones
del G-8, en cuyo seno la mayora aboga por esta cooperacin y no se
apoyan medidas ms intervencionistas propuestas por los norteamericanos como la de la creacin de una ciberpolica).
13 Escobar de la Serna, Luis, Las libertades informativas en la nueva sociedad de

la informacin, Sociedad, informacin y Constitucin, op. cit., p. 81.
314
VI. CONTROL DE CONTENIDOS Y RESPONSABILIDAD

1. Responsabilidad no automtica
Las enormes posibilidades que en el plano de la comunicacin ofrece
Internet y el difcil control que puede llevarse a cabo en su seno, generan
abundantes conflictos con otros valores y principios constitucionales que
merecen proteccin. Esta cuestin del choque entre, por un lado, libertades de expresin e informacin y, por otro, derecho al honor, privacidad, proteccin de la juventud o infancia es un tema clsico del derecho
constitucional que merece continua atencin por parte de la doctrina y
jurisprudencia. No obstante, la entrada en escena de Internet cambia la
perspectiva con la que deben afrontarse estos conflictos. La polmica
suele agudizarse cuando hay imgenes de por medio, cosa que hoy en
da no slo se produce en la televisin sino tambin, claro est, en la
red.
El punto de la responsabilidad es uno de los ms difciles de afrontar,
aunque slo sea por el hecho de los muchos sujetos que pueden intervenir
en una comunicacin por Internet. Tenemos tres sujetos bsicos: el autor
de la informacin, el proveedor de acceso y los usuarios que pueden
copiar esa informacin y difundirla por otros puntos de la red. A estos
sujetos se les podran aadir los responsables de los recursos informticos, el proveedor de servicios, el proveedor de ramos de servicios y
el tcnico que lleva a cabo la interconexin entre redes.
Generalizando, podemos afirmar que en un medio bidireccional como
el telfono los responsables son las dos o una de las personas que establecen la comunicacin. En medios unidireccionales la responsabilidad,
en cascada, es del periodista autor de la informacin y del ente (director
y editor) en el que se adscribe y soporta la difusin (peridico, televisin,
cadena de radio) pues este ente tiene control de esa informacin y parece
lgico que soporte semejante responsabilidad solidaria (la compaa de
telfonos no controla las comunicaciones entre sus clientes). Esta construccin no es aplicable a Internet dado el tamao de la red, la multitud
de sujetos que pueden intervenir en el proceso comunicativo y las posibilidades de cambiar el contenido de un sitio a otro, o sea, de un servidor a otro para huir de la persecucin y refugiarse en un pas donde
ese contenido sera legal (o simplemente un paraso sin control). Tal
315
combinacin de movilidad y diferencia de regulacin permiten soslayar

los clsicos controles de contenidos.
En este sentido, la concepcin que se tenga de la red tambin juega
un papel primordial. En efecto, si se entiende que se asimila ms a la
radiodifusin se ser ms proclive a las limitaciones y al control de
contenidos que si se considera ms cercana a la prensa o a la comunicacin por telfono. En realidad, ello es un planteamiento errneo pues
Internet es un fenmeno diferente que no parece admitir semejantes asimilaciones. No obstante, s se han llevado a cabo dichas asimilaciones.
As, y como volveremos a ver, en Estados Unidos el Tribunal Supremo
lo ha visto como ms cercano a la prensa escrita por lo que ha reducido
las limitaciones a la libertad de expresin en su seno. A su vez, en
Alemania se ha acercado a la radiodifusin y ello ha originado mayores
intentos de control. Tenemos casos de presiones de la fiscala alemana
sobre ciertos servidores que ofrecan informacin ilegal en ese Estado
pero situada en pginas de otros pases. Los servidores aceptaron y bloquearon el acceso a dichas pginas. Pero todo fue intil porque diversos
usuarios recogieron esa informacin y la depositaron en pginas de otros
lugares que de nuevo eran accesibles desde Alemania.
Sea como fuere, un criterio de justicia exige que se haga responsable
de los contenidos ilcitos al autor de la informacin y a aqul o aqullos
que tengan control sobre la misma, lo que no suele ser predicable de
los proveedores de acceso ni de los proveedores de servicios. Para que
el proveedor sea responsable no tiene que limitarse a dar acceso o servicio (sera un caso similar al de una empresa de telefona) sino que
hay que demostrar que conoce el contenido ilegal y que tiene medios
tcnicos para bloquear el acceso. Asimismo, tambin generara responsabilidad la existencia acreditada de una obligacin in vigilando de tales
proveedores que les exija llevar a cabo un control de lo que terceros
introducen en su servidor (obligacin que no nos consta que exista, por
lo general, en el derecho comparado). Los proveedores e intermediarios
no son como los editores o directores y no se les puede aplicar el esquema lleno de automatismo de la responsabilidad en cascada. Para Internet, como indica Muoz Machado, habr que utilizar un criterio ms
matizado, consistente en determinar la participacin real de cada actor
en la produccin del resultado lesivo.14
14
Muoz Machado, Santiago, La regulacin de la red, Madrid, Taurus, 2000, p. 172.
316
En la Unin Europea se est trabajando para crear una red de centros

en los que los usuarios puedan comunicar los contenidos que a su entender sean ilcitos. Este sistema sigue haciendo depender la exigencia
ltima de la responsabilidad a las autoridades nacionales, que podrn
usar la informacin que les proporcionarn estas lneas de denuncia.
Asimismo, hay que tener en cuenta que una cosa es un contenido
ilegal o ilcito, o sea, contrario al ordenamiento jurdico de un pas, y
otra es un contenido que se entienda reprobable y/o nocivo. Las medidas
que puedan aplicarse contra ellos traen su causa de postulados diferentes
pues para responder ante los contenidos ilcitos se acta contra la fuente.
En cambio, para enfrentarse a los contenidos nocivos parece conveniente
articular medidas que aumenten la sensibilizacin y la capacitacin de
los usuarios. El contenido nocivo est amparado por la libertad de expresin, es decir, es legal, pero se entiende perjudicial para un determinado tipo de personas (la infancia, por ejemplo), lo que justifica medidas
de control. En esto ltimo entra en juego un componente cultural que
tambin har variar de un lugar a otro su delimitacin. Ello se conecta
con uno de los problemas de la red que no parecen tener solucin: Internet es una comunidad mundial que no conoce de fronteras y, al mismo
tiempo, el componente local y cultural tienen consecuencias jurdicas a
la hora de valorar ciertos fenmenos que acontecen en la red. Estamos
ante un contraste que no se sabe cmo va a ser asimilado por la regulacin o autorregulacin que se establezca.
2. Control de contenidos nocivos
El contenido nocivo tambin suele ser sometido a restricciones en los
medios de comunicacin en general (por ejemplo, franjas horarias o
prohibiciones y restricciones de publicidad). Tales restricciones tpicas
adquieren perfiles diferentes en Internet pues la inexistencia de un nico
centro emisor inteligente que controle el flujo de informacin imposibilita la aplicacin de las mismas. En efecto, para luchar contra contenidos nocivos, existen diversos sistemas de bloqueo comercializados y
usados por particulares. Los ms conocidos quiz sean las denominadas
listas blancas y listas negras. En virtud de las primeras el usuario slo
puede acceder a las pginas que figuran en la lista. Por el contrario, las
listas negras recogen las pginas a las que el usuario no podr acceder.
Esto resulta menos restrictivo que lo anterior. Por lo general, sern los
317
propios usuarios los que introduzcan dichas listas. Adems, el usuario

tiene la alternativa de emplear programas especiales de deteccin de ciertas palabras clave o sospechosas que imposibilitan el acceso a la direccin
en la que se detecta esa palabra. Dicho sistema resulta sumamente criticable
pues el software de deteccin encuentra significantes pero es incapaz de
interpretar los significados. Asimismo, tambin hay programas que comprueban la calificacin asignada a un sitio impidiendo el acceso si esa calificacin no se corresponde con lo preestablecido. Por su parte, los proveedores de acceso pueden bloquear secciones de la red, lo cual tambin
resulta muy poco suscribible habida cuenta la dificultad de crear verdaderos
bloques por razn de contenidos y los continuos cambios que sufre Internet.
Desde diversas instancias de la Unin Europea se promueve el uso de
estos mecanismos de filtrado, evaluacin y clasificacin de contenidos especialmente dirigidos a padres y profesores con el objeto de que puedan
orientar lo mejor posible la educacin de los menores. Los enemigos son,
sobre todo, la pornografa y el racismo. Estas iniciativas se enmarcan en
la conviccin de que el mtodo ms eficaz para abordar tal problemtica
es la ya aludida autorregulacin. El ya citado Plan de Accin de 1999 para
promover el uso seguro de Internet trata de fomentar el uso responsable
de Internet, lo que se entiende que se conseguir con la educacin y la
promocin de mtodos de control ejercitados por el usuario. En dicho Plan
se diferencia entre etiquetado, calificacin y filtrado. El primero describe
un material sin necesidad de abrirlo, la calificacin asigna un valor a un
contenido como resultado del etiquetado y el filtrado es un bloqueo.
Asimismo, en Estados Unidos la Safe Schools Internet Act de 1998
impone que todas las escuelas, institutos o bibliotecas que reciban fondos
pblicos deben instalar programas de filtrado. En Francia, la enmienda
Fillon a la Loi relative la libert de communication obliga a los proveedores de acceso a que propongan a sus clientes mecanismos que sirvan
para restringir el acceso o que posibiliten la seleccin de contenidos.15
A nosotros no se nos disipan las dudas ni los miedos a la introduccin
de censuras que antes no existan y que repugnan a un sistema liberal democrtico. A lo ya sealado podemos aadir los riesgos de la clasificacin
o etiquetado, que en un sistema de autorregulaciones se vuelven ms evi15 Parte de esta enmienda fue declarada inconstitucional por facultar al Comit suprieur de la tlmatique para formular recomendaciones sobre tipos de contenido adminisibles (Dcision del Conseil Constitutionnel 96-378 DC, del 23 de julio de 1996).
318
dentes, y la difcil puesta en comn de los intereses y criterios de creadores de contenidos, proveedores de acceso y usuarios. Parece que se
hace necesaria la persistencia de organismos pblicos de supervisin.
3. Rechazo de limitaciones especficas para Internet
Lo que no puede admitirse, al margen de lo que quiera hacer cada
usuario particular, es que se introduzcan limitaciones especficas para
Internet con el objeto de prohibir la difusin de un material al que puede
accederse sin restricciones por otros medios. En este sentido, y al margen
de las opciones de bloqueo reseadas, existen en diversos pases legislaciones especficas para Internet que son ms restrictivas que las previsiones para otros soportes o medios de comunicacin al tratar de impedir, por ejemplo, que se publique en Internet material nocivo. Dichas
restricciones originan la lgica reaccin de muchas personas y colectivos
que, con mejor criterio a nuestro entender, ven a la red como un espacio
de libertad al que le repugnan dichas restricciones. Sirva como ejemplo de
esta situacin la Communications Decency Act norteamericana de 1996
que, en contraste con posiciones que existen en ese pas enemigas del
intervencionismo, trataba de reprimir con diversas penas privativas de
libertad y multas la transmisin de material indecente con la intencin
de proteger a los menores. Inmediatamente diversas asociaciones atacaron en va judicial esta ley. El 26 de julio de 1997 el Tribunal Supremo
federal confirm la inconstitucionalidad que la Ley haba recibido en
instancias inferiores. Se entendi que era contraria a la primera enmienda
de la Constitucin, que impide al Congreso adoptar leyes que limiten
la libertad de expresin o de prensa. En el fondo subyace una postura
favorable a la idea de Internet como un espacio de libertad al verse que
no se asemeja a la radiodifusin y, por lo tanto, no le son aplicables
las peculiares circunstancias que rodean a sta y que justifican su limitacin (por ejemplo, su mayor penetracin o la escasez del espacio radioelctrico que obliga a establecer sistemas de concesin de frecuencias). Es difcil clasificar los contenidos en Internet y, de momento, no
hay forma de saber la edad del usuario que est consultando determinado
contenido, aunque en el futuro no hay que descartar avances tcnicos
en este sentido que pueden cambiar la perspectiva actual de esta cuestin.
Tambin en Estados Unidos, pero ahora en 1998, se aprob la Child
Online Protection Act (que ya ha sido calificada como la Comunications
319
Decency Act II), que prohbe a las pginas comerciales de Internet la

publicacin de material indecente que sea accesible a menores. Parece
que el futuro de esta ley tambin pasa por la declaracin de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Supremo.
En Espaa tambin ha generado especial polmica el anteproyecto
aparecido en 2000 de Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin
(ya proyecto en febrero de 2002), en el cual, tras varias modificaciones,
se recoge tanto la obligacin de comunicar a las autoridades administrativas, a requerimiento de stas, la informacin que les permita identificar a los destinatarios de servicios, como la obligacin de suspender
la transmisin, el alojamiento de datos, el acceso a la red o la prestacin
de cualquier otro servicio para poner fin a una infraccin o impedirla.
As las cosas, la administracin podra intervenir en un proveedor de
acceso sin autorizacin judicial, lo que podra ser inconstitucional.16
Adems de lo visto hasta el momento, a veces tambin se producen
controles por razones polticas o religiosas, controles que resultan mucho
ms censurables y que vienen ligados con regmenes no democrticos.
Por desgracia, existen en el mundo varios casos de este tipo, como el
de China en donde se castiga a los usuarios que cuestionen la lnea
oficial marcada por el Partido Comunista (al margen de la persecucin
del separatismo o de los rumores que busquen influir en las cotizaciones
burstiles). Las penas en este pas asitico pueden ser dursimas como
reflejo de la represin all existente. Especialmente vigilados estn los
medios de comunicacin en Internet (como el peridico digital South
China Morning Post). Ms radical haba sido el rgimen talibn que
en agosto de 2001 prohibi Internet en Afganistn. El carcter inaceptable de tales limitaciones es tan evidente que no merece la pena hacer
ulteriores comentarios.
16 Ello no deja de estar en una lnea de actuacin ms general y preocupante. En

efecto, el artculo 52.2 de la Ley General de Telecomunicaciones espaola tambin resulta
sospechoso pues posibilita imponer la obligacin de notificar bien a la administracin
del Estado o a un organismo pblico los algoritmos o cualquier procedimiento de cifrado
utilizado, lo que podra dar lugar a una eventual apertura del mensaje sin intervencin
judicial, aunque esta interpretacin la estimamos ciertamente errnea, mxime cuando
en el propio precepto se dice que todo ello se har de acuerdo con la normativa vigente.
En todo caso esta es una cuestin que afecta ms a la intimidad y no a la libertad de
expresin e informacin.
320
VII. CONCLUSIONES
Internet abre, para las libertades de informacin y de expresin, unas
posibilidades nuevas en tanto en cuanto ofrece vas y formas de comunicarse antes desconocidas que conllevan implicaciones de ndole tanto
cuantitativa como cualitativa. Integra textos, imgenes y sonidos en un
conjunto interactivo y multimedia al que puede accederse desde cualquier
parte del mundo. Ello resulta positivo pues, desde el punto de vista individual, permite al ser humano mayores alternativas para configurar en
ese sentido sus necesidades, y desde el punto de vista institucional, favorece una ms rica construccin de la opinin pblica que asegurar
un posicionamiento y una toma de decisiones ms eficaz y, si se quiere,
ms justa.
No obstante, Internet tambin supone riesgos evidentes y difciles de
controlar dado que un mal uso de las libertades de expresin e informacin puede resultar muy difcil de evitar y contrarrestar a travs del
correspondiente procedimiento de exigencia de responsabilidad, procedimiento que no parece poder articularse en torno a los tpicos sistemas
de atribucin automtica y en cascada. Unas medidas pblicas en exceso
interventoras para tratar de evitar tales consecuencias negativas quiz
resultaran, aparte de dudosa eficacia, desproporcionalmente restrictivas
y, por ende, no adecuadas habida cuenta la finalidad perseguida. La autorregulacin y el control del propio usuario son vas alternativas. Adems, la construccin de la opinin pblica a la que acabamos de aludir
se ve un tanto enturbiada por la complejidad del proceso de interacciones
entre usuarios emisores-receptores que no se sabe si expresan opiniones,
informan o simplemente consultan o visitan. La prolija parcelacin de
la realidad favorece el nacimiento de tales dudas. Los conceptos de emisor y de receptor se confunden y difuminan, al igual que los personajes
pblicos y privados, al tiempo que el control de contenidos se hace en
extremo dificultoso.
Internet tambin puede tener positivos efectos democratizadores y ayudar a contrarrestar el peligroso proceso de concentracin de medios y
de industria de contenidos al que hemos, y quiz, seguiremos asistiendo.
La diversidad interactiva, el pluralismo, las mltiples posibilidades de
conformacin del usuario, las continuas alternativas, la participacin en
libertad son algunas de las notas que, ms all de los problemas que
321
tambin conlleva, nos permiten ser optimistas ante el desafiante futuro

de la red de redes. No deja de ser una apuesta por la libertad favorecida
por la propia tecnologa que se emplea y que se aviene mal con las
restricciones.
Internet y el ciberespacio (que es un concepto ms amplio al aludir
a toda la red informtica que une el mundo a travs del cable, las lneas
telefnicas, las redes mundiales y los satlites) dan testimonio, en suma,
de la superacin de viejas estructuras y conceptos mostrando la insuficiencia del poder estatal y muchas de las consecuencias de la globalizacin. La convergencia entre tecnologa, medios y telecomunicaciones
es manifestacin de una nueva poca que tambin debe ser abordada
inexcusablemente desde la ptica jurdica para dar respuesta de ese tipo
a las nuevas realidades y acomodo al proceso de redefinicin en el que
se encuentra inmersa la libertad de informacin.
LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA

INDGENA. LOS DERECHOS POLTICOS
Emilio GIDI VILLARREAL
SUMARIO: I. Introduccin. II. Referencia terica. III. Anlisis comparativo. IV. Cuestiones demogrficas. V. Consideraciones finales.
I. INTRODUCCIN
Vigente a partir del 15 de agosto de 2001, la reforma a los artculos
1o., 2o., 4o., 18 y 115 de la Constitucin general de la Repblica, mediante la cual se persigue sentar las bases para resolver no solamente
el conflicto planteado desde 1994 por el Ejrcito Zapatista de Liberacin
Nacional (EZLN), sino adems y quiz principalmente, para solventar
los agudos problemas que enfrentan en nuestro pas los pueblos indgenas, inicia su vida jurdica con pronsticos desfavorables.
En efecto, por una parte se encuentran pendientes de resolucin por
la Suprema Corte de Justicia de la Nacin un elevado nmero de controversias constitucionales planteadas en su contra; es reiterada la actitud
de rechazo que mantienen diferentes agrupaciones que se ostentan como
representativas del punto de vista indgena, con relacin a dicha reforma.
Hacia el interior del propio Congreso de la Unin que particip en el
proceso de reforma, se gestan movimientos revisionistas, a lo cual debe
sumarse la postura asumida por los congresos locales que votaron en
contra, y finalmente, pero no por ello menos importante que las anteriores
manifestaciones, los voceros del EZLN han dejado claro que se encuentran inconformes con el hecho de que el Constituyente Permanente sacara
adelante un conjunto de normas jurdicas que en su opinin se encuentran
a la zaga de la llamada ley COCOPA, elaborada por la Comisin de
Concordia y Pacificacin y a la que en lo sucesivo denominar solamente
COCOPA, la cual les resultaba admisible.
323
324
EMILIO GIDI VILLARREAL
Independientemente del rumbo que tomen las inconformidades apuntadas, el propsito de la presente ponencia es revisar, especialmente, una
de las vertientes que se identifican en la reforma de agosto pasado.
En efecto, en la reforma a que aludo es posible reconocer conjuntos
de normas que persiguen salvaguardar los derechos de esos pueblos indgenas a sus manifestaciones culturales; las que se proponen garantizar
un estatus social y econmico que les sea favorable, y en cuya construccin sean ellos partcipes, an cuando esa participacin est todava
muy distante del concepto de etnodesarrollo postulado a nivel internacional,1 las que aluden a la posibilidad de esos pueblos para ajustar sus
formas de convivencia y solucin de sus conflictos internos a sus propios
sistemas normativos, siempre y cuando se respeten los derechos humanos, las garantas individuales y en especial ...la dignidad e integridad
de las mujeres...; y especficamente aquellas que persiguen otorgar a
los pueblos indgenas derechos en el mbito poltico.
De todas ellas, ser esta ltima el objeto de estudio, la cual ser analizada en funcin de posiciones terico-polticas, que admiten o rechazan
la posibilidad de reconocer u otorgar, en un rgimen liberal democrtico,
derechos polticos a las minoras tnicas o nacionales, diferentes de los
que corresponden a la sociedad mayoritaria. Sus coincidencias y discordancias con los Acuerdos de San Andrs Larrinzar o de Sacamchen
a los que en lo sucesivo solamente denominar como los Acuerdos de
San Andrs, y con la iniciativa de la Comisin de Concordia y Pacificacin (COCOPA), y por ltimo, su estudio en funcin de ciertas condiciones demogrficas en que debern ejercerse los derechos polticos
en cuestin, con el propsito de precisar de qu forma constituyen un
obstculo real para su ejercicio.
1 En la reunin convocada por la UNESCO en San Jos de Costa Rica (diciembre

de 1981), se lleg a la siguiente conclusin entre otras: Entendemos por etnodesarrollo
la ampliacin y consolidacin de los mbitos de cultura propia, mediante el fortalecimiento de la capacidad autnoma de decisin de una sociedad culturalmente diferenciada
para guiar su propio desarrollo y el ejercicio de la autodeterminacin, cualquiera que
sea el nivel que considere, e implican una organizacin equitativa y propia del poder.
Esto significa que el grupo tnico es unidad poltica administrativa con autoridad sobre
su propio territorio y capacidad de decisin en los mbitos que constituyen su proyecto
de desarrollo dentro de un proceso de creciente autonoma y autogestin.
REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA INDGENA
325
II. REFERENCIA TERICA

Diversas actitudes han asumido a lo largo de la historia las sociedades
mayoritarias occidentales, cuyo rgimen poltico es democrtico liberal,
frente a su realidad multicultural en sus diferentes vertientes. Desde el
asimilacionismo integrador hasta la neutralidad ciega al color, pasando
por los tratados de carcter bilateral utilizados profusa e intilmente durante la vida de la sociedad de las naciones en el periodo de entreguerras,
apoyndose unos y otros en iguales postulados de respeto y reconocimiento de los derechos humanos como principio bsico del liberalismo.
Sin embargo, ninguna de esas posturas extremas o matizadas ha dado
satisfaccin a los reclamos de las minoras, que a su vez se encuentran
ubicados en un amplio continuo que va desde pretender solamente el
respeto de sus especificidades culturales, lingsticas y religiosas, hasta
pretensiones de autogobierno cuando no de secesin, ni menos an han
logrado hacerlas desparecer.
En el momento actual, muchos pases admiten que esas formas de
diferencia cultural pueden ser acomodadas a travs de medidas legales
o constitucionales de carcter especial, por ir ms all de los derechos
comunes de la ciudadana, llegando a constituir una ciudadana diferenciada.
As, en el momento actual muchos de los pases latinoamericanos,
incluido ahora Mxico, plasman en sus textos constitucionales el reconocimiento a su composicin pluricultural y multitnica pero solamente
como excepcin lo abordan en los niveles que son reclamados por sus
minoras tnicas, y aun cuando reivindican la diversidad, le conceden
un tratamiento limitado o insuficiente, que hace predominar el modo de
ser de la sociedad mayoritaria.
Lo cierto es que son muchas las resistencias que enfrenta el reconocimiento de la diferencia reclamada por las minoras tnicas. As, en el
plano de la teora es posible encontrar autores que respaldan ese reconocimiento y lo ponderan como un factor que permite a todos alcanzar
una libertad e igualdad genuinas dentro del seno de la sociedad, que,
por otro lado, resultan ficticias al pretender obtenerlas a travs del igualitarismo que proclamaba la liberal democracia decimonnica. Sin embargo, con igual calidad acadmica y de manera simultnea, otros sos-
326
tienen que el reconocimiento de la multiculturalidad es solamente una

forma de discriminacin.
En la primera posicin constituye una referencia obligada el autor
canadiense Will Kimlycka, quien en su propuesta terica distingue los
diferentes tipos de derecho que pueden corresponder tanto a los individuos por s, como a los grupos en cuanto tales, ya sea que se trate de
polietnicidad derivada de la inmigracin voluntaria, o de multinacionalidad generada por la colonizacin, la conquista o la constitucin o modificacin de las fronteras nacionales, y a la vez sostiene que el reconocimiento de tales derechos ya sea a favor de los individuos o de los
grupos, es perfectamente compatible con los postulados de libertad e
igualdad de la democracia liberal.
En relacin al primer aspecto, identifica los derechos politnicos, los
derechos especiales de representacin, y los derechos de autogobierno,
considerando a manera de principio general, que los primeros son ordinariamente reclamados por las minoras tnicas migrantes, en tanto que
los derechos de autogobierno lo son por las minoras nacionales entre
las que coloca a los pueblos indgenas. Los derechos especiales de representacin pueden ser exigidos por unos y otros, y aun por minoras no
tnicas, provenientes de diferencias de gnero, discapacidad o preferencias sexuales.
A los derechos comprendidos en las categoras mencionadas es posible
otorgarles una caracterizacin adicional, ya sea que operen como mecanismos de restriccin hacia el interior del grupo minoritario de que se
trate, o de proteccin externa del grupo en su totalidad, tanto frente a
otros grupos, pero en especial frente a la comunidad mayoritaria. Emplearlos a la manera de restricciones internas trae como resultado que
se vean afectadas las libertades individuales de los integrantes del grupo
en cuestin; libertades y derechos de los cuales son tambin titulares, en
atencin a su pertenencia al Estado multitnico.2 Uno de los casos-dice
Kimlycka-relativamente claros de restricciones internas entre los grupos
indgenas autogobernados tiene que ver con los pueblos una tribu estadounidense y la libertad religiosa... De hecho, los pueblos han establecido
2 El ejemplo tpico de una situacin de esta naturaleza lo constituye el Tequio, como
forma de trabajo comunitario de carcter obligatorio en beneficio de la comunidad, respecto del cual se tienen documentado juicios de amparo intentados por integrantes de
ese grupo tnico, que estiman violada su garanta individual de libertad del trabajo.
327
un gobierno teocrtico que discrimina a aquellos miembros de su comunidad que no comparten la religin tribal. Por ejemplo, se niegan los
subsidios de vivienda a aquellos miembros de la comunidad que se han
convertido al protestantismo (1998, 64).
Sin embargo, los tres grupos de derechos, aplicados con la orientacin
de protecciones externas, se convierten en un mecanismo adicional para
preservar los derechos liberales y las instituciones democrticas.
Esto es (sigue) diciendo el mismo autor:
Cada uno de estos tipos ayuda a proteger a una minora del poder econmico
o poltico de la sociedad en la que estn englobados, aunque cada uno de
ellos responda, de distintas maneras, a diferentes presiones externas.
Los derechos especiales de representacin para un grupo, dentro de las
instituciones polticas del conjunto de la sociedad, hacen menos probable que
una minora nacional o tnica sea ignorada en decisiones que afecten globalmente al pas.
Los derechos de autogobierno confieren poderes a unidades polticas ms
pequeas, de manera que una minora nacional no puede ser desestimada o
sobreestimada por la mayora, en las decisiones que son de particular importancia para su cultura, como las cuestiones de educacin, inmigracin, desarrollo de recursos, lengua y derecho familiar.
Los derechos politnicos protegen prcticas religiosas y culturales especficas que podran no estar adecuadamente apoyadas mediante el mercado (por
ejemplo, subvencionando programas que fomenten las lenguas y las artes de
los grupos), o que estn en desventaja (muchas veces inintencionadamente)
en la legislacin vigente (por ejemplo, las exenciones a la legislacin de cierre
dominical o pautas indumentarias que entran en conflicto con creencias religiosas (1998, 61).
Quizs el aspecto central del planteamiento terico que realiza Kimlycka

es aqul en que sostiene que los derechos atribuibles a los grupos minoritarios, ya sean nacionales o tnicos, son esencialmente compatibles con
los principios de la democracia liberal, entre los que destaca de manera
fundamental el que defiende, a favor del individuo, la titularidad de libertades que le permiten elegir el mejor modo de vida (la vida buena);
eleccin que se sustenta en el ejercicio de una autonoma que rechaza
imposiciones externas, en especial aquellas que provienen de la autoridad
del Estado. Libertad de eleccin que supone para el individuo la posibilidad de errar, para entonces reevaluar su concepcin de lo que es
328
bueno, a la luz de nueva informacin o experiencia. Esta libertad de

elegir el sentido de una vida buena, depende de dos condiciones previas: la interioridad, que resulta evidente en funcin de lo que implica
ser libre, y la disponibilidad de los recursos y condiciones que permitan
llevar a cabo la eleccin realizada, lo cual es una condicin que debe
ser tomada en cuenta de manera preponderante al tratar el tema de los
indgenas tanto en Mxico, como en cualquier parte de Amrica Latina.
Pues bien, esa libertad no se ejerce en un mbito de aislamiento, sino
en un contexto de naturaleza social que Kimlycka denomina cultura
societal y que es en la que encuentra sustento la autonoma del individuo; en otras palabras, la persona se desenvuelve en un medio que le
proporciona alternativas de vida, que le son significativas en lo social,
lo religioso, lo cultural, que se desenvuelven normalmente en un determinado mbito territorial que le debe resultar familiar, y en una lengua
que le resulte comprensible.
Siguiendo ese razonamiento, resulta necesario que se reconozca que
las personas requieren ser respetadas en lo que su pertenencia cultural
se refiere:
...en virtud del papel que sta desempea a la hora de posibilitar elecciones
individuales significativas y sustentar la propia identidad... (de este modo)...
los grupos nacionales ofrecen un mbito de libertad e igualdad, as como una
fuente de reconocimiento y confianza mutuas... (y)... en la medida que esto
es as, los derechos diferenciados no solo en funcin del grupo, que protegen
a las culturas minoritarias, pueden considerarse como algo consistente con los
valores liberales, sino tambin como algo que los fomenta (Kimlycka,
1998.150).
Adems de ser compatibles con el concepto de libertades individuales,

esos derechos que se reconozcan a los grupos minoritarios, lo son tambin con el objetivo de alcanzar una genuina igualdad para todos en esa
sociedad democrtica, ya que esa igualdad solamente se logra aceptando
como principio general el hecho de que se debe otorgar un trato diferente
a quienes son desiguales entre s, para de ese modo eliminar el tratamiento igualitario sin matices, que deviene en injusticia y mitigar as la
vulnerabilidad de las culturas minoritarias, frente a las decisiones de las
mayoras.
329
Si la posicin terica de Kimlycka acerca del multiculturalismo y la

ciudadana diferenciada es aceptada de manera amplia, con iguales o
mejores cartas acadmicas se alzan voces que la rechazan y la consideran
peligrosa para la integridad del Estado. Tomo, tambin como ejemplo
de la corriente contraria, a Giovanni Sartori, quien en su reciente libro3
sostiene, confrontando los conceptos de pluralismo y multiculturalismo,
que el primero de ellos ...es una visin del mundo que valora positivamente la diversidad, pero que no la fbrica; no es un creador de
diversidades. El multiculturalismo, en cambio, es un proyecto en el
sentido exacto del trmino, dado que propone una nueva sociedad y disea su puesta en prctica. Y es al mismo tiempo un creador de diversidades que, precisamente, fabrica la diversidad, porque se dedica a hacer
visibles las diferencias y a intensificarlas, y de ese modo llega inclusive
a multiplicarlas (2001, 123).
En ese sentido, el multiculturalismo es planteado por Sartori como
una posicin que niega el pluralismo, en tanto niega la tolerancia, rechaza
el reconocimiento recproco y sobre todo propicia que prevalezca separacin sobre la integracin, que se apoya no en la eliminacin de las
diversidades indudablemente existentes hacia el interior de las sociedades, sino en su aceptacin que se sustenta en la dialctica de disentir
en un marco de respeto y de reconocimiento recprocos.
III. ANLISIS COMPARATIVO
En la segunda mitad de los aos ochenta las constituciones y leyes
de los diferentes pases latinoamericanos plasmaron en sus textos el reconocimiento a su configuracin pluricultural, lo cual tom nuevo impulso paralelamente a que fueron ratificando el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), en la dcada de los aos
noventa, del pasado siglo4 (salvo Argentina que lo ratific en el ao
2000), ciertamente con diferentes alcances en cada caso, con lo cual se
configura un amplio muestrario de planteamientos, que van desde el caso
mexicano que declar la composicin pluricultural de la nacin mexicana
3 La sociedad multitnica. Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros, Madrid, Taurus, 2001.
4 Mxico, 1990; Colombia, 1991; Bolivia, 1991; Costa Rica, 1993; Paraguay, 1993;
Per, 1994; Honduras, 1995; Guatemala, 1996 y Ecuador, 1998.
330
en su artculo 4o. constitucional, y cuyo desglose en la legislacin secundaria fue muy limitado, hasta el caso de la Repblica de Nicaragua,
en donde su Constitucin establece para las comunidades indgenas de
la Costa Atlntica un rgimen de autonoma, que contempla desde el
uso oficial de las lenguas indgenas, hasta las atribuciones de sus propios
rganos de gobierno que se desarrollan en el Estatuto de Autonoma de
las Regiones de la Costa Atlntica.
Siendo sin duda de gran utilidad los estudios de derecho comparado
para entender de mejor manera las instituciones jurdicas, en especial
cuando aparentemente responden a problemticas semejantes, la complejidad de un anlisis de esas caractersticas, hace inviable ese esfuerzo,
en un trabajo de esta naturaleza, ms aun cuando esa semejanza genrica
se ve rebasada de manera importante al advertir la especificidad de cada
caso concreto, que arranca con las diferentes magnitudes de poblacin
indgena en los distintos pases, y que se extiende a condiciones sociodemogrficas y territoriales muy particulares de cada pas. En efecto,
mientras que para Argentina y Venezuela su poblacin indgena alcanza
apenas el 1.10% y el 1.48% de la poblacin total respectivamente, Per
reporta el 38.39% y Guatemala el 48.01%, lo cual da lugar a problemas
de distinta ndole y magnitud.5
En tal virtud, para poner en perspectiva el problema de Mxico, me
limitar a intentar un anlisis, en el aspecto poltico, de la reforma ya
no de 1992, sino la de 14 de agosto de 2001 a nuestro texto constitucional, entendida como la etapa final de un proceso que arranc el 1o.
de enero de 1994, o siendo ms precisos con los compromisos asumidos
por el gobierno federal en los Acuerdos de San Andrs del 16 de febrero
de 1996, y con su traduccin en iniciativa de ley de la COCOPA, aceptada por el EZLN, que el titular del Poder Ejecutivo Federal present
ante el Congreso de la Unin el 5 de diciembre de 2000.
Los citados Acuerdos de San Andrs, suscritos por las delegaciones
del gobierno federal y del EZLN, a pesar de las reservas expresadas por
esta ltima en materia agraria, desarrollo sustentable, derechos y cultura
de la mujer, garantas de acceso a la justicia, derechos de migrantes,
recursos a los municipios y medios de comunicacin, constituyen un
ambicioso plan poltico cuya realizacin parece que tiene pocas posibi5 Fuente: Derechos de los pueblos indgenas. Legislacin en Amrica Latina, Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1999.
331
lidades de alcanzarse, si nos guiamos por los resultados formales ya

vigentes en nuestro texto constitucional.
Empero, previamente a sealar sus aspectos principales, es pertinente
referir el concepto de pueblo indgena a que aluden los mencionados
Acuerdos, en tanto sern el sujeto directo de su aplicacin. As, en el
rubro relativo a los compromisos del gobierno federal, se alude a esos
pueblos como los que:
Descienden de poblaciones que habitaban en el pas en la poca de la Conquista o la Colonizacin y del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan sus propias
instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. La
conciencia de su identidad indgena deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones sobre
pueblos indgenas.6
Ahora bien, en primer lugar destaca el hecho de que se persigue establecer una nueva relacin de los pueblos indgenas y el Estado, que
exige una profunda reforma de ste, a efecto de superar las ancestrales
condiciones de discriminacin, pobreza, marginacin e insuficiente participacin poltica de millones de indgenas mexicanos, superando en
definitiva la tesis del integracionismo, y reconocindolos como nuevos
sujetos de derecho.
Limitndome a las cuestiones que pueden quedar comprendidas en
los apartados que Kimlycka designa como derechos de autogobierno y
derechos especiales de representacin, destacan: el de libre determinacin
que se ejercer en un marco constitucional de autonoma cuyas modalidades concretas debern definirse por los propios indgenas, asegurando
la unidad nacional, que les permita decidir su forma de gobierno interna
y su manera de organizarse polticamente; la vigencia de sus sistemas
normativos internos y sus instituciones comunitarias en la legislacin
nacional; el propsito de ampliar la participacin poltica local y nacional, en las legislaturas y en el gobierno, de los pueblos indgenas, mediante los cambios jurdicos y legislativos que sean necesarios; el reconocimiento de las comunidades como entidades de derecho pblico, y
su derecho a formar libremente municipios con poblacin mayoritaria6
Coincidente con parte del texto del artculo 1o. del Convenio 169 de la OIT.
332
mente indgena, los cuales a su vez podrn asociarse a fin coordinar sus
acciones como pueblos indgenas; la remunicipalizacin de los territorios
en que estn asentados los pueblos indgenas; incorporar nuevos criterios en
la delimitacin de los distritos electorales que correspondan a las comunidades y pueblos indgenas, a efecto de asegurarles una representacin
adecuada en el Congreso de la Unin y en los congresos estatales; permitirles su participacin poltica sin la necesaria intervencin de los partidos polticos; designar libremente (de conformidad con las tradiciones
de cada pueblo) a sus representantes comunitarios, en los rganos de gobierno municipal y a sus autoridades como pueblos indgenas.7
La evolucin que tuvieron los Acuerdos de San Andrs Larrinzar
fue azarosa, toda vez que la iniciativa que con base en ellos elabor la
Comisin de Concordia y Pacificacin, integrada por miembros del Poder
Legislativo Federal, si bien cont con la aceptacin del Ejrcito Zapatista,
el gobierno federal le formul observaciones que segn aqul encubran
en realidad modificaciones sustanciales de lo pactado, lo cual deriv en
un rompimiento entre las partes, que se consolid cuando el titular del
Poder Ejecutivo Federal en el ao de 1998 present una iniciativa de
reforma constitucional que nunca fue desahogada por el rgano constituyente permanente.
No fue sino hasta que el actual presidente de la Repblica asumi el
cargo que la iniciativa de la COCOPA fue presentada ante la Cmara
de Senadores, la cual, para sorpresa de muchos, no sera aprobada por
las instancias de debate y decisin nacional y en su lugar se estructurara un nuevo proyecto que a pesar de las protestas que gener y el
voto en contra de un nmero importante de legislaturas locales, entr
en vigor el 15 de agosto de 2001.
Sin embargo, es necesario revisar la fallida iniciativa, con el propsito
de constatar en qu medida era reflejo fiel de los Acuerdos de San Andrs.
Una lectura superficial la hara parecer plenamente coincidente; empero, es posible detectar, en el aspecto poltico que me ocupa, algunas
omisiones que la matizan. La primera de ellas es la eliminacin en el
texto de la iniciativa aqul que figura como prrafo 2 del artculo I del
Convenio 169, el cual s forma parte de los multicitados Acuerdos, en el
7 Para el caso particular del estado de Chiapas, se estableci el compromiso de
garantizar la representacin poltica de las minoras indgenas en los municipios no indgenas y en el Congreso local.
333
que se establece que es la conciencia de la identidad indgena o tribal

el criterio fundamental para determinar la calidad de pueblo indgena,
dejando, por lo tanto, sin resolver uno de los muchos nudos que deben
ser desatados en esa materia. En efecto, inquirir sobre el carcter indgena
de las personas est cerca siempre de los lmites de acusaciones de racismo y discriminacin que se asegura se traducen, en algunos pases,
en reservaciones.
En Mxico dice Guillermo Bonfil Batalla no hay una definicin jurdica
de la condicin de indio, que sera un camino formal para estimar su nmero:
aqu todos somos iguales, aunque tambin hay indios. Los censos solo registran un dato pertinente, pero de ninguna manera suficiente: poblacin de 5
aos y ms que hable alguna lengua indgena (1994, 46).
Un acercamiento a la definicin de lo indio se pretende lograr a partir

de los criterios lingstico y cultural Pero en todos los casos el campo de
aplicacin de la accin indigenista, destinada al tratamiento de esos grupos, se encontraba claramente limitada por la frontera de las reservaciones y por la poblacin que dentro de ellas haba sido segregada.8
Por lo que hace al criterio de autoubicacin o de conciencia indgena
que qued aceptado formalmente en el Convenio 169 y que, como ya
se dijo, se plasm tambin en los Acuerdos de San Andrs, fue incorporado en forma relativa en el XII Censo General de Poblacin y Vivienda, que se levant en nuestro pas en 2000. As, de manera paralela
al levantamiento censal, se aplic un cuestionario ampliado a una muestra
de aproximadamente 2.2 millones de viviendas, en el cual se incluy la
pregunta expresa: (nombre) es nahuatl, maya, zapoteco, mixteco o de
otro grupo indgena? Aqu es menester advertir que ninguna de las cifras
que aluden a la poblacin que puede ser tenida como indgena, es coincidente. El criterio cultural aplicado por el Instituto Nacional Indigenista
(INI), para el ao de 1990, que es el ltimo elaborado por ese organismo,
arroj una cifra cercana a los 9 millones; sin embargo, el criterio lingstico, ya con los resultados del Censo de 2000, nos lleva a una cifra
sensiblemente menor, muy cercana a los 7 millones, y por ltimo, el de
8 El tema lo desarrolla ampliamente Aguirre Beltrn, Gonzalo en su libro El proceso

de aculturacin, pp. 166 y ss.
334
autoubicacin proveniente de la misma fuente censal, una aun ms baja

que las anteriores, de solamente 6 millones.
No se explica en la iniciativa de la COCOPA que hizo suya el presidente de la Repblica el porqu de la supresin de ese punto de los
Acuerdos, aunque es de suponerse que la gran dificultad que ofrece su
aplicacin puede haber sido una de las razones. Aparece, sin embargo,
en la reforma efectivamente realizada, con un agregado que lo distorsiona
de manera esencial, a lo cual har referencia posteriormente.
Ambos documentos coinciden en atribuir a los pueblos indgenas el
derecho a la libre determinacin, y como expresin de sta, a la autonoma, aunque en los Acuerdos la referencia a estos derechos es reiterativa y aparece en diferentes apartados. Ahora bien, en el que se describe
el marco jurdico que deber definir la nueva relacin del Estado con
los pueblos indgenas, el gobierno federal asumi que para las entidades
federativas, las legislaturas de los estados deberan tomar en consideracin algunos elementos, entre los que destacan las modalidades concretas de la autonoma respecto de cada uno de ellos, las cuales deban
ser definidas conjuntamente con los pueblos indgenas. Sin entrar a discutir la pertinencia del compromiso, resulta evidente que en nuestro sistema constitucional el gobierno federal carece de facultades para comprometer acciones a cargo de las autoridades estatales; en esa virtud,
debi tambin haberse sometido a las instancias de debate y decisin
nacional, las modificaciones conducentes al artculo 116 del ordenamiento fundamental, en que se describen los lineamientos normativos a que
debe sujetarse la organizacin y funciones de las entidades federativas,
lo cual no aparece en la iniciativa que se comenta.
Por otra parte, la iniciativa en cuestin le proporciona un giro diferente
a lo que fue pactado en los Acuerdos, respecto de la relacin que debe
existir entre comunidades y pueblos indgenas y la figura constitucional
del municipio libre. As, en stos, las comunidades y pueblos indgenas
deberan tener la facultad de asociarse libremente en municipios con poblacin mayoritariamente indgena,9 los que a su vez podrn asociarse
con otros a fin de coordinar sus acciones como pueblos indgenas; ello
supone la facultad misma de creacin de municipios, adicional de aquella
9 Los llamados municipios autnomos existentes en el estado de Chiapas, invocan

con este sentido los Acuerdos de San Andrs Larrainzar.
335
que conduce a la reestructuracin del territorio de los municipios o remunicipalizacin.

El proceso que describe la iniciativa es el inverso, ya que en la propuesta de reforma al artculo 115 constitucional, lo que se prev es que
las comunidades y los municipios preexistentes, reconozcan su pertenencia a un pueblo indgena, lo cual les generar el derecho de elegir a
sus autoridades y ejercer sus propias formas de gobierno interno de acuerdo
a las prcticas polticas propias de la tradicin de cada uno de ellos. Si
bien la diferencia puede parecer sutil, lo cierto es que previamente a
cualquier proceso de recomposicin de los lmites territoriales de los
municipios, resulta de muy difcil aplicacin una facultad de tal naturaleza, dada la composicin poblacional de los municipios mexicanos.
Acerca de las cuestiones relacionadas con las minoras indgenas en
los municipios no indgenas del pas, en los Acuerdos solamente se prev
para el estado de Chiapas la obligacin de garantizar la representacin
poltica de esas minoras, tanto en los municipios no indgenas, como
en el Congreso estatal, lo cual por razones obvias no figura en la iniciativa de la COCOPA; obviedad que de todas maneras no salva la situacin de tales minoras en el resto del pas.
Veamos ahora la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial
de la Federacin del 14 de agosto del ao pasado, que como se mencion
en un principio resiste en la Suprema Corte de Justicia de la Nacin el
embate de 330 controversias constitucionales.
Son sin duda notables las diferencias que es posible advertir entre el
nuevo texto constitucional en materia indgena y la iniciativa de la COCOPA y mayores an con los Acuerdos; sin embargo, en atencin al
objetivo especfico de este escrito, har alusin nicamente a aquellas
cuestiones que pueden quedar comprendidas en la vertiente poltica de
la reforma.
Como advert arriba, una omisin en que incurri la iniciativa de la
COCOPA fue subsanada por la reforma del 14 de agosto. En sta se
incorpora que es la conciencia de la identidad indgena el criterio fundamental para determinar a quienes se aplican las disposiciones sobre
pueblos indgenas, lo cual proviene del Convenio 169 de la OIT; el problema podr surgir si la reforma se mantiene vigente en sus trminos y
eventualmente es llevada a la prctica, toda vez que en el propio artculo
2o. se seala que el criterio de identidad indgena debe ser comple-
336
mentado por el reconocimiento que de esos pueblos y comunidades deben

hacer las constituciones y leyes secundarias de las diferentes entidades
federativas, ya no sujetando exclusivamente al criterio de autoubicacin,
sino tomando en cuenta, adems, criterios etnolingstico y de asentamiento fsico, lo cual deja en una importante medida en manos de alguien
ms el determinar cules son los pueblos indgenas existentes, y por
ende los titulares de los derechos de libre determinacin y autonoma.
Algo semejante ocurre con las comunidades indgenas. En el cuarto
prrafo del nuevo artculo 2o. constitucional se apunta un concepto de
comunidad que parece acertado. Sin embargo, ese posible acierto conceptual se ve afectado cuando en la fraccin VII del mismo artculo se
indica que sern las constituciones y leyes de las entidades federativas
las que consagren las normas ...para el reconocimiento de las comunidades indgenas como entidades de inters pblico, lo cual por una
parte vuelve a hacer depender de una decisin ajena el alcanzar o no
ese carcter, subsumiendo en esa disposicin el retirar a esas unidades
sociales, econmicas y culturales, la calidad jurdica de entidades de derecho pblico para atribuirles el de serlo de inters pblico, lo cual constituye uno de los reclamos mas reiterados por quienes combaten la reforma en cuestin.
En un sentido estricto, el no considerar a las comunidades indgenas
como entidades de derecho pblico, de acuerdo con Magdalena Gmez
Rivera: implica cambiar el sentido y la finalidad de la propuesta, adems
de contradecir el espritu del marco de la autonoma, en virtud de que
con la expresin de inters pblico se entiende el conjunto de finalidades cuyo cumplimiento es de inters para una colectividad y cuya
proteccin depende del Estado...: se est dirimiendo la dependencia del
Estado o la autonoma de los pueblos indgenas y de sus comunidades
para tomar una serie de decisiones que aseguren su derechos al desarrollo,10 lo cual se corrobora cuando se advierte que el cambio va acompaado de otras medidas que contiene la reforma, que es posible delinear
de la manera siguiente.
Una vez reconocidos como pueblos y comunidades indgenas en las
Constituciones y leyes estatales, a virtud no solamente de su declaracin
de considerarse como tales, sino en funcin de los criterios etnolin10 Estado del desarrollo econmico y social de los pueblos indgenas de Mxico,
Primer informe, Mxico, 2000, 2 ts., p. 453.
337
gsticos y de asentamiento fsico que estimen aplicables los congresos

locales, sern titulares de los siguientes derechos:
a)
b)
c)
Decidir sus formas internas de convivencia poltica, con la facultad de elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y
prcticas tradicionales, a las autoridades y representantes para
el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno, garantizando la participacin de las mujeres en condiciones de equidad frente a los varones, en un marco que respete el pacto federal y la soberana de los estados.
Elegir en los municipios con poblacin indgena, representantes
ante los ayuntamientos, de conformidad con lo que establezcan
las Constituciones y leyes locales.
En un ltimo prrafo del artculo 115 se otorga a las comunidades indgenas el derecho de coordinarse y asociarse entre s,
en los trminos y para los efectos que prevenga la ley.
Son notables varias cuestiones: parecen demasiados los temas que se

dejan al criterio exclusivo del legislador local, sin que se plasmen ciertos
lineamientos que aseguren un mnimo de homogeneidad en su tratamiento, los cuales, al encontrarse incorporados en el texto fundamental asumen el carcter de disposiciones derivadas del pacto federal.
En el texto de la reforma se alude constantemente a las entidades
federativas y no se hace alusin al Distrito Federal, que constituye el
asentamiento urbano con mayor nmero de indgenas en trminos absolutos en la Repblica.11
En la estructura normativa que se encuentra vigente, el conjunto de
derechos que Kimlycka denomina de autogobierno desaparecen en trminos reales, habida cuenta de que las formas propias de gobierno interno
que pueblos y comunidades indgenas pueden desarrollar, solamente sern permitidas siempre y cuando no modifiquen el pacto federal y la
soberana de los estados, eliminando la finalidad que persiguen esos derechos de autogobierno, en tanto poderes que se confieren a unidades
polticas mas pequeas, de manera tal que una minora nacional no pueda
ser desestimada o sobre estimada por la mayora en la toma de decisiones.
11
Vase el cuadro 4, Poblacin indgena en zonas urbanas, 1995, INI, op. cit.
338
Por lo que se refiere a los llamados derechos especiales de representacin, la reforma los reduce al derecho de encontrarse representados
en los ayuntamientos, quedando muy alejados de la representacin garantizada en los congresos nacional y estatales que se bosquejaba en los
Acuerdos de San Andrs y en la iniciativa de la COCOPA.
IV. CUESTIONES DEMOGRFICAS
Resulta aventurado pronosticar el sentido que tendrn las resoluciones
de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin respecto de las 330 controversias constitucionales plantadas en contra de la reforma constitucional en materia indgena, sin embargo s es posible adelantar que en
ocasiones anteriores el mximo tribunal de Mxico ha sostenido que los
tratados internacionales y el Convenio 169 de la OIT tiene tal carcter se ubican jerrquicamente en un segundo plano respecto de la Constitucin Federal, de donde cualquier inadecuacin entre la reforma y el
mencionado Convenio, no determinan la inconstitucionalidad de aqulla.12 Asimismo, ha emitido resoluciones en el sentido de que una reforma
o adicin a la Constitucin realizada por el rgano competente, puede
adolecer de vicios de naturaleza formal, como lo sera el que en alguna
legislatura estatal se hubieren violentado las normas relativas a emitir
la votacin en el momento de aprobar la reforma de agosto pasado, pero
no en cuanto se refiere al fondo de la reforma practicada.
Si ello es as, nos quedaramos con una normatividad vigente en materia indgena que parece satisfacer a muy pocos, y que lo menos que
se puede decir acerca de ella, es que se encuentra ubicada muy lejos de
los Acuerdos de San Andrs, que constituyen un referente de primera
importancia en el camino hacia la resolucin de la problemtica indgena
en nuestro pas.
Es de suponerse que el tema deber permanecer abierto, y que tarde
o temprano ser abordado nuevamente. En funcin de esa esperanza,
me parece til incorporar para su anlisis los elementos demogrfico y
territorial que solamente aparecen en los Acuerdos de San Andrs en
12 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Pleno, novena poca, t. X,

noviembre de 1999, tesis: LXXVII, p. 46, materia constitucional, tesis aislada.
339
forma relativa, aportando en consecuencia respuestas insuficientes o incompletas.

Reitero aqu, que el objeto a tratar es nicamente la vertiente de la
reforma relacionada con los derechos polticos, quedando sin abordar
los problemas que resultan de la dimensin socioeconmica y de los
aspectos normativos derivados de la potencial aplicacin de los usos y
costumbres de los pueblos indgenas, que no son menores.
Ha sido producto de una larga historia la configuracin demogrfica y
territorial que en el mbito de lo indgena reporta actualmente nuestro pas.
Conquista, colonizacin, liberalismo igualitario a ultranza durante el Mxico independiente del siglo XIX, poltica integracionista durante la mayor parte del Siglo XX, mestizaje, asimilacin y aculturacin; despojo
y desplazamiento de los indgenas de sus territorios originales, nacimiento de zonas de refugio, entre otras, han contribuido a crear ese perfil
ahora vigente, que se caracteriza por una gran dispersin de la poblacin
indgena, muy poco concentrada desde el punto de vista territorial, lo
cual acarrea grandes dificultades para el ejercicio efectivo de los derechos
polticos, que siguiendo a Kimlycka identificamos como derechos de autogobierno y derechos especiales de representacin.
A este respecto, Jos Woerhling, catedrtico de la Universidad de
Montreal, que sostiene que el federalismo constituye una estructura jurdico poltica propicia para resolver de manera satisfactoria los problemas que enfrentan las minoras nacionales o tnicas, afirma tambin que
es menester advertir sus lmites:
En efecto dice el problema de proteccin de las minoras subsiste
o reaparece si la divisin territorial y la reparticin tnica, lingstica o
religiosa no coinciden, lo que generalmente es el caso. Ciertas minoras
son demasiado dbiles demogrficamente13 o demasiado poco concentradas territorialmente para conseguir su identidad territorial o para ejercer una influencia poltica importante... se puede pensar por tanto en
volver a dividir el territorio para intentar eliminar las situaciones minoritarias residuales. En la mayor parte de los casos, esta solucin es, sin
13 Para el INEGI, segn el conteo de poblacin de 1995, 24 personas hablaban aguacateco, 44 chinanteco de ojitln, 818 chocho, 113 cochimi, 339 kikap, 648 jacalteco,
para mencionar slo algunos ejemplos, lo cual pone de manifiesto esa debilidad demogrfica a que alude Woerhling.
340
embargo, inaplicable, porque llevara a un desmembramiento poltico y

territorial demasiado grande.14
Previamente a proporcionar algunos datos que ilustran el problema,
debe insistirse en el otro asunto que constituye el teln de fondo de
cualquier anlisis de carcter demogrfico y territorial, que no se encuentra suficientemente resuelto, y que es el relacionado con la identidad
indgena. Para el efecto solamente de recapitular a ese respecto, se puede
afirmar que son tres las principales corrientes encaminadas a establecer
dicha identidad: la lingstica, la etnolingstica y cultural y la de autoubicacin o de conciencia indgena, en cuya aplicacin arrojan datos
que no son coincidentes ninguno de ellos con los que proporcionan las
restantes, y en el caso especfico de la lingstica, que adems, ofrece
hacia su interior diferentes respuestas.
En efecto, en relacin a esta ltima afirmacin, algunos datos ilustran
el problema: Guillermo Bonfil Batalla, sostiene: cuntos pueblos componen el universo indio del Mxico actual? Tampoco a esta pregunta se
le puede dar una respuesta precisa, por razones que se expondrn en otras
partes del texto y que aqu se anotan sumariamente. En primer trmino, la
identificacin de los pueblos indios a partir de la lengua que hablan resulta
insuficiente. En general se estima que sobreviven 56 lenguas indgenas,
pero algunos estudiosos afirman que son muchas ms, porque consideran
que las formas dialectales de algunas lenguas son en realidad idiomas diferentes (Mxico profundo, una civilizacin negada (1994, 49).
La Secretara de Educacin Pblica (SEP) y el Consejo Nacional para
la Cultura y las Artes (CONACULTA), publicaron en el ao de 1998
el mapa denominado: La diversidad cultural de Mxico, los pueblos
indgenas y sus 62 idiomas, que adicionando las variantes dialectales
a que alude Bonfil Batalla, llegan a 80. En ese mismo documento, se
apuntan las cifras que para el ao de 1995 establecen el nmero aproximado de indgenas que habitaban en nuestro pas considerando los hablantes de lenguas indgenas (5.7 millones), los menores de 0 a 4 aos
de edad que viven en un domicilio que habita un adulto que habla una
lengua indgena (1.2 millones), y alrededor de 4 millones de personas,
que sin hablar ninguna lengua de ese carcter, en ese estudio se les
considera indgenas, llegando a la cifra de 10.7 millones de personas.
14 La Proteccin de las minoras lingsticas, en CD El Estado contemporneo y
su reconstruccin institucional, Xalapa, 2001.
341
Por su parte el INI en la publicacin arriba citada, identifica 83 lenguas

indgenas incluidas las variantes dialectales y para la misma fecha de
1995, consideraba que existan 8.7 millones de indgenas en nuestro pas,
cifra que no es coincidente con la apuntada por la SEP.
De manera muy agregada har referencia a la informacin proporcionada por el INEGI acerca de la composicin, en trminos de poblacin
indgena estimada, de los municipios existentes en el pas para el ao
de 1997. As, de los 2428 municipios registrados para esa fecha, 556
contaban con 70% o ms de poblacin indgena estimada; 247 con un
porcentaje que va del 30% al 69%, y si asumimos solamente con el
objeto de ilustrar el argumento, que la mitad de estos ltimos tuviera
ms del 50% de ese tipo de poblacin, resultara que en alrededor de
1750 municipios mexicanos los indgenas seran poblacin minoritaria,
sin posibilidad alguna de hacer valer para efectos polticos su determinacin de pertenencia a un pueblo indgena, aun en el marco de los
Acuerdos de San Andrs. Si hacemos un ejercicio semejante con las
localidades identificadas censalmente para la Repblica que ascienden
a 201,138, y que seran lo ms aproximado a la idea de comunidad,
tendramos que en 187,449 de ellas, su poblacin indgena se encontrara
en situacin minoritaria.
Por lo que se refiere al estado de Veracruz que era considerado por
el INI como el segundo en la Repblica en cuanto a poblacin indgena
estimada se refiere,15 los datos censales de 2000 reportan la situacin
siguiente: fueron registrados 633,372 hablantes de lenguas indgenas, lo
cual represent el 9.17% de su poblacin total, la cual se encuentra distribuida en diferentes porcentajes en los 210 municipios con que cuenta
el estado; en 31 de esos municipios esa poblacin hablante de lenguas
indgenas representa ms del 50% del total de habitantes, que en nmeros
absolutos alcanza la cifra de 324,209 personas, lo que significa que el
resto de esos potenciales integrantes de pueblos y comunidades indgenas
se encuentran distribuidos en 179 municipios en condiciones de minora.
El problema que se ha intentado bosquejar, debe ser considerado en
una doble vertiente, si se pretende encontrar una respuesta distinta a la
15 Segn los indicadores socieconmicos de los pueblos indgenas de Mxico publicados en 1993 por el Instituto Nacional Indigenista, el Estado tena una poblacin indgena estimada de 1,172,405, apenas un poco abajo de Oaxaca (1,592,020) y un poco
arriba de Chiapas (1,129,826).
342
hasta ahora planteada respecto de la titularidad de los derechos de autogobierno de los pueblos o las comunidades indgenas. En efecto, se
enfrenta por una parte el riesgo de que una muy importante proporcin
de indgenas no tenga acceso a esos derechos polticos, dada la situacin
generalizada de minora en que se encuentran; pero tambin se hace
patente la situacin contraria, en donde otro nmero no determinado de
poblacin no indgena, pueda quedar sujeta a formas polticas de gobiernodiferentes de las que rigen para la sociedad mayoritaria16 de la que
forman parte, y que por circunstancias ajenas, como lo es el lugar en
que se vive, deban desenvolverse en una situacin jurdica de excepcin.
Tal vez la consecuencia extrema de condiciones como las descritas, propicien fenmenos no buscados y menos queridos, pero fciles de imaginar, como puede ser la relocalizacin de la poblacin, con la separacin
y divisin que ello implica.
En menor medida se ven afectados los derechos especiales de representacin o de representacin garantizada, especficamente en los congresos nacional y estatales, si se hace abstraccin de la base territorial
y se pone el nfasis en el concepto de pertenencia a un pueblo indgena,
de cuya importancia numrica y no de su presencia en una circunscripcin territorial determinada, se hace depender la magnitud de su acceso
a las instancias de representacin de la poblacin.
V. CONSIDERACIONES FINALES
Asumo que cualquiera que sea el sentido de las resoluciones con que
la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ponga fin al conflicto jurdico
planteado en contra de la reforma constitucional, quienes se identifican
como integrantes de alguno de los pueblos indgenas que habitan en
nuestro pas; las organizaciones que se ostentan como sus representantes;
la opinin pblica internacional; algunos grupos hacia el interior de los
partidos polticos mayoritarios de Mxico, y cualquier anlisis que se
precie de ser objetivo acerca de la realidad social, econmica, cultural,
poltica y de orden normativo en que se desenvuelven los indgenas mexicanos, concentrados o no en comunidades, podrn sostener que las
16 Aunque la ponencia no aborda el tema de los usos y costumbres indgenas, es
conveniente apuntar que tambin es importante que en la Constitucin se defina la situacin de estas minoras respecto del orden normativo indgena.
343
normas publicadas el 14 de agosto, constituyan la plataforma de una

solucin aceptable de la problemtica indgena.
Tal vez tampoco lo sean la iniciativa de la COCOPA, o la conversin
puntual en normas de derecho de los compromisos asumidos en los
Acuerdos de San Andrs.
El tema indgena parece que debe quedar abierto, y su reconsideracin
y anlisis enriquecerse con otras aportaciones que vayan ms all de
aspirar a un texto constitucional de carcter general, que traslade a instancias de menor jerarqua la responsabilidad de llevar a cabo su desenvolvimiento, y tal vez su verdadero sentido. Ello, a pesar de que se
sacrifique la concrecin que se exige frecuentemente a las normas de
la Constitucin.
Reitero que las otras vertientes de la reforma reportan problemas que
deben ser revisados y tambin reconsiderados, pero dado el tema elegido
para esta ponencia, acerca de los derechos polticos a favor de los pueblos
indgenas, me parece que estn por definirse con precisin cierto temas.
Es menester clarificar el camino que debe ser seguido para establecer
la identidad indgena en forma clara y respetuosa, en donde predomine
el ejercicio de la autoubicacin o expresin de la conciencia indgena,
para lo cual el esfuerzo interdisciplinario resulta fundamental.
Ponderar el alcance de los derechos de autogobierno, dada la dispersin geogrfica de los pueblos indgenas y su debilidad demogrfica en
una gran parte de ellos. Precisar en la propia Constitucin la suerte de
los indgenas que no podrn aspirar en ningn caso, salvo la segregacin,
a ser mayora en las comunidades en que se desenvuelven, y ciertamente,
de aquellos conglomerados humanos que no siendo indgenas, corren el
riesgo de convertirse en minoras en la comunidad o municipio que habitan.
Reconsiderar si los derechos especiales de representacin o representacin garantizada deben ir ms all de simplemente manipular el
territorio nacional para generar distritos electorales, federales o locales,
a efecto de que los pueblos indgenas ganen elecciones y obtengan escaos en los poderes legislativos, o asegurarles una determinada representacin, dado su peso demogrfico en el pas, cualquiera que sea su
ubicacin territorial.
LA CONSTRUCCIN DEL ESTADO DE DERECHO EN MXICO

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
(LA SITUACIN DEL INDGENA)
Mara del Refugio GONZLEZ
SUMARIO: I. Introduccin. II. La conformacin del Estado de derecho.
III. Los indgenas en la historia de Mxico. IV. Corolario.
I. INTRODUCCIN
Este trabajo comprende dos partes. En la primera, se trazan las lneas
fundamentales del proceso para construir un Estado de derecho en Mxico, haciendo hincapi en el tema de los derechos fundamentales; en
la segunda, se revisa la situacin jurdica de los indgenas en la historia
de Mxico.
Formalmente, el Estado de derecho qued definido con claridad en
el texto de la Constitucin de 1857; este tipo de Estado presupone la
existencia de tres elementos fundamentales: la divisin del poder, los
derechos fundamentales y el control de la constitucionalidad. Sin ellos,
no podemos hablar de la existencia de un Estado de derecho. En el caso
de Mxico la discusin se centr en los derechos individuales, entre
ellos, los polticos, y la eficacia fue relativa hasta finales del periodo
porfirista; en la primera dcada del siglo se gener un movimiento revolucionario que interrumpi el proceso anterior y dio origen a uno nuevo, sobre la base de los postulados de la Revolucin mexicana. Hoy, el
modelo que surgi y se desarroll despus de la gesta armada, se encuentra agotado, sin que se haya conseguido cabalmente la eficacia del
Estado de derecho.
En el virreinato de la Nueva Espaa se conocieron y se discutieron
los postulados del Estado de derecho entre los miembros de las elites
345
346
MARA DEL REFUGIO GONZLEZ
que llevaron al pas a la emancipacin poltica. Con variantes, formaron

parte tanto de la Constitucin de Cdiz como del Decreto Constitucional
de Apatzingn. A lo largo del siglo XIX el ideario se impuso aunque
hubiera divergencias entre el proyecto liberal y el conservador sobre todo
en aquello que se refera al lugar que habra de ocupar la Iglesia en el
nuevo Estado. Sin embargo, al inicio del siglo XXI este proceso se encuentra
todava inacabado. A explicar algunas de sus caractersticas, vinculndolas
con el desarrollo de la poltica estatal hacia la poblacin indgena estn
dedicadas las siguientes pginas.1
II. LA CONFORMACIN DEL ESTADO DE DERECHO
1. Las caractersticas fundamentales del Estado de derecho
En el antiguo rgimen la soberana corresponda al monarca, quien
no tena ms poder que el de Dios por encima del suyo, a ms de que
era el encargado de hacer, ejecutar e interpretar las leyes. El contenido
y la aplicacin del orden jurdico dependan, pues, en buena medida, de
la voluntad del monarca, quien la transmita a sus rganos delegados;
para entender el alcance de esta afirmacin ha de recordarse la expresin
de Luis XIV: el Estado soy yo.
Para conformar el Estado de derecho fue preciso dividir el poder absoluto del monarca en diversas funciones que seran distribuidas en rganos independientes entre s; ninguno de ellos tendra la supremaca
de competencias. Hacer las leyes sera tarea del Poder Legislativo; ejecutarlas, gobernar y administrar correspondera al Poder Ejecutivo, y por
ltimo, interpretar las leyes sera funcin del Poder Judicial. Con relacin
1 Con variantes y una revisin con el fin de actualizarlo, este trabajo procede de
otros que he elaborado con distintos fines, por ello, remito a la bibliografa que se
incluye en cada uno de ellos: Gonzlez, Mara del Refugio, Las transiciones jurdicas
en Mxico. Del siglo XIX a la Revolucin, en Gonzlez, Mara del Refugio y Lpez
Aylln, Sergio (eds.), Transiciones y diseos institucionales, Mxico, UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurdicas, 1999, pp. 85-134; Gonzlez, Mara del Refugio y Caballero,
Jos Antonio, Notas para el estudio del proceso de formacin del Estado de derecho
en Mxico. Los modelos de Estado de la Constitucin de 1917, Mxico, UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurdicas, 2001, 33 pp.; Documento de trabajo, Gonzlez, Mara del Refugio, Del Estado proteccionista al pluricultural, en Recepcin y transformacin del
liberalismo en Mxico. Homenaje al profesor Charles A. Hale, Vzquez, Josefina Zoraida
(coord.), Mxico, El Colegio de Mxico, 1999, pp. 19-30.
LA SITUACIN DEL INDGENA
347
a los sujetos del derecho, la sociedad del antiguo rgimen se organiz

de manera estamental y corporativa, y en el caso de la Nueva Espaa,
como se explica ms adelante, en dos repblicas: la de espaoles y la de
indios. Frente a la concepcin no igualitaria de la sociedad, en la Declaracin de derechos de Virginia de 1776 se afirm que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos de los que no pueden ser privados o desposedos,
a saber, el goce de la vida y la libertad, con los medios para adquirir
la propiedad y buscar y conseguir la seguridad. Por su parte, en la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 se estableci que los hombres nacen libres e iguales y que el objeto de toda
sociedad poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, a saber, la libertad, la propiedad, la seguridad y
la resistencia a la opresin. Ah mismo se afirma que si la separacin
de los poderes no est determinada ni la garanta de los derechos asegurada, la sociedad carece de Constitucin.
Antes de la ruptura del vnculo jurdico con Espaa, la vacancia del
trono espaol y la insurreccin, llevaron a la necesidad de definir al
titular de la soberana, que hasta entonces haba sido el monarca. En este
contexto, se plante, por un lado, seguir reconociendo al rey como titular, y
por el otro, desconocerlo y depositar la soberana en un nuevo titular. Entre
los textos que adoptaron esta ltima postura est el Acta solemne de la declaracin de la Independencia de la Amrica Septentrional, firmada en
Chilpancingo el 6 de noviembre de 1813; que reivindic la soberana
en beneficio de la nacin. En la misma lnea se inscribi, el Decreto
Constitucional para la libertad de la Amrica mexicana, sancionado en
Apatzingn el 22 de octubre de 1814, pero hizo residir la soberana originariamente en el pueblo y su ejercicio en la representacin nacional;
es la facultad de dictar leyes y establecer la forma de gobierno que ms
convenga a los intereses de la sociedad y su naturaleza es imprescriptible,
inenajenable e indivisible.
Los textos constitucionales que se expidieron a lo largo del siglo XIX,
salvo el de 1857, prescribieron que es la nacin la soberana, y algunos
de ellos depositaron la soberana en el Poder Legislativo. Del lado metropolitano, la soberana qued depositada en la nacin, en el texto de
la Constitucin Poltica de la Monarqua Espaola, publicada en Cdiz
en 1812.
348
Por lo que toca a uno de los postulados del Estado de derecho, tanto
la Constitucin de Cdiz como la de Apatzingn establecieron la divisin
del poder; la primera, bajo la forma de gobierno de monarqua moderada
hereditaria, dividido entre el rey y las Cortes, las cuales representaban
a la nacin; el rey, y distintos tribunales, a la cabeza de los cuales, se
hallaba el Supremo Tribunal de Justicia; la segunda, no estableci expresamente la forma de gobierno, pero dividi el poder entre el Supremo
Congreso, representante de la soberana del pueblo, el supremo gobierno,
constituido por tres individuos; y encarg la administracin de justicia,
al Supremo Tribunal de Justicia, juzgados inferiores y el Tribunal de
Residencia.
Respecto de los derechos fundamentales la Constitucin de Cdiz consagr en al artculo 4o. la libertad y la propiedad, aadiendo vagamente,
y los dems derechos legtimos de todos los individuos; asume la seguridad jurdica en forma no muy amplia en el ttulo V, relativo a los
tribunales y la administracin de justicia; establece en el artculo 371.
la libertad de prensa, bajo las restricciones y responsabilidad que establezcan las leyes. De este lado del Atlntico, siguiendo la lnea trazada
por la Declaracin francesa, la Constitucin insurgente contiene un captulo, el V, dedicado a la igualdad, seguridad, propiedad y libertad de
los ciudadanos, que desarrolla con amplitud; sin embargo, restringe la
libertad de manifestacin de ideas y de prensa cuando ataque el dogma,
turbe la tranquilidad pblica u ofenda el honor de los ciudadanos. El
hecho mismo de la expedicin de la Constitucin representa el ejercicio
de la resistencia a la opresin por parte de los insurgentes, desarrollado
en la seccin 3 de la Declaracin de Virginia, y el artculo 2o. de la
francesa.
2. La transicin hacia el Estado de derecho en Mxico
La escuela del derecho natural racionalista elabor en forma doctrinaria los postulados del constitucionalismo moderno. El pensamiento de
esta escuela no es homogneo, pero varias cuestiones lo identifican: la
conviccin de que exista un derecho natural de libertad de los individuos; la necesidad de que los miembros de un grupo social consintieran
y participaran en la forma en que haba de constituirse la nacin, la
sumisin del Estado al derecho, y el imperativo de que todo esto se
349
pactara y se estableciera en leyes fundamentales, de una jerarqua superior a las ordinarias, esto es, una Constitucin.
A. El movimiento constitucionalista y la divisin del poder
Tras la emancipacin, la soberana cuestionada al monarca, habra de
transitar al pueblo o a la nacin. Aunque despus de la independencia
se optara por la monarqua constitucional, conforme a lo prescrito en
los Tratados de Crdoba y el Acta de Independencia del 28 de septiembre
de 1821, tal forma de gobierno no logr las bases de legitimacin suficientes para sustituir al derecho divino de los reyes a gobernar y en
adelante se plante la forma republicana de gobierno. Esto no signific
el abandono de las ideas monrquicas; pero las propuestas que se hicieron, no prosperaron, hasta la instauracin del II Imperio. Tras la muerte
del emperador, el gobierno de la Repblica volvi a establecer su residencia en la ciudad de Mxico, al amparo de la Constitucin federal de
1857. En adelante, el pas no se apartara de esta senda, a pesar de que
los rasgos centralistas estuvieran presentes en todos los mbitos.
Los pasos del movimiento constitucionalista muestran que dentro del
proceso de transicin hacia el Estado de derecho iniciado antes de la
Independencia, la expedicin del texto constitucional de 1857 es el ltimo
eslabn en la conformacin de este tipo de Estado. Al expedirse culmina
el proceso que lleva a la conformacin de un Estado independiente, cuya
base es una constitucin, que en ms de una ocasin perdi eficacia
aunque el gobierno legtimamente constituido siguiera actuando, en circunstancias muy difciles.
La discusin sobre la forma de gobierno gener cruentos conflictos
durante casi cincuenta aos, a partir de la independencia, pero la propuesta de dividir el poder haba echado races. Aunque la forma de concebir dicha divisin fue homognea: Legislativo, Ejecutivo y Judicial,
no se puede afirmar lo mismo sobre la concepcin de cada uno de los
poderes de la Federacin, ya que se ensayaron diversos modelos: legislativo unicameral o bicameral; ejecutivo, unipersonal o pluripersonal,
apoyado o no por un consejo de Estado o de gobierno, que tambin
poda ubicarse en el legislativo, y un nmero ms o menos amplio de
secretaras o ministerios; judicial, presidido por una corte suprema, tribunales de circuito y jueces de distrito, o una composicin con resabios
coloniales, esto es, con tribunales especiales. Aunque se admite la divi-
350
sin tripartita del poder, el judicial recibi menor atencin. La divisin

del poder tiene otro aspecto, el que se refiere a la forma en que se
divide entre la Federacin y los estados.
La definicin de dnde se localiza el poder es interesante ya que puede
tratarse del poder de la Federacin, el poder nacional, el poder pblico
que reside en la nacin, y por ltimo, en el caso del Estatuto de 1865,
aunque se afirma que se trata de una monarqua moderada no hay ninguna declaratoria de divisin del poder.
La Constitucin de 1857 en su redaccin original consagr para los
estados de la Federacin las mismas facultades que contena la de los Estados Unidos de Amrica. Pero en la propuesta de reforma de Carranza
ante el Congreso Constituyente de 1916-1917 puede apreciarse que en
el ttulo V, relativo a las facultades de los estados de la Federacin, se
recogen las modificaciones que se hicieron durante el porfirismo para
fortalecer el poder de la Federacin en materia fiscal, con lo que se
delimitan las competencias local y federal, en beneficio de sta. Por otra
parte, el artculo 115 parece fortalecer el sistema federal con la creacin
del municipio libre, como sustento de la divisin territorial y la organizacin poltica y administrativa de los estados. Sin embargo, para entender el alcance del pacto federal, hay que hacer tambin el anlisis
de las facultades del congreso, esto es, el artculo 72, del ttulo III, relativo a la divisin de los poderes. En este artculo puede constatarse la
merma de facultades que sufrieron las legislaturas locales en aras del
desarrollo econmico durante el porfirismo. Las facultades cercenadas
se adjudicaron al congreso, lo que afect al equilibrio de poderes, ya
que la Federacin se vio privilegiada; lo anterior condujo a que el modelo
liberal fuera recuperando el carcter centralista de la administracin pblica y de la justicia superior propio de la Nueva Espaa, a pesar de la
restauracin del Senado en 1874.
B. Los derechos fundamentales
Los derechos fundamentales, entonces llamados derechos del hombre,
no son concebidos en forma homognea; los textos constitucionales los
consagran con desigual amplitud; a ms de que algunos separan derechos
del hombre y derechos del ciudadano. Es evidente que conforme avanza
el siglo fueron penetrando, cada vez ms, las propuestas de las declaraciones de Virginia y la francesa. Hasta 1847 el catlogo se reduce a
351
igualdad, que slo la consignan las Bases de 1822, libertad y propiedad;

en el Acta de 1847 ya estn la igualdad, la propiedad, la seguridad y
la libertad ms ampliamente desarrolladas. El mejor catlogo, es con
mucho, el de la Constitucin de 1857. Para que el lector pueda apreciar
el contenido de los textos constitucionales se incluye un cuadre que lo
muestra.
Cuerpo jurdico
Derechos y obligaciones de los mexicanos
Bases constitucionales aceptadas por el prescriben la igualdad de derechos civiles

Segundo Congreso mexicano al instalarse de todos los habitantes libres del imperio
el 24 de febrero de 1822
Reglamento Provisional Poltico del consagra la inviolabilidad del domicilio y
Imperio Mexicano, 18 de diciembre de de la propiedad; la libertad personal, de
1822
pensamiento, manifestacin y prensa, aunque
con censura previa, en algunas materias
Plan de la Constitucin Poltica de la establece los derechos y deberes de los
Nacin Mexicana, 16 de mayo de 1823
ciudadanos, los primeros, seran: la libertad
de pensar, hablar, escribir, imprimir y
todo aquello que no ofenda los derechos
de otro; el de propiedad y el de no haber
por ley sino aquella que fuese acordada por
el congreso de sus representantes; los
deberes seran profesar la religin catlica,
apostlica y romana como nica del Estado,
respetar a las autoridades, no ofender a sus
semejantes y cooperar al bien general de la
nacin
Acta Constitutiva de la Nacin Mexicana, no contena nada respecto a los derechos o
31 de enero de 1824
las garantas individuales
Constitucin Federal de los Estados Unidos no hay mencin expresa, pero varias
Mexicanos, 4 de octubre de 1824
libertades y las garantas individuales se
encuentran reguladas a lo largo del texto;
algunos de los estados libres y soberanos
elaboraron, a su amparo, constituciones
locales en las que se consagraban dichas
libertades
Bases Constitucionales, 15 de diciembre de no se consagran las garantas individuales
1835
352
Leyes Constitucionales, 30 de diciembre de consagran, en primer lugar, los derechos y

1836
las obligaciones de los mexicanos y de los
habitantes de la Repblica, a saber,
garanta de legalidad, inviolabilidad del
domicilio, libertad de movimiento, prensa
y circulacin de ideas, castigando los
abusos; de las obligaciones del mexicano,
la primera era profesar la religin de su
patria, observar la constitucin y sus leyes
y obedecer a las autoridades; restringen la
capacidad para ser ciudadano, ya que no lo
eran los sirvientes domsticos, los menores,
los analfabetos y los que no tuvieran una
renta de cien pesos anuales
Bases de Organizacin Poltica de la al igual que las Leyes de 1836 incluyen los
Repblica Mexicana, 12 de junio de 1843 derechos y las obligaciones de los mexicanos
y agregan los de los ciudadanos mexicanos;
proscriben la esclavitud, y consagran la
garanta de legalidad, la libertad de
opinin, de prensa y de circulacin y la
inviolabilidad de la propiedad; sealan
como derecho del ciudadano votar y ser
nombrado para los cargos de eleccin,
aunque condiciona la ciudadana al ingreso
anual de doscientos pesos y a saber leer y
escribir
Acta Constitutiva y de Reformas, 21 de derechos de los ciudadanos votar, ejercer el
mayo de 1847
de peticin y el de reunin; para asegurar
los derechos del hombre, una ley fijara las
garantas de libertad, seguridad, propiedad
e igualdad, as como los medios de hacerlas
efectivas
Bases para la Administracin de la Santa Anna gobierna sin Constitucin
Repblica hasta la promulgacin de la
Constitucin, 22 de abril de 1853
Estatuto Orgnico Provisional de la seala los derechos y los deberes de los haRepblica Mexicana, 23 de mayo de 1856 bitantes de la Repblica, y los de los
ciudadanos, entre ellos, los de peticin, de
reunin, de ocupar cargos pblicos y voto;
tambin consagra las garantas individuales
de libertad, seguridad, propiedad e igualdad
353
Constitucin Federal de los Estados Unidos consagra como derechos del hombre:
Mexicanos, 5 de febrero de 1857
igualdad, inviolabilidad de la propiedad
privada, seguridad; libertad de asociain,
pre nsa , pensamiento, circulacin,
enseanza, ocupacin; el derecho de
peticin y la garanta de legalidad
Estatuto Provisional del Imperio Mexicano, establece las garantas individuales: igualdad
10 de abril de 1865
ante la ley, seguridad personal, propiedad,
ejercicio del culto religioso, libertad de prensa
y opinin, a ms de la garanta de legalidad,
la inviolabilidad del domicilio y de la
propiedad privada
Con slo sealar lo que contienen los textos constitucionales no es

fcil percibir el tremendo conflicto que subyace en el contexto social,
que lleva a la guerra civil tras la expedicin de la Constitucin de 1857.
Las opiniones en materia religiosa no coincidan. Los conservadores consideraban que la separacin de la Iglesia y el Estado y la libertad de
cultos eran el punto de partida para la desintegracin del ser nacional,
basado en la religin catlica, la lengua y la cultura. Es sta una de las
razones por las que no apoyaron el federalismo. El proyecto liberal lo
que buscaba era poner fin a las bases en que se haba sustentado el
antiguo rgimen, dando por terminada la influencia poltica y econmica
de la Iglesia en aras de la libertad individual y de conciencias, aunque
muchos o la mayora eran catlicos.
El regreso del gobierno republicano a la capital del pas en 1867 dio
la victoria a los liberales; el precio pagado por tantos aos de guerra
civil fue alto porque la vida social y econmica quedaron desarticuladas;
pero el objetivo de desmantelar la base de las instituciones heredadas
de la poca colonial se haba conseguido. Pronto se vera que la implantacin del ideario liberal dejara fuera del proyecto nacional a las
corporaciones, no slo las religiosas sino tambin las comunidades indgenas. Sin embargo, en el proceso se fueron incorporando nuevos actores al poder poltico y econmico. El sistema federal propuesto en
1824 como opcin poltica ante la amenaza de separacin de las regiones
ms ricas y desarrolladas logr imponerse, fortaleciendo el poder de la
Federacin en detrimento de los poderes locales. El Estado nacional en
un contexto como el que tena el pas en el siglo XIX, adquiri cada
vez ms perfiles autoritarios.
354
3. Proceso inacabado
Tal es a muy grandes rasgos el proceso para la construccin del Estado
de derecho en Mxico a lo largo del siglo XIX. El ideario se conserv
con caractersticas singulares en la Constitucin de 1917, constituida por
tres modelos: el liberal, el central y el social. El primero, herencia del
liberalismo decimonnico; el segundo de las reformas que se hicieron
despus de la restauracin de la Repblica y el tercero, de las demandas
sociales que llevaron a la lucha armada, en las cuales los indgenas no
ocuparon un lugar prioritario porque buena parte de los pueblos y comunidades haban desaparecido durante la desamortizacin. A estos hechos hay que agregar que a partir de los lineamientos de la Constitucin
de 1917 se llega a constituir un proyecto nacional, que tiene a la Revolucin como mito fundador para la construccin del Estado nacional.
El proyecto es nacionalista y se aboca a la construccin de una
nacionalidad mexicana que excluye a los no mexicanos de sus beneficios
y no menciona a los indgenas. Sin embargo, reconoce, sin nombrarlas,
las desigualdades existentes entre los diversos sectores de la poblacin,
tratando de mitigarlas a travs de diversas instituciones que se conocen
como el contenido social del texto. Por ltimo, fortalece a la Federacin,
convirtindola en el eje de la ejecucin del proyecto.
La Constitucin de 1917 lleg a identificarse con el proyecto nacional
y las modificaciones que fue sufriendo se entenderan como producto
de la ejecucin del proyecto, que se fue ajustando para adaptarla las
nuevas necesidades. El contenido de dicho proyecto es de tal manera
amplio y en ltima instancia maleable, que la expresin proyecto nacional lleg a contener una carga ideolgica que, por mucho tiempo,
permiti identificar a la Revolucin, a la Constitucin y a sus reformas
en un mismo discurso. Una caracterstica adicional, que se desprende
de su amplitud y maleabilidad, es que no tiene una ideologa, propiamente dicha, ya que admite gobiernos tan diferentes como los de Plutarco
Elas Calles, Lzaro Crdenas del Ro y Miguel Alemn.
En las ltimas dcadas, el modelo de la Revolucin entr en crisis.
Por otra parte, se han producido cambios importantes en la forma en la
que se ha venido entendiendo la Constitucin. Entre los principales, destacan los que han sido adoptados tanto en Mxico como en otros pases
de Amrica Latina en materia econmica, en derechos humanos, en par-
355
ticipacin poltica y en el Poder Judicial. Estos cambios fortalecen el

Estado de derecho.
En cierta forma, el nuevo modelo apunta hacia una forma diversa de
entender la Constitucin, que de ser un texto sobre todo poltico empieza
a concebirse como jurdico. De alguna manera, puede sostenerse que las
reformas al texto constitucional ms que modificar la estructura formal
del Estado de derecho, existente desde 1857, afectaron el diseo institucional con el fin de permitir una mejor proteccin de la Constitucin,
un nuevo equilibrio en la divisin del poder y una ms amplia participacin de la sociedad en la toma de decisiones, en la que los indgenas
conservan, hasta la fecha, una situacin singular.
III. LOS INDGENAS EN LA HISTORIA DE MXICO
1. El rgimen proteccionista y la caridad cristiana
El descubrimiento de Amrica se produjo en un momento en que la
accin de los reyes frente a los gobernados comenzaba a sufrir algunas
limitaciones, las cuales se inscriban en el conjunto de las transformaciones que caracterizaran en fecha posterior al Estado moderno. Por
otra parte, en las fundaciones espaolas de este lado del Atlntico se
implant una poltica que tena como bases el proteccionismo y la unidad
religiosa, de la que Espaa se convertira en uno de los ltimos baluartes
europeos.
Como seor y monarca de las Indias correspondan al rey todos los
derechos derivados del seoro y las regalas. Por otra parte, a diferencia
de otros imperios, el espaol impuso en sus dominios la unificacin del
credo religioso de gobernantes y gobernados. Pero por ms que el rey,
en su carcter de patrono pudiera inmiscuirse en las ms diversas cuestiones de la organizacin de la Iglesia, era sta la otra cara de la moneda
en el ejercicio del poder en las Indias. Las dos potestades marchaban
juntas y sus objetivos en torno a los vasallos americanos eran semejantes.
Por lo que toca al derecho de los naturales, el 6 de agosto de 1555
el emperador Carlos y la princesa Juana, en Valladolid expidieron una
Real cdula que despus fue incorporada en la Recopilacin de Indias,
a travs de la cual se dio validez al derecho que anteriormente haban
tenido, y al que tenan despus de la conquista, en los siguientes trminos:
356
Ordenamos y mandamos que las leyes y buenas costumbres que antiguamente

tenan los indios para su buen gobierno y polica y sus usos y costumbres
observadas despus que son cristianos, y que no se encuentran con nuestra
sagrada religin ni con las leyes de este libro, y las que han hecho y ordenado
de nuevo se guarden y ejecuten, y siendo necesario, por la presente las aprobamos y confirmamos, con tanto, que nos podamos aadir lo que furemos
servido y nos parece que conviene al servicio de Dios nuestro seor, y al
nuestro, y a la conservacin y polica cristiana de los naturales de aquellas
provincias, no perjudicando a lo que tiene hecho, ni a las buenas costumbres
y estatutos suyos.
Hago hincapi en esta Cdula porque es, a mi juicio, el origen de la

jurisdiccin del Estado con relacin a la solucin de los conflictos jurdicos de los pueblos indgenas. En efecto, siguiendo el texto de la Real
Cdula se pusieron bajo dicha jurisdiccin los miembros de la Repblica
de Indios, y en consecuencia tocaba al alcalde mayor o al corregidor de
cada uno de los distritos en que se dividi la Nueva Espaa, resolver
los conflictos de dicha Repblica. Pero, los indios por varias razones,
no se sometan a la jurisdiccin de las justicias distritales y por ello
desde finales del siglo XVI se cre, dependiente del virrey de la Nueva
Espaa, el Juzgado General de Naturales para dirimir todos aquellos conflictos en los que una de las partes fuera indgena. A este tribunal acudan, como seala Woodrow Borah, las comunidades como tales y el
indgena individualmente considerado. En el primer supuesto, pueblos y
comunidades dirimieron sus conflictos de tierras y las quejas que enderezaban contra funcionarios reales y el clero; sus elecciones y asuntos
de gobierno; en el segundo, el indgena, como vasallo, acuda a dirimir
sus conflictos econmicos, el maltrato de espaoles y sacerdotes y en
general todos aquellos conflictos, de mayor cuanta, que no queran someter a la jurisdiccin de alcaldes y corregidores. Los asuntos de mnima
cuanta eran resueltos por las autoridades de la propia Repblica, esto
es, los gobernadores y los cabildos indgenas.
El Juzgado tena, pues, funciones judiciales y administrativas, y normalmente intervena en los asuntos criminales entre indgenas, y no slo
cundo stos eran los actores; en numerosas ocasiones dict sentencias
contra los justicias distritales y los subdelegados.
357
2. La proteccin de los indios

Por la donacin de las Islas y Tierra Firme del Mar Ocano los
reyes castellanos adquirieron el compromiso de evangelizar, amparar y
favorecer a los naturales. Para cumplir con este compromiso, que formaba parte del mandato apostlico contenido en las diferentes bulas expedidas al tiempo del descubrimiento, los reyes dictaron miles de disposiciones en las que se reiteraba una y otra vez que las justicias
eclesisticas y seculares deban acatar la voluntad real y dar las rdenes
convenientes para conseguir que los naturales fueran evangelizados y
bien tratados. En todos los nombramientos de los funcionarios y oficiales
reales se inclua un amplio prrafo sobre la obligacin que tenan de
tratar bien a los naturales y cumplir con la legislacin que era dictada
en su beneficio.
No fue fcil determinar cul habra de ser la condicin jurdica de
los habitantes de este lado del Atlntico. En su definicin se invirtieron
muchas horas de eruditas y complejas discusiones, tras las cuales se les
consider vasallos libres, pero en una condicin de menores de veinticinco aos o miserables. En consecuencia, se disearon e instrumentaron una serie de polticas para conseguir que los naturales tuvieran
un tratamiento desigual pero justo, frente a los espaoles. La manera de
conseguirlo fue creando instituciones que tomaron como punto de partida
la necesidad de que los Indios fueran amparados, favorecidos y sobrellevados pero sin ser considerados iguales a los espaoles. Esta desigualdad qued plasmada en un rgimen jurdico que divida a la sociedad
en dos repblicas: la de los indios y la de los espaoles. Los que conformaban la primera encontraban una serie de limitaciones para la celebracin de actos jurdicos, el acceso a los oficios pblicos, el uso de
armas, joyas etc. No podan disponer con libertad absoluta de sus bienes
races porque la ley ordenaba que se deban vender en pblica almoneda
en presencia de la justicia. Por lo que toca a sus bienes muebles, se
establecieron tambin restricciones para la venta, de las cuales se hallaban excluidas slo las frutas y hortalizas.
Las restricciones fueron sobre todo para los llamados macehuales ya
que los indios e indias caciques fueron considerados jurdicamente como
espaoles. Por ello se les dieron ciertos privilegios que no se otorgaron
al resto de la poblacin indgena, entre los que destacan los de no pagar
358
tributo o acudir a mitas y la confirmacin en la propiedad de algunas

de las tierras que haban tenido.
Sin embargo, la mayor parte de la poblacin indgena, esto es, los antiguos macehuales, vivi en reducciones y pueblos de indios en los que se
busc, por iluso que suene ahora, otorgarles condiciones adecuadas para
llevar una vida en la que tuvieran poca interferencia de los espaoles.
Asimismo, se constituyeron cajas de comunidad, que son siguiendo a
Lohman Villena, remotos precedentes de las modernas entidades de previsin social.
Si bien la proteccin de los indios fue objetivo central de la poltica
real, no fueron stos los nicos que contaron con instituciones de beneficencia o ayuda. Tambin los pobres fueron asistidos por el Estado, lo
que interesa destacar aqu porque desde finales del siglo XVIII se inici
la modificacin de la propiedad comunal, y en el siglo XIX aunque el
fenmeno es ms agudo en la segunda mitad muchos de los habitantes
de las antiguas repblicas de indios se sumaron a las clases menesterosas
al ser desamortizadas sus tierras.
La caridad cristiana inspir la creacin de instituciones protectoras
de los pobres, como hospicios, hospitales, casas de expsitos y de recogidas, por ejemplo. Por otro lado, se trasplantaron a Amrica algunas
de las instituciones diseadas para el auxilio de la poblacin urbana necesitada, como las alhndigas y los psitos.
La proteccin de los naturales y la asistencia de los pobres fue preocupacin fundamental de virreyes y gobernadores en toda Amrica. En
el virreinato de la Nueva Espaa naturales y pobres constituan ms de
las tres cuartas partes de la poblacin. Los justicias deban, pues, valerse
de todos los medios que dicta la buena poltica, y slo en el caso de
ltima necesidad de los fueros y autoridad de sus empleos para conseguir el preciso abasto y provisin de los miserables indios y pobres
desvalidos, no slo por los sentimientos de la religin sino por sacar
adelante estas gentes infelices que, aunque pobres son los que engruesan
a los ricos dndoles con una mano lo que reciben con otra, y son los
que enriquecen a los reynos con sus brazos para el trabajo, con sus
personas para la guerra y con las contribuciones en sus consumos.
359
3. Los nuevos contenidos de la accin estatal

Durante el periodo de gobierno de la Casa de Austria la asistencia
social de los pobres que pululaban por las ciudades y la proteccin de
los naturales fueron tareas prioritarias. Estas acciones resultaron de capital importancia para mantener la paz social en aquel conglomerado
humano de tan grandes contrastes en el que, todava al final del siglo
XVIII, no se haba logrado pacificar completamente a la nacin indgena.
Sin embargo, fue la propia monarqua hispana la que sent las bases,
en el periodo borbnico, para la modificacin del contenido de lo que
debera ser la accin del Estado. Afiliados a las ideas ilustradas, los
monarcas de esta dinasta comenzaron a reivindicar para el Estado algunas de las funciones que vena ejerciendo, sobre todo la Iglesia. La
expedicin de la Ordenanza de Intendentes para la Nueva Espaa en
1786 constituye el parteaguas de este proceso; desde esa fecha, la salubridad, la seguridad, la educacin y el fomento de la industria se plantearon como funciones del Estado. A la par que las ciudades y las calles
se embellecan, los vagos y mendigos dejaron de ser objeto de conmiseracin y ayuda y se convirtieron en un estorbo. En el campo, las Cajas
de Comunidad de los indios se vieron incluidas en la poltica de desamortizacin de los bienes de manos muertas. Se terminaban los tiempos
de la proteccin de las clases desvalidas por parte de las instituciones
catlicas de asistencia social y el Estado emprendi, a decir de Silvia
Arrom, la atencin de vagos y mendigos en instituciones oficiales que
creara para tal fin, con el objeto de educarlos y hacer de ellos hombres
tiles a la nacin. Los indios tambin tendran que integrarse al progreso;
la poltica desamortizadora que buscaba poner en circulacin tierras y
bienes incluy, por supuesto, a los de las comunidades indgenas. Por
otra parte, Pietschmann ha propuesto en fecha reciente que desde tiempos
de los virreyes Glvez tambin se instrumentaron varias medidas para
desarticular el rgimen de la caridad patrimonial con el indio miserable. La idea era convertirlo en un vasallo til al Estado.
4. El rgimen igualitario
Desde antes de la Independencia la igualdad comenz a perfilarse
como uno de los pilares de las nuevas instituciones aunque slo se pudo
360
abrir paso en forma paulatina. El decreto constitucional para la libertad

de la Amrica Mexicana del 22 de octubre de 1814 postul en el artculo
24: La felicidad del pueblo y de cada uno de los ciudadanos consiste
en el goce de la igualdad, seguridad, propiedad y libertad. La ntegra
conservacin de estos derechos es el objeto de la institucin de los gobiernos y el nico fin de las asociaciones polticas.
A partir del 28 de septiembre de 1821, los habitantes del antiguo
virreinato de la Nueva Espaa comenzaron a ser ciudadanos libres e
iguales en el seno de una realidad dramtica que caracterizaba al pas:
la desigualdad cultural y econmica de sus habitantes. Esto no fue la
preocupacin central de la poca, ms inclinada a la libertad de circulacin de los bienes que a hacer posible la igualdad. Muchas veces se
afirm que el vehculo para transformar en forma definitiva las estructuras coloniales habra de ser la educacin de todas las clases de la sociedad, pero tambin se dijo que la desarticulacin de las primeras slo
podra lograrse poniendo en circulacin la riqueza. En este contexto hay
que resaltar que slo Maximiliano se haya preocupado por las clases
menesterosas, incluidos los indgenas, que no estn presentes en el ideario poltico de otros gobernantes.
A. La igualdad
Desde el punto de vista jurdico era preciso delimitar el alcance de
la igualdad. Como antes se vio, los textos que la consagran son: la Constitucin de Apatzingn, de 1813; el Estatuto Orgnico Provisional de la
Repblica Mexicana, de 1856; la Constitucin federal de 1857 y el Estatuto Orgnico Provisional del Imperio Mexicano, de 1865.
La propuesta recogida en Apatzingn, se consolida en la segunda mitad del siglo, cuando se consolida tambin el ideario liberal, puesto en
duda durante la Guerra de Reforma y sostenido durante el Segundo Imperio. Hay que aclarar, siguiendo a Toms y Valiente, que en Europa
la igualdad es esgrimida frente a las clases privilegiadas del antiguo
rgimen, pero no frente a las clases populares; en el caso de Mxico,
las clases privilegiadas son diferentes a las europeas, y todas se ubican en
la Repblica de Espaoles, as que el planteamiento es diverso, porque la
igualdad tena como marco de referencia la existencia de las dos repblicas.
La Declaracin de 1776 prescribe que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos;
361
la Declaracin francesa de 1789 afirma en su artculo 1o. que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos y que las distinciones slo pueden fundarse en la utilidad comn. Si se miran con
cuidado estos textos, la igualdad no es considerada como derecho sino
como presupuesto para ejercer los derechos que se consagran. As pues,
se nace libre e igual, para ejercitar los derechos que se plasman en las
Constituciones, lo que es base fundamental del Estado moderno.
En las Constituciones mexicanas, la no igualdad est ms claramente
establecida en las conservadoras, las cuales fijaron restricciones para el
ejercicio de los derechos polticos del ciudadano, por no saber leer o
carecer de fortuna, siguiendo el modelo de la Constitucin francesa de
1791. De las federalistas, la de 1824 no se pronuncia sobre esta cuestin
y es la de 1857 la primera que despus de la independencia consagra
los mismos derechos polticos para todos los mexicanos, siguiendo en
alguna forma el modelo roussoniano. As pues, en los textos constitucionales se consagra la igualdad de desigual manera, ya que unos establecen restricciones para el ejercicio de los derechos polticos y otros
fijan sistemas de representacin indirecta, a travs de los cuales quedaba
matizado el principio general sin necesidad de admitir pblicamente los
brutales contrastes sociales. En este orden de ideas, la posicin de los conservadores toma su punto de partida de la propia doctrina catlica que
establece diferencias claras y especficas en funcin del lugar que cada
quin ocupa en la familia, la sociedad y el Estado.
El triunfo de la revolucin de Ayutla llev al reconocimiento de los
derechos civiles para todos los habitantes de la Repblica. En adelante
la calidad de ciudadano era independiente del ejercicio de estos derechos
lo que tcitamente representa el reconocimiento de la igualdad; pero esta
declaratoria trajo consecuencias desastrosas para los habitantes de las
comunidades indgenas. La desamortizacin necesaria para redistribuir
la propiedad sobre bases igualitarias desarticul casi por completo sus
formas de vida y sus estructuras comunales y de aprovechamiento de recursos naturales. Al lado de la igualdad se pregonaban las virtudes de la
propiedad privada, de la cual, a pesar de las facilidades dadas por las
leyes, los indios quedaron excluidos.
Las instituciones que disearon los reyes castellanos para la proteccin
de los naturales comenzaron a desaparecer a lo largo de la primera mitad
del siglo. A medida que cuajaba el proyecto liberal, disminuan el pro-
362
teccionismo y la intervencin de la Iglesia y el Estado en beneficio de

los indgenas y las clases desprotegidas. Tras la derrota de los franceses,
la nacin tom el rumbo del laicismo y separ las jurisdicciones civil
y eclesistica. La proteccin de las clases necesitadas sali de la esfera
de las corporaciones religiosas para entrar en la del nuevo Estado laico,
que no acababa de conformarse. Los testimonios literarios dan cuenta
de los inmensos contrastes que se presentaban en los ncleos urbanos
del porfirismo y de la incomodidad que producan los lperos a la gente
decente. Otras fuentes nos ofrecen la comprobacin de la forma en
que, al amparo de la legislacin desamortizadora y de la poltica de
colonizacin, fue concentrndose en pocas manos la propiedad raz que
haba pertenecido a las comunidades indgenas.
Para conseguir el tan ansiado desarrollo econmico se tenan que dejar
de lado las instituciones que protegan a quienes haban sido considerados
desiguales en la poca colonial. Por otro lado, la naciente industria demand la presencia de mano de obra, proveniente, en general de los
miembros de las comunidades desamortizadas, que fueron llegando a las
ciudades en busca de sustento.
B. La jurisdiccin del Estado
Si bien la igualdad de todos ante la ley tuvo consecuencias funestas
para la Repblica de los Indios, no fue ste el nico asunto que tuvo
que ver con su decaimiento. El otro asunto de importancia capital es el
relativo al alcance que se le dio a la jurisdiccin del Estado.
Desde la poca colonial se estableci que la Repblica de los Indios
no era una nsula soberana, al margen del Estado, pero se reconoci la
personalidad jurdica de pueblos y comunidades. En la Europa del antiguo rgimen no todos los habitantes de un territorio estaban sometidos
a la jurisdiccin del rey. Los seores, la Iglesia y otras corporaciones
tenan sus propios rganos de administracin de justicia y ellos imponan
las sanciones y las ejecutaban. El advenimiento del Estado moderno presupona la abolicin de fueros y privilegios en beneficio de la jurisdiccin
de ese nuevo ente que llegara a desarrollar funciones que anteriormente
le haban correspondido a otros sujetos. En la Nueva Espaa no se dieron
los fenmenos de la misma manera que en Europa y el monarca fue
absoluto desde el tiempo en que recibi la donacin de las tierras americanas por parte de Alejandro VI.
363
En las primeras dcadas el monarca se vio obligado a renunciar a

una parte de su jurisdiccin en beneficio, sobre todo de quienes conquistaron un mundo entero para sumar a sus dominios. Por otra parte,
las corporaciones tuvieron siempre sus fueros y privilegios ms restringidos que en la Metrpoli. Basta sealar la amplitud del Patronato y a
los recursos de fuerza, para ver que el Estado tena una amplia injerencia
en los asuntos de la Iglesia, que era, con mucho, la corporacin ms
fuerte. Los indgenas, desde mi punto de vista, no tuvieron nunca una
jurisdiccin propia ya que siempre estuvieron sometidos a la del monarca
a travs de sus rganos delegados, especialmente el Juzgado General de
Naturales. Tenan un estatuto especial, pero no una jurisdiccin privativa.
Slo la Iglesia, los comerciantes y los mineros tuvieron parcialmente
este tipo de jurisdiccin, pero la revisin de sus asuntos judiciales sola
hacerse en los tres casos en un tribunal denominado generalmente de
alzada, en el que participaba algn miembro de la audiencia.
Durante el siglo XIX a travs de la desamortizacin se busc poner
en circulacin los bienes de comunidad de los indios, pero no se discuti
si se hallaban dentro o fuera de la jurisdiccin del Estado, se daba por
supuesto. Desde 1856 se otorgaron las tierras de comunidad en propiedad,
para liberarlas de las trabas indebidas a que se hallaban sujetas y que
pudieran ser arrendadas, empeadas y enajenadas. Por diversos medios se
busc desarticular su sistema de propiedad comunal, intilmente defendida
ante los tribunales federales de la segunda mitad del siglo.
5. El proteccionismo revolucionario
Casi un siglo despus de haberse producido la insurreccin popular
que precedi a la Independencia volvi a presentarse nuevamente un
movimiento armado contra las instituciones establecidas. Este movimiento buscaba muchas cosas, entre otras, restituir derechos a quienes haban
sido despojados durante la segunda mitad del siglo XIX, excluida la
Iglesia, por supuesto. Tras la lucha armada, al elaborar el texto constitucional que haba de normar la conducta de gobernantes y gobernados,
se redefinieron muchas cuestiones que tenan que ver con estos grupos,
sobre todo indgenas, cuya solucin no pudo encontrarse en la poca de
los gobiernos liberales.
Para resolver esta cuestin, el constituyente hizo suyos parte del espritu y la letra de la ley del 5 de enero de 1915 e inspirado en las
364
facultades que haba tenido el monarca espaol los plasm en el artculo

27, buscando enmendar el error de cien aos. La fraccin VI de este
artculo reconoca la propiedad comunal de tierras, bosques y aguas a
los condueazgos, rancheras, pueblos, congregaciones, tribus y dems
corporaciones de poblacin que guardaran de hecho o de derecho el Estado comunal, y en su fraccin VII restituy a estas mismas corporaciones las tierras, bosques y aguas de los que hubieren sido despojadas,
en contravencin a lo dispuesto por la Ley del 25 de junio de 1856.
El Estado que surgi de la Revolucin mexicana reivindic para s
facultades que haba tenido el rey de Espaa para intervenir en la economa y la sociedad, no slo por razones histricas sino tambin por
cuestiones prcticas.
Las doctrinas que inspiraron la accin de la mayor parte de los gobernantes del siglo XIX no pudieron ser aplicadas porque la realidad de
los pases que les dieron origen era distinta a la mexicana. Las fuerzas
que confluyeron revolucin obligaron a que en la conformacin del nuevo pas se abriera un espacio para el reconocimiento de los contrastes
y la diversidad de la sociedad mexicana. El resultado se plasm en un
texto que reconoce la desigualdad sin nombrarla y otorga al Estado la
capacidad para actuar en el seno de esa sociedad desigual en beneficio de
la parte mayoritaria de los habitantes. A principios del siglo XX seguan
siendo mayora al igual que en la ltima Nueva Espaa, los desiguales,
esto es, en el campo los antiguos habitantes de las comunidades indgenas,
y en las ciudades los vagos y las clases menesterosas.
Despus de la Revolucin, se comenz a reconocer lo indio o lo
indgena desde la perspectiva arqueolgica y tnica. Surgieron as diversas instituciones para estudiar los testimonios arquitectnicos de las culturas prehispnicas o las caractersticas tnicas y etnohistricas de las
comunidades indgenas, respectivamente. En este contexto algunos historiadores, pero ningn jurista se ocuparon del indgena vivo, del contemporneo.
Hacia la cuarta dcada del siglo XX la historiografa comienza a ocuparse del fenmeno indgena, basta sealar como ejemplo a Silvio Zavala. Por otra parte, en las visiones generales de la historia del derecho,
como la de Toribio Esquivel Obregn, se indicaban algunas de las caractersticas de las culturas indgenas en el periodo colonial y las consecuencias de la insercin del indgena en una sociedad igualitaria durante
365
el siglo XIX. Sin embargo, es de hacerse notar que a los autores extranjeros s les llama la atencin el tema, quiz porque para los mexicanos ha sido difcil acercarse a esa especificidad de nuestro pas que
se gener hace ms de quinientos aos, de manera objetiva, esto es, sin
prejuicios.
Al comenzar el modelo de la Revolucin mexicana a dar signos claros
de agotamiento, paradjicamente, se inician una serie de propuestas, entre
otras jurdicas, que llevaron a la modificacin de nuestra Constitucin
poltica, en cuyo artculo 4o. se reconoci, por primera vez en la historia
de Mxico la diversidad cultural de nuestro pas y en fechas muy recientes se reform nuevamente la carta magna con el fin de crear un
estatuto especfico para los indgenas.
6. Las reformas recientes
Ocho dcadas despus de haber sido expedida la Constitucin de 1917,
se reconoci finalmente la diversidad de los todava numerosos herederos
de las repblicas de indios. En efecto, en 1992 se estableci, por primera
vez, que el pas es pluricultural, lo que no slo no contradice el principio
de igualdad, sino que admite la diversidad dndole el mismo rango a todas
las culturas.
En la exposicin de motivos de la iniciativa que llev a la reforma
de la Constitucin en torno a esta materia, se afirm que el Constituyente de 1917 consciente de la deuda histrica con los pueblos indgenas,
legisl para restituir la posesin de la tierra injustamente despojada a
las comunidades indgenas. Tambin reconoci que los ncleos que guardaban el estado comunal fueran reconocidos y titulados, sentando con
ello las bases del indigenismo del estado mexicano. As, con el fin de
reconocer diferencias y desigualdades respetando las primeras pero rechazando las segundas, y ofrecer una base jurdica para proteger las diferencias, despus de revisar el texto de una iniciativa que -se dijo- permite afirmar -de manera inequvoca- una identidad de la nacin
mexicana sustentada en la riqueza cultural aportada, entre otros, por
sus pueblos indgenas, se adicion un prrafo al artculo 4o. constitucional, considerando el hecho como un reencuentro de la Nacin consigo misma. El texto qued como sigue:
La nacin mexicana tiene una composicin pluricultural sustentada originalmente en los pueblos indgenas. La ley proteger y promover el desarrollo
366
de sus lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos y formas especficas de

organizacin social, y garantizar a sus integrantes el efectivo acceso a la
jurisdiccin del Estado.
Procede un comentario sobre esta modificacin constitucional. Tal parece que la Constitucin protege a los pueblos indgenas, pero frente al
Estado se encuentran como individuos, lo que es herencia del liberalismo
que le neg personalidad jurdica a la comunidad. Esto nos llevara a
pensar que lo que se busc fue el reconocimiento de la diversidad cultural
pero no el reconocimiento de un rgimen no igualitario. Ante la jurisdiccin del Estado los miembros de los pueblos indgenas individualmente, concurren como cualquier otro mexicano. En el mismo ao de
1992 se modific tambin el artculo 27 con el objeto de poner fin al
reparto agrario y lograr la capitalizacin del campo. Finalmente, despus de
ms de cuatrocientos cincuenta aos, los herederos de la Repblica de indios, muchos de los cuales a esa fecha eran ejidatarios, pudieron adquirir
el dominio sobre la tierra que les neg el monarca espaol, les desamortiz el liberalismo y les restituy el Constituyente.
Como es sabido, en 1994 se produjo en Chiapas un movimiento reivindicador de lo indgena que volvi a traer al terreno de la discusin
esa diversidad que los liberales soslayaron, la posrrevolucin llev al
terreno de la antropologa y el Constituyente permanente consagr en
la carta magna, apenas dos aos antes. Como resultado de los diversos
movimientos y corrientes de opinin originados por todos los cambios
ocurridos en los ltimos tiempos, se hicieron nuevas reformas en materia
indgena, cuyos rasgos generales reviso a continuacin.
De las reformas slo voy a dar una visin general que complete el
panorama que he venido trazando. Mis compaeros las han analizado
desde diversas perspectivas. Despus de un largo y controvertido proceso
se modificaron varios artculos de la Constitucin con el fin de dar una
solucin definitiva al problema indgena, tantas veces postergado. Desde mi perspectiva, Por ser un artculo de tipo reglamentario, como es
el caso del 3o., el 115, el 122 o el 123, las modificaciones sientan bases
para que cada uno de los estados de la Federacin resuelva su problema
indgena, pero en forma muy acotada. sta es la caracterstica de tal
tipo de artculos, son en s mismos una reglamentacin y no solamente
una prescripcin. Suelen elaborarse en temas controvertidos en los que
367
la Federacin marca la pauta, dejando poco margen de accin a las entidades federativas o a los municipios.
Por lo que toca a las reformas, se adicionaron dos prrafos al artculo
1o., con el fin de evitar cualquier discriminacin por razones tnicas,
entre otras. Se reform el artculo 2o. para sustituir al prrafo primero
del artculo 4o. y tratar de delimitar qu son los pueblos y comunidades
indgenas y cules son sus derechos dentro del marco general de la
Constitucin, dejando a las entidades federativas las especificidades del
caso particular. A la manera de Carlos V reconoce sus propios sistemas
normativos, pero acota la aplicacin ya que quedan sujetos a los principios generales de la Constitucin, las garantas individuales, los derechos humanos y la dignidad e integridad de las mujeres. En el mismo
orden de ideas, fija una validacin por parte de la justicia ordinaria, a
las decisiones de sus rganos de solucin de conflictos, que ser determinada por la ley y les otorga una suerte de preferencia en el disfrute
de los recursos naturales de los lugares en los que se encuentran asentados. Vale la pena destacar que en la fraccin VIII del apartado A, se
les garantiza plenamente el acceso a la jurisdiccin del Estado, tomando
en cuenta sus costumbres y especificidades culturales, siempre dentro
del marco de la Constitucin; en esa misma fraccin se prescribe que
son entidades de inters pblico. Al final del apartado B se establecen
las reglas para que se destinen partidas suficientes en los estados y municipios para dar cumplimiento al contenido del artculo, y se ordena
que las comunidades participen en el ejercicio y vigilancia de las mismas.
La reforma que se hizo al artculo 18 fue con el fin de que los sentenciados puedan compurgar sus penas en los centros penitenciarios ms
cercanos a su domicilio, para estar en posibilidad de reintegrarse a la
comunidad como forma de readaptacin social. Finalmente, en el artculo
115, a la fraccin III se le adicion un prrafo en que se permite a las
comunidades indgenas, coordinarse y asociarse, dentro del mbito municipal, en los trminos que marquen las leyes.
No me toca decidir si con estas reformas se resuelve o no se resuelve
el problema indgena. En el orden de ideas de lo que se ha venido exponiendo, slo querra destacar que se encuentran dentro de algunas de
las lneas fundamentales del Estado de derecho, la jurisdiccin del Estado
y la supremaca constitucional, que se reitera en numerosas ocasiones a
lo largo de los textos reformados.
368
IV. COROLARIO
Para terminar, quisiera regresar al tema con el que empec esta exposicin: el Estado de derecho. De lo que se lleva dicho, nadie podr
dudar que en Mxico la construccin de este tipo de Estado desde el
punto de vista formal, ha tenido un desarrollo lineal. Salvo un par de
aos en que Santa Anna gobern sin constitucin, siempre hemos estado
regidos por una carta fundamental, en cuyo articulado se encuentran los
tres elementos bsicos del Estado de derecho, aunque el control de la constitucionalidad es ms tardo. El problema entre nosotros ha sido la eficacia, esto es, al modelo le hace falta afianzar sus elementos, la divisin
del poder, los derechos fundamentales y el control de la constitucionalidad.
Por lo dems, algunos autores sostienen que para que funcione un
Estado de derecho es preciso que existan los siguientes componentes:
un nfasis muy acusado hacia el imperio de la ley, que se expresa a
travs del constitucionalismo y el respeto a los procedimientos; la presencia de fuertes cuerpos intermedios que defiendan el imperio de la
ley, esto es cuerpos de la sociedad civil que reaccionan en defensa de
la constitucin; los tribunales; el debido proceso legal; asociaciones polticas fuertes, tales como partidos polticos y grupos de inters; la separacin institucional del poder al interior del Estado y desde luego un
poder judicial independiente, como ltimo punto un equilibrio entre las
autoridades nacionales y locales, o sea, que ninguna de ellas debe ser
dominante. Otros autores adicionan a los elementos o componentes anteriores, uno ms, ya que afirman que el Estado de derecho no puede
tener eficacia en el seno de una sociedad de pobreza generalizada, y
profunda desigualdad.
En el caso de las comunidades indgenas, al margen de cul sea la
forma en que las leyes de las entidades federativas desarrollen las bases
que prescribe el texto constitucional, una de las caractersticas que han
tenido es que han vivido en la pobreza. En esas condiciones, la aspiracin
de que predomine en ellas el Estado de derecho desborda la discusin
sobre el alcance de sus derechos, que no por ello debe soslayarse, como
se demostr esta tarde.
LOS DERECHOS INDGENAS EN MXICO: HACIA

UN PARADIGMA CONSTITUCIONAL PLURICULTURAL?
Jorge Alberto GONZLEZ GALVN
Sumario: I. Introduccin. II. Los productores de la reforma: los poderes
legislativos. III. Los productos de la reforma: la sociedad, el Estado y
el derecho. IV. Conclusin. V. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
El 14 de agosto de 2001 debi haber sido un da de fiesta nacional: se
public en el Diario Oficial de la Federacin la reforma indgena en
la Constitucin.1
Qu pas para que esto no fuera as? El paradigma constitucional
vigente acaso no incluy los derechos de los pueblos indgenas con base
en la iniciativa original? La reforma aprobada termin con la exclusin
constitucional de los indgenas, para fincar as las bases de un nuevo
paradigma? Antes de dar elementos de explicacin a estas preguntas veamos primero quines son los productores del paradigma constitucional
establecido, qu tipo de problemas intenta solucionar y cules son sus
lmites estructurales.2
1 Decreto por el que aprueba el diverso por el que se adicionan un segundo y
tercer prrafos al artculo 1o., se deroga el prrafo primero del artculo 4o.; y se adicionan
un sexto prrafo al artculo 18, y un ltimo prrafo a la fraccin tercera del artculo
115 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de
la Federacin, primera seccin, Mxico, 14 de agosto de 2001, pp. 2-4. Puede consultarse
en www.juridicas.unam.mx.
2 Sobre la nocin de paradigma, en general, y social, en particular, y desarrollo
amplio de estos puntos, vase mi trabajo: Las etnias en Mxico: hacia una sociedad
plurinacional y pluricultural (los paradigmas constitucionales y los derechos indgenas),
Balance y perspectivas del derecho social y los pueblos indios de Mesoamrica, en
Ordez Cifuentes, Jos Emilio Rolando (coord.), Mxico, UNAM, Instituto de Inves-
369
370
JORGE ALBERTO GONZLEZ GALVN
El paradigma constitucional vigente ha sido concebido, reformado y

aplicado, histricamente, sin la participacin efectiva de los pueblos indgenas: la nocin de pueblo se entendi como el producto de una mezcla
donde, de hecho, la cultura indgena tenda a desaparecer; la celebracin
del pacto federal de gobierno no incluy a los jefes polticos de los
pueblos indgenas y el derecho nacional nunca reconoci las normas y
jurisdicciones indgenas. En este contexto, los pueblos indgenas han vivido en las entraas de un constitucionalismo republicano colonialista.3
En cuanto a los problemas que intent resolver este paradigma constitucional etnocrtico y racista son: acabar con los fueros y privilegios
a travs de la aplicacin de la ley sin distinciones de raza, sexo o religin,
para acceder a niveles de justicia dignos donde la libertad del individuo
estuviera plenamente asegurada.4 En relacin con sus lmites estableci
que la solucin de estos problemas debera llevarse a cabo sin poner en
peligro la unidad e indivisibilidad del territorio, de la poblacin y del
gobierno, nacionales. Cul territorio, poblacin y gobierno? Aquellos
que la cultura jurdica criolla y mestiza establecieron sin la participacin
de las culturas indgenas de Mxico, es decir, sin trastocar los pilares de
su hegemona.
La concepcin, discusin y aplicacin, de la reforma indgena de 2001
rompi o transform este paradigma constitucional? Analicmoslo en
funcin de los productores de dicha reforma y de los productos que se
contienen en la misma.
II. LOS PRODUCTORES
DE LA REFORMA: LOS PODERES LEGISLATIVOS
Desde el momento en que el Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional

(EZLN) acepta el dilogo con el gobierno federal para combatir las cautigaciones Jurdicas, 1999.
3 Idem.
4 La propuesta de los problemas que el modelo cultural occidental intenta resolver
est tomada de Sousa Santos, Boaventura de, Para una concepcin multicultural de los
derechos humanos (conferencia), Seminario La Herencia y el Futuro de la Sociologa en
el Siglo XXI, organizado por el Instituto de Investigaciones Sociales y el Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Humanidades y Ciencias de la UNAM, el 17 de febrero
de 1997.
DERECHOS INDGENAS EN MXICO
371
sas que motivaron el levantamiento armado, las demandas indgenas se

procesan al interior del Estado nacional, es decir, dentro de sus lmites.5
Se pretende con ello, a travs de un proceso histricamente indito (escuchando a los pueblos indgenas), no romper, pues, con la unidad e
indivisibilidad del Estado nacional, sino su transformacin a travs de
la inclusin en ste de las poblaciones, territorios y autoridades, indgenas. As, se acord en Chiapas que los resultados de las discusiones
temticas que se fueran agotando pasaran a los rganos de deliberacin
legislativa nacional para su aprobacin.6
La reforma indgena de 2001 es el producto de la discusin del primer
tema acordado: derechos y cultura indgenas. Los tres temas pendientes
son: Democracia y Justicia, Desarrollo (donde se discutira el artculo
27 relacionado con la proteccin de las tierras indgenas), y el tema
mujeres indgenas.
Para determinar si este proceso modifica el paradigma constitucional
colonialista establecido analizaremos cmo se concibi y aprob la reforma.
1. La concepcin de la reforma indgena
La reforma indgena se concibi con base en la iniciativa de reforma
constitucional elaborada por la Comisin de Concordia y Pacificacin
(COCOPA).7 La cual fue hecha con base en los llamados Acuerdos de
San Andrs firmados por el EZLN y los representantes del Ejecutivo y
Legislativo federales y el Legislativo de Chiapas.8 Dichos Acuerdos fueron la culminacin de un proceso, deca, histricamente indito, en el
que el Estado nacional concibe una reforma constitucional atendiendo
los puntos de vista de los pueblos indgenas. En este sentido, se puede
afirmar que el proceso de concepcin de la reforma indgena modifica
el paradigma de exclusin constitucional.
5 Este proceso se inicia con las conversaciones llevadas a cabo en la Catedral de
San Cristbal de las Casas hasta el dilogo en San Andrs Larrinzar (1994-1996).
6 Acuerdos de San Andrs, de 16 de febrero de 1996, en Foros para la Revisin
Integral de la Constitucin, Mxico, Secretara de Gobernacin, Instituto Nacional de
Estudios Histricos de la Revolucin Mexicana, 2001.
7 29 de noviembre de 1996, idem.
8 Idem.
372
2. La aprobacin de la reforma constitucional

Con base en lo pactado con el gobierno mexicano, el presidente Vicente Fox, como jefe de Estado, presenta la iniciativa COCOPA ante el
Senado de la Repblica para su aprobacin.9 Con esto, surge el segundo
interlocutor programado hacia la inclusin constitucional de los pueblos
indgenas: los poderes legislativos. Es por ello que el EZLN decide acudir
ante el Congreso federal para defender la iniciativa. Fueron escuchados
en la Cmara de Diputados despus de un tratamiento irrespetuoso de
la Cmara de origen e ineptitud negociadora de la COCOPA.10
Hubo una lectura errnea a la demanda zapatista de ocupar la tribuna
del Senado. Se interpret como excusa para el lucimiento personal y
como acto intimidatorio del proceso de discusin. Quienes as pensaron
mostraron un desconocimiento del momento histrico en el que estaban
inmersos y demostraron que la mentalidad colonialista y racista segua
intacta a pesar del terremoto de enero de 1994 en Chiapas y sus consecuencias en la conciencia poltica nacional. Por fortuna, la Cmara de
Diputados estuvo a la altura de las circunstancias y ver y escuchar a
los zapatistas en su tribuna fue todo un poderoso ejercicio de pedagoga
democrtica cultural cuyos efectos estn latentes y no hemos podido todava traducir.
Despus de la aprobacin por el Senado de la reforma indgena y
luego por la Cmara de Diputados en abril de 2001, la mayora de los
Congresos locales hicieron lo mismo.11 Desde el punto de vista de la
composicin cultural de los miembros de los poderes legislativos federal
y locales se podra afirmar que prcticamente todos representan a la cultura llamada mestiza o ladina. Los pocos indgenas que forman parte de
los poderes legislativos no representan a sus pueblos sino a los partidos
que los postularon (los cuales tienen un dficit programtico en materia
5 de diciembre de 2000, idem.

Prez Silva, Ciro, y Aponte, David, EZLN y CNI hablarn casi tres horas en
tribuna. Listo, el formato del dilogo con los diputados, La Jornada, Mxico, 28 de
marzo de 2001, en www. Jornada.unam.mx, consulta de 13 de febrero de 2002.
11 El Senado aprob la reforma el 25 de abril de 2001 y los diputados tres das
despus. Fueron 17 congresos locales que la aprobaron y 10 no: Prez U, Matilde, Ley
Indgena. La promulgacin, sin veredicto sobre controversias, La Jornada, Mxico, 14
de agosto de 2001, en www.jornada.unam.mx, consulta del 13 de febero de 2002.
9
10
373
de inclusin de representantes indgenas y defensa de los derechos de

sus pueblos).12
El proceso de aprobacin formal de la reforma indgena ha sido cuestionado por cientos de comunidades indgenas ante, un tercer inesperado
interlocutor, el mximo rgano del Poder Judicial, la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin (SCJN).13 Las acciones de inconstitucionalidad en
contra de la reforma indgena aprobada se presentaron, por una parte,
por no haber cumplido con los requisitos de consulta previa a los pueblos
indgenas en relacin con las modificaciones realizadas por el Senado
(con base en el artculo 6o. del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo)14 y, por otra, por considerar que los congresos
locales que aprobaron la reforma no lo hicieron por las tres cuartas partes
de sus miembros. Hasta este da la SCJN no ha emitido su resolucin.15
Veamos ahora con base en el contenido de la reforma indgena, vigente desde el 14 de agosto del 2000, si sus productos modifican la
Sociedad, el Estado y el derecho.
12 Gmez, Magdalena, Los partidos polticos ante los pueblos indgenas, La Jornada, Mxico, 30 de enero de 2002, p. 19.
13 Castillo Garca, Gustavo, Admiti la Corte controversia de Oaxaca contra la ley
indgena. Dio 30 das para informar cmo se aprob la legislacin, La Jornada, Mxico,
18 de agosto de 2001, p. 6; Mndez, Enrique, Ediles de Oaxaca presentarn controversia
contra ley indgena. Vendrn ms de 400 alcaldes de municipios que se rigen por usos
y costumbres, La Jornada, Mxico, 24 de agosto de 2001, p. 12; Ballinas, Vctor y
Prez U., Matilde, Recibe la SCJN cuatro recursos ms en contra de las reformas constitucionales en materia indgena. Con ellos, el total de las demandas entregadas al mximo
tribunal del pas sum 324, La Jornada, Mxico, 26 de septiembre de 2001, p. 26.
14 Vase la aprobacin de dicho Convenio en el Diario Oficial de la Federacin del
3 de agosto de 1990, y su ratificacin y promulgacin del 24 de enero de 1991.
15 Se haba dicho que la resolucin sera en enero, luego en febrero y despus que
se llevaran meses ms: Aranda, Jess, y Martn Diego, en enero, respuesta a controversias contra la ley indgena: Gngora. El Senado interpuso 296 recursos de reclamacin, La Jornada, Mxico, 28 de septiembre de 2001, p. 24; Aranda, Jess, y Ballinas,
Vctor, A ms tardar en febrero, fallo de la Corte sobre reforma indgena, tras desistimiento del Senado. Retira mesa directiva reclamo interpuesto contra recursos de 297
municipios, La Jornada, Mxico, 7 de noviembre de 2001, p. 25; Fuentes, Vctor,
Abruman a Corte quejas contra reforma indgena. Llevar meses desahogar controversias, Reforma, Mxico, 4 de febrero de 2002, p. 13-A.
374
III. LOS PRODUCTOS DE LA REFORMA: LA SOCIEDAD, EL ESTADO

Y EL DERECHO
1. La sociedad
Las Constituciones de los emergentes estados liberales del siglo XIX
reconocieron derechos para todos los habitantes de sus pases sin tomar
en cuenta su origen tnico, social, sexual, poltico o religioso. Todos
deban ser tratados en condiciones de igualdad por la ley. En este sentido,
una de las caractersticas que el Estado explicit, por ejemplo, fue la
de ser un Estado sin religin oficial, es decir, un Estado laico. En materia
cultural, sin embargo, el Estado mexicano no fue neutral: estableci polticas unilaterales de asimilacin de las culturas indgenas en la cultura
oficial, entindase la nacional, la que habla castellano y reproduce los
valores culturales de las sociedades llamadas modernas.
La reforma constitucional al artculo cuarto ya en 1992 marc la
pauta para considerar que el Estado sera, no ms, partidario del etnocidio, sino respetuoso de la diversidad cultural cuando estableci que:
La nacin mexicana tiene una composicin pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indgenas.16 En este contexto nadie consider
que con dicho reconocimiento la unidad de la sociedad, del pueblo, estara en peligro. Por el contrario, este reconocimiento modific el paradigma constitucional establecido que exclua las caractersticas culturales
de los pueblos indgenas.
Este reconocimiento fue retomado en la iniciativa de la COCOPA
y confirmado por el Senado (artculo 2o., prrafo segundo), pero agreg
de manera innecesaria (puesto que las reformas se estaban dando al interior del Estado) los lmites del paradigma: La nacin mexicana es
nica e indivisible (artculo 2o., primer prrafo). Esta advertencia, ms
que aclaracin, desnud los impulsos racistas latentes en los legisladores.
A pesar de estos resabios coloniales, el modelo est tocado: la reforma
constata jurdicamente lo que la historia demuestra que somos una sociedad
16 Decreto por el que se reforma el artculo 4o. de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federacin, Mxico, 22 de enero de
1992, en www.juridicas.unam.mx, consulta de 13 de febrero de 2002.
375
pluricultural.17 De este modo, el Estado, as como en materia religiosa

es neutral y se obliga a reconocer a todas las religiones, en materia
cultural es neutral y se obliga a reconocer a todas las culturas: la mestiza
o ladina, las indgenas y las de extranjeros radicados de manera permanente en el pas (sin perjuicio de los derechos establecidos a favor de
los indgenas, sus comunidades y pueblos, toda comunidad equiparable
a aqullos tendr en lo conducente los mismos derechos tal y como lo
establezca la ley (artculo 2o., apartado B, ltimo prrafo). Incluso se
actualiza el principio de igualdad de todos ante la ley al obligarse el
Estado a combatir la discriminacin basada no slo en el origen tnico
sino en el origen nacional, el gnero, la edad, las capacidades diferentes,
la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones,
las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la
dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos
y libertades de las personas (artculo primero, prrafo tercero). Con esto,
la aparente neutralidad de la ley es desnudada a favor del reconocimiento
de las diferencias culturales de las personas a quienes va dirigida.
As mismo, el Estado reconoce que las condiciones de vida de los
pueblos y comunidades indgenas son desiguales respecto al resto de la
poblacin.18 Por ello, se obliga a modificar sus instituciones y las polticas pblicas educativas, sanitarias, de vivienda, empleo, gnero, carreteras y medios de comunicacin (artculo 2o., apartado B). Dichas polticas pblicas tendrn que ser elaboradas con la participacin efectiva
de los pueblos indgenas, incluyendo los planes de desarrollo (artculo
2o., apartado A, prrafo primero y fraccin IX). Se pasa de un indigenismo de imposicin a un indigenismo de participacin. De esta manera,
el paradigma se modifica al abandonar las polticas de un Estado etno17 Aguilar Rivera, Jos Antonio, El fin de la raza csmica. Consideraciones sobre el
esplendor y decadencia del liberalismo en Mxico, Mxico, Ocano, 2001.
18 Ballinas, Vctor, Documenta la FIDH violaciones a derechos de indgenas en
estados. Esterilizaciones forzadas entre los casos, La Jornada, Mxico, 8 de diciembre
de 2001, p. 10; Boffil Gmez, Luis A., Destinarn 580 millones de dlares a la nutricin de indgenas en 5 aos. 8.5 millones padecen anemia: Ros Espinoza. Mortalidad
infantil de 50% en comunidades apartadas, dice, La Jornada, Mxico, 28 de septiembre de
2001, p. 28; Breach, Miroslava, Ms de 5 mil indgenas, vctimas de explotacin en
ranchos de Chihuahua. Laboran de sol a sol, pero los enganchadores reciben 40% de
sus salarios, La Jornada, Mxico, 23 de septiembre de 2001, p. 36; Gonzlez, Cecilia,
Sin electricidad 535 mil indgenas. Ni de la guerra se enteran, Reforma, Mxico, 14
de octubre de 2001, p. 12-A.
376
cida, asimilacionista, por el fundamento constitucional de un Estado pluricultural: respetuoso de las diferencias culturales y atento a la satisfaccin
de las necesidades vitales de los ms desfavorecidos en coparticipacin.
2. El Estado
La formacin del Estado federal excluy a los territorios y a los gobiernos indgenas. La iniciativa de la COCOPA intenta enmendar esta
omisin histrica al reconocer el derecho a la libre determinacin de
los pueblos indgenas. Por ello, se recomienda a los Congresos locales
actualizar su divisin poltica interna a travs de la remunicipalizacin,
para que de esta manera se concretice la personalidad jurdica de sus
pueblos y comunidades como entidades de derecho pblico, es decir,
como rganos del poder poltico estatal.19
La reforma aprobada por el Senado reconoce el derecho de los pueblos
indgenas a la libre determinacin, pero omite la recomendacin de remunicipalizar los estados ya que cambia la posibilidad de reconocer a
los pueblos y comunidades como partes del poder poltico estatal al establecer que seran consideradas como entidades de inters pblico.20
Esto significa que los indgenas deben seguir siendo considerados como
objetos tutelados por el Estado y no como actores polticos dentro del
Estado. Constitucionalmente las entidades de inters pblico no son autoridades, como los partidos polticos (artculo 41, fraccin I).21
El espritu que anima la reforma es el de considerar a los pueblos
indgenas como rganos del Estado, es decir, el de poner fin a su exclusin poltica. La reforma aprobada contradice este espritu y, en todo
caso, los estados tienen la obligacin de legislar para que el reconocimiento de la autonoma de sus pueblos y comunidades indgenas se d
respetando el espritu que la anima. El modelo constitucional excluyente
se modifica al reconocer el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas, pero los deja indefensos para concretizar dicho derecho
al no considerar la remunicipalizacin y en consecuencia el reconocimiento de los pueblos y comunidades como entidades de derecho pblico.
Vase la iniciativa en Foros.
Artculo 2o., prrafo cinco y apartado A, ltimo prrafo.
21 Crdenas Gracias, Jaime, Artculo 41, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos Comentada, 1a. reimpresin a la 9a. ed., Mxico, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, 1997, t. I, p. 496.
19
20
377
3. El derecho
En la historia constitucional de Mxico dos fueros jurisdiccionales se
reconocen al interior del Estado: el fuero eclesistico y el fuero militar.
Con la reforma constitucional de agosto del ao pasado se reconoce el
fuero indgena (artculo 2o., apartado A, fraccin segunda). El Estado
se obliga adems a que en todos los juicios que se lleven ante sus tribunales se debern aplicar los sistemas normativos de los pueblos indgenas (artculo 2o., apartado A, fraccin VIII).
La condicin consensuada para el funcionamiento de las jurisdicciones
indgenas es el pleno respeto a los derechos humanos (al igual que para
los otros fueros). Se establece que las resoluciones sern validadas por los
tribunales del Estado (artculo 2o., apartado B, fraccin segunda). Esta
validacin deber entenderse como la posibilidad que tiene un afectado
para apelar dichas decisiones ante un tribunal del estado conformado
con personas que conozcan el idioma y la cultura indgena (tal como
ya lo establece la Ley de Justicia Indgena del Estado de Quintana Roo).22
El paradigma constitucional excluyente de los sistemas jurdicos indgenas ha sido tambin modificado al incluirse a las jurisdicciones indgenas
como parte del derecho constitucional.
IV. CONCLUSIN
Con la reforma indgena de 2001 el paradigma constitucional excluyente de los pueblos indgenas no ha muerto, pero est tocado. En cuanto
a la composicin de los rganos legislativos la iniciativa original estableca la redistritacin para que hubiera representantes de los pueblos
indgenas en los congresos federal y locales. La reforma slo considera
la segunda posibilidad (artculos 2o., prrafo cinco, y apartado B, ltimo
prrafo y tercero transitorio).
En relacin con la composicin cultural de la sociedad mexicana se
reconoce que es pluricultural, pero se advierte que es nica e indivisible polticamente, es decir, que la hegemona cultural mestiza se mantiene. Por ello, a pesar de reconocerse el derecho a la libre determinacin
22 Peridico Oficial de la Federacin del 14 de agosto de 1997, en www.juridicas.unam.mx.
378
de los pueblos y comunidades indgenas no se acept explcitamente la

remunicipalizacin de las entidades federativas.
Los sistemas normativos indgenas se reconocen como parte del derecho nacional, pero sin el reconocimiento explcito de los pueblos y
comunidades indgenas como entidades de derecho pblico (con jurisdicciones territoriales determinadas), el mbito espacial de validez de
las normas indgenas ser frgil y, como hasta ahora, vulnerable.
La reforma indgena necesita ajustes para que recupere la sintona
con el espritu que la sustenta: el respeto pleno a las diferencias culturales
y el desarrollo justo y digno de los pueblos originarios de Mxico. Las
demandas de los pueblos indgenas al plantearse al interior del Estado
no pretenden romper con el paradigma constitucional establecido sino
transformarlo al incluir a sus poblaciones, territorios y gobiernos. Los
lmites del paradigma quedan intactos, pero se busca resolver sus problemas no resueltos, replantendolos: igualdad ante la ley reconociendo
las diferencias culturales y la justicia social atendiendo las desigualdades.
V. BIBLIOGRAFA
AUBRY, Andrs, Chiapas: de Repblica bananera a Repblica maquiladora. Las nuevas fincas del PPP, Masiosare (suplemento de La
Jornada), Mxico, 6 de enero de 2002, p. 8.
VILA, Agustn (coord.), Gua de asistencia legal para los pueblos indgenas, Mxico, Instituto Nacional Indigenista, 2000.
BARTOLOM, Miguel ngel y BARABAS, Alicia M. (comps.), Autonomas tnicas y estados nacionales, Mxico, Instituto Nacional de Antropologa e Historia, 1998.
BALLINAS, Vctor, Pactan Senado y CNDH proteger derechos indios.
Soberanes insta a la redifinicin de instituciones y polticas pblicas,
La Jornada, Mxico, 1o. de febrero de 2002, p. 44.
BATRES GUADARRAMA, Mart (responsable de la publicacin), Manifiesto de San Lzaro: necesario, rediscutir la reforma indgena, La
Jornada, Mxico, 11 de octubre de 2001, p. 23.
BECERRIL, Andrea, Nuevo paquete de reformas indgenas, La Jornada,
Mxico, 22 de noviembre de 2001, p. 18.
, y MORALES, Andrs, Fox podra vetar la ley indgena hasta que
concluya el proceso en congresos estatales. Anuncia Fernndez de Ce-
379
vallos que discutir las reformas con Xchitl Glvez, La Jornada,

Mxico, 2 de mayo de 2001, p. 23.
EZLN, Comunicado sobre la reforma constitucional, 29 de abril de 2001,
en: http://www.ezln.org/documentos/2001/ezln010429b.es.htm, consulta del 6 de febrero de 2002.
, Reconocimiento constitucional de los derechos y la cultura de latifundistas y racistas, en: http://www.ezln.org/, consulta del 6 de febrero de 2002.
FERNNDEZ LIESA, Carlos R., Derechos lingsticos y derecho internacional, Madrid, Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las
Casas, Universidad Carlos III, editorial Dykinson, 1999.
GALN, Jos, Sin acceso a instituciones de justicia, 40 millones de mexicanos. Llama el investigador Gaxiola a replantear polticas de solucin de controversias, La Jornada, Mxico, 2 de septiembre de
2001, p. 18.
GMEZ, Magdalena, La Corte ante las controversias constitucionales,
La Jornada, Mxico, 11 de enero de 2002, p. 5.
, Entre la autonoma de los pueblos indgenas y la tutela del Estado, La Jornada, Mxico, 12 de mayo de 2001, p. 11.
GMEZ MENA, Carolina, Crece consumo de alcohol en comunidades indgenas. En muchos casos se asocia a prcticas religiosas, asegura Guido
Belsasso, La Jornada, Mxico, 13 de noviembre de 2001, p. 26.
, La Ley Indgena requiere trabajo profundo: Glvez. Aun si la
Corte decide que la reforma es legal, deber incluirse lo que le falt,
dice, La Jornada, Mxico, 14 de diciembre de 2001, p. 12.
, En riesgo de desaparecer, 30% de lenguas nativas, afirma Montemayor. Plantea fortalecer la economa de las comunidades, La Jornada, Mxico, 14 de diciembre de 2001, p. 12.
GONZLEZ GALVN, Jorge Alberto, El Estado pluricultural de derecho:
los principios y los derechos indgenas constitucionales, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, ao XXX, nm. 88, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, enero-abril de
1997, pp. 169-190.
, Una filosofa del derecho indgena. Desde una historia presente
de las mentalidades jurdicas, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, ao XXX, nm. 89, Mxico, UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurdicas, mayo-agosto de 1997, pp. 523-538.
380
, La reforma indgena: hacia una Constitucin plurinacional y pluricultural, Ochenta aos de vida constitucional en Mxico, Mxico,
Cmara de Diputados-LVII Legislatura-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, pp. 85-106.
, Les fondements culturels du droit indigne: lautonomie territoriale (revendication identitaire des mayas du Chiapas), prsentation
et traduction par Rgis Lafargue, Droit et Cultures. Revue semestrielle
danthropologie et dhistoire, Pars, nm. 38, LHarmattan, 1999/2.
, Las iniciativas de reformas constitucionales en materia indgena
en Mxico, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie,
ao XXXIII, nm. 97, enero-abril de 2000, pp. 359-377.
, La validez del derecho indgena en el derecho nacional: de San
Andrs a San Lzaro, Contexturas, ao dos, nm. seis, Len, Guanajuato, Universidad Iberoamericana, agosto-noviembre de 2001, pp. 28-35.
, El debate nacional sobre derechos indgenas: lo que San Andrs
propone, San Lzaro descompone?, Derecho y cultura, nm. 3, Mxico, Academia Mexicana para el Derecho, la Educacin y la Cultura,
primavera-verano de 2001, pp. 53-64.
, La reforma constitucional en materia de derechos y cultura indgena, mimeogrfico, ponencia presentada en la Comisin de Asuntos Indgenas del Senado, 23 de octubre de 2001.
HENRQUEZ, Elio, La autoridad local no interfiere en municipios zapatista: Zebada. Desfase entre Constitucin y realidad chiapaneca,
dice, La Jornada, Mxico, 1o. de febrero de 2002, p. 12.
, y MARISCAL, ngeles, Llevarn a la OIT inconformidad por reformas a la Constitucin. Decenas de comunidades siguen haciendo
asambleas, La Jornada, Mxico, 18 de agosto de 2001, p. 6.
HERNNDEZ MARN, Rebeca, Rechazan en 3 estados la ley indgena.
Interponen recurso de amparo en Michoacn. Presentarn controversia
de presidentes municipales en Oaxaca y Guerrero, El Universal, Mxico, 2 de septiembre de 2001, p. A-18.
HERRERA BELTRN, Claudia, En riesgo de desaparecer, 9 lenguas indgenas. El prximo ao empezara a operar un instituto nacional para
fomentar su uso, La Jornada, Mxico, 12 de diciembre de 2001, p. 55.
HFFE, Otfried, Derecho intercultural, trad. de Rafael Sevilla, Barcelona,
Gedisa, noviembre de 2000.
381
JUREGUI, Gurutz, La nacin y el Estado nacional en el umbral del

nuevo siglo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990.
JORNADA, La, Conceden libertad anticipada a 90 indgenas. Purgaban
penas por delitos federales; quedan mil 270 detenidos, La Jornada,
Mxico, 5 de febrero de 2002, p. 8.
, Ley Indgena: convocatoria improcedente, La Jornada, Mxico,
5 de septiembre de 2001, p. 2.
KYMLICKA, Will, Cosmopolitismo, Estado-nacin y nacionalismo de las
minoras. Un anlisis crtico de la literatura reciente, trad. de Karla
Prez Portilla y Neus Torbisco, estudio introductorio de Miguel Carbonell, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001.
y MESURE, Sylvie (sous la direction de), Comprendre les identits
culturelles. Revue de philosophie et de sciences sociales, nm. 1, Pars,
PUF, 2000.
, Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de
las minoras, Barcelona, Paids, 1996.
LPEZ, Ren Alberto, Aun sin permiso oficial comienzan clases en la
UIAL (Universidad Indgena de Amrica Latina) de Tabasco. Agronoma, derecho e ingeniera civil, las carreras, La Jornada, Mxico,
30 de septiembre de 2001, p. 41.
LPEZ BRCENAS, Francisco, La tentacin del foxismo. El futuro del
Congreso Nacional Indgena, Masiosare (suplemento de La Jornada),
Mxico, 18 de noviembre de 2001, p. 10.
, Las mentiras del presidente, La Jornada, Mxico, 26 de noviembre de 2001, p. 23.
, La reforma constitucional en materia de derechos indgenas: los
discursos y los hechos, mimeogrfico, 13 pp.
MARTNEZ GARCA, Carlos, El nuevo escenario religioso de Chiapas,
La Jornada, Mxico, 12 de diciembre de 2001, p. 26.
NARVAEZ ROBLES, Jess, Denuncian explotacin de 200 jornaleros en
Nayarit. Fueron llevados con engaos, asegura labriego que escap
del campamento La Flor, La Jornada, Mxico, 1o. de octubre de
2001, p. 39.
NUEZ, Kyra, Participan en foro de la ONU delegados del gobierno e
indgenas. Presentan en Ginebra su postura consensuada, La Jornada,
Mxico, 30 de enero de 2002, p. 12.
382
PREZ U., Matilde, Pugna INI por reconocer sitios sagrados huicholes.
Ser punta de lanza para que se legisle al respecto a nivel federal y
estatal, seala, La Jornada, Mxico, 22 de noviembre de 2001, p. 19.
, El Instituto Nacional Indigenista no busca legitimar al sistema:
Atenco, La Jornada, Mxico, 22 de noviembre de 2001, p. 19.
RAMOS PREZ, Jorge, Ser limitado el presupuesto de INI en 2002,
El Universal, Mxico, 26 de enero de 2002, p. A-5.
RODRGUEZ, Martn Diego, La comunidad Misin de Chichimeca quiere
convertirse en demarcacin autnoma en Guanajuato, La Jornada,
Mxico, 12 de diciembre de 2001, p. 43.
RODRGUEZ LASCANO, Sergio, Un paso adelante, dos pasos atrs, La
Jornada, Mxico, 2 de mayo de 2001, p. 24.
ROJAS, Rosa, Pide CNI a la Corte declare ilegal la reforma indgena.
Exige el cese de represin contra grupos campesinos, La Jornada,
, Proponen en el CNI movilizaciones para impulsar resoluciones
favorables de la Suprema Corte. Buscan que los ministros se acerquen ms a los que son los derechos de los pueblos, La Jornada,
SNCHEZ, Julin, Surgen ms controversias contra reforma indgena,
El Universal, Mxico, 22 de septiembre de 2001, p. A-21.
STAVENHAGEN, Rodolfo, La cuestin tnica, traduccin de Francisco Segovia, Mxico, El Colegio de Mxico, 2001.
URRUTIA, Alonso, Crear Gobernacin oficina que coordinar actos
para cumplir acuerdos sobre derechos humanos. Se acatar la recomendacin de la CIDH en el caso Gallardo: Ricardo Seplveda, La
Jornada, Mxico, 4 de febrero de 2002, p. 9.
VALLE, Margarita, Les emociona tener una licuadora (a los huicholes),
Reforma, Mxico, 14 de octubre del 2001, p. 12-A.
VARAS, Hugo, Cuando cant el tecolote... Comentarios a la reforma constitucional en materia indgena, en: http://www.laneta.apc.org/rci/, consulta de 6 de febrero de 2002.
VELSQUEZ, Mara Cristina, El nombramiento. Las elecciones por usos
y costumbres en Oaxaca, Oaxaca, Instituto Estatal Electoral, 2000.
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD, LA PROHIBICIN

DE DISCRIMINACIN Y LAS ACCIONES POSITIVAS
Nuria GONZLEZ MARTN
SUMARIO: I. Introduccin. II. El principio de igualdad y prohibicin

de discriminacin en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos: las acciones positivas. III. La accin positiva. Concepto y
caracteres. IV. Algunos fundamentos de las acciones positivas. V. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
El fenmeno globalizador que nos imbuye debera demandar algo ms que
concentracin en intereses econmicos, debera, al menos, no desviar nuestras miradas de los factores sociales de riesgo que da a da se nos plantean.1
En nuestra sociedad, en las sociedades multiculturales, que son la mayora, hay una necesidad urgente por reivindicar medios de proteccin
para salvaguardar las garantas individuales o derechos fundamentales
del ser humano. La necesidad de una sociedad regulada, en su globalidad,
por un ordenamiento jurdico que se incline hacia la proteccin, nunca
desmedida, de los llamados derechos subjetivos.2
1 Gonzlez Martn, Nuria, Igualdad de oportunidades: acciones positivas, en Buen
Lozano, Nstor de (coord.), Memorias del Undcimo Encuentro Iberoamericano de Derecho del Trabajo, Mxico, Instituto de Estudios Educativos y Sindicales de AmricaAcademia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 1998, pp.
133-213.
2 Gonzlez Martn, Nuria, Las polticas de la discriminacin positiva en los Estados
Unidos de Amrica, en Varios autores, Memorias del IV Coloquio Internacional de
Investigacin en las Humanidades. El otro yo: un enfoque interdisciplinar de la alteridad,
Mxico, Universidad Iberoamericana, 1998.
383
384
NURIA GONZLEZ MARTN
En todas las democracias liberales, uno de los principales mecanismos

utilizados para acomodar o adecuar las diferencias culturales es la proteccin de los derechos civiles y polticos de los individuos. Estos derechos permiten a los individuos formar y mantener los diversos grupos
y asociaciones que constituyen la sociedad civil, adaptar estos grupos a
las circunstancias cambiantes y, por ltimo, fomentar sus perspectivas
e intereses en la totalidad de la poblacin. 3
Se trata, entre otras, de cuestiones tales como la integracin, e independientemente de que lleguemos a conclusiones integradoras o no de las
diferentes identidades o grupos, ello no obsta para que se puedan fomentar
polticas de apoyo que beneficien a nuestros grupos en situacin de vulnerabilidad.
II. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y PROHIBICIN DE DISCRIMINACIN
EN LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS: LAS ACCIONES POSITIVAS
Mxico adecua su normatividad, una vez ms, a las circunstancias y
necesidades actuales con la reforma constitucional publicada en el Diario
Oficial de la Federacin del 14 de agosto de 2001, denominada ya reforma indgena, en la que se pretende, adems, superar una serie de
cuestiones de gran relevancia para el pas y de gran controversia y discusin.4
3 Kymlicka, Will, Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de
las minoras, Barcelona, Paids, 1996, p. 46.
4 En cuanto al debate suscitado, vase Cosso, Jos Ramn, La reforma constitucional en materia indgena, Documento de Trabajo, Mxico, nm. 21, Departamento
Acadmico de Derecho, ITAM, 10 de septiembre de 2001.
Asimismo tenemos, segn Luigi Ferrajoli, una distincin de gran controversia entre derechos sociales y derechos de las minoras:
a) Dentro del Estado social de derecho todava no se ha desarrollado una estructura
garantista que permita vigilar y corregir las violaciones de los derechos sociales. Esta
cuestin, suscita un debate de mucha actualidad como es la revaloracin de las diversas
identidades nacionales y su convivencia dentro de una unidad estatal.
b) Derecho de las minoras: debe darse un estatuto jurdico diferenciado para ciertas
identidades nacionales o minoras y quiz sea la nica forma de garantizar la convivencia
futura de varios estados aparentemente consolidados.
Vase Luigi Ferrajoli, Derecho y razn, Madrid, Trotta, 1997, 863 pp.
No obstante y ante la situacin originada por la reforma indgena, tendremos que
esperar que resuelva la Suprema Corte de Justicia de la Nacin sobre las controversias
PRINCIPIO DE IGUALDAD, PROHIBICIN DE DISCRIMINACIN
385
El artculo 1o., prrafo tercero, constitucional expresa lo siguiente a tenor

de la reforma: Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen
tnico o nacional, el gnero, la edad, las capacidades diferentes, la condicin
social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias,
el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga
por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.
Asimismo, con la reforma, la derogacin del prrafo primero del artculo
4o. constitucional implica que el susodicho artculo comience diciendo: el
varn y la mujer son iguales ante la ley. Se instaura como un nuevo concepto para nuestra carta magna, por un lado, un principio de prohibicin
de discriminacin y por otro lado, conservamos un principio de igualdad.
El primero de ellos nos revela una situacin de non facere del Estado
(prohibicin de discriminacin), el segundo de ellos nos indica una situacin eminentemente pasiva (proclamacin, simplemente, de igualdad de
trato). No habr otra opcin como bien pudiera ser una actitud activa que
implique potenciar niveles de igualdad? ste es el punto al que queremos
llegar, a travs de un discurso lo ms fundamentado posible y lo menos controvertido tambin, acerca de las polticas de Affirmative Action5 o acciones
positivas.
Los dos artculos reformados en comento (artculo 1o., prrafo tercero
y artculo 4o., prrafo primero), en un caso una adicin y en el otro una
derogacin, pretenden, sin lugar a dudas, actualizar, acomodar y sobre todo
prevenir y eliminar cualquier forma de discriminacin que se ejerza contra
cualquier persona; ello constituye, definitivamente, un avance pero an podemos y debemos exigir mejoras en esa bsqueda hacia la igualdad sustancial, material o de hecho, no slo igualdad formal,6 a travs del desarrollo
constitucionales sobre la misma.

5 El origen de la Affirmative Action o de la accin positiva, tal y como se ha traducido
la expresin, hay que situarlo en el sistema jurdico norteamericano. El nacimiento de
las acciones positivas se debe a la historia de discriminacin racial, y tambin sexual,
en los Estados Unidos de Amrica desde su constitucin como nacin. Es una historia
por la lucha de los derechos civiles, que tuvo como punto de partida el trato discriminatorio
y dispar que tradicionalmente han recibido, entre otros, la comunidad negra y las mujeres,
lo que justifica la intervencin pblica para acabar con esa situacin y remediar sus
efectos, Turner, R. The past and present of affirmative action, New York, Qurum
Books, 1991, pp. 1 y ss. Cit. por Sierra Hernaiz, Elisa, Accin positiva y empleo de la
mujer, Madrid, Consejo Econmico y Social, 1999, pp. 33 y 34.
6 Vase Sierra Hernaiz, Elisa, Accin positiva..., op. cit., supra, pp. 9-12, 21-23;
386
NURIA GONZLEZ MARTN
de la prohibicin de discriminacin en la legislacin secundaria promoviendo

una ley y reglamento de prevencin y eliminacin de discriminaciones.
La prohibicin de discriminacin del artculo 1o., prrafo tercero, se
expresa para un nmero elevado de causas discriminatorias por antonomasia, comenzando por las ya tradicionales como el origen tnico o nacional, el gnero, la edad, la discapacidad (capacidades diferentes), religin y opiniones, y otras no tan tradicionales como condicin social
o econmica, las condiciones de salud, las preferencias (entendemos que
las sexuales), el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad
humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos fundamentales y la igualdad de las personas, tanto de hecho como de derecho.
En el ltimo inciso, el legislador deja abierta la relacin y as bien
se podra incluir, en su momento, cualquier otro tipo de discriminacin
que hubiera quedado en el olvido o simplemente, cualquier otro tipo de
discriminacin que se genere repentinamente.7
Hoy por hoy, y ante situaciones de intolerancia muy palpables, debemos tener un objetivo primordial que es reivindicar medios de proteccin para salvaguardar las garantas individuales; fomentar, en definitiva, polticas de apoyo que beneficien a nuestros grupos desprotegidos
o vulnerables.8
as como Gonzlez Martn, Nuria, El principio de igualdad y los sistemas de proteccin

y garantas en la Constitucin espaola de 1978: especial referencia a la situacin jurdica
de la mujer, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, ao XXXIV,
nm. 102, septiembre-diciembre de 2001, pp. 791 y ss.
7 No olvidemos el tema, ltimamente muy en boga, relacionado con las llamadas
discriminaciones genticas. Vase Gonzlez Martn, Nuria, Discriminacin y gentica,
en Varios autores, Memorias de temas selectos de derecho y salud, Mxico, UNAM,
Instituto Investigaciones Jurdicas, 2001 (en prensa).
8 Son tambin las llamadas minoras pero entendidas en el sentido amplio que nos
indica Colette Guillaumin, Por minoritarios entenderemos, no aqullos que seran forzosamente menores en nmero, sino ms bien aqullos que en una sociedad estn en
estado de menor poder, sea este poder econmico, jurdico, poltico.... Guillaumin,
Colette, Femmes et thories de la socit: Remarques sur les effets thoriques de la
colres des opprimes, en Guillaumin, Sexe, Race et Pratique du Pourvoir, Pars, Cotfemmens, p. 219. Cit. por Osborne, Raquel, Grupos minoritarios y accin positiva: las
mujeres y las polticas de igualdad, Papers. Revista de Sociologa, Espaa, nm. 53,
1997, p. 66. Asimismo, vase Prez Portilla, Karla, Aproximaciones al concepto de
minora, en Valads, Diego y Gutirrez Rivas, Rodrigo (coords.), Derechos humanos.
Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional III, Mxico, UNAM,
387
Una poltica de proteccin y preferencial,9 bien ejecutada, no descarta

por un lado, identificar a un grupo, y por otro lado, proteger y dar oportunidades a ese grupo ya amparado.10
En este trabajo se propone realizar un recorrido que transite de la Igualdad de trato11 a la prohibicin de discriminacin, de ah (a travs de leyes
secundarias) a la igualdad de oportunidades y de esta, a polticas de Affir-
Instituto Investigaciones Jurdicas, 2001, pp. 245-264; Daz Muoz, Eloisa, El concepto
de minora. Su conexin con la alteracin de la estructura de poder estatal, Derechos
y Libertades. Revista del Instituto Bartolom de Las Casas, Madrid, julio-diciembre de
1995, nm. 5, pp. 241-251; Prieto Sanchs, Luis, Igualdad y minoras, ibidem. pp.
111-128; Velasco Arroyo, Juan Carlos, Derechos de las minoras en una sociedad demcrata multicultural (un esbozo provisional), ibidem., pp. 361-381; Gonzlez Galvn,
Jorge Alberto; Hernndez, Mara del Pilar et al., La pluralidad de los grupos vulnerables:
un enfoque interdisciplinario en Valads, Diego y Gutirres Rivas, Rodrigo (coords.)
Derechos Humanos. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional III,
Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001, pp. 225-243.
9 Cfr. las diversas opiniones mantenidas, en este sentido, en Blackstone, William
T. y Heslep, Robert (eds.), Social Justice and Preferential Treatment, Athens, University
of Georgia Press, 1977; as como Goldman, Alan H., Affirmative Action in Equality and
Preferential Treatment, Princenton, N. J., Princenton University Press, 1977.
10 Tenemos posturas contrarias a la expuesta como los argumentos de los comunitaristas, representados en la persona de Charles Taylor. Para Taylor, comprender los
dilemas que implica el multiculturalismo supone reconocer la cuestin de la identidad
y los problemas de reconocimiento. Vase Taylor, Charles, Argumentos filosficos. Ensayos sobre el conocimiento, el lenguaje y la modernidad (trad. de Fina Biruls Bertrn),
Barcelona, Buenos Aires, Paids, 1997, pp. 242 y 243. Es ms, Taylor, nos destaca que
es necesaria una accin correctora a travs de la igualacin... el principio de la ciudadana igualitaria que ha sido universalmente aceptado, ibidem, p. 304; en este sentido
decimos, por qu no pudiera ser esa accin correctora la accin positiva? Segn Taylor,
no podra ser porque sera diferenciar y la poltica de la diferencia est llena de denuncias de discriminacin y de denegaciones de la ciudadana de segunda clase, idem.
Incluso, la crtica de Taylor a la Affirmative Action radica principalmente en que se
mantiene un igualitarismo ciego a la diferencia, lo que supone, desde esta perspectiva,
no identificar y resolver el primer punto de conflicto en las sociedades multiculturales,
Le Clerq, Juan Antonio, Es ms justa una sociedad multicultural a travs de la discriminacin inversa?, Revista del Senado de la Repblica, vol. 2, nm. 5, octubre-diciembre de 1996, p. 93.
11 Vase Vogel-Polsky, Eliane, Los programas de accin positiva en provecho de
las mujeres. Anlisis terico, Revista Internacional del Trabajo, Suiza, vol. 104, nm.
2, abril-junio de 1985, p. 235.
388
NURIA GONZLEZ MARTN
mative Action, es decir acciones positivas12 en las que se iguale las condiciones del punto de partida.
Tenemos entonces que:
1)
Un trato igualitario, a travs del principio de igualdad,13 resulta

insuficiente porque no todas las personas han tenido las mismas
posibilidades de recibir educacin, capacitacin laboral, etctera
12 Acciones positivas que en muchas ocasiones resultan insuficientes como medidas

de discriminacin positiva pero son punto de partida en el diseo de polticas de igualdad.
13 Espaa dispone de una extensa bibliohemerografa general sobre el principio de
igualdad y no discriminacin. En este sentido aconsejamos la lectura de Alonso Garca,
E., El principio de igualdad del artculo 14 de la Constitucin espaola, Revista Administracin Pblica, nms. 100-102, 1983, pp. 179-195; Lpez Rod, L., El principio
de igualdad en la doctrina del Tribunal Constitucional, Revista de Administracin Pblica, nms. 100-102, 1983, pp. 331-347; Rabossi, E., Derechos humanos: el principio
de la igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Introduccin, Revista
Espaola de Derecho Constitucional, nm. 31, 1991, pp. 9-36; Ollero Tassara, A., Relevancia constitucional de la igualdad, en Varios autores, Funciones y fines del derecho.
Murcia, Servicio de publicaciones de la Universidad de Murcia, 12, pp. 543-553; Terol
Becerra, Mara J., Acerca del principio de igualdad, Temas Laborales, nm. 29, 1993,
pp. 79-97; Suay Rincn, J., El principio de igualdad en la justicia constitucional, Madrid,
IEAL, 1985; Rey Martnez, F., El derecho fundamental a no ser discriminado por razn
de sexo, op. cit.; Varios autores, El principio de igualdad en la Constitucin espaola.
XI Jornadas de Estudio, Madrid, Ministerio de Justicia, Secretara General Tcnica, vols.
I y II, 1991; Rodrguez-Piero, M., Fernndez Lpez, Mara F., Igualdad y discriminacin, Madrid, Tecnos, 1986; Fernndez Lpez, Mara F., Igualdad y no discriminacin
por razn de sexo: planteamiento constitucional, en Aparicio, J.; Baylos, A., Autoridad
y democracia en la empresa, Madrid, Trotta, 1992, pp. 5-155; La igualdad y la discriminacin en la jurisprudencia constitucional, en Alarcn Caracuel, M. (coord)., Constitucin y derecho del trabajo, 1981-1991, op. cit., pp. 161-248; La discriminacin en
la jurisprudencia constitucional, Relaciones laborales, nms. 3 y 4, 1993, pp. 8-35;
Jimnez Campo, J., La igualdad jurdica como lmite frente al legislador, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 9, 1983, pp. 71-114; Serrano Gonzlez, A., El
principio de igualdad ante la ley en la jurisprudencia del TC, Zaragoza, IFC, 1985;
Surez Gonzlez F., El principio de igualdad en la Constitucin, en Varios autores,
Jornadas sobre cuestiones actuales de enjuiciamiento laboral, Madrid, IELSS, 1985,
pp. 219-230; Cano Mata, A., El principio de igualdad en la doctrina del Tribunal Constitucional, Madrid, Editorial de Derecho Privado, 1983; Lucas Verd, P., El valor constitucional de la igualdad y la condicin femenina, Revista Poltica Comparada, nm.
7, 1981, pp. 27-48.; Barrre Unzueta, Mara A., Discriminacin, derecho antidiscriminatorio y accin positiva a favor de mujeres, Civitas, Madrid, 1997, pp. 19 y ss.; Gimnez
Gluck, D., Una manifestacin polmica del principio de igualdad: acciones positivas
moderadas y medidas de discriminacin inversa, Valencia, Tirant lo blanch, 1999; Rey
Martnez, Fernando, El derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo,
Madrid, McGraw-Hill, 1995, 138 pp.
2)
3)
4)
389
y estaramos ante una desigualdad, como decimos, del punto

de partida.14
Una prohibicin de discriminacin,15 muy diferente del principio
de igualdad, como garanta constitucional, que no tiene, realmente,
significado si adems de constituir un principio, no formula una
obligacin, por parte del Estado o incluso del sector privado,
de actuar, de proteger, promover y compensar a los grupos vulnerables por aquellas discriminaciones histricas16 y a veces
no tan histricas.
Una igualdad de oportunidades, que hay que construir diferenciadamente, que nivele igualdad como medida de justicia social
con un beneficio comn.17
Por ltimo, y ante el aumento de discriminaciones, debemos
reclamar acciones positivas que traten de paliar las desigualdades de hecho y de derecho, con un doble objetivo:
14 Tenemos as que antes de la reforma que estamos comentando, haba, segn nos
lo expresa Prieto Sanchs, Luis, Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial, en Carbonell, Miguel; Cruz Parcero, Juan A. et al., Derechos sociales y derechos
de las minoras, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000, p. 34;
Un mbito general cubierto por el principio de igualdad, que la Constitucin reconoce
al establecer en su artculo 4o., la igualdad entre el varn y la mujer; sin embargo,
cuando se aade frases tales como que no prevalezca discriminacin alguna por razn de
nacimiento, raza, sexo, religin, opinin... estas especificaciones constituyen casos de igualdad normativa, es decir, casos en que el tratamiento igualitario viene impuesto, no desde
la racionalidad argumentativa, sino desde la propia disposicin constitucional, se tratara
entonces, con la reforma actual, de ampliar este concepto.
15 Las reglas de no discriminacin no son suficientes para salvaguardar los derechos
del hombre y son completadas posteriormente con derechos especiales y normas de tratamiento preferencial, aplicados tanto a los miembros de grupos individualmente considerados, como a las propias colectividades. La internacionalizacin de los derechos del
hombre se vuelven ms controvertido a partir del momento en que se exige a los estados
la concretizacin de medidas de discriminacin positiva y no slo una simple obligacin
de non facere resultante del individualismo liberal, Morais Pires, Mara Jos, A discriminaao positiva no direito interancional e europeu dos direitos do homen, Documentaao e Direito Comparado. Boletim do Ministrio da Justia, Lisboa, maro de
1996, p. 16.
16 Se razona as discriminaciones que surgieron y que han perdurado en el tiempo
como es el caso de los negros, esclavizados y estigmatizados, asimismo el caso de las
mujeres.
17 Recomendacin 84/635/CEE, del 13 de diciembre de 1984.
390
NURIA GONZLEZ MARTN
a)
b)
Encontrar niveles de igualdad plenos para un sector de la sociedad discriminada histricamente (con un factor de temporalidad).
Igualdad sustancial,18 material o de hecho en los resultados, no
slo una mera igualdad formal.19

Este ltimo punto se traduce en la idea de ir ms all de una simple
obligacin de non facere del Estado (prohibicin de discriminacin) sino
en establecer un principio de igualdad de oportunidades con una doble
vertiente; por un lado, una vertiente subjetiva: prohibicin de discriminaciones directas e indirectas;20 y por otro lado, una vertiente objetiva:
acciones positivas encaminadas hacia la consecucin de la igualdad real.
Mara ngeles Barrre Unzueta nos explica que ...los dogmas, a veces, siguen funcionando como mitos. Viene esto en relacin a que, aun18 La igualdad sustancial, como principio, afecta a la distribucin de bienes, servicios,
cargas y poder en la sociedad y exige la transformacin de la estructura productiva,
econmica y social de un Estado para hacer frente, de esta forma, a todas las situaciones de desigualdad y a las causas que la provocan. Es el compromiso de los
poderes pblicos de construir, aunque sea de una forma gradual, una sociedad diversa
a la actual. Rodrguez-Piero, Miguel, El principio de igualdad y las relaciones laborales..., op. cit., supra, pp. 404 y ss. Son derechos a la compensacin de las desigualdades.
Vase An, Mara Jos, Igualdad, diferencias y desigualdades, Mxico, Fontamara, 2001.
19 Igualdad formal como un derecho fundamental que tiene todo ciudadano a obtener
un trato igual y que vincula directamente a los poderes pblicos sin que sea necesario
que exista desarrollo legislativo para solicitar su plena aplicacin. Son derechos a la
diferencia. Para estudiar la diferencia dentro de la igualdad formal entre igualdad ante
la ley e igualdad en la ley. Vase Gimnez Gluck, David, Una manifestacin polmica
del principio de igualdad: acciones positivas moderadas y medidas de discriminacin
inversa, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 23-32; Santamara Ibeas, J. J., El principio
de igualdad en la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolom de Las Casas, Madrid, ao II, julio-diciembre
de 1995, nm. 5, pp. 329-359; Gutirrez Rivas, Rodrigo, Igualdad y discriminacin,
artculo publicado en este mismo volumen.
20 Se entiende por discriminacin directa: cuando una persona es tratada de forma
diferente, por lo general menos favorable, por razn de su sexo, raza, etctera, o por
motivos inseparablemente unidos al sexo, la raza, etctera.
Discriminacin Indirecta (Disparate Impact, tal y como se contempla en la legislacin
norteamericana). Cuando se usa un criterio no definitivo que, sin embargo, tiene el efecto
de desfavorecer al grupo en cuestin, por ejemplo, diferencia de salarios en trabajos
tiempo completo y parcial siempre y cuando ste ltimo siempre est constitudo por
mujeres.
La intencin califica a la discriminacin directa, el resultado califica a la indirecta.
Vase An, Mara Jos, Igualdad, diferencias..., op. cit., supra, pp. 29-31.
391
que es frecuente que las normas jerrquicamente ms altas e importantes

de los ordenamientos jurdicos modernos (sean Constituciones o declaraciones de derechos) incluyan la prohibicin de la discriminacin, esto
no significa que los ordenamientos en cuestin anulen con ello, en una
especie de operacin performativa, su condicin de instancia discriminatoria y, mucho menos que adquieran una especie de bula o inmunizacin
respecto a posibles normas discriminatorias futuras.21 Es ms, nos contina diciendo que:
...la inclusin y el desarrollo de un derecho antidiscriminatorio no acta a
modo de alquimia que transforme coherentemente todo el derecho positivo
en antidiscriminatorio o, simplemente, en no discriminatorio... el derecho positivo no slo constituye una instancia discriminadora sino que en la medida
en que no reconozca y acte contra discriminaciones sociales, se convierte en
una instancia reproductora o consolidadora de discriminacin... el derecho
puede discriminar por comisin y por omisin.22
As tenemos, que nuestra carta magna no debe permanecer anclada

en el reciente principio de no discriminacin sino seguir avanzando en esa
misma lnea, promoviendo una legislacin que potencie programas destinados a la erradicacin de aptitudes discriminatorias:23 programas que
fomenten una capacitacin laboral; incentivos fiscales24 para aquellas em21 Barrre Unzueta, Mara ngeles, Discriminacin, derecho antidiscriminatorio y
accin positiva en favor de las mujeres, Madrid, Civitas, 1997, p. 34.
22 Idem.
23 El derecho comparado, en especial la situacin de los Estados Unidos de Amrica
con respecto a su Civil Right Act de 1964, nos da muestras de que un sistema de
sanciones, coactivas, punitivas no dio resultados a la hora de acabar con actos discriminatorios, sin embargo, incentivos fiscales o incentivos en forma de contratos, realmente
lucrativos, con la administracin pblica si fue reaccin para motivar a las empresas,
por ejemplo, a contratar a individuos de los grupos minoritarios.
En el sistema norteamericano, las medidas de accin positiva son voluntarias para las
administraciones pblicas y el sector privado que deseen emprender planes de este tipo.
Son obligatorias, en cambio, para aquellas empresas que deseen obtener un contrato del
gobierno federal y, por ltimo, adquirirn la condicin de coercitivas, tanto para el sector
pblico, como privado, si se impone como sancin por un tribunal ante la comisin de
una conducta discriminatoria. Vase Sierra Herniz, Elisa, Accin positiva..., op. cit.,
supra, p. 42. Para una mayor informacin acerca de la constitucionalidad de la accin
positiva segn su origen pblico o privado, vase Gimnez Gluck, David, Una manifestacin polmica..., op. cit., supra, pp. 120-152.
24 Artculo 2o., apartado B, inciso VII.
392
NURIA GONZLEZ MARTN
presas que acten estableciendo alguna medida activa (cuotas, capacitacin, formacin de grupos desprotegidos), sistemas de becas25 para el
acceso a la educacin, etctera.
Por otro lado, y siempre tratando de sustentar y fundamentar las polticas de affirmative action, una sociedad justa necesita reconocer y acomodar las diferencias sexuales, raciales, etctera en orden a neutralizarlas
como barreras a la igualdad de oportunidades para la consecucin de
los logros personales;26 la cuestin ser la de identificar qu diferencias
han de ser jurdicamente relevantes para constituir una discriminacin,27
teniendo extremo cuidado en el poder y discrecionalidad que se les
da a los jueces encargados de interpretar la llamada clusula constitucional de igualdad.28
Son derechos a la diferencia, es decir, a ser uno mismo y a seguir
siendo personas diferentes a las dems, no es cuestin de estigmatizar
y/o victimizar. La va, el camino, bien pudiera ser la affirmative action
que es legtima y es el remedio, por excelencia, cuando la discriminacin
est arraigada en una determinada sociedad.
No se necesitan ni buenas palabras, ni buenas intenciones, sino instar
a las autoridades competentes que determinen una buena y efectiva legislacin para proporcionar verdaderas medidas de proteccin, medidas
positivas, acciones positivas,29 que tengan una aptitud activa, no meramente enunciativa ni de observacin, que no se incurra en lo que Luigi
Ferrajoli denomina falacia garantista, que consistira en creer que bastan
las buenas razones del derecho y las buenas tcnicas jurdicas de proteccin para poner los derechos a salvo.30
Artculo 2o., apartado B, inciso II.

Vase Sez Lara, Carmen, Mujeres y mercado de trabajo. Las discriminaciones
directas e indirectas, Madrid, CES, Coleccin Estudios, 1994, p. 24.
27 Vase, Kay, H. H., Sex-based Discrimination. Test Cases and Materials, 3a. ed.,
St. Paul Minn, West Publishing Co., 1988, p. 56. Cit. por Sez Lara, Carmen, Mujeres
y mercado..., op. cit., supra, p. 24.
28 Carbonell, Miguel, La reforma constitucional en materia indgena. Un primer acercamiento, en Carbonell, Miguel (coord.) La reforma constitucional en materia indgena:
un comentario, Mxico, UNAM, Instituto Investigaciones Jurdicas, 2002 (en prensa).
29 Cfr. Ballestrero, Mara Vittoria, Acciones positivas. Punto y aparte, Espaa,
Doxa, nm. 19, 1996, pp. 96 y ss. Recomendacin 84/635/CEE.
30 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn..., op. cit., supra.
25
26
393
A travs de la tutela antidiscriminatoria,31 los estados adoptan acciones positivas dirigidas a la erradicacin de las discriminaciones, desde
dos vertientes fundamentales:
1)
Actuaciones encaminadas a identificar discriminaciones directas
e indirectas; labor realizada por los jueces que se plasma en
sus sentencias, en sus precedentes jurisprudenciales.
2)
Actuaciones dirigidas a eliminar la discriminacin socioestructural aumentando la presencia de grupos discriminados; labor
realizada por los poderes normativos, la administracin.32
La tutela antidiscriminatoria33 y las acciones positivas son una forma
de diferenciacin para la igualdad,34 bien realizadas a travs de los objetivos goals o cuotas:35
a)
b)
Los objetivos, por un lado, marcaran un programa de accin

positiva no cuantificada.
Las cuotas, por otro lado, establecen una reserva de un mnimo
garantizado de plazas, lograda por varios procedimientos.
31 Destacamos que ms que la tutela antidiscriminatoria, la expresin derecho antidiscriminatorio (trad. de Anti-discrimination Law) todava no resulta excesivamente
familiar (al menos para la comunidad jurdica hispanohablante)... Prescindiendo ahora
de antecedentes decimonnicos, lo que hoy se entiende por derecho antidiscriminatorio
contemporneo o moderno se origina en los Estados Unidos de Norteamrica tras la
finalizacin de la Segunda Guerra Mundial, con el fin de afrontar las revueltas protago
nizadas fundamentalmente por las personas de color o ms exactamente, negras, Barrre
Unzueta, Mara ngeles, Discriminacin antidiscriminatorio..., op. cit., supra, p. 35.
32 Ibidem, p. 37.
33 Para ms informacin al respecto, vase Rodrguez-Piero, Miguel y Fernndez
Lpez, Mara Fernanda, Igualdad y discriminacin..., op. cit., supra, p. 81.
34 Vase Ruz Miguel, Alfonso, Discriminacin inversa e igualdad, en Valcrcel, Amelia (comp.), El concepto de igualdad, Madrid, Pablo Iglesias, pp. 77-93, especialmente p.
79. Cit. por Osborne, Raquel, Grupos minoritarios y accin positiva..., op. cit., supra,
p. 68.
35 Vase Rosenfeld, Michel, Affirmative Action and Justice. A Philosophical and
Constitutional Inquiry, New Haven and London, Yale University Press, 1991, p. 45.
En el contexto de la Affirmative Action, muchos creen que los objetivos son buenos,
pero las cuotas son malas.
394
NURIA GONZLEZ MARTN
No obstante, la verdadera accin positiva se hace con cuotas porque

los objetivos son indicativos y no obligan realmente a adoptar medidas
de accin positiva.36
Ante igualdad de calificacin, las acciones positivas opta por el representante del grupo protegido pero el nivel de desempeo debe seguir
siendo su elemento crucial de seleccin.37 Es un rgimen de cuotas que
depende de la aptitud de los candidatos.38
No perdamos de vista la justificacin de las polticas de compensacin,
por ello insistimos en que nada en las medidas de accin positiva propugna el cambio de posicin o de poder; no se trata de cambiar la discriminacin en la figura de otros individuos; no se trata de que sean
otros los discriminados, sino que la consecucin o logro de las metas
de las acciones positivas desactiven la discriminacin, su aplicacin. Se
trata de ceder por el bien de la comunidad, por el beneficio comn.
Una solucin buena para todos implica que pueda ser ms justa para
unos que para otros.
III. LA ACCIN POSITIVA. CONCEPTO Y CARACTERES

Cada vez con ms frecuencia podemos encontrar, en la literatura jurdica, definiciones de acciones positivas que no distan unas de otras
significativamente.
En principio, podemos conceptualizar a las acciones positivas como
tratamientos preferenciales temporales, en la contratacin, promocin o
despidos laborales, en la formacin o prcticas laborales, en el acceso
a una determinada universidad, en la implementacin de una beca de
estudios; procedimientos, todos ellos, que garantizan una preferencia a
una persona entre un grupo de competidores.
36 Ruz Miguel, Alfonso, Discriminacin inversa e igualdad..., op. cit., p. 81. Cit.
por Osborne, Raquel, Grupos minoritarios y accin positiva..., op. cit., supra, pp. 68
y 69; Rodrguez, Marcela V., Igualdad, democracia y acciones positivas, en Facio,
Alda y Fries Lorena (eds.), Gnero y derecho, Madrid, Lom Ediciones, pp. 255 y ss. Vase,
asimismo, Ballestrero, Mara Vittoria, Acciones positivas..., op. cit., supra, p. 92.
37 Vase Lamas, Marta, La perspectiva de gnero: una herramienta para construir
equidad entre mujeres y hombres, Mxico, DIF, 1998, p. 130.
38 Barbera, Marzia, Discriminazioni ed eguaglianza nel rapporto de lavoro, Miln,
Giuffr, 1991.
395
Por su idoneidad en este momento, elegimos la definicin que Jos

Ignacio Casas nos proporciona sobre acciones positivas y en ella encontramos cada uno de los elementos esenciales que deben poseer medidas
de esta ndole, as nos concepta las acciones positivas como: El establecimiento de medidas temporales que, con el fin de establecer la
igualdad de oportunidades en la prctica, permitan mentalizar a las personas o corregir, aquellas situaciones que son el resultado de prcticas
o de sistemas sociales discriminatorios.39
En dicha definicin tenemos:
a)
b)
Un elemento de temporalidad, dato fundamental que determina

que pasado un lapso, no se invierta la discriminacin en la persona de aquel grupo no vulnerable en principio. Se necesita
establecer un baremo, un sistema de control, de estadsticas (applicant flow, applicant pool)40 que especifique en qu momento
obtenemos esos niveles de igualdad, esas cuotas, la representacin necesaria del grupo vulnerable.
Hay otro elemento de extremo inters que consiste en el establecimiento de igualdad de oportunidades en la prctica y no
slo a nivel terico; con una clara visin y diferenciacin entre
la escala, digamos, ascendente de la igualdad de trato a la igualdad de oportunidades, y posteriormente, a las acciones eminentemente activas.
39 Vase Casa, Jos Ignacio, Gua didctica, Madrid, Ministerio de Asuntos Sociales
(Instituto de la Mujer), s. f., pp. A-2 y A-5. Aconsejamos la lectura, referente a los
rasgos de las acciones positivas, de Gimnez Gluck, David, Una manifestacin polmica..., op. cit., supra, pp. 64 y ss.
40 Applicant flow demuestra que en el impacto de un mecanismo existe una significante diferencia en las tasas de seleccin entre los miembros de una clase y los miembros
de otra. La Comisin de Oportunidades de Igualdad en el Empleo (EEOC) establece
que se produce impacto adverso con una tasa menor de 4/5. Por porcentajes, exmenes
mdicos, desigualdad en pagos, afirmaciones del empleador racistas o sexistas. El demandante siempre debe probar la discriminacin.
Applicant Pool prueba mediante un anlisis si las personas de diferentes clases, poseen
beneficios que difieren de otras clases. Se requiere identificar el area geogrfica donde
el empleador busca trabajadores. Vase, por ejemplo, el asunto Griggs vs. Duke Power
Co. La carga de la prueba pesa sobre el demandado.
396
NURIA GONZLEZ MARTN
c)
d)
e)
Hay acciones compensatorias que establecen tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad de oportunidades,
de hecho y de derecho.
Un elemento, asimismo, de educacin, de concientizacin41 hacia polticas de igualdad, donde la diferenciacin debe ser precisamente para atacar la desigualdad, la discriminacin.
Y un ltimo elemento, enlazado con el anterior, que consiste
en la correccin de fenmenos anmalos, de fenmenos discriminatorios.
La accin positiva es legtima, es el remedio por excelencia para la

discriminacin cuando sta est arraigada en una determinada estructura
social. No tiene una funcin exclusivamente resarcitoria de las vctimas
actuales de la discriminacin; tiene un objetivo claro de reequilibrio y
redistribucin de las oportunidades entre los gneros, entre las razas,
entre las diferentes capacidades, etctera, a travs de un trato preferencial
que implique el aumento de presencia de un grupo infrarrepresentado
en una determinada posicin profesional; siempre y cuando se da una
igualdad de capacitacin entre los candidatos.42
41 An, Mara Jos, los percibe como modalidades de accin positiva., Igualdad,
diferencias..., op. cit., supra, pp. 53-59.
42 Es interesante, visualizar ciertos aspectos que se ubican en el contexto europeo. Para
el derecho comunitario, el derecho de la Unin Europea, las acciones positivas son medidas
tendentes a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres. Pero qu
sea lo que debe entenderse por igualdad de oportunidades, y cmo sta puede ser promovida no lo dicen las fuentes normativas comunitarias... (slo dicen que) la promocin
de la presencia y de la participacin de las mujeres en todos los sectores y profesiones
y en todos los niveles de responsabilidad constituye un objetivo de la accin positiva en
Ballestrero, Maria Vittoria, Acciones positivas..., op. cit., supra, p. 97.
Asimismo, con respecto al mbito comunitario, comentar, en este instante, que pese a
los logros conseguidos en su medio, no se ha podido remediar tener la presencia de
la famosa y, permtannos, nefasta Sentencia Kalanke del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas de 17 de octubre de 1995, en donde se expone, entre otras consideraciones, que la discriminacin positiva de la mujer es ilegal cuando se aplica de
forma absoluta e incondicional, en Comas, Jos, El tribunal federal alemn falla tambin contra la discriminacin positiva en el trabajo, El Pas, Madrid, mircoles 6 de
marzo de 1996, p. 31. Para ms informacin acerca de la mencionada sentencia. Vase,
entre las numerossimas publicaciones: Ballestrero, Mara Vittoria, Acciones positivas..., op. cit., supra; Rey Martnez, Fernando, La discriminacin positiva de mujeres
(comentario a propsito de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad del
17 de octubre de 1995, asunto Kalanke), Revista Espaola de Derecho Constitucional,
Madrid, nm. 47, 1996; Ruz Miguel, Alfonso, La discriminacin inversa y el caso
397
IV. ALGUNOS FUNDAMENTOS DE LAS ACCIONES POSITIVAS

La filosofa en la que se enmarca las polticas de igualdad, es ms,
polticas de igualdad de oportunidades son, definitivamente, generadoras
de mucha controversia y poco acuerdo.
El debate en torno a la affirmative action, a las acciones positivas,
no es una cuestin numrica, minoras-no minoras, es sobre todo, una
filosofa social, en la cual la nacin o todos los individuos, en general,
se deberan esforzar por erradicar la discriminacin.
El argumento de las acciones positivas es que estamos ante una discriminacin del pasado, por ejemplo, en el mercado de trabajo, que reemplaz
a las minoras a una desventaja que nunca se hubiera dado por s sola.
Se necesita discriminar43 temporalmente para el avance de la justicia
social y el progreso; son demasiadas las distancias econmicas, de educacin y culturales.
Kalenke, Doxa, nm. 19, 1996; Rodrguez Piero, Miguel, Discriminacin, igualdad
de trato y accin positiva, Relaciones Laborales, Madrid, nm. 22, 1995; Ruano, Luca,
Acciones positivas y discriminacin positiva, Actualidad Jurdica Aranzadi, Madrid,
ao V, nm. 227, 28 de diciembre de 1995; Rivero Ortega, Ricardo, Algunas reflexiones
sobre la igualdad de derechos de mujeres y hombres en el mbito comunitario. Comentario a la sentencia Kalanke del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
Revista Espaola de Derecho Administrativo, Madrid, nm. 90, 1996; Quintanilla Navarro, Beatriz, La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea del 17 de
octubre de 1995 sobre el caso Kalanke versus Glissmann, Actualidad Laboral, Madrid, nm. 5, 1996.
43 En este momento, destacamos la confusin terminolgica existente entre las nociones de accin positiva, medidas de igualdad de oportunidades, discriminacin positiva
y discriminacin inversa. No es infrecuente que en la literatura sobre esta materia denomine un mismo concepto de maneras diversas sin saber muy bien qu comprende
cada trmino, existiendo, incluso, contradicciones entre los diferentes significados asignados a cada uno de ellos.
En el mbito norteamericano contina una rdua polmica entre trminos que aparentemente pueden parecer sinnimos, como discriminacin positiva y discriminacin inversa. En el mbito comunitario, el problema se encuentra, fundamentalmente, en la no
idoneidad o adecuacin de tales trminos, tal y como se concibieron en los Estados
Unidos de Amrica, a la realidad europea.
En Europa, hay una frontera tenue entre discriminacin inversa y acciones positivas.
Segn Barrre Unzueta, no es lo mismo (en el sentido de que no obtiene la misma
legitimacin social):
a) establecer una reserva de plazas para la admisin de minoras, permitiendo a los
estudiantes de esas minoras entrar con pruebas menos exigentes que, por ejemplo, a
398
NURIA GONZLEZ MARTN
En el aspecto econmico, un pas no puede soportar la prdida de

talentos que pueden ejercer su potencial. Es una cuestin lgica donde
podramos visualizar los beneficios de una poltica de igualdad en el
empleo, por ejemplo, donde se expresa: 1) igual empleo para todos los
ciudadanos; 2) reforzamiento de los objetivos sociales (plena igualdad);
3) mejor aprovechamiento de la fuerza laboral; 4) ingresos familiares
ms elevados; 5) mayor produccin nacional; 6) mejor autoimagen de
los ciudadanos, 7) contribuyentes ms tiles a la sociedad.
Como vemos, hay slidas razones econmicas para promover la igualdad de oportunidades, con la finalidad de que todo el mundo contribuya
al bienestar econmico de nuestras sociedades y participe del mismo
(dadas las tendencias demogrficas y la necesidad de impulsar la participacin).
No obstante, no hay que descuidar que una poltica de esta envergadura puede generar perjuicios que deben ser contemplados para ser superados, tales como: 1) carga adicional por el gasto administrativo de
programas para el personal; 2) la direccin de las empresas pierden cierta
autonoma de la que gozaba, por ejemplo, en cuanto a decisiones de
reclutamiento, 3) jubilaciones anticipadas para preservar empleos de minoras.
Estos aspectos estn relacionados con aquellos beneficios que el Estado debe proporcionar al sector que acte activamente en favor de estos
grupos.44
En el aspecto educacional, en una sociedad donde la educacin es tal
vez la llave de la economa y la movilidad social, el acceso a una oportunidad educacional es crucial para las minoras, no es una cuestin de
inferioridad intelectual.
los blancos (discriminacin inversa o positiva).

b) el supuesto de que, ante los mismos resultados de las pruebas de acceso se de prioridad
a la entrada de los miembros de las minoras (accin positiva).
En Espaa el desarrollo de derecho antidiscriminatorio es por va administrativa y judicial. En Europa es por va legislativa.
44 Reiteramos que, por ejemplo, a las empresas que empleen al sector discriminado
y que invierten en programas de prcticas o capacitacin necesitan un trato fiscal favorable; en el mbito educacional, la promocin de becas, etctera.
399
Ya en los Estados Unidos de Amrica la practica demostr que en

una escuela de admisin abierta, los negros eran admitidos pero fracasaban si no se daban recursos y apoyo, programas especficos de accin
positiva, donde se alcancen niveles igualitarios para poder competir.
La educacin es el camino de un xito seguro para poder acabar con
actos discriminatorios.
Las acciones positivas tienen por objeto la sensibilizacin y la movilizacin de la sociedad y deben de emanar tanto de las autoridades
del estado como de las organizaciones sociales, base de estabilidad no
slo econmica sino social.
Acciones positivas como un conjunto diverso de respuestas que tienden a superar la discriminacin.
La meta de la accin positiva es el eliminar las barreras que se encuentran ms all de la ley, para una igualdad de oportunidades en el
empleo, en la educacin, en la vida diaria, incluyendo prcticas intencionales o no intencionales,45 discriminaciones directas e indirectas.
El propsito de los programas de acciones positivas es quebrar viejos
patrones de segregacin y jerarqua y abrir oportunidades para las minoras que les han sido cerradas tradicional y sistemticamente, o cambiar los signos visibles de pasadas distinciones raciales o sexuales y,
as, brindar el aliento para el proceso de desmantelar las barreras, psicolgicas o de otro tipo, erigidas por prcticas pasadas.46
Los programas de accin positiva actan desde dos perspectivas:
1)
2)
Programas de proteccin (llegar a mejor calificacin), y

Programas preferenciales (mnimo de calificacin y despus se
da estas preferencias que son moralmente justificables).47
V. CONCLUSIONES
1)
Todas las teoras de los derechos humanos parten de la necesidad de tomar en consideracin los intereses de todos los in-
45 Cfr. Paul Ellen Frankel; Miller, Fred D. jr. et al. (eds.), Reassessing Civil Rights,
Ann Arbor, Mi., Edwards Brothers Inc., 1991, pp. 80 y ss.
46 Rodrguez, Marcela V., Igualdad, democracia..., op. cit., supra, p. 253.
47 Vase Taylor, Bron Raymond, Affirmative Action at Work Law, Politics, and Ethics, Pittsburgh, University of Pittsburgh Press, 1991, pp. 5-34.
400
NURIA GONZLEZ MARTN
2)
3)
4)
48
dividuos por igual con independencia de su sexo, raza, religin,

discapacidad, clase social o tradicin cultural.
Definitivamente, el principio de igualdad de trato (artculo 4o.
constitucional) viene a implementarse con la prohibicin de discriminacin (artculo 1o., prrafo tercero constitucional) como
garanta fundamentalmente de proteccin de nuestros grupos
vulnerables pero no tiene un futuro muy prometedor si no se
implementa con la fuerza coactiva del Estado, que inste, a travs
de normas reglamentarias, tanto a las instancias pblicas como
privadas, a realizar polticas activas, medidas que prevengan la
discriminacin y a la vez medidas positivas, acciones positivas
y compensatorias (justicia compensatoria)48 a favor de la igualdad de oportunidades.
No olvidemos la aplicacin del principio aristotlico, segn el
cual parece que la justicia consiste en igualdad y asi es, pero
no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad parece
ser justa, y lo es, en efecto, pero no para todos, sino para los
desiguales. La frmula aristotlica hay que tratar igual a lo
igual y desigual a lo desigual no puede entenderse ni como
una obligacin de que todos los individuos sean tratados exactamente de la misma manera (igualdad no es identidad) ni tampoco que, por el contrario, se permita toda diferenciacin (en
cuyo caso se disolvera la misma idea de igualdad). Se resalta
la idea de que debe de haber normas de compensacin destinadas a obligar a los estados a tomar medidas y a desenvolver
acciones con vista a asegurar una verdadera igualdad y permitir
a las personas, o grupos de personas, que puedan ejercer sus
derechos de forma semejante a los otros miembros de la sociedad. Es aquello que se designa comnmente por igualdad
de oportunidades que se vuelve una nocin jurdica.
La igualdad de oportunidades es la piedra angular de todo sistema de vida democrtica que implica, entre otros factores, una
ausencia total de discriminacin poltica, social y econmica
en materia de empleo y ocupacin, tal ausencia es un elemento
esencial de la tan anhelada justicia social.
Rodrguez, Marcela V., Igualdad, democracia..., op. cit., supra, p. 256.
5)
401
Todos estamos involucrados, implicados en los desajustes de

nuestra sociedad y ms involucrados estn quienes tienen la
posibilidad de activar el cambio social y la igualdad real. Se
les debe exigir a nuestros legisladores que aboguen, en nuestros
ordenamientos jurdicos, ms que a una poltica de no discriminacin (eminentemente pasiva), una poltica que declara
igualdad; abogar, decimos, por una poltica de accin positiva
(eminentemente activa) que inste a nuestras autoridades no slo
a resguardar y proteger la no discriminacin, sino reservar acciones positivas que nos den una oportunidad frente a esas discriminaciones histricas, de llegar a niveles de igualdad reales
de hecho y de derecho. Las medidas de accin positiva no slo
deben consistir, negativamente, en remover obstculos, sino
tambin, de modo activo, en promover las condiciones para
que la igualdad y la libertad sean reales y efectivas. No debe
olvidarse, una vez ms, la funcin social del derecho y la funcin social que cada Estado debe realizar.
GENERACIONES DE DERECHOS FUNDAMENTALES

EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
COOPERATIVO. REFLEXIONES COMPARATIVAS
SOBRE EL CONSTITUCIONALISMO IBEROAMERICANO
Hans-Rudolf HORN
SUMARIO: I. Vista panormica. II. Deformaciones del constitucionalismo liberal. III. El constitucionalismo participativo. IV. El enfoque
constitucional restrictivo. V. El enfoque constitucional iberoamericano. VI. Alcance poltico del control judicial. VII. Tareas sociales
del Estado nacional. VIII. Dimensiones sociales de la mundializacin.
IX. Nuevas Constituciones y problemas tradicionales. X. El Estado
constitucional cooperativo. XI Resumen.
I. VISTA PANORMICA
Con toda razn se ha nombrado Amrica Latina un laboratorio sociolgico vivo1 que demuestra todas formas importantes de la convivencia
humana y poltica de una manera ejemplar y acentuada. Por otro lado,
se habl tambin del desconcierto de los politlogos que ven refutadas
todas sus teoras del desarrollo poltico por las formas latinoamericanas
de democracias imperfectas o democracias sui generis, como lo expres Eduardo Garzn Valds.2 A veces se tiene la impresin que fenmenos polticos parecen puestos patas arriba como en un espejo cncavo, mirados desde lejos, pero al acercar los objetos se ponen manifiesto
detalles amplificados en el mismo espejo cncavo: se descubren rasgos
tipicos que existen en muchas partes del mundo de una manera ms o
1 Agramonte, Roberto, La sociognesis Latinoamericana, Revista Mexicana de Sociologa, 1963, p. 31.
2 Garzn Valds, Ernesto, Derecho y democracia en Amrica Latina, Anales de
la Ctedra de Francisco Surez, nm. 33, 1999, p. 134.
403
404
HANS-RUDOLF HORN
menos semejante. Paulatinamente se divulga la conviccin de que no

tiene sentido ensayar de zanjar situaciones precarias por consejos presuntos a los latinoamericanos, sino que ser preferible un intercambio
fructfero para dos partes sobre problemas especficos y ubicuos. Esta
idea fue destacada en el progrma del X. Congreso de la Federacn Internacional de Estudios sobre Amrica Latina y el Caribe de junio de
2001 en Mosc, en el sentido que esta parte del mundo ser considerada
no slo y no tanto como objeto de diversas influencias, sino precisamente como sujeto actor, es decir, desde el punto de vista de su
participacin activa en el proceso histrico universal, en la economa,
la poltica y la cultura mundiales. Reflexiones comparativas sobre el contitucionalismo iberoamericano se dedican a los rasgos comunes y los
enfoques distintos de los pases iberoamericanos por una parte, y el mundo anglosajn, escandinavo y germnico por la otra.
Actualmente los derechos humanos son criterios decisivos para evaluar
un sistema poltico y jurdico, como antes lo fue el derecho natural. La
discusin actual mundial est caracterizada por la paradoja que los argumentos bsicos del derecho natural, formulados por las revoluciones
americana nortea y francesa de una manera eficaz, entretanto han perdido
su reconocimiento comn tradicional. Existen hasta voces como la del filsofo MacIntyre que equipar la fe en derechos naturales con la fe en
brujos o unicornios.3 Cuando de veras no exista una fundacin razonable
de los derechos humanos, stos facilmente pueden ser rechazados como
una arma ideologicamente disfrazada de los estados occidentales en controversias mundiales.
La postura de deducir soluciones polticas de la idea de la libertad
de una manera demasiado simplista, sin tomar en cuenta las situaciones
particulares, tiene rasgos de un fundamentalismo peligroso, siendo lo
opuesto de lo razonable. El pluralismo filosfico, en cambio, invita a la
busca de soluciones razonables sin pretender de suministrar la solucin
perfecta, final y nica, pero una solucin aceptable y humana.4 Instrumentos excelentes para alcanzar los marcos para el establecimiento de
la dominacin global de los derechos humanos, se ofrece una retrica
3 MacIntyre, A., After Virtue, 4a. ed., Notre Dame, 1984, p. 69. En el sentido igual R.
Rorty habl de un consuelo metafsico, Solidaritt oder Objektivitt, Stuttgart, 1988, p. 29.
4 Perelman, Chaim, La philosophie du pluralisme et la nouvelle rhtorique, Revue
Internationale de Philosophie, 1979, pp. 5-17.
405
poltica cultivada, fundada en el modelo de la filosofa anticua, apuntando

dilogo, persuasin y otorgamiento de orientacin social.5 Distintas teoras modernas de la argumentacin y del discurso en el fondo parten de
la misma idea bsica.6 Generalmente, la retrica tiene una reputacin
mala, debida a la crtica en el curso de la historia de la filosofa, comenzado por Plato. La filosofa moderna, referiendose a Kant, estableci
el sistema casi perfecta de una antirretrica.7 El arte de la retrica que
de entrada est estrechamene vinculada con la actividad poltica, fue
enseada por los filsofos presocrticos, los llamados sofistas, una palabra usada ms bien como insulto tambin en palabras como sofisma
y sofisticar. Los mritos polticos y intelectuales autnticos de los sofistas
histricos en la Grecia de los siglos IV y III ante Cristo fueron ignorados
muchos tiempo. Entre ellos fueron pensadores como Antiphon, que por
la primera vez proclam libertad y igualdad como derechos naturales
de todos los seres humanos; sus reflexiones desembocaron en el postulado de abolir la esclavitud y las diferencias de las clases sociales. Los
sofistas as eran ms progresivos que muchos pensadores polticos renombrados hasta en tiempos ms recientes. Ni siquiera los mismos padres
de la Constitucin americana a pesar de su entusiasmo por la libertad
humana pensaron seriamente en la abolicin de la esclavitud, aunque
naturalmente este problema era obvio.
Cuando se da cuenta, que los derechos humanos se fundan en un
dilogo razonable y fructfero, la idea de su desarrollo permanente en
el mbito sustancial y procedural no parece muy natural. Para describir
este fenmeno recientemente fue elaborada la idea de las generaciones
de derechos humanos por autores mexicanos.8 Primitivamente los de5 Schreckenberger, Waldemar, Der Nationalstaat und die Rechtsstaatsidee, Archivo
de Filosofa Jurdica y Social (ARSP), Stuttgart 1996, Beiheft, nm. 65, pp. 71-95, recientemente Rhetorik und Demokratie, ARSP, 2000, pp. 367-399.
6 Cfr. el panorama concisa que ofrece ms recientemente Horn, Norbert, Einfhrung
in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilsophie, 2a. ed., Heidelberg, 2001, pp. 200-223.
7 Horn, Hans-Rudolf, Dimensionen der Demokratiefhigkeit, ARSP, 2000, pp.
400-407.
8 Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1999, pp.
412 y ss. Con referencia a Dvalos, Jos, Naturalzea y definiciones de los derechos
humanos, rgano informativo de la Porcuradura General de la Repblica, Mxico,
1993, nm. 5, pp. 10 y ss.; Daz Mller, Luis, Manual de derechos humanos, 2a. ed.,
406
HANS-RUDOLF HORN
rechos fundamentales fueron entendidos como los clsicos derechos individuales que exigan del Estado basicamente una postura de no hacer
como en el caso del derecho a la libertad y a la seguridad, de la igualidad
ante la ley, de la propiedad y de la inviolabilidad de la vida. En este
contexto, se habla de los derechos humanos de la primera generacin,
que forman la base de los dems derechos. Los derechos de la segunda
generacin, en cambio, estn constituidos por los derechos econmicos,
sociales y culturales del hombre, en los cuales corresponde Estado una
obligacin de hacer.9 Derechos de solidaridad que pueden caracterizarse
como derechos humanos de la tercera generacin, incluyen tambin elementos internacionales, abarcando intereses difusos que se inspiran en
principios universales cuyo respeto reclama la humanidad, como el derecho a la paz, el derecho a un ambiente sano y ecologicamente equilibrado.10 El trmino generaciones de los derechos humanos tiene la ventaja de que no se trata de categoras netamente separadas, sino de un
conjunto de intereses vitales, que implican tambin derechos de participacin poltica en el sentido que existe una conexin entre los constitucionalismos social y participativo. Cabe hablarse tambin de la triada libertad,
propiedad y trabajo. El trabajador se convierte en conciudadano, as
como en un sentido ms profundo es copropietario.11
No parece apropiado construir el control del poder, que sin lugar a
dudas es indispensable para la proteccin de la libertad, primordialmente
como elemento adicional cuya funcin se restringe en el momento de
freno, sino se trata de un elemento vital del mismo poder estatal cuyo
alcance est definido mediante la Constitucin del Estado nacional. Legitimacin y limitacin del poder no pueden ser separadas, sino se condicionan mtuamente. No hay libertad humana fuera del Estado constitucional, que no podr ser sustituido permanentemente por organizaciones
Mxico, 1992, pp. 55 y 190; Madrazo, Jorge, Derechos humanos: el nuevo enfoque
mexicano, Mxico, 1993, pp. 25 y 26.
9 Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador. Derecho constitucional mexicano y comparado, Mxico, 1999, p. 413.
10 Cfr. Fix-Zamudio y Valencia Carmona, loc. cit., supra, pp. 413 y ss. y Fix-Zamudio,
Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos, Mxico, 1993, pp. 424 y ss.
11 Hberle, Peter, El Estado constitucional, Estudio introductorio por Diego Valads,
traduccin de Hctor Fix-Fierro, Mxcico, UNAM, 2001, pp. 256 y ss.
407
internacionales, aunque elementos internacionales y transnacionales obtienen un impacto enorme. La proteccin de la libertad humana y de
los derechos fundamentales, inclusive sociales primordialmente, depende
de la efectividad del Estado constitucional nacional que ser abierto a
la cooperacin internacional.
II. DEFORMACIONES DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL
La proteccin de la libertad humana que sin lugar a duda es la razn
vital de los ordenamientos polticos, en el curso de la historia, muchas
veces padeca el destino de ser convertido en lo contrario, precisamente
cuando se le persegua de una manera unilateral como meta absoluta,
sin tomar en cuenta las necesidades de las situaciones particulares. Las
deformaciones de la idea original del liberalismo ya se manifestaron en
muchas partes del mundo, pero de una manera especialmente manifiesta
en Iberomrica. El antagonismo entre el individuo y el poder estatal fue
considerado bajo la influencia de Montesquieu y primordialmente de
Rousseu como el ncleo del constitucionalismo liberal, que sola fundarse
especialmente en las instituciones de la Repblica romana, llamada por
Rousseau modelo de todos pueblos libres.12 En Paraguay, se lo adopt
de una manera tan excesiva que se regulaba como en Roma antigua,
primero la magistratura paritariamente colegial de dos consules, despus
la dictadura temporal, que absurdamente desemboc en la dictadura perpetua del doctor de Francia que dur de 1816 hasta su muerte en 1840,
cuando se restableci el consulado romano con dos jefes de gobierno
con facultades iguales. El ejemplo demuestra evidentemente la existencia
simultnea de dos fenmenos que, a primera vista parecen irreconciliables, a saber el caudillismo y el constitucionalismo liberal.13 Un gobierno
de tres individuos con facultades iguales, proveido en la Constitucin
primera de Venezuela en lugar de los dos consules, carece como Simon
Bolvar destac en su discurso famoso de Angostura de responsabi12 Catalano, Pierangelo, Principios constitucionales boivarianos: origen y actualidad, Combellas, Ricardo (coord.), El nuevo derecho constitucional latinoamericano,
Caracas, vol. II, 1996, pp. 542-561.
13 Cfr. Soriano de Garca Pelayo, Graciela, El personalismo poltico hispanoamericano del siglo XIX, Venezuela, Universidad Central de Venezuela, nm. 20 del anuario
Politeia (1997), pp. 16 y ss., hablando generalmente de Iberoamrica.
408
HANS-RUDOLF HORN
lidad individual, de moralidad y debe llamarse nulo.14 A pesar de sus

argumentos convencedores fracasaron tambin otros ensayos suyos de
crear un sistema poltico estbil. Un sinnmero de dictadores metculos,
prognsticados por el mismo libertador, usurparon el poder estatal que
no fue concedido a gobiernos constitucionales hasta en el siglo XX, considerados como gendarmes necesarios.
Las experiencias trgicas de la historia poltica de Iberoamrica demuestran la complejidad y el alcance del problema de los derechos fundamentales. Las amenazas de la libertad humana por regmenes totalitarios son el tema crucial del derecho constitucional y de la teora del
Estado, abarcando dos aspectos que parecen opuestos a la primera vista.
El aspecto primero es el antagonismo entre el ciudadano y el Estado,
que histricamente como base de revoluciones exitosas en contra del
poder competente del Estado es la raz principal del constitucionalismo
moderno. El aspecto segundo es la idea elemental de que no tiene sentido
hablar de libertad humana, cuando no se toma en cuenta la relacin del
individuo con los dems y con la comunidad humana en que vive. No
se trata de problemas de libertad, cuando Robinson Crusoe, viviendo en
su isla aislada lejos de los dems hombres, tuvo que someterse a necesidades del clima y de la naturaleza. El antagonismo entre libertad individual y Estado, siendo la idea primitiva del constitucioalismo liberal,
sigue desempeando un papel decisivo tambin en la actualidad bajo la
impresin de tantos regmenes tirnicos en todo el mundo que abusan
su poder. Por eso es natural que se siga sobreestimando el aspecto de
la defensa del individuo y Estado tambin en sistemas constitucionales
y descuidando la interdependencia entre las dos partes.
III. EL CONSTITUCIONALISMO PARTICIPATIVO
El camino real a la democracia autntica es el constitucionalismo participativo. Con toda razn ya se ha destacado, que la participacin popular en ingresos, cultura y poder es el criterio esencial, en el fondo el
nico de la democracia.15 Desde algn tiempo se han descrito las etapas
14 Brewer-Carias, Allan B., Insituciones polticas y constitucionales, 2a. ed., t. I, Caracas, 1985, pp. 52 y ss.
15 Cfr., por ejemplo, Gonzles Casanova, Pablo, La democracia en Mxico, 1965,
p. 162.
409
del desarrollo poltico (del caudillismo a la participacin de la populacin

completa en Iberoamerica.16 El constitucionalismo liberal parte del principio elemental que todo el poder procede del pueblo. Es una cuestin
justificada cuando el poeta Bert Brecht hace la pregunta pero, a donde
va?. Conviene buscar una respuesta apropiada y aventurar hoy la idea
que, en el Estado constitucional, el poder constituido del Estado vuelve
a los ciudadanos, de los que procede, pues la democracia es la consecuencia organisativa de la dignidad del hombre, como lo seal Peter
Hberle.17
La participacin popular es la base vital del Estado social de derecho,
que se funda en los principios de la descentralizacin, subsidiariedad y
la divisin de poderes. Montesqieu tiene el gran mrito de haber enunciado en su obra El espiritu de las leyes las ideas que fueron la base
de grandes elaboraciones constitucionales particularmente a partir de las
revoluciones restadounidense y francesa. Ocurre, sin embargo, que el
slo postulado de la separacin de poderes no explica, en nuestro tiempo,
la compleja trama del poder.18 El mismo Montesquieu haba expresado la
necesidad de consenso y compromiso de una manera ms clara en su obra
anterior Penses. Las modificaciones del texto primitivo que realiz en
el curso de la redaccin de su obra principal El espiritu de las leyes,
no significan que hubiera abandonado su convencimiento original.19 La
teora moderna de la coordinacin y del control de poderes pblicos,
que supera la idea absolutizada de la separacin de poderes y regresa a
las intenciones autnticas del mismo Montesquieu, tiene tambin la ventaja principal de desvirtuar argumentos frecuentemente usados en contra
de la justicia constitucional, que culminan en otra frase famosa del mismo
Montesquieu de que el juez es nada ms la boca de la ley o casi nulo.
16 Germani, Gino, Poltica y sociedad en una poca de transicin. De la sociedad
tradicional a la sociadad de masas, Buenos Aires, 1962, especialmene pp. 147 y ss.
Cfr. Horn, Hans-Rudolf, Politische und soziale Grundrechte in Lateinamerika, en
Hans-Rudolf, Horn, y Weber, Albrecht (comps.), Richterliche Verfassungskontrolle in
Lateinamerika, Spanien und Portugal, Baden-Baden, 1989, pp. 106 y ss.
17 Cuestiones Constitucionales, nm. 2, 2000, pp. 92 y ss.
18 Valads, Diego, El control del poder, Mxico, UNAM, 1998, pp. 175 y ss.
19 Lange, Ulrich, Teilung und Trennung der Gewalten bei Montesquieu, revista
Der Staat, t. 19, 1980, pp. 213 y ss. Cfr. Hans-Rudolf, Horn, El Estado constitucional
como proyecto comn de la humanidad, Problemas actuales del derecho constitucional.
Estudios en homenaje a Jorge Carpizo, Mxico, UNAM, 1994, pp. 193 y ss.
410
HANS-RUDOLF HORN
Los controles jurdicos y polticos no son autnomos o ajenos al Estado.

En ese sentido se produce una paradoja no deseada, cuando los adversios
del Estado traten de minimalizarle o aniquilarle: tanto ms se contraiga
su poder, tanto ms se reducen sus controles. Lo que hipotticamente
se obtiene con la merma de poder de parte del Estado, se pierde con la
dismininucin de control sobre el Estado que a pesar de la crtica fundamental va a permanecer, como lo subraya Diego Valads con toda
razn.20
Aunque parece necesario que el Estado principalmente se retira de
actividades meramente econmicas, no es apropiado dejar todas sus tareas indispensables a empresas privadas, como en los campos de la seguridad pblica, del derecho penal, de la organizacin de las crceles,
pero tambin en el campo de la educacin, cuya cualidad principal tiene
que garantizar. La construccin de la democracia requiere de educacin
para vivir en la democracia y formar su vida bajo la propia responsabilitad.
El constitucionalismo social es tarea crucial bajo el punto de vista
de la responsabilidad pblica del Estado. La cuestin de la raz del constitucionalismo social no meramente es un asunto histrico. Pues las crticas principales siguen fundndose en ciertos argumentos que en muchas
partes del mundo conservan sus rasgos comunes. Parece tratarse de un
antagonismo natural de juristas que consideran aspectos sociales en el derecho constitucional como elementos que no correpondan a los requisitos
jurdicos exactos en sentido estricto. Normas detalladas de ndole social,
como la jornada de ocho horas, por la primera vez fueron consagradas
en la Constitucin mexicana de 1917, promulgada en Quertaro. Fue el
resultado de la Revolucin mexicana que comenz en 1910. Fue la primera revolucin del siglo XX, antes de la Revolucin rusa, que ha cambiado el sistema poltico y econmico de un pas en el fondo. El diputado
constituyente de Puebla, Froylan C. Manjrrez, haba rechazado muy
enrgicamente las dudas jurdicas posibles en contra una reglamentacin
detallada social a decir literalmente: A mi no me importa que esta Constitucin est o no dentro de los moldes que previenen jurisconsultos, a mi
no me importa nada de eso..., hablando de trivialidades en este contexto.21
20 Valads, Diego, El control del poder, Mxico, UNAM, 1998, p. 26. Cfr. mi resea
en la revista Der Staat, t. 40, 2001, pp. 470-473.
21 Diario de los Debates del Congreso Constituyente 1916, Mxico, 1960, t. I, p.
411
En la actualidad la mayora de las Constituciones del mundo contienen

normas que regulan ms o menos detenidamente derechos sociales. Se
considera el rgimen social como un suplemento indispensable de los derechos humanos clsicos especialmente en los pases latinoamericanos.
All el constitucionalismo social se fue consolidando, en Venezuela, por
ejemplo, primero en el texto constitucional de 1936.22 La teora de las generaciones de los derechos fundamentales abarca la proteccin tanto de la
libertad y de la propiedad como del trabajo, como consenso bsico de la sociedad
abierto del Estado constitucional.23
En muchos pases europeos el constitucionalismo social est consagrado explicitamente, de una manera muy especfica y diferenciada en
Espaa e Italia, con un sinnmero de detalles en Portugal, pero tambin
en Francia, Grecia, Irlanda, Luxemburgo, Holanda, pero tambin en frica del sur y muchos otros pases. El alcance del constitucionalismo social
est creciendo bajo muchos aspectos como los derechos colectivos de
minoras, grupos tnicos, y la proteccin del ambiente. Que atae a Alemania, conviene tratar el tema bajo el punto de vista del enfoque constitucional restrictivo.
IV. EL ENFOQUE CONSTITUCIONAL RESTRICTIVO
El rechazo de la consagracin constitucional explcita de normas sociales, divulgado especialmente fuera del mundo latino, se funda en la
conviccin de que el Estado tenga que restringirse a garantizar los marcos
dentro de los cuales los individuos y el sector privado pueden actuar, y
renunciar a toda forma de ideologa y moralidad especfica, que no corresponde a las condiciones del Estado constitucional. Segn esta opinin
el poder del Estado benefactor no este legitimado por los principios del
Estado de derecho en el sentido estricto.24 En dicho contexto puede ha-
986, citado y comentado detenidamente por Carpizo, Jorge, La Constitucin de 1917,

3a. y 4a. eds., Mxico, 1979, p. 96.
22 Martnez, Agustina Yadira, Los derechos sociales en la nueva Constitucin: su
mecanismos de proteccin, en Casal, Jess Maria y Cacn Hanson, Alma (comps.), El
nuevo derecho constitucional venezolano, Caracas, 2000, pp. 354 y ss.
23 Cfr. Hberle, loc. cit., supra, nota 11, p. 257.
24 Hayek, F., A Road to Serfdom, 1944. Cfr. Wood, David, Constitucional Mini
412
HANS-RUDOLF HORN
blarse de un constitucionalismo mnimo o ms bien restrictivo, segn

el cual los textos constitucionales deben limitarse a las normas de la
organizacin del Estado y el orden pblico. En el mundo anglosajn
est divulgada la reserva hacia los principios sociales tambin en el mbito supranacional e internacional, como se lo manifest durante las discusiones sobre la carta de los derechos sociales en el marco de la Unin
Europea hace algunos aos. A veces hasta se compara el Estado benefactor con una droga peligrosa que no debe divulgarse.25 Dicho enfoque
se funda en la conviccin errnea que el constitucionalismo social ascribe
al Estado benfactor la obligacin de garantizar la felicidad de sus ciudadanos de su parte de todo alcance. El Estado no debe ser tratado como
la fuerza annima que otorgue todas cosas que necesita el individuo.
Pero s tiene que crear las condiciones del marco dentro del cual el
individuo sea capaz de encontrar su felicidad, lo que en la frmula famosa americana pursuit of happiness ha encontrado su reconocimiento
del Estado constitucional. La asistencia social otorgada como limosna
puede obstaculizar una vida responsable del necesitado en lugar de colocandole en aptitud de ayudarse a s mismo.
La postura del constitucionalismo restrictivo no es necesariamente un
obstculo efectivo para actividades legislativas o administrativas en el
campo de la asistencia social. La Constitucin federal alemana, la ley
fundamental, se limit a establecer ciertos principios del Estado federal
social solamente de una manera general, que sin lugar a duda son tan
eficaces que bajo el punto de vista neoliberal se critica el Estado benefactor hipertrfico. El Tratado de la Unificacin alemana propiamente
ofreci la oportunidad ideal de crear algunas normas tiles sobre legitimacin y lmites del Estado social, aprovechando la discusin nacional
en el terreno de la Repblica Democrtica Alemana anterior donde tanto
las iniciativas populares, reunidas en mesas redondas, que haban exigido
la consagracin constitucional de principios sociales, como tambin el
malism and the Discretionary Power of the Welfare State, ARSP, 1995, Beiheft 58, pp.
199-205, rechazando l mismo la postura del constitucionalismo mnimo.
25 As, por ejemplo, ms recientemente Moffat, Robert C. L., Florida, USA, Globalizing the Welfare State: Just say No, Pluralism and Law: The Twentieth World
Congress of the International Association for Philosophy of Law and Social Philosphy,
Programme and Abstractbook, Amsterdam, Vrije Universiteit, 2001, p. 135.
413
mismo gobierno democrtico de Alemania oriental, que fue elegido libremente despus del fracaso del rgimen comunista. Como en la parte
occidental de Alemania, donde la mayora de las entidades federativas
(Lnder), creadas ya antes de la Repblica Federal de Alemania, haban
adoptado normas constitucionales en el mismo sentido como la Constitucin de Weimar, lo mismo sucedi en los textos constitucionales de
los llamados estados nuevos. El estado Turingia consagr expresamente el principio de la economa social de mercado, mientras que en el
nivel federal la sugerencia en el mismo sentido fue rechazada, aunque
segn opinin comn tiene vigencia efectiva, pero el mismo contexto
constitucional admite tericamente una interpretacin socialista. Pues sigue existiendo la norma del artculo 15 de la ley fundamental segn la
cual puede promulgarse una ley sobre una socializacin de fbricas, terrenos y riquezas del subsuelo.
La renuncia a insertar normas sociales generalmente reconocidas en
la Constitucin federal parece haber fomentado el prejuicio en la anterior
Repblica Democrtica Alemana que el fracaso del comunismo signifique nada ms que la victoria de un capitalismo inhumano. De esta manera
tal vez puede explicarse los exitos asombrosos del partido poscomunista
en las elecciones locales de octubre de 2001 en Berln oriental. Pues
como ensea tambin el desarollo en los pases orientales europeos, la
transicin de la economa de comando a la economa social de mercado
resulta bastante dificil en lo personal, lo institucional y lo jurdico, pero
tambin en el aspecto sicolgico-mental.26
La postura reservada general frente a reformas constitucionales, aunque su necesidad es obvia, prevalece de una manera asombrosa. Muchas
publicaciones cientficas ya desde algn tiempo expresan el escepticismo
respecto a los derechos sociales.27 Esa aversin, que en el fondo contradice a la tradicin y a la situacin verdadera alemana, puede explicarse
por un trauma histrico, ms bien escondido a veces, fundado en el ocaso
rpido del Estado constitucional despus de la toma de poder por Adolf
Hitler. Con motivo del incendio del edificio del Parlamento (Reichstag),
26 Hberle, Peter, El Estado consitucional, traduccin de Hctor Fix-Fierro, Mxico,
UNAM, 2001, p. 259.
27 Cfr., por ejemplo, J. Isensee, Verfassung ohne soziale Grundrechte, Der Staat,
19, 1980, pp. 367-384, y Bckenfrde, Jekewitz y Ramm (comps.), Soziale Grundrechte,
Karlsruhe, Heidelberg, 1981.
414
HANS-RUDOLF HORN
mediante decreto del presidente del Reich el 28 de febrero de 1933 fueron

anuladas todas las garantas constitucionales de un plumazo. Por esto en
la ley fundamental de 1949 se limit a los derechos fundamentales clsicos
y consagr expresamente que estos vinculan a los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial como derecho directamente aplicable (artculo 1o., inciso
3). De esta manera se quiso evitar los derechos fundamentales operan en
el vaco sin ley reglamentaria, como lo fue en la Constitucin de Weimar,
segn la famosa expresin de Thoma, el comentarista ms renombrado.
Los constituyentes de la ley federal renunciaron a derechos fundamentales
de la segunda generacin, porque no se supuso posible darles la misma
forma obligatoria.28 Por eso prevalici el temor que los derechos humanos
de la primera generacin compartirn el destino de la segunda en el
sentido de que no puedan ser aplicados inmediadamente.
La aversin principal frente a reformas constitucionales no se limita
a la consagracin de normas sociales detalladas, sino puede ser constatado tambin en casos en que en el fondo su utilidad o hasta necesidad
poltica no est controvertida. En Iberoamerica nadie podra imaginarse
que se evita reformas constitucionales que propiamente estn consideradas precisas segn la conviccin comn, por la idea rara que el respeto
a la Constitucin prohba cambios por razones polticas actuales.
En dos casos todos los partidos grandes estaban de acuerdo que la
disolucin del Parlamento federal ser necesaria para posibilitar nuevas
elecciones: el primer caso fue el de Willy Brandt que haba perdido la
mayora parlamentaria en 1972, el segundo, el de Helmut Kohl que haba
sido elegido en 1982, durante el periodo parlamentario mediante un voto
de censura constructiva, pero preferi fundar su oficio del jefe del gobierno en una eleccin federal regular, cuyo candidato a la cancerlera
es l, que no lo haba sido en la campaa de la eleccin ltima. La
Constitucin federal alemana admite una disolucin del Parlamento federal exclusivamente bajo condiciones muy excepionales otra vez debido a las experiencias de Weimar de que cada vez en las elecciones despus
de las disoluciones del Parlamento en la Repblica de Weimar el partido
Nazi de Hitler sola obtener un nmero creciente de votos. Para alcanzar
la disolucin del Parlamento intentada de la Republica Federal de Alemania a pesar de su prohibicin prctica, como remedio fue escogido
28 Cfr. mi artculo Aspectos sociales intrnsecos del Estado de derecho contemporneo, Cuestiones Constitucionales, nm. 5, 2001, pp. 154 y ss.
415
un procedimiento, que debe caracterizarse como un truco paradjico: el

jefe gobierno plantea la cuestin de confianza y pide simultneamente
de no votar la confianza, para cumplir la condicin constitucional que
el presidente federal est facultado de disolver el Parlamento segn el
artculo 68 de la ley fundamental.
V. EL ENFOQUE CONSTITUCIONAL IBEROAMERICANO
En Iberoamerica el enfoque constitucional es muy distinto de la postura restrictiva descrita. El abuso sustancial frecuente de normas constitucionales, observado tantas veces en muchas partes de este hemisferio,
no es una razn de escepticismo efectivo que pueda obstaculizar reformas
constitucionales redundantes o la creacin de Constituciones que son presentadas como enteramente nuevas, sino por lo opuesto no se abandona
la esperanza de encontrar un texto constitucional que finalmente prohba
todos abusos por su claridad. Est divulgada la ambicin de presidentes
de republicas iberoamericanas de consagrar su programa poltico en el
texto contitucional. Ya en 1976 tuve yo la oportunidad, en un congreso
latinoamericano en Oaxptepec, Mxico, de hablar de la inflacin constitucional en muchos pases iberoamericanos referiendome expresamente
al ejemplo de las 25 Constituciones de Venezuela y a la conviccin
errnea que hace depender cada forma del progreso de un cambio del
texto mismo constitucional.29 Existe en Iberoamrica la definicin cnica
de la Constitucin en el sentido de que sea un folleto amarillo que se
cambia todos los aos y se lesiona todos los das.
Que atae el constitucionalismo latinoamericano, se ha hablado de
las floridas formulaciones de todo un ramillete de derechos sociales y
econmicos en muchas Constituciones latinas, que son casi letras de cambio giradas por constituyentes populistas, que no documentan una falta
de artesana jurdica: ms bien expresan el deseo de cambiar una triste
realidad social para amplios sectores de ciudadana.30
29 Hans-Rudolf, Horn, Reflexiones sobre el constitucionalismo social, Memoria del
Congreso Evolucin Poltico-Constitucional en Amrica Latina (1950-1975), Mxico,
UNAM, 1978, p. 192, citando a Miranda, Jos, Reformas y tendencias constitucionales
recientes de la Amrica Latina, Mxico, 1957, pp. 7 y ss. y Fix-Zamudio, Hctor, 25
aos de evolucin de la justicia constitucional 1940-1965, Mxico, 1968, p. 19.
30 Herdegen, Matthias, en su ponencia en castellano en la reunin de la radiodifusin
Deutsche Welle en Colonia 1996.
416
HANS-RUDOLF HORN
Simultneamente se expresa la preocupacin, que frases bonitas en el texto

constitucional despertaran en el ciudadano esperanzas que no pueden ser
satisfechos.31 Se teme una creciente desconfianza de los ciudadanos desilusionados, criticando por lo general que el lirismo constitucional no facilita el
trabajo de los jueces constitucionales.32
A pesar de las crticas de la inflacin constitucional; que de ninguna

manera fue apropiado generalizar y desconocer el alcance de las reformas
constitucionales, sin las cuales los progresos polticos verdaderos no hubiesen sido posibles. La renuncia en reformas precisas seran ms daosas. Que atae a Mxico, se ha destacado con toda razn que la Reforma poltica del presidente mexicano Lpez Portillo de 1977. Cabe
decirse que su reforma constitucional fue el primer paso al camino de
posibilitar un cambio poltico esencial algunos lustros despus, sin descuidar las crticas de sus actividades y omisiones polticas por lo dems.
La llamada Renovacin poltica de su sucesor Miguel de la Madrid
Hurtado pueda ser usado como un ejemplo ms. Pues las normas creadas
entonces describen caminos posibles para una discucin sobre soluciones
de problemas actuales de asuntos sociales y econmicos. Entre las formas
del constitucionalismo restrictivo y el enfoque latinoamericano que parece considerar a veces las reformas constitucionales como deporte poltico, debe encontrarse un trmino medio por concentrarse a la funcin
esencial del Estado y su Constitucin.
VI. ALCANCE POLTICO DEL CONTROL JUDICIAL
Es verdad que la consagracin de los derechos fundamentales en los
textos constitucionales representa un progreso esencial, que, sin embargo,
puede quedar poco efectivo, cuando no se funda en los instrumentos
jurdicos efectivos para garantizarlos en la realidad. Por eso se converti
la proteccin judicial de los derechos fundamentales a un tema crucial
31 Cfr. Wrtenberger, Thomas, Las reformas del Estado en Alemania desde 1989
en Soberanes, Valads y Concha (comp.), La reforma del Estado. Estudios comparados,
Mxico, 1996, pp. 431 y ss. Rechazando las sugerencias de Kloepfer, Verfassungsnderung statt Verfassungsreform, 1995, pp. 58 y ss.
32 Lsing, Norbert, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in Lateinamerika, Baden-Baden,
2001, pp. 424 y 425, citando a Karl Loewenstein que llam la Constitucin brasilea
tuttifrutti internacional y un coctel.
417
de derecho constitucional comparado que es objeto de un sinnmero de

investigaciones en muchas partes del mundo. Con toda razn dijo el
constitucionalista alemn Herbert Krger, a quien se cita tambin en
Iberoamerica: los derechos fundamentales antes slo valan en el marco
de la ley; hoy las leyes slo valen en el marco de los derechos fundamentales.33
El rango de la justicia constitucional como salvaguarda de la Constitucin frente al eventual despotismo legislativo est reconocido mundialmente en principio. Los participantes honorables de este Congreso
son sus protagonistas ms renombrados. Las investigaciones sobre la proteccin de los derechos humanos se dedicaron antes en primer lugar a
los derechos fundamentales de la primera generacin. El problema de
la proteccin de los derechos sociales, sin embargo, hace necesarias nuevas reflexiones, que toman en cuenta, que en contraste de los derechos
de la primera generacin, que obligan el poder pblico inclusive el legislador estrictamente respetarlos por omitir intervenciones ilcitas, los
derechos de la segunda y la tercera generaciones propiamente prescriben
actividades del Estado para garantizarles. La cuestin jurdica ms importante y problemtica respecto a este tipo de derechos es la de protegerlos de modo efectivo, que supone haber acordado previamente del
grado de proteccin que se les desea dar. Como frutos de la revolucin
los derechos sociales a veces fueron confundidos con meros programas
cuyo cumplimiento es tarea poltica del Estado en lugar de tomarles
como normas, que puedan configurarse como reglas y como principios.34
Tiene que distinguirse entre derechos prestacionales que obligan al Estado en el sentido estricto, y otros que puedem llamarse tambin derechos
sociales, cuando se da cuenta que son ms bien pretensiones, competencias
e incluso derechos morales. El derecho al trabajo no significa que los desempleados tuvieron a la mano una accin procesal para exigir que el gobierno o un particular les diese un empleo.
33 Martnez, Agustina Yadira, Justicia constitucional de los derechos sociales en
Venezuela, Cuestiones Polticas, nm. 24, 2000, pp. 117-136.
34 Cruz Parcero, Juan Antonio, Los derechos sociales como tcnica de proteccin,
en Carbonell, Miguel; Cruz Parcero, J. A. et al., (coords.), Derechos sociales y derechos
de las minoras, Mxico, UNAM, 2000, pp. 87 y 88. Referindose a Cossio, Jos Ramon,
Los derechos sociales como normas pragmticas y la comprensin poltica de la Cosntitucin, en Rabasa, Emilio O. (coord.), Ochenta aos de vida constitucional en Mxico, Mxico, 1998, p. 296.
418
HANS-RUDOLF HORN
La proteccin procesal de los derechos fundamentales desempea un

papel importante en varios estados iberoamericanos, especialmente en
el marco del juicio de amparo desde el siglo XIX. El alcance del control
judicial de la Constitucin est divulgandose en Iberoamrica ya desde
hace mucho tiempo. En Argentina, la Suprema Corte en 1957 y 1958
desarroll sin ley especial el juicio de amparo inmediadamente de las
normas constitucionales.35 La jurisdiccin constitucional, sin embargo,
no siempre tiene funciones creativas para garantizar mejor la proteccin
de los derechos fundamentales, sino en algunos casos se tiene que constatar tambin retroceso obvios.
Cuando el texto constitucional no contiene normas explictas sobre
las obligaciones sociales del Estado, la jurisdiccin constitucional puede
causar tensiones graves polticas. Durante los aos treinta la Suprema
Corte de los Estados Unidos prohibi mediante una cadena de decisiones
medidas sociales urgentes del presidente Franklin D. Roosevelt en el
marco de su poltica del new deal, la cual fue confirmada por el pueblo
en las elecciones de 1932, 1934 y 1936. El presidente critic severamente
que su programa contra la crisis econmica grande fue completamente
minado por la jurisdiccin.36 La controversia profunda fue comparada
con la de la secesin antes de la guerra civil por el famoso comentarista
Walter Lippman. El Partido Democrtico discuti en 1936 planes de
aclaracer el asunto mediante reformas constitucionales. Pero al fin y al
cabo la Corte cedi y comenz como dijo Roosevelt a interpretar
la Constitucin en lugar de torturarla.37
La postura restrictiva de la jurisdiccin constitucional respecto a asuntos sociales no parece regular segn las experiencias en muchos pases,
sino ms bien la excepcin. As, por ejemplo, en Alemania el Tribunal
Constitucional de la Federacin exiga ms prestaciones y favores tributarios la familia con nios. Tales sentencias naturalmente encontraron
mucho aplauso de la sociedad y de las iglesias, mientras que el jefe del
gobierno federal Schrder les critic por las consecuencias financieras
35 Hans-Rudolf, Horn, Grundzge des mexikanischen Verfassungsrechts, Jahrbuch
des ffentlichen Rechts, nm. 40, 1980, p. 507, con referencia a von Rohr, Hans-Christoph, Der argentinische Amparo-Proze, Bonn, 1969, pp. 44 y ss.
36 Mason, Alpheus Thomas y Beaney, William M., The Supreme Court in a Free
Society, Englwood Cliffs N. J., 1959, pp. 175 y ss.
37 Mason y Beaney, loc. cit., supra, pp. 176, 177, 179 y 185.
419
que se tenga que tomar en cuenta, aunque nadie quiera negar su justificacin principal. En Iberoamercia, por ejempo, en Colombia, tambin
pueden observarse controversias semejantes.
VII. TAREAS SOCIALES DEL ESTADO NACIONAL
Las tareas del Estado respecto a la garanta de la seguridad y del
orden pblico han recuperado actualmente su importancia bsica, en vista
de los innumerables crmenes que se cometen en muchas partes del mundo, hasta en el mar libre crece el nmero de ataques y violencias de
piratos modernos. Una polica eficaz, que tiene que cooperar internacionalmente, por prevencin y represin de los actos de violencia tambin
cumple con funciones eminentemente sociales, al tomar en cuenta que la
mayora de las vctimas de los crmenes son pobres, pues solamente la gente
rica puede permitirse el pago de los servicios de seguridad privados. Cuando
no cabe duda que es la tarea del Estado la proteccin de libertad y propiedad del ciudadano por sus actividades aptas, no es idea remota incluir
tambin la defensa contra hambre y necesidad, que ya se expres en el
siglo XIX en Mxico, donde se habl del sistema absurdo econmico
como obstculo a la felicidad del pueblo ya en la Asamblea que discuti
la Constitucin de 1857; pero finalmente normas constitucionales efectivas fueron rechazadas por el temor liberal de que el derecho a la propiedad, siendo la base de la sociedad, podra ser amenezado mortalmente
por normas sociales detalladas.38
En la actualidad los protagonistas del neoliberalismo siguen reclamando una economa de mercado sin adjetivos para evitar el trmino
economa social del mercado como panacea para asegurar el bienestar de la naciones, sin darse cuenta, que indebidamente se refieren a
Adam Smith como el padre del liberalismo econmico clsico, que de
veras es vctima de un fatal malentendido. Pues nunca proclam el egosmo fro como fundamento de la sociedad y la economa, sino tom al hombre como realmente es. El elemental inters propio de cada hombre de
asegurar sus condiciones de vida y de mejorar la situacin propia y de su
familia, representa la principal motivacin de sus actividades. Esto no im38 As, Ignacio Vallarta, segn Alba Vctor, Las ideas contemporneas en Mxico,
Mxico, Buenos Aires, 1960, pp. 54 y ss. Cfr. Horn, Hans-Rudolf, Mxico: revolution
und verfassung, Hamburg, 1969, pp. 23 y ss.
420
HANS-RUDOLF HORN
pide sino incluye que simultneamente tenga tambin el objetivo intrnseco de lograr reconocimiento y simpata. Necesita incluso tales elementos, que son indispensables para vivir y actuar en el campo de la economa, sea como productor o como vendedor.39
La famosa mano invisible del mercado, siempre citada una y otra
vez, nunca pudo ni podr ser la nica base de la vida econmica y social.
Pues el liberalismo segn la interpretacin autntica presupone la divisin del trabajo entre la sociedad y el Estado, que protege el mercado
contra intervenciones indebidas y nocivas del Estado, pero tambin le
encarga tareas esenciales. Se olvida facilmente que la concurrencia libre,
siendo la base del sistema econmico, no est garantizado automticamente por las mismas fuerzas del mercado, que no es un orden espontneo, sino basado en la estructura de la propiedad, establecida por leyes
estatales.40 Los mercados tienden a excluir los competidores completamente mediante un proceso de libertad competetiva, sin la incesante vigilancia del Estado, cuya tarea es la integracin de todos los miembros
de la sociedad en un mbito de libertades individuales y pblicas.41 Monopolios y crteles siempre ensayan de sacar provecho de la libertad
contractual y de la libre disposicin de la propiedad, dictando las condiciones y eliminando sus competidores por hacer inefectivos los mecanismos de precios y de mercado.42 Por eso parece preciso que el Estado
interviene en la vida econmica, especialmente mediante leyes y procediemientos administrativos contra crteles, monopolios y trusts. El procedimiento jurdico contra Bill Gates y su Microsoft Corporation demuestra que el Estado moderno est dispuesto de hacer frente al abuso
del poder econmico.
El derecho privado parte de los principios de la libertad contractual
y la igualdad de los hombres. En verdad se trata de una ficcin, pues
39 Cfr. mi artculo en Cuestiones Constitucionales, nm. 5, 2000, pp. 159 y ss. En el
mismo sentido ms recientemente Ulrich, Peter, que destac que Adam Smith es un filsofo
moral, Marktwirtschaft als Rechtszusmmenhang, ARSP, Beiheft, 81, 2001, pp. 21 y ss.
40 Nino, Carlos S., Sobre los derechos sociales, en Carbonell, Miguel; Cruz Parcero,
Juan A. et al., Derechos sociales y derechos de las minoras, Mxico, UNAM, 2000,
pp. 138 y ss.
41 Valads, Diego, en su estudio introductorio a Hberle, Peter, El Estado constitucional, Mxico, 2001, pp. LIV y ss.
42 Cfr. Zippelius, Reinhold, Teora general del Estado, traduccin de Hctor FixFierro, Mxico, 1985, p. 307.
421
los hombres nunca podrn ser absolutamente iguales. Pero por lo general
debe presuponerse un equilibrio principal que domina el mercado para
garantizar su funcioniamiento. Cuando segn las experiencias de la vida
humana, sin embargo, tal equilibrio principal est excluido, la libertad
contractual pierde su sentido primitivo y no puede ser tomado por base,
porque una parte del contrado tipicamente se ve enfrentada con una fuerza econmica superior a ella. El principio del equilibrio jurdico no solamente garantiza la concurrencia libre como base del mercado, sino
tiene repercusiones en todos los campos del derecho como factor integral.
Cuando el balance sea amenazado de una manera principal, el derecho
tiene que asegurar por medidas legales que la parte inferior no sufra
desventajas insoportables. El derecho laboral y la proteccin para los
inquilinos tienen la funcin crucial de adaptar las reglas del mercado,
que no son suficientes para arreglar problemas esenciales del caso particular. Es indispensable recurrir a elementos de la justicia general, siendo
la base tambin de la justicia del mercado, para restablecer el orden
jurdico presupuesto por el derecho privado.43 Se trata de una compensacin posterior de los resultados de una debilidad estructural para posibilitar la emancipacin del individuo. En este contexto se ha hablado
de un derecho socioeconmico del ciudadano.44
Los elementos de la justicia social no tienen la funcin de adicionar
artificialmente elementos ajenos de ndole tica en el campo de la economa, que en tiempos malos podra abandonarse como lujo, cuando las
necesidades econmicas tienen que prevalecer. Eficiencia econmica y
solidaridad social no se excluyen, sino se condicionan mtuamente. Una
poltica razonable en el nivel econmico y financiero simultneamente
es la mejor poltica social, como seala impresionantemente el ejemplo
de la inflacin, que siempre afecta ms a los pobres que a los ricos que
tienen su dinero en el extranjero.
43 Hans-Rudolf, Horn, Natur der Sache und situativer Bezug im Rechtswidrigkeitsurteil, Estudios en honor del doctor Luis Recasns Siches, vol. II, Mxico, 1987, pp.
365-381, con ms ejemplos del derecho moderno.
44 Ulrich, loc. cit., supra, nota 39, p. 35.
422
HANS-RUDOLF HORN
VIII. DIMENSIONES SOCIALES DE LA MUNDIALIZACIN

En el nombre de la justicia social en el mbito del comercio internacional representantes importantes de la sociedad civil y organisaciones
no gobernamentales estn luchando contra reuniones internacionales
como foros del neoliberalismo. Globalizacin: se puso un objeto de odio
divulgado y protestas ubicuas. Manifestaciones violentas son las consecuencias lgicas de tales enfoques adversarios fundamentales. Con toda
razn el presidente mexicano Zedillo rechaz la tutela no deseada de
una allianza rara de sindicatos, ecologistas, organisaciones no gubernamentales en el nombre de la proteccin de los derechos humanos, extremistas izquierdistas y derechistas, que de una manera fantica ensayan
de salvar del desarrollo a los paises en el va del desarrollo. No se da
cuenta, que el comercio mundial es la fuente de la riqueza tambin de
paises pequeos como Singapur o Korea del Sur, mientras el aislamiento
econmico es la razn de la pobreza grave en paises como Korea del
Norte, Tschad, Ruanda, Niger y Tschad.
En muchos casos el criticismo excesivo afecta tambin los fundamentos tanto del Estado como de la economa y desemboca en el abandono
de los mismos principios de la democracia, especialmente cuando la globalizacin y la economa mundial se ponen objetos de discusiones tericas controvertidas.45 No solamente los casos de verdaderos abusos de
la fuerza econmica o tambin poltica por parte de los grandes poderes,
sino tambin muchas declaraciones de los mismos lderes econmicos
pueden fomentar el enfocque crtico, cuando se proclama un capitalismo
sin lmites y presenta todas deliberaciones sociales como lirismo o fantasmas, y en el caso de realizacin como peligros de las bases econmicas de la sociedad. Los organisaciones internacionales del comercio
global, primordialmente el Banco Mundial y el Fondo Monetario Mundial, que muchas veces estn difamadas como meros instrumentos del
egoismo de los pases ricos, en realidad estn fortaleciendo sus esfuerzos
multples de asegurar las condiciones sociales y conseguir la liberalizacin econmica en favor de los pases ms pobres, muchas veces contra
los pases ricos, que defienden sus posiciones protegidas. Menos sean
45 Cfr., por ejemplo, Kurz, Robert, Schwarzbuch Kapitalismus (libro negro capitalismo) Frankfurt am Main, 1999, como respuesta a Courtois, Stephane, Werth, Nicolas
et al., El livre noir du comunisme (libro negro del comunismo), Pars, 1997.
423
motivados por posturas humanitarias que por el objetivo de que la paz

social es la condicin vital de ser para un socio seguro de negocio que al
fin y al cabo sea capaz de cumplir sus obligaciones mercantiles. La actitud
principal de combinar exigencias econmicvas con sociales se funda en la
razn y la experiencia.
El bien comn sigue siendo el criterio crucial segn una tradicin muy
antigua,46 tanto en los niveles nacional como internacional. Segn la Escuela
Clsica de Salamanca, el bien comn debe extenderse al nivel del derecho
internacional como bonum comune humanitatis.47 Numerosas tareas tanto
del Estado como de la comunidad internacional proceden del proceso poltico, porque el bien comn pluralista se encuentra abierto.48 Un mundo injusto
y desequilibrado no slo es un mundo moralmente condenable, sino tambin
un mundo radicalmente inseguro. Para el futuro del mundo econmico y social
ser indispensable combinar el concepto del Estado constitucional con la solidaridad en trminos globales y nacionales.49 La globalizacin se equipara
indebidamente con la preponderancia de las exigencias econmicas unilaterales, sin tomar en cuenta las bases sociales indispensables, que por sus
efectos reales tambin en el contexto internacional justifican hablar de una
mundializacin social, fundada en una postura humanista.
IX. NUEVAS CONSTITUCIONES Y PROBLEMAS TRADICIONALES
De los dieciocho pases iberoamericanos que practican el constitucionalismo democrtico, doce han adoptado Constituciones enteramente
nuevas, entre 1980 y 1999, como Argentina, Brasil, Chile, Colombia y
Venezuela. El ritmo del constitucionalismo iberoamericano ha sido muy
dinmico. Una de la razones ha sido el trnsito de regimenes militares
a sistemas estables.50 Por otro lado, entre los pases que no introdujeron
46 Cfr. Brugger, Winfried, Gemeinwohl als Ziel von Staat und Recht an der Jahrtausendwende, en Mller-Graff, Peter-Christian y Roth, Herbert, Recht und Rechtswissenschaft, Heidelberg, 2000, pp. 15-34.
47 Cfr. Hberle, Peter, Das Weltbild des Verfassungsstaates, Festschrift fr Martin
Kriele, Mnchen, 1997, pp. 1277-1306.
48 Hberle, Peter, El Estado constitucional, traduccin de Hctor Fix-Fierro, Mxico,
UNAM, 2001, p. 250.
49 Schreckenberger, Waldemar, Der Nationalstaat und die Rechtsstaatsidee, Archivo
de Filosofa Jurdica y Social (ARSP), Beiheft 65 (1996), p. 95.
50 Valads, Diego, Constitucin y democracia, Mxico, UNAM, 2000, p. 5.
424
HANS-RUDOLF HORN
nuevas Constituciones, se encuentran Costa Rica, Ecuador, Mxico y

Uruguay. Bajo la impresin de tantas nuevas Constituciones no solamente en Iberoamrica, sino tambin en todo el mundo, parece difcil
resistir la tentacin de resolver problemas actuales por una nueva carta
fundamental.
En Mxico se discute desde algn tiempo el abandono de la Constitucin de 1917 por sus dificiencias. Pero llama la atencin que se propone
tambin con razones convencedoras el retorno a su espritu y texto originales. Un ejemplo significativo es la cuestin la reeleccin de los diputados. La reforma constitucional de 1933, que limit la reeleccin de
legisladores a periodos discontinuos, es una causa de las que en mayor
contribuy a reducir la autonoma del Congreso. La reeleccin inmediada
de los legisladores, que se postula en la actualidad de nuevo segn el
modelo original, es apoyada por la idea que se profesionalizar al representante y simultneamente se le daran mayores condiciones de independencia para actuar, especialmente cuando puede contar con un apoyo
electoral en un distrito mayoritario.51 En 1933 se dio la intencin poltica
de fortalecer la posicin del presidente de la Repblica, que no tena
mayoras claras para realizar sus proyectos legislativos, tambien mediante
la prolongacin del periodo del presidente de cuatro a seis aos, que
haya de revocarse asimismo. Todas las reformas deseadas como tambin
correcciones precisas puede realizarse en el marco de la Constitucin
mexicana vigente, aunque sean mltiples y difciles.
Cabe decirse que, en el fondo, tanto las Constituciones tradicionales
como la leyes fundamentales reformadas o completamente nuevas siempre tienen que ver con problemas viejos que son primordialmente el
sistema de gobierno y la soberana del Estado. En Iberoamrica se discute
desde hace mucho tiempo la cuestin de si ser preferible sustituir el
sistema presidencial por el sistema parlamentario. El rechazo del presidencialismo exacerbado de ninguna manera compele abandonar el sistema presidencial completamente, como lo fue exigido en Iberomrica
una y otra vez partiendo de la idea, que el sistema parlamentario ayudara
que el juego poltico se acerque ms al ideal de la democracia. Pero,
en el fondo, la diferencia no es tan grande como suele suponerse. Un
primer ministro ingls o un canciller federal alemm, aunque su gobierno
51 Valads, ibidem, p. 28, pp. 130-132. Cfr. mi libro de 1969, Mxico: revolution
und verfassung, p. 80, con referencia al postulado correspondiente del PAN de entonces.
425
se funda en una mayora parlamentaria, puede tener hasta ms poder e

influencia que un jefe de gobierno en un sistema presidencial.
Por eso, en los dos sistemas, la cuestin de la candidatura para el
jefe del gobierno en las elecciones desempea un papel decisivo; pero
sin duda el presidente directamente elegido por el pueblo tiene una posicin destacada que es apto estabilizar el sistema del gobierno. Cabe
decirse que el sistema presidencial responde a la realidad poltica y la
evolucin poltica en Iberoamrica. Su popularidad se ensea en varios
plebiscitos, como por ejemplo, en el Brasil, que en 1993 el 55 % del
electorado brasileo vot por el presidencialismo, solamente 25 % en
favor del parlamentarismo.52 Tambin en la opinin pblica mexicana
parecen prevalecer las posturas en favor del sistema presidencial, como
se puede desprender de la convocacin de foros locales en todo Mxico
en 1998.53 De veras cas nunca existe un sistema absolutamente puro
del sistema presidencial. Por eso es idea cercana, de parlamentarizar
ms el sistema existiente para combinar mejor las ventajas de los sistemas presidencial y parlamentario.54
X. EL ESTADO CONSTITUCIONAL COOPERATIVO
Las dependencias internacionales cuya importancia est aumentando,
no justifican el desdn o hasta la negacin del Estado nacional en divulgadas declaraciones y publicaciones, que suelen hablar del fracaso
del Estado nacional y de su impotencia obvia,55 del final del teatro
estatal, de la ridiculizacin del Estado, su retiro necesario y hasta de
su muerte como construccin de soberana propia y coordinador jerrcico.56 En el mismo sentido, se artculan crticas fundamentales en Ibe52 Serna de la Garza, Jos Mara, La reforma del Estado en Amrica Latina: los
casos de Brasil, Argentina y Mxico, Mxico, UNAM, 1998, p. 109.
53 Carpizo, Jorge, Nuevos estudios constitucionales, Mxico 2000, Porra-UNAM,
p. 272.
54 Carpizo, ibidem, pp. 309 y ss., con referencia a Aragn Reyes, Manuel, Estudios
de derecho constitucional, Madrid, 1998, pp. 282-283 y 302-311. Diego Valads propone
un jefe de gabinete, Constitucin y democracia, Mxico, UNAM, 2000, pp. 69-70.
55 Cfr. Schuppert, Gunnar Folke, Zur Neubelebung der Staatsdiskussion: entzauberung des Staates oder Bringing the State Back in?, Der Staat, 1989, pp. 91 y ss.
56 Cfr., por ejemplo, Wilke, Helmut, Entzauberung des Staates. berlegungen zu einer
sozietalen Steuerungstheorie, idem., Ironie des Staates, 1992, rechazando estas opi-
426
HANS-RUDOLF HORN
roamrica, aunque no siempre tan radicalmente, como en el caso de un

joven colombiano que encontr en un congreso internacional jusfilosfico
en Amsterdam de 2001: l deriv de la situacin poltica actual de su
patria la renunciacin necesaria al Estado, que propuso sustituirle por
una ciudadana global, fundada en convicciones comunes, como se expresan, por ejemplo, en las manifestaciones contra el capitalismo globalizado.57
En el curso de los aos noventa se realizaron ocho conferencias universales de las Naciones Unidas sobre los problemas esenciales contemporneos de ndole social y ecolgico. A pesar de muchos impactos importantes en el nivel internacional sin duda los derechos humanos y las
cuestiones del desarrollo social siguen siendo tareas de Estados constitucionales. De ah se explican tambin en todo el mundo los esfuerzos
mltiples de fundar un nuevo orden poltico en una nueva Constitucin.
De las 194 Constituciones actualmente en vigor 79 en todo el mundo
han sido adoptadas a partir de 1990 slo 16 de ellas son anteriores a la
Segunda Guerra Mundial.58
Llama la atencin que las manifestaciones violentas se dirigen exclusivamente contra sistemas polticos occidentales que a pesar de deficiencias indudables no puede caracterizarse como sistemas de injusticia. Se
ven manifestaciones contra rgimens existentes en muchas partes del
mundo, que confirman la palabra antigua de que estados sin justicia son
nada ms pandillas de ladrones, literalmente en el sentido de que en las
llamadas cleptocracias los poderosos explotan sus ciudadanos en el
estilo de caballeros salteadores medievales, sin excitar atencin destacada
niones Leisner, Walter, Der unsichtbare Staat, 1994, p. 178; Schuppert, Gunnar Folke,
Der Rckzug des Staates, Die ffentliche Verwaltung 1995, pp. 761 y ss.; Horn, HansRudolf, Kommunikation als ffentliche Aufgabe, Archivo de Filosofa Jurdica y Social
(ARSP), t. 82, 1996, pp. 562 y ss. Ms recientemente Hffe, Otfried, Demokratie im
Zeitalter der Globalisierung, Mnchen, 1999 (resea de Martin List en Verfassung und
Recht in bersee (VR). Law and Politics in Africa, Asia and Latin Amerika (VR),
2000, pp. 232 y ss.
57 Herrea Zgaib, M. A., Global Citizenship and how to overcome the old Nation
State and Sovereignty. The Plan Columbia Case, Pluralism and Law, Programm and
Abstract Book, Vrije Universiteit Amsterdam, 2000, p. 153. Llama la atencin que tambin en otro contexto se ha hablado de Colombia de un pas sin Estado que necesitaba
sobre todo un buen gobierno, Vargas, Mauricio, Tristes tigres, Bogot, 2001, p. 22.
58 Valads, ibidem, p. 5.
427
internacional. Pero tampoco estas situaciones precarias en la base de

Estado injustos podrn dar razones de abandonar la concepcin del Estado constitucional como tal; por lo opuesto manifiestan de nuevo su
importancia vital y la necesidad de ms esfuerzos para fortalecerle.
La proteccin de los derechos fundamentales no puede fundarse en
el debilitamiento del Estado, y especialmente del Poder Ejecutivo, como
se ha supuesto una y otra vez desde la antigedad. Tampoco cabe hablar
de un antogonismo natural entre los sistemas polticos nacionales e internacionales. Los estados constitucionales, como dijo Peter Hberle, no
existen para s, sino de entrada constituyen una unidad universal abierta.
La referencia al mundo y a la humanidad es un elemento esencial del
constitucionalismo que se manifiesta en la internalizacin de los derechos
humanos universales.59
Bajo la impresin de los fenmenos de la globalizacin, especialmente
fuera del mundo latino se manifiestan tendencias de abandonar completamente el concepto de la soberana nacional o por lo menos restringuirle
esencialmente. En Iberoamrica prevalece la conviccin de que la tesis
de una soberana limitada afectara la base de todo sistema democrtico
y preparara las condiciones conceptuales para justificar nuevas formas
de autocracia.60 El aspecto interno de la soberana implica que el pueblo
se otorga su propio orden jurdico. El aspecto externo implica la libertad
de todas las naciones, la igualdad entre todos los pueblos. La soberana
del Estado es el punto de partida del derecho internacional. En el campo
concreto de la realidad los pases han subordinado libremente elementos
de su soberana nacional a la accin de organismos regionales, supranacionales e internacionales, como fue consagrado en varias Constituciones internacionales en muchas partes del mundo, que aceptaron principalmente la primaca del derecho internacional o comunitario. Por eso
se habla del Estado constitucional cooperativo con toda razn.61 Empero
no puede desconocerse que la base de estos desarrollos presupone la
igualdad jurdica de los estados y que la idea de soberana continuar
siendo la defensa de los pases pequeos y dbiles frente a los grandes
y poderosos.62
59
60
61
62
Hberle,
Valads,
Hberle,
Carpizo,
Peter, loc. cit., supra, nota 48, p. 75.

ibidem, p. 6.
loc. cit., supra, nota 48, pp. 75 y ss.
Jorge, Nuevos estudios constitucionales, Mxico, Porra-UNAM, 2000,
428
HANS-RUDOLF HORN
Bajo la impresin del proceso de la globalizacin una y otra vez se

pone en cuestin la soberana del Estado contemporneo. Seriamente no
pueden negarse intervenciones de empresas internacionales o los poderes
grandes en asuntos nacionales, que son deplorables. Pero el Estado constitucional nacional no pierde su importancia como garante de los derechos fundamentales, tambin de la segunda y tercera generacin. Apoyado por la comunidad internacional. La formacin de la voluntad
democrtica no puede ser falsificada por los procesos de poder econmica,
ya que la sociedad abierta no es un juego de ganancia econmica. Las
estructuras del Estado constitucional mediante leyes de competencia econmica y sobre fusiones son las que deben impedirlo. La poltica de
competencia econmica es en este sentido poltica democratica al mismo
tiempo un servicio a la economa social de mercado.63 Se trata de una
idea tradicional de la historia del espritu europea que la legitimacin
del Estado como en la polis griega es la salvaguardia del derecho. En
el derecho internacional pblico la soberana del Estado se ha considerado como la condicin ontolgica de un convencimiento comn en una
comunidad poltica.64
El constitucionalismo participativo va a desempear un papel importante no solamente en el nivel nacional por garantizar el equilibrio interno
econmico y social, sino tambin en la cooperacin internacional, sin
descuidar las diferencias entre los distintos sistemas nacionales. Las tareas del Estado constitucional cooperativo sern generalmente en todos
sistemas democrticos: conciliar eficiencia y solidaridad social, fomentar
la subsidiariedad en el marco del nuevas formas de descentralizacin y
garantizar la participacin popular, partiendo de las responsabilidades
pblicas y privadas segn el caso particular.
pp. 14-18.
63 Hberle, loc. cit., supra, nota 48, pp. 260 y ss.
64 As Umberto Campagnolo en la obra colectiva de Losano, Mario G., Diritto internazionale e stato sovrano. Umberto Campagnolo allievo e ctritico di Hans Kelsen,
Miln, 1999, resea de Landau, Peter, Der Staat, t. 40, 2001, pp. 482-485.
429
XI. RESUMEN
Los criterios decisivos para evaluar sistemas polticos y jurdicos son
los derechos fundamentales, cuya fundacin razonable se basa en un
consenso elaborado mediante un dilogo universal para posibilitar soluciones razonables. Los derechos humanos primitivamente fueron entendidos como los clsicos derechos individuales, que se puede llamar derechos de la primera generacin, a los cuales corresponde una obligacin
del Estado de no hacer para evitar intervencines ilcitas. Los derechos
de la segunda y la tercera generacin, en cambio, constituidos por los
derechos econmicos, sociales y culturales, presuponen una obligacin
del Estado de hacer para cumplirlos.
El constitucionalismo iberoamericano primitivamente haba persequido el debilitamiento del Estado, para asegurar la proteccin del individuo
contra el poder del gobierno. Por eso los gobiernos constitucionales no
fueron capaces cumplir sus tareas. Las facultades necesarias, que no se
otorg a los gobiernos legtimos, fueron usurpadas por caudillos, que
crearon como gendarmes necesarios un minimo del orden pblico, pero
de una manera inhumana lejos del pueblo. La alternativa humana es la
democracia participativa que garantiza los derechos humanos inclusive
los de ndole social y se funda en la participacin popular.
Mientras que en las Constituciones iberoamericanas se dedica normas
detalladas a principios sociales, se puede observar un enfoque constitucional restrictivo en otros paises como en Alemania, donde ni siquiera
el principio crucial de la economa del mercado social est consagrada
en la Constitucin federal. Parece preferible un trmino medio entre el
enfoque demasiado restrictivo y la tendencia a una inflacin constitucional. Por otro lado la reserva constitucional frente a principios sociales
puede llevar consigo consecuencias desfavorables, como lo sucedi en
los Estados Unidos de Amrica en los aos de los treinta del siglo XX,
cuando la jurisdiccin constitucional prohibi normas sociales necesarias
del presidente Roosevelt algun tiempo.
Las tareas sociales del Estado en el fondo no contradicen a las ideas
del liberalismo en el sentido clsico, sino son indispensables tambin
para garantizar el mercado libre. Por las influencias internacionales en
el marco de la globalizacin Estado nacional no pierde su importancia
430
HANS-RUDOLF HORN
para garantizar los derechos humanos tanto clsicos como sociales. Los
Estados constitucionales no existen para si, sino de entrada constituyen
un unidad universal abierta, cooperando con los dems estados y las
organisaciones internacionales. Bajo este punto de vista debe hablarse
del Estado constitucional cooperativo.
LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS

(O DE LAS POBLACIONES?) ORIGINARIAS
EN LA CONSTITUCIN VENEZOLANA DE 19991
Francisco ITURRASPE
SUMARIO: I. Los pueblos indgenas ante la historia y la regulacin jurdica. II. El nuevo prembulo. III. El articulado. IV. Organizacin poltica
y jurdica. V. Antecedentes. VI. Nuestros interrogantes. VII. Bibliografa.
I. LOS PUEBLOS INDGENAS ANTE

LA HISTORIA Y LA REGULACIN JURDICA
Como lo ha sostenido Miguel Carbonell El tema del multiculturalismo
ha supuesto un reto de la mayor entidad para el constitucionalismo de
finales del siglo XX y lo seguir siendo en el siglo XXI.2
A quinientos aos del tercer viaje de Cristbal Colon y del descubri1 Agradezco a Diego Valads (de la UNAM) el estmulo y el inters por el tema
y el nimo sobre la posibilidad de publicar y difundir este artculo en este prestigioso
Congreso, a Enrique Snchez Falcn (de la UCV) por sus precisas indicaciones bibliogrficas, a Sandra Huenchun (de ARCIS, de Santiago de Chile) y a Fernando Flores
(de la Universidad de Valencia, Espaa) por sus comentarios. Debo confesar que el
doble inters, por tratar de entender el Derecho desde una perspectiva plural y por la
visin de las instituciones jurdicas por los integrantes de los pueblos originarios, proviene
inicialmente de mis antiguos clientes guaranes, trabajadores de la industria de la construccin en la dcada de setenta, pero que fue ampliamente incentivada por la idea de
algunos colegas zulianos de la autodenominada Escuela Wayus del Derecho Laboral
en Venezuela.
2 Carbonell, Miguel, Constitucin y minoras, en Valads, Diego y Carbonell, Miguel, Constitucionalismo iberoamricano del siglo XXI, Serie Doctrina Jurdica, Mxico,
Cmara de Diputados, LVII Legislatura-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas,
nm. 29, 2000, pp. 20 y ss.
431
432
FRANCISCO ITURRASPE
miento de Venezuela3 la nueva Constitucin, desde su prembulo, contiene una profusa alusin del tema de los pueblos indgenas que trataremos de abordar en una primera aproximacin, estableciendo ms interrogantes que afirmaciones categricas, con la esperanza de profundizar
el tema y tratar de incorporar crticas y comentarios por parte de personas
que tengan una mayor experiencia en un tema tan apasionante.
No es el espacio de discutir temas de gran importancia y profundidad,
como el carcter de la Conquista y Colonizacin y de abordar las respectivas leyendas negra y rosa y los diferentes matices que discurren
nuestros americanistas.
Sin embargo, es imprescindible hacer una breve referencia al marco
socio-cultural de abordaje del tema de los proyectos nacionales latinoamericanos4 y de nuestra cultura5 que inevitablemente se reflejan en nuestra legislacin y estructura poltica haciendo una remisin a los excelentes trabajos de crtica al eurocentrismo.6
Darcy Ribeiro ha sostenido que:
Una de las postreras formas de dominacin europea, subsistente luego de la
independencia, consiste en la introyeccin en millones de americanos mestizos, de ideales esttico humanos, as como de otros valores, apoyados en la
sobrevaloracin de las caractersticas del blanco europeo como seales de
Brewer-Caras, Allan R., La Constitucin de 1999, Caracas, Arte, 2000, p. 40.

Jauretche, Arturo seala que: La idea no fue desarrollar Amrica segn Amrica,
incorporando los elementos de la civilizacin moderna; enriquecer la cultura propia con
el aporte externo asimilado, como quin abona el terreno donde crece el rbol. Se intent
crear Europa en Amrica trasplantando el rbol y destruyendo lo indgena que poda
ser obstculo al mismo para su crecimiento segn Europa y no segn Amrica, p. 23.
5 Op. cit., idem., La incomprensin de lo nuestro preexistente como hecho cultural
o mejor dicho, el entenderlo como hecho anticultural, llev al inevitable dilema: todo
hecho propio, por serlo, era brbaro, y todo hecho ajeno, importado, por serlo, era civilizado....
6 Adems del citado Jauretche conviene sealar a Rodolfo Kusch, desde una perspectiva filosfica y antropolgica, Obras completas, Rosario, Fundacin Ross, 2000,a;
Ribeiro, Darcy, Las Amricas y la civilizacin, La Habana, Casa de las Amricas, 1992
y un notable trabajo de Lander, Edgardo, Crtica latinoamericana al eurocentrismo, en
prensa (versin en diskette que el autor tuvo a bien proporcionarme) que, a su vez, cita
y comenta las ideas de autores como Fals Borda Orlando, Freire Paulo, Dussel Enrique,
Quijano Anbal, Coronil Fernando, Escobar Arturo, Mignolo Walter, etctera.
3
4
433
superioridad. Esta manera de asumir la autoimagen del otro se manifiesta

de mil modos.7
Y uno de esos modos, de fundamental importancia, es el sistema poltico y jurdico que han sufrido una larga evolucin, desde las justificaciones originarias de la Conquista y la supremaca del conquistador
hasta las actuales pocas del paradigma del pluralismo jurdico y poltico.
Desde temprano los propios pensadores europeos pusieron en jaque
las ideas jurdicas de la dominacin. Kant sealaba que los individuos
de un Estado vencido no pierden, por la conquista de su pas, su libertad
civil, de modo que pueden ser tratados como siervos.8
El maestro hispano Manuel Alonso Olea piensa que el filosofo alemn
negaba el derecho europeo a ocupar territorios en frica o Amrica,9
salvo en virtud de un contrato en el que adems de no abusar de la
ignorancia... los habitantes primitivos no se usurpen de ninguna forma
las tierras ya ocupadas plenamente, y an intermitentemente, por nmadas nativos.10
Tampoco podemos adentrarnos a la discusin que tanto aburre a
nuestros estudiantes de derecho del trabajo sobre las Leyes de Indias
y la legislacin colonial en general, ni sobre las ideas de Antonio de
Montesinos, Francisco Surez y Bartolom de las Casas, pero s debemos
advertir que la modernidad que trajeron la primera y la segunda globalizacin11 se hizo sobre la base del sacrificio de los pueblos indgenas
y una profusa bibliografa justificadora que parta de una idea racista
que presuma la incapacidad de los indgenas y mestizos.12
Ribeiro, Darcy, op. cit., p. 306.
Emmanuel, Kant, De los principios metafsicos del derecho (primera parte de la
metafsica de las costumbres) trad. de G. Lizarraga, Buenos Aires, 1943, p. 197, citado
en Alonso Olea, Manuel.
9 Alonso Olea, Manuel, Kant, sobre servidumbre, contrato de trabajo y derecho
personal real, Estudios en homenaje al profesor William Thayer, Santiago de Chile,
SCHDTSS, 1998, p. 5.
10 Kant, idem., p. 192.
11 Ferrer, Aldo, Historia de la globalizacin I y II, Buenos Aires, FCE, 1997 y 2000.
12 Faustino Sarmiento, Domingo, tanto en Facundo, Losada, Buenos Aires, 1999 (12a.
ed.) como en su muy difcil de conseguir Conflictos y armonas de la razas de Amrica,
expresa esa visin que se extender por todo el continente: El pueblo que habita estas
extensas comarcas se compone de dos razas diversas que mezclndose forman medios
tintes imperceptibles: espaoles e indgenas... En la campaa de Buenos Aires se reconoce
7
8
434
FRANCISCO ITURRASPE
Esta idea, por una parte, justifica la ocupacin de las tierras indgenas
y la redencin por el trabajo y la catequesis por los encomenderos
primero y los terratenientes y mineros despus.
Pero tambin est en la base de ciertos esquemas protectores que
presumen esa incapacidad y que permanecen ideolgicamente entre nosotros por mucho tiempo.
Ha dicho Alfredo Vzquez Carrizosa13 que ningn continente recibi
entre los siglos XVI y XIX un mayor nmero de leyes y disposiciones
regias de la Metrpoli para la defensa de la libertad de los nativos, como
fue el caso de las colonias espaolas del nuevo mundo.
Pero a pesar de estas normas protectoras, el problema de nuestras
poblaciones originarias era mucho ms que su posicin legal, en teora
la realidad de la inaplicacin normativa. En toda nuestra Amrica resuena
el aforismo: se acata, pero no se cumple, origen del desfase entre la
regulacin jurdica y la realidad.
Pero sern nuestras Constituciones liberales, importadas de los Estados
Unidos y Francia, donde se construir un esquema ficticio de Estado de
derecho, propugnando la igualdad absoluta ignorando las desigualdades reales y los privilegios econmicos de las minoras hegemnicas, conformando un modelo de Estado y de legislacin discursivo y alejado de la realidad:
la tara de inanidad de muchas de nuestras instituciones, en especial de los
mecanismos tuitivos y el mito constitucional que no logra implementar,
poner en prctica la estructura ideolgica importada. Tal como ocurra con
las Leyes de Indias, los textos de inspiradas plumas carecen de valor real
ante las deficiencias de los mecanismos de aplicacin (estructura jurdica)
y de la conciencia real de los propios usuarios (cultura jurdica).
Estos esquemas protectores muestran en su redaccin su carcter:
as la Carta Internacional Americana de Garantas Sociales14 establece
todava el soldado andaluz... La raza negra casi extinta ya... ha dejado sus zambos y
mulatos, habitantes de las ciudades eslabn que liga al hombre civilizado con el palurdo...de la fusin de estas tres familias ha resultado un todo homogneo, que se distingue
por su amor a la ociosidad e incapacidad industrial..., p. 66. Igualmente, Alexis de
Tocqueville en el ltimo captulo del primer tomo de La democracia en Amrica seala
la incapacidad del indgena.
13 Vzquez Carrizosa, Alfredo, Democracia nominal y democracia real, Nueva sociedad, nm. 77, Caracas, mayo-junio de 1975.
14 Artculo 39 de la Carta Internacional Amricana de Garantas Sociales en Francisco
Iturraspe, Los derechos de los trabajadores en la era de la mundializacin, Caracas,
435
que (cursivas nuestras) En los pases en donde exista el problema de

la poblacin aborigen se adoptaran las medidas necesarias para prestar
al indio proteccin y asistencia....
A partir de este esquema, la evolucin de la normativa internacional
ha sido profunda como seala con su habitual claridad Arturo Bronstein:
Del trmino poblaciones indgenas al concepto de pueblos indgenas:
mucho ms que un cambio de lenguaje. Mientras que el Convenio 107
de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) (de la dcada de los
cincuenta) se refiere a las poblaciones indgenas y tribales, los grupos
indgenas insisten en que se lo reconozcan como pueblos, trmino que
fue acogido en el Convenio 169 de la OIT. La diferencia de terminologa
no es semntica, y en verdad es susceptible de tener importantes implicaciones especialmente en el derecho internacional. Para los grupos indgenas el trmino poblaciones posee connotaciones peyorativas, o cuanto menos restrictivas pues expresa la idea de un conglomerado de
personas que no comparten una identidad precisa y se encuentran en un
estado transitorio de subdesarrollo con respecto a una sociedad dominante. En contraste, el trmino pueblo, tendera a respetar mejor la idea
de que existen sociedades organizadas, con cultura e identidad propias,
destinadas a perdurar, en lugar de simples agrupaciones de personas que
comparten algunas caractersticas raciales o culturales.15
Parecera que la lnea divisoria entre el pasado y las nuevas concepciones
est en el pluralismo jurdico, el reconocimiento de las instituciones culturales
y jurdicas de los pueblos originarios y, en especial, en su carcter de tales,
es decir, de verdaderos pueblos, con su derecho a autodeterminarse.
Los pueblos tienen derecho de libre determinacin. En virtud de este
derecho establecen libremente su condicin poltica y proveen asimismo
a su desarrollo econmico, social y cultural como lo establece de Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la ONU.16
Venezuela, UCV-AVAL, 1999, p. 32.

15 Bronstein, Arturo, Hacia el reconocimiento de la identidad y de los derechos de
los pueblos indgenas de Amrica Latina: sntesis de una evolucin y temas para la
reflexin, Memoria del Seminario Internacional sobre Administracin de Justicia y Pueblos Indgenas, San Jos de Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos,
1999, pp. 14 y ss.
16 Artculo 1o., inciso 1.
436
FRANCISCO ITURRASPE
La Declaracin Americana de los Derechos de los Pueblos Indgenas,

ya aprobada por el Comit Interamericano de Derechos Humanos, propone en su artculo XV, derecho al autogobierno, administracin y control en sus asuntos internos: 1. Los estados reconocen que las poblaciones indgenas tienen derecho a determinar libremente su estatus
poltico y promover libremente su desarrollo econmico, social y cultural, y consecuentemente tienen derecho a la autonoma o autogobierno
en lo relativo a sus asuntos internos y locales.17
Pasemos a revisar a la luz de estas ideas el nuevo texto constitucional.
II. EL NUEVO PREMBULO
Las primeras referencias en la recientemente sancionada Constitucin
a lo que provisoriamente llamaremos derechos de los pueblos indgenas, las encontramos en los dos primeros prrafos del prembulo:
1)
2)
El pueblo de Venezuela, en ejercicio de sus poderes creadores e

invocando la proteccin de Dios, el ejemplo histrico de nuestro
Libertador Simn Bolvar y el herosmo y sacrificio de nuestros
antepasados aborgenes y de los precursores y forjadores de
una patria libre y soberana.
Con el fin supremo de refundar la Repblica para establecer
una sociedad democrtica, participativa y protagnica, multitnica y pluricultural en un Estado de justicia, federal y descentralizado, que consolide los valores de la libertad, la independencia, la paz, la solidaridad, el bien comn, la integridad
territorial, la convivencia y el imperio de la ley para sta y las
futuras generaciones; asegure el derecho a la vida, al trabajo,
a la cultura, a la educacin, a la justicia social y a la igualdad
sin discriminacin ni subordinacin alguna; promueva la cooperacin pacfica entre las naciones e impulse y consolide la integracin latinoamericana de acuerdo con el principio de no intervencin y autodeterminacin de los pueblos, la garanta
17 Vase Stavenhagen, Rodolfo, El sistema Internacional de los derechos indgenas,

Memoria del Seminario Internacional sobre Administracin de Justicia y Pueblos Indgenas, San Jos de Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1999,
pp. 347 y ss.
437
universal e indivisible de los derechos humanos, la democratizacin de la sociedad internacional, el desarme nuclear, el equilibrio
ecolgico y los bienes jurdicos ambientales como patrimonio comn e irrenunciable de la humanidad... (cursivas nuestras).
De esta manera, el prembulo que contiene los considerandos o motivos que guan al Constituyente... y configura el propsito que se tuvo
en cuenta18 tiene un pleno valor jurdico y debe ser considerado como
una de las guas fundamentales para la hermenutica del articulado, establece en los fundamentos mismos de la Repblica el herosmo y el
sacrificio de nuestros antepasados aborgenes y el carcter multitnico
y multicultural de la misma.
III. EL ARTICULADO
El articulado de la Constitucin establece numerosas disposiciones directamente relacionadas con las poblaciones indgenas:
1. Derecho al idioma. Idioma como patrimonio cultural comn
El artculo 9o. establece que El idioma oficial es el castellano, como
lo haca el anterior artculo 6o., pero seguidamente agrega que: Los
idiomas indgenas tambin son de uso oficial para los pueblos indgenas
y deben ser respetados en todo el territorio de la Repblica, por constituir
patrimonio cultural de la nacin y de la humanidad.
2. Interculturalidad e igualdad de culturas
Artculo 100. Las culturas populares constitutivas de la venezolanidad
gozan de atencin especial, reconocindose y respetndose la interculturalidad bajo el principio de igualdad de las culturas. La ley establecer
incentivos y estmulos.
18 Vase sentencia de la antigua Sala Poltico Administrativa de la ex Corte Suprema
de Justicia, del 08 de agosto de 1989, citada en la Revista de Derecho Pblico, nm.
39, Caracas, Editorial Jurdica Venezolana, 1989, p. 102.
438
FRANCISCO ITURRASPE
3. Los derechos de los indgenas como pueblos

En el captulo VIII se desarrollan los Derechos de los pueblos indgenas (obsrvese que el sujeto activo de la relacin jurdica es plural,
los pueblos):
A. Artculo 119. Autonoma y derecho a la propiedad
colectiva de sus tierras
El Estado reconocer la existencia de los pueblos y comunidades indgenas,
su organizacin social, poltica y econmica, sus culturas, usos y costumbres,
idiomas y religiones, as como su hbitat y derechos originarios sobre las
tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que son necesarias para
desarrollar y garantizar sus formas de vida. Corresponder al Ejecutivo nacional, con la participacin de los pueblos indgenas, demarcar y garantizar
el derecho a la propiedad colectiva de sus tierras, las cuales sern inalienables,
imprescriptibles, inembargables e intransferibles de acuerdo con lo establecido en esta Constitucin y la ley.
B. Artculo 120. Derecho a los recursos naturales

en los hbitats indgenas
El aprovechamiento de los recursos naturales en los hbitats indgenas por
parte del Estado se har sin lesionar la integridad cultural, social y econmica
de los mismos e, igualmente, est sujeto a previa informacin y consulta a
las comunidades indgenas respectivas. Los beneficios de este aprovechamiento por parte de los pueblos indgenas estn sujetos a la Constitucin y a la ley.
C. Artculo 121. Derecho a la identidad cultural y religiosa

y a la educacin intercultural y bilinge
Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y desarrollar su identidad
tnica y cultural, cosmovisin, valores, espiritualidad y sus lugares sagrados
y de culto. El Estado fomentar la valoracin y difusin de las manifestaciones culturales de los pueblos indgenas, los cuales tienen derecho a una educacin propia y a un rgimen educativo de carcter intercultural y bilinge,
atendiendo a sus particularidades socioculturales, valores y tradiciones.
439
D. Artculo 122. Derecho a la salud y a la medicina

tradicional
Los pueblos indgenas tienen derecho a una salud integral que considere sus prcticas y culturas. El Estado reconocer su medicina tradicional y las terapias complementarias, con sujecin a principios bioticos.
E. Artculo 123. Derechos econmico-sociales y laborales
Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y promover sus propias
prcticas econmicas basadas en la reciprocidad, la solidaridad y el intercambio; sus actividades productivas tradicionales, su participacin en la economa
nacional y a definir sus prioridades. Los pueblos indgenas tienen derecho a
servicios de formacin profesional y a participar en la elaboracin, ejecucin
y gestin de programas especficos de capacitacin, servicios de asistencia
tcnica y financiera que fortalezcan sus actividades econmicas en el marco
del desarrollo local sustentable. El Estado garantizar a los trabajadores y
trabajadoras pertenecientes a los pueblos indgenas el goce de los derechos
que confiere la legislacin laboral.
F. Artculo 124. Propiedad intelectual colectiva

Se garantiza y protege la propiedad intelectual colectiva de los conocimientos,
tecnologas e innovaciones de los pueblos indgenas. Toda actividad relacionada con los recursos genticos y los conocimientos asociados a los mismos
perseguirn beneficios colectivos. Se prohbe el registro de patentes sobre
estos recursos y conocimientos ancestrales.
G. Artculo 125. Derechos polticos

Los pueblos indgenas tienen derecho a la participacin poltica. El Estado
garantizar la representacin indgena en la Asamblea Nacional (concordante
con el artculo 186 ejusdem) y en los cuerpos deliberantes de las entidades
federales y locales con poblacin indgena, conforme a la ley (vase tambin
la sptima disposicin transitoria).
H. Artculo 126. Limitacin al derecho de autodeterminacin

Los pueblos indgenas, como culturas de races ancestrales, forman
parte de la nacin, del Estado y del pueblo venezolano como nico,
440
FRANCISCO ITURRASPE
soberano e indivisible. De conformidad con esta Constitucin tienen el

deber de salvaguardar la integridad y la soberana nacional. El trmino
pueblo no podr interpretarse en esta Constitucin en el sentido que se
le da en el derecho internacional (cursivas nuestras).
Obsrvese que este ltimo artculo parecera encerrar una contradiccin con el propio ttulo del captulo y con el artculo 23 constitucional,
toda vez que reconocer la existencia de un pueblo lleva a la consecuencia
fundamental de su autodeterminacin.
En efecto, ya hemos sealado que Venezuela es signataria del Pacto
Internacional de Derechos Civiles, Polticos, Sociales y Culturales de
1966 de las Naciones Unidas, que establece el derecho a la libre determinacin de los pueblos, en virtud del cual pueden establecer libremente su condicin poltica y proveer a su desarrollo econmico, social
y cultural.
Por ende, despus que la Constitucin le otorga a las etnias indgenas
venezolanas el carcter de pueblos, en la letra pequea(artculo 126)
parecera querer retroceder.
Podra sostenerse, pues, que la nueva Constitucin, a pesar de las
reiteradas declaraciones, trata de no otorgarles carcter de tales a los
pueblos indgenas venezolanos.
Sin embargo, esta limitacin y otras concordantes, podran ser nulas,
dado que el artculo 23 constitucional establece la preeminencia de las
normas internacionales, haciendo nulas las limitaciones de la parte final
del artculo 126.
En efecto, el mencionado artculo 23 establece que:
Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos
y ratificados por Venezuela, tienen jerarqua constitucional y prevalecen en
el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y
ejercicio ms favorables a las establecidas por esta Constitucin y la ley de
la Repblica, y son de aplicacin inmediata y directa por los tribunales y
dems rganos del poder pblico.
Luego, la interpretacin que surge la propia normativa constitucional

podra llevarnos a la preeminencia del Pacto sobre la letra pequea
de los artculos 126, 169 y concordantes, hacindolos nulos.
Podramos estar frente a lo que Garca de Enterra llama normas
constitucionales inconstitucionales. Dice el iuspublicista espaol: ...el
441
carcter bsico y fundamentante de estas decisiones permite incluso hablar (como ha hecho Bachof y ha recogido ya la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional alemn, como antes ya, aunque con menos
nfasis dogmtico, el Tribunal Supremo Americano) de posibles normas
constitucionales inconstitucionales, concepto con el que se intenta subrayar, sobre todo, la primaca interpretativa absoluta de esos principios
(los principios constitucionales) sobre los dems de la Constitucin...19
Advirtase que en el caso venezolano, las normas comentadas, adems
de transgredir los principios de autonoma, multietnicidad y pluriculturalismo, pareceran oponerse a un esquema original de pirmide jurdica
Kelseniana diseada en el artculo 23 constitucional.
Estas contradicciones son una fuente potencial de inseguridad jurdica,
sobre todo frente a los graves problemas que afrontan los estados nacionales en la era de la mundializacin y, en especial, los de los pases
que se denominan eufemsticamente en desarrollo.
Desde otro ngulo de anlisis, autores como Brewer Caras advierten
que la consagracin de la autonoma en el texto constitucional genera
deberes y derechos y, en su forma constituye el reconocimiento de un
Estado dentro del Estado, con grave riesgo futuro a la generacin de
conflictos que afecten la integridad territorial de la nacin.20
IV. ORGANIZACIN POLTICA Y JURDICA
1. El artculo 156. Establece el principio de centralizacin
legislativa en nuestra materia al normar que es competencia
del poder pblico nacional
La legislacin en materia de derechos, deberes y garantas constitucionales;
la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiacin por causa de utilidad
pblica o social; la de crdito pblico; la de propiedad intelectual, artstica e
industrial; la del patrimonio cultural y arqueolgico; la agraria; la de inmigracin y poblamiento; la de pueblos indgenas y territorios ocupados por
19 La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1988,
pp. 97-99.
20 Brewer Caras, Allan R., Reflexiones crticas sobre la Constitucin venezolana de
1999, p. 188.
442
FRANCISCO ITURRASPE
ellos; la del trabajo, previsin y seguridad sociales; la de sanidad animal y

vegetal; la de notaras y registro pblico; la de bancos y la de seguros; la de
loteras, hipdromos y apuestas en general; la de organizacin y funcionamiento de los rganos del poder pblico nacional y dems rganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional (cursivas nuestras).
Obsrvese que se utiliza el trmino territorios ocupados por los indgenas, no precisando el carcter de la vinculacin entre los pueblos y
esos espacios geogrficos en contraposicin con la normativa internacional y el propio artculo 119 ejusdem.
2. Administracin local de los municipios con poblacin indgena
Artculo 169. La organizacin de los municipios y dems entidades
locales se regir por esta Constitucin, por las normas que para desarrollar los principios constitucionales establezcan las leyes orgnicas nacionales, y por las disposiciones legales que en conformidad con aquellas
dicten los estados.
La legislacin que se dicte para desarrollar los principios constitucionales relativos a los municipios y dems entidades locales, establecer
diferentes regmenes para su organizacin, gobierno y administracin,
incluso en lo que respecta a la determinacin de sus competencias y
recursos, atendiendo a las condiciones de poblacin, desarrollo econmico, capacidad para generar ingresos fiscales propios, situacin geogrfica, elementos histricos y culturales y otros factores relevantes. En
particular, dicha legislacin establecer las opciones para la organizacin
del rgimen de gobierno y administracin local que corresponder a los
municipios con poblacin indgena. En todo caso, la organizacin municipal ser democrtica y responder a la naturaleza propia del gobierno
local.
La ltima parte parece circunscribir la autonoma indgena al plano
local, concorde con la norma ya comentada del artculo 126 que niega
la autodeterminacin.
443
3. Respeto por las tierras de las comunidades y pueblos indgenas

Artculo 181.
Los ejidos son inalienables e imprescriptibles. Slo podrn enajenarse previo
cumplimiento de las formalidades previstas en las ordenanzas municipales y
en los supuestos que las mismas sealen, conforme a esta Constitucin y la
legislacin que se dicte para desarrollar sus principios.
Los terrenos situados dentro del rea urbana de las poblaciones del municipio, carentes de dueo o duea, son ejidos, sin menoscabo de legtimos
derechos de terceros, vlidamente constituidos. Igualmente, se constituyen en
ejidos las tierras baldas ubicadas en el rea urbana. Quedarn exceptuadas
las tierras correspondientes a las comunidades y pueblos indgenas. La ley
establecer la conversin en ejidos de otras tierras pblicas.
4. Representacin especial de las poblaciones indgenas

en la Asamblea Nacional
En el ttulo Del Poder Legislativo nacional, seccin primera: Disposiciones generales se establece que...
Artculo 186. La Asamblea Nacional estar integrada por diputados y diputadas elegidos o elegidas en cada entidad federal por votacin universal, directa, personalizada y secreta con representacin proporcional, segn una base
poblacional del uno coma uno por ciento de la poblacin total del pas.
Cada entidad federal elegir, adems, tres diputados o diputadas.
Los pueblos indgenas de la Repblica Bolivariana de Venezuela elegirn
tres diputados o diputadas de acuerdo con lo establecido en la ley electoral,
respetando sus tradiciones y costumbres.
Cada dipu tado o diputada tendr un suplente o una suplente, escogido o
escogida en el mismo proceso.
5. Pluralismo jurdico coordinado con el Sistema Judicial Nacional

En el captulo III, Del Poder Judicial y el sistema de justicia, dentro
de la seccin primera: Disposiciones generales se norma que...
Artculo 260. Las autoridades legtimas de los pueblos indgenas podrn aplicar en su hbitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales
y que slo afecten a sus integrantes, segn sus propias normas y procedimien-
444
FRANCISCO ITURRASPE
tos, siempre que no sean contrarios a esta Constitucin, a la ley y al orden

pblico. La ley determinar la forma de coordinacin de esta jurisdiccin
especial con el sistema judicial nacional.
6. Organismo tutelar dentro del sistema jurdico

Dentro de captulo IV: Del poder ciudadano se establece como facultad del defensor o defensora del pueblo en el artculo 281, inciso 8:
Velar por los derechos de los pueblos indgenas y ejercer las acciones
necesarias para su garanta y efectiva proteccin.
7. Promocin de formas de asociacin comunitaria
y de las artesanas
El artculo 308 es aplicable a la organizacin de la produccin en algunas de
las comunidades indgenas del pas, sealndose que... El Estado proteger y
promover la pequea y mediana industria, las cooperativas, las cajas de
ahorro, as como tambin la empresa familiar, la microempresa y cualquier
otra forma de asociacin comunitaria para el trabajo, el ahorro y el consumo,
bajo rgimen de propiedad colectiva, con el fin de fortalecer el desarrollo
econmico del pas, sustentndolo en la iniciativa popular. Se asegurar la
capacitacin, la asistencia tcnica y el financiamiento oportuno.
El artculo 309 tambin establece una norma vinculada con una forma
importante de la actividad econmica indgena al normar que: La artesana e industrias populares tpicas de la nacin, gozarn de proteccin
especial del Estado, con el fin de preservar su autenticidad, y obtendrn
facilidades crediticias para promover su produccin y comercializacin.
8. Programa legislativo a corto plazo y mecanismos provisorios
de representacin
Finalmente, las disposiciones transitorias sexta y sptima establecen
que: La Asamblea Nacional, en un lapso de dos aos, legislar sobre todas
las materias relacionadas con esta Constitucin. Se le dar prioridad a las
leyes orgnicas sobre pueblos indgenas, educacin y fronteras (sexta).
Nuestro colega Fernando Flores me ha llamado la atencin sobre estas
normas porque podra tratarse de una desconstitucionalizacin de la
445
normativa sobre pueblos indgenas al someter su desarrollo a un poder

legisferante en el cual su representacin es minoritaria.
A los fines previstos en el artculo 125 de esta Constitucin, mientras se
apruebe la ley orgnica correspondiente, la eleccin de los y las representantes
indgenas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos estadales y municipales se regir por los siguientes requisitos de postulacin y mecanismos.
Todas las comunidades u organizaciones indgenas podrn postular candidatos y candidatas que sean indgenas.
Es requisito indispensable para ser candidato o candidata hablar su idioma
indgena, y cumplir con, al menos, una de las siguientes condiciones.
Haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad.
Tener conocida trayectoria en la lucha social en pro del reconocimiento de
su identidad cultural.
Haber realizado acciones en beneficio de los pueblos y comunidades indgenas.
Pertenecer a una organizacin indgena legalmente constituida con un mnimo de tres aos de funcionamiento.
Se establecern tres regiones: occidente, compuesta por los estados Zulia,
Mrida y Trujillo; sur, compuesta por los estados Amazonas y Apure, y oriente, compuesta por los estados Bolvar, Delta Amacuro, Monagas, Anzotegui
y Sucre.
Cada uno de los estados que componen las regiones elegir un representante. El Consejo Nacional Electoral declarar electo al candidato o candidata que hubiere obtenido la mayora de los votos vlidos en su respectiva
regin o circunscripcin.
Los candidatos y las candidatas indgenas estarn en el tarjetn de su
respectivo Estado o circunscripcin y todos los electores o electoras de ese
Estado los podrn votar.
Para los efectos de la representacin indgena al Consejo Legislativo y a
los concejos municipales con poblacin indgena, se tomar el censo oficial
de 1992 de la Oficina Central de Estadstica e Informtica, y las elecciones
se realizarn de acuerdo con las normas y requisitos aqu establecidos.
El Consejo Nacional Electoral garantizar, con apoyo de expertos indigenistas y organizaciones indgenas, el cumplimiento de los requisitos aqu sealados (sptima).
Obsrvese que de acuerdo a la normativa transcripta, que luce algo

confusa, parecera que los representantes indgenas seran elegidos por
446
FRANCISCO ITURRASPE
todos los electores, sean indgenas o no, lo cual parecera contradecir

el principio de autonoma adoptado.
V. ANTECEDENTES
El antecedente inmediato de estas normas constitucionales es la propia
estructuracin del poder constituyente en el cual los indgenas tuvieron
un doble mecanismo de participacin: por una parte, a travs del voto
universal como cualquier ciudadano pudieron elegir a los constituyentistas de sus respectivos estados y, por otra parte, de ide un mecanismo propio que les permiti elegir tres constituyentes indgenas adicionales, electos por los indgenas, representantes de los grupos
mayoritarios de otras tantas zonas, proceso en el cual se manifestaron
graves inconvenientes por una pugnacidad tnica y poltica que adquiri
gran notoriedad pblica en el proceso preelectoral de 1999.
VI. NUESTROS INTERROGANTES
Dejamos para el final los interrogantes fundamentales que deber despejarse con la accin del Estado, de las propias etnias y del sistema
internacional de proteccin de los derechos humanos.
Nuestro sistema jurdico en su conjunto, es decir, tomando en cuenta
su insercin en el sistema jurdico internacional (que reconoce el artculo
23 constitucional) cada vez ms importante con la globalizacin jurdica,
reconoce plenamente el carcter de pueblos de nuestros indgenas?
O, por el contrario, la nueva Constitucin acepta la denominacin
de pueblos indgenas, pero solo discursivamente porque limita la consecuencia fundamental de su reconocimiento: la autodeterminacin?
Estamos frente a un nuevo captulo del desfase entre declaraciones
y la realidad de nuestras normas coloniales y republicanas?
Estaramos frente a normas constitucionales inconstitucionales?
A qu grado de madurez poltica y de desarrollo social ha llegado
la sociedad venezolana en el campo del reconocimiento, en una estructura
jurdica pluralista,21 de los derechos de los indgenas como pueblo?
21 Lpez Godnez, Rolando, Pluralidad jurdica, derecho indgena y teora del Estado, Memoria del Seminario Internacional sobre Administracin de Justicia y Pueblos
San Jos de Costa Rica, Indgenas, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1999,
447
Teniendo en cuenta las dificultades econmicas que atraviesan los sectores populares venezolanos y, entre ellos, los pueblos indgenas, cul
es la posibilidad de realizacin de los derechos econmicos, sociales y
culturales22 de estos sectores y en ntima relacin los propios derechos polticos?
Hasta qu punto llega el pluralismo tnico y cultural del nuevo Estado?, se trata de un verdadero pluralismo poltico en lo tnico y cultural
que propone a un Estado que amalgame dialcticamente sociedades, naciones o pueblos? O de una simple descentralizacin o mecanismos de
un Estado no plural o solo formal y discursivamente plural pero, realmente, segn el artculo 126 nico, soberano e indivisible?23
Se trata, ms all de la evidente importancia cultural y social del
establecimiento de la situacin jurdica de una poblacin que alcanza al
1.5% de la poblacin venezolana, de preguntas que pueden ayudarnos
a entender, desde el punto de la filosofa poltica y jurdica, el carcter
del Estado creado por la nueva carta fundamental, lo cual obviamente
trasciende el modesto objetivo del presente trabajo.
VII. BIBLIOGRAFA
ALONSO OLEA, Manuel, Kant, sobre servidumbre, contrato de trabajo
y derecho personal real, Estudios en homenaje al profesor William
Thayer, Santiago de Chile, SCHDTSS, 1998, p. 5.
BENGOA, Jos, La realizacin de los derechos econmicos, sociales y
culturales, Anuario Indigenista, Mxico, Instituto Indigenista Interamericano, vol. XXXVI, 1997, pp. 225 y ss.
BREWER-CARAS, Allan R., La Constitucin de 1999, Caracas, Editorial
Arte, 2000, p. 40.
pp. 313 y ss.
22 Vase Bengoa, Jos, La realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales, Anuario Indigenista, vol. XXXVI, Mxico, Instituto Indigenista Interamericano,
1997, pp. 225 y ss.
23 Foucault, Michel, seala en Genealoga del racismo, que en la dcima leccin:
totalidad nacional y universalidad del Estado que: Lo que funciona como motor de la
historia son precisamente los choques entre dos tipos de sociedad que quieren formar
un Estado.
448
FRANCISCO ITURRASPE
, Reflexiones Crticas sobre la Constitucin de Venezuela de

1999, en Valads, Diego y Miguel Carbonel, Constitucionalismo iberoamericano del siglo XXI, Mxico, UNAM, 2000, p. 171.
BRONSTEIN, Arturo, Hacia el reconocimiento de la identidad y de los
derechos de los pueblos indgenas de Amrica Latina: sntesis de una
evolucin y temas para la reflexin, Memoria del Seminario Internacional sobre Administracin de Justicia y Pueblos Indgenas, San
Jos de Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos,
1999, pp. 14 y ss.
CARBONELL, Miguel, Constitucin y minoras, Constitucionalismo iberoamericano del siglo XXI, UNAM, Mxico, 2000, p. 15.
CRUZ RUEDA, Elisa, Cultura nacional y pueblos indgenas, Anlisis interdisciplinario de la Declaracin Americana de los Derechos de los Pueblos Indgenas, X Jornadas Lascasianas, Mxico, UNAM, 2001, p. 69.
CHANGALA, Ricardo y CASTELLS, Mara, Reflexiones sobre el Proyecto
de Declaracin Americana sobre Derecho de los Pueblos Indgenas:
Derechos Econmicos y Sociales con especial referencia a los Derechos Laborales, Anlisis interdisciplinario de la Declaracin Americana de los Derechos de los Pueblos Indgenas, X Jornadas
Lascasianas, Mxico, UNAM, 2001, p. 49.
FERRER, Aldo, Historia de la globalizacin I y II, Buenos Aires, FCE,
1997 y 2000.
FOUCAULT, Michel, Genealoga del racismo, en GARCA DE ENTERRA,
Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional,
Madrid, Civitas, 1998.
HERNNDEZ, Zsimo, Para que al final del milenio no se diga, aqu
haba indios..., Anlisis Interdisciplinario de la Declaracin Americana de los Derechos de los Pueblos Indgenas, X Jornadas Lascasianas, Mxico, UNAM, 2001, p. 149.
ITURRASPE, Francisco, Los derechos de los trabajadores en la era de
la mundializacin, Caracas, Venezuela, UCV-AVAL, 1999.
KANT, Emmanuel, De los principios metafsicos del derecho (primera
parte de la metafsica de las costumbres) trad. de G. Lizarraga, Buenos
Aires, 1943, p. 197, cit. en Alonso Olea, Manuel.
LPEZ GODINEZ, Rolando, Pluralidad jurdica, derecho indgena y teora
del Estado, Memoria del Seminario Internacional sobre Administra-
449
cin de Justicia y Pueblos Indgenas, San Jos de Costa Rica, Instituto

Interamericano de Derechos Humanos, 1999, pp. 313 y ss.
ORDEZ CIFUENTES, Jos Emilio Rolando, Anlisis Interdisciplinario
de la Declaracin Americana de los derechos de los pueblos indgenas. X Jornadas Lascasianas, Mxico, UNAM, 2001.
, Normacin Internacional. El Convenio 169 de la OIT en Mxico
y Guatemala. Interpretacin Constitucional Comparada, Anlisis Interdisciplinario de la Declaracin Americana de los Derechos de los
Pueblos Indgenas, X Jornadas Lascasianas, Mxico, UNAM, 2001,
p. 87.
RIBEIRO, Darcy, Las Amricas y la Civilizacin, La Habana, Casa de
las Amricas, 1992.
SARMIENTO, Domingo Faustino, Facundo, 12a. ed., Losada, Buenos Aires, 1999.
STAVENHAGEN, Rodolfo, El sistema Internacional de los derechos indgenas, Memoria del Seminario Internacional sobre Administracin
de Justicia y Pueblos Indgenas, San Jos de Costa Rica, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, 1999, pp. 347 y ss.
, El Sistema Internacional de los derechos indgenas, Anlisis Interdisciplinario de la Declaracin Americana de los Derechos de los
Pueblos Indgenas, X Jornadas Lascasianas, Mxico, UNAM, 2001,
p. 121.
VALADS, Diego, La Constitucin y el poder, Constitucionalismo iberoamericano del siglo XXI, Mxico, UNAM, 2000, p. 137.
VALADS, Diego y CARBONELL, Miguel, Constitucionalismo iberoamericano del siglo XXI, Mxico, UNAM, 2000.
VZQUEZ CARRIZOSA, Alfredo, Democracia nominal y democracia
real, Nueva sociedad, Caracas, nm. 77, mayo-junio de 1975.
EL RETO DE UNA REFORMA

CONSTITUCIONAL, LOS TRABAJADORES
AL SERVICIO DEL ESTADO
Patricia KURCZYN
SUMARIO: I. Introduccin. II. La reforma constitucional en el debate
actual de la reforma laboral. III. La transformacin de la norma
laboral constitucional. IV. El prrafo inicial del artculo 123. V. Los
trabajadores al servicio de los gobiernos. VI. Abolicin del apartado
B. VII. Los trabajadores de organismos descentralizados.
I. INTRODUCCIN1
Con el desafo que jurdica y polticamente representa, la Constitucin
Poltica mexicana nuevamente ha sido reformada. Los constitucionalistas
han revisado de manera profunda el sentido de las reformas de la carta
magna y mucho han discutido sobre la legalidad y acerca de la posibilidad de redactar una nueva Constitucin.
No es difcil confesar que tantas alteraciones, positivas y negativas,
al texto constitucional justifiquen pensar en la conveniencia de redactar una
nueva Constitucin con el empleo de una mejor tcnica para ofrecer
una base que defina caminos para fortalecer el Estado de derecho mexicano y hacerlo menos vulnerable y propio de la dignidad de los mexicanos. Por fortuna, las ctedras de los expertos en la materia, con harta
claridad han fundamentado que semejante tarea representa un camino
peligroso para nuestro pas y su sistema poltico en funcin de la incertidumbre actual frente a la definicin de los cambios que hasta ahora
1 Tomado de reflexiones acerca de las reformas constitucionales en materia indgena, Kurczyn, Patricia, Cuaderno de trabajo, Instituto de Investigaciones Jurdicas,
septiembre de 2001.
451
452
PATRICIA KURCZYN
se anuncian sin descifrar las crisis concatenadas y subsecuentes, crisis

multipolares en la mayora de los ejemplos que entorpecen los acuerdos
y consensos partidistas y de la sociedad civil.2 Hay que evitar los riesgos
toda vez que estamos saturados de ellos y hay que tener en cuenta que las
crisis son tambin causa y efecto de la confusin ideolgica que caracteriza
a muchos miembros del Poder Legislativo, quienes abandonan las filas
de los partidos polticos que los postularon como candidatos y que los
abrigaron frente a sus electores y hoy representados, actitudes que obedecen con frecuencia a la defensa de sus intereses personales.
La posibilidad de la redaccin de una nueva Constitucin de todas
formas quedaba lejos de la idea de olvidar los conceptos constitucionales
de 1917, ms todava de relegar los postulados de una revolucin que
acu un cambio a largo plazo para el bienestar y la paz de los mexicanos. La historia es la historia y nada ms grave podra ocurrir que
desatender las fuentes autnticas que marcan el temperamento de los
mexicanos de principios del siglo XX, su construccin jurdica y poltica
proyectada para el futuro y no slo para el futuro inmediato.
Convencida de lo espinoso que resultara un proceso para transformar
normas sin tocar el espritu de las mismas, como seran, por citar algunas
de ellas, las relativas a las garantas sociales, slo por el inters del
perfeccionamiento de la tcnica y con ello el de la interpretacin transparente, queda como primordial el inters por defender lo que aun queda
del texto original y evitar los revestimientos que se procuran como medidas polticas para satisfacer exigencias principalmente de orden poltico
y permitir slo aquellas reformas que estrictamente sean necesarias para
la transicin que sin lugar a dudas debe acontecer.
La admisin de mltiples reformas conduce a pensar que a las autoridades gubernamentales les faltan recursos polticos para resolver cuestiones polticas, econmicas y sociales de la nacin, muchas de las cuales
se remontan a varias centurias.3 Lo grave de todo ello es que, a pesar
de las modificaciones, la mayora de los mexicanos y principalmente,
2 Valencia Carmona, Salvador, Hacia un nuevo sistema poltico y constitucional,
Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001, pp. 149-151.
3 Vase Pisarello, Gerardo, Los derechos sociales en el constitucionalismo moderno:
por una articulacin compleja de las relaciones entre poltica y derecho, en Derechos
sociales y derechos de las minoras, Carbonell, Miguel et al. (comps.), Mxico, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000, pp. 111-134.
RETO DE UNA REFORMA CONSTITUCIONAL
453
la mayora de los analistas, concluyen en que no son afortunadas y que

son insuficientes para resolver los problemas planteados en y por la sociedad mexicana en general. Dicho de otra manera, equivalen a operaciones quirrgicas intiles cuando haba tratamientos que no se buscaron
o no se procuraron.
II. LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN EL DEBATE
ACTUAL DE LA REFORMA LABORAL
El debate constitucional que tanto apasiona a los estudiosos del derecho, es a la vez instrumento de orden poltico y en las condiciones
actuales, quedara clara la recomendacin de evitar el mnimo retoque
constitucional que por mala fortuna ha ocurrido recientemente. Este ltimo, como manifestacin de una expectativa natural puede desarrollarse
a travs de distintos cauces. Hoy esto queda a la vista de muchos pueblos,
el mexicano entre ellos. Un pueblo vido de cambios positivos fue envuelto en la farsa de las elecciones democrticas para seguir un lucero
cambiante que nunca precis el destino poltico y logr ocultar las intenciones verdaderas de un cambio negativo. Es difcil considerar como
una poltica conveniente una reforma constitucional, aun reformas a otras
leyes de niveles inferiores, cuando no se han precisado los postulados
ideolgicos de los gobernantes y menos cuando los mensajes polticos
se disparan como luces de bengala para brillar por slo instantes.
Existe una ventaja poltica actual en el escenario mexicano que es la
pluralidad en el Congreso que neutraliza las decisiones y se convierte
en antdoto del protagonismo que tanto place a algunos representantes,
sin comprender la importancia de que toda condicin legislativa deba
someterse a los procedimientos del arte de la negociacin con prevalencia
del inters pblico y del inters de la nacin. En tales condiciones la
defensa de estos intereses debiera resultar ms acalorada, tal y como
ocurriera cuando se discuta en 1916 el proyecto constitucional, cuando
se propuso ...ir al fondo... y no tanto a la forma para obtener el resultado que todos buscaban: la proteccin a los derechos de los trabajadores.
Hoy como ayer, las cmaras de representacin no se distinguen por
la cultura jurdica de sus integrantes, lo cual no es requisito, toda vez
que para representar al pueblo se requiere, en primer trmino, honestidad
454
PATRICIA KURCZYN
y buenos sentimientos y de manera principal, la confianza de los electores. Sin embargo, bueno sera comprender y defender la redaccin de
textos con propiedad que manifiesten el inters social con sentido libre
de alteraciones interpretativas, con la transmisin del espritu que el legislador encontrara en las disposiciones originales. Con mayor razn debiera ocurrir cuando pasado el tiempo queda probada la benevolencia,
la generosidad y la utilidad social de dichas disposiciones pues si un
texto constitucional resume en sus lneas el pensamiento y los ideales
de una sociedad, es un texto consagrado, que debe ser defendido de
todas las formas posibles. La defensa esencial es la de su espritu. El
espritu de la ley. Otro resguardo es disear los instrumentos para su
cumplimiento cuya evolucin se mantenga a la par de los cambios polticos, econmicos y sociales.
Muchas reformas constitucionales han deformado parte de la carta
magna. Se han mezclado intereses en una sola disposicin, se han transformado normas para segregar en vez de unir, se han trastocado otras
que suspenden posibilidades de orden social, otras cambiaron la direccin
econmica y otras han modificado las facultades de los poderes. Se modificaron los artculos 27 con referencia a la tenencia de las tierras; el
25 en relacin con la conduccin econmica del Estado; se han reasignado atribuciones de los tres poderes; la Suprema Corte de Justicia de
la Nacin fue rehecha; as tambin con el juicio de amparo. Tales modificaciones, sin embargo, no han torcido el buen espritu social del Constituyente que como bien puede afirmarse, entendi casi de manera unnime la necesidad de proteger los derechos laborales y se mostr
conforme con darle a la Constitucin el carcter social que se vislumbraba desde 1857.
Proponer reformas significa una elevada responsabilidad jurdica y social. La tentacin, sin embargo, es siempre irreprimible. La academia
tiene en su ambiente el enorme cargo de orientar y fundamentar tericamente las propuestas de cambio. Este cargo ha de asumirse como un
compromiso por la defensa de los derechos; un deber de abogado, de
defensor de la legalidad, de la constitucionalidad. En el caso particular
del artculo 123 y de los derechos individuales y sociales de la clase
trabajadora, es recomendable considerar los cambios que la revolucin
tecnolgica ha producido. Es recomendable el anlisis social. Como al
455
que convoca Pierre Rosanvallon4 con planteamientos que constituyen

conclusiones evidentes que con frecuencia la rutina impide observar. Sus
reflexiones, expresadas en el ltimo captulo de su libro titulado sugestivamente como La nueva cuestin social pueden concretarse con las
siguientes expresiones: a) la mquina social est hoy trabada; b) los principios y los procedimientos organizadores de la solidaridad ya no se
adaptan; c) la concepcin tradicional de los derechos sociales ya no es
verdaderamente operativa para responder a los nuevos desafos de la
exclusin; d) hay diversidad de desfases; e) se da un enfrentamiento a
una especie de revolucin sociolgica, f) los sujetos han cambiado,
las poblaciones ms o menos homogneas han cambiado, ahora son muchos
individuos los que se encuentran en situaciones que les son particulares.
Si bien puede conceptualizarse, la sociedad del principio del siglo XXI
es otra bien diferente a la del principio del siglo XX. Evolucin natural e
irreversible que debe conducir un cambio; una transformacin definida
para satisfacer el bienestar de las mayoras, no a los intereses personales,
muchos convertidos en medios protectores de intereses transnacionales,
ilimitados en recursos econmicos y en fuerza poltica, al grado de estar
convirtiendo al mundo en una organizacin empresarial vertical.
Slo las normas constitucionales, como fuerza reguladora de primer
orden, pueden contener tales intereses y proteger al individuo en su carcter de individuo social, es decir, conseguir que los derechos humanos sean respetados en el manejo interrelacional entre sujetos que conviven en una misma sociedad y en un mismo tiempo.
El artculo 123 requiere la adaptacin a los cambios mencionados.
Cambios cautelosos con el rumbo fijo que busque el apoyo social para
cada uno de los trabajadores, insertados en la sociedad del hoy; la del
proceso tecnolgico, en defensa de la cohesin social y el renacimiento
de la solidaridad. Solidaridad para compartir trabajo y recursos; para
compartir bienestar y mantener el equilibrio como base nica de la armona y la paz social.
Las adaptaciones sugieren, sin embargo, un arma de doble filo, uno
de los cuales debe evitarse por todos los medios legales posibles. El
positivo debe quedar libre en su afn social, protegido con las combinaciones de orden jurdico para hacer valer su legalidad. En estas condiciones, propugnar, o slo enunciar cambios constitucionales, orilla al
4
La nueva cuestin social, Argentina, Manantial, 1995, pp. 195 y ss.
456
PATRICIA KURCZYN
sentimiento de la responsabilidad de jurista comprometida con las causas

eminentemente sociales y dentro de tal mbito, a las causas de los trabajadores. Cierto es que proponer y disponer de un foro de tan alto
nivel representa una gran tentacin. Es difcil contener el impulso de
modificar y si tan slo fuera cambiar con letras contendra todo aquel
lanzamiento ante la posibilidad del error. La ventaja de la academia es
que est permitido soar para llegar por distintos caminos o veredictos,
construidos por grupos que combinan su ideologa para realizar los derechos fundamentales, los de la igualdad, de libertad y de bienestar.
III. LA TRANSFORMACIN DE LA NORMA
LABORAL CONSTITUCIONAL
De 1917 a la fecha el artculo 123 constitucional ha sido reformado

21 veces. El cambio del texto original del artculo 123 ha modificado
el contexto de las relaciones laborales y el contexto social en general
tambin se ha transformado. Ahora bien, la congruencia en los cambios
puede ser til. Cuando la norma es viable y se adapta a las nuevas necesidades sa cumple con su funcin. Y es en este sentido que debemos
analizar la evolucin jurdica por un lado y la social por el otro e interpretar
la realidad con el nimo de valuar la funcionalidad de la legalidad.
Algunas de las reformas fueron indispensables, otras no. En este trabajo haremos referencia concreta al artculo 123, prrafo inicial y el
apartado B. Se comentarn las reformas al artculo 5o. en relacin
con el trabajo impuesto como pena y al trabajo subordinado que desempean
los reos en los establecimientos penitenciarios y sus derechos laborales.
IV. EL PRRAFO INICIAL DEL ARTCULO 123
La primeras reformas en 1929 (Diario Oficial de la Federacin del
6 de septiembre de 1929) se hicieron al prrafo inicial en la fraccin
XXIX. Con la primera se federaliz el sistema legal en las materias
laboral y de seguridad social. El cambio se justific plenamente ante la
necesidad de homogeneizar el tratamiento de los derechos de los trabajadores para brindarles un sistema igualitario en todo el pas e instituir
un sistema de seguridad social con el mismo propsito. Sin duda se
457
daba un paso de enorme trascendencia y se elevaba el nivel jerrquico

de la reglamentacin laboral con la expedicin de legislacin federal.
El texto original del prrafo inicial deca:
El Congreso de la Unin y las legislaturas de los estados debern expedir
leyes sobre el trabajo, fundadas en las necesidades de cada regin, sin contravenir a las bases siguientes, las cuales regirn el trabajo de los obreros,
jornaleros, empleados, domsticos y artesanos, y de manera general todo contrato de trabajo.
La primera reforma otorg facultades exclusivas al Congreso de la

Unin para expedir las leyes sobre el trabajo y mantuvo intacto el resto
de la redaccin de la norma.
Ms tarde, la reforma hecha el 21 de octubre de 1960 (Diario Oficial
de la Federacin, del 5 de noviembre de 1960) redujo el prrafo inicial
al marcar su segunda parte como prrafo A, sin modificacin en su
sentido para expedir leyes para regir entre: obreros, jornaleros, empleados, domsticos, artesanos y de una manera general, todo contrato de
trabajo.
Las reformas eran necesarias; lo interesante es que no se tocaron las
dems disposiciones, con lo cual se confirm el mbito de vigencia para
todo contrato de trabajo, sin distinciones en el trato a los trabajadores.
La especificacin de algunas de las categoras de los trabajadores,
tales como obreros y jornaleros, obedecieron al afn de procurar su proteccin con mayor nfasis. Se signific, con ello, que el dador de trabajo en
una fbrica, en las faenas del campo, en el rea de servicios a clientes,
en el apoyo en el seno de las familias as como quienes trabajan con
sus propias manos y su arte, tuvieran el mismo derecho. La produccin
de un servicio, cualquiera, as como la produccin de un objeto o de
un arte, merecan, como merecen, el reconocimiento a la dignidad como
personas participantes en el proceso mercantilista de crear riqueza organizado por personas ajenas. El trabajo de lo ajeno, como dira Manuel
Alonso en Espaa, el que cambi de la esclavitud a la servidumbre y
de sta a la relacin laboral subordinada, ocupan el mismo nivel legal,
caracterizados todos los trabajadores por su condicin de menos fuerza
frente al empresario o al emprendedor que, por cualesquiera que sean
las circunstancias, dedica su esfuerzo o su talento y sus medios, para
crear utilidad, causar rentas y aumentar la riqueza. Pero al lado de este
458
PATRICIA KURCZYN
criterio aparece el de la utilidad social y no se confa en la norma constitucional o en la justicia. Destacar a los grupos de trabajadores muestra
que el legislador prefiri dejar abierta la interpretacin y que consider
prudente, adems de necesario, generalizar la condicin de trabajador
por lo que dispone la aplicabilidad del artculo 123, a todo contrato de
trabajo. Esto dice todo.
V. LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DE LOS GOBIERNOS
Para definir derechos sociales, la condicin del empleador no debe
determinar la del trabajador. La figura del patrn tanto puede recaer en
una persona individual como en una jurdica, como ente particular o
como ente pblico. La condicin de trabajador determina siempre la tutela de la legislacin creada para nivelar las desigualdades econmicas
y sociales. La operacin lgica, por lo tanto, conduce a la consideracin
del trabajador al servicio de la organizacin gubernamental. No es tarea
en esta ponencia discutir la naturaleza del Estado como autoridad y/o
como persona jurdica en sus distintas relaciones de derecho considerando suficiente determinar su condicin de patrn, de empleador, respecto de quienes colaboran personalmente, de manera subordinada y a
cambio de una remuneracin. La vinculacin entre empleador y empleado; entre patrn y asalariado es un hecho jurdico basado en el hecho
social del trabajo. Sin duda existe la relacin de trabajo en los mismos
trminos que ocurre entre particulares pues los servidores, o funcionarios,
podrn colocarse en distintos niveles respecto a sus facultades representativas de autoridades en alguno de los poderes de la Unin como
tambin puede serlo respecto de sus facultades de mando o de decisin,
pero se mantiene en constante subordinacin; no hay autonoma ni puede
haber intereses personales en sus tareas para servir a la sociedad.
Los trabajadores al servicio de las autoridades polticas, estatales o
federales, tienen esta condicin sin excepcin alguna. Su relacin laboral
es un contrato (nombramiento), un acuerdo de voluntades que puede
expresarse tcitamente sin diferenciar la pertenencia del empleador a la
esfera del poder pblico. Al realizarse un contrato de trabajo ste se
somete a la normatividad del artculo 123 y carece de fundamento dar
un tratamiento desigual a los trabajadores por la naturaleza pblica o
privada del empleador.
459
El mismo decreto de 1960 (Diario Oficial de la Federacin del 5 de

noviembre de 1960) adicion el artculo citado al crear dos apartados,
A y B, el primero que continuara con la normatividad original y
el segundo dirigido especficamente a regular las relaciones entre los
poderes de la Unin, el gobierno del Distrito Federal y sus trabajadores.
Son notables las distinciones y evidente la exclusin de todo aquel trabajador al servicio de las instancias gubernamentales de las entidades
federativas y de los municipios mismos. Semejante agregado rompe la
unidad del derecho del trabajo, se manifiesta la contradiccin con los
principios jurdicos de esta rama de derecho social y viola el principio de
la igualdad entre los individuos que como derecho humano protege la misma
Constitucin en su artculo 1o. al restringir sin fundamento las condiciones
que establece en la parte de los derechos sociales del artculo 123.
Abundan los argumentos para considerar la incongruencia de los apartados A y B y la necesidad de volver a su esquema original de
igualdad para todo contrato de trabajo. Uno de estos razonamientos se
funda en una reforma posterior de 1978 (Diario Oficial de la Federacin
del 19 de noviembre de 1978) con la adicin al prrafo inicial cuyo
texto exclama: Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente
til; al efecto, se promovern la creacin de empleos y la organizacin
social para el trabajo, conforme a la ley.
Con este apartado, la disposicin absorbe ya no slo todo contrato
de trabajo, como tal, sino que refuerza la proteccin al trabajo a nivel
general, aun si la utilidad de la actividad desempeada es de ndole social. Si an as quedare duda sobre la naturaleza del trabajo, con esta
condicin se aclarara que los trabajadores que generan servicios sin crear
riqueza material o riqueza monetaria, producen un trabajo til y merecen
la consideracin a su dignidad y el respeto a sus derechos como personas.
Esta condicin sera la base para reiterar que los trabajadores en instituciones asistenciales o en las de servicios sociales, as como en asociaciones que operan sin nimo de lucro, deben quedar en el esquema
de proteccin laboral ntegramente.5
5 La Ley de Instituciones de Asistencia Privada para el Distrito Federal, por ejemplo,
tena una disposicin declarando que los trabajadores no tendran derecho a las condiciones de la legislacin laboral; apreciacin errnea, inconstitucional, afortunadamente
derogada pero que se mantuvo vigente durante ms de 50 aos con engao a los trabajadores de muchas instituciones de esa ndole.
460
PATRICIA KURCZYN
Por otra parte, si aun fuera aceptable una distinta condicin de los
individuos con motivo de la naturaleza de sus empleadores, saltara la
inquietud por hallar la justificacin a la distincin o exclusin de
los trabajadores al servicio de los gobiernos locales respecto de los subordinados a los poderes de la Unin y el Distrito Federal. La condicin
de libertad y de soberana de cada uno de los estados mexicanos no
puede concentrar reglas para eliminar derechos, ni individuales ni sociales, en contra de sus servidores. La legislacin laboral es federal y
por lo tanto, toda norma correspondiente a este mbito es de aplicacin
general y no puede utilizarse para segregar o exentar el cumplimiento
de derechos.
Es evidente la segregacin de los trabajadores al servicio del Estado
federal y obvio el rompimiento de la unidad del derecho del trabajo en
perjuicio de una categora de trabajadores comnmente tratados como
burcratas. En este sentido se estipula en la Constitucin Poltica que
se cumpla con lo que verdaderamente constituye hoy da, un apartado
con toda la extensin de la palabra.
El anlisis comparativo de las normas contenidas en ambos apartados
manifiesta la desigualdad, casi siempre en perjuicio de los trabajadores
regulados por el apartado B. Se har mencin de algunas de ellas sin
entrar en detalles y con el reconocimiento de que muchas de las disposiciones se unifican en las leyes reglamentarias aunque persisten grandes
diferencias.
A
34 fracciones
B
14 fracciones
No hay disposicin sobre derecho a El periodo mnimo vacacional es de veinte

vacaciones
das por ao
Los salarios mnimos se determinan por Los salarios se fijan en los presupuestos;
una comisin nacional tripartita
no pueden ser inferiores a los mnimos
vigentes. Los trabajadores del sector
pblico no tienen representacin ante la
CNSM
El SM est exceptuado de embargo, Se pueden hacer deducciones, retenciones,
compensacin o descuento
descuentos o embargos en los casos
previstos en las leyes
Derecho a participar en las utilidades de las No hay reparto (en caso de haber utilidades)
empresas
461
Las trabajadoras gozarn de un descanso de Las trabajadoras gozarn de un descanso de

6 semanas antes y 6 posteriores al parto un mes antes del parto y de dos meses
posteriores
No se especifica la ayuda para la lactancia Tienen derecho a ayuda para la lactancia y
y el servicio de guarderas infantiles
el servicio de guarderas
Las diferencias o conflictos se sujetan a la Los conflictos sern sometidos a un Tribunal
dec isin de la J unta tr ipar tita de Federal de Conciliacin y Arbitraje
Conciliacin y Arbitraje
Se excluye de esta reglamentacin a:
militares, marinos, personal de servicio
exterior; a los empleados de los Suprema
Corte de Justicia de la N., y dems
miembros del Poder Judicial
VI. ABOLICIN DEL APARTADO B

Derogar el apartado B representa conservar el espritu de los derechos sociales y darle congruencia al sistema laboral nacional. La congruencia, por cierto, es uno de los pilares para estructurar las polticas
pblicas en materia laboral. La desaparicin del segundo apartado implicara
una doble necesidad; reglamentar el trabajo en las dependencias pblicas,
como ya funciona, con apego a las necesidades y condiciones de cada
uno de los servicios de que se trate y unificar el sistema de seguridad
social, cuestin esta ltima sujeta a un problema de gran dimensin que
acaso entorpezca igualar los derechos de los trabajadores del sector pblico con los del sector privado en virtud de las debilitadas finanzas en
ambos sistemas de seguridad social. A la vez, suprimir el segundo apartado representa ofrecer las mismas condiciones laborales a los trabajadores
de los sectores pblico y privado, con la oportunidad para los primeros de
la libre sindicacin, del ejercicio del derecho de huelga, que si bien se regula
no se practica; permitira tambin la representacin de los trabajadores ante
organismos como la CNSM y el propio Tribunal de Conciliacin y Arbitraje
que tendra que convertirse en una Junta tripartita.
VII. LOS TRABAJADORES DE ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS
Actualmente, los organismos descentralizados se rigen por el artculo
123 pero es facultad discrecional del Poder Ejecutivo determinar su nor-
462
PATRICIA KURCZYN
matividad en cualquiera de los dos apartados vigentes, con lo cual se

conforma una violacin al mismo artculo, especficamente en la norma
contenida en el apartado A, fraccin XXXI, b): La aplicacin de las
leyes del trabajo corresponde a las autoridades de los estados, en sus
respectivas jurisdicciones, pero es de competencia exclusiva de las autoridades federales en los asuntos relativos a: ...b) empresas.
1. Aquellas que sean administradas en forma directa
o descentralizada por el gobierno federal
La complejidad de las disposiciones y en este caso, la incongruencia
entre los apartados en que se divide el artculo 123 a partir de 1960,
genera problemas en su aplicacin lo cual retarda la justicia social al
incumplir la finalidad esencial del derecho del trabajo mexicano. La necesaria intervencin de autoridades judiciales competentes para resolver
los juicios de amparo se traduce en un largo trayecto de mala significacin para los trabajadores, cuando es a estos a los que el artculo 123
busca proteger y cuyos derechos tutela legalmente.
En los ltimos aos, la interpretacin de la ley por los tribunales colegiados de circuito en materia laboral y por la SCJN acusan el cambio
de aplicacin de la norma habiendo resuelto en distintas ocasiones que
los organismos descentralizados deben regirse por el apartado A, con
lo cual se comprende que se allana el camino para la correccin de lo
que no debi ocurrir hace cuarenta aos. Se citan textualmente los antecedentes mencionados:
2. Universidades, trabajadores de las. Sus relaciones laborales
se rigen por la Ley Federal del Trabajo6
El artculo 3o., fraccin VIII, de la Constitucin general de la Repblica determina que las universidades y dems instituciones de educacin
superior tendrn la facultad y la responsabilidad de gobernarse a s mismas para realizar sus fines de educar, investigar y difundir la cultura.
Dicho precepto y fraccin, en su parte final, establecen que las relaciones
laborales tanto del personal acadmico como el administrativo se nor6 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tesis: TCC, octava poca, t.
VIII, diciembre de 1991, p. 325.
463
marn por el apartado A, del artculo 123, de la propia Constitucin en

los trminos y modalidades que establece la Ley Federal del Trabajo,
conforme a las caractersticas de un trabajo especial. De lo anterior resulta
que tratndose de las relaciones laborales entre las universidades y dems
instituciones educativas a quienes la ley otorga autonoma, y el personal
acadmico y administrativo de las mismas, deben sujetarse a lo que disponen
el artculo 181 y el Captulo XVII, de la Ley Federal del Trabajo.
3. Competencia laboral tratndose de trabajadores actuales
del organismo descentralizado servicios y transportes del estado
de Jalisco. Corresponde a la junta local si el trabajador no expresa
su deseo de regirse por la ley burocratica de la misma entidad7
El decreto 14139, expedido por el Congreso del Estado de Jalisco,
publicado el 27 de diciembre de 1990 en el peridico oficial de dicho
estado, cre el organismo descentralizado Servicios y Transportes con
personal y elementos de la empresa que hasta entonces se denominaba
Servicios y Transportes, S. A. de C. V., estableciendo en su artculo
tercero transitorio, bsicamente, que las relaciones laborales del organismo con los trabajadores de nuevo ingreso se regirn por la Ley para
los Servidores Pblicos del Estado de Jalisco y sus Municipios, mientras
que la relacin con los trabajadores ya existentes a los que denomina
actuales, seguir rigindose por la Ley Federal del Trabajo, a menos
que stos deseen la aplicacin de la mencionada ley burocrtica. Por lo
tanto, si un trabajador de los actuales deduce una accin laboral en
contra del organismo aludido y no expresa su deseo de acogerse a la
Ley para los Servidores Pblicos del Estado de Jalisco y sus Municipios,
debe considerarse que la competencia se surte en favor de la Junta Local
de Conciliacin y Arbitraje y no del Tribunal de Arbitraje y Escalafn.
4. Trabajadores del Servicio Postal Mexicano. Sus relaciones laborales
con dicho organismo descentralizado se rigen dentro de la jurisdiccin
federal, por el apartado A del artculo 123 constitucional8
El organismo descentralizado Servicio Postal Mexicano, al no formar
parte del Poder Ejecutivo Federal, no se rige por el apartado B del
7 Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, tesis: 4a./J 29/92, octava poca,
t. LX, diciembre de 1992, p. 23.
8 Tesis: P/J 16/95, novena poca, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
464
PATRICIA KURCZYN
artculo 123 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, sino por el apartado A de dicho precepto, especficamente dentro
de la jurisdiccin federal, conforme a lo establecido en su fraccin XXXI,
inciso b), subinciso 1, que reserva a la competencia exclusiva de las
juntas federales, los asuntos relativos a empresas que sean administradas
en forma descentralizada por el gobierno federal, caractersticas que corresponden al referido organismo descentralizado, aunque no sea el lucro
su objetivo o finalidad, ya que de acuerdo con la ley y la jurisprudencia,
por empresa se entiende, para efectos laborales, la organizacin de una
actividad econmica dirigida a la produccin o al intercambio de bienes
o de servicios, aunque no persiga fines lucrativos.
5. Organismos descentralizados de carcter federal. Su inclusin
en el artculo 1o. de la Ley Federal de los Trabajadores
al Servicio del Estado es inconstitucional9
El apartado B del artculo 123 constitucional establece las bases
jurdicas que deben regir las relaciones de trabajo de las personas al
servicio de los poderes de la Unin y del gobierno del Distrito Federal,
otorgando facultades al Congreso de la Unin para expedir la legislacin
respectiva que, como es lgico, no debe contradecir aquellos fundamentos porque incurrira en inconstitucionalidad, como sucede con el artculo
1o. de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado que
sujeta al rgimen laboral burocrtico no slo a los servidores de los
poderes de la Unin y del gobierno del Distrito Federal, sino tambin
a los trabajadores de organismos descentralizados que aunque integran
la administracin pblica federal descentralizada, no forman parte del
Poder Ejecutivo Federal, cuyo ejercicio corresponde, conforme a lo establecido en los artculos 80, 89 y 90 de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos, al presidente de la Repblica, segn atribuciones que desempea directamente o por conducto de las dependencias de
la administracin pblica centralizada, como son las secretaras de Estado
y los departamentos administrativos. Por tanto, las relaciones de los ort. II, agosto de 1995, p. 60.
9 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tesis: P/J 1/96, novena poca,
t. III, febrero de 1996, p. 52.
465
ganismos pblicos descentralizados de carcter federal con sus servidores, no se rigen por las normas del apartado B del artculo 123 constitucional.
6. Aeropuertos y Servicios Auxiliares. Las relaciones laborales
de dicho organismo se rigen, dentro de la jurisdiccion
federal, por el apartado A del artculo 123 constitucional10
Las relaciones de los trabajadores del organismo descentralizado Aeropuertos y Servicios Auxiliares, al no formar parte este del Poder Ejecutivo Federal, se rigen por el apartado A del artculo 123 constitucional,
especficamente dentro de la jurisdiccin federal, conforme a lo establecido
en su fraccin XXXI, inciso b), subinciso 1, que reserva a las juntas
federales la competencia exclusiva de los asuntos relativos a empresas
que sean administradas en forma descentralizada por el gobierno federal,
caractersticas que corresponden al referido organismo descentralizado,
aunque no sea el lucro su objetivo o finalidad, ya que por empresa se
entiende, para efectos laborales, la organizacin de una actividad econmica dirigida a la produccin o al intercambio de bienes o de servicios,
aunque no persiga fines lucrativos.
7. Competencia laboral. Corresponde a la Junta Federal de Conciliacin
y Arbitraje cuando se demanda a empresas administradas en forma
directa o descentralizada por el gobierno federal11
En la fraccin XXXI del apartado A del artculo 123 constitucional,
al delimitar las esferas de competencia local y federal, el poder revisor
de la Constitucin tom en cuenta, fundamentalmente, dos criterios generales, a saber: la naturaleza o tipo de actividad y la naturaleza o tipo
de las empresas. Al incluir la referida fraccin, en el inciso b), subinciso
1, como sujetas a la jurisdiccin federal, a las empresas que sean administradas en forma directa o descentralizada por el gobierno federal,
consider el segundo de los criterios mencionados, esto es, el de la na10 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tesis: 2a./J XLVIII/96, novena
poca, t. III, junio de 1996, p. 367.
11 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tesis: 2a./J 47/97, novena poca,
t. VI, octubre de 1997, p. 273.
466
PATRICIA KURCZYN
turaleza o tipo de empresa. Sin embargo, aunque la expresin empresas

que sean administradas en forma directa o descentralizada por el gobierno
federal, no corresponde a un concepto jurdico definido, puede concluirse que en ella quedan comprendidos los organismos descentralizados
y las empresas de participacin estatal vinculados con el gobierno federal, en la medida en que stas son integrantes de la administracin
pblica paraestatal. Por tanto, en el supuesto previsto en la citada disposicin constitucional, quedan comprendidos los organismos descentralizados y las empresas de participacin estatal de carcter federal, de
acuerdo con una interpretacin integral del cuerpo normativo fundante,
que en su artculo 90 seala a las entidades paraestatales como integrantes de la administracin pblica federal; en consecuencia, para la aplicacin de las leyes del trabajo se surte la competencia de las autoridades
federales.
8. Sindicatos, para el registro de los, debe acreditarse fehacientemente
el vnculo laboral con la fuente de trabajo (artculo 66 de la Ley
de los Trabajadores al Servicio de los Gobiernos Estatal
y Municipales, as como de los organismos descentralizados
del estado de Hidalgo)12
De una correcta interpretacin del artculo 66, en relacin con los
diversos 7o. y 62 de la Ley de los Trabajadores al Servicio de los Gobiernos Estatal y Municipales, as como de los Organismos Descentralizados del Estado de Hidalgo, se infiere que para el registro de un sindicato de trabajadores al servicio de los gobiernos estatal, municipales
o de los organismos descentralizados de esa entidad federativa, se requiere, entre otros requisitos, acreditar fehacientemente el vnculo laboral
con la fuente de trabajo, esto es, que los trabajadores agremiados presten
sus servicios en virtud de nombramiento expedido por el funcionario
facultado para ello, o bien que estn incluidos en las listas de raya de
trabajadores eventuales, para obra determinada o por tiempo fijo.
12 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tesis: XXII.1o.11 L. TCC,

novena poca, t. VII, mayo de 1998, p. 1078.
467
9. Trabajadores de confianza al servicio del Estado, de los municipios

y de los organismos pblicos coordinados y descentralizados de carcter
estatal del Estado de Mxico. Para determinar su calidad
no es aplicable supletoriamente la Ley Federal del Trabajo13
En virtud de que el estatuto jurdico local establece el catlogo de
los puestos que en la rbita de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, de los municipios y de los organismos pblicos coordinados y
descentralizados del Estado, tienen el carcter de confianza, no es posible
jurdicamente admitir en este aspecto la aplicacin supletoria de la Ley
Federal del Trabajo, en cuanto atiende a la naturaleza de la actividad
desempeada por el trabajador, en funciones de vigilancia, administracin, fiscalizacin e inspeccin, para atribuir ese carcter a los puestos
que renan tales caractersticas y no por su denominacin, porque la
aplicacin supletoria de las normas slo es vlida cuando encontrndose
contenida en la ley originaria la prestacin, el derecho o la institucin
de que se trate, no obstante, dicha ley no la regule con la amplitud
necesaria, es decir, que presente lagunas que puedan subsanarse aplicando las disposiciones que al efecto establece la ley supletoria, mas no
es lgico ni jurdico este proceder para introducir a la del acto instituciones ajenas a la misma, que contraren el sistema normativo propio
de la materia que se regula, porque ello equivaldra a integrar a la ley
reglas extraas a las que el legislador ha fijado en especfico, como
acontece en el cdigo burocrtico del Estado de Mxico, en que bajo
el artculo 5o. se consignan en forma de catlogo los puestos que en
cada mbito de la administracin pblica local tienen el carcter de empleos de confianza, conforme a una tcnica distinta de la que regula la
Ley Federal del Trabajo. As, es claro que la enumeracin de puestos
que sern considerados de confianza entre los servidores pblicos de
esta entidad, constituye un sistema normativo completo que no requiere
ser suplido con disposiciones que, como las de la Ley Federal del Trabajo, lejos de corregir una supuesta deficiencia en la ley, propiciaran
que se dejaran de aplicar las especficas que el legislador local dispuso
para esta materia; por ende, debe estimarse con carcter de confianza a
los puestos que enumera el artculo 5o. reseado y aquellos que se creen
13 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tesis: 2a./J 30/98, novena poca, t. VII, mayo de 1998, p. 558.
468
PATRICIA KURCZYN
con posterioridad y se les atribuya tal calidad expresamente, mediante

diversas disposiciones legales y catlogos de formulacin, actualizacin
y aplicacin conjunta por los titulares y los sindicatos.
En las tesis jurisprudenciales se alude a criterios que muestran la ausencia de lucro en la finalidad del empleador, como ocurre en las instituciones de servicio publico, ejemplos son el servicio postal y la enseanza superior. La ausencia de lucro carece de relevancia en virtud
de los efectos laborales de empresa. La Ley Federal del Trabajo (artculo
16) claramente seala el concepto de empresa para efectos laborales lo
cual significa que hay una distancia con el concepto meramente economista. Para abundar al respecto es importante destacar que el trabajo de
los individuos tiene el mismo valor con independencia de la naturaleza del
empleador. El esfuerzo y el talento merecen la misma consideracin cuando
se emplean para fines lucrativos con el enfoque mercantilista o, cuando va
dirigido a la produccin de bienes o servicios para la comunidad o para
la sociedad en general, que en otros trminos bien puede entenderse por
fines lucrativos sociales, es decir, la satisfaccin de intereses sociales.
DERECHOS FUNDAMENTALES Y ACCESO

A LA INFORMACIN PBLICA: LOS DESAFOS
DE UNA LEGISLACIN NECESARIA
Sergio LPEZ-AYLLN1
SUMARIO: I. Introduccin. II. Estado democrtico e informacin. III. La
informacin como derecho fundamental. IV. El derecho a la informacin en Mxico. V. La elaboracin de una ley de acceso a la informacin pblica. VI. El diseo de la ley. VII. Algunas cuestiones debatibles. VIII. Conclusin.
I. INTRODUCCIN
Afirmar hoy que la informacin es una condicin necesaria de la democracia podra parecer banal, sin embargo, la traduccin jurdica de
esta afirmacin no lo es tanto. En efecto, desde la perspectiva jurdica,
tenemos una diversidad de modelos de relacin entre Estado democrtico
e informacin,2 que suponen diversas concepciones sobre la funcin del
Estado en la regulacin de esta delicada materia. Si a lo anterior sumamos que los avances tecnolgicos en materia de informacin, en especial
la convergencia de las telecomunicaciones, la informtica y el audiovisual, estn transformando radicalmente las formas de relacin social y
la organizacin poltica de las sociedades contemporneas,3 resulta obvio
que la relacin informacin-derecho sea el objeto de un vivo debate que
1 El autor agradece la colaboracin de Gustavo Bello y Daniel Velsquez, con quienes tuvo la ocasin de discutir las ideas que se exponen en la ponencia. La responsabilidad del texto es exclusiva del autor.
2 Vase Villaverde Menndez, Ignacio, Estado democrtico e informacin. El derecho a ser informado y la Constitucin espaola de 1978, s/l, Junta General del Principado de Asturias, 1994, p. 15.
3 Vase Cohen-Tanugi, L., Le nouvel ordre numrique, Pars, Odile Jacob, 1999.
469
470
SERGIO LPEZ- AYLLN
pasa no slo por la discusin terica, sino tambin por la de la idoneidad

de los instrumentos constitucionales y legales existentes para garantizar
las libertades de expresin e informacin.
Esta ponencia busca exponer las dificultades y dilemas especficos
que plantea, en el caso mexicano, la regulacin de una de las vertientes
de la relacin derecho-informacin: la del acceso a la informacin pblica. Para ello, consideramos pertinente revisar, as sea brevemente, la
relacin entre Estado democrtico e informacin y su vinculacin con
el denominado derecho a la informacin. Ello nos permitir posteriormente analizar uno de los proyectos presentados ante el Congreso mexicano en materia de acceso a la informacin, el del presidente Fox, el
cual contrastaremos con otras alternativas posibles. Se trata de enriquecer
un debate cuyo objetivo ltimo es la construccin de un amplio consenso
informado sobre una de los temas capitales para consolidar la naciente
democracia mexicana.
II. ESTADO DEMOCRTICO E INFORMACIN
En el complejo mundo de hoy, el juicio de la ciudadana sobre el desempeo de su gobierno no puede darse por sentado. Presupone, en trminos
generales, que a) el ciudadano tiene la capacidad de emitir un juicio sobre
el gobierno, b) que tiene los elementos para hacer de este juicio un asunto
razonado e informado, y c) que esta opinin puede ser divulgada y contrastada aqulla de otros ciudadanos.4
En el diseo constitucional de los sistemas democrticos contemporneos, en sus vertientes presidencial o parlamentaria, la divisin de poderes constituye uno de los pilares fundamentales del control del poder.5
El otro pilar, los derechos fundamentales, garantizaran el margen de
accin propia de los ciudadanos quienes, a travs del voto, ejerceran el
control ltimo sobre el poder.
4 Estas ideas fueron tomadas de Berge, Achim, Improved Rules on Public Access
to Documents, Estocolmo, Universidad de Estocolmo, 2000 (tesis de maestra en legislacin europea).
5 Vase, entre otros, Valads, Diego, El control del poder, 2a. ed., Mxico, UNAM,
2000; Huerta Ochoa, Carla, Mecanismos constitucionales para el control del poder poltico, 2a. ed., Mxico, UNAM, 2001.
ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA
471
Ahora bien, este sistema de contrapesos depende de la capacidad de

los ciudadanos de distinguir y juzgar las polticas pblicas; en otras palabras de sus posibilidades reales de contrastar sus ideas con la de otros y
de tener acceso a los insumos bsicos requeridos para formar su propia
opinin.
La multiplicacin de las fuentes de informacin, en especial los medios masivos de comunicacin, y su influencia relativa en la formacin,
o deformacin, de la opinin pblica, constituye uno de los debates ms
importantes de los ltimos aos. Desde el punto de vista jurdico, los
modelos de regulacin de la informacin transitan entre los enfoques
liberales, que proponen que las condiciones de mercado son las mejores
garantas de pluralidad y diversidad, y aquellos que cuestionan esta hiptesis en beneficio de distintos grados y calidades de intervencin del
Estado y la sociedad civil.6
En esta discusin no debe perderse de vista que la capacidad para
producir juicios razonados depende, en gran medida, de la educacin, cuestin que no es materia de esta ponencia. Sin embargo, con ella concurren
las posibilidades de obtener los elementos necesarios para formar y fundamentar el juicio, as como la capacidad de contrastar argumentos y emitir
opiniones, variables que estn determinadas por el marco jurdico del
Estado y las libertades que lo acompaan. A la segunda de estas posibilidades se refiere la libertad de expresin, mientras que la primera
es la que se conoce, entre otras denominaciones, como libertad de informacin, y ms especficamente libertad de acceso a la informacin
pblica.
As, un sistema eficaz de contrapesos supone que el ciudadano est
en posibilidad de hacer un juicio fundamentado de la accin del Estado,
y de lo que de ella dicen los medios de comunicacin y los dems ciudadanos. Para tal efecto, el ciudadano deber tener la capacidad de obtener y analizar por si mismo la informacin relativa a la gestin pblica.
Lo anterior supone una doble condicin: por un lado una alta dosis de
transparencia en el gobierno y por otro la posibilidad de que los ciudadanos o sus organizaciones tengan acceso directo a la fuentes primarias
de informacin, es decir, los documentos elaborados por la propia administracin que documentan y justifican sus acciones.
Vase Villaverde, op. cit., supra, pp. 73-295.
472
SERGIO LPEZ- AYLLN
Es necesario reconocer que el acceso a la informacin per se no genera

una ciudadana ms informada y responsable polticamente; lo que s
crea son las condiciones necesarias para que sta pueda orientar su accin
poltica sin tener que pasar necesariamente por la intermediacin de los
medios de comunicacin. Para el Estado mismo resulta benfico que los ciudadanos puedan juzgar de manera directa las razones que llevan a determinada toma de decisiones, especialmente cuando en muchas ocasiones
los efectos benficos (o perversos) de las polticas pblicas no son inmediatos y slo pueden ser valorados en el largo plazo.
En sntesis, el acceso a la informacin pblica constituye hoy una de
las condiciones necesarias para el funcionamiento adecuado de los sistemas democrticos, situacin que ha sido recogida de manera paulatina
por el derecho al reconocer que la libertad de informacin es parte esencial de los derechos fundamentales.
III. LA INFORMACIN COMO DERECHO FUNDAMENTAL
En la teora clsica, la libertad de expresin era una de las libertades
fundamentales ms importantes. En su concepcin tradicional, supona
la facultad de los ciudadanos, luego, por extensin, de los medios de
comunicacin, de emitir libremente ideas y opiniones sin restriccin alguna. La delicada cuestin de los lmites a esta libertad ha sido objeto
de encendidos debates que ponderan los problemas de su ejercicio.7 Sin
embargo, esta libertad, en su sentido tradicional, protega exclusivamente
al emisor de la informacin de la intervencin del Estado,8 suponiendo que esto era suficiente para asegurar el libre intercambio de
ideas.
Desde la Segunda Guerra Mundial, dicha concepcin se ha modificado
radicalmente para dar cuenta de las nuevas realidades en materia de informacin.9 As, el artculo 19 de la Declaracin Universal de los De7 Vase Scanlon, Thomas, A Theory of Freedom of Expression, The Philosophy
of Law, Oxford, ed. por R. M. Dworkin, Oxford University Press, 1977, pp. 153-171.
8 Dworkin, R. M., Freedoms Law. The Moral Readings of the American Constitution, 3a. reimp., Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1996, pp. 198 y ss.
9 Vase Peces-Barba, Gregorio, Crisis del discurso clsico sobre libertad de expresin, El derecho a la informacin. Teora y prctica, Zaragoza, Libros Prtico, 1995,
pp. 77-86.
473
rechos del Hombre plante que la libertad de expresin inclua no nicamente el derecho de todo hombre a difundir sus ideas y opiniones,
sino tambin el de investigarlas y recibirlas sin limitacin de fronteras
y por cualquier medio.10
Desde entonces, y teniendo a la Declaracin como modelo, se emprendi una profunda revisin dogmtica del alcance y contenido jurdico
de las garantas que se articulan alrededor de la informacin y la comunicacin. Surgen as conceptos como los de libertad de informacin,
derecho de informacin o derecho a la informacin que, aunque expresado de diversas maneras, buscan conceptualizar el conjunto de actividades relacionadas con los receptores de la informacin. As, y como
atinadamente seala Ignacio Villaverde, los textos internacionales conservan el trmino libertad de expresin como concepto global y genrico,
y son muchos los autores que sostienen, cuando menos, una relacin de
especialidad entre la libertad de expresin y la libertad de informacin. 11
En efecto, la mayor parte de los instrumentos internacionales, entre
otros el artculo 10 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales,12 el 19 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos13 y el 13 de la Convencin
10 El texto de este artculo establece: Todo individuo tiene derecho a la libertad de
opinin y expresin: este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones,
el de investigar y recibir informaciones y opiniones y el de difundirlas, sin limitacin
de fronteras y por cualquier medio de expresin.
11 Villaverde, Ignacio, op. cit., supra, p. 45.
12 Artculo 10: Toda persona tiene el derecho a la libertad de expresin. Este derecho
comprende la libertad de opinin y la libertad de recibir o comunicar informacin o ideas
sin que pueda haber injerencia de autoridades pblicas y sin consideracin de fronteras.
El presente artculo no impide que los estados sometan a las empresas de radiodifusin, de
cinematografa o de televisin a un rgimen de autorizacin previa. El ejercicio de estas
libertades, que entraa deberes y responsabilidades, podr ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrtica, para la seguridad nacional, la integridad
territorial o la seguridad pblica, la defensa del orden y la prevencin del delito, la
proteccin de la salud o de la moral, la proteccin de la reputacin o los derechos
ajenos, para impedir la divulgacin de informaciones confidenciales o para garantizar
la autoridad y la imparcialidad del Poder Judicial.
13 Artculo 19: 1. Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones; 2. Toda
persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya
sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento
a su eleccin. 3. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa
474
SERGIO LPEZ- AYLLN
Americana sobre Derechos Humanos,14 retoman, con ligeras variantes, el

texto del artculo 19 de la Declaracin Universal, que implica una triloga
de libertades interrelacionadas agrupables en dos vertientes: por un lado el
derecho a informar (que supone el derecho a difundir informaciones y opiniones y que toma en cuenta el punto de vista del emisor), y por otro, el
derecho a ser informado (que comprende los derechos de investigar y
recibir informaciones y opiniones desde la perspectiva del receptor).
Paulatinamente diversas Constituciones incorporaron, con diferentes
versiones, esta nueva concepcin de la libertad de expresin. Entre otras
cabe destacar las Constituciones de Alemania,15 Espaa16 y Portugal.17
En otros casos ha sido la jurisprudencia constitucional, o la legislacin
secundaria, la que ha ampliado el concepto tradicional de la libertad de
expresin; as, aunque los textos constitucionales permanecen sin alteraciones, el concepto es radicalmente diferente. ste es el caso, por ejemplo,
deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias
para: a) asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems;
b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.
14 Dicho artculo establece: Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento
y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por
escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento a su eleccin.
15 Artculo 5o., 1, LFB 1. Todos tienen el derecho a manifestar y difundir libremente
su opinin por la palabra, el escrito y la imagen, y a informarse sin trabas en las fuentes
de acceso general. Se reconoce la libertad de prensa y la libertad de comunicar informacin a travs de la radiodifusin y el cine. No se ejercer censura.
16 Artculo 20. 1. Se reconocen y protegen los derechos:
a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la
palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin.
b) A la produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica.
c) A la libertad de ctedra.
d) A comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin.
Por su parte, el artculo 105, b) de la misma Constitucin espaola ordena que la ley regular,
entre otras materias el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos,
salvo en los que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguacin de los delitos
y la intimidad de las personas.
17 Artculo 37, constitucional, port. 1. Todos tienen el derecho a manifestar y difundir
libremente su opinin por la palabra, la imagen o cualquier otro medio, as como el
derecho a informar y a ser informado, sin trabas ni discriminaciones.
475
de los Estados Unidos,18 Francia,19 Blgica, Noruega, Suiza e Italia, entre

otros. Finalmente, en el plano internacional, debe destacarse la importancia
de la interpretacin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la materia.20
Veamos a continuacin cul ha sido la situacin que ha privado en
nuestro pas.
IV. EL DERECHO A LA INFORMACIN EN MXICO
Los artculos 6o. y 7o. de la Constitucin mexicana de 1917 consagran,
respectivamente, las libertades de expresin e imprenta en su vertiente
tradicional. Fue hasta 1977 cuando se modific la parte final del artculo 6o. para introducir la frase el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado. Esta reforma gener una de las polmicas ms
importantes en los ltimos aos pues puso en el debate pblico el tipo
de intervencin que el Estado debera tener en materia de informacin.
Lamentablemente estril y obscurecido por una interpretacin jurdica
sesgada, este debate no concluye an pues, a pesar de los cambios significativos que ha sufrido el sistema jurdico mexicano y que han acompaado el cambio de modelo poltico y econmico, la legislacin en
materia de informacin ha permanecido prcticamente sin cambios.21 Ms
importante an son las lagunas que existen en la materia.22
18 En este pas, adems de la jurisprudencia de la Corte Suprema, ha sido muy importante el desarrollo legislativo a travs de la Freedem of Information Act de 1966,
con sus reformas. Vase Fernndez Ramos, Severiano, El derecho de acceso a los documentos administrativos, Madrid, Marcial Pons, 1997, pp. 29 y ss.
19 Vase Morange, Jean, Droits de lhomme et liberts publiques, 4a., Pars, Presses
Universitaires de France, 1997, pp. 261-315.
20 Para una visin de conjunto, especialmente con referencia a Latinoamrica, vase
Nogueira Alcal, Humberto, El derecho a la informacin en el mbito del derecho
constitucional comparado en Iberoamrica y los Estados Unidos, en Derecho a la informacin y derechos humanos, Carpizo, Jorge y Carbonell, Miguel (eds.), Mxico,
UNAM, 2000, pp. 3-144.
21 Vase Lpez Aylln, Sergio, Las transformaciones del sistema jurdico y los significados sociales del derecho. La encrucijada entre tradicin y modernidad, Mxico,
UNAM, 1997, pp. 172-223 y 275.
22 Vase Lpez Aylln, Sergio, El derecho de la informacin, Mxico, UNAM-Mc
Graw Hill, 1997, passim.
476
SERGIO LPEZ- AYLLN
Aunque los cambios constitucionales y legislativos han sido muy limitados, no puede decirse lo mismo de la interpretacin constitucional
y la concepcin doctrinal sobre la materia. Poco a poco se ha enriquecido
la comprensin sobre el alcance de las libertades de expresin e informacin en nuestro pas. A esto han contribuido de manera significativa
al menos los dos factores siguientes. Por un lado, el profundo cambio
en la percepcin pblica del lugar que ocupan en el sistema jurdico
mexicano los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. En efecto, ignorados hasta no hace mucho, hoy en da se reconoce
generalmente que estos instrumentos, en particular la Convencin Americana sobre Derechos Humanos23 y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos,24 son parte integrante del derecho mexicano. Como
hemos sealado previamente, en ambos instrumentos se contiene una
reformulacin del concepto tradicional de la libertad de expresin y por
ello el texto del artculo 6o. constitucional debe ser interpretado a la luz
de estos instrumentos.
El segundo hecho ha sido una muy importante evolucin en la interpretacin de la Suprema Corte de Justicia en materia del derecho a la
informacin. As, desde principios de los aos ochenta, varios tribunales
federales pronunciaron tesis que, en forma explcita, desarrollaron el derecho a la informacin como una garanta individual. En una de las tesis
se sostuvo que si el Estado tena obligacin de proteger el derecho a la
informacin, ese derecho implica la obligacin para el Estado de
no entorpecer el uso de los medios de difusin masiva de ideas, prohibindole erigirse en guardin de la cantidad o calidad de los medios de
difusin.25
Posteriormente, una tesis de la Suprema Corte de Justicia sostuvo, en
1985, que el derecho a la informacin era una garanta social, limitada
a garantizar la expresin de los partidos polticos por los medios de
comunicacin, cuyo contenido deba ser precisado por la legislacin secundaria. Adems argument que no se pretendi establecer una ga23 El decreto de aprobacin se public en el Diario Oficial de la Federacin del 9
de enero de 1981, y el decreto de promulgacin el 7 de mayo de 1981.
24 El decreto de publicacin se promulg en el Diario Oficial de la Federacin del
9 de enero de 1981, y el decreto de promulgacin el 20 de mayo de 1981.
25 Semanario Judicial de la Federacin, sptima poca, sexta parte, vols. 145-150,
pp. 226 y 227.
477
ranta individual consistente en que cualquier gobernado, en el momento

que lo estime oportuno, solicite y obtenga de los rganos del Estado
determinada informacin.26 Esta tesis adoleca de varios problemas serios a los que ya nos hemos referido en otros trabajos,27 bsicamente el
implicar que los partidos polticos podran ser sujetos de garantas sociales, trmino que la doctrina reserva para aquellas medidas destinadas
a tutelar a las clases econmicamente dbiles (obreros y campesinos).
Este criterio fue ya claramente rectificado. El Pleno de la Corte ha
reconocido recientemente que si bien en su interpretacin original el derecho a la informacin se reconoci como una garanta de los derechos
polticos, este concepto se ha ampliado. En efecto, en ocasin de la matanza de Aguas Blancas, en el estado de Guerrero, la Corte ampli el
alcance del derecho a la informacin y estableci que ste exiga que
las autoridades se abstengan de dar a la comunidad informacin manipulada, incompleta o falsa, so pena de incurrir en una violacin grave
a las garantas individuales en trminos del artculo 97 constitucional.28
Posteriormente, a travs de otros casos, de manera explcita la Corte
estableci que ha ampliado la comprensin de este derecho entendindolo, tambin, como garanta individual, limitada, como es lgico, por los
intereses nacionales y los de la sociedad, as como por el respeto a los derechos de tercero.29 Una tesis reciente del Tribunal Federal Electoral, la
que lamentablemente no hemos podido consultar integralmente an, ha ido
ms lejos para establecer el derecho de los ciudadanos a acceder a la informacin que los partidos polticos presente al Instituto Federal Electoral.30
26 Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, Segunda Sala, t. X, agosto

de 1992, p. 44.
27 Vase Lpez Aylln, Sergio, El derecho a la informacin como derecho fundamental, en Derecho a la informacin y derechos humanos, Carpizo, Jorge y Carbonell,
Miguel (eds.), Mxico, UNAM, 2000, pp. 168 y ss.
28 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, junio de 1996,
t. III, p. 513.
29 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Pleno, t. IX, abril de 2000, p. 72.
30 En esta sentencia los magistrados del Tribunal Electoral determinaron que basta
con acreditar calidad de ciudadano mexicano para acceder a la informacin relativa a
los partidos polticos que, en tanto entidades de inters pblico, deben tener transparencia
no slo en el manejo de los dineros sino en sus procedimientos internos, que incluye
la seleccin de dirigentes o candidatos a eleccin popular. Tomado de la pgina electrnica del tribunal www.trife.gob.mx, consulta del 12 de febrero de 2002.
478
SERGIO LPEZ- AYLLN
As, la jurisprudencia constitucional ha ido progresivamente ampliando

el concepto de libertad de expresin.
Ahora bien, cmo debe entenderse entonces la ltima frase del artculo sexto constitucional? Nos parece que del texto constitucional se
desprende un mandato especfico que se refiere exclusivamente a las
acciones positivas que el Estado tendra que realizar para asegurar el
ejercicio de las libertades implicadas en la libertad de expresin.31 En
otras palabras, lo que introdujo la reforma de 1977 fue lo que la doctrina
alemana ha denominado como un derecho social fundamental, en el
sentido de que a la libertad negativa que suponen las libertades fundamentales, se suma la accin positiva por parte del Estado, con el propsito de ampliar el margen de accin de los ciudadanos y permitir un
ejercicio ms amplio de las libertades de buscar, recibir o difundir
informaciones y opiniones. El problema reside que estas acciones no
estn delimitadas por el texto constitucional, y por ello requieren necesariamente una elaboracin legislativa.32
Es esta ltima parte la que, en gran medida, ha creado una enorme
confusin cuando se habla de la reglamentacin del derecho a la informacin. En realidad, se trata de la regulacin de las acciones positivas
del Estado para ampliar el ejercicio de las libertades. Bsicamente lo
anterior se lograra por dos vertientes. Una, mediante un modernizacin
de la legislacin en materia de medios de comunicacin, aspecto que,
por las circunstancias especiales del pas constituye an un tema espinoso
y complejo. La otra, y esto existe un amplio consenso, a travs de una
regulacin que permita el acceso a la informacin pblica. Expedir esta
legislacin es uno de los retos fundamentales en el horizonte nacional.
31 La primera parte del artculo 6o., que consagra la libertad de expresin, interpretada
a la luz de los instrumentos internacionales de derechos humanos firmados por Mxico,
comprende tres libertades interrelacionadas: las de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole. Estas tres libertades constituyen derechos subjetivos de los
particulares frente al Estado.
32 Vase Lpez Aylln, Sergio, 2000, op. cit., p. 172.
479
V. LA ELABORACIN DE UNA LEY DE ACCESO

A LA INFORMACIN PBLICA
En la noche del viernes 30 de noviembre de 2001, el presidente Fox,

a travs de la Secretara de Gobernacin, entreg a la Cmara de Diputados la iniciativa de Ley Federal de Transparencia y Acceso a la
Informacin.33 Con ello, se activ el procedimiento legislativo para analizar este nuevo instrumento legal que, en caso de ser aprobado, constituir un punto de inflexin en la relacin entre gobierno y ciudadanos.
Al mismo tiempo, marcara el inicio de la modificacin del rgimen
jurdico de la informacin en Mxico, tantos aos aplazado.
La tarea parlamentaria ser ardua pues, junto con dicha iniciativa,
debern revisarse y dictaminar otros proyectos de igual materia que se
elaboraron de manera simultnea. Destacan entre ellos la Iniciativa de
Ley de Acceso a la Informacin en relacin con los Actos Administrativos y de Gobierno del Poder Ejecutivo de la Unin, presentada al
Congreso en julio de 2001 por el diputado Luis Miguel Barbosa, integrante del grupo parlamentario del Partido de la Revolucin Democrtica
(PRD), y muy especialmente la Iniciativa de Ley Federal de Acceso a
la Informacin34 (en adelante Iniciativa del grupo Oaxaca) presentada
por un grupo de diputados del Partido Revolucionario Institucional (PRI)
y el Partido de la Revolucin Democrtica (PRD) el 6 de diciembre de
2001. Esta ltima retoma, con ligeras modificaciones, el proyecto preparado por un grupo de destacados acadmicos y periodistas, conocidos
como el Grupo Oaxaca, y que demuestra el inters de la sociedad
civil en la materia.35
La elaboracin de la iniciativa Ley del Ejecutivo Federal implico varios meses de trabajos. En efecto, una vez integrado el equipo de transicin del entonces presidente electo Fox, el grupo jurdico identific la
33 Este documento puede ser consultado en la pgina http://www.ltg.org.mx/Lai_version_final.doc.
34 Vase http://www.ltg.org.mx/ducanalisis.php.
35 La Comisin dictaminadora del Congreso probablemente tomar tambin en consideracin la iniciativa de Ley Federal de Comunicacin Social, presentada al Congreso
el 22 de abril de 1997 por los grupos parlamentarios del Partido de Accin Nacional
(PAN) de la Revolucin Democrtica (PRD) y del Trabajo (PT), misma que, aunque
con un contenido ms amplio, inclua un captulo especfico en materia de acceso a la
informacin.
480
SERGIO LPEZ- AYLLN
necesidad de elaborar una iniciativa de ley en materia de acceso a la

informacin gubernamental como uno de los aspectos jurdicos prioritarios para consolidar y completar la transicin poltica en Mxico. Con
esta opinin concurrieron otros integrantes del mismo equipo de transicin y el tema qued fijado en la agenda del nuevo gobierno.
A principios de 2001 se form un grupo de trabajo intersecretarial
con la participacin de las secretaras de Gobernacin, de la Contralora,
de Comunicaciones y Transportes, la Comisin Federal de Mejora Regulatoria y la Consejera Jurdica del Ejecutivo Federal, quienes realizaron un amplio trabajo de investigacin tanto en derecho comparado
como sobre las mejores prcticas en la materia.36
Uno de los aspectos ms delicados fue determinar el mbito de aplicacin de una legislacin en la materia. En una primera instancia, se
determin que, puesto que se trataba de una iniciativa del Ejecutivo,
sera inapropiado incluir en ella al conjunto de los poderes de la Unin.
Por ello, se determin trabajar en un proyecto que cubrira de manera
exclusiva al Poder Ejecutivo Federal y que, por lo dems, segua la prctica internacional en la materia.
Hacia julio de 2001 se concluy esta fase del proyecto, cuyo resultado
fue un documento de trabajo que contena un conjunto de disposiciones,
que podan tomar la forma de una iniciativa de ley o bien de un acuerdo
presidencial en materia de transparencia gubernamental, aplicables de
manera exclusiva a la administracin pblica federal.37
Este documento fue objeto de una consulta interna de la administracin pblica federal que permiti valorar el impacto de la ley. De manera
simultnea se consult a diversos especialistas nacionales e internacionales en la materia y se realizaron visitas a Estados Unidos, Canad,
Gran Bretaa y Francia para conocer la operacin de leyes similares en
esos pases.
Hacia septiembre de 2000 se determin realizar una consulta pblica
a efecto de poder recibir de manera ordenada los comentarios de diversos
36 Algunos de los documentos elaborados en el seno del grupo fueron filtrados a
la prensa. Esto gener diversas reacciones, muchas adversas, pues a partir de simples
documentos de trabajo se inferan tendencias para limitar el ejercicio del derecho de
acceso a la informacin. En realidad se trataban de los primeros esbozos de lo que se
saba era una ley compleja y con profundas implicaciones jurdicas y polticas.
37 Este documento puede ser consultado en la pgina http://www.ltg.org.mx/ducanalisis.phpen.
481
grupos sociales y polticos interesados en el tema. Esta consulta tuvo

lugar en cuatro foros regionales (Monterrey, Guadalajara, Veracruz y
Mxico) y un foro virtual. En ella intervinieron ms de 200 personas
que hicieron cerca de 700 propuestas concretas, todas ellas sistematizadas
en una base de datos.38
Como resultado de la consulta, el grupo intersecretarial procedi a
elaborar una nueva iniciativa de ley. Principalmente, se retom la preocupacin expresada durante la consulta de ampliar el mbito de aplicacin de la ley para hacerla extensiva a todos los rganos del Estado.
Adems, se incorporaron diversas propuestas concretas y se consideraron
cuidadosamente las alternativas para el rgano encargado de supervisar
la aplicacin de la ley.
El proceso de formacin de la ley implic as, y en esto reside una
de sus novedades, un proceso efectivo de dilogo entre el gobierno y
la sociedad. El proyecto que se present al Congreso fue producto de
un intercambio intenso y fructfero que permiti presentar una iniciativa
distinta a la que se haba diseado originalmente. Por otro lado, vale la
pena destacar que en esta ltima el gobierno federal no ha tenido el
monopolio de la voz. Prueba de ello son las diversas iniciativas elaboradas por los actores sociales que enriquecen el debate pblico y permitirn una mejor legislacin.39
VI. EL DISEO DE LA LEY
El diseo de la ley implic revisar la experiencia internacional en
materia de acceso a la informacin, reconocer el contexto en que habr
38 Tanto las ponencias como los resultados de la consulta pueden ser consultadas en
la pgina www.ltg.org.mx.
39 Vale la pena sealar que, durante todo el proceso antes descrito, hubo diversas
reacciones tanto de la sociedad civil como de las entidades federativas sobre esta cuestin.
Respecto de la primera, y en reaccin a lo que se consideraba como un proyecto gubernamental limitado, se form el Grupo Oaxaca, integrado por un conjunto de destacados periodistas y acadmicos, respaldados por varios importantes peridicos nacionales, que elabor varias declaraciones y una iniciativa de ley en la materia. Al mismo
tiempo, en varios Estado de la repblica se elaboraron y presentaron ante los congresos
estatales distintas iniciativas en materia de acceso a la informacin. Entre otros podemos
mencionar las iniciativas presentadas en Guanajuato, Nuevo Len, Quertaro, Nayarit,
Tamaulipas y el Distrito Federal. De ellas, nicamente ha sido aprobada la correspondiente al estado de Jalisco.
482
SERGIO LPEZ- AYLLN
de aplicarse y recoger, en la mayor medida de lo posible, las recomendaciones hechas durante la consulta pblica. Todo ello condujo a un
diseo que pretende generar, de manera paulatina, una nueva cultura en
el manejo de la informacin pblica, al mismo tiempo que crear las
condiciones necesarias para lograr la aplicacin efectiva de la ley. A
continuacin examinaremos los grandes ejes alrededor de los cuales se
articulan sus disposiciones.
1. Primer eje: un mbito de aplicacin amplio
La primera caracterstica novedosa de la iniciativa es su extenso mbito de aplicacin. Como respuesta a una demanda reiteradamente expresada en los foros, la ley se aplicara al conjunto de los rganos estatales federales, es decir, los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial,
los rganos constitucionales autnomos (Banco de Mxico, Instituto Federal Electoral, Comisin Nacional de los Derechos Humanos y las universidades pblicas autnomas) y a los tribunales administrativos. La
ley se aplicara tambin, aunque de manera indirecta, a las entidades de
inters pblico (e. g. los partidos polticos) y a cualquier persona que
reciba recursos pblicos.
En caso de ser aprobada, sera la nica ley en el mundo que tendra
un mbito de aplicacin tan extenso.40 Esta amplitud en los sujetos obligados gener, como puede resultar obvio, dificultades en su diseo, pues
existen profundas diferencias y asimetras tanto en la organizacin como
en la informacin que manejan las diferentes entidades sujetas a la ley.
Para resolver este problema el anteproyecto establece, en su primer
ttulo, un conjunto de disposiciones aplicables a todos los sujetos obligados que contienen los grandes principios que orientan el acceso a la
informacin, as como sus excepciones, especialmente en materia de informacin reservada. El ttulo segundo establece las instituciones y procedimientos de acceso a la informacin aplicables en forma exclusiva al Poder
Ejecutivo Federal. Por su parte, el ttulo tercero establece los lineamientos que debern seguir los poderes Legislativo y Judicial, los organismos
40 En efecto, tanto las leyes de acceso a la informacin de la Unin Europea como
de Estados Unidos y Canad aplican nicamente a los rganos administrativos. Vase
Commissiom Europenne, Secrtariat Gnral, Apercu des lgislations des Etats Membres en matire daccs aux documents, Bruselas, 10 de agosto de 2000.
483
constitucionales autnomos y los tribunales administrativos para asegurar

el acceso a su informacin.
En otras palabras, la iniciativa de ley establece rganos y procedimientos especficos para el Poder Ejecutivo Federal. Respecto de los
otros sujetos obligados el anteproyecto establece un mnimo comn denominador que cada uno de ellos deber implementar a travs de acuerdos o reglamentos especficos, dentro del ao siguiente a la entrada en
vigor de la ley. Con ello se otorga flexibilidad para su aplicacin sin
menoscabo de sus principios fundamentales. Finalmente, el ttulo cuarto
se refiere a las responsabilidades de los servidores pblicos en materia
de acceso a la informacin.
2. Segundo eje: obligaciones de transparencia
La iniciativa, con base en las mejores prcticas internacionales, adopta
un enfoque novedoso para asegurar el acceso a la informacin. Generalmente, las leyes en la materia establecen un procedimiento en el cual
corresponde al particular, persona fsica o moral, activar las instancias
administrativas para obtener un documento especfico. La ley hace lo
propio, pero va ms all. Todos los rganos del Estado debern poner
a disposicin del pblico, de manera permanente, actualizada y en la
mayor medida de lo posible en el Internet, un conjunto de informacin
que permitir que los ciudadanos tengan un conocimiento directo de las
funciones, acciones, resultados, estructura y recursos de los rganos del
Estado.
Es importante destacar que esta informacin deber estar disponible
sin que medie una solicitud de los particulares. Se trata de lograr la
mayor transparencia posible respecto de, entre otras cuestiones, los presupuestos asignados, su monto y ejecucin, las observaciones de las contraloras o de la entidad superior de fiscalizacin al desarrollo del ejercicio presupuestal, los sueldos y prestaciones de los servidores pblicos,
los programas operativos, los trmites y servicios, el marco normativo, los
programas de subsidios, las concesiones y permisos, las contrataciones
pblicas, as como informacin sobre la situacin econmica, financiera
y de la deuda pblica.
Esta informacin permitir que los ciudadanos tengan a su disposicin
los indicadores ms importantes de la gestin pblica. Adicionalmente,
se reducirn los costos de operacin de la ley ya que, en lugar de procesar
484
SERGIO LPEZ- AYLLN
solicitudes individuales, la informacin ms significativa estar siempre

a disposicin de quien la requiera.
Finalmente, como resultado de una inquietud expresada en la consulta,
se establecieron disposiciones que buscan asegurar la calidad de la informacin. As, los sujetos obligados debern proporcionar esta informacin con valor agregado a efecto de facilitar y permitir la evaluacin
de su calidad, confiabilidad, oportunidad y veracidad.
3. Tercer eje: el acceso a la informacin
El tercer eje de la ley se refiere a la vertiente ms comn en la legislacin comparada en materia de acceso a la informacin, esto es al
procedimiento que debern seguir los particulares para requerir a las autoridades el acceso a documentos administrativos en particular. Es importante destacar que, siguiendo la prctica internacional en la materia,
la ley no tiene por objeto que la administracin proporcione informacin
genrica a los particulares.41 La modalidad de acceso tiene por objeto
la entrega de documentos es decir, los soportes fsicos de cualquier
clase en los que se plasma la informacin. As no se trata de un
acceso a la noticia, en el sentido de producto o resultado de una actividad informativa realizada por terceros, sino de un acceso a la fuente
de informacin misma, en este caso el documento.42
El procedimiento ante los rganos de la administracin pblica federal
se sustancia en dos instancias. La primera ante la dependencia o entidad
que tiene la informacin. La segunda, en revisin administrativa, ante
la Comisin de Garantas de la Informacin, rgano que desempeara
funciones similares a las de un tribunal administrativo especializado. El
particular siempre tendr el derecho de recurrir, por la va de amparo,
las decisiones de la Comisin de Garantas de la Informacin. En cambio,
para las autoridades las decisiones de la Comisin sern definitivas.
La ley obliga a todas las dependencias y entidades a designar una
unidad de enlace. La funcin de sta es doble: por un lado es la ven41 Vase Commissiom Europenne, Secrtariat Gnral, Analyse comparative des
lgislations des tats membres en matire daccs aux documents, Bruselas, 10 de agosto
de 2000.
42 Vase Fernndez Ramos, Severiano, Algunas proposiciones para una ley de acceso
a la informacin, mimeo, 2001.
485
tanilla nica a travs de la cual los ciudadanos podrn presentar sus

solicitudes de acceso a la informacin. Por otro, sus funcionarios tendrn
funciones similares a la de los information officers de los Estados Unidos,
es decir, sern los gestores de las solicitudes de acceso al interior de cada
una de las dependencias. Con ello, se libera a los ciudadanos de la carga
del procedimiento y se acenta la obligacin de la administracin de
entregar la informacin que se le requiera.
En cuanto a las solicitudes mismas, las personas que las presenten
no debern justificar inters alguno. As se garantiza un derecho de acceso universal y abierto.
En principio, el procedimiento de acceso deber durar un mximo de
veinte das hbiles, es decir, un mes calendario. Este plazo podr ampliarse por un periodo igual cuando existan causas justificadas, entre
otras, la complejidad de la bsqueda y siempre y cuando se notifique
al solicitante.
La falta de respuesta a una solicitud se reputar como una negativa
ficta, permitiendo que el solicitante pueda interponer el recurso de revisin, medio de defensa que tambin procede en caso de negativa expresa. Este recurso se sustancia ante la Comisin de Garantas de la
Informacin, mediante un procedimiento diseado para asegurar las garantas de audiencia y legalidad para las partes y la mxima imparcialidad
e independencia de decisin.
En sntesis, el procedimiento busca lograr simplicidad, eficiencia y
adecuarse a la realidad de las dependencias de la administracin pblica,
en particular en lo que respecta a la falta de archivos administrativos.
4. Cuarto eje: las instituciones
El cuarto eje de la Ley lo constituyen las instituciones responsables
de su aplicacin e interpretacin. En el caso del Poder Ejecutivo Federal,
se prev la creacin de una Comisin especializada como un rgano
administrativo con autonoma de operacin, presupuestal y de decisin.
Esta Comisin, denominada Comisin de Garantas de la Informacin,
cumplir principalmente con cuatro funciones. La primera es ser el rgano regulador en materia de informacin para el gobierno federal. La
segunda es la de resolver, mediante un procedimiento en forma de juicio
y de manera similar a como lo hara un tribunal administrativo, las controversias que se generen entre los particulares y la administracin. La
486
SERGIO LPEZ- AYLLN
Comisin ser ltima instancia para las autoridades, pero sus decisiones
estarn sujetas a control judicial. La tercera funcin es la de supervisar
el cumplimiento de la ley y, en su caso, reportar las violaciones a los
rganos de control internos. Finalmente, la cuarta funcin es la de promover el ejercicio del derecho de acceso entre los ciudadanos y generar
una nueva cultura del manejo de informacin, tanto entre los servidores
pblicos como entre los ciudadanos.
La autonoma de la Comisin se garantiza en varios niveles. El primero a travs de la autonoma de decisin, es decir, la Comisin no
estar subordinada a autoridad alguna y adoptar sus decisiones con plena
independencia. El segundo, mediante la integracin de un cuerpo colegiado de decisin de tres personas que debern reunir requisitos similares
a los de los ministros de la Suprema Corte de Justicia y que tendrn
garanta de inamovilidad. El tercero, mediante una amplia transparencia
en la gestin de la Comisin, la cual deber hacer pblicas sus decisiones
y rendir un informe anual. Finalmente, se le otorga plena autonoma
presupuestaria y de gestin.
5. Quinto eje: acceso y proteccin de datos personales
La ley contiene un captulo dedicado a la proteccin de los datos personales. Existe una relacin difcil entre el acceso a la informacin y la
proteccin de datos personales, en especial de aqulla en posesin de
los rganos de Estado. As, en una ley de acceso a la informacin pblica,
y en la ausencia de una ley especfica en materia de proteccin de la
vida privada, se consider pertinente establecer un principio general de
proteccin a los datos personales.
As, el anteproyecto prev que los sujetos obligados no podrn difundir, distribuir o comercializar los datos personales contenidos en sus
sistemas de informacin, salvo que haya mediado el consentimiento expreso, por escrito o por un medio de autenticacin similar, de los individuos a los que haga referencia la informacin. Para estos efectos se
considera como datos personales la informacin concerniente a una persona fsica, identificada o identificable, entre otra la relativa a su origen
tnico o racial, o bien la referida a sus caractersticas fsicas, morales
o emocionales.
Como complemento a esta proteccin, se establece el derecho de los
individuos de acceder, y en su caso solicitar la correccin, de sus datos
487
personales que se encuentren en los sistemas de informacin de los rganos del Estado. Se trata de una especie de habeas data administrativo
que permitir a cualquier persona conocer los datos que sobre ella tenga
cualquier entidad pblica.
VII. ALGUNAS CUESTIONES DEBATIBLES
Como es de esperarse en una materia nueva y delicada, el anteproyecto
ha generado diversas crticas, especialmente a la luz de las otras iniciativas a las que nos referimos previamente. Vale la pena referirse brevemente a algunas de ellas.
1. La informacin reservada
El anteproyecto de ley establece una serie de excepciones al acceso
a la informacin cuando se trate de informacin que, por su naturaleza,
pueda generar riesgos al inters pblico o afectar los derechos de tercero.
Se trata de dar respuesta al delicado equilibrio entre el derecho de acceso
a la informacin y la proteccin de intereses legtimos.
Para ello, el anteproyecto contiene un catlogo de materias que pueden
ser objeto de reserva, entre otras aquellas que puedan afectar la seguridad
nacional, la seguridad pblica, las relaciones exteriores, la estabilidad
econmica o financiera del pas o bien poner en riesgo la vida, la seguridad o la salud de las personas. En todos los casos las excepciones
previstas corresponden a los estndares internacionales en la materia y
por ello son similares a las incluidas en la mayor parte de la legislacin
comparada.43
Al respecto es importante destacar que, para que opere la reserva, no
basta que la informacin se refiera a una de las materias listadas en la
ley, sino que es necesario que exista adems un elemento de dao actual
o potencial que permita afirmar que su divulgacin podra afectar gravemente una de las funciones del Estado o bien poner en peligro la
integridad fsica de una persona. No se trata pues de una reserva indis43 Ibidem, Muchos de los criterios internacionales estn plasmados en el documento
A Model Freedom of Information Law, elaborado en julio de 2001 por diversas organizaciones no gubernamentales, entre otras, article 19 y el Centre for Policy Alternatives. Puede consultarse en www.article19.org.
488
SERGIO LPEZ- AYLLN
criminada, sino que deber estar fundada en ley y motivada en una razn
que podr ser objeto de valoracin por las instancias que correspondan.
Por otro lado, la reserva que plantea el anteproyecto no supone un
valor absoluto. Por ello, se establece que el periodo de reserva podr
ser hasta de veinte aos, y slo susceptible de ampliarse en casos excepcionales debidamente justificados. Este aspecto ha sido criticado por
considerarse que el plazo es excesivo y que debera ser menor. Al respecto, vale la pea sealar que no existe un trmino generalmente aceptado respecto del periodo de reserva y que los plazos varan enormemente
en la legislacin comparada. Esto se debe en parte a la diversidad de
hiptesis que pueden dar origen a una reserva y la necesidad de actuar
de manera casustica.
Por otro lado, se ha perdido de vista que el plazo establecido en el
anteproyecto constituye un mximo. Por ello, las autoridades competentes podrn clasificar la informacin por un periodo razonable para salvaguardar el inters protegido. Normalmente ste deber ser inferior a
los veinte aos. Adems, el anteproyecto establece expresamente que la
informacin podr ser desclasificada cuando se extingan las causas que
dieron origen a su clasificacin, es decir, que las autoridades responsables
de aplicar la ley podrn reducir los periodos de reserva cuando no subsistan las razones que dieron origen a su clasificacin. Finalmente, la
ley establece un rgimen especial de conservacin para la informacin
que busca garantizar su adecuada conservacin.
2. La clasificacin de la informacin
Segn lo establece el anteproyecto, la clasificacin de la informacin
corresponder en primera instancia a los directores generales, o sus equivalentes, en las diferentes unidades administrativas de la administracin
pblica. Este aspecto ha sido tambin cuestionado pues se ha considerado
que los servidores pblicos no deberan tener la potestad de clasificar
la informacin, y que tal procedimiento debera ser mediante un decreto
emitido por el titular de cada uno de los poderes de la Unin (vase,
por ejemplo, el Proyecto Oaxaca).
A este respecto puede decirse que, en la mayora de las legislaciones
equivalentes, la clasificacin de los documentos es responsabilidad de
los funcionarios pblicos que los elaboran. Tal es el caso, por ejemplo,
de Canad o los Estados Unidos. Ello se debe fundamentalmente a cues-
489
tiones prcticas e incluso a la proteccin misma de la informacin pues,

de requerirse un procedimiento especial, por ejemplo la publicacin en
un decreto para cada documento clasificado, supondra la posibilidad de
que los documentos tuvieran mayor posibilidad de ser indebidamente
divulgados.
Ahora bien, el anteproyecto establece diversos candados para evitar
que el juicio sobre la procedencia de una determinada clasificacin sea
unilateral. As, en caso de que se solicite el acceso a un documento y
ste haya sido clasificado como reservado, automticamente se dispara
un procedimiento para que un rgano colegiado y jerrquicamente superior al director general que estableci la clasificacin juzgue sobre su
procedencia. Este rgano colegiado podr confirmar la reserva o revocarla, y ser jurdicamente responsable de este acto.
Adicionalmente, si el particular est en desacuerdo con la clasificacin
de los documentos podr recurrirla ante la Comisin de Garantas, quien
emitir un juicio independiente. En ltima instancia el juicio definitivo
sobre la clasificacin corresponder a un tribunal, segn se explica en
el siguiente apartado.
3. El modelo de control de la ley
Uno de los aspectos ms debatidos del anteproyecto lo constituye el
diseo de los rganos de control. En efecto, y producto de la larga desconfianza hacia las instituciones, durante la consulta se insisti en la
necesidad de crear un rgano autnomo, el cual tuviera la facultad de
resolver en ltima instancia las controversias en materia de acceso a la
informacin. Incluso, el proyecto del Grupo Oaxaca propone la creacin de un Instituto Nacional de Acceso a la Informacin Pblica como
un organismo autnomo, con presupuesto y patrimonio propio.
Durante la elaboracin final del anteproyecto del Ejecutivo se consideraron diversas alternativas. Una de ellas fue crear un nuevo rgano
constitucional autnomo similar al Instituto Federal Electoral. La idea
era tentadora, pero tena diversos problemas. El principal era que la creacin de dicho organismo implicaba necesariamente la necesidad de una
compleja reforma constitucional, la cual podra retrasar significativamente la aprobacin de ley.
Ms profundamente, se puso en la mesa de discusin la conveniencia
de proseguir con la tendencia de crear rganos constitucionalmente au-
490
SERGIO LPEZ- AYLLN
tnomos para cada uno de los grandes problemas del pas. En efecto,
admitiendo que se creara un organismo con estas caractersticas en materia de acceso a la informacin, por qu no uno similar para los indgenas, otro para los discapacitados, y otros para la regulacin de la
energa o de las telecomunicaciones? Dicha tendencia, en el largo plazo,
no parece sustentable pues acabara por fraccionar las facultades y la
unidad de accin que debe tener el Ejecutivo Federal en un sistema presidencial.
Por otro lado, la creacin de un organismo de esta naturaleza supona
resolver el delicado problema de su relacin con el Poder Judicial Federal
y an con la Comisin Nacional de los Derechos Humanos. En efecto,
esta ltima tiene, por mandato constitucional, la facultad de conocer las
quejas en contra de los actos y omisiones de naturaleza administrativa
provenientes de cualquier autoridad o servidor pblico que violen los
derechos humanos. Puesto que el derecho de acceso a la informacin
es parte de un derecho fundamental, la creacin de un organismo de
esta naturaleza supondra duplicar las facultades de otro rgano constitucional ya existente.
Ms compleja es la relacin de un organismo de esta naturaleza con
el Poder Judicial Federal. ste tiene, por diseo constitucional, la interpretacin en ltima instancia de la Constitucin. Por ello, crear un organismo cuyas decisiones escaparan al control judicial sera violentar
profundamente el esquema de la divisin de poderes.
Por las razones expuestas anteriormente la ley ofrece un modelo diferente. La consideracin fundamental es que ese rgano independiente
y responsable de asegurar en ltima instancia la aplicacin de la ley ya
existe, y se llama Poder Judicial Federal. Cierto, en el pasado haba
razones para desconfiar, pero si queremos ser congruentes con la democracia constitucional, tenemos que apostar a la consolidacin de las instituciones existentes. Por ello, el control de la ley no est, como se ha
dicho, en manos de las autoridades administrativas, sino en manos del
Poder Judicial.
Ahora bien, y para no sobrecargar al Poder Judicial, la ley crea un rgano
administrativo autnomo que deber resolver los conflictos en materia de
acceso respecto de los conflictos que surjan entre los particulares y la administracin. Se trata de una especie de tribunal administrativo colegiado,
491
constituido con todas las garantas para asegurar independencia en sus

decisiones, y sujeto a control judicial.
VIII. CONCLUSIN
El anteproyecto presentado por el Ejecutivo supone un esfuerzo serio
por avanzar en la regulacin de una de las vertientes del derecho a la
informacin. Sin duda se trata de una iniciativa compleja por sus implicaciones, pero que constituir, de ser aprobada, un punto de inflexin
en la vida del pas. El Congreso tiene ahora la grave responsabilidad de
concluir el proceso legislativo, enriquecido por la existencia de varias
iniciativas que, creo que debe insistirse, convergen en lo fundamental.
El debate pblico e informado, consustancial a la democracia, deber
dar por resultado pronto una buena ley en la materia. Ojal escapemos
de la tentacin de hacer una llena de buenas intenciones pero inaplicable
en la realidad. Se trata, en ltima instancia, mediante el dilogo razonado,
de alcanzar un consenso posible que marque el devenir del pas en esta
importante materia.
CUL ES EL FUTURO DEL CONSTITUCIONALISMO

SOCIAL EN LA EUROPA CONTEMPORNEA?
Franck MODERNE
SUMARIO: I. La consagracin progresiva del constitucionalismo social.

II. El Estado social de derecho como transcripcin conceptual del constitucionalismo social. III. La problemtica contempornea del Estado
social de derecho.
Es un tema de gran transcendencia el del Estado social de derecho en

la Europa contempornea, una de las cuestiones que alimentan el debate
sobre el funcionamento actual de la democracia y su porvenir.
En pocas palabras, la controversia gira en torno al enfrentamiento
potencial entre la concepcin clsica liberal de la democracia y una concepcin social de la misma, o si se prefiere, a la confrontacin entre el
llamado Estado liberal y el llamado Estado social.1
Sin duda, una de las principales innovaciones del constitucionalismo
del siglo XX viene representada por la ideologa y la consagracin constitucional de los derechos sociales en un grn nmero de cartas fundamentales.
No resulta til describir en todos sus detalles la historia singular del
constitucionalismo social que ha conducido al concepto de Estado
1 Vase Aragn Reyes, M., Estado y democracia, El derecho pblico de finales
de siglo, una perspectiva iberoamericana, Madrid, Civitas, 1997, pp. 31 y ss., en particular, p. 39; del mismo autor: Los problemas del Estado social, Sistema 1994, nms.
118 y 119, pp. 23 y ss.; La democracia social y econmica. Los consejos econmicos
y sociales como ejemplo, Economa y derecho ante el siglo XXI (coord. A. M. Garca-Tuon), Lex Nova, Valladolid, 2001, pp. 15 y ss.; Libertades econmicas y Estado
social, Madrid, 1995, pp. 2 y ss.; Los grandes servicios pblicos, El Estado de las
autonomas. Los sectores productivos y la organizacin territorial del Estado J. Martnez-Simancas y A. Jimnez-Blanco (coords.), Madrid, Ceura, 1997, pp. 1879 y ss.
493
494
FRANCK MODERNE
social de derecho. Pero s cabe subrayar el plus del constitucionalismo social2 en la ingeniera constitucional de las democracias europeas y americanas.
Son bien conocidas las grandes etapas de la evolucin del constitucionalismo moderno.
Con la propagacin universal del constitucionalismo como tal, que
ha construido el Estado sobre dos pivotes de sustento (la racionalizacin
del poder cuidadosamento dividido en rganos dotados de funciones diferentes y, por otra parte, la tutela de los derechos fundamentales de
carcter individual: libertad personal, propiedad privada, libertad de pensamiento y otros derechos atinentes a la persona humana), ambas preocupaciones marcaron los grandes textos constitucionales decimonnicos.
Se trataba por lo esencial de limitar el poder poltico en beneficio de
las grandes libertades individuales. Los conceptos de Estado de derecho y de derechos sociales no habian sido elaborados todava como
componentes significativos del constitucionalismo europeo.
La irrupcin de los derechos sociales ha sido uno de los rasgos determinantes de la evolucin hacia el constitucionalismo como expresin y
garanta de la democracia autntica. La consagracin del llamado constitucionalismo social es as un hecho histrico de los siglos XIX y XX.
La conceptualizacin del fenmeno, en el pensamiento jurdico y poltico contemporneo ha ido plasmndose progresivamente en el llamado
Estado social de derecho, cuyos fundamentos filosficos son relativamente diversos.
Las dificultades tericas y tcnicas persistentes en la poca contempornea justifican una reformulacin del problema en el marco de la
Unin Europea. Tiene futuro o no el constitucionalismo social tal como
ha ido configurndose en Europa en los ltimos decenios?
Tales seran las grandes divisiones de esta charla:
a)
b)
c)
La consagracin progresiva del constitucionalismo social.

El Estado social de derecho como transcripcin conceptual del
constitucionalismo social.
La problemtica contempornea del Estado social de derecho.
2 Bidart Campos, G. J. y Carnota, W. F., Derecho constitucional comparado, Buenos-Aires, EDIAR, 1998, t. I, pp. 148 y ss.
CUL ES EL FUTURO DEL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL?
495
I. LA CONSAGRACIN PROGRESIVA
DEL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
El llamado constitucionalismo social se ha incorporando a lo largo

de los siglos XIX y XX en las Constituciones liberales escritas europeas,
hasta el punto que el derecho comparado contemporneo parece considerar integrado en el derecho constitucional la idea misma de derecho
social.
A la prohibicin clsica de las limitaciones abusivas y, a fortiori, de
la opresin de los derechos humanos por el Estado se viene a aadir
como prioritario el otorgamiento por el mismo Estado de prestaciones
diversas que favorezcan el desenvolvimiento por cada uno de su personalidad y hagan posible la justicia social.
La promocin histrica del constitucionalismo social no significa que
las Constituciones materiales hayan alcanzado a efectivizar lo proclamado en sus declaraciones formales. A pesar de que, en la mayora de
los casos, son normas meramente programticas, que el legislador no
puede o no quiere implementar por razones polticas o econmicas, las
nuevas cartas fundamentales constituyen una ilustracin paradigmtica
de las nuevas preocupaciones y exigencias de nuestras sociedades.
1. La promocin de los derechos sociales en el marco del Estado
liberal
Son los estados plegados al constitucionalismo clsico los que dieron
un paso ms a partir de la Primera Guerra Mundial y perfeccionaron
sus organizaciones constitucionales con la aadidura de los derechos econmicos y sociales.
A) No resulta intil recordar que fue el constitucionalismo iberoamericano, a travs del mexicano, el primero en incorporar normas de contenido laboral y social.3
Los derechos sociales sern, a partir de la Constitucin mexicana de
Quertaro de 1917, uno de los fundamentos del moderno Estado social
de derecho. Uno de los diputados constituyentes en el Congreso de Quertaro pronunci estas palabras bien conocidas:
3 Colomer Viadel, A., Introduccin al constitucionalismo iberoamericano, Madrid,
Cultura Hispnica, 1990, p. 104.
496
FRANCK MODERNE
As como Francia, despus de su Revolucin, ha tenido el alto honor de

consagrar, en la primera de sus cartas magnas, los inmortales derechos del
hombre, as la Revolucin mexicana tendr el orgullo legtimo de mostrar al
mundo que es la primera en consignar en una Constitucin los sagrados derechos de los obreros.4
La idea era entonces de proteger a los miembros de los grupos sociales

ms debiles y de extender progresivamente esa proteccin al conjunto
de los ciudadanos. Los llamados derechos sociales implican por eso
una accin positiva del Estado para asegurar un mnimo educativo, econmico y de proteccin social, y no nicamente la preservacin de los
derechos civiles o polticos fundamentales, formalmente garantizados en
los primeros textos constitucionales.
De una cierta manera, el Estado social de derecho representaba un
mandato al Estado para la consecucin y preservacin de la justicia social, con el objetivo de suministrar a la persona humana condiciones
dignas de convivencia.
En la reunin constituyente de Quertaro (Mxico) se incorpor as
a la Constitucin de 1917, an vigente, la base general de una autntica
legislacin laboral. El artculo 123 de la nueva carta magna estableca
un rgimen detallado de garantas laborales, desde la estabilidad en el
empleo hasta las medidas fundamentales de seguridad social.5 El artculo
27 del mismo texto dictaba disposiciones sociales agrarias (se afrontaba
as el histrico problema de la tierra, de su propiedad y de su distribucin). Se establecieron dotaciones de tierras y aguas a los pueblos y
comunidades que carecieran de ellos; se reglament el fraccionamento
de las grandes propiedades y se autoriz la expropiacin por causa de
utilidad pblica.6 Igualmente, la organizacin de ejidos y otras formas
de explotacin comunitaria de la tierra recibi un impulso decisivo.
Diario de Sesiones del Congreso Constituyente, 1916-1917, Mxico, t. I, p. 1028.
Horn, H. R., Reflexiones sobre el constitucionalismo social, Evolucin de la
organizacin poltico-constitucional, Mxico, UNAM, 1978, t. I, pp. 195 y ss.; Alba,
V., Las ideas sociales contemporneas en Mxico, Mxico, UNAM, 1960, etctera. Se
puede observar que la revolucin constitucional mexicana jug un papel clave al cuestionar por la primera vez en un texto constitucional el carcter ilimitado que tena la
propiedad privada en el Estado liberal y al consagrar oficialmente la funcin social de
sta como uno de los principios bsicos del Estado (Carpizo, Jorge, La Constitucin
mexicana de 1917, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1980).
6 Colomer Viadel, A., op. cit., p. 105; Snchez Alvarado, A., Instituciones de de4
5
497
B) En Europa, la idea de realizaciones sociales del Estado se haba

ido desarrollando en un nivel esencialmente terico, por lo menos en la
primera parte del siglo XIX. Son los estados industrializados de la poca
los que van a tomar conciencia de las insuficiencias de la proteccin
formal de las grandes libertades y de la necesidad de una intervencin
efectiva del Estado en la vida econmica y social.
Haban comenzado los estados europeos a preocuparse por las extremas desigualdades sociales generadas por el capitalismo liberal y por la
eventualidad de una revolucin violenta de la clase trabajadora. Tras
una primera reaccin que se concretiz en una reduccin de la libertad
contractual con el fin de proteger a la parte ms dbil del contrato laboral,7 las llamadas revoluciones sociales de 1848 pretendieron transformar la vida social, al reivindicar claramente la igualdad y la justicia
social. El Estado fue invitado a reconocer, garantizar y proteger el derecho al trabajo, a organizar el crdito de manera que sea accesible a
los trabajadores, a consagrar la instruccin gratuita, etctera. Todo ello
represent una crtica del liberalismo ms radical, crtica alimentada por
la difusin rpida de las ideologas socialistas, reformistas o revolucionarias, por el reconocimiento gradual de nuevos derechos colectivos (libertad de reunin, de manifestacin, de asociacin, sindical, de creacin
de partidos polticos, etctera). Adems, determinadas circunstancias histricas favorecieron la aparicin de una importante legislacin social
(esencialmente en Inglaterra, en Francia y en Alemania): leyes de proteccin del trabajador, leyes de seguros sociales, leyes sobre accidentes
laborales, sobre jubilacin obligatoria, sobre las jornadas laborales mximas, sobre la interdiccin del trabajo nocturno, sobre el descanso dominical obligatorio, sobre la proteccin social de la familia,8 etctera.
Eso dicho, es la Constitucin alemana de Weimar en 1919 (dos aos
despus de la Constitucin mexicana de Quertaro) la que institucionaliz por primera vez en Europa el concepto (pero no la palabra) de Estado
social de derecho. La influencia de esta Constitucin (y tambin de las
recho mexicano del trabajo, Mxico, UNAM, 1967.

7 Por ejemplo, la Health and Moral Act to Regulate the Labor of Bound Children
in Cotton Factories (Inglaterra, 1802) o las Mines Acts de 1819, 1833, 1842, etctera.
8 En Espaa, el proceso de reformas legislativas de carcter social se inici tardamente, a partir de una Ley de 1873 relativa al trabajo de las mujeres y nios.
498
FRANCK MODERNE
que se dictaron en la Unin Sovitica por razones ideolgicas especficas)9 inclin a los constituyentes de otros pases de la primera posguerra
a reconocer en el articulado constitucional, junto a los derechos y libertades clsicos, una serie de derechos nuevos de contenido social.10
Al constitucionalismo social incipiente arriman su aporte ideolgico
tanto el socialismo moderado como la doctrina social catlica. Bajo sus
diversas apelaciones (constitucionalismo social, Welfare State, Estado de
bienestar, etctera) esta forma de constitucionalismo tendr de inmediato
un eco cuasi-universal.
En Europa, la Constitucin espaola de 1931 continuar este camino,
seguida, entre otras, por diversas Constituciones europeas o hispanoamericanas de entreguerras (as se incluyeron normas constitucionales de
derecho laboral en Bolivia, Brasil, Costa Rica, Chile, Repblica Dominicana, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panam y Paraguay).11
Despus de la Segunda Guerra Mundial, el constitucionalismo europeo
e iberoamericano ahondar y profundizar esta veta.12
La Constitucin alemana (Ley Fundamental de Bonn) de 1949 consagr formalmente, por la primera vez, la expresin Estado social de
derecho:13 segn el artculo 20-1 de la carta constitucional, La Repblica Federal de Alemania es un Estado federal democrtico y social.14
9 Vase, en este sentido, M. B. Garca-Alvrez, Rusia: del Estado socialista al Estado social, Sistema, nms. 118 y 119, 1994, pp. 125 y ss.
10 Sobre la Constitucin de Weimar, puede verse, en lengua castellana, H. Heller,
Escritos polticos, Madrid, Alianza, 1985; Buhler, O., La Constitucin alemana del 11
de agosto de 1919. Texto completo y comentarios, historia y juicio crtico, Barcelona,
Labor, 1931.
11 Pueden mencionarse tambin las Constituciones de Polonia (1921), de Serbia
(1921), de Rumana (1921) o de Grecia (1927), etctera.
12 Vase el estudio comparativo de C. Grewe, Les droits constitutionnels sociaux:
propos comparatifs laube de al Charte des Droits fondamentaux de lUnion europenne, Revue universelle, J. Iliopoulos-Strangas (coord.), La protection des droits sociaux
fondamentaux dans les Etats membres de lUnion europenne. Etude de droit compar,
Sakkoulas (Ahtnes), Ed. A. N. Bruylant (Bruxelles) et Nomos Verlagesellschaft (Baden-Baden), 2000.
13 Benda, E., El Estado social de derecho, in Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde, Manual de derecho constitucional (traduccin espaola), Madrid, Marcial Pons, 1996,
pp. 521 y ss.
14 E. Fortshoff, Rechtsstaatlichkeit und Socialstaatlichkeit, Darmstadt, 1968; K. Stern,
Grundfragen der globalen Wirtschaftssteurung, Berlin, 1969; en lengua castellana, vase
W. Abendroth, Sobre el concepto de Estado de derecho democrtico y social tal como
499
En la Constitucin francesa de la Cuarta Repblica de 1946 (y esencialmente en su prembulo que tiene valor constitucional como elemento
de lo que llamamos en Francia, el bloque de constitucionalidad), son
numerosos los derechos de carcter social oficialmente reconocidos (derecho a la educacin, a la salud, al trabajo, a la proteccin social, etctera). Preocupaciones similares se encuentran en la Constitucin italiana
de 1947: el artculo 1o. establece que Italia es una Repblica democrtica fundada en el trabajo; la solidaridad social est considerada
como un deber imprescriptible. En los artculos 2o. y 3o. enuncia que:
Todos los ciudadanos tienen la misma dignidad social, de modo que
corresponde a la Repblica descartar los obstculos de carcter econmico y social que obstaculizan el libre desarrollo de la persona humana
y la participacin efectiva de los trabajadores a la organizacin poltica,
econmica y social del pas, y fortalecer las relaciones tico-sociales
(proteccin de la familia considerada como sociedad natural basada en
el matrimonio, proteccin de las mujeres, de los nios y de los jovenes,
proteccin de la salud, derecho a la educacin, etctera).
Ms recientemente, la Constitucin francesa de la Quinta Repblica (1958)
establece en su artculo 2o.: Francia es una Repblica indivisible, laca, democrtica y social. Igualmente, y de manera ms explcita, la Constitucin
portuguesa de 197615 afirma (artculo 2o.) que la Repblica portuguesa, como
Estado de derecho democrtico, tiene por objetivo realizar la democracia eco-
se formula en la Constitucin de la Repblica Federal de Alemania, Sociedad antagnica

y democracia poltica, Barcelona, Grijalbo, 1972; L. Villacorta, Dialctica Estado social-derechos sociales: la Ley Fundamental de Bonn como parametro, Problemas actuales del Estado social y democrtico de derecho, Universidad de Alicante, 1985.
15 Bidart Campos, G. J., La democracia social en la Constitucin portuguesa (19761996), El derecho constitucional humanitario, Buenos Aires, 1996, pp. 195 y ss.; Colomer Viadel, A. y Lpez Gonzlez, J. L., Programa ideolgico y eficacia jurdica de
los derechos sociales. El caso de Portugal en el derecho comparado, Perspectivas constitucionais. Nos 20 anos de Constituio de 1976, Lisbonne, Coimbra Editora, 1998, vol.
III, pp. 307 y ss. En particular, el artculo 50 de la vigente Constitucin del 2 de abril
de 1976 establece: La apropiacin colectiva de los principales medios de produccin,
la planificacin del desarrollo econmico y la democratizacin de las instituciones constituyen garantas y condiciones para la efectividad de los derechos. Por otra parte, se
proclame el principio de que el fundamento de la organizacin econmica social se
basa en el desarrollo de las relaciones de produccin socialista mediante la apropiacin
colectiva de los medios de produccin y de los suelos, as como de los recursos naturales
y el ejercicio del poder democrtico de las clases trabajadoras (artculo 80).
500
FRANCK MODERNE
nmica, social y cultural y profundizar la democracia participativa y

el artculo 1o. de la Constitucin espaola de 1978 preceptua: Espaa
se constituye en un Estado social y democrtico de derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad,
la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico.
C) En el continente latinoamericano, puede mencionarse en primer
lugar la Constitucin colombiana del 7 de julio de 1991 (artculo 1o.:
Colombia es un Estado social de derecho..., fundada en el respeto de la
dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general).16 Tambin la Constitucin
poltica del Per, sometida a consulta en referndum el 31 de octubre de
1993, dispone en su artculo 43: La Repblica del Per es democrtica,
social, independiente y soberana. Ciertas disposiciones de la Constitucin
argentina, trs la reforma de 1994, tienen igualmente un marcado carcter
social.17
La misma tendencia puede observarse facilmente en otras latitudes
(Constitucin de Filipinas de 1986, de Mozambique de 1990, de Macedonia de 1991, de Eslovenia de 1991, de Rusia de 1993, de Sudfrica
de 1993 y 1996, etctera).
Cual es el significado de esta evolucin general hacia el constitucionalismo social?
2. El significado del principio social en las Constituciones europeas
El constitucionalismo social supone una reinterpretacin de los presupuestos bsicos del Estado de derecho liberal sin renunciar a sus postulados esenciales.18
16 Vase Tobo Rodrguez, J., Estado social de derecho e imparticin de justicia
en Colombia, V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM,
1998, pp. 899 y ss.
17 Artculo 14 bis: El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las
leyes, las que asegurn al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada
limitada; descanso y vacaciones pagadas; retribucin justa; salario mnimo vital mvil;
igual remuneracin por igual tarea; participacin en las ganancias de las empresas con
control de la produccin y colaboracin en la direccin; proteccin contra el despido
arbitrario; estabilidad del empleo pblico; organizacin sindical libre y democrtica...,
etctera.
18 Ridder, Helmut, Die soziale Ordnung des Grundgesetzes, Westdeutscher, Opladen,
1975: E. Stein, Derecho poltico (trad. espaola), Madrid, Aguilar, 1973; Garca Cota-
501
Sus resultados pueden observarse a partir del anlisis de algunas situaciones concretas en la Europa contempornea:
A) En primer lugar, se constata una importante modificacin en el
sistema de derechos fundamentales propio del Estado liberal con la inclusin en las Constituciones de una serie de nuevos derechos, los llamados derechos sociales o derechos econmicos y sociales.
Podra encontrarse un antecedente lejano de estos derechos en la Constitucin francesa de 1793 (que nunca se aplic), ya que su artculo 21
dispona: La sociedad est obligada a preocuparse de mantener a sus
miembros, bien mediante la creacin de trabajo, bien mediante el aseguramiento de medios de subsistencia a quienes no estn en condiciones
de trabajar; y concretamente, el artculo siguiente haca referencia al
derecho a la asistencia social y a la instruccin.
La generalizacin de los derechos sociales en el seno del constitucionalismo occidental no se produjo hasta el siglo XX; por eso fueron denominados derechos de segunda generacin19 o derechos de crdito.
As se reconocieron de forma indiferenciada el derecho al trabajo, a
la educacin, a la salud, a la seguridad social, etctera, junto con el
derecho de huelga y la libertad sindical.
Se han producido diferentes intentos de la doctrina constitucionalista
para encontrar un rasgo definitorio, comn a todos esos derechos.
El hecho de que su constitucionalizacin se produjo como consecuencia de un mismo proceso (reivindicaciones de las clases desfavorecidas)
justifica el calificativo de derechos sociales.
De los derechos sociales se separan normalmente los derechos de
libertad, que corresponden a la primera generacin de las libertades
constitucionales. Sin embargo, algunos derechos, que se entienden tradicionalmente incluidos entre los derechos sociales, podran tambin formar parte de la categora de los derechos de libertad: tal es el caso dela
relo, J., Estado social, Diccionario del sistema poltico espaol, Madrid, Akal, 1984;
Parejo, L., Estado social y administracin pblica, Madrid, Civitas, 1983, etctera.
19 Prez Luo, A., Las generaciones de derechos humanos, Revista del Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, nm. 10; Freixes Sanjuan, T., Los derechos
sociales de los trabajadores en la Constitucin, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1986; Cascajo Castro, J. L., La tutela constitucional de los derechos sociales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, etctera.
502
FRANCK MODERNE
libertad sindical o del derecho de huelga.20

Lo que tienen en comn los autnticos derechos sociales (a la educacin, a la salud, a la proteccin social, al trabajo, a la vivienda, etctera) no es tanto sus contenidos (se refieren todos estos derechos a la
vida social) sino ms bien la posicin jurdica atribuida a sus titulares.
Los derechos sociales permiten exigir una actuacin positiva del Estado en orden a su consecucin y no nicamente una abstencin por
parte del poder pblico (lo que era suficiente para proteger los derechos
de la primera generacin). Por ello parece adecuado denominarlos derechos de prestacin.21
As, segn M. Mazziotti,22 los derechos sociales se entienden como los
derechos de cualquier ciudadano a una directa o indirecta prestacin positiva
por parte de los poderes pblicos en funcin de la participacin en los
beneficios de la vida en sociedad o de la aplicacin del principio de igualdad.
Sera otro carcter comn de los derechos sociales, que les conferira
una cierta especificidad respecto a los derechos de libertad el de su
debil eficacia jurdica? Es de sobra conocido, en efecto, que estos derechos, a pesar de ser proclamados constitucionalmente, no son efectivos
para un gran parte de los ciudadanos. Los derechos de prestacin, que
implican una obligacin positiva por parte del Estado de bienestar (o
Estado Providencia) plantean as exigencias prcticas determinadas que
no pueden ser atendidas sino disponiendo de medios econmicos suficientes.
Por otra parte, las necesidades sociales son cambiantes y dependen
en particular de las circunstancias histricas, de la evolucin econmica,
etctera. De modo que no seran susceptibles los derechos correspondientes de una definicin precisa ni mucho menos de una proteccin
judicial eficaz.23
Carmona Cuenca, E., op. cit., p. 150.
Cossio Daz, J. R., Estado social y derecho de prestacin, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1989, p. 43; Gomes Canotilho, J. J., Tomemos en serio los
derechos econmicos, sociales y culturales, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nm. 1, 1988.
22 Vase Diritti sociali, Enciclopedia del Diritto, Miln, Giuffr, vol. XII, 19581997, p. 804.
23 Cascajo Castro, J. J., La tutela constitucional de los derechos sociales, Madrid,
CEC, 1988, p. 48. Se plantea, por ejemplo, la cuestin del control de constitucionalidad
20
21
503
En la medida en que las normas constitucionales son raramente concretas, careceran de la aptitud para la efectividad bajo control judicial;
seran normas programticas o principios programticos con una eficacia
reducida, meramente directiva, segn un sector doctrinal.24 Sin embargo,
existe otra interpretacin que afirma el carcter plenamente jurdico de
los derechos sociales de prestacin y la posibilidad de un control jurisdiccional efectivo.25
B) En segundo lugar, la referencia social de los derechos fundamentales clsicos desvela una cierta transformacin de las nociones de justicia y de derecho, en la medida en que el constitucionalismo social va
a traer consigo el imperio de la justicia redistributiva.
La igualdad que debe perseguir el Estado social no es y no puede
ser una igualdad puramente formal. Hay que tener en cuenta las relaciones
concretas de poder y la situacin real de los afectados de modo que el
principio constitucional de igualdad sea entendido como igualdad material.
Esta primera consecuencia conduce a condenar toda perversin de los
derechos de libertad por olvidar las relaciones concretas de poder. Ello
supone reforzar la proteccin jurdico-constitucional de los debiles, de las
minoras y consecuentemente minorar la proteccin excesiva de los
fuertes. Eso no significa que cualquier poder sobre otra persona sea
siempre antijurdico, pero s excluye que tal poder goce de una proteccin
constitucional a expansas de los derechos fundamentales de los dems.
por omisin (vase Fernndez Segado, F., La inconstitucionalidad por omisin, cauce
de tutela de los derechos de naturaleza socio-econmica?, Estudios jurdicos en homenaje al profesor Aurelio Menndez, Madrid, Civitas, vol. IV, 1996, pp. 4293 y ss.; vase
tambin: Fernndez Rodrguez, J. J., La inconstitucionalidad por omisin, Madrid, Civitas, 1998; Daz Revorio, F. J., El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas en el derecho comparado europeo, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 61, 2001, pp. 81 y ss.; Ribes, D., Estiste-t-il un droit la norme? Contrle
de constitutionnalit et omission lgislative, Revue Belge de Droit Constitutionnel, 1999,
nm. 3, pp. 237 y ss.; Brage Camazano, J., La inconstitucionalidad por omisin. Teora
general. Derecho comparado. El caso espaol, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 58, 2000, pp. 375 y ss.
24 Schmitt, C. (Verfassungslehre, Duncker y Humblot, Munich-Leipzig, 1928) sostena que los derechos sociales programados por la Constitucin de Weimar no eran
accionables y que tenan como destinatorio exclusivo al legislador (vase tambin V.
Crisafulli, La Costituzione e le sue disposizioni di principio, Miln, Giuffr, 1952).
25 Carmona Cuenca, E., Las normas constitucionales de contenido social: definicin
y problemtica de su eficacia jurdica, Revista de Estudios Polticos, 1992, nm. 76.
504
FRANCK MODERNE
De tal forma que el Estado seria habilitado para intervenir compensatoriamente siempre que lo estime til y conveniente para realizar la
justicia social.26
Tiene lugar, en el marco del Estado social, un eventual recorte de las
libertades individuales en beneficio de los derechos de contenido social.
Al Estado se le van a exigir ms y mejores servicios pblicos en materia
de proteccin social, de salud, de instruccin, de formacin profesional, de
vivienda decente, etctera.27
Es posible que se produzca en ciertas circunstancias una decadencia
relativa del rgano parlamentario que cede parte de su protagonismo en
favor de la administracin pblica como instancia eficaz de la actividad
estatal de carcter social.
C) En tercer lugar, el constitucionalismo social implica una vinculacin social del Estado28 que comprende la obligacin del Estado de atender a las necesidades de sus ciudadanos.
Ello supone la responsabilidad del Estado por el funcionamento de la
economa en su conjunto, de la cual depende el financiamiento de las necesidades sociales frente a la tradicional separacin del Estado y de la
sociedad civil. En la ideologa del Estado liberal, el constitucionalismo
social se proclama intervencionista. No puede confiarse en la justicia
inherente a las relaciones interindividuales; el nuevo Estado social debe
adoptar un papel activo en la regulacin de la economa.
Una cuarta dimensin del Estado social, formulada par H. Ridder,
sera la obligacin impuesta al Estado de articular la sociedad sobre bases
democrticas. Por eso se ha sostenido que el Estado social sera una
etapa hacia la configuracin del conjunto Estado-sociedad como una estructura democrtica homogeneizada (Homogenisierung von Staat und
Gesellschaft).
Sin embargo, este anlisis no parece mayoritario.
26 Carmona Cuenca, E., El Estado social de derecho en la Constitucin, Madrid,
Consejo Econmico y Social, 2000, pp. 148 y ss.
27 A este respecto, puede verse Garca Macho, R., Las aporias de los derechos
fundamentales y el derecho a una vivienda, Instituto de la administracin local, Madrid,
1982, pp. 68 y ss.; Beltrn Aguirre, J. L., Los servicios sociales, Revista Vasca de
Administracin Pblica, nm. 57, 2000, pp. 113 y ss.; Vaquer Caballera, M., Los
servicios atimentes a la persona en el Estado social, Cuadernos de Derecho Pblico,
2000, nm. 11, pp. 31 y ss.
28 Sozialpflichtigkeit der Staates, segn la terminologa de H. Ridder, op. cit.
505
Desde el punto de vista jurdico, el constitucionalismo social ha dado

lugar a una teoria de singular transcendencia, la del Estado social de
derecho.
II. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO COMO TRANSCRIPCIN
CONCEPTUAL DEL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
El aporte conceptual de la nocin de Estado social de derecho resulta

considerable, ya que la expresin Estado social de derecho est ganando
terreno en el vocabulario constitucional, en Europa y en otros continentes.
La elaboracin doctrinal del concepto de Estado social de derecho ha
sido favorecida por los fundamentos filosficos en que los autores se
han basado.
La asociacin, en una misma expresin, de dos temas (el Estado de
derecho y su dimensin social contempornea) ha generado un concepto federador, el de Estado social de derecho que aparece en varios
textos doctrinales y constitucionales (incluso en la Constitucin colombiana de 1991). No resulta intil describir las grandes etapas intelectuales
de esta conceptualizacin.
1. Del concepto de Estado de derecho
La elaboracin doctrinal del concepto de Estado de derecho se produj
en Alemania durante el siglo XIX.29 La frmula Rechtsstaat fue acuada
por A. Muller en 1809 y utilizada por Carl Welcker, L. von Stein, R.
Gneist y sobre todo R. von Mohl que la incluy en el ttulo mismo de
una de sus obras (Die Polizeiwissenschaft nach den Grundstzen des
Rechtsstaates, 1832-1833). En seguida fue aceptada por la doctrina italiana, espaola, portuguesa y ms tarde, francesa, etctera. Hoy en da,
el trmino Rechtsstaat puede ser considerado como admitido por la doctrina juspublicista en toda la gran familia romano-germnica.
29 Sobre la evolucin del concepto, vase E. Carmona Cuenca, El Estado social de
derecho en la Constitucin, Madrid, CES, 2000; Lucas Verd, P., La lucha por el Estado
de derecho, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, 1975; Reinaldo, J., El
Estado de derecho en el constitucionalismo social, Buenos-Aires, 1987; en lengua francesa, Figures de lEtat de droit, Presses Universitaires de Strasbourg, 2001; L. Heuschling, Etat de droit, Rechtsstaat, Rule of Law, Pars, Dalloz, 2002.
506
FRANCK MODERNE
En Gran Bretaa y en los dems pases de common law, el trmino

ms prximo podra ser el de rule of law, pero este trmino tiene otro
significado,30 bastante distinto.
Cierto es que el origen del Estado de derecho est vinculado al espritu
de la Revolucin francesa de 1789, al liberalismo de la Declaracin de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano y al ascenso social de la
clase burguesa. El objetivo mayor de la ideologia revolucionaria francesa
y del concepto alemn de Estado de derecho corresponde al deseo comn
de reducir de una manera u otra el poder del Estado. De esta forma,
todos los grandes dogmas del constitucionalismo liberal europeo (separacin de los poderes, imperio de la ley como expresin de la voluntad
general del pueblo soberano, soberana del Parlamento de tipo ingls,
reconocimiento formal de los derechos fundamentales, civiles y polticos,
de los ciudadanos, etcctera) se han convertido progresivamente en la
base ideolgica del constitucionalismo del siglo XX.
La diferencia entre el pensamiento alemn y el pensamiento francs
en este campo viene principalmente de las diferencias socio-polticas en
la situacin respectiva de cada pas.
En Francia, la clase burguesa, formada en las zonas urbanas por los
nuevos propietarios, industriales y comerciantes, se haba enfrentado duramente con la aristocracia dominante hasta la fecha, y necesitaba eliminar el sistema absolutista para afirmar y proteger las libertades econmicas con el objetivo de fortalecer su dominio econmico.
En Alemania, la clase burguesa (socioeconmicamente ms debil) deba contar con una fuerte implantacin del principio monrquico. La importancia del pensamiento jurdico-pblico se debe precisamente a los
esfuerzos doctrinales para conformar una mediacin entre el principio
monrquico (que no era realmente amenazado) y la incipiente soberana
popular. Adems, se habia formulado, en las diferentes entidades alemanas, el principio de la unidad del poder del Estado, y por tanto se
haba rechazado la gran teora de la separacin de poderes que tanta
importancia tena en Francia para la constitucionalizacin autntica del
poder poltico.31
30 Es de sobra conocido que la frmula rule of law es un postulado histrico que
surge como producto de una evolucin especfica en un Estado determinado, Gran Bretaa (vase, en este sentido, Heuschling, L., op. cit.).
31 Segn el artculo 16 de la Declaracin francesa de 1789, un pas que no reconoce
507
Para obtener una adecuada conceptualizacin del Estado, cuando no

es posible organizar la separacin de los poderes (Poder Legislativo,
Poder Ejecutivo, Poder Judicial), la doctrina alemana ha intentado utilizar
los conceptos de ley y de reglamento a travs de la determinacin de
sus contenidos y funciones propias. La constitucionalizacin del Estado
(Gneist) pasa por la juridicizacin de los poderes del Estado. Eso ser
la primera fase de la construccin doctrinal del Estado de derecho. La
idea era de proteger el gobierno como pieza clave del Estado frente a
las fuerzas de la sociedad que avanzan a travs del legislativo.32 Pero
la ley no est presentada en esta concepcin como el expresin genuina
de la voluntad general del pueblo: es un concepto institucional que necesita inicialmente la participacin de todos los sujetos polticos, el gobierno como la representacin popular.
De esta concepcin se deriva la posibilidad de un poder autnomo
del gobierno; la ley por cierto tiene una funcin reguladora general, sin
que tal funcin vincule al poder ejecutivo, sino negativamente.
En otros trminos, la situacin en que se encuentra el Poder Ejecutivo
francs con respecto a la ley es la de una vinculacin positiva (el Ejecutivo es el instrumento, el servidor de la ley); en cambio, en Alemania,
gobierno y administracin no tienen por fin la ejecucin de la ley sino
la ejecucin de fines propios, con legitimidad propia (la del principio
monrquico, en el marco global de la ley y del derecho) (negative bindung, segn la terminologa de F. Stahl). La potestad del rey se configura
como una potestad reglamentaria, un poder normador en si mismo, que
sigue conservando tras haber compartido con la nacin la potestad de dictar
leyes ; por ello slo est sujeto a la obligacin de no contradecir las leyes.33
Segn la pretentacin de R. von Mohl, debe aceptarse la idea de una
autntica reserva material de ley basada en la proteccin de los derechos
individuales, de la que el poder reglamentario del Ejecutivo monrquico
la separacin de poderes y no garantiza los derechos del hombre y del ciudadano no

puede pretender tener una Constitucin...
32 Garca Cotarelo, J., Los fundamentos socio-polticos de la jurisdiccin constitucional, Revista Jurdica de Castilla-La-Mancha, 1988, nms. 3 y 4, pp. 902 y ss.
33 De Otto, I., Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, pp.
134 y ss.
508
FRANCK MODERNE
queda excluido.34 El concepto de Estado de derecho debe por eso centrarse en el control jurdico del Poder Ejecutivo y correlativamente fortalecer las garantas jurdicas de los ciudadanos, frente a los riesgos de
la intervencin arbitraria del absolutismo monrquico.
Se pretende asignar al derecho la funcin de fijar los mbitos del
poder, sin que ninguna instancia poltica (incluso el rgano de representacin popular, el Parlamento) tenga atribuida la competencia de la
competencia. La soberana no residenciar en el rgano de representacin
del pueblo, tampoco en el monarca sino en el mismo derecho. El Estado
ser de derecho para todos sus rganos.
Tal fue la teora inicial: la soberana del derecho ir convirtindose
en la soberana de la ley, con la precisin (importante en la concepcin
alemana, diferente de la concepcin rousseauniana en este punto) que
en la construccin del concepto de ley habrn de concurrir, por lo menos
inicialmente, la representacin nacional y el Ejecutivo nacional (el monarca y su gobierno).
Este concepto de Estado de derecho ir experimentado una transformacin progresiva en la medida en que la Asamblea Legislativa va ejerciendo de forma autnoma la funcin legislativa, mientras que el poder
ejecutivo se identificar con la funcin reglamentaria.
A partir de la Constitucin prusiana de 1850, que sigui a los movimientos de 1848, la doctrina alemana elabor un concepto dual de ley:
un concepto formal y un concepto material. El mero hecho de que el
concepto formal no se encontrase expresamente reservado a las materias
propias de la ley permiti al legislador invadir el campo de competencia
del Poder Ejecutivo.
Al conferir forma de ley a cualquier objeto o materia, se encuentra
automticamente sustraido a la competencia reglamentaria.
La tendencia formalizadora, alimentada por los concepciones positivistas, ha conducido a la preponderancia institucional del rgano legislativo y al debilitamiento correlativo del Poder Ejecutivo.
Esta transformacin ha justificado la bsqueda, en la doctrina alemana,
de otros tipos de control de la produccin legislativa. Por otra parte, si el
rgano representativo haba sido, de facto, con el sufragio restringido,
el garante institucional de las intereses de la burguesa, la introduccin
34 Heller, H., Estado de derecho o dictadura?, Escritos polticos, Madrid,
Alianza, 1985.
509
del sufragio universal en la Constitucin de Weimar de 1919 poda suponer

la prdida por parte de la clase econmica dominante del monopolio legislativo. De modo que el Parlamento alemn, en una Alemania construida como Estado-nacin, bajo el liderazgo de Prusia, poda caer bajo
el dominio de los intereses obreros mayoritarios y emprender un proceso
de redistribucin de la propiedad y de la riqueza.
As nacieron dos corrientos doctrinales diferentes. Del lado del liberalismo burgus conservador, la tendencia a imaginar un control del Poder Legislativo que utilizar como parmetro la Constitucin, en la cspide del orden normativo (Kelsen), apelar as a un control judicial de
la constitucionalidad de las leyes, a una justicia constitucional, basada
en la interpretacin de la norma suprema.
Por otra parte, las reinvindicaciones de las frustradas clases populares
van a influir en la concepcin habitual del Estado de derecho. Del Estado
de derecho se pasar a la idea de Estado social de derecho.
2. Al concepto de Estado social de derecho
Cules son las influencias ms importantes que, desde un punto de vista
terico o filosfico, han convertido el tema del Estado social de derecho
en un tema fundamental?
Son cuatro, en nuestra opinin, las corrientes ideolgicas qui influeyeron decisivamente en esta evolucin: la corriente social-demcrata, la
corriente social-conservadora, la corriente social-cristiana y la corriente
solidarista laca.
A. La corriente social-demcrata
Esta corriente ha sido probablemente uno de los factores determinantes
en la transformacin del Estado de derecho en Estado social de derecho.35
A lo largo del siglo XIX se irn configurando las lneas de una ideologa que es la del Estado social, que pretende insertar a los derechos
sociales en la teora de los derechos de libertad. Esta reflexin nueva
corresponde con la nueva realidad social, la del capitalismo industrial y
financiero, la aparicin progresiva de la clase trabajadora, con las con35 Peces-Barba Martnez, G., Derechos sociales y positivismo jurdico, Dykinson,
1999, pp. 34 y ss.
510
FRANCK MODERNE
diciones econmicas, sociales y culturales precarias en que vive y con

la resistencia de la burguesa triunfante a abrir las instituciones representativas a estos nuevos protagonistas.
La desigualdad social ha sido considerada por varios autores, y esencialmente por autores vinculados a un socialismo tico, liberal y democrtico (el llamado socialismo reformista), como el fruto natural del
reconocimiento de la igualdad jurdica o formal y del principio de autodeterminacin individual en un sistema econmico dominado por la
libre apropiacin de la riqueza.
Tal como se plante la cuestin social durante el siglo, ha tenido tres
formas de tratamiento: la va revolucionaria marxista se desentender
de los derechos humanos, la via anarquista rechazar, en nombre de un
individualismo radical, toda intervencin del Estado; la via socialista reformista propondr una nueva dialctica entre el Estado y la sociedad
civil: no hay derechos sociales sin intervencin del Estado y sin la participacin efectiva de los ciudadanos en las instituciones de la democracia
representativa parlamentaria.
As, entre los autores del socialismo democrtico (Louis Blanc, SaintSimon, Fourier, en Francia, R. Owen, H. Laski en Inglaterra, Lassale,
Bernstein en Alemania, etctera), encontramos el ncleo de la fundamentacin de los derechos econmicos, sociales y culturales.36
La unin de los trminos Estado de derecho y Estado social, la
hiz H. Heller, juspublicista alemn quien introduj la expresin Estado
social de derecho en su obra Rechtsstaat oder Diktatur?37 Para Heller,
la democracia slo es posible dentro de una situacin de homogeneidad
social; la disparidad social, al contrario, acompaada por una mera igualdad formal, disimula la dictadura de la clase dominante. Lo que en definitiva est propugnando Heller es el Estado social de derecho, que
integre a travs de los nuevos derechos sociales el Estado liberal y la
homogeneidad social.38
Existe sobre este tema una literatura inmensa en diversas lenguas.
37 Traduccin castellana, Escritos polticos, Madrid, Alianza, 1985; vase aussi Sozialismus und nation, Rowohlt, E., Berlin, 1931 (en castellano, Socialismo y nacin),
Escritos polticos, op. cit.
38 La reivindicacin por el proletariado de una democracia social no significa otra
cosa que la extensin al orden del trabajo y de las mercancias de la idea de Estado
material de derecho, Escritos polticos, op. cit., p. 287.
36
511
En otra de sus obras,39 el autor describe diversos caracteres de un

Estado que tiende a la democracia social y, finalmente, al socialismo.
En este escrito no habla an de Estado social de derecho, sino de democracia social a la que identifica por fin con socialismo en los trminos siguientes:
El ncleo de las ideas polticas del socialismo... es sistemticamente idntico
al ncleo de ideas polticas de la democracia social. En oposicin a la democracia liberal, que legitima la gobernacin poltica por la parte mejor del
pueblo, a saber, por la inteligencia y la propiedad, la democracia social reconoce slo al pueblo, en su totalidad esencialmente solidario, como fundamento justificativo al gobierno.40
B. La corriente social-conservadora
Aludimos con esta expresin a una corriente doctrinal que, consciente
de los riesgos generados por las tensiones sociales dentro del Estado
liberal, prefiere otorgar al Estado nuevas responsabilidades en la misin
de asegurar una existencia digna a todos los individuos.
El representante ms conocido de esta tendencia es el autor alemn Forsthoff;41 se debe recordar que la Ley Fundamental de Bonn de 1949 habia
adoptado, en su artculo 20-1, la nocin de Estado social de derecho, extendida al orden constitucional de los Lnder por el artculo 28-1 y protegida
de toda reforma por la clasula de intangibilidad del artculo 79-3.
El concepto de Daseinvorsorge (una traduccin aproximativa al castellano podra ser procura existencial)42 se refiere as a todas aquellas
39 Sijthoff, A. W., Die politischen Ideenkreise der Gegenwart, Gesammelte Schriften, Leiden, 1971.
40 Una de las exigencias del Estado social de derecho debera ser la de convertir en
jurdico-pblico el orden jurdico-privado del trabajo y de la propiedad; otras de las
exigencias planteadas para la realizacin de la democracia social seran el reconocimiento
y proteccin legal de los medios de lucha con que cuenta el trabajador frente al empresario, la garanta de un derecho al trabajo a travs de diversos medios (obras pblicas
para remediar al paro, limitacin del cierre de fbricas y, como idea socialista bsica,
la supremaca de la voluntad popular, organizada en el Estado libre..., sobre la economa, ibidem, pp. 322 y ss.).
41 Forsthoff, E., Rechtsstaalichkeit und Sozialsstaatlichkeit, Darmstad, 1968; en castellano, Sociedad industrial y administracin pblica, Madrid, ENAP, 1967, pp. 14 y
ss.
42 Carmona Cuenca, E., op. cit., p. 58.
512
FRANCK MODERNE
nuevas funciones asignadas a la administracin pblica en la moderna

sociedad industrial.
En el Estado social de derecho, la administracin se configura como
una administracin prestacional.43 La nocin de Daseinvorsorge podra
permitir obtener consecuencias de este deber social de la administracin.
En particular, el Estado social de derecho estara invitado a mantener
la funcin social de redistribucin de la economa:44 regulacin de la
demanda, de la produccin y del consumo; aportacin de prestaciones
necesarias para la existencia; garanta de una relacin adecuada de salarios y precios, lo que implica el derecho al trabajo y una remuneracin
equitativa del mismo.
Eso dicho, es imposible que el Estado social de derecho sea constitucionalmente obligado a asegurar en todas circunstancias las prestaciones necesarias a la procura existencial. La administracin pblica no
puede ser constreida a realizar determinadas prestaciones sociales.
Dice textualmente el autor:45 La frmula de Estado social de derecho
no es un concepto jurdico en el sentido de que designe una categora
especial del Estado de derecho, con caractersticas propias y contenido
material propio. De esta frmula no pueden deducirse derechos ni deberes
concretos ni instituciones como la cogestin.
Por fin, y por eso su pensamiento se diferencia del pensamiento socialista, Forsthoff opta por el Estado de derecho en su ms estricto sentido y por determinar en qu medida es compatible con las exigencias
del Estado social.
Las garantas jurdico-sociales habituales no pueden establecerse de
modo general y abstracto tratndose de las prestaciones destinadas a asegurar la Daseinvorsorge. El autor prefiere evocar el derecho de participacin del individuo en los organismos del Estado. Derechos sociales
tales como el derecho al trabajo, a la enseanza, a la seguridad social,
a la proteccin de la familia, maternidad o juventud no se pueden captar
en normas jurdicas abstractas.
Leistende Verwaltung.
44 El Estado social, a diferencia del Estado autoritario y del Estado liberal de derecho, es un Estado que garantiza la subsistencia y, por lo tanto, es Estado de prestaciones
y de redistribucin de riqueza, Sociedad industrial y administracin pblica, op. cit.,
p. 49; vase, tambin, Problemas constitucionales del Estado social, El Estado social,
Madrid, CEC, 1986.
45 Concepto y esencia del Estado social de derecho, El Estado social, op. cit., p. 97.
43
513
Por otra parte, no se pueden concretar todos los aspectos de la regulacin social en un tiempo determinado. Las normas sociales deben adecuarse a lo que sea posible o conveniente, en funcin de las circunstancias.
Forsthoff rechaza tajantemente la introduccin de tales disposiciones en la
Constitucin misma.46 Lo que debilita singularmente su argumentacin.
Su concepcin del Estado social de derecho no tiene nada que ver con
una ideologa socialista.
C. La corriente solidarista
Esta corriente ha contribuido igualmente a alimentar la teora del Estado social de derecho. Uno de sus representantes ms conocidos es Lon
Duguit, fundador de la Escuela del servicio pblico, que influy mucho
en la evolucin del derecho administrativo francs en los comienzos del
siglo XX.47
L. Duguit contribuir de una cierta manera a la creacin de la cultura
jurdica favorable al Estado social de derecho, aunque no acepta la nocin
de derecho subjetivo social. El fundamento del derecho administrativo,
y ms ampliamente, del derecho pblico no puede ser sino la exigencia
social de los servicios pblicos. La conciencia social, dice el autor, no
admite que el Estado no intervenga en materia de enseanza... no admite
que el Estado no organice los servicios de asistencia. Los hombres de
una misma sociedad tienen necesidades comunes, cuya satisfaccin no
pueden asegurar ms que por la vida comn y la solidaridad social. Por
otra parte, los hombres tienen necesidades diferentes y al mismo tiempo
aptitudes diferentes: pueden, por tanto, ayudarse en mutuos servicios y
asegurar la satisfaccin de sus necesidades diversas. En esto consiste
la solidaridad, la interdependencia social, matriz de las servicios pblicos
como fundamento objetivo del derecho pblico.
Se ve claramente que esta concepcin de la solidaridad social no utiliza el instrumento abstracto de los derechos sociales; la organizacin
de la solidaridad se realiza desde el Estado y a travs el Estado. El servicio
pblico nace precisamente de las deficiencias y insuficiencias de la ini46 Forsthoff, E., La Repblica Federale Tedesca como Stato di Diritto o Stato Sociale, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1956, pp. 547 y ss.
47 En lengua castellana, vase Las transformaciones del derecho pblico y privado,
Buenos Aires, Heliasta, 1975.
514
FRANCK MODERNE
ciativa privada, cuando es incapaz de organizar la satisfaccin de las

necesidades comunes.
D. La corriente social-cristiana en la Iglesia catlica
Es uno de los componentes de la teora del Estado social de derecho
y de la democracia social que se aadio ms tardamente a las otras
corrientes, ya que el catolicismo militante de los pontfices del siglo
XIX, en sus encclicas, descalificaba y rechazaba frontalmente la filosofa
de los derechos humanos.48
Slo recientemente, a partir de Po XII y sobre todo de Juan XXIII,
puede decirse que la Iglesia Catlica asume oficialmente la herencia cultural de los derechos humanos.49
El pensamiento social de la Iglesia Catlica se vincula por lo esencial
con ciertos derechos sociales tales como el derecho al trabajo y con la
encclica de Len XIII, Rerum novarum.
Eso dicho, para la Iglesia catlica contempornea,50 los derechos sociales son reconocidos como tales, sin siquiera el reconocimiento formal
de los principios del Estado de derecho y el aporte del cristianismo
social a la teora del Estado social de derecho puede ser considerado
como indirecto.
Teniendo en cuenta la historia singular del concepto de Estado social
de derecho, y sus varios fundamentos toricos cuales son las problemas
que debe enfrentar en la Europa de hoy?
III. LA PROBLEMTICA CONTEMPORNEA
DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
A la extensin continua del modelo de Estado social, considerado por
ciertos autores51 como estructura de la convivencia poltica occidental
48 Vase una presentacin diferente, inspirada por el jusnaturalismo posmoderno, Zagrebelsky, G., Il Diritto mite, Turn, Einaudi, 1993.
49 El llamado cristianismo social, aunqua haya adoptado el lenguaje de los derechos,
no se ha abierto totalmente a los derechos de la tradicin laica ( Peces-Barba Martnez,
G., op. cit., p. 117). Adems, el problema de los derechos est planteado en la doctrina
del catolicismo social desde una perspectiva diferente de la que han eligida las tradiciones
lacas y socialistas en la materia.
50 Encclica Veritatis splendor, 1993.
51 Lucs Verd, P., La lucha por el Estado de derecho, Publicaciones del Real Colegio
515
han contribuido, como ya lo hemos notado, numerosas corrientes del

pensamiento poltico occidental contemporneo. Los estados europeos
que se reconstruyen tras la segunda guerra mundial han optado por este
modelo de Estado, ampliamente aceptado, y que pretenda mantener un
rgimen de libertades clsicas y realizar a la vez una progresiva igualdad
entre los individuos.
Frente a las nuevas exigencias sociales y a la disminucin relativa
de sus recursos econmicos, el Estado social de derecho no puede asegurar correctamente sus compromisos sociales, garantizar un nivel adecuado de prestaciones sociales ni lograr satisfacer las expectativas que
se depositaron en l.52
El sistema ha entrado en crisis. Sin embargo, sus potencialidades no
parecen agotadas. En particular, puede apoyarse la teora del Estado social de derecho en un reconocimiento formal por las instancias de la
Unin Europea.
1. La crisis del Estado social de derecho
No vamos a insistir en los aspectos generales de una crisis global del
Estado que afecta a esta estructura jurdico-poltica en relacin con el
proceso de globalizacin y de mundializacin de la economa.
La crisis que nos interesa ms est vinculada, cierto es, a la crisis
econmica y social general de los aos setenta; pero presenta algunas
caractersticas que se refieren directamente al modelo del Estado social
de derecho.53 Se trata por lo esencial de una crisis econmica y de una
crisis conceptual.
de Bolonia, 1975, p. 95.
52 El fenmeno ha sido ampliamente analizado, vase, por ejemplo, Garca Cotarelo,
R., Del Estado del bienestar al Estado del malestar, Madrid, CEC, 1986.
53 Porras Nadales, A. J., Introduccin a una teora del Estado postsocial, Barcelona,
Promociones y publicaciones universitarias,1988; Velarde Fuertes, J., Consideraciones
sobre la crisis del Estado del bienestar, Revista del Instituto de Estudios Econmicos,
1994, pp. 3 y ss.; Cabo Martn, C. de, Democracia y derecho en la crisis del Estado
social, Sistema, 1994, nms. 118 y 119, pp. 63 y ss.; Olivas, E., Problemas de legitimacin del Estado social, Madrid, Trotta, 1991; Lauricelli, R., Crisi della politiche e
politiche nella crisi, Lebreria LAteneo, Napoles, 1981; Offe, C., Contradicciones del
Estado del bienestar, Barcelone, Blume, 1982; Porras Nadales, A. J., La evolucin
del Estado social y sus perspectivas, Sistema, 1994, nms. 118 y 119, pp. 231 y ss.;
Eisenstadt, S. N. y Ahimeir A. (eds.), The Welfare State and its Aftermath, Londres, Croom
516
FRANCK MODERNE
2. Crisis econmica y Estado social de derecho

El periodo marcado, en los aos sincuenta a setenta, por un elevado
grado de paz social, de desarrollo econmico y de bienestar general, en
el marco del llamado Estado social de derecho, ha comenzado a resquebrajarse en los aos setenta. La extensin de la pobreza, el desempleo,
la marginacin de ciertas categorias sociales, la inmigracin (legal o ilegal), la perdida de poder adquisitivo, los conflictos sociales han obligado
a poner en duda algunos de los requisitos bsicos del Estado social de
derecho.
La configuracin del Estado social en los primeros decenios de la
posguerra estaba produciendo varios obstculos al nuevo sistema de acumulacin (incremento excesivo de los gastos del Estado, ayuda a los
sectores en crisis, proteccin social generalizada, etctera). De modo que
este tipo de Estado resulta disfuncional para los intereses del capital
nacional e internacional.
En una obra conocida,54 James OConnor estima que el Estado capitalista debe, por un lado, mantener condiciones en las cuales sea posible
la acumulacin rentable de capital, y, por otro lado, mantener las condiciones necesarias a la armona social. El problema es que la acumulacin del capital y el seguro social generalizado no son fcilmente compatibles. Mientras que el excedente social contina siendo apropiado por
el sector empresarial privado, los costos sociales de la produccin tienden
a socializarse; por fin, los gastos estatales se incrementan ms rpidamente que los medios para financiarlos.55
Otra crtica al Estado social viene del neoliberalismo econmico. Los
detractores liberales del Estado social afirman que el Estado hubiera debido respetar a las fuerzas del mercado libre; su expansin excesiva ha
sido la causa principal del estancamiento de las economas occidentales.
Adems, la presin fiscal abusiva agota los recursos de la iniciativa privada y produce efectos desmovilizadores. Y unas polticas asistenciales
inicialmente igualitarias desvelan por fin su carcter antiigualitario y contraproducente.
Helm, 1985; Luhman, N., Stato di diritto e sistema soziale, Napoles, Guida, 1978.
54 The Fiscal Crisis of the State, Nueva York, St Martin Press, 1973.
55 Carmona Cuenca, E., op. cit., pp. 86 y ss.
517
En otros trminos existe una contradiccin potencial entre una poltica

social extensiva y el crecimiento econmico. La asuncin de tareas sociales por el Estado se manifiesta a travs de una actuacin prestacional
sostenida con el dinero pblico, cuyos costos resultan difcilmente soportables en situaciones de crisis econmicas.
Con una libertad internacional de comercio creadora de situaciones de
libre competencia, el enfrentamiento entre sistemas de produccin notablemente desiguales conduce a cuestionar la preservacin del Estado social.56
3. Crisis conceptual
La nocin de derechos sociales siempre ha sido discutida desde el
punto de vista de la lgica conceptual.
Son derechos como los otros los derechos sociales o econmico-sociales? Debido a su debilitada configuracin jurdica y a las dificultades
que plantea su realizacin prctica, no es difcil encontrar opiniones que
niegan su valor jurdico. La promocin que supone figurar en Constituciones consideradas como normas jurdicas autnticas no siempre se ha
visto correspondido, sin embargo, con la creacin de mecanismos de
proteccin que hagan posible su exigibilidad.
Ya advierte el filsofo italiano Norberto Bobbio que si el campo de
los derechos del hombre... es aquel en el que mayor es la diferencia
entre la posicin de la norma y su efectiva aplicacin, ello ocurre en
mayor medida propiamente en el campo de los derechos sociales.57
Tambin es opinin de otro autor italiano, A. Calsamiglia: los derechos sociales no son derechos en el mismo sentido que los derechos
individuales... son programas, directrices para seguir....58 Se sitan en
un especie de limbo jurdico, a la esperada que sean definidos detalladamente por la ley aade G. Palombella.59
El carcter no justiciable de los derechos sociales parece natural, de
una cierta manera, teniendo en cuenta las dificultades evidentes para
Aragn Reyes, M., op. cit., p. 41.
Bobbio, N., El tiempo de los derechos, trad. de R. de Asis, Madrid, Sistema, 1991,
p. 123.
58 Calsamiglia, A., Cuestiones de lealtad. Lmites del liberalismo: corrupcin, nacionalismo y multiculturalismo, Barcelona, Paids, 2000, pp. 142 y ss.
59 Derechos fundamentales. Argumentos para una teora, trad. de Garca, A., Figueroa, Madrid, Doxa, 1999, p. 548.
56
57
518
FRANCK MODERNE
articular una infraestructura que posibilite su aplicacin como autnticos

derechos.
Si puede admitirse globalmente que los derechos individuales exigen
deberes de abstencin, de omisin o de prohibiciones y que los derechos sociales se vinculan con deberes de accin u obligaciones positivas por parte del Estado, ya que demandan una prestacin concreta (o,
en otras palabras, que el Estado liberal es abstencionista y el Estado
social, intervencionista), se demuestra fcilmente, sin embargo, que
ni todos los derechos individuales exigen deberes de omisin ni todos
los derechos sociales piden obligaciones positivas.60
Por una parte, cualquier derecho presupone algn tipo de accin positiva
por parte del Estado y, por otra parte, el trmino prestacin, entendido
de una manera extensiva, incluye no slo la prestacin de bienes y servicios
sino tambin el establecimiento de normas jurdicas.61 Lo que si hay de
cierto es que, en los derechos sociales, el papel de las obligaciones positivas,
de los deberes prestacionales tiene una importancia simblica mayor.62
No pueden separarse fcilmente, adems, los derechos sociales de los
derechos individuales clsicos. Los derechos sociales aspiran a realizar algunas exigencias que ya estn expresadas en los derechos individuales. El
derecho a la igualdad, que figura en las declaraciones de los derechos de
la primera generacin como derecho individual, vinculado con la libertad,
es tambin el principio constitutivo de los derechos sociales, en cuanto
igualdad en los derechos de todos a condiciones sociales de supervivencia.
De uno u otra manera todos los derechos sociales encuentran su fundamento en la igualdad substancial63 y se pueden ver como una extensin y prolongacin natural de los derechos individuales bsicos.64
60 Gargarella, R., Primeros apuntes para una teora sobre los derechos sociales. Es
posible justificar un tratamiento jurdico diferenciado para los derechos sociales e individuales?, Jueces para la democracia, 1998, nm. 31, pp. 11 y ss.
61 Sastre Ariza, S., Hacia una teora exigente de los derechos sociales, Revista de
Estudios Poltios, 2001, nm. 112, pp. 253 y ss.
62 Vase Abramovich y Courtis, C., Hacia la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales, Revista Crtica de Derecho Social, 1997, nm. 1, pp. 3 y
ss., en particular, p. 7.
63 Nino, C. S., Sobre los derechos sociales, trad. de Lujambio, J. M., Derechos
sociales y derechos de las minorias, Mxico, UNAM, 2000, pp. 137 y ss.; Castro, B. de,
Los derechos econmicos, sociales y culturales, Universidad de Len, 1993, pp. 76 y ss.
64 Nino, C. S., La filosofa del control judicial de constitucionalidad, Revista del Centro
de Estudios Constitucionales, 1989, nm. 4, pp. 79 y ss.
519
Y todos los derechos individuales requieren tener en cuenta la situacin real de desigualdad fctica en la que se encuentran muchas personas
en una sociedad determinada.
De todos modos, no hay Estado que no intervenga con mayor o menor
intensidad en los procesos sociales y econmicos. El Estado social no puede
definirse como forma de Estado porque no lo es; es una modalidad, entre
otras, del llamado Estado de derecho y no supone, a priori, modificacin
sustancial alguna respecto de la organizacin del poder tpica del Estado
constitucional democrtico. La dimensin social de los derechos no afecta
a la estructura del Estado sino a sus fines, no significa la substitucin de
la representacin poltica por otra forma de democracia. Lo que impone al
Estado es la asuncin de nuevas tareas relativas a procurar una mayor igualdad social y a proteger los sectores sociales menos favorecidos.
Sera difcil e intil pretender identificar un Estado liberal, garantizando espacios de autonoma privada para el ejercicio de los derechos de libertad de los ciudadanos, y un Estado social, dispuesto a intervenir
sistemticamente en los mbitos sociales, econmicos y culturales.
El Estado social se presenta por fin como un principio puramente
material, un principio orientador de la actuacin del Estado, que debe
estar encaminada a la reduccin de la desigualdad social.
Las relaciones entre Estado social y democracia o pluralismo poltico
mereceran ser aclaradas en la teora poltica y jurdica contempornea.
Se debe aceptar la idea de una conexin suficientemente abierta y flexible
para que sean posibles polticas distintas sobre la orientacin social de
la accin pblica, segn la mayora que alcance el poder. Pero el Estado
social debe tambin preservar un ncleo duro, un contenido mnimo,
frente a dicha mayora (i. e. frente al legislador de turno).
Otra ambiguedad: los derechos sociales exigen una reformulacin de
la dialctica sociedad-Estado en la medida en que se sostiene as una visin
deliberadamente optimista del poder estatal y del derecho. El Estado no es
limitado negativamente por prohibiciones de impedir y derechos de, sino
funzionalizado positivamente por obligaciones de satisfacer los derechos
a. Los derechos sociales conforman una nueva visin de la legitimidad
del Estado, frente a la dimensin francamente negativa de la visin liberal.
Por tanto, en nuestra opinin, una concepcin coherente de la democracia exige tomar en serio no slo los derechos individuales de la de-
520
FRANCK MODERNE
mocracia formal o poltica, sino tambin los vnculos positivos que corresponden a los derechos sociales.
Si la causa principal de la devaluacin de los derechos sociales reside
en que no disponen de las garantas necesarias (concretamente no son
susceptibles de recurso individual de proteccin jurisdiccional: amparo,
Verfassungsbechwerde, etctera), corresponde normalmente al juez constitucional competente determinar el contenido mnimo que exigen estos
derechos, sin invadir de forma injustificada las competencias del legislador. Este contenido mnimo desvela de una cierta manera el tipo de
sociedad aceptable y deseable para la conciencia social.65
La crisis de la teora del Estado social de derecho ha conducido a
proponer una reformulacin de la poltica del Estado del bienestar.
4. Hacia una reformulacin de la poltica del Estado social de derecho
La nuevas orientaciones que se disean ms o menos claramente en
la Europa contempornea tienden a mantener los fines del Estado social
de derecho y a evitar en lo posible los aspectos negativos que han sido
denunciados.66
La revisin se hace a dos niveles: a nivel nacional y a nivel europeo
comunitario.
A. A nivel nacional
En el marco de la globalizacin y de la mundializacin de la economa,
resulta til distinguir las dos facetas principales en que se articula el
Estado social de derecho.
En lo que se refiere, en primer lugar, al Estado interventor, existe
aparentemente un acuerdo general (por lo menos provisional) en los diferentes pases europeos acerca de la necesidad de reducir sus funciones.
Los temas contemporneos de la desreglementacin, de la liberalizacin,
65 Vase, por ejemplo, a propsito del sistema francs de control, Capitant, D., A
propos de la protection des droits conomiques et sociaux en France, Les droits individuels et le juge en Europe, Mlanges en lhonneur de Michel Fromont, Presses universitaires de Strasbourg, 2001, pp. 127 y ss.
66 Garca Herrera, M. A., El fin del Estado social, Sistema, 1994, nm. 118, pp.
133 y ss.; Tarnawsky, E., El bienestar contra el Estado: premisas y consecuencias de
la reforma del Estado del bienestar, Sistema, 1994, p. 118.
521
de la desestatalizacin, de la privatizacin de empresas pblicas tienen

algo que ver con esta tendencia, igualmente sostenida por las instancias
de la Comunidad Europea, en el marco del espacio econmico comn
que se est constituyendo desde el Tratado de Roma de 1957.
Se trata, por parte del Estado social, de restablecer una relacin ms
eficaz entre economa y mercado, dentro de un sistema capitalista, dominado por la libertad de emprender y la libertad del comercio y de la
industria, en sus diferentes aspectos.
Para la doctrina liberal o neo-liberal, esta conviccin no se discute ;
viene dada por la teora misma del liberalismo. Para la doctrina socialdemcrata, social-conservadora o social-cristiana, hay que tomar en cuenta las experiencias desafortunadas del intervencionismo estatal abusivo,
las exigencias del mercado en la Europa comunitaria y los retos de la
mundializacin de la economa.
La situacin es diferente por lo que se refiere al Estado asistencial.
A pesar de las crticas contra la poltica social de ciertos estados europeos, se admite que la existencia de un Estado asistencial ha producido
efectos benficos y ha permitido mitigar las consecuencias nocivas de
los cambios econmicos recientes: el sistema de proteccin contra el
desempleo, de seguridad social y otras prestaciones del mismo tipo ha
favorecido la reconversin industrial, la flexibilizacin de las condiciones
contractuales de trabajo y evitado as los conflictos y tensiones sociales
y polticas probables en tales circunstancias.
Sera difcil por otra parte reducir o suprimir los servicios asistenciales
(seguridad social, subsidios de paro, etctera) sin provocar las reacciones
inmediatas de los interesados. Estos servicios parecen intocables, independientemente de las convicciones polticas del gobierno de turno. Ningn partido poltico o organismo sindical, o gremial, podra atacar frontalmente un sistema asistencial, pero s se puede admitir las propuestas
de reforma interna para lograr su adaptacin a las nuevas condiciones
sociales.
En particular, se ha alertado sobre la necesidad de una reflexin terica
acerca de los requisitos y los lmites del Estado social de derecho67 y acerca
de la oportunidad de atribuir a los ciudadanos un protagonismo efectivo
como alternativa a lo concepcin expansiva de la poltica social en ciertos
67 Luhman, N., Politische Theorie in Wohlfahrsstaat, Olzog Verlag, Gunther, trad.
castellana: Teora poltica del Estado del bienestar, Madrid, Alianza, 1994.
522
FRANCK MODERNE
Estados europeos. La iniciativa privada o asociativa no debera ser descartada,

sino promovida como complemento necesario de las prestaciones estatales
en materia de seguridad social o de lucha contra el desempleo, sobre todo
si se toma en consideracin una evolucin demogrfica preocupante.
B. A nivel europeo
En el contexto europeo, el reconocimiento de los derechos sociales
se ha llevado a cabo por medio de dos instrumentos internacionales: la
Carta Social Europea de 1961 y la Carta Comunitaria de los Derechos
Sociales Fundamentales de los Trabajadores del 9 de diciembre de 1989.
a) La Carta Social Europea ha sido firmada en Turn, el 18 de octubre
de 1961, en el marco del Consejo Europeo, por 12 de los estados miembros de dicho Consejo. Esta Carta, entrada en vigor desde el 26 de febrero
de 1965 fue reformada en 1991 (Protocolo de Turn sobre los mecanismos de control) y en 1995 (Protocolo adicional sobre el sistema de reclamaciones colectivas). El 3 de mayo de 1996 fue adoptada en Tunes
la Carta Social revisada, integrando otro protocolo sobre la igualdad entre
los trabajadores y la prohibicin de toda discriminacin basada en el
sexo as como el derecho de los trabajadores a la informacin68 dentro
de las empresas. Ha introducido la Carta revisada algunos nuevos derechos, el derecho a la proteccin contra la pobreza y el derecho a la
vivienda. Cada Estado debe aceptar por lo menos 6 de los 9 artculos
que constituyen el ncleo duro de la proteccin social a nivel europeo.
Veintiocho pases, hasta la fecha, han ratificado la Carta de 1961 o
la Carta revisada de 1996. Dos estados, en particular, no han aceptado
uno u otro de estos textos: Suiza y Rusia.
La Carta Social fue considerada inicialmente como un complemento
til del Convenio Europeo de derechos humanos (firmado en Roma, en
1950, por los estados miembros del Consejo de Europa), en la medida
en que tal Convenio no se preocupaba suficientemente de los derechos
sociales, econmicos y culturales sino de los derechos civiles y polticos
fundamentales.69
68 El Protocolo de 1995 y la Carta revisada han entrado en vigor en 1998 y 1999,
respectivamente.
69 Este anlisis, por ser justificado en sus grandes lneas, debera ser matizado (vase,
en lengua francesa, Sudre, F., La permabilit de la Convention europenne des droits
de lhomme aux droits sociaux, Pouvoir et libert. Etudes offertes Jacques Mourgeon,
523
Los estados asumieron el compromiso de no adoptar decisiones internas contrarias a la poltica social instrumentada en la Carta Social
Europea. Tal obligacin, por ser negativa, revelaba de por s un programa
progresivo de accin comn con base en un acuerdo ideolgico global.
Los derechos fundamentales de carcter social enumerados en la Carta
Europea son: el derecho al trabajo, el derecho sindical, el derecho de
negociacin colectiva, el derecho a la seguridad social, el derecho a la
asistencia social y mdica, el derecho de la familia a una proteccin
social, jurdica y econmica, el derecho de los trabajadores migrantes a
gozar de proteccin y asistencia, el derecho de los minusvlidos a una
proteccin adaptada, el derecho de huelga de los trabajadores y empresarios, etctera.70
Desgraciadamente, la Carta Social Europea no ofrece a los ciudadanos
un derecho de acceso directo a una jurisdiccin internacional y el texto
no se aplica a los extranjeros extra-europeos. Adems de eso, los estados
miembros del Consejo de Europa no tienen la obligacin de aceptar todas
las disposiciones de la Carta, sino un mnimo de 6 artculos entre los
derechos del ncleo esencial de la Carta. Los mecanismos de control
permanecen debiles a pesar de la voluntad, manifestada en la revisin
de 1996, de reforzarlos. Los Estados tienen la obligacin de presentar
un informe sobre su situacin social respecto de la Carta; el informe
est sometido al Comit Europeo de los derechos sociales, integrado por
expertos independientes. El Comit elabora la jurisprudencia relativa
a la aplicacin de la Carta o de la Carta revisada.71 Eventualmente el
Bruxelles, Bruylant, 1998, pp. 467 y ss.; F., Sudre, La protection des droits sociaux
par la Convention europenne des droits de lhomme, Les nouveaux droits de lhomme
en Europe, Bruxelles, Bruylant, 1999, pp. 103 y ss.; Daugareilh, I., La Convention
europenne des droits de lhomme et des liberts fondamentales et la protection sociale,
Revue Trimestrielle de Droit Europen, 2001, nm. 37, pp. 123 y ss.; Flauss, J. F.,
Les interactions normatives entre les instruments europens relatifs la protection des
droits sociaux, Petites Affiches, 26 de julio de 2001, pp. 9 y ss.).
70 La Carta revisada de 1996 ha aadido a los derechos fundamentales enumerados
en 1961 la proteccin de los nios y el principio de igualdad de los trabajadores hombres
y mujeres.
71 Se trata de una interpretacin sin carcter jurisdiccional (el Comit no tiene el
estatuto de una jurisdiccin internacional (vase Grvisse, S., Le renouveau de la Charte
sociale europenne, Droit social, 2000, pp. 884 y ss.; Akandji-Kombe, J. F., Lapplication de la Charte sociale europenne: la mise en ...uvre de la procdure de rclamations
collectives, Droit social, 2000, pp. 888 y ss.; La France devant le Comit europen
524
FRANCK MODERNE
problema estar tratado a nivel poltico por un Comit Gubernamental

(integrado por representantes de cada Estado miembro del Consejo de
Europa) e incluso por el Comit de ministros del Consejo de Europa
que dirige sus recomendaciones al Estado interesado acusado de no respetar sus compromisos.
La fuerza jurdica de la Carta en los derechos nacionales est progresivamente reforzndose; ciertos paises la consideran como directamente aplicable (Espaa, Holanda, Turqua); otros la utilizan para interpretar el derecho social interno.
b) En el marco de la Unin Europea, el 9 de diciembre de 1989, se
aprob otro texto de carcter internacional, la Carta comunitaria de derechos sociales fundamentales de los trabajadores, con la exclusin expresa del Reino Unido. Se trata de un documento de dudoso status jurdico (no tiene fuerza de tratado internacional) cuyo objetivo es el de
precisar, dentro del espacio comunitario de la Europa de los 16, la interpretacin de los principales derechos sociales.
La garanta de estos derechos sociales, as como la aplicacin de las
medidas sociales indispensables para el buen funcionamiento del mercado interior en el marco de una estrategia de cohesin econmica y
social competen a los Estados miembros de conformidad con las respectivas prcticas nacionales, en particular mediante su legislacin y convenios colectivos.
Puede decirse que el Tribunal de justicia de las comunidades europeas
ha hecho hasta la fecha un uso tmido y escaso de la Carta Comunitaria
de los derechos fundamentales.
La Carta Comunitaria tuvo su extensin en el Protocolo adicional nm.
17 al Tratado de Maastricht (1992) y en el Tratado de Amsterdam (1997).
El artculo 136 de ese Tratado establece lo siguiente:72 La Comunidad
y los estados miembros... tendrn como objetivo el fomento del empleo,
la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir
su equiparacin por la via del progreso, una proteccin social adecuada,
des droits sociaux, Droit social, 2001, pp. 977 y ss.).

72 Robin-Olivier, S., La rfrence aux droits sociaux fondamentaux dans le trait
dAmsterdam, Droit social 1999, pp. 609 y ss.; Baquero Cruz, J., La proteccin de
los derechos sociales en la Comunidad Europea tras el Tratado de Amsterdam, Revista
de Derecho Comunitario Europeo, 1998, nm. 4, pp. 652 y ss.
525
el dilogo social y el desarrollo de los recursos humanos para conseguir

un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones.
A tal fin, la Comunidad y los estados miembros emprendern acciones en
las que se tenga en cuenta la diversidad de las prcticas nacionales, en particular el mbito de las relaciones contractuales, as como la necesidad de
mantener la competitividad de la economa de la Comunidad.
c) La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea,
adoptada por el Consejo Europeo de Niza el 9 de diciembre de 2000,
no ha aadido mucho a los textos existentes.73
En cuanto a la eficaca de estas disposiciones, podran constituir una
ampliacin potencial de la competencia comunitaria en materia social y
debilitar las intervenciones nacionales. La resistencia de ciertos pases
(esencialmente Gran Bretaa) viene precisamente de esta perspectiva.
Es difcil proponer conclusiones concretas en un tema tan amplio y
tan evolutivo como el tratado en este informe. La emergencia del Estado
social de derecho corresponde a una fase determinada de la historia de
nuestras sociedades. El Estado social de derecho se implica en la vida
73 Pcheul, A., La Charte des droits fondamentaux de lUnion Europenne, Revue

Franaise de Droit Administratif, 2001, pp. 687 y ss.; De Schutter, O., La contribution
de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne la garantie des droits
sociaux dans lordre juridique communautaire, Revue Universelle des Droits de lHomme, 2000, nms. 1 y 2, pp. 33 y ss. Esta carta no ha sido todava incorporada en el
Tratado de la Unin Europea. Su fuerza jurdica es la de una mera declaracin comn,
que acompaa el Tratado de Niza (27 de febrero de 2001). Eso dicho, la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unin Europea reconoce, en su captulo IV (Solidaridad)
los principales derechos sociales ya consagrados en los documentos internacionales o
nacionales: derecho de los trabajadores a ser informados y consultados en el seno de
las empresas (artculo 27); derecho a la negociacin y a la accin colectivas (incluso el
derecho de huelga, artculo 28); proteccin contra los despidos injustificados (artculo
30); derecho de los trabajadores a condiciones de trabajo que preserven su salud, su
seguridad y su dignidad (artculo 31-1), limitacin de la duracin mxima del trabajo
y derecho a obtener periodos de descanso diarios y semanales, as como periodos de
vacaciones anuales pagadas; prohibicin del trabajo de los nios; adaptacin de las condiciones de trabajo a favor de los jovenes; proteccin de la vida familiar frente a las
exigencias de la vida profesional; derecho a los seguros sociales frente a los riesgos
habituales (enfermedades, accidentes del trabajo, maternidad, desempleo, etctera); derecho a las prestaciones y ventajas sociales, con arreglo al derecho comunitario y a las
legislaciones o a los prcticas nacionales; lucha contra la exclusin social; derecho a
una ayuda social y a una ayuda a la vivienda con el fin de asegurar una existencia
digna a los que carecen de recursos suficientes, en aplicacin del derecho comunitario
y de las legislaciones y prcticas nacionales, etctera.
526
FRANCK MODERNE
social y econmica y trata de conducirla en el respeto del derecho con

la finalidad de conseguir el bienestar de los ciudadanos.
Es claro que el Estado social est experimentando en el contexto de
la Europa contempornea, un cambio notable. Pero tambin es cierto
que no est en proceso de desaparicin sino de adaptacin a la evolucin
mundial de la economa y de las relaciones sociales.
Lo que s parece estar en declive es el llamado modelo social-democrata, el modelo del Estado omnipresente, director de los procesos econmicos y abusivamente intervencionista. Ese modelo del Estado social
ha declinado y probablemente ha sido abandonado por razones tericas (presin del liberalismo como tal y del liberalismo econmico
en particular, incompatibilidad entre la economa de mercado internacionalmente contemplada y el fracionamiento poltico y sociolgico
de las sociedades organizadas en Estados) y por razones prcticas (crisis
fiscal, perdidas de competitividad originadas por el exceso, o el mal
uso, de las subvenciones pblicas, etctera).
Pero el Estado social permanece, como instrumento eficaz de integracin social, de correccin o de prevencin de los desequilibrios sociales y econmicos que el neo-liberalismo de hoy contribuye a crear o
a acentuar). Sigue siendo una realidad poltica vinculada a las otras dos
dimensiones clsicas del Estado de hoy: las del Estado democrtico
y del Estado de derecho.
La discusin sobre el constitucionalismo social en la Europa contempornea suele plantearse habitualmente al nivel de la teora del Estado,
pero abordar el problema desde el punto de vista del derecho constitucional obliga a determinar el tipo de prescripcin constitucional que en
ello de manifesta.
Estamos en presencia de un principio jurdico y su consagracin constitucional (a su reconocimiento por el juez constitucional) viene dotada
de una clara y muy cualificada rgidez. Eso dicho, el Estado social, como
principio constitucional, ha de tener un contenido mnimo74 que conviene preservar frente al legislador.
Ese esfuerzo interpretativo pasa por la aclaracin en cada Estado del
nucleo bsico de los derechos sociales que exigen una proteccin constitucional y conllevan as la imposicin de ciertos lmites al propio r74 Aragn Reyes, M., La democracia social y econmica, Economa y derecho
ante el siglo XXI, Valladolid, Lex nova, 2001, p. 20.
527
gano legislativo de turno. Al admitir que el principio del Estado social

es un principio esencialmente material, que no modifica por s mismo
el esquema bsico de las democracias europeas, que no afecta directamente a la representacin poltica o a la divisin de poderes, sino que
orienta la actuacin del Estado con el propsito de reducir la desigualdad
social, no se debe olvidar que se trata de una frmula constitucionalizada
en la mayora de nuestros estados y que goza por ello de una garanta
jurdica tericamente slida. Tal garanta necesita concretarse en la determinacin, para cada uno de los derechos sociales reconocidos, de la
proteccin constitucional mnima de que se debe beneficiar y, de
manera general, por una interpretacin jurisprudencial deliberadamente
orientada en funciones de los fines sociales del Estado, tratndose de
los preceptos constitucionales controvertidos.
En nuestros tiempos caracterizados por la mundializacin o globalizacin de las relaciones econmicas, polticas y sociales, la exclusin
de sectores cada vez ms amplios de poblacin es difcilmente aceptable.
El riesgo podra ser que los mecanismos mismos del liberalismo a
ultranza presionen sobre los derechos sociales y conduzcan a reacciones
ms duras de las categoras desfavorecidas.
Entre el Estado liberal y el Estado social de derecho la compatibilidad
es posible y deseable pero tiene que pasar por una reinterpretacin de
algunos de sus postulados bsicos.
DERECHOS DEL HOMBRE: UNA DEFINICIN

HISTRICA. LOS CONGRESOS MEXICANOS CRISOL
DE LA LEGITIMIDAD
Margarita MORENO BONETT
SUMARIO: I. Monarqua y legitimidad. II. La legitimidad republicana.

III. La revolucin legitimadora.
En el fondo de las disputas que dieron origen a la nacin mexicana, as

como de aquellas que se produjeron para definir su sistema jurdico-poltico, se encuentra el gran problema que significaba organizar un pas
y, simultneamente, formular los principios que le dieran legitimidad.
A lo largo de su primer siglo de vida independiente, ste fue el gran
dilema de Mxico, que suscit continuas tensiones, siempre intent encauzarse a travs de los congresos, como lo prueba el hecho de que,
prcticamente la totalidad de los planes revolucionarios proclamados en
esa etapa, ofrecan la instalacin de un cuerpo constituyente o la normalizacin de sus promesas y demandas, a travs de reformas que deban ser discutidas y aprobadas por la representacin nacional.
Por lo anterior, y no obstante las turbulencias de la vida poltica mexicana, durante esos aos, que en no pocas ocasiones desembocaron en
la disolucin de los rganos legislativos, el Congreso se consolid primero en la doctrina y luego en la realidad, como la nica y genuina
instancia legtima de la vida poltica. Dicho proceso estaba en plena
concordancia con el que se produjo en el mundo occidental, cuando el
eje de la legitimidad poltica que por siglos estuvo situado en un plano
trascendente con las monarquas, devino al mbito social con los regmenes constitucionales.
529
530
MARGARITA MORENO BONETT
I. MONARQUA Y LEGITIMIDAD
El hecho de que el proceso de emancipacin americana se iniciara
cuando en Europa estaba en crisis la monarqua absoluta imprimi a las
propuestas doctrinarias de los criollos un sentido ambiguo. Empeados
en vivir conforme a las leyes1 estaban decididos a impulsar el cambio
que les permitiera tener una presencia en la conduccin del pas que los
haba visto nacer, lo cual, al principio, no significaba abjurar del sistema
monrquico.
Por casi tres siglos, Nueva Espaa haba formado parte del imperio
espaol. Y, no obstante su calidad de primus interparus primera entre
sus iguales vivi bajo la gida del sistema monrquico, conforme a
las modalidades adoptadas sucesivamente por los austrias y los borbones.
Ante la crisis europea de 1808 que, en una de sus fases culmin con la
abdicacin del monarca espaol, prisionero de los franceses, los criollos
hicieron valer el derecho, que consideraban les corresponda legtimamente, de participar en el gobierno del reino, en tanto prevaleca la
cautividad de su rey y, para ello apelaron a las instituciones ya establecidas y, en particular, a la ms antigua de ellas: el Ayuntamiento
de la ciudad de Mxico.2
Las primeras propuestas de los criollos se nutran principalmente de
la ilustracin espaola que haba asimilado el utilitarismo ingls con
John Locke a la cabeza y las peligrosas ideas francesas.
As, al igual que quienes en Espaa lucharon contra la invasin francesa, y revivieron las cortes medievales para fortalecer al rey y a la
nacin, los americanos propusieron la formacin de un Congreso, de tal
manera que, sin abjurar del principio de las monarquas, se incorporaba
la representacin popular, como la va, a travs de la cual, Dios otorgaba
el poder al rey.
1 Joaqun, Scriche, Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, nueva ed.,

corregida notablemente y aumentada con nuevos artculos, notas y adiciones sobre el
derecho americano por Juan B. Guim, Pars, Librera de Rosa Bouret y Ca., t. I, 1852.
Scriche define la legitimidad como lo que es conforme a las leyes y legalidad como
Lo que est prescrito por la ley o es conforme a ella.
2 Vase Rodrguez Kuri, Ariel, La experiencia olvidada. El ayuntamiento de Mxico:
poltica y gobierno, 1876-1912, Mxico, Colegio de Mxico, UAM-Azcapotzalco, 1996,
pp. 18-21.
DERECHOS DEL HOMBRE: UNA DEFINICIN HISTRICA
531
Con cierta moderacin, las propuestas polticas peninsulares y novohispanas concordaban con la tendencia que marcaba el trmino de parlamentos y congresos.
En tierra americana los criollos comenzaron a buscar los argumentos
que justificaran el establecimiento de congresos, donde pudieran deliberar, discutir y concretar en leyes el respeto a los derechos del hombre,
y sobre todo a la seguridad econmica ante los diversos sectores de la
sociedad.
Desde los primeros intentos emancipadores de 1808, los criollos novohispanos manifestaron la necesidad de un congreso; que no slo habra
de representar a los ciudadanos, sin cuya legitimidad proceda de que
habra de ser factor clave del cambio: que aproximndose ya el tiempo
de la independencia de este reino, debe procurarse que el Congreso que
se forma lleve en s mismo, sin que pueda percibirse de los inadvertidos,
las semillas de esa independencia slida, durable y que pueda sostenerse
sin dificultad y sin efusin de sangre.3
Sin embargo, y a pesar de las coincidencias doctrinarias entre los
criollos novohispanos y los patriotas espaoles, las autoridades de la
Nueva Espaa se opusieron a las pretensiones de los primeros. Desencadenada la lucha, no obstante que entre los planes de Hidalgo estaba la
formacin de un congreso, el frenes del levantamiento armado, impidi
que se concretara, a pesar de que el cura de Dolores hizo mrito de ella en
el manifiesto que expidi en Guadalajara el 15 de diciembre de 1810: Establezcamos un congreso que se componga de representantes de todas las
ciudades, villas y lugares de este reino, que teniendo por objeto principal
mantener nuestra santa religin, dicte las leyes suaves, benficas y acomodadas a las circunstancias de cada pueblo.4
3 Proyecto de Plan de Independencia de Mxico, redactado por fray Melchor de

Talamantes (agosto de 1808), en Villegas Moreno, Gloria y Porra, Miguel ngel
(coords.) Leyes y documentos constitutivos de la nacin mexicana. De la crisis del
modelo borbnico al establecimiento de la Repblica federal, Enciclopedia parlamentaria
de Mxico Mxico, Instituto de Investigaciones Legislativas, 1997, vol. I, t. I, pp. 6-68.
4 Villegas Moreno, Gloria y Porra, Miguel ngel (coords.), Manifiesto de Hidalgo
en el que propone la creacin del Congreso Nacional. Manifiesto que el seor don
Miguel Hidalgo y Costilla, Generalsimo de las armas americanas y electo por la mayor
parte de los pueblos del reino para defender sus derechos y los de sus conciudadanos,
hace al pueblo, op. cit., p. 85.
532
La captura y muerte de Hidalgo fren este temprano intento de fundar

la legitimidad del cambio en la obra de un rgano representativo. Ignacio
Lpez Rayn, continuador de la lucha, si bien jams alcanz el arraigo
popular del cura, en cambio s logr consolidar la idea de establecer un
rgano deliberativo, e incluso a l se debe un texto: Elementos constitucionales (30 de abril de 1812), concebido como el punto de partida
para elaborar una Constitucin que deba ser producto de un pueblo autnomo, libre y soberano.
Los avances del Ejrcito realista comandado por Flix Ma. Calleja
obligaron a los insurgentes a fortalecerse por medio de alianzas entre
ellos. Rayn se uni a Jos Mara Morelos y Pavn, quien haba recibido
de Hidalgo la consigna de continuar la lucha. Morelos, se convirti en
el caudillo ms importante y peligroso para las autoridades espaolas,
pues no slo posea una gran inteligencia militar, sino una notable sensibilidad para los problemas sociales.
II. LA LEGITIMIDAD REPUBLICANA
Ya en su proclama del 29 de enero de 1813, en Oaxaca, se hicieron
presentes las preocupaciones bsicas del cura de Carcuaro: la emancipacin y la equidad. En efecto, en ese documento afirma que: Por ausencia y cautividad del rey don Fernando VII, ha recado como deba,
el gobierno en la nacin americana, la que instal una Junta de individuos
naturales del reino en quien residiese el ejercicio de la soberana.5
Respecto de lo segundo, Morelos propone una solucin al problema
agrario, as como la prohibicin de la esclavitud y la implantacin del
principio de igualdad,6 propuesta que fundaran la nueva legitimidad, a
5 Morelos tambin hace una declaracin sobre la soberana en el documento del 23
de marzo de 1812: Sabed que la soberana, cuando faltan los reyes, slo reside en la
nacin; sabed tambin que toda nacin es libre y est autorizada para formar la clase
de gobierno que le convenga y no ser esclava de otro. Vase Lemoine Villicaa, Ernesto,
Morelos. Su vida revolucionaria a travs de sus escritos y de otros testimonios de la
poca, Mxico, UNAM, 1991, 716 pp.
6 El documento dice lo siguiente: A consecuencia de ser libre toda la Amrica, no
debe haber esclavos, y los amos que los tengan los deben dar por libres sin exigirles
dinero por su libertad. Y de esta igualdad en calidades y libertades es consiguiente el
problema divino y natural, y es que slo la virtud ha de distinguir al hombre y lo han
de ser til a la Iglesia y al Estado, idem., p. 114.
533
travs de la obra del Congreso concebido por Morelos que logr reunirse,
despus de muchas vicisitudes, el 14 de septiembre de 1813.
Elegidos los diputados segn el reglamento correspondiente, se encomend a seis de ellos la tarea de redactar un documento constitucional,7
quienes se enfrentaran a las dos visiones de la realidad poltica que a
lo largo de tres aos de lucha se haban ido gestando. Por un lado la
de los criollos, con su idea de libertad poltica y, por el otro, los revolucionarios (provenientes de las clases medias y bajas de la pirmide
social novohispana) que buscaban cambios profundos y Morelos, quien
en forma natural, haba asumido el liderazgo del segundo grupo. En palabras de Luis Villoro:
Conforme la revolucin avanza, sus objetivos se vuelven ms radicales: la
radicalizacin de la accin revolucionaria provoca entonces una transformacin ideolgica: los dirigentes criollos se abren cada vez ms a las ideas
democrticas modernas, en su versin europea.8
En Chilpancingo se opera de una vez para siempre la ruptura con el pasado, la desaparicin de la figura moral y del ente jurdico Nueva Espaa, y el
surgimiento del Estado mexicano.9
Con los Sentimientos de la Nacin o 23 puntos dados por Morelos

para la Constitucin, se abri una nueva etapa dentro de la lucha por
la Independencia,10 porque en ese documento se remonta la tesis de que
los criollos gobernaran en nombre del rey Fernando, para adscribirse a
la de que: la Amrica es libre e independiente de Espaa y de toda
otra nacin, gobierno o monarqua.... Es decir, rompe con el intento de
mantener la monarqua espaola y propone la organizacin de un gobierno propio.
7 Los diputados fueron Ignacio Lpez Rayn, Liceaga, Jos Sixto Verdusco, Murgua, Jos y Herrera, Jos M. y dos diputados suplentes: Cos, Jos Ma. y Quintana Roo.
8 Luis Villoro, El proceso ideolgico de la Revolucin de Independencia, Mxico,
UNAM, Coordinacin de Humanidades, 1967, p. 99.
9 Lemoine, Ernesto, Morelos. Su vida revolucionaria..., op. cit., p. 325.
10 Otros de los aspectos importantes que se mencionan en los Sentimientos de la
Nacin, son la intolerancia de cultos (artculo 2o.), supresin de fueros (artculo 13), prohibicin de la esclavitud (artculo 15), respeto a la propiedad privada (artculo 17), prohibicin
de la tortura (artculo 18) y extincin de tributos (artculo 22). Vase Lemoine, Ernesto,
Versin original de los Sentimientos de la Nacin Morelos y la Revolucin de 1810,
Mxico, Gobierno del Estado de Michoacn, 1984, pp. 399-400.
534
Con base en esta propuesta, el Congreso elabor el Acta solemne de

la Declaracin de Independencia de la Amrica Septentrional, que fue
sancionada en Apatzingn el 22 de octubre de 1814. Las fuentes ideolgicas donde abrevaron los congresistas para la formulacin de estos
documentos fueron: La Constitucin de Cdiz de 1812, las francesas y
las declaraciones norteamericanas.11
La influencia gaditana es responsable de dos proposiciones que, aunque parezcan irrelevantes, acusan una transformacin importante en el sentido de las
ideas que se manejan. Primero: la equiparacin de la lucha de independencia
con la pugna general que sostienen los pueblos contra el despotismo y a favor
de las libertades individuales. Segundo, la atribucin de la soberana en ausencia del monarca a la voluntad general de los ciudadanos.12
Del pensamiento francs tomaron la divisin de poderes, propuesta

por Montesquieu, para evitar la centralizacin del poder; su concepto
de soberana emana del pensamiento de Rousseau, como se ve claramente
en el captulo II, De la soberana, en los artculos 3o., 5o. y 7o.,13 al
igual que el artculo 18: Ley es la expresin de la voluntad general en
orden a la felicidad comn: esta expresin se enuncia por los actos emanados de la representacin nacional.14
Morelos, acosado por Calleja, aislado en las montaas del sur, minado
por los problemas econmicos no pudo resistir mucho tiempo. Los ejr11 Torre Villar, Ernesto de la, La Constitucin de Apatzingn y los creadores del
Estado mexicano, Serie documental, Mxico, UNAM, 1978, nm. 5, p. 60.
12 Villoro, op. cit., p. 109.
13 Cada artculo estabece lo siguiente: Artculo 2o. La voluntad de dictar leyes y
establecer la forma de gobierno, que ms convenga a los intereses de la sociedad, constituye la soberana; artculo 3o. sta (la soberana) es por su naturaleza imprescriptible,
inenajenable e indivisible; artculo 5o. Por consiguiente, la soberana reside originariamente en el pueblo, y su ejercicio es la representacin nacional compuesta de diputados
elegidos por los ciudadanos bajo la forma que prescriba la Constitucin y artculo 7o.
La base de la representacin nacional es la poblacin compuesta de los naturales del
pas, y de los extranjeros que se reputen por ciudadanos. Citado por Tena Ramrez,
Felipe, Leyes fundamentales de Mxico, 1808-1979, 9a. ed., Mxico, Porra, 1980, pp.
32 y 33.
14 Ibidem, p. 34. En general, se hacen presentes en esta Constitucin tres de las
doctrinas caractersticamente rousseaunianas: Soberana popular, voluntad general, contrato social. Vase Escalante Gonzalbo, Fernando, Ciudadanos imaginarios, Mxico,
COLMEX, 1993, p. 34.
535
citos realistas fueron venciendo uno a uno los baluartes insurgentes. No

obstante lo anterior, su contribucin a la construccin de la legitimidad
republicana fue invaluable, as como la del Congreso que l convoc.
No fue sino hasta principios de la dcada de 1820 cuando los congresos volvieron a ser tema central de las concepciones polticas del
momento.
La representacin legitimadora. Imperio y repblica
Con el Plan de Independencia de la Amrica Septentrional firmado
en Iguala y los Tratados de Crdoba surgi la necesidad de contar con
instituciones que pudieran representar al pueblo.15 Por diversas razones
polticas, de 1821 a 1823 se sucedieron las siguientes asambleas, cada
una de las cuales fundament con diversos argumentos su propia legitimidad:
Soberana Junta Provisional Gubernativa, del 22 de septiembre de 1821
al 25 de febrero de 1822.
Soberano Congreso Constituyente, del 24 de febrero de 1822 al 30
de octubre de 1822.
Junta Nacional Instituyente del Imperio, del 2 de noviembre de 1822
al 6 de marzo de 1823.
Soberano Congreso (reinstalado), del 7 de marzo de 1823 al 30 de
octubre de 1823 y
Congreso Constituyente, del 7 de noviembre de 1823 al 24 de diciembre de 1824.
En 1822, el joven y ambicioso brigadier Antonio Lpez de Santa Anna
se pronunci en contra de su Alteza Serensima, Agustn I, quien se
haba proclamado emperador cuando el Congreso, que se vio obligado
a sancionarlo como tal, deliberaba para formular la primera Constitucin
que habra de promulgarse tras la consumacin de la Independencia. Sus
razones quedaron plasmadas en el llamado Plan de Casa Mata (1o. de
febrero de 1823), donde resurge el concepto de soberana:
15 Con el Plan de Iguala se planteaba la religin catlica como nica, la independencia
total de Espaa, y la posibilidad de un gobierno monrquico regido por una Constitucin
emanada de un Congreso. El rey Fernando VII sera el gobernante o, en su lugar algn
miembro de la Casa Real. Ms tarde, los Tratados de Crdoba abriran la posibilidad
para que el propio Iturbide ciera la Corona.
536
Los seores generales de divisin, jefes de los cuerpos sueltos, oficiales del
Estado Mayor, y uno por cada clase del Ejrcito, reunidos en el alojamiento
del general en jefe para tratar sobre la toma de la plaza de Veracruz y de los
peligros que amenazan a la patria, por falta de representacin nacional, nico
baluarte que sostiene la libertad civil despus de haber discutido extensamente
sobre su felicidad, con presencia del voto general acordaron en este da lo
siguiente: artculo 1o. Siendo inconcurso que la soberana reside esencialmente en la nacin, se instalar el Congreso a la mayor posible brevedad.16
Iturbide trat de acabar con la revuelta, pero la precaria situacin del

pas, el fuerte descontento social y las presiones por parte de los republicanos, hicieron fracasar sus intentos. Desesperado, busc desahogar
algunos de los problemas que agobiaban al imperio y restituir el antiguo
Congreso que l mismo haba disuelto el 30 de octubre de 1822. En
forma conciliadora, pero demasiado tarde, puso en libertad a los antiguos
diputados, quienes, en muy escaso nmero, reiniciaron con gran desconfianza sus actividades. Este Congreso tuvo que enfrentarse a una serie
de dificultades jurdicas: por una parte haba sido convocado por la Junta
Nacional Instituyente, la cual se identificaba con Iturbide, y por otra,
aunque originalmente se le haba dado el carcter de constituyente, no
era reconocido su trabajo ni su legitimidad. Por esto mismo se le rechaz
y se le presion para que el Congreso Constituyente por la convocatoria
del 17 de noviembre de 1821 se declarase convocante el 21 de mayo
de 1823.
Antes de clausurar sus sesiones el 30 de octubre de 1823, el Congreso
trat de solucionar algunos de los problemas ms urgentes del pas, cuyo
estado de precariedad ejemplifica de manera elocuente la peticin del
diputado Solorzano quien pidi: se tomasen en consideracin a las escaseces que padecan algunos seores diputados y que se dictase alguna
providencia para que les satisfaciesen con puntualidad sus dietas....17
16 Citado por Carrillo Prieto, Ignacio, La ideologa jurdica en la Constitucin del

Estado. 1812-1824, Mxico, UNAM, 1981, p. 162.
17 Historia parlamentaria mexicana. Sesiones secretas, Serie Documental, Mxico,
Instituto de Investigaciones Legislativas, 1982, nm. 1, p. 139. Este libro, junto con los
tomos referentes al Congreso de 1823-1824 estn constituidos por una serie de crnicas
periodsticas de las sesiones que fueron publicadas en dos diarios de la poca: El guila
mexicana y El Sol.
537
No obstante los problemas que aquejaban a la nacin, los legisladores

se ocupaban de asuntos como la libertad de expresin y de imprenta,
derechos indispensables ante el ataque y la censura por parte de un gobierno imperial que haba sojuzgado y maniatado a los escritores.18
Con estos antecedentes, el 5 de noviembre de 1823 se reuni el nuevo
Congreso Constituyente.19 La complejidad de los asuntos que se iban
tratando llevaron a los diputados a elaborar una acta constitutiva,20 antes
de que se promulgara la Constitucin en la que quedaron consagrados
los principios esenciales de la vida republicana, aun cuando no exista
un criterio unificado acerca de cmo deban entenderse.
Por ejemplo, Guridi y Alcocer: insisti en que deba asentarse que
la soberana reside radicalmente en la nacin, para explicar no slo que la
soberana es inenajenable e imprescreptible, sino que el modo con que se
halla en la nacin, conservando sta la raz de la soberana sin tener su
ejercicio.21
Y el diputado Conde de Tereno por su parte, coment que: Radicalmente u originariamente quiere decir (la soberana) que en su raz, en
su origen tiene la nacin este derecho, pero que no es derecho inherente
a ella y esencialmente expresa que ese derecho coexistente, ha coexistido
y coexistir siempre con la nacin....22
18 El texto dice que ...dndole categora de un derecho natural de todo hombre,
independiente de toda convencin y autoridad: sta es la propiedad ms sagrada de la
que no puede desprenderse ningn ser racional, a menos que le fuese posible despojarse
de su pensamiento y su palabra, idem., p. 163.
19 La opinin que expres el diputado Valds en la sesin ordinaria del 21 de mayo
de 1823 manifiesta el sentir de muchos diputados: ...extrao el candor de algunos que
se admiran de ver reunidos los llamados iturbidistas con los diputados ms liberales.
Pero es constante que la generalidad de la nacin y este mismo Congreso era de opinin
monrquica. Si algunos diputados en sus conciencias pensaban por repblica, nunca lo
manifestaban, pero sucedi la revolucin y todos han podido expresar libremente sus
ideas, Historia parlamentaria, op. cit., p. 27.
20 Dicha Acta Constitutiva fue firmada el 31 de enero de 1824. Entre los diputados
que destacaron estaban Carlos Mara De Bustamante, Luciano Castorena y Manuel Crescencio Rejn.
21 Carrillo, La ideologa jurdica..., op. cit., p. 170.
22 Ibidem, p. 171. Por fin el artculo qued redactado de la siguiente manera: Artculo
3o. La soberana reside radical y esencialmente en la nacin y por lo mismo pertenece
exclusivamente a sta el derecho de adoptar y establecer la forma de gobierno y dems
leyes fundamentales que le parezcan ms convenientes para su conservacin y mayor
propiedad, modificndolas o varindolas, segn crea convenirle ms. As tambin, este
artculo se relaciona con el 2o., el cual seala que: La nacin mexicana es libre e inde-
538
Los dems ttulos de esta acta se refieren a la divisin de poderes, a

las funciones del poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, y a las del
gobierno particular de los estados.
El Acta, sin embargo, consagr con claridad el principio que legitimaba el rgimen republicano.
En efecto, crear un gobierno firme y liberal sin que sea peligroso; hacer tomar
al pueblo mexicano el rango que le corresponde entre las naciones civilizadas
y ejercer la influencia que deben darle su situacin, su nombre y sus riquezas;
hacer reinar la igualdad ante la ley, la libertad sin desorden, la paz sin opresin, la justicia sin rigor, la clemencia sin debilidad; demarcar sus lmites a
las autoridades supremas de la nacin; combinar stas de modo que su unin
produzca siempre el bien y haga imposible el mal...23
Todos estos ideales se plasmaron en la Constitucin de 1824. Sin

embargo, el federalismo no fue una solucin mgica. Los problemas persistieron e incluso se agudizaron, de tal manera que en la dcada de 1830
la carta magna fue puesta en entredicho. Los acontecimientos provocados
por las reformas de Valentn Gmez Faras aceleraron un proceso mediante el cual el grupo conservador tomara el poder por vez primera.
A juicio de un centralista, la Constitucin de 1824 era un obstculo
para el funcionamiento del pas. La magnitud de los conflictos suscitados
entonces, ponan en entredicho su viabilidad. No sera fcil, dada la significacin que se otorg a la Constitucin como documento magno, sustituirla, adems de que su propio texto impeda su reforma.24
Sin embargo, Santa Anna al reasumir el poder, revoca las reformas
y disuelve al Congreso, convoca a elecciones para nombrar una nueva
legislatura que otorgara el poder a los centralistas quienes lograron un
cambio en la forma de gobierno entre enero y octubre de 1835 que
pendiente para siempre de Espaa y de cualquier otra potencia, y no es ni puede ser

patrimonio de ninguna familia ni persona, Tena Ramrez, Felipe, op. cit., p. 154.
23 Ibidem, p. 162. Esta justificacin es una especie de prembulo a la Constitucin
de 1824.
24 El artculo 171 de esta Constitucin establece: Jams se podrn reformar los artculos
de esta Constitucin y de la Acta Constitutiva que establecen la libertad e independencia de
la nacin mexicana, su religin, forma de gobierno, libertad de imprenta y divisin de los
poderes supremos de la Federacin y de los estados, Tena Tamrez, op. cit., p. 193.
539
llev al Poder Legislativo a convertirse en Constituyente y a redactar

las bases del sistema central.25
Los diputados, segn sus propias credenciales contaban con la libertad
para reformar la Constitucin e incluso para cambiar la forma de gobierno lo que allan el camino para que el Congreso obrara (legtimamente como Constituyente).26
Considerando que la nica forma de salvar a la patria era reformando
la Constitucin de 1824, se iniciaron los preparativos para realizar un
nuevo congreso. Entre las condiciones para ser diputado se estableca
IV tener un capital (fsico o moral) que le produzca al individuo lo
menos mil quinientos pesos anuales.27 Este requisito era claramente elitista, ya que la mayor parte de la poblacin no alcanzaba a satisfacer
el monto de ingreso exigido, permitindose as el acceso a una clase
media ilustrada deseosa de integrarse al poder y de intervenir en las
decisiones polticas. A diferencia del Congreso Constituyente de 1823,
los diputados de 1835 tuvieron facultades extraordinarias, lo cual: ...haba abierto la puerta a reformas constitucionales extemporneas y peligrosas y a los partidarios del centralismo, quienes para esas fechas atacaban sin medida a la Constitucin federal.28
Como ya se mencion, el federalismo haba perdido prestigio por los
problemas del pas y las ideas liberales slo tuvieron arraigo entre los sectores medios y altos de algunas ciudades. Por otra parte, exista en los
estados rechazo al centralismo. El mismo Plan de Cuernavaca fue apoyado por los pueblos para luego irradiarse hacia las capitales de los estados, que eran liberales y federalistas.29
25 Sordo Cerdeo, Reynaldo, El Congreso en la primera repblica centralista, Mxico, COLMEX, 1993, p. 418. Vase Di Tella, S., Torcuato, Poltica nacional y popular
en Mxico, 1820-1847, trad. de Mara Antonieta Neira Bigorra, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 1994, p. 257.
26 Villegas, Gloria, Historia sumaria del Poder Legislativo, Mxico, Instituto de Investigaciones Legislativas, 1997, vol. I, t. 1 (Enciclopedia parlamentaria de Mxico).
27 Tena Ramrez, op. cit., p. 213.
28 La Oposicin, 1o. de octubre de 1834, citado por Sordo Cerdeo, op. cit., p. 96.
29 Elocuente es el siguiente documento que la Comisin de Orizaba hizo llegar al
presidente Santa Anna: ...el que no se le obligue a continuar haciendo parte de un
Estado, en cuya unin ha percibido males sin cuento, quiere en evento tan funesto ser
declarado territorio de la Federacin, pues que slo as podrn sus habitantes estar fuera
de los tiros de pasiones pequeas, de venganzas personales, de leyes inconsideradas y de
contribuciones escesivas.... Departamento de Orizaba, julio 16 de 1834, citado por Sordo
540
Sordo Cerdeo, en su estudio sobre el congreso de 1835, aporta varios

datos significativos para el anlisis y la desmitificacin de algunos tradicionalmente aceptados. Uno de ellos es que, contra lo que se ha dicho,
el proyecto centralista no fue obra del clero y del Ejrcito.
La gran mayora de los congresistas eran profesionistas, entre los que
se contaba un nmero considerable de abogados. En menor proporcin
que stos se encontraban militares, propietarios, eclesisticos, profesionistas liberales y los que se dedicaban a las actividades literarias. En
este Congreso, menos del 15% pertenecan al clero y los militares fueron
indiferentes, incluso hostiles, al proyecto centralista.30 No obstante, el
clero desarroll una fuerte actividad tratando de conservar sus fueros.
La mayora de los congresistas se haba educado durante la Colonia,
les toc vivir la guerra de Independencia, el fallido Imperio y el aparente
fracaso de la propuesta federalista. En consecuencia, muchos de ellos,
tenan en su haber una importante actividad poltica. El 50.8% de ellos
haba participado en congresos generales o estatales; el 16% form parte
del Constituyente de 1824; poco menos de la mitad ocuparon cargos
pblicos. Se trataba de un congreso maduro, con experiencia.31
As, mientras la Constitucin de 1824 inicia despus de la acostumbrada e imprescindible invocacin religiosa, con la reafirmacin de la
libertad de Mxico ante cualquier nacin, las Leyes Constitucionales,
promulgadas el 30 de diciembre de 1836 (Siete Leyes), en cambio, consignan los requisitos necesarios para ser considerado mexicano; entre
ellos, haber nacido en territorio mexicano y ser hijo de padres mexicanos
o naturalizados. Sin embargo, se establece la carta de naturalizacin para
Cerdeo, idem. p. 99
30 Idem., pp. 109-111.
31 Esta madurez tambin haba sido forjada a travs de la misma sociedad. El ciudadano comn tena a su alcance los llamados Catecismos polticos, en los que a
travs del mtodo pregunta-respuesta se difundan conceptos fundamentales como derechos humanos, polticos y trminos jurdicos. La trascendencia de los congresos, sus
debates publicados en forma ntegra en varios diarios de la poca, las nuevas leyes
surgidas de ellos y obviamente, las nuevas Constituciones eran temas que se discutan
en cualquier esquina. Estos catecismos eran el reflejo impreso de las inquietudes que
despertaban en la nacin mexicana, la bsqueda de alternativas legales para consolidar
su identidad y la proteccin de los derechos adquiridos. Vase Dorothy Tanck de Estrada,
Los catecismos polticos: de la Revolucin francesa al Mxico independiente, La Revolucin francesa en Mxico, Mxico, COLMEX, 286 pp.
541
los casos que no cubran este requisito, lo cual podra significar que la
soberana ya no se liga primordialmente con el concepto de independencia, sino se remite a la forma de gobierno, tema central de la
lucha por el poder y eje del debate poltico, en ese tiempo.
Los problemas entre centralistas y federalistas se agudizaron con la
promulgacin de las Siete Leyes de 1836, ello se pretendi responder
con el Plan de Tacubaya (17 de diciembre de 1857) que proclamaba el
fin de la repblica centralista y ofreca el establecimiento de un nuevo
Congreso Constituyente. Santa Anna retoma el poder, ahora con carcter
de presidente provisional pero con poderes extraordinarios, lo cual aunado a la disolucin de la cmara legislativa, cre las bases para un
gobierno dictatorial.
Aun cuando con anterioridad se haba recurrido a movimientos armados para corregir los errores de los documentos constitucionales, el
Plan de Tacubaya muestra que este procedimiento se arraigaba aceleradamente en el pas.
Paradjicamente, ante la presunta ineficiencia de los rganos representativos para conducir adecuadamente la vida nacional, se recurra a
una revolucin que como en tiempos de la Independencia expresaba
la voluntad popular, ofreca establecer un nuevo congreso, formular
una nueva Constitucin o reformarla.
La mayora de las Constituciones fraguadas bajo este formato, con
independencia del sistema poltico que ofrecieran, ponan acento en los
derechos del hombre y del ciudadano que se haban consolidado ya, como
la verdadera fuente de legitimidad de cualquier propuesta de gobierno.
No es extrao as, que en los proyectos de Constitucin del Congreso
de 1842, las propuestas sobre los derechos humanos, sean ms radicales
y estn mejor fundamentadas que en las constituciones anteriores.
Uno de los ms firmes propsitos de este Congreso fue frenar al Poder
Ejecutivo y crear un Legislativo poderoso y equilibrado, como lo aconsejaba la amarga experiencia sufrida durante el periodo de vigencia del
supremo poder conservador. La tarea no fue fcil, pues el presidente
provisional, gozaba de amplsimas facultades que facilitaban la censura
y el encarcelamiento de quienes se le oponan. Las crticas de los diputados pronto tuvieron respuesta: Santa Anna, incmodo ante un constituyente que comenzaba a contrariar sus deseos, dict una ley que limitaba
542
la libertad de prensa.32 Con esta medida pensaba frenar aquellas acciones

que pudieran inquietar a la oligarqua centralista.
Argumentos, reputaciones, pros y contras se ventilaron en los espacios
que se abrieron con ese fin. En la amarga experiencia de varias dcadas
se forj una genuina cultura sobre los derechos del hombre. En su salvaguarda radicaba la legitimidad de la organizacin poltica, pues sin
ellos no haba libertad, ni poda existir verdaderamente la nacin. Pero
lo que era una indiscutible conquista doctrinaria, tropezara con los antiguos privilegios estamentarios.
Las disposiciones contra el fuero militar en diversos artculos de los tres
proyectos del Congreso de 1842, provocaron las reacciones de los militares.
Casi igual que diez aos antes, un levantamiento militar puso fin al congreso. Como en 1833 el Plan de Cuernavaca, en 1842 el de Huejotzingo,
proclamaba la defensa de los fueros.
III. LA REVOLUCIN LEGITIMADORA
Aparentemente, en 1846 los liberales destierran al partido conservador
del escenario poltico nacional. Santa Anna es llamado nuevamente a la
Presidencia, pero en el seno del grupo liberal se han definido dos tendencias que dominarn en las siguientes dcadas: puros y moderados.
Entre los primeros estaban: Lafragua, Muoz Ledo, Espinosa de los Monteros, Lacunza, Riva Palacio, Ceballos, Cardoso, Comonfort, Herrera,
Zubieta y Mariano Otero. Entre los puros, adems de Gmez Faras,
aparecan nombres nuevos como los de Benito Jurez, Guillermo Valle,
Bernardino Carbajal, Vicente y Eligio Romero. De los prohombres del
partido conservador slo ingresaba al nuevo Congreso Ignacio Aguilar
y Marocho.33
32 Dicha ley deca lo siguiente: Todo individuo que se constituye responsable de

alguna publicacin por medio de la prensa, se entender que renuncia y abandona por
este hecho cualquier fuero o prerrogativa que disfrutare y que se ha sometido por su
voluntad a las leyes comunes, en El Cosmopolita, 8 de junio de 1842, mencionado por
Cecilia Noriega Elio, El Constituyente de 1842, Mxico, UNAM, 1986, p. 74.
33 Tena Ramrez, op. cit., p. 440. Estos personajes haban sido pieza clave para los
proyectos de reformas de 1842. Es obvio pensar que la nueva Constitucin emanada de
este Congreso sera tan brillante como la de 1842.
543
Todos esos hombres que se fueron forjando y adquiriendo experiencia,

tanto en este Congreso como en la vida poltica del pas y contribuyeron
a la obra ms importante del partido liberal: la Constitucin de 1857.
El Congreso de 1846 nombr una comisin que habra de formular
una nueva carta magna; los elegidos fueron Espinosa de los Monteros,
Rejn, Otero, Cardoso y Zubieta.34 Pero dentro del mismo congreso surgi una fraccin que propona restablecer la Constitucin de 1824, lo
cual significaba una arma de dos filos, pues de hacerlo automticamente
la vigencia de sta restringira cualquier intento de reforma.35 Los argumentos que respaldaban esta propuesta se basaban en la situacin que
viva el pas en esos momentos: guerra con Estados Unidos; fuerte crisis
econmica; intentos de sublevacin, tanto en la capital, como en la provincia; adems de que la Iglesia no dejaba de presionar al nuevo gobierno. Todos estos factores determinaron que la mayora de la comisin
aprobara la idea de restituir la Constitucin de 1824, pero con ciertas
variantes, para evitar las restricciones mencionadas anteriormente: Tratbase, pues, de que incumbiera al Constituyente en funciones, y no al
rgano legislativo que prevea la Constitucin de 24, llevar a cabo en
lo venidero la tarea reformatoria.36
34 Llama la atencin que dos hombres repiten: Espinosa de los Monteros y Otero,
este ltimo va a ser el eje fundamental de la nueva Constitucin.
35 Vanse los siguientes artculos de la Constitucin de 1824: Artculo 168. El Congreso siguiente, en el primer ao de sus sesiones ordinarias, se ocupar de las observaciones sujetas a su deliberacin, para hacer las reformas que crea convenientes; pues
nunca deber ser uno mismo el congreso que haga la calificacin prevenida en el artculo
anterior, y el que decrete las reformas. Artculo 169. Las reformas o adiciones que
se propongan en los aos siguientes al de 30, se tomarn en consideracin por el Congreso en el segundo ao de cada bienio, y si se calificaren necesarias, segn lo prevenido
en el artculo anterior, se publicar esta resolucin para que el Congreso siguiente se
ocupe de ellas. Artculo 171. Jams se podrn reformar los artculos de esta Constitucin y de la acta constitutiva que establecen la libertad e independencia de la nacin
mexicana, su religin, forma de gobierno, libertad de imprenta, y divisin de los poderes
supremos de la federacin y de los Estados. Vase Tena Ramrez, op. cit., p. 193. En
este ltimo artculo, en lo referente a religin, no hay que olvidar que ya se haban
dado cambios significativos en la concepcin interna de la ley, lo cual haba permitido
que en los proyectos de 1842 se permitiera la libertad de cultos en privado.
36 El dictamen de la Comisin fue el siguiente: 1. Se declara que el pacto de la
Federacin celebrado por los Estados Unidos Mexicanos en 1824, es la nica Constitucin legtima del pas, cuya observancia y cumplimiento obliga estrictamente los
actuales supremos poderes de la Unin, a los estados y a cada uno de los habitantes de
la Repblica, mientras no se publiquen todas las reformas que determine hacerle el presente
544
Sin embargo, uno de los miembros de la Comisin: Mariano Otero,

disinti de la mayora y, consecuentemente, formul un voto particular
slidamente fundamentado: En slo doce aos (1835-1847) se han reunido cuatro asambleas constituyentes sin adelantar un solo paso en el
camino de nuestra reorganizacin, y para venir a colocarnos al cabo de
este tiempo en la misma situacin que guardbamos en 1835, con ms
los tristes frutos de ese desorden, con el territorio desmembrado, la guerra
civil convertida en hbito, la sociedad disolvindose por la corrupcin.37
Otero, se haca eco del desencanto que prevaleca entre la sociedad
mexicana: las Constituciones anteriores haban fracasado porque fueron
producto de tristes circunstancias, publicadas en medio de las discordias
civiles y expuestas al juicio de tantas opiniones, al embate de tantos
intereses....38
Es decir, cuando se haba olvidado, el amor y la veneracin del pueblo. Concluyendo as, que la legitimidad de la Constitucin de 1824
radica en su antigedad, el haber nacido como producto directo de la
Independencia, su calidad de smbolo del establecimiento de la Repblica
y del sistema representativo.39 Pero sobre todo, porque era la expresin
del pacto originario por el cual el pueblo deleg su soberana en el
Congreso de 1824. Un pacto que fue destruido por los acontecimientos
de 1835.
Ante la legitimidad del documento magno, el papel del Congreso de
1846 consista slo en reformar.40 As la primera de las reformas que
propone Otero es la del ejercicio de los derechos del ciudadano. En
su voto particular propuso tambin la reorganizacin del Senado; la supresin de la vicepresidencia por perniciosa, as como la aplicacin de
Congreso..., Mxico, 5 de abril de 1847, idem., p. 443.
37 Ibidem. p. 446.
38 Idem.
39 Tampoco puede soslayarse el carcter de este voto particular. Muchos de los argumentos son tendenciosos y un poco lejos de la realidad, tal es el caso de la afirmacin
de que esta Constitucin permiti la respetabilidad exterior, que permaneci inviolable
durante su reinado; al de los nicos das pacficos y venturosos de que hasta hoy hemos
disfrutado, ibidem, p. 447.
40 Esta idea de reformar y no hacer otra Constitucin, el mismo Otero la fundamenta
en los procesos legislativos de Francia, Inglaterra y Estados Unidos, en donde se han
conservado la esencia constitucional, y slo se han hecho reformas necesarias, pero siempre, dentro de ese marco constitucional. Vase Tena Ramrez, ibidem, p. 447.
545
reglamentos y controles en el ejercicio de la Constitucin estableciendo

para esto el juicio de amparo.41
Pero las lcidas ideas de Otero slo encontraran eco una dcada despus. El gobierno santannista haba provocado la radicalizacin de los
liberales, desencadenando una nueva revolucin que propondra una
Constitucin verdaderamente liberal.
El 17 de febrero de 1856 se reuni en la ciudad de Mxico el Congreso
que elaborara la Constitucin ofrecida por el Plan de Ayutla.42
Con un evidente predominio de la fraccin pura del partido liberal,
se eligi la Comisin de Constitucin; en varios aspectos, la ms importante. Ella se encargara de presentar el proyecto de ley a partir del
cual se discutiran artculos y propuestas para establecer una nueva Constitucin.
La Comisin qued integrada por Ponciano Arriaga como presidente,
Mariano Yez, Isidoro Olvera, Jos M. Romero Daz, Joaqun Cardoso,
Len Guzmn y Pedro Escudero y Echnove; como suplentes Jos M.
Mata y Jos M. Corts Esparza. A instancias de Arriaga, se integraron
otros dos miembros: Melchor Ocampo y Jos M. del Castillo.43 El 16
de junio la comisin present al congreso su dictamen, acompaado del
voto particular de Ponciano Arriaga. Se aprob en lo general, y casi un
mes despus comenzaron las discusiones sobre los artculos.44
Varios de estos artculos tocaban los puntos que haban suscitado grandes controversias en el siglo XIX: fueros, propiedad, religin, indgenas,
poderes del Ejecutivo y fortalecimiento del Legislativo, entre otros. Heridas recientes y aejas que rebasaron el mbito del debate parlamentario
y se ventilaron en las publicaciones peridicas.45
Tena Ramrez, op. cit., pp. 456 y ss.
En su artculo 5o. establece que a los quince das de haber entrado a ejercer sus
funciones el presidente interino, convocar un Congreso extraordinario, conforme a las
bases de la ley que fue expedida con igual objeto en diez de diciembre de 1841, el cual
se ocupar exclusivamente de constituir la nacin bajo la forma de Repblica representativa popular..., en Tena Ramrez, op. cit., p. 497.
43 Esta decisin fue tomada por ser solamente tres puros en la comisin: Guzmn,
Mata y Olvera. Al entrar los otros dos, quedaban en franca ventaja.
44 Para la historia del Congreso del 56 y sus debates la fuente ineludible es la crnica
que Francisco Zarco realiz para el peridico El Siglo XIX y que posteriormente se
recopil bajo el ttulo de Crnica del Congreso extraordinario constituyente, Estudio
preliminar de Catalina Sierra Casass, Mxico, COLMEX, 1110 pp.
45 Vase Ruiz Castaeda, Mara del Carmen, La prensa peridica en torno a la Consti41
42
546
Pese a los conflictos, desacuerdos y hasta acciones armadas que desencaden la Constitucin de 1857, consagr los derechos del hombre
frente al Estado.46 En el proceso que llev al pas a reconocer las garantas individuales como blasn de las relaciones sociales, se haba llegado a levantamientos, guerras, persecuciones, encarcelamiento y exilio.
La sociedad entenda la importancia de establecer y defender sus derechos frente al Estado.
Ms de medio siglo despus y como desenlace del proceso revolucionario, surgira un nuevo congreso prefigurado en las Adiciones al
Plan de Guadalupe,47 con dos objetivos fundamentales: incorporar las
reformas sociales que se implantaron durante la lucha armada y reformar
la Constitucin de 1857 para adaptarla al nuevo orden de cosas y mejorarla, hacindola realmente aplicable.48
El Congreso estaba formado cuando menos por dos grupos y, consecuentemente, emergieron de l diversas formas de pensamiento: el liberal
carrancista y el jacobino o obregonista. El primero, pretenda defender el
proyecto del primer jefe, y ostentaba el criterio de los principios conquistados por los pueblos de habla inglesa, principios que tienen su aplicacin
en Mxico; el segundo sostena la vigencia del modelo poltico francs.49
tucin de 1857, Mxico, UNAM, 677 pp., nos dice que el pueblo se mantuvo al margen
de las discusiones: Todas las opiniones expresadas en los peridicos de esta poca,
incluyendo tanto los liberales como los conservadores, aun las que versaban sobre asuntos
intrascendentes, tenan el cariz de ideas propias o de un grupo o partido poltico... Zarco,
ante el Congreso, se preguntaba si las presentaciones reflejaban la voluntad nacional, p. 78.
46 La Constitucin de 1857 adoptaba como organizacin poltica una Repblica democrtica, representativa y popular. Estableca, adems el derecho del pueblo de cambiar
la forma de gobierno y consagraba los derechos del hombre como la base y fundamento
de las instituciones sociales.
47 Ah se estipulaba que: ...al triunfo de la causa constitucionalista y estando hechas
las elecciones de ayuntamientos en toda la Repblica, el primer jefe, convocar a elecciones para un Congreso Constituyente; se fijan la base de poblacin y los requisitos
para ser diputado a ese Congreso y se ordena que instalado ste se le presentar el
Proyecto de Constitucin reformada. Se limita su cometido al estudio de esas reformas
y se le seala el tiempo de dos meses para llevar a cabo sus tareas, Medina, Hilario,
Introduccin, en Diario de los Debates del Congreso Constituyente de 1916-1917, Mxico, Ediciones para la Comisin Nacional para la celebracin del sesquicentenario de
la proclamacin de la Independencia Nacional y del cincuentenario de la Revolucin
mexicana, 1960, 2 ts, p. 15.
48 Ibidem, p. 14.
49 Ibidem, pp. 783-785. La influencia del pensamiento francs ha estado presente en forma
547
El Congreso rebas en incontables ocasiones las reformas planteadas

por Carranza en la propuesta de reformas a la Constitucin de 1857 que
present al Constituyente y sugiri nuevas y radicales medidas que dieron
como resultado algo ms que una simple reforma.50
Constituido como cuerpo soberano y electos sus miembros por voluntad popular, debera el Congreso Constituyente fundar su legitimidad
en la revolucin que lo gest.
Si nuestra Constitucin Poltica, si nuestras instituciones todas estn fundadas
en el principio de la soberana popular, y si sabemos, por otra parte, que la
soberana es inherente al pueblo y que reside en el pueblo, que nunca la puede
enajenar, entonces seores, la revolucin, apelando a la soberana popular y
convocando a todos los estados a elegirnos para que vengamos a reunirnos
precisamente en Congreso Constituyente, se funda en el principio de la soberana popular, de la soberana popular por la cual el pueblo, esa soberana
popular, puede modificar la Constitucin y reformarla como le plaza.51
constante en la ideologa legislativa de nuestra historia como nacin. Como inspiracin

durante la Independencia, como gua durante la Independencia, como modelo de nacin
en la primera mitad del siglo XIX y aun cuando hubo una guerra contra esta nacin en
1837 y una intervencin en 1862 se le sigui admirando a travs de sus pensadores.
En la etapa revolucionaria se recomienda ver el trabajo de Gloria Villegas: Entre el
gorro frigio y la 3030. La Francia revolucionaria en el discurso poltico de la Revolucin
mexicana, Impacto ideolgico de la Revolucin francesa, Mxico, Secretara de Relaciones Exteriores, 1991, pp. 43-60.
50 En la nota introductoria de Hilario Medina al tomo I del Diario de debates...,
Ibidem, p. 14, resume en la siguiente frase las propuestas del Congreso de 1916: Carranza present en efecto un proyecto de reformas y el Constituyente dict una nueva
Constitucin. Es importante consultar la obra de Carpizo, Jorge, La Constitucin mexicana de 1917, 6a. ed., Mxico, Porra, 1983, 314 pp.
51 Palabras de C. Medina Hilario. Para fundamentar su larga intervencin este diputado acude a la historia. Se remonta a la Francia de los Luises para explicar el concepto
de soberana, contina con las teoras evolucionistas de fines del siglo XVII y principios
del siglo XVIII; menciona a Rousseau y su teora del Contrato social y llega a la
Constitucin de 1857. La siguiente cita llama la atencin por la relacin que establece
entre derecho individual y el origen de la Constitucin de 57: De manera que la soberana, adems de ser un concepto histrico, que ha servido a los pueblos en sus largas
luchas contra las tiranas, desde que se estableci el poder absoluto, ese concepto ha
servido para fundar el derecho individual, para decir que si el individuo ha puesto en
la sociedad una parte de sus derechos, no ha renunciado a ellos. El derecho individual
es el que ha dado origen a nuestra Constitucin de 1857, ibidem, t. 2, pp. 161 y 162.
548
La defensa de la propiedad privada, el respeto a los derechos individuales, el reforzamiento del municipio como forma de gobierno local,
la proteccin del trabajo, etctera, eran ideas que se haban venido manejando a lo largo del siglo XIX, al igual que la atribucin que tiene el pueblo
soberano de cambiar la forma de gobierno, como lo postul el liberalismo,52
doctrina que fue un importante factor de cohesin en el Congreso: El
Congreso Constituyente mexicano de 1916-1917, genuina representacin
del pueblo de la Repblica, eminentemente liberal, porque el liberalismo
estalla en el corazn y la conciencia de cada miembro que lo integra.53
Pero el Congreso Constituyente de 1916 no slo confirm la calidad legitimadora de los cuerpos representativos, sino que esto le permiti incorporar
a los derechos sociales que haban sido el eje de las demandas del proceso
revolucionario.
52 Vase Stuart Mill, John, Consideraciones sobre el gobierno representativo, Mxico, Gernika, 1991, 408 pp.; especialmente cuando dice que: ...la maquinaria poltica
no acta por s misma. Desde el principio, los hombres, inclusive el vulgo, deben funcionar. No slo requiere de la mera conformidad de los hombres, sino de su participacin
activa, y debe adaptarse a la capacidad y a la actitud de los hombres disponibles para
el efecto, p. 13. La tesis de Mill concuerda con la experiencia mexicana de esos aos,
pues en 1910 ya se haba dado la movilizacin de esa maquinaria poltica a travs
de una participacin activa (hasta del vulgo), pero se haba llegado a una etapa en
que era necesario el papel de hombres disponibles, que bien podran ser los nuevos
diputados del Congreso de 1916.
53 Palabras del diputado Martnez de Escobar de Puebla, Diario de los debates...,
op. cit., t. II, p. 304.
DECLARACIN DE TOTONICAPN ADRIN INS CHVEZ

SOBRE EL DERECHO DE LOS PUEBLOS INDGENAS
A LA LENGUA. CONSIDERACIONES SOCIOJURDICAS
Jos Emilio Rolando ORDEZ CIFUENTES
Sin recuperar el idioma no sabemos encontrar las cosas
que se han perdido, para poder recuperar algo y tomar
ms estabilidad en nuestras comunidades...1
SUMARIO: I. Introduccin. II. Declaracin de Totonicapn Adrin Ins

Chvez sobre el Derecho de los Pueblos Indgenas a la Lengua.
III. Consejo Consultivo, Comisin Organizadora, voluntarios en apoyo
logstico, ponentes y participantes de las XI Jornadas Lascasianas.
I. INTRODUCCIN
La ponencia se encamina a presentar consideraciones sociojurdicas y
polticas en torno a La Declaracin de los Pueblos al Derecho a la
Lengua Adran Ins Chvez, signada en la ciudad de Totonicapn,2
1 Estas palabras fueron recogidas en agosto de 1995, en una entrevista conjunta a
don Carlos Orlando Lincomn, Lonco Mayor del Gran Consejo de Comunidades Huilliches de la Isla de Chilo y a don Gabino Curihuentro, quien promovi el inicio el
Proyecto de Reinsercin de la Lengua en los Escolares de la Camunidades de Huilliches
de Chilo en Chile. Recuperacin de la Lengua Madre. Nios huilliches de Chilo hablarn la lengua de sus abuelos que sus padres perdieron, Amrica Indgena, Chile, vol.
LVI, nm. especial, julio de 1996, pp. 205-215.
2 La ciudad de Totonicapn es una bella Ciudad del altiplano Occidental de Guatemala. Est asentada en un fro valle (2,495 m. sobre el nivel del mar), rodeado de
altas montaas, cubierta de bosques de conferas. Comunicada por la Carretera Panamericana desde la Ciudad de Guatemala (200 Kms.) y/o de las fronteras con Mxico y
el Salvador; transporte areo por la ciudad de Quetzaltenango, una de las ms importantes
del pas (28 kms.); Totonicapn es uno de los asientos principales del pueblo Kiche de
Guatemala (95%) y ladino; su densidad de poblacin es de 257 habitantes por Km2,
con un 95% de poblacin rural que vive dispersa en gran nmero de aldeas y caseros;
549
550
JOS EMILIO ROLANDO ORDEZ CIFUENTES
Guatemala, el 12 de octubre del 2001 en el marco de las XII Jornadas

Lascasianas Internacionales.
Las Jornadas Lascasianas, constituyen un foro permanente encaminado anlisis de las estructuras jurdicas, los procesos sociales y el logro
del reconocimiento de los derechos tnicos de los Pueblos Indgenas
(Convenio 169 de OIT y constitucionalidad) en el marco del derecho
positivo nacional e internacional.
Fueron denominadas as en reconocimiento al pensamiento y la accin
de Bartolom de las Casas. Desde su inicio en 1990 en el Instituto de
Investigaciones Jurdicas de UNAM, las Jornadas propusieron la discusin de esta problemtica en un mbito socio-jurdico y desde una perspectiva interdisciplinaria y plural.
A lo largo de estos aos las Jornadas se han enriquecido no slo con
la participacin de destacados cientficos sociales y juristas, sino tambin
con la inclusin de intelectuales y lideres indgenas, as como instituciones educativas y organismos defensores de los derechos humanos,
que han colaborado en su realizacin y difusin.
Hoy por hoy, las Jornadas son ya una institucin en nuestro continente
en trminos del debate de los derechos fundamentales de los pueblos
indgenas. El Instituto de Investigaciones Jurdicas de UNAM ha editado
las diez memorias de las Jornadas y en preparacin las undcimas.
La Comisin Organizadora de las Jornadas ha distinguido con reconocimientos por su contribucin cientfica en la materia, a los ilustres
ciudadanos: Ricardo Pozas Arciniegas, Enrique Valencia, Santiago Barajas
Montes de Oca, Carmen Cordero de Durand, Rodolfo Stavenhagen, Manuel
Garca Elgueta, Jorge Luis Arriola Ligorra y Adran Ins Chavz.
La Declaracin de Totonicapn sobre el Derecho de los Pueblos a
la Lengua, fue denominada Adrin Ins Chvez, en homenaje pstumo,
al ilustre intelectual indgena, que tradujo desde la visin interior de los
pueblos indgenas, el Pop-Vuh y fundador de la Academia de la lengua
maya-kich.
adems de la agricultura la poblacin se dedica bsicamente a las artesanas y al comercio.

Se hablan kiche y espaol.
551
II. DECLARACIN DE TOTONICAPN ADRIN INS CHVEZ

SOBRE EL DERECHO DE LOS PUEBLOS INDGENAS A LA LENGUA
1. Considerandos
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
Considerando como vlidas las declaraciones, convenios y resoluciones internacionales en motivo de uso de la lengua entre
los que destacan La Declaracin de la Segunda Conferencia
Mundial contra el Racismo; el Convenio 169 de la Organizacin
Internacional del Trabajo (OIT); La Declaracin Universal de
los Derechos Lingsticos (Barcelona 1966); el Marco de Accin
de Dakar del Programa de Educacin para todos de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia
y la Cultura (UNESCO) y el Proyecto de Declaracin de los
Derechos de los Pueblos Indgenas de la Organizacin de las
Naciones Unidas (ONU) y de la Organizacin de los Estados
Americanos (OEA), as como los Acuerdos de Paz de Guatemala y de San Andrs Larrinzar, Mxico.
Reconociendo que el derecho a la lengua de los pueblos forma
parte del derecho a la cultura y educacin y de la libre determinacin de los pueblos.
Reconociendo la existencia de la diversidad lingstica cuyo
respeto debe promoverse en equidad.
Reconociendo la importancia de la lengua en la cultura, como
elemento necesario para el logro del dilogo y entendimiento
entre los pueblos.
Reconociendo que los estados son responsables de que se garanticen estos derechos, que deben promover, formular y adoptar polticas pblicas y plurilinges, dando cumplimiento a los
compromisos que han adquirido en los diversos instrumentos
internacionales que han ratificado. Y que es necesario erradicar
las prcticas que prohiben el uso de algunas lenguas o exigen
el uso de una sola.
Reconociendo como vlido el marco jurdico internacional que
debe ser aplo su adecuado cumplimiento en lo que al derecho
a la lengua de los pueblos refiere.
Reconociendo que las instituciones organizadoras de las Jornadas Lascasianas puede servir, entre otras, como foro permanente
552
de investigacin, anlisis, discusin y promocin del derecho

a la lengua.
2. Declaramos
Primera. El derecho a la lengua es a la vez individual y colectivo,
como tal es un derecho humano fundamental de la persona
y derecho inalienable de los pueblos, es elemento esencial
del derecho cultural de personas y pueblos, cada una de
las lenguas de los pueblos tendrn carcter oficial en sus
territorios de asentamiento.
Segunda. Los estados estn obligados a dar cumplimiento a los compromisos internacionales que han ratificado en lo relativo
a los derechos de los pueblos a la lengua y es su deber,
promover su adopcin y cumplimiento en caso de no haberlo hecho.
Tercera. Los estados estn obligados a fomentar y promover el uso
de las lenguas de los pueblos como medio de cognicin, socializacin, comunicacin, enseanza, utilizacin y cohesin
social y cultural en diversos mbitos incluyendo al educativo, laboral, administrativo y de procuracin y administracin de justicia.
Cuarta. Los estados tienen la obligacin de establecer una poltica
pblica plurilinge, de acuerdo a las siguientes bases:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
Que tenga un contenido social que se dirija a todos

y los involucre.
Que parta de la cultura y sus formas de reproduccin.
Que se vincule con la educacin en todos los niveles
y formas.
Que se utilice en los medios de informacin masiva.
Que brinde apoyo a las universidades e instituciones
de investigacin y enseanza para el logro de todas
las metas asociadas a los programas que se formulen
para la aplicacin de la poltica plurilinge.
Que se designen recursos monetarios y financieros
destinados o asignados especialmente para la formulacin, diseo, aplicacin y promocin de la poltica
g)
h)
Quinta.
553
plurilinge especialmente en lo que a educacin pluricultural se refiere; la que deber promover la formacin de recursos humanos en diferentes materias y
niveles.
Promover la difusin de las lenguas indgenas en medios de comunicacin e informacin masiva, y
Que se instituyan formas permanentes de evaluacin
y seguimiento de los programas y polticas lingsticas
adoptadas por los estados.
En el diseo, la formulacin y aprobacin de la poltica

plurilinge participarn los pueblos indgenas como sujetos
de su propio destino.
III. CONSEJO CONSULTIVO, COMISIN

ORGANIZADORA, VOLUNTARIOS EN APOYO LOGSTICO, PONENTES
Y PARTICIPANTES DE LAS XI JORNADAS LASCASIANAS
Totonicapn, Guatemala, a 12 de octubre de 2001.
Consideraciones socio jurdicas en torno a la Declaracin
Histricamente resulta conveniente recordar, que en julio de 1980, se
da la Declaracin de Ptzcuaro sobre el Derecho a la Lengua, y entre
los aspectos que contempla, para el caso de anlisis, resulta importante
subrayar algunos de sus postulados:
Que las etnias de Amrica, al igual que las de todo el mundo tienen el derecho
a expresarse en sus respetivas lenguas en todos los actos de la voda pblica
y los estados estn obligados a reconocer ese derecho, dictando las reformas
legislativas tendientes a la oficializacin de dichas lenguas.
Que por ser dicha lengua la expresin de una particular manera de pensar
y actuar, la cual sustentar una determinada concepcin del mundo y de la
vida, sus enseanzas no se pueden separar de tal cosmovisin, por lo que los
conocimientos que se impartan deben descansar en esta ltima...
Que aquellos sectores de las etnias que por razones histricas particulares
han sido objeto de una agresin colonial intensa, que han llegado a extremos
de deculturacin tal como la prdida de la lengua, sin que por ello hayan
554
abandonado otros elementos que conforman su identidad histrica y su conciencia colectiva, tienen derecho a ser plenamente incorporados a la etnia
madre, a travs de aprendizaje lingstico, cuyos principios y formas de ejecucin debern ser concertados entre los hablantes de la lengua materna y
aquellos qye van a recuperar....
Que tienen tambin el derecho a ser juzgados en su propia lengua conforme
a normas establecidas por tribunales concordantes con la cultura respectiva...
Que el derecho a la lengua corresponde indiscriminadamente a cada etnia,
no importando el nmero de miembros de esa ltima, ya que a este respecto
privan los criterios cualitativos sobre los cuantitativos, toda vez que las reducciones de las poblaciones son, en muchos casos, consecuencia directa o
indirecta de una accin colonizadora a la cual tambin se debe poner fin
mediante la reapertura de los espacios sociales cercados y la consiguiente
liberacin de las facultades creativas de sus pobladores.3
Por supuesto que el derecho a la lengua de los pueblos en el mbito del

derecho internacional pblico moderno4 pueden encontrarse disposiciones en
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en la Convencin
para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin
Racial, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin relativa a la lucha contra las discriminaciones en la
esfera de la enseanza, el Convenio 107 y el revisor 169 de OIT entre
otros instrumentos.5
El Convenio revisor nmero 169 ratificado por los Gobiernos de Mxico y Guatemala entre otros, no regula el derecho a la lengua de los
pueblos indgenas en forma especifica y lo trata ambiguamente en su
Parte VI artculo 28 ...3. Debern adoptarse disposiciones para preservar
3 Tomado de Mxico Indgena, nm. 17, ao III, segunda poca, Revista del Instituto
Nacional Indgenista, julio-agosto de 1987, p. 47.
4 Para un seguimientio en el derecho internacional puede consultarse Capotorti. F.,
Study in the Right of Persons Belonging to Ethnic, Religious and Linguistic Minories,
Nueva York, Naciones Unidas, 1979.
5 Vese Stavenhagen, Rodolfo, Derechos indgenas y derechos humanos en Amrica
Latina, Mxico, El Colegio de Mxico-Instituto Interamericano de Derechos Humanos,
1988.
555
las lenguas indgenas de los pueblos interesados y promover el desarrollo

y la prctica de las mismas.6
Las primeras disposiciones relativas a la condicin de lo que se llam
las minoras lingsticas ya estn presentes en algunos tratados internacionales del siglo XIX y, a finales de la Primera Guerra Mundial, en el
marco de los denominados de las minoras supervisado por la Liga de
las Naciones, cuyo objetivo era proteger a las minoras nacionales europeas. Pero es, despus de la Segunda Guerra Mundial que se extendieron explcitamente los derechos lingsticos como un componente de
los derechos humanos universales, especialmente en el marco de las Naciones Unidas. Los artculos y 55 de la Carta de las Naciones Unidas,
as como la Carta Internacional de Derechos Humanos (artculo 2o., 1)
Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 2o., 1) y 26 del
Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos comprometen a
los estados miembros a respetar los principios bsicos de igualdad y no
discriminacin tratados internacionales que especifican las implicaciones
de estos principios, al otorgar derechos especficos a los miembros de
las minoras lingsticas en la educacin, los medios de comunicacin
y la participacin poltica. La primera declaracin global e internacional
de normas universales que reconoci la necesidad de promover las identidades de la minoras y exponer los derechos de los miembros de las
minoras es la Declaracin sobre las Personas que Pertenecen a Minoras
Nacionales, tnicas, Religiosas y Lingsticas (Declaracin de la ONU)
aprobada despus de cuatro decenios de debates en la Asamblea General
de las Naciones Unidas, el 18 de diciembre de 1992. En su disposicin
programtica en el artculo 1o. va ms all de los principios de no discriminacin e igualdad, y obliga al Estado a proteger y promover activamente la identidad de las minoras; en su artculo 4o. obliga al Estado
a prohibir actos de intolerancia que degraden a una lengua minoritaria
y sus hablantes, y a hacer respetar esta prohibicin mediante una legislacin.
6 Vese Ordez Cifuentes, Jos Emilio Rolando (coord.). Anlisis Interdisciplinario

del Convenio 169 de la OIT. IX Jornadas Lascasianas, Mxico, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, 2000 y La opinin Consultiva de la Corte de Guatemala sobre
la constitucionalidad del Convenio 169 de la OIT, Cuadernos Constitucionales Mxico-Centroamrica, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998.
556
En la Revista Amrica Indgena y en publicacin del Instituto Nacional Indgenista de Mxico, pueden encontrarse compilaciones legales
en materia indgena.7
Reflexionar sobre el derecho al idioma de los pueblos indgenas, responde no slo a una importancia valorativa, sino tambin a su peso especfico en trminos demogrficos, en Amrica se tiene alrededor de 30
millones de habitantes de lenguas indgenas, distribuidos en 400 grupos
lingsticos (en Mxico 56 y en Guatemala 23 o ms); adems se reclama
a partir del uso del idioma el punto de partida de respeto a su identidad
y el derecho a sobrevivir y a desarrollarse como tales: concretamente
como mayas, nahuas, miskitos, aymaras, quechas, mapuches, yanoman,
etctera, en el marco de sociedades que formalmente aceptan ser pluritnicas y plurilingistas.
Se apunta que la disminucin lingstica se aceler considerablemente
a raz de las conquistas coloniales europeas, que eliminaron al menos
el 15% de las lenguas habladas en esa poca. El nacimiento del Estado-nacin, cuya unidad territorial estaba estrechamente ligada a su a su
homogeneidad lingistica fue un factor decisivo de la consolidacin de
las lenguas adoptadas como nacionales y de la marginacin de las dems
Los gobiernos nacionales, en su marcado empeo por instaurar una lengua oficial en la educacin, los medios de comunicacin y la administracin procurarn deliberadamente eliminar las lengua minoritarias. En
tiempos recientes, la internacionalizacin de los mercados financieros,
la difusin de la informacin por medios de comunicacin electrnica
han contribuido a acentuar las amenazas que pensaban ya las lenguas
pequeas. Una lengua que no est en el internet es una lengua que
casi ha dejado de existir. Estas observaciones de Ranka Bjeljac-Babic,
catedrtica e investigadora de psicologa del lenguaje en la Universidad
de Poitiers, Francia son ciertas.
Las lenguas como advierte Carlos Lenkersdorf no slo sirven para
que los hablantes se comuniquen, sino que, a la vez, son herramientas
para nombrar la realidad segn los hablantes la perciben. Por consiguien7 Amrica indgena, Mxico, vol. LVIII, nms. 3 y 4, julio y diciembre de 1996 y
Compilacin de Disposiciones Legales en Materia Indgena, Mxico, PNUD-INI, septiembre de 2000. Igualmente el Instituto Nacional Indgenista de Mxico y el programa
de Naciones Unidas (PNUD) edit, en septiembre de 2000, una recopilacin intitulada:
Disposiciones legales en materia indgena.
557
te, las lenguas manifiestan las diferentes maneras de ver la realidad,

es decir, nos hacen captar las cosmovisiones distintas de los pueblos.8
Recordemos nuevamente que una de las menos violenta y ms insidiosas que atentan contra el derecho de los pueblos es justamente el
etnocidio y para el caso que tratamos, lo que los propios pueblos indgenas han denominado el idiomicidio9 y por eso es necesario proponer
un programa de recuperacin y revitalizacin lingstica.
Guillermo Bonfil Batalla, en Utopia y Revolucine, pensamiento poltico
y contemporneo de los pueblos indios en Amrica Latina,10 rescata las voces
idiomicidio y estadicidio como prcticas de la destruccin cultural.
La mayora de los pases de Amrica Latina son multiculturales lo
que implica la coexistencia de una diversidad de idiomas, culturas y
maneras de ver al mundo. En el pasado la cultura oral, con sus reglas y costumbres tenan lugar en los pueblos indgenas, hasta que la conquista
y la colonizacin introdujeron la escritura como medio de comunicacin. El
lenguaje oral como la advierte UNESCO, es necesario para la sobrevivencia
de las comunidades indgenas. El lenguaje oral ha sido un factor importante
para la identidad tnica y la conciencia histrica de los pueblos indgenas.
Para nuestros pases la educacin en un idioma extranjero (el espaol
guatemalteco y/o mexicano en nuestro medio) es una de las principales
causas pedaggicas y socioculturales del analfabetismo.
Las lenguas indgenas en Mesoamrica forman parte de las seis mil
lenguas que constituyen un patrimonio cultural en peligro. Todos los aos
desaparecen diez lenguas en el mundo. Y con ellas, un tesoro cultural. Su
proceso de extincin se acelera, por lo que preservarlas es un asunto urgente.
Lamentablemente los tres tipos ideales de polticas lingsticas: la asimilacionista, la diferencialista y la multicultural, las dos primeras por
obsoletas y antidemocrticas y la ltima por su inacabada construccin
no responden a las exigencias de las peticiones concretas sobre el derecho
a la lengua de los pueblos indgenas.
Intervencin en la redaccin de la Declaracin de Totonicapn.
En la Reunin sobre Etnocidio y Etnodesarrollo, en San Jos Costa Rica, de FLACSO/UNESCO en 1981, Stefano Varese, plante al respecto: Para la mayora de las
etnias indias de Amrica Latina, el problema fundamental de este periodo de su historia
es la de su supervivencia fsica y cultural y, por lo tanto, el de su definicin como
entidades culturales y nacionales especificas al interior de los espacios polticos y jurdicos de los estados nacionales constituidos.
10 Nueva Imagen Mxico, 1981.
8
9
558
Por otro lado, la transicin a la democracia, en la cual se incluyan

los derechos colectivos de los pueblos tnicos y particularmente de quienes son victimas del etnocidio, constituye un reto. El fortalecimiento de
la justicia y la paz con equidad y el etnodesarrollo sustentable, pueden
contribuir a evitar la desaparicin de las lenguas indgenas y con ellas
a un tesoro cultural y como se ha sealado en el seno de Naciones Unidas, preservarlas es un asunto urgente.
El multiculturalismo se puede relacionar con el concepto de gobierno
democrtico en un marco poltico pluralista como lo plante Habermas11
en 1994. Las propuestas de los Acuerdos de Identidad y Derechos de
los Pueblos Indgenas de Guatemala y el de San Andrs Larranzar,
Mxico, son dos instrumentos importantes sobre la cuestin, que signaron
compromisos de Estado.
Lo planteado por Haberman, lleva a decir a Matthias Kning que:
las polticas lingsticas que son multiculturales en el sentido promover activamente la participacin de lenguas minoras en la esfera pblica,
estn adaptadas para implementar las normas de derechos humanos y
para lograr la integracin social en sociedades multitnicas.12
Finalmente, cabe recordar que la Declaracin de Totonicapn, fue un
aporte significativo y da continuidad a la Declaracin de San Jos, Costa
Rica, sobre el etnocidio y etnodesarrollo, que se realizo bajo los auspicios
de FLACSO-UNESCO en 1982 en donde se plante que todo proyecto
tnico tiene un carcter integral y se concibe y desarrolla a travs de
un quintuple recuperacin cultural:
a)
b)
c)
d)
e)
Recuperacin de la palabra (el lenguaje).

Recuperacin de la memoria (la conciencia histrica).
Recuperacin del conocimiento (saber).
Recuperacin del espacio (territorio).
Recuperacin de su identidad cultural (la posibilidad de desarrollar un proyecto cultural cultural, social y poltico).13
11 Struggles for Recognition in the Democratic Constitucional State, in; A. Guttmann,

Ed., Nulticulturalism, examining the Politics of Recognition, Pricenton University Press.
12 La diversidad cultural en las polticas lingsticas, Alemania, Instituto de Sociologa, Universidad de Marburg, 2001.
13 Para lo conceptual de la problemtica: Ordez Cifuentes, Jos Emilio Rolando,
La Cuestin tnico Nacional y Derechos Humanos: el etnocidio. Los problemas de la
definicin conceptual, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, 1996.

Y EL ESTADO: LA PROTECCIN AL CONSUMIDOR
Jos OVALLE FAVELA
SUMARIO: I. Introduccin. II. Los derechos del consumidor como derechos fundamentales. III. Los derechos del consumidor en el ordenamiento mexicano. IV. Reflexiones finales.
I. INTRODUCCIN
Norberto Bobbio afirma que dentro de la evolucin de los derechos humanos pueden distinguirse, cuando menos, cuatro fases. Estos derechos
nacen, en primer trmino, como propuestas de los filsofos iusnaturalistas, de los autores que afirman la existencia de estos derechos como
inherentes a la naturaleza humana. John Locke sostena que el hombre
tiene, en cuanto tal, derechos por naturaleza que nadie, ni siquiera el
Estado, le puede sustraer y que ni l mismo puede enajenar. Los derechos
humanos son, dentro de esta concepcin, derechos innatos, inalienables
e imprescriptibles. Los pensadores de la Ilustracin de Montesquieu
a Rousseau, de Beccaria a Voltaire fundaron sus crticas al ancien
rgime, sobre la base de la existencia de estos derechos, a los que era
preciso reconocer. Para estas teoras filosficas, seala Bobbio, la libertad
y la igualdad de los hombres no son un dato de hecho, sino un ideal a
perseguir; no una existencia, sino un valor; no un ser, sino un deber.1
La segunda fase de esta evolucin se produce precisamente cuando
los derechos a la vida, a la libertad y a la igualdad son reconocidos por
las declaraciones de derechos de Inglaterra, de 1689, y de los Estados
que se formaron de las colonias inglesas en Amrica, de 1776 a 1784,
1 Bobbio, Norberto, Presente y porvenir de los derechos humanos, El tiempo de
los derechos, trad. de Rafael de Ass Roig, Madrid, Sistema, 1991, p. 67.
559
560
JOS OVALLE FAVELA
as como por la Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano, de 1789. Es la fase que Gregorio Peces-Barba denomina de
positivacin de los derechos humanos.2 En tanto que las declaraciones
britnica y norteamericanas no enfatizaron demasiado en los derechos
sino que se ocuparon ms de los medios para hacerlos efectivos, la Declaracin francesa fue mucho ms amplia, clara y precisa en el reconocimiento de los derechos humanos y se convirti en un modelo para la
gran mayora de las Constituciones occidentales, entre ellas, las mexicanas de 1857 y 1917. Como apunta Bobbio, fueron los principios de
esta ltima Declaracin, los que constituyeron durante un siglo y ms
una fuente ininterrumpida de inspiracin ideal para los pueblos en lucha
por su libertad, y al mismo tiempo el principal objetivo de escarnio y
de desprecio por los reaccionarios de todas las confesiones y facciones....3
La tercera fase se inicia con la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos adoptada en 1948, por la Organizacin de las Naciones Unidas.
Es la fase de la internacionalizacin de los derechos humanos, como la
califica Peces-Barba;4 es aquella en la que la afirmacin de los derechos
es, a la vez, universal y positiva, como advierte Bobbio:
Universal en el sentido de que los destinatarios de los principios all contenidos, no son ya solamente los ciudadanos de tal o cual Estado, sino todos
los hombres; positiva en el sentido de que pone en marcha un proceso en
cuya culminacin los derechos humanos no slo seran proclamados o idealmente reconocidos, sino efectivamente protegidos incluso contra el propio
Estado que los viola.5
La Declaracin Universal es el primer sistema de principios y valores

esenciales aceptados y reconocidos por la mayor parte de los hombres
que habitan la tierra, a travs de sus gobiernos respectivos. Como seala
Bobbio, la declaracin representa la consciencia histrica que la humanidad tiene de sus propios valores fundamentales en la segunda mitad
2 Peces-Barba, Gregorio, Derecho positivo de los derechos humanos, Madrid, Debate, 1987, p. 13.
3 Bobbio, La herencia de la gran Revolucin, op. cit., supra, nota 1, p. 172.
4 Op. cit., supra, nota 2, p. 14.
5 Op. cit., supra, nota 1, p. 68.
PROTECCIN AL CONSUMIDOR
561
del siglo XX: Es una sntesis del pasado y una inspiracin para el porvenir; pero sus tablas no han sido esculpidas de una vez para siempre.6
La ltimo fase est constituida por lo que el filsofo italiano llama
la especificacin de los derechos humanos, que consiste en el paso gradual hacia una posterior determinacin de los derechos, en razn de las
caractersticas propias de sus titulares o de los propios derechos. En esta
etapa se inscribe la especificacin de los derechos del nio, de la mujer,
de los consumidores, los derechos sociales y culturales, etctera. Es una
fase que se encuentra en pleno desarrollo y que debe responder a las
exigencias que plantean los cambios en las sociedades contemporneas.
En cuanto al contenido de los derechos humanos, Bobbio recuerda
que su desarrollo pasado a travs de tres fases. En un primer tiempo se
afirmaron los derechos de libertad, es decir, todos aquellos derechos
que tienden a limitar el poder del Estado y a reservar al individuo o a
los grupos particulares una esfera de libertad frente al Estado. En un
segundo momento se proclamaron los derechos polticos, que al concebirse la libertad no slo negativamente como no-impedimento, sino positivamente como autonoma, han tenido por consecuencia la participacin cada vez ms amplia, difundida y frecuente de los miembros de
una comunidad en el poder poltico (es decir, libertad dentro del Estado).
Por ltimo, se han reconocido los derechos sociales, que expresan la
maduracin de nuevas exigencias, de nuevos valores, como los del bienestar y de la igualdad no solamente formal, derechos a los que se podra
llamar libertad a travs o por medio del Estado.7
II. LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR
COMO DERECHOS FUNDAMENTALES
Dentro de la fase de la especificacin de los derechos humanos y

como derechos sociales, a partir de la segunda mitad del siglo XX se
inici el reconocimiento de los derechos del consumidor.
6
7
Ibidem, p. 72.
Bobbio, Norberto, El tiempo de los derechos, op. cit., supra, nota 1, p. 109.
562
JOS OVALLE FAVELA
1. Los derechos del consumidor en las comunidades

y la Unin Europea
En 1973 la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa emiti la
resolucin 543/73, con la que aprob el texto definitivo de la Carta europea de Proteccin de los Consumidores. Esta Carta reconoci los siguientes cuatro derechos fundamentales de los consumidores:
a) El derecho a la proteccin y a la asistencia de los consumidores,
que debe manifestarse, segn las directivas del Consejo de Europa, en un fcil acceso a la justicia y en una racional administracin de la misma. Adems, los consumidores deben ser protegidos de todo dao, econmico o material, provocado por bienes
de consumo.
b) El derecho a la reparacin del dao que soporte el consumidor
por la circulacin de productos defectuosos, o por la difusin de
mensajes engaosos o errneos. En este sentido, la Carta seala
que los ordenamientos de los pases miembros del Consejo de
Europa debern establecer reglas generales que provean a la seguridad de los bienes y servicios; que instituyan controles sobre
los productos del mercado y sobre su composicin y etiquetado;
que protejan los intereses econmicos de los consumidores con
controles sobre las condiciones generales de contratacin. Y, en
fin, en la Carta se invita a cada pas miembro a una revisin
peridica de la legislacin en materia de prcticas comerciales
desleales y, en general, de todas las prcticas que resulten abusivas, incorrectas o poco deseables desde la perspectiva de la proteccin al consumidor.
c) El derecho a la informacin y a la educacin, que la Carta prev
no slo para la obtencin, por parte del consumidor, de informaciones correctas sobre la calidad de los productos, sino tambin
para verificar la identidad de los proveedores y para cualquier
otro aspecto del producto, el cual debe poder ser usado con toda
seguridad y con plena satisfaccin por el consumidor.
d) El derecho de los consumidores a organizarse en asociaciones y
a ser representados en diversos organismos, para expresar opiniones sobre decisiones polticas y econmicas inherentes a la
563
disciplina del consumo. Al lado de estas organizaciones de consumidores, cada pas deber instituir una autoridad fuerte, independiente y eficaz, que represente a los consumidores y las categoras comerciales, con facultades tanto para expresar pareceres
a los rganos legislativos y gubernativos sobre todos los problemas
de tutela de los consumidores, cuanto para aplicar la ley y los reglamentos destinados a regular las operaciones de mercado desde
la perspectiva de dicha tutela.8
La Carta europea fue el primer documento que reconoci los derechos
de los consumidores; fue el modelo que guiara a los ordenamientos de
los pases miembros de la Comunidad Econmica Europea, actualmente
Unin Europea, aunque tambin lo hara con otros ordenamientos.
El 14 de abril de 1975, el Consejo de las Comunidades Europeas
aprob el Programa Preliminar de la Comunidad Econmica Europea
para una poltica de proteccin e informacin a los consumidores, que
reorden en forma sistemtica todas las iniciativas para la tutela del consumidor. En el Programa se reconocieron los siguientes cinco derechos
fundamentales del consumidor:
a) El derecho a la proteccin de la salud y la seguridad de los
consumidores. Los bienes y servicios puestos en el mercado a
disposicin del consumidor deben ser tales que, utilizados en condiciones normales o previsibles, no presenten peligros para su salud o seguridad; y cuando s presenten tales peligros, deben poder
ser retirados del mercado con procedimientos rpidos y sencillos.
De manera general, los riesgos que pueden provenir de un uso
previsible de los bienes y servicios, tomando en cuenta su naturaleza y las personas a las cuales son destinadas, deben ser puestos
en conocimiento previo de los consumidores por medios apropiados. El consumidor debe ser protegido contra las consecuencias
de daos corporales causados por mercancas y productos defectuosos provistos por productores de bienes y prestadores de servicios.
b) El derecho a la proteccin de los intereses econmicos de los
consumidores. Los compradores de bienes o servicios deben ser
8
Cfr. Guido Alpa, Il diritto dei consumatori, Bari, Laterza, 1995, pp. 21-23.
564
JOS OVALLE FAVELA
protegidos contra los abusos de poder del proveedor; en particular,

contra los contratos tipo (o de adhesin) establecidos unilateralmente, la exclusin abusiva en los contratos de derechos bsicos,
las condiciones abusivas de crdito, el requerimiento de pago de
mercancas no ordenadas y los mtodos de venta agresivos. El
consumidor debe ser protegido contra los daos provocados a sus
intereses econmicos por un producto defectuoso o un servicio
deficiente. La presentacin y promocin de bienes y servicios,
incluyendo los servicios financieros, no deben ser concebidos de
forma que engaen, directa ni indirectamente, a la persona a la
que se le ofrecen o a travs de la que se solicitan. Ninguna forma
de publicidad visual o auditiva debe inducir a error al cliente potencial del producto o del servicio. El autor de cualquier tipo de
publicidad debe poder justificar la veracidad de lo que afirma por
medios apropiados. Todas las informaciones proporcionadas en
la etiqueta, tanto en el lugar de venta como en la publicidad,
deben ser exactas. El comprador de bienes de consumo duradero
debe poder beneficiarse de un servicio posventa satisfactorio, el
cual debe comprender la obtencin de las piezas de recambio o
refacciones que sean necesarias para efectuar las reparaciones. La
gama de las mercancas puesta a disposicin del consumidor debe
ser tal que permita a ste hacer una eleccin adecuada.
c) El derecho a la reparacin de los daos. El consumidor debe
recibir asesoramiento y asistencia en materia de quejas y en caso
de perjuicios sufridos debido a la compra o utilizacin de productos defectuosos o de servicios insuficientes. Tiene derecho,
adems, a una justa reparacin de tales perjuicios por medio de
procedimientos rpidos, eficaces y poco costosos.
d) El derecho a la informacin y a la educacin del consumidor.
Por una parte, el comprador de bienes o servicios debe disponer
de una informacin suficiente que le permita conocer las caractersticas esenciales de los bienes y servicios que se le ofrecen,
tales como su naturaleza, calidad, cantidad, y precio; hacer una
eleccin racional entre los bienes y servicios que compiten en el
mercado; utilizar con plena seguridad y de modo satisfactorio dichos bienes y servicios; as como reclamar la reparacin de los
perjuicios eventuales que resulten de los productos o servicios
565
recibidos. Por otra parte, se deben poner oportunos medios educativos a disposicin tanto de los nios, como de los jvenes y
los adultos, para que puedan actuar como consumidores informados, conscientes de sus derechos y responsabilidades, capaces de
elegir con claridad entre los bienes y servicios.
e) El derecho a la representacin (derecho a ser escuchado). Los
consumidores deben ser consultados y odos cuando se preparen las
decisiones que les conciernen, en particular, a travs de las asociaciones interesadas en la proteccin e informacin de los consumidores.9
Estos cinco derechos fundamentales fueron confirmados por un segundo Programa de una Poltica de Proteccin e Informacin de los Consumidores, adoptado por el Consejo de las Comunidades Europeas el 19
de mayo de 1981.10 Los fundamentos jurdicos de la poltica de proteccin a los consumidores se han incorporado al Tratado Constitutivo de
la Comunidad Europea, en virtud de lo estipulado en el punto 17 del
artculo G del Tratado sobre la Unin Europea, firmado en Maastricht,
Holanda, el 7 de febrero de 1992. La reforma incorpor al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, el ttulo XI, con el epgrafe Proteccin
de los consumidores, el cual comprende el artculo 129 A (que pas a
ser el artculo 153, en virtud de la reordenacin estipulada en el Tratado
de Amsterdan, que entr en vigor el 1 de mayo de 1999).11
9 Ibidem, pp. 24-26, El texto, tanto de la resolucin del 14 de abril de 1975 como
del programa, fue publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, nm.
C 092 del 25 de abril de 1975, el cual puede consultarse en la direccin de Internet
http://europa.eu.int.
10 Cfr. Cartou, Louis, LUnion Europenne, Pars, Dalloz, 1994, pp. 415 y 417.
11 Ibidem, p. 417 y Alpa, op. cit., supra, nota 1, p. 30. El artculo 129-A del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea, adicionado conforme al Tratado de Maastrich
(actualmente artculo 153, en virtud del Tratado de Amsterdan), dispone lo siguiente:
1. La Comunidad contribuir a que se alcance un alto nivel de proteccin de los consumidores mediante:
a) Medidas que adopte en virtud del artculo 100-A en el marco de realizacin del
mercado interior.
b) Acciones concretas que apoyen y complementen la poltica llevada a cabo por los
estados miembros a fin de proteger la salud, la seguridad y los intereses econmicos
de los consumidores, y de garantizarles una informacin adecuada.
566
JOS OVALLE FAVELA
Estos derechos fundamentales han sido la base sobre la que se ha

articulado el primer programa trianual de la Comunidad Econmica Europea para la tutela de los intereses de los consumidores (1990-1992).
El segundo programa trianual (1993-1995) se ha dirigido a reforzar la
informacin del consumidor, facilitar su acceso a la justicia y la composicin de las controversias, as como a adaptar los servicios financieros
a las necesidades de los consumidores.12
Adems, estos derechos fundamentales han venido siendo el objeto
y la base de diversas directivas expedidas por el Consejo de las Comunidades Europeas, actualmente de la Unin Europea, a travs de las cuales se establecen los lineamientos para que los Estados miembros aproximen sus propias leyes sobre la materia. A partir de 1997 estas directivas
han venido siendo expedidas conjuntamente por el Parlamento Europeo
y el Consejo. La coordinacin de las legislaciones nacionales en materia
de proteccin al consumidor se lleva a cabo, como advierte Alpa, con
la propuesta de una normativa uniforme que asume una verdadera funcin
propulsiva destinada a tomar cuerpo en la introduccin de disposiciones
eficaces a nivel interno, aun frente aquellas empresas que operan exclusivamente sobre base nacional.13 Las directivas, por regla general, no
pasan a formar parte directamente del derecho interno de los Estados miembros; pero s obligan a stos a introducirlas dentro de su legislacin.14
Por ltimo, en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin
Europea aprobada en Niza el 7 de diciembre del 2000, por el Consejo
de la Unin Europea, el Parlamento Europeo y la Comisin Europea,
se establece que las polticas de la Unin garantizarn un alto nivel de
proteccin de los consumidores (artculo 38).
2. Las directrices de la ONU
Por otra parte, como resultado de las gestiones que realiz la International Organization of Consumer Unions (IOCU, que despus se convertira en la Consumers International), la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob el 16 de abril de 1985 la resolucin 39/248, que
establece las Directrices para la proteccin al consumidor, que es un
12
13
14
Alpa, op. cit., supra, nota 1, p. 31.

Ibidem, pp. 28 y 29.
Cfr. Calais-Auloy, Jean, Droit de la consommation, 3a. ed., Pars, Dalloz, 1992, p. 28.
567
conjunto de bases sobre las cuales los estados miembros deben desarrollar sus polticas y leyes de proteccin al consumidor. Las Directrices
vienen a dar a los derechos del consumidor un carcter universal, que
rebasa el mbito europeo que se les reconoci en la Carta de 1973 y
en el Programa preliminar de 1975.
Las Directrices reconocen en forma implcita los siguientes seis derechos fundamentales de los consumidores.
a) La proteccin de los consumidores frente a los riesgos para su
salud y su seguridad. Los gobiernos deben adoptar o fomentar
la adopcin de medidas apropiadas, incluidos sistemas jurdicos,
reglamentaciones de seguridad, normas nacionales o internacionales, normas voluntarias y el mantenimiento de registros de seguridad, para garantizar que los productos sean inocuos en el uso
al que se destinan o el normalmente previsible (numerales 3, inciso a, y 9). En otros trminos, los consumidores deben ser protegidos de productos, procesos productivos y servicios que presenten peligros para su salud y su seguridad.
b) La promocin y proteccin de los intereses econmicos de los
consumidores. Las polticas de los gobiernos deben tratar de hacer
posible que los consumidores obtengan el mximo beneficio de
sus recursos econmicos. Tambin deben tratar de alcanzar las
metas en materia de produccin satisfactoria y normas de funcionamiento, procedimientos adecuados de distribucin, prcticas
comerciales leales, comercializacin informativa y proteccin
efectiva contra las prcticas que puedan perjudicar los intereses
econmicos de los consumidores y la posibilidad de elegir en el
mercado (numerales 3, inciso b, y 13).
c) El acceso de los consumidores a una informacin adecuada que
les permita hacer elecciones bien fundadas conforme a los deseos
y necesidades de cada cual (numeral 3, inciso c).
d) La educacin del consumidor. Aunque en el numeral 3 de las
Directrices se enuncian por separado el derecho a la informacin
y el derecho a la educacin, los programas sobre ambos derechos
se regulan conjuntamente en los numerales 31-37. En el numeral
31 se prev que los gobiernos deben estimular la formulacin de
programas generales de educacin e informacin del consumidor,
568
JOS OVALLE FAVELA
teniendo en cuenta las tradiciones culturales del pueblo de que

se trate, as como que el objetivo de tales programas debe consistir
en capacitar a los consumidores para que sepan discernir, puedan
hacer elecciones bien fundadas de bienes y servicios, y tengan
consciencia de sus derechos y obligaciones. En el numeral 32 se
establece que la educacin del consumidor debe llegar, si procede,
a formar parte integrante del programa bsico del sistema educativo, de preferencia como componente de asignaturas ya existentes.
e) La posibilidad de compensacin efectiva al consumidor. Es el
derecho a la reparacin de los daos y perjuicios. Los gobiernos
deben establecer o mantener medidas jurdicas y/o administrativas
para permitir que los consumidores o, en su caso, las organizaciones competentes obtengan compensacin mediante procedimientos oficiales o extraoficiales que sean rpidos, justos, poco
costosos y accesibles (numerales 3, inciso e, y 28).
f) La libertad de constituir grupos u otras organizaciones de consumidores y la oportunidad para esas organizaciones de hacer or
sus opiniones en los procesos de adopcin de decisiones que les
afecten (numeral 3, inciso f).15
Una comparacin entre los cinco derechos fundamentales del consumidor
reconocidos en forma explcita en el Programa preliminar de la Comunidad
Econmica Europea, del 14 de abril de 1975, y los seis derechos que en
forma implcita enuncian las Directrices de las Naciones Unidas, del 16
de abril de 1985, lleva a la conclusin evidente de que ambos documentos
reconocen exactamente los mismos derechos, con la nica variante de que
las Directrices sealan por separado el derecho a la informacin y el derecho
a la educacin, aunque los regulan conjuntamente.
3. El Cdigo brasileo de Defensa del Consumidor
El Programa preliminar y las directrices influyeron en el Cdigo de
defensa del consumidor del Brasil (Ley Federal nmero 8,078, del 11
15 La versin en espaol de la resolucin y las directrices puede consultarse en Stiglitz, Gabriel A., Proteccin jurdica del consumidor, Buenos Aires, Depalma, 1986,
pp. 110-120. La versin en ingls puede consultarse en la direccin de Internet http://gopher.un.org/00/ga/recs/39/248.
569
de septiembre de 1990), en cuyo artculo 6o. se reconocen como derechos

bsicos del consumidor, los cuatro siguientes en trminos similares a
los establecidos en el Programa preliminar y las Directrices: a) el derecho a la proteccin de la salud y la seguridad (aunque tambin se
agrega la proteccin a la vida, que lgicamente se encuentra implcita
en la salud y la seguridad); b) el derecho a la educacin; b) el derecho
a la informacin, y c) el derecho a la prevencin y reparacin de los
daos. El derecho a la prevencin de los daos, en el Programa preliminar
y las Directrices, forma parte del derecho a la proteccin de la salud y la
seguridad. Aunque en el Cdigo brasileo no se reconozca de manera expresa el derecho a la proteccin de los intereses econmicos de los consumidores, s se prevn manifestaciones especficas de ese derecho, al establecerse el derecho a la proteccin contra la publicidad engaosa y abusiva,
mtodos comerciales coercitivos desleales, y contra clusulas abusivas impuestas en el abastecimiento de productos y servicios, as como el derecho a la modificacin de las clusulas que establezcan prestaciones
desproporcionadas o su revisin a causa de hechos supervenientes que
las tornen excesivamente onerosas.
En cambio, el Cdigo brasileo agrega, como derechos bsicos, el
derecho de los consumidores al acceso a los rganos jurisdiccionales
y administrativos, con el objeto de prevenir o reparar los daos patrimoniales y morales, individuales, colectivos o difusos, asegurando la
proteccin jurdica, administrativa y tcnica a los necesitados; as como
la facilitacin de la defensa de sus derechos, inclusive mediante la inversin de la carga de la prueba a su favor, cuando, a criterio del juez,
fuere verosmil la alegacin o fuere suficiente, segn las reglas ordinarias
de la experiencia. Tambin establece el derecho bsico a la adecuada
y eficaz prestacin de los servicios pblicos en general.
III. LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR
EN EL ORDENAMIENTO MEXICANO
El prrafo segundo del artculo 28 de la Constitucin de 1917, reformado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin del
3 de febrero de 1983, establece que la ley castigar severamente, y las
autoridades perseguirn con eficacia: a) toda concentracin o acaparamiento en una o pocas manos, de artculos de consumo necesario, que
570
JOS OVALLE FAVELA
tenga por objeto el alza de los precios; b) todo acuerdo, procedimiento

o combinacin de productores, industriales, comerciantes o empresarios
de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre s y obligar a los consumidores a pagar
precios excesivos, y c) en general, todo lo que constituya una ventaja
exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con
perjuicio del pblico en general o de alguna clase social.
Este precepto constitucional vincula la proteccin de la libre concurrencia con la proteccin de los consumidores y es el fundamento constitucional para la expedicin de la Ley Federal de Competencia Econmica, publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 24 de
diciembre de 1992.
El tercer prrafo del artculo 27 de la Constitucin, reformado tambin
en 1983, establece que las leyes fijarn las bases para que se sealen
precios mximos a los artculos, materias o productos que se consideren
necesarios para la economa nacional o el consumo popular, as como
para imponer modalidades a la organizacin de la distribucin de esos
artculos, materias o productos, a fin de evitar que intermediaciones innecesarias provoquen insuficiencia en el abasto, as como el alza de precios. La ley proteger a los consumidores y propiciar su organizacin
para el mejor cuidado de sus intereses.
Este prrafo y lo que dispone el artculo 73, fraccin X, de la Constitucin, que faculta al Congreso para legislar sobre comercio, son el fundamento con base en el cual se expidi la vigente Ley Federal de Proteccin
al Consumidor, promulgada el 22 de diciembre de 1992 y publicada en el
Diario Oficial de la Federacin del 24 del mismo mes y ao.
Cabe aclarar que en la primera Ley Federal de Proteccin al Consumidor,
que fue publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 22 de diciembre
de 1975, no se enumeraron los derechos bsicos del consumidor, aunque
buena parte de ellos s se encontraban reconocidos en forma explcita
o implcita en ella.
1. Los derechos bsicos en la Ley Federal de Proteccin al Consumidor
La Ley Federal de Proteccin al Consumidor del 22 de diciembre
de 1992 reconoci en su artculo 1o. los derechos bsicos del consumidor, tomando como base el artculo 6o. del Cdigo brasileo, pero sustituy la expresin derechos bsicos por la de principios bsicos. No
571
parece acertado este cambio, pues, por un lado, la Ley mexicana no hace
sino recoger los derechos fundamentales sealados en el Programa preliminar de 1975 y en la Directrices de 1985, as como los derechos
bsicos reconocidos en el Cdigo brasileo; y por el otro, la expresin
principios bsicos no parece corresponder a lo que en nuestro ordenamiento se entiende por principios generales del derecho, en los trminos
establecidos en el artculo 14, prrafo cuarto, de la Constitucin.16
Pero aun en el supuesto de que realmente se tratara de principios
bsicos, es evidente que de los mismos derivaran derechos bsicos para
los consumidores, por lo que el cambio introducido en la Ley de 1992,
adems de ser inexacto, es irrelevante. Por estas razones estimamos que
puede afirmarse que el artculo 1o. de esta Ley reconoce en sentido
estricto los derechos bsicos del consumidor.
Confirma esta opinin el ltimo prrafo del artculo 1o. de la Ley
Federal de Proteccin al Consumidor, cuyo contenido proviene del artculo 7o. del Cdigo brasileo, y en el que se dispone que los derechos
previstos en esa Ley no excluyen los que deriven de tratados o convenciones internacionales de los que Mxico sea signatario; de reglamentos
expedidos por las autoridades administrativas competentes; as como de
los que deriven de los principios generales del derecho, la analoga, las
costumbres y la equidad.
En el artculo 1o. de la Ley Federal de Proteccin al Consumidor (en
lo sucesivo LFPC) se reconocen los siguientes derechos bsicos:
a) El derecho a la proteccin de la vida, la salud y la seguridad
del consumidor contra los riesgos provocados por prcticas en el
abastecimiento de productos o servicios considerados peligrosos
o nocivos (fraccin I).
b) El derecho a la educacin y divulgacin sobre el consumo adecuado de los productos y servicios, que garanticen la libertad para
escoger y la equidad en las contrataciones (fraccin II).
c) El derecho a la informacin adecuada y clara sobre los diferentes
productos y servicios, con especificacin correcta de cantidad, caractersticas, composicin, calidad y precio, as como sobre los
riesgos que representen (fraccin III).
16 Cfr. Ovalle Favela, Jos, Garantas constitucionales del proceso (artculos 13, 14,
16 y 17 de la Constitucin Poltica), Mxico, McGraw-Hill, 1995, pp. 77-84.
572
JOS OVALLE FAVELA
d) El derecho a la efectiva prevencin y reparacin de daos patrimoniales y morales, individuales o colectivos (fraccin IV).
e) El derecho al acceso a los rganos administrativos con el objeto
de prevenir daos patrimoniales y morales, individuales y colectivos, y garantizar la proteccin jurdica, administrativa y tcnica
a los consumidores (fraccin V).
f) El derecho a la proteccin de los intereses econmicos de los
consumidores, que en la LFPC se expresa en forma especfica en
la proteccin contra la publicidad engaosa y abusiva, mtodos
comerciales coercitivos y desleales, as como contra las prcticas
y clusulas abusivas o impuestas en el abastecimiento de productos y servicios (fraccin VII).
En la fraccin VI se incluye el otorgamiento de facilidades a los
consumidores para la defensa de sus derechos, pero no se precisa en
qu pueden consistir esas facilidades, a diferencia del Cdigo de Defensa del Consumidor brasileo, en el que se indica que estas facilidades
incluirn la inversin de la carga de la prueba a favor del consumidor,
cuando, a criterio del juez, fuere verosmil la alegacin o fuere suficiente, segn las reglas ordinarias de la experiencia. Por esta razn, el
enunciado de la fraccin VI no parece tener un sentido especfico.
Es claro que la clasificacin de los derechos fundamentales del consumidor que se hace en el Programa preliminar de 1975 y en las Directrices de 1985, o de los derechos bsicos en el Cdigo brasileo de
1990 o en la LFPC de 1992, tiene sobre todo un sentido convencional
y analtico, pues existen regulaciones que pueden comprender ms de
un tipo de derecho, como, por ejemplo, cuando se protege la salud y la
seguridad a travs de la obligacin impuesta al proveedor de informar
al consumidor sobre los riesgos que puedan presentar productos o servicios peligrosos o nocivos. La ubicacin de esta regulacin depender
del mayor nfasis que se otorgue al derecho protegido (la salud y la
seguridad) o al medio empleado para asegurarlo (la informacin), aunque
tal regulacin finalmente no dejar de incluir a ambos tipos de derechos.
Por otro lado, en la medida en que un ordenamiento jurdico protege
la salud y la seguridad de los consumidores, sus intereses econmicos,
as como su derecho a la educacin y a la informacin, tales intereses
de los consumidores devienen necesariamente en intereses jurdicos, en
573
cuanto intereses tutelados por el derecho. Pero la clasificacin de los

derechos de los consumidores tiene como finalidad destacar el contenido
especfico, no el jurdico, de los intereses o del derecho protegidos.
Sin desconocer que todos los intereses de los consumidores protegidos
por el ordenamiento jurdico tienen finalmente carcter jurdico, se puede
afirmar que existe un conjunto de derechos e intereses jurdicos que no
tienen en s un contenido exclusivamente econmico, ni constituyen un
derecho a la salud y a la seguridad, ni un derecho a la educacin ni a
la informacin, sino que vienen a ser un medio o un instrumento para
dar eficacia y firmeza a los dems intereses y derechos del consumidor.
Dentro de esta categora se encuentran, entre otros, el derecho al cumplimiento de lo ofrecido o convenido con el consumidor, el derecho a
la indemnizacin de los daos y perjuicios y el derecho de acceso a los
rganos jurisdiccionales y administrativos, a los cuales podramos agrupar
bajo el rubro de derecho a la proteccin de los intereses jurdicos de los
consumidores. ste es un derecho que funciona como medio o instrumento
para asegurar la eficacia de los dems derechos del consumidor.
2. Medios para el ejercicio de los derechos del consumidor
En la Ley Federal de Proteccin al Consumidor se prevn dos procedimientos administrativos y el arbitraje como medios para que el consumidor pueda ejercer sus derechos. En primer lugar, la Ley prev un
procedimiento de conciliacin ante la Procuradura Federal del Consumidor, a travs del cual el consumidor puede presentar su reclamacin
contra el proveedor, por el incumplimiento en que ste haya incurrido,
con la finalidad de que la Procuradura Federal del Consumidor intente
conciliar los intereses de ambos, mediante la celebracin de un convenio,
el cual, de ser aprobado por la Procuradura, tendr la autoridad de la
cosa juzgada, por lo que el consumidor podr exigir su ejecucin procesal
ante el juez competente (artculo 110 de la LFPC).
El segundo procedimiento se denomina por infracciones a la ley, el
cual es un procedimiento administrativo a travs del cual la Procuradura
Federal del Consumidor debe determinar, con base en las pruebas que
obtenga y con respeto a la garanta de audiencia del proveedor, si ste
incurri en alguna de las infracciones previstas en los artculos 126-129
de la misma Ley y, por tanto, si se le debe imponer la sancin administrativa (multa, clausura o arresto) que corresponda, conforme a dichos
574
JOS OVALLE FAVELA
preceptos. Se trata de un procedimiento administrativo sancionador (artculos 123 y 124 de la LFPC).

Este procedimiento puede iniciarse por cualquiera de los siguientes
medios: a) por denuncia que presente cualquier persona sobre alguna
violacin a la LFPC; b) de oficio, cuando la Procuradura encuentre al
concluir un procedimiento conciliatorio en el que no se haya celebrado
un convenio entre las partes, que existen elementos de prueba de los
que se pueda deducir la existencia de una infraccin a dicha Ley, o
cuando esta infraccin resulte de una visita de verificacin (artculos 93
y 124).
En sentido estricto, este procedimiento no es un medio para que el
consumidor ejerza sus derechos, sino un instrumento para la autoridad
determine si el proveedor incurri en alguna infraccin administrativa,
y en caso afirmativo, le imponga una sancin.
Por ltimo, la LFPC prev que las partes pueden designar a la Procuradura rbitro, tanto si aceptan someterse a su arbitraje despus de
haber seguido un procedimiento conciliatorio sin haber llegado a un convenio (artculo 116), como cuando, sin haber seguido previamente ese
procedimiento, decidan someter un conflicto a su arbitraje (artculo 117).
El arbitraje ante la Procuradura puede asumir tanto la forma de arbitraje
de derecho como la de amigable composicin (artculos 118-120).
Por lo que se refiere al proceso jurisdiccional, no existe en el Cdigo
de Comercio un procedimiento especial para tramitar las demandas que
los consumidores interpongan en contra de los proveedores, por lo cual
dichas demandas deben sustanciarse a travs del juicio ordinario mercantil, conforme a lo que dispone el artculo 1377 del Cdigo de Comercio. Sin embargo, cuando el consumidor cuente con un ttulo ejecutivo (como es el caso de los laudos emitidos por la Procuradura o los
convenios conciliatorios aprobados por ella, que contengan una deuda
cierta, lquida y exigible), podr presentar su demanda en la va ejecutiva
mercantil. En el Cdigo de Comercio quedaron confundidos el juicio
ejecutivo mercantil y la va de apremio,17 por lo que en esta materia no
se da la opcin entre estas dos vas, como la plantea en teora el artculo
110 de la LFPC.
17 Cfr. Alcal-Zamora, Niceto y Castillo, Panorama del derecho mexicano. Sntesis

de derecho procesal, Mxico, UNAM, 1966, p. 162.
575
Existen varios derechos bsicos del consumidor que, por su naturaleza

colectiva, no pueden ejercerse adecuadamente a travs de los procedimientos administrativos, ni por medio del juicio arbitral o del proceso
previsto en el Cdigo de Comercio. Tal es el caso del derecho a la
reparacin de los daos patrimoniales o morales colectivos (artculo 1o.,
fraccin IV), o a la proteccin contra la publicidad engaosa y abusiva,
mtodos comerciales coercitivos y desleales, as como contra prcticas
y clusulas abusivas o impuestas en el abastecimiento de productos y
servicios (fraccin VII).
Para el ejercicio de este tipo de derechos, la LFPC de 1992 introdujo
las acciones de grupo. El artculo 26 de la Ley regula lo que llama
acciones de grupo y prev que, a travs de ellas, la Procuradura Federal
del Consumidor puede demandar ante los tribunales competentes que
declaren, mediante sentencia, que una o varias personas han realizado
una conducta que ha ocasionado daos y perjuicios a los consumidores
y condene a aqullas a la reparacin correspondiente. En un incidente
los consumidores interesados acreditarn su calidad de perjudicados y,
asimismo, el monto de los daos y perjuicios a cuya reparacin son
merecedores (fraccin I).
Para que la Procuradura comparezca en este incidente a nombre de
los consumidores, la Ley seala que deber contar previamente con mandato otorgado por stos. Este requisito no es exigible legalmente para
la promocin y desarrollo del proceso de conocimiento en el que se
declare que uno o ms proveedores han causado daos y perjuicios a
un grupo de consumidores y se condene a los primeros a repararlos. El
requisito del mandato, de acuerdo con la redaccin de la parte final de
la fraccin I, slo debe cumplirse hasta que la Procuradura comparezca
al incidente para acreditar el carcter de perjudicados de consumidores
determinados, los cuales, por lo dems, tambin podrn comparecer por
s mismos a dicho incidente, supuesto en el que no ser necesario el
mandato.
Conforme con la naturaleza que esta clase de acciones tienen en el
derecho comparado, la Procuradura podr ejercer estas acciones sin necesidad de mandato previo, para demandar que el juzgador declare que
determinado proveedor ha causado daos y perjuicios a un grupo indeterminado de consumidores y condene a aqul a resarcirlos. Slo en el
momento en que tengan que determinarse los consumidores y acreditar
576
JOS OVALLE FAVELA
su carcter de perjudicados en el incidente respectivo, se requerir que

stos otorguen el mandato previo que seala la fraccin I.
El supuesto fundamental del que parte el ejercicio de estas acciones
de grupo consiste en que, con motivo de la obtencin de un bien o un
servicio, un nmero considerable de consumidores resiente el mismo
dao o perjuicio, que puede provenir de uno o varios proveedores.
Las acciones de grupo previstas en la fraccin I tienen un doble carcter: son declarativas, porque pretenden que el juez declare que uno
o varios proveedores, con motivo de relaciones de consumo, ha ocasionado daos o perjuicios a los consumidores en nombre de quienes le
ejerce la accin de grupo; y son acciones de condena, porque a travs
de ellas la Procuradura pide al juzgador que ordene a los proveedores
responsables la reparacin de los daos y perjuicios, a los interesados
que acrediten incidentalmente su calidad de perjudicados y el monto de
los daos y perjuicios.
En el proceso de conocimiento ser suficiente que la Procuradura
demuestre que el proveedor demandado ha causado daos o perjuicios
a algunos consumidores, para que el juez pronuncie la sentencia declarativa y de condena. Al incidente de liquidacin y ejecucin de la sentencia podrn comparecer todos aquellos consumidores que hayan resentido los mismos daos o perjuicios, a acreditar su carcter de
perjudicados y el monto de los daos o perjuicios sufridos.
Por otro lado, la fraccin II prev lo que podramos denominar una
accin de grupo cautelar, a travs de la cual la Procuradura Federal
del Consumidor puede demandar de los tribunales competentes un mandamiento para impedir, suspender o modificar la realizacin de conductas
que ocasionen daos o perjuicios a consumidores, o previsiblemente puedan
ocasionarlos. Para el ejercicio de esta accin de grupo cautelar no se exige
el mandato previo, por la sencilla razn de que estas acciones se dirigen
a prevenir, a impedir la realizacin de conductas que ocasionen o puedan
ocasionar daos o perjuicios a consumidores, los cuales por lo mismo
no pueden determinarse de antemano.
Cabe aclarar que el ejercicio de las acciones de grupo por parte de
la Procuradura es discrecional, por lo que la Ley no confiere el derecho
a exigir que la Procuradura ejerza acciones de grupo; pero s seala
que la Procuradura slo podr ejercer estas acciones previo anlisis de
su procedencia.
577
IV. REFLEXIONES FINALES

Despus de poco ms de nueve aos de vigencia de la LFPC, el Procuradura Federal del Consumidor no ha ejercido en ningn caso una
accin de grupo. Seguramente, el hecho de que este organismo se encuentre sectorizado en la Secretara de Economa, le ha restado autonoma y le ha impedido ejercer este tipo de acciones. Sin duda, debe pugnarse por otorgar la ms completa autonoma a la Procuradura para que
pueda ejercer estas acciones, para lo cual habra dejarla de asignar a
ninguna dependencia, pero tambin debe considerarse la posibilidad de
reconocer legitimacin a las asociaciones de consumidores para que ellas
tambin puedan ejercer acciones que tutelen los intereses colectivos de
los consumidores.
LA PROTECCIN DEL CONSUMIDOR EN EL MBITO DEL

COMERCIO ELECTRNICO
Roco OVILLA BUENO
SUMARIO: I. Introduccin. II. Inters de la regulacin del comercio

electrnico. III. Nocin de comercio electrnico. IV. Rgimen general
de proteccin del consumidor. V. Comercio electrnico y proteccin
del consumidor. VI. Publicidad y proteccin del consumidor. VII. Respeto de las libertades individuales del consumidor. VIII. Contratos de
comercio electrnico y proteccin al consumidor. IX. Legislacin aplicable y juez competente. X. A manera de conclusin.
I. INTRODUCCIN
Como un fantasma que recorre el mundo, un nuevo orden econmico
mundial se ha establecido ms alla de las fronteras de los estados: la
globalizacin. En la sociedad globalizada, el desarrollo de las nuevas
tecnologas de la informacin y de la comunicacin nos permiten realizar,
hoy en da, un nuevo tipo de comercio, el comercio electrnico. Este
comercio no es un servicio completamente nuevo si se tiene en cuenta
que desde hace ms de una dcada ya exista un protocolo denominado
EDI (Electronical Data Interchange), el cual permita realizar un intercambio electrnico de documentos. Adems de esta tecnologia, existen
otras como el home-banking. Todo este tipo de intercambio es posible
debido a la existencia de redes digitales a nivel mundial. Entre ellas se
encuentra la red Internet. La utilizacin de este nuevo tipo de comercio
trae consigo problemas jurdicos, que cada Estado trata de resolver utilizando su arsenal jurdico propio, es decir, dando una solucin nacional a
problemas internacionales. Sin embargo, dado el caracter global de dichas
tecnologas, como es el caso de Internet y la evolucin de su utilizacin
579
580
ROCO OVILLA BUENO
(de una feria de ideas hacia una feria comercial),1 en la divergencia

de legislaciones cmo hacer convergir soluciones nicas sin desacelerar
su crecimiento, sobretodo cuando se trata de regular acerca de intereses
econmicos, como es el caso del comercio electrnico.2
II. INTERS DE LA REGULACIN
DEL COMERCIO ELECTRNICO
La red Internet es un maravilloso medio para el comercio,3 puesto

que permite a los empresarios una mejor gestin de sus almacenes, un
menor costo de recursos humanos as como una comunicacin inmediata
y obicua con sus clientes. Gracias a Internet, los precios de un producto
pueden bajar de manera considerable.4
En el caso del comercio electrnico, la relacin entre un fabricante
y un usuario se realiza a travs de la red Internet, la cual es una red
abierta y en consecuencia ni puede considerarse una red segura a no ser
que se adopten algunas medidas de seguridad. Puesto que es la seguridad
de un sistema que dar confianza al cliente de un negocio que desea
realizar alguna compra por medio de la red.
A nivel internacional, existen mltiples esfuerzos para estimular el
desarrollo del comercio electrnico. Podemos mencionar, en primer lugar, a la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico,
OCDE quien emiti una serie de recomendacines relativas a la proteccin al consumidor en el contexto del comercio electrnico. El objetivo
de estas recomendaciones es proporcionar un marco de referencia, as
como un conjunto de principios que orienten a los estados a la revisin,
1 Vanse Poullet Yves y Queck Robert, Le droit face Internet, Cahiers du Centre
de Recherches Informatique et Droit, Namur, 1997, nm. 12, p. 232.
2 En un informe de la Organizacin de la Naciones Unidas, ONU, el comercio electrnico representar de aqui al 2003 entre el 10% y el 25 % del comercio mundial.
Informe de la ONU sobre el comercio y el desarrollo, CNUCEP, publicado el 16 de
febrero de 2000. Hoy en da, en Europa, el comercio electrnico ya representa 17 mil
millones de euros y en 2003 representar 304 mil millones de euros.
3 Se estima que Internet doblar el nmero de usuarios cada cien das, razn por
la cual se preve que cual se duplicaran los negocios hechos a travs de Internet. Actualmente, existen 120 millones de negocios conectados a Internet.
4 De manera general, en la composicin del precio de un producto, 5% representa
la materia prima utilizada y 95% el valor generado durante el proceso de distribucin.
PROTECCIN DEL CONSUMIDOR EN COMERCIO ELECTRNICO
581
formulacin y adopcin de leyes, prcticas, polticas y regulaciones en

materia de consumo.5 En segundo lugar, podemos mencionar, la proposicin realizada por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional, UNCITRAL, la cual elabor una ley modelo
sobre el comercio electrnico,6 esta proposicin tiene como finalidad establecer o fortalecer la legislacin que rige el uso de mtodos de comunicacin y almacenamiento de informacin sustitutivos del papel, y dar
con ello valor jurdico a la utilizacin de estos medios digitales. Tambin,
podemos mencionar como ejemplo a la Unin Europea quien, desde hace
ya algunos aos, legisla e intenta amonizar reglas para el comercio electrnico. Tal es el caso de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento europeo y del Consejo del 8 de junio de 2000 relativa a ciertos aspectos
jurdicos de la sociedad de la informacin y sobre todo el comercio electrnico en el mercado comn,7 la Directiva 97/7/CE del Parlamento europeo y del Consejo del 20 de mayo relativa a la proteccin de los
consumidores en materia de contratos a distancia.8 El objectivo principal
es de vigilar que el comercio electrnico beneficie al mercado de la Unin
Europea y asegure la libre circulacin de servicios de la sociedad de la informacin. En esta optica, las directivas operan un acercamiento de ciertas disposiciones nacionales aplicables a los servicios de la sociedad de la
informacion.9 Teniendo este mismo objectivo de impulso al comercio
electrnico, el Congreso de los Estados Unidos de Amrica, adopt el
15 de junio de 2000, una ley que otorga a la firma electrnica el mismo valor
5 Vanse estas recomendaciones en el sitio web de la subsecretara de comercio

interior de la de la Secretara de Comercio y Fomento Industrial, http://www.secofissci.gob.mx.
6 Ley modelo de la CNUDCI sobre el comercio electrnico del 16 de diciembre de
1996. Esta Ley puede verse en el sitio: http://www.uncitral.org.
7 Directiva publicada en el Journal Officiel de la Communaut Europenne, JOCE,
nm. 1, L. 178 del 17 de julio de 2000.
8 Directiva del 20 de mayo de 1997, JOCE del 4 de junio de 1997, L. nm. 144,
pp. 9 y ss. Esta Directiva establece que el consumidor deber disponer de informacin
sobre la identidad del proveedor, las caractersticas esenciales del bien o servicio, el
precio, incluidos todos los impuestos, los gastos de entrega, las modalidades de pago,
la existencia de un derecho de resolucin, el plazo de validez de la oferta y en su
caso la duracin del contrato.
9 L. Idot, La Directive sur le commerce lectronique est dfinitivement adopte,
Pars, Europe, Editions du Juris-Classeur, agosto-septiembre de 2000, p. 27.
582
ROCO OVILLA BUENO
jurdico que a la firma manuscrita.10 Finalmente, existe una Declaracin

conjunta Unin Europea-Estados Unidos de Amrica sobre el comercio
electrnico.11 En esta Declaracin se hace un reconocimiento de que el
comercio electrnico requiere una aproximacin coherente, coordinada
a nivel internacional, adems del compromiso de continuar las discusiones con el fin de alcanzar un acuerdo general en los foros multilaterales,
como es el caso de la OCDE, la OMPI y la UNCITRAL.
Igualmente se define el papel de los gobiernos, el cual consiste a
proporcionar un marco legal y consistente, as como promover un entorno
competitivo en el que el comercio electrnico pueda crecer y asegurar
la proteccin adecuada de los objetivos de inters pblico como son el
derecho a la intimidad, los derechos de la propiedad intelectual, la prevencin del fraude, la seguridad nacional y la proteccin al consumidor.
En el caso de Mxico, es al Estado a quien le corresponde regular
lo referente al crecimiento econmico.12 Podemos observar que el principio de rectora otorga al Estado la misin de tener a su cuidado el
desarrollo nacional, mismo que entraa promover el progreso del pas
en todos los rdenes.13 Es en esta perspectiva, que el Estado mexicano
debe aprehender el entorno jurdico de Internet, sobre todo sabiendo que
la red de redes se consolida diariamente como una plataforma para el
desarrollo de la transacciones comerciales, principalmente para el crecimiento de las pequeas y medianas empresas. Puesto que Internet ya
forma parte de nuestras vidas.14
10 Dan en EU valor jurdico a la firma electrnica, Peridico Excelsior, seccin computacin, 19 de junio de 2000.
11 Vese la traduccin de Xavier Ribas en: http://www.onnet.es/08001009.html.
12 El artculo 25 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos indica
que: Corresponde al Estado la rectora del desarrollo nacional para garantizar que ste
sea integral y sustentable, que fortalezca la Soberana de la nacin y su rgimen democrtico y que mediante el fomento del crecimiento econmico y el empleo y una ms
justa distribucin del ingreso y la riqueza permita el pleno ejercicio de la libertad y la
dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitucin....
13 Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, Mxico, Porra, 1999, p. 563.
14 A finales de 1999, 341 mil personas realizarn compras a travs de la red, por
un valor de 223 millones de dlares, aunque, la mayora de las compras se destinaron
a sitios de Estados Unidos. Rodrguez Trejo, Madura el Comercio Electrnico en Mxico, Peridico Excelsior, seccin computacin, 5 de junio de 2000. En 2000, las compras de consumidores mexicanos fue de casi 100 millones de dlares, 45% se realizarn
583
El comercio electrnico ofrece nuevos beneficios a los empresarios

y a los consumidores.15 Sin embargo, la confianza de los mismos debe
ser alentada por el desarrollo permanente de mecanismos de proteccin
transparentes. Luego entonces, es indispensable tener un entorno tcnico-legal adecuado para el comercio electrnico, ya que el incremento
de intercambios mercantiles por Internet ser proporcional a la confianza
y a la seguridad de los intercambios que realicemos en esta red.
En lo que respecta a la tcnica, debemos crear un conjunto bsico de
estndares implementados en herramientas de comercio electrnico integradas para garantizar la seguridad de las transacciones. 16 En lo referente a los aspectos jurdicos del comercio va Internet, contrariamente
a la filosofa libertaria del principio se sucede una necesaria regulacin
del comercio electrnico.17
En 2000 Mxico realiz una serie de reformas, adecuando su marco
jurdico para alcanzar este objetivo de seguridad y confianza en las transacciones electrnicas. En concreto, la finalidad de estas reformas legislativas18 es de:
1) Dar seguridad jurdica en el uso de medios electrnicos.
2) Facilitar las transacciones por estos medios.
3) Lograr la interaccin global e integral de los campos en que se
utilizan los medios electrnicos.19
por medio de sitios de subastas, 20% fueron de equipo y prgramas de computacin,
7% de boletos y servicios de viajes. Snchez Garca, Miguel ngel, E-Com, lo ltimo
en tendencias de comercio electrnico, Peridico Excelsior, Seccin computacin, 12 de
marzo de 2001.
15 Se pueden realizar transacciones sin intermediarios, lo que permite disminuir los
costos de distribucin.
16 Vase el estudio de la situacin del comercio electrnico en Espaa.
http://www.sgc.mfom.es/sat/ce/sec1/par121.html. En Mxico, una poltica de fomento de
reduccin de precios de telecomunicaciones, sera bienvenida por los empresarios.
17 Droit europen des contrats, suite: de linfluence de lInternet sur le formalisme
contractuel, Revue Trimestrielle de Droit Civil, Pars, octubre de 2000, p. 943.
18 El 29 de abril de 2000 fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federacin,
las reformas legislativas en materia de comercio electrnico.
19 Iniciativa de reformas y adiciones a diversas disposiciones del Cdigo civil para
el Distrito Federal, en materia comn y para toda la Repblica en materia federal, del
Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, del Cdigo de comercio y de la Ley Federal
de proteccin al consumidor, Gaceta parlamentaria, ao III, nm. 474, del 22 de
584
ROCO OVILLA BUENO
Pero, qu es lo qu debemos entender como comercio electrnico?

III. NOCIN DE COMERCIO ELECTRNICO
La nocin de comercio electrnico vara segn sea definido por una
organizacin, un consumidor o una asociacin.
A nivel internacional, la UNCITRAL nos proporciona una lista enunciativa, pero no limitativa de las relaciones que pueden existir en el
comercio electrnico. As este organismo considera que las relaciones
de ndole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: toda operacin comercial de suministro o intercambio de bienes
o servicios; todo acuerdo de distribucin; toda operacin de representacin o mandato comercial; todo tipo de operaciones financieras,
bustiles y de seguros; de construccin de obras; de consultoria, de ingeniera; de concensin de licencias; todo acuerdo de concesin o explotacin de un servicio pblico; de empresa conjunta y otras formas
de cooperacin industrial o comercial; de transporte de mercancas o de
pasajeros.
La OCDE define al comercio electrnico como toda forma de transaccin ligada a las actividades comerciales, que asoca tanto a los particulares
como a las organizaciones, y que se basa en el tratamiento y transmisin
de datos digitales, sobretodo en lo que concierne al texto, sonido o imagen.
Podemos encontrar un consensus para definirlo como cualquier forma
de transaccin o intercambio de informacin comercial basada en la
transmisin de datos sobre redes de comunicacin.
Luego entonces, existen tres elementos que caracterizan al comercio
electrnico:
1) La nocin de actividad comercial.
2) La inmaterialidad de los soportes papel utilizados en las transacciones, sin que por ello existe una modificacin de la naturaleza
jurdica de la operacin comercial.
3) La internacionalizacin inherente a Internet.20
marzo de 2000.
20 Caprioli, Eric y Sorieud, Renaud, Le commerce international lectronique: vers lmer-
585
Observamos que, acorde con estos elementos, el comercio electrnico

no incluye slo las actividades de compra y venta electrnica de bienes,
productos o servicios, sino tambin las actividades anteriores y posteriores a la venta, como es el caso de la publicidad, la bsqueda de informacin, la negociacin entre el proveedor y el consumidor sobre el
precio, las condiciones de pago, el plazo de entrega y la entrega en s.
En consecuencia, en las relaciones jurdicas en torno al comercio electrnico son aplicables las disposiciones de normativa general en materia
de venta a distancia, de publicidad, de comercio, las condiciones generales de contratacin y la proteccin de consumidores y usuarios.
Este tipo de comercio puede dividirse en cuatro categoras diferentes:
comercio de empresa a empresa, comercio de empresa a la administracin, comercio de consumidor a administracin y comercio de empresa
a consumidor. El da de hoy, nosotros vamos a realizar algunas reflexiones
nicamente sobre el comercio electrnico entre la empresa y el consumidor.
Vamos las reglas de proteccin del consumidor de una manera general.
IV. RGIMEN GENERAL DE PROTECCIN
DEL CONSUMIDOR
En la actualidad, el legislador brinda una proteccin especial a quienes

no se encuentran en un plan de igualdad econmica al momento de la
celebracin de un contrato, es decir, el objectivo de la proteccin del
consumidor es igualar jurdicamente a sujetos que son econmicamente
desiguales, otorgando una proteccin contra los riesgos presentes en los
productos y servicios que se encuentran en el mercado y contra las prcticas comerciales susceptibles de ser desleales.21
La importancia de las medidas que se toman en favor de los consumidores puede llevarnos a considerar el nacimiento de un nuevo derecho:
un derecho de la consumacin,22 mismo que se genera por la transformacin de las relaciones jurdicas provocada por la aparicin de una
gence de rgles juridiques transnationales, Journal du droit international, ao 124, nm.
2, abril-junio de 1997, p. 326.
21 Droit de la Consommation, Enciclopedia Dalloz, Pars, 2001, p. 8.
22 Por ejemplo, en Francia, se elabor un Cdigo de la consumacin en el cual se
agrupan todas las reglas aplicables a las relaciones entre profesionales y consumidores.
586
ROCO OVILLA BUENO
produccin masiva de bienes y servicios, objetos de comercio, lo cual

ha llevado a la modificacin de la forma de la oferta (la cual ya nos es
individual), crandose una oferta colectiva.23
En el aspecto econmico, la proteccin del consumidor constituye una
finalidad que es menos perceptible puesto que esta proteccin se agrega
a la organizacin general del mercado internacional.
Considerando que la proteccin de las operaciones transfronterizas de
los consumidores, desde sus domicilios favorece el correcto funcionamiento del mercado interior,24 la Unin Europea inici su politica de
proteccin de los intereses econmicos de los consumidores, bajo la gida
de los siguientes principios:
1) Los compradores de bienes y servicios deben de estar protegidos
contra los contratos tipo y, en particular, contra la exclusin de
derechos esenciales en los contratos.
2) El consumidor debe de estar protegido contra los perjuicios causados a sus intereses econmicos por unos servicios insuficientes.
3) La presentacin y promocin de bienes y servicios, incluidos los
servicios financieros, no deben concebirse de forma que induzcan,
directa o indirectamente; a error a la persona a la que se ofrecen
o por quien han sido solicitadas.25
En Mxico, en 1976, entr en vigor la Ley Federal de Proteccin del
Consumidor, misma que ha tenido mltiples reformas,26 es de orden pblico
e inters social,27 cuyo objectivo es promover y proteger los derechos
de los consumidores y procurar la equidad y seguridad jurdica en las
Droit de la consommation, Enciclopedia Dalloz, Pars, 2001.
Aguilar Rubio, Marina, Los contratos a distancia en la Unin Europea, Revista
Electrnica de Derecho e Informatica, REDI, http://es.derecho.org/doctrinal/0marina.
25 Vanse comentarios de Dvara Rodrguez, Miguel ngel, Manual de derecho informtico, Navarra, Arazandi Editorial, 1997, p. 182.
26 As, por ejemplo, podemos principalmente citar la de 1982 y la de 2001, por
medio de la cuales se incluyen y se regulan los llamados contratos de adhesin y la
utilizacin de medios electrnicos.
27 A nivel internacional, el orden pblico e inters social son nociones a geometra
variable, puesto que cada pas interpreta segn sus usos y costumbres lo que est prohibido
o no. Vase el artculo de Ramn Obn Len, El orden pblico y el inters social en
la nueva Lay Federal del Derecho de Autor, Estudios de derecho intelectual en homenaje
al profesor David Rangel Medina, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998.
23
24
587
relaciones entre proveedores y consumidores.28 Entre sus principios bsicos

se encuentran: la efectiva proteccin al consumidor en las transacciones
efectuadas a travs del uso de medios electrnicos, pticos o de cualquier
otra tecnologa evitando en todo caso el manejo fraudulento de la informacin proporcionada y la correcta utilizacin de los datos aportados.
Vamos cmo se define, a nivel internacional, esta nocin de consumidor.
En la Unin Europea, el consumidor es toda persona fsica que acta
con un propsito fuera del marco de su actividad profesional.29
La Convencin de Viena define al consumidor como aquel que compra mercancas para su uso personal, familial o domstico.
La UNCITRAL considera que un consumidor es la persona que acta
con un propsito ajeno a su actividad profesional.
En Mxico, la Ley de Proteccin al Consumidor, define a quien debemos considerar como consumidor. El consumidor es una persona fsica o moral que adquiere, realiza o disfruta como destinatario final bienes, productos o servicios.
Podemos observar, que la mayora de los instrumentos jurdicos supranacionales han armonizado la nocin de consumidor. En concreto,
en estas definiciones, la persona jurdica que adquiere un bien para fines
profesionales se encuentra excluida de esta definicin.
Existe alguna diferencia entre un consumidor tradicional y un ciberconsumidor? Sobretodo teniendo en cuenta que las compras que se realizan
va Internet son las mismas que pueden realizarse de manera habitual.
Si se compra por telfono con una tarjeta bancaria puede comprarse por
Internet de la misma forma, sin mayor diferenciacin, con los mismos
riesgos. Luego entonces, a priori, el rgimen de proteccin al consumidor
es el mismo rgimen que se aplica al ciberconsumidor. Solamente que al
comprar por Internet tenemos que considerar cierta especficidad de la red:
la desmaterializacin, la inmediatez y la internacionalizacin de la compra.30
28
29
30
Artculo 1o. de la Ley Federal de Proteccin al Consumidor.

Artculo 2o. de la Directiva europea de venta a distancia del 20 de mayo de 1997.
Vivant, Michel, Les contrats du commerce lectronique, Pars, Litec, 1999, p. 85.
588
ROCO OVILLA BUENO
V. COMERCIO ELECTRNICO
Y PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
En la red, los consumidores pueden encontrar mltiples beneficios
con la utilizacin del comercio electrnico, entre ellos podemos mencionar el acceso a un amplio mercado de bienes y servicios y por ende
a la posibilidad de comparar calidad y precio de dichos bienes y servicios.
Solamente que al ciberconsumidor le va a precocupar la cuestin del
pago de sus compras mediante una tarjeta bancaria, as como el hecho
de proporcionar los datos de su tarjeta a travs Internet. Proporcionar
datos confidenciales por Internet es seguro? El ciberconsumidor se cuestionar sobre el proveedor. Es una empresa fiable?, existe una garanta
para los productos que compre?, puedo delvolver el producto si no me
gusta?, me darn una factura? son preguntas que reflejan la confianza
en las empresas. Seguridad y confianza son entonces los elementos esenciales del comercio electrnico. Pero, quin proporcionar esta seguridad y confianza? Solamente los estados mediante leyes y polticas nacionales e internacionales pueden limitar las prcticas fraudulentas y/o
desleales. Aparece entonces indispensable promover una seguridad de
los intercambios electrnicos comerciales y crear un marco jurdico transparente y tranquilizante para los usuarios de la red, es por ello que debe
de existir una poltica de reconocimiento del valor jurdico de los instrumentos de una transaccin en el mundo virtual de Internet.31
Vamos, tres momentos existentes en una compra va Internet:
1) Antes de la realizacin de una compra (publicidad y respeto de
las libertades individuales).
2) En el momento mismo de la compra (contratos).
3) Despes de haber realizado la compra (legislacin aplicable y juez
competente).
31 En este sentido, Informe del Consejo de Estado francs, Internet y las redes digitales, la Documentation Ffranaise, Pars, 1998, p. 54.
589
VI. PUBLICIDAD Y PROTECCIN

DEL CONSUMIDOR
La mayor parte de las empresas han creado su propia pgina web, como
soporte de comunicacin. En ocasiones, esta pgina web es solo una pgina
de informacin de los productos y servicios que la empresa ofrece, pero
en otras puede ser una verdadera publicidad de esos productos y servicios.
Si tomamos en cuenta que la publicidad es toda informacin susceptible
de inducir a una persona a hacer una eleccin sobre un producto o servicio
determinado. As, la publicidad en Internet no se distingue fcilmente de
la informacin.
Ms an, nuevas formas de publicidad aparecen en Internet. Entre ellas,
podemos distinguir cuando un usuario utiliza los motores de bsqueda para
encontrar la informacin deseada, conocido como el pull, y que al momento
de recibir los resultados de la bsqueda puede encontrarse inundado de
publicidad,32 la cual no le interesa.33 La bsqueda con la ayuda de portales
de clasificacin de informacin va temas y/o pases34 tampoco est exenta de
la publicidad. El orden de presentacin del conjunto no es aleatorio, es posible
influenciar a un consumidor por el orden de presentacin de una lista. La segunda
opcin es cuando el usuario recibe mensajes que no pidi, llamado el push. El
usuario de Internet, que desea encontrar ciertos contenidos dentro de la gran
cantidad de informacin que se obtiene va Internet, debe al mismo tiempo
evitar los contenidos ofensivos, ilegales y la publicidad no deseada. Es necesario resolver juridicamente este problema de invasin de la intimidad, tal
vez la solucin sea la reglamentacin de los programas de la industria.35 Sin
embargo, dado el caracter interrnacional e inmaterial de esta forma de publicidad, su control resulta de dficil aplicacin.
La publicidad por Internet debe de respetar la legislacin local y tambin la legislacin de los pases hacia los cuales va dirigida. Una publicidad lcita en un pas puede que no lo sea en otro.36 As, por ejemplo,
32 Es posible el envo de una publicidad que se relacione con el tema o las palabras
que se buscan a la ayuda de un motor de bsqueda. Es la cibermercadotecnia.
33 Y que puede retardar la visualizacin de las pginas web que interesan al usuario.
En realidad, el usuario paga de cierta manera el costo de esta publicidad.
34 Como es el caso de Yahoo.
35 Por ejemplo, la reglamentacin de la utilizacin de cookies.
36 Nathalie Varille, Publicit sur Internet, Droit et Dontologie, Gazette du Palais,
Pars, 22 de noviembre de 1997, p. 5.
590
ROCO OVILLA BUENO
podemos mencionar: la venta de sangre que esta permitida en los Estados

Unidos de Amrica, en Francia esta prohibida. La publicidad de productos alcohlicos y de cigarros se encuentra prohibida en Francia, en
Mxico est permitida. Qu legislacin aplicar? La cuestin del derecho
aplicable se encuentra de manera repetitiva en todos los actos relacionados con Internet, red que ignora las fronteras.37 Cul es la ley competente? En materia de publicidad, la jurisdiccin alemana nos da un
ejemplo. Esta jurisdiciccin retuvo la solucin de la tesis del lugar de
recepcin. El tribunal alemn deduce su competencia internacional y
territorial del slo hecho que la publicidad aparece en la pantalla del
usuario, en su circunscripcin.
A la hora actual, existen una serie de recomendaciones, cdigos de
conducta dirigidos a las empresas y organizaciones para el control del
comercio internacional, en lo relativo a actos ilcitos.38 Tal es el caso
de las Lneas directivas de la Cmara de Comercio Interacional, las cuales se aplican a todos las actividades de publicidad y mercadoctenia en
Internet, que tienen como finalidad la promocin de toda forma de productos o de servicios.39 Estas lneas directivas definen normas deontolgicas que deben ser respetadas por todos los participantes a actividades
de publicidad y mercadoctena en Intenet. Entre los principios de base
se encuentra establecido que la publicidad debe de ser lcita, honesta,
decente y verdica. El anunciante tienen la obligacin de identificarse,
de informar al usuario las razones de una posible recopilaccin de datos
nominativos, el repeto de la confidencialidad, se le prohbe utilizar la
37 Vivant, Michel, Le Stanc Christian et al., Lamy informatique et rseaux, nm.
2515, 2001.
38 Estas reglas materiales internacionales son consecuencia de las Convenciones internacionales reguladoras del comercio internacional. Existe as una extra-comercialidad
internacional que tiene por objecto el reconocimiento de una lista de cosas que se encuentran fuera de comercio. Como ejemplo de estas recomendaciones, podemos encon
trar: La Recomendacin de la Cmara de comercio internacional sobre la exaccin y la
corrupcin en las transacciones internacionales, de 1997; las recomendaciones de la Directiva CEE del 14 de junio de 1989 que prohibe la comercializacin de cuerpo humano;
los Principios directivos de la OCDE para las empresas multinacionales de 1976. Loquin
Eric, Les manifestations de lillicite, Lillicite dans le commerce international, Travaux
du Centre de Recherche sur le droit des marchs et des investissements internationaux,
sous la direction de Philippe Kahn y Catherine kessedjian, Universit de Bourgogne,
CNRS, vol. 6, Litec, 1996, pp. 274 y ss.
39 Estas lneas directivas pueden leerse en el sitio http://www.iccwbo.org.
591
tcnica de spamm, as como debe respetar ciertas disposiciones particulares sobre la publicidad infantil y el respeto de las sensibilidades diversas del pblico mundial (relacionadas con la pornografa, la violencia,
el racismo o el carcter sexista de los mensajes).
En Mxico, es la Ley Federal de Proteccin del Consumidor, que
incita a los comerciantes a no utilizar estrategias de venta o publicitarias
que no proporcionen al consumidor informacin clara y suficiente sobre
los servicios ofrecidos, y adems el comerciante debe de cuidar las prcticas de mercadoctenia dirigidas a poblacin vulnerable, como nios, ancianos y enfermos, debiendo incorporar mecanismos que adviertan cuando la informacin no sea apta para esa poblacin.40
Ms all de la aplicacin de recomendaciones, es necesario que la
deontologa est presente como en todo otro suporte publicitario. En consecuencia, la primera regla a aplicar, por las empresas comerciales, es
la identificacin del carcter publicitario del mensaje.41 La segunda regla,
es relativa a la proteccin de los datos nominativos de los clientes. Al
momento de hacer un pedido, los clientes deben de llenar un formulario
donde se les pide proporcionar sus datos generales, nombre, direccin, telfono, direccin de correo electrnico, etctera. El cliente debe de ser informado que salvo aviso contrario de su parte estos datos pueden ser vendidos a otras sociedades o utilizados para enviarle publicidad de la
empresa.
Los anunciadores deben designar al destinatario de la publicidad, de
una manera expresa, dando una lista de los pases a quien esta publicidad
va destinada, adems de un criterio lingstico, el idioma y/o por medio
de la utilizacin de smbolos nacionales, como la bandera del pas a
quien la publicidad va dirigida. Este criterio podra simplificar la aplicacin del derecho.42
En el caso de Mxico, que exige la utilizacin del idioma espaol
para la publicidad, cmo aplicar esta regla jurdica?, sobre todo cuando
existe una multiplicidad de publicidad extranjera dirigida a Mxico. Son
problemas que dado el caracter especfico de Internet dificultan la transArtculo 76, prrafo VII de la Ley Federal de Proteccin al Consumidor.
Principio existente en el Cdigo Internacional de Prcticas Leales en Materia de
Publidad de la Cmara Internacional de Comercio.
42 Por ejemplo, estos smbolos nos permitiran saber si la oferta es vlida slo para
un pas o para un conjunto de pases.
40
41
592
ROCO OVILLA BUENO
posicin de esquemas nacionales de proteccin, el flujo de datos que

transitan por la red de redes no conocen fronteras, y en consecuencia
no se encuentran regulados por una autoridad nica. Cada persona puede
ser, en cualquier momento y por su propia iniciativa, emisor y receptor
de informaciones o de publicidad.
Actualmente, las nicas soluciones posibles son la autoregulacin de
las partes involucradas (publicistas, creadores de sitios, empresarios, consumidores, autoridades). Y la coordinacin de los estados a nivel internacional para crear un mnimo de armonizacin sobre las prcticas publicitarias que se encuentren prohibidas o reglamentadas.
En Mxico, la ley Federal de Proteccin al Consumidor preve que
los comerciantes deben tener cdigos de tica respecto de las transacciones
que elaboren con los consumidores a travs del uso de medios electrnicos.43
VII. RESPETO DE LAS LIBERTADES
INDIVIDUALES DEL CONSUMIDOR
En cuanto a la vida privada de los consumidores, existe a nivel mundial, una preocupacin para su proteccin. La OCDE public, en 1980,
sus lneas directivas relativas a la proteccin de la vida privdad y los
flujos transfronterizos de informaciones nominativas. De manera general,
se recomienda a los pases miembros que supriman o eviten crear obstculos injustificados a los flujos transfronterizos de datos personales,
bajo el pretexto de una proteccin de la vida privada.44
Estas lneas directivas enumeran los principios fundamentales aplicables a un nivel nacional: principio de limitacin en materia de recopilaccin de datos (obtencin por medios lcitos); principio de la calidad
de los datos, principio de la especificacin de la finalidad de la recopilaccin, principio de su utilizacin, principio de transparencia, principio
de la participacin individual (derecho de accceso y de rectificacin).
En el caso de la Unin Europea existe una proteccin bien establecida.
Diversas directivas, como es el caso de la directiva sobre el tratamiento
de datos personales,45 cuyo objectivo es la armonizacin de legislaciones
Artculo 24 de la Ley Federal de Proteccin del Consumidor.
Punto 2 de las lneas directivas relativas a la proteccin de la vida privada y a
los flujos transfronterizos de datos personales.
45 Directiva 95/CE/46 del 24 de octubre de 1995, publicada en el JOCE del 23 de
43
44
593
que protegen los datos personales y ofrecer un nivel mximo de garanta

a los ciudadanos de la Unin Europea.
Nos va a interesar, en particular, estudiar el artculo 25, el cual establece:
1. Los estados miembros preven que la transferencia haca un pas tercero
de datos personales que sern el objeto de un tratamiento, o destinados a hacer
el objeto de un tratamiento despes de su transferencia, no puede hacerse que,
bajo reserva del respeto de las disposiciones nacionales tomadas en aplicacin
de loas otras disposiciones de la presente directiva, el pas tercero deber
asegurar un nivel de proteccin adecuado.
El carcter adecuado del nivel de proteccin ser analizado en funcin

de las reglas de derecho y las medidas de seguridad que se respetan. Y
son los estados miembros y la Comisin europea los encargados de informarse en qu casos estiman que un pas tercero no asegura un nivel
de proteccin adecuado.46 Visto de Europa, muchos pases no ofrecen el
nivel de proteccin adecuado, entre ellos, los Estados Unidos de Amrica.
Entre La Unin Europea y los Estados Unidos de Amrica existe una
divergencia de polticas de proteccin, sin embargo, es necesario un acercamiento de estas polticas. Es en sta optica que se crearon los principios
du safe harbor.47 Las empresas estadounidenses que lo deseen pueden
adherer a estos principios, y por ende la proteccin adecuada se reconoce
y los Estados europeos no podrn oponerse al flujo transfronterizo de
datos personales con estas empresas. Nuestro pas ofrece esta proteccin
adecuada para los consumidores? Si las empresas mexicanas no respetan
estas reglas mnimas de proteccin, dficilmente podrn exportar hacia
la Unin Europea.
noviembre de 1995, L, nm. 281.

46 Nos podemos imaginar, qu pasara con las empresas mexicanas que tuvieran un
archivo de clientes (con datos nominativos) y que no pudieran comercializar, va Internet,
sus productos en la Unin Europea debido a la ausencia de un nivel de proteccin
adecuado y de medidas de seguridad.
47 La Comisin tomo una decisin, en la cual reconoce el carcter adecuado de la
proteccin asegurada por los principios de esfera de seguridad, publicados por el Ministerio Americano del Comercio, JOCE, del 25 de agosto de 2000, nm. L, p. 7.
594
ROCO OVILLA BUENO
VIII. CONTRATOS DE COMERCIO ELECTRNICO

Y PROTECCIN AL CONSUMIDOR
Los contratos de comercio electrnico son contratos de venta a distancia. La finalidad de este contrato es en consecuencia una venta, ya
sea de un servicio o de un bien material o inmaterial. En lo que respecta
a la desmaterializacin podemos distinguir entre los productos y/o servicios que se compran de una manera no tangible (programas de computadora, libros electrnicos, informacin contenida en bases de datos)
y las compras de productos materiales, es decir todas las mercancas
tangibles (libros, CD-ROM, DVD, juguetes, ropa, por mencionar algunos). La compra de productos desmateralizados es instntanea, en cuanto
a los productos y/o bienes tangibles, no lo es, puesto que existe un periodo de tiempo entre el momento del pedido y la entrega. En el segundo
caso, Internet remplaza un pedido telfonico y el contrato de compraventa se ejecuta sin ninguna originalidad particular. En cuanto al primer
caso, el pedido es desmaterializado pero tambin la ejecucin del contrato de compra-venta, puesto que el bien o producto inmaterial adquirido
transita por la red.48 En este caso, habr que tomar en cuenta, que ciertos
aspectos de proteccin del consumidor cambiarn, sobretodo la ausencia
del plazo de reflexin del consumidor, puesto que hay ejecucin inmediata del servicio o de la venta.49
La mayora de los contratos electrnicos que se concretizan va Internet se pueden clasificar como contratos de adhesin, es decir son contratos en los cuales el vendedor elabora unilateralmente un formato uniforme, estableciendo los trminos y condiciones aplicables a la adquisicin
de producto o la prestacin de un servicio.50 Este tipo de contratos implican, por lo general, un debilitamiento del principio de la autonoma
de la voluntad de los contratantes,51 puesto que son contratos en los
Vivant, Michel, Les contrats du commerce lectronique, p. 86.
Por ejemplo, la compra en lnea de un programa de computadora, de un video
juego, de msica.
50 Definicin dada por el artculo 85 de la Ley Federal de Proteccin al Consumidor
de Mxico.
51 Este principio puede no aplicarse en el sentido que el legislador impone su poltica
econmica para proteger al dbil del fuerte: al consumidor del profesional comerciante.
Grynbaum Luc, La directive commerce lectronique ou linquitant retour de lindividualisme juridique, Editions du Juris-Classeur, Communication et commerce lectro48
49
595
cuales existe una voluntad debilitada que se manifiesta por la sla adhesin del usuario.52
Sin embargo, an cuando sea un contrato de adhesin por Internet, ste
deber contar con un mnimo de requisitos: identificacin de las partes
contratantes, cdigo de usuario, fecha, compromiso explcito por parte del
proveedor de haber comunicado las especificaciones jurdicas y tcnicas y
la aceptacin expresa por parte del usuario.53
En la Unin Europea, la Directiva europea del 8 de junio de 2000
sobre el comercio electrnico preve que los estados deben de vigilar
que su sistema jurdico pueda hacer posible la existencia de los contratos
por va electrnica. Esta recomendacin va dirigida a que se reconozca
el proceso contractual y que los contratos concluidos electrnicamente
no sean privados de validez por este motivo. Por otro lado, los estados
miembros pueden preveer ciertas excepciones para ciertos tipos de contratos, tal es el caso de los contratos que crean o transfieren derechos
sobre bienes inmobiliarios (excepto para la renta); los contratos para los
cuales la ley requiere la intervencin de los Tribunales, de las autoridades
pblicas o de profesiones que ejercen una autoridad pblica; los contratos
de seguros y de garanta con finalidad no comercial y los contratos relativos al derecho de familia o a las sucesiones.
En la mayora de los pases encontramos que el contrato se define
como un acuerdo de voluntades entre dos o ms personas por medio
del cual se crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones.
En razn del principio de la autonoma de la voluntad y de la libertad
contractual, las partes pueden celebrar las convenciones que deseen, an
cuando no estn expresamente reguladas en la ley, con la nica condicin
de que stas sean lcitas. De esta manera, este principio nos indica que
las partes son libres para contratar o para no contratar, para fijar la forma
y el contenido del contrato o para modificar los trminos del mismo o
para extinguirlo. Sin embargo, esta libertad puede no ser tan cierta sobre
todo en el campo de lo econmico.54
nique, crnica nm. 18, agosto de 2001, pp. 9 y ss.
52 Dvara Rodrguez, Miguel ngel, op. cit., p. 182.
53 Ribas Alejandro, Javier, Aspectos jurdicos del comercio electrnico, Navarra, Editorial Arazandi, 1998, pp. 79 y ss.
54 Vese, por ejemplo, el caso de los llamados contratos de adhesin o cuando el
legislador limita la libertad de escoger a su contratante como es el caso de los monopolios
596
ROCO OVILLA BUENO
En el derecho mexicano, las condiciones para que un contrato sea

considerado como vlido son: el consentimiento, la capacidad para contratar, la existencia de un objeto cierto y una causa lcita. La formacin
del contrato reposa esencialmente en el intercambio de consentimientos.
El consensualismo representa una garanta de rpidez y de seguridad de
las transacciones. El artculo 1803 del Cdigo Civil, nos indica los tipos
de consentimiento: El consentimiento puede ser expreso o tcito. Ser
expreso cuando al voluntad se manifieste verbalmente, por escrito o por
medios electrnicos, pticos o por cualquier otra tecnologa, o por signos
inequvocos.55
En los contratos de comercio electrnico el consumidor brindar su
consentimiento mediante un simple click.56
En la fase de formacin del contrato las informaciones proporcionadas
al consumidor deben de ser claras y precisas.57 Adems, para sea considerado como vlido, todo contrato de adhesin celebrado en su territorio nacional, deber estar escrito en espaol y sus caracteres debern
ser legibles a simple vista.
Los elementos esenciales de los contratos de comercio electrnico son:
la determinacin del bien o servicio, las obligaciones del vendedor, las
obligaciones del comprador, la clasula del precio y la cuestin relativa
a la ley aplicable y juez competente. Analicemos estos elementos.
Por lo que se refiere a la determinacin del bien o servicio objeto de
la venta, se debe precisar de manera clara las condiciones generales del
contrato. La definicin de la oferta, s sta va acompaada de fotografas,
el comerciante tiene la obligacin de respetar la oferta segn la fotografa. El consentimiento se forma con la existencia de una oferta y su
aceptacin. Sin embargo, las reglas en cuanto a la validez de una oferta
varan de legislacin en legislacin.58 En Mxico, los convenios y con-
estatales (correos, energticos, tabaco, etctera).

55 Artculo 1803 del Cdigo Civil mexicano, reformado por decreto publicado en el
Diario Oficial de la Federacin del 22 de mayo de 2000.
56 En los contratos del comercio electrnico, existe la presentacin de las condiciones
en las que se va a prestar el servicio o se va a suministrar el producto, al final del documento de presentacin se encuentra un botn en el que aparece el texto aceptar, ok o estoy
de acuerdo. Son los llamados click-wrap agreements o point-and-click agreements.
57 Artculo 76, prrafo VII de la Ley Federal de Proteccin del Consumidor.
58 Por ejemplo, en Mxico, es el artculo 1805 del Cdigo Civil que precepta las
597
tratos mercantiles se perfeccionan desde que se recibe la aceptacin de

la oferta o las condiciones con que sta fuere modificada.59
Dado el caracter internacional de contrato, es prudente que el vendedor
precise la zona geogrfica de cobertura de la oferta.60 Adems, la oferta
debe de ser lcita, entendiendose como tal, lo que no sea contrario a las
leyes de orden pblico o a las buenas costumbres.61
En cuanto a las obligaciones del vendedor, podemos mencionar: la
identificacin de la empresa; la conservacin de mensajes de datos o
documentos en que se consignen los contratos por un periodo de diez
aos,62 la utilizacin en forma confidencial de la informacin proporcionada por el consumidor, en caso de que quiera transmitir estos datos a
terceros, es necesario la autorizacin expresa del consumidor;63 la utilizacin de elementos tcnicos disponibles para brindar seguridad y confidencialidad; la no utilizacin de prcticas engaosas respecto de las
caractersticas de los productos vendidos; la informacin al consumidor
de toda la informacin relativa a las condiciones de compra, los costos,
los gastos adicionales (los impuestos, por ejemplo, quin pagar la
TVA?), la forma de pago (por tarjeta bancaria o por contrareembolso),
y el respeto del consumidor que no desea recibir publicidad;64 el cuidado
de las prcticas de mercadoctena dirigida a la poblacin vulnerable,
como es el caso de los nios, ancianos y enfermos. Cuando el comprador
da su aceptacin el comerciante confirma el pedido por escrito. En esta
reglas de la oferta: Cuando la oferta se haga a una persona presente, sin fijacin de
plazo para aceptarla, el autor de la oferta queda desligado si la aceptacin no se hace
inmediatamente. La misma regla se aplicar a la oferta hecha por telfono o a travs
de cualquier medio electrnico, ptico o de cualquier otra tecnologa que permita la
expresin de la oferta y la aceptacin de sta en forma inmediata. Mientras que en
Francia, la oferta cuando no precisa un limite de plazo para aceptarla se considera que
es vlida en cualquier momento en que sea aceptada. As, el comerciante deber ser
prudente y actualizar constantemente el sitio donde propone su producto o servicio. O
mejor an, precisar el lmite de plazo de la duracin de la oferta.
59 Artculo 89 del Cdigo de Comercio mexicano.
60 Vivant, Michel, Les contrats du commerce lectronique, p. 92.
61 Artculo 1830 del Cdigo Civil mexicano.
62 Artculo 49 del Cdigo de Comercio mexicano.
63 Artculo 76 bis de la Ley Federal de Proteccin del Consumidor de Mxico y
artculo 109 de la Ley Federal del Derecho de Autor.
64 Artculo 76 bis, prrafo VI de la Ley Federal de Proteccin del Consumidor.
598
ROCO OVILLA BUENO
confirmacin la identificacin y referencias del comerciante debe de figurar. Como tambin las caractersticas esenciales del bien o servicio,
el precio, los costos de envio, los impuestos,65 la existencia de un plazo
de reflexin;66 y los servicios de garanta.
Las obligaciones del comprador son dos: recibir la cosa y pagar el
precio convenido. En lo referente a los problemas de legislacin aplicable
y juez competente, las partes contratantes pueden explicitar la ley que
se aplicar. En el caso del contrato de compraventa en lnea, la existencia
de una clasula de jurisdiccin competente o de arbitraje puede bastar
para resolver los problemas eventuales. Con la nica observacin, que
en algunos pases la proteccin del consumidor puede ser considerada
como una ley de polica y de seguridad pblica, razn por la cual esta
clasula puede llegar a ser considerada como nula. Sin embargo, la aplicacin es el centro de gravedad de todo sistema jurdico y su piedra de
toque.67 Vamos algunas pistas de resolucin de conflictos.
IX. LEGISLACIN APLICABLE
Y JUEZ COMPETENTE
En el caso de la Unin Europea el criterio que se ha retenido es el

de aplicar la legislacin de lugar donde se encuentre fsicamente el comercio, varias empresas haban insistido en la aplicacin de este principio
argumentando que para las empresas a vocacin internacional les sera
muy dficil, prcticamente imposible poder conocer todas las legislaciones de los pases hacia los cuales la oferta estaba dirigida.
De esta manera, se ha adoptado el principio de la aplicacin del derecho
del pas de origen y del control de servicios a la fuente de la actividad, este
principio garantiza la libre circulacin de servicios en la sociedad de la informacin. La directiva del comercio electrnico del 8 de junio de 2000,
preve ciertas excepciones a este principio. Y autoriza a los estados miembros a tomar las medidas necesarias siempre y cuando esten justificadas
por un objectivo de inters pblico admitido en el tratdo; la proteccin
65 Los precios a veces no incluyen los impuestos de importacin ni el IVA. Tampoco
incluyen los gastos de flete. Para el clculo de castos de envo el comerciante debe de
tener una liga hipertexto que explique los costos para cada regin.
66 En Mxico este plazo es de 5 das, excepto en el contratos de comercio electrnico,
donde el plazo es de solamente 48 horas.
67 Latorre, ngel, Introduccin el estudio del derecho, Barcelona, Ariel, 1971, p. 83.
599
del orden pblico, de la salud y de la seguridad pblica o de los consumidores. Pero es necesario que esas medidas sean proporcionales a la
defensa de esos objectivos.68
Para los contratos de comercio electrnico donde ninguna de las partes
se encuentre en la Unin Europea, se puede aplicar los principios de la
diferentes convenciones internacionales que Mxico ha firmado. Entre
las que se encuentran la Convencin de Roma.
La Convencin de Roma de 1981 nos indica que son las partes que
elijen contractualmente y en su defecto si se trata de bienes se aplica
la legislacin del pas donde existe ms lazos de inters, en el caso de
los servicios es la ley del lugar donde se proporciona el servicio.
Nosotros no podemos dar una solucin nica puesto que los problemas
que un consumidor podr tener sern distintos y corresponderan a momentos diferentes de la compraventa en lnea. A cada problema especfico sera necesara una solucin concreta. Si un consumidor mexicano
tiene un problema con un comerciante establecido fsicamente en Mxico
la ley mexicana se aplicar, pero si el comerciante se encuentra en el
extranjero, ser dficil para el consumidor mexicano defender individualmente sus derechos, es recomendable ir a la Procuradura Federal del
Consumidor.
X. A MANERA DE CONCLUSIN
Efectivamente, el Estado debe garantizar el desarrollo de la nacin
promoviendo el desarrollo del comercio electrnico; sin embargo, es una
tarea que no le corresponde solo a l. Otros actores deben participar,
las empresas que venden por Internet deben realizar un cdigo de conducta, aportar informacin clara, precisa a los usuarios y no esperar que
el Estado legisle en todos los mbitos; adems, los proveedores de servicios, deben adherir a estos cdigos de tica y ser los vigilantes de la
aplicacin de estas reglas de respeto de los consumidores. El consumidor
debe participar tambien tomando precauciones cuando compre por Internet. Debe informarse sobre la seriedad de las empresas, sobre el servicio de reparaciones, sobre la posibilidad de realizar una devolucin,
68 Bottine Renaud de, La Directive commerce lectronique del 8 de junio de 2000,
Revue du March commun et de lUnion Europenne, nm. 449, junio de 2001, p. 370.
600
ROCO OVILLA BUENO
sobre los gastos de envio. Y si tiene la posibilidad de pagar mediante

un contrareembolso, que escoje este medio. Sin embargo, la mayora de
los comercios slo permiten el pago con tarjeta de crdito, en este caso
vale ms tener una tarjeta destinada nicamente para realizar compras
va Internet, algunos bancos proponen este sistema de tarjetas virtuales.
Adems cuando compre debe verificar la distancia que existe entre el
domicilio fsico del sitio comercial y su domicilio, an si para Internet
la nocin de distancia es virtual para Correos la distancia es bien real, y
es el consumidor que paga los gastos inherentes al envo. El consumidor
debe tomar ciertas medidas de seguridad como la verificacin de que esta
utilizando un servidor seguro.69 El consumidor debe conservar los trminos
y condiciones del contrato, as como todas las transacciones, los correos
electrnicos que haya enviado al comerciante. No obstante, no olvidemos
cul el perfil del ciberconsumidor hispano,70 hasta el momento es un
consumidor prudente, que salvo algunas excepciones71 esta satisfecho de
sus compras por Internet.
69 En el caso del navegador Netscape veremos aparecer un dibujo de una llave, si

es el navegador Explorer que estamos utilizando vermos un candado. Adems podemos
verificar algunos de los datos del Comercio; si el comercio nos da su direccin y/o su
nmero de telfono, podemos verificar la autenticidad de los mimos. Puede verificarse
tambin, la utilizacin del localizador de recursos, (URL, Uniforme Ressource Locator);
si un documento est segurizado la direccin del documento es https://.
70 El perfil del ciberconsumidor hispano es una persona de 33 aos, citadina, de
sexo masculino, con ttulo universitario, soltera, que no vive sola y adems posee la
tecnologa ms avanzada (DVD, cmara digital, computadora porttil, telfono mvil
con sistema WAP). El pago de sus compras lo hace mediante una tarjeta de crdito (en
general, VISA) o por contrareembolso. Vanse los resultados de la encuesta realizada
(con fines no comerciales) entre marzo de 2000 y marzo de 2001, por Internet en Valencia, Espaa, http://www.mixmarketing-online.com/comercio_electronico.html.
71 Vase el artculo No todo lo que brilla es oro de Rodriguez Hernndez, Vctor,
a propsito de un fraude por Internet, REDI, junio-julio de 2000.

Y EL ESTADO. PROTECCIN AL CONSUMIDOR
E. Arcelia QUINTANA ADRIANO
SUMARIO: I. Derechos fundamentales. II. La proteccin al consumidor
derivada de los derechos fundamentales. III. Antecedentes histricos y
la regulacin internacional. IV. El caso de Mxico. V. A manera de
conclusiones. VI. Bibliografa.
I. DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Antecedentes
Los derechos fundamentales son uno de los principales temas tratados
en la historia universal moderna. Toda sociedad (estructura jurdico-poltica como la define Jorge Carpizo)1 tiene como fin el aseguramiento
de dichos preceptos ya que de no ser as, esa estructura carecera de
valor, constituyndose en un rgimen de opresin.
Algunos pases han tenido una gran tradicin respecto del enfoque
que se ha dado a los derechos fundamentales, en cambio, otros, han ido
cobrando conciencia de tales disposiciones a partir de las experiencias
ocurridas en diferentes latitudes del planeta.
As, en el panorama histrico de Francia se suscitaron acontecimientos
especficos que determinaron una concepcin trascendental de los derechos fundamentales. Concretamente, con los fracasos de la poltica exterior de Luis XV, la mala administracin de Luis XVI, en un contexto
en donde la nacin francesa se encontraba dividida tajantemente bajo el
absolutismo real de la tirana de los seores feudales.
1 Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, 5a. ed., Mxico, Porra-UNAM, 1996,
p. 481.
601
602
E. ARCELIA QUINTANA ADRIANO
Tales circunstancias, aunadas a la gestacin de la crisis financiera,

poltica y social, dio paso a la Toma de la Bastilla, el 14 de julio de
1789, que inici a la Revolucin francesa.
No cabe duda que el primer escaln en la construccin de un marco
jurdico para la humanidad se origin con la Revolucin francesa y la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
A travs de la expresin general de derechos elaborada por la Asamblea Nacional Constituyente de Francia el 26 de agosto de 1789, que
tena como propsito elaborar un marco previo a la redaccin de una
Constitucin en los primeros momentos de dicho movimiento social, se
definan por vez primera los derechos naturales del hombre, tales como
los de libertad, tanto en lo individual como en lo general; los de pensamiento, los de prensa y de credo, as como el de igualdad, debiendo
ser garantizados por el Estado en los mbitos legislativos, judicial y tributario. Estos principios fundamentales constituyeron la base del liberalismo poltico del siglo XIX y tuvieron una influencia importante en
los dems pases.2
En nuestro pas, lo relativo a los derechos humanos est contenido
en dos grandes partes en la Constitucin Poltica: las garantas individuales y las garantas sociales; en las primeras, se cifran todas las facultades que la ley fundamental reconoce al hombre, en cuanto hombre
en su individualidad; en tanto que las segundas tratan de proteger a los
grupos sociales ms dbiles.3
En efecto, bajo los principios del liberalismo poltico, el decreto constitucional de Apatzingn del 22 de octubre de 1814, conocido como Decreto Constitucional para la Libertad de la Amrica Latina contena la
primera Declaracin mexicana de Derechos del Hombre, donde se plasmaron las primeras semblanzas de igualdad, seguridad, propiedad y libertad de los ciudadanos (consagrados en su artculo 24 y subsiguientes),
y an cuando esa ley nunca tuvo vigencia efectiva, simboliz los ideales
de libertad por los que luch el pueblo mexicano en la guerra de Independencia, y que en ese entonces encabez Jos Mara Morelos.
2 Enciclopedia Jurdica Omeba, Buenos Aires, Argentina, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1954-1964, t. VIII, p. 320.
3 Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, op. cit., nota 1, pp. 299 y 445.
DERECHOS FUNDAMENTALES Y PROTECCIN AL CONSUMIDOR
603
Al fin de la guerra insurgente, y conquistada la Independencia nacional, se promulg la Constitucin de 1824, en cuyo texto no hay un captulo destinado a los derechos humanos.
Sin embargo, existi un ordenamiento conocido como Reglas Generales a que se Sujetar en Todos los Estados la Administracin de Justicia, en donde se establecieron ciertos preceptos que implicaban el reconocimiento de los derechos de los gobernados y la consecuente
obligacin del Estado para conservarlos.
Despus de 1824, las leyes que establecieron el centralismo poltico
mencionaron diversas garantas constitucionales, pero no fue sino hasta
1857 cuando se tendra por primera vez en el Mxico independiente un
autntico captulo de los derechos del hombre, plasmado en una Constitucin de corte liberal, gracias al Plan de Ayutla, auspiciado por Juan
lvarez.
La ideologa que imper en la asamblea constituyente de 1857 fue el
individualismo liberal, entendido como la corriente de pensamiento que
vislumbraba al individuo como centro toral y motivo del obrar humano,
y as, fiel al pensamiento jurdico y poltico de la poca, se estableci
el siguiente principio fundamental consagrado en la Constitucin: El
pueblo mexicano reconoce que los derechos del hombre son la base y
el objeto de las instituciones sociales, en consecuencia declara que todas
las leyes y todas las autoridades del pas deben respetar y sostener las
garantas que otorga la propia Constitucin.4
Siguiendo el mismo corte jurdico que la Constitucin de 1857, la
Constitucin Poltica de 1917 recogi las expresiones de libertad bajo
el ttulo de garantas individuales, agregando al pensamiento liberal, ideas
sociales progresistas con el objeto de lograr un equilibrio entre los intereses individuales y los colectivos para que de ese modo se lograra
una vida ms justa.5
El concepto garantas individuales es el trmino utilizado en nuestro
pas como sinnimo de derechos del hombre o derechos humanos, de
acuerdo con la Constitucin Poltica mexicana que, en su artculo 1o.,
a la letra dice: En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozar
4 Mexicano, sta es tu Constitucin, comentarios de Emilio O. Rabasa y Gloria
Caballero, 8a. ed., Mxico, Miguel ngel Porra, 1993, p. 34.
5 Quintana Adriano, E. Arcelia, El Comercio Exterior de Mxico, marco jurdico,
estractura y poltica, Mxico, Porra-UNAM, 1989, pp. 17-55.
604
de las garantas que otorga esta Constitucin, las cuales no podrn restringirse, ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que
ella misma establece.
Adems de existir un mecanismo eficaz para hacer valer este derecho
en el momento en que haya sido violentado, tal como lo es el juicio de
amparo que se encuentra previsto en los artculos 103 y 107 de la Constitucin, tal precepto constituye la piedra fundamental en los que descansan las dems garantas, puesto que contiene el principio anhelado
por los grupos sociales de cualquier gnero, que es precisamente el de
allegarse, a travs de un slo precepto, todos los dems derechos a los
que se sujetan los individuos por el simple hecho de estar en territorio
nacional.
Ya lo ha expresado Jorge Carpizo: mientras los derechos del hombre
son ideas generales y abstractas, las garantas, que son su medida, son
ideas individualizadas y concretas.6
Por ello, es indudable que la fuente de nuestras garantas individuales
se fundamenta en la idea de los derechos del hombre.
Importante es destacar tambin, para efectos de este tema, la teora
alemana, en donde no se encuentra expresamente sealado el trmino
de los derechos fundamentales, sino que mantiene una estructura tradicional que ubica al Estado y a sus distintas manifestaciones orgnicas
en la posicin de sujeto obligado. Sin embargo, los derechos fundamentales fueron los que inspiraron el trmino grundrechte, de la Constitucin alemana de 1919 y que constituye el fundamento del ordenamiento
jurdico-poltico que regula las relaciones entre el individuo y el Estado.7
Prcticamente todos los estados han tenido que garantizar los derechos
fundamentales de los gobernados a partir de los conceptos histricos
que emergieron de los distintos procesos jurdicos que dieron vida e
identidad soberana a la nacin, en donde se reconocen aquellos principios
bsicos que ligan el sentimiento de pertenencia a un Estado, tal como
sucedi con la Carta de San Francisco o Carta de las Naciones Unidas,
que, en una visin global, encierra fines pacifistas y de cooperacin.
Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, op. cit, nota 1, pp. 445 y 446.
Cifuentes Muoz, Eduardo, La eficacia de los derechos fundamentales frente a
particulares, Cuadernos Constitucionales Mxico-Centroamrica, Mxico, Corte de
Constitucionalidad de Guatemala-UNAM, 1988, pp. 11 y ss.
6
7
605
2. Concepto de derechos fundamentales

Se han concebido los derechos fundamentales en forma equivalente al
concepto de derechos humanos, considerados como aqullos inherentes
al hombre, adems de tener la caracterstica preceptual de sagrados, inalienables, imprescriptibles y fuera del alcance de cualquier poder poltico.
Existe una gran dificultad para definir los derechos fundamentales
como concepto erga omnes, puesto que hay una pluralidad de denominaciones que esencialmente constituyen el mismo marco filosfico. En
algunos pases se les conoce con la denominacin de derechos del hombre; en otros, como derechos humanos, derechos naturales, garantas,
etctera.
Como ejemplo de ello la Constitucin espaola en su captulo IV,
del ttulo primero denominado De las garantas de las libertades y derechos fundamentales, establece que las normas relativas a los derechos
fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce, se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por Espaa.8
Los derechos fundamentales, segn Jos Campillo Sainz, pueden definirse como el conjunto de exigencias que derivan de la naturaleza de
la persona humana y que sta puede hacer valer ante la organizacin
social para el mejor cumplimiento de sus fines... Estos derechos son
anteriores y superiores al Estado, en tanto que ste debe considerarse
como un mero instrumento al servicio de la persona que lo trasciende
en rango y jerarqua de valor.9
El trmino de derecho fundamental, para efectos de la presente ponencia, se refiere al conjunto de derechos considerados imprescindibles
para el hombre, puesto que con ellos se permite lograr su desarrollo
psicosocial, econmico y espiritual, este ltimo a travs de la libertad
de credos, adems de ser esenciales para fincar un autntico Estado de
derecho, basado en los principios de justicia y equidad, primigenios y
connaturales para el ser humano.
Artculo 10-2 de la Constitucin espaola.

Campillo Sainz, Jos, Derechos fundamentales de la persona humana, derechos sociales, Mxico, Comisin Nacional de Derechos de Derechos Humanos, 1995, pp. 22 y 23.
8
9
606
3. Alcance y naturaleza de los derechos fundamentales

En efecto, los derechos fundamentales son anteriores y superiores al
Estado, puesto que, como ya se dijo, ste debe de considerarse como
un instrumento al servicio de la persona que lo trasciende en rango y
jerarqua de valor.
En este sentido, y proyectados ya no hacia el hombre, sino hacia la
estructura poltica de la sociedad, los derechos fundamentales adquieren
el carcter de valores polticos esenciales que se convierten en principios
bsicos de cualquier forma de organizacin social, en cada individuo
aparecen como la gua jurdica que permitir o en su caso, inhibir su
desarrollo en todos los renglones de su vida y que para tal efecto es
necesario considerar.
4. Derechos fundamentales en particular
Como se seal anteriormente, los derechos fundamentales se expresan en dos declaraciones: la de garantas individuales, que contiene todas
las facultades que se le reconocen al hombre en cuanto hombre, en su
individualidad, y la declaracin de garantas sociales que tiene como
finalidad proteger a los grupos sociales ms dbiles.
Respecto a las garantas individuales puede hacerse una divisin en
tres grandes apartados:
1) Los derechos de igualdad.
2) Los derechos de libertad.
3) Los derechos de seguridad jurdica.
En tanto que las garantas sociales se dividen en cuatro grandes grupos:
1)
2)
3)
4)
El
El
El
El
rgimen
rgimen
rgimen
rgimen
patrimonial.
laboral.
familiar.
de informacin.
La primera divisin es denominada en Mxico garantas individuales

y la segunda, garantas sociales. Las garantas individuales protegen a
607
todo hombre, en tanto que las garantas sociales son aquellas que protegen al hombre como integrante de un grupo social.
5. Garantas sociales patrimoniales
Hemos de sealar que la declaracin de garantas sociales est contenida primordialmente en los artculos 3o., 27, 28 y 123 de nuestra
Constitucin federal;10 en donde claramente se distinguen los cuatro grandes apartados sealados anteriormente y que integran la Declaracin de
los Derechos del Hombre como parte de un grupo social.
Al respecto, el apartado que nos interesa para los fines de la proteccin
al consumidor, es precisamente el de las garantas sociales relacionadas
con el rgimen patrimonial el cual est contenido en dos artculos: el
27 y el 28 constitucional.
Las garantas sociales patrimoniales del artculo 27 son las que se
relacionan con la propiedad de la tierra en sus distintas modalidades,
con el de la propiedad de aguas del territorio nacional, con el rgimen
de expropiacin y el de la propiedad privada supeditada al inters social;
con el rgimen de concesiones administrativas, con el de prohibicin de
latifundios, con la autorizacin de monopolios en determinados servicios
pblicos, entre otros.
Las garantas sociales patrimoniales, a las que alude el artculo 28,
se refieren a la prohibicin de estancos, de exencin de impuestos, de
proteccin a la industria, de monopolios, pero tambin constituye el fundamento para que las autoridades en el mbito de sus facultades persigan
con eficacia aquellas prcticas que atenten contra el patrimonio del consumidor en su individualidad.
En esta ltima perspectiva, precisamente el de la proteccin al consumidor, donde claramente el Estado tutela la proteccin de la sociedad en
general respecto a los abusos de que puede ser objeto con motivo de las
prcticas comerciales ordinarias con los intermediarios de bienes y servicios
a los que se refiere la ley.
10
Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, op. cit., nota 1, pp. 448 y ss.
608
II. LA PROTECCIN AL CONSUMIDOR DERIVADA

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
En efecto, la dinmica que ha demostrado el capitalismo a lo largo

de la historia ha provocado que los consumidores se conviertan en una
clase desprotegida, a los que el sistema jurdico debe amparar a travs
de la implementacin de modelos de proteccin jurdica adecuados para
la poca en que vivimos.
Debe existir un equilibrio y equidad jurdica de normalizacin y proteccin no solo en los mbitos de produccin, elaboracin o procesamiento y distribucin; sino sobre todo, en el campo del consumo.
Como una de las manifestaciones principales de este fenmeno, encontramos las legislaciones antimonopolistas (Ley Federal de Competencia Econmica), la Ley de Comercio Exterior, que regula las prcticas
desleales de comercio exterior, y la Ley Federal de Proteccin al Consumidor, por citar algunas.
En cuanto a la primera, se contemplan aspectos relacionados con la proteccin al proceso de competencia y libre concurrencia mediante la prevencin y eliminacin de monopolios, prcticas monoplicas y dems
restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y
servicios, quedando sujetos a dicha regulacin los agentes econmicos,
sea que se trate de personas fsicas o morales, dependencias o entidades
de la administracin pblica federal, estatal o municipal, asociaciones,
agrupaciones de profesionistas, fideicomisos o cualquier otra forma de
participacin econmica.
Por lo que hace a las prcticas desleales de comercio internacional,
la Ley de Comercio Exterior, aun cuando no es reglamentaria del artculo
28 que se comenta, sino originaria del artculo 131 de nuestra Constitucin,11 entraa el incremento a la competitividad de la economa nacional, propiciando el uso eficiente de los recursos productivos del pas
e integrando adecuadamente la economa mexicana con la internacional
para contribuir a la elevacin del bienestar de la poblacin a travs de
mecanismos previamente determinados para proteger a la industria nacional por la importacin de mercancas en condiciones de discriminacin de precios u objeto de subvenciones en su pas de origen o procedencia, que causen o amenacen causar dao a la produccin nacional,
11
Vase el artculo segundo transitorio de la Ley de Comercio Exterior en vigor.
609
que si bien no tiene como sujeto protegido al consumidor, la proteccin a

la industria nacional guarda una relacin muy estrecha con el consumidor.12
En cuanto a la Ley Federal de Proteccin al Consumidor, puede decirse que es precisamente la que protege y promueve los derechos del
consumidor en sus relaciones frente a proveedores a travs de mecanismos prejudiciales, ya sea a travs del procedimiento de reclamacin ante
la Procuradura Federal del Consumidor (PROFECO), en su forma activa,
o bien, a travs de la solicitud de sancin de contratos de adhesin en
su forma pasiva; todo ello en el marco del cumplimiento al derecho
fundamental previsto en el artculo 28 de la Constitucin que obliga al
Estado a generar normas jurdicas que protejan al consumidor.
III. ANTECEDENTES HISTRICOS
Y LA REGULACIN INTERNACIONAL
1. Antecedentes histricos
Los primeros mecanismos de proteccin al consumidor los encontramos en el derecho romano. En aquella poca, no exista una legislacin
que protegiera al consumidor, sino que el ius civile y el ius honorarium
contenan acciones que prevean abusos en las transacciones que se realizaban, pero sin formar instituciones jurdicas como las que actualmente
conocemos.
Otra de las figuras que encontramos en la historia relacionada con la
proteccin al consumidor, es la que se relaciona con los ediles curules,
los cuales tenan encomendado cuidar, en Roma, el orden de los mercados, vigilar la venta de esclavos y de animales, as como perseguir la
reparacin de los daos causados en los caminos por los animales de
carga.
Igualmente, en el derecho romano, se prevean una serie de medidas
protectoras sobre las relaciones contractuales de buena fe, como la de
abstenerse del dolo malo en las prcticas comerciales. Estas medidas
protectoras tuvieron su aplicacin en el siglo I a. C. Tiempo despus,
el pretor otorgaba una amplia proteccin a las relaciones contractuales
de buena fe.
12
Quintana Adriano, E. Arcelia, op. cit., nota 5, pp. 294 y ss.
610
En el siglo IV de nuestra era se expidi el Edicto de Tolerancia Cristiana, que intent controlar los precios de los bienes y servicios bajo la
amenaza de sancionar a los infractores con penas ms severas, pero no
tuvo aplicacin prctica.13
No obstante lo anterior, cabe destacar que fue en los albores del siglo
XX cuando se realizan actividades industriales en todo el mundo, de
gran relevancia para la humanidad, que empezaron a generar dificultades
entre los intermediarios y los consumidores, plantendose diversas controversias que excedan la capacidad gubernamental para tutelar esta circunstancia y que hicieron subsistir en gran medida la eficacia jurdica
de los tribunales.
El primer movimiento de proteccin al consumidor que cobra importancia, dado su impacto en la regulacin mundial, fue el que se origin
en Estados Unidos, en 1928, el cual tuvo como consecuencia la creacin
de los primeros organismos tendentes a informar a los consumidores
sobre los productos que se encontraban en el mercado, particularmente con
la fundacin de la organizacin conocida como Consumer Unin, con la
que se dio inicio a la prctica de informar al pblico norteamericano
sobre los tests comparativos de los productos a fin de que pudieran tomar
la mejor decisin posible respecto de los bienes que adquiran.14
En Europa, en 1947, se cre el Consejo Dans del Consumidor (Forburgeraadet) como la primera organizacin privada de consumidores que
se encargaba de defender sus derechos.
A finales de los aos cincuenta aparecen organismos similares a nivel
mundial y, en 1960, adquieren fuerza sobre el terreno de los negocios
y el gobierno.
El afn de los gobiernos para ayudar a los consumidores estimul
nuevas propuestas de ley y la creacin de entes gubernamentales acordes
con la esfera de proteccin al consumidor, delegando la responsabilidad
en diversos ministros; sin embargo, era de esperarse que, de acuerdo
con la evolucin que ha tenido este movimiento en cada pas, se provoc
que existieran divergencias en la forma en que es instrumentada la de13 Ledesma, Jos, Bases Romansticas de la legislacin protectora del consumidor,
Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, Mxico, junio de 1982, t. XXXII, nms.
121-123, pp. 339 y 445.
14 Stiglitz, Gabriel, Proteccin jurdica del consumidor, 2a. ed., Buenos Aires, De
Palma, 1990, p. 7.
611
fensa o proteccin del consumidor. Pero, se ha observado, que, en aquellos pases con mayor desarrollo econmico, la institucin contiene disposiciones ms slidas que aquellos en donde existen inercias econmicas poco deseables.
As, con los diferentes grupos de organizaciones de consumidores en
Europa, se fueron alcanzando distintos niveles de eficacia de proteccin
al consumidor, y los gobiernos han respondido de distinta manera a las
presiones que ejercen dichas organizaciones al instituir un organismo
nico encargado de los asuntos del consumidor (Secrtariat dtat la
Consommation Francaise auprs du Ministre de lconomie et des Finances y el Department of Prices and Consumer Protection de Francia
e Inglaterra respectivamente).15
En otros pases (Blgica, Dinamarca, Alemania, Irlanda, Italia, Luxemburgo y Pases Bajos), dichas cuestiones son tratadas por uno o ms
ministerios (generalmente por el Ministerio de Sanidad Pblica, de Asuntos Econmicos, de Agricultura, etctera).
Como caso especial en materia de proteccin al consumidor podemos
sealar a Dinamarca como el pas donde se cre el ombudsman del consumidor en 1975, y una oficina de reclamo para el mismo fin.
En Espaa, derivado del movimiento de la proteccin al consumidor,
esta proteccin fue incluida a nivel constitucional a travs de una reforma
al artculo 51 de su Constitucin, imponiendo a los poderes pblicos el
deber de la defensa de los consumidores, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legtimos intereses econmicos de los mismos,16 mientras que en otros pases se estudia su
posible inclusin.
2. Regulacin internacional
En el plano mundial, la International Organization of Consumers
Union (IOCU), fundada en 1960 (en la actualidad es conocida como
Consumers International), est dedicada a proteger, defender y promover
los intereses y derechos del consumidor en el mundo.
15 Snchez Cordero Dvila, Jorge, La proteccin del consumidor, Mxico, UNAM,
Nueva imagen, 1981, pp. 24-26.
16 Parra Lucan, Mara de los ngeles, Daos por productos y proteccin del consumidor, Barcelona, Jos Mara Bosch editor, S. A., pp. 20 y 21.
612
Tanto las asociaciones privadas como los organismos pblicos, aunque

con distinto estatuto, estn agrupados en ella.17
El dato ms reciente que se localiz es a septiembre de 1997, en
donde refleja que la IOCU, agrupaba a 215 asociaciones de 90 pases,
con sede en Londres y cuenta con una oficina regional para el Caribe
y Latinoamrica se encuentra en Santiago de Chile.18
En el marco de esta organizacin internacional se desarrollaron medidas y limitaciones a la actividad empresarial para tutelar los derechos
de los consumidores; en tanto que, en organismos como la Unin Europea, el Mercomn y el Consejo de Europa se logr la implementacin
de planes de accin en la materia, creados para que los pases miembros
armonizaran sus legislaciones internas con los mismos objetivos de defensa de los derechos de los consumidores, para que existiera uniformidad de criterios sobre la materia y no tuvieran mayores prerrogativas
los fabricantes en algunos de estos pases, ms que los estrictamente
relacionados con su participacin econmica en el mercado. Sus principios
fundamentales son: la proteccin a la salud y la seguridad de los consumidores, as como el resarcimiento de daos, la proteccin de los intereses econmicos y los derechos a la educacin, informacin, expresin,
asesoramiento, asistencia y representacin de los consumidores.
Directrices para la proteccin al consumidor aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de abril de 1985
En el mbito internacional, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob la resolucin 39/248, del 9 de abril de 1985, sobre las Directrices para la proteccin del consumidor, la cual proporciona a los
gobiernos, especialmente a los pases en vas de desarrollo, un marco
para la elaboracin y el fortalecimiento de la legislacin y las polticas
de proteccin al consumidor, adems de promover la cooperacin internacional en la misma esfera.
En efecto, es a travs de la proteccin al consumidor que se logra
un mayor desarrollo econmico y social en los pases; por tal motivo,
su regulacin debe atender no solamente a principios jurdicos funda17 Cagnoni, Jos Anbal et al., Derecho del consumidor, Montevideo, Fundacin de
Cultura Universitaria, 1988, pp. 12 y 13.
18 Noticias el Universal, Caracas, Venezuela, viernes 26 de septiembre de 1997.
613
mentales, sino tambin a las expectativas nacionales relacionadas con la

cultura, la investigacin y principalmente las cuestiones econmicas que
tiendan a potencializar las estructuras de un estado. Con las directrices
para la proteccin al consumidor se buscan los siguientes objetivos:
a) Mantener una adecuada proteccin de sus habitantes como consumidores.
b) Facilitar las modalidades de produccin y distribucin que cumplan con las expectativas de los consumidores.
c) Hacer que los productores, como los distribuidores de bienes y
servicios, adopten estrictas normas ticas de conducta.
d) Ayudar a los pases a detener las prcticas abusivas.
e) Crear grupos independientes para la defensa de los consumidores.
f) Fomentar la cooperacin internacional en esta esfera.
g) Establecer una mayor variedad de precios bajos.19
IV. EL CASO DE MXICO
1. Evolucin histrica de la proteccin al consumidor
en Mxico
En Mxico, durante la poca colonial, fue deficiente la proteccin al
consumidor debido al acaparamiento de satisfactores en pocas manos.
Como respuesta a estas circunstancias, la Corona espaola dict leyes
en la materia haciendo una serie de restricciones a la importacin y exportacin de productos y prohibi cualquier actividad comercial que no
se hiciera a travs de la Casa de Contratacin de Sevilla.
Tambin en la poca colonial se autorizaron los estancos, no siempre
administrados por el Estado, sino que se concesionaban a particulares
que se interesaban en explotar determinados productos con la idea de
obtener el mejor beneficio, para lo cual, aumentaban el costo de los
productos, afectando al consumidor domstico.
Al proclamarse la Independencia en Mxico, no hubo grandes cambios
en torno a esta institucin, pero, para 1821, se haba declarado, como
paso transcendental para la evolucin de esta institucin, la libertad del
19
Cagnoni, Jos Anbal, op. cit., nota 17, pp. 15-18.
614
comercio, abriendo los puertos a los barcos de mercancas extranjeras.

No se haban suprimido por completo los estancos, ni los impuestos
elevados que se pagaban por las mercancas, originando una lucha entre
las costumbres econmicas de la Colonia y las nuevas ideas liberales.
Despus del enfrentamiento constante entre ideas conservadoras y liberales, el legislador de 1857 estableci un orden econmico que tuviera
como principio la libre concurrencia,20 dejando que los individuos pudieran dedicarse libremente a la misma actividad en un mismo ramo, es
decir, se prohibi que una persona o un grupo de personas se dedicara
a una actividad que no pudiera ser ejercida por otras personas, prohibiendo as los estancos y monopolios, ya que se afectaban la libertad
de trabajo y comercio.21
En esa misma Constitucin (1857), no slo se prohibieron los monopolios y los estancos, sino que para hacer factible la libre concurrencia,
se decidi abolir las alcabalas, exigidas desde la Colonia, as como las
aduanas interiores, aunque no tuvieron vigencia hasta 1896.
Tambin se estableci la intervencin de las autoridades, sancionando
a las personas que acapararan artculos de consumo necesario, teniendo
como objetivo el alza de precios; todo acto que hiciera imposible la
libre concurrencia, en la produccin, industria, comercio o servicios al
pblico, provocando que los consumidores pagaran precios exagerados.
Todas esas disposiciones se contemplaron desde la Constitucin de
1857, concretamente en su artculo 28, el cual, ya se seal como un
antecedente de la proteccin al consumidor en nuestro pas.
En ese mismo artculo, nuestra Constitucin vigente recogi los principios econmicos de la de 1857, pero esta vez fueron ampliados de tal
manera que la comprensin del artculo result ms clara.
El tercer prrafo del artculo 28 constitucional establece terminantemente que:
Las leyes fijarn bases para que se sealen precios mximos a los artculos,
materias o productos que se consideren necesarios para la economa nacional
o el consumo popular, as como para imponer modalidades a la organizacin
20 Respecto a la libre concurrencia, es importante destacar que esta figura es tomada
de la Constitucin de los Estados Unidos (1779), donde se precisaba la libertad para
las empresas, asegurando que no habra prcticas monoplicas o grandes concentraciones
de medios de produccin.
21 Actualmente es el artculo 5o. de la Constitucin Poltica.
615
de la distribucin de esos artculos, materias o productos, a fin de evitar que

intermediaciones innecesarias o excesivas provoquen insuficiencia en el abasto as como el alza de precios. La ley proteger a los consumidores y propiciar su organizacin para el mejor cuidado de sus intereses.
Asimismo, por lo que se refiere a los actos de naturaleza mercantil,

el artculo 73 constitucional establece en su fraccin X, y las fracciones
XXXIX-D y XXXIX-E, la facultad del Congreso para expedir leyes sobre planeacin nacional del desarrollo econmico y social, y para expedir
leyes para la programacin, promocin, concertacin y ejecucin de acciones de orden econmico, especialmente las referentes al abasto y otras
que tengan como fin la produccin suficiente y oportuna de bienes y
servicios, social y nacionalmente necesarios, respectivamente.
De lo anterior se desprenden las facultades del Congreso de la Unin
para legislar sobre la proteccin al consumidor y proteger la produccin,
as como la distribucin equitativa del producto nacional a travs de un
aparato distributivo ms eficiente, defendiendo los derechos e intereses
de la poblacin consumidora, evitando vicios y deformaciones de los
sistemas de comercializacin.
Sin embargo, la emisin de una ley que protegiera fielmente los derechos del consumidor tard largo tiempo en emitirse, por lo que el
texto constitucional era nicamente una referencia simblica.
A. La Ley Federal de Proteccin al Consumidor de 1975
Fue hasta el 18 de diciembre de 1975, que se public en el Diario
Oficial de la Federacin, la Ley Federal de Proteccin al Consumidor,
entrando en vigor en toda la Repblica el 5 de febrero de 1976, la cual
destac por el considerable avance respecto a la poltica del respeto y
salvaguarda de los derechos del consumidor, contemplados por el Cdigo
Civil y el Cdigo de Comercio.
Sin embargo, esta reglamentacin no fue considerada la parte final de
lo que debe ser una legislacin completa y moderna del nuevo derecho al
consumo, puesto que algunos principios e instituciones del derecho civil
y mercantil perduran y sobreviven a la Ley de 1975.
La exposicin de motivos de la Ley de 1975 subraya que la iniciativa
de la misma significa un avance evolutivo en el derecho social consagrado en la Constitucin de 1917; asimismo, es parte fundamental de
616
una poltica destinada a la proteccin de la poblacin, pero tambin, un

instrumento para corregir vicios y deformaciones del aparato distributivo
e impulsar la actividad productiva para la ampliacin del mercado interno.
Para eso la ley trat de responder a dos objetivos, la modernizacin
del sistema econmico y la defensa del inters popular.
Independientemente de los avances que origin la expedicin de la
LFPC de 1975, fue considerada imprecisa, vaga y oscura en muchas
de sus disposiciones; y deficiente y omisa en muchos aspectos.22
Lo anterior, se debe a que, en razn de que la iniciativa fue elaborada
en una poca en que el poder de compra de la poblacin disminua da
con da a causa del alza desigual entre los precios y salarios, adems
de no existir una representacin real para el trabajador o consumidor al
momento de elaborarla, tratndolos a stos como una parte contractual en
la relacin de individuos que son considerados libres e iguales, cuando
en realidad no era as, por lo que su reforma era necesaria.
En ese sentido, la nueva Ley Federal de Proteccin al Consumidor
de 1992, considera las razones jurdicas del consumidor como tales y
no como a cualquier comprador. Esto es, pondera las diferencias entre
el consumidor y el proveedor para equilibrar legalmente sus fuerzas en el
mercado.
B. La Ley Federal de Proteccin al Consumidor de 1992
En efecto, en las disposiciones de esta nueva Ley se ha efectuado
una actualizacin del derecho que protege los intereses del consumidor
tratando de adaptarlo al marco econmico actual.
Esta ley de orden pblico, inters social y de observancia en toda la
Repblica, contiene disposiciones que son irrenunciables, determinando
que contra su observancia no pueden alegarse costumbres, usos, prcticas
o estipulaciones en contrario.
Asimismo, la Ley en comento procura en forma especial, la equidad
y seguridad jurdica en las relaciones entre proveedores y consumidores.
22
Snchez Cordero Dvila, Jorge, op. cit., nota 15, p. 97.
617
2. Concepto de consumidor en Mxico

a) Etimolgico: Consumo viene de la palabra, consumir, que significa destruir, extinguir, gastar. Tomado del latn consumere, a su
vez derivado de sumere, tomar, que muchas veces se aplicaba
ya a los alimentos.
b) Gramatical: Consumidor, adjetivo que consume, utilizar alguien
comestibles u otros gneros para su sustento.
c) Econmico: en sentido estricto, el consumidor es aquel que destruye un bien, o con mayor precisin, el que destruye la sustancia
o la utilidad de un bien.
d) Jurdico: persona fsica o moral que adquiere, realiza o disfruta
como destinatario final, bienes, productos o servicios. No es consumidor quien adquiera, almacene, utilice o consuma bienes o
servicios con objeto de integrarlos a procesos de produccin, transformacin, comercializacin o prestacin de servicios a terceros.23
Concepto de proveedor
La fraccin II del artculo 2o. de la Ley Federal de Proteccin al
Consumidor seala como proveedor a la persona fsica o moral que habitual o peridicamente ofrece, distribuye, vende, arrienda o concede el
uso o disfrute de bienes, productos y servicios.
3. Principios que regulan la LFPC
El artculo 1o. de la LFPC establece cules son los principios bsicos
en las relaciones de consumo; que por cierto, ha sido severamente criticado, puesto que se considera que resulta inexacto e irrelevante el concepto, de principios bsicos ya que no sera su justa apreciacin jurdica.
Sin embargo, siguiendo la disposicin legal, utilizaremos el vocablo
principio para referirnos a los derechos bsicos que enuncia la LFPC.
As, los principios consagrados en el artculo 1o. de la mencionada
ley son:
23
618
a) La proteccin de la vida, salud y seguridad del consumidor en

contra de los productos y servicios considerados peligrosos o nocivos.
b) La educacin y divulgacin sobre el consumo adecuado de los
productos y servicios.
c) La informacin adecuada y clara sobre las caractersticas de los
productos y servicios, en cuanto a la cantidad, composicin, calidad y precio, as como los riesgos que representan.
d) La efectiva prevencin y reparacin de daos patrimoniales y morales, individuales o colectivos.
e) El acceso a los rganos administrativos, garantizando la proteccin jurdica, administrativa y tcnica a los consumidores.
f) El otorgamiento de facilidades a los consumidores para la defensa
de sus derechos.
g) La proteccin contra la publicidad engaosa y abusiva, mtodos
comerciales coercitivos y desleales, as como contra prcticas y
clusulas abusivas o impuestas en el abastecimiento de productos
y servicios.
h) La efectiva proteccin al consumidor en las transacciones efectuadas a travs del uso de medios electrnicos.
A. La proteccin a la vida, la salud y la seguridad
del consumidor
Este principio resulta de gran importancia por el valor esencial de la
vida, la salud y la seguridad, no slo de los consumidores sino de cualquier persona. El derecho a la proteccin a la vida es una manifestacin
del derecho a la vida que reconocen los principales convenios y tratados
internacionales sobre derechos humanos. 24
En la actualidad, y sobre todo en pases como el nuestro, la desproteccin del consumidor se ha acentuado ms en materia de salud, ya
que han existido casos en que millones de personas consumen mercancas
con sustancias peligrosas para el cuerpo humano, como es el caso de
los colorantes, y ms an, cuando se permite que impunemente los gran-
24 Ovalle Favela, Jos, Derechos del consumidor, Mxico, Cmara de Diputados.

LVII Legislatura-UNAM, 2000, Coleccin Nuestros Derechos, pp. 23 y 24.
619
des laboratorios distribuyan medicinas, que en otros pases han sido ya

prohibidas por ser consideradas peligrosas.
Para poder preservar la salud y la vida, que algunas veces se ve vulnerada por las prcticas depredadoras de los proveedores, debe ser salvaguardada en normas como las contenidas en la Constitucin Poltica
mexicana.
El derecho de proteccin a la salud se encuentra reconocido en los
principales convenios y tratados internacionales sobre derechos humanos,
tal como la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea 25
y la resolucin 39/248 de la Organizacin de las Naciones Unidas que,
dentro de sus directrices, reconocen en forma implcita la proteccin de
los consumidores frente a riesgos para su salud.
Tales disposiciones internacionales sealan que los gobiernos-parte en
los tratados deben adoptar o fomentar las medidas apropiadas para salvaguardar la seguridad de los consumidores, incluidos sistemas jurdicos,
reglamentaciones de seguridad, normas nacionales e internacionales, para
garantizar que los productos sean inocuos en el uso al que se destinan,
evitando los riesgos para la salud.
La LFPC se limita a enunciar el derecho bsico a la proteccin de
la vida, la salud y la seguridad del consumidor en su artculo 1o., fraccin
I, sin hacer mayor precisin sobre tal derecho.
En cuanto a la seguridad, la LFPC seala que si los productos o servicios son considerados de alta peligrosidad para el consumidor o lesivos
para el medio ambiente, el proveedor deber necesariamente de cuidar
ante todo la seguridad del consumidor, a travs de la expedicin de instructivos que adviertan al mismo sobre el riesgo que puede resultar al
consumir el producto, adems de tener la obligacin de explicar con
claridad el uso y destino recomendado, as como los posibles efectos de
su uso, aplicacin o destino fuera de los lineamientos recomendados.26
25 Que prev en su artculo 35 que toda persona tiene derecho a la prevencin sanitaria
y a beneficiarse de la atencin sanitaria en las condiciones establecidas por las legislaciones y prcticas nacionales. Al definirse y ejecutarse todas las polticas y acciones de
la Unin, se garantizar un alto nivel de proteccin de la salud humana.
26 Artculo 41 de la Ley Federal de Proteccin al Consumidor.
620
B. La educacin y divulgacin sobre el adecuado consumo

de los productos y servicios
Este principio se sustenta en la divulgacin del consumo adecuado
de los productos, siendo necesario concientizar a la poblacin sobre las
relaciones de consumo, as como del uso, calidad y precio de los productos y servicios que se encuentran en el mercado.
Es necesario que el consumidor conozca sus derechos y las acciones
que en su defensa puede promover en caso de alguna conducta contraria
a los derechos fundamentales por parte de los proveedores. Para lograr
los objetivos anteriores, el Estado a travs de la Secretara de Comercio
y Fomento Industrial, actualmente de Economa, constituy un organismo
desconcentrado, denominado Procuradura Federal de Proteccin al Consumidor cuyo titular es designado por el presidente de la Repblica.
Dicha dependencia goza entre otras facultades de realizar programas
de difusin y capacitacin de los derechos del consumidor, as como
tambin a promover y realizar directamente, en su caso, programas educativos y de capacitacin en materia de orientacin al consumidor y prestar asesora a consumidores y proveedores.
Dicha representacin social cuenta dentro de su estructura orgnica
con una Coordinacin General de Investigacin y Divulgacin, la cual
se encuentra encargada, de planear y establecer los programas de investigacin, publicaciones, educacin y uso de los medios de comunicacin,
con el propsito de informar a los consumidores sobre sus derechos, la
calidad y mejores condiciones de compra de bienes y servicios; as como
tambin para orientar a la industria y al comercio respecto de las necesidades y problemas de los consumidores.
Sin embargo, hay que decirlo, dicha obligacin no ha sido cumplida
a cabalidad por la representacin social, en virtud de ciertas cuestiones
presupuestales y otros factores coyunturales, al paso que su vocacin
como ente pblico de la Administracin Central no ofrece una estructura
slida que responda a dicha misin.
621
C. La informacin adecuada y clara sobre los diferentes productos

y servicios en cuanto a la calidad, composicin, calidad y precio,
as como los riesgos que representan
Este principio establece que el consumidor tiene derecho a la informacin adecuada y clara sobre los diferentes bienes y servicios, con
especificacin correcta de cantidad, caractersticas, composicin, calidad
y precio, as como los riesgos que representan.
Dicha obligacin solamente puede ser cumplida a travs de disposiciones
generales como lo son las normas oficiales mexicanas, NOM, las cuales
son, expedidas por diversas dependencias para regular disposiciones que
se encuentran en su mbito de jurisdiccin administrativa.
En relacin con este apartado, la Secretara de Economa ha expedido
numerosas normas oficiales relativas a la informacin comercial y etiquetado que deben exhibir los bienes y servicios en beneficio del consumidor, teniendo como finalidad establecer las caractersticas y/o especificaciones que deban reunir los productos y procesos cuando stos
puedan constituir un riesgo para la seguridad de las personas o daar
la salud humana, animal, vegetal, el medio ambiente general y laboral;
o bien, para la preservacin de recursos naturales.27
Tales disposiciones constituyen la regulacin tcnica de observancia
obligatoria expedida por las dependencias competentes que establecen
reglas, especificaciones, atributos, directrices, caractersticas o prescripciones aplicables a un producto, un proceso, instalacin, sistema, actividad, servicio o mtodo de produccin u operacin, as como aqullas
relativas a la terminologa, simbologa, embalaje, marcado o etiquetado
y a las que se refieran a su cumplimiento o aplicacin.28
En nuestro pas, las dependencias competentes slo podrn expedir normas o especificaciones tcnicas, criterios, reglas y dems disposiciones de
naturaleza anloga de carcter obligatorio, en las materias a las que se
refiere la Ley Federal de Metrologa y Normalizacin, siempre que se ajusten al procedimiento establecido y se expidan como normas oficiales mexicanas.
Por cierto, en la elaboracin de normas oficiales mexicanas participarn, ejerciendo sus respectivas atribuciones, las dependencias a quienes
27
28
Artculo 40 idem.
Artculo 3o., fraccin XI, idem.
622
corresponde la regulacin o control del producto, servicio, mtodo, proceso, actividad o materia a normalizarse; para tal efecto, se debern elaborar los anteproyectos de normas oficiales mexicanas y someterlas a
los comits consultivos nacionales de normalizacin quienes a su vez
elaborarn los proyectos de normas oficiales mexicanas, las cuales se
publicarn en el Diario Oficial de la Federacin a efecto de que dentro
de los 60 das naturales los interesados presenten sus comentarios.
Cabe sealar que en caso de incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la Ley Federal de Metrologa y Normalizacin, se aplicarn sanciones administrativas a los infractores a travs de las dependencias, conforme a sus atribuciones y con base en las actas de verificacin
y dictmenes de laboratorios acreditados que le sean presentados a la
dependencia encargada de vigilar el cumplimiento de la norma. Las sanciones son multa, clausura temporal o definitiva, arresto hasta por 36
horas, la suspensin o revocacin de la autorizacin, aprobacin, o registro segn corresponda; y la suspensin o cancelacin del documento
donde consten los resultados de la evaluacin de la conformidad, as
como de la autorizacin del uso de contraseas y marcas registradas.
La PROFECO cuenta tambin con la facultad de recopilar, elaborar
y divulgar informacin objetiva para brindar al consumidor un mejor
conocimiento de los bienes o servicios que se ofrecen en el mercado,
as como la de elaborar estudios en materia de bienes y servicios, los
cuales pueden formar parte de dicha informacin (artculo 24, fracciones
IV y X).
Como vemos, el principio de la informacin adecuada y clara sobre
los diferentes productos y servicios en cuanto a la calidad, composicin,
calidad y precio, cuenta con una slida regulacin jurdica que inhibe
hacer caso omiso de tales obligaciones, puesto que de lo contrario incurren en las sanciones a las que se hacen acreedores por el incumplimiento, o indebido cumplimiento, de la Ley Federal de Metrologa y
Normalizacin.
Ciertamente la regulacin especfica de este principio genera que su
observancia sea regularmente observada, debido a los mecanismos coercitivos que la impelen, pero tambin, como medida de control y calidad
de los procesos productivos que estimulan la sana competencia entre los
productores de bienes y servicios.
623
D. La efectiva prevencin y reparacin de los daos patrimoniales

y morales individuales o colectivos
Las reglas especificas en relacin con la reparacin de los daos y
perjuicios que se encuentran establecidas dentro de los artculos de la
LFPC, como en el caso de la falta de veracidad en los informes, instrucciones, datos y condiciones prometidas o sugeridas, dar lugar al
cumplimiento de lo ofrecido o, cuando esto no sea posible, a la reposicin
de los gastos necesarios que pruebe haber efectuado el adquirente y, en
su caso, al pago de daos y perjuicios.29
La regla general es que cuando el proveedor no cumple con sus obligaciones la parte afectada (consumidor) puede optar por exigir el cumplimiento, o bien, reclamar la rescisin del contrato, con resarcimiento
de daos y perjuicios y, de acuerdo con el artculo 1o., fraccin IV de
la LFPC, seran tanto los patrimoniales como los morales, lo cual se
logra a travs de la mecnica excitativa de los rganos de control.
E. El acceso a los rganos administrativos, garantizando la proteccin
jurdica administrativa y tcnica a los consumidores
El artculo 17 de la Constitucin Poltica mexicana establece el derecho
a la tutela jurisdiccional manifestndose en tres momentos: el derecho a
acceder a los rganos jurisdiccionales; el derecho a un proceso justo y
razonable (la garanta de audiencia, artculo 14 constitucional) y, por
ltimo, el derecho a que se ejecute la sentencia.
Conforme a la norma constitucional, en la fraccin V del artculo 1o.
de la LFPC se reconoce el derecho de poder tener acceso a los rganos
administrativos con vistas a la prevencin de daos patrimoniales y morales, individuales o colectivos, garantizando la proteccin jurdica, administrativa y tcnica a los consumidores.
El consumidor tiene derecho de acceso a los rganos administrativos,
particularmente a travs de la Procuradura Federal del Consumidor que,
como ya dijimos, es un rgano desconcentrado del gobierno federal que
tiene como funcin primordial promover y proteger los derechos e intereses del consumidor y procurar la equidad y seguridad jurdica en las
relaciones entre proveedores y consumidores.
29
Artculo 37, idem.
624
Procedimiento administrativo ante PROFECO

La LFPC prev dos vas de acceso a la PROFECO para dirimir las
controversias y diferencias que se susciten entre consumidor y proveedores.
1) La reclamacin que el consumidor puede interponer contra el incumplimiento en que haya incurrido el proveedor, reclamacin con
la que se inicia el procedimiento conciliatorio, siendo funcin
principal de la PROFECO avenir a las partes para que las partes
concilien sus intereses (artculos 99-116, LFPC).
2) La denuncia que puede presentar sobre violaciones a las disposiciones a la LFPC, la cual, si se considera procedente, da lugar
a un procedimiento administrativo en el que se otorga la garanta
de audiencia al proveedor y en el que, si se prueba la violacin
denunciada, la Procuradura podr imponer al proveedor la sancin
administrativa que corresponda (artculos 123 y 124, LFPC).
Es preciso hacer notar que la omisin en que incurre la fraccin V
del artculo 1o. de la LFPC, consistente en no nombrar a los rganos
jurisdiccionales, nos hace concluir que el ordenamiento mexicano no reconoce el derecho de acceso a los rganos jurisdiccionales a los consumidores, pues tal derecho est reconocido para todos en el artculo 17
constitucional que establece el derecho pblico subjetivo que toda persona tiene para acceder a tribunales independientes e imparciales, con
el fin de plantear una pretensin o defenderse de ella, a travs de un
proceso justo y razonable, en el que se respeten los derechos que corresponden a las partes, as como para que dichos tribunales emitan una
decisin jurisdiccional sobre la pretensin o la defensa y, en su oportunidad, ejecuten esa resolucin.30
En el caso de que el consumidor no vea satisfechos sus intereses a
travs de los rganos administrativos, ste podr ejercer el derecho a la
tutela jurisdiccional para acceder a los tribunales a travs del juicio ordinario mercantil o bien a travs de la va ejecutiva mercantil; esto ltimo
ser cuando el consumidor tenga un ttulo ejecutivo, un laudo emitido
por la Procuradura, o bien se suscriba algn convenio de conciliacin
sancionado por ella.
30
Ovalle Favela, Jos, op. cit., nota 24, p. 82.
625
F. El otorgamiento de facilidades a los consumidores

para la defensa de sus derechos
En la fraccin VI del citado artculo 1o. de la Ley en comento, se
incluye el otorgamiento de facilidades a los consumidores para la defensa
de sus derechos, pero no se precisa en que pueden consistir esas facilidades y, por tanto, resulta inoperante dicha disposicin, ya que no se
establece en la Ley ningn mecanismo procesal que permita, como en
otras leyes, conferir a la autoridad la facultad para revertir los principios
procesales en los que se presente la contienda administrativa entre proveedor y consumidor. Por ende, dicha disposicin resulta inocua e ineficaz, aunque quiz el legislador contempl que en algn momento de
la vigencia de la ley, existiera una representacin contenciosa para el
consumidor que permitiera que con la simple interposicin de su denuncia o reclamacin se agotaran las fases previstas para lograr una reparacin del dao patrimonial o moral correspondiente, lo que desde luego
resultara una utopa jurdica.
Si bien los Derechos Fundamentales constituyen una fuente de recursos jurdicos para los gobernados a travs de las garantas de seguridad
jurdica, igualdad y libertad, lo cierto es que este principio diluye los
alcances constitucionales que se tienen previstos en los artculos 16 y
20, ya que exceden lo previsto en la norma constitucional, aun cuando
se relacionen con el artculo 28 de la propia ley cimera, puesto que en
ningn caso, salvo en los estrictamente penales, el reo goza de una representacin estatal para su defensa. Por tal motivo, podra pensarse que
la PROFECO estara obligada a representar el inters jurdico del consumidor, pero no es as.
En efecto, el ltimo prrafo del artculo 20 de la Constitucin federal
seala que:
en todo proceso penal, la vctima o el ofendido por algn delito, tendr derecho a recibir asesora jurdica, a que se le satisfaga la reparacin del dao
cuando proceda, a coadyuvar con el Ministerio Pblico a que se le preste
atencin mdica de urgencia cuando la requiera y los dems que sealen las
leyes.
626
G. La proteccin contra la publicidad engaosa y abusiva,

mtodos comerciales coercitivos y desleales, as
como contra prcticas y clusulas abusivas o impuestas
en el abastecimiento de productos y servicios
El artculo 32 de la LFPC establece que la informacin o publicidad
relativa a bienes o servicios que se difundan por cualquier medio o forma
debern ser veraces, comprobables y exentos de textos, dilogos, sonidos,
imgenes y otras descripciones que induzcan o puedan inducir a error
o confusin por su inexactitud.
En cuanto a los productos de importacin, se deber expresar su lugar
de origen y, en su caso, los lugares donde puedan repararse, as como
las instrucciones para su uso y las garantas correspondientes.
En el derecho comunitario europeo se define a la publicidad engaosa
como toda publicidad que, de una manera cualquiera, incluida su presentacin, induce a error o puede inducir a error a las personas a las
que se dirige o afecte, y que, debido a su carcter engaoso, puede afectar
su comportamiento econmico o que, por estas razones, perjudica o es
capaz de perjudicar a su competidor.31
El primer elemento de la publicidad engaosa consiste en que sta
induzca, o pueda inducir a error al consumidor; es decir, es publicidad
engaosa, tanto la que hace caer en un error al consumidor, respecto de
los elementos esenciales del producto o del servicio, como la que tiene
la aptitud de hacer caer en ese error, independientemente de que se logre
o no ese resultado. Esta aptitud de inducir al error puede deberse, tanto
a afirmaciones contenidas en la publicidad como a omisiones.
H. La proteccin al consumidor en las transacciones efectuadas
a travs del uso de medios electrnicos
Desde sus orgenes, el comercio ha sido una actividad importante dentro de cada sociedad, ya que mediante l, los hombres han podido intercambiar bienes y servicios ente s. Esta actividad requiere, para su
eficacia, el desarrollo de la confianza, lo cual se alcanz con los registros
escritos, siendo los nicos vehculos para la legalizacin de las relaciones
31
Ibidem, p. 40.
627
comerciales, cobrando una gran importancia los conceptos de original y

firma.
El rpido desarrollo de los sistemas informticos y de comunicacin
en la segunda mitad del siglo XX han agilizado la actividad comercial
a travs del comercio electrnico, logrando acortar las distancias y los
plazos de orden y entrega entre los participantes de la actividad comercial, lo que ha permitido una mayor eficacia para poder competir a nivel
mundial, beneficiando de tal modo la economa general del pas.
Por el vertiginoso cambio, la legislacin comercial qued rebasada
por algunas disposiciones, crendose barreras u obstculos en razn de
lagunas legales para regular situaciones especficas derivadas de operaciones de comercio y vinculadas principalmente con la forma.
Para poder lograr las transacciones comerciales por va electrnica
fue necesario modernizar la ley comercial con el fin de que al momento
de realizar esta actividad, no slo se contemplen documentos materiales,
sino que se contemplen como medios jurdicamente vlidos los enviados
por la va electrnica, eliminando as los obstculos existentes para el
comercio electrnico, creando con las reformas de 2000 un marco jurdico que permiti una sana integracin y desarrollo del comercio por la
va electrnica.
Con lo anteriormente sealado, Mxico recoge algunos principios establecidos en los instrumentos internacionales sobre la proteccin al consumidor y dentro de nuestra legislacin mexicana, especficamente en
la Ley Federal de Proteccin al Consumidor en su artculo 76 bis, el
cual establece que en las transacciones efectuadas por los proveedores
y los consumidores a travs del uso de medios electrnicos, pticos o
de cualquier otra tecnologa se deber cumplir con lo siguiente:
a) La informacin proporcionada por el consumidor al proveedor deber ser utilizada de forma confidencial, y solamente podr ser
difundida si existe una autorizacin expresa del propio consumidor o por requerimiento de autoridad competente; el proveedor
tiene la obligacin de brindar seguridad y confidencialidad a la
informacin proporcionada por el consumidor e informar a ste,
de los elementos tcnicos para lograrlo.
b) El proveedor proporcionar al consumidor su domicilio fsico, nmeros telefnicos y dems medios a los que pueda acudir el propio
628
consumidor para presentarle sus reclamaciones o solicitarle aclaraciones; el proveedor evitar las prcticas comerciales engaosas
respecto de las caractersticas de los productos, cumpliendo con
las disposiciones establecidas en la LFPC, relativas a la informacin y publicidad de los bienes y servicios que ofrezca.
c) El consumidor tiene el derecho de conocer toda la informacin
sobre los trminos, condiciones, costos, cargos adicionales, formas
de pago de los bienes y servicios ofrecidos por el proveedor.
d) El proveedor respetar la decisin del consumidor en cuanto a la
cantidad y calidad de los productos que desea recibir, as como
la de no recibir avisos comerciales y el proveedor deber abstenerse de utilizar estrategias de venta o publicitarias que no proporcionen al consumidor informacin clara y suficiente sobre los
servicios ofrecidos, brindando informacin cuyo objeto es cuidar
a una poblacin considerada vulnerable.
I. Proteccin a los consumidores en operaciones de comercio
electrnico en el mbito nacional e internacional
Actualmente, es cada vez ms clara la perspectiva de la revolucin
tecnolgica a la que nos enfrentamos, derivada de los importantes avances en la electrnica, que hacen que las redes de informacin no slo
hayan transformado los hbitos de las sociedades, sino tambin la forma
como operan las empresas con el fin de mejorar la productividad de las
empresas. Adems, constituye un reto competir en los mercados globales
utilizando las herramientas tecnolgicas ms convenientes.
A nivel internacional, se han hecho importantes esfuerzos jurdicos
por regular lo que ha sido denominado comercio electrnico por la
Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), la cual elabor la Ley Modelo sobre Comercio Electrnico, que fue propuesta a todos los estados como gua para establecer
o fortalecer la legislacin que rige el uso de mtodos de comunicacin
y almacenamiento de informacin sustitutivos del papel, y de tal suerte,
da valor jurdico a la utilizacin de estos medios digitales.32
32 Legislacin Nacional-Mxico, Gaceta Parlamentaria, ao III, nm. 500, mircoles

26 de abril de 2000.
629
Mxico tom como base jurdica la Ley Modelo en Materia de Comercio Electrnico, haciendo que el derecho internacional en materia de
comercio electrnico fuera compatible con el rgimen mexicano de comercio electrnico para poder, as, brindar mayor seguridad y certeza
en las transacciones electrnicas, tanto nacionales como internacionales.
Los lineamientos para la proteccin al consumidor en el contexto del
comercio electrnico, aprobados por la OCDE, el 9 de diciembre de
1999, fueron diseados para asegurar que los consumidores estn protegidos cuando realicen compras en lnea, a un nivel no menor a cuando
lo hacen en alguna tienda o cuando ordenan por catlogo, ayudando a
eliminar las incertidumbres que pudieran surgir entre los consumidores
y el proveedor cuando compran y venden en lnea.
Por tal motivo, el 29 de mayo de 2000, la H. Cmara de Diputados
realiz reformas a los cdigos Civil y de Procedimientos Civiles, al de
Comercio, as como a la Ley Federal de Proteccin al Consumidor, para
ajustar las modalidades de las operaciones realizadas por medios electrnicos, pticos o por cualquier otra tecnologa.
J. Lineamientos para la proteccin al consumidor en el comercio
electrnico, aprobados por la Organizacin para Cooperacin
y Desarrollo Econmico (OCDE)
Dentro de los lineamientos para la proteccion al consumidor en las
operaciones de comercio electrnico aprobados por la OCDE, encontramos los siguientes.
Fortalecer prcticas equitativas de negocios, de publicidad y de mercadotecnia; promover informacin clara acerca de la identidad de los
negocios en lnea, as como de los bienes y servicios que stos ofrecen
y de los trminos y condiciones de cualquier transaccin; asegurar procedimientos transparentes para la confirmacin de las operaciones; establecer mecanismos seguros de pago; impulsar procedimientos justos,
oportunos y costeables de solucin de controversias y de reparacin del
dao; alentar la confidencialidad y fomentar la educacin de los consumidores y las empresas.33
Los lineamientos sern aplicables solamente al comercio electrnico entre
proveedor y consumidor y no en transacciones de proveedor a proveedor.
33
OCDE, Comercio Electrnico, http://www.profeco.gob.mx/ocde.htm 14-10-2001, p. 12.
630
K. Principios que siguen los lineamientos

a) Los consumidores que participen en el comercio electrnico dispondrn de la proteccin efectiva y transparente que no sea menor
a otras formas de comercio.
b) Los gobiernos, las empresas, los consumidores, as como sus representantes, debern de trabajar conjuntamente para lograr la proteccin y determinar que cambios pueden ser necesarios para responder a las circunstancias del comercio electrnico.
c) Las empresas dedicadas al comercio electrnico debern prestar
particular atencin a los intereses del consumidor y actuar de
acuerdo con prcticas equitativas de comercio publicidad y mercadotecnia. Es decir, las empresas no debern hacer ninguna prctica que resulte falsa, engaosa, fraudulenta e inequitativa.
d) Adems, no debern aprovecharse las empresas de las caractersticas del comercio electrnico para ocultar su verdadera identidad
o ubicacin, o para evadir el cumplimiento de las normas y/o
procedimientos de ejecucin en la proteccin de los consumidores.
e) Estn obligadas las empresas a proporcionar informacin exacta,
clara y de fcil acceso acerca de ellas mismas, para una rpida
identificacin, comunicacin, y efectiva solucin de controversias.
Adems de la informacin acerca de las empresas, tambin debern de proporcionar informacin exacta y de fcil acceso sobre
la descripcin de los bienes y servicios que ofrece, as como la
suficiente informacin sobre sus transacciones.
f) Para evitar la ambigedad sobre la intencin del consumidor al
efectuar alguna compra, deber ser capaz, antes de concluir la
compra, de determinar con precisin los bienes o servicios que
desea adquirir; identificar y corregir cualquier error en la orden
de compra, mediante el procedimiento de confirmacin.
g) A los consumidores se les debern proporcionar mecanismos fciles y seguros de pago, as como la informacin acerca del nivel
de seguridad de los mismos.
631
L. Procedimiento para la solucin de controversias y reparacin

del dao
Las transacciones transfronterizas entre proveedores y consumidores
realizadas por va electrnica estn sujetas al marco legal existente en
cuanto a leyes aplicables y jurisdiccin. En el comercio electrnico se
deber considerar si dicho marco legal relativo a la ley aplicable o a la
jurisdiccin debe ser modificado, o aplicado en forma diferente, a efecto
de asegurar una proteccin del consumidor transparente y efectiva en el
contexto del crecimiento constante del comercio electrnico.
Al considerar si se modifica el marco legal, los gobiernos debern
asegurar que proporciona equidad a las partes involucradas, facilitando
el comercio electrnico, el que los consumidores tengan un nivel de
proteccin no menor a otras formas de comercio, y les otorga acceso a
la solucin oportuna, as como a la reparacin del dao.
M. Cooperacin internacional
Para proporcionar una proteccin efectiva, los pases miembros de la
OCDE debern:
a) Facilitar la comunicacin, la cooperacin, el desarrollo y la aplicacin de iniciativas conjuntas a nivel internacional entre empresas, los representantes de los consumidores y gobiernos.
b) Las autoridades judiciales, legislativas, y ejecutivas cooperar en
forma apropiada a un nivel internacional en el intercambio de
informacin, la coordinacin, la comunicacin y la accin conjunta tendentes a combatir fraudes transfronterizos y conductas
comerciales engaosas e inequitativas.
c) Hacer uso de las redes internacionales existentes y celebrar acuerdos bilaterales y/o multilaterales o bien otro tipo de arreglos que
fueran necesarios y apropiados para lograr tal cooperacin.
d) Trabajar para la construccin de consensos a nivel nacional e internacional en la proteccin al consumidor al fomentar las metas
que acrecienten la confianza del consumidor.
e) Cooperar y trabajar para el desarrollo de convenios y otros acuerdos para el reconocimiento mutuo y la ejecucin de sentencias
resultantes de controversias entre consumidores y empresas, as
632
como de los juicios derivados de acciones legales ejecutables

adoptadas para combatir conductas comerciales fraudulentas, engaosas e inequitativas.
4. Otros principios y disposiciones previstos en la ley
No obstante que la Ley Federal de Proteccin al Consumidor establece
en su artculo 1o. ocho fracciones en las que hace referencia a los principios que protegen al consumidor (derechos bsicos), existen derechos
e instrumentos cuya finalidad es dar eficacia y firmeza a los dems derechos e intereses del consumidor.
A. Derecho a lo pactado u ofrecido
As la ley refiere que todo proveedor est obligado a respetar los
precios, garantas, cantidades, medidas, intereses, cargos, trminos, plazos, fechas, modalidades, reservaciones y dems condiciones conforme
a las cuales se hubiere ofrecido (declaracin unilateral de la voluntad),
obligado o convenido (acuerdo de voluntades) con el consumidor la entrega del bien o prestacin del servicio.34
De acuerdo con el precepto sealado, todos los pactos sern observados conforme a lo convenido o previamente estipulado; es decir, tanto
el proveedor como el consumidor deben respetar y cumplir las obligaciones que asuman.
Adems, de acuerdo con el artculo 8o. de la misma Ley, el proveedor
se encuentra obligado a respetar los precios y tarifas fijados, establecidos,
registrados o autorizados por la Secretaria de Economa o por cualquier
otra dependencia; fundamentalmente se busca que se respeten los precios
y tarifas bajo control gubernamental.35
B. Contratos de adhesin
Se entiende por contrato de adhesin el documento elaborado unilateralmente por el proveedor para establecer en formatos uniformes los
trminos y condiciones aplicables a la adquisicin de un producto o la
34
35

Artculo 8o., idem.
633
prestacin de un servicio, aun cuando dicho documento no contenga todas las clusulas ordinarias de un contrato. Todo contrato de adhesin
celebrado en territorio nacional, para su validez, deber estar escrito en
idioma espaol y sus caracteres tendrn que ser legibles a simple vista.36
La Secretara de Economa, a travs de las normas oficiales mexicanas
podr sujetar contratos de adhesin a registro previo ante la Procuradura,
aun cuando impliquen o puedan implicar prestaciones desproporcionadas
a cargo de los consumidores, obligaciones inequitativas o abusivas, o
altas probabilidades de incumplimiento.
Las normas podrn referirse a cualesquiera trminos o condiciones,
excepto precio.37
Cabe sealar que cualquier diferencia entre el texto del contrato de
adhesin registrado ante la PROFECO y el utilizado en perjuicio de los
consumidores, se tendr por no puesta.
Con esto la autoridad hace un denodado esfuerzo por dar a los contratos de adhesin cierta juridicidad, pero en realidad existe todava en
nuestro pas un largo camino que recorrer para que la autoridad sancione
adecuadamente un convenio; es decir, hoy en da existen diversos convenios que contienen clusulas abusivas, y sobre todo desproporcionadas
y arbitrarias como los relacionados con algunas compaas de telefona
celular que, por cierto, son las que a la fecha cuentan con el mayor
nmero de quejas y denuncias ante la Procuradura Federal del Consumidor.
Sin embargo, ante ello existe un silencio casi absoluto de la autoridad,
si bien la ineficacia por un lado y la codicia por otro constituyen un
verdadero caldo de cultivo para que se permita extender los a todas luces
abusivos contratos. El legislador deber, en su tarea legislativa, hacer
usos de los denominados candados para que estas prcticas no sigan
ocurriendo en nuestro pas.
A este respecto, slo hay una fra respuesta de las autoridades y una
permanente conducta lesiva amparada por dichas autoridades, que revelan
una gravsima falta legal para todos aquellos preveedores con poca tica
comercial.
36
37
Artculo 85, idem.

Idem.
634
C. Autofinanciamiento
En la LFPC, en su artculo 63, se establece que los sistemas de comercializacin consistentes en la integracin de grupos de consumidores,
la Secretara de Economa que aportan peridicamente sumas de dinero
para ser administradas por un tercero, destinadas a la adquisicin de
determinados bienes y servicios, slo podrn ponerse en prctica previa
notificacin a la Secretara y que cumpla con los requisitos de ley.
Es preciso indicar que en materia de contratos de adhesin en los
sistemas de comercializacin consistentes en la integracin de grupos
de consumidores, se ha expedido la norma oficial nmero NOM-037SCFI-1994, la cual establece los requisitos de carcter obligatorio en los
sistemas de comercializacin, destinadas a la adquisicin de determinados bienes muebles, inmuebles o a la prestacin de servicios, y que son
asignados a los consumidores bajo los procedimientos establecidos en
el contrato de adhesin.
En el contrato de autofinanciamiento, se hace alusin a diversos trminos comerciales tales como el de adjudicacin directa, aportacin peridica, cuota peridica total, manual, valor presente, valor histrico, valor
promedio, etctera, que sirven como directrices para la suscripcin de aquellos contratos en los que se obligue el proveedor a la entrega del bien
mueble, inmueble o la prestacin de un servicio; sin embargo, debe cumplir con los siguientes requisitos: estar registrado ante la PROFECO,
cumplir con lo dispuesto en la NOM, estar escrito en espaol y ser legible
a simple vista.
D. Tiempo compartido
Por su parte, en la NOM-029-SCFI-1999 se define al servicio de tiempo compartido, de acuerdo con lo que dispone el artculo 64 de la LFPC
en los siguientes trminos:
Todo acto jurdico por el cual se pone a disposicin de un usuario o
grupo de usuarios el uso, goce y dems derechos que se convengan sobre
un bien o parte del mismo en una unidad variable, dentro de una clase
determinada, por periodos previamente convenidos, mediante el pago de
alguna cantidad, sin que, en ningn caso, se transmita el dominio de los
bienes muebles o inmuebles afectos al servicio.
635
V. A MANERA DE CONCLUSIONES
a) Los derechos humanos en Mxico se encuentran asociados con
los conceptos de derechos fundamentales, derechos bsicos o garantas, las cuales tienen una divisin doctrinal til, garantas individuales y garantas sociales, pues en el estudio de cada una
de ellas se encuentra el verdadero sentido y alcance jurdico de
las normas constitucionales de las que se desprenden.
b) Las garantas sociales encuentran en Mxico su ms elocuente
significado, al proteger a los consumidores de los abusos y desproporciones de las que pueden ser vctimas tanto en el mercado,
como en otras reas, donde los aspectos patrimoniales del individuo pueden ser afectados recurrentemente. Esta proteccin constitucional est regulada en los artculos 27 y 28.
c) En el mbito mundial se han constituido organizaciones de gran
peso para la determinacin de polticas en materia de proteccin
al consumidor, al reconocer la mayora de los pases, que tal proteccin deriva de una obligacin que el Estado tiene frente a su
gobernado. Tal es el caso de la Organizacin para la Cooperacin
y Desarrollo Econmicos (OCDE), que postula el fortalecimiento
de las prcticas equitativas en los negocios y procedimientos para
la solucin de controversias y reparacin del dao, principalmente
en materia de transacciones electrnicas.
d) En Mxico nace para cumplir con las polticas de proteccin, la
Ley Federal de Proteccin al Consumidor, la que, sin embargo,
necesita urgentes adecuaciones jurdicas, que le permitan estar
acorde a las exigencias actuales del comercio. Principalmente
aquellas adecuaciones que persiguen los organismos protectores
de los consumidores que existen en nuestro pas (actualmente
5,918) y que sean congruentes para tener una LFPC ms justa,
gil y eficaz que cumpla no slo con los compromisos internacionales, sino con la obligacin de proteccin interna al consumidor en general.
e) La proteccin debe ser acorde con las necesidades del consumidor,
brindando una efectiva prevencin y reparacin de daos patrimoniales o morales y no solo engorrosos e ineficaces trmites,
ya que en ello, el mayor nmero de consumidores cifran sus ex-
636
pectativas de derecho, tanto en el resarcimiento de daos, como

en la indemnizacin de perjuicios ocurridos en su interaccin comercial con ciertos intermediarios faltos, cuando no, carentes de
tica profesional.
f) Crear e impulsar una cultura del consumo en donde el propio
consumidor se convierta en un instrumento vigilante del Estado
que coadyuve con la proteccin al consumidor.
g) Se deben adecuar y homologar los criterios en cuanto a la elaboracin y aprobacin de los contratos de adhesin que utilizan
los proveedores, y as dejar en igualdad de condiciones a los consumidores en cuanto al conocimiento y alcance legal de los propios contratos que sanciona a fin de evitar abusos y prestaciones
desproporcionadas.
h) En cuanto a la figura del comercio electrnico en Mxico, ste
debe de ser homologado a travs de los tratados internacionales
celebrados por nuestro pas, puesto que dicha figura jurdica, an
no se encuentra debidamente regulada en las respectivas leyes,
provocando que los consumidores mexicanos realicen operaciones
comerciales desventajosas va Internet.
i) Asimismo y debido a la importancia que tiene la figura del comercio electrnico, se debe estudiar la creacin de una ley especfica que regule todo este tipo de operaciones de comercio, lo
cual permitir avanzar, a partir de las reformas al Cco del 29 de
mayo de 2000, en la regulacin integral de esta figura que permite,
como la figura de transferencia electrnica de dinero, comprar y
vender instantaneamente bienes y servicios, lo cual dara mayor
proteccin al consumidor.
j) El principio establecido en el artculo 28 constitucional, nos da
la base para poder dar una mayor proteccin al consumidor, al
establecerlo en una garanta social, pero falta dar mayor imperio
e incluso jurisdiccin eficaz al rgano encargado de velar por los
derechos del consumidor a fin de que la norma constitucional
implique una autentica proteccin.
k) La proteccin al consumidor es una garanta social constitucional,
inmersa en la tercera generacin de derechos fundamentales y corresponde a los estados velar porque se cumpla.
637
l)
Mxico lo ha entendido as y lo realiza a travs de varias secretaras de Estado, fundamentalmente la Secretara de Economa, y
un organismo descentralizado PROFECO.
m) A nivel mundial, en los ltimos tiempos, se distinguen tres grandes generaciones de proteccin al consumidor: la primera constituyndose organizaciones privadas tendentes a motivar al Estado
a legislar para regular la actividad comercial.
Segunda:
Tercera:
los estados se han agrupado regionalmente tanto para

legislar las actividades comerciales de bienes y servicios, como para proteger al consumidor creando instituciones como el ombudsman o instancias gubernamentales.
los estados a travs de la Asamblea de Naciones Unidas
y sus comisiones como OCDE estn impulsando la proteccin al consumidor a travs de leyes tipo o convenios y tratados internacionales que armonizan principios, objetivos y acciones protectoras del consumidor.
VI. BIBLIOGRAFA
LARES ROMERO, Vctor Hugo, El derecho de proteccin a los consumidores

en Mxico, Mxico, UAM, 1991.
SNCHEZ CORDERO DVILA, Jorge A. (coord.), La proteccin del consumidor, Mxico, Editorial Nueva Imagen-UNAM, 1981.
OVALLE FAVELA, Jos, Derechos del consumidor, Mxico, Cmara de
diputados, LVII Legislatura-UNAM, 2000.
PARRA LUCAN, Mara de los ngeles, Daos por productos y proteccin
del consumidor, Barcelona, Jos Mara Bosch editor.
JIMNEZ, Eduardo Pablo, Los derechos humanos de la tercera generacin, Espaa, Ediar, Sociedad Annima Editora, Comercial, Industrial
y Financiera.
BOTANA GARCA, Gemma Alejandra, Los contratos realizados fuera de
los establecimientos mercantiles y la proteccin de los consumidores,
Barcelona, Jos Mara Bosch editor, 1994.
CAGNONI, Jos Anibal et al., Derecho del consumidor, Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria, 1988.
638
POLO, Eduardo, La proteccin del consumidor en el derecho privado,

Espaa, Civitas, 1980.
OVALLE PIEDRA, Julieta, La responsabilidad civil por productos en Mxico, Canad y Estados Unidos, Mxico, UNAM, 2001.
VIDAL GMEZ ALCAL, Rodolfo, La ley como lmite de los derechos
fundamentales, Mxico, Porra, 1997.
LNER, Bernardo, Enciclopedia jurdica Omeba, Buenos Aires, Argentina, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1954-1964, t. VIII.
PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio, Derechos fundamentales I, teora
general, Madrid, Barcelona, Gudiana de publicaciones, 1973.
CAMPILLO SAINZ, Jos, Derechos fundamentales de la persona humana,
Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1995.
CARPIZO, Jorge, Nuevos estudios constitucionales, 7a. ed., Mxico, Porra, 1999.
, La Constitucin mexicana de 1917, 12a. ed., Mxico, Porra, 2000.
Legislacin Nacional-Mxico, Gaceta Parlamentaria, ao III, nm. 500,
mircoles 26 de abril de 2000.
STIGLITZ, Gabriel, Proteccin jurdica del consumidor, 2a. ed., Buenos
Aires, De palma, 1990.
Legislacin
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Ley Federal de Proteccin al Consumidor.
Ley Federal de Metrologa y Normalizacin.
Ley de Comercio Exterior.
Ley Reglamentaria del Artculo 28 de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos.
Reglamento de la Procuradura Federal del Consumidor.
EL SISTEMA CONSTITUCIONAL AMBIENTAL: ELEMENTOS

CARACTERIZADORES DEL CASO CHILENO
Jos Antonio RAMREZ ARRAYS
SUMARIO: I. Principales antecedentes normativos. II. La garanta del

recurso de proteccin ambiental. III. Elementos doctrinales y de jurisprudencia. IV. Aspectos crticos.
El presente documento busca plasmar en una apretada sntesis los principales elementos que caracterizan la institucionalidad ambiental en Chile, partiendo primeramente por el desarrollo constitucional de la materia
para proseguir con aportes que ha elaborado la doctrina y la jurisprudencia.
No se trata aqu de incluir todo aquello que se ha producido en Chile
en la perspectiva jurdico-ambiental desde la dictacin de la Constitucin
de 1980 (cdigo fundamental vigente en nuestro pas), sino resaltar algunos de los aspecto medulares de estos tpicos en Chile, de manera
que sirvan al lector para apreciar cual es la evolucin ambiental constitucional en nuestro pas.
El caso chileno exhibe un ordenamiento institucional ambiental estructurado expresamente tanto en sede constitucional como en va legislativa y se desmarca pues de otras experiencias comparadas en las cuales
no existe un estatuto constitucional ambiental, sino que se forma a travs
de la conexin de distintos derechos fundamentales, como es la salud y
la vida de las personas y la proteccin de la flora y fauna.1
1 Sobre el particular baste a modo de referencia el trabajo coordinado por Ruiz-Rico
Ruiz, Gerardo, en lo especfico La proteccin jurdica del ambiente en el derecho comparado, Universidad de Jan, septiembre de 1995, pp. 29 y ss.
639
640
JOS ANTONIO RAMREZ ARRAYS
I. PRINCIPALES ANTECEDENTES NORMATIVOS

La Carta fundamental de 1980 innov en nuestro sistema institucional
al incorporar expresamente un estatuto jurdico destinado a definir como
uno de los derechos fundamentales de las personas la garanta de vivir
en un medio ambiente libre de contaminacin, asignndole al Estado un
deber prioritario en su cautela.
Es as como la norma de apertura ambiental en La carta poltica de Chile
lo encontramos en el artculo 19, nm. 8, que prescribe dentro de los derechos
fundamentales que la Constitucin asegura a todas las personas... el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin.
La incorporacin de esta garanta constitucional lleva consigo un elemento adicional que robustece de manera esencial el resguardo efectivo
de este derecho. El Constituyente se preocup expresamente, como se
ha dicho, de asignarle una funcin de responsabilidad poltica e institucional a los rganos del Estado, quienes estn obligados a velar que
este derecho no sea afectado.
Aun ms, no slo debe actuar el Estado cuando las personas que pueden eventualmente reclamar de la afectacin de sus propias garantas
constitucionales interponer acciones jurisdiccionales, si no que debe actuar proactivamente para tutelar la preservacin de la naturaleza (artculo 19, nm. 8, CPE).
Cabe destacar que dentro de los antecedente fidedignos de nuestro
sistema constitucional se encuentra el pensamiento ideolgico-jurdico
de los redactores de la carta poltica para excluir del estatuto de derechos
y garantas constitucionales aquellos tpicos que pudiesen significar un
prestacin econmico-social obligatoria para los rganos del Estado.
Nos encontramos as con un Constituyente originario que busc radicar en el estatuto dogmtico el principio subsidiario en su faceta negativa o pasiva, preocupndose fundamentalmente de garantizar la debida
autonoma de los cuerpos u organizaciones intermedias, pero sin asegurarles a stas y las personas que las integran el ejercicio efectivo de
derechos de contenido econmico-social.
Es as como el artculo primero de las bases de la institucionalidad
descritas en la Constitucin nos seala que: el Estado reconoce y ampara
a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura
EL SISTEMA CONSTITUCIONAL AMBIENTAL
641
la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos (artculo 1o., inciso 3, CPE).
En este concepto limitado de interpretacin de la hermenutica constitucional aplicable para la revisin para las bases de la institucionalidad
chilena, puede entenderse y comprenderse la enumeracin de derechos
fundamentales asegurados por el Constituyente en el captulo tercero de
la carta poltica, el cual excluye por regla general toda referencia a un
rol activo y prestacional en materias econmicas y sociales a los rganos
del estado. Excepcin a esta exclusin la encontramos emblemticamente
en el aseguramiento del derecho a la educacin bsica que se asigna a
todas las personas segn el artculo 19, nmeral 10.
De esta manera, para comprender la preocupacin del Constituyente
para atribuirle al Estado el deber de tutelar la preservacin de la naturaleza encontramos la consagracin, tambin constitucional, del principio de subsidiaridad activo o positivo que la doctrina y la jurisprudencia
le han brindado progresivamente a la lectura del artculo primero de
nuestro cdigo poltico, al sealar:
El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover
el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales
que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional
su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantas que esta Constitucin establece.
A continuacin se refuerza por el propio Constituyente su funcin

prestacional activa, al asignrsele como deber dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender a fortalecimiento de sta, promover la
integracin armnica de todos los sectores de la nacin y asegurar el
derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en
la vida nacional.
Estas disposiciones que la doctrina euroatlntica ha recogido como
disposiciones de principio constitucional son el necesario precedente
normativo a tener en cuenta a la hora de revisar el sistema constitucional
medio ambiental en Chile y la obligacin que en este mbito se incorpora
al Estado.2
2 Sobre el particular me remito al trabajo monogrfico de Ramrez Arrays, Jos
Antonio, Disposiciones de principio constitucional, Santiago, Facultad de Derecho Universidad Central de Chile, abril de 1993.
642
En efecto, el deber de proteccin ambiental recoge en nuestra opinin,

el sentido finalista de proteccin de los derechos y garantas de las personas.3 que inspiran al Constituyente a travs de la lectura del artculo
primero, inciso cuarto y quinto de la carta fundamental ya descritos previamente.4 En suma, las normas constitucionales que protegen el medio
ambiente y aseguran el derecho de las personas a exigir su cautela por
parte del Estado no arranca de una norma asilada y ausente de races
axiolgicas dentro del estatuto constitucional, sino que, por el contrario,
se originan y se entienden tras asumir que las bases de la institucionalidad
chilena incluyen dentro de sus principios la funcin tutelar de los derechos fundamentales. Lo anterior conlleva una constante bsqueda que
es un imperativo y no una facultad constitucional para asegurar a las
personas el mejoramiento de sus condiciones econmicas y sociales.
Regresando a la descripcin constitucional ambiental presente en nuestra normativa constitucional, nos encontramos tras la asignacin del deber
del Estado de su tutela, la asignacin del mandato que le corresponde
cumplir al legislador en el derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminacin.
As, el artculo 19, nm. 8o., CPE, seala que la ley podr establecer
restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente.
En este contexto se le encarga al legislador la regulacin del sistema
ambiental en Chile, entregndosele la potestad expresamente por el Constituyente para restringir especficamente el ejercicio de otros derechos
3 Sobre la interpretacin constitucional y su conexin con la finalidad y la frmula
poltica en la labor hermenutica sigo a Pablo Lucas Verd, que considera el derecho
constitucional en su triple dimensin: hecho-valor-norma, conceptualizando la frmula
poltica de la Constitucin como la expresin ideolgica jurdicamente organizada en
una estructura social, Lucas Verd, Pablo y Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, Manual
de derecho poltico, op. cit., t. I, pp. 28 y 29; el desarrollo de esta frmula la contemplamos en la obra de Canosa Usera, Ral, quien seala la frmula poltica vale al sujeto
activo de la interpretacin como criterio para disipar sus dudas acerca de la eleccin
entre dos o ms hiptesis normativas; deber escoger aquella ms acorde con la frmula,
Canosa Usera, Ral, Interpretacin constitucional y frmula poltica, Madrid, Centros
de Estudios Constitucionales, 1988.
4 Este Criterio de interpretacin se recoge a su vez latamente por nuestro Tribunal
Constitucional de Chile y ha sido recepcionado por nuestros tribunales superiores de
justicia. Sobre el particular, la obra de Zapata, Patricio, Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, 1994. Actualmente se encuentra en proceso una nueva edicin actualizada.
643
fundamentales que consagra la carta poltica en aras de garantizar la

preservacin del medio ambiente.
Jerarquiza as el Constituyente el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, colocando en un lugar de privilegio dentro
del estatuto de garantas, al cual debern subordinarse otros derechos
fundamentales como ser la libertad para desarrollar libremente actividades econmicas (artculo 19, nm. 21) o el derecho de propiedad (artculo 19, nmeral 24).
Precisamente una de las normas claves para comprender la jerarqua del
derecho constitucional ambiental, se desprende de lo prescrito en el artculo
19, nmeral 24 de la carta poltica al sealar, tras garantizar el derecho
de propiedad en sus diversas especies, que solo la ley puede establecer...
las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. De
esta manera el Constituyente reconoce el principio de la funcin social
de la propiedad, preocupndose as mismo de describir los valores jurdicos que comprenden este principio.
En lo que nos preocupa, la conservacin del patrimonio ambiental
figura precisamente dentro de los elementos jurdicos-institucionales que
comprende la funcin social de la propiedad.
El Constituyente incorpor este concepto junto a los intereses generales
de la nacin, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad publicas, asignando expresamente, por ende la jerarqua de privilegio en el aseguramiento
de derechos fundamentales, al cual nos referimos anteriormente.
Las limitaciones y obligaciones de la propiedad respecto al derecho a
la proteccin del medio ambiente han derivado en la consagracin de lo
que puede llamarse la funcin ambiental de la propiedad, lo que conlleva
a comprender que el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas
deben incorporar la ptica jurdica ambiental dentro de los valores que deben
ser cumplidos en el ejercicio de los diversos derechos.
Se abre as una perspectiva hermenutica diversa y novedosa en el
sistema constitucional chileno a partir de la ltima dcada en que entra
en vigencia efectiva el sistema institucional de 1980. El ejercicio de los
derechos fundamentales en materia econmica y social y el desarrollo
de la propiedad privada como motor axiolgico de nuestra doctrina y
jurisprudencia debe hacer paso progresivamente a la cautela y preservacin del medio ambiente libre de contaminacin.5
5
Es lata esta discusin entre el lmite del ejercicio de los derechos a la propiedad
644
II. LA GARANTA DEL RECURSO

DE PROTECCIN AMBIENTAL
El Constituyente incorpor en la Carta poltica de 1980 el recurso de

proteccin, aadindolo a la consagracin del recurso de amparo que
garantiza la libertad personal y la seguridad individual (recogido como
habeas corpus en otras legislaciones). Esta accin cautelar,6 busca la
garantizacin de otros derechos y garantas contenidos en el estatuto
constitucional, el cual, como hemos sealado, excluye preferentemente
las materias de carcter econmico y social (artculo 20).
Sin embargo, expresamente el Constituyente estableci el denominado
el recurso de proteccin ambiental, cuando el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto arbitrario o ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.
De esta manera, el Constituyente entreg un instrumento jurisdiccional
que permite en forma expedita y exenta de mayores formalidades para
recurrir a la Corte de Apelaciones respectiva en la defensa de la preservacin del medio ambiente. En cuanto a los requisitos mnimos que
el Constituyente exige para la interposicin de esta accin se encuentra
la necesidad de que el acto sea arbitrario, esto es irracional, falto de la
debida mesura administrativa y, copulativamente, que infrinja normas
legales.
Debe destacarse que la ilegalidad no se han entendido solamente por
la infraccin de normas que emana de la funcin constitucional legislativa en estricto sentido, sino tambin aquellos preceptos que emanan de
la potestad reglamentaria.
A su vez, para que sea admisible esta accin cautelar el hecho inconstitucional debe individualizar a la persona o autoridad que lo infringe, no
pudiendo plantearse por ende un recurso abierto o general en defensa
privada y el derecho al medio ambiente, pues como indica Sabatini, Francisco: No
siempre es sencillo definir los derechos de propiedad sobre un recurso, lo que da lugar
a los problemas socioambientales. No siendo independientes en la naturaleza, resulta
difcil y algo artificial definir derechos de propiedad de unos recursos por sobre otros;
por ejemplo, sobre los yacimientos minerales que se encuentran en el subsuelo en forma
separada de la propiedad del suelo, Sabatini, Francisco, Conflictos ambientales, Santiago
de Chile, Publicaciones Cipma, diciembre de 1997.
6 La descripcin de accin tutelar o cautelar, al encontramos en la obra de Cea, Jos
Luis, Tratado de la Constitucin de 1980, Santiago Chile, Jurdica de Chile, 1988, p. 33.
645
del medio ambiente sin precisar quien y de que forma est menoscabando
esta garanta.
III. ELEMENTOS DOCTRINALES
Y DE JURISPRUDENCIA
A manera de ilustracin de algunos de los aspectos ms importantes

de la discusin constitucional medioambiental en Chile, pasamos a revisar algunos tpicos que se han transformado en ejes jurdicos claves
a la hora de analizar la aplicacin del derecho de proteccin ambiental.
Sin duda uno de los hitos sobre la discusin ambiental en Chile lo
encontramos en la jurisprudencia que emana del denominado caso Trillium, proyecto de explotacin de bosque nativo que se pretendi desarrollar en Chile hacia 1997.
Esta jurisprudencia fue relevante pues defini, desde el punto de vista
procesal constitucional, diversos aspectos sobre la procedencia y contenido de esta accin cautelar. A este fallo se sumaron otros que recogieron
as mismo esta doctrina. No obstante, debe reconocerse que la proliferacin de accin de proteccin no solo en el mbito ambiental sino que
tambin en la bsqueda de garantizar otros derechos ambientales llev
a los tribunales superiores de justicia a colocar mayores trabas sobre la
admisibilidad de estos recursos, no entrando en numerosas ocasiones al
fondo de su conocimiento, si no desechndolos por aspectos formales.
Lo anterior se funda tambin en la ausencia en la institucionalidad
chilena de tribunales contencioso administrativo que permitieran radicar
en un rgano de jurisdiccin especializado los actos ilegales y arbitrarios
que siendo administrativos afectan el medio ambiente
En cuanto al concepto de medio ambiente libre de contaminacin,
nuestro tribunales de justicia han asumido un concepto amplio y extensivo a partir del citado caso Trillium. En efecto en esa oportunidad la
Exma. Corte Suprema defini, el patrimonio ambiental y la preservacin
de la naturaleza como todo lo que naturalmente nos rodea y que permite el desarrollo de la vida y tanto se refiere a la atmsfera, como a
la tierra y sus aguas, a la flora y la fauna, todo lo cual conforma la
naturaleza con su sistema ecolgico de equilibrio entre los organismos
y el medio en que viven.
646
Este concepto amplio y extensivo del medio ambiente se ha recepcionado en numerosas jurisprundecias posteriores y que han sido el asidero para que los tribunales superiores profundicen su preocupacin por
restablecer el imperio del derecho ambiental cuando este ha sido vulnerado. En este sentido encontramos recientemente el fallo de la Corte de
Apelaciones del 29 de enero de 2002 (1066-2001) el cual, tras acoger
un recurso contra el Consejo Directivo de la Comisin Nacional del
Medio Ambiente, exige la confeccin de un nuevo Estudio de Impacto
Ambiental
Entorno a la explotacin forestal sustentable en la zona; el procedimiento por
el cual se entregar la energa que se vender al Sistema Interconectado Central; disposicin final de los aceites generados por el funcionamiento de los
motores del complejo; oleoducto al mar de los residuos lquidos; descarga de
los residuos lquidos al mar; determinacin de los vertederos donde se dispondr
de los residuos slidos de tipo domstico; sistema de disposicin de residuos
slidos industriales que no importe su incineracin y medidas de mitigacin,
compensacin y/o reparacin propiamente tales...
A mayor abundamiento, uno de los ministros integrantes de la sala

estuvo:
adems, por disponer el titular del proyecto, entre las medidas que debe adoptar para minimizar, mitigar, compensar y/o reparar los posibles daos al medio
ambiente que el Complejo Forestal e Industrial pueda ocasionar, estudie la
posibilidad de crear una fundacin, por todas las comunidades del valle, que
tenga por efecto la promocin de la zona en todos sus aspectos especialmente
en cuanto al turismo, actividades recreacionales de la poblacin, venta de los
productos elaborados en la zona, como aquellos otros que se acuerden, con
un aporte econmico de todos los sectores interesados, cuya proporcin se
determinara por ellos y en el evento que no exista acuerdo lo sealar la
autoridad.
De esta manera, es posible apreciar una progresiva interpretacin activa y cautelar en defensa del medio ambiente que no se limita a un
aspecto general o simblico sino que a obligaciones concretas y especificas que se le exigen a las autoridades ambientales en su funcin administrativa.
647
Otro tpico importante en el desarrollo doctrinal y jurisprudencial de

las acciones de proteccin del medio ambiente radica en los sujetos activos validamente reconocidos por nuestra institucionalidad para incoar
acciones de proteccin ambiental.7 A raz del caso Trullium, ya citado,
se sentenci la doctrina de derecho colectivo publico, toda vez que se
autoriza el ejercicio de la accin ambiental a todas las personas, pues lo
que se resguarda interesa a la colectividad toda, puesto que se comprometen
las bases de existencia como sociedad y nacin de todo un pas.
En consecuencia, en estrado, al ventilarse el citado caso se desech
la tesis de la autoridad recurrida en orden a que los accinantes o algunos
de ellos no tenan domicilio o residencia en el lugar en que se suscitaron
los hechos afectadores del medio ambiente.
Recaer, por ende, en todos los sectores sociales el derecho a reclamar
en sede jurisdiccional, indistintamente de su ubicacin geogrfica.
Se asume la naturaleza de derecho pblico subjetivo ya desde los
orgenes de la redaccin constitucional, cuando la Comisin de Estudios
seal que este derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, viene a complementar los derechos pblicos, subjetivos, civiles, econmicos y sociales asegurados por la Constitucin Poltica y reviste para el Constituyente una doble caracterstica; por una parte, tiene
similitud con los derechos sociales, pues se trata de una aspiracin general de la colectividad y por otro lado, posee un carcter ms especfico
referente de manera directa a acto de particulares y autoridades.8
Existen otros tpicos procesales que se han discutido como son el
plazo para la interposicin de los recursos y la descripcin de la autoridad
o persona determinada que infringe esta garanta constitucional. Solo a
7 Dalla Via, Alberto Ricardo, enfatiza, Tal vez sea este tema de la legitimacin
uno de los institutos ms sensibles al fenmeno de socializacin del proceso. No es
difcil constatar que cuando se destapa el tema llamado acceso a la justicia y se intenta
develarlo con planteamientos dogmticos como tantas veces ha ocurrido con otras
cuestiones, stos no resultan invencibles, y la dimensin social de la justicia obligara
a adoptar una actitud renovadora. En el tema de los intereses difusos el aspecto de la
legitimacin en favor de un nmero indeterminado pero determinable de sujetos traduce
nada ms que una faz tcnica del nuevo perfil, sin que ello se tope con restricciones o
impedimentos al ejercicio de la accin, Dalla Via, Alberto Ricardo y Lpez Alfonsin,
Marcelo Alberto, Aspectos constitucionales del medio ambiente, Buenos Aires, Estudio,
septiembre de 1994.
8 Vanse Actas oficiales de la Comisin de Estudios de la Constitucin de 1980,
sesin 414, p. 3515.
648
manera de referencia anotar que el plazo fatal de 15 das corridos que

impone el auto acordado de la Corte Suprema al regular el recurso de
proteccin ha sido un freno imprtate para la admisibilidad de acciones
cautelares.
Lo anterior sobre la base que este plazo exiguo inhibe en algunos
cosos la preparacin con la debida acuciosidad de las debidas acciones
cautelares. Basta sealar que el recurso de amparo econmico destinado
a garantizar el derecho a la libre actividad econmica (artculo 19, nm.
21, CPE) establece un plazo de 6 meses para su interposicin.
A su vez, respecto a la individualizacin de la autora infraccional
ambiental la jurisprudencia se ha centrado en exigir los hechos o conductas atribuibles a una autoridad administrativa, mas no la denuncia
sobre la omisiones en que incurra.9
IV. ASPECTOS CRTICOS
Nos preocuparemos ahora de algunos aspectos crticos de la vigencia

de la aplicacin del sistema constitucional ambiental, abordando primeramente la discusin sobre la normativa sectorial aplicable y la Ley de
Bases del Medio Ambiente.
El artculo 1o. de la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio
Ambiente estableci el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin la proteccin del medio ambiente, la preservacin de la
naturaleza y la conservacin del patrimonio ambiental se regularn por
las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo que otras normas legales
establezcan sobre la materia.
La referencia legislativa a otros cuerpos legales dej abierta la problemtica de cuales son las normas vigente para la determinacin de la
sustentabilidad ambiental y su consecuente legalidad. En efecto, los diversos estudios de impacto ambiental o declaraciones de impacto am9 Nuestro sistema institucional ambiental se dirige hacia la denominada canalizacin
de la responsabilidad que ha sido aceptada para la determinacin de la responsabilidad
civil en el denominado Libro Verde de la Comunidad Europea. Como sabemos, en
suma, se orienta a radicar la responsabilidad en la parte que posea los conocimientos
tcnicos, los recursos y el control prctico adecuado para realizar la gestin de riesgos
ms eficaz, Gmez Ctala, Lucia, Responsabilidad por daos al medio ambiente, Pamplona, Aranzadi, 1998, pp. 148 y ss.
649
biental a que son obligados los particulares para iniciar determinadas

actividades econmicas, deben incluir la referencia al cumplimiento de
las normas ambientales aplicables en Chile, pero sobre las cuales no
existe un catlogo definido en un solo cuerpo legal expreso.
Esto ha llevado en algunos casos a plantear una inseguridad jurdica
respecto de la vigencia de algunos textos y a la preeminencia de algunas
normas que se presenten sobre otras en colisin.10 Es sabido que en los
orgenes de la redaccin de la Ley de Bases se previ la posibilidad de
confeccionar una suerte de cdigo ambiental que reuniese tras de las
diversas normas aplicables en la materia. Pero este camino se desech
ante la imposibilidad de cumplir en un tiempo razonable la tarea de
armonizar los distintos preceptos legales vigentes en la materia.
Quedar, por tanto, en el peso de la actividad del particular iniciador
de proyectos con contenido ambiental y en la autoridad administrativa
que los sanciona, la determinacin en fase no jurisdiccional de las normas
legales aplicables en cada caso. Sern los tribunales de justicia los que
ante un reclamo judicial verifiquen la justeza a derecho del mbito normativo aplicado a cada proyecto.
Otro aspecto crtico de la aplicacin del sistema constitucional ambiental en Chile radica en la competencia que se atribuye a los rganos
pblicos para la decisin de la sustentabilidad ambiental de los proyectos.
La Ley de Bases del Medio Ambiente dise un organigrama jerrquico en el cual situ en su cspide a la Comisin Nacional del Medio
Ambiente (ttulo final, ley 19.300 Sobre bases del medio ambiente) y
a nivel regional a la Comisin Regional del Medio Ambiente.
Las referidas autoridades encuentran su fuente de designacin en la
confianza poltica del gobierno. As su representacin es bsicamente poltica. En cambio las autoridades sectoriales que conocen de los aspectos
particulares involucrados en cada proyecto, tales como los impactos en la
salud, en la agricultura, en obras pblicas, etctera, forman parte de la malla
10 Canosa Usera, Ral, Constitucin y medio ambiente, Argentina, Ciudad, 2000. Al
faltar el desarrollo legislativo directo y completo del artculo 45, CE, sus contenidos
slo se precisan en normas cuyo grado de concrecin es por lo general muy alto, en
normas sectoriales. Esta desconexin, entre lo ms general y lo ms concreto genera un
abismo en el que se hunde el derecho ambiental por falta de coherencia en el progresivo
desarrollo normativo. Es un grave defecto del ordenamiento jurdico ambiental carecer
de esa continuidad tan deseable. La relacin entre normas ambientales de la Constitucin
y las ms precisas sectoriales es por lo general demasiado lejana, sin pasos intermedios.
650
del estatuto administrativo y de las autoridades superiores, que aunque

polticas en su designacin cuentan con un perfil eminentemente tcnico.
De all que al radicarse las competencias ambientales en la decisin
de los proyectos con impacto ambiental en los rganos de confianza
poltica (CONAMA, COREMA, Direccin Ejecutiva) postergara a un
plano meramente de opinin tcnica no vinculante a los rganos sectoriales que velan por el cumplimiento de cada normativa en concreto.
Esta pugna entre la conveniencia poltica de un proyecto y la procedencia tcnica del mismo encuentra a su vez a interlocutores que defienden cada punto de vista en los diferentes estudios y declaraciones
de impacto ambiental.
Ser comn apreciar que las opiniones de las autoridades sectoriales
sean negativas, sin embargo, su informe consolidado no sea asumido
con ese carcter negativo por las autoridades polticas ambientales superiores ya citadas, lo que puede culminar en una resolucin aprobatoria
de los proyectos ambientales, aun cuando ha sido cuestionados tcnicamente.
Esta situacin deriva en una discusin jurisdiccional sobre la exigencia
de la ilegalidad y la arbitrariedad que son necesarias para la procedencia
para el recurso de proteccin ambiental.
En efecto un proyecto sera arbitrario cuando adolece de la debida
racionalidad y mesura en su ponderacin tcnica. Ser ilegal cuando se
infrinjan normas legales sectoriales.
As, los recursos de proteccin pueden ser entendidos como un freno
jurisdiccional para la autoridad poltica que no cuentan con el sustento
legal y tcnico que valida en derecho la admisibilidad ambiental de los
proyectos.
Otro tpico que debe destacarse sobre la aplicacin del sistema institucional ambiental es la vinculatoriedad de las decisiones de las autoridades competentes para todos los rganos de la administracin del estado. Es as como el artculo 24 de la Ley de Bases consagra que si la
resolucin ambiental es favorable certificar que se cumplen con todos
los requisitos ambientales aplicables... no pudiendo ningn organismo
del Estado negar las autorizaciones ambientales pertinentes.
En suma, la autoridad poltica que aprueba el proyecto obliga con su
decisin a las autoridades competentes en el mbito sectorial administrativo, debiendo estos ltimos otorgar las autorizaciones que correspon-
651
dan. Sin embargo, lo anterior no inhibe, como se ha dicho anteriormente,

que los particulares planteen ante los tribunales de justicia que las decisiones de las autoridades polticas han infringido las normas sectoriales
vigentes y el criterio racional tcnico tambin de carcter sectorial y que por
tanto deberan invalidarse las autorizaciones otorgadas al respectivo proyecto.
Otro aspecto jurdico relevante que se desprende de la infraccin de
normas legales en la aprobacin de proyectos de ndole ambiental, es
la sancin que correspondera aplicar.
Es as como la vulneracin de normas legales sectoriales aplicables
a un proyecto, incluidos los criterios tcnicos que incorporados en la
aplicacin de estas normas, pueden llevar, para el caso que no sean recogidos en los estudios o declaraciones ambientales, a un vicio jurdico
en la aprobacin de los proyectos.
Dado que el derecho ambiental goza de un reconocimiento constitucional que forma parte integrante del denominado derecho pblico econmico o Constitucin econmica, los vicios en su incumplimiento derivaran en una nulidad de derecho pblico.
Como sabemos una de las caractersticas de este tipo de invalidacin
de normas es la imprescriptibilidad y el entenderse que el acto mismo
no nace a la vida del derecho, sin perjuicio de la declaracin judicial
correspondiente que brinda certeza jurdica de esta sancin.
Lo anterior, coloca en una situacin de incertidumbre jurdica los proyectos que, an cuando sean aprobados por autoridades ambientales, son
susceptibles de ser invalidados con posterioridad por la infraccin del
derecho publico ambiental que forma parte de la esencia de las autorizaciones comprendidas en este tipo de iniciativas.
Esto, a su vez, nos llevar a una necesaria distincin entre los terceros
contratantes e involucrados jurdicamente con un proyecto ambiental
que adolece de un vicio de nulidad de derecho pblico. Nacera en todo
caso para el Estado una responsabilidad civil, administrativa, y en su caso
poltica y/o penal.11 Para los terceros de buena fe que contratan o convienen
11 De la Mata, Norberto J., Proteccin penal del ambiente y accesoriedad administrativa, Barcelona, Editorial Cedecs, 1996, p. 61.
Seala que el legislador desea ampliar la legislacin penal sin esperar ampliarla a los
bienes jurdicos clsicos para tratar de actuar frente a nuevas fuentes de peligro... el
legislador agrega puede intentar conectar la regulacin penal y la regulacin administrativa, con el fin de lograr un sistema ordenado y global de proteccin ambiental.
Aade, sin embrago, el limitado campo del derecho penal enfatizando que (recogiendo
652
con estos proyectos, no debiera afectarse su patrimonio ni estar involucrada su responsabilidad. De lo contrario se originara a su respecto el
derecho para demandar a los rganos del Estado y a los particulares
involucrados por los perjuicios conllevara la invalidacin jurdica total
o parcial de proyectos con contenido ambiental.
a Paeffgen) la apertura de nuevos criterios de intervencin penal mas estrictos requerira... una regulacin expresa en el propio articulado penal lo anterior es concordante
con el principio de tipicidad penal que recoge la Constitucin Chile (artculo 19, 3).
LIBERTAD RELIGIOSA Y PLURALIDAD RELIGIOSA

Javier SALDAA
Entre otras cosas, la religin es tambin investigacin:
investigacin sobre, conducente a teoras acerca de, y
accin a la luz de... la experiencia no sensible, no fsica,
puramente espiritual.
HUXLEY
SUMARIO: I. Libertad como derecho natural del hombre y planteamiento de objetivos. II. Los derechos humanos en el mundo moderno.
III. Del principio de tolerancia moderna. IV. La libertad religiosa
en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. V. De la
inmunidad de coaccin a la promocin de los derechos. VI. El fomento del hecho religioso y de la pluralidad religiosa. VII. Igualdad
proporcional en lo religioso. VIII. No discriminacin en lo religioso. IX. Propuesta de principios en el resguardo de la libertad religiosa. X. Conclusiones. XI. Bibliografa.
I. LIBERTAD COMO DERECHO NATURAL DEL HOMBRE

Y PLANTEAMIENTO DE OBJETIVOS
Si buscramos una constante a lo largo de la historia, tendramos que

reconocer que sta sera, por ser un hecho real, la lucha constante por
el respeto de su libertad; aclaremos, no como algo que el hombre deba
alcanzar, sino como algo que ya posee. La libertad no es una aspiracin
a conquistar como falsamente se ha pretendido presentar, sino que pertenece al hombre, o por mejor decir, se encuentra ya en el estatuto natural
del hombre (en su voluntad). La libertad ha sealado Hervada es
algo que el hombre ya tiene por naturaleza y que posee en el orden del
653
654
JAVIER SALDAA
ser bien como dimensin ontolgica, bien como derecho natural.1

Ahora bien, esta libertad poseda ya por el hombre tiene, invariablemente, un sentido, una finalidad, que es, en definitiva, la realizacin de la
persona humana en el cumplimiento de sus fines naturales.2 Uno de ellos
es justamente el que decide libremente establecer con un ser trascendente,
divinidad o Dios, ste, en el terreno de los derechos humanos es identificada
como libertad religiosa, la que teniendo una dimensin externa, ha de ser
igualmente reconocida por el poder estatal a travs de una no interferencia.
Fue sta la moderna concepcin con la que nacieron los derechos humanos
y que encontraran su mejor expresin en los documentos del siglo XVIII,
los que sin duda entendieron muy bien que la libertad, en cualquiera de
sus formas (pensamiento, conciencia, expresin, etctera), fue un derecho
innato en el hombre, cuya proteccin se sintetizaba en la inmunidad de
coaccin,3 reconociendo para tales derechos un espacio prohibido al poder,
una libertad negativa como la calificara Isaiah Berlin.4
Esta comprensin de los derechos humanos (particularmente los derechos de libertad), y la manera en la que fueron protegidos, ha pasado
por distintos estados de desarrollo histrico, algunos de ellos han servido
para avanzar en su proteccin, otros tantos han tomado direcciones contrarias. El objeto de esta investigacin tiene dos pretensiones bien determinadas. Por una parte, exponer cmo paradgicamente en la bsqueda de mayores espacios donde poder ejercer libremente su religin
se ha limitado tal derecho. Por otra, ante las claras y evidentes transgresiones a dicho derecho humano, se hace necesario un replanteamiento
de los instrumentos tcnico-jurdicos que garanticen efectivamente su
proteccin en una sociedad pluralmente religiosa. En mi opinin, esta
puede ser la alternativa a los principios jurdicos.
Hervada, J., Los eclesiasticistas ante un espectador, Pamplona, Eunsa, 1994, p. 25.
Ibidem, p. 42.
3 Fue el reconocimiento de la existencia de una esfera reservada al individuo en
la que no cabe interferencia alguna por parte de la autoridad o de las otras personas,
sin consentimiento del individuo, Ballesteros, J., Posmodernidad: decadencia o resistencia, Madrid, Tecnos, 1989, p. 54.
4 Isaiah Berlin, Cuatro ensayos sobre la libertad, Madrid, Alianza, 1998, p. 220.
1
2
655
II. LOS DERECHOS HUMANOS

EN EL MUNDO MODERNO
Importantes pensadores han reconocido5 expresamente que la idea de

los derechos humanos ha sido producto de un periodo breve de la historia,
lo que se conoce como Modernidad, cuyos orgenes se remontan a finales
del siglo XV y que encuentran su cspide en el siglo XVIII.6 Habr que
aclarar, sin embargo, que la afirmacin anterior no significa que en tiempos anteriores las personas no hubieran sido poseedores de derechos, es
slo que a partir de este periodo se tuvo una conciencia ms clara del
concepto matriz de tales derechos, el de dignidad de la persona.7 Las
causas de este giro cultural, resultan ser especialmente claras, stas fueron, en primersimo lugar, de carcter religioso, despus poltico, econmico y finalmente jurdico.8 No resultar extrao aceptar que despus
del cisma del Cristianismo, y de las consecuentes guerras de religin de
Europa central, los motivos religiosos fueran las ms importantes causas
de aparicin de los derechos civiles.9
Paradgicamente, teniendo en su origen reivindicaciones de carcter
religioso, pareciera que los derechos humanos slo han avanzado en las
otras causas mencionadas, por ejemplo, qu duda cabe que a nivel de
participacin poltica en los estados, cada vez ms va reconocindose
una mayor participacin ciudadana en la vida democrtica de la sociedad;
o que a pesar de las enormes dificultades en el mundo, se intenta palear
las grandes diferencias econmicas entre los ricos y pobres; incluso hoy
5 Cfr. Serna, P., Positivismo conceptual y fundamentacin de los derechos humanos,
Pamplona, Eunsa, 1990, passim. Cfr. Rodrguez Molinero, M., Los derechos humanos
como subjetivizacin del contenido del derecho natural, Persona y derecho, nm. 23,
pp. 295-305.
6 Cfr. Ballesteros, J., Posmodernidad: decadencia..., op. cit., p. 11.
7 Algunos tericos han pensado que ser con la irrupcin del Cristianismo y su
mensaje propuesto: todos los hombres son igualmente hijos del mismo padre, como
se ir conformando la visin moderna del reconocimiento de iguales derechos para todos.
Cfr. Garca Lpez, J., Individuo, familia y sociedad. Los derechos humanos en Toms
de Aquino, 2a. ed., Pamplona, Eunsa, 1990, passim. Cfr. Zumaquero, J. Mara y Bazn,
J., Textos internacionales de derechos humanos II, Pamplona, Eunsa, 1998, pp. 11-55.
8 Peces Barba, G., Escritos sobre derechos fundamentales, Madrid, Eudema, 1988,
pp. 227-264. Cfr. Ballesteros, J., Posmodernidad. Decadencia..., op. cit., passim.
9 Cfr. el interesante trabajo de Jellinek, G., y Boutmy, E., La Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, UNAM, 2000, pp. 77 y ss.
656
JAVIER SALDAA
asistimos a una serie de nuevos derechos y reivindicaciones que intentan

proteger a las futuras generaciones; sin embargo, creo que nos hemos
olvidado de ese motor de la historia como es el hecho religioso y la
libertad en la que se expresa. En el terreno de tal libertad, segn creo,
la modernidad no ha ofrecido avances significativos como en el caso
de otros derechos humanos. Mis argumentos son como sigue.
Varios y muy significativos han sido los momentos a travs de los
cuales la libertad religiosa ha discurrido, sin embargo, en los tiempos
ms recientes podemos mencionar dos como los ms relevantes. Por una
parte, despus de la Paz de Westfalia de 1648 y de la Letter concerning
toleration de John Locke, por la cual los nacientes estados-nacin hicieron suyo el principio de tolerancia en su relacin con otras iglesias
distintas de la oficial como el Cristianismo, el otro momento significativo
fue la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
y de manera protagnica la Declaracin Universal de Derechos Humanos, ambas de 1948. Hay, sin embargo, otro momento sobresaliente en
la historia de la libertad religiosa, es el que se observa en los trabajos
del Concilio Vaticano II y reflejado de mejor manera en la Declaracin
Dignitatis humanae,10 por no ser el objetivo central de este breve trabajo
slo la trataremos de manera tangencial.
Me referir a cada uno de estos momentos e intentar hacer ver que
ni la concepcin moderna de la tolerancia religiosa, expresada en Letter
Concerning Toleration, ni la visin jurdica que de los derechos humanos
se ha tenido, reconocida en la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos y en buena parte del resto de los documentos internacionales
estos derechos, sirven hoy para una mejor y mayor comprensin y proteccin del derecho de libertad religiosa.
III. DEL PRINCIPIO DE TOLERANCIA MODERNA

Influida en su orgenes por un profundo espritu racionalista, la cultura
jurdica-poltica de la modernidad entender que la libertad religiosa, y
la manera en que sta se expresaba a travs de las relaciones entre las
Iglesias y el Estado, deba pasar por la estricta observancia de la sepa10 El texto fue presentado a su Santidad para su promulgacin el 7 de diciembre de
1965, con 2,308 votos a favor y 70 en su contra.
657
racin entre el poder poltico y lo religioso. Locke lo ver con especial

claridad al establecer que la autoridad civil slo es competente para asegurar los intereses propiamente civiles, a travs de la ejecucin imparcial
de las leyes justas, y en consecuencias, no podra extender sus atribuciones hasta la salvacin de las almas, pues sta slo le corresponda a
la persona en el libre convencimiento y profesin de la fe que haya abrazado.
Las tres razones que l mismo explica dan mejor cuenta de esto.11
Al lado de la salvaguarda de los espacios de autonoma individual
que los ciudadanos exigieron al poder poltico para el libre ejercicio de
su libertad, la consecuencia quiz ms importante de la separacin y
distincin de competencias fue, sin duda, la delimitacin, por parte del
poder poltico, de no intervenir en la esfera privada espiritual de los
individuos, cualquiera que fuera el signo de sta. El poder poltico finalmente podra declararse neutral, o cuando menos aconfesional. De
este modo, el concepto moderno de tolerancia equivali a la legitimacin de las diversas confesiones o cultos y a la aceptacin del pluralismo
religioso; al mismo tiempo que aseguraba la independencia del poder
poltico de criterios confesionales.12
Pero la renuncia expresa a intervenir en la vida y prctica de las confesiones religiosas cont con ciertos presupuestos filosficos bien determinados y relevantes para lo que aqu nos interesa destacar. Por una
11 Primero: No est encomendado a l (se refiere al magistrado) por Dios, porque
no es verosmil que Dios haya dado nunca autoridad a ningn hombre sobre otro como
para obligarlo a profesar su religin. Ni puede tal poder ser conferido al magistrado por
acuerdo del pueblo, porque nadie puede abandonar a tal punto el cuidado de su propia
salvacin como para dejar ciegamente en las manos de otro, sea prncipe o sbdito, que
le ordene la fe o el culto que le deba abrazar.
Segundo: El cuidado de las almas no puede pertenecer al magistrado civil, porque su
poder consiste en una fuerza exterior, en tanto que la religin verdadera y salvadora
consiste en la persuasin interna de la mente, sin la cual nada puede ser aceptable a
Dios. Y tal es la naturaleza del entendimiento que no puede ser obligado a creer algo
por una fuerza exterior.
Tercero: el cuidado de la salvacin de las almas de los hombres no puede corresponder
al magistrado, porque, aunque el rigor de las leyes y la fuerza de los castigos fueran
capaces de convencer y cambiar la mente de los hombres, tales medios no ayudaran
en nada a la salvacin de sus almas. Dado que existe solamente una verdad, un slo
camino hacia el cielo, Locke, J., Carta sobre la Tolerancia Religiosa, Madrid, Tecnos,
1988, p. 3.
12 Martn de Agar, J. T., Tolerancia y libertad, en Homenaje a Javier Hervada,
Pamplona, 2000, p. 933. Cfr. Ruffini, F., La libert religiosa. Storia dellidea, 2a. ed.,
Roma, Fertrinelli, 1992, pp. 67-70.
658
JAVIER SALDAA
parte, la negativa a aceptar una verdad como nica, dicho de otra manera,
nadie podra imponer su verdad a otros porque no puede estar seguro
de estar en posesin de la verdad,13 esto trajo como consecuencia la
necesaria asuncin de un relativismo en lo religioso. La verdad religiosa,
que hasta antes del siglo XVI haba mantenido la unidad religiosa de
la Europa central, se tornaba ahora cambiante, dependiente de un determinado cmulo de circunstancias igualmente cambiantes y de muy diverso signo. De modo que para ser tolerante se requera, en lo personal,
renunciar a la verdad y asumir una concepcin escptica respecto a ella,
es decir, relativizar dicha verdad por no estar seguros de ella. Contrario
a lo que debi esperarse, la actitud del poder poltico fue la de intervenir,
organizativamente, en el ejercicio de dichas convicciones religiosas, por
la falta de un referente unvoco de verdad. Desde aqu, la suerte de los
no relativistas estaba echada, ser no relativista equivala a no ser tolerante, el concepto de verdad, por tanto, se haba puesto en jaque.
Sin embargo, la negativa a admitir un criterio de verdad religiosa, y
el reconocimiento expreso de diversas confesiones y cultos religiosos,
limit, slo en el acto de fe, la intervencin del poder poltico, no as
en su regulacin jurdica, la que casi siempre fue interpretada como una
subordinacin de las confesiones religiosas al poder poltico. Citemos
dos casos, el francs y el mexicano. En el ejemplo francs, despus de
la Revolucin francesa, el gobierno cre una Iglesia a su medida, transformando a sta en un servicio pblico que l prestaba. El punto culminante de tal postura es la famosa Constitution Civile du Clerg del
13 de febrero de 1790, que impona una nueva organizacin tanto personal como territorial de esta nueva Iglesia.14
13 Cfr. Velarde, C., Liberalismo y liberalismos, Pamplona, Espaa, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, 1997, p. 85.
14 En el plano territorial la nueva organizacin hizo coincidir las circunscripciones
eclesisticas con las civiles, habiendo una dicesis por departamento, reduccin de las
184 dicesis a 83. Las dicesis reunidas en diez provincias eclesisticas estaban precedidas por un arzobispo. En el terreno personal la nueva organizacin establece la eleccin
para los obispados y curatos, atribuida a cuerpos electorales polticos de los departamentos y de los distritos. La institucin cannica queda reservada al superior jerrquico.
El nuevo obispo, consagrado por el arzobispo o su delegado, se limitaba a comunicar
al papa su entronizacin y a garantizarle su comunin de fe con l. A todos los eclesisticos se les exige un juramento de fidelidad a la nacin, al rey y a la Constitucin,
Corral Salvador, C., La libertad religiosa en la Comunidad Europea, Madrid, Instituto de
Estudios Polticos, 1973, pp. 54 y 55. Cfr. Redondo, G., La Iglesia en el mundo contem-
659
En un ejemplo ms reciente y cercano como es el mexicano, si bien

las generaciones independentistas fueron ms atradas por una reforma
dbil en lo religioso y en consecuencia por una tolerancia disminuida,
tambin fue verdad que la sustitucin del regalismo tuvo como objetivo
someter la Iglesia al Estado,15 la Constitucin de 1857, pero principalmente la de 1917 son la mejor muestra de lo sealado. En los momentos
previos a la Constitucin liberal, se discuti la subsistencia del patronato
eclesistico, algunas medidas desamortizadoras y los proyectos educativos que tuvieron como objetivo la estatizacin de toda la educacin
incluyendo la teolgica y cannica.16 Los momentos ms relevantes fueron los posteriores a 1857 con las famosas Leyes de Reforma, como la
Ley de Nacionalizacin de Bienes del Clero; la Ley de Supresin de
todas las rdenes Religiosas, la Ley del Matrimonio Civil; la del Registro
Civil; la de Secularizacin de Cementerios, Hospitales e Instituciones de
Beneficencia; la Ley de Libertad de Cultos; y la Ley de Separacin de los
Negocios de la Iglesia y del Estado.17
Despus, con la Constitucin de 1917 se reforz el profundo espritu
antireligioso y de persecucin contra la Iglesia Catlica. Sus puntos ms
relevantes pueden ser resumidos como sigue: educacin laica; prohibicin de corporaciones religiosas; prohibicin de realizar votos religiosos;
el ejercicio del culto slo podr realizarse dentro de los templos, y los
que se decidan efectuar fuera de ellos debieron contar con la autoridad
y siempre bajo su vigilancia; prohibicin a las Iglesias para adquirir,
poseer administrar bienes races; prohibicin de los ministros de culto
o corporaciones religiosas de patrocinar, dirigir o administrar instituciones que tuvieran por objeto el auxilio a los necesitados, investigacin
cientfica, difusin de la enseanza etctera; desconocimiento de la personalidad jurdica de las Iglesias; los estados tenan capacidad para determinar el nmero de ministros; prohibicin a los ministros de hacer
porneo I y II, Pamplona, Eunsa, 1979.

15 Cfr. Bastain, J. P., Tolerancia religiosa y libertad de culto en Mxico, una perspectiva histrica, Derecho fundamental de libertad religiosa, Mxico, UNAM, 1994,
p. 27.
16 Cfr. Soberanes Fernndez, Jos Luis, De la intolerancia a la libertad religiosa en
Mxico, La libertad religiosa. Memorias del IX Congreso Internacional de Derecho
Cannico, Mxico, UNAM, 1996, p. 544.
17 Cfr. ibidem, p. 546.
660
JAVIER SALDAA
crticas a las leyes, a las autoridades y al gobierno, por mencionar algunas.18

Los dos ejemplos citados sirven de muestra para comprobar el fuerte
intervencionismo que el poder estatal ejerci sobre la Iglesia (s). Martn
de Agar ha sealado que a pesar de esta fuerte intromisin y del gradual
abandono de cualquier confesionalidad religiosa, se seguir entendiendo
que el poder poltico es el nico competente para establecer el estatuto
jurdico de las confesiones religiosas, delimitando su autonoma y su
libertad de accin,19 en definitiva, violando el derecho humano de libertad
religiosa de cada uno de sus miembros, y de la misma confesin.
Desde el relativismo religioso y el intervencionismo estatal disfrazado
de un laicismo descimonnico cabe la posibilidad de proteger realmente
el derecho fundamental de libertad religiosa? Parece que no.
IV. LA LIBERTAD RELIGIOSA EN LA DECLARACIN

UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Despus de distintos proyectos20 presentados para aprobar el artculos
18 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, la
redaccin final del precepto donde se protege la libertad religiosa qued
como sigue:
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religin; este derecho incluye la libertad de cambiar de religin o de creencia, as
como la libertad de manifestar su religin o su creencia, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado, por la enseanza, la prctica, el
culto y la observancia.21
18 Un detallado listado de las distintas violaciones al derecho de libertad religiosa
puede verse en ibidem, p. 547.
19 Cfr. Martn de Agar, J. T., Tolerancia y libertad, en Homenaje a..., op. cit., p. 934.
20 Al menos podemos mencionar dos importantes proyectos del artculo 18, el del
Comit Jurdico Interamericano, presentado por Chile y en el cual se inspir el secretariado para dar inicio a las proposiciones u objeciones del artculo, y el del francs
Ren Cassn. Cfr. Verdoot, A., Naissance et signification del la Dclaration Universelle
des Droits de lHomme, trad. de Arzlluz, J., Bilbao, Mensajero, 1969, p. 173.
21 Hervada, J. y Zumaquero, J. M., Textos internacionales de derechos humanos I,
2a. ed., Pamplona, Eunsa, 1998, p. 148.
661
Conviene sealar que si bien la Declaracin Universal de 1948 fue

un documento universal (no hubo ningn voto en contra y su aprobacin
fue casi unnime, 48 votos favorables y slo 8 abstenciones), en una
rigurosa tcnica jurdica tal documento no tuvo ninguna fuerza vinculatoria. ste se intent subsanar despus con los Pactos de 1966, pero en
sus primeros momentos slo fue considerada como una norma de carcter
programtico y por tanto no obligatorio.22 Sin embargo, a pesar de que
parte de la doctrina ha establecido que la obligatoriedad de este documento le viene ya dada por la sujecin de cada Estado al ratificarla, la
visin legalista y normativista que es la que prevalece, no reconoce ningn efecto jurdico duro. Esta problemtica se ha acentuado an ms
en el caso mexicano ya que la Constitucin mexicana de 1917, en su
artculo 133, consider siempre a los documentos internacionales como
normas de segunda clase, cuyo valor jurdico dependa de no contradecir
a la Constitucin y las leyes reglamentarias, aunque en el ltimo supuesto
hoy ha sido modificado el criterio.
Colocados ya en el texto del artculo 18 de la Declaracin Universal,
valdra la pena establecer que al lado de la pluralidad terminolgica que
es empleada para designar la libertad religiosa (se habla de libertad de
pensamiento, conciencia y creencia), se hace claramente referencia a distintas y variadas libertades, cinco para ser exacto. Adems de las enunciadas, se incluyen las de cambio y manifestacin de sus creencias, y
la de profesar las mismas en forma pblica o privada. Esta pluralidad
de libertades trae evidentemente aparejada la diversidad de objetos de
las mismas con la consiguiente multiplicidad de bienes diversos a proteger. No es lo mismo la proteccin de expresar un pensamiento que
llevar a acabo un acto de culto religioso.23
Sin embargo, lo realmente significativo es la comprensin general que
dicha Declaracin tuvo de estos derechos. La libertad religiosa, como
una de las libertades tpicas del mundo moderno (vase, por ejemplo,
el artculo 10 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciu22 Cfr. Martnez-Torron, J., La proteccin internacional de la libertad religiosa,
Tratado de derecho eclesistico, Pamplona, Eunsa, 1994, p. 148.
23 Para una clara distincin de libertades y objetos de las mismas, cfr. Hervada, J.,
Escritos de derecho natural, 2a. ed., Pamplona, Eunsa, 1993, pp. 565-626. Igualmente
nuestro trabajo Derecho de libertad religiosa y principio de libertad religiosa. Bases
tericas para un derecho eclesistico mexicano, Persona y derecho, nm. 41, Pamplona,
Eunsa, 1999, pp. 483-511.
662
JAVIER SALDAA
dadano de 1789) se va a caracterizar por reconocer un poder de autodeterminacin que detenta el individuo y que imposibilita a cualquier
agente externo una intervencin directa en dicho mbito. ste es el sentido que Colliard da a las libertades clsicas, al establecer que son derechos positivos, tendentes a reconocer un cierto sector de autonoma en
favor de los particulares.24 De modo que la libertad religiosa, tanto como
la libertad de pensamiento y de conciencia, sera comprendida como un
mbito de autonoma particular, donde el papel del Estado se circunscribira a la sola garanta y aseguramiento de tal derecho en el ordenamiento positivo a travs de recursos efectivos ante tribunales competentes, asumiendo con esto una visin negativa y por tanto parcial del mismo
al reconocrsele como una inmunidad de coaccin.
sta es, segn creo, la posicin que guarda la Declaracin Universal
y que expresamente reconoce en su artculo 30, al establecer que: Nada
en la presente Declaracin podr interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendentes a la supresin
de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin.25
Un anlisis general por todo el documento har ver con especial claridad que la mayor preocupacin de la Declaracin fue justamente la
proteccin jurisdiccional de dichos mbitos de inmunidad de coaccin
tal como lo establece el mismo artculo 8o. del documento26 y que redactores de la propia Declaracin como Ren Cassin se han encargado
de reconocer.27
Ahora bien, reconocer, como lo fue en un primer momento por parte de la
Declaracin Universal a la libertad religiosa como una inmunidad de coaccin, resulta incompleta, es verla desde una sola de sus perspectivas: la
Cfr. Colliard, C. A., Liberts publiques, 5a. ed., Pars, Dalloz, 1982, pp. 48-95.
Hervada, J. y Zumaquero, J. M., Textos internacionales de derechos..., op. cit.,
pp. 158-159.
26 Artculo 8o.: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales
nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por la ley, ibidem, p. 143.
27 Cfr. Cassin, R., El problema de la realizacin efectiva de los derechos humanos
en la sociedad universal, y Proteccin nacional e internacional de los derechos humanos, ambos en Veinte aos de evolucin de los derechos humanos, Mxico, UNAM,
1974, del primero, p. 395, del segundo passim.
24
25
663
de imponer ante cualquier ente externo la autonoma jurdica que el individuo posee y que no puede violar nadie. Esta autonoma es una especie
de caparazn que impide al Estado o a cualquier otro ente interferir
directa o indirectamente en la esfera jurdica individual de la persona,
lo hemos visto con el artculo 8o. de la mencionada Declaracin. Sin
embargo, si nos tomamos los derechos en serio, utilizando la expresin
de DWorkin, debemos entender que el papel de poder poltico no slo
es el de la simple abstencin y proteccin jurisdiccional, sino el de una
efectiva promocin. Los derechos de libertad en el hombre, entre ellas
la religiosa, no puede ser reducido a una mera falta de coercin o de
indiferentismo por el logro de su perfectivilidad espiritual, se debe reconocer que en la medida que se estimule su libertad se estar promoviendo el bien comn de la sociedad. Por eso creo que tal y como
fue reconocida la proteccin de la libertad religiosa en la Declaracin
Universal del los Derechos Humanos, y tambin en el resto de los documentos internacionales protectores de estos derechos, no se puede agotar su real tutela, este es un primer paso no es el definitivo. 28 Desde
aqu puedo decir que el derecho de libertad religiosa no ha encontrado
an plenamente su realizacin, pues ni la sola incompetencia en el acto
de fe, ni la simple inmunidad de coaccin son suficientes para tutelar
plenamente este derecho. Sobre esto volveremos ms adelante.
V. DE LA INMUNIDAD DE COACCIN
A LA PROMOCIN DE LOS DERECHOS
Hace ya algn tiempo, en la doctrina italiana, Norberto Bobbio estableci en un interesante trabajo titulado Dalla struttura alla funzione.
Nuovi studi di teoria del diritto, que el verdadero papel del poder poltico
en la sociedad actual es la de ser un promotor de los derechos de las
personas.29 Por su parte, en la doctrina espaola, Javier Hervada, con
mucha ms contundencia, ha reconocido que la posicin del Estado respecto a los derechos humanos, y particularmente en relacin al derecho
28 La Declaracin Conciliar Dignitates Humanae, entendi claramente esta idea, pues
si bien comienza definiendo como una inmunidad de coaacin dicha libertad (cfr. nm.
1), a posteriori, reconocer tambin expresamente su necesaria promocin.
29 Bobbio, N., Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria del diritto, Miln,
Comunit, 1977, passim.
664
JAVIER SALDAA
de libertad religiosa, se centra, al lado de reconocerlos y garantizarlos,

principalmente en fomentarlos.
Cancelada la poca en la que los derechos humanos eran entendidos como
meras libertades formales, hoy se afirma unnimemente que los derechos
humanos deben ser reconocidos como derechos sustanciales, es decir, realmente ejercibles por poseer el sujeto los bienes necesarios para ello. De ah
una consecuencia importante: ya no basta que el Estado reconozca formalmente estos derechos sino que se pide de l la ayuda necesaria para su real
ejercicio y una poltica que favorezca positivamente el uso y disfrute de los
bienes que son su objeto.30
Desde aqu, la postura del Estado, particularmente del poder poltico,

en materia de libertad religiosa es muy clara. ste ante la religin debe
asumir una actitud no slo negativa, sino principalmente de carcter positivo, tanto por lo que a su reconocimiento se refiere como en su garanta
y ayuda. El Estado aconfesional debe reconocer la prctica religiosa
como un bien personal y social los bienes objeto de los derechos humanos tienen ambas dimensiones que debe ser garantizado y fomentado.31 Tambin la Dignitatis humanae ha sido especialmente clara en
este punto.32
No se trata de proteger a una religin determinada, ni que cualquier
religin sea un bien pblico, menos de defender que la religin constituya
un aspecto formal o material de unidad nacional (que puede serlo), sino
de proteger, garantizar y promover el ejercicio de la libertad religiosa de
las personas, porque en la medida en que se fomente tal ejercicio se
estarn tutelando real y plenamente los derechos humanos de las personas, y en consecuencia el Estado no slo ser calificado como demo30 Hervada, J., Vetera et Nova. Cuestiones de derecho cannico y afines (1958-1991)
I, Pamplona, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, 1991, p. 788.
31 Ibidem, p. 789.
32 Dice la Declaracin Conciliar: Pertenece esencialmente a la obligacin de todo
poder civil proteger y promover los derechos individuales del hombre. El poder pblico
debe, pues, asumir eficazmente la proteccin de la libertad religiosa de todos los ciudadanos por medio de justas leyes y otros medios adecuados y crear condiciones propicias
para el fomento de la vida religiosa a finde que los ciudadanos puedan realmente ejercer
los derechos de la religin y cumplir los deberes de la misma, y la propia sociedad
disfrute de los bienes de la justicia y de la paz que provienen de la fidelidad de los
hombres a Dios y a su santa voluntad, Dignitatis humanae, 6.
665
crtico, sino adems, estar construyendo con mucho mayor solidez el

complejo andamiaje del bien comn social. Slo desde aqu se legitima
su existencia.
El ejemplo de la Declaracin Sobre la Eliminacin de todas las Formas de Intolerancia y Discriminacin Fundadas en la Religin o las
Convicciones.
La tendencia anunciada en renglones precedentes ha sido asumida,
aunque sea tenuemente, por la Declaracin Sobre la Eliminacin de todas las Formas de Intolerancia y Discriminacin Fundadas en la Religin o las Convicciones (proclamada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 25 de noviembre de 1981) la que todava redactada
en sentido negativo (en el mbito de la libertad religiosa, conciencia y
pensamiento an estamos en estos estadios) deja ver ya dicha tesis, aunque todava queda mucho camino por recorrer.33 As, por ejemplo, el
cuarto de sus considerandos establecer: que la religin o las convicciones, para quienes las profesan, constituyen uno de los elementos fundamentales en su concepcin de vida y que, por tanto, la libertad de
religin o de convicciones debe ser ntegramente respetada y garantizada.34 Por su parte, el siguiente establece: Considerando que es esencial
promover la comprensin, la tolerancia y el respeto en las cuestiones
relacionadas con la libertad de religin y de convicciones....35 Finalmente, el sexto establecer: Convencida de que la libertad de religin
o de convicciones debe contribuir tambin a la realizacin de los objetivos de la paz mundial, justicia social y amistad entre los pueblos y
a la eliminacin de las ideologas o prcticas del colonialismo y de la
discriminacin racial.36
33 Cfr. Navarro, M., L., Dos recientes documentos de las Naciones Unidas sobre la
tutela de la libertad religiosa. Hacia una convencin internacional sobre libertad religiosa, en Las relaciones entre la Iglesia y el Estado. Estudios en memoria del profesor
Pedro Lombarda, Madrid, Universidad Complutense de Madrid-Universidad de Navarra-Editoriales de derecho reunidas, 1989, pp. 197-209.
34 Legislacin eclesistica (edicin a cargo de Antonio Molina, y Ma. Elena Olmos),
5a. ed., Madrid, Cvitas, 1993, p. 729.
35 Idem.
36 Idem., para un anlisis pormenorizado de la evolucin de este documento internacional, cfr. Margiota Broglio, F., Liberte religieuse et relations entre etats et eglises.
Laction de lorganisation des nations inies pour lelimination de toutes formes dintolerance et de discrimination fondees sur la religion ou la conviction, en Las relaciones
entre la Iglesia y el Estado..., op. cit., pp. 183-195.
666
JAVIER SALDAA
VI. EL FOMENTO DEL HECHO RELIGIOSO

Y DE LA PLURALIDAD RELIGIOSA
Ahora bien, el fomento de la libertad religiosa no es, como hemos

sealado, el apoyo a una sola Iglesia, este debe ser reconocido tambin al
resto de las confesiones religiosas. En una sociedad de no discriminacin
como la nuestra, el fomento del hecho religioso a travs del ejercicio de su
libertad, necesariamente ha de conducir al reconocimiento expreso de una
pluralidad religiosa, la cual reflejar la existencia de diversas actitudes
religiosas en sociedad. En definitiva, la existencia y fomento de dicha
pluralidad no slo es deseable, sino que adems expresa de manera clara
el ejercicio y respeto efectivo de la libertad personal o de grupo.
Esta pluralidad religiosa parece tambin ser otro punto que igualmente
reconoce, aunque tambin en sentido negativo, el numeral dos del primer
artculo de la Declaracin Sobre la Eliminacin de todas las Formas
de Intolerancia y Discriminacin Fundadas en la Religin o las Convicciones, y que complementa el numeral uno del artculo segundo que textualmente seala: artculo 1.2. Nadie ser objeto de coaccin que pueda
menoscabar su libertad de tener una religin o convicciones de su eleccin.37 Artculo 2.1. Nadie ser objeto de discriminacin por motivos de
religin, o convicciones por parte de ningn Estado, institucin, grupo de personas o particulares.38
El reconocimiento de una pluralidad religiosa, en sociedad, produce,
a mi modo de ver, dos efectos significativos, adems de los ya enunciados; por una parte, el tratamiento igualitario, con igualdad proporcional, de todas las manifestaciones religiosa en sociedad, con las claras
limitantes que la ley establezca, como la seguridad, la salud, la moral
pblicos, y los derechos y libertades de las dems personas; y, por otra
parte, la no discriminacin de los seres humanos.
37 Antes el numeral uno del mismo artculo primero sealara la libertad que las personas tienen de elegir la religin o conviccin religiosa que ms les convenzan. Toda
persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin. Este
derecho incluye la libertad de tener una religin o cualesquiera convicciones de su eleccin, as como la libertad de manifestar su religin o sus convicciones individual o
colectivamente, tanto en pblico como en privado, mediante el culto, la observancia, la
prctica y la enseanza, Legislacin eclesistica..., op. cit., p. 730.
38 Idem.
667
VII. IGUALDAD PROPORCIONAL EN LO RELIGIOSO

En otro trabajo me he ocupado ya con cierto detalle del problema
que representa la igualdad proporcional en el tratamiento del factor religioso.39 Slo mencionar las lneas generales de tal argumento.
La tradicin ha distinguido dos tipos de igualdad, la que podramos
llamar igualdad genrica, por la que es posible que tanto hombres como
colectividades o confesiones religiosas sean reconocidos como sujetos
titulares de derechos ante la ley de manera igual; y la igualdad geomtrica
o proporcional, a travs de la cual, lo que la persona o las colectividades
religiosas reciben, de la colectividad es igual proporcionalmente al fin
de la accin distributiva de bienes por parte del Estado. De modo que
ante la autoridad estatal no existen clases o categoras de sujetos titulares
del derecho fundamental de libertad religiosa, pero el tratamiento de stas
ser igual proporcionalmente. As, se exige que el trato sea necesariamente igual, guardando las proporciones de las desigualdades en las que
se encuentran los actores de la vida en sociedad. Esto es lo que responde
a la frmula tratar igual a los iguales y tratar desigual a los desiguales,
o lo que es lo mismo, trato igual a iguales y desiguales. Todas las
confesiones religiosas tienen derecho a que la ley les respete su derecho
de libertad religiosa, pero el tratamiento de ellas por parte del poder
pblico deber, si se quiere ser justo, desigual, o mejor dicho, igual
pero proporcionalmente.
VIII. NO DISCRIMINACIN EN LO RELIGIOSO
El tratamiento igual pero proporcionalmente no se reduce solamente
a la frmula descrita con anterioridad, en el fondo mantiene expresamente el reconocimiento de no discriminar a nadie. El artculo segundo
numeral dos de la multicitada Declaracin Sobre la Eliminacin de todas
las Formas de Intolerancia y Discriminacin Fundadas en la Religin
o las Convicciones establece igualmente que
se entiende por intolerancia y discriminacin basadas en la religin o las
convicciones toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia fundada en
39 Cfr. Saldaa, Javier, y Orrego, C., Poder estatal y libertad religiosa. Fundamentos
de su relacin, Mxico, UNAM, 2001, passim.
668
JAVIER SALDAA
la religin o en las convicciones y cuyo fin o efecto sea la abolicin o el

menoscabo del reconocimiento, el goce o ejercicio en pie de igualdad de los
derechos humanos y las libertades fundamentales.40
La no discriminacin en la titularidad y ejercicio del derecho de libertad religiosa se traducira entonces en la expresa prohibicin de cualquier accin de preferencia, restriccin, exclusin o distincin por motivos religiosos que tenga por objeto o por resultado la supresin o
menoscabo de aquella igualdad en la titularidad y ejercicio del nico y
mismo derecho de libertad religiosa y del resto de derechos y libertades.41
Hasta aqu, parece claro que la igualdad proporcional en el trato y la
no discriminacin constituyen, a lado de la no concurrencia en el acto
de fe, de la inmunidad de coaccin y principalmente la promocin del
hecho religioso, las bases desde donde es posible comprender cabalmente
el derecho de libertad religiosa, slo restara formularse una pregunta
necesaria a travs de qu instrumentos tcnicos jurdicos es posible llevar a la prctica dichos argumentos, o dicho de otro modo, de que herramientas tcnicas disponemos como juristas para hacer efectivas dichas
propuestas?
IX. PROPUESTA DE PRINCIPIOS EN EL RESGUARDO
DE LA LIBERTAD RELIGIOSA
La teora jurdica contempornea, sobre todo a partir de la crisis y

abandono del positivismo, nos ha acostumbrado a pensar el derecho en
clave tambin de principios y no slo de normas, o reglas. De este modo,
tambin la regulacin jurdica de los derechos humanos y en consecuencia del derecho de libertad religiosa, nos permite pensarlo(s) en trminos
de principios. Que son, no buscado una definicin esencialista, puntos de
partida en el razonamiento jurdico42 tal y como los ha propuesto Roscoe
Pound. Esos principios jurdicos del derecho de libertad religiosa seran,
en su acepcin dinmica, las claves de bveda en las que se articula la
ordenacin jurdica de toda la multiplicidad de relaciones sociales que geLegislacin eclesistica..., op. cit., p. 730.
Viladrich, P. J., Los principios informadores del derecho eclesistico espaol,
Derecho eclesistico del Estado espaol, 2a. ed., Pamplona, Eunsa, 1983, p. 228.
42 Cfr. Roscoe Pound, Justicia conforme a derecho, Mxico, Colofn, 1995, p. 52.
40
41
669
nera el factor religioso,43 fundados en la dignidad y libertad intrnseca

del ser humano. Dichos principios de la libertad religiosa seran de manera sucinta, en mi opinin, los siguientes.
1. Principio de incompetencia recproca
El primero y ms importante principio es el de la absoluta incompetencia por parte del poder estatal en el fenmeno religioso. El poder
pblico debe reconocer que existe una serie de espacios en la vida de
las personas que al Estado le estn necesariamente vedados, son sectores
vacos de competencia estatal,44 uno de ellos es precisamente la relacin
que el hombre libremente decide establecer con Dios. Ahora bien, la
sola incompetencia del Estado en el hecho religioso no basta para comprender en su totalidad tal libertad, es necesario que tambin la Iglesia(s)
se declaren incompetentes en los asuntos civiles o propiamente estatales.45 Con esto, la libertad de la persona comporta tanto la libertad religiosa, por la que el Estado no interviene en el hecho religioso, pero
tambin la temporal, por la que las Iglesias no intervienen en el hecho
civil o poltico.
Lo anterior no debe confundirse con el necesario establecimiento de
relaciones jurdicas para la mejor tutela de ambas libertades y que son
propias de la comunidad poltica. Por ejemplo, el establecimiento de relaciones que legitimen la propiedad de bienes inmuebles de las Iglesias,
o algunos actos jurdicos que realizan los miembros de las Iglesias o
confesiones religiosas, por ejemplo, el testamento de ellos, o el derecho
de participar en la vida poltica del pas a travs de la emisin de su
voto, etctera. Sin embargo, hay que aclarar, sta no es una competencia
religiosa del Estado, sino una competencia poltica o civil.46
43 Viladrich, P. J., Los principios informadores del derecho eclesistico espaol,

Derecho eclesistico..., op. cit., p. 191.
44 Hervada, J., Vetera et Nova. Cuestiones... II, op. cit., p. 1161.
45 Cfr., en este sentido, Martn de Agar, J. T., El derecho de los laicos a la libertad
en lo temporal, Ius canonicum, V. XXVI, nm. 52, 1986, pp. 531-562.
46 Hervada, J., Vetera et Nova. Cuestiones... II, op. cit., p. 1267.
670
JAVIER SALDAA
2. Principio de libertad religiosa

La incompetencia mtua que se deben Iglesia(s) y Estado, es apenas
una parte de un principio ms general, como lo es el de libertad religiosa,
que en buena medida, tal como ha venido siendo aceptado por la doctrina
eclesistica mundial,47 sustituy al de tolerancia religiosa. De modo que
hoy ya no es posible seguir sosteniendo la tesis de la tolerancia religiosa
para los asuntos de tal naturaleza en sociedad, sino el principio de libertad
religiosa, que ha de definir la identidad del Estado ante la fe religiosa
de la persona y de la sociedad. Dicho principio hara suya tanto la no
concurrencia en el acto de fe (principio de tolerancia moderna), como
la inmunidad de coaccin (contenido jurdico de las libertades pblicas), pero tambin, y principalmente, la promocin del hecho religioso
en sociedad.
Ahora bien, que el Estado asuma como principio primario informador
de sus relaciones con las Iglesias y confesiones religiosas el de libertad
religiosa no significa que de manera subsidiaria no puede hacer suyos
otro principios secundarios como el de laicidad, igualdad o cooperacin,
cuyos contenidos dependeran del significado del principio de libertad
religiosa, actuando as el de libertad religiosa como principio primario,
desplazando, no suprimiendo, al de laicidad, igualdad o cooperacin.48
3. Principio de pluralidad religiosa
Aunque ya nos hemos referido brevemente a la pluralidad religiosa
como hecho, convendra ahora hacer una pequea referencia a sta como
principio, por el cual se reconoce la existencia de distintas opciones religiosas presentes en sociedad. Dicha pluralidad desde el punto de vista
de las relaciones civiles del Estado no slo debe ser protegida sino tambin fomentada, pues con ella se hace posible y fcil el ejercicio de las
libertades humanas, en este caso la religiosa. Hoy ya no es posible sostener una confesionalidad estatal o asumir una religin como la oficial
del Estado, sino el ejercicio de la libertad a travs, entre otras cosas, de
Martn de Agar, J. T., Tolerancia y libertad, Homenaje a..., op. cit., p. 935.
La observancia prctica de esta tesis puede verse en Calvo-lvarez, J., La presencia de los principios informadores del derecho eclesistico espaol en las sentencias
del Tribunal Constitucional, Tratado de derecho eclesistico, Pamplona, Eunsa, 1994,
pp. 243-320.
47
48
671
la pluralidad religiosa, que tendera a evitar la conculcacin de la libertad

de las minoras religiosas,49 pues en una sociedad democrtica e ideolgicamente plural, la opcin por la religin deber ser pblica y libre
pues tambin stas tienen como derecho que les es debido la relacin
con su propio Dios.
X. CONCLUSIONES
Llegados a este punto parece necesario establecer como conclusiones
preliminares las siguientes:
1) Ni el principio de tolerancia religiosa moderna, ni la inmunidad
de coaccin de las libertades modernas reconocida en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, son suficientes para una tutela completa de tal libertad.
2) La promocin de los derechos humanos, entre ellos el de libertad
religiosa, se constituye hoy en la caracterstica ms importante
de los estados democrticos.
3) Los principios de libertad religiosa (inmunidad de coaccin, no
concurrencia en el acto de fe y la promocin del hecho religioso
en sociedad); de incompetencia recproca absoluta entre el poder
poltico y las Iglesias y el resto de confesiones religiosas; y, el
de pluralidad religiosa, constituyen una alternativa desde donde
es posible comenzar el dilogo de la nueva cultura de los derechos
humanos, en este caso, el derecho de libertad religiosa.
XI. BIBLIOGRAFA
LOCKE, J., Carta sobre la Tolerancia Religiosa, Madrid, Tecnos, 1988.
BALLESTEROS, J., Posmodernidad: decadencia o resistencia, Madrid,
Tecnos, 1989.
BASTAIN, J. P., Tolerancia religiosa y libertad de culto en Mxico, una
perspectiva histrica, Derecho fundamental de libertad religiosa, Mxico, UNAM, 1994.
49 Iban, C. I., Prieto Sanchis, L., Lecciones de derecho eclesistico, 2a. ed., Madrid,
Tecnos, 1990, pp. 128 y ss.
672
JAVIER SALDAA
BOBBIO, N., Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria del diritto, Miln, Comunit, 1977.
CALVO-LVAREZ, J., La presencia de los principios informadores del
derecho eclesistico espaol en las sentencias del Tribunal Constitucional, Tratado de derecho eclesistico, Pamplona, Eunsa, 1994.
CASSIN, R., El problema de la realizacin efectiva de los derechos humanos en la sociedad universal, Veinte aos de evolucin de los derechos humanos, Mxico, UNAM, 1974.
, Proteccin nacional e internacional de los derechos humanos,
Veinte aos de evolucin de los derechos humanos, Mxico, UNAM,
1974.
COLLIARD, C. A., Liberts publiques, 5a. ed., Pars, Dalloz, 1982.
CORRAL SALVADOR, C., La libertad religiosa en la Comunidad Europea,
Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1973.
GARCA LPEZ, J., Individuo, familia y sociedad. Los derechos humanos
en Toms de Aquino, 2a. ed., Pamplona, Eunsa, 1990.
HERVADA, J., Los eclesiasticistas ante un espectador, Pamplona, Eunsa,
1994.
, Escritos de derecho natural, 2a. ed., Pamplona, Eunsa, 1993.
, Derecho de libertad religiosa y principio de libertad religiosa.
Bases tericas para un derecho eclesistico mexicano, Persona y derecho, nm. 41, Pamplona, Eunsa, 1999.
, Vetera et Nova. Cuestiones de derecho cannico y afines (19581991) I, Pamplona, Servicio de Publicaciones de la Universidad de
Navarra, 1991.
, HERVADA, J. y ZUMAQUERO, J. M., Textos internacionales de
derechos humanos I, 2a. ed., Pamplona, Eunsa, 1998.
IBAN, C. I., Prieto Sanchis, L., Lecciones de derecho eclesistico, 2a.
ed., Madrid, Tecnos, 1990.
ISAIAH MERLIN, Cuatro ensayos sobre la libertad, Madrid, Alianza,
1998.
JELLINEK, G. y BOUTMY, E., La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Mxico, UNAM, 2000.
MARGIOTA BROGLIO, F., Liberte religieuse et relations entre etats et
eglises. Laction de lorganisation des nations inies pour lelimination
de toutes formes dintolerance et de discrimination fondees sur la religion ou la conviction, Las relaciones entre la Iglesia y el Estado.
673
Estudios en memoria de Pedro Lombarda, Madrid, Universidad Complutense de Madrid-Universidad de Navarra-Editoriales de derecho
reunidas, 1989.
MARTN DE AGAR, J. T., Tolerancia y libertad, Homenaje a Javier
Hervada, Pamplona, 2000.
, El derecho de los laicos a la libertad en lo temporal, Ius Canonicum, V. XXVI, nm. 52, 1986.
MARTNEZ-TORRON, J., La proteccin internacional de la libertad religiosa, Tratado de derecho eclesistico, Pamplona, Eunsa, 1994.
NAVARRO, M. L., Dos recientes documentos de las Naciones Unidas
sobre la tutela de la libertad religiosa. Hacia una convencin internacional sobre libertad religiosa, Las relaciones entre la Iglesia y el
Estado. Estudios en memoria del profesor Pedro Lombarda, Madrid,
Universidad Complutense de Madrid-Universidad de Navarra-Editoriales de Derecho Reunidas, 1989.
PECES BARBA, G., Escritos sobre derechos fundamentales, Madrid, Eudema, 1988.
REDONDO, G., La Iglesia en el mundo contemporneo I y II, Pamplona,
Eunsa, 1979.
RODRGUEZ MOLINERO, M., Los derechos humanos como subjetivizacin del contenido del derecho natural, Persona y derecho, nm. 23.
ROSCOE POUND, Justicia conforme a derecho, Mxico, Colofon, 1995.
RUFFINI, F., La libert religiosa. Storia dellidea, 2a. ed., Roma, Fertrinelli, 1992.
SALDAA, Javier y ORREGO, C., Poder estatal y libertad religiosa. Fundamentos de su relacin, Mxico, UNAM, 2001.
SERNA, P., Positivismo conceptual y fundamentacin de los derechos
humanos, Pamplona, Eunsa, 1990.
SOBERANES, J. L., De la intolerancia a la libertad religiosa en Mxico,
La libertad religiosa. Memorias del IX Congreso internacional de derecho cannico, Mxico, UNAM, 1996.
VELARDE, C., Liberalismo y liberalismos, Pamplona, Espaa, Servicio
de publicaciones de la Universidad de Navarra, 1997.
VERDOOT, A., Naissance et signification del la Dclaration Universelle
des Droits de lHomme, trad. de Arzlluz, J., Bilbao, Mensajero, 1969.
674
JAVIER SALDAA
VILADRICH, P. J., Principios informadores del derecho eclesistico espaol, Derecho eclesistico del Estado espaol, 2a. ed., Pamplona,
Eunsa, 1983.
ZUMAQUERO, J. Ma. y BAZAN, J., Textos internacionales de derechos
humanos II, Pamplona, Eunsa, 1998.
SHOULD VIOLENT AND HATE SPEECH BE PROTECTED?

SOME REFLECTIONS ON FREEDOM
OF EXPRESSION AND ITS LIMITS
Amos SHAPIRA
Should violence-conducive, anti-democratic or hate speech be placed in
a distinct category that falls outside the domain of legally protected free
expression?
Although for many of us it seems counter-intuitive and therefore hard
to acknowledge, one must realize that hate or violent speech is typically
the expression of social and political views. As such, it lies at the core
of the free speech constitutional guarantee. Such expressions may indeed
be viciously false, extremely unpopular, exceedingly repulsive, offensively pernicious, and reflective of a marginal position held by a fringe
political group. Yet this should be irrelevant to the true believer in the
fundamental right to freedom of expression. Even an outright advocacy
of violence is frequently bound up with a radical socio-political critique
which in itself is part and parcel of the legitimate political discourse.
Such critique definitely deserves free speech constitutional protection
even if direct incitement to violence does not. A system should therefore
be devised to distinguish between the two so as to shield radical criticism
from undue governmental interference.
Also, we must realize that it is in our human nature that we tend to
believe unreservedly in our own truths. By the same token, we are naturally disposed to be intolerant toward the different truths harbored by
others. This entrenched predisposition of intolerance rests on a deeplyseated desire to faithfully hold onto our own world views while denouncing all skepticism and denying the need for self-scrutiny. The ethos of
free expression can serve as a useful device designed to educate us to
recognize the limits of our knowledge, perception and judgment, to acknowledge our inborn fallibility, and to exercise self-reflection and self675
676
AMOS SHAPIRA
restraint. Viewed from this perspective, freedom of expression forms

part of a broad social agenda of reconciliation and compromise. Tolerance, in this view, is tantamount neither to support of a repulsive message nor to indifference toward it. Rather, it is regarded as a virtuous,
welcome manifestation of socio-political maturity, self-confidence and
self-restraint. And, again, given the imperfections of our human nature,
social tolerance is never to be assumed as a matter-of-course. Quite the
contrary: We must toil hard in attempting to consolidate a commitment
to tolerance. Furthermore, there are those who maintain that emotive,
mythical and irrational discourse is not worthless in a participatory, dynamic democracy. Some would argue that even untruthful, malicious and
hateful speech might be valuable to an open, pluralistic discourse. Such
speech, repulsive as it may be, can still serve the useful purpose of locating pockets of social protest, unrest, discontent, heresy and outright
malaise. Conscious awareness of such unsettling socio-political undercurrents is the first necessary step toward containing them effectively.
Yet a totally unregulated, free-for-all flow of expression can sometimes seriously imperil vital individual interests and crucial societal concerns. Evidently, the ethos of free speech and its limits derive from the
particular political culture in question and are conditioned by it. Thus,
in certain societies, adherence to the principle of free speech is predicated
on widespread public recognition that all points of view, including the
most pernicious ones, deserve to be tolerated. In other political cultures,
however, the very tolerance of extremist opinions is conceived of as
tantamount to their endorsement. In such cultures, a not-guilty verdict
in a prosecution for incitement to violence is likely to be widely regarded
not as a vindication of free speech ideology but rather as a legitimation
of the violent message.
Also, in a weak, vulnerable democracy, a virulent violence-conducive
speech campaign can indeed perilously undermine societal defense mechanisms and cultivate a dangerous environment saturated with an actual
threat to the life and limb of the targeted individual or group. Therefore,
life-protecting measures including, if indeed necessary, restrictions on
speech had better be taken before the danger actually materializes.
No one will deny that human life and bodily integrity are supreme values
deserving of societal protection. Hence expression, even political speech,
that demonstrably poses a real danger to life and limb ought to be curbed.
677
At the same time, a highly lenient, indulging societal attitude to hate or

violence-conducive speech is often indicative of the sense of control typical
of strong, well established and mature democracies. Indeed, skepticism as
regards societys ability to cope with the impact of violent or hate speech
is likely to breed speech restrictions. Conversely, a permissive attitude to
such unpalatable expression may attest to societys stability and sense of
self-confidence. Also, heterogenious, multicultural societies must strive to
accommodate divergent, sometimes polaric and even mutually hostile, communities engaged in their own sociopolitical discourse. An endeavor by the
government, representing the value-system of the societal establishment, to
suppress non-conformist speech is prone to frustrate and antagonize members of ethnic, religious, cultural or socioeconomic groups who may cherish
such speech as an authentic feature of their particular discourse.
The enforcement of speech restrictions must never be taken lightly.
Thus, governmental attempts to curtail offensive political expression can
hardly reach private, intimate discourse-precisely where incitement is
most likely to trigger harmful action. This is so for obvious practical
obstacles to efficient enforcement in such a closed-circle setting and because of understandable governmental reluctance to grossly invade peoples privacy. Moreover, selective, haphazard or occasional governmental
interference with freedom of political expression is bound to cultivate
a sense of discrimination and persecution among those whose speech
was curtailed and sentiments of frustration and resentment among the
victims of offensive speech which escaped governmental banning.
Still, most of us will agree that the observance of certain, if minimal,
rudimentary rules of speech conduct is indispensable to a wholesome
democratic discourse. And the ever present, and often baffling, dilemma
is where should one draw the line between openness and accountability,
participation and rationality, reasonable pluralism and devastating subversion, speech and its limitations. Legal restrictions on speech can be
preventive (such as administrative measures of prior restraint or licensing), penal (criminal sanctions for speech-related offenses), or civil
(such as pecuniary compensation, apology, revocation, non repetition,
and the right of reply concerning factual statements). The imposition of
such restrictions can be content and/or intent and/or consequence based.
A content-based restriction modality builds on the assumption that
speech has a commonly accepted meaning that is objectively discernible
678
AMOS SHAPIRA
and hence amenable to a priori clear-cut statutory categorization. The

legislature is trusted to be able to carve out from the general domain
of free expression such speech specimen that are considered illegitimate
per se and therefore must be prohibited ex ante regardless of whether
or not they are actually prone to cause harm in particular circumstances.
A content-based statutory categorization of forbidden expressions presupposes the existence of a broad social consensus as to what should
count as politically acceptable expression. If, however, the sociopolitical
situation is such that certain communities are politically disenfranchized
or marginalized, a pervasive societal consensus regarding prohibited
speech can hardly be assumed. Politically disempowered groups are then
bound to harbor feelings of alienation and resentment at what they may
view as legislative insensitivity to their peculiar perceptions and needs.
Also, the pre-determined statutory delineation of proscribed type-expressions inevitably confronts the legislature with hard drafting choices. An
overly narrow demarcation is likely to underprotect society from the
assumed evils of illicit speech and be vulnerable to manipulation by
malevolent speakers, whereas an exceedingly loose categorization is
bound to unduly encroach on the domain of legitimate free expression.
A consequence-based speech control paradigm refrains from constructing specific speech categories which are a priori prohibited. Instead, it
strives to forge a comprehensive balancing formula that conditions possible speech limitation on the likelihood of substantial damage actually
resulting from expression. Such a general balancing formula is designed
to guide decisionmakers i. e. administrators, prosecutors and judges in
exercizing their discretion whether to set limits to speech in concrete
instances. In contrast to legislating ex ante well-defined categories of forbidden expression, officials of the executive and judicial branches of government are entrusted with the delicate task of applying the general
balancing standard ad hoc in light of the particular circumstances of the
case at hand. When exercizing their discretion in such an individualized
fashion, they are expected to act with perception and responsiveness to
the specifics of the situation in question, including the particular sensibilities and predicaments of politically disadvantaged or socially unpopular population groups.
A consequence-based model is best suited for preventive speech regulation through administrative licensing and prior restraint. It does, how-
679
ever, pose difficulties when invoked in the criminal law process. Admittedly, a nebulous balancing standard cannot provide the extent of
predictability and uniformity of result anticipated from hard-and-fast,
precisely formulated statutory criminal law proscriptions. But there is a
trade-off. What the consequentialist broad criterion for speech control
lacks in precision and certainty may well be compensated for by its
potential for sensitive and nuanced decisionmaking. Also, an educated
familiarity with the enforcement policies guiding the exercise of discretion by prosecution authorities and courts of law could produce a substantial measure of predictability as to their future reaction to certain
speech situations.
When resorting to the consequentialist scheme in the administrative
context of preventive speech control the speakers frame of mind as such
does not usually count for much or, indeed, at all. Should it be considered
a material factor in the criminal law context of remedial speech regulation? Supporters of the consequence-based approach will surely reject
any notion of predicating penal liability for speech violations solely on
the speakers mens rea. Yet a requirement of criminal intent could be added
to the consequentialist test to form a cumulative, dual-limb condition for
criminal conviction. That, of course, would further reduce the governments
ability to impose penal sanctions for speech behavior. Paradoxically, it
would then be easier for the authorities to enforce prior restraint (depending
only on meeting the consequentialist test) than to secure a criminal conviction (conditioned on the satisfaction of both the consequentialist test and
the requirement of criminal intent). Even if one wishes to incorporate into
a consequence-based regulation modality an element of a criminal frame
of mind one need not necessarily insist on specific intent to cause harm
as a pre-condition to criminal conviction. Sometimes it would suffice that
the speaker was, or should have been, aware of the high likelihood of ensuing harm even if not specifically wishing it to actually materialize.
These days, one frequently encounters the argument that violenceconducive, anti-democratic, group libel or hate speech constitutes low
or no value speech that does not contribute to any desirable exposition
of ideas. It, moreover, tends to encourage violence, to appeal to the most
debased instincts, and to undermine human dignity. According to this
argument, violence-conducive or hate speech is inherentlly harmful. The
very utterance thereof inflicts injury via its built-in tendency to incite
680
AMOS SHAPIRA
violence or racial hatred. The words per se are intrinsically dangerous

and damaging. Therefore, by dint of its singularly abominable content,
such speech ought to be excised from the realm of constitutionally-guaranteed free expression. Thus it has been suggested that an outright public
incitement of the commission of a violent crime which is indicative of the
speakers serious expectation that the crime be committed should, without
more, be criminalized. This, admittedly, would be an essentially content-based
ban on violence-conducive speech. The focus is primarily on the words
spoken, on the direct call for violence. A further content-based common
justification for curbing hate speech is the asserted or assumed need to
shield specific, highly vulnerable and underprivileged groups from degradation, humiliation, harassment, traumatization, discrimination, disempowerment and silencing. Still, a characterization of a population
group as week, vulnerable or disempowered is occasionally quite elusive
and far from self evident. Thus, for instance, how should one classify
the Neo-Nazis group in Skokie, Illinois? Or the American Jewry when
it is exposed to antisemitic hate speech? And given the realities of Israel
as the state of the Jewish people, can one really explain the criminalization of Holocaust denial on grounds of affording protection to a vulnerable group from intimidation or discrimination? And if this is not
the case, what other rationalization can be advanced to justify such a
ban? Would the asserted symbolic degradation, painful insult, emotional
injury to the deep feelings of the population at large, and particularly of
Holocaust survivors, offer a solid justification for the criminalization of Holocaust denial in Israeli law? And, finally, do all, or many, truly vulnerable
groups really seek special protection from offensive speech through restrictions imposed by government on free expression?
Under traditional liberal notions, violent or hateful speech is speech
nonetheless and, as such, protected in principle. As with other specimen
of expression, legitimate legal restrictions preventive (prior restraint)
or remedial (penal and civil) on violent or hateful speech must always
be consequence-based. Namely, restraining speech can only be justified
upon convincing demonstration of a high likelihood of resulting substantial harm to a material public interest (such as demonstrably anticipated violations of national security and public peace, as well as, arguably, serious instances of gross harassment, intimidation, degradation
and discrimination). According to this view, allowing purely content or
681
viewpoint based limitations on speech will inevitably result in a snowball effect that may ultimately lead to the undermining of the very foundations of freedom of expression. A consequence-based frame for checking harmful speech, though far from being perfect, is better suited to
guarantee a more balanced, less detrimental control mechanism.
I must confess to my own preference for a consequence-conditioned
approach properly applied. True, a consequentialist test has its own flaws
and drawbacks. Thus, it may prove extremely difficult, and rather speculative, for the designated regulating authority (judicial or other) to attempt
to foresee the likelihood of the actual materialization of the damage and
the extent of that damage. And such attempted foresight could sometimes
indeed be affected by irrationality, emotion, and the pressure of inflamed
public opinion. Also, as already observed, consequentialist balancing formulae (such as clear and present danger) are disturbingly vague, notably in the context of the criminal law process. Yet insistence on a
requirement of content-neutrality is crucial, I believe, to the endurance
of a viable regime of free expression. Therefore, the criterion for speech
regulation must always remain result-oriented. It is only the demonstrably
grave damaging consequence of speech, anticipated with high proximity
in the specific circumstances, that may justify curbing speech. Such a
position is also expected to reduce albeit not to eliminate altogether
the ever-lurking perils of misuse, overuse, and outright abuse of restrictions on free expression. To put it mildly, governmental including judicial organs cannot always be trusted to be able to dispassionately
distinguish between valuable and allegedly worthless speech. The risk
of arbitrary, random, selective and disproportionate governmental banning of expression is forever present.
Surely, in assessing the anticipated impact of hate or violent speech
one must always be context-sensitive. No simplistic comparisons ought
to be made and analogies drawn from one hate-speech instance in a
given place and time to another. The analysis should always be context-specific, sensitive to the unique historical, cultural and socio-political
circumstances of the situation at hand. Advocacy of violence may or
may not be conducive to the actual creation of a dangerous violent environment, depending on the particular context. Thus, for example, a
case can be made in support of criminalizing a public expression conducive to the commission of a violent crime that is made by a speaker
682
AMOS SHAPIRA
who possesses a special status of authority and influence on his or her

audience, such as a religious leader or a military commander. Due to the
unique authoritative position of influence they hold, it might indeed be
proper to charge such speakers with special, enhanced responsibility to refrain from knowingly exercizing their authority in a manner that is likely,
under the circumstances, to lead their followers to commit a violent crime.
A consequence-based regulatory scheme one that conditions the legitimacy of restraining speech upon a convincing show that it is likely
to lead to substantial harm need not be overly meek. Regulation may
be extended to encompass speech that is integrally and inextricably woven into illicit action. Regulation can embrace speech that constitutes
direct, immediate and substantial intimidation, threat or harassment in a
close target context, such as the workplace or the university campus.
Regulation could reach specific, focused incitement to carry out concrete
unlawful actions, such as acts of political violence or racism, provided
it is really likely, under the circumtances, that such resulting actions
might indeed occur. Regulation may seek to minimize or ameliorate a
highly likely and substantial injury to group feelings that actually threatens to shatter the prevailing societal order of mutual tolerance. Regulation can interfere with expression that is highly probable to undercut
massively the equal protection of a vulnerable social group. Indeed,
words in and of themselves can and do create danger. But to warrant
restraining speech or its admonition, any such danger must be of a highly
likely, concrete, material, grave and demonstrable nature.
The consequence-based test must not be applied in a mechanical fashion. Therefore, the required degree of probability of the actual materialization of the danger (attributable to speech) should be determined
relative to the nature and gravity of such danger: The more severe the
danger, the lower the level of the likelihood of actual realization required
to satisfy the consequentialist yardstick, and vice versa. The speakers
frame of mind could also be relevant to the appliction of the consequentialist test. If the speaker purposely, intentionally and seriously aims at
causing the actual realization of the danger, then preventive or punitive
steps may be warranted, even where the level of likelihood of the damage
actually occurring is not very high. Namely, illicit intent on the part
of the speaker to cause harm, e.g., the perpetration of a violent crime,
coupled with an appropriate measure of likelihood of the harm actually
683
materializing, could warrant speech restrictions. But illicit intent with

no such real, demonstrable likelihood of the harm actually occurring
should not justify curbing expression. I would not factor into this formula
the social value of the particular expression at hand. Indeed, this would
come perilously close to the forbidden zone of purely content-based regulation. And, as already intimated, I would shy away from speech restrictions that are entirely devoid of a consequence-oriented indicator.
In sum, the consequence-based yardstick is not perfect. It does not
import clarity and precision to the criminal process. It is heavily discretion-laiden. It can be over or under used by administrators, prosecutors
and judges. Yet, all things considered, it is the least detrimental normative instrument for demarcating freedom of expression and its limits.
It is commonly known that consequence-based criteria have nourished
American First Amendment jurisprudence concerning limitations on
speech. And it would appear that a consequentialist rationale is not entirely alien to German constitutional jurisprudence as well. Article 18
of the German Basic Law (Constitution) of 1949 reads as follows:
Those who abuse their freedom of expression, in particular, freedom of the
press..., freedom of teaching..., freedom of assembly..., freedom of association... in order to undermine the free democratic basic order will forfeit these
basic rights. Such forfeiture and its extent will be determined by the Federal
Constitutional Court.
The Court has never exercized its authority under article 18. In a case
decided in 1974, the Court held that the application for forfeiture brought
by the Federal Government did not have sufficient factual grounding. The
Court emphasized that the dangerousness of an alleged abuser of rights
was a decisive factor for the purposes of article 18. In the case at bar, the
newspaper involved could hardly be considered a serious danger to the free
and democratic order.
Article 21(2) of the German Basic Law provides that (p)arties which
by reason of their aims or the conduct of their adherents seek to impair
or do away with the free democratic basic order...will be unconstitutional.
The Federal Constitutional Court will rule on the question of unconstitutionality. Here, again, it appears that the constitutional disqualification
of political parties ought to be justified on grounds of necessity and
meet the standard of proportionality.
684
AMOS SHAPIRA
A minimalist approach to coercive legal regulation of media freedom

can be coupled with a fairly rigorous, self-imposed set of norms of journalistic ethics, such as professional responsibility, credibility, honesty
and fairness, truthfulness and accuracy, fact verification, differentiation
between news and views, apologies and opportunity to respond. One
should note that there is no necessary full correlation between the canons
of a journalistic professional code of conduct and the norms of the penal
law system. The ethical yardsticks that guide the professional conduct
of journalists are often stricter (and sometimes more lenient) as compared
to the norms of behavior embodied in the criminal law. A cursory review
of the Code of Journalistic Ethics (adopted in may of 1996 by the Israel
Press Council) reveals a host of subject matter for which the Code imposes qualifications, restrictions and prohibitions that exceed, frequently
significantly so, the parallel proscriptions of the criminal law. Namely,
conduct that is perfectly legal may still be deemed unethical. Thus, the
soft law canons of media professional responsibility, accuracy and fairness mandate, inter alia, a careful distinction between reporting, manipulating, inflating and fabricating news. Serving faithfully the publics
right to know, reporting accurately on actual even if perplexing occurrences, presenting views and opinions even if repugnant fairly
is one thing; it is quite another matter to create news through manipulative journalistic initiatives, to amplify marginal phenomena by disproportionate coverage, to cultivate even if unwittingly the legitimation
of political violence or anti-democratic activity. And reporting need not
necessarily always be neutral. The coverage of a socially reprehensible
and potentially dangerous phenomenon should sometimes be augmented
by a balancing, even critical, comment. It is common knowledge that
the media can be, and often is, subject to manipulation and exploitation
by extremist groups seeking to disseminate their message and publicize
their exploits. This happens typically where the press consciously restricts itself to pointed reporting on specific, isolated incidents of extremism. A comprehensive, in-depth portrayal of the socio-political phenomenon at hand, including pre-crisis coverage, can serve to present to
the public a balanced picture, thus saving the media from distortion and
manipulation. It is noteworthy that under article 14 of the Israeli Code of
Journalistic Ethics, the print media is admonished not to publish
685
any matter that tends to incite or promote racism or discrimination based on race,
origin, color, community, nationality, religion, gender, occupation, sexual tendency,
physical or mental illness or disability, political belief or viewpoint, and social and
economic status. The press should refrain from resorting to such characterizations
except where relevant to the matter published.
Finally, I would like to make three further observations. I believe it

is fair to assume that we all share the desire to curb political violence
and protect democracy from its detractors. We are understandably concerned about the disturbing, intimidating phenomenon of violent, antidemocratic, and hate speech in all of its forms. Yet the truth of the
matter is that the words and epithets, important as they may be, are but
an external manifestation of deep-seated sentiments, beliefs and attitudes.
It is emotions and views, if vile and potentially dangerous, that should
concern us most. Hateful and violent ideas conveyed by words can certainly prove to be harmful. But can one effectively eradicate abhorrent,
harmful ideas by attempting to silence the words symbolizing them? Is
focusing on verbal behavior indeed the best way to effectively address
the violent perils of anti-democratic activity?
And there is one other matter. The urge to suppress offensive, violent
and hateful speech, common to many of us, can at times perhaps often be explained by our revulsion and animosity toward political extremists and hate-mongers. We despise racists, sexists, anti-Semites, Holocaust deniers, preachers of political violence, anti democratic heretics.
We seek to prevail over them, to overpower them, to bend them to our
will, to silence and punish them. There is nothing inhumane or unnatural
about harboring such feelings. Yet being aware of this common predisposition should humble us all, at least in regard to the rhetoric imbuing
our endeavors to regulate speech for the manifest purpose of preventing
political violence and defending democracy.
In the final analysis, censorship and criminal sanctions are enforcement tools of limited utility in dealing with socio-political and cultural
rifts that characterize a divided society. Where democratic institutions
no longer enjoy widespread public support, sporadic indictments and convictions for violent or hate speech will not save the day. Speech regulation through law enforcement is but a poor substitute for a genuine
social commitment to liberal and democratic values.
LA EFICACIA FRENTE A PARTICULARES

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (LA PROBLEMTICA
DE LA DRITTWIRKUNG DER GRUNDRECHTE)
Pedro de VEGA GARCA
SUMARIO: I. Planteamiento del problema. II. La crisis de la concepcin constitucional clsica. III. La eficacia frente a terceros de los
derechos fundamentales: la llamada Drittwirkung indirecta. IV. La
eficacia inmediata (Unmittelbare Drittwirkung). V. Limitaciones y debilidades de la doctrina de la Drittwirkung.
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Se enfrenta el derecho constitucional en la actualidad a una singular
paradoja. Nadie puede poner en duda sus esfuerzos tericos encaminados
a construir una nueva dogmtica del derecho pblico, capaz de dar traduccin efectiva a lo que Cappeletti llamara la giurisdizionne costituzionale della libert; como nadie puede negar tampoco el abigarrado
despliegue de instituciones y mecanismos protectores de los derechos
fundamentales en los que cimenta su estructura la moderna democracia
constitucional. Ocurre, sin embargo, que esos generosos esfuerzos tericos, y ese admirable sistema de garantas, establecido y generalizado
en la mayora de las Constituciones del mundo, no siempre se han visto
coronados por el xito. Si desde el punto de vista terico se hace difcil
sostener con honradez intelectual que la dogmtica de los derechos fundamentales haya obtenido su plena consolidacin doctrinal, desde el punto de vista prctico, la realidad nos muestra con inexorable tozudez cmo,
incluso en las democracias ms consolidadas, el aparatoso desarrollo
constitucional de instituciones de salvaguarda de la libertad, termina siendo en mltiples ocasiones ms que el bastin efectivo protector de so687
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ciedades de hombres libres, un gtico y complicado monumento al servicio de la retrica, de la inanidad o de la impotencia.
Testimonio fehaciente de esa impotencia, y del distanciamiento cada
vez ms palpable entre la realidad jurdico-normativa y la realidad poltica y social, lo representa el recurso constitucional de amparo que,
sobre las huellas marcadas por el gran jurista mejicano Mariano Otero,
estableci la Constitucin espaola de 1978.
No es mi intencin hablar pormenorizadamente del recurso de amparo
al que, con razn, se ha calificado como definitivo baluarte protector de
los derechos fundamentales, y como una de las mximas conquistas del
derecho constitucional. Lo que me va a importar tan slo, y precisamente
por su condicin de pieza medular de todo el sistema de garantas, es
tomar como referencia algunos aspectos de la regulacin del amparo en
el ordenamiento constitucional espaol, en los que se ponen claramente
de manifiesto las ambigedades y limitaciones que recorren toda la teora
constitucional del presente.
Obvio es indicar, que en el proceso de mundializacin de los estandares jurdicos, de igual manera que los esquemas normativos de los
textos constitucionales responden a similares criterios, en los mbitos
de aplicacin de las normas se suelen suscitar tambin los mismos problemas. Lo que significa que, aunque mi punto de partida sea el del
ordenamiento jurdico espaol, no es, sin embargo, en sus peculiaridades
ms caractersticas en las que fijar la atencin, sino que, a la inversa,
sern las cuestiones y problemas comunes que afectan al modelo terico
de la democracia constitucional, y que tambin se reflejan y aparecen
en el ordenamiento espaol, las que bsicamente tendr en cuenta para
el desarrollo de mi razonamiento.
Al margen de esta exposicin quedarn por tanto las contradicciones
y dificultades que, derivadas de evidentes desaciertos en la regulacin
del ejercicio del recurso de amparo en Espaa, han conducido a excluir
cicateramente de su proteccin derechos que, debiendo estar protegidos
por l, no lo estn; al tiempo que, en sentido contrario, han permitido
que desde abusivas interpretaciones de los artculos 14 y 24 de la Constitucin espaola, en los que se consagra el principio de igualdad ante
la ley y el derecho a la tutela judicial efectiva, quedasen bajo su proteccin situaciones jurdicas que nada o muy poco tienen que ver con
los derechos fundamentales. Circunstancia que me limito a recordar ahora
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para advertir simplemente cmo, con esa arbitraria ampliacin del recurso de amparo si, por un lado, se abra el portillo para convertir espriamente al Tribunal Constitucional en un Tribunal de Supercasacin
(propiciando as la guerra fra le due Corti, Tribunal Constitucional y
Tribunal Supremo), por otro lado, se transformaba y desvirtuaba la verdadera naturaleza del recurso de amparo, al permitir su utilizacin a los
ciudadanos, no como mecanismo de defensa de derechos fundamentales,
sino como un ltimo resorte procesal al que podan recurrir viciosamente
alegando, ante sentencias desfavorables a sus intereses y en procesos
ajenos a todo tipo de derechos fundamentales, la lesin de su derecho
constitucional a la tutela judicial efectiva. Con lo cual, la acumulacin
de recursos de amparo, y el consiguiente retraso en la resolucin de los
mismos, repercutira negativamente en el prestigio de la institucin, hasta
el punto de que no han faltado los momentos en que los espaoles hicimos nuestra, y por similares motivos, la calificacin despectiva que
en Alemania se dio al recurso de queja cuando se le proclam recurso
de los desesperados.
En cualquier caso, y ms all de este tipo de consideraciones, lo que
s convendr recordar es la doble limitacin que, en consonancia con la
mayora de los dems ordenamientos, establece el ordenamiento jurdico
espaol para el ejercicio de la accin procesal de amparo, y, conforme
a la cual, ni todos los derechos recogidos en el texto constitucional entran
en su rbita de actuacin, ni el recurso puede ejercitarse contra actos
que, aun conculcando derechos susceptibles de amparo, no procedan de
la actuacin de los poderes pblicos. Respecto al primer supuesto, establece el artculo 53 de la Constitucin espaola, que slo son accionables en amparo los derechos reconocidos en los artculos 14-29. En
relacin al segundo, y aunque la Constitucin guarde silencio, la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional se encargara de recordar en su
artculo 41.2 que el amparo slo protege frente a las violaciones de
derechos y libertades originadas por disposiciones, actos jurdicos o simple va de hecho de los poderes pblicos del Estado.
Surgen de este modo en el ordenamiento jurdico espaol los dos patticos interrogantes que dubitativamente planteados, y no menos proteica
y confusamente resueltos por la teora constitucional, representan el gran
reto para el constitucionalismo del presente. Las preguntas que se suscitan, y que necesariamente hay que comenzar por resolver, son stas:
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qu sentido tiene y cmo se explica que se protejan con el recurso de

amparo unos derechos y se releguen otros al olvido?, cmo se justifica
que los derechos acogidos al amparo slo sean defendibles cuando su
violacin proceda de actos de los poderes pblicos, y no se pueda ejercitar esa defensa si la lesin de los mismos bienes jurdicos la realiza
un particular?
La contestacin al primer interrogante no ha presentado, paradjicamente, demasiadas dificultades a quienes, situados en la lgica de la
teora del Estado liberal de derecho clsica, asumen los postulados que
tuvieron ya en Kant una formulacin meritoria. El estado civil escribi
Kant como Estado jurdico est fundado en los siguientes principios a
priori: 1) la libertad de todo miembro de la sociedad como ser humano;
2) la igualdad del mismo respecto a todos los dems como sbdito; 3)
la independencia de todo miembro de una comunidad como ciudadano.
Sobre los mismos supuestos apriorsticos del Estado jurdico kantiano
operaron tambin los constructores de la democracia constitucional moderna, al consagrar como premisa y punto de partida indiscutible de su
formulacin terica, el reconocimiento de unos derechos en los que se
concretaba, histricamente, la abstracta idea de libertad del estado de
naturaleza, de la que hablaron los contractualistas del jusnaturalismo racionalista, y que, en ningn caso, poda ser erosionada por el pacto social.
Si en Amrica fue el pastor John Wyse (A vindication of New England
Churches), el gran mentor de la Revolucin como le llam Adams, el
primero en percatarse de la necesidad de distinguir y separar conceptual
y cronolgicamente la Declaracin de Derechos, el Pacto Social y el
Acto Constitucional, en el proceso revolucionario francs seran, curiosamente, los diputados de la Convencin (Valdruche, Romme, Isnard...,
etctera), quienes hicieran definitivamente suyo ese orden secuencial de
los acontecimientos. No es por ello casual que, tanto en Amrica como
en Francia, antes de proceder a redactar una Constitucin para establecer
la organizacin del Estado y del poder, se procediera a consagrar en
declaraciones solemnes los derechos en los que se concretaba la idea
genrica de libertad natural, y a la que el poder poltico no poda en
ningn caso lastimar.
Se comprende de este modo que, al concebirse los derechos fundamentales como un a priori histrico y conceptual a la Constitucin, se
configuraran igualmente como un bloque de valores absolutos no sus-
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ceptibles de limitacin alguna. Demostrada, sin embargo, por la propia

praxis histrica de la democracia constitucional la falsedad de esa presuncin, las correcciones a los planteamientos iniciales se haran inevitables. No deja de ser significativa a este respecto la aprobacin de la
primera enmienda de la Constitucin americana. El mismo enriquecimiento histrico en nmero y en contenido de los derechos fundamentales, que generara enfrentamientos y colisiones en el ejercicio de la
libertad por parte de los ciudadanos, obligara igualmente al establecimiento de mecanismos de regulacin jurdica. Es entonces cuando, para
resolver esos enfrentamientos, los derechos fundamentales se veran sometidos a su vez a un proceso de limitaciones, que condicionaran su
actuacin a la estricta observancia de un doble principio de jerarqua y
de especialidad (Leisner). Cada derecho tiene valor en la medida en que
otro derecho jerrquicamente superior, o ms especial, permite su existencia.
Con lo cual, las viejas formulaciones de la concepcin clsica de los derechos, perdidas en la abstraccin y en el idealismo, dejaban de tener
sentido. Ni los derechos fundamentales pueden considerarse como valores absolutos, ni puede procederse tampoco al tratamiento unitario y
en bloque de los mismos. Cuando las Constituciones hablan actualmente
de derechos y libertades, la expresin se refiere ya a entidades heterogneas, no reducibles a un mismo orden conceptual, y, por lo tanto,
susceptibles de consideraciones jurdicas diferentes.
Como muestra de esas diferencias, elaboraron los alemanes en la poca
de Weimar la categora de garanta institucional (Schmitt), frente a la
idea de derecho constitucional. Ms recientemente Lavagna, en Basi per
uno studio delle figure giuridiche soggetive contenute nella Costituzione
italiana, distinguira entre: a) situaciones jurdicas recomendadas; b) situaciones directamente garantizadas accionables y c) situaciones directamente garantizadas no accionables. Lo que menos importa es aducir
ahora ms testimonios doctrinales. Lo que interesa es dejar constancia
simplemente de que, acogindose a esas distinciones, ha procedido sin
mayores dificultades la Constitucin espaola a reservar la proteccin
del amparo a ciertos derechos, excluyendo a todos los dems.
No deja de ser sorprendente, sin embargo, que el proceso de fragmentacin, limitacin y jerarquizacin de los derechos, se haya producido
sin generar conmociones profundas en las formulaciones tericas y en
la prctica poltica del Estado de derecho. Fenmeno que slo se explica
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en la medida en que, como recordaba Forsthoff, el Estado liberal de

derecho ha podido seguir manteniendo el carcter absoluto e ilimitado
de un ncleo de derechos (me refiero, claro es, a los derechos de libertad
clsicos), ante los que la lgica de sus iniciales formulaciones tericas
permanece inclume. Aparecern de este modo en el constitucionalismo
del presente, ocupando la cspide de la pirmide jerrquica de los derechos, los que los americanos llaman derechos de posicin preferente
(preferred position), los alemanes califican como derechos intangibles,
y en Espaa se designan como derechos inviolables e inherentes a la
persona. Es precisamente a estos derechos a los que la Constitucin espaola otorga en el artculo 53, sin aparentes contradicciones, la proteccin del amparo. Pero ello es a costa del sacrificio definitivo de los
derechos sociales no protegidos por el recurso, y de la consiguiente conversin del Estado social en un concepto segn la clsica formulacin
de Giannini perfectamente intil.
La confrontacin entre el Estado liberal de derecho y el Estado social,
subyacente y no resuelta en el primer interrogante que antes nos formulbamos, tomar dimensiones ms graves a la hora de intentar ofrecer
una respuesta plausible a la segunda cuestin. Afirmar que el recurso
de amparo slo procede contra actos de autoridad, implica dar por bueno
el presupuesto de que las lesiones de los derechos fundamentales slo
pueden motivarlas los poderes pblicos. Para sostener y justificar esa
ficcin recurri el Estado liberal a la separacin entre la sociedad y el
Estado, sobre la que estableci su ordenacin poltica y su organizacin
jurdica del mundo.
Ni qu decir tiene que esa organizacin jurdica pudo mantenerse sin
traumas profundos hasta el momento en que, puestas en evidencia en la
realidad poltica y social las contradicciones de las doctrinas fundamentadoras del binomio sociedad-Estado, toda la concepcin liberal iba a
verse sometida a un inexorable proceso de revisin crtica, en el que se
abra camino el Estado social. No es casual que fuera en los tiempos
de la Repblica de Weimar, cuando Heller acua el sintagma Estado
social, cuando surgieron los primeros atisbos de la llamada Drittwirkung
der Grundrechte, al entenderse que, puesto que los derechos fundamentales pueden ser lesionados tambin por sujetos privados, debera corresponder al ordenamiento jurdico establecer su defensa no slo frente
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a los actos del poder pblico, sino tambin frente a los actos lesivos de
los particulares.
En la tensin histrica, no obstante, entre el Estado liberal y el Estado
social, supo ofrecer el constitucionalismo clsico una argumentacin, armnica y coherente, a la que el constitucionalismo del presente, balbuciente y temeroso en unas ocasiones, y perdido en metafsicos ensueos
en otras, todava no ha sabido responder debidamente. Es en esa atmsfera dubitativa y proteica en la que habr que plantear y comprender la
problemtica de lo que los alemanes llamaron la Drittwirkung der Grundrechte, y a la que nosotros designamos como la eficacia horizontal, o
la eficacia frente a terceros de los derecho fundamentales.
II. LA CRISIS DE LA CONCEPCIN CONSTITUCIONAL CLSICA
Parti la concepcin liberal de la separacin radical entre la sociedad
y el Estado, asignando a cada uno de los trminos del binomio un estatuto
jurdico diferente. De forma que, como correlato de la Constitucin, concebida como estatuto jurdico del Estado, se proyect en el mbito de
lo privado el Cdigo Civil, al que se configur como el estatuto jurdico
ms representativo de la sociedad.
Asentada la legislacin privada en la sacrosanta triloga de la generalidad de la ley, la igualdad ante la ley y la autonoma de la voluntad,
nada tiene de extrao que fuera a travs de la satisfaccin y el cumplimiento de esos tres principios, como se pensaba que se poda realizar
y garantizar jurdicamente la libertad del hombre sobre la tierra. Con
razn, iusprivatistas notables (Thieme, Wieacker), han hablado del contenido materialmente constitucional de la codificacin privada, en la medida en que el Cdigo Civil daba vida a un complejo de relaciones entre
seres libres, autnomos e iguales, que contemplaban su normativa como
la mejor tutela y amparo de la libertad de los hombres. Los nicos peligros que caba imaginar para los derechos fundamentales quedaban reducidos a los derivados de las relaciones entre el individuo y el Estado.
Se plante de este modo la teora jurdica clsica de los derechos
fundamentales desde las hipotticas tensiones entre el individuo y el Estado, entendiendo que era slo el poder estatal el que poda conculcarlos.
Hablar desde esas perspectivas de un recurso de amparo frente a posibles
lesiones de los derechos fundamentales producidas por los particulares su-
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jetos de derecho privado no pasara, por lo tanto, de constituir un fenomenal despropsito.

Ahora bien, aunque no haga al caso analizar detenidamente ahora
cmo la coherente y armnica construccin en la que ciment su estructura el edificio jurdico liberal fue patticamente destrozada por la
historia, no se puede ni se debe dejar de recordar que asistimos por
doquier a la quiebra de los principios de generalidad de la ley y de
igualdad ante la ley, al tiempo que se produce un deterioro inevitable
y progresivo del axioma privatista de la autonoma de la voluntad.
Es en las sociedades actuales, a las que los socilogos (Schmitter,
Panich, Jessup, Winker, etctera) no dudan en calificar de corporatistas,
donde la descomposicin del individualismo social burgus est viviendo
su ocaso definitivo (Jessup). Obligados los hombres, por un lado, a desarrollar su existencia en los mbitos de las corporaciones y los grupos
que conforman el tejido social, y constreidos, por otro, a aceptar la
disciplina que esas corporaciones les imponen, la relacin poder-libertad
no podr ya ser interpretada en los trminos en que restrictivamente lo
haca el constitucionalismo clsico. La aparicin en el seno de la sociedad
corporatista de poderes privados, capaces de imponer su voluntad y su
dominium con igual o mayor fuerza que los poderes pblicos del Estado,
determina como con acierto ha sealado Giorgio Lombardi un nuevo
y ms amplio entendimiento de la dialctica poder-libertad.
Por otra parte, los espectaculares procesos de privatizacin de lo pblico y de publicizacin de lo privado, de los que la sociedad corporatista
del presente se hace gestora y protagonista, si algo ponen de manifiesto,
cuando se los contempla desde la ptica del jurista, es el hecho de que
ni todo el derecho procede ya de la Constitucin, ni, lo que es ms
grave todava, el derecho emanado en consonancia con la normatividad
constitucional, es considerado como el ms eficaz para resolver los problemas de la vida cotidiana. Si nos fijamos en el mundo laboral y sindical, constituye una evidencia incontestable, en la mayora de los pases,
que las reglas reguladoras de la disciplina sindical se producen al margen,
y muchas veces en contra, de la legalidad estatal. Lo que no tendra
mayor trascendencia, si no fuera porque esos sectores privados, y jurdicamente autnomos, se convierten en los verdaderos centros de referencia para los individuos aisladamente considerados.
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Pretender en estas circunstancias, recurriendo a los principios de generalidad de la ley, de igualdad ante la ley y de autonoma de la voluntad,
establecer las condiciones para que los hombres realicen y garanticen
su libertad en la tierra, cuando es la propia lgica de la sociedad corporatista la que se encarga por su cuenta de transformarlos en frmulas
inservibles, no pasara de ser, como se ha dicho, la escenificacin de
una ficcin fabulosa.
Por lo que al principio de generalidad de la ley hace referencia, cabe
recordar que son los grupos y los intereses corporativos los que determinan,
en mltiples ocasiones, que las normas, concebidas abstractamente segn
la utopa liberal como normas generales para todos los individuos, pasen
a convertirse en normas ad hoc, de las que sus impulsores resultan luego
sus ms directos beneficiarios. Qu tienen an en comn se pregunta
Bachof con el concepto clsico de ley, por dar slo un par de ejemplos,
las leyes de ayuda a la inversin, o los preceptos sobre el fomento de
la industria pesquera del arenque?. Con pleno fundamento ha podido
escribir Burdeau que la ley ha dejado de ser la regla abstracta del comportamiento humano, para transformarse en medida concreta, en acto de
confirmacin poltica y, a menudo, en puro convenio entre los mismos
grupos de intereses privados.
Otro tanto puede sostenerse respecto al principio de igualdad formal
ante la ley. En sociedades estructuradas en grupos, a los que los individuos se acogen voluntariamente, ser el poder de esos grupos y corporaciones el que acabe siempre prevaleciendo sobre los ciudadanos aisladamente considerados. Las relaciones formales de igualdad entre los
particulares se transforman entonces en relaciones de preeminencia en
las que los grupos hacen valer su dominium en una doble perspectiva.
Desde el punto de vista interno, el principio de igualdad ante la ley
quedar definitivamente conculcado, en la medida en que las disposiciones sancionadoras establecidas por los grupos contra las conductas
de los sujetos aislados que se insertan en ellos, se hacen inevitablemente
prevalecer sobre la voluntad de la ley. Por otro lado, desde el punto de
vista de la actuacin externa, la supremaca de unos grupos sobre otros,
y en todo caso sobre los individuos aisladamente considerados, se traducir en la imposicin de condiciones que los ms dbiles forzosamente
debern aceptar. Pinsese en este orden de ideas en el sentido de las
clusulas exorbitantes de los contratos de adhesin. Seguir afirmando
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en estas condiciones la validez del principio de igualdad ante la ley, no

pasara de ser la consagracin de un sin sentido o de un sarcasmo.
Como consecuencia, precisamente, de la quiebra de los principios de
la generalidad de la ley y de la igualdad ante la ley, el dogma de la
autonoma de la voluntad, en el que asent su grandeza toda la construccin del derecho privado del Estado liberal, sufrira su conmocin
ms notable. Ante las situaciones de superioridad y preeminencia de unos
sujetos sobre otros, que representan sin duda una de las caractersticas
ms significativas de la sociedad corporatista, difcilmente puede seguirse
proclamando como dogma rector de las relaciones sociales la autonoma
de la voluntad. Desde el momento en que comienzan a definirse y resolverse esas relaciones, tanto las contractuales como las extracontractuales, desde posiciones de supremaca y de poder, se establecer la inevitable ruptura con los esquemas justificadores del dogma de la
autonoma de la voluntad privada, cuyo fundamento ltimo descansaba
precisamente en el entendimiento de las relaciones entre particulares en
trminos de igualdad, paridad y simetra (Pugliatti, Ferri).
Condicionadas las sociedades modernas por la emergencia histrica
de los mltiples poderes privados que operan en su seno, slo ficticiamente cabe seguir manteniendo la tesis de que su estatuto jurdico contina siendo el mismo que el de la sociedad liberal clsica. Mxime cuando
esos poderes privados pasan no solo a ocupar un lugar relevante en el campo
de las relaciones entre particulares, sino que adems inciden en las decisiones
polticas, asumiendo en muchas ocasiones con su actuacin un carcter pblico evidente. Con acierto ha podido escribir Habermas que
la norma jurdica liberal, que era antes fundamento de la existencia burguesa,
en la actual fase de estrecha independencia de todos los sectores de la sociedad, no slo impide llevar a cabo las realizaciones propias del Estado social,
sino que bajo su proteccin los intereses privados organizados consiguen, a
la inversa, ejercer su influencia sobre los rganos del Estado y condicionar
su actuacin. El poder social es hoy eo ipso poder poltico.
Es en estas circunstancias en las que el problema de la libertad del

individuo cambia radicalmente de sesgo. Con su habitual lucidez, Norberto Bobbio, ha sabido captar perfectamente la cuestin de fondo:
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no importa escribe Bobbio que el individuo sea libre polticamente si

despus no es libre socialmente. Por debajo de la no libertad, como sujecin
al poder del prncipe, hay una no libertad ms profunda... y ms difcilmente extirpable: la no libertad como sumisin al aparato productivo y a las
grandes organizaciones del consenso y del disenso que la sociedad corporativa
inevitablemente genera en su seno. El problema actual de la libertad, no puede
restringirse ya al problema de la libertad del Estado y en el Estado, sino que
afecta a la misma organizacin de la sociedad civil, afecta no al ciudadano
en cuanto tal, esto es, al hombre pblico, sino al hombre entero en cuanto ser
social.
Lo que significa que, procediendo con una elemental coherencia, la

proteccin de los derechos fundamentales y la actuacin de sus sistemas
de garantas, no deber reducirse a contemplar solamente las hipotticas
violaciones de los mismos procedentes de la accin de los poderes pblicos, sino que habr que tener en cuenta tambin las posibles lesiones
derivadas de la accin de los particulares que, operando desde posiciones
de privilegio y configurndose como autnticos poderes privados, emulan
en ocasiones con ventaja al propio poder pblico en su capacidad erosiva
y destructora de la libertad.
III. LA EFICACIA FRENTE A TERCEROS DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES: LA LLAMADA DRITTWIRKUNG INDIRECTA
La situacin de indefensin a la que se ve sometido el individuo en
una sociedad dominada, controlada y dirigida por poderes privados, hace
que el planteamiento de los derechos y libertades no se conciba ya slo
en relacin al poder del Estado, sino adems ante ese conjunto de poderes
privados capaces tambin de conculcarlos. Lo que supone un cambio
radical en el entendimiento de la problemtica constitucional.
Intentando solucionar el problema sin romper con los moldes del constitucionalismo liberal, no han faltado los autores que, en un ejercicio
intil de ocultamiento de la realidad, esgrimieran el argumento de que,
tanto en su forja histrica como en su formulacin doctrinal, los derechos
fundamentales se entendieron siempre como derechos oponibles no slo
a la accin del Estado, sino tambin a las posibles actividades lesivas
de los particulares. Es la tesis de Leisner, por ejemplo (Grundrechte
und Privatrecht), para quien los derechos fundamentales, histricamente,
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no se gestaron slo en la dialctica Estado-individuo, sino que aparecieron bsicamente en la confrontacin privada con la idea de privilegio.
Lo que significa que, desde su origen, tomaron una dimensin pblica
(en cuanto que marcaban mbitos exentos a la accin del poder), y a la
vez privada (en cuanto chocaban frontalmente con la propia nocin de
privilegio).
Lo de menos es discutir ahora este tipo de interpretaciones. Baste
con indicar, como demostr definitivamente Ruggiero, que los privilegios
(contemplados desde la ausencia de la distincin feudal entre lo pblico
y lo privado) no eran ms que la manifestacin econmica y social de
autnticos poderes polticos y jurdicos. Equiparar, por lo tanto, la tensin
histrica entre derechos y privilegios, con la que se produce en el presente entre poderes pblicos y privados no es ms que una banalidad o
un anacronismo.
Ms significativa, sin embargo, resulta la apelacin realizada por el
propio Leisner a la formulacin doctrinal clsica de los derechos fundamentales, segn la cual, en la medida en que se presentaban como
derechos absolutos, aparecan al mismo tiempo como derechos oponibles
no slo a la accin del Estado, sino tambin frente a los particulares.
La cuestin no reside, sin embargo, en la postulacin terica de un vaporoso reconocimiento de la eficacia frente a terceros de los derechos
fundamentales, sino en el cmo organizar jurdicamente esa eficacia en
un sistema incapaz de otorgar contenidos reales y efectivos al principio
de la autonoma de la voluntad. Como consecuentemente se ha advertido
(Schmitt, Forsthoff, Mangold), admitir la Drittwirkung sin renunciar a los
esquemas desde los que el Estado liberal mont su propia utopa jurdica,
constitua una operacin intelectualmente contradictoria y polticamente
imposible de trasladar a la realidad.
Es desde esa contradiccin desde la que nicamente se puede explicar
la ambigedad manifiesta en la que incurren algunos planteamientos doctrinales de la Drittwirkund der Grundrechte. Por un lado, se entender
que al ser en el marco de la sociedad, y no del Estado, donde el hombre
desarrolla su verdadera existencia, es en ese mismo mbito de la autonoma de la voluntad, donde nicamente cabe situar con realismo la
problemtica jurdica de los derechos fundamentales. Pero, por otro lado,
para no alterar ni confundir los estatutos jurdicos de la sociedad y del
Estado, tal y como los concibe el constitucionalismo clsico, se estimar
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que si los derechos fundamentales tienen una eficacia directa en relacin

al poder pblico, en relacin a las posibles violaciones producidas por
los particulares, su eficacia tiene que aparecer mediatizada por la necesaria integracin de los mismos en los actos normativos que regulan las
relaciones privadas (Stein, Rivero, etctera). De esta suerte, por ejemplo,
la eficacia de los derechos sindicales se actuar a travs de la ley de
convenios colectivos de trabajo, o la defensa del consumidor a travs
de las leyes protectoras del consumo.
Se consagra as la llamada doctrina de la Drittwirkung mediata o indirecta
(Drig, Klein, etctera), apoyada en la equiparacin arbitraria entre la autonoma de la voluntad privada con la realizacin social de la libertad. Lo
que se traduce en el hecho de entender, falsamente, que la proteccin que
la legislacin ordinaria confiere al ejercicio de la autonoma de la voluntad, sirve tambin como garanta y proteccin de los derechos fundamentales. Incluso, en los supuestos de vacos y lagunas de esa legislacin ordinaria, se llegar a sostener que los derechos fundamentales
no sufriran por ello menoscabo alguno, pues siempre podran hallar
como marco normativo de referencia las llamadas clusulas generales
(buena fe, buenas costumbres, orden pblico, etctera), previstas en el
Cdigo Civil para preservar y garantizar el correcto ejercicio de la autonoma de la voluntad. La ausencia del debido desarrollo de los derechos
fundamentales en la legislacin ordinaria, quedara de esta forma perfectamente suplida con la insercin en las clusulas generales del derecho
privado de los contenidos esenciales de los propios derechos fundamentales.
Obvio es sealar, que ni las clusulas generales pueden convertirse
tan fcilmente en un potencial y enigmtico sistema de derechos sin
trastocar su significado, ni tiene tampoco sentido plantear siquiera a travs de la actuacin de la legislacin ordinaria la eficacia frente a terceros
de los derechos fundamentales.
Por lo que a las clusulas generales se refiere, baste recordar que se
desvirta el sentido de las mismas al pensar que su contenido puede
nutrirse con los derechos fundamentales, habida cuenta de que no se
trata de normas en blanco, susceptibles de remisin a otro tipo de normas
o conceptos jurdicos, sino que a lo que hacen referencia es a supuestos
y principios sociales incapaces de cristalizar en normas.
Por otro lado, carece de fundamento y en definitiva no es ms que
un modo de eludir la cuestin plantear la eficacia de los derechos
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fundamentales slo a travs de la legislacin ordinaria, en la medida en

que el problema no es de reconocimiento legal, o de desarrollo legal de
los derechos fundamentales, sino de la posibilidad existencial de actuarlos
debidamente. Dicho con ms claridad y contundencia, de lo que se trata
es de discutir si la situacin de oligopolio social de los grupos y poderes
privados, no determina que la autonoma de la voluntad quede reducida,
en el plano real, slo a la autonoma de esos poderes privados, y la
igualdad ante la ley se convierta en pura justificacin y legitimacin de
las desigualdades de hecho.
Pensar que a travs de la ley ordinaria se ejercita la libertad constitucional, equivale a establecer a priori que la idea de libertad, de la que
hablan los textos constitucionales, es la misma que la idea de libertad
recogida en los cdigos civiles, y que otorga validez a los contratos
privados. Ocurre, sin embargo, que esa equiparacin es imposible. Si la
validez de un contrato es admisible desde la frmula volenti non fit injuria, difcilmente se podra admitir que, desde la ptica de los derechos
fundamentales, se entienda como un ejercicio pleno de la libertad un
contrato suscrito desde la situacin de necesidad, de dominio y preeminencia que impone un poder privado.
Porque la realidad social del Estado constitucional no funciona desde
la simetra y paridad en las relaciones privadas que exigira la autonoma
de la voluntad, y porque, como es lgico, desde situaciones privadas de
privilegio se pueden conculcar los derechos y libertades de quienes ocupan las posiciones ms dbiles, se ha abierto camino la tendencia, cada
vez ms generalizada en la doctrina y la jurisprudencia, a admitir la
frmula de la eficacia directa frente a terceros de los derechos fundamentales.
IV. LA EFICACIA INMEDIATA
(UNMITTELBARE DRITTWIRKUNG)
Salvo casos singulares, no aparecen en las Constituciones normas explicitas de reconocimiento de la eficacia directa frente a particulares de
los derechos fundamentales. Excepcin a este regla general, la constituye
en Europa la Constitucin portuguesa, que en el artculo 18.1 establece
que los preceptos relativos a los derechos y libertades son directamente
aplicables a las entidades pblicas y privadas y vinculan a stas. De
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un modo similar, mencin especial merecen, en el mbito latinoamericano, la explcita actitud de la Constitucin colombiana, y los planteamientos del constitucionalismo argentino donde la famosa sentencia de
su Corte Suprema, en el caso Siri y Kot, se convirti en un referente
pionero de la Drittwirkung, al afirmar que:
nada hay en la letra ni en el espritu de la Constitucin que permita sostener
que la proteccin de los derechos humanos se circunscriba a los ataques que
provengan del Estado solamente. Hay ahora una categora de sujetos que slo
raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, las asociaciones
profesionales, las grandes empresas que acumulan un enorme podero material
y econmico. Y no es discutible que estos entes colectivos representen una
fuerte amenaza contra los individuos y sus derechos fundamentales.
Ante las escandalosas omisiones de los textos constitucionales, han

tenido que ser la doctrina y la jurisprudencia las que, respondiendo a
elementales exigencias de la lgica jurdica, y supliendo esos ominosos
silencios, abrieran el camino al reconocimiento de la Drittwirkung. Reconocimiento tanto ms obligado cuanto que, el propio enriquecimiento
numrico y de contenido de los derechos fundamentales, ha determinado
la aparicin de derechos en cuyos mbitos de actuacin la intervencin
del Estado es limitada, y cuyas lesiones provienen bsicamente de la
actuacin de los particulares.
Es lo que ocurre, por ejemplo, con el derecho a una informacin veraz,
recogido en el artculo 20.1 de la Constitucin espaola, que vincula a
cualquier medio de difusin y no slo a los de titularidad pblica. Otro
tanto cabra indicar con los derechos sindicales y en particular con el
derecho de huelga establecido en el artculo 28, y cuya efectividad
opera frente a sujetos econmicos privados. En el mismo sentido, cuando
la Constitucin espaola reconoce en el artculo 18.1 el derecho al honor,
a la intimidad y a la propia imagen, establece un derecho cuyas posibles
lesiones hay que presuponerlas ms en el mbito de lo privado que por
la actuacin de los poderes pblicos.
No puede olvidarse tampoco, que existen derechos fundamentales cuyas
posibles colisiones slo son pensables en las relaciones entre particulares.
Pinsese en la libertad de ctedra, consagrada en el artculo 20.1.c de
la Constitucin espaola, y la libertad de creacin de centros docentes,
establecida en el artculo 27.6. Si conforme al artculo 20.1.c el profesor
702
PEDRO DE VEGA GARCA
puede exponer libremente su pensamiento, es claro que el ejercicio de

esa libertad a quien afectar nicamente, ser a quien en virtud del artculo 27 crea un centro de enseanza y aspira a establecer en l su
propio ideario.
Nada tiene de particular que, desde estas perspectivas, y a pesar de
la prohibicin explcitamente establecida en el artculo 41 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional espaol, que recordaba al principio,
haya sido el propio Tribunal Constitucional el que se ha visto obligado,
en los obiter dicta de varias sentencias, a tener que reconocer expresamente la eficacia horizontal de determinados derechos fundamentales.
No es el momento de traer a colacin los argumentos ofrecidos por
el Tribunal Constitucional espaol en esas sentencias, ni de exponer tampoco los artilugios y ejercicios de ingenio realizados por la doctrina espaola Salas Hernndez, Embid Irujo, Quadra Salcedo, Pabn de Acua, Palomero Lpez, Varela Daz, Jimnez Blanco, etctera para
intentar compatibilizar la prohibicin del artculo 41 de la Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional, con el obligado reconocimiento de la Drittwirkung, impuesto por la naturaleza, el contenido y el alcance de ciertos
derechos fundamentales.
Lo que importa tan slo es poner de manifiesto cmo el Tribunal Constitucional espaol se ha visto obligado a situarse en la misma lgica en la
que se movieron, por ejemplo, el Tribunal Constitucional alemn en los
casos Luth y Blinkfer; la Corte Constitucional italiana en las sentencias
del 9 de julio de 1970 y 26 de junio de 1979, y el mismo Tribunal
Supremo de USA que, a propsito de la aplicacin de las enmiendas
XIV y XV, y en referencia al problema de la discriminacin racial, consagr en los casos Smit vs. Allright de 1944, Schelley vs. Kremer de
1948, autnticos reconocimientos tcitos de la eficacia frente a particulares de los derechos polticos y civiles.
Si exigencias de la prctica jurdica condujeron a la jurisprudencia al
reconocimiento de la Drittwirkung, no tiene que causar sorpresa que,
respondiendo a razones de coherencia terica y honradez intelectual, notables sectores de la doctrina (Nipperdey, Lombardi, Gomes Canotilho,
etctera), se hayan pronunciado por la eficacia inmediata (Unmittelbare
Drittwirkung) de los derechos fundamentales frente a los particulares.
Su razonamiento no puede ser ms contundente y ms simple: si los
derechos fundamentales se conciben como derechos pblicos subjetivos,
703
la nica manera de salvar esa condicin es la de reconocer su eficacia

frente a todos, tanto los poderes pblicos como los poderes privados.
Basta con esa proposicin tan sencilla para poner en evidencia todas
las argumentaciones de los defensores de la Drittwirkung mediata que,
al considerar que los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares slo pueden hacerse efectivos a travs de la actuacin de la
legislacin, lo que en realidad procuran es su destruccin como derechos
pblicos subjetivos. Convertidos de esta forma en simples derechos reflejos del derecho objetivo, establecido en la legislacin ordinaria en la
que se regulan las condiciones de su efectividad y su ejercicio, pasan
los derechos fundamentales a integrarse en esa variopinta fenomenologa
de lo que los italianos han llamado diritti affiebolitti (entendidos como
instancias intermedias entre los verdaderos derechos subjetivos y los intereses ocasionalmente protegidos).
Para evitar el singular espectculo de esquizofrenia jurdica que implica el reconocer frente a los actos de los poderes pblicos la efectividad
de los derechos fundamentales, en razn de su condicin de derechos
pblicos subjetivos, y privarlos de esa condicin frente a las posibles
lesiones derivadas de la accin de los particulares, transformndolos en
meros derechos reflejos, las ms elementales exigencias de la lgica jurdica llevan al reconocimiento de la eficacia inmediata (Unmittelbare
Drittwirkung) de los derechos fundamentales frente a los particulares.
Ahora bien, la admisin de la Drittwirkung directa no deja de encerrar
sus riesgos y sus dificultades. Que las normas constitucionales puedan
terminar suplantando en su aplicacin a las normas del derecho privado
supone, como han recordado Khol, Amato, Scheuner, etctera, una erosin notable en el entendimiento del principio de autonoma de la voluntad, que sirvi de base cimentadora a todo el derecho privado y constitucional clsicos.
Conscientes de esa situacin, los defensores de la Drittwirkung directa
no han dudado en establecer ciertos condicionamientos a la hora de fijar
los mecanismos de su ejercicio. Gomes Canotilho, por ejemplo, defiende
una eficacia inmediata con soluciones materiales diferenciadas, que se
concreten en un esfuerzo de concordancia prctica, a fin de evitar que
la eficacia irradiadora de los derechos fundamentales llegue al punto
de forzar la capitulacin de los principios del orden civil. Por su parte,
Lombardi considera que la eficacia inmediata no puede ser indiscrimi-
704
PEDRO DE VEGA GARCA
nada, ni puede desplegarse indiferentemente, sin exigir la concurrencia

de condiciones especiales. En este sentido, dada la multiplicidad de bienes jurdicamente garantizados, y con distinta intensidad, no basta con
las previsiones abstractas del texto constitucional. Se hace necesaria la
existencia de normas de conexin (norme di collegamento), que aseguren
la accionabilidad de los derechos fundamentales frente a los poderes privados en las que se precise con claridad su verdadero alcance y eficacia.
V. LIMITACIONES Y DEBILIDADES DE LA DOCTRINA
DE LA DRITTWIRKUNG
Son las aparentes vacilaciones de algunos defensores del reconocimiento de la Drittwirkung directa, las que ponen de manifiesto la necesidad de recurrir, ms all de la lgica jurdica, a la vieja confrontacin
entre la sociedad y el Estado para poder otorgar una visin completa
de la verdadera naturaleza de los problemas.
Como es sabido, en la contraposicin entre la civil society y el Estado,
resolvi el liberalismo clsico el problema de la sociedad civil desde la
doctrina del orden natural, entendiendo que hay un orden inmanente al
mundo (mito del gran reloj), del que la sociedad participa, y que permite
explicarla como una creacin espontnea ajena a cualquier tipo de consideraciones polticas. En este contexto se ha podido decir, y con razn,
que los filsofos y economistas escoceses, con Ferguson a la cabeza
(An Essay on the History of Civil Society), son implcitos negadores del
pensamiento contractualista. La sociedad sera lo natural, mientras que
el Estado, producto del contrato, representara lo artificial. De esta forma,
aunque los escoceses no plantearan siquiera, como hizo aos ms tarde
Hegel, las enormes consecuencias derivadas de la distincin entre la sociedad y el Estado, es evidente que la explicitacin y concentracin de
la idea de sociedad civil en las actividades de produccin y de cambio
de bienes materiales, presididas por la mano invisible del mercado (Adam
Smith, The Wealth of Nations), implicaba la revisin ms profunda producida en la historia de las funciones de la poltica y del poder, tal y
como se haban venido planteando desde los tiempos de Aristteles. El
poder soberano del Estado dejaba de ser el regulador del orden social
y de la convivencia, que pasaban a entrar en la esfera de control del
705
orden natural en el que mtica y milagrosamente se armonizaban las

pasiones y los intereses de los hombres.
Convertido el Estado en un mero guardin del orden, en el gendarme
nocturno del que hablara Lassalle, y situada la sociedad civil, y lgicamente con ella el principio de la autonoma de la voluntad, en el mismo
marco de los derechos naturales que, en cualquier caso, el poder pblico
debe respetar, se estableca la presuncin de que, puesto que la sociedad
es el reino del bien y de la libertad, las nicas agresiones a las que
poda verse sometida eran las procedentes de la accin del Estado que,
como haba dicho el fisicrata Dupont de Nemours, representaba la
fuente de todos los males del hombre sobre la tierra.
Ha sido la propia historia del Estado liberal, como ya hemos indicado,
la que se ha encargado de demostrar la falsedad de ese planteamiento
de las relaciones sociedad-Estado. Ni las lesiones a los derechos fundamentales han derivado solamente de la accin estatal, ni la autonoma de
la voluntad como principio jurdico rector de la vida social ha representado
siempre el mbito de la libertad y de la paz. De donde se colige la
tensin inevitable entre libertad y autonoma, entre los derechos de libertad y los derechos de autonoma, de la que ninguna formulacin mnimamente coherente de los derechos fundamentales puede prescindir.
Mxime en unos momentos como los actuales en los que estamos asistiendo al proceso de descomposicin definitiva de los esquemas en que
bas su organizacin poltica y jurdica el Estado liberal.
Probablemente el dato ms caracterstico y revelador de la mundializacin, en la que participamos como involuntarios protagonistas, viene
determinado por el hecho de la creacin ficticia de una sociedad civil
universal, a la que se siguen aplicando los mismos cnones interpretativos
que establecieron en el siglo XVIII los filsofos y economistas manchesterianos. Paralelamente, no obstante, al proceso de globalizacin econmica
y social, no se ha producido un proceso de globalizacin poltica y estatal, sino una generalizacin de los estandares jurdicos de la democracia
constitucional, a los que se van acomodando, ms o menos correcta y
velozmente, todos los Estados de la tierra.
Nos encontramos de esta forma en la paradjica circunstancia de ser
miembros involuntarios de una sociedad civil universal sin Estado, y
ciudadanos de unos estados en donde nicamente podemos alegar como
hombres nuestra condicin de ser portadores de unos derechos (rights
706
PEDRO DE VEGA GARCA
holder) que ningn poder, ni pblico ni privado, puede conculcarnos.

Lo que no tendra mayor trascendencia, si no fuera porque nuestra orfandad jurdica y poltica ante un Estado mundial inexistente, no slo
no se ha visto acompaada por la solidez e integridad de los estados
donde acreditamos nuestra condicin de ciudadanos, sino que, a la inversa, a medida que avanza el proceso de mundializacin, cotidianamente
comprobamos cmo la realidad estatal clsica, conformada desde el Renacimiento como la gran conquista de la modernidad, se desvanece y
se descompone.
Es en esa atmsfera enrarecida y confusa, en la que la tensin entre
los derechos de libertad clsicos y el principio de la autonoma de la
voluntad adquiere su plasticidad semntica y simblica ms rotunda. En
nombre del sacrosanto derecho a la autonoma, los gestores de una apcrifa y falaz sociedad universal, encontrarn el argumento definitivo para
justificar los despropsitos que se generan en su seno. Por el contrario,
a la hora de denunciar los atentados a la libertad que esos despropsitos
en mltiples ocasiones comportan, los individuos se hallan cada vez ms
indefensos. Lo que significa la proclamacin en la prctica del triunfo
y la prevalencia del derecho de autonoma sobre el derecho de libertad.
Se comprenden de este modo, al margen del discurso jurdico, las
implicaciones polticas e histricas subyacentes en las tesis de los defensores de la Drittwirkung directa. A fin de cuentas, su punto de partida
descansa en la creencia de que la autonoma de la voluntad no puede
interpretarse como un principio sacrosanto capaz de arrasar con todo el
sistema de derechos y libertades. Pero se comprenden tambin sus limitaciones y debilidades, en la medida en que, encerrados en la lgica
del razonamiento jurdico, olvidan los supuestos histricos y sociales en
los que ese razonamiento opera.
Que dos constitucionalistas tan notables como Lombardi y Gomes Canotilho (a la cabeza, sin duda, de la lista de los grandes constitucionalistas
del mundo), hablen de la necesidad de recurrir a norme di collegamento
en el ejercicio de la Drittwirkung (Lombardi), o de los peligros de capitulacin del orden civil (Gomes Conotilho), supone olvidar que el sistema que intentan salvar ha sido ya destrozado por la realidad y por la
historia.
El problema no estriba ahora en el hecho de que el ejercicio directo de
los derechos constitucionales por parte de los ciudadanos pueda dar al traste
707
con los principios del orden civil, como tampoco reside, a la inversa,
en que los abusos en las actuaciones de la autonoma de la voluntad
terminen siendo la fuente inagotable de conculcaciones de derechos fundamentales. El problema descansa en que vivimos instalados esquizofrnicamente en dos mbitos independientes y autnomos: por un lado,
el del Estado, sometido a los estandares jurdicos clsicos, y, por otro,
en el de esa sociedad civil universal sin Estado que funciona con sus
propias reglas. De suerte que nos enfrentamos los ciudadanos ante un
derecho estatal que tericamente regula nuestras conductas, y ante unas
reglas misteriosas de la sociedad civil conforme a las cuales operan de
hecho nuestras vidas. La confrontacin entre el Estado y la sociedad se
resuelve as en la tensin entre un derecho del Estado cada vez ms
dbil (quiz fuera a este fenmeno al que ha querido referirse Zagrebelsky al hablar de Il diritto mite), y una lex mercatoria indefinida y
oculta cada vez ms fuerte, que es la que impone la sociedad civil de
la mundializacin.
Con lo cual, los planteamientos tradicionales de la tensin entre la
sociedad y el Estado, segn los cuales el Estado apareca como el gran
enemigo de la libertad, cambian radicalmente de sesgo. Hacindose portadora subrepticiamente de las credenciales del derecho a la autonoma,
y ante un Estado cada vez ms indefenso, se presenta ahora la sociedad
regida por la lex mercatoria del lucro y de la ganancia como el gran
peligro para el resto de los derechos fundamentales.
Incapaz el Estado de proceder a la organizacin jurdica de los derechos fundamentales como al menos lo hiciera en la poca del Estado
liberal clsico, e imposibilitada la sociedad para resolver la contradiccin
inevitable que se genera en su seno entre los derechos de libertad y los
derechos de autonoma cuyo descubrimiento constituye la gran aportacin de los tericos de la Drittwirkung resulta perfectamente comprensible que en El tiempo de los derechos (como reza el ttulo de la
obra de Bobbio), sea cuando los derechos afronten ms dificultades para
encontrar un lugar en el espacio donde se desarrolla la vida de los hombres. Quiz ese lugar slo se halle apelando nuevamente al Estado, del
que ni la teora constitucional ni la teora de los derechos fundamentales
pueden nunca olvidarse.
CONSTITUCIN Y ETNIA EN EL PER

Miguel Pedro VILCAPOMA IGNACIO
SUMARIO: I. Resumen. II. Introduccin. III. En la poca de la Repblica. IV. La Constitucin de 1979. V. Las comunidades campesinas
y nativas en la Constitucin de 1979. VI. Qu dice la Constitucin
de 1993? VII. Principales reivindicaciones colectivas. VIII. La denominada jurisdiccin indgena. IX. Particularidades del artculo 149.
X. A manera de conclusin.
I. RESUMEN
El Per al igual que muchos pases latinoamericanos se caracteriza por
ser una sociedad pluricultural y multitnica, sin embargo, este reconocimiento a nivel constitucional no se ha producido desde los inicios de
la Repblica, es decir, desde la primera Constitucin de 1923, sino recin
a partir de la Constitucin de 1920. La cuestin indgena alcanza mxima
proteccin con las Constituciones de 1979 y 1993.
Existieron criterios discriminantes que justificaron la marginacin de
los sectores tnicos, durante y con posterioridad al proceso de colonizacin, no permitiendo la participacin de estos sectores en los pactos
polticos.
La Constitucin de 1993 al igual que otras Constituciones latinoamericanas han reconocido a las comunidades indgenas o grupos tnicos
funcin jurisdiccional, para que en base a sus costumbres puedan resolver
sus conflictos, siempre respetando los derechos fundamentales y en coordinacin con la justicia del Estado.
La cuestin tnica debe ser comprendida en su real dimensin en la
organizacin de un Estado democrtico constitucional. Los elementos
tradicionales y culturales deben servir para fortalecer la organizacin
democrtica de la sociedad.
709
710
MIGUEL PEDRO VILCAPOMA IGNACIO
El proceso de globalizacin viene repercutiendo en la prdida de ciertos valores o tradiciones inherentes a los grupos tnicos, sin embargo,
otros sostienen que la verdadera globalizacin pasa indefectiblemente
por el respecto al muliplicidad tnica y cultural. Suscitando debate.
II. INTRODUCCIN
El lema Por mi raza hablar el espritu, consignada en la amable
invitacin que nos cursara el Comit Organizador del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional nos permite decir algo sobre la
etnia en el Per. Amrica y Europa, no siempre han mantenido relaciones
como las establecidas en la actualidad, por el contrario, el continente
americano les era totalmente desconocido a los europeos, para luego
tomar mxima importancia una vez descubierto este lugar del mundo,
por la enorme cantidad de metales preciosos hallados y apreciados por
los colonizadores de aquella poca.
En el Per al igual, que en las dems colonias europeas, se establecieron un dominio poltico, social y econmico, establecindose conceptos totalmente diferentes sobre la persona, sobre el gobierno, sobre la
concepcin del mundo, sobre la economa, etctera, que los pobladores
oriundos o nativos de estos lugares no pudieron comprender en forma
inmediata por no responder a la realidad en que ellos se desarrollaron.
Obviamente por la forma de organizacin poltica predominante en aquella poca (XVI) se estableci el coloniaje en estas partes, fundamentalmente para Centro y Sudamrica, que dur por espacio de tres siglos,
en el que los pobladores originarios fueron totalmente marginados de
las decisiones gubernamentales, habiendo sido convertidos en sbditos
de ltima categora.
Han habido concepciones que inclusive negaban que los nativos de
estos lugares no posean alma, fundamentndose en sus aspectos raciales
y culturales, pero habindose expresado en aquella poca con toda valenta Bartolom de la Casas en defensa de los indgenas de esta parte
del mundo. Por el contrario Juan Gins de Seplveda afirmaba entre
otras razones que hacan legal y necesaria la guerra contra los naturales,
la gravedad de sus pecados, la rudeza de su naturaleza y la consecuente
facilidad que habra para difundir la fe cristiana; mientras que de Las
Casas defenda lo contrario sosteniendo: que no era justo hacer la guerra
711
a los naturales y que la evangelizacin deba realizarse de modo pacfico.1

Incluso tal situacin de colonizacin determin la discusin acadmica
en la Universidad de Salamanca, habiendo destacado las ideas de Francisco de Vitoria, quien sostena que la necesidad del poder en la comunidad poltica, pero que no reside en ningn hombre en particular, sino
en el conjunto de los hombres; tambin fue partidario del derecho de
resistencia que no debe ser parcial o individual, sino general y encarnada
en por los rganos generales del pueblo.2
III. EN LA POCA DE LA REPBLICA
La ruptura del dominio espaol y la fundacin de la Repblica, determin una organizacin poltica independiente; sin embargo, quienes
conformaban las grandes poblaciones de indgenas o campesinos no participaron en el pacto poltico; es decir, en la organizacin la Repblica.
Quiz tampoco, estos grupos sociales, comprendieron adecuadamente el
significado de la Repblica, no logrando diferenciarlo exactamente entre
gobierno republicano independiente con gobierno colonial. Esto ha ocurrido en todos los pases latinoamericanos con slidas races indgenas
o nativas; no es que el Estado sea necesariamente intolerante con stos,
sino que dichos grupos, bsicamente etnoculturales, que no integran el
ncleo del pacto social, viven aislados de los centros dominantes del
Estado, en territorios por lo general fronterizos o no integrados al espacio
econmico, base del poder central.3
Los grupos tnicos de selva o tambin conocidos con el nombre de
nativos de la selva peruana, que conforman ms de 36 agrupaciones con
idiomas y concepciones diferentes entre ellos, aunque con un denominador comn, grupos que habitan la selva peruana, fueron totalmente
ignorados en el pacto poltico hasta la Constitucin de 1920. Con este
instrumento se comienza a definir un nuevo entendimiento y una progresiva aceptacin de la diversidad cultural y tnica del pas, como un
1 Puente Brunke, Jos de la, La Declaracin Universal de los Derechos Humanos:
una visin desde la historia, en Novak, Fabin y Ruda, Juan Jos (eds.), Declaracin
Universal de los Derechos Humanos 50 aos, p. 23.
2 Lpez Zurini, S. y M., Nociones de historia del derecho poltico, p. 84.
3 Lana Arroyo, Csar, Apuntes para una teora democrtica moderna en Amrica
Latina, p. 37.
712
elemento histrico, social, econmico importante y empezaron a plasmarse en las normas condiciones especficas que pudieran garantizar el
mantenimiento a largo plazo de esta diversidad;4 ms que mantenimiento
aceptacin de una realidad ignorada en las anteriores cartas.
Ese reconocimiento se expres (artculo 58) en la Carta de 1920 cuando textualmente expresa: El Estado proteger la raza indgena y dictar
leyes especiales para su desarrollo y cultura en armona con sus necesidades. La nacin reconoce la existencia legal de la comunidades de
indgenas y la ley declarar los derechos que les corresponden.
La raza indgena es considerada como sector no integrante del Estado
peruano en aquella poca, obviamente fueron considerados peruanos por
el hecho de haber nacido dentro del territorio peruano, sin embargo, no
les fueron reconocidos sus derechos al sufragio por no saber leer y escribir conforme lo estableca la misma Constitucin (artculo 66).
La Constitucin de 1933, dedic el ttulo XI a las Comunidades de
indgenas, reconociendo su existencia legal y personera jurdica. El Estado garantizaba la integridad territorial de las comunidades, reservando
a la ley la organizacin del catastro correspondiente. Tambin establece
(artculo 209), que la propiedad de las comunidades es imprescriptible
y enajenable, exceptuando slo por causa de utilidad pblica, previa indemnizacin. El instrumento acotado adems establece su inembargabilidad. Lo interesante de la Constitucin de 1933 es que sin utilizar la
terminologa actual de multietnicidad y pluriculturalidad, ha establecido
que el Estado debe dictar leyes civil, penal, econmica, educacional y
administrativa, que las peculiaridades indgenas exigen conforme (artculo
212). La Constitucin mencionada no desconoce la condicin de peruanos
y ciudadanos a todos los nacidos dentro del territorio y a los mayores
de edad, los casados mayores de 18 aos de edad, sin embargo, no se
les reconoce el derecho a sufragio por no saber leer y escribir. Es decir,
el analfabeto que en su mayora pertenecen a las comunidades no participan en las decisiones polticas del pas.
Roque Roldn y Camayo, Ana Mara, Legislacin y derechos indgenas en el Per, p. 63.
713
IV. LA CONSTITUCIN DE 1979

En el periodo comprendido entre 1933 y 1979, se han suscitado acontecimientos de trascendencia mundial y continental, es as que despus
de la finalizacin de la segunda conflagracin mundial se produce Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre del 2 de
mayo de 1948, aprobada por la IX Conferencia Internacional Americana;
luego la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, adoptada y
proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin nmero 271, de fecha 10 de diciembre de 1948; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado y abierto a firma,
ratificacin y adhesin por la Asamblea General en resolucin 2200-A
del 16 de diciembre de 1966; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, adoptada por la Asamblea General en
resolucin 2200 del 16 de diciembre de 1966; la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, suscrita en San Jos de Costa Rica el 22 de
noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, entre otros, han influido para que en la Constitucin de 1979, elaborada por la Asamblea Constituyente de 1978 en
los ltimos aos de la dictadura militar, se consignen los conceptos ms
adecuados sobre los derechos humanos elaborados hasta tal fecha. Inclusive a favor de los grupos tnicos o pueblos indgenas.
De ah que en el prembulo de la Constitucin de 1979 se declara que
existe el propsito de promover la creacin de una sociedad justa, libre y
culta, sin explotadores ni explotadores, exenta de toda discriminacin por
razones de sexo, raza, credo o condicin social, donde la economa est
al servicio del hombre y no el hombre al servicio de la economa; una
sociedad abierta a las formas superiores de convivencia y apta para recibir y aprovechar el influjo de la revolucin cientfica, tecnolgica, econmica y social que transforma el mundo. El legislador Constituyente
de 1979, al establecer los derechos de toda persona (artculo 2-2), prescribe la igualdad de la persona ante la ley, sin discriminacin alguna
por razn de sexo, raza, religin, opinin e idioma.
Con respecto a la educacin, la ciencia y la cultura (artculo 34) dispone preservar y estimular las manifestaciones de las culturas nativas,
como tambin las peculiares y genuinas del folklore nacional, el arte
popular y la artesana. Asimismo, se promueve el estudio y conocimiento
714
de las lenguas aborgenes; luego, se garantiza a las comunidades quechua,

aymara y dems comunidades nativas a recibir educacin primaria en
su propio idioma o lengua (artculo 35). Tambin, se dispone (artculo
88) que el Estado rechaza toda discriminacin racial, siendo solidario
con los pueblos oprimidos del mundo. Los dispositivos anotados, demuestran que existe el reconocimiento que la poblacin peruana tiene
una estructura social compleja, es decir, multitnica, por tanto, pluricultural. En el Constituyente de 1979 estas particularidades de la sociedad
peruana han sido adecuadamente comprendidos. stos, reconociendo que
se produce una situacin de discriminacin entre sectores sociales por
diversas razones, establecieron que el Estado rechaza toda forma de discriminacin.
V. LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS
EN LA CONSTITUCIN DE 1979
La Constitucin de 1979 (artculo 161) introduce la diferencia entre
comunidades campesinas de las nativas. Con el trmino de comunidad
campesina se identifica a las poblaciones de los Andes peruanos los que
se identifican por el lenguaje, fundamentalmente quechua, por la propiedad colectiva sobre sus tierras y por su tradicin histrica; mientras
por comunidades nativas, a las poblaciones que habitan la selva peruana
con similares caractersticas a las poblaciones andinas, pero ubicados en
reas geogrficas totalmente distintas. Se les reconoce a cada una de
ellas su existencia legal y su personera jurdica. La misma Carta les
reconoce tambin su autonoma en su organizacin, en el trabajo comunal
que desarrollan, en el uso de la tierra, luego en lo econmico y lo administrativo, dentro del marco que la ley establece. Se establece que el
Estado respeta y protege las tradiciones de la comunidades campesinas
y nativas, propiciando la superacin cultural de sus integrantes.
El Estado (artculo 162) promueve el desarrollo integral de las Comunidades sean campesinas o nativas. Al mismo tiempo, la Carta establece que debe fomentarse las empresas comunales y cooperativas. Luego
la Carta establece que sus tierras son inembargables, imprescriptibles e
inalienables; pero con respecto a lo ltimo se establece la excepcin
establecida por ley y fundada en inters de la comunidad, que debe
producirse solicitada por una mayora de los dos tercios de los miembros
715
calificados de sta, o tambin en caso de expropiacin por necesidad y

utilidad pblica. En ambos casos con previo pago en dinero. Tambin
se estable la prohibicin del acaparamiento de tierras dentro de las comunales.
VI. QU DICE LA CONSTITUCIN DE 1993?
La Constitucin de 1993 fue redactada por el Congreso Constituyente
Democrtico despus del autogolpe del presidente de entonces Alberto
Fujimori el 5 de abril de 1992, quien estableci el gobierno de emergencia y de reconstruccin nacional, y luego lo someti a referndum.
Es necesario indicar que en el Per no se haban producido cambios
polticos y sociales que requeran la adopcin de nuevos principios jurdicos y polticos, que ya no se hallaban en compatibilidad con la Constitucin vigente. No obstante la existencia de trabajos que sustentaban
la necesidad de reforma de la Constitucin de 1979, a los de diez aos
de vigencia de la Constitucin;5 sin embargo, llegamos a tener una nueva
Constitucin. Despus de introducir ciertas mecanismos con el propsito
de fortalecer ms el autoritarismo, la Constitucin de 1993 no viene a
ser ms que copia de la de 1979, sobre todo en cuanto respecta a los
derechos fundamentales, por tanto, se aprecia lo siguiente en cuanto respecta a nuestro tema:
Ha establecido como derecho de toda persona a su identidad tnica
y cultural. Luego reconociendo al mismo tiempo y protegiendo la pluralidad tnica y cultural de la nacin (artculo 2-19). Con respecto al
idioma y con la misma orientacin establecida del reconocimiento de la
pluralidad cultural se establece tambin como idiomas oficiales el quechua, el aymara y dems lenguas aborgenes, de acuerdo a ley (artculo
48). Luego, reconoce la existencia legal y su personalidad jurdica de
las comunidades campesinas y de las comunidades nativas (artculo 89).
Tambin se reconoce a las comunidades su autonoma en su organizacin, en el trabajo comunal, en el uso y la libre disposicin de sus tierras,
as como en lo econmico y administrativo, dentro del marco que la ley
establece.
5 Hacemos referencia a la publicacin efectuada por la Fundacin Friedrich Nauman,
La Constitucin diez aos despus, luego al trabajo de Franciso Eguiguren P., Los retos
de una democracia insuficiente.
716
Se seala tambin que la propiedad de sus tierras es imprescriptible,

salvo en el caso de abandono, que pasan a dominio del Estado para su
adjudicacin en venta (artculo 88). Conforme puede apreciarse, con la
Constitucin de 1979 las tierras comunales podan ser objeto de transferencia en inters de la misma comunidad siempre que haya acuerdo
para ello, por la mayora de los dos tercios de los miembros calificados
de la comunidad; y en caso de expropiacin por necesidad y utilidad
pblica; en ambos casos, con pago previo en dinero. Sin embargo, en
la Constitucin de 1993 se han dejado de lado estas modalidad de afectacin de la propiedad comunal para introducir la figura del abandono
de tierras comunales como causal para que las mismas pasen al dominio
del Estado a fin de que pueda ser objeto de venta.
Luego la novedad fue la introduccin del artculo 149 en el captulo
VIII que corresponde al Poder Judicial, donde a las autoridades de las
comunidades campesinas y nativas se les concede el ejercicio de funciones jurisdiccionales, dentro de su mbito territorial, de conformidad con
el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. Esta potestad poda desarrollarla con apoyo de la rondas
campesinas. Se estableci la posibilidad de la coordinacin de dicha jurisdiccin especial con el Juzgado de Paz y con las dems instancias
del Pode Judicial.
VII. PRINCIPALES REIVINDICACIONES COLECTIVAS
Los grupos o colectividades indgenas han planteado reclamos de carcter
colectivo en forma homognea no solo dentro del pas, sino tambin los
que tienen realidades similares a la del pas. Siendo las siguientes.
a) La tierra. sta fue o es la reivindicacin tradicional ms importante
porque representa su propio medio de subsistencia econmica y por la
existencia de la unidad entre la tierra y el indgena en la cosmovisin
de estos pueblos. Por esta razn las Constituciones peruanas de 1920
(artculo 41), 1933 (artculos 298 y 209), 1979 (artculo 163) y la ltima
de 1993 (artculo 88), reconocen las propiedades de la comunidades protegidas por el Estado, reconociendo su intangibilidad e imprescriptibilidad, a excepcin de la ltima Constitucin.
La mayor preocupacin por la tierra en el Per, sino ha sido superado
en el cien por ciento, lo ha sido en su mayor parte con el proceso de
717
reforma agraria que ha desarrollado el gobierno militar de Juan Velasco

Alvarado, proceso de reforma considerada la ms radical inclusive que
la gestada por Fidel Castro en Cuba.
Pases que no han tenido procesos traumticos de modificacin de
relaciones en el campo, como colombiana, despus de reconocer que la
tierras comunales son inalienables, imprescriptibles e inembargables (artculo 63), postula la conformacin de entidades territoriales comunales
y su delimitacin efectuado por el gobierno nacional con participacin
de los representantes de las comunidades de indgenas (artculo 329).
Mientras que la Constitucin argentina reconoce la preexistencia tnica
y cultural de los pueblos indgenas argentinos, garantizando la propiedad
comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, regulan la de
otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, establecen al mismo
tiempo que estas tierras no sern enajenables, transmisibles ni susceptibles de gravmenes o embargos (artculos 75-77).
Otras Constituciones posiblemente teniendo en cuenta que fueron objeto de usurpacin, plantean la necesidad de su recuperacin como la
ecuatoriana (artculo 84-2) que reconoce el derecho de los indgenas a
la adjudicacin gratuita de la tierra, del mismo modo la paraguaya, prescribe que el Estado les proveer de tierras a los indgenas (artculo 64).6
b) Las lenguas, la educacin y las culturas indgenas. Indicaremos
que frente a la oficialidad de la lengua dominante del Estado se plantea
tambin el problema de la oficialidad de la lengua de la pueblos o comunidades de indgenas. La Constitucin del Paraguay (artculo 140)
declara que son idiomas oficiales el castellano y el guaran. Mientras
que las dems Constituciones,7 incluida la peruana de 1979 (artculo 83)
y la de 1993 (artculo 48), proclamando que el castellano es la lengua
oficial del Estado, tambin consideran las lenguas indgenas oficiales en
las zonas donde estas predominan, o sencillamente indicando en sus territorios. Especficamente en la Constitucin derogada de 1979 la redaccin era la siguiente: Es castellano es el idioma oficial de la Repblica.
Tambin lo son de uso oficial el quechua y el aymara en las zonas y
la forma que la ley establece.... La Carta de aquella poca reconociendo
6 Cabedo Mallol, Vicente Jos, Los pueblos indgenas y sus derechos en las Constituciones iberoamericanas, Revista Iberoamericana de Autogestin y Accin Comunal,
segunda poca, p. 76.
7 Las Constituciones de Ecuador, Colombia y Nicaragua.
718
que en el Per existen ms lenguas en los diferentes grupos tnicos,

indica que las dems lenguas aborgenes constituyen patrimonio cultural
de la nacin. Mientras que la Constitucin vigente tiene la siguiente
textura: Son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, tambin lo son el quechua, el aimara y las dems lenguas aborgenes, segn ley.
Con relacin a la educacin la Constitucin de 1993 (artculo 17)
establece que fomenta la educacin bilinge e intercultural, segn las
caractersticas de cada zona; luego tambin indica el dispositivo, que
preserva las manifestaciones culturales y lingsticas del pas. La Constitucin de 1979 (artculo 35) prescriba que el Estado promueve el estudio y conocimiento de las lenguas aborgenes, garantizando el derecho
de las comunidades quechua, aymara y dems comunidades nativas a
recibir educacin primaria en su propio idioma o lengua.
En Per es cierto que existen muchas lenguas que corresponden a las
comunidades campesinas y nativas, siendo las principales el quechua y
aymara, sin embargo, stas no tienen una grafa propia, sujetndose a
la lengua castellana, siendo por tanto su utilidad muy limitada, por tanto
tena razn el texto de la Constitucin de 1979 cuando limitaba la educacin bilinge a la educacin primaria. La educacin bilinge en la
educacin media y superior afrontara una serie de dificultades tcnicas,
puesto que los nativos para leer su lengua previamente deberan aprender
el dominio de la lengua castellana. Por otro lado, tenindose en cuenta
que toda la gama de la cultura se encuentra en lengua espaola o idiomas
extranjeros (alemn, ingls, francs, etctera) se torna casi imposible continuar recibiendo a los miembros de las comunidades educacin en su
lengua nativa.
Puede admitirse que es una reivindicacin de los pueblos indgenas
el expresarse y recibir educacin en su propia lengua; sin embargo, la
articulacin de una educacin en su propia lengua se limita slo hasta
cuando le sea til, luego ellos mismos comprendern que su lengua autctona limita su desarrollo, y se ver obligado a abandonar para expresarse en otros idiomas. En otros trminos el indgena a la larga comprender la necesidad de integrarse culturalmente a la educacin formal
de la sociedad y del Estado.
c) El derecho consuetudinario. Con respecto a las costumbres que
regulan las relaciones de grupos de indgenas, se ha llegado a plantear
719
que se trata de un verdadero sistema jurdico, creados alrededor de sus

cosmovisiones, que cuentan con sistema propios de autoridad y representacin, decisin, control y regulacin social.
Con relacin a este aspecto en las Constituciones se establecen tres
tendencias; la primera, que reconoce el derecho indgena y el ejercicio
de funciones jurisdiccionales, en base al mismo y por las propias autoridades indgenas; las segundas, que reconocen el derecho indgena, pero
la referida jurisdiccin indgena; por ltimo, las que no hacen referencia
ni al derecho indgena ni, por su puesto, a su jurisdiccin.8
VIII. LA DENOMINADA JURISDICCIN INDGENA
En la actualidad, la gran mayora de estados iberoamericanos que
cuentan con poblaciones indgenas en sus territorios, reconocen en sus
Constituciones la diversidad tnica y cultural de sus naciones. Se trata,
sin duda, de un reconocimiento de una realidad sociolgica como la
existencia de culturas distintas a las culturas nacionales dominantes.9
El movimiento de plena comprensin y reconocimiento del carcter
pluricultural y multitnico de nuestras sociedades fundamentalmente latinoamericanas se produce a partir de la dcada de los noventa por las
reformas parciales o totales de sus Constituciones al que tambin se
suma el Per con la Constitucin de 1993, no obstante en muchas Constituciones se introdujeron reformas a partir de 1961.10 Las diversas reformas constitucionales introducidas patentizan la preocupacin de muchos estadistas en el ineludible reconocimiento de la condicin
pluritnica de tales sociedades y en la necesidad de la prctica de un
pluralismo jurdico que exprese el reconocimiento de otros rdenes ju-
Cabedo Mallol, Vicente Jos, op. cit., p. 81.

Ibidem, p. 75.
10 Las reformas constitucionales se dieron en la Colombia (1991), Mxico (1992),
Paraguay (1992), Chile (Ley Indgena de 1993), Bolivia y Argentina (1994) y Ecuador
(1996 y 1998); pero estos cambios prosiguieron a otros como los de Venezuela (1961),
Panam (1972), Costa Rica (1987, Ley), Ecuador (1978), El Salvador (1983), Guatemala
(1985), Nicaragua (1987) y Brasil (1988), segn datos proporcionados por Vctor Hugo
Crdenas, Leccin inaugural. Administracin de justicia y pueblos indgenas, en Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, Memoria II Seminario Internacional sobre Administracin de Justicia Pueblos Indgenas, pp. 165 y 166.
8
9
720
rdicos, distintos al estatalcomo la forma ms evidente y prctica de una

democracia jurdica.11
Es as que la Constitucin colombiana establece que las autoridades de
los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos,
siempre que no sean contrarios a la Constitucin y leyes de la Repblica.
Dejando a la ley que establezca las formas de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional (artculo 246). La
Constitucin boliviana no utiliza la terminologa de jurisdiccin, sin embargo, reconoce que las autoridades naturales de las comunidades indgenas podrn ejercer funciones de administracin y aplicacin de las
normas como solucin alternativa de conflictos, de conformidad a sus
costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y las leyes. Reservando a la ley que compatibilice estas funciones
con las atribuciones de los poderes del Estado (artculo 171-III).
1. Diversos conceptos sobre el derecho alternativo
El reconocimiento de la diversidad cultural y tnica conduce, a partir
de la dcada del ochenta el planteamiento de desarrollo de una teora
jurdica alternativa, basada en la crtica de las concepciones formales,
teniendo en cuenta los usos que en la prctica hacen los indios del derecho y de sus costumbres jurdicas para construir estrategias de defensa
de sus intereses y de maniobras de su complejidad social.12 Luego se
plantea que el anlisis de los diversos conflictos y su solucin, es un
mtodo til, la urdimbre del sistema legal tradicional y su relacin con
el sistema jurdico nacional, puede admitirse la existencia de un subsistema del derecho consuetudinario ms que un sistema paralelo, que influye en los procesos jurdicos y administrativos a nivel local.13
Adems se plantea la existencia de una presin ejercida por la ley
nacional, externa al grupo, que producen disfunciones y resistencias, con11 Lpez Godnez, Rolando, Pluralidad jurdica, derecho indgena y teora del Estado, Memoria II Seminario Internacional sobre Administracin de Justicia y Pueblos
Indgenas, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, p. 316.
12 Stavenhagen, Rodolfo e Iturralde, Diego (comps.), Entre la ley y la costumbre,
derechos consuetudinarios en Amrica Latina, p. 19.
13 Idem.
721
duciendo al nacimiento de un organismo regional de defensa que asume

la resolucin de conflictos y la administracin de justicia de acuerdo a
los valores tradicionales de la comunidad y de la familia.14 Similar al
planteamiento anterior tambin existe el concepto de que en el mundo
andino han surgido nuevas formas de control social que las leyes del
Estado comienzan a reconocer como tales y que son el resultado de la
resistencia del mundo campesino al derecho citadino y formal, al cual
perciben como hostil y distante.15
Existen tambin planteamientos en el sentido de que el derecho consuetudinario no es precisamente indgena sino propio de comunidades
campesinas. Adems subsiste el planteamiento de que los problemas son
de carcter tnico o de clase. Luego debe tenerse en cuenta que en otros
contextos tambin se han observado innovaciones jurdicas de tipo consuetudinario, o que algunos califican como derecho alternativo, precisamente porque no estn previstos en las leyes existentes y se producen al
margen de stas. El planteamiento en referencia ha recogido lo que ocurren
en los grandes asentamiento humanos latinoamericanos donde han surgido formas de mantenimiento del orden, de reglamentacin de controversias, solucin de conflictos y de control social, al margen de las legislaciones vigentes16 como las denominadas rondas campesinas en
Cajamarca frente al robo de ganado o abigeato. El denominado derecho
indgena estar sujeto al mismo proceso de cambio y de innovacin de
reglas consuetudinarias al igual que cualquier grupo social, obviamente
a falta de presencia del poder del Estado y sobre todo por falta de fortaleza y legitimidad de la funcin jurisdiccional. Pero, hay una tendencia
mayoritaria que sostiene que en el derecho consuetudinario indgena es
necesario tener en cuenta que est vinculado a otros fenmenos de cultura
y de identidad tnica, tales como la estructura familiar, social y religiosa
de la comunidad, la lengua y los valores culturales propios de la etnia.
14 Ibidem, p. 20. El planteamiento corresponde a Francisco Balln al analizar la justicia nativa de los aguarunas del Alto Maran en Per.
15 Ibidem, El planteamiento corresponde a Ana Mara Vidal.
16 Stavanhagen, Rodolfo, Derecho consuetudinario en Amrica Latina, Entre la ley
y la costumbre, el derecho consuetudinario indgena en Amrica Latina, p. 35.
722
2. Concepto de jurisdiccin
Nuestra cultura jurdica nos conduce a tener muy claro que la jurisdiccin es ejercida por los juzgados y tribunales, que tienen por funcin
determinar el derecho en un caso concreto con carcter de irrevocabilidad;17 en otros trminos, consiste en que la autoridad investida para tal
funcin, resuelva los conflictos que se generan dentro de la sociedad en
estricta aplicacin de las normas existentes dentro del sistema. Esta actividad del Estado se presenta como dirigida a la tutela concreta e individualizada de intereses ajenos insatisfechos, mediante la comprobacin definitiva y la consiguiente actuacin de la norma jurdica en el
caso concreto; para lo cual el juez se limita a interpretar la norma jurdica
y a aplicarla en el caso concreto, sin crear nunca un nuevo derecho.18
Luego hay que tener en cuenta que, por otro lado, se ha establecido la
unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional (artculo 139-1), lo
que significa que los juzgados y tribunales integrantes del Poder Judicial
son los nicos en ejercer la potestad jurisdiccional, pero que esos mismos
juzgados y tribunales no pueden ejercer, en principio, nada ms que la
potestad jurisdiccional. Este precepto constitucional conduce a salvaguardar la pureza de la divisin de poderes; pero no frente a las intromisiones
de otros poderes del Estado en el Poder Judicial lo que resulta protegido mediante el principio de exclusividad en el sentido positivo,
sino frente a las posibles extralimitaciones del Poder Judicial mismo, es
decir, frente a las tentaciones legislativas o ejecutivas de jueces y magistrados.19
El texto constitucional reconoce excepcionalmente la jurisdiccin militar y la arbitral (artculo 139). En casos de delitos de funcin, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional estn sometidos
al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar. La Carta establece
que los civiles sern sometidos a este fuero slo en casos de traicin a
la patria y por delito de terrorismo que la ley determine (artculo 173).
Quizs en este punto es necesario hacer referencia que el rgimen gubernamental pasado en Per, con el propsito de someter a este fuero
a los civiles, llam terrorismo agravado a simples delitos contra el
17
18
19
Fernndez Segado, Francisco, El sistema constitucional espaol, p. 757.

Biscaretti di Ruffa, Paolo, Derecho constitucional, pp. 520 y 521.
Dez-Picazo, Luis Mara, Rgimen constitucional del Poder Judicial, pp. 49 y 50.
723
patrimonio mediante la promulgacin del Decreto Legislativo 895 (23

de mayo de 1998) que posteriormente mediante Ley 27235 (20 de diciembre de 1999) se cambi la denominacin por la de terrorismo especial.
En este punto, es necesario resaltar que los fallos del fuero militar
estn sometidos a revisin por la Corte Suprema (artculo 141); sin embargo, sta opera slo cuando el fallo concierne a pena de muerte (artculo 173). Tambin la Constitucin establece que el Jurado Nacional
de Elecciones, administra justicia en materia electoral (artculo 178-4);
es decir, se reconoce una funcin de carcter jurisdiccional en materia
electoral. Cuyas resoluciones son dictadas en instancia final, y no son
revisables. Contra ellas no procede recurso alguno (artculo 181).
La denominada jurisdiccin arbitral, aunque no es reconocida como una
verdadera jurisdiccin, sirve para resolver conflictos a quienes voluntariamente se someten a ella, sin embargo, hay asuntos que no pueden ser
objeto de la misma.20 Se considera necesario indicar que la Comisin
de Estudio de las Bases de las Reforma Constitucional del Per nombrada
por el ex presidente Valentn Paniagua, recomienda un expreso reconocimiento a nivel constitucional de los denominados medios alternativos
de resolucin de conflictos (conciliacin, negociacin y arbitraje), dada
la importancia que han tomando en los ltimos aos, sin desconocer ni
minimizar el rol de la justicia estatal.
De otro lado, puede apreciarse, no obstante postular la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional, se han establecido jurisdicciones
especiales en materia castrense, electoral, inclusive la arbitral; pero se
desarrolla o funciona dentro del sistema jurdico estatal; es decir, regulado por ste; sin embargo, con el establecimiento de la denominada
jurisdiccin campesino-nativa se sujeta el funcionamiento de sta a las
costumbres de los grupos sociales, postulados como sistema independiente al sistema jurdico imperante. El sistema jurdico en referencia
no ha sido construido o reconstruido con categoras y conceptos propios,
mantenindose slo en conceptos sociolgicos y antropolgicos.
20
El arbitraje est regulado por la Ley 26572 del 5 de enero de 1996.
724
3. Antecedentes para el establecimiento de este mecanismo

En la legislacin nacional peruana encontramos el antecedente de conceder a estos grupos sociales la potestad de resolver sus problemas todava con el Estatuto de Comunidades Campesinas,21 donde se facultaba
al rgano de gobierno, Consejo de Administracin de la Comunidad
Campesina, la aplicacin de ciertas sanciones a sus miembros, por decisin del Consejo o por acuerdo de la Asamblea General, de acuerdo
al reglamento interno. La disposicin prescriba (artculos 28 y 30) que
el reglamento de cada comunidad debera de establecer el nmero de
faltas, las respectivas sanciones y el procedimiento. Fundamentalmente
la tendencia fue de sancin administrativa que jurisdiccional. Por otro
lado, la legislacin pertinente para las comunidades nativas (D. L. 22175,
artculo 19) estableci que los conflictos y controversias de naturaleza
civil de mnima cuanta que se susciten entre los miembros de la comunidad, as como las faltas que se cometan, deban de ser resueltas o
sancionadas en su caso, en forma definitiva por los rganos de gobierno.
El Cdigo Civil vigente,22 en el libro I, que concierne al derecho de
las personas, seccin cuarta regula las comunidades campesinas y nativas,
los define como rganos tradicionales y estables de inters pblico; establece la necesidad de su inscripcin en el registro respectivo como su
reconocimiento legal. Se establece la presuncin de propiedad comunal
posedas de acuerdo a su reconocimiento e inscripcin de la comunidad;
establece que la asamblea general es el rgano supremo de las comunidades y que los cargos directivos y representantes son elegidos peridicamente, mediante voto personal, igual, libre, secreto y obligatorio.
Regula tambin la existencia del padrn comunal actualizado con fecha
de ingreso, luego sobre su catastro. El Cdigo Civil no menciona para
nada la denominada funcin jurisdiccional de las comunidades.
Es necesario consignar en este punto aunque no como antecedentes,
sino como fuente de la regulacin externa, el Convenio 169 de OIT,
relativos a los pueblos indgenas y tribales en pases independientes,23
El D. S. 37-70 A, del 17 de febrero de 1970.
Promulgado el 24 de julio de 1984, siendo presidente de la Repblica el arquitecto
Fernando Belaunde Terry y ministro de justicia Max Arias Schreiber Pezet, vigente desde
el 14 de noviembre de 1984, en sus artculos 134-139.
23 Instrumento aprobado por el Per mediante resolucin legislativa nmero 26253
del 2 de diciembre de 1993. Instrumento de ratificacin del 17 de enero de 1994. De21
22
725
que establece (artculos 8o. y 9o.) que al momento de aplicar la legislacin nacional debe tenerse o tomarse en cuenta su costumbre o su
derecho consuetudinario. Luego les concede tambin el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias siempre y cuando que no
sean compatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionales reconocidos. Se permite la represin de los delitos cometidos por sus
miembros siempre que las sanciones no sean contrarias a los derechos
humanos internacionales reconocidos. Luego prescribe que en las sanciones impuestas a los miembros de los pueblos indgenas no deben obviarse sus costumbres y culturas. Lo expuesto ha contribuido para que
el Constituyente de 1993 opte para conceder potestad jurisdiccional a las
autoridades de la comunidades campesinas y nativas de acuerdo a la
tendencia de la poca.
IX. PARTICULARIDADES DEL ARTCULO 149

El Constituyente de 1993 concede el ejercicio de la funcin jurisdiccional a las autoridades de las comunidades campesinas y nativas; es
decir, declarar derecho en base al derecho consuetudinario con apoyo
de rondas campesinas. Esta funcin jurisdiccional debe ejercerla en el
mbito territorial que le compete. Luego plantea que debe establecerse
formas de coordinacin con los juzgados de paz y con las dems instancias del Poder Judicial. El dispositivo no se ha desarrollado por cuanto
el Estado no ha promulgado esa ley de coordinacin de esa jurisdiccin
con los juzgados de paz y con las dems instancias del Poder Judicial.
Tampoco existe una norma que regule el apoyo de la ronda campesina
a la funcin jurisdiccional de las autoridades de las comunidades campesina como nativas. La Comisin de Estudio de las Bases para la Reforma Constitucional se ha pronunciado en el sentido que considera oportuno consignar un mbito de accin de la imparticin de justicia a nivel
de las comunidades campesinas y nativas, y en su caso, las rondas campesinas, debiendo de reiterarse los criterios expresados en el artculo
149 de la Carta de 1993. Es decir, se pronuncia a favor de la ratificacin
positado el 2 de febrero de 194. Fecha de vigencia para el Per del 2 de febrero de 1995.
726
de la denominada funcin jurisdiccional con la finalidad de stos resuelvan sus conflictos dentro de su mbito territorial y basados en sus costumbres.
X. A MANERA DE CONCLUSIN
Es indudable que, las comunidades o sectores indgenas en el pas
tienen costumbres que regulan su convivencia diferentes a los de otros
sectores sociales. Sin embargo, afirmar que es un sistema jurdico totalmente distinto al oficial y que pueda establecer su propia jurisdiccin,
es un planteamiento extremado que puede quedar slo en la literatura
de un articulado, sin que exista una materialidad real de los postulados.
No debe confundirse entre el surgimiento de mecanismos alternativos
de solucin de conflictos, de autodefensa, de seguridad, etctera, en ciertos lugares donde se presentan espacios de ausencia del poder del Estado
por cuestiones geogrficas, sociales, econmicas, etctera, con la existencia
de costumbres con legados histricos que dan solidez y base a una jurisdiccin totalmente distinta a la del Estado constitucional.
Lo coherente es que en el sistema jurdico nacional se incorpore esas
diferencias, esa diversidad de las comunidades o pueblos indgenas, para
que las normas jurdicas sean realmente expresin de la naturaleza pluricultural y multitnica del pueblo peruano. En otros trminos integrar
esa diversidad para consolidar un Estado constitucional democrtico. El
problema indgena no puede ser tratado como una cuestin ajena e independiente a los problemas del Estado. Se considera que el problema
de las comunidades es problema del Estado.
La diversidad cultural no puede por ningn motivo quebrar ni debilitar
el Estado democrtico constitucional sino debe fortalecerla, en la medida
en que se incorpore instituciones, conceptos y valores necesarios para
una integracin adecuada. El planteamiento no puede confundirse con
el denominado proceso de homogeneizacin sobre todo compulsiva.
Deben establecerse los mecanismos ms idneos para que los grupos
de sociales de indgenas puedan participan en el pacto poltico e integrarse paulatinamente al Estado y mediante mecanismos democrticos
al Estado y al derecho respetando su diversidad e identidad cultural.
727
Deben integrarse al derecho los medios o mecanismos indgenas que

son adecuados para el fortalecimiento de la democracia y con la finalidad
de que el denominado derecho oficial no los discrimine menos los margine.
No puede admitirse conceptualmente la articulacin de un derecho indgena con elementos y categoras constitutivos propios al margen de desarrollo del derecho en su conjunto, sin que articule mecanismos de integracin.
El problema indgena subsiste por cuanto el desarrollo del derecho y
del Estado como de sus instituciones, no lo han integrado ya que hubo
concepciones que justificaron tal situacin, hecho que limit el desarrollo
realmente democrtico de la sociedad peruana.
Tampoco puede llegarse a concepciones mticas y utpicas de la cuestin indgena. Hay que darle su verdadera dimensin en el conjunto de
todo el problema que afronta cada Estado y especialmente el Estado
peruano.
Estemos de acuerdo o no con el proceso de globalizacin que se produce a escala mundial y el desarrollo vertiginoso de las comunicaciones,
las que han revolucionado el proceso de interrelacin humana, nos permite formularnos las siguientes interrogante: en qu medida el proceso
de globalizacin beneficia o perjudica el desarrollo cultural de las tnias?,
siempre la identidad cultural ser un aspecto rescatable en un mundo
globalizado?, son problemas que seguirn suscitando debate y controversias.
Es necesario resaltar que los aspectos mencionados en el desarrollo
del tema toman importancia en ciertas circunstancias sociales y polticas.
Es as que las ltimas elecciones de 2001, donde triunfara el movimiento
poltico Per posible e invistiera de presidente de la Repblica a Alejandro Toledo, nuevamente pone en tapete las reflexiones sobre los grupos tnicos porque se autotitula ser un gobierno de todas las sangres,
pues, figurativamente expresa que es un gobierno que representa a todos
peruanos, incluyendo a los grupos tnicos, que s, en esta oportunidad
estn representados por el gobierno.
Finalmente, los ltimos acontecimientos suscitados en el Per el 17
de enero de 2002 en San Juan de la Frontera Flor de la Frontera,
departamento de Cajamarca, donde aproximadamente doscientos nativos
aguarunas armados con escopetas y machetes incursionaron en el asen-
728
tamiento colono asesinando a 15 personas entre mujeres, hombres y nios, nos hacen reflexionar sobre la subsistencia del problema tnico.
LA CARTA EUROPEA DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES DESDE LA PERSPECTIVA COMPARADA
Albretch WEBER
SUMARIO: I. Introduccin: gnesis y efectos. II. De la estructura de la
Carta de los Derechos Fundamentales. III. La Carta: modelo mixto de
los principios y normas rectoras de la democracia liberal y del Estado
social. IV. Sujetos de derechos fundamentales y vinculacin. V. Los lmites de los derechos fundamentales en una unin multinivel. VI. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN: GNESIS Y EFECTOS

La Carta europea, elaborada por un convenio de 62 miembros, fue proclamada el 7 de diciembre de 2000 con ocasin de la cumbre del Consejo
Europeo celebrada en Niza.
Segn el mandato del Consejo Europeo de Colonia de mayo 1999,
la Asamblea fue compuesta por 15 representantes de los gobiernos de
los estados miembros, 30 miembros de los parlamentos nacionales y 16
miembros del Parlamento Europeo, as como un representante de la Comision Europea. De esta forma, la composicin reflejaba una legitimacin un con mayor carcter intergubernemental (representantes de los
gobiernos y parlamentos nacionales) que unitario, la cual se basa en la
representacin de los parlamentarios europeos.
Esta doble legitimacin desequilibrada (en cuanto a la ltima) parece
corresponder al concepto tcito de la preponderacin del cracter y poder
intergubernemental, con referencia al poder constituyente. Este concepto
obviamente ser conseguido mediante la elaboracin de una Constitucin
de la CE/UE, que contendra la Carta europea.
El Consejo Europeo, aceptando la declaracin solemne de los tres
rganos constitucionales, indic en Niza que la validz jurdica ser fi729
730
ALBRETCH WEBER
jada en el futuro y se oblig de examinar el objeto de la UE incluido

en la Carta como uno de sus elementos.1
Aqu no ser posible tratar con detalle y profundidad los posibles
efectos directos o reflejos del documento solemenmente proclamado. Incluso si a la declaracin no se le atribuye ninguna eficacia jurdica directa, la Carta va a adquirir una importante funcin como documento
poltico-constitucional en el discurso poltico, no slo desde la perspectiva de los rganos sino tambin desde la de los ciudadanos. Es cierto
que en este aspecto las esperanzas y las decepciones generadas por la
Carta se equilibran y que su potencial conflictividad en el plano constitucional slo se desarrollar plenamente cuando se produzca su incorporacin a los tratados existentes o a un Tratado fundamental. Sin
embargo, algunos efectos son ya perceptibles en el momento actual.
A pesar del tenor del artculo 51 apartado 2, CEDF, segn todas las
experiencias histricas tenidas con los documentos constitucionales nacionales, si el TJCE ejerce el judicial activism en este caso a favor
de los ciudadanos a la hora de interpretar los derechos fundamentales,
la Carta producir efectos armonizadores para las relaciones entre la
Unin Europea y los estados miembros. Si ello va a conducir al mismo
tiempo a una ampliacin tcita de las competencias de la Unin es cuestin abierta, sobre todo teniendo en cuenta que los derechos fundamentales pueden operar aqu como normas negativas de competencia (Ehmke) en beneficio de los ciudadanos. Por otra parte, los estados miembros
van a utilizar figuras argumentativas procedentes del campo de los derechos fundamentales, tanto en sus relaciones entre s como en los procesos negociadores en Bruselas, de manera similar a lo que sucede en
los procesos internos de elaboracin de normas; un fenmeno que tambin
se proyectar sobre las relaciones de los rganos de la Unin entre s.
Entre los efectos indirectos hay que contabilizar tambin el incremento
del contenido iusfundamental del artculo 6.2, TU, pues, aunque la CEDF
no haya sido incorporada a este precepto como una fuente ms de referencia
tal y como haba propuesto el Parlamento, ello no impide que los rganos
comunitarios invoquen la Carta como fuente complementaria para evocar
los valores constitucionales comunes.
1 Declaracin sobre el futuro de la Unin en el acto final de la conferencia, anexo

IV del texto provisional de Nice, SN533/00 del 12 diciembre 2000.
CARTA EUROPEA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
731
Por otra parte, la Carta ofrece una base ms precisa para sustantivar el
mecanismo de sancin del artculo 7o. del TU que, ahora acaba de ser
procedimentalmente afinado en Niza. La clusula de la garanta de la
democracia del estado de derecho y de los derechos humanos, no es tan
innovadora en al mbito internacional como parece.
Ya varios acuerdos de integracin en Iberoamericana (Compromiso
Democratico del Mercosur; sus protocolos adicionales; el Compromiso
de la Communidad Andina por la Democracia en el Protocolo Adicional
al Acuerdo de Cartagena del 10 de junio de 2000; y la Carta Democrtica Interamericana en el marco de la OEA del 11 de septiembre de
2001, por ejemplo, la democracia y los derechos humanos) contienen
clusulas semejantes y a veces ms afinadas.
Es cierto, sin embargo, que este mecanismo de sancin contina siendo cuestionable dado que la lesin de los principios enunciados en el
artculo 6o., apartado 2, TU, slo pude ser controlada procedimentalmente pero no materialmente por el TJCE. As pues, precisamente el
ncleo de las tantas veces proclamada comunidad de valores, queda confiado en caso de conflicto a la decisin poltica de la constelacin mayoritaria en el Consejo, aunque con el consentimiento del Parlamento.
Ello pone de manifiesto que la Unin Europea, en cuanto comunidad
constitucional, permanece claramente a la zaga de los modelos intrafederales de resolucin de conflictos mediante una jurisdiccin constitucional.
Desde el punto de vista comparado, la Carta configura un modelo
moderno de recepcin, dado que acoge normas procedentes de las codificaciones internacionales de derechos, incorpora la jurisprudencia sobre derechos fundamentales elaborada por los tribunales europeos y tiene en cuenta
tanto las regulaciones nacionales como la prctica desarrollada en estos
ordenamientos. En lnea con la evolucin gradual del contenido semntico de los textos descritos por Hberle, es posible realizar comparaciones entre textos y mostrar los nexos sobre todo con el Convenio Europeo
de Derechos Humanos y con el derecho de creacin judicial que, a su
vez, se nutre tanto de fuentes europeas como nacionales. En definitiva,
la Carta refleja el proceso universal de recepcin textual y pretoriana
que se observa con frecuencia en el mbito de los derechos y que se
pone de manifiesto en nuestro proyecto sobre la jurisprudencia en materia
de derechos fundamentales en Europa y en los Estados Unidos de Amrica.
732
ALBRETCH WEBER
II. DE LA ESTRUCTURA DE LA CARTA

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La clasificacin de los siguiententes derechos fundamentales, que se
encuentran en la lista, est basada en la dignidad humana (artculo 1o.)
como norma directriz de todos los derechos humanos (adems asimilable
al artculo 1o. de la ley fundamental alemana), la cual es seguida de los
casos de aplicacin elementales del derecho a la vida (artculo 2o.), derecho a la integridad fsica y sqiuica de la persona (artculo 3o.), de la
prohibicin de la tortura y de las penas o los tratos inhumanos o degradantes (artculo 4o.), as como la prohibicin de la esclavitud y del trabajo forzado (artculo 5o.). La sola disposicin y formulacin muestra
una redaccin independiente y trascendental para el futuro de la Carta,
que difiere del tenor literal de la Convencin Europea de los Derechos
del Hombre (CEDH) (por ejemplo, el artculo 2o. Derecho a la vida)
y establece en la consagracin del derecho a la integridad fsica, que
est contenido independientemente en la ley fundamental (LF), un significatico valor contextual a la dignidad.
El capitulo II contiene bajo el titulo libertades (freedoms-liberts)
todos los derechos esenciales a la libertad estipulados en la CEDH. Algunos derechos no fueron copiados de la CEDH; por el contrario, contienen propias innovaciones, por ejemplo, la proteccin de datos de carcter personal (artculo 8o. de la CEDF, el cual se apoya en las polticas
comunitarias relativas a la proteccin de datos RL 95/96/Tratado de la
E); la consagracin de la libertad de las artes y de las ciencias (artculo 13, que junto al artculo 5o., apartado 3 de la ley fundamental en
algunas nuevas Constituciones europeas se encuentra); as como los derechos fundamentales econmicos de la libertad profesional, del derecho
a trabajar (artculo 15), y de la libertad de empresa (artculo 16). El
derecho a la propiedad se encuentra garantizado en el artculo 1o. del
primer protocolo adicional de la CEDH. De la valoracin de los artculos
1517 de la CEDF en relacin con las libertades fundamentales, que estn
garantizadas en el tratado de la Comunidad Europea, como el de la libre
circulacin de mercancas, de trabajadores, la libertad de domicilio y de
prestacin de servicios, as como el de trfico de capitales, resulta la
garanta a una constitucin econmica de carcter liberal; aun cuando
en casos de excepcin la limitacin a las libertades fundamentales y las
733
restricciones no solamente estn basadas en las reservas legales comunitarias, sino que tambin son ellas admisibles segn las disposiciones
jurdicas y las prcticas nacionales (por ejemplo, el artculo 16).
El captulo III muestra una extensa regulacin de los principios generales de igualdad y sus especficos casos de utilizacin, que van ms
all de las actuales concretizaciones de tipo constitucional. stas no necesariamente conciernen, segn la actual comprensin, a los casos de
igualdad, siempre que ellos no estn contenidos como prohibicin a la
no discriminacin por razn de la edad o del maltrato (artculo 21, nmero 1). De tal modo, los derechos del menor como derecho a la
proteccin y al cuidado, se orientan a la Convencin sobre los derechos
de los menores celebrada el 20 de noviembre de 1989 en el marco de
las Naciones Unidas e incluso normatizado como derechos de la tercera
edad; con lo cual se abarca el derecho de los ancianos a una vida digna
e independiente como emanacin propia de la dignidad humana. Igualmente podra interpretarse la participacin en la vida social y cultural
como derecho a la participacin y a la prestacin (Teilhabe-und Leistungsrechte).
Junto a los principios generales de igualdad (artculo 20) estn reconocidos los especficos mandatos de no discriminacin a los textos jurdicos internacionales o a las documentos nacionales sobre derechos fundamentales, en la forma como hoy extensamente estn comprendidos;
los cuales prohben la discriminacin por razn de maltrato, edad, desviaciones sexuales o pertenencia a una minora nacional. El artculo 23
de la CEDF, comparable al artculo 141 del Tratado de la Comunidad
Europea, ordena que la igualdad de tratamiento tanto de hombres como de
mujeres no sea solo en la vida laboral. Un privilegiado tratamiento en beneficio del sexo dbil (por regla, las mujeres) se aplica por analoga al
artculo 141, apartado 4 del Tratado de la Comunidad Europea por compatibilidad con los principios generales de igualdad (artculo 23, apartado 2).
Concluyendo, prescribe el artculo 22 el respeto a la diversidad cultural, religiosa y lingistica, cuya inclusin fue aceptada en el texto en
el ltimo momento como resultado de la negociacin en torno a un artculo de proteccin de minoras que no obstante no concede derechos
subjectivos.
El capitulo IV contiene bajo la denominacin solidaridad, derechos
de contendo econmico y social, los cuales se encuentran parcialmente
734
ALBRETCH WEBER
establecidos desde la Carta Social Europea del 18 de octubre de 1961

hasta la Carta Comunitaria de Derechos Fundamentales de los Trabajadores (del 9 de octubre de 1961), as como en el Pacto Inernacional
sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (del 19 de diciembre
de 1966).
La situacin central de esos derechos segn los principios de libertad
e igualdad denotan un trpode libertad, igualdad y fraternidad, de acuerdo a los postulados de la Revolucin francesa. Este ha sido el esfuerzo:
derechos a la libertad (por ejemplo, el derecho a la proteccin en caso
de despido injustificado: artculo 30; prohibicin del trabajo infantil y
proteccin de los jvenes en el trabajo: artculo 32; proteccin a la maternidad: artculo 33, apartado 2); derecho a la participacin social (por
ejemplo, el derecho al acceso a las prestaciones de la seguridad social:
artculo 34) as como los principios a consagrar e incorporar en el futuro
como tareas ordinarias, junto a las tareas que ya estn fuertemente contenidas en el derecho comunitario establecido contractualmente (por
ejemplo, la proteccin a la salud: artculo 35; proteccin del medio ambiente: artculo 37; proteccin al consumidor: artculo 38 comparable a los
artculos 152, 174 y 153 del Tratado de la Comunidad Europea).
En el capitulo V estn consagrados los llamados derechos ciudadanos; sto significa, aquellos derechos asignados exclusivamente a los
ciudadanos de la Unin. Sin embargo, se encuentran tambin garantas
que pueden ser extendidas a los nacionales de terceros pases (por ejemplo, la libertad de circulacin y de residencia: artculo 45, nmero 2);
as como el derecho de todoas las personas a una buena administracin
(artculo 41). El derecho activo y pasivo de eleccin del Parlamento europeo, as como a las elecciones comunales; el derecho a la proteccin
diplomtica mediante representantes de otros estados miembros (artculo 46) y el derecho de peticin, as como el de libre circulacin (artculo 45,
apartado 1) ya se encontraban protegidos en el Tratado de Maastrich, el
cual es parte constitutiva de los tratados comunitarios. Segn el artculo 17,
apartado 1 s. 2 del Tratado de la Unin Europea, es ciudadano de la Unin,
quin posea la nacionalidad de uno de los estados miembros. Consecuentemente contina la Carta con la vinculacin entre el derecho activo
y pasivo de eleccin y la ciudadana (comparable al artculo 19, apartado 2 del TCE, derecho a la eleccin del Parlamento europeo; as como
el artculo 19, apartado 1 (derecho a la elecciones comunales); artculo 18
735
del TCE (libre circulacin y residencia). Igualmente el derecho de acceso

de documentos, que est garantizado en el artculo 42, el defensor del
pueblo (artculo 43), asi como el derecho de Peticin, consagrado en el
artculo 44, fortalecen jurdicamente las garantas que ya estaban estipuladas en el Tratado de la Comunidad Europea (artculo 255, TCE:
derecho al acceso de documentos; artculos 21 y 195 del TCE: defensor
del pueblo; artculo 194: derecho de peticin).
Finalmente, en el capitulo VI estn introducidos los derechos relativos
a la justicia, que ya estaban reconocidos en la CEDH, as como en el
Pacto Internacional de Derechos Polticos y Ciudadanos. Esto es vlido
igualmente para el derecho a la tutela judicial y efectiva (artculo 47),
la presuncin de inocencia y el derecho de defensa (artculo 48), el principio de legalidad (nullum crimen sine lege) as como el de proporcionalidad de los delitos y las penas, el cual est reconocido en la jurisprudencia del Tribunal Europeo para los derechos humanos (TEDH).
III. LA CARTA: MODELO MIXTO DE LOS PRINCIPIOS Y NORMAS
RECTORAS DE LA DEMOCRACIA LIBERAL Y DEL ESTADO SOCIAL
La Carta elaborada refleja tanto en su prembulo como en su estructura
y contenido, los valores comunes de la democracia liberal y del Estado
social de derechos.
Aunque el principio bsico y estructural de democracia no est expresamente garantizado y no debra estarlo necessariamente en un texto
de derechos fundamentales, tiene su fundamentacin y conexidad en la
garanta de las libertades polticas (libertades de comunicacin) y en los
derechos relativos a la ciudadana europea (por ejemplo, derecho de eleccin;
peticin, libre circulacin, etctera). El principio del Estado de derecho se
concreta en la garanta de la dignidad humana, la libertad y la igualdad,
reforzado adems por la garantia de los derechos de justicia (captulo VI).
Adems la Convencin, segn el encargo del Consejo Europeo, ha
elegido un modelo mixto que intenta por primera vez en una carta internacional, equilibrar la tensin entre los derechos de libertad y los derechos sociales. Frente a las numerosas posibilidades de opcin que ofrecan los modelos existentes (la jurisprudencia del TJCE, el CEDH, los
Pactos internacionales, la Carta Social Europea, la Carta comunitaria de
los Derechos Sociales de los Trabajadores y los Documentos Constitucio-
736
ALBRETCH WEBER
nales Nacionales), la CEDF realiza una propuesta autnoma, plenamente

lograda en su estructura bsica. Aunque en relacin con la ubicacin y
la heterogeneidad de los derechos sociales incluidos bajo el rutilante concepto de solidaridad, estn justificadas algunas crticas, este modelo
mixto al que tambin cabra llamar modelo conciliador se presenta
enteramente cargado de futuro.
Es sabido que la distincin entre derechos clsicos de libertad, por
un lado, y derechos econmicos, sociales y culturales, por otro, ha sido
realizada en los pactos internacionales y que sobre todo por parte de la
doctrina alemana se ha insistido frecuentemente en una serie de argumentos en contra de la incorporacin de derechos sociales. Se considera
que la normas excepcionales de la ley fundamental como la consagracin
del Estado social y la obligacin social de la propriedad en el artculo 14,
son suficientes. Frente a esta visin restrictiva, el intento de conciliar
no slo libertad e igualdad sino tambin la fraternidad o, dicho en
trminos modernos, solidaridad se posiciona bien desde la perspectiva
del derecho constitucional comparado. No solo las constituciones iberoamericanas, sino tambien las constituciones mas antiguas europeas
como las de Italia, Holanda y Francia o las mas recientes como las de
Portugal, Espaa y Grecia y en la mayoria de las nuevas constituciones
de la Europa Medio-Oriental, enumeran derechos sociales o principios
sociales con muchas matizaciones.
Pues bien, la mayora de los derechos sociales tematizados en el derecho comparado han sido acogidos en el captulo IV (solidaridad) de
la Carta y, como regla, no aparecen formulados como derechos de pretensin o de participacin sino como mandatos al legislador. Este captulo contiene, no obstante, una pluralidad de disposiciones heterogneas
que van desde derechos fundamentales de carcter reaccional (por ejemplo, el derecho de negociacin y de accin colectiva del artculo 28)
hasta la determinacin de fines sociales y las clusulas transversales (proteccin de la salud, del medio ambiente, de los consumidores artculos 35-38), pasando por derechos laborales (artculos 2733) y garantas
institucionales (por ejemplo, seguridad social artculo 34).
La redaccin del texto en cuanto a las prestaciones e instituciones
sociales y a la ayuda social, por ejemplo, es ambivalente: La Unin
reconoce y respeta el derecho al acceso a las prestaciones de seguridad
social, a una ayuda social y a una ayuda de vivienda segn las moda-
737
lidades establecidas por el derecho comunitario y las legislaciones y prticas nacionales (artculo 34, apartado 1, s. 2, CEDF). Esta norma parece garantizar el nivel nacional de las prestaciones sociales (garanta
institucional) y podra servir como garantia reaccional contra intervenciones de la CE; pero tambien servira como mandato para dictar reglas
comunitarias con el fin de combatir la exclusin social y la pobreza
(artculo 34, prrafo 2, CEDF).2
La Proteccin de la salud garantiza un derecho a la prevencin y atencin sanitaria segn las legislaciones y prcticas nacionales (artculo 35); de otra parte, refleja obviamente una determinacin de los fines
de la Comunidad y de la clausula transversal; ya que al definirse y ejecutarse todas las politicas de la Unin se garantizar un alto nivel de
proteccin de la salud humana.
Estas formulaciones modestas no legitiman una poltica activa de
derechos fundamentales, desacatando las competencias atribuidas de la
UE, pero no obstante podran influenciar los niveles nacionales por medio del derecho comunitario.3
IV. SUJETOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES
Y VINCULACIN
1. Derechos humanos y derechos fundamentales de la Unin

Conforme a la concepcin universalista, que yo tambin propugno,
el mbito personal de aplicacin de la Carta se extiende a los nacionales
de terceros estados, a excepcin de los derechos reservados a los ciudadanos de la Unin como derechos polticos (captulo V: derechos de
ciudadana). As resulta del recto entendimiento de que todas las personas
y no slo los ciudadanos de la Unin pueden resultar lesionadas en sus
derechos fundamentales, ya sea directamente por el poder comunitario
o indirectamente por los Estados miembros al realizar actos de ejecucin.
2 En comparacin con algunas normas de proteccin social en Constituciones iberoamericanas (artculo 14 bis, Constitucin argentina; artculo 19, Constitucin de Chile;
artculo 10, Constitucin peruana; artculo 95, Constitucin de Paraguay) la redaccin
es relativamente amplia pero no excesiva.
3 Vase, por ejemplo, Bogdandy, Grundrechtsgemeinschaft als Integrationsziel?, JZ
2001, 157 pp.
738
ALBRETCH WEBER
As se deriva tambin simplemente de la dignidad humana que corresponde a toda persona, tal y como se dispone en el artculo 1o. como
norma fundamental de la Carta. De esta manera, la Carta va ms all
del tradicional mbito personal de aplicacin de las garantas nacionales
de derechos, sobre todo en lo que hace a los derechos econmicos y a
determinados derechos fundamentales ( como por ejemplo, la libertad
de reunin y la libertad de accin colectiva), que en ocasiones estn
reconocidos nicamente a los nacionales. Estamos pues ante lo que se
podra denominar un modelo abierto de derechos fundamentales, que
contiene considerables implicaciones para una concepcin constitucional
abierta de la Comunidad Europea.
2. Eficacia horizontal de los derechos fundamentales
(Drittwirkung)?
La Carta no prev la vinculacin directa de los derechos fundamentales entre personas privadas o jurdicas. La doctrina de la vinculacin
indirecta por medio de clausulas generales fu desarrollada en Alemania
por la jurisdiccin del Tribunal Constitucional (Lth) y seguida en
otros pases europeos.4
Tales indicaciones normativos se encuentan en las Constituciones de
Grecia (artculos 23, apartado 2 y 16, prrafo 4), Lituania (artculo 28),
Eslovenia (artculo 15, prrafo 3) y sobre todo en la Constitucin suiza
del ao 2000 (artculo 35, apartado 3).5 Si bien la eficacia directa de
los derechos fundamentales entre particulares no es acceptada por la mayora de las jurisdicciones en Europa ni en los Estados Unidos (state
action-doctrin), la teora de la obligacin estatal de proteger efectivamente los derechos fundamentales es ampliamente reconocida en la jurisprudencia de la CEDH y en los tribunales constitucionales. De ahi
que el Tribunal de Justicia de la CE podra seguir el ejemplo del Tribunal
en Estrasburgo.6
4 Por ejemplo, Austria, Italia, Espaa, Blgica, Francia, Portugal, Suecia, Holanda,
vase Weber, General Report, Fundamental Rights in Europe and North America (2001),
to be published in 2002 (chapter 5, III.2).
5 Die Behrden sorgen dafr, da die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen,
auch unter Privaten wirksam werden.
6 P. Szczekalla, Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und
europischen Recht, tesis doctoral, Osnabrck, 2002.
739
3. El mbito objetivo de vigencia

