CONCUSIN

Nociones Preliminares
Etimolgicamente el trmino CONCUSION proviene del latn
concussio, y ste de consusionis que signifca conmocin o
sacudimiento. Se origina en la cultura romana durante la
Repblica con la lex Julia cuando despus de grandes
anexiones de terreno los funcionarios romanos, aprovechando
la distancia y falta de control, comenzaron a quebrantar su
deberes y a enriquecerse ilegalmente. Al principio no haba
mayor diferencia entre concusin y cohecho, pero
conforme se fue perfeccionando la tcnica e incrementando la
represin (al principio solo se prevea el derecho de repeticin
ante estos casos), la distincin se hizo ms clara: en la
concusin hay una exigencia ilcita y abusiva de parte del
funcionario, mientras que en el cohecho, un acuerdo con el
particular a cambio de una contraprestacin ilcita del
funcionario a favor de aqul.
Actualmente, la doctrina sigue el mismo criterio de
distincin: la concusin es una extorsin cumplida por quien
ostenta el poder y se vale de l para hacerlo, debiendo la
vctima prestar la cosa que se le exige como exclusiva
consecuencia del terror infundido y no por otra cosa. Si la
otra causa es el propio benefcio del particular, en cuyo caso
ya no habra concusin, sino consenso, o sea cohecho.
En el extranjero no siempre se prev una fgura de
concucin. Por ejemplo, la legislacin espaola actual (y
tambin la anterior) no tiene dicha fgura. En el captulo De
los fraudes y exacciones ilegales el C.P. espaol prev como
delitos los fraudes en las contrataciones o liquidaciones
pblicas (art.436), las exacciones ilegales (art.437) y la
estafa o apropiacin indebida agravada (art.438), para los
cuales el denominador comn es el fraude contra la
Administracin o los administrados, o sea el atentado contra
la correccin en el funcionamiento de la Administracin en
el rea de las relaciones de contenido econmico entra la
Administracin Pblica y los administrados, y el
aprovechamiento del cargo u ofcio. Este sistema parece
coherente, pero es discutible en cuanto a su contenido, en
particular en el caso del a estafa o apropiacin indebida
agravada por la cualidad el funcionario pblico (art.438). Por
lo dems, este sistema no distingue formalmente entre
concusin y exacciones ilegales; los casos que para
nosotros seran de concusin no son punibles por si mismos,
sino recin a travs de la fgura genrica de coacciones.
Para los argentinos, el trmino genrico se denomina
exacciones ilegales (art.266 a 268), pero mantiene la
diferencia bsica aunque con una sistemtica distinta: una
fgura bsica donde el funcionario indebidamente exige o
hace pagar o entregar (exacciones ilegales: art.266); una
fgura agravada por los medios, uso de intimidacin o
invocacin de orden superior, etc. (exaccin agravada:
art.267) y una fgura agravada por el destino de los bienes
(concusin: art.268). el C.P. Colombiano de 1980, en cambio,
slo conoce un tipo muy amplio de concusin (art.140 C.P.)
que abarca lo que el anterior Cdigo de dicho pas de 1936
consideraba separadamente como concusin propia,
concusin impropia (constreir o inducir) y de exaccin
ilegal (solicitar). Hasta entonces se segua la estructura
italiana del Cdigo de 1930, que no prevea esta ltima
modalidad.
El C.P. peruano sigue la tradicional sistemtica italiana y
utiliza la tcnica suiza de los procesos de 1916 y 1918 que
distingue entre concusin bsica y exaccin ilegal, donde
la primera debera ser de carcter general y la segunda de
carcter especifco. Sin embargo, esta relacin de lo general a
lo especifco solamente se da en cuanto al objeto materia del
delito y al benefcio personal; si se tratara en las
exacciones de un tipo especifco, lo normal seria que fuera
agravado y no atenuado en relacin con la concusin. Por lo
dems ambas fguras tienen en comn su unilateralidad y el
contenido de violencia y engao, pero se nota que en las
exacciones el contenido de violencia tiende a disminuir
(exigir en vez de obligar), lo cual explicara la menor
penalidad (la mitad de pena).
En cuanto al resto de las fgura punibles incluidas en al
seccin, resulta criticable la sistemtica del legislador
peruano, pues ha juntado conductas muy distintas bajo el
epgrafe confuso de concusin. As, la llamada colusin
ilegal o defraudatoria (art.384) se acerca ms a una
modalidad de cohecho, especialmente tras los elementos
tpicos agregados por el legislador peruano que lo alejan de la
fuente espaola. Y tambin el patrocinio ilegal (art.385) no
tiene nada que ver con una concusin o un fraude, pues si
bien es unilateral, le falta el elemento del lucro propio o
perjuicio para otros.
Adems es criticable que no se prevea, como modalidad de
exaccin ilegal, el solicitar, aunque s est prevista ms
adelante como cohecho pasivo (art. 393 y ss.). La modalidad
de solicitar (sin ofrecimientos a cambio) es, por naturaleza,
propia de las exacciones ilegales, pues consiste en una
conducta unilateral, idnea para el abuso (debido a la
ingvestidura del funcionario) e ilegitima per se (no esta dentro
de las facultades del funcionario). Por eso, la introduccin de
esta fgura dentro del artculo 140 del C.P. colombiano fue en
su momento celebrada como una conquista.
Ahora bien, al considerar la modalidad de solicitar como
cohecho pasivo, podra generarse algn vaci, pues la
interpretacin de esta ltima fgura presupondr siempre que
el funcionario solicita para vender la funcin pblica. Pero
en aquellos casos de solicitud simple, sin una
contraprestacin visible por parte del funcionario, no puede
ser aplicable la fgura de cohecho debera ser aplicable la
fgura de exacciones ilegales, la cual, sin embargo,
actualmente no prev una modalidad semejante. Es cierto
que podra interpretarse que la solicitud hecha por el
funcionario pblico siempre contendra una violencia2
velada ene. Sentido de constreimiento o violencia
psicolgica, pues el solicitado particular est en un plano de
dependencia, de subordinacin o inferioridad en relacin con
el funcionario, y que por ello la solicitud ya estara incluida
dentro de los casos de concusin. Pero, por lo menos para el
caso peruano, est claro que tal solicitud no puede tener un
elemento de violencia, precisamente por haber sido prevista
de manera expresada como modalidad de cohecho, Por lo
dems, la simple solicitud no debe confundirse con los
constreimientos, o actos que contiene una amenaza
implcita. No es lo miso que el funcionario pida un regalo, sin
relacionarlo con su ejercicio funcional, a que lo haga aunque
sea de manera implcita (p. ej. Retrasando su actividad
innecesariamente, dando la impresin de no querer
realizarla). El contenido de violencia que pueda existir en al
mera solicitud es, en todo caso, menor que los previstos pro
los tipos penales de concusin y exacciones ilegales peruanos
y, por lo tanto, no solamente debera ser previsto de manera
expresa, sino tambin con una previsin especifca de una
punibilidad atenuada.
Por ltimo se ha criticado la existencia de ka modalidad de
engao en las exacciones ilegales, pues, en este caso, las
conductas podran ser absorbidas ya por otras fguras
penales como la estafa. Para el caso peruano, incluso
habra que tener en cuenta la existencia del tipo penal de
abuso de autoridad innominado (que no existe en otras
legislaciones) que podra ser aplicable en defecto de un tipo
penal de exacciones ilegales (aunque lo correcto es que
desapareciera del tipo penal de abuso de autoridad
innominado). En cambio, la fgura de la concusin s sigue
teniendo un injusto penal propio que justifca su presencia
autnoma en el Cdigo penal.
El bien jurdico y los objetos tutelados
Se suele sostener que el bien jurdico afectado sera el normal
orden y legal desenvolvimiento de la funcin de los rganos del
Estado. Esta afeccin resulta, en efecto, particularmente
evidente en la concusin: La sociedad necesita de una
Administracin Pblica equitativa, oportuna y efcaz, y ello
slo se logra por medio de la honestidad de sus empleados.
Pero con ello no se describe an aquello que es directamente
afectado: el objeto del bien jurdico: est no es igual en todas
las fguras previstas bajo el epgrafe de concusin. Por otro
lado, referirse a la honestidad aqu y en el caso del cohecho
solamente tiene que ver con algo de contenido moral y no con
un bien jurdico real.
Entre los intereses directamente lesionados, fgura, sobre
todo, el patrimonio individual, el cual es puesto en peligro por
varias acciones tpicas. Ello es particularmente evidente en
los casos en los que hay un elemento de fraude (exacciones
ilegales, fraude a la Administracin Pblica), como se destaca
en la legislacin y doctrina espaolas; pero en los que se tata
de acciones violentas (concusin), se afecta, sobre todo, la
libertad individual del sujeto pasivo. Adems de esto, con el
abuso de la superior posicin que ocupa el funcionario y la
especial vulnerabilidad del administrado, aquel infringe la
legalidad del ejercicio funcional.
Constituye un caso aparte el de patrocinio ilegal, pues aqu
lo nico que la conducta del sujeto podra realmente afectar
sera la libertad o tranquilidad del ejercicio funcionarial de
otros funcionarios.
Concusin en sentido estricto (art.382)
El funcionario o servidor pblico que, abusando de su cargo,
obliga o induce a una persona a dar o prometer
indebidamente, para s o para otro, un bien o un benefcio
patrimonial, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de ocho aos.
El tipo es parecido al artculo 156 del C.P. colombiano de
1936. Para el C.P. argentino de 1921, la concusin se
desdobla en dos fguras independientes: una exaccin
agravada por los medios (art.267), cuando se emplea
intimidacin o se invocare orden superior, comisin,
mandamiento judicial o autorizacin legtima, y una
exaccin agravada por el destino, cuando se busca provecho
propio o de terceros (art.268); el tipo bsico es el de
exacciones ilegales (art.266) es similar a nuestro tipo penal
del art. 383.
Los elementos tpicos son los siguientes:
- Condicin de FUNCIONARIO PUBLICO. Es dudoso que
se trate de cualquier funcionario pblico. Dado que ms
adelante se exige un abuso de cargo en el sentido de abuso
de las propias funciones que se tiene, no cualquier
funcionario tiene dentro de su cargo la facultad de recibir
bienes de parte de los particulares. Por eso se suele admitir
que el sujeto debe tener cierto 2poder de gobierno.
Tambin se suele aceptar que pueda ser sujeto activo el
contratista que presta un servicio pblico manejando bienes
del Estado. Pero esto solamente es cierto en aquellos casos en
los que la prestacin de servicios pblicos, equivale a la
prestacin de funciones pblicas. No lo es, p. ej., en la
prestacin, bajo concesin de servicios de telefona, agua,
electricidad, transporte, etc.; si lo es cuando se da, a cambio
del Estado, una certifcacin ofcial de determinado tipo (p.ej.,
en al educacin, en aspectