Amicus Curiae V.8, N.

8 (2011), 2011
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Os custos dos direitos e a dimenso positiva dos direitos fundamentais

Alisson de Bom de Souza
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Resumo
O presente trabalho tem por escopo analisar a necessidade de superao da dicotomia entre
direitos fundamentais negativos e positivos, mediante a incorporao da idia de que todos os
direitos tm custos. Nesse contexto, as escolhas trgicas dos agentes pblicos devem ser
relacionadas aos custos de efetivao dos direitos e se fundamentar no princpio da eficincia
dos negcios pblicos. J a consolidao da idia de que no existem direitos gratuitos
proporciona o aumento no grau de responsabilidade dos cidados na utilizao do aparato
estatal para satisfazer suas necessidades.

Palavras-chave: direitos fundamentais; custos dos direitos; dimenso positiva; eficincia;
responsabilidade.


Abstract
The scope of this study is to analyze the need to overcome the fundamental dichotomy
between negative and positive rights, by incorporating the idea that all rights have costs. In
this context, the tragic choices of public officials must be related to the costs of enforcement
of rights and be based on efficiency of public affairs. Since the consolidation of the idea that
there are no free rights provides an increase in the degree of responsibility of citizens in the
use of state apparatus to meet your needs.

Keywords: fundamental rights; rights costs; the positive dimension; efficiency;
accountability.




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Procurador do Estado de Santa Catarina. Graduado em direito pela UFSC. Especialista em Direito
Constitucional pela UNISUL-LFG e em Direito Pblico pela UNIVALI-Esmafesc. Professor do curso de direito
da UNESC. Endereo eletrnico: alisson@pge.sc.gov.br.


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Introduo

A proposta terica deste trabalho pretende analisar o (des)acerto da dicotomia entre
direitos negativos e direitos positivos relacionada efetivao dos direitos fundamentais. A
discusso relativa efetivao um dos ncleos da teoria geral dos direitos fundamentais.
Para Prez Luo, citado por Alexandre de Moraes, os direitos humanos fundamentais
so um conjunto de faculdades e instituies que, em cada momento histrico, concretizam
as exigncias da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as quais devem ser
reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurdicos em nvel nacional e internacional
(MORAES, 2011, p. 20).
Assim, a distino entre direitos positivos e negativos, aqui analisada, vincula-se
necessidade de uma prestao estatal para que se concretizem direitos fundamentais,
incluindo-se, tambm, a noo de custos, ou seja, a positividade dos direitos fundamentais se
refere alocao e distribuio efetiva de recursos pblicos.
Os direitos negativos so aqueles que exigem do destinatrio da norma fundamental um
comportamento omissivo, uma absteno. Por outro lado, os direitos positivos so os que
exigem uma atuao comissiva.

1. Teorias classificatrias dos direitos fundamentais

A teoria dos status de Georg Jellinek intenta descrever a(s) relao(es) do indivduo
com o Estado. Assim, apresentam-se quatro status: a) o status passivo; b) o status negativo; c)
o status positivo; d) o status ativo (ALEXY, 2008, p. 255).
O status passivo a situao de sujeio do indivduo ao Estado. J o status negativo
consiste na esfera individual de liberdade protegida da ao estatal. O status positivo aquele
que assegura ao indivduo o direito de exigir aes positivas do Estado. Por fim, o status ativo
confere ao indivduo a possibilidade de participar ativamente das decises estatais.
Essa teoria, no obstante sofrer crticas, foi mantida viva mediante um contnuo
processo de redescoberta pela teoria constitucional (inclusive no direito ptrio), de modo
especial, na qualidade de parmetro para a classificao dos direitos fundamentais
(SARLET, 2011, p. 159).
A classificao geracional dos direitos fundamentais, por seu turno, tem como
fundamento a evoluo histrica. Decorre disso a trplice classificao: a) direitos
fundamentais de primeira gerao; b) direitos fundamentais de segunda gerao; c) direitos


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fundamentais de terceira gerao. Em que pese a existncia de discusso doutrinria quanto
quarta ou quinta gerao, encontra-se consenso somente na trplice classificao
2
.
A caracterstica dos direitos de cada gerao leva em considerao a distino entre
direitos negativos e direitos positivos. Nesse sentido, Schfer (2005, p. 15-16) aponta que:

Os direitos fundamentais das trs geraes, nessa teoria classificatria,
diferenciam-se estruturalmente entre si, em virtude do elemento
preponderante que lhe compem: enquanto os direitos de Primeira Gerao
exigem um no-agir do Estado (direito negativo), a implementao dos
direitos de Segunda Gerao justamente est centrada na prestao estatal
(direito prestao). Por sua vez, a nota diferenciatria inovadora dos
direitos de Terceira Gerao reside no carter difuso, inexistente nas
estruturas anteriores.


Por assim dizer, pelo menos em relao s duas primeiras geraes, a dicotomia entre
direitos negativos e positivos est presente.
J a classificao dualista dos direitos fundamentais utiliza como critrio classificatrio
o contedo dos direitos. Em funo disso, em consonncia teoria de Robert Alexy, os
direitos fundamentais dividem-se em: a) direitos a aes negativas ou de defesa; b) direitos a
aes positivas ou prestacionais em sentido amplo.
Os direitos de defesa podem manifestar-se em trs situaes: a) direitos ao no-
embarao de aes; b) direitos a no afetao de caractersticas e situaes; e c) direitos
no-eliminao de posies jurdicas (ALEXY, 2008, p. 196).
J os direitos a aes positivas dividem-se em trs grupos: a) direitos proteo; b)
direitos organizao e procedimento; e c) direitos a prestaes em sentido estrito (ALEXY,
2008, p. 444).
Schfer (2005, p. 48-49) explica que as diferenas estruturais entre os direitos de defesa
e os direitos prestao so marcantes:

[...] pois os direitos de defesa so para os destinatrios proibies de destruir,
de afetar negativamente etc. Os direitos a prestaes, por seu lado, so para
os destinatrios mandatos para proteo, promoo etc. Assim, no caso dos
direitos negativos, se estiver proibido destruir ou afetar alguma coisa, pode-
se facilmente concluir estar proibida toda e qualquer ao que possa
provocar afetao ao objeto considerado.
No caso dos direitos positivos, a situao essencialmente diferenciada, pois
se a norma determina a proteo ou a promoo de algum bem, no est
ordenada toda e qualquer ao, mas somente aquela que for eficaz a essa
proteo/promoo.


2
A jurisprudncia do STF reconhece expressamente a classificao geracional trplice dos direitos fundamentais,
como no MS 22164, Relator(a): Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 30/10/1995.


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Na teoria dualista percebe-se claramente a prevalncia da dicotomia entre direitos
positivos e negativos, pois esse o critrio preponderante para dividir os direitos
fundamentais.
Por outro lado, a teoria unitria dos direitos fundamentais, defendida entre ns por Jairo
Schfer, amparado na doutrina de Jorge Miranda, verificou que os direitos prestacionais, em
especial os sociais, ficam em segundo plano, relegados em relao aos direitos de defesa.
Assim, os direitos negativos teriam aplicao imediata, enquanto os direitos prestacionais
dependeriam de fatores externos, tais como intermediao legislativa ou observncia da
reserva do possvel. Essa dualidade, para Jorge Miranda (2000, p. 114), significa a
desvalorizao das prprias normas constitucionais, afinal degradadas ao domnio da poltica
legislativa.
No escopo de superar essa distino contrria efetivao de todos os direitos
fundamentais, defende-se sua indivisibilidade, pois inexistem diferenas estruturais entre eles,
mas sim expectativas positivas e negativas, em maior ou menor grau. Portanto, para Schfer
(2005, p. 70):

[...] a incindibilidade dos direitos fundamentais e a inexistncia de diferenas
estruturais entre os variados tipos de direitos determinam a superao dos
modelos tericos embasados na separao estanque entre as esferas dos
direitos sociais (positivos ou prestacionais) e dos direitos de liberdade
(negativos).


Necessrio pontuar tambm as dimenses objetiva e subjetiva dos direitos
fundamentais, pois no segundo aspecto que se desenvolve o presente estudo.
Vale ressaltar que os direitos fundamentais podem ser considerados tanto como direitos
subjetivos individuais, quanto elementos objetivos fundamentais da comunidade (SARLET,
2011, p. 141). No obstante tal distino, Martins Neto (2003, p. 19) entende que:

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 praticamente
inicia o conjunto de suas regulaes por uma declarao de direitos ditos
fundamentais (Ttulo II), parecendo desde logo evidente que, no conjunto da
expresso direitos fundamentais, a palavra direito aparece empregada em
sentido subjetivo, vale dizer, no sentido de atributo pessoal. Em outros
termos, pode-se dizer que a expresso direitos fundamentais constitui uma
locuo composta de dois termos, o substantivo direitos e o adjetivo
fundamentais, estando o primeiro empregado em sentido subjetivo. Desse
modo, considerada em seu todo, ela assume a funo de designao de uma
srie de direitos subjetivos que, nessa medida, se singularizam por sua
especial qualidade de fundamentais.




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Portanto, direitos fundamentais na dimenso subjetiva so aqueles exigveis pelos
indivduos, precipuamente, em face do Estado, no escopo de tutelarem pretenses, faculdades,
potestades e imunidades reconhecidas pela norma fundamental (GALDINO, 2005, p. 64).
Dessa perspectiva, a dicotomia entre direitos subjetivos fundamentais positivos e
negativos, principalmente relacionada ao termo positivo, nada tem a ver com a fonte da norma
jurdica fundamental, que retratada em outra dicotomia relevante, mas aqui no analisada, a
do direito positivo e direito natural.

2. Os direitos fundamentais negativos e positivos

A classificao dos direitos fundamentais em direitos negativos e positivos tem
utilidade para a dogmtica dos direitos fundamentais, como tambm do ponto de vista prtico.
Conforme lio de Galdino (2005, p. 153) tal distino procura:

(i) no terreno dogmtico: estabelecer uma linha histrica evolutiva dos
Estados e, mais importante,
(ii) sob o prisma prtico: discernir entre os direitos fundamentais que so de
pronto exigveis do Estado e os que no so sindicveis ipso facto,
orientando-se assim as escolhas da sociedade.


Assim, saber se existem direitos fundamentais exigveis imediatamente e direitos
fundamentais dependentes de alguma condicionante mostra-se essencial para uma anlise
percuciente da efetivao dos direitos fundamentais. Amaral (2010, p. 35) apresenta trs
grandes correntes:

A dos que entendem serem exigveis todos os direitos classificados pela constituio
como fundamentais, a dos que entendem serem exigveis apenas os direitos
negativos, j que os positivos, por demandarem recursos, vigeriam sob a reserva do
possvel, a depender de mediao legislativa e a dos que entendem haver um ncleo
de direitos positivos ligados ao mnimo existencial que seria sempre exigvel,
quedando os demais direitos positivos sob a reserva do possvel.


A idia amplamente difundida de que existem direitos negativos, quais sejam, aqueles
em que se exige uma absteno estatal, sem qualquer nus financeiro para o Estado, no se
sustenta diante de uma anlise pragmtica relacionada efetividade de tais direitos.
Ademais, a manuteno da distino estanque entre direitos positivos e negativos
significa fixar um grau diferenciado de relevncia e exigibilidade entre os direitos
denominados individuais e os direitos sociais, tendo aqueles preferncia sobre estes.


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A superao dessa dicotomia construo terica desafiadora e necessria, a fim de
possibilitar uma anlise unitria e indivisvel dos direitos fundamentais, com vis pragmtico.
essa a contribuio de Flvio Galdino (2005, p. 225-226), que tem como referncia a
obra The Cost of Rights, de Cass Sunstein e Stephen Holmes, quando afirma que:

O equvoco parece residir precisamente em considerar-se que a tutela dos
direitos de liberdade consista ou possa consistir em uma pura obrigao de
no fazer gratuita, isto , uma absteno sem custos, quando, em verdade, ela
contm sempre e sempre um facere (um agir positivo) e, mais importante,
qualquer ao ou omisso estatal sempre custosa positiva.


3. A constatao da positividade de todos os direitos

O estudo desses autores vem ao encontro de nossas idias, no sentido de demonstrar que
a o momento atual exige do Estado no simples absteno, mas prestaes positivas para a
efetivao dos direitos de defesa. Na verdade, todos os direitos so positivos, pois dependem
de um agir estatal e exigem a alocao e dispndio de recursos pblicos para sua proteo e
concretizao.
Norberto Bobbio (1992, p. 24) vaticinou que o problema fundamental em relao aos
direitos do homem, no tanto o de justific-los, mas o de proteg-los. Trata-se de um
problema no filosfico, mas poltico.
No mesmo caminho, Luigi Ferrajoli (2011, p. 115) afirma que pela observao de
tais garantias, e antes ainda pela sua introduo, que depende a efetividade dos direitos
fundamentais.
No se olvide, portanto, o mandamento do art. 5, 1, da Constituio de 1988, cujo
contedo determina a aplicao imediata das normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais.
Da que existe a preocupao dos sistemas jurdicos democrticos de evitar que os
direitos fundamentais tornem-se letra morta ou que somente ganhem eficcia a partir da
atuao do legislador.
O significado essencial dessa clusula constitucional o de ressaltar que as normas que
definem direitos fundamentais so normas de carter preceptivo, e no meramente
programtico.
Porm, a efetivao republicana dos direitos fundamentais pressupe uma tomada de
posio em relao a alguns temas hoje esquecidos. Coadunam-se com essas reflexes as
idias de Geraldo Ataliba (2007, p. 164) quando comenta sobre as liberdades pblicas que:
No fosse reconhecida a necessidade de resguardar os direitos fundamentais, conter os


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abusos e excessos dos governos, e no haveria por que criar-se mecanismos to complexos,
sofisticados e onerosos.
O abismo entre a realidade e a normatividade constitucional acarreta em uma
deslegitimao do poder poltico. Em vista disso, essencial para a formao de um verdadeiro
Estado Social e Democrtico de Direito que sejam estabelecidos critrios pragmticos para a
efetivao dos direitos fundamentais. O conceito de Constituio constitucionalmente
adequado deve ser extrado das foras vivas sociais e no de conceitos vazios e irrealizveis.
Nesse sentido, Cunha Jnior (2008, p. 47-48) pondera sobre a relao da Constituio com a
realidade:

Vislumbra-se necessria uma teoria da constituio atenta realidade
constitucional na qual se insere uma Constituio, e s transformaes
econmicas, polticas e sociais; necessria uma teoria da constituio que
fornea subsdios e elementos suficientes para a elaborao de um conceito
de Constituio constitucionalmente adequado; necessria, em suma,
uma teoria da constituio que permita extrair do texto constitucional todas
as suas potencialidades normativas e toda a sua fora ativa condicionadora,
ordenadora e motivadora da vida poltica e social. E isso s ser possvel no
domnio de uma teoria jurdica da Constituio de um Estado
Constitucional Democrtico de Direito, aberta dinmica social e que logre,
consequentemente, interagir com a realidade histrica de seu tempo. Da
resulta uma constatao bvia: no h uma s teoria da constituio, mas sim
vrias teorias da constituio, de modo que uma definio adequada de
Constituio s possvel a partir de sua insero e funo na realidade
histrica.


Dessa acepo, infere-se que a canetada da autoridade pblica desprovida de
percuciente anlise do suporte ftico no traduz nem direito, tampouco justia, pois significa
utilizar recursos pblicos escassos de modo ineficiente.
Galdino (2005, p. 181) sintetiza os modelos tericos relacionados ao entendimento
sobre o carter positivo dos direitos fundamentais:

(I) modelo terico da indiferena: o carter positivo da prestao estatal e o
respectivo custo so absolutamente indiferentes ao pensamento jurdico;
(II) modelo terico do reconhecimento: a produo intelectual funda-se no
reconhecimento institucional de direitos a prestaes (ditos sociais), o que implica
reconhecer direitos positivos; ao mesmo tempo afasta-se a pronta exigibilidade
desses novos direitos;
(III) modelo terico da utopia: a crtica ideolgica e a crena em despesas sem limite
igualam direitos negativos e positivos, a positividade dos direitos sociais permanece
reconhecida, mas o elemento custo desprezado.
(IV) modelo terico da verificao da limitao de recursos: o custo assume carter
fundamental, de tal arte que, mantida a tipologia positivo/negativo, tem-se a
efetividade dos direitos sociais como sendo dependente da reserva do possvel.
(V) modelo terico dos custos dos direitos: revela a superao dos modelos
anteriores; tem-se por superada essa tradicional tipologia positivo/negativo dos
direitos fundamentais.


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Mesmo autores que no concluem pela positividade de todos os direitos fundamentais e
continuam a sustentar a dicotomia positivo/negativo, reconhecem a necessidade de prestaes
estatais para a concretizao dos direitos de liberdade.
Cunha Jnior (2008, p. 286-287) afirma a conceituao clssica dos direitos de defesa,
mas admite que, atualmente, tais direitos so dependentes da prestao de determinados
servios pblicos:

Da j se percebe que esses direitos fundamentais, por traduzirem,
essencialmente, a exigibilidade de uma absteno por parte dos rgos
estatais, no manifestam maiores dificuldades quanto sua direta e imediata
aplicabilidade, j que no se estendem a esse grupo de direitos as razes
normalmente invocadas contra a aplicabilidade imediata dos direitos sociais
prestacionais (como os limites fticos impostos pela chamada reserva do
possvel e a falta de legitimao do Poder Judicirio para a definio do
contedo e alcance das prestaes), embora se possa afirmar que no Estado
moderno esses direitos fundamentais clssicos esto cada vez mais
dependentes da prestao de determinados servios pblicos, sem os quais o
indivduo sofre ameaas de sua liberdade.


Sarlet (2011, p. 285), no mesmo sentido, admite o carter positivo de todos os direitos
fundamentais:

Com efeito, j se fez meno, no captulo sobre a classificao dos direitos
fundamentais, que todos os direitos fundamentais (inclusive os assim
chamados direitos de defesa), na esteira da j citada obra de Holmes e
Sunstein e de acordo com a posio entre ns sustentada por autores como
Gustavo Amaral e Flvio Galdino, so, de certo modo, sempre direitos
positivos, no sentido de que tambm os direitos de liberdade e os direitos de
defesa em geral exigem para sua realizao um conjunto de medidas
positivas por parte do poder pblico, que abrangem a alocao significativa
de recursos materiais e humanos para a sua proteo e implementao.
Assim no h como negar que todos os direitos fundamentais podem
implicar um custo, de tal sorte que esta circunstncia no poderia ser
limitada aos direitos sociais de cunho prestacional.


Canotilho (2000, p. 393) explica que os direitos de liberdade tm como objeto a
obrigao de absteno do Estado relativamente esfera jurdico-subjetiva por eles definida e
protegida. Todavia, em seguida, o referido autor pontifica que:

mesmo que a dimenso garantstica aponte basicamente para a inexistncia
de agresso ou coaco poltico-estatal, isso no significa que eles no se
configurem, igualmente, como direitos a exigir o cumprimento do dever de
proteco a cargo do Estado (Schutzplicht) das condies de exerccio de
liberdade.

(CANOTILHO, 2000, p. 393)



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Registre-se, por sua vez, a delimitao de deveres estatais de tutela. Na doutrina de
Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (2011, p. 73), o termo indica o dever do Estado de
proteger ativa e preventivamente o direito fundamental contra ameaas de agresso
provenientes, principalmente, de particulares.
Assim, teria o Estado para cada direito fundamental o dever de observ-lo e de proteg-
lo. Nota-se que a observncia a absteno, porm a proteo enseja necessariamente a
atuao positiva do Estado.
Vale ressaltar, ainda, que a dimenso organizacional e procedimental dos direitos
fundamentais, de carter essencialmente positiva, relaciona-se com os direitos de liberdade,
sendo que para Sarlet (2011, p. 196):

Dois aspectos merecem ser ressaltados neste contexto: em primeiro lugar, o
fato de que a fruio de diversos direitos fundamentais no se revela possvel
ou, no mnimo, perde em efetividade, sem que sejam colocadas disposio
prestaes estatais na esfera organizacional e procedimental; alm disso,
importa considerar que importantes liberdades pessoais somente atingem um
grau de efetiva realizao no mbito de uma cooperao (no sentido de
atuao conjunta e ordenada) por parte de outros titulares de direitos
fundamentais, implicando prestaes estatais de cunho organizatrio e
coordenatrio, em regra de natureza normativa.


Portanto, afirma-se neste trabalho que, no mnimo, a necessidade de se assegurar os
direitos fundamentais por meio de uma estrutura judiciria ou o imperativo do exerccio da
funo legislativa j confirma a referida positividade e os custos da decorrentes.
Foroso reconhecer que o Poder Judicirio e o Poder Legislativo representam,
principalmente devido nossa organizao constitucional, um relevante destino para as
receitas pblicas.
Dessa maneira, uma abordagem emprica assevera a anlise terica aqui realizada. Ora,
o direito de propriedade reconhecido constitucionalmente um direito de defesa, cujo
contedo confere ao proprietrio o direito de exigir imunidade de interferncia na sua
propriedade. Disso, conseqentemente, impem-se prestaes estatais e no simplesmente
absteno. Afirmar o direito de propriedade exigir do Estado a proteo deste direito.
Simplifica-se isso com o exemplo do cidado que suspeitando de invaso em sua
propriedade chama a polcia para proteg-la. incontroverso que os policiais, a viatura,
enfim, os instrumentos estatais de segurana pblica significam prestaes estatais positivas
com custos econmicos e fazem parte da conformao constitucional do direito de
propriedade.


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Sustentar a idia de que o Estado deve somente se abster nesse caso conferir ao
indivduo um direito pela metade. O direito fundamental completo de propriedade vincula-se
necessariamente possibilidade do cidado exigir do Estado a proteo desse direito.
Tais apontamentos filiam-se doutrina do direito fundamental completo, desenvolvido
por Robert Alexy como sendo aquele oriundo de um feixe de posies jurdicas, incluindo as
de carter positivo. O referido autor traz um exemplo elucidativo:

Em razo da diversidade de posies a que nela se faz referncia, um bom
exemplo a deciso da Lei Provisria sobre o Ensino Superior Integrado da
Baixa Saxnia. No que diz respeito aos cidados, fala-se em trs posies de
espcies diferentes: uma liberdade jurdica para realizar atos no mbito
cientfico, ou seja, um direito a uma ao negativa do Estado que garanta
essa liberdade jurdica (direito de defesa), e um direito a uma ao positiva
do Estado que proteja essa mesma liberdade. Esse ltimo direito tem um
papel central na deciso, e o tribunal o resume com as seguintes palavras:
Ao indivduo titular do direito fundamental do art. 5, 3, surge, a partir de
uma deciso valorativa, um direito quelas medidas estatais, tambm de
carter organizacional, que sejam imprescindveis para a proteo de sua
esfera de liberdade constitucionalmente protegida, porque s a partir dessas
medidas que se torna possvel a atividade cientfica livre. (ALEXY, 2008,
p. 249-250)

V-se, portanto, que instituies pblicas, tais como polcia, judicirio, legislativo,
rgos fiscalizadores, concretizam direitos fundamentais, inclusive os de defesa, o que
importa dizer que todos esses rgos estatais so criados e mantidos com recursos pblicos,
significando, assim, custos na efetivao de tais direitos.
Pode-se afirmar, tambm, que os direitos de defesa compreendem custos ao Estado
quando so protegidos indiretamente por meio de indenizaes judiciais, nem sempre
mdicas.

4. Conseqncias da positividade dos direitos fundamentais

Como bem afirma Galdino (2005, p. 230):

O reconhecimento dos custos e da positividade de todos os direitos impede
que se faa uso ideolgico da distino positivo/negativo, uso que
obstaculiza a viso de que tomando-se em considerao os custos
tambm os direitos individuais podem ser sacrificados em detrimento dos
sociais.




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Assim, dizer que os direitos de liberdade so exigveis imediatamente significa escolher
que tais direitos tm preferncia na distribuio de recursos pblicos para sua concretizao
em relao aos direitos prestacionais.
O princpio da proporcionalidade, utilizado para a soluo dos conflitos entre direitos
fundamentais e para a anlise das restries e omisses desses direitos, demonstra claramente
que a anlise dos custos dos direitos necessria para sua efetivao.
Nos dizeres de Robert Alexy (2008, p. 116-117), a proporcionalidade se divide em trs
mximas parciais: 1) adequao; 2) necessidade; e 3) proporcionalidade em sentido estrito.
Em suma, deve-se verificar a relao entre os meios e fins, o que sugere, por conseqncia,
uma anlise entre os custos e os benefcios.
A aplicao dos direitos fundamentais se d, por assim dizer, mediante uma anlise de
meios e fins, de custos e benefcios.
Nessa perspectiva, diante da constatao de positividade de todos os direitos
fundamentais, percebe-se que os direitos de defesa possuem o mesmo grau de importncia dos
direitos prestacionais, como tambm devem ser includos na balana das escolhas estatais.
Afinal, nada que custa dinheiro pode ser absoluto.
A doutrina dos direitos sociais entende que tais direitos demandam alocaes
oramentrias expressivas. Diante disso, desenvolveu-se a noo de escassez de recursos e a
necessidade de escolhas trgicas. O que se afirma teoricamente neste trabalho que a
efetivao de todos os direitos fundamentais depende de recursos e se depara com o problema
da escassez e das escolhas trgicas.
A partir disso, incluem-se na ponderao de interesses das escolhas trgicas do
administrador pblico, do legislador e do juiz, tambm os direitos de defesa.
Gratuito no existe. Portanto, a positividade dos direitos fundamentais leva
incontroversa concluso de que quando algum recebe uma prestao estatal de modo
gratuito, h algum pagando esta conta, sendo geralmente toda a sociedade mediante a
atividade tributria.
Disso decorrem duas conseqncias polticas importantssimas: 1) a imposio da
eficincia nos negcios pblicos; e 2) o dever de responsabilidade do cidado na efetivao de
seus direitos fundamentais.
A eficincia foi alada a princpio constitucional da Administrao Pblica pela
Emenda Constitucional n. 19/98
3
.

3
Cf. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 19 ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 300-301, a anlise do
princpio da eficincia no direito comparado.


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Meirelles (2006, p. 96) afirma que o princpio da eficincia o mais moderno princpio
da funo administrativa, que j no se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade,
exigindo resultados positivos para o servio pblico e satisfatrio atendimento das
necessidades da comunidade e de seus membros. J para Jos Afonso da Silva (2008, p.
672):

O princpio da eficincia administrativa consiste na organizao racional dos meios
e recursos humanos, materiais e institucionais para a prestao de servios pblicos
de qualidade com razovel rapidez, consoante previso do inciso LXXVIII do art. 5
(EC-45/2004) e em condies econmicas de igualdade dos consumidores.


O princpio da eficincia dotado das seguintes caractersticas: a) direcionamento da
atividade e dos servios pblicos efetividade do bem comum; b) imparcialidade; c)
neutralidade; d) transparncia; e) participao e aproximao dos servios pblicos da
populao; f) eficcia; g) desburocratizao; e h) busca da qualidade (MORAES, 2006, p.
304).
O dever de eficincia dos Poderes Pblicos na efetivao dos direitos fundamentais
corolrio da noo de que os recursos pblicos so limitados e devem ser aplicados da melhor
maneira possvel, evitando-se desperdcios. Desdobra-se dele o princpio do uso racional dos
recursos pblicos.
Noutro vrtice, a construo de um cidado responsvel socialmente relevante dentro
de uma sociedade desigual, pois a despeito de efetivar direitos fundamentais, uma minoria
esclarecida os exige no Judicirio, realocando recursos pblicos escassos, culminando na falta
de recursos para outras pessoas.
A idia falsa de que determinado direito gratuito pode ensejar o manejo no
responsvel dos direitos subjetivos fundamentais. Galdino (2005, p. 230) defende que:

O reconhecimento dos custos estimula o exerccio responsvel dos direitos
pelas pessoas, o que nem sempre ocorre quando o discurso e a linguagem
dos direitos simplesmente finge ignorar os custos, pois a promessa dos
direitos absolutos, alm de criar expectativas irrealizveis, promove o
exerccio irresponsvel e muitas vezes abusivo dos direitos.


Tal prtica ocorre diariamente nas aes judiciais contra pessoas jurdicas de direito
pblico, cujos autores, sob a insgnia da hipossuficincia meramente declarada e da
titularidade de direitos fundamentais, por meio de decises judiciais liminares, realocam
imediatamente vultosas quantias do oramento pblico, conquanto no haja, na maior parte
dos casos, preocupao com as conseqncias dessa deciso.


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Nesse contexto, o direito fundamental conferido imediatamente a um s no est em
conflito com o mero interesse financeiro estatal, mas sim contrrio ao mesmo direito
fundamental de vrios outros cidados, que podero restar desprotegidos, haja vista que os
recursos so escassos.
No ambiente em que o cidado tenha cincia de que sua pretenso leva retirada de
direitos de outras pessoas mais necessitadas e em que sejam racionalmente estipulados
requisitos para a efetivao dos direitos fundamentais, avaliados seus custos, a
responsabilidade individual se consolidar em favor da sociedade.

Consideraes finais

Por isso tudo que urge a construo de um saber jurdico aliado realidade e que os
direitos fundamentais, reconhecida sua essencialidade, sejam aplicados verdadeiramente num
sentido pragmtico, sem utopias falsas e tentativas fantasiosas de modificar a realidade.
O reconhecimento da positividade dos direitos fundamentais e a construo de uma
teoria unitria possibilitam o aperfeioamento no s do sistema jurdico ptrio, mas tambm
da prpria sociedade carente de servios, de recursos, de exemplos.
Portanto, a efetivao dos direitos fundamentais deve tomar em considerao os seus
custos, pois prometer sem poder cumprir a lstima do direito e os direitos devem ser levados
a srio.

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