Los derechos fundamentales ya regan hasta ahora en el mbito de
aplicacin del derecho comunitario, tal como se recoga en una redaccin
inicial del artculo 46 de la CEDF. Este texto ha sido sustituido por la
expresin a los estados miembros nicamente cuando apliquen el derecho de la Unin, que se corresponde con la frmula ms estricta adoptada por el TJCE segn la jurisprudencia reciente (Karlsson), conforme
a la cual las exigencias que derivan de la proteccin de los derechos
fundamentales comunitarios, vinculan tambin a los estados miembros
cuando se aplique el derecho comunitario. La vinculacin a los derechos fundamentales del legislador nacional, cuando desarrolla directivas
o realiza cualquier otra transposicin normativa, est fuera de discusin
teniendo en cuenta la fundamental vinculacin de los estados miembros
al poder comunitario.
V. LOS LMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
EN UNA UNIN MULTINIVEL
La regulacin de los limites de los derechos fundamentales en la Carta

es casi singular, dado que utiliza una clasula general de limitaciones
respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y
respondan efectivamente a objetos de inters general reconocidos por la
Unin o a la necesidad de los derechos y libertades de los dems establecidos por la ley y respetando el contenido esencial de los derechos
fundamentales (artculo 52, apartado 1). De otro lado, con arreglo al apartado 3o. del artculo 52, el significado y alcance de los derechos del CEDH
no podr rebajarse, si bien, como se prev en el mismo apartado in fine,
el derecho de la Unin podr otorgar una proteccin ms extensa. Por
lo dems, el apartado 2o. del mismo artculo 53 contiene una limitacin
adicional al ejercicio de los derechos de la Carta, que tengan su fundamento
en el derecho comunitario originario, dado que debern ejercerse en las
condiciones y dentro de los lmites determinados por los tratados.
A mi modo de ver, la dura crtica con la que los partidarios de una
dogmtica especfica de los lmites han gravado la clusula general de
limitiacin, no incide en el ncleo del problema, pues desde el derecho
comparado es posible demostrar suficientemente que las clusulas ge-
740
ALBRETCH WEBER
nerales de limitacin que se refieren a bienes de inters general o a

derechos individuales, no han de conducir forzosamente a mayores injerencias en el mbito protegido por los derechos fundamentales. As lo
prueba, por ejemplo, la matizada jurisprudencia de la Corte Suprema
canadiense, del Tribunal Constitucional sudafricano o incluso del Tribunal Constitucional polaco relativa a las respectivas disposiciones generales sobre limitacin de derechos. La redaccin de la nueva Constitucin suiza (2000) demuestra tambien la insercin de una clausula
general.7 La sospecha o el temor se dirige ms bien contra una interpretacin demasiado generosa de los fines comunitarios como lmites
inmanentes de los derechos fundamentales, tal como la que desafortunadamente ha realizado en ocasiones con cierta ligereza el TJCE en su
jurisprudencia sobre los derechos fundamentales. El temor parece confirmarse a primera vista cuando se advierte que los fines comunitarios
no son ni siquiera mencionados expresamente en el artculo 52 como
lmites inmanentes.
La transformacin del alcance y sentido de los articulos de la CEDH
como iguales (artculo 52, apartado 3), no solamente plantea la pregunta, de qu derechos fundamentales estn igualmente protegidos entre
la CEDH y la CEDF en su mbito de proteccin; sino tambin, si las
limitaciones a un diferente ordenamiento de derechos humanos, con ms
de un doble del nmero de los miembros, sera transmisible a otra estructura y desarrollo. La actual redaccin permite aguardar controversias
dogmticas sobre la concepcin de los ordenamientos de derechos fundamentales en una amplia dimensin, como si tal fuere el actual caso.
Ello requerir de una autnoma jurisprudencia de la TEJ, la cual observar los casos pre-judiciales de la CEDH, en cuanto que se refieran a
garantas de derechos fundamentales semejantes.
7 Artculo 36, Constitucin de Suiza: 1. Las limitaciones a los derechos fundamentales requieren de un fundamento legal. Las limitaciones de carcter grave, deben
estar propiamente previstas en la ley. Estn exceptuados los casos de peligro, de carcter
grave, directo y que no son de otra forma aplicables.
2. Las limitaciones a los derechos fundamentales deben estar plenamente justificadas
en razn a un inters pblico, a la defensa de los derechos fundamentales de tercereos.
741
VI. CONCLUSIONES
1) La Carta y genera, frente a su integracin a los tratados a una
Constitucin, efectos previos de carcter directo e indirecto. Ella
sirve como fuente de inspiracin para los rganos de la Comunidad, para los tribunales, as como para los cortes nacionales
particulares.
2) La Carta es el resultado de la recepcin a nivel mundial, de las
normas de derechos fundamentales, particularmente en el campo
europeo y representa un nivel de desarrollo de los derechos fundamentales (por ejemplo, mediante la especial prohibicin a la
intervencin).
3) La Carta es el intento de reconciliacin en un modelo combinado
de libertad, igualdad y solidaridad. Ella refleja, por su parte, el
numeroso intento, tanto europeo como latinoamericano, por una
integracin de dichas libertades fundamentales.
An no es claro, qu funciones muestran los particulares derechos
fundamentales de carcter social, y si de eso puede ser desarrollada una activa politica de derechos fundamentales sobre el plano
nacional.
4) La Carta debe ser fortalecida, al momento de su integracin en
los tratados, mediante un recurso de amparo frente a los rganos
de la comunidad, as como de los estados miembros.
5) Concluyendo, la CEDF representa un documento esencial hacia la
constitucionalizacin de la CE/UE. Ello muestra el acuerdo de la UE
en Laeken del 13 y 14 diciembre de 2001, por instaurar una Convencin Constituyente para la reforma fundamental de la Comunidad.
LOS RIESGOS DEL IDENTIFICADOR UNIVERSAL

Y EL DERECHO A LA AUTODETERMINACIN INFORMATIVA
Jordi BARRATI ESTEVE
SUMARIO: I. Resumen. II. Introduccin. III. El nmero de identificacin personal (NIP). IV. El caso espaol. V. La dignidad humana y
el libre desarrollo de la personalidad. VI. Los principios de proteccin de los datos personales. La STC 143/1994. VII. Bibliografa.
I. RESUMEN
La comunicacin aborda la regulacin de los nmeros de identificacin
personal. Se trata de un aspecto del derecho a la autodeterminacin informativa, es decir, del conjunto de facultades que se otorgan a los individuos
para que puedan controlar de forma efectiva el flujo de datos personales
que se encuentran en poder de otras instancias.
Tal derecho se ha consolidado en las ltimas dcadas a raz del crecimiento de las aplicaciones informticas ya que su enorme potencial
ha suscitado fundados recelos sobre el uso de los datos que proporcionamos tanto a la administracin pblica como a los actores privados.
El peligro consiste en la aparicin de ficheros que, incluyendo datos
entregados en operaciones aisladas, permitan la obtencin de un retrato
completo de cada una de las personas.
Los cdigos numricos individuales agravan esta situacin ya que facilitan la fusin de distintos ficheros. Al vincular cada persona con una
clave inmutable, resultar extraordinariamente sencillo encontrar todos
los datos relacionados con ella que obren en un conjunto aparentemente
disperso de archivos informticos.
Varios pases han diseado mecanismos especficamente destinados
a evitar estos usos perversos de los cdigos numricos. Destaca, por
ejemplo, el caso de Portugal ya que el artculo 35 de su texto constitu745
746
JORDI BARRATI ESTEVE
cional prohibe la existencia de un identificador numrico nacional para

cada individuo.
El trabajo expone los peligros de un uso incontrolado de la clave
numrica individual, describe la situacin existente en Espaa, donde el
ordenamiento jurdico no contempla garantas concretas, y analiza posteriormente distintas posibilidades de reducir su impacto negativo.
II. INTRODUCCIN
Es sabido que la proteccin de los datos personales constituye uno
de los elementos fundamentales de cualquier ordenamiento que se proponga, como seala el artculo 18.4 de la Constitucin espaola, limitar
el uso de la informtica con el fin de proteger los derechos y libertades
de los ciudadanos. La consolidacin normativa y doctrinal del denominado derecho a la autodeterminacin informativa ha propiciado la aparicin de un amplio abanico de facultades e instituciones que permiten
al ciudadano controlar los usos que otras personas hacen de sus datos.1
1 La Ley Orgnica 5/1992 de Tratamiento Automatizado de los Datos de Carcter
Personal (LORTAD) se encarg de desarrollar las previsiones del artculo 18.4 de la
Constitucin espaola. Posteriormente, la Directiva comunitaria 95/46 motiv la aprobacin de la Ley Orgnica 15/1999 de Proteccin de Datos de Carcter Personal-LOPD
(cfr. la resolucin de los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra esta norma
en SSTC 290 y 292/2000). Destaca asimismo la Ley 8/2001 de Proteccin de Datos de
Carcter Personal en la Comunidad de Madrid, nico caso en el que se ha creado una
autoridad autonmica de control para realizar, en los mbitos que permite la LOPD, las
funciones que, a nivel general, realiza la Agencia de Proteccin de Datos. Consltese,
por ltimo, el Convenio 108 del Consejo de Europa y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea (artculo 8o.).
Por otra parte, el Tribunal Constitucional federal alemn aprovech un recurso presentado
contra la ley del censo para consolidar jurisprudencialmente, en decisin de 15 de diciembre de 1983 (BVerfG, 65.1), el derecho a la autodeterminacin informativa. La
inicial configuracin de la proteccin de los datos personales como una garanta instrumental del derecho a la intimidad evidenci ciertas insuficiencias ya que los datos a
proteger no podan reducirse a aqullos que conforman tradicionalmente el ncleo ntimo
de las personas. Tampoco era satisfactoria la tutela fundamentalmente represiva que caracteriza al derecho a la intimidad ya que, sin descuidar la sancin, se exiga la articulacin de medidas preventivas. Todo ello gener la aparicin de un nuevo derecho.
Pese a que la sistemtica de la Constitucin de 1978 y el tenor literal del apartado
cuarto del artculo 18 inducen a mantener la mencionada relacin entre la intimidad y
la proteccin de datos, la corriente doctrinal mayoritaria en Espaa (cfr. Lucas Murillo
de la Cueva, 1990) ha seguido la estela alemana al reconocer la existencia de un nuevo
derecho. La STC 294/1993 asumi esta tendencia y las dos decisiones anteriormente
RIESGOS DEL IDENTIFICADOR UNIVERSAL
747
Su cesin, es decir, su transmisin a una tercera instancia, se erige

como uno de los principales peligros ya que resulta complicado que el
ciudadano pueda controlar de modo efectivo sus datos personales si la
persona o institucin a la que se los ha proporcionado puede comunicarlos libremente a otros interesados.
Tal peligro se experimenta de modo relevante, aunque no exclusivo,
en la actuacin de los poderes pblicos ya que, con el progreso acelerado
de las tecnologas de la informacin y en un escenario donde todas las
administraciones apuestan por su informatizacin interna y externa, no
es descabellado pensar en un mecanismo que permitiera conocer todos
los datos que, relacionados con un individuo, obran en los expedientes
de una determinada Administracin.2 Ser fcil, por lo tanto, agrupar
esas facetas de la personalidad que, aisladamente consideradas, pueden
carecer de significacin intrnseca pero que, coherentemente enlazadas
entre s, arrojan como precipitado un retrato de la personalidad del individuo que ste tiene derecho a mantener reservado (exposicin de
motivos de la LORTAD).3
citadas lo han confirmado (cfr. el voto particular del magistrado Manuel Jimnez de
Parga en STC 290/2000).
El objetivo primordial del derecho a la autodeterminacin informativa consiste en otorgar
al ciudadano un haz de facultades que le permita decidir los datos personales que pueden
ser conocidos por otras personas y el uso que va a hacerse de ellos. La creacin de
organismos independientes especficamente dedicados a estos fines, la obligacin de inscribir en un registro pblico todos los ficheros que contengan datos personales o la
necesidad de recabar el consentimiento del titular de los datos constituyen algunos de
los pilares fundamentales de este derecho. Se reconoce asimismo la necesidad de proporcionar una amplia informacin sobre, entre otras cosas, las caractersticas del fichero,
su ubicacin, sus responsables o su finalidad. El afectado dispone, por ltimo, de los
derechos de acceso al fichero, rectificacin de los datos errneos y cancelacin.
2 La Comunidad de Madrid ya ofrece, de hecho, esta informacin. La Agencia de Proteccin de Datos de dicha Comunidad APDCM cre la denominada Seccin de interesados donde los ciudadanos pueden inscribirse con el fin de obtener informacin sobre
los ficheros en que se contengan datos personales de su titularidad. A estos efectos los
responsables de fichero comunicarn, cada tres meses, a la Seccin de Interesados las
variaciones experimentadas en los ficheros en cuanto a los afectados inscritos (artculo
17 del Estatuto de la Agencia, Decreto 22/1998 de 12 de febrero; cfr. APDCM, 2001:
2 59-60). Se trata lgicamente de un instrumento destinado a perfeccionar el derecho a
la autodeterminacin informativa, pero tambin refleja la notable sencillez con la que
se pueden unir datos que hemos ido proporcionando de forma separada.
3 El debate sobre el anonimato, es decir, la capacidad de actuar sin verse obligado
748
III. EL NMERO DE IDENTIFICACIN PERSONAL (NIP)

La concentracin de datos est al alcance de las modernas tecnologas
informticas, pero hay ciertos elementos que pueden facilitar dicha operacin. La existencia de un cdigo numrico individual es uno de ellos
ya que, al otorgar a cada persona un identificador nico y exclusivo, la
operacin de cruzar los diferentes ficheros en busca de todos los datos
vinculados a dicha clave se convierte en algo sumamente sencillo.4 Se
aumenta la capacidad de procesamiento, pero tambin se afecta a la configuracin del derecho a la autodeterminacin informativa ya que disminuyen las facultades de control del ciudadano sobre sus propios datos.
Jos Antonio Martn Palln, magistrado del Tribunal Supremo, alude a
este peligro con tonos especialmente dramticos al sealar que detrs
de la utilizacin de los nmeros como signos de identidad existe un
espritu totalitario... cualquier persona sensible y con espritu democrtico
debe rechazar de inmediato este primer impulso y meditar seriamente
sobre las consecuencias negativas y antidemocrticas que acarrea la implantacin del sistema (1997, p. 62).5
a desvelar la identidad, constituye uno de los grandes retos de la actual transformacin
tecnolgica y social (cfr. Marx, 2001 y Wallace, 1999). Es usual referirse a Internet
como un territorio donde tal fenmeno alcanza sus cotas ms elevadas, pero hay que
ser conscientes de que, desde hace dcadas, se est librando una lucha silenciosa entre
los partidarios de una arquitectura informtica que respete y fomente la libertad y los
defensores de un control pblico de los mecanismos ms sensibles de la red. Es significativo, en este sentido, que se considere que a la nostra poca la difusi o el control
de la tecnologia de xifratge sha convertit en un criteri definidor per a saber en quina
mesura els governs confien en els seus ciutadans i respecten els seus drets (Castells,
2001; 2001a, pp. 208-211). Las tcnicas de cifrado permiten, en efecto, ocultar ciertos
datos, mantienen el anonimato y dificultan, en consecuencia, la elaboracin del mencionado retrato completo de la personalidad de un individuo. Los recelos de las autoridades
estadounidenses al uso privado de estos procedimientos reflejan ntidamente su trascendencia.
4 El reduccionismo numrico no es el nico que puede utilizarse ya que se han
probado, por ejemplo, cdigos identificadores basados en huellas digitales o genticas,
Martn Palln, 1997, p. 61.
5 Tras esta tensin subyace, como en otros casos, la lucha entre la eficacia administrativa y la proteccin de un derecho fundamental. El cdigo universal acelera la
gestin administrativa, pero tambin conlleva serias repercusiones para la dignidad de
la persona y su libre desarrollo. Se hace preciso, en consecuencia, buscar un equilibrio
entre ambos factores (cfr. Valero Torrrijos, 2001, pp. 260 y 261). La Constitucin favorece esta operacin al ofrecer tanto un amplio abanico de garantas para los derechos
749
Diversos pases han presenciado un prolongado debate sobre la conveniencia de introducir un nmero o un documento nacional de identidad.6 No es ste el lugar para ofrecer un exhaustivo estudio comparado,7
pero debemos aludir, como mnimo, al artculo 8.7 de la ya citada Directiva comunitaria 95/46 en el que se asigna a los estados miembros
la misin de determinar las condiciones en las que un nmero nacional
de identificacin o cualquier otro medio de identificacin de carcter
general podr ser objeto de tratamiento. A nivel estatal, sobresale la
Constitucin portuguesa de 1976 ya que, adems de ser el primer texto
constitucional que recogi la tutela de los datos personales, incluye expresamente la prohibicin del mencionado cdigo. El quinto apartado
de su artculo 35 reza como sigue: proibida a atribuio de um nmero
nacional nico aos cidados.8
Por otra parte, tanto en Francia como en Alemania, la elaboracin de
las primeras leyes sobre proteccin de datos estuvo condicionada por el
y libertades como una referencia a los principios de actuacin de la Administracin

Pblica entre los que se incluye la eficacia (artculo 103.1, CE). Debe destacarse asimismo que algunos autores relativizan la pretendida virtualidad de los sistemas universales de identificacin. Davies llega a esta conclusin tras repasar sus consecuencias en
la lucha contra el fraude fiscal, la inmigracin ilegal y, de modo ms genrico, en el
cumplimiento de las leyes (1996, 6-8). Otros escritos alertan sobre el hecho de que lo
que inicialmente se plantea como un sistema de perfeccionamiento de la organizacin
y mtodos de produccin se convierte en un instrumento de control que proporciona
parcelas de poder hasta ahora nunca alcanzadas (Martn Palln, 1997: II).
6 Ambos elementos pueden establecerse de forma separada. Suele citarse el caso
sueco donde, si bien se acepta un nmero individual, no existe un documento de identidad
(Davies, 1996: 1).
7 Existe un abundante bibliografa sobre el tema. Pueden consultarse con sumo provecho las pginas que diversas organizaciones dedican a este asunto (Privacy International, 2001; Epic, 2001). Destaca asimismo la labor desarrollada por el Consejo de
Europa ya que un estudio del Comit de Expertos en Proteccin de Datos describe la
situacin de cada pas y ofrece un anlisis general sobre las repercusiones de un identificador numrico universal (Consejo de Europa, 1991). Otros casos significativos como
Australia o Nueva Zelanda en Davies, 1996.
8 Portugal ha desarrollado estas previsiones articulando un conjunto de garantas que
impiden la aparicin de un NIP multifuncional. Implant, por ejemplo, un identificador fiscal,
pero, si bien los primeros impresos tributarios reservaban una casilla para el nmero de
identidad, la reforma de 1991 suprimi esa casilla con lo que, aun existiendo el identificador
fiscal, las probabilidades de cruce de datos disminuan sensiblemente. Debe saberse asimismo que, en contraste con lo que sucede tanto en Espaa como en otros pases, el cdigo
fiscal no guarda similitud con el nmero de identidad. Cfr. Martn Palln, 1997: IV.A.
750
debate sobre las consecuencias de un NIP multifuncional.9 Destaca, en

concreto, la ya mencionada decisin del Tribunal Constitucional federal
alemn ya que, al analizar el identificador numrico, subray su trascendencia calificndolo como paso decisivo para registrar y catalogar
completamente la personalidad de cada individuo (BVerfG, 65, 1, 57).
El Reino Unido y Estados Unidos tambin cuentan con una prolongada
trayectoria de resistencia cvica a la implantacin de mecanismos identificadores. El primero de ellos cre, durante la II Guerra Mundial, una
tarjeta de identidad. Acabada la contienda, sigui utilizndose hasta que,
en 1952, los tribunales declararon su invalidez dado que se empleaba
para finalidades muy alejadas de los motivos de seguridad nacional esgrimidos al inicio (cfr. Gabb, 1999, pp. 31 y 32). Posteriormente, diferentes gobiernos han intentado, sin xito, su reimplantacin siendo una
de las iniciativas ms recientes el informe elaborado por el gabinete
Major en 1995 (Home Office, 1995). La oposicin suscitada oblig a retirarlo poco tiempo despus, pero el atentado del 11 de septiembre de 2001
ha vuelto a poner sobre el tapete estas cuestiones ya que, al hilo de la reforma
de las leyes antiterroristas, la existencia de mecanismos de identificacin
universales aparece como una tcnica enormemente til (cfr. Privacy International, 2001).
Lo mismo sucede en Estados Unidos donde, en los ltimos meses
(Clement, 2001), se ha recrudecido un debate ya existente en el que
participan de modo especialmente intenso grupos ultraliberales libertarians (por ejemplo, Wolfe, 1998) y religiosos.10 Debe destacarse la
relevancia del nmero de inscripcin en la seguridad social ya que, desde
9 En el primer caso, el Instituto Francs de Estadstica intent instaurar un nmero
personal de identificacin para todas las relaciones de los ciudadanos con las oficinas
administrativas. El proyecto reciba la denominacin, verdaderamente imprudente, de
SAFARI Systme automatis pour les fichiers administratifs et le rpertoire des individus, y suscit una amplia oposicin que desemboc tanto en la retirada del plan
como en la redaccin de una normativa tuteladora de los datos personales. Hoy en da,
la Commission Nationale de lInformatique et des Liberts se encarga de proteger a los
ciudadanos frente a los abusos informticos. En relacin a los identificadores numricos,
todas sus finalidades deben estar expresamente autorizadas por un Decreto de Consejo
de Estado, previo informe de la Comisin antes mencionada (artculo 18 de la Ley
78-17 relativa a la informtica, a los ficheros y a las libertades).
10 Cabe mencionar, en este sentido, la existencia de varios litigios en los que, acudiendo a la objecin de conciencia, se han alegado motivos religiosos para rechazar la
atribucin de un cdigo numrico a cada individuo (cfr. McDonald, 1999: II.3).
751
su creacin en 1935, ha ido progresivamente ampliando su radio de accin hasta convertirse en el de facto national identifier, despite constant
rulings and legislation to the contrary (Davies, 1996: 14; cfr. asimismo
Hibbert, 2001).
Su considerable extensin y deficiente regulacin (Garfinkel, 1995,
p. 146; Twight, 2001, pp. 5-10) no conlleva, en todo caso, que debamos
concebirlo como un numerador obligatoriamente presente en cualquier
trmite. Aunque puede discutirse su verdadera eficacia, uno de los factores decisivos consiste en que cada fichero pblico federal requiere,
desde 1975, autorizacin expresa para la utilizacin, con una finalidad
determinada, del nmero de la Seguridad Social. En caso contrario, it
shall be unlawful... to deny to any individual any right, benefit, or privilege provided by law because of such individuals refusal to disclose
his social security account number ( 7, Privacy Act de 1974; Us, Gao,
1999, pp. 2 y 7-12).
IV. EL CASO ESPAOL
La creacin en Espaa de una clave nica de identificacin debe relacionarse con la aparicin, en 1944, del Documento Nacional de Identidad (DNI). La normativa actualmente vigente admite explcitamente
que su finalidad consiste en generalizar su nmero como identificador
unificado de gestin (Prembulo del Decreto 196/1976). Se seala posteriormente que dicho nmero identificador ... figurar obligatoriamente
en toda clase de documentos en los que... hubieren de constar los datos
personales del titular (artculo 4.3) y, por si quedara alguna duda, el
siguiente apartado recuerda que, con objeto de facilitar y agilizar la
gestin administrativa, el nmero del documento nacional de identidad
se adoptar como identificador numrico personal de carcter general
(artculo 4.4). Su gestin deber respetar, en todo caso, el derecho a la
intimidad (artculo 9.3 de la Ley 1/1992 de Proteccin de la Seguridad
Ciudadana).11
11 Existen otros elementos que refuerzan la impresin de que el legislador espaol
ha querido otorgar al documento nacional de identidad un uso muy amplio. De esta
forma, el prembulo del Decreto 1245/1985, por el que se reforman determinados aspectos del Decreto ya citado de 1976, anuncia la adicin de las normas necesarias para
garantizar su eficacia probatoria en toda clase de procedimientos administrativos, propiciando su utilizacin en las relaciones privadas. Cfr. tambin su Disposicin Adicional
752
Pese a esta regulacin ampliamente favorecedora, no ha habido un

debate pblico sobre los eventuales perjuicios de un uso generalizado
del cdigo individual.12 La nica ocasin en la que se suscit cierta polmica obedeci a la aprobacin del nmero de identificacin fiscal
(NIF). En contraste con lo que sucede en otros pases, no se cre un
identificador fiscal autnomo, sino que se import la combinacin del
documento nacional de identidad (artculo 2o., b) del RD. 338/1990;
Souvirn Morenilla, 1994: 186] que, como ya hemos visto, prev su
utilizacin generalizada en cualquier trmite. Todo ello, unido a la progresiva informatizacin de la Administracin, implica que, si no se sale
al paso de esta tendencia, en corto plazo habremos implantado el nmero
de identificacin universal (Martn Palln, 1997, p. 68). Este autor recuerda que este peligro ha aumentado en los ltimos aos toda vez que
han ido uniformndose los cdigos particulares que utilizaban las diferentes secciones administrativas. La finalidad del nmero del DNI ya
no se reduce a la identificacin, sino que constituye, en multitud de
ficheros, el cdigo bsico para localizar los datos relativos a una persona.
El debate doctrinal sobre la admisibilidad de un NIP universal ha
utilizado dos lneas de reflexin. La primera de ellas, ante la ausencia
de regulacin especfica, recurre a las clusulas constitucionales donde
se proclama la proteccin de la dignidad de la persona. La segunda aprovecha la regulacin sobre la proteccin de datos para limitar el uso de
un identificador universal.
V. LA DIGNIDAD HUMANA Y EL LIBRE DESARROLLO
DE LA PERSONALIDAD
Cabe acudir, en primer lugar, al artculo 10.1 de la Constitucin espaola. El Constituyente quiso ubicar, antes del listado detallado de cada
uno de los derechos y libertades, un precepto donde se proclamaran los
Segunda.
12 Como seala Souvirn Morenilla, nos encontramos ante problemas jurdicos de
primera magnitud que me temo no ha resuelto nuestro ordenamiento en la debida forma,
ni substantiva ni formalmente y que... no parecen preocupar ni merecer la atencin de
los ciudadanos (quiz porque nuestra sociedad hoy por hoy no ha logrado an interiorizar
ni articular en trminos jurdicos operativos para la convivencia como ciudadana
ese supuesto, slo supuesto, individualismo que nos caracteriza) (1994, 184).
753
principios en los que se asienta el sistema constitucional. Se destaca

que, entre otros elementos, la dignidad de la persona (y)... el libre desarrollo de la personalidad... son fundamento del orden poltico y de la
paz social.
Podran existir, en este sentido, algunos mtodos de comunicacin de
datos que, sin estar expresamente prohibidos, cabra considerar como
inconstitucionales en virtud de la aplicacin del artculo mencionado.
Martn Palln explora esta posibilidad y afirma que la generalizacin
del uso del nmero identificador que proporciona el documento de identidad puede afectar a la dignidad de la persona en cuanto que el ciudadano es tratado como una cifra abstracta con olvido de sus seas de
identidad que ms acusadamente caracterizan su personalidad y sus referencias en sociedad (1997, p. 85).
La vinculacin de todo individuo a una clave multifuncional implicara
desconocer que la dignidad supone el reconocimiento de un status especial de la persona, que se sita por encima de los dems seres en
virtud de su racionalidad (Alegre Martnez, 1996, p. 17). Un NIP de
esas caractersticas constituira una deshumanizacin de la persona, degradara su naturaleza y merecera, en definitiva, su prohibicin.
Advirtase, por otra parte, que la propia LOPD, pese a no incluir
ninguna referencia al problema sealado, parece compartir el razonamiento de fondo al eliminar la posibilidad de que un ciudadano sea valorado exclusivamente a travs del prisma informtico. Su artculo 13
seala, en este sentido, que:
1. Los ciudadanos tienen derecho a no verse sometidos a una decisin con
efectos jurdicos, sobre ellos o que les afecte de manera significativa, que se
base nicamente en un tratamiento de datos destinados a evaluar determinados
aspectos de su personalidad.
2. El afectado podr impugnar los actos administrativos o decisiones privadas que impliquen una valoracin de su comportamiento, cuyo nico fundamento sea un tratamiento de datos de carcter personal que ofrezca una
definicin de sus caractersticas o personalidad (cfr., asimismo, el artculo 15
de la Directiva 95/46 y Vizcano Caldern, 2001, pp. 183-188).
Nos encontraramos ante otro supuesto en el que la espectacular extensin de los mtodos informticos puede conllevar la desnaturalizacin
del procedimiento decisorio. Su aceptacin implicara una nueva derrota
754
del humanismo frente al apogeo tecnocrtico que, en casos como los

analizados, parece olvidar su originaria naturaleza instrumental y complementaria.13 El debate, en definitiva, no puede estar centrado en la
tcnica, sino en el respeto a la dignidad humana y es por ello que ambos
mecanismos, el NIP multifuncional y las valoraciones personales exclusivamente informticas, seran inadmisibles.
Comparto esta posicin, pero, a mi entender, es preferible recurrir a
las garantas que, vinculadas a la proteccin de datos, se encuentran plasmadas, de forma expresa, en el ordenamiento. Estimo que, pese a no
incluir una deseable referencia especfica al problema aqu abordado,
contienen los mecanismos suficientes para anular las consecuencias negativas de un cdigo identificador nico. Se evita asimismo que la dignidad se use como comodn cada vez que nos encontremos en un atolladero (Marina, 2000, p. 12).
VI. LOS PRINCIPIOS DE PROTECCIN DE LOS DATOS
PERSONALES. LA STC 143/1994
Se parte de la base de que el NIP no es un factor meramente tcnico
y neutral, sino que constituye un autntico dato personal y se halla sujeto
a la normativa que regula dichos elementos.14 Esta afirmacin conlleva
13 Como advierte Gay Fuentes, este precepto no est encaminado a garantizar el
derecho a la intimidad sino a preservar un uso no abusivo de la informtica, que implique
una automaticidad excesiva de las decisiones privadas o administrativas (1995, p. 85).
14 El artculo 2o., a) de la Directiva no deja lugar a dudas ya que, tras definir datos
personales como toda informacin sobre una persona fsica identificada o identificable,
considera identificable a toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o
indirectamente, en particular mediante un nmero de identificacin. Adems, el ya citado
artculo 8.7 incluye el nmero nacional de identificacin dentro de una categora especial de datos que merecen un tratamiento especfico. En Espaa, tras admitir que los
datos personales pueden ser de carcter numrico, el reglamento de desarrollo de la
LOPD define identificacin del afectado como cualquier elemento que permita determinar directa o indirectamente la identidad fsica, fisiolgica, psquica, econmica, cultural o social de la persona fsica afectada (artculo 1o.). No se menciona especficamente al NIP, pero no cabe duda que puede considerarse incluido en dicha definicin
(cfr. Aparicio Salom, 2000, p. 43).
Incluso en aquellos supuestos, como el Convenio 108 del Consejo de Europa, en los que
resulta ms difcil encontrar referencias explcitas a los nmeros, cabe aplicar a los NIPs
los principios de proteccin de datos ya que, como seala el informe del propio Consejo,
this view is premised on the fact that PINs are intimately linked to personal data processing... Even a serial number of no particular significance may open up a personal
755
serias consecuencias en aquellos pases en los que el NIP refleja, en s

mismo, algn dato especficamente personal como la fecha de nacimiento, el estado civil, el sexo o el origen geogrfico. En estos casos, los
derechos de acceso y rectificacin cobran gran virtualidad ya que pueden
ejercitarse tambin sobre el cdigo numrico para que, como mnimo,
refleje con exactitud la realidad.
Otro principio el de adecuacin seala que la creacin de cualquier fichero debe poder justificarse en funcin de las actividades ejercidas por su responsable. Todos los datos debern ser adecuados, pertinentes y no excesivos en relacin con el mbito y las finalidades
determinadas, explcitas y legtimas para las que se hayan obtenido (artculo 4.1, LOPD).15 Se trata de un principio especialmente relevante a
nuestros efectos ya que un NIP universal y multifuncional solo podr
ser admitido si podemos justificar adecuadamente la finalidad para la
que ha sido creado.
Suele sealarse, en este sentido, que facilita el intercambio de informacin entre ficheros. Tambin se destacan las dificultades que entraara la creacin, en cada archivo, de un sistema autnomo de identificacin (Us-Gao, 1999, pp. 12-13). Ambas ventajas deben contrastarse,
sin embargo, con los peligros que encierra su existencia ya que los PINs
are the key to data processing (Consejo de Europa, 1991, Concl. i.).16
Sus evidentes ventajas pueden incluir poderosos efectos perversos y alentar un uso inapropiado de las modernas tecnologas. Es significativo, en
este sentido, que diversos pases mantengan un adecuado funcionamiento
data file containing sensitive information (Consejo de Europa, 1991: 3).

15 Cabe plantearse, en este sentido, la correccin de la propia composicin interna
del NIP. Existiendo la posibilidad de aplicar los denominados nmeros inocuos clean
numbers, es decir, PINs without having recourse to personal data (Consejo de Europa, 1991: Concl. v), habra que ponderar si cumplen realmente el principio de adecuacin aquellos cdigos que introducen datos como el sexo o el origen geogrfico de
una persona. Finlandia, por ejemplo, atribuye los nmeros impares a los varones y los
pares a las mujeres.
16 Como seala el Tribunal Constitucional hngaro personal number is the natural
companion of all integrated record keeping systems... The power of a state administration... increases immeasurably (sentencia 15-AB de 13 de abril de 1991, Magyar Kozlony, 30, 13 de abril de 1991, pp. 805-814; tambin en www.privacy.org/pi/countries/hungary/hungarian_const_court_decision_id_numbers.txt (6 de diciembre de 2001).
756
de la administracin sin necesidad de recurrir a una generalizacin excesiva de los cdigos.

Es cierto, por ltimo, que las limitaciones a la intercomunicacin de
ficheros (artculo 11, LOPD) pueden reducir los riesgos, pero no llegan,
en ningn caso, a anularlos.17 Una vez admitido el cdigo nico y atendiendo a la omnipresencia de los instrumenros informticos en la sociedad actual, no cabe considerar como remota la posibilidad de vulnerar
esas garantas e interconectar los ficheros. 18
17 La posibilidad de realizar cesiones de datos sin el consentimiento del afectado
constituye, en este sentido, un impulso relevante a la implantacin abusiva del mencionado cdigo. La comunicacin de datos requiere el previo consentimiento del afectado
(artculo 11.1, LOPD), pero el segundo apartado de este mismo precepto incorpora diversas excepciones. No ser necesario, por ejemplo, cuando la cesin est autorizada
en una Ley [artculo 11.2, a), LOPD] o cuando se trate de datos recogidos de fuentes
accesibles al pblico (artculo 11.2, b), LOPD). Por otra parte, el artculo 21.1 estableca
que los datos de carcter personal recogidos o elaborados por las administraciones pblicas para el desempeo de sus atribuciones no sern comunicados a otras administraciones pblicas para el ejercicio de competencias diferentes o de competencias que versen
sobre materias distintas, salvo cuando la comunicacin hubiere sido prevista por las
disposiciones de creacin del fichero o por disposicin de superior rango que regule su
uso, o cuando la comunicacin tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos
con fines histricos, estadsticos o cientficos. El Tribunal Constitucional, en STC
292/2000, anul el inciso destacado en itlica reduciendo, al menos en estos casos, las
posibilidades de ceder datos sin la anuencia del afectado.
Martn Palln no cree que pueda legitimarse la interconexin de todos los ficheros de
las administraciones pblicas a travs de un nmero nico identificador (1997, p. 83),
pero debe tenerse en cuenta que el tenor literal de la ley no es tan tajante ya que no
existe, siguiendo el ejemplo luso, una prohibicin expresa del cdigo individual. La
aprobacin de la directiva comunitaria despierta asimismo ciertas esperanzas. Martn
Palln reconoce que no se ha abierto un debate comunitario sobre este problema, pero
el espritu y la letra de la directiva..., que se pronuncia decididamente en favor de las
mayores garantas posibles..., permiten llegar a la conclusin de que el nmero nico
no es un procedimiento aceptable dentro de los parmetros garantistas en los que pretende
moverse la directiva (1997, p. 84).
18 Nos encontramos en mbitos en los que el mero progreso de la tcnica sita al
Estado en una posicin que objetivamente pudiera resultar incontrolable tanto jurdicamente como de facto (Souvirn Morenilla, 1994, p. 181). Se trata de una materia en
la que los mecanismos jurdicos demuestran mucha fragilidad ya que su mbito subjetivo
y objetivo es tan sumamente amplio que su total cumplimiento resulte, quizs, una utopa
(Vizcano Caldern, 2001, 26). Si eso es as, es todava ms acuciante analizar y, en
su caso, eliminar cualquier factor que pudiera aumentar, sin justificacin razonable, el
poder ya de por s considerable tanto de la administracin pblica como de los actores
privados.
Tampoco cabe descartar la virtualidad de los mecanismos de autorregulacin por los
que los propios gestores de los cdigos numricos especifican las limitaciones de su
757
Llegados a este punto, resulta obligado preguntarse si las ventajas

ofrecidas por el cdigo universal son suficientes para considerarlo aceptable a la luz del principio de adecuacin, es decir, si cabe considerar
como adecuada, pertinente y no excesiva la exigencia de entregar el
mismo cdigo en un cmulo de casos con finalidades variopintas. La
respuesta no puede ser categrica. Analizando cada fichero deberemos
decidir entre crear un codificacin especfica o usar claves ya existentes.
En todo caso, tal opcin deber hacer hincapi en los argumentos expuestos. No podr, en concreto, adoptarse sin una reflexin previa sobre
sus consecuencias ni, circunscribindose a las finalidades de cada fichero,
olvidar sus repercusiones globales.19 El factor fundamental consiste en
no contemplar al identificador numrico como un asunto exclusivamente
organizativo, sino como un elemento potencialmente negativo para la
eficacia de los derechos de las personas.
El Tribunal Constitucional espaol utiliz precisamente el principio
de adecuacin en la sentencia sobre el nmero de identificacin fiscal.
Destaca, en primer lugar, la trascendencia de los mecanismos preventivos
establecidos por el propio ordenamiento ya
que un sistema normativo que, autorizando la recogida de datos incluso con
fines legtimos, y de contenido aparentemente neutro, no incluyese garantas
adecuadas frente a su uso potencialmente inversor (sic) de la vida privada del
ciudadano, a travs de su tratamiento tcnico, vulnerara el derecho a la intimidad de la misma manera en que lo haran las intromisiones directas en el
contenido nuclear de sta (STC 143/1994, FJ 7).
Analiza posteriormente las exigencias derivadas de los textos internacionales y de la legislacin espaola concluyendo que la normativa
reguladora del NIF incluye las garantas suficientes: la norma impugnada no legitima por s misma la manipulacin o difusin de datos que
uso. La General Accounting Office de Estados Unidos recuerda, en este sentido, la experiencia de 14 empresas que respondieron a these concerns by... voluntarily executing
a written agreement stating their intent to restrict disclosure of SSNs associated with
data they obtain from nonpublic sources (Us-Gao, 1999, p. 13).
19 La experencia nos muestra cmo, aunque los primeros pasos de un NIP estn
circunscritos materialmente, resulta muy sencillo que vaya ampliando su radio de accin
hasta convertirse de facto en un cdigo nico.
758
no est estrechamente conectada con la finalidad que autoriza su recogida, y, en consecuencia, el recurso de amparo adquiere un carcter cautelar que le es impropio (FJ 7).
No aborda, de forma expresa y directa, la equiparacin entre NIF y
DNI, pero alude a las garantas que, limitando la cesin de datos a otros
archivos, impiden la distorsin de la finalidad concreta del fichero tributario. Se inclina, por lo tanto, por aceptar la existencia de un cdigo
comn y confa en las cautelas previstas en el ordenamiento para evitar
los riesgos de tal decisin.
VII. BIBLIOGRAFA
ALEGRE MARTNEZ, Miguel ngel (1996) La dignidad de la persona
como fundamento del ordenamiento constitucional espaol, Len,
Universidad de Len.
APARICIO SALOM, Javier (2000) Estudio sobre la Ley Orgnica de Proteccin de Datos de Carcter Personal, Pamplona, Aranzadi.
APDCM (2001), Memoria 2000, Madrid, Agencia de Proteccin de Datos de la Comunidad de Madrid.
CASTELLS, Manuel (2001) Internet, llibertat i societat: una perspectiva
analtica, Barcelona, Internet Interdisciplinary Institute-IN3-Universitat Oberta de Catalunya.
www.uoc.es/web/cat/launiversitat/inaugural01/intro_conc.html, 16 de diciembre de 2001.
(2001a) La galaxia Internet (Col. Aret), Barcelona, Plaza & Jans.
CLEMENT, Andrew (2001), National Identification Schemes (NIDS) and
the Fight against Terrorism: Frequently Asked Questions, Computer
Professionals for Social Responsibility, Palo Alto-CA, versin 1.2.
www.cpsr.org/program/natlID/natlIDfaq.html, 23 de diciembre de 2001.
Consejo de Europa (1991), The Introduction and Use of Personal Identification Numbers: the Data Protection Issues, Estrasburgo, Committee of Experts on Data Protection-European Committee on Legal
Co-operation-Council of Europe.
www.legal.coe.int/dataprotection/Default.asp?fd=pub&fn=PinsE.htm, 7
de diciembre de 2001.
759
DAVIES, Simon (1996), Identity Cards. Frequently Asked Questions, Privacy

International, www.privacy.org/pi/activities/idcard/idcard_faq.html, 5 de
diciembre de 2001.
Epic-Electronic Privacy Information Center (2001) National ID Cards,
Electronic Privacy Information Center
www.epic.org, 24 de diciembre de 2001.
GABB, Sean (1999), Identity Cards and the Total Surveillance Police
State that Modern Technology Enables. A warning, Londres, The Victoria Press.
www.jadis.demon.co.uk/books/idcards.pdf, 24 de diciembre de 2001.
GARFINKEL, Simson L. (1995), Risks of Social Security Numbers,
Communications on the ACM, 38-1, p. 146.
simson.net/clips/index.ACM.1995.html (16 de diciembre de 2001).
GAY FUENTES, Celeste (1995), Intimidad y tratamiento de datos en las
Administraciones pblicas, Madrid, Universidad Complutense.
HIBBERT, Chris (2001), History and Significance of the Social Security
Number, Palo Alto-CA, Computer Professionals for Social Responsibility.
www.cpsr.org/cpsr/privacy/ssn/SSN-History.html, 15 de diciembre de
2001.
HOME OFFICE (1995), Identity Cards A consultation Paper, Cm 2879,
Governments Consultation Paper.
LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Pablo (1990) El derecho a la autodeterminacin informativa (Col. Temas Clave de la Constitucin espaola), Madrid, Tecnos.
MARINA, Jos Antonio y VLGOMA, Mara de la (2000), La lucha por
la dignidad. Teora de la felicidad poltica, (Col. Argumentos), Barcelona, Anagrama.
MARTN PALLN, Jos Antonio (1997), Constitucionalidad del nmero
de identificacin nico, Agencia de Proteccin de Datos, Jornadas
sobre el derecho espaol de la proteccin de datos personales, Madrid, Agencia de Proteccin de Datos, pp. 55-90.
MARX, Gary T. (2001), Identity and Anonymity: Some Conceptual Distinctions and Issues for Research, en Caplan J./Torpey, J., Documenting Individual Identity, Princeton University Press.
web.mit.edu/gtmarx/www/identity.html, 17 de diciembre de 2001.
760
MCDONALD, Scott (1999), Frequently Asked Questions Regarding Objections to Using Social Security Numbers for Identification, SCANSovereign Citizens Against Numbering.
www.networkusa.org/fingerprint/page6/fp-ssnfaq.htm, 20 de diciembre
de 2001.
Privacy International (2001), National ID Cards, Privacy International.
www.privacy.org/pi/activities/idcard/, 23 de diciembre de 2001.
SOUVIRN MORENILLA, Jos Mara (1994), En torno a la juridificacin
del poder informativo del Estado y el control de datos por la Administracin, Revista vasca de administracin pblica, pp. 121-187.
Us-Gao United States General Accounting Office (1999), Government
and Commercial Use of Social Security Number is Widespread, Report
to the Chairman-Subcommitte on Social Security-Committee on Ways
and Means-House of Representatives, GAO/HEHS-99-28.
www.networkusa.org/fingerprint/page2/fp-gao-ssn-report-99028.pdf, 18
de diciembre de 2001.
TWIGHT, Charlotte (2001), Watching you: Systematic Federal Surveillance of Ordinary Americans (Col. Briefing Papers 69), Cato Institute.
www.cato.org/pubs/briefs/bp69.pdf, 15 de diciembre de 2001.
VALERO TORRIJOS, Julin y LPEZ PELLICER, Jos Antonio (2001), Algunas consideraciones sobre la proteccin de los datos personales en
la actividad administrativa, Revista vasca de administracin pblica,
59, pp. 255-286.
VIZCAINO CALDERN, Miguel (2001), Comentarios a la Ley Orgnica
de Proteccin de Datos de Carcter Personal, Madrid, Civitas.
WALLACE, Jonathan (1999), Nameless in Cyberspace. Anonymity on the
Internet (Col. Briefing Papers, 54), Cato Institute.
www.cato.org/pubs/briefs/bp54.pdf, 15 de diciembre de 2001.
WOLFE, Claire (1998), I am not a Number!: Freeing American from I.
D. State, Port Townsend, WA, Loompanics Unlimited.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL MARCO

DE LA CONSTITUCIN SALVADOREA
Oneyda CCERES
Por la posicin que ocupan las disposiciones y normas constitucionales
en el ordenamiento jurdico, el destinatario de las mismas en trminos de
desarrollo material de los derechos fundamentales y de proteccin de stos,
no es nicamente el legislador, sino otros rganos del Estado, y por ello
es que el texto de las mismas aparece algunas veces redactado de forma
general y abstracta.
De tal manera que la determinacin constitucional de los contenidos
normativos jurdicos posibles es, por tanto, tarea que se realiza con arreglo a dos grandes sistemas: en primer lugar directamente por la propia
Constitucin, en aquellos casos en que mediante la enunciacin de sus
prescripciones en trminos concretos y singulares, establece normas definitivamente perfiladas. Tal es el caso, por ejemplo, en el que establece
de manera detallada los supuestos que deben concurrir para ser considerado salvadoreo por nacimiento, artculo 90, Cn; en segundo lugar;
cuando la Constitucin no hace ms que habilitar a diferentes rganos
para la progresiva conformacin de las normas encuadrables en los distintos enunciados constitucionales, conformacin que puede llevarse a
cabo mediante la creacin de nuevos enunciados infraconstitucionales en cuyo seno se habilita a rganos sucesivos para nuevas selecciones normativas.
En ciertos casos, el texto de la Constitucin hace referencia expresa
a determinadas formas para la regulacin de algunas materias, bien con
carcter exclusivo, o bien, compartidamente con otras formas jurdicas
cuya elaboracin compete a un rgano distinto del apoderado en primer
trmino, supuesto ste en el que la delimitacin del mbito normativo
atribuido a cada sujeto puede estructurarse de muy diversas formas. Para
el caso, ejemplo de la primera situacin, es cuando la Constitucin re761
762
ONEYDA CCERES
serva al legislador la regulacin de la materia laboral, tal como sucede

con el establecimiento de los derechos y obligaciones de los trabajadores
y patronos artculo 37, Cn; la segunda situacin se presenta cuando
la Constitucin habilita al legislador artculo 131, 5 decretar las
leyes secundarias y en el artculo 168, 14 faculta al presidente de la
Repblica decretar reglamentos de ejecucin en el supuesto que exista
previamente una ley cuya ejecucin le corresponda, cuyo objetivo ser
el de facilitar la aplicacin de la misma. Como producto de lo anterior,
la Constitucin encomienda a formas infraconstitucionales, la tarea de
perfilar con mayor nitidez que la constitucionalmente alcanzada, la sistemtica de articulacin.
Ello explica la tendencia de la misma a emplear en algunos casos
estandares imprecisos o modelos normativos abiertos o indeterminados
que operan como simples coordenadas en cuyo interior se habilita ya
sea expresa o implcita al legislador u otro rgano para elaborar el
desarrollo normativo ms apropiado en cada caso.
En el supuesto de la positivacin de los derechos, es decir, su
enunciado en una Constitucin formal se produce habitualmente mediante normas expresas as, en el caso de la Constitucin salvadorea,
se tienen algunos ejemplos de ellas, en el artculo 2o., inciso primero y
segundo se establece: Toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad fsica y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesin, y a ser protegida en la conservacin y defensa de
los mismos. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar.
El artculo 11 establece el derecho de audiencia al prescribir que ninguna persona puede ser privada de ninguno de los derechos antes mencionados sin antes haber sido oda y vencida en juicio conforme a las
leyes.
No obstante lo anterior, la Constitucin no consagra un catlogo cerrado de derechos, ni muchos menos que su ejercicio pueda ser efectuada
en forma absoluta, pues ni ellos en s tienen tal carcter. Por el contrario,
de concebirse que los derechos pueden ser ejercidos en forma ilimitada,
implicara una concepcin antisocial, en el sentido que un derecho en
especfico no podra ser compatibilizado o armonizado con los dems
derechos y con los deberes que establece la Constitucin. Desde este
DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL MARCO DE LA CONSTITUCIN
763
punto de vista, todos los derechos son objeto de ser regulados a travs
de cualquier norma de carcter general, impersonal y abstracta.
Y es que, los derechos fundamentales aparecen enunciados en la Constitucin de un modo conciso y sealadamente descritos en trminos de
una generalidad y abstraccin tales que se hace imprescindible, de un
lado, concretizar adecuadamente su contenido y, de otro, dispone las
condiciones en las que pueden ser ejercitados.
Las disposiciones anteriormente relacionadas, contienen por as decirlo
los llamados derechos explcitos o expresos, pues el texto de la norma
fundamental en estos casos, ha detallado con relativa precisin algunos
de ellos. Sin embargo, ello no implica que sean los nicos derechos que
la Constitucin reconoce y garantiza, ya que esa enumeracin no constituye un catlogo de derechos cerrado, o una lista taxativa de derechos; por cuanto hay otros que son inferidos de valores y principios
del orden constitucional y del propio espritu de la misma, por lo que,
puede inferirse que nuestro texto constitucional no es un modelo de claridad y sistematizacin en materia de derechos fundamentales.
Es importante mencionar que existen normas que contienen clusulas
adicionales que sealan la forma que debe adoptar la regulacin de un
derecho en especfico, tal es el caso del derecho al trabajo, el cual en
el artculo 38, establece que estar regulado por un Cdigo que tendr
por objeto principal armonizar las relaciones entre patronos y trabajadores, estableciendo sus derechos y obligaciones.... Esta clusula es comnmente denominada reserva de ley, por cuanto el Constituyente expresamente habilita al legislador a travs de dicha clusula a que proporcione
entre otros aspectos la ordenacin de las obligaciones de patrones
y trabajadores, y los derechos de stos ltimos, a partir de las coordenadas trazadas en el texto de la misma.
As tambin la regulacin del ejercicio del derecho de libertad artculo 5o., Cn, que constituye por as decir el ncleo central alrededor
del cual giran el resto de derechos, ha sido encomendada al legislador
quien ha de verificar adems en trminos de mera ordenacin instrumental, los requisitos necesarios para el disfrute concurrente con otros
derechos y libertades de terceros de cada singular derecho.
Sin embargo, el hecho de que el resto de derechos fundamentales no
gocen de una clusula adicional en los trminos anteriormente apuntados,
no significa que la regulacin de los mismos no tenga que ser desarro-
764
ONEYDA CCERES
llada a travs de alguna forma infraconstitucional. Respecto de este punto, el artculo 246 de la Cn dispone de una manera peculiar, el que los
derechos fundamentales deben ser regulados mediante ley.
Por tanto, el cometido encomendado en un principio, al legislador
desde la Constitucin supone entonces que, tales derechos han de ser ejercitados en el mbito de proteccin delimitado por aqul, a quien desde
luego se le reconoce una habilitacin constitucional no exenta de lmites para condicionar dicho ejercicio con arreglo a una pluralidad de posibles ordenaciones. Ello supone, de un lado, que por tratarse de derechos
y ser, por ello, inmediatamente vinculantes para los poderes pblicos el
legislativo se encuentra obligado, inexcusablemente, a arbitrar las condiciones de ejercicio del derecho, y, de otro, que an disfrutando en
esa tarea de un amplio margen de discrecionalidad las condiciones
impuestas han de ser compatibles con el contenido esencial del derecho.
Desde esta perspectiva, tales derechos son derechos de configuracin
legal que, dotados de un contenido constitucional indisponible, se ejercen en unas condiciones (fijadas discrecionalmente pero con respeto
a aquel contenido por el legislador) cuya satisfaccin por parte del
titular del derecho slo puede ser impedida en los mismos trminos en
los que resulta constitucionalmente correcto denegar el disfrute del contenido mnimo esencial.
A partir de la norma antes mencionada, corresponde establecer el alcance de la misma bajo dos situaciones: la distincin entre regulacin
y restriccin o limitacin de derechos constitucionales; y la precisin
de, si a travs de la regulacin o limitacin de derechos, se puede atentar
contra stos.
Para el caso, cuando se dispone que: Los principios, derechos y obligaciones establecidos por la Constitucin no pueden ser alterados por
las leyes que regulen su ejercicio; est reservando aunque no de manera expresa la regulacin del ejercicio de los derechos a la ley, lo
cual incluye la regulacin de los lmites o restricciones proporcionada
de los mismos. En este sentido, tal norma habilita al legislador no solamente a regular simplemente el ejercicio de los derechos, sino adems
a que pueda establecer de ser necesario algunos obstculos para su
ejercicio, como parte de la delimitacin del mbito de proteccin de los
mismos, lo cual equivale a una reserva de limitacin legal.
765
En este caso no se est frente a una interpretacin gramatical, remitiendo al tenor literal de la norma, que en efecto slo habla de regulacin
de ejercicio, y no de limitacin del ejercicio del derecho, pues el
hecho de que se haya mencionado nicamente lo primero, es bajo el supuesto que el derecho en algunas circunstancias puede ser incluso
restringido o limitado, es decir, que dicha regulacin puede tornarse en
restriccin o limitacin justificada. Y es que la labor de interpretacin
de las normas constitucionales no debe entenderse como un cierre de la
formulacin de las diversas opciones o variantes, imponiendo autoritariamente una de ellas. A ello habr que llegar nicamente cuando el
carcter unvoco de la interpretacin se imponga por el juego de los
criterios hermenuticos.
Lo anterior encuentra justificacin, ya que el derecho fundamental
est a su vez limitado por el principio de proporcionalidad, que implica
la necesidad de ponderacin entre el derecho limitado y el valor o principio salvaguardado, que tender a exigir un mayor contenido de argumentaciones tendentes a evidenciar la razn por la cual se sacrifica
un derecho por salvaguardar en concreto un bien jurdico, valor o
principio.
No obstante, la regulacin de un derecho no debe implicar necesariamente limitacin del mismo; pero si la limitacin o restriccin de un
derecho supone necesariamente su regulacin.
La regulacin normativa comprende entre otros aspectos, el establecimiento de la titularidad, las manifestaciones y alcances de los derechos as como las condiciones para su ejercicio y sus garantas. De
ah, puede afirmarse que un derecho fundamental puede ser regulado
directamente por la misma Constitucin o por las normas infraconstitucionales provenientes de aquellos entes pblicos que se encuentran constitucionalmente facultados para ello.
La limitacin o restriccin de un derecho, supone en principio una
regulacin, por la cual se establecen ciertos impedimentos para el ejercicio de ese derecho. Sobre este punto, cabe manifestar que las restricciones de los derechos fundamentales pueden ser numerosas, sin embargo, los derechos en tanto derechos de rango constitucional, pueden ser
restringidos a travs de normas de tal rango, o bien por normas de rango
inferior, siempre y cuando estas ltimas sean conformes con aquella.
766
ONEYDA CCERES
En caso que la restriccin se haga por una norma infraconstitucional

diferente a la norma fundamental, se trata de una restriccin indirectamente constitucional, en este caso, la base se encuentra en la autorizacin
que la Constitucin hace a travs de ciertas disposiciones o parte de sus
disposiciones.
Y es que, se justifica que las limitaciones o restricciones a los derechos
es decir, aquellos aspectos de la regulacin normativa que implican obstaculizacin o reduccin de las posibilidades de ejercicio sean encomendadas al rgano legislativo, pues se encuentra regido por un estatuto
que comprende ciertos principios orientadores e informadores, tal es el
democrtico, el pluralista, el de publicidad, el de contradiccin y libre
debate y la seguridad jurdica; principios que legitiman la creacin normativa por la Asamblea Legislativa y que, a travs del procedimiento
legislativo, se buscan garantizar.
Si bien el legislador o cualquier otro rgano estatal o ente pblico
con potestad normativa reconocida por la ley suprema, pueden regular
normativamente, y en el caso del primero hasta imponer restricciones
para el ejercicio de un derecho, es importante tener en cuenta que la
Constitucin prohbe con carcter general toda regulacin que vaya en
contra del ncleo de los derechos y principios establecidos por la misma;
es decir, no se debe alterar, modificar o destruir la esencia de los mismos.
Es decir, que los derechos en comento, cuando no han sido regulados
o limitados por la misma Constitucin, lo pueden ser por normas infraconstitucionales, en las que se establecern los alcances, manifestaciones,
condiciones para su ejercicio y garantas, lo cual no es per se inconstitucional, tampoco lo es el establecimiento de los impedimentos cuando
est de por medio la garanta de otros derechos, la seguridad de la generalidad y el bien comn; aunque en estos casos, el establecimiento de
dichos impedimentos como ya se dijo ha de hacerse por leyes en
sentido formal, es decir, leyes que efectivamente han sido emitidas por
el rgano legislativo, cumpliendo su procedimiento de formacin.
Se concluye, entonces, que no se vulnera el artculo 246, inciso 1,
cuando los derechos se regulan o limitan sin alterar, modificar o destruir
su ncleo o esencia. En definitiva, la interpretacin dada a tal norma,
supone entonces la existencia de los siguientes elementos:
a) Una reserva implcita de ley. Al respecto la Constitucin no hace
referencia expresa, a que debe ser la ley la forma jurdica que debe
767
adoptar la regulacin del ejercicio de los derechos constitucionales, pues

el diseo de la redaccin del mismo conforma una prohibicin cuando
especficamente dice que los derechos, principios, y obligaciones establecidas en la Constitucin no pueden ser alterados por las leyes que
regulen su ejercicio. Sin embargo, al interpretar esto desde una ptica
positiva, se entiende que son las leyes las que deben regular el ejercicio
de los derechos constitucionales, sin llegar desde luego a alterar su contenido esencial.
b) El trmino ley, es entendido en sentido material, lo cual da lugar
a la determinacin de competencia en relacin a los aspectos que conforman
la regulacin de los derechos los cuales deben ser desarrollados con
o sin carcter exclusivo por los rganos del Estado. Para el caso la regulacin que no suponga una restriccin o limitacin de los derechos
constitucionales, puede ser regulada no solamente por el legislador, sino
incluso por cualquier otra norma de naturaleza general, impersonal y
abstracta, como los reglamentos de ejecucin cuya finalidad es facilitar
la aplicacin de una ley (artculo 168, 14, Cn); mientras que la regulacin
que suponga en estricto sentido una restriccin o limitacin al ejercicio de un derecho, debe ser conformada con carcter exclusivo
por el legislador.
La reserva implcita de ley que contiene dicho inciso, implica entonces
dos situaciones: a) reserva o habilitacin de ley (en sentido material) en
cuanto a la regulacin de elementos que no impliquen necesariamente
restriccin o limitacin de derechos constitucionales en estricto sentido, la cual es caracterizada por su flexibilidad, por cuanto a que la
regulacin en estos trminos no solamente importa al legislador, y b)
una habilitacin de limitacin o restriccin legal del ejercicio de los
derechos, la cual importa nicamente al legislador.
La potestad de regular el ejercicio de los derechos constitucionales que
contiene la norma en mencin, conforme a la interpretacin anteriormente realizada, no constituye una potestad ilimitada, por cuanto la materializacin de la misma, se encuentra condicionada por la existencia
de las siguientes dimensiones y limitaciones.
1) Presencia de una dimensin permitida. En su caso, el rgano legislativo en su tarea de regular alguna materia, puede establecer una
ordenacin que implique incluso la limitacin o restriccin al ejercicio
de un derecho constitucional. Sin embargo, esta situacin se torna pro-
768
ONEYDA CCERES
hibida cuando tal regulacin es efectuada por cualquier otro rgano del
Estado. Ejemplo de ello, es el caso en el que el presidente de la Repblica
atendiendo a la finalidad que establece el texto del artculo 168, 14 de
la Cn, decreta un reglamento en el que si bien le est permitido entrar
a regular el ejercicio de un derecho, pero no as su restriccin o limitacin;
lo cual implica desde cualquier punto de vista: una dimensin prohibida.
2) Presencia de una dimensin prohibida. Esto se refiere a que la
ley entendida en sentido material no puede so pretexto de regular el
ejercicio de un derecho constitucional, vlidamente desnaturalizar al derecho
en cuestin, ni desvirtuarlo, pues regular o reglamentar en su caso no
significa alterar, o allanar totalmente al derecho en cuestin.
En la primera de las dimensiones apuntadas, si bien se permite al
legislador establecer una ordenacin que incluso pueda tener como objetivo primordial el hecho de establecer las pautas que restrinjan el ejercicio de un derecho; ello no debe ser entendido como una reserva de
limitacin legal a la que el Constituyente somete a los mismos por l
garantizados, sin ms, a disposicin del legislador, pues esta disposicin
est a su vez sometida a otros lmites.
Como punto de partida el legislador en su tarea de regular la restriccin del ejercicio de los derechos debe remitirse al conjunto de normas
constitucionales, pues la necesidad de articular algunas de ellas como
sucede en el caso de los derechos constitucionales, impone el axioma
segn el cual la Constitucin conforma una unidad normativa que debe
ser interpretada de forma unitaria o armonizadora.
Es en esta dinmica en la que el principio de proporcionalidad cobra
relevancia. Pues no se puede pretender articular la restriccin al ejercicio
de un derecho sin antes tomar en cuenta la existencia de los otros derechos, principios, valores, obligaciones, etc que reconoce la norma suprema. Este principio constituye pues, el lmite de lmites, considerado
como el ms eficiente al momento de acotar las facultades que tiene el
legislador para limitar los derechos constitucionales es decir en el momento legislativo; el cual establece de manera convencional una triple exigencia a las leyes limitadoras de derechos constitucionales.
En un primer lugar, la exigencia de idoneidad o adecuacin en las
medidas que se adopten; en segundo lugar, la necesariedad de la limitacin para lograr el objetivo que con ella se persigue, para lo cual no
debe existir medio menos gravoso mediante el que tal objetivo tambin
769
podra lograrse; y en tercer lugar, la exigencia de la proporcionalidad

en sentido estricto, especficamente entre el derecho constitucional limitado y el bien jurdico o valor que se pretende salvaguardar mediante
tal limitacin, es decir, lograr de tal manera un equilibrio entre ambos.
Esta ltima exigencia de legitimidad material de la limitacin de
derechos constitucionales, requiere necesariamente una ponderacin entre
los bienes e intereses en la que en todo caso debe tenerse muy en cuenta,
el valor o el significado que tienen los derechos, as como tambin su
garanta en un Estado de derecho. Debido a ello, la estructura de la
justificacin de la limitacin de los derechos constitucionales cuya
base sea el juicio de proporcionalidad, deber requerir un mayor contenido de argumentaciones que tiendan a justificar como antes se
dijo la razn por la que se sacrifica un derecho.
El juicio sobre la legitimidad o ilegitimidad de una determinada restriccin a un derecho constitucional depende en gran medida, de las circunstancias del caso, pues el ordenamiento jurdico no puede ignorar las
vicisitudes de la vida real y sobre esa base adopta ciertas medidas.
Lo importante entonces es asegurar un equilibrio entre los derechos
o bienes en conflicto que permita dentro de lo posible, optimizar su
respectivo ejercicio. Slo de no ser factible en razn de la naturaleza
de las cosas deber ser una ponderacin entre ellos la que determine
qu bien o derecho debe indefectiblemente prevalecer y cul, indefectiblemente tambin, retroceder.
De tal modo que, en todos los casos en los que el ejercicio de un
derecho entra en conflicto con los derechos de terceros o con otros bienes
constitucionales, la relacin de tensin existente debe ser resuelta mediante la consecucin de un equilibrio proporcionado de los intereses
constitucionalmente protegidos en conflicto. Tal conflicto entre el derecho fundamental y los dems bienes jurdicos constitucionalmente protegidos debe ser resuelto en el marco de una ponderacin referida al
caso concreto.
En suma, es el legislador quien aunque, como es obvio, dentro de
los lmites de los lmites, define los bienes, intereses o valores cuya
salvaguardia exige el sacrificio, esto es, la limitacin de dichos derechos.
Pero para que el juicio de proporcionalidad responda a criterios objetivos,
requiere una cuota de juicio de razonabilidad, para que as la decisin
770
ONEYDA CCERES
que determine el legislador sea conforme no solamente a la normativa

constitucional, sino, a las necesidades de la realidad.
3) Principio de razonabilidad. Pueden distinguirse en este punto, tres
niveles de razonabilidad. Normativo, tcnico y axiolgico. Ello significa
que para aprobar el examen de razonabilidad, la norma tiene que subordinarse a la Constitucin, adecuar sus preceptos a los objetivos que pretende alcanzar, y proporcionar soluciones equitativas, con un mnimo de
justicia.
A) Razonabilidad normativa. Consiste especficamente en el exquisito
cuidado que debe tenerse respecto a que las normas legales mantengan
coherencia con las normas constitucionales, de suerte que su aplicacin
no resulte contradictoria con lo establecido en la Constitucin. Especficamente, pues, el contenido previsto por la disposicin infraconstitucional debe coincidir con el marco de posibilidades regulatorias que
brinda la Constitucin, as, una disposicin de naturaleza reglamentaria
no podra establecer impuestos, ya que esto lesionara el principio de
reserva de ley establecido en los artculos 131, numeral 5 de la Constitucin que establece: Corresponde a la Asamblea Legislativa: numeral
6: decretar impuestos, tasas y dems contribuciones.., y 231 que establece: No pueden imponerse contribuciones sino en virtud de una ley
y para el servicio pblico....
B) Razonabilidad tcnica. Este tipo se refiere a que debe imponerse
una apropiada adecuacin entre los fines postulados por una ley y los
medios que desde luego planifica para lograrlos. En este sentido, es irrazonable una ley cuando los medios que arbitra no se adecuan a los objetivos cuya realizacin procura o a los fines que requirieron su sancin
o cuando no media correspondencia entre las obligaciones que impone
y los propsitos que pretende alcanzar.
C) Razonabilidad axiolgica. Este nivel de razonabilidad apunta a
exigir una cuota bsica de justicia intrnseca en las normas, de tal modo que
al legislador no le est permitido desde ningn punto de vista obrar de
forma arbitraria.
La averiguacin de un acierto mnimo en cuanto a los medios escogidos para conseguir los fines de la ley, y su correspondencia mnima
con ciertos valores constitucionales como justicia y bien comn, es tarea
inevitable en un proceso de constitucionalidad. Superado ese cupo mnimo por as decir, y satisfecho as el recaudo de razonabilidad de la
771
norma, la tarea de la Sala de lo Constitucional, no debe proseguir hasta

el punto de sealar al legislador, cul es el mejor acierto o la mejor
correspondencia, porque la decisin, en este punto, es trabajo propio y
exclusivo de quien elabora la norma.
Otro elemento que constituye limitacin a la facultad que tiene el
legislador de restringir el ejercicio de los derechos constitucionales, es
la garanta del contenido esencial del derecho, en cuanto a que el legislador a la hora de planificar por as decir las medidas que van a limitar
el ejercicio de algn derecho constitucional, debe ante todo tener en
cuenta que tal medida no altere o dae el contenido esencial del derecho
en cuestin, lo que equivaldra a decir que dicho contenido constituye
algo indisponible.
Sin embargo, y sin perjuicio de la importancia que, sin duda, dicha
garanta conserva como lmite de lmites, como algo absolutamente
infranqueable, no se puede negar que su verificacin puede encontrarse
subordinada al momento en que el legislador elabora el juicio de proporcionalidad, pues generalmente no invade el contenido nuclear o ncleo duro del derecho constitucional limitado, una ley que previamente
ha superado la prueba de la proporcionalidad.
De tal manera que las circunstancias que pertenecen al mbito nuclear
intangible de los derechos constitucionales pueden ser derivadas del juicio de ponderacin de bienes, valores, e intereses, que fuera de tales
casos, se puede ajustar la armonizacin del ejercicio de los derechos en
conflicto.
No obstante lo anterior, es pertinente manifestar que la necesidad de
mantener a la garanta del contenido esencial como un criterio no siempre
subordinado al juicio de proporcionalidad, responde a aquellos supuestos
infrecuentes, desde luego, pero no descartables, en los que directamente
no se puede entrar a ponderar los derechos, bienes o valores en conflicto
en razn del carcter absolutamente preferente de uno de ellos, tal y
como sucede en el caso del mbito nuclear intangible del derecho a la
intimidad personal (artculo 2o., inciso 2, Cn).
De igual manera, el operador jurdico encuentra limitaciones en el
momento que le corresponde aplicar una determinada disposicin. Sin
embargo, es oportuno manifestar, que no solamente el legislador se encuentra con ciertas limitaciones a la hora de adoptar las medidas que
de alguna manera tiendan a restringir el ejercicio de los derechos cons-
772
ONEYDA CCERES
titucionales en virtud de la reserva de limitacin legal concedida por

la Constitucin; pues la posibilidad de limitar derechos constitucionales no slo se reduce al mbito legislativo, sino que se hace extensivo
al momento en que otros poderes pblicos en aplicacin de una ley los
habilita para ello, precisamente en el momento aplicativo.
Al respecto, es de tomar en cuenta esencialmente el principio del
efecto recproco entre el derecho constitucional y la ley que habilita
a limitarlo, o mejor, principio del efecto radiante del derecho constitucional afectado por dicha ley. Este principio en sus diversas modalidades
terminolgicas, quiere decir que, el derecho constitucional afectado opera
un efecto recproco sobre la ley que habilita a limitarlo, en la medida
que, en consideracin de su alta significacin, ella, a su vez debe ser
interpretada de forma restrictiva, exigindose en todo caso una ponderacin entre el derecho constitucional sacrificado y el bien o valor salvaguardado por la ley respecto de cada acto aplicativo.
El respeto a los lmites anteriormente descritos, a la luz de la Constitucin salvadorea, deben ser tomados en cuenta an cuando la regulacin de los derechos constitucionales, no implique strictu sensu restriccin o limitacin a su ejercicio.
La regulacin del ejercicio de los derechos constitucionales, independientemente que pueda ser concretizada por el legislador o por el
Ejecutivo en su caso, debe estar justificada por los hechos y las circunstancias que le han dado origen y por la necesidad de salvaguardar el
inters pblico comprometido y proporcionado a los fines que se procura
alcanzar, todo ello con el objeto de coordinar el inters privado con el
pblico y los derechos individuales con los de la sociedad.
Es por ello que en este caso la reserva de ley (material), deber operar
en todo caso, pues tan esencial es para la realizacin de los derechos
constitucionales el trazo de la extensin de su campo de garanta como
su limitacin strictu sensu. Es por ello, que en cualquier caso dichos
lmites estn sometidos a dicha reserva, aunque no suele especificar si
ello es as en virtud de que los concibe como una limitacin en sentido
estricto o, aun concibindola como una mera delimitacin del campo de
garanta del derecho.
En este sentido una disposicin de naturaleza reglamentaria, puede
delimitar el mbito de proteccin del derecho fundamental que se pretende garantizar, en razn de su colisin con otros derechos constitu-
773
cionales o bienes y principios de rango constitucional, sin que ello signifique necesariamente una restriccin o limitacin en estricto sentido
del ejercicio del mismo. Ejemplo de ello es el caso, de los que hacen
efectivo su derecho de libertad de trnsito (artculo 5o., Cn). El artculo
129 del Reglamento General de Trnsito y Seguridad Vial, establece un
conjunto de reglas, las cuales establecen en esencia la forma en como
los ciclistas pueden transitar; todo ello en virtud de salvaguardar el derecho a la seguridad y el bien comn de los dems (artculo 1o., Cn).
De tal manera que los ciclistas debern cumplir todas esas disposiciones
a fin de hacer efectivo el ejercicio de su derecho a la libertad de transitar
en esas condiciones.
El presidente de la Repblica en dicha disposicin traz de alguna
manera el mbito de proteccin del derecho a la libertad de trnsito, en
el supuesto de las personas que transitan por las calles a travs de bicicletas. Tal es as, que a dichas personas no se les prohibe ejercitar su
derecho, sino que por el contrario en base a un juicio de razonabilidad
proporcionalidad y de respeto al contenido esencial del derecho, se
les proporciona las medidas que deben adoptar para poder hacer efectivo
el goce de su derecho en las condiciones apuntadas.
En este caso no podra operar lgicamente la reserva de limitacin
legal, de tal modo que, al no ser en sentido estricto limitadoras de derechos constitucionales, esta disposicin del referido reglamento no requerira ser establecida a travs de una ley en sentido formal.
Sin embargo, la limitacin al ejercicio de un derecho constitucional
puede operar como consecuencia de la no observancia al mbito de proteccin de dicho derecho, que el legislador o en su caso cualquier otro
sujeto habilitado para ello, ha delimitado previamente. Ejemplo de ello
en el caso anteriormente comentado, es cuando el particular que no se
ajusta a lo establecido en las reglas previstas por el Ejecutivo para garantizar su derecho a la libertad de transitar; dicha disposicin prev
como consecuencia el hecho de decomisarle la bicicleta e imponerle una
multa, lo cual impide al sujeto infractor ejercitar su derecho a la libertad
de trnsito.
Por otra parte, respecto a la clasificacin de los derechos fundamentales en la Constitucin salvadorea, sta los divide en a) derechos individuales: vida e integridad fsica, libertad, igualdad, seguridad jurdica,
audiencia, etctera, b) derechos sociales: familia; trabajo y seguridad so-
774
ONEYDA CCERES
cial, y c) derechos polticos o de los ciudadanos. Aun cuando explcitamente

no lo diga bajo un acpite, tambin incluye derechos econmicos.
Sobre los derechos econmicos, sociales y culturales, cabe manifestar,
que son derechos en los cuales su titular, es todo ciudadano, o un ciudadano situado, por ejemplo, el enfermo, quien tiene derecho a exigir
una accin positiva, un comportamiento, una prestacin, unos servicios pblicos del Estado, de otros poderes pblicos o incluso de otros particulares.
Como se advirti y retomando lo que se dijo en los prrafos precedentes, la Constitucin no prescribe un modelo cerrado de derechos fundamentales, en el sentido que solamente los que aparecen enunciados
en el texto de la misma, merecen ser reconocidos y protegidos por los
entes pblicos, pues existen otros derechos fundamentales que se derivan
precisamente de los valores, principios, en conexin con el espritu que
inspira a la misma.
Tal es el caso del derecho al medio ambiente, pues ste no aparece
expresamente mencionado en disposicin o norma alguna, sin embargo,
ello no significa que los ciudadanos no puedan ser titulares del mismo
y exigir de esta forma su reconocimiento a travs de los mecanismos
diseados para tal efecto. La fundamentacin constitucional de tal derecho se encuentra en el artculo 69, inciso segundo en conexin con el
inciso 2 del artculo 117, en los cuales se establece, en el primero: Asimismo el Estado controlar la calidad de los productos alimenticios y
las condiciones ambientales que puedan afectar la salud y el bienestar,
en el segundo: La proteccin, conservacin y mejoramiento de los recursos naturales y del medio sern objeto de leyes especiales.
De tal manera que el derecho a gozar de un medio ambiente sano,
realmente tiene rango constitucional y puede verse manifestado de una
diversidad de formas. Generalmente a travs de todo aquello que de
alguna manera est relacionado con los recursos naturales. Como producto de ello, es de concluir que tal derecho tiene existencia a partir de
las normas constitucionales citadas, y siendo as, las autoridades pblicas
deben velar por la conservacin del medio ambiente. Tal es as, que si
existe una accin que de alguna manera pudiese afectar el medio ambiente que es un derecho que compete a todos, stos podrn denunciar
tal situacin ante las autoridades competentes, lo cual aparece regulado
con carcter exhaustivo en la vigente Ley del Medio Ambiente.
EL DERECHO A LA INFORMACIN EN MXICO

Jos Antonio GARCA BECERRA
SUMARIO: I. Introduccin. II. Democracia, participacin ciudadana y
acceso a la informacin. III. El derecho a la informacin. IV. Conclusiones y propuestas. V. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
En la actualidad, quiz ms que nunca, la informacin es un elemento
fundamental en los procesos de toma de decisiones, as como en el seguimiento y evaluacin de los resultados de la gestin pblica y de la
participacin ciudadana en estos procesos.
El Estado constitucional de hoy tiene como uno de sus presupuestos
caractersticos, la construccin de una ciudadana participativa, en calidad
no nicamente de destinatario de las polticas pblicas y de la consecuente
rendicin de cuentas, sino de sujeto orientador del contenido de las decisiones fundamentales y vigilante de las acciones gubernamentales.
En este contexto, los ciudadanos requieren estar debida y oportunamente informados del quehacer pblico, para participar activa y responsablemente en los asuntos de inters colectivo.
Por ello, es indispensable impulsar el proceso de discusin ciudadana
hacia una legislacin que garantice el derecho a la informacin a toda
persona y a todo ciudadano, a travs de mecanismos adecuados que partan del valor de la responsabilidad, ciertamente, en primer trmino, del
Estado, tanto en su carcter de ente generador de informacin de inters
pblico, como en su carcter de autoridad obligada a regular y posibilitar
la transmisin de informacin por los medios de comunicacin social;
pero tambin, de los entes que tienen el dominio de medios de comunicacin
social, para ofrecer informacin oportuna, objetiva, veraz y plural.
775
776
JOS ANTONIO GARCA BECERRA
Pues en su esencia, el derecho a la informacin es un derecho fundamental de toda persona, y por mayora de razn de todo ciudadano,
que se le debe garantizar tanto frente al Estado como frente a los medios
de comunicacin masiva, cuyo poder es de magnitud en ocasiones mayor
al de los propios rganos estatales y que, por consiguiente, resulta de
inters pblico su regulacin en un marco de libertad responsable.
II. DEMOCRACIA, PARTICIPACIN CIUDADANA
Y ACCESO A LA INFORMACIN
El derecho a la informacin slo es entendible y practicable en la

democracia, pues representa una de las libertades democrticas esenciales. Para su encuadramiento es menester referirnos brevemente a aquella.
Como bien lo ha dicho Giovanni Sartori:
Democracia quiere decir, literalmente, poder del pueblo, soberana y mando
del demos. Y nadie pone en cuestin que ste es el principio de legitimidad
que instituye la democracia. El problema siempre ha sido de qu modo y qu
cantidad de poder transferir desde la base hasta el vrtice del sistema potestativo. Una cuestin es la titularidad y otra bien diferente es el ejercicio de
poder. El pueblo soberano es titular del poder. De qu modo y en qu grado
puede ejercerlo?
Como lo ha sostenido la doctrina, al pueblo se le entiende no tanto

como a una unidad preconstituida, sino como el efecto y la condicin
de las propias reglas del juego democrtico, segn las cuales todo ciudadano, y cada uno de ellos, cuenta por uno, y nunca por ms de uno,
independientemente de su sexo, posicin econmica, situacin cultural,
identidad religiosa, filiacin o pertenencia poltica o cualesquier otra calidad secundaria.
Siendo ste el demos, el valorado pueblo soberano de la democracia,
es entendible que su gobierno slo puede realizarse indirectamente, a
travs de una serie de mediaciones y procedimientos que, en trminos
prcticos, traducen el principio de la soberana popular. Las sociedades
modernas no slo son demasiado grandes y complejas, tambin son sociedades de masas, en las que la categora de pueblo soberano, del referido demos, abarca a millones de personas.
777
Esto ha llevado a los estudiosos a formularse importantes cuestionamientos, entre los cuales rescatamos los siguientes: cmo puede ser
posible el gobierno del pueblo en una sociedad masificada y compleja?,
cmo puede la participacin de millones de individuos transformarse
en una voluntad poltica capaz de gobernar y orientar el desarrollo de
la sociedad? Una primera respuesta a este problema se ha encontrado
en otros tres principios de la democracia moderna: el principio de la
mayora, el principio de la representacin y el principio de la participacin ciudadana, en concordancia con las libertades democrticas.
Ello, necesariamente ha llevado a la pregunta: qu significa en la
actualidad ser libre en el contexto de nuestras sociedades complejas?
Ser libre, en este contexto, puede entenderse como la capacidad de elegir
entre diversas alternativas sin verse sujeto a sanciones, amenazas o impedimentos; una libertad frente a los dems y frente a las instituciones
polticas y sociales. De esta forma la libertad se materializa institucionalmente en una serie de derechos o libertades especficas: de pensamiento, de expresin, de asociacin, de reunin, de trnsito, de empleo,
de religin, etctera. Se trata de los derechos del hombre en tanto ser
humano, que constituyen la base real de la ciudadana moderna, es decir,
del individuo como sujeto fundamental del orden democrtico.
Tambin se le ha asignado un segundo sentido a la libertad democrtica segn el cual sta significa capacidad de autogobernarse o autodeterminarse y, por lo tanto, de asumir como legtimas slo las obligaciones y vnculos que cuenten con su aprobacin tcita o explcita.
Complementado con ambos sentidos, actualmente la libertad supone
el derecho de cada individuo de participar en la elaboracin y adopcin
de las decisiones colectivas que le conciernen y, por consiguiente, de
ser ciudadano polticamente activo. Por ello se ha expresado, que este
derecho de autodeterminacin de los seres humanos es lo que sostiene
el principio democrtico fundamental de la soberana popular.
As es, pues la propia idea de que el pueblo debe autogobernarse se
basa en el valor de que nadie tiene derecho a someter a los dems y
de que, por consiguiente, la nica autoridad legtima es la que deriva
del consenso expreso, de la participacin activa de todos los ciudadanos
que forman el demos soberano.
Compartimos sustancialmente el planteamiento de que slo se es libre
cuando se participa de un modo o de otro en la formacin de los go-
778
biernos y autoridades, y en la elaboracin y aprobacin de las polticas,

pues slo as puede decirse que al obedecer a las leyes y a las autoridades
constituidas cada uno se obedece a s mismo, y no a un poder externo
y ajeno.
La libertad como participacin en las decisiones polticas, la libertad
ciudadana en sentido estricto, implica, pues, el derecho, pero tambin
el compromiso tico y poltico, de participar, so pena de que esas decisiones de todas formas se tomen y ejecuten aun cuando puedan aparecer
como impuestas e ilegtimas. De ah la importancia central, para la democracia, de una ciudadana informada y consciente de su papel, capaz
de dar realmente sustancia y realidad al derecho supremo de la autodeterminacin de los individuos.
De aqu la trascendencia de garantizar con viabilidad y precisin el
acceso a la informacin, tanto la generada por las instancias de autoridad
como por los medios de comunicacin social, por parte de todo ciudadano interesado. De ah la importancia de impulsar una legislacin que
materialice la garanta de este derecho fundamental de buscar, recibir y
difundir informacin, como un mecanismo coadyuvante de una participacin ciudadana informada y responsable.
La doctrina democrtica actual postula ciertamente que el pueblo deba
ser soberano, reconociendo que para ello la voluntad poltica debe construirse de abajo hacia arriba, significando un modo diferente de entender
tanto a la poltica como a la autoridad, distinta al pensamiento autoritario
o dictatorial, para el cual la poltica es concebida como dominio y sometimiento de los ms por los menos, y donde el poder poltico y el
ejercicio de la autoridad aparecen como posesin exclusiva de unos pocos, postulando para fundamentarla razones inalcanzables e ininteligibles,
cercanas a lo metafsico.
Debemos estar conscientes que la poltica democrticamente comprendida es una orientacin colectiva del desarrollo social, elaborada y aplicada con la participacin y el consenso de la ciudadana; es la produccin
de lineamientos generales mediante el debate, la confrontacin civilizada
y el reconocimiento del principio de la mayora y de los derechos de
las minoras.
Existe coincidencia doctrinaria en considerar que la autoridad democrtica, por lo mismo, es la que surge de los consensos mayoritarios
con pleno respeto y encauzamiento de los disensos, con atribuciones
779
legalmente delimitadas y competencias fijas; es la autoridad delegada

por el pueblo para el beneficio de los intereses del propio pueblo, y
sometida indeclinablemente a la vigilancia ciudadana y a la sancin del
voto popular.
Ahora bien, la realizacin institucional y la consolidacin democrtica
en toda sociedad, atendiendo la naturaleza de sus principios y valores
constitutivos, requiere de un alto grado de racionalidad y responsabilidad
tanto de las autoridades como de los ciudadanos. En este contexto, el
fanatismo, la intolerancia, el dogmatismo, el autoritarismo, el abuso del
poder, la discrecionalidad, la manipulacin y tergiversacin de datos o
hechos o la trasgresin de la legalidad, son contrarios a la prctica democrtica.
Por ello, la democracia es difcil, pues los procedimientos democrticos requieren de una cultura ciudadana que slo puede consolidarse
mediante la prctica misma, mediante el ejercicio efectivo y transparente
de los derechos democrticos.
En la teora poltica se admite que el poder siendo peligroso es necesario. Su ausencia deriva en caos, su exceso en tirana. Es por ello
que la democracia liberal pretende cimentar el equilibrio de un poder
eficaz y moderado. De esta manera penetramos en los terrenos del constitucionalismo: la tcnica jurdica para, a un tiempo, fundar y controlar
el poder poltico. El constitucionalismo es un instrumento relativamente
reciente. Es hasta el siglo XVIII que se puede hablar propiamente del constitucionalismo como la bsqueda de la domesticacin jurdica del poder.
El constitucionalismo, siguiendo a Giovanni Sartori, busca un equilibrio entre el ejercicio del poder gobernaculum y el control sobre el poder
jurisdictio. En este sentido, puede decirse que el liberalismo, padre ideolgico del constitucionalismo, desconfa del poder, pero no es alrgico
a l. De ah que el constitucionalismo tiene dos caras. El constitucionalismo negativo, que est integrado fundamentalmente por mecanismos
inhibidores: barreras que pretenden reprimir la tentacin de la tirana,
contrapesos que detienen la accin de los poderes. Pero existe tambin
un constitucionalismo positivo, que tiene como propsito sentar las bases
jurdicas de la accin estatal: los permisos, las reglas que fundan competencias, las normas que inyectan la fuerza institucional al Estado.
En la esencia del constitucionalismo encontramos una conviccin: la
necesidad de impedir el poder ilimitado, pues como visualizaba Mon-
780
tesquieu todo hombre con poder tiende a abusar de l, aadiendo que

por ello deben imponerse lmites incluso a la propia virtud. El poder
ilimitado es igualmente peligroso, sea cual sea su origen, como alertaba
Benjamn Constant.
Para prevenir y corregir, en su caso, los excesos de poder, la participacin ciudadana es fundamental; con mecanismos institucionales que
garanticen que todos los actos de gobierno sean de conocimiento y valoracin pblica, con acceso a la informacin de inters pblico.
Bajo estas premisas requerimos valorar el rgimen representativo, que
desde el punto de vista poltico significa que el pueblo se gobierna por
medio de los elegidos, los cuales son nombrados por un tiempo limitado.
As, se reconocen como condiciones del rgimen representativo, los
siguientes elementos: a) periodicidad; b) renovacin; c) publicidad y d)
responsabilidad en la gestin del representante.
La publicidad y la responsabilidad en la gestin son los elementos
fundatorios del moderno derecho a la informacin. Mxime en las sociedades actuales, en las cuales el rgimen de una democracia slo representativa ha sido enriquecido con elementos de una democracia participativa
y deliberativa.
Ahora bien, responsabilidad y participacin ciudadana son dos ejes
fundamentales del accionar democrtico. Y encontramos que hay un difcil equilibrio, entre las razones que animan a la gente a participar y
sus posibilidades reales de hacerlo. Pero tambin entre el ambiente que
les rodea y su voluntad de intervenir de manera activa en ciertos asuntos
pblicos.
Si como dice Fernando Savater la poltica no es ms que el conjunto
de razones que tienen los individuos para obedecer o para sublevarse,
la participacin ciudadana se encuentra a medio camino entre esas razones. Y, como bien se ha sostenido, nunca se da en forma pura: as
como el ciudadano total es una utopa, tambin es prcticamente imposible la participacin idntica de todos los individuos que forman las
sociedades de nuestros das.
Como nos advierte Mauricio Merino, aunque el entorno poltico sea
el ms estimulante posible, y aunque haya un propsito compartido por
la gran mayora de la sociedad en un momento preciso, habr siempre
quienes encuentren razones ms poderosas para abstenerse que para participar. Y aun en medio de la participacin puesta en marcha, algunos
781
aportarn ms esfuerzo, ms tiempo o ms recursos que los dems. De

modo que a pesar de las buenas credenciales del trmino, la participacin
tampoco est a salvo de los defectos humanos: la proclividad al autoritarismo, el egosmo, el cinismo, la enajenacin de los individuos. De
aqu el primer dilema que plantea el trmino: no todos quieren participar
aunque puedan, y no todos pueden hacerlo aunque quieran.
Sin embargo, como plsticamente nos lo dice el propio Merino, representacin y participacin forman un matrimonio indisoluble en el hogar de
la democracia. Ambos trminos se requieren inexorablemente. La verdadera
representacin no puede existir, en la democracia, sin el auxilio de la
forma ms elemental de la participacin ciudadana: los votos del pueblo.
Ninguna representacin democrtica puede darse sin la participacin de
los electores, del mismo modo en que no existe forma alguna de participacin colectiva, al menos de manera embrionaria, sin un cierto criterio
representativo. En el hogar democrtico, ambas formas se entrelazan de
manera constante, y en primer lugar, a travs de los votos, la forma ms
simple e insustituible, a la vez, de participar en la seleccin de los representantes polticos.
En las sociedades democrticas, por las razones expresadas, la participacin ciudadana es la pareja indispensable de la representacin popular. Ambas se necesitan mutuamente para darle significado a la democracia. No obstante, la primera es mucho ms flexible que la segunda
y es tambin menos conocida, aunque su nombre se pronuncie con ms
frecuencia.
La participacin ciudadana se expresa en un doble sentido: en uno,
sirve para integrar a los rganos de gobierno, y en otro, es utilizada
para influir en ellos, para supervisarlos y controlarlos; y en ambos sentidos la participacin es indispensable para, inicialmente a travs del
voto, integrar los rganos de representacin de las sociedades democrticas y como medio privilegiado de la ciudadana para hacerse presente
en la toma de decisiones polticas.
En el mismo orden de ideas, la responsabilidad de los gobernantes
constituye una de las preocupaciones centrales de las democracias modernas. En su doble significado: por un lado, responsabilidad en el sentido de que los gobernantes deben responder ante la sociedad que los
eligi atendiendo sus demandas, necesidades y expectativas; y por el
otro, tambin como la obligacin de rendir cuentas sobre su actuacin
782
pblica. Y para exigir esa responsabilidad, en ambos significados, es

esencial la participacin ciudadana, tanto para garantizar las respuestas
oportunas a sus planteamientos, como para mantener una estrecha vigilancia sobre el uso de la autoridad concedida a los gobernantes.
Como nos ilustra el destacado constitucionalista sinaloense el doctor
Diego Valads, las implicaciones del acceso a la informacin inciden
de manera directa en la calidad de la democracia que en este pas, o
cualquier otro, puede producirse. Dicho esto de otro modo: todo proceso
democrtico es un proceso comunicativo, no hay posibilidad de construir
una democracia si no existe un sistema de comunicacin que le d sustento.
El doctor Valads tambin identifica tres elementos fundamentales que
constituyen el subtractum de la democracia: en primer lugar, los procesos
selectivos y electivos; en segundo lugar, el sistema participativo y representativo; y en tercer lugar, el proceso informativo. De ah la ntima
vinculacin entre la democracia y el derecho a la informacin.
III. EL DERECHO A LA INFORMACIN
El derecho a la informacin, est ntimamente vinculado a la libertad
de expresin. Muy ligado a l est tambin el derecho de la informacin,
referido fundamentalmente a la regulacin de la comunicacin a travs
de los medios masivos. En ocasiones, bajo la expresin libertad de informacin, se engloban tanto el derecho de la informacin como el derecho a la informacin.
Pero si los orgenes de la libertad de expresin se remontan al siglo
XVIII, la libertad de informacin es relativamente nueva ya que su registro de reconocimiento legal generalizado como derecho fundamental
data del 10 de diciembre de 1948, en el artculo 19 de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, que establece: Todo individuo
tiene derecho a la libertad de expresin y de opinin; este derecho incluye
el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir
informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras,
por cualquier medio de expresin.
Ms tarde, el 16 de diciembre de 1966, esta libertad fue ratificada en
el artculo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
al disponer:
783
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin. Este derecho comprende la libertad de opinin y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de actividades pblicas y sin
consideracin de fronteras. El presente artculo no impide que los estados
sometan las empresas de radiodifusin, de cinematografa o de televisin a
un rgimen de autorizacin previa.
As, en los artculos 19 de la Declaracin Universal de los Derechos

Humanos y 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
ambos impulsados por la Organizacin de las Naciones Unidas, se advierte en principio que el bien jurdicamente protegido no slo es la
libertad de expresin, sino la libertad de recibir, investigar y difundir
informacin por cualquier medio de expresin; es decir, se trata de brindar fundamento legal a lo que se conoce genricamente como libertad
de informacin.
As, la frase libertad de informacin puede entenderse como el derecho
de todo individuo a recibir, investigar y transmitir hechos dotados de
trascendencia pblica a travs de los medios de comunicacin social.
En Mxico, el concepto derecho a la informacin cobr inters a partir
de la adicin al artculo 6o. constitucional publicada en el Diario Oficial de
la Federacin del 6 de diciembre de 1977, estatuyendo en su ltima
parte el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado. Sin
embargo, el grado de abstraccin con el que se introdujo esta nueva
modalidad de garanta individual ha sido el punto de partida de un largo
debate que hoy, despus de casi un cuarto de siglo, todava est presente y sin resolver no slo por traducir este derecho abstracto en
derechos concretos, sino por encontrar una definicin compatible con la
existente en el derecho comparado, que responda a la particular realidad
mexicana.
La reforma referida al artculo 6o. incorpor una declaratoria constitucional, que desde sus inicios permaneci en una especie de limbo legislativo, jurisprudencial y doctrinario en nuestro pas. Su inaplicabilidad
ha sido manifiesta. Ha quedado en una mera expresin sin contenido
cierto. Los autores que en forma pionera abordaron su estudio, no lograron impactar significativamente. La jurisprudencia ha sido errtica y
voltil, esta expresin utilizada incluso por el actual ministro presidente
de la Suprema Corte de Justicia, Genaro David Gngora Pimentel. En
este sentido, ni la legislacin, ni la doctrina, ni la jurisprudencia han
784
logrado perfilar un contenido y significado concretos que hagan este derecho materializable.
Afortunadamente, en los aos recientes, las aportaciones doctrinarias,
de autores como Lpez Aylln, Correa, Carpizo, Villanueva, Carbonell,
entre otros, han sido ms productivas y han encontrado mejores condiciones para influir en la legislacin y la jurisprudencia.
Siguiendo a Ernesto Villanueva, el derecho a la informacin previsto
en el ltimo prrafo del artculo 6o. constitucional puede entenderse desde dos perspectivas. Una, latu sensu, que seala que el derecho a la
informacin est integrado por los tres derechos previstos en el artculo
19 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. As, el derecho a la informacin podra definirse como el conjunto de normas
jurdicas que permiten la posibilidad de: a) emitir opiniones; b) investigar
y difundir hechos y opiniones, y c) recibir informaciones y opiniones.
En sentido estricto, el derecho a la informacin puede definirse como
el conjunto de las normas jurdicas que regulan el acceso del pblico a
la informacin de inters pblico, particularmente la que generan los
rganos del Estado.
En tal virtud, el objeto del derecho a la informacin debe estar constituido, por mandato de ley, fundamentalmente por los datos e informes
que suministren los rganos del Estado, en tanto obligacin jurdica correlativa de brindar informacin.
El derecho a la informacin no es tampoco una potestad ilimitada de
los gobernados. Deben admitirse reas reservadas por razones de seguridad nacional o para proteger el derecho a la privacidad de particulares,
cuyos datos estn en posesin de algn rgano estatal. Estas limitaciones
deben establecerse como excepciones a la regla general, mediante reglas
expresas, explcitas y concretas, que reduzcan a su mnima expresin
los mrgenes de discrecin de las autoridades y que no hagan nugatorio
el derecho en la prctica.
Recurriendo al derecho comparado, encontramos en las Constituciones
de pases de Amrica Latina regulaciones interesantes del derecho a la
informacin. Entre ellas estn las cartas magnas de Guatemala, Paraguay,
Costa Rica y Argentina, por mencionar algunas. En Europa encontramos
disposiciones constitucionales importantes, desarrolladas por la jurisprudencia de los tribunales constitucionales, en Alemania, Espaa e Italia.
785
Para ejemplificar el contenido de dichas constituciones, recurriremos

a la de Guatemala cuyos artculos 30 y 31 son ilustrativos y establecen:
Artculo 30. Todos los actos de la administracin son pblicos. Los interesados tienen derecho a obtener, en cualquier tiempo, informes, copias, reproducciones y certificaciones que soliciten y la exhibicin de los expedientes
que deseen consultar, salvo que se trate de asuntos militares o diplomticos
de seguridad nacional, o de datos suministrados por particulares bajo garanta de
confidencia.
Artculo 31. Toda persona tiene el derecho de conocer lo que de ella conste
en archivos, fichas o cualquier otra forma de registros estatales, y la finalidad
a que se dedica esta informacin, as como a correccin, rectificacin o actualizacin. Quedan prohibidos los registros y archivos de filiacin poltica,
excepto los propios de las autoridades electorales y de los partidos polticos.
En leyes ordinarias han regulado el derecho de acceso a la informacin

pases de nuestro continente como Estados Unidos y Canad.
En nuestro pas, adems de la disposicin del artculo 6o. de la Constitucin federal, encontramos que no hay una ley que regule el derecho
a la informacin, aunque s existen algunas normas de la Ley Federal
de Procedimiento Administrativo que facultan el acceso a expedientes
con informacin pblica, en sus artculos 33 y 34.
Antes de la adicin referida al artculo 6o. constitucional, ya el diverso
artculo 8o. de nuestra ley fundamental estableca el derecho de peticin,
traducido en la facultad de toda persona para elevar ante autoridades y
funcionarios pblicos peticiones en cualquier materia, en el cual encuadra
la peticin de informacin. Sin embargo, al no ser explcito en este sentido y producto de una cultura administrativa cerrada, de reserva,
los intentos por transparentar la informacin pblica y el acceso a la
misma no podan tener xito.
Por estas razones, se hace necesario ofrecer algunos elementos de
reflexin para acotar los alcances de la frase derecho a la informacin
a la luz de nuestro texto constitucional a partir de la reforma de 1977.
Como seala acertadamente el destacado constitucionalista Juventino V.
Castro:
...lo novedoso de la reforma que de hecho extiende la garanta dentro del
prrafo del cual se produjo la adicin, es el derecho de todo habitante a ser
informado; y precisamente informado por el Estado, fuente de esas noticias
786
que tienen derecho a conocer las personas. El Estado archiva, produce o

transmite informacin, dentro de las atribuciones que las diversas disposiciones legales le sealan, pero que puede resultar insuficiente o incompleta para los
habitantes del pas, para lo cual debe reconocrseles un derecho para integrar la
informacin o para obtenerla en el caso de que no se haya producido. Si bien
ya existe el artculo 8o. constitucional que establece el derecho de peticin,
resultaba conveniente subrayar el derecho de cualquier persona a pedir una
informacin.
En nuestro pas existen las bases constitucionales para la regulacin

del derecho a la informacin, pero no existe una legislacin secundaria
que reglamente y d viabilidad al ejercicio pleno de ese derecho en favor
de una ciudadana participativa, informada y responsable.
La doctrina ha avanzado muy poco en Mxico respecto de la dimensin, contenido y alcance del derecho a la informacin pese a su importancia. Como bien lo advierte el doctor Jorge Carpizo:
La situacin actual que se presenta en nuestro pas respecto del derecho a la
informacin legislacin muy antigua, insuficiente y omisa en muchos aspectos no le conviene a nadie. Ni a la sociedad ni a las empresas informativas, ni a los profesionales de la comunicacin. Por el contrario, est en los
mejores intereses de todos, pero especialmente de la sociedad, y de cada uno
de los lectores recibir informacin veraz y oportuna.
Es claro que en su planteamiento el doctor Carpizo se refiere tanto

al derecho de la informacin, que regula la relacin entre el gobierno,
los medios masivos de comunicacin y la sociedad; como al derecho a
la informacin entendido como derecho fundamental de toda persona
para buscar, recibir y difundir informacin de inters comunitario. Por
este contenido, se incluye como especie del derecho a la informacin,
el derecho de acceso a la informacin pblica, pero tambin el derecho
a recibir informacin veraz, objetiva y oportuna difundida a travs de
los medios de comunicacin.
La regulacin legislativa integral del derecho a la informacin con
las facultades de toda persona de buscar, recibir y difundir en Mxico
encuentra una especie de obstculo derivado de nuestro rgimen federal,
conforme al cual la potestad legislativa la tiene tanto la Federacin como
cada una de las entidades federativas.
787
En efecto, atendiendo a la distribucin de facultades legislativas entre

la Federacin y las entidades federativas conforme a la frmula del
artculo 124 constitucional, las diversas materias que comprende integralmente el derecho a la informacin corresponde su regulacin, en
algunos casos slo a la Federacin, y en otros a la Federacin y a las
entidades federativas.
En este sentido, el derecho a buscar y obtener informacin de los
rganos gubernamentales que comprende el llamado derecho de acceso
a la informacin pblica puede ser regulado tanto por la Federacin
como por los estados, en el primer caso respecto de las entidades del
gobierno federal, en el segundo, en relacin a las autoridades locales;
mientras que, a manera de ejemplo, tanto el derecho de difundir la informacin a travs de los medios de comunicacin masiva que en una
sociedad como la actual son los nicos que pueden brindar una verdadera
cobertura de difusin, que llegue a la sociedad en su conjunto, as como
el derecho de recibir informacin objetiva, veraz, oportuna y plural de los
diversos medios de comunicacin slo est al alcance del Congreso de la
Unin, pues la regulacin de los diferentes medios masivos de comunicacin
en la actualidad es de competencia federal: la prensa escrita, a travs de
la Ley de Imprenta; la radio, la televisin, la red mundial conocida como
Internet, que en su mayora son satelitales, a travs de la Ley Federal
de Radio y Televisin, la Ley de Vas Generales de Comunicacin, la
Ley Federal de Telecomunicaciones y sus reglamentos. Sobre este ltimo
aspecto, la Ley Federal de Telecomunicaciones prescribe en sus dos primeros artculos:
Artculo 1o. La presente Ley es de orden pblico y tiene por objeto regular
el uso, aprovechamiento y explotacin del espectro radioelctrico, de las redes
de telecomunicaciones, y de la comunicacin va satlite.
Artculo 2o. Corresponde al Estado la rectora en materia de telecomunicaciones, a cuyo efecto proteger la seguridad y la soberana de la nacin.
En todo momento el Estado mantendr el dominio sobre el espectro radioelctrico y las posiciones orbitales asignadas al pas.
Por su parte el Reglamento de Telecomunicaciones establece:

Artculo 3o. Las redes de telecomunicaciones que constituyan vas generales
de comunicacin, as como los servicios que en ellas se prestan y sus servicios
788
conexos y auxiliares, quedan sujetos a los poderes federales, cuyas facultades

las ejercita el Ejecutivo Federal por conducto de la Secretara.
El mencionado Reglamento, en su artculo 2o., define las telecomunicaciones, la radiocomunicacin y la comunicacin satelital, de la manera siguiente:
Telecomunicaciones: toda transmisin, emisin o recepcin de signos, seales, escritos, imgenes, voz, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza
por lnea fsica, conductora elctrica, radioelectricidad, medios pticos y otros
sistemas electromagnticos.
Radiocomunicacin: toda telecomunicacin transmitida por medio de ondas radioelctricas.
Comunicacin por satlite o radiocomunicacin satelital: es la radiocomunicacin que se establece para conducir, distribuir o difundir seales de sonidos, voz, datos, textos o imgenes mediante el uso de algn sistema de satlites.
As pues, a efecto de no caer en confusiones innecesarias, conviene

precisar que el derecho de la informacin y la difusin de informacin
en los medios masivos de comunicacin es materia cuya regulacin pertenece a la Federacin, las entidades federativas no pueden legislar sobre
los regmenes de los medios: la prensa escrita, la prensa radiofnica, la
prensa televisiva y, ahora, la prensa por internet o va satlite, su marco
jurdico corresponde a la Federacin, as como lo relativo a las relaciones
laborales de las empresas que prestan estos servicios.
En relacin al derecho a la informacin en cuanto a la regulacin de
mecanismos que garanticen el acceso a la informacin pblica, s est
al alcance de las entidades federativas legislar al respecto.
Hoy en nuestro pas, es nicamente el derecho de acceso a la informacin pblica el que est recibiendo un impulso en cuanto a su normativizacin. No as el derecho a difundir y recibir informacin en y
de los medios masivos de comunicacin. Lo cual nos indica que corremos
el riesgo de contar slo con un brazo el del derecho de acceso a la informacin pblica desarrollado y el otro brazo el derecho a la difusin
y su correspondiente derecho de la informacin obsoleto o inexistente.
En materia de medios de comunicacin, en Mxico es indispensable
superar inercias y tabes y reconocer utilizando una expresin de la
doctrina espaola la legitimidad y necesidad de la regulacin demo-
789
crtica de los medios de comunicacin. Tal cual ya sucede en sociedades

democrticas consolidadas como Alemania, Francia, Italia, Reino Unido,
Holanda, Estados Unidos y Espaa.
Esa legitimidad y necesidad devienen de la consideracin de que los
medios de comunicacin se han constituido en vehculo fundamental de
difusin de ideas, creencias, convicciones y planteamientos plurales, con
posibilidades reales de ampliar de manera significativa la capacidad de
penetracin, difusin y propaganda de dichas ideas. Poniendo de relieve
la directa relacin existente entre la informacin difundida por estos medios y la formacin de la opinin pblica, y con ello, el ejercicio de
derechos fundamentales como el de libertad de conciencia y de expresin y el de participacin poltica y la consolidacin del pluralismo,
tan caro en las sociedades modernas. El reconocido de hecho como cuarto poder, como todo poder, no puede ser absoluto, ilimitado. En las
democracias todo poder debe estar subordinado a la ley y debe ejercerse
con responsabilidad.
Esta situacin en el mbito legislativo, tambin tiene su reflejo en el
plano jurisprudencial, en donde nuestro mximo tribunal, la Suprema
Corte de Justicia, ha sostenido y modificado en ms de una ocasin sus
criterios en torno a esta materia, tal como se desprende del propio rubro
y texto de la siguiente tesis:
DERECHO A LA INFORMACIN. LA SUPREMA CORTE INTERPRET ORIGINALMENTE EL ARTCULO 6o. CONSTITUCIONAL COMO GARANTA DE PARTIDOS POLTICOS, AMPLIANDO POSTERIORMENTE ESE CONCEPTO A GARANTA INDIVIDUAL Y A OBLIGACIN DEL ESTADO A INFORMAR VERAZMENTE. Inicialmente,
la Suprema Corte estableci que el derecho a la informacin instituido en el
ltimo prrafo del artculo 6o. constitucional, adicionado mediante reforma
publicada el 6 de diciembre de 1977, estaba limitado por la iniciativa de
reformas y los dictmenes legislativos correspondientes, a constituir, solamente, una garanta electoral subsumida dentro de la reforma poltica de esa
poca, que obligaba al Estado a permitir que los partidos polticos expusieran
ordinariamente sus programas, idearios, plataformas y dems caractersticas
inherentes a tales agrupaciones, a travs de los medios masivos de comunicacin (Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, Segunda Sala, t.
X, agosto de 1992, p. 44). Posteriormente, en resolucin cuya tesis
LXXXIX/96 aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y
su Gaceta, novena poca, tomo III, junio 1996, p. 513, este Tribunal Pleno
ampli los alcances de la referida garanta al establecer que el derecho a la
790
informacin, estrechamente vinculado con el derecho a conocer la verdad,

exige que las autoridades se abstengan de dar a la comunidad informacin
manipulada, incompleta o falsa, so pena de incurrir en violacin grave a las
garantas individuales en trminos del artculo 97 constitucional. A travs de
otros casos, resueltos tanto en la Segunda Sala (AR. 2137/93, fallado el 10
de enero de 1997), como en el Pleno (AR. 3137/98, fallado el 2 de diciembre
de 1999), la Suprema Corte ha ampliado la comprensin de ese derecho
entendindolo, tambin, como garanta individual, limitada como es lgico,
por los intereses nacionales y los de la sociedad, as como por el respeto a
los derechos de tercero.
Tesis: P. XLV/2000 publicada en el Semanario Judicial de la Federacin,
y su Gaceta, novena poca, instancia: Pleno, t. XI, abril de 2000, p. 72.
Sin embargo, slo se ha avanzado jurisprudencialmente en la determinacin del doble carcter del derecho a la informacin, como derecho
social y como garanta individual, sin que respecto del contenido y alcance de dicho derecho la Corte se haya pronunciado, por lo que poco
ha impactado en el desarrollo del mismo.
La realidad esbozada en los planos legislativo y jurisprudencial, aunado a la escasa doctrina mexicana existente en la materia, nos indica
lo mucho que la academia, el foro y los tribunales tienen por hacer en
materia del derecho a la informacin, en particular y del desarrollo de
la libertad de informacin, incluido el derecho de la informacin, en
general.
En base a lo hasta aqu expuesto, es de considerarse que en la actualidad en nuestro pas resulta pertinente abrir los espacios de dilogo
y discusin, tanto a nivel federal como local, para consensuar una legislacin que garantice y regule, conforme a los nuevos requerimientos
sociales y con visin de futuro, tanto el derecho de la informacin como
el derecho a la informacin.
El presidente de la Repblica recientemente present al Congreso de
la Unin una iniciativa de Ley de Acceso y Transparencia de la Informacin Pblica; en las entidades federativas de la Repblica tambin se
estn generando procesos de consulta caso concreto Sinaloa para
elaborar iniciativas de leyes estatales y en uno de ellos, Jalisco, ya se
aprob una ley de acceso a la informacin. Existen ya iniciativas presentadas en Nuevo Len, Nayarit, Guanajuato y el Distrito Federal. Cabe
sealar que ni la iniciativa presidencial ni la ley de Jalisco han recibido
791
una crtica favorable por parte de los acadmicos especialistas en el tema.

Lo que nos indica que la bsqueda apenas inicia.
Y lamentablemente inicia con un riesgo presente de politizacin y
partidizacin. Por un lado al ser, generalmente, las oposiciones las generadoras de las iniciativas, se aprecian desde la perspectiva de quienes
gobiernan, con una dedicatoria poltica y partidista para socavar a quien
en ese momento se encuentra con responsabilidad de gobierno. Por otro
lado, los medios de comunicacin que apoyan entusiastamente las iniciativas de acceso a la informacin pblica, no muestran el mismo entusiasmo cuando se plantea la necesidad de la regulacin democrtica
de los propios medios. Y por ltimo, en la generalidad de las diversas
iniciativas relativas al derecho de acceso a la informacin pblica referidas, no se tiene en cuenta que el servidor pblico es, primigeniamente
como persona, tambin titular de una serie de derechos humanos derecho
al honor, a la privacidad, entre otros- que requieren y merecen ser tutelados.
IV. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS
Conforme a las valoraciones hechas en el cuerpo del presente trabajo,
me permito expresar las siguientes conclusiones y prepuestas:
1) El derecho a la informacin slo es entendible y practicable en
la democracia, pues representa una de las libertades democrticas
esenciales, que hacen posible la formacin de una ciudadana activa; pues en la actualidad, quiz ms que nunca, la informacin
es un elemento fundamental en los procesos de toma de decisiones, as como en el seguimiento y evaluacin de los resultados
de la gestin pblica y de la participacin ciudadana en estos
procesos.
2) El Estado constitucional de hoy tiene como uno de sus presupuestos caractersticos, la construccin de una ciudadana participativa, en calidad no nicamente de destinatario de las polticas
pblicas y de la consecuente rendicin de cuentas, sino de sujeto
orientador del contenido de las decisiones fundamentales y vigilante de las acciones gubernamentales, en ello, la libertad de informacin, que incluye el derecho a la informacin en sentido
amplio y el derecho de la informacin, es elemento fundamental.
792
3) Se requiere promover el anlisis y discusin de los mecanismos

legales que permitan garantizar al ciudadano su acceso a una informacin objetiva, oportuna, completa y veraz, tanto respecto de
los rganos del Estado como en relacin a los medios de comunicacin social, pues ello sentara bases para propiciar una mayor
participacin ciudadana en la toma de las decisiones gubernamentales y en el seguimiento y evaluacin del desempeo de los gobernantes en tanto representantes populares.
4) Se hace necesario disear la reforma legislativa en dos planos:
primero en el constitucional, para elevar al mximo rango jurdico
en nuestro pas el carcter pblico de la informacin estatal y el
derecho de todo ciudadano a acceder oportunamente a informacin veraz y objetiva del quehacer gubernamental y la consiguiente obligacin de las autoridades de proporcionar informacin; y
segundo, en el plano de leyes ordinarias en una doble vertiente:
por un lado, en una ley que garantice la transparencia de la informacin pblica y su acceso para todo ciudadano; y una ley
que garantice la libertad de informacin y regule el derecho de
la informacin, que complementaran el marco jurdico del derecho a la informacin en Mxico.
5) La legislacin en materia de acceso a la informacin pblica, deben establecer un rgimen general que permita el acceso directo
y personal de los ciudadanos a los documentos administrativos,
estableciendo con claridad y precisin las excepciones; entre stas,
estaran la proteccin a los documentos personales y la facultad
de la autoridad administrativa de designar, sujeta a las condiciones
que deben estar sealadas en la ley, ciertos documentos como
confidenciales o no comunicables, entre los cuales se debern incluir las constancias que obren en procesos judiciales en trmite,
en procedimientos de averiguacin previa, en procedimientos en
virtud de los cuales se pueda fincar responsabilidad a una persona
o comprometan la seguridad interior del Estado.
6) Como derecho fundamental de toda persona a su intimidad, se
debe garantizar que informacin o documentacin de tipo personal
que obre en archivos pblicos slo pueda tenerse acceso a ella
mediante mandato de autoridad judicial, debidamente fundado y
motivado.
793
7) Se debe establecer la obligacin de las autoridades de, con la

mayor amplitud posible, publicar peridica y oportunamente informacin y documentos de inters general; por ejemplo, a travs
de impresos, medios electrnicos o magnticos o va Internet,
como una modalidad de garantizar un acceso lo ms amplio posible a la ciudadana.
8) Debe estatuirse con claridad la obligacin de proporcionar la informacin pblica que le sea solicitada por cualquier ciudadano
en plazos razonables que garanticen la oportunidad de dicha informacin, determinando con objetividad a que rea o funcionario
le corresponde proporcionar dicha informacin y los mecanismos
y procedimientos para que el ciudadano interesado en tener acceso
a informacin no publicada por las autoridades pueda hacerlo,
con frmulas sencillas y accesibles.
9) En el impulso de una democracia participativa, se deben determinar y precisar las obligaciones del Estado como fuente de informacin, no slo respecto de actos de gobierno ya realizados,
sino de acciones que se tenga proyectado realizar. Para ello, se
debern estatuir las bases para precisar las obligaciones en materia
de publicacin de informacin, as como la determinacin de los
mecanismos y procedimientos para que los ciudadanos puedan
participar en la toma de decisiones en asuntos de inters primordial para la poblacin, por ejemplo, mediante la publicacin anticipada de proyectos de leyes y reglamentos, planes de gobierno,
programas pblicos, proyectos de inversin, haciendo con ello posible que la ciudadana est oportunamente enterada y se encuentre
en posibilidad de participar con sus planteamientos y propuestas en
torno a las acciones correspondientes, con pleno conocimiento de
causa.
10) La ley debe contemplar las bases y criterios para garantizar que
no sea obstaculizado por las autoridades el acceso a la informacin, estableciendo medios de defensa, en va jurisdiccional, para
el ciudadano afectado por la negativa a ser informado, imponiendo
sanciones a las autoridades que incumplan con su obligacin de
garantizar el acceso a la informacin.
11) Como instancia de conocimiento, podr establecerse una especie
de ombudsman de la informacin pblica que tenga facultades
794
12)
13)
14)
15)
para conocer, en va administrativa, de las quejas sobre violacin

del derecho de acceso a la informacin, al cual mediante frmulas
sencillas y accesibles pueda acudir el ciudadano afectado para ser
restituido en el goce de su derecho a la informacin, o bien podra
dotarse de dicha facultad expresamente a la Comisin Nacional
de Derechos Humanos y, en su mbito de competencia, a las correspondientes comisiones de las entidades federativas.
Se debe establecer legalmente la obligacin de los rganos del
Estado de crear, organizar y mantener archivos pblicos y garantizar a todo ciudadano su acceso personal y directo. La ley deber
contener las bases y criterios objetivos para organizar y clasificar
la documentacin pblica, determinando cul, porqu razones y
por cuanto tiempo una informacin documental podr catalogarse
como confidencial o no comunicable.
Es menester determinar los entes que se consideran como pblicos
para efectos de la obligacin de informar de sus acciones y de
proporcionar informacin al ciudadano interesado que la solicite.
Entre las entidades obligadas debern contemplarse en las respectivas legislaciones acorde al nivel de gobierno de que se trate,
rganos tanto de la administracin pblica federal, estatal y municipal centralizados como descentralizados, y algunos organismos que sin pertenecer precisamente a la administracin pblica,
por la naturaleza de sus funciones o los servicios que presta, sean
de inters pblico.
En materia de medios de comunicacin, en Mxico es indispensable superar inercias y tabes y reconocer utilizando una expresin de la doctrina espaola la legitimidad y necesidad de
la regulacin democrtica de los medios de comunicacin. Tal
cual ya sucede en sociedades democrticas consolidadas como
Alemania, Francia, Italia, Reino Unido, Holanda, Estados Unidos
y Espaa.
Se requiere estatuir mecanismos legales precisos para garantizar
el derecho de la informacin, con responsabilidad de los medios
para hacerlo de manera objetiva, veraz, oportuna y plural, con
mecanismos de defensa para el ciudadano que considere vulnerados sus derechos por un ejercicio indebido o abusivo de la libertad de informacin.
795
V. BIBLIOGRAFA
BEL MALLEN, Ignacio, Derecho a la informacin, Madrid, COLEX,
1992.
BOBBIO, Norberto, El futuro de la democracia, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1992.
CAMOU, Antonio, Gobernabilidad y democracia, Mxico, Instituto Federal Electoral, 1995.
CARPIZO Jorge y CARBONELL, Miguel, Derecho a la informacin y derechos humanos, Mxico, UNAM, 2000.
CASTRO, Juventino V., Garantas y amparo, Mxico, Porra, 1998.
COUFFIGNAL, Georges, Democracias posibles, Argentina, Fondo de Cultura Econmica, 1993.
CRESPO, Jos Antonio, Elecciones y democracia, Mxico, Instituto Federal Electoral, 1995.
DESIMONI, Luis Mara, El derecho a la dignidad humana, Buenos Aires,
Depalma, 1999.
DIAMOND, Larry y PLATTNER, Marc F., El resurgimiento global de la
democracia, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Sociales,
1996.
DIENEL, Peter C. y HARMS, Harns, Repensar la democracia, Barcelona,
Editora del Serbal, 2000.
ESCOBAR DE LA SERNA, Luis, Derecho a la informacin, Madrid, Dykinson, 1998.
ELSTER, Jon, La democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 2001.
FAYOS GARD, Antonio, Derecho a la intimidad y medios de comunicacin, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2000.
FERNNDEZ SANTILLN, Jos, Filosofa poltica de la democracia, Mxico, BEFDP, 1997.
, La democracia como forma de gobierno, Mxico, Instituto Federal
Electoral, 1995.
MEJAN, Luis Manuel C., El derecho a la intimidad y la informtica,
Mxico, Porra, 1994.
MINC, Alain, La borrachera democrtica, Madrid, Editorial Temas de
Hoy, 1995.
796
ORTEGA GUTIRREZ, David, Derecho a la informacin versus derecho

al honor, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
1999.
PESCHARD, Jacqueline, La cultura poltica democrtica, Mxico, Instituto Federal Electoral, 1995.
PIERINI, Alicia y LORENCES, Valentn, Derecho de acceso a la informacin, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1999.
RODRGUEZ GARCA, Jos Antonio, El control de los medios de comunicacin, Madrid, Dykinson, 1998.
RODRGUEZ ZEPEDA, Jess, Estado de derecho y democracia, Mxico,
Instituto Federal Electoral, 1996.
SALAZAR, Luis y WOLDENBERG, Jos, Principios y valores de la democracia, Mxico, Instituto Federal Electoral, 1995.
SNCHEZ GONZLEZ, Santiago, La libertad de la expresin, Madrid,
Marcial Pons, Jurdicas, 1992.
SARTORI, Giovanni, Elementos de teora poltica, Madrid, Alianza Editorial, 1999.
, Qu es la democracia?, Mxico, Patria, 1997.
, La sociedad multitnica, Madrid, Grupo Santillana de Ediciones,
2001.
, Homo videns, la sociedad teledirigida, Mxico, Taurus, 1997.
SILVA-HERZOG MRQUEZ, Jess J., Esferas de la democracia, Mxico,
Instituto Federal Electoral, 1996.
VALADS, Diego, El control del poder, Mxico, Porra-UNAM, 2000.
, El valor de la informacin pblica en la democracia, Conferencia en la Universidad Panamericana, marzo de 2001 (mimeo).
VZQUEZ, Mara Elena et al., Participacin ciudadana y control social,
Mxico, Miguel ngel Porra, 1994.
VILLANUEVA VILLANUEVA, Ernesto, Derecho mexicano de la informacin, Mxico, Oxford, University Press, 2000.
WARREN, Samuel y BRANDEIS Louis, El derecho a la intimidad, Madrid,
Civitas, 1995.
LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS

HUMANOS Y SUS PROBLEMAS
Mara GMEZ PREZ
SUMARIO: I. Nota introductoria. II. Universalismo y regionalismo en la
proteccin internacional de los derechos humanos. III. Mxico y la proteccin de los derechos humanos. Los orgenes de la Comisin y de la
Corte Interamericanas de Derechos Humanos. IV. La Convencin
Americana de Derechos Humanos. V. Las relaciones entre el derecho
interno y el derecho internacional. VI. Los casos Barrios altos y La
ltima Tentacin de Cristo. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografa consultada.
I. NOTA INTRODUCTORIA
El desarrollo de los sistemas de proteccin de los derechos humanos
est estrechamente relacionado con el establecimiento del Estado de derecho. Una administracin pblica elegida democrticamente, sujeta al
ordenamiento constitucional que libremente haya dictado el pueblo a travs de sus legisladores, junto con la existencia de una justicia independiente, son garantas fundamentales de un rgimen justo.
Sin embargo, la ingenua creencia del siglo XVIII y primera mitad
del XIX de que era suficiente consagrar los derechos humanos en los
textos constitucionales de las naciones para que fuesen respetados por
las autoridades y los propios ciudadanos, ha cado junto con el desbordamiento constante de los poderes pblicos.1 La realidad ha dado mltiples ejemplos que demuestran que la Constitucin ya no es suficiente
para garantizar la libertad, la justicia y el bienestar de los ciudadanos.2
1 Fix-Zamudio, Hctor, Proteccin jurdica de los derechos humanos. Estudios comparativos, Mxico, CNDH, 1999, p. 26.
2 Lavia, Felix, Sistemas internacionales de proteccin de los derechos humanos,
797
798
MARA GMEZ PREZ
De ah precisamente surge la necesidad de instrumentar la proteccin

internacional de los derechos humanos y de las libertades fundamentales,
pues la sumisin del Estado a todos los sistemas de proteccin de derechos humanos, ya sean nacionales, regionales o universales, hoy da
constituye la manera ms slida, y en algunos casos la nica, de asegurar
el efectivo reconocimiento y respeto de la dignidad de la persona humana.3
II. UNIVERSALISMO Y REGIONALISMO EN LA PROTECCIN
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Durante los siglos XIX y XX se oper un proceso lento pero progresivo hacia la internacionalizacin de la proteccin de los derechos humanos
que se intensific sobre todo despus de la Segunda Guerra Mundial.
El derecho internacional pblico estableci como uno de sus fines
esenciales la proteccin de los derechos humanos y paso a paso, desde
la proscripcin de la trata de esclavos por los tratados de Viena de 1815,
hasta la Carta de las Naciones Unidas y la Declaracin Universal de los
Derechos del Hombre, aprobada por la Asamblea General de la ONU
el 10 de diciembre de 1948, fue consagrando una legislacin internacional progresista y progresiva que ha ido otorgando cada vez ms y
mejores sistemas de proteccin de estos derechos.
Dicha proteccin se ha ido dando a travs de esquemas tanto universales como regionales. As, la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos constituye un instrumento de tipo universal en el sistema de
las Naciones Unidas que, si bien no es un tratado sino una resolucin
de la Asamblea General, es una fuente de derecho y constituye el fundamento esencial de todo el sistema de la ONU en esta materia.
Predominantemente y adems de esta Declaracin Universal, el sistema universal se integra por el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (ambos de diciembre de 1996) y el Protocolo Facultativo al Pacto de Derechos Civiles
Buenos Aires, De Palma, 1987, p. 2.
3 Cfr. Gros Spiell, Hctor, La proteccin internacional de los derechos humanos y
la eficacia de las estructuras de proteccin en el mbito regional americano, Revista
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, nm. 4, 1984.
UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS
799
y Polticos, legislacin internacional que, adems, ha creado rganos de

proteccin de los derechos humanos y procedimientos especiales para ello.
Pero, a su vez, se han creado sistemas regionales como el de Europa,
cuyo origen se cifra en la Convencin de 1950, desarrollada a travs de
varios protocolos adicionales, y el sistema regional americano, que comprende a todos los pases que son parte en la Carta de la Organizacin
de Estados Americanos y de la Convencin Americana de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica.
La coexistencia de sistemas regionales y universales de proteccin de
los derechos humanos nos lleva al estudio de la cuestin del universalismo y el regionalismo en la materia. Al respecto, coincidimos con la
doctrina dominante4 en el sentido de que no son frmulas antitticas ni
excluyentes, y que, en la medida de lo posible, deben adecuarse para
sumar sus ventajas con el fin de obtener un mejor resultado en funcin
de la defensa de los derechos y libertades del ser humano.
Sobre el tema, la doctrina ha analizado la interaccin del universalismo
y el regionalismo en la creacin de las normas internacionales, observando que tanto los textos universales han influido en los regionales,
como stos en aqullos. Merece aqu anotarse que la Declaracin Americana de 1948 antecedi en unos siete meses a la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos.5
De igual manera, se han estudiado las consecuencias de la coexistencia
de dichos sistemas y sus respectivos rganos. A este respecto se entiende
que la previa consideracin de un determinado caso en el sistema regional
no debe impedir la accin del sistema universal, y a la inversa, la investigacin iniciada en el sistema universal, no impide la accin del
regional, e incluso, se estima que es perfectamente admisible la intercomunicacin de informaciones y resultados entre los rganos de uno y
otro sistema. No obstante, tratndose de procedimientos ya iniciados,
los diversos tratados s han pretendido impedir la existencia de dos o
ms procedimientos sobre el mismo caso y, con ello, la posible emisin
de resoluciones contradictorias, sealando expresamente que una deman-
Lavia, Felix, op. cit., p. 11.

Buergenthal, Thomas; E. Norris, Robert et al., La proteccin de los derechos humanos en las Amricas, Madrid, Civitas-IIDH, 1990, p. 34 y Madrazo, Jorge, Derechos
humanos: el nuevo enfoque mexicano, Mxico, FCE, 1993, p. 24.
4
5
800
MARA GMEZ PREZ
da slo ser admitida cuando el asunto no haya sido sometido a otra

instancia internacional, ya sea regional o universal.
III. MXICO Y LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS
HUMANOS. LOS ORGENES DE LA COMISIN Y DE LA CORTE
INTERAMERICANAS DE DERECHOS HUMANOS
Si bien Mxico ha mostrado una marcada proclividad a la tutela de
los derechos humanos como lo demuestra el establecimiento en la Constitucin de las garantas individuales y polticas, su avanzada legislacin
en materia de derechos sociales, la instauracin y difusin internacional
del juicio de amparo, la reciente creacin de otros medios de control
constitucional y su perfeccionamiento jurisprudencial, y la subscripcin
de mltiples y muy diversos instrumentos internacionales que establecen
catlogos y crean sistemas alternos de proteccin de esos derechos, lo
cierto es que tambin en ciertos momentos se ha mostrado receloso a
este respecto.6
Las experiencias negativas de Amrica Latina en la Sociedad de Naciones provocaron cierta desconfianza en los sistemas universales y en
un principio, nuestro pas opt por pugnar por una declaracin regional,
convencido de que en un mbito territorial ms estrecho podan obtenerse
documentos ms acordes con la realidad del continente.7
En el siglo XX, incluso antes de la Segunda Guerra Mundial, la preocupacin regional por los derechos humanos se expres mediante la suscripcin de convenciones en materia de derechos de los extranjeros, nacionalidad y asilo, derechos de la mujer, condiciones de los trabajadores,
proteccin a la niez, etctera.8
No obstante, el gobierno mexicano fue controlando paulatinamente
su mpetu inicial y sus criterios respecto a un sistema regional de proteccin de los derechos del hombre, porque conceptuaba que ello iba
en contra del principio de la no intervencin que ha sido una de las
normas fundamentales de las relaciones internacionales de Mxico. Ello
6 Seplveda, Csar, Mxico, la Comisin Interamericana y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, La proteccin internacional de los derechos del hombre.
Balances y perspectivas, Mxico, UNAM, 1983, pp. 191 y ss.
7 Idem.
8 Buergenthal, Thomas et al., op. cit., p. 33.
801
tambin explica que, posteriormente, Mxico haya abogado slo por una
declaracin de derechos humanos y no por un mecanismo intergubernamental de tutela de estos derechos.
Como sea, hacia 1959 se cre la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos. Y no deja de sorprender porque, como se sealaba, el concepto
de la no intervencin estaba fuertemente arraigado, y un cuerpo de esta
naturaleza no dejaba de significar un posible escrutinio de los asuntos
domsticos que el nacionalismo de los pases americanos reserva exclusivamente al dominio interno.
Muy probablemente influy que para entonces, ya haban madurado
muchas nociones sobre la tutela internacional de los derechos de la persona humana y se haba observado que el funcionamiento de la Comisin
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas no haba suscitado mayores
problemas, adems de que ya haba ganado terreno la idea de que la transgresin de los derechos humanos en un pas no slo afecta a ste, sino que
constituye un factor de alteracin de la paz en toda la regin.
Si bien en un inicio la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
fue concebida como un rgano con funciones que podramos calificar
de inocuas o anodinas (estimular la conciencia de los derechos humanos
en Amrica Latina, preparar estudios o informes sobre el desempeo de
sus funciones, servir de cuerpo consultivo de la OEA en materia de derechos
humanos, etctera), curiosamente su buen desempeo, sobre todo en ciertos
conflictos clave de la regin, demostr pronto que se le haba puesto
un cerco demasiado estrecho.
As, entre 1965 y 1967 (primero en la Conferencia Extraordinaria de
Ro de Janeiro y luego en el Protocolo de Buenos Aires) se reexamin
el papel y las funciones de la Comisin y se le confirieron nuevas y ms
importantes atribuciones, y casi inmediatamente despus, en 1969, se cre
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, rgano de fundamental importancia en nuestros das, en tanto que tiene competencia contenciosa, esto
es, para decidir casos en los que se alega la violacin por un Estado miembro
de los derechos humanos protegidos por la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, adems de competencia consultiva, la que le autoriza
interpretar esta Convencin y otros instrumentos de derechos humanos a
peticin de los estados miembros de la OEA o de algunos rganos de la
misma.9
9
802
MARA GMEZ PREZ
IV. LA CONVENCIN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Esta Convencin fue aprobada en 1969 durante la conferencia intergubernamental, convocada por la OEA, que se celebr en San Jos de
Costa Rica, por lo que tambin se le conoce como Pacto de San Jos.
No obstante, entr en vigor hasta 1978, despus de recibirse el depsito
del instrumento de ratificacin nmero once en trminos de su artculo 74.2.
La Convencin Americana es ms extensa que la mayora de los instrumentos internacionales de derechos humanos. Contiene 82 artculos
y codifica ms de dos docenas de derechos que incluyen: el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurdica, a la vida, a la integridad
personal, a la libertad personal, a las garantas judiciales, a la privacidad,
al nombre, a la nacionalidad, a participar en el gobierno, a la igualdad
ante la ley y a la proteccin judicial. Asimismo, proscribe la esclavitud y
proclama la libertad de conciencia y de religin, de pensamiento y de expresin, as como la libertad de reunin, asociacin, circulacin y de resistencia, adems de prohibir la aplicacin retroactiva de las leyes y de
las sanciones penales.
Los estados parte se comprometen a respetar y garantizar el libre y
pleno ejercicio de estos derechos a toda persona que est sujeta a su
jurisdiccin, por lo que bien puede afirmarse que tienen tanto deberes
positivos como negativos. Por un lado, tienen la obligacin de no violar
los derechos de los seres humanos (vr. gr., no torturar a una persona)
pero las obligaciones de los estados se extienden ms all de este deber
negativo, de tal forma que tambin se les puede exigir a las autoridades
internas la adopcin de las medidas positivas necesarias y razonables,
segn las circunstancias, que garanticen el pleno ejercicio de los derechos
reconocidos por la Convencin (por ejemplo, garantizar la no tortura de
sus nacionales aun cuando dicha tortura no sea llevada a cabo por agentes
pblicos).
Se ha dicho que los derechos que la Convencin Americana proclama
son tantos y de tal magnitud (incluso mayores que los contenidos en la
Convencin Europea o el Pacto de Derechos Civiles y Polticos) que
puede dudarse que exista algn pas en Amrica que cumpla con todos
ellos.10 Este hecho, sin embargo, no impidi que la Convencin obtuviese
el nmero necesario de ratificaciones para entrar en vigor y, ms an,
10
Ibidem, p. 42.
803
que curiosamente la mayora de dichas ratificaciones no contuviesen ninguna reserva, pese a que las condiciones jurdicas y fcticas de por lo
menos algunos pases ratificantes, tal vez debieron haber dado lugar a
un mayor nmero de reservas.
Por ltimo, vale la pena remarcar que la Convencin Americana establece dos rganos para asegurar su cumplimento, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, cada uno compuesto por siete expertos en materia de derechos
humanos, elegidos a ttulo personal y no como representantes gubernamentales. Las normas que regulan el funcionamiento de la Corte estn
contenidas en tres instrumentos que son, en orden jerrquico: la Convencin, el Estatuto de la Corte y el Reglamento expedido por los propios
miembros de la Corte.
V. LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNO

Y EL DERECHO INTERNACIONAL
El derecho interno debe velar por la observancia de los derechos humanos excluyendo la razn de Estado. A su vez, el derecho internacional
debe actuar eficazmente protegiendo dichos derechos fuera de las soberanas nacionales.11 Tales expresiones, lgicas en s mismas, adquieren
un valor paradjico cuando las normas de cada uno de estos sistemas
se contraponen o de alguna manera entran en contradiccin.
En nuestro pas, la Constitucin mexicana es la norma de normas.
Impone deberes, crea limitaciones, otorga facultades y concede derechos.
Nada ni nadie puede estar sobre ella, pues su naturaleza de suprema
niega la posibilidad de que est sometida a otro cuerpo normativo superior y, en cambio, requiere que todo le sea inferior y que cada acto
de autoridad est de acuerdo con ella. Toda la estructura normativa del
pas descansa sobre dicha idea.
El principio que determina la superioridad de nuestra Constitucin se
puede constatar de muy diversas maneras. Por un lado, los artculos 40
y 133 le otorgan la cualidad de ley fundamental y de ley suprema de
la toda la Unin. Esta supremaca se evidencia tambin en el trmino
11 Travieso, Juan Antonio, Derechos humanos y derecho internacional, Buenos Aires,
Editorial Heliasta, 1996, p. 28.
804
MARA GMEZ PREZ
que se utiliza para denominarla: Constitucin; es decir, lo que constituye,

lo que funda, crea o establece, lo que organiza, faculta o limita. Pero
adems y muy especialmente, su supremaca deriva de las garantas de
cumplimiento, pervivencia y defensa de la Constitucin que consagra
este mismo cuerpo normativo, vr. gr., la protesta de los funcionarios
pblicos, el procedimiento investigatorio de la Suprema Corte de Justicia,
el juicio de amparo, las controversias constitucionales y las acciones de
inconstitucionalidad, el juicio poltico, los principios relativos a la inviolabilidad de la Constitucin, etctera.12
En nuestro derecho, ella es la norma de normas; la que da validez y
coherencia a todo el orden jurdico, la norma que organiza cada uno de
los componentes de ese orden y los jerarquiza a fin de que puedan aplicarse e interpretarse de una manera armnica y funcional. En ese sentido,
cualquier otra norma, ya sea internacional o bien nacional, siempre estar
subordinada a la Constitucin.
Estos principios, consagrados no slo en nuestra Constitucin sino en
la de muchos otros pases, encuentran una franca oposicin al contrastarlos con los tratados internacionales y, en especial, con aqullos relativos a la materia de derechos humanos.
Conviene precisar aqu que la doctrina internacionalista encuentra en
el derecho comparado cuatro tipos de jerarqua o interrelacin entre los
tratados internacionales sobre derechos humanos y el derecho interno:
1) Supraconstitucional: en la cual los tratados sobre derechos humanos, por disposicin expresa de la propia Constitucin, tienen
una jerarqua superior a ella. ste es el sistema que rige en Holanda.
2) Constitucional: en donde tambin por disposicin expresa de la
Constitucin, los tratados sobre derechos humanos tienen una jerarqua exactamente igual a la de la propia Constitucin. Este
mtodo funciona en Argentina y en 1999 fue introducido en la
nueva Constitucin Bolivariana de Venezuela.
12 Para mayor informacin sobre el tema vase Ortiz Mayagoitia, Guillermo I., Garantas de cumplimento, defensa y pervivencia de la Constitucin, artculo indito.
805
En los dos sistemas antes apuntados, los tratados internacionales sobre

materias diversas a los derechos humanos tienen una jerarqua inferior
a la Constitucin.
3) Supralegal: en el que los tratados internacionales sobre derechos
humanos o, incluso, sobre cualquier otra materia, se colocan por
debajo de la Constitucin pero por encima de las leyes internas.
Este sistema rige en Colombia y, aunque no de manera totalmente
definida, tambin en Mxico, y13
4) Legal: en donde los tratados internacionales, sean de la materia
que sea, tienen un rango inferior a la Constitucin e idntico a
una ley interna. ste es el sistema que todava se sigue en la
mayora de las naciones.
Empero, para el derecho internacional la jerarqua interna de un tratado
o su adecuacin con las normas internas, es prcticamente irrelevante.
De conformidad con los artculos 26, 27 y 46 de la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados del 23 de mayo de 1969, todo
tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de
buena fe y, por ello mismo, un Estado no puede invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado, salvo en lo relativo a las normas concernientes a la competencia
para celebrar los tratados, pero de una manera muy restringida.
13 Por muchos aos se sostuvo en Mxico que las leyes federales y los tratados
internacionales tenan la misma jerarqua normativa, esto es, justo el rango inmediato
inferior a la Constitucin; de tal forma que un tratado internacional no poda servir de
criterio para determinar la constitucionalidad de una ley ni visceversa. Este criterio fue
abandonado en 1999, cuando la Suprema Corte de Justicia Mexicana, al resolver el
amparo en revisin 1475/98, promovido por el Sindicato Nacional de Controladores de
Trnsito Areo, emiti una tesis aislada en la que seal que los tratados internacionales
se ubican jerrquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano
respecto de la Constitucin. Empero, este criterio no resulta obligatorio y, hasta el da
de hoy, tampoco ha sido reiterado en la solucin de ningn otro juicio. Para mayor
informacin sobre el tema vase: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, Derecho internacional
y derecho constitucional: un fallo interesante, en: Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano, Buenos Aires, 2000, KAS-CIEDLA, 2000, pp. 529-539 y Ferrer MacGregor, Eduardo, La Corte Interamericana de Derechos Humanos como Intrprete Constitucional (dimensin transnacional del derecho procesal constitucional), Derecho procesal constitucional, Mxico, Porra, 2001, p. 711.
806
MARA GMEZ PREZ
En efecto, una vez que un tratado internacional es propalado en el

mbito internacional y en tanto ste se encuentre en vigor (es decir,
mientras no se solicite su anulacin, terminacin, suspensin o el retiro
del Estado), no existe ningn procedimiento o mecanismo por virtud del
cual el Estado pueda desligarse de las obligaciones asumidas por su causa, lo que implica que, ms all de que dicho documento internacional
vaya en contra de cualquiera de las normas internas o, incluso, de la
propia ley fundamental, la nacin est obligada a su cumplimiento y
dicho acatamiento le puede ser exigido a travs de cualquiera de los
medios que el mismo derecho internacional pblico establece.
Estas premisas que de alguna manera son evidentes y hasta asequibles
casi para cualquiera, suscitan no pocas complicaciones cuando se les aprecia
en su funcionamiento ordinario, pues lo cierto es que, por un lado, en
ocasiones los rganos internos de los estados signatarios de un instrumento internacional no conocen la trascendencia de stos ni la intromisin que implica para su propio orden jurdico y, adems, porque los
tribunales creados por estos tratados, al ir definiendo su competencia a
travs del conocimiento de procesos y la emisin de sentencias, han
tomado cauces que muy probablemente nunca imaginaron los redactores
de dichos documentos internacionales.
Para explicar estas nociones con ms claridad nos referiremos a continuacin a dos casos resueltos recientemente por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
VI. LOS CASOS BARRIOS ALTOS Y LA LTIMA
TENTACIN DE CRISTO
Recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvi
un par de casos que sentaron sendos precedentes de fundamental importancia. Nos referimos a los casos conocidos como La ltima Tentacin
de Cristo y Barrios Altos.
El ltimo de ellos, es decir, el caso Barrios Altos, llamado as por
ser ste el nombre con el que se conoce al vecindario limeo en donde
se sucedieron flagrantes transgresiones a los derechos humanos por parte
de un Escuadrn de Eliminacin del Ejrcito peruano llamado Grupo
Colina, se suscit con motivo de la impugnacin de que fueron objeto
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos dos leyes peruanas
807
emitidas bajo el gobierno de emergencia y reconstruccin nacional al

mando del ahora expresidente Alberto Fujimori.
Estos ordenamientos, es decir, las leyes nmero 26479 y 26492, tuvieron por objeto, por un lado, exonerar de responsabilidad a los militares, policas y tambin civiles que hubieran cometido, entre 1980 y 1995,
violaciones a los derechos humanos o participado en esas violaciones, y
por el otro, neutralizar o de alguna manera detener las actuaciones de
los tribunales peruanos sobre este particular.
Al cabo de un largo y controvertido procedimiento, y pese a que el
Estado peruano se allan a la demanda, los magistrados de la Corte
Interamericana resolvieron que las referidas leyes nmero 26479 y 26492
transgredan los artculos 4o. (derecho a la vida), 5o. (derecho a la integridad personal), 8o. (garantas judiciales) y 25 (proteccin judicial)
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, por lo que concluyeron que dichas leyes:
Carecen de efectos jurdicos y no pueden seguir representando un obstculo
para la investigacin de los hechos que constituyen este caso ni para la identificacin y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar
impacto respecto de otros casos de violacin de los derechos consagrados en
la Convencin Americana acontecidos en el Per.
A pesar del eufemismo utilizado por los jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, resulta por dems evidente que la declaracin relativa a que dichas leyes carecen de efectos jurdicos implica, necesariamente, la nulidad de las mismas.
Es decir que la Corte Interamericana, al igual que lo hace cualquier
tribunal constitucional, asumi una funcin de legislador negativo, y desde su mbito internacional, anul con efectos generales ambos ordenamientos.
Las consecuencias en el hermano pas latinoamericano no se hicieron
esperar. Poco despus del fallo de la Corte comenzaron a dictarse numerosas rdenes de detencin en contra de los responsables y a ejecutarse
con prontitud aunque, vale decir, ello en cierta medida gracias a que el
rgimen poltico bajo el cual se haban dictado las referidas leyes, ya
haba cesado.
808
MARA GMEZ PREZ
Pero lo que para nuestros efectos destaca en relacin con esta sentencia
es la facultad que de alguna manera ha asumido dicho tribunal internacional para declarar la nulidad con efectos generales de una ley nacional.
En el orden jurdico mexicano, las leyes slo pueden emitirse o reformarse mediante el procedimiento que dispone el artculo 72 constitucional, en el mbito federal, y los correspondientes preceptos, en el
orden local, y en igual medida, solamente la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin, en su carcter de Tribunal Constitucional, est facultada
para declarar la nulidad total o parcial de una ley. Igual o anlogos
sistemas rigen en la mayora de las naciones.
Aunado a ello, la nulidad que puede declarar nuestro mximo tribunal,
nica y exclusivamente puede ser motivada por razones de orden constitucional, esto es, cuando la ley haya sido dictada sin atender al procedimiento de creacin respectivo o cuando su contenido vaya en contra
del texto de nuestra norma fundamental.
Adems, la sentencia que sobre el particular emita nuestra Suprema
Corte de Justicia ser, por el simple hecho de haberla emitido ella, inapelable, firme, ejecutoria, y ningn otro rgano colegiado o unipersonal
de nuestro pas podr revocarla, puesto que goza del privilegio de convertirse automticamente en cosa juzgada. Pero podra un tribunal internacional revocar un fallo del mximo tribunal de una nacin?
Vemos el segundo caso al que hicimos referencia desde un inicio;
el denominado caso de La ltima Tentacin de Cristo.
El artculo 19, punto 12, de la Constitucin Poltica de Chile establece
un sistema de censura para la exhibicin y publicidad de la produccin
cinematogrfica. Con base en dicho precepto constitucional y en el decreto ley 679, el Consejo de Calificacin Cinematogrfica chileno rechaz la exhibicin en este pas de la pelcula La ltima Tentacin de
Cristo, previa peticin que para tales efectos le formulase la empresa
United International Pictures Ltda. Dicha compaa, en un intento por
conseguir la exhibicin de la pelcula, recurri la resolucin del Consejo
ante un tribunal de apelacin, pero la resolucin fue confirmada por este
ltimo.
Siete aos despus, ante una nueva peticin de esta misma compaa
norteamericana, el Consejo de Calificacin Cinematogrfica revis su
resolucin y en esta ocasin, por mayora de votos, autoriz la exhibicin
de la pelcula para espectadores mayores de 18 aos.
809
La resolucin del Consejo nuevamente fue recurrida, pero esta vez

por siete personas fsicas por y a nombre de Jesucristo, la Iglesia Catlica y por s mismos ante la Corte de Apelaciones de Santiago, la
que previ el trmite correspondiente, emiti su sentencia estimando el
recurso de apelacin promovido y dejando con ello sin efectos la resolucin administrativa del Consejo de Calificacin Cinematogrfica, con
lo cual, nuevamente qued prohibida la exhibicin del film.
Sin embargo, nuevamente diversas personas fsicas interpusieron en
contra de este ltimo fallo una apelacin ante la Corte Suprema de Justicia de Chile, esto es, la mxima autoridad judicial en ese pas, la que
de nueva cuenta confirm la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago y por ende, ratific la prohibicin para exhibir en Chile el referido film.
Cabe decir, que si bien el entonces presidente de Chile, Eduardo Frei,
present un proyecto de reforma al artculo 19, punto 12, constitucional
y que dicha iniciativa fue aprobada casi de inmediato por la Cmara de
Diputados, hasta el momento no ha sido completado el proceso de reforma constitucional.
A este respecto la Corte Interamericana, previa la tramitacin del procedimiento correspondiente, resolvi por unanimidad de votos que el
Estado chileno haba violado el derecho a la libertad de pensamiento y
expresin consagrados en el artculo 13 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y que, por ende, deba modificar su ordenamiento jurdico interno en un plazo razonable, con el fin de suprimir la
censura previa y permitir la exhibicin de la pelcula La ltima Tentacin de Cristo.
Necesario resulta hacer notar en este punto que la modificacin al
derecho interno a que se refera la Corte Interamericana, concretamente
aluda al Decreto ley 679 y, muy especialmente, al artculo 19, punto
12, de la Constitucin Poltica de Chile. Es decir, que por virtud de la
sentencia de este tribunal constitucional, no slo se revoc una sentencia
ejecutoria del mximo tribunal chileno, sino que adems, se oblig a la
nacin a reformar su texto constitucional.
Pero hay asimismo un punto en este fallo que destaca de manera fundamental: si bien la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (que
es quien formalmente somete todos los asuntos a la jurisdiccin de la
Corte) haba expresado en sus alegatos que un acto contrario al derecho
810
MARA GMEZ PREZ
internacional producido por el Poder Judicial puede generar responsabilidad internacional del Estado siempre y cuando ste en su conjunto asuma los criterios dados por el Poder Judicial y, en orden a ello, haba
solicitado a la Corte que declarase que Chile se encontraba en un proceso para que... se adopten las medidas necesarias para eliminar la censura cinematogrfica y permitir as la exhibicin de la pelcula, haciendo
con ello alusin a la iniciativa de reforma constitucional al artculo 19,
punto 12, promovida por el entones presidente Eduardo Frei y que, como
se dijo, se encontraba ya en discusin ante el Poder Legislativo de dicha
nacin, el referido tribunal internacional sentenci lo siguiente:
Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede
generarse por actos u omisiones de cualquier poder u rgano de ste, independientemente de su jerarqua, que violen la Convencin Americana. Es
decir, todo acto u omisin, imputable al Estado, en violacin de las normas
del derecho internacional de los derechos humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado. En el caso sta se gener en virtud de que
el artculo 19 nmero 12 de la Constitucin establece la censura previa en la
produccin cinematogrfica y, por lo tanto, determina los actos de los poderes
Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
Como puede apreciarse, si bien es cierto que la Corte Interamericana

de Derechos Humanos no dijo literalmente que revocaba la sentencia de
la Corte Suprema de Justicia de Chile, lo cierto es que prcticamente la
dej sin efectos o, de alguna manera, pas sobre ella y, adems, claramente
seal que los actos u omisiones provenientes de cualquier autoridad
nacional, sean de la jerarqua que sea y sin importar que hayan sido
emitidos por un rgano de funciones esencialmente tcnicas y apoltico
como lo es un Tribunal Constitucional, pueden dar lugar a que el Estado
incurra en responsabilidad internacional.
Todo esto tiene una gran importancia para todas las naciones pero,
de manera muy particular, para aqullas en las que rigen sistema jurdicos
como el nuestro que todava se encuentran estructurados bajo la idea de
que no existe nada ni nadie por encima de la Corte Suprema y mucho
menos de la Constitucin.
811
VII. CONCLUSIONES
De todo lo expresado podemos concluir, en primer trmino, que pese
a lo que sealen las normas internas de una nacin y sin que obste para
ello lo que al respecto ejecuten, establezcan o sentencien las autoridades
nacionales, los tratados internacionales, y sobre todo aqullos que se
refieren a la proteccin de los derechos humanos, tienen una jerarqua
superior a la Constitucin de los estados signatarios.
En esa medida, menester es reconocer que los jueces internos de cada
nacin signataria tienen obligacin de conducirse como verdaderos jueces
internacionales, interpretando y aplicando, de la misma forma en que lo
hara un juez internacional, los tratados internacionales sobre derechos
humanos.
A este respecto resulta particularmente importante sealar que en lo
relativo a los derechos de la persona humana se han reconocido dos
principios o reglas de actuacin jurisdiccional: 1o. el principio de progresividad, conforme al cual un individuo puede invocar los derechos
del ordenamiento jurdico que ms le favorezca, sin importar si ste es
nacional o internacional, y 2o. que en materia de derechos humanos nunca es vlida la interpretacin restrictiva, de tal forma que siempre deben
interpretarse de la manera ms favorable para la persona humana.
Queda de manifiesto, asimismo, que los tribunales protectores de los
derechos humanos tienden a convertirse en verdaderos tribunales constitucionales internacionales, y no slo la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la cual se ha hecho aqu especial referencia, sino tambin la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas de Luxemburgo
y, desde luego, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo.14
Sobre el particular, resulta interesante hacer notar cmo estos tribunales de alguna manera definen su propia competencia a travs de sus
fallos, y que por lo menos en lo que respecta a la Corte Interamericana,
esta competencia ha tendido a dilatarse cada vez ms.
Una forma a travs de la cual podra evitarse toda la problemtica
que de alguna manera se deja ver en lneas anteriores respecto al enfrentamiento entre el derecho nacional y el internacional, es el llamado
14 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Los Tribunales Constitucionales y la Suprema Corte
de Justicia de Mxico, Derecho Procesal Constitucional, Mxico, Porra, 2001, p. 67.
812
MARA GMEZ PREZ
control previo de la constitucionalidad de los tratados internacionales

mediante el cual, la mxima autoridad jurisdiccional de una nacin juzga
sobre la adecuacin del instrumento internacional a las normas internas
del Estado antes de que el tratado sea propalado, determinando as de
antemano si ste contraviene o no alguna norma constitucional.15
As, por ejemplo, en Colombia la Corte Constitucional determina a
travs de este procedimiento si existe un vicio superable o uno no superable. En el primer caso, dicha Corte emite un fallo provisional y el
tratado regresa al rgano encargado de su celebracin para su ajuste,
retornando posteriormente a la propia Corte Constitucional para que sta
falle en definitiva si es posible su celebracin o no. En el caso de que
la Corte advierta un vicio no superable, emite una declaracin inmediata
de inconstitucionalidad que puede ser total o nicamente parcial, y conforme a la cual no podr ser celebrado dicho tratado si previamente no
se modifica la norma constitucional.
Como sea, es ya un hecho que la proteccin internacional de los derechos humanos va ms all de la soberana nacional. Es sta una tendencia que cada vez se consolida con ms fuerza y que, al da de hoy,
es imposible de desconocer.
VIII. BIBLIOGRAFA CONSULTADA
BUERGENTHAL, Thomas; E. Norris, Robert et al., La proteccin de los
derechos humanos en las Amricas, Madrid, Rodolfo Piza Escante,
Civitas-Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1a. reimpr.,
1990.
BUERGENTHAL, Thomas, Derechos humanos internacionales, trad. de
ngel Carlos Gonzlez Ruiz, 2a. ed., Mxico, Gernika, 1996.
CUADRA, Hctor, La proyeccin internacional de los derechos humanos,
Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1970.
15 Nogueira Alcal, Humberto, Las Constituciones Latinoamericanas, los tratados

internacionales y los derechos humanos, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2000, Buenos Aires, KAS-CIEDLA, 2000, p. 174; Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, La Corte Interamericana de Derechos Humanos como intrprete constitucional (dimensin transnacional del derecho procesal constitucional), Derecho procesal
constitucional, Mxico, Porra, 2001, p. 713.
813
FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La dogmtica de los derechos humanos

(a propsito de la Constitucin espaola de 1978), Lima, Ediciones
Jurdicas, 1994.
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Los tribunales constitucionales y la
Suprema Corte de Justicia de Mxico, Derecho procesal constitucional, Mxico, Porra, 2001.
, La Corte Interamericana de Derechos Humanos como intrprete
constitucional (dimensin transnacional del derecho procesal constitucional), Derecho procesal constitucional, Mxico, Porra, 2001.
FIX-ZAMUDIO, Hctor, Proteccin jurdica de los derechos humanos. Estudios comparativos, 2a. ed., Mxico, Comisin Nacional de Derechos
Humanos, 1999.
GOZANI, Osvaldo Alfredo, El derecho procesal constitucional y los
derechos humanos (vnculos y autonomas), Mxico, UNAM, 1995.
GROS SPIELL, Hctor, La proteccin internacional de los derechos humanos y la eficacia de las estructuras de proteccin en el mbito regional americano, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Granada, nm. 4, 1984.
LAVIA, Felix, Sistemas internacionales de proteccin de los derechos
humanos, Buenos Aires, De Palma, 1987.
MADRAZO, Jorge, Derechos humanos: el nuevo enfoque mexicano, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1993.
NOGUEIRA ALCAL, Humberto, Las Constituciones latinoamericanas,
los tratados internacionales y los derechos humanos, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Buenos Aires, Konrad Adenauer
Stiftung-Centro Interdisciplinario de Estudios sobre el Desarrollo Latinoamericano, 2000.
ORTIZ MAYAGOITIA, Guillermo I., Derecho internacional y derecho
constitucional: un fallo interesante, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Buenos Aires, Konrad Adenauer Stiftung-Centro
Interdisciplinario de Estudios sobre el Desarrollo Latinoamericano,
2000.
, Garantas de cumplimiento, defensa y pervivencia de la Constitucin, artculo indito.
RODRGUEZ Y RODRGUEZ, Jess, Estudios sobre derechos humanos.
Aspectos nacionales e internacionales, Mxico, Comisin Nacional
de Derechos Humanos, Coleccin Manuales, 1990.
814
MARA GMEZ PREZ
RUIZ, Miguel Carlos, La ejecucin de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Un estudio sobre la relacin entre el
derecho nacional y el internacional, Madrid, Tecnos, 1997.
SEPLVEDA, Csar, Mxico, la Comisin Interamericana y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, La proteccin internacional de los derechos del hombre. Balances y perspectivas, Mxico,
UNAM, 1983.
SQUELLA, Agustn, Positivismo jurdico, democracia y derechos humanos, 2a. ed., Mxico, Fontamara, Biblioteca de tica, Filosofa del
Derecho y Poltica, 1998.
TRAVIESO, Juan Antonio, Derechos humanos y derecho internacional,
Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1996.
PUEDEN LOS DERECHOS DE LAS MINORAS TENER

ALGN SENTIDO EN UNA CONSTITUCIN LIBERAL?
Francisco A. IBARRA PALAFOX
Se asume ampliamente que los tericos polticos del liberalismo, argumentan que una buena sociedad es aquella que no es gobernada por
fines diferenciados. Por el contrario, una buena sociedad, es aquella que
proporciona el marco de derechos, libertades u obligaciones dentro de
los cuales las personas pueden perseguir sus ms diversos fines. Efectivamente, existe un grupo de aseveraciones comunes que pueden ser
halladas en los argumentos liberales. Entre ellos podramos destacar primeramente, que la teora liberal es individualista al asumir la primaca
moral de la persona contra las demandas de cualquier colectividad social;
segundo, es igualitaria porque confiere a todos los individuos el mismo
estatus moral y niega la importancia de rdenes legales o polticos diferentes en lo tocante al valor moral de los seres humano; y tercero, es
universalista porque afirma la unidad moral del gnero humano y asigna
importancia secundaria a las asociaciones histricas y culturales especficas.1 Con base en lo anterior, cabra preguntarse entonces qu sentido tiene hablar de los derechos de las minoras, dentro una Constitucin
liberal?, son compatibles los derechos diferenciados de los grupos minoritarios, con la teora general de los derechos abstractos e impersonales
que ha elaborado el liberalismo? A dar una respuesta este fundamental
problema de la teora poltica, dedicar las siguientes pginas.
En buena medida, la impresin inicial de que los derechos de las
minoras son incompatibles con el liberalismo y que no pueden maniobrar
con los problemas derivados de los derechos direnciados por grupo, tiene
su origen en la concepcin de la ciudadana elaborada en el siglo XVIII,
misma que afirma, en trminos muy generales, que debe haber un slo
1 Kukathas, Chandran, Are There any Cultural Rights, Political Theory, vol. 20,
nm. 1, febrero de 1992, p. 108.
815
816
FRANCISCO A. IBARRA PALAFOX
estatuto ciudadano, de tal manera que todos gocen de los mismos derechos legales y polticos. Estos derechos deben ser asignados a los ciudadanos individuales, sin especiales derechos (o desventajas) sobre la
base de la pertenencia a un grupo.
Esta concepcin de los derechos y de la ciudadana fueron sometidas
a una fuerte crtica con creciente intensidad tanto de liberales como de
socialistas, en el curso del siglo XIX. En respuesta, la teora de los derechos liberales fue complementada, en el presente siglo, con la adicin
de derechos sociales y econmicos.2 Hasta fechas recientes y como respuesta a los problemas que ha planteado la teora poltica contempornea,
se ha comenzado a hablar de los derechos de las minoras dentro de la
teora liberal, tema que fue omitido en los trabajos de los ltimos tericos
liberales importantes comenzando por Rawls, cuya Teora de la justicia
sent, durante la ltima parte del siglo XX, las bases de la discusin
filosfica sobre los derechos polticos en el liberalismo. Sin embargo,
ante la creciente inmigracin en las sociedades liberales durante las tres
ltimas dcadas, as como el resurgimiento de fervientes nacionalismos
a partir de la derrota del socialismo a finales de los aos ochenta, se
ha planteado la necesidad ofrecer una respuesta terica al problema de
los grupos miroritarios o diferenciados.
Ahora bien, sobre el problema terico del derecho de las minoras,
la tradicin liberal alberga una sorprendente diversidad de puntos de vista. En uno de los extremos del espectro, hubo grandes defensores de lo
que podramos llamar los derechos de las minoras, como Lord Acton.
De hecho en el transcurso de los dos ltimos siglos, hubo momentos en
los que declararse partidario de los derechos de las minoras se consider
un claro indicio de las propias credenciales liberales. As, por ejemplo,
uno de los principios comunes del liberalismo decimonnico, era que
los imperios multinacionales europeos, trataban injustamente a las minoras nacionales. Desde luego, tambin han existido dentro del pensamiento liberal enemigos tan importantes como John Stuart Mill.3
Recientemente, entre algunos de los tericos que han abordado el problema de los derechos de la minoras, cabe destacar los trabajos de Tariq
Modood, Van Dyke, Kukathas, Parekh Bhikhu, Amy Gutmann, James
2 Barry, Brian, Culture and Equality: an Egalitarian Critique of Multiculturalism,
Nueva York, Polity Press, 2001, p. 7.
3 Kymlicka, Will, Ciudadana multicultural, Espaa, Paids, 1996, p. 78.
PUEDEN LOS DERECHOS DE LAS MINORAS?
817
Tully, as como la mayor parte de los grandes tericos liberales entre

los que destacan Ronald Dworking, Brian Barry y desde luego John
Rawls, quien emprendi el estudio de estos problemas, varios aos despus de haber publicado su Teora de la justicia. Sin lugar a dudas, una
de las propuestas ms elaboradas en torno al tema viene de Will Kymlicka, quien con su importante trabajo Liberalism, Community and Culture,
pero principalmente con Ciudadana multicultural, se propuso reinterpretar la tradicin liberal, de tal forma que pueda demostrarse que el
respeto por el derecho de las minoras es compatible con la igualdad
liberal.
En este breve espacio, es imposible resumir la literatura que sobre el
particular se ha generado. En virtud de ello, me limitar a comentar los
argumentos que considero ms importantes en torno a la posibilidad de
que los derechos de las minoras se integren a una teora liberal. En
consecuencia no abordar diversos tems que se desprenden de la gran
discusin sobre los derechos de las minoras, como pueden ser el consistente en determinar si este tipo de derechos (como los de representacin
u autogobierno) deben ser permanentes o temporales, ni el relativo a la
omisin bienintencionada, etctera. Me concentrar en el problema central de la autonoma como principio rector de las compatibilidad entre
liberalismo y derechos de las minoras.
Comenzar por sostener que contrariamente a lo que consideran algunos liberales, estimo que el hecho de estar preocupado por el bienestar
de los grupos minoritarios, no nos otorga suficientes razones para abandonar el liberalismo. Lejos de ser indiferente a los reclamos de las minoras, el liberalismo se puede ocupar de las minoras y es compatible con
ellas. En consecuencia, rechazo las posiciones que consideran a la discusin
sobre los derechos de las minoras como incompatible con la teora de
los derechos liberales, por las razones que ms adelante expondre.
Insisto, aceptar los principios tericos del liberalismo, no implica negar los derechos de las minoras. Sin embargo, tengo que adelantar los
argumentos que siguen: no slo acepto los postulados bsicos del liberalismo, sino que estar desarrollando una particular teora liberal, en la
cual queden comprendidos los derechos diferenciados de las minoras.
En primer lugar, y contrariamente al comn y frecuente punto de vista,
la teora liberal no comienza con la tesis de que el mundo est hecho
de individuos aislados y atomizados (ni siquiera el ms individualista de
818
los pensadores como Hobbes, estara de acuerdo en esta concepcin del

ser humano). Los individuos invariablemente se encuentran ellos mismos
como miembros de grupos o asociaciones (que pueden ser minoritarias
o mayoritarias) las cuales no slo influyen sobre su conducta, sino que
tambin le dan forma a sus lealtades y a su sentido de la identidad. Me
parece que no hay ninguna razn para que los tericos liberales nieguen esto.
Lo que tiene que ser negado, sin embargo, es que tales grupos posean
reclamos fundamentales de carcter moral y poltico.4 La primera razn
para sostener tal rechazo es afirmar que esos grupos no son entidades
fijas y estticas en el universo moral y poltico. Efectivamente, los grupos
se forman y desintegran constantemente en respuesta a sus circunstancias
polticas e institucionales. En consecuencia, los intereses de los grupos
minoritarios existen slo en razn de particulares circunstancias histricas o, en virtud de particulares instituciones polticas y no porque pertenezcan a un orden natural preestablecido.
Adems, es importante notar que no slo la composicin de los grupos
cambia con el tiempo, sino que tambin los grupos no son homogneos
en algn momento determinado. Efectivamente, dentro de las comunidades polticas es frecuente que haya importantes diferencias y conflictos
de intereses. El ms importante conflicto de intereses es el que se presenta entre sus lites y el resto de los integrantes del grupo. Ciertamente,
la naturaleza dividida de las comunidades, fortalece el caso de no pensar
en trminos de derechos grupales, ya que se crearan minoras dentro
de los propios grupos minoritarios. En otras palabras: los grupos minoritarios no son totalidades indiferenciadas, sino asociaciones de individuos con intereses que difieren en grados variantes. De tal manera que
dentro de tales minoras, se encuentran otras minoras an ms pequeas.
Considerar al grupo ms grande como detentador de derechos culturales
es afirmar la estructura existente y en consecuencia, desfavorecer a las
minoras existentes dentro del grupo.
Asimismo, la idea de los grupos como internamente homogneos, claramente delimitados, mutuamente exclusivos y con intereses estables, es
insostenible. Slo por dar un ejemplo: si se considera a los grupos indgenas como un grupo que necesariamente comparte intereses distintos
al del resto de los ciudadanos mexicanos, tambin habra que considerar
que los indgenas estn divididos en cada unos de los temas de su agenda
4
Kukathas, Chandran, op. cit., pp. 110, 111 y 114.
819
con base en diferencias de edad, clase, religin, etnicidad, etctera. En

consecuencia, la sola idea de que las minoras indgenas puedan ser homogneas se viene abajo.
Como podr apreciaser, para una teora liberal de los derechos de las
minoras se debern considerar como fundamentales los problemas y las preguntas polticas desde la perspectiva del individuo ms que desde la perspectiva del grupo o la comunidad. Esta consideracin primaria en el
individuo, nos conduce irremediablemente a considerar el aspecto de la
autonoma, ntimamente relacionada con la libertad individual.
Entre los tericos que predominantemente han destacado el principio
de la autonoma para el desarrollo de una teora liberal de los derechos de
las minoras, tenemos a Kymlicka. En fin creo, creo que la mayor parte
de los tericos que nos ocupamos de estos problemas, inevitablemente
tendremos que recurrir al principio de autonoma, aunque algunos no lo
reconozcan expresamente como Kukhatas, quien estima que las comunidades culturales deben ser consideradas como asociaciones voluntarias
en la medida en que los miembros reconocen como legtimas los trminos
de la asociacin y la autoridad que los abraza, as como conserven el
importante derecho de ser libres de salir del grupo o comunidad.5 Sin embargo, por ser la propuesta de Kymlicka la que mayor repercusin ha tenido,
abordar sucintamente sus argumentos principales, para as comprender de
que manera opera en su teora el principio de la autonoma.
Para Kymlicka, la solucin al problema descansa no en rechazar el
liberalismo, sino en reconciliar los derechos de las minoras con la igualdad liberal. Esto implica demostrar que la pertenencia a una minora
cultural es un criterio relevante para la distribucin de beneficios y cargas.6 Efectivamente, Kymlicka considera que las dos premisas principales
que subyacen para una defensa liberal de los derechos de las minoras
son: que la libertad individual est profundamente vinculada con la pertenencia al propio grupo y que los derechos especficos en funcin del
grupo, pueden fomentar la igualdad entre la minora y la mayora.7 Para
l, la libertad implica elegir entre diversas opciones y el grupo al cual
pertenecemos, no slo proporciona estas opciones, sino que tambin hace
que sean importante para nosotros. En otras palabras, la cultura importa,
5
6
7

Ibidem, p. 118.
Kymlicka, Will, Ciudadna multicultural, op. cit., pp. 80 y 220.
820
Kymlicka argumenta, en virtud de que el nmero de opciones abiertas

a nosotros para escoger est determinado por nuestra herencia cultural,
nos proporcionan el contexto de las opciones. La segunda consideracin sobre la cual Kymlicka basa su defensa de los derechos minoritarios
es la igualdad liberal: las minoras culturales, argumenta, sufren una particular desventaja en la medida en que enfrentan desigualdades que son producto de sus circunstancias y no de sus elecciones. En este sentido, la acomodacin o eliminacin de las diferencias constituyen la esencia de la
verdadera igualdad y para tales efectos resultan necesarios los derechos
especficos en funcin del grupo, ya que ellos pueden eliminar tales desigualdades. En efecto, algunos grupos minoritarios se ven injustamente perjudicados en la sociedad, por lo que el reconocimiento de derechos diferenciados en su favor puede subsanar dicho perjuicio.
De esta manera, cualquier teora de la justicia debera reconocer la
imparcialidad de estas protecciones para las minoras nacionales. En un
primer momento, podramos sealar que una teora de los derechos de
las minoras, explicados en este sentido, justificara ampliamente teoras
igualitarias como la de Rawls, quien subraya la necesidad de corregir
necesidades fortuitas, mxime si estn presentes desde el nacimiento y
el individuo no tiene ninguna responsabilidad en ellas.8
Ahora bien, los principios liberales imponen dos limitaciones bsicas
a los derechos de las minoras. En primer lugar, una concepcin liberal
de los derechos de las minoras no justificar restricciones internas
dentro del grupo minoritario que pretendan restringir las libertades civiles
o polticas bsicas de sus propios miembros. En segundo lugar, las protecciones externas (aquellas que regulan relaciones entre el grupo minoritario y el dominante) slo sern legtimas en la medida en que fomentan la igualdad entre grupos, rectificando las situaciones perjudiciales
o de vulnerabilidad de la minora ante las decisiones del conjunto de la
sociedad. En resumen, una perspectiva liberal exige libertad dentro del
grupo minoritario e igualdad entre los grupos minoritarios y mayoritarios.
Hasta aqu la explicacin de Kymlicka.
Ahora bien, como bien sealamos, la consideracin primaria en el
individuo y la imposibilidad de que los grupos minoritarios posean per
8 Rawls, A theory of justice, Oxford, 1971, p. 96; sobre la insistencia de Kymlicka
a adecuar su teora con el modelo de Rawls, vase tambin Kymlicka, Will, The Rights
of Minority Cultures. A Replay to Kukhatas, Political Theory, vol. 20, 1992, p. 140.
821
se derechos, nos obligan a considerar a la autonoma como fundamento

de los derechos minoritarios, ya que los entes colectivos no pueden ejercitar elecciones ticas o racionales, pues estos derechos les son moralmente irrelevantes. Adems de lo anterior, debe considerarse que los
derechos diferenciados en funcin del grupo son tambin ejercidos por
los individuos, con lo que se excluye la discusin de los derechos de
las minoras del debate comunitarista, lo cual no es cualquier cosa para
una teora liberal. En virtud de lo anterior, es errneo subsumir la cuestin de los derechos de las minoras bajo uno de los debates ms conocidos de la filosofa poltica contempornea a saber: el debate entre
individualistas y comunitaristas, entre universalistasy contextualistas, o entre imparcialistas y tericos de la diferencia, que tantas
confusiones agregan a la discusin filosfica.9
Debido a lo anterior, una concepcin liberal de los derechos de las
minoras no puede hacer suyas todas las reivindicaciones de todos los
grupos minoritarios, ya que no podr aceptar aquellas que contradigan
principios liberales esenciales.10 Para ilustrar esto ltimo tngase presente
el caso Thomas vs. Norris en Canada. Thomas fue por nacimiento, miembro de la comunidad india salish, la cual ocupaba una reservacin en la
parte noroeste de Canada. l haba crecido fuera de la reservacin y
continuaba viviendo fuera de ella. Por si fuera poco, Thomas tena escaso
conocimiento de la cultura Salish y ningn inters en ella. No obstante
lo anterior, fue secuestrado por miembros de esa comunidad y forzado a
someterse al rito tribal de iniciacin. Posteriormente, Thomas demand a la
comunidad por lesiones y detencin ilegal, obteniendo una sentencia favorable, ya que no se le poda obligar contra su voluntad a iniciarse en
los ritos de la comunidad aborigen.11
Ahora bien, si para construir una teora liberal de los derechos de las
minoras, esencialmente tenemos que recurrir a un argumento acerca de
la importancia de la autonoma individual, aqu es donde surge el problema fundamental, que en mi opinin no ha quedado suficientemente
aclarado por ninguno de los tericos que he mencionado: desafortunadamente, muchas minoras culturales no otorgan tal importancia ni a la
autonoma, ni a las opciones significativas o racionales. Ciertamente,
9
10
11
Kymlicka, Will, Ciudadana multicultural, op. cit., pp. 132 y 181.

Barry, Brian, op. cit., p. 257.
822
muchas culturas, incluidas las culturas indgenas mexicanas, no otorgan

tal valor a la libertad del individuo para escoger sus fines, frecuentemente, el individuo y sus intereses estn subordinados a la comunidad.
Ms an, se llega a esperar del individuo que acepte acrticamente las
prcticas largamente establecidas por el grupo. Habiendo abrazado la autonoma como crticamente importante, podemos entrar en el problema de
la interferencia cultural de las minoras, ms que en el de su proteccin.
En efecto, lo anterior puede levantar dos objeciones, la primera de
las cuales ha sido sealada con toda certeza por Hume: que es demasiado
sencillo juzgar sociedades bajo estndares que ellas no reconocen.12 En
segundo lugar, y como consecuencia, ellas podran seriamente objetar
que elevar la eleccin individual y sugerir liberalizar sus culturas sin
destruirlas es no tomar sus culturas con seriedad. En este sentido, se
podra argumentar que si su cultura no es liberal, si no valoran la eleccin
individual, entonces hablar de liberalizacin es hablar de atentar contra
su cultura. Ms an, no sera claro porque sera permisible intervenir
en las prcticas culturales existentes inclusive si el resultado no implicara
la destruccin de la cultura, sino solamente la adaptacin de algunas de
sus caractersticas.
A semejantes objeciones a una teora liberal de los derechos de las
minoras, me propongo otorgar una respuesta. En primer lugar, y por lo
que respecta al valor de la autonoma, considero que el principio de la
autonoma bien entendido, impedira la objecin consistente en que examinamos a la cultura minoritaria con patrones que le son ajenos. Desde
luego, si entendemos a la autonoma en un sentido estrictamente individualista, creo que cabra la objecin, pero hay algo ms en el principio
de la autonoma que no ha sido cabalmente explotado por Kymlicka, ni
por varios de los tericos liberales que se manifiestan a favor de una
teora liberal de los derechos minoritarios. De conformidad con la teora
diseada por Kant ser libre es seguir la ley moral y actuar moralmente
implica que debo de considerar la mxima de mi accin como una mxima universal, es decir, deseada por todos los individuos; este tipo de
libertad requiere que me comprenda a mi mismo como un humano entre
otros humanos. En otras palabras, ser libre significa pertenecer a un cierto
orden moral, aunque tengo que insistir que esto no implica ninguna limitacin a la libertad, porque estar relacionado con este orden es parte
12
Kukathas, Chandran, op. cit., pp. 120 y 121.
823
integral de la libertad. Kant otorga a este orden moral un nombre: el

reino de los fines (das reich der zwecke), el cual es una unin sistemtica
de seres racionales unidos a travs de principios morales y racionales
comunes. Podramos pensar que este reino, como una totalidad de fines
particulares en conexin sistemtica. En consecuencia, para el individuo
que es un fin en s mismo, entrar en contacto con otros hombres o,
finalmente, en la sociedad civil o poltica, es constitutivo de su calidad
moral. Como se podr entender con la explicacin anterior, la autonoma
correctamente comprendida, nos proporciona elementos suficientes para
considerar al ser humano como partcipe del universo moral y poltico
de otras comunidades, contrariamente a lo que suponen los crticos de
la teora liberal de los derechos de las minoras que inevitablemente
hacen nfasis en la naturaleza estrictamente individual del sujeto, sin
proporcionar un contexto moral ms preciso, como espero haberlo hecho,
no obstante el breve espacio que poseo para tal efecto.13 Con lo anterior,
creo que el argumento de la interferencia cultural queda sin sustento.
Adems, casi ningn grupo minoritario elimina totalmente la autonoma
individual, no obstante lo arraigado que puedan ser las prcticas culturales, por ancestrales que sean.
Por lo que respecta a la segunda objecin, en el sentido de que cualquier interferencia podra significar la destruccin del grupo minoritario,
creo que en respuesta a ella, bien se puede sealar que ninguna minora
est exenta de contactos con otros grupos, tal contacto implica necesariamente que su cultura inevitablemente se modifique, al tiempo que se
modifica la cultura del grupo mayoritario. Con base en lo anterior, podramos concluir sealando que entonces el problema no estriba en aislar
al grupo minoritario de sus contactos con otros grupos o con la sociedad
mayoritaria, sino en establecer los mecanismos que deben tomarse en
cuenta para colocarla con todos su derechos de igualdad en la sociedad
dominante. Insisto, el problema no debe ser encontrar caminos para aislar
a las minoras culturales del cambio.14
As, por ejemplo, en el supuesto de que tales mecanismos existan en
el seno de una sociedad y refirindonos al caso particular de los pueblos
indios que viven en territorio mexicano, si la comunidad se niega a aceptar la conversin de algunos de sus individuos del catolicismo al cris13
14
Kant, Theory of justice, op. cit., pp. 326-330.

Khukatas, op. cit., pp. 120 y 121.
824
tianismo protestante, esos individuos tendrn que escoger entre sujetarse

a los deseos de su comunidad o, inclusive dejar de ser parte de ella, con
lo cual se resolvera el presente problema. Desde luego, ellos pueden buscar
cambiar la instancia del pueblo desde adentro, pero no pueden apelar a
ninguna autoridad exterior. Como miembros de la sociedad mexicana,
ellos tienen libertad de religin, como comunidad no la tienen. El caso
de los musulmanes que desean negar que no hay otro Dios que Allah
y que Mahoma es su profeta es precisamente anlogo: como ciudadano
de una sociedad liberal, l tiene el derecho de la libertad de expresin;
como musulmn, sin embargo, no tiene el derecho de oponerse a los
principios fundamentales del Islam. En consecuencia el individuo tiene
que escoger entre ser parte de la comunidad musulmana y retener su
derecho de libertad de expresin.
Antes de concluir, me gustara poner sobre la mesa de discusin un
problema terico que que ha sido mencionado por los crticos de los
derechos de las minoras. En efecto, si consideramos los ejemplos proporcionados en el prrafo anterior, el problema se presenta cuando no
existen los mecanismos suficientes para permitir que ambas comunidades, la minoritaria y la mayoritaria convivan. Esto puede quedar claro
si examinamos el caso de Salman Rushdie, mediante el cual el gobierno
iran, dominado por una teocracia, exigi la ejecucin de Rushdie como
requerida por la ley islmica por haber escrito los Versos Satnicos.
Rushdie se encontraba en Inglaterra en el momento de que se dict su
sentencia de muerte, con lo cual el gobierno ingls se vio en un grave
predicamento, pues poda acceder a la peticin del gobierno iran o, cuando menos, entregar a Rushdie a algn otro pas, con el riesgo de que
fuese entregado a Irn o ejecutado por la ausencia de medidas de seguridad. En este caso, no se pudo obtener un compromiso entre los principios. As es, ya que el problema aqu fue que hubiese sido completamente inaceptable, desde un punto de vista liberal, aceptar que el
gobierno ingls hubiese entregado a Rushdie al gobierno iran para su
castigo, as que opt por brindar proteccin a Rushdie y mantener oculto
su paradero. Parece que compromisos sobre principios liberales no es,
y no puede ser, un valor liberal; algo semejante podra decirse de la ley
islmica. Ciertamente, el compromiso fue prcticamente algo imposible
aqu, ya que uno prohbe la ejecucin del escritor, el otro la permita.15
15
Barry, Brian, op. cit., pp. 283 y 284.
825
Sin embargo, ste no es un problema terico sobre los derechos de las

minoras, aqu no cabe la pregunta de s son compatibles los derechos
de las minoras con la teora liberal? A esta pregunta espero haber dado
una respuesta satisfactoria en las pginas anteriores. En el caso Rushdie,
presenciamos el choque de dos rdenes tericos diferentes y este es otro
problema.
BIBLIOGRAFA CONSULTADA
BARRY, Brian, Culture and Equality: an Egalitarian Critique of Multiculturalism, Nueva York, Polity Press, 2001.
BARRY, Brian, Second Thoughts and Some First Thought Revived, Departamento de Filosofa Poltica de la Universidad de Columbia, documento circulado en fotocopia por el mismo Barry en la UNAM,
en noviembre de 2001.
KANT, Grounding for the Metaphysics of Moral, traducida por J. W.
Ellington.
KUKATHAS, Chandran, Are there any Cultural Rights, Political Theory,
vol. 20, nm. 1, febrero de 1992.
KYMLICKA, Will, Ciudadana multicultural, Espaa, Paidos, 1996.
, The Rights of Minority Cultures. A Replay to Kukhatas, Political Theory, vol.20, 1992.
RAWLS, A Theory of Justice, Oxford, 1971.
TAYLOR, Charles, Kants Theory of Freedom, Philosophy and the Human Science.
TULLY, James, The Illiberal Liberal: Brian Barrys Polemical Attack on
Multiculturalism, Departamento de Filosofa de la Universidad de Toronto, 2001, Documento en fotocopia circulado por Brian Barrya en
la UNAM, durante noviembre de 2001.
ORIGEN DE LOS DEBATES SOBRE DERECHOS

Y CULTURA INDGENA
Claudia LPEZ LOMEL
Para Valeria, Marina y Mario Barrn, que los amo tanto
SUMARIO: I. Primera parte. La Conquista. II. Segunda parte. La tesis de

Francisco de Vitoria. III. Tercera parte. Proyeccin de las tesis sobre
derechos y cultura indgena en la realidad americana. IV. Bibliografa.
I. PRIMERA PARTE. LA CONQUISTA

Algunos filsofos latinoamericanos contemporneos sostienen que es necesario estudiar el origen de los debates sobre derechos y cultura indgena, para comprender cul sera ahora, en este tiempo, la autntica y
conveniente reivindicacin de los indios y para que nos ayude a interpretar no tanto la situacin anterior del indio como la actual, de injusticia,
precisamente para cambiarla.1
La primera denuncia pblica de abusos en contra de los indios, en
Amrica, la hace Antonio de Montesinos en diciembre de 1511.2 Con
ello se da inicio a la primera campaa contra la explotacin del indio
y se cuestiona la legitimidad de la Conquista.3
1 Beuchot, Mauricio, La querella de la Conquista: una polmica del siglo XVI,
Mxico, Siglo XXI, 1992, pp. 13-17.
2 Casas, Bartolom de las, Historia de las Indias, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1965, vol. II, p. 441.
3 La primera declaracin pblica y aun impresa acerca del problema de legitimidad
de la Conquista, por lo que se sabe, pertenece al escocs John Mair..., Beuchot, Mauricio, idem.
827
828
CLAUDIA LPEZ LOMEL
A veinte aos de presencia en las Indias, se acusa a los conquistadores

del exterminio de la poblacin autctona de La Espaola. Este hecho
provoca que los representantes de la Iglesia, el gobierno y las universidades espaolas tomen conciencia sobre la gravedad de los sucesos y
adopten una actitud crtica frente al problema, con el objeto de solucionarlo e impedir nuevos abusos.
Las posiciones que se adoptan respecto del conflicto en la primera
etapa de discusiones, esto es, desde la llegada de Coln en 1492 hasta
antes de las grandes conquistas, son exageradas y parciales. Una de ellas
tiende a idealizar el mundo indgena,4 y la otra, hace lo mismo respecto
de la intervencin espaola, es decir, la propone como prototipo de conquista.5
Aunque han sido muy criticadas ambas posturas, su importancia es
trascendental para la lucha por los derechos y cultura indgena, pues la
indignacin, la ira y el coraje que las caracteriza obligaron a fijar mayor
atencin al problema y a darle un seguimiento que se prolongara en
las aulas universitarias.
El debate entre las posiciones extremas llega a su clmax en 1550-1551
con la polmica Las Casas-Seplveda. En esta etapa, el problema se
plantea en torno a las diferencias raciales entre indios y espaoles, pues
se dudaba de la racionalidad de los habitantes del Nuevo Mundo.
Hasta entonces, dado el carcter irreconciliable de las posiciones entre
el dominico y el abogado Seplveda, la solucin del problema indiano
parece imposible.
As, en lo que respecta a la primera etapa de debates, nicamente
queda reconocer la toma de conciencia y la responsabilidad que asume
4 Las Casas empez por definir a los indios como el pueblo ms suave, humilde
y bueno del mundo, el ms dispuesto y apropiado a la conversin a la verdadera fe.
Brading, David A., Orbe indiano, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1993, p. 83.
5 Algunos abogados espaoles, como Juan Gins de Seplveda, quien apoyado en
la tesis de Aristteles sobre la natural esclavitud de algunas personas, intentaron despojar
a los indios de todos sus derechos al calificarlos como irracionales para defender la
posicin de la Corona. Qu cosa pudo suceder a estos brbaros ms conveniente ni
ms saludable que el quedar sometidos al imperio de aquellos cuya prudencia, virtud y
religin los han de convertir de brbaros, tales que apenas merecan el nombre de seres
humanos... de torpes y libidinosos... de impos y siervos de los demonios; en cristianos
y adoradores del verdadero Dios?. Cfr. Seplveda, Juan Gins de, Tratado sobre las
justas causas de la guerra contra los indios, Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
1979, p. 13.
829
la Corona respecto de los hechos. Esta asuncin de responsabilidades

dio inicio al desarrollo ideolgico sobre la justicia en la Conquista dio
Amrica. A partir de entonces los debates fueron ms objetivos e imparciales, y culminaron en grandes teoras donde se plasman los principios y lineamientos jurdicos que, en su momento, fueron el fundamento de las legislaciones.
II. SEGUNDA PARTE. LA TESIS DE FRANCISCO DE VITORIA
La posicin universitaria, se define con las Relecciones sobre los indios y la Guerra justa de Francisco de Vitoria(1539)6 y, la de la Iglesia,
con la bula Sublimis Deus del papa Paulo III (1537),7 quien sienta las
bases religiosas para la resolucin del conflicto.
El punto ms importante en las tesis de estos autores es el reconocimiento que hacen de la racionalidad indgena,8 esto es, aceptan su humanidad y en consecuencia su libertad e igualdad frente a los cristianos.
Con ello, superan el planteamiento que se fundaba en las diferencias
raciales para legitimar la invasin.
Gracias a la actitud mesurada y al nimo conciliador que manifiesta
en todos los puntos de su tesis, Francisco de Vitoria, muestra una postura
ms objetiva de los acontecimientos.
Las tesis de Vitoria se han criticado por su carcter utpico e irrealizable. Sin embargo, en el campo jurdico, los postulados del maestro
se reflejan en la legislacin, cuando se suspenden las encomiendas en
las Leyes Nuevas de 1542,9 y en otras muchas leyes que tenan como
6 Vitoria, Francisco de, Relectio de iure belli, en Perea, Luciano (ed.), Corpus
Hispanorum de Pace, Madrid, CSIC, 1981, vol. VI, p. 31.
7 Hanke, Lewis, La lucha por la justicia en la Conquista de Amrica, trad. de Ramn
Iglesia, Buenos Aires, Editorial Sudamericana, 1949, p. 114.
8 As lo dice en su bula el papa Paulo III: consideramos sin embargo, que los
indios son verdaderos hombres... no obstante lo que se haya dicho o se diga en contrario,
tales indios y todos los que ms tarde se descubran por los cristianos, no pueden ser
privados de su libertad por medio alguno, ni de sus propiedades, aunque no estn en
la fe de Jesucristo; y de sus propiedades, y no sern esclavos, y todo cuanto se hiciere,
ser nulo y de ningn efecto.... Cfr. Hanke, Lewis, La lucha por la justicia en la
Conquista de Amrica, ibidem, p. 114.
9 Con la promulgacin de las leyes nuevas de 1542 se desata una ola de protestas en
el Nuevo Mundo, pues estas leyes abolan las encomiendas. La existencia de un sistema
de encomiendas degradante converta al soberano espaol en tirano e invalidaba,
830
CLAUDIA LPEZ LOMEL
principal finalidad la defensa de los derechos indgenas, pero que, debido

a otros factores, no se cumplieron.
Las teoras de los telogos-juristas del siglo XVI que sirven de base
a la legislacin, tenan como objetivo guiar el comportamiento de los
individuos, por ello se orientaban a la proteccin de los derechos humanos, del bien comn y de la justicia, y por ello tenan que ser ideales
y fundarse en postulados de alto contenido humano.
Las Relectiones de Vitoria parten de la realidad, de los informes y testimonios sobre las Indias; se dirigen a ella cuando el tema era objeto de
discusin teolgica, jurdica, moral y poltica, y proponen soluciones concretas en materia de soberana, igualdad y libertad de los pueblos indios.10
Entre los ttulos justos de Conquista ms importantes, que proclama
Francisco de Vitoria, se encuentra el de la Sociedad y comunicacin natural,11 que permita la permanencia de los espaoles en las Indias y el
comercio pacfico, con el nico requisito de no causar dao a los indios.
La finalidad de este ttulo justificante era procurar el bienestar y utilidad de
los indios a travs de la transmisin pacfica de las ideas y conocimientos.
La doctrina de Vitoria pone nfasis en la diferente educacin de los
hombres, pero no en las capacidades intelectuales por cuestiones de raza.
En este orden de ideas, la segunda etapa de los debates encabezada por
Francisco de Vitoria, plantea que las diferencias entre indios y espaoles
son culturales ms que antropolgicas.12
segn las teoras expuestas sobre la legitimidad de su dominio en el Nuevo Mundo, su

justo ttulo sobre las Indias. La ilegtima apropiacin del territorio y el rgimen tirnico
impuesto por los espaoles contradecan totalmente sus principios morales y polticos
ante el resto del mundo. Dos eran los problemas fundamentales que prevalecan desde
principios de siglo: los justos ttulos de Espaa en las Indias y el maltrato de los indios.
Tambin se suspendi la esclavitud De aqu adelante por ninguna causa de guerra ni
otra alguna, aunque sea so ttulo de rebelin, ni por rescate ni de otra manera, no se
pueda hacer esclavo a indio alguno, y queremos que sean tratados como vasallos nuestros
de la corona de Castilla, pues lo son, Perea, Luciano, La idea de justicia en la Conquista de Amrica, Madrid, Mapfre, 1992, p. 173.
10 Redondo Redondo, Mara de Lourdes, Utopa vitoriana y realidad indiana, Madrid,
Fundacin Universitaria Espaola, 1992, pp. 335 y 336.
11 Vitoria, Francisco de, Relectio de Indis o libertad de los indios, Perea, Luciano
(ed.), Corpus Hispanorum de Pace, Madrid, CSIC, 1988, vol. V, pp. 78 y 79.
12 As lo afirma el maestro: Se prueba, porque en realidad no son idiotas, sino
que tienen, a su modo, uso de razn. Es evidente que tienen cierto orden en sus cosas: que
831
Esta postura, da una nueva orientacin al problema sobre los derechos

de los indios, pues, aceptada la humanidad de los indgenas stos adquiran automticamente su derecho a la libertad y a la igualdad respecto
de los espaoles. Con un pensamiento crtico, pero abierto Vitoria, se
muestra en favor de la tolerancia y la diversidad cultural.
El pensamiento de Vitoria form escuela y, aunque nunca viaj a las
Indias, las tesis del maestro de Salamanca se proyectan en la realidad
americana y llegan a tener contacto directo con los indios a travs de
sus discpulos, como Alonso de Veracruz, quien complementa los ideales
justicieros de su maestro con la experiencia indiana.
III. TERCERA PARTE. PROYECCIN DE LAS TESIS SOBRE

DERECHOS Y CULTURA INDGENA EN LA REALIDAD AMERICANA
Alonso de Veracruz (1507-1584), en su Relectio: la defensa de los
indios: sus derechos, o el Dominio,13 como se le conoce ms comnmente, cierra el debate sobre derechos y cultura indgena en la Conquista
de Amrica. En su tesis, analiza lo relativo a la legitimidad del dominio
y el buen gobierno de las comunidades indgenas bajo el poder de los
espaoles.
Veracruz fundamenta su tratado en principios bsicos de derecho natural, orientados a regular aspectos concretos del gobierno de las Indias,
como son: la transmisin de la propiedad y del poder poltico, la educacin,
el cobro de tributos, la explotacin de los recursos y la soberana.14
tienen ciudades debidamente regidas, matrimonios bien definidos, magistrados, seores,
leyes, profesores, industrias, comercio; todo lo cual requiere uso de razn. Adems tienen
tambin una forma de religin... Por lo que creo que el hecho de que nos parezcan tan
idiotas y romos proviene en su mayor parte de su mala y brbara educacin, pues tambin
entre nosotros vemos que muchos hombres del campo bien poco se diferencian de los
brutos animales, Vitoria, Francisco de, Relectio de Indis o libertad de los indios, ibidem,
pp. 29 y 30.
13 Veracruz, Alonso de, Relectio de Dominio infidelium et justo bello, en Burrus,
Ernest J., The Writings of Alonso de la Vera Cruz, 5 vols., Roma, Jesuit Historical
Institute, 1968.
14 Almandoz Garmenda, Jos Antonio, Fray Alonso de la Veracruz OESA y la encomienda indiana en la historia eclasistica novohispana (1551-1556), Madrid, Porra,
1971.
832
CLAUDIA LPEZ LOMEL
Para nuestro fraile, estos aspectos deban guiarse por principios jurdicos y morales que garantizaran la justicia y legitimaran las actuaciones
que, hasta el momento, no haban encontrado otra forma distinta a la
violencia. Para l, la legitimidad en el dominio sera la base de la justicia
en el Nuevo Mundo; entendiendo ampliamente el significado del trmino,
esto es, como dominio sobre la propiedad, la libertad personal y la soberana.15
Cuando se refiere a las justificaciones ms comunes que se emitan
con el nico objeto de despojar a los indios de sus propiedades, afirma
enrgicamente que: la fe no da ni quita el dominio;16 mucho menos, la
superioridad cultural ni la blica, ni el poder poltico, ni pueden los espaoles apropiarse de territorios a travs de la violencia, o porque se
encuentren las tierras sin cultivar o abandonadas,17 ni por simple ocupacin o por donacin voluntaria de los indios; mucho menos, por la
autorizacin del gobernante ni por prescripcin o ventas fraudulentas,
pues dadas las circunstancias debe estudiarse cada caso detenidamente.
El agustino plantea el problema de la justicia desde una perspectiva
material, econmica, y patrimonial cuando reclama el derecho sobre los
bienes y el valor del trabajo de los indios. Esto es, plantea el debate en
torno a las diferencias materiales o econmicas, marcando una nueva
etapa en las discusiones sobre derechos y cultura indgena.
Veracruz se opone a la tirana del rgimen impuesto y a la injusticia
debida no tanto al dominio militar y cultural ejercido por los espaoles,
como por el practicado en materia econmica. Esto es, para fray Alonso,
15 El dominio sobre los nativos est tomado con la significacin del dominio sobre
las cosas (propiedad de bienes o derecho sobre ellos) y sobre los mismos nativos (libertad
personal, como trmino opuesto a esclavitud o servidumbre, y el derecho a gobernarse
a s mismos,) Burrus, Ernest J., Las Casas y De la Veracruz en su defensa de los
indios americanos comparada, Estudios de historia novohispana, Mxico, UNAM, vol.
lI, 1967, p. 13. Fray Antonio entiende por dominium (dominio) la propiedad, la libertad
personal y la soberana. Cfr. Heredia Correa, Roberto (ed.), De dominio infidelium et
iusto bello, Mxico, UNAM, 2000, vols. I y II, p. 13.
16 Burrus, Ernest J., The Writings of Alonso de la Vera Cruz, vol. II: Defence of the
Indians: Their Rights, pargrafo 246. Tambin puede leerse de la siguiente manera: la
potestad y dominio verdaderos no se fundan en la fe. Luego puede haberlos en un
infiel: Heredia Correa, Roberto, De dominio infidelium et iusto bello, I-II, p. XXXIV.
17 Zavala, Silvio A., Fray Alonso de la Veracruz, primer maestro de derecho agrario
en la incipiente universidad de Mxico, Mxico, Centro de Estudios de Historia de Mxico Condumex, 1981, p. 19.
833
el problema radica principalmente en la desigual distribucin de bienes materiales causada por el despojo de las tierras y el cobro indiscriminado de
tributos.
El agustino denuncia la opulencia con la que viven los espaoles en
el Nuevo Mundo a costa de los indios. Tambin lo hace respecto de la
corrupcin de jueces que dictan sentencias a favor de su compatriotas,
sin observar los principios de justicia y bien comn.
El maestro de la recin fundada Universidad mexicana,18 define los
gobiernos cristianos en las Indias por la explotacin, la desigualdad y
la corrupcin de sus gobernantes.
Nuestro fraile, reconoce la legitimidad de los gobiernos indios,19 en
razn de la buena organizacin que promovan en sus comunidades. Veracruz sostiene que la igualdad entre indios y espaoles slo sera posible
con la realizacin del bien comn, esto es, el bienestar general como
objeto principal de todas las acciones polticas y privadas.
Tambin insiste en el respeto de la voluntad popular,20 pues para el
fraile es la mxima autoridad cuando se trata de cuestiones relativas al
gobierno de los pueblos indios. Veracruz afirma que en materia de justicia, la voluntad popular es autoridad, pues es el pueblo el que debe
actuar como juez para la designacin de autoridades y transmisin de
dominio. En ese mismo sentido afirma, que el gobernante es el depositario de la propiedad comn, mas no su dueo; mucho menos, de la
propiedad particular. Pues, para Veracruz, el dominio es justo slo si lo
respalda la voluntad popular. En general, el fraile, como lo haba hecho
Las Casas con respecto a la predicacin de las ideas y la enseanza de
creencias, condena la violencia como mtodo de apropiacin territorial.
Para equilibrar su postura y con un nimo conciliador, una vez que
aclara la legtima propiedad de los indios sobre las tierras y los gobiernos
del Nuevo Mundo, solicita mantener un espritu de solidaridad, pues advierte que sta sera la nica forma de evitar que los conquistadores
hicieran uso de la violencia para la apropiacin de territorios. Propone
18 Gmez Robledo, Antonio, El magisterio filosfico y jurdico de Alonso de la Veracruz, Mxico, Porra, 1984, p. XLIV.
19 Burrus, ibidem, pargrafo 250.
20 Cfr. Heredia Correa, Roberto, De dominio infidelium et iusto bello, I-II, pargrafos
6 y 7.
834
CLAUDIA LPEZ LOMEL
as, como sostiene el doctor Luciano Perea, la economa de la solidaridad.21

Reconoce los beneficios que aportaron los espaoles al Nuevo Mundo
y, en cuanto al ttulo que justificaba la Conquista por los ritos indgenas,
afirma que pueden corregirse los pecados de los indios, sin necesidad
de robarlos ni deponer a sus gobernantes. Afirma que los indios se beneficiaran, si les concedieran algunas tierras a los espaoles, pues de
lo contrario tendran que mantenerlos con su trabajo.
Advierte en los indios un estado de notable desventura y necesidad
originados por la Conquista, pero agrega que el estado en que se encuentran
no ocasiona la prdida de su dominio, esto es, ni de su libertad, ni de su
soberana, ni de sus bienes. El fraile insiste en la idea de que la condicin
miserable de los indios se debe al despojo de sus tierras y al cobro indiscriminado de tributos, que debera utilizarse para contribuir al bienestar
general y no en benfico personal de los espaoles.
En contra del principio de derecho de gentes que hablaba sobre la
amistad y comunicacin natural entre los pueblos, nuestro fraile expone
que si es injusto prohibir el paso por lugares pblicos, cazar o pescar,
an ms lo es apoderarse de tierras cultivadas y disponer de ellas a su
antojo.22
Fray Alonso, desarma dos de los ttulos justificantes de la Conquista
planteados por su maestro (el religioso y el de la sociedad y comunicacin natural), al denunciar con lujo de detalles los estropicios causados
sobre los territorios indios. Veracruz sostiene que, si al hacer uso de
estas libertades, se daaba tan gravemente a los pueblos indios al grado
de provocar la muerte de muchos de ellos, no poda reclamarse el derecho
misional ni mucho menos el de comunicacin y sociedad natural.
En la primera parte de su tratado sobre La defensa de los indios,
Veracruz se sita en la Amrica conquistada, parte de esa realidad y se
dirige a ella proponiendo soluciones prcticas de posible realizacin. No
es utpico ni se distingue por un idealismo desaforado como Las Casas.
El agustino insiste indirectamente en la valoracin del individuo indgena y de sus comunidades cuando hace referencia al cuidado de sus
21 Baciero, C. (ed.), De iusto bello contra indos, Madrid, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, 1997, pp. 1-50.
22 Burrus, Ernest J., The Writings of Alonso de la Vera Cruz, vol. II: Defence of the
Indians: their rights, p. 139.
835
tierras, a su trabajo y a su modestia. Este factor es indispensable en la

adopcin de una postura ms imparcial, pues, de hecho, los primeros
debates se centraron en la idea de la poca vala de los indios y sus
culturas.
En el estudio directo de la realidad, Alonso de Veracruz intenta demostrar la importancia de conservar las culturas indgenas, con la finalidad de que los indios fueran respetados y reconocidos, incluso estando
bajo el dominio de los espaoles.
Uno de los rasgos ms importantes en el tratado del Dominio, es la
minuciosidad con que nuestro telogo-jurista aborda cada tema, pues
ello nos permite formarnos un juicio ms completo sobre el debate por
los derechos indgenas. Veracruz estima que si la Conquista fue legitima
y justa, este hecho deba verificarse en el bienestar de los pueblos conquistados, lo cual no haba sucedido.
El fraile advierte que en el Nuevo Mundo es necesario, adems de respetar las costumbres de los pueblos indios, garantizar un mnimo de
igualdad, tanto econmica como social y jurdica entre indios y espaoles; sealando que stas no podran realizarse con la mera pronunciacin de principios jurdicos, sino proporcionando unas condiciones materiales favorables a los indios.
Su postura no puede ser injusta cuando claramente se inclina hacia
los menos favorecidos en una situacin extrema, en la que exige los
mnimos bsicos de legitimidad para todos los actos, cuando reconoce
derechos fundamentales que subyacen a las desigualdades existentes entre los hombres, como son la soberana, la propiedad, la libertad y, en
consecuencia, la obligacin al pago moderado de tributos. Y, mucho
menos, cuando dirige sus propuestas a la consecucin del bien comn
en su ms mnima expresin, sin exageraciones que limitaran las actuaciones individuales o que imposibilitaran el desarrollo independiente.
En este sentido, Alonso de Veracruz opina que las diferencias culturales no deberan ser un obstculo para lograr el bienestar de la comunidad, pues para l todas las acciones, incluso las particulares, deben,
si no orientarse al bien comn, s evitar un dao o perjuicio grave.
As, si Vitoria haba sostenido la idea de que el origen de la polmica
entre indios y espaoles no eran las capacidades intelectuales, sino las culturales, nuestro fraile estima que son las desigualdades materiales las
que provocan los enfrentamientos.
836
CLAUDIA LPEZ LOMEL
Con este argumento, Veracruz, cierra el debate sobre la tica de la

Conquista y llega a una maduracin ideolgica y jurdica sobre los derechos y cultura indgena.23 Esto es, si ya se haba estudiado desde la
perspectiva intelectual y racial, con Seplveda y Las Casas, y posteriormente desde el punto de vista, que atenda a las diferencias culturales
como se observa en la tesis de Vitoria; Veracruz lo hace con una visin
econmica, social y democrtica, en contra de los despojos, la falta de
legitimidad en las transmisiones del poder poltico y econmico y, la
necesidad de que el pueblo manifieste su voluntad.
El primer factor que consideramos contundente para que Alonso de
Veracruz tuviera la oportunidad de llegar a tan certeras conclusiones es
el antecedente de los debates entre Las Casas y Seplveda; el segundo
factor es la sntesis que de estos debates hace Francisco de Vitoria, y
el tercer factor que distingue particularmente la obra del agustino es la
presencia fsica en Amrica.24
Su contacto directo con la realidad americana hace posible que nuestro
fraile desarrolle un profundo y sincero aprecio por las personas y cultura
indgena que, unido a su erudicin adquirida en la Escuela de Salamanca,
le permiten superar los prejuicios raciales, culturales y materiales que
se crearon para someter a los indios.
En sntesis, el maestro propone encontrar unos mnimos de igualdad
entre indios y espaoles para hacer posible una teora de la justicia. Para
lograr esas condiciones, el maestro demanda en primer lugar la legitimidad de los gobernantes por medio de la manifestacin de la voluntad
popular; en segundo lugar la restitucin de bienes mal adquiridos; y, en
tercer lugar el cobro moderado de tributos. Todo lo anterior necesariamente debera manifestarse en el bienestar general, pero de todos no de
unos cuantos, sino de indios y espaoles; y no coactivamente o con
mtodos violentos sino en paz y con justicia.
23 El doctor Perea seala que Veracruz plantea el problema poltico de fondo de la

dcada de 1540. Cfr. Baciero y Perea, Luciano (ed.), Alonso de Veracruz. De iusto bello
contra indos, Madrid, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, 1997, pp. 1-50.
24 Otra forma, muy similar, de clasificar el desarrollo de los debates, podemos observarla en Cerezo, Prometeo, Influencia de la Escuela de Salamanca en el pensamiento
universitario americano, en Perea, Luciano (ed.), Corpus hispanorum de pace, Madrid,
CSIC, 1983, vol. XXV, pp. 551-596.
837
IV. BIBLIOGRAFA
ALMANDOZ GARMENDA, Jos Antonio, Fray Alonso de la Veracruz
OESA y la encomienda indiana en la historia eclasistica novohispana
(1551-1556), Madrid, Porra, 1971.
BACIERO, C. (ed.), De iusto bello contra indos, Madrid, Consejo Superior
de Investigaciones Cientficas, 1997.
BEUCHOT, Mauricio, La querella de la Conquista: una polmica del siglo
XVI, Mxico, Siglo XXI, 1992.
GMEZ Robledo, Antonio, El magisterio filosfico y jurdico de Alonso
de la Veracruz, Mxico, Porra, 1984.
BRADING, David A., Orbe indiano, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1993.
CEREZO, Prometeo, Influencia de la escuela de Salamanca en el pensamiento universitario americano, en Perea, Luciano (ed), Corpus
hispanorum de pace, Madrid, CSIC, 1983.
HANKE, Lewis, La lucha por la justicia en la Conquista de Amrica,
trad. de Ramn Iglesia, Buenos Aires, Editorial Sudamericana, 1949.
PEREA, Luciano, La idea de justicia en la Conquista de Amrica, Madrid, Mapfre, 1992.
REDONDO REDONDO, Mara de Lourdes, Utopa vitoriana y realidad
indiana, Madrid, Fundacin Universitaria Espaola, 1992.
ZAVALA, Silvio A., Fray Alonso de la Veracruz, primer maestro de derecho agrario en la incipiente universidad de Mxico, Mxico, Centro
de Estudios de Historia de Mxico Condumex, 1981.
Fuentes
CASAS, Bartolom de las, Historia de las Indias, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1965.
SEPLVEDA, Juan Gins de, Tratado sobre las justas causas de la guerra
contra los indios, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1979.
VERACRUZ, Alonso de, Relectio de Dominio infidelium et justo bello,
en Burrus, Ernest J., The Writings of Alonso de la Vera Cruz, 5 vols.,
Roma, Jesuit Historical Institute, 1968.
, De dominio infidelium et iusto bello, en Heredia Correa, Roberto
(ed.), Mxico, UNAM, 2000.
838
CLAUDIA LPEZ LOMEL
VITORIA, Francisco de, Relectio de iure belli, en Perea, Luciano (ed.),

Corpus Hispanorum de Pace, Madrid, CSIC.
VITORIA, Francisco de, Relectio de indias o libertad de los indios, Perea, Luciano (ed.), Madrid, Corpus Hispanorum de Pace, CSIC, 1988.
EL DERECHO A LA INFORMACIN EN LAS LEGISLACIONES

LOCALES: EL CASO DEL DISTRITO FEDERAL
Rubn MINUTTI ZANATTA
SUMARIO: I. Del objeto y de las definiciones. II. Del Consejo de

Informacin del Distrito Federal. III. De las oficinas de informacin
pblica. IV. De las excepciones. V. De la solicitud y de los plazos.
VI. De los procedimientos de impugnacin. VII. De las sanciones.
VIII. Del sistema de archivos. IX. Conclusin.
Agradezco mucho la oportunidad de compartir algunas ideas con ustedes

en este prestigiado foro, lo cual no sera posible sin la invitacin, siempre
cordial, del doctor Valads, a quien adems de agradecer personalmente,
felicito de una manera muy especial por el alto nivel de calidad y organizacin del evento.
Son muchos ya los aos que lleva el derecho a la informacin contemplado en el artculo 6o. constitucional, sin una ley reglamentaria que
precise su contenido y lo ponga al alcance de la poblacin. No obstante
lo anterior, somos de la opinin que el derecho existe y, en tanto se
regula, puede y debe ser aplicado en forma directa desde la Constitucin,
sin que sea indispensable para su existencia la legislacin secundaria.
Consideramos que este debate se encuentra totalmente superado, como
tambin est superado el debate de si es o no un derecho social y por
ende no susceptible de ser exigible ante las distintas instancias de autoridad, administrativas y jurisdiccionales. Pero stos no son los temas
de la presente ponencia.
Igualmente, consideramos superada la discusin sobre si debe o no
reglamentarse el derecho de acceso a la informacin pblica. Las bondades y ventajas de hacerlo estn, espero, fuera de toda duda. Es de
todos conocidos el lamentable resultado que tuvo el primer intento serio
839
840
RUBN MINUTTI ZANATTA
de hacerlo a principios de los ochenta. Tampoco dedicaremos ms tiempo

tratando de desvirtuar los argumentos de quienes, incluida la Suprema
Corte, cuestionaron la intencin de la reforma al introducir este derecho
en la reforma de 1978 al artculo 6o. constitucional, sin dejar de mencionar que adems del texto constitucional existen tratados internacionales, que muchos olvidan pero que forman parte de nuestro sistema
positivo y que desarrollan el multicitado derecho de una manera incuestionable. Lo anterior, sin perjuicio de precisar algn da este derecho
mediante una reforma al texto constitucional, lo cual ahora quiz sea
polticamente inoportuno, adems de que no resulta indispensable para
su reglamentacin.
No obstante la adversidad, los grandes impulsores de este derecho
nunca cejaron en su intento por desarrollarlo y darle vida. Afortunadamente, sus esfuerzos estn rindiendo frutos a pesar de un ambiente adverso durante ms de 20 aos. Vale la pena recordar los trabajos de
personajes de la talla de Sergio Lpez Aylln y Javier Corral Jurado,
solo por mencionar algunos de sus principales precursores.
Durante los ltimos cinco aos, la naturaleza humana y la razn se
han abierto paso en nuestra sociedad y han surgido diversas iniciativas,
tanto a nivel federal como local para reglamentar el derecho a la informacin. Dos iniciativas presentadas en 2001 ante el Congreso se sumaron
a dos ms que ya haba recibido el Poder Legislativo en la pasada Legislatura.
Sin embargo, este fenmeno tambin se repiti en los estados de Guanajuato, Jalisco, Nuevo Len y el Distrito Federal, por citar aquellos
casos de los que hasta el da de hoy tenemos conocimiento. Es decir,
tambin el federalismo se ha abierto paso en dicho tema tan importante.
Adems, ste es un caso que tangencialmente podra remitirnos a considerar el controvertido tema de las facultades concurrentes, figura que
tiene crticos y defensores, pero que indudablemente obedece a una necesidad de hecho, es decir, qu hacer ante la omisin legislativa de la
Federacin en materias de vital importancia para el desarrollo de las
entidades federativas?, estn estas ltimas condenadas a esperar la decisin federal de actuar?, decisin que puede no llegar nunca? En fin,
tampoco es tema de nuestra ponencia y s lo ser de otros foros.
Aunque as nos gustara, este espacio no es suficiente para hacer un
anlisis de todas las iniciativas, por lo que nos abocaremos a comentar
DERECHO A LA INFORMACIN EN LAS LEGISLACIONES
841
la iniciativa presentada ante la Asamblea Legislativa del Distrito Federal

en diciembre de 2001.
Cabe aclarar que consideramos oportuno tratar el tema del acceso a
la informacin en un foro de derecho constitucional, porque pensamos
que es y ser un gran reto para esta rama del derecho, tanto en su tratamiento legislativo, como en su proteccin jurisdiccional a travs de
figuras como el juicio de amparo.
Sobre porqu elegimos hablar sobre el caso del Distrito Federal, las
razones son varias:
Primera. La importancia del Distrito Federal dentro del cuadro nacional es indiscutible desde cualquier punto de vista. Lo
que aqu se hace, para bien y para mal, tiene innegablemente repercusin en todo el pas.
Segunda. El Distrito Federal atraviesa por uno de los procesos de
reforma poltica y jurdica ms importantes que ha vivido
en los ltimos aos, y no porque los anteriores hayan sido
menos importantes, sino porque el actual proceso viene precisamente a complementarlos.
Tercera. Poco se ha dicho sobre esta iniciativa en relacin con otras
sobre la materia, a pesar de ser una propuesta digna de
atencin.
Sin ningn tipo de protagonismo ni mayores alardes, el diputado por
el Partido de Democracia Social, Jos Luis Buenda Hegewisch present,
con el apoyo de todos los partidos representados en la Asamblea, la
iniciativa de Ley de Acceso a la Informacin Pblica para el Distrito
Federal. A continuacin me permitir hacer algunos comentarios sobre
ella, siguiendo el ndice y capitulado que ella misma presenta. Espero
les resulten de utilidad e inters y logren explicar los grandes beneficios
que conlleva la regulacin de este derecho, as como las cualidades de
tal iniciativa en lo particular.
Asimismo, los invito a conocer el texto ntegro del documento presentado a la Legislatura local, ya que en estos escasos minutos con los
que cuento, ser difcil dar una idea completa del mismo. Estoy seguro
de que cualquier comentario o crtica ser bien recibida por la Asamblea
Legislativa que estar dictaminando la iniciativa, la cual esperemos sea
842
aprobada durante el prximo periodo de sesiones. De antemano pido

una disculpa a quienes conocen a fondo esta iniciativa, pues es muy
probable que no les entretenga mucho ni les aporte nada nuevo esta
ponencia.
I. DEL OBJETO Y DE LAS DEFINICIONES
En primer trmino aclaremos que esta iniciativa, como su nombre lo
indica, se aboca a reglamentar el derecho de accesar a la informacin
pblica, es decir, aquella informacin que pudiramos denominar informacin de archivo, en oposicin a la informacin que pudiramos
llamar de difusin o de comunicacin social, que no necesariamente
se contiene en archivos o bancos de datos, que su regulacin sera de
competencia federal y que en su mayora se transmite por particulares
concesionarios de los medios masivos de comunicacin como informacin noticiosa, esto ltimo, sin perjuicio de la intervencin y responsabilidad de la autoridad en dicho rubro.
Por primera vez en la historia de esta entidad capital, se presenta una
iniciativa de ley sobre el derecho de acceso a la informacin pblica a
consideracin de su rgano legislativo, que, dicho sea de paso, en nuestra
opinin es perfectamente competente para conocer de la materia a pesar
de sus limitadas facultades actuales.
Aunado a lo anterior, esta iniciativa cumplira con uno de los principales postulados de la reforma poltica para el Distrito Federal: garantizar a los habitantes de la entidad el acceso viable a un derecho que
constitucionalmente les pertenece.
La iniciativa en comento cuenta con una exposicin de motivos clara,
congruente, consistente y consciente de su innovacin. Quisiera insistir
en que la motivacin de toda ley debe desarrollar el detalle, lo especfico
y cumplir con su papel de complemento del articulado en caso de duda
en su interpretacin. Recordemos que es parte integrante de la ley y que
si bien antes no se le dio la importancia que merece, dado el desafortunado demrito que tuvieron los cuerpos legislativos en su papel creador,
cada vez mas frecuentemente, los jueces en Mxico entienden la importancia del prefacio de la ley como fuente interpretativa inmediata.
En congruencia con su razn de ser, la exposicin de motivos de la
iniciativa, profundiza y explica las razones que movieron a sus creadores
843
a presentarla, y, quiz ms importante, deja en claro los principios que

la sustentan, los cuales, no obstante estar contemplados en el articulado,
son explicados y desarrollados en dicha exposicin.
Los principios protegidos no son sino los mnimos indispensables dentro de lo que se considera la esfera de proteccin del derecho a la informacin. A continuacin mencionar algunos de los ms importantes,
a reserva de volver a tratarlos ms adelante con los preceptos que los
contienen:
A) No hay verdadera democracia, ni autntica ciudadana sin un sistema eficaz de acceso a la informacin pblica.
B) El escrutinio pblico de los actos de autoridad se traduce en un
mejor gobierno.
C) Una participacin informada es una participacin responsable.
D) Toda informacin relacionada con la autoridad se presume pblica, salvo que la ley establezca lo contrario.
E) Toda excepcin a la publicidad de la informacin deber ser justificada de acuerdo con los criterios que fije la ley.
F) Mnima discrecionalidad en la reserva de informacin.
G) El acceso a la informacin debe ser viable, no basta la existencia
del derecho en las leyes, se deben garantizar los medios y mecanismos para que cualquiera lo pueda hacer valer.
H) El respeto a este derecho no solo implica proporcionar la informacin, sino tambin abstenerse de obstaculizar o impedir el acceso a ella.
I) Toda clasificacin de informacin como reservada deber estar
fundada y motivada, y siempre tener un plazo de vencimiento.
El ndice de la iniciativa consta de 8 captulos que se traducen en
una ley clara y concisa, con menos de 70 artculos:
Captulo primero. Disposiciones generales.
Captulo segundo. Del sistema de acceso a la informacin.
Seccin I. Del consejo de informacin del Distrito Federal.
Seccin II. De las oficinas de informacin pblica.
Seccin III. De las obligaciones de la autoridad y de las oficinas de
informacin pblica.
844
Captulo tercero. De las excepciones.

Captulo cuarto. De la solicitud y de los plazos.
Captulo quinto. De los procedimientos de impugnacin.
Captulo sexto. De las sanciones.
Captulo sptimo. Del sistema de archivos.
Captulo octavo. De los convenios de cooperacin con la Federacin
y con los estados transitorios.
La iniciativa de ley, en su artculo 1o., comienza por precisar su naturaleza de inters pblico, lo cual, sin pretensiones demaggicas propias
de los setentas, simplemente busca dejar en claro que, ante la duda, la
ley deber ser interpretada en favor del cumplimiento de su objeto, que
no es otro que garantizar el derecho de acceso a la informacin pblica,
tal y como lo dispone el artculo 2o.
Se hace expresa la supletoriedad de la Ley de Procedimiento Administrativo del Distrito Federal, lo cual redunda en un complemento permanente y siempre benfico para el procedimiento especfico que la ley
desarrolla.
En reconocimiento a las distintas esferas de gobierno que coexisten
en el Distrito Federal, en cuanto al sujeto activo del derecho, no se limita
solo a los particulares, sino que tambin se faculta a la autoridad. Es
decir, se abre la posibilidad de que entre distintas instancias de gobierno
haya transparencia. Esto institucionaliza canales de comunicacin que
de hecho existen.
Por tratarse de un derecho relativamente nuevo, por no mencionar el
cambio cultural que implica no solo en el Distrito Federal sino a nivel
nacional, la aplicacin de esta ley no ser sencilla y siempre quedarn
mejoras por implementar conforme la experiencia vaya exigiendo cambios. Es por ello que la iniciativa hace un esfuerzo importante por facilitar y hacer viable la aplicacin de la ley, proporcionando desde un
inicio una serie de definiciones que pretenden crear conceptos, lo ms
precisos posibles y a la vez lo mas sencillos en su comprensin.
Se trata de una ley que se pens y se redact para ser accesible a
todos. En congruencia con el objeto mismo de la iniciativa, no puede
concebirse una ley que garantice el derecho a informarse y que la vez
resulte inaccesible al beneficiario del derecho por ser de difcil comprensin. Recordemos que en nuestro sistema jurdico, el cumplimiento
845
de la ley depende de que su contenido sea informado a los gobernados

mediante su promulgacin y publicacin a travs de los medios oficiales.
Cabe resaltar que las definiciones de la iniciativa resultan muy afortunadas, ya que tienen el gran mrito de utilizar trminos que gramaticalmente tienen un significado preciso, as como de aprovechar vocablos
que han sido enriquecidos en su contenido tanto por el resto de la legislacin, como por la jurisprudencia y la doctrina. Una terminologa
clara y concisa siempre facilita la aplicacin de la ley.
As, tenemos que palabras como acceso, archivo, folleto, manual, solicitante, entre otras, difcilmente encontrarn resistencia, ambigedad o
confusin en su interpretacin. Por otra parte, figuras como autoridad,
detentar, poseer, publicar, acuse de recibo, entre otras, han sido, no sin
grandes esfuerzos, dotadas de contenido cada vez mas claro por los rganos facultados para interpretar la ley en nuestro derecho.
Por lo que respecta a la informacin propiamente dicha, la iniciativa
deslinda y especifica claramente qu tipo de informacin ser objeto del
derecho que protege. Lo anterior debido a que, como la propia exposicin
de motivos aclara:
No toda la informacin puede ser objeto de estudio del derecho, ya que no
toda ella es necesaria o indispensable para el desarrollo de las personas. Debemos entonces determinar el tipo de informacin que debe ser garantizada
en un Estado de derecho. En principio, y en forma genrica, podemos asegurar
que el Estado de derecho debe garantizar el acceso a toda aquella informacin
necesaria para el desarrollo de las personas en el goce de sus derechos fundamentales.
Esto pudiera parecer demasiado amplio, pero es necesario mantener

esta flexibilidad y no reducir la esfera de este derecho, al mismo tiempo
que se reconoce al juez su papel de intrprete y aplicador de la ley, lo
cual la ir precisando en sus contenidos.
Por lo anterior, es que la iniciativa determina con precisin el objeto
del derecho que se protege: la informacin pblica.
Cabe hacer especial nfasis en la utilizacin del vocablo autoridad,
el cual ha sufrido una interesante y progresista evolucin interpretativa
en su concepto. Principalmente para efectos del juicio de amparo, esta
figura, ha obligado a los tribunales en nuestro pas a seguir, aunque
lentamente, una tendencia internacional de ampliar el significado de au-
846
toridad y abarcar a todas las instancias que por sus caractersticas impliquen una relacin de desigualdad ante una situacin que involucre
derechos de orden pblico o inters social. Es por ello que la iniciativa
en comento abarca en este concepto inclusive a ciertos particulares que,
por prestar un servicio de naturaleza pblica o por cualquiera otra razn
poseen informacin pblica.
De igual forma, con un alto sentido prctico, y en aras de hacer viable
la aplicacin de la ley, as como la expedicin de un reglamento que la
complemente en detalle, la iniciativa define en forma muy especfica
las caractersticas y requisitos de los distintos formatos que debern existir para que el solicitante tenga en todo momento prueba plena y certeza
jurdica antes, durante y despus del procedimiento de acceso a la informacin pblica.
A continuacin me permito transcribir algunas de las definiciones ms
importantes de la iniciativa de ley:
A) Acceso. Contacto viable y real con la informacin en cualquier
forma que permita su conocimiento suficiente y la conservacin
de una copia, en su caso.
B) Acuse de recibo de solicitud de informacin pblica. Formato que,
una vez llenado con los datos respectivos, debe ser sellado y firmado por la autoridad receptora y tiene como objeto acreditar la
peticin de informacin pblica, la fecha, la hora y la identidad
del solicitante.
C) Archivo. Cualquier contenedor de datos, fsico o virtual.
D) Autoridad. Cualquier instancia del poder pblico que forme parte
del Gobierno del Distrito Federal.
E) Detentar. Poseer fsica o virtualmente algo, o controlar en forma
exclusiva o conjuntamente con alguna autoridad o particular el
acceso a cualquier informacin.
F) Formato nico de solicitud de informacin pblica. Formulario
universal para el uso de los solicitantes de informacin pblica,
elaborado en trminos de la Ley y el Reglamento.
G) Gobierno. El gobierno del Distrito Federal en cualquiera de sus
funciones: Ejecutivo, Legislativo, Judicial y dems rganos, organismos autnomos o instancias de autoridad.
847
H) Informacin. Cualquier dato en cualquier presentacin fsica o virtual, tangible o intangible, codificable o no codificable, que pueda
ser captado por los sentidos.
I) Informacin personal. Toda aquella informacin que detente la
autoridad sobre el particular en lo individual, as como toda aquella informacin que, con fines pblicos o con motivo de la prestacin de un servicio pblico, detente un particular sobre otro
particular.
J) Informacin pblica. Aquella informacin que detenta o produce,
directa o indirectamente:
a) La autoridad.
b) Los particulares que reciben cualquier tipo de apoyo de la
autoridad para la realizacin de sus actividades.
c) Los concesionarios o prestadores de un servicio pblico.
d) Los particulares considerados entes de inters pblico.
K) Informacin pblica reservada. Aquella informacin pblica que
se clasifica temporalmente como restringida en su acceso por razones de orden pblico.
L) Particular. Cualquier persona fsica o moral, nacional o extranjera
que no tenga el carcter de autoridad.
M) Publicar. Poner al alcance de los habitantes del Distrito Federal
la informacin mediante la Gaceta del Distrito Federal y la pgina
de Internet del gobierno.
N) Solicitante. Toda aquella persona, fsica o moral, pblica o privada, que requiera a la autoridad el acceso a informacin pblica
en trminos de la ley.
El primer postulado general de la iniciativa es que toda la informacin
que emane, detente o produzca la autoridad es pblica, salvo que, por
las vas que determina la propia ley, la autoridad competente establezca
lo contrario y se motive y fundamente la clasificacin de determinada
informacin como reservada. Adems, establece que ninguna otra ley
podr exigir mayores requisitos para el acceso a la informacin pblica
que los contenidos en este ordenamiento.
848
Aunado a lo anterior, por primera vez en la historia de la ciudad, se

establece en forma clara el derecho de los particulares para acceder a
la informacin personal que detente la autoridad u otros particulares que
presten un servicio pblico o por cualquier razn tengan informacin
pblica que implique cualquier tipo de informacin personal. Este derecho existe y ha sido ampliamente desarrollado en otros sistemas jurdicos y ha sido denominado por la doctrina como habeas data.
II. DEL CONSEJO DE INFORMACIN
DEL DISTRITO FEDERAL
Una de las cuestiones mas delicadas en las distintas propuestas para
regular el derecho a la informacin, ha sido la naturaleza y caractersticas
de un rgano encargado de su cumplimiento.
Ante el debate que se cre con otras iniciativas de ley sobre la materia
entre crear un rgano autnomo o un rgano adscrito al Ejecutivo, la
iniciativa en comento resuelve el problema de una manera prudente, salvando algunos de los inconvenientes de ambas opciones.
Se propone la creacin del Consejo de Informacin del Distrito Federal, como un cuerpo colegiado independiente en sus decisiones, incluyendo el ejercicio de su presupuesto, con lo cual se tiene a un rgano que
no depende de ninguna autoridad pues su composicin es mixta, ya que integra
a servidores pblicos, consejeros ciudadanos y representantes de los medios
de comunicacin, estos ltimos con voz pero sin voto.
Con esta figura tambin se evita la carga de presupuestar un rgano
autnomo que implique toda una nueva estructura administrativa. Tambin se supera parcialmente el problema de mas salarios, pues los consejeros que son servidores pblicos ya tienen uno asignado a su cargo.
Si bien es cierto que requerir de un presupuesto considerable para cumplir su funcin, las caractersticas antes descritas reducen significativamente los costos.
El Consejo se integra por tres consejeros ciudadanos, el secretario de
gobierno del Distrito Federal, el presidente de la Comisin de Gobierno
de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, el presidente del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, el presidente de la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal y tres representantes
de los medios de comunicacin, estos ltimos con voz pero sin voto. Su
849
funcin es la planeacin, programacin, supervisin, vigilancia, cumplimiento y promocin del derecho de acceso a la informacin.
No tiene facultades jurisdiccionales, pues se busca crear un rgano
promotor y vigilante, no deliberante, con la doble consecuencia de respetar a los rganos que tienen asignada esa funcin dentro del gobierno
de la ciudad, y de evitar convertirlo en un tribunal que se vea sobresaturado de procesos y descuide su verdadera funcin. Su nico papel de
juzgador se consiste en conocer de la clasificacin de informacin reservada hecha por la autoridad.
Algunas de sus principales funciones son:
A) Emitir los lineamientos y los criterios generales para la clasificacin de la informacin pblica como reservada.
B) Expedir los manuales de acceso a la informacin pblica y los
folletos informativos bsicos.
C) Revisar la relacin de informacin reservada que le enve anualmente la autoridad y recibir la fundamentacin y motivacin para
cada acto.
D) Emitir resoluciones respecto de la naturaleza de la informacin reservada que se someta a su consideracin, tanto por los particulares
como la autoridad, resoluciones que slo podrn ser impugnables
ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito
Federal.
E) Emitir opiniones de oficio y a peticin de parte sobre temas relacionados con sus funciones.
F) Crear el Catlogo de Servidores Pblicos y el Registro de Informacin que comprenda los ltimos treinta aos.
F) Fungir como mediador en caso de controversia entre el particular
y cualquier autoridad o autoridades entre s en temas relacionados
con la presente Ley.
G) Emitir anualmente los criterios generales para la generacin de
registros y archivos, establecer los procedimientos para resguardar
y almacenar archivos de naturaleza especfica y verificar que la
autoridad cumpla con ellos.
H) Promover e instrumentar programas de educacin cvica, cultura
poltica democrtica y capacitacin en materia de acceso a informacin pblica.
850
I)
Publicitar, mediante los medios masivos de comunicacin, la presente Ley, as como los derechos y las obligaciones que los individuos adquieren con ella.
No podemos afirmar que este Consejo sea la figura ideal o que sea
la solucin definitiva, me declaro totalmente incompetente para hacerlo.
Solo la experiencia nos podr demostrar que es lo mejor. Sin embargo,
considero que es una buena alternativa dados los inconvenientes que
intrnsecamente plantean las otras opciones.
III. DE LAS OFICINAS DE INFORMACIN PBLICA
La iniciativa contempla la creacin, en coordinacin con la Contralora
y con la aprobacin del Consejo, del sistema de oficinas de informacin
pblica con la infraestructura necesaria, y que vincular a toda entidad
que, de conformidad con la ley sea considerada como autoridad, en los
trminos de las distintas leyes orgnicas. Es decir, con base en los criterios que le proporcione el Consejo, la autoridad deber contar con oficinas de informacin pblica en, por lo menos, cada dependencia y organismo, y debern ser coordinadas por la Contralora en los trminos
que precise el Reglamento. El personal que atienda dichos mdulos deber ser rotado peridicamente.
Estas oficinas y mdulos sern las clulas que darn vida al sistema
y que tendrn el contacto directo con el solicitante. Del correcto funcionamiento de este sistema depender el xito de la Ley.
Algunas de las facultades y obligaciones ms importantes de las oficinas de informacin pblica son las siguientes:
A) Aplicar los manuales de acceso a la informacin pblica y difundir
los folletos informativos bsicos.
B) En caso de que el particular haya omitido algn requisito que
sea subsanable o que exista duda sobre los datos contenidos en
la solicitud, la Oficina de Informacin Pblica podr subsanarlo
o contactar al solicitante telefnicamente, por fax o correo electrnico en caso de que cuente con dichos medios, de no ser posible
dar la vista correspondiente en el expediente en cuestin.
851
C) Recibir y procesar las solicitudes de informacin pblica de acuerdo con los procedimientos establecidos en la Ley, su Reglamento
y los manuales de acceso a la informacin pblica, as como cualquier otro ordenamiento aplicable relacionado.
D) Entregar la informacin pblica solicitada de acuerdo con los procedimientos establecidos en la ley.
Cabe mencionar que la iniciativa establece que independientemente de
la obligacin de proporcionar la informacin que le sea solicitada, de conformidad con los procedimientos establecidos en la Ley, la autoridad
deber publicar al inicio de cada ao y mantener actualizada, la siguiente
informacin:
A) Una descripcin detallada de su actividad y de su estructura.
B) Directorio de funcionarios, especificando sus atribuciones, salarios
anuales y accesorios al salario.
C) Una descripcin detallada de su presupuesto, de las erogaciones
realizadas, de sus estados financieros y de la nmina.
D) Una descripcin detallada de los bienes de los que es poseedora
y propietaria.
E) Descripciones generales de los mtodos por medio de los cuales
se determinan sus funciones y programas, incluyendo la naturaleza
de los mecanismos formales e informales para lograrlas.
F) Informacin sobre los servicios que provee.
G) Una descripcin de los mecanismos que permiten a los ciudadanos
participar e incidir en la formulacin de programas y polticas.
H) Las reglas de procedimiento, manuales administrativos y polticas
emitidas por la Oficina de Informacin Pblica adscrita.
I) Un listado de registros que posee por categora, describiendo su
contenido.
J) Una gua que explique los sistemas de generacin de archivos.
K) Un listado de la informacin publicada o disponible por otros
medios.
L) Una descripcin de los mtodos para solicitar informacin.
M) El Programa General de Desarrollo.
N) Una descripcin de sus proyectos, de sus avances y de sus resultados, as como de los responsables de los mismos.
852
O) Una relacin de publicaciones y de documentos tcnicos que haya

generado y que deber estar disponible en Internet.
Lo anterior representa un gran avance, ya que plantea un esquema
presuncional a favor del gobernado y con carga de la autoridad. Es decir,
cierta informacin se presumir pblica, accesible y actualizada, salvo
justificacin en contrario por parte de la autoridad.
IV. DE LAS EXCEPCIONES
El captulo tercero se aboca a uno de los puntos torales no solo de
esta iniciativa, sino de cualquier ordenamiento que pretenda regular el
derecho de acceso a la informacin: las excepciones a la regla general
de acceso, es decir, la informacin reservada y sus criterios de clasificacin.
Siguiendo la lgica y el espritu del resto de la iniciativa, se restringe y
limita al mximo el ejercicio de esta facultad con diversos candados y que
son los siguientes:
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)
Solo la Ley podr fijar los criterios para reservar informacin.

Toda reserva deber ser remitida al Consejo de Informacin.
Solo podr clasificarse como reservada:
Informacin que involucre a terceras personas, a menos que:
a) El tercero involucrado autorice que la informacin se haga
pblica.
b) El solicitante sea tutor de la tercera parte.
c) El tercero involucrado hubiere fallecido en una fecha anterior
a 20 aos previos a la solicitud de la informacin.
d) El tercero involucrado fuese un servidor pblico y la informacin derive de esta funcin.
Informacin que ponga en riesgo la vida, la seguridad, la salud
o la integridad fsica de cualquier persona.
Informacin entregada con carcter de confidencial por los particulares a la autoridad.
Informacin que ponga en riesgo la estabilidad econmica de la
ciudad.
Contenido de las averiguaciones previas y procesos penales.
853
9) Expedientes judiciales, con excepcin de las resoluciones finales

que hayan causado ejecutoria o informacin que ponga en riesgo
la procuracin de justicia.
10) Informacin que ponga en riesgo la seguridad pblica.
11) Dictmenes legislativos que no hayan sido an votados en comisiones.
12) Informacin cientfica que involucre cuestiones de seguridad local, o
13) Informacin otorgada al gobierno con el carcter de confidencial
y que implica la violacin de otras leyes o acuerdos.
Esta por dems decir que este catlogo, no obstante ser muy completo,
puede resultar imperfecto, al igual que todo listado contenido en ley.
Sin embargo, es un buen intento para limitar la discrecionalidad de la
autoridad que se ir perfeccionando con su interpretacin y aplicacin
en el tiempo.
Como ya se mencion al principio de esta ponencia, la ley obliga a
la autoridad a fundar y motivar toda reserva de informacin, la cual
siempre tendr un plazo que nunca podr exceder de 10 aos.
Un detalle inteligente de esta iniciativa es que contempla el caso de
la reserva parcial, es decir, si la informacin solicitada contiene solo
algunas partes clasificadas como informacin reservada, se deber otorgar al solicitante el resto de la informacin.
V. DE LA SOLICITUD Y DE LOS PLAZOS
Como ya se apunt anteriormente, una gran virtud de esta iniciativa
es que disea un procedimiento de solicitud de informacin sencillo,
gil, completo y, sobre todo, accesible, en donde el solicitante est protegido con tiempos y formalidades precisas. Me atrevo a afirmar que de esto
depende la viabilidad de la ley y nos recuerda una vez ms que el acceso
a la justicia es una de las grandes asignaturas pendientes hoy en da.
En aras de simplificar el procedimiento, la iniciativa prev los siguientes aspectos:
A) Los solicitantes ejercern su derecho de acceso a la informacin
pblica ante la Oficina de Informacin Pblica de la autoridad
de la cual pretenden obtener la informacin.
854
B) La informacin ser proporcionada de manera gratuita, salvo que

por las caractersticas de la solicitud se requiera la reproduccin de
planos, copias o documentos que representen un costo adicional.
C) Toda solicitud de informacin pblica se har a travs de un formato nico de solicitud de informacin pblica.
D) La Oficina de Informacin Pblica entregar al solicitante un acuse de
recibo de solicitud de informacin pblica. Si la Oficina de Informacin Pblica no contara con copias del formato nico de solicitud de informacin pblica, estar obligada a recabar, por escrito,
los mismos datos requeridos por el formato nico de solicitud de
informacin pblica para dar cauce normal a la solicitud.
E) La respuesta de la autoridad deber constar siempre por escrito,
y ser expuesta en estrados, ubicados en la Oficina de Informacin
Pblica correspondiente, durante 30 das hbiles.
F) El plazo de respuesta ser de 10 a 15 das hbiles y la autoridad
podr extender el plazo hasta por 5 das hbiles ms, siempre
que justifique dicha extensin.
Mediante el sistema de negativa ficta, la iniciativa garantiza una respuesta al solicitante y con ella certeza jurdica, ya que si transcurrido
el trmino la autoridad no emite respuesta, se considerar que ha negado
la informacin de forma injustificada.
Resulta muy interesante la lista de supuestos y requisitos que debe
prever y cumplir la autoridad al momento de responder a una solicitud
de informacin. Al momento de dar respuesta, la autoridad deber especificar:
A) Si la informacin solicitada ser entregada dentro del periodo ordinario de entrega de informacin, que comprende 20 das hbiles.
B) Si la informacin solicitada ser entregada dentro de un periodo
extraordinario que consiste en 10 das adicionales al periodo ordinario.
C) Si la informacin solicitada est clasificada como reservada
D) Si la informacin solicitada no se encuentra en esa dependencia.
E) Si la informacin solicitada se ha extraviado.
F) Cualquier otro supuesto que impida el acceso.
855
Pero eso no es todo, pues la notificacin de respuesta a la solicitud

de informacin pblica deber incluir tambin, una descripcin detallada
del procedimiento de impugnacin y de las instancias a las que puede
acudir para ejercer este derecho.
VI. DE LOS PROCEDIMIENTOS DE IMPUGNACIN
Por supuesto, la iniciativa contempla un sistema de impugnacin, pieza
clave en la garanta de todo derecho. Su eficacia puede traer consigo la
credibilidad de todo el sistema de informacin, de igual forma que su
ineficacia puede llevarla a la ruina. Cabe mencionar que la instancia de
alzada ser distinta segn los rganos o funciones de gobierno:
A) En caso de negativa de informacin por cualquier instancia de
autoridad que pertenezca al rgano o Poder Ejecutivo u rganos
autnomos, el solicitante podr iniciar un procedimiento administrativo de inconformidad ante la Contralora del Distrito Federal,
el cual ser expedito y no podrn transcurrir ms de 30 das hbiles sin que exista una resolucin al respecto. La resolucin de
la Contralora ser apelable, dentro de los 15 das siguientes a
su notificacin, ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
B) Los actos de cualquier instancia de la autoridad judicial relacionados con la presente Ley, slo sern revisables por el Consejo
de la Judicatura.
C) Los actos de cualquier instancia de autoridad de la Asamblea Legislativa relacionados con la presente Ley, slo sern revisables
por la Contadura Mayor de Hacienda.
La resoluciones que emita el Consejo de Informacin slo sern apelables ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
VII. DE LAS SANCIONES
Por su naturaleza misma, el ejercicio del derecho a la informacin
deber ser objeto de una gran seriedad, tanto por parte de la autoridad
aplicadora y ejecutora, como del solicitante, ya sea particular o autoridad.
856
Por esta razn es que se sanciona a quien atente contra este derecho,
ya sea como autoridad, obstaculizando de cualquier forma el acceso, o
bien como solicitante, abusando del derecho y ejercindolo dolosamente
con fines contrarios al espritu de la ley.
La iniciativa hace una descripcin bastante completa de las conductas
violatorias a la Ley, adems de reimitirse a la legislacin aplicable en
materia de responsabilidades de los servidores pblicos.
VIII. DEL SISTEMA DE ARCHIVOS
Quiz una de las cuestiones mas complejas para la implementacin
de esta Ley no sea falta de voluntad poltica, como quiz hubiera ocurrido
hace algunos aos, sino falta de infraestructura suficiente para dar respuesta a las exigencias de su aplicacin.
Como presupuesto indispensable para un sistema de derecho a la informacin, la iniciativa contempla la creacin de un sistema que organice
y rija a todos los archivos, los cuales debern tener las siguientes caractersticas:
A) Impresos en papel cuando se trate de informacin correspondiente
al ao que est en curso o digitalizados o en cualquier soporte
electrnico.
B) Digitalizados, en microfichas, por consulta electrnica o cualquier
medio que establezca el Consejo a partir del ao inmediato anterior al que se encuentre en curso y hasta por 50 aos.
C) Clasificados por periodos mensuales, trimestrales o el que determine el Consejo para cada dependencia, y
D) Clasificados por reas o rubros conforme a las disposiciones dictadas por el Consejo.
Ningn archivo podr ser destruido sin la aprobacin, por escrito,
del Consejo, adems, se deber informar a travs de la Gaceta Oficial del
Distrito Federal y del Diario Oficial de la Federacin con 30 das de anticipacin por 2 veces consecutivas
857
IX. CONCLUSIN
Ms que hablar de una conclusin, el punto ms importante a destacar
de esta ponencia es insistir en que todo lo que puede decirse y hacerse
sobre el derecho a la informacin debe redundar en lograr ponerlo realmente
al alcance del solicitante. No podemos permitir que la telaraa jurdica
burocratice a tal grado el proceso de acceso a la informacin que lo
haga nugatorio, como sucede comnmente con otros derechos. Consideramos que una de las principales cualidades de la iniciativa presentada
ante la Asamblea Legislativa comparte esta prioridad y la desarrolla de
una manera muy completa.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO

A LA VIDA. UN CASO PARADIGMTICO
EN LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA EN MXICO
Jorge ORDEZ
SUMARIO: I. Introduccin. II. La accin de inconstitucionalidad

10/2000. III. La votacin. IV. A modo de conclusin.
I. INTRODUCCIN
La vida, gramaticalmente definida simboliza un proceso, un devenir, una
constante.1 ticamente, la vida es otra cosa. Y esbozar siquiera un concepto ha llevado muchos siglos, mucha tinta, mucha discusin y pocos
puntos de acuerdo. Es, sin duda, una cuestin de permanente debate.2
Desde 1944, fecha en la que Erwin Sredinger escribiera un libro
titulado Qu es la vida?, la gentica ha incursionado los misteriosos
rumbos de la biologa molecular que recientemente han derivado en el
desciframiento del cdigo gentico. Sin embargo, los espectaculares
avances en este campo no han aproximado siquiera a los cientficos de
esta poca a encontrar una respuesta al planteamiento de Sredinger. La
1 Vanse, por ejemplo, la definicin que da el Diccionario de la Real Academia
Espaola de la Lengua y la definicin hecha por el Tribunal Constitucional espaol en
la sentencia 53/1985.
2 Vase, por ejemplo, la polmica que ha sostenido la Iglesia catlica al respecto.
Dos buenas sntesis se encuentran en Cruzalta Julin, La historia de las ideas sobre el
aborto en la Iglesia catlica: lo que no fue contado. Ensayo de Jane Hurst y Manrquez,
Laura y Follet, Christopher, Una defensa breve, liberal y catlica del aborto de Daniel
A. Dombrowsky y Robert Deltete, en Cruzalta, Julin et. al., Calidoscopio del aborto.
Testimonios, cuentos, artculos periodsticos, ensayos, sntesis, reseas de libros, investigaciones y estudios para formar opinin, Mxico, Documentacin y estudios de mujeres, 2001.
859
860
JORGE ORDEZ
vida es un proceso que no inici con ninguno de nosotros y que, seguramente, tampoco terminar al terminarse nuestro proceso vital. Hace
aproximadamente quince mil millones de aos que este proceso, que
pareciera ser un desorden aleatorio y catico, se sigue reproduciendo en
un ciclo sin fin.
Pero jurdicamente la vida tiene sus propios alcances. Alcances que,
por cierto, no haban sido nunca cuestionados, por lo menos en nuestro
sistema de derecho, de una forma adecuada; pero que podramos ubicar
dentro de esa categora que algunos filsofos del derecho3 han dado en
llamar casos trgicos, asuntos en los que el elemento tragedia se da
en la medida en que no se puede alcanzar, en esos asuntos, una solucin
que no vulnere un elemento esencial de un valor considerado como fundamental desde el punto de vista jurdico y/o moral.
Cabe hablar, dicen estos filsofos, de dos tipos de casos:
A) Aquellos en los que el ordenamiento jurdico le provee al juez,
al menos, de una solucin correcta (acorde con los valores de
ese sistema), pero que choca con su moral, y
B) Una situacin en que el ordenamiento jurdico no le permite alcanzar ninguna solucin correcta.
Este asunto se ubica, desde mi perspectiva, en uno de esos casos trgicos a los que los jueces se enfrentan. Por ello he considerado, cuando
menos, necesario, tratar de poner en el tapete de las discusiones los aspectos ms generales de un asunto sobre el cual, sin duda, habr de
correr todava mucha tinta. Me refiero a la accin de inconstitucionalidad
10/2000, resuelta por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin los
pasados 28 y 29 de enero de 2002.
II. LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD 10/2000

El proyecto fue presentado bajo la ponencia de la ministra Olga Snchez Cordero de Garca Villegas y, segn seal en su intervencin ante
el Pleno el 29 de enero, dada la diversidad, complejidad e importancia
3 Vase, por ejemplo, Atienza, Manuel, Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo los casos trgicos, Isonoma, nm. 6, abril de 1997, pp. 7-30.
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA VIDA
861
de las cuestiones que en l se tratan, el Pleno tuvo que hacerse cargo de

su discusin en varias sesiones previas.
Dicho asunto deriv de las reformas y adiciones realizadas por la
Asamblea Legislativa del Distrito Federal al Cdigo Penal y Cdigo de
Procedimientos Penales para el Distrito Federal que regulan algunos aspectos relacionados con el delito de aborto. Concretamente, la materia
de la accin de inconstitucionalidad se plante en dos vertientes: 1) la
posible contradiccin entre el supuesto previsto por la fraccin III del
artculo 334 del ordenamiento penal sustantivo del Distrito Federal y la
Constitucin y 2) la posible contradiccin entre el artculo 131 bis del
Cdigo Procesal Penal del Distrito Federal con la Constitucin.
En consecuencia, se sugiri al Pleno que la discusin se llevara a
cabo de manera separada. Es decir, que se iniciara la discusin, primero,
de la parte relativa al Cdigo Penal, en su artculo 334, fraccin III,
para posteriormente discutir la parte relativa al artculo 131 bis del ordenamiento procesal penal del Distrito Federal.
La ministra ponente y en general el resto de los ministros del Pleno dej en claro que, con independencia de lo que su condicin humana les llevara a pensar respecto a un asunto tan controvertido, que
involucraba cuestiones de todo tipo, y en el que toda la sociedad hubiera
querido escuchar repuestas absolutas sobre el tema, se presentaba a consideracin de los seores ministros un proyecto en el que se haca un
pronunciamiento estrictamente jurdico del tema.4
La materia de la accin de inconstitucionalidad, como se sabe, consiste
en contrastar las normas impugnadas con la Constitucin. Es decir, el
parmetro de enjuiciamiento utilizado para resolver las cuestiones de
constitucionalidad, es y slo puede ser la Constitucin. En ese entendido,
la materia de anlisis para la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
se limit a contrastar las normas impugnadas frente a la Constitucin,
y no a analizar un tema como el aborto en sus implicaciones polticas,
4 En todo momento se ha centrado el debate sobre un asunto en el que hay posturas

tan divergentes como se ha visto en nuestras sesiones previas y como, supongo, se
ver en esta sesin sobre la base de la discusin eminentemente jurdica, como tambin
fue hacindose en sesiones anteriores a propuesta de ustedes, seores ministros. Y, ms
precisamente, sobre la discusin de los aspectos constitucionales del asunto, que es propiamente la materia de este medio de control constitucional, Intervencin en el Pleno
de la ministra Snchez Cordero (29 de enero de 2002).
862
JORGE ORDEZ
sociales, ticas, econmicas o religiosas.5

En el proyecto se adujo, de acuerdo con lo sealado por la ministra
ponente,6 que la vida humana se encuentra protegida constitucionalmente;
sin que la Constitucin distinga en que momento se inicia esta. Esa ha
sido la primera y estimo que la ms importante conclusin a la que
hemos arribado. La vida se ha reconocido y ese creo es tambin uno
de los mayores logros en la resolucin del proyecto como un valor
superior del ordenamiento, acorde con la tendencia mundial que sugiere
establecer en las Constituciones un catlogo ms amplio de derechos
fundamentales.
En consecuencia, el reconocimiento de la proteccin constitucional
del derecho a la vida, se reconoci bajo el argumento de que nuestra
Constitucin establece el derecho a la vida y, por tanto, el aborto es un
ilcito penal. Se seal igualmente que la misma Constitucin establece
limitantes al derecho a la vida, (como en el caso del artculo 22 constitucional, que prev la pena de muerte para el traidor a la patria, el
incendiario, el plagiario, etctera); pero que finalmente, como se propona
en el proyecto, la fraccin III del artculo 334 del Cdigo Penal resultaba
constitucional, en atencin a los argumentos que ms adelante se exponen.
1. Artculo 334.
El artculo en cuestin dispone:
Artculo 334. No se aplicar sancin:
I. Cuando el embarazo sea resultado de una violacin, o de una inseminacin artificial no consentida.
II. Cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro
de afectacin grave a su salud a juicio del mdico que la asista, oyendo ste
el dictamen de otro mdico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa
la demora.
III. Cuando a juicio de dos mdicos especialistas exista razn suficiente
para diagnosticar que el producto presenta alteraciones genticas o congnitas
Idem.
Cabe hacer notar que los datos expuestos se toman de la sesiones pblicas de 28
y 29 de enero de 2002, debido a que, a la fecha en que estas lneas se escribieron, no
se contaba con la sentencia engrosada.
5
6
863
que puedan dar como resultado daos fsicos o mentales, al lmite que puedan
poner en riesgo la sobrevivencia del mismo, siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada.
IV. Que sea resultado de una conducta culposa de la mujer embarazada.
En los casos contemplados en las fracciones I, II y III los mdicos tendrn
la obligacin de proporcionar a la mujer embarazada, informacin objetiva,
veraz, suficiente y oportuna sobre los procedimientos, riesgos, consecuencia
y efectos; as como de los apoyos y alternativas existentes, para que la mujer
embarazada pueda tomar la decisin de manera libre, informada y responsable.
Por lo que los argumentos de constitucionalidad, resultaban ser, en

sntesis, los siguientes:
1) Que la fundamentacin del precepto impugnado se encontraba debidamente satisfecha, atendiendo a que la Asamblea Legislativa
del Distrito Federal se encuentra constitucionalmente facultada
para emitir leyes en materia penal, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 122, apartado B, base primera, fraccin V,
inciso h), de la Constitucin federal. Y que, por lo que hace a
la motivacin de la norma, a la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin nicamente le corresponde verificar la existencia formal
de la motivacin de la norma y no as la deficiencia o adecuacin de
la misma.
2) Que del precedente en anlisis poda concluirse, en forma evidente, que se contemplaba una disposicin totalmente ajena al
principio de certeza que fue invocado para reclamar su inconstitucionalidad, en virtud de que lo nico que determina es que,
cumpliendo con los requisitos en el artculo especificados, no se
impondr la pena sealada en las disposiciones relacionadas con
el delito de aborto. Esto es, que a travs del texto impugnado no
se autoriza a imponer una pena por analoga o mayora de razn,
no decretada por una ley aplicable al delito de que se trate, como
lo argument la parte promovente.
3) Que la proteccin de la vida del producto de la concepcin se
deriva tanto de los preceptos constitucionales 1o., 14 y 123, como
de los tratados internacionales suscritos por Mxico y las leyes
federales y locales a las que se hace referencia en el proyecto y
que lo consignado por el artculo 334, fraccin III, del Cdigo
864
JORGE ORDEZ
Penal para el Distrito Federal que se impugn, no era una excepcin al diverso 329 de dicha norma que establece el delito de
aborto, pues en ella no se dispona que, dndose los supuestos
que seala, debera entenderse que no se cometi el delito de
aborto; sino que se limitaba a establecer que en esa peculiar,
excepcional y dramtica situacin, si la mujer embarazada daba
su consentimiento para que se le practicara un aborto y, fundada
y motivadamente, se conclua que se llenaron los requisitos previstos por la norma, no procedera sancionar a quienes hubieran
incurrido en la conducta delictiva.
Se adujo que:
El dispositivo cuya constitucionalidad se examina pareciera contener una contradiccin intrnseca, que pudiera estar en los lmites del absurdo, puesto que
establece, como un requisito fundamental, que la situacin del producto de la
concepcin sea tal que los daos fsicos o mentales que puedan ser resultado
de sus alteraciones genticas o congnitas, lo sean al lmite que puedan poner
en riesgo la sobrevivencia del mismo.
Lo que dara lugar a que se produjera la muerte del producto. Sin embargo,
tal razonamiento es inaceptable, pues ya se ha explicado que la disposicin
no establece que se deba privar de la vida al producto de la concepcin, sino
slo que de haberse producido la muerte en esas condiciones y habindose
llenado los requisitos, no proceder imponer sancin.
Lo cual significaba que el legislador del Distrito Federal consider

que si una mujer a la que dos mdicos especialistas le hacan un diagnstico en el que se especificara y probara, fundadamente, que el producto de la concepcin 1) presenta alteraciones genticas o congnitas,
2) que pueden dar como resultado daos fsicos o mentales y 3) que
ello sea al lmite que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo,
es posible que tome la decisin de dar su consentimiento para interrumpir
el embarazo.
4) Que por razones similares deba considerarse que no se violaba
la garanta individual de igualdad, pues
la repetida fraccin III no autoriza la privacin de la vida del producto de la
concepcin, sino slo contempla la posibilidad de que, de producirse el acto
delictivo y reunindose los requisitos previstos, se concluya que no debe
865
aplicarse sancin. No establece, en consecuencia, que a determinados productos de la concepcin, por sus caractersticas, se les pueda privar de la vida,
lo cual s sera discriminatorio; sino que lo contemplado por la fraccin es
que, de producirse el aborto... y de haberse cumplido los requisitos consignados en la fraccin III del artculo 334, aqullas no podran aplicarse.
2. Artculo 131 bis

Contrariamente a lo que se estim al resolver la primera parte de esta
accin de inconstitucionalidad, por lo que hace al estudio del artculo
131 bis, en el que se analiza la facultad del Ministerio Pblico para
autorizar la interrupcin del embarazo provocado con motivo de una
violacin, el proyecto presentado se pronunciaba por la inconstitucionalidad del mismo.
El artculo 131 bis de que se trata, establece:
Artculo 131 bis. El Ministerio Pblico autorizar en un trmino de veinticuatro horas, la interrupcin del embarazo de acuerdo con lo previsto en el
artculo 334, fraccin I del Cdigo Penal cuando concurran los siguientes
requisitos:
I. Que exista denuncia por el delito de violacin o inseminacin artificial
no consentida.
II. Que la vctima declare la existencia del embarazo.
III. Que se compruebe la existencia del embarazo en cualquier institucin
del sistema pblico o privado de salud.
IV. Que existan elementos que permitan al Ministerio Pblico suponer que
el embarazo es producto de la violacin, y
V. Que exista solicitud de la mujer embarazada.
Las instituciones de salud pblica del Distrito Federal debern, a peticin
de la interesada, practicar el examen que compruebe la existencia del embarazo, as como su interrupcin.
En todos los casos tendrn la obligacin de proporcionar a la mujer informacin imparcial, objetiva, veraz y suficiente sobre los procedimientos, riesgos, consecuencias y efectos; as como de los apoyos y alternativas existentes;
para que la mujer embarazada pueda tomar la decisin de manera libre, informada y responsable. Esta informacin deber ser proporcionada de manera
inmediata y no deber tener como objetivo, inducir o retrasar la decisin de
la mujer.
866
JORGE ORDEZ
De igual manera, en el periodo posterior ofrecern la orientacin y apoyos

necesarios para propiciar su rehabilitacin personal y familiar para evitar
abortos subsecuentes.
Se propuso declarar inconstitucional el precepto, por los motivos que

fueron expuestos al presentar el proyecto y, esencialmente, porque excede
el mbito de competencia que nuestra Constitucin le otorga a dicho
representante social.
Los argumentos fueron:
1) Que el anlisis de este precepto en modo alguno llev a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin a revisar la constitucionalidad de la fraccin I del artculo 334 del Cdigo Penal para el
Distrito Federal, que regula la no punibilidad del delito de aborto
cuando se comete como resultado de una violacin; sino que, como
era el caso, el anlisis vers sobre los aspectos procesales contenidos en el artculo 131 bis antes transcrito. Es decir, esencialmente sobre la facultad del Ministerio Pblico para autorizar la
interrupcin del embarazo provocado con motivo de una violacin
y el procedimiento a seguir para ello.
2) Que el artculo 21 de la Constitucin federal delimita claramente
la competencia del Ministerio Pblico a la labor persecutora e
investigadora de los delitos y establece las facultades del Ministerio Pblico. Por lo que, al facultar el precepto impugnado a
dicho representante social para autorizar la interrupcin del embarazo cuando sea consecuencia de una violacin o una inseminacin artificial no consentida, resulta contrario a lo dispuesto
por la norma fundamental.
Que, adems, el artculo 14 constitucional reconoce como derecho
fundamental inherente al ser humano el derecho a la vida y es tajante
al disponer expresamente que nadie puede ser privado de ella, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos en el
que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho, es decir, nicamente
una autoridad judicial podra imponer como pena la privacin de la vida.
867
3) Que no eran bice para estimar lo anterior, las garantas que a

favor de la vctima prev el artculo 20, apartado B, de la Constitucin federal, ya que este apartado consagra las garantas que
en todo proceso penal deber tener la vctima o el ofendido y no
establece las facultades con las que cuenta el Ministerio Pblico.
En efecto, de la garanta de atencin mdica de urgencia a que se refiere la
fraccin III, del apartado B, del artculo 20 constitucional, de ningn modo
puede derivarse la facultad para que el Ministerio Pblico autorice la interrupcin de un embarazo, es decir, no puede ni debe considerarse dicha autorizacin para interrumpir el embarazo como atencin mdica de urgencia,
pues el embarazo producto de la violacin o de la inseminacin artificial no
consentida, no es una enfermedad o lesin que haya sufrido la vctima u
ofendida y que requiera con urgencia la asistencia mdica, sino una consecuencia material de dichos ilcitos, que requiere ciertamente la atencin de un
mdico.
Tampoco puede afirmarse que la medida que pudiera tomar el Ministerio
Pblico en este caso se encuentre autorizada por la fraccin IV, del apartado
B, del artculo 20 constitucional, al hacer referencia al derecho de la vctima
para solicitar la reparacin del dao sufrido, pues de este dispositivo se advierte, inequvocamente, que la reparacin del dao nicamente puede ser
decretada por un rgano jurisdiccional.
Asimismo, dicha autorizacin otorgada por el Ministerio Pblico, tampoco
puede tener como fundamento lo establecido por la fraccin VI, del apartado
B, del artculo 20 constitucional, relativo al derecho de las vctimas para
solicitar las medidas y providencias que prevea la ley para su seguridad y
auxilio porque stas son de carcter provisional y su finalidad consiste en
salvaguardar los intereses de las personas afectadas por el ilcito, mientras que
la interrupcin de un embarazo debe considerarse como una medida de carcter definitiva.
4) Que, por tanto, si constitucionalmente corresponde al Ministerio

Pblico la investigacin y persecucin de los delitos, segn qued
asentado y, conforme al artculo 17 de la norma fundamental, a
los tribunales la imparticin de justicia, es indiscutible que la facultad a que se alude en el artculo 131 bis del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal para autorizar la interrupcin de un embarazo cuando ste sea resultado de alguna
de las hiptesis previstas en el mismo y se cumplan las condi-
868
JORGE ORDEZ
ciones ah establecidas, no puede ni debe considerarse como una

facultad atribuible al Ministerio Pblico, al ser evidente que dicha
autorizacin presupone la existencia de los ilcitos de violacin
e inseminacin artificial no consentida, invadiendo con ello la
esfera de competencia del Poder Judicial.
5) Que, en adicin, el precepto en anlisis adoleca de deficiencias
tcnicas que era necesario subsanar. Entre otras, lo referente al
trmino de veinticuatro horas con que cuenta el Ministerio Pblico
para autorizar la interrupcin del embarazo que sea resultado de
una violacin o de una inseminacin artificial no consentida, puesto que se sealan veinticuatro horas, pero no se aclara a partir
de qu momento debern ser contadas. Que de igual manera resultaba confuso el precepto impugnado en la parte que seala que
deben existir elementos que permitan al Ministerio Pblico suponer que el embarazo es producto de una violacin o de una
inseminacin artificial no consentida. Ello es as porque la palabra
suponer es una expresin poco clara y no otorga certeza sobre
si realmente el embarazo es consecuencia o no de un ilcito, pues
nicamente se pide del Ministerio Pblico una suposicin de
que ello es as.
III. LA VOTACIN
La sentencia de esta accin de inconstitucionalidad, adems de la importancia formal que tiene por las definiciones que se hacen y los aspectos constitucionales que se resuelven, tiene una gran importancia en
el aspecto procesal.
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, debido a las facultades
que le fueron otorgadas a raz de las reformas constitucionales de 1995,
puede declarar la invalidez de las normas impugnadas, siempre que fueren aprobadas por mayora de ocho votos, cuando menos.
En el asunto que se comenta, la votacin fue, sin duda, la ms dividida
de la historia de la Corte desde que cuenta con esta atribucin. Como
ya se seal, el estudio del asunto fue dividido en dos aspectos, por lo
que su votacin sigui el mismo rumbo.
Al votar la primera parte, es decir, la constitucionalidad planteada
en el proyecto del artculo 334, fraccin III, los ministros integrantes
869
del Pleno dividieron su opinin en dos vertientes. La primera, consisti

en votar con el proyecto. Esta opinin la compartieron los ministros
integrantes de la Primera Sala (penal y civil), el presidente de la Corte
y el ministro Mariano Azuela, nico ministro de la Segunda Sala (administrativa y laboral), que vot con el proyecto. La opinin contraria,
es decir, la que sostena la inconstitucionalidad del precepto impugnado,
en trminos generales por considerar que violaba la garanta de certeza en
materia penal, fue sostenida por los dems integrantes de la segunda sala.
En la segunda parte de la votacin, la que decidira la constitucionalidad del artculo 131 bis, se pronunciaron por la inconstitucionalidad
del precepto todos los ministros integrantes de la segunda sala y la ministra ponente. La opinin contraria, es decir, la que sostuvo la constitucionalidad del precepto, fue sostenida por los dems ministros integrantes de la primera sala y por el presidente Gngora Pimentel.
La forma de votar este asunto, particularmente la segunda parte del
mismo, gener consecuencias interesantes en relacin a los efectos de
la sentencia.
Por lo que hace al artculo 334, fraccin III, del Cdigo Penal para
el Distrito Federal, al haberse votado por una mayora de seis ministros
contra cinco, pronuncindose por la constitucionalidad del precepto, este
continua vigente en sus trminos. Por otra parte, respecto al artculo 131
bis, al no haberse alcanzado el porcentaje establecido en la Constitucin
para invalidar el precepto, la Corte no hace pronunciamiento alguno,
respecto a este precepto, desestima la accin y ordena su archivo. De
esta manera, el artculo 131 bis sobrevive en nuestro sistema de derecho
con un precedente que opina sobre su inconstitucionalidad, presente en
el voto de seis de los ministros.
Cabe hacer mencin de que el voto de cinco de los ministros acordes
con la inconstitucionalidad de este precepto se conjunt en un voto de
mayora distinto al de la ministra ponente, que sostuvo los argumentos
de inconstitucionalidad que planteara originalmente en el proyecto. Es
decir, hubo seis votos a favor de declarar inconstitucional el precepto,
pero en dos vertientes de opinin: la de la ministra ponente y la de los
dems ministros que consideraron que el precepto era inconstitucional,
pero por razones diversas a las expuestas por la ministra Snchez Cordero
De Garca Villegas en el proyecto presentado al Pleno.
870
JORGE ORDEZ
IV. A MODO DE CONCLUSIN

No hay una manera nica de hablar sobre el aborto y cualquier pregunta que sobre el tema se formule no alcanza una sola respuesta. Pero
necesitamos entender esa ambivalencia y, sobre todo, abrir los caminos
de dilogo sobre un tema que resulta eminentemente de poltica legislativa. Los congresos locales, quienes tienen las facultades para legislar
en la materia, deben encargarse de fijar una postura sobre el tema e
iniciar una discusin serena y consolidada, fundada en elementos reales.
Sin embargo, y gracias a la posibilidad de discutir jurdicamente el
tema, ahora podemos afirmar que el derecho a la vida est protegido,
que es una garanta constitucional, un derecho fundamental (quiz el
ms fundamental de los derechos) y eso, no hay duda, es muy significativo para la ciencia jurdica mexicana.
A mi modo de ver, el concepto de vida tiene, necesariamente, que delimitarse. Esto es, distinguir no slo entre los distintos niveles en que puede
manifestarse; sino tambin y fundamentalmente delimitarse en lo que al
derecho corresponde, en lo que el derecho a la vida significa.
El reconocimiento constitucional del derecho a la vida es, sin duda,
un paso muy grande en la construccin de esa teora constitucional que
no ha sido renovada durante buena parte de nuestra historia reciente y
que alej de la interpretacin constitucional las grandes definiciones sobre derechos fundamentales; pero es tambin un tranco significativo en
ese camino que parece haber iniciado nuestra actual Suprema Corte y
que pretende restaurar esas omisiones interpretativas definiendo, por va
del control constitucional, cuestiones de suma importancia.
Haber discutido este tema al ms alto nivel jurisdiccional es un avance
para la conformacin de un catlogo de derechos fundamentales que no
se limite a lo sealado en la Constitucin, sino que se extienda por medio
de los instrumentos internacionales y la interpretacin de los jueces hacia
un catalogo ms amplio y ms efectivo de proteccin de esos derechos.
Me parece que hoy nos est correspondiendo histricamente llenar de
contenido derechos que se daban por descontados durante mucho tiempo7
7 Hacer una disertacin y un anlisis de cmo se han entendido los derechos en
nuestra Constitucin y de cmo fueron enunciados y estructurados histricamente excedera los alcances de este trabajo, ya que nuestra Constitucin, siguiendo el espritu
garantista del que es deudora, no termin de perfilar los derechos que ella misma defini;
sino que, reconociendo slo los que en ella fueron enunciados, no les llen de contenido.
871
y que, sin embargo, hoy estn en tela de juicio porque existen posturas
diversas respecto al mismo tema y contamos con los medios de control
constitucional para que el rgano constitucionalmente facultado para ello,
comience a cumplir con esa importante labor.
Concluyo simplemente sealando que la definicin tomada, es solamente un precedente del cual habrn de depender muchos asuntos en el
futuro, principalmente relacionados con el campo de la biotica, como
la donacin de rganos, el manejo de material gentico o la que ya
tenemos casi en puerta: la clonacin.
Ejemplo de ello son, sin duda, el catlogo de derechos sociales que simplemente quedaron
carentes de contenido y, en muchas pocas, en letra muerta.
Las necesidades y exigencias de las sociedades modernas requieren avanzar permanentemente en la reforma del Estado en Iberoamrica, procedindose a las reformas constitucionales que sean precisas para ello, con
la finalidad de hacer efectiva la proteccin de los derechos fundamentales, consolidar la democracia y perfeccionar los instrumentos de la toma
de decisiones gubernamentales.
En vista de lo anterior, propugnamos:
MESA 1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Y EL ESTADO
1. Incluir la eficacia de los derechos fundamentales como criterio de
legitimidad del poder pblico.
2. Hacer efectivos los principios constitucionales de igualdad y no
discriminacin.
3. Incorporar en los textos constitucionales los nuevos derechos que
han surgido como respuesta al desarrollo tecnolgico y a la era de
la informacin.
4. Promover la incorporacin a los textos constitucionales de los derechos de las generaciones futuras, los de las minoras y grupos
vulnerables.
5. Crear mecanismos de defensa ante actos de particulares que puedan
vulnerar derechos fundamentales.
6. Promover la adopcin de leyes de desarrollo en materia de derechos
fundamentales.
7. Crear mecanismos que permitan hacer efectivos los derechos sociales.
8. Disear mecanismos que armonicen los sistemas jurdicos nacionales con los sistemas jurdicos de los pueblos indgenas, respetando en todo caso los derechos fundamentales.
875
876
MESA 2. EDUCACIN, CIENCIA Y CULTURA

1. Promover el diseo y la aplicacin de una efectiva poltica de Estado para las materias educativa, cientfica, tecnolgica y cultural.
2. Formular planes nacionales de largo alcance en los cuales se definan compromisos que destinen a estas materias una proporcin
decorosa y suficiente del presupuesto general del Estado.
3. Establecer o perfeccionar bases constitucionales que definan los
principios generales de organizacin y funcionamiento de las instituciones de educacin superior, ciencia y cultura, as como su
financiamiento, mecanismos institucionales para la planeacin, la
coordinacin, evaluacin y rendicin de cuentas.
4. Revisar y actualizar el marco legal que rige a la educacin superior,
la ciencia y la cultura, promoviendo la expedicin de leyes generales o especficas en la materia, segn las caractersticas propias
de cada pas.
5. Convocar a las instituciones de docencia e investigacin jurdica
para revisar y actualizar sus planes y programas de estudio, para
responder a las demandas provenientes del nuevo escenario de competencia mundial y de globalizacin.
6. Subrayar la responsabilidad del Estado en la promocin de la investigacin cientfica y tecnolgica, incluyendo en la misma la incorporacin de la inversin privada.
MESA 3. DERECHO INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS
1. Reconocer que los derechos humanos son un punto dominante de

la agenda jurdica interna e internacional, y que existe entre ambos
planos una interaccin intensa y creciente.
2. Avanzar en la uniformidad conceptual y de regulacin de los derechos humanos entre el derecho constitucional y el derecho internacional.
3. Promover la adopcin de los principios de universalidad de los tratados relativos a los derechos humanos y de eliminacin de las
reservas, as como el fortalecimiento de las instancias judiciales y
cuasijudiciales de los mencionados derechos.
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4. Avanzar en el acceso pleno de las vctimas a las instancias de proteccin y tutela internacional.
5. Promover el desarrollo en los ordenamientos constitucionales que
an no lo hayan logrado, de la equiparacin de los tratados sobre
derechos humanos, de modo que se garantice la ms amplia proteccin a la persona humana.
6. Reafirmar que los derechos humanos son indivisibles y complementarios.
7. Insistir en que los derechos econmicos, sociales y culturales deben
ser objeto de tutela por las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos.
8. Promover el respeto a la diversidad cultural, el derecho a la diferencia, el derecho de las minoras y de los grupos vulnerables.
9. Promover el reconocimiento de la tolerancia como una forma de
vida y convivencia.
10. Apoyar los desarrollos normativos y los avances judiciales en favor
de la jurisdiccin universal para presuntos responsables de crmenes
graves de trascendencia internacional.
11. Promover de manera especial entre los pases de la regin, la ratificacin del Estatuto de la Corte Penal Internacional, con el propsito de combatir la impunidad.
12. Abolir la aplicacin de la pena de muerte en aquellos pases en
que todava existe.
13. Conceder la garanta de audiencia y del debido proceso a los extranjeros, especialmente en casos de expulsin o extradicin.
14. Reiterar la validez del principio de no devolucin en caso de asilo
y refugio como norma imperativa de derecho internacional.
15. Pugnar para que el ejercicio de los derechos soberanos de los Estados no afecte los derechos de los migrantes.
16. Luchar para que los instrumentos de derecho internacional humanitario sean ratificados por los Estados de la regin, y su normativa
se aplique plenamente en caso de conflictos.
17. Luchar contra el terrorismo, condicin inexcusable para la efectividad de los derechos humanos y las libertades pblicas, sin que
ello se traduzca en ningn caso en el desconocimiento de las garantas fundamentales.
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18. Declarar, en consonancia con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la improcedencia de leyes de amnista en casos de crmenes graves que en el derecho internacional
se consideran imprescriptibles.
MESA 4. INSTRUMENTOS DE JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
1. Promover en los pases iberoamericanos los sistemas de control

constitucional.
2. Revisar los mtodos tradicionales de interpretacin constitucional.
3. Reiterar la necesidad de que existan recursos efectivos ante los tribunales de justicia para la proteccin de los derechos de los ciudadanos.
4. Desarrollar mecanismos de control constitucional en relacin con
las omisiones legislativas.
5. Estudiar y plantear soluciones a los problemas del control constitucional sobre los vicios formales de la reforma constitucional.
6. Analizar la problemtica derivada de la coexistencia de las cortes
y los tribunales constitucionales, con las cortes supremas.
7. Propiciar en los sistemas federales una mayor participacin de los
estados o provincias en la justicia constitucional.
8. Avanzar por el camino de las declaraciones generales de inconstitucionalidad de las leyes con efectos erga omnes.
9. Examinar la introduccin del control constitucional previo en materia de celebracin de tratados internacionales.
MESA 5. SISTEMA REPRESENTATIVO

Y DEMOCRACIA SEMIDIRECTA
1. Estudiar mecanismos que fortalezcan los vnculos entre representantes polticos y rganos de gobierno.
2. Revisar la integracin y las facultades del Senado en Estados federales, con el fin de no debilitar el papel del Poder Legislativo.
3. Ampliar los periodos de sesiones ordinarias de los rganos legislativos.
879
4. Establecer un servicio civil de carrera para los legisladores, y para

un equipo tcnico de apoyo, con el propsito de profesionalizar el
trabajo legislativo.
5. Suprimir las prohibiciones que obstaculizan a la reeleccin inmediata
de los legisladores, con la finalidad de profesionalizar el quehacer
legislativo, y conseguir una mayor responsabilidad de los representantes ante la sociedad, y no slo ante sus partidos polticos.
6. Suprimir las prohibiciones de la reeleccin de presidentes municipales o autoridades equivalentes, donde exista.
7. Perfeccionar los mecanismos de participacin ciudadana dentro de los
partidos polticos, con el propsito de mejorar sus sistemas de representacin y seleccin de candidatos.
8. Examinar la oportunidad de adoptar algunos mecanismos de democracia semidirecta.
MESA 6. RELACIONES ENTRE GOBIERNO
Y CONGRESO
1. Reforzar los instrumentos de control con que cuentan las asambleas
legislativas para fiscalizar la accin del gobierno.
2. Mejorar los mecanismos de comunicacin entre las legislaturas y
los gobiernos, en vista de un debate democrtico.
3. Perfeccionar la normativa necesaria para que las comisiones legislativas puedan requerir documentacin al gobierno, as como las
sanciones ante el retraso o la negativa a entregar dicha informacin.
4. Imprimir mayor efectividad a las comisiones de investigacin, introduciendo para ello el deber de colaborar con las mismas.
5. Revisar las reglas sobre la presentacin, por el gobierno, del presupuesto del Estado, para que exista tiempo suficiente para su conocimiento, examen y aprobacin y, en su defecto, establecimiento
de un sistema de prrroga.
6. Revisar las causas y los procedimientos bajo los cuales se puede
exigir responsabilidad al titular del Poder Ejecutivo y a otros servidores pblicos.
7. Establecer los mecanismos necesarios para que rganos tcnicos
de las asambleas legislativas puedan hacer el seguimiento de la
aplicacin de las leyes por stas aprobadas.
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8. Explorar alternativas para disear un procedimiento abreviado o

acelerado para aprobar leyes por parte del Poder Legislativo.
9. Ampliar la facultad de iniciativa legislativa a otros rganos previstos en la Constitucin.
10. Explorar las distintas alternativas sobre la organizacin, competencia y funcionamiento del gabinete.
11. Examinar la conveniencia de establecer una distincin entre leyes
constitucionales y leyes ordinarias, discutidas y aprobadas a travs de procedimientos distintos.
MESA 7. PARTIDOS POLTICOS: DEMOCRACIA
INTERNA Y FINANCIAMIENTO
DE PRECAMPAAS
1. Perfeccionar los mecanismos jurdicos para hacer efectiva la democracia interna de los partidos polticos y el control jurisdiccional
de la violacin de los derechos fundamentales de sus militantes.
2. Desarrollar los mecanismos jurdicos de organizacin y control de
las elecciones primarias en el interior de los partidos polticos.
3. Perfeccionar el marco jurdico de control y financiamiento de los
partidos polticos.
4. Considerar la conveniencia de adoptar el sistema de listas abiertas.
MESA 8. FEDERALISMO Y REGIONALISMO
1. Organizar al sistema federal bajo frmulas que permitan la cooperacin vertical y horizontal entre sus distintos componentes.
2. Estudiar los problemas que plantean las asimetras de los diversos
componentes de la estructura federal.
3. Fortalecer a las cortes supremas y tribunales constitucionales, en
sus capacidades para resolver conflictos competenciales suscitados
entre los distintos niveles de gobierno de la estructura federal.
4. Utilizar las leyes-marco para avanzar en la descentralizacin.
5. Fortalecer la autonoma financiera de los estados o provincias y
municipios.
6. Disear sistemas que permitan la coordinacin de la planeacin a
todos los niveles de gobierno.
RELATORA
MESA 1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Y EL ESTADO
Miguel CARBONELL
La Mesa 1 tuvo por objeto de estudio los derechos fundamentales y su relacin con el Estado. Se abordaron en particular los problemas actuales relacionados con la temtica siguiente: discriminacin, minoras, pueblos
indgenas, infancia, proteccin del consumidor, proteccin del ambiente
y derecho a la informacin.
Para el anlisis de estos temas se repar tambin en aspectos histricos
que sin duda resultaron esenciales para comprender los conflictos de
nuestros das.
Las experiencias que compartieron los ponentes de pases de Amrica
Latina y Europa que nos acompaaron fueron decididamente una herramienta fundamental para el anlisis comparativo y propositivo de esta
mesa de trabajo.
Estuvieron con nosotros ponentes de Alemania, Argentina, Colombia,
Chile, Espaa, Francia, Guatemala, Israel, Italia, Per, Venezuela y Mxico.
En cuanto a los derechos fundamentales, la descripcin y anlisis de
la Carta Europea de Derechos Fundamentales arroj datos esenciales que
permiten constatar el resultado de la recepcin a nivel mundial de las
normas de derechos fundamentales, particularmente en el mbito europeo, en un intento por conciliar un modelo que combina libertad, igualdad
y solidaridad. Se trata, en suma, de un instrumento cargado de futuro y
con una gran importancia poltica.
Por otro lado, se identific que la proteccin de la libertad humana
y de los derechos fundamentales, en particular de los llamados derechos
881
882
RELATORA
sociales, depende en buena parte de la efectividad del Estado constitucional nacional y de su apertura a la cooperacin internacional. Igualmente importante result el anlisis de los instrumentos jurdicos efectivos para garantizar los derechos en la realidad, en donde la eficiencia
econmica y la solidaridad social no se excluyen, sino que se condicionan
mutuamente.
Los derechos econmicos, sociales y culturales, como obligaciones
positivas por parte de los estados, continan sin ser entendidos en un
sentido plenamente normativo, refirindose a ellos como fines o principios que se conseguirn gradualmente atenidos a la esfera de lo econmicamente posible. Su dependencia innegable del grado de desarrollo
econmico de cada pas y del avance de la cooperacin internacional
no exime al Estado de obligaciones y deberes en una escala que va
siempre de un mnimo irreductible al mximo de satisfaccin (completa)
de las necesidades bsicas. Esta satisfaccin, como se apunt anteriormente, no puede depender de cada Estado de manera aislada, sino que
requiere de su apertura para fijar mnimos o estndares a nivel internacional, as como para la creacin de redes de solidaridad social para la
prestacin de los servicios que conllevan.
Entre las experiencias de ordenamientos vigentes estudiadas a lo largo
del VII Congreso, se analizaron algunas figuras que hasta el da de hoy
son ajenas al ordenamiento mexicano. Tal es el caso de la eficacia de
los derechos fundamentales entre particulares.
En especfico, se estudi el caso colombiano en donde esta figura est
contenida en la propia Constitucin y reglamentada por la legislacin secundaria. La posibilidad de estudiar su realizacin en la prctica result
de gran utilidad para entender sus consecuencias, tales como la dificultad de precisar las relaciones entre particulares que pueden dar lugar a
este recurso y el consecuente casuismo ante los obstculos de deslindar lo
que podra corresponder a la jurisdiccin ordinaria o a la jurisdiccin constitucional.
Otra de las instituciones que hasta la fecha no estn incluidas en el
ordenamiento de nuestro pas, y que tuvimos la oportunidad de analizar,
es la de la amnista incluida en el orden peruano a travs de la ley que
la reglamenta y, de nuevo, se pudo reparar en los inconvenientes y obstculos a vencer para lograr los fines de la figura; concretamente, se
RELATORA
883
hizo un especial nfasis en que la amnista no puede servir para propiciar

la impunidad.
Por otro lado, y con referencia a las tareas legislativas del Congreso
de la Unin mexicano (o del poder reformador de la Constitucin, en
su caso), se identificaron especialmente tres propuestas que forman parte
de la agenda futura de nuestros legisladores, y que son las siguientes: la
Ley de Acceso a la Informacin Pblica, la Ley Para Prevenir y Eliminar
la Discriminacin, y la iniciativa de creacin de la Comisin Nacional
de Derechos Ambientales.
Con respecto a los derechos fundamentales y el acceso a la informacin pblica, se identificaron los desafos de una legislacin que se
impone como necesaria para poder darle eficacia completa a la ltima
parte del artculo 6o. constitucional. El anteproyecto presentado en
meses pasados por el Poder Ejecutivo Federal supone un esfuerzo serio por avanzar en la regulacin de una de las vertientes del derecho
a la informacin. Se trata, sin duda, de una iniciativa compleja por
sus implicaciones, pero que, de ser aprobada, constituir un punto de
inflexin en la vida del pas.
El derecho de conocer la gestin pblica, segn lo expuesto en varias
de las intervenciones de la mesa, es clave para la democracia, y exige
especificaciones que continan como desafos sin vencer tales como el
diseo institucional, es decir, la determinacin de una autoridad competente en caso de vulneraciones a este derecho, as como precisiones en
cuanto a las excepciones, publicidad, transparencia y control en torno a
este derecho y la ley que habr de reglamentarlo.
La creacin de nuevos rganos constitucionales autnomos tambin
fue analizada tanto como medio de proteccin del derecho a la informacin como en materia ambiental. Por una parte, en cuanto a la proteccin del derecho a la informacin, la creacin de un rgano encargado
de su tutela y proteccin representara una compleja reforma constitucional que quiz retrasara la aprobacin de la ley de la materia. Por
otro lado, se afirm que no puede pensarse en un nuevo rgano constitucional autnomo para cada problema existente. En el caso del derecho
a la informacin, el Poder Judicial federal y la Comisin Nacional de
los Derechos Humanos pueden y deben encargarse de los asuntos en
esta materia, segn algunos ponentes.
884
RELATORA
Por su parte, la iniciativa de creacin de la Comisin Nacional de

Derechos Ambientales implicara una reforma constitucional de los artculos 4o. y 102; dicha creacin es necesaria en atencin a la especificidad de la materia ambiental, en orden a proteger de mejor forma los
intereses difusos que se ven involucrados en esa materia.
El derecho a un medio ambiente adecuado es de difcil delimitacin,
y tiene por lo menos dos vertientes: una primera tiene que ver con el
aprovechamiento de los recursos y los mandatos de preservacin de los
mismos, y una segunda est relacionada con una faceta de carcter personal de disfrute esttico e implicaciones ticas y culturales. Sin embargo, contina siendo problemtico precisar en qu puede realmente consistir este derecho y cules son las relaciones entre el sujeto del derecho
y los bienes ambientales. Por otro lado, se repar tambin en la afectacin
que la proteccin del ambiente tiene sobre otros derechos, en especfico
en el derecho de propiedad. El caso chileno result paradigmtico en
tal sentido, dado que en el ordenamiento jurdico de este pas la funcin
social de la propiedad imprime una modalidad que limita este derecho.
Los avances tecnolgicos tambin guardan una relacin no siempre
armoniosa con los derechos fundamentales y el Estado. En este sentido,
se analizaron por varios ponentes las implicaciones de Internet en la
libertad de informacin y en el comercio electrnico. En el primer caso,
se puso nfasis en la afectacin cuantitativa a la informacin, dado que
este medio abre nuevas vas de comunicacin tales como el correo electrnico, los foros de discusin, chats, pginas web y telefona, al tiempo
que afecta tambin cualitativamente los medios informativos, ya que engloba las potencialidades de los medios que le precedieron reuniendo
color, luz, sonido e imagen. El usuario es a la vez emisor y receptor,
cuenta con infinidad de servicios y con una basta posibilidad de eleccin.
Esto ltimo trae consigo la dificultad del control de los contenidos y la
determinacin de responsabilidades a la manera tradicional de los ordenamientos nacionales. Internet carece de una legislacin supranacional
que la determine; en la actualidad nicamente hay negociaciones y cdigos de conducta.
Cercano al tema del Internet se encuentra la problemtica de la regulacin de los nmeros de identificacin personal. Se trata de un aspecto del
derecho a la autodeterminacin informativa, es decir, del conjunto de facultades que se otorgan a los individuos para que puedan controlar de
RELATORA
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forma efectiva el flujo de datos personales que se encuentran en poder

de instancias pblicas y privadas.
Tal derecho se ha consolidado en las ltimas dcadas a raz del crecimiento de las aplicaciones informticas, ya que su enorme potencial
ha suscitado fundados recelos sobre el uso de los datos que proporcionamos tanto a la administracin pblica como a los agentes privados.
El peligro consiste en la aparicin de ficheros que, incluyendo datos
entregados en operaciones aisladas, permitan la obtencin de un retrato
completo de cada una de las personas.
Los cdigos numricos individuales agravan esta situacin, ya que
facilitan la fusin de distintos ficheros. Al vincular a cada persona con
una clave inmutable, resultar extraordinariamente sencillo encontrar todos los datos relacionados con ella, que obren en un conjunto aparentemente disperso de archivos informticos.
Varios pases han diseado mecanismos especficamente destinados
a evitar estos usos perversos de los cdigos numricos. Destaca, por
ejemplo, el caso de Portugal, ya que el artculo 35 de su texto constitucional prohbe la existencia de un identificador numrico nacional para
cada individuo.
El comercio electrnico, en este nuevo escenario, plantea retos que
habrn de vencerse con el fin de proteger al consumidor, sobre todo
atendiendo a la cantidad de informacin que una compra a distancia por
este medio implica. En especfico, es preocupante la utilizacin que pueda hacerse de los datos ingresados.
En el mbito mundial se han constituido organizaciones de gran peso
para la determinacin de polticas en materia de proteccin al consumidor, al reconocer la mayora de los pases, que tal proteccin deriva de
una obligacin que el Estado tiene frente a su gobernado. Tal es el caso
de la Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmicos que
postula el fortalecimiento de las prcticas equitativas en los negocios, y
procedimientos para la solucin de controversias y reparacin del dao,
principalmente en materia de transacciones electrnicas.
En Mxico, la Ley Federal de Proteccin al Consumidor naci para
cumplir con las polticas de proteccin. Sin embargo, necesita urgentes
adecuaciones jurdicas que le permitan estar acorde con las exigencias
actuales del comercio. Principalmente aquellas adecuaciones que persiguen los organismos protectores de los consumidores que existen en
886
RELATORA
nuestro pas (que actualmente suman casi 6,000) y que sean congruentes
para tener una LFPC ms justa, gil y eficaz, que cumpla no slo con
los compromisos internacionales, sino con la obligacin de proteccin
interna al consumidor en general.
La proteccin del consumidor debe procurar, por lo menos:
1) La proteccin de la salud y seguridad de los consumidores.
2) Evitar los abusos de distribuidores y prestadores de servicios.
3) El derecho a la reparacin del dao, incluyendo la reparacin colectiva.
4) El derecho a la informacin y proteccin del consumidor.
5) El derecho a la representacin y el respeto de la garanta de audiencia.
Esta mesa de trabajo incluy en sus discusiones la tendencia del constitucionalismo contemporneo, de acuerdo con la cual el hombre y la
mujer son considerados en su calidad de personas histricamente determinadas, inmersas en la sociedad; los sujetos a contemplar son personas
concretas, reconocidas en su existencia histrica y material, y no slo
como individuos singulares, sino tambin tomando en cuenta a los grupos
en que se integra. Este proceso de especificacin de derechos, tal como
lo ha explicado Norberto Bobbio, lo contemplamos a travs del anlisis
de los derechos, tomando en cuenta al individuo concreto en algunas de
sus mltiples facetas: como infante, como consumidor, como miembro
de un pueblo indgena y como partcipe de un credo religioso especfico.
El derecho a la identidad cultural no implica en principio una contradiccin entre el respeto a las tradiciones y la vocacin universal de
los derechos; por el contrario, existe entre ellas una necesaria complementariedad. La salvaguarda de las tradiciones y de las diversas identidades culturales constituye un criterio til para especificar, aplicar y
disciplinar los derechos de la persona internacionalmente codificados.
En cuanto al derecho de libertad religiosa, en sociedades que incluyen
una pluralidad de credos, se exige una abstinencia por parte del Estado
para preservar de forma efectiva la libertad de creencia.
Para las etnias, la experiencia peruana sugiere que lo coherente es
que en el sistema jurdico nacional se incorporen las diferencias, la diversidad de las comunidades o pueblos indgenas para que las normas
RELATORA
887
jurdicas sean realmente expresin de la naturaleza pluricultural y multitnica del pueblo peruano, dando as al Estado una participacin activa
en la tutela de ese pluralismo.
En Argentina, la clusula constitucional sobre derechos indgenas, dispuesta en el artculo 75 despus de la reforma de 1994, constituye un
avance en cuanto al establecimiento normolgico de ciertas pautas fundamentales referidas a los derechos de los pueblos indgenas. Sin embargo, dicha magnitud normativa de la Constitucin debe acompaarse
de la dimensin sociolgica, en la que pueda alcanzar eficacia materialmente. Esta norma entraa un mandato no slo para los legisladores
sino tambin para los jueces, quienes pueden y deben suplir la desidia
o renuencia de los dems poderes. Por otro lado, la omisin de respetar
los derechos y la identidad de los indgenas, ms all de entraar una
violacin a la norma de derecho interno, es susceptible de generar responsabilidad internacional.
El caso mexicano, tras la reforma a varios artculos constitucionales
publicada en el Diario Oficial de la Federacin el pasado 14 de agosto,
no ha tenido una acogida afortunada. Sin embargo, constituye una plataforma sobre la que queda mucho por construir. A este respecto, las
asignaturas pendientes, segn algunos ponentes, no son escasas; de manera ejemplificativa pueden identificarse algunas de ellas, como las siguientes:
1) El reconocimiento de los pueblos y comunidades indgenas como
entidades de derecho pblico con jurisdicciones territoriales determinadas.
2) La representacin de los pueblos indgenas en el Congreso Federal.
3) La remunicipalizacin de las entidades federativas.
4) Para los derechos polticos en especfico, resulta urgente una revisin demogrfico-territorial de los pueblos y comunidades indgenas.
Tocante tambin al tema de los pueblos indgenas, el trabajo constante de las Jornadas Lascasianas llam la atencin hacia el derecho a
la lengua en varios sentidos: primero, en cuanto a la eliminacin de la
exigencia de una lengua nica y segundo, en cuanto al reconocimiento
y relevancia jurdica de las lenguas existentes. En el entendido de que
888
RELATORA
la lengua es un derecho tanto individual como colectivo, es un elemento

esencial de la cultura y constituye una manera particular de actuar, de
pensar y de convivir.
En cuanto a la proteccin constitucional de la infancia, se dijo en los
trabajos de la mesa que el artculo 4o. constitucional debe entenderse
como una garanta individual de la que gozan todos los menores. Consecuentemente, es responsabilidad de la autoridad no slo respetarla, sino
promover, a travs de las instituciones pblicas, la satisfaccin de las
necesidades de nias y nios. El mandato constitucional no se limita a
enunciar una garanta, sino que reconoce una obligacin a cargo de las
instituciones pblicas de apoyar y proteger a los infantes, para que stos
logren su desarrollo fsico y mental.
Las situaciones relacionales de vulnerabilidad por la edad, el sexo, el
gnero, orientacin sexual, etctera, encuentran en la discriminacin su
mayor amenaza por la exclusin que sta implica. En tal sentido, una
cuarta revolucin tecnolgica es el escenario de la utilizacin de la discriminacin como instrumento para la exclusin. La ausencia de fuentes
de empleo dificulta de manera significativa el derecho a trabajar, provocando el crecimiento desmesurado de los llamados refugiados de pobreza en un mercado laboral cada vez ms exigente y dominado por
poderes privados que difcilmente son controlados por el poder del Estado. Las empresas multinacionales y los particulares cuentan con ingresos muy superiores a los de muchos Estados, acrecentando de esta
forma la vulnerabilidad de los individuos que en ellos residen.
Frente a este panorama desolador, el constitucionalismo puede resultar
un recurso til, a travs de redes solidarias, del fortalecimiento de garantas jurisdiccionales a no ser discriminado y, en particular, a travs
del principio de igualdad en tanto oportunidad de actualizar este antiguo
principio liberal para evitar el trato desigual en el acceso a bienes bsicos.
Debe considerarse tambin que el problema es evidentemente global, y
por tanto la solucin debe serlo tambin. En este mismo contexto, se afirm
en la mesa que la globalizacin, en sus vertientes poltica, econmica y
cultural, ejerce sin lugar a dudas una profunda influencia sobre los derechos
fundamentales. Si bien la constitucionalizacin del derecho internacional
pblico ha permitido una integracin jurdica de tipo horizontal, resta por
avanzar en la integracin vertical, dado que no todos los derechos se respetan del mismo modo. A medida que declina por efecto de la globali-
RELATORA
889
zacin la autoridad de los Estados, se dificulta la exigibilidad y aplicabilidad de muchos derechos.

En el nimo de la mesa no prevaleci una actitud optimista; fueron
varios los ponentes que destacaron los riesgos de involucin que para
los derechos fundamentales supone el actual escenario mundial, en lo
general, as como diversas coyunturas nacionales, en lo particular. Los
derechos fundamentales y su efectiva aplicacin y puesta en prctica
siguen siendo, segn una gran cantidad de ponentes, los parmetros ineludibles de valoracin de la legitimidad de los poderes pblicos y de la
calidad democrtica de los pases. Por esto mismo, ningn pas podr
llamarse democrtico, y ningn gobierno ser legtimo si no observa y
da cumplimiento real a los derechos fundamentales, incluyendo desde
luego a los derechos sociales, que no pueden tratarse de forma absolutamente separada de los derechos de libertad.
AUTORES
Samuel B. ABAD YUPANQUI, Per.
Defensor adjunto en Asuntos Constitucionales y profesor de derecho
constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Francisco Javier ACUA LLAMAS, Mxico.
Coordinador de la maestra en derecho de la Universidad Anhuac del
sur y director de la Comisin de Derechos Humanos del Arzobispado
de Mxico.
Jorge ADAME GODDARD, Mxico.
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana
e investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
Jordi BARRATI ESTEVE, Mxico.
Universidad de Len y Universidad Olmeca.
Marcela I. BASTERRA, Argentina.
Especialista en derecho pblico y secretaria del Departamento de
Ciencia Poltica y Constitucional de la Sociedad Cientfica Argentina.
Vctor BAZN, Argentina.
Profesor de posgrado e investigador de la Universidad Catlica de
Cuyo, San Juan, Repblica Argentina.
Ingrid BRENA SESMA, Mxico.
Investigadora de tiempo completo y coordinadora del rea de Derecho Privado del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
Oneyda CCERES, El Salvador.
Universidad de El Salvador.
Ral CANOSA USERA, Espaa.
Profesor titular de derecho constitucional y vicedecano de la Facultad
de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid.
891
892
AUTORES
scar CANTN ZETINA, Mxico.

Senador de la Repblica.
Miguel CARBONELL, Mxico.
Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM,
profesor en la Facultad de Derecho de la UNAM.
Mara del Carmen CARMONA LARA, Mxico.
Licenciada en derecho por la Escuela Libre de Derecho, doctora en
ciencias polticas por la UNAM y e investigadora del Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
Eleonora CECCHERINI, Italia.
Profesora de la Universidad de Siena.
Alexei Julio ESTRADA, Colombia.
Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Externado
en Colombia.
Jos Julio FERNNDEZ RODRGUEZ, Chile.
Profesor en la Universidad de Santiago de Compostela.
Jos Antonio GARCA BECERRA, Mxico.
Profesor-investigador del posgrado en la Facultad de Derecho de la
Universidad Autnoma de Sinaloa.
Emilio GIDI VILLAREAL, Mxico.
Profesor de derecho constitucional y ex rector de la Universidad Veracruzana.
Mara GMEZ PREZ, Mxico.
Profesora de maestra en las diversas universidades del interior de
la Repblica. Actualmente es secretaria de Estudio y Cuenta de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
Mara del Refugio GONZLEZ, Mxico.
Investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM.
Jorge Alberto GONZLEZ GALVN, Mxico.
Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
AUTORES
893
Nuria GONZLEZ MARTN, Mxico.

Investigadora de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la UNAM.
Hans-Rudolf, HORN, Alemania.
Doctor en derecho por la Universidad de Mainz en Almenia y vicepresidente de la Asociacin Mexicana Alemana de Juristas.
Francisco A. IBARRA PALAFOX, Mxico.
Tcnico acadmico en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM.
Francisco ITURRASPE, Venezuela.
Profesor de la Universidad Central de Venezuela.
Patricia KURCZYN, Mxico.
Investigadora de tiempo completo y coordinadora del rea de Derecho Social en Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
Sergio LPEZ-AYLLN, Mxico.
Claudia LPEZ LOMEL, Mxico.
Tcnica acadmica en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM.
Rubn MINUTTI ZANATTA, Mxico.
Abogado consultor y catedrtico de la Universidad Iberoamericana.
Franck MODERNE, Francia.
Professeur lUniversit de Pars I (Panthon-Sorbonne), directeur du
Centre de Droit Public Compar des tats Europens, directeur du Diplme dtudes Approfondies de Droit Public Compar des tats Europens.
Margarita MORENO BONETT, Mxico.
Profesora en el Colegio de Historia de la Facultad de Filosofa y
Letras de la UNAM.
Jorge ORDEZ, Mxico.
Secretario adjunto de la ministra Olga Snchez Cordero en la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
894
AUTORES
Jos Emilio Rolando ORDEZ CIFUENTES, Mxico.

Investigador titular del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM, y coordinador de la especializacin sobre derecho indgena
en la Universidad de San Carlos de Guatemala.
Jos OVALLE FAVELA, Mxico.
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas y profesor de la
Facultad de Derecho de la misma Universidad.
Roco OVILLA BUENO, Mxico.
Profesora de espaol jurdico en la Universidad de Montpellier, Pars.
E. Arcelia QUINTANA ADRIANO, Mxico.
Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurdicas y abogada general de la misma Universidad.
Jos Antonio RAMREZ ARRAYS, Venezuela.
Profesor de derecho constitucional en la Pontificia Universidad Catlica de Chile y en la Universidad Central de Venezuela.
Javier SALDAA, Mxico.
Amos SHAPIRA, Israel.
Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Tel Aviv.
Pedro de VEGA GARCA, Espaa.
Profesor de la Universidad Complutense de Madrid.
Miguel Pedro VILCAPOMA IGNACIO, Per.
Profesor de la Universidad Peruana Los Andes, Huancayo-Per y
magistrado de carrera del Poder Judicial.
Albretch WEBER, Alemania.
Profesor de la Universidad de Osnabrck en Alemania, profesor de derecho offentliches, decano de la escuela de Derecho en la Universidad
de Osnabrck en Alemania y profesor invitado en la Universidad de
McGill, Canad.

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MIGUEL CARBONELL

DERECHOS FUNDAMENTALES Y ESTADO

ASOCIACIN ARGENTINA DE DERECHO CONSTITUCIONAL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Primera edicin: 2002

Los derechos econmicos, sociales y culturales como deberes

Los derechos fundamentales y el Estado. Multiculturalismo, minoras y grupos tnicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Proteccin constitucional a la infancia . . . . . . . . . . . . . .

Proteccin constitucional de derechos subjetivos ambientales . .

El derecho a un medio ambiente adecuado y la Comisin Nacional de Derechos Ambientales en Mxico . . . . . . . . .

Legislar contra la discriminacin . . . . . . . . . . . . . . . . .

Mara del Carmen CARMONA LARA

Alexei Julio ESTRADA

La reforma constitucional en materia indgena. Los derechos polticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Jos Julio FERNNDEZ RODRGUEZ

Emilio GIDI VILLARREAL

Mara del Refugio GONZLEZ

Jorge Alberto GONZLEZ GALVN

Nuria GONZLEZ MARTN

Los derechos de los pueblos (o de las poblaciones?) originarias

El reto de una reforma constitucional, los trabajadores al servicio

Derechos fundamentales y acceso a la informacin pblica: los

Cul es el futuro del constitucionalismo social en la Europa

Derechos del hombre: una definicin histrica. Los congresos

Los derechos fundamentales y el Estado: la proteccin al consumidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

La proteccin del consumidor en el mbito del comercio electrnico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Los derechos fundamentales y el Estado. Proteccin al consumidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

El sistema constitucional ambiental: elementos caracterizadores

Libertad religiosa y pluralidad religiosa

Should Violent and Hate Speech Be Protected? some Reflections

La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales

Constitucin y etnia en el Per . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Los derechos fundamentales en el marco de la Constitucin salvadorea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

El derecho a la informacin en Mxico

La universalidad de los derechos humanos y sus problemas . .

Pueden los derechos de las minoras tener algn sentido en una

El derecho a la informacin en las legislaciones locales: el caso

El reconocimiento constitucional del derecho a la vida. Un caso

Relatora. Mesa 1. Derechos fundamentales y Estado . . . . . .

Derechos fundamentales y Estado. Memoria del VII

los forros; consta de 2,000 ejemplares.

argumentos viejos y torpes de la razn de Estado o del inters nacional

De aqu se sigue una responsabilidad para la cultura jurdica y politolgica,

SUMARIO: I. Nace una amnista: las leyes 26479 y 26492. II. La

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS AUTOAMNISTAS

demanda de inconstitucionalidad presentada contra dichas normas por

La sentencia de la Corte Interamericana cobra particular relevancia

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

ultraje a la nacin y a las Fuerzas Armadas con ocasin del reciente

INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS AUTOAMNISTAS

efectos de cosa juzgada (artculo 139, inciso 13). La amnista consiste

7 Zalaquett, Jos, Derechos humanos y limitaciones polticas en las transiciones

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

Por lo dems, un requisito fundamental para dotar de legitimidad a

Zalaquett, Jos, op. cit., p. 98.

INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS AUTOAMNISTAS

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

sigue contando con notable influencia en nuestros pases. Sin embargo,

Por ello, actualmente se afirma que la amnista, tal como lo ha indicado

INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS AUTOAMNISTAS

tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas

14 Cruz Villalon, Pedro, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, nm.

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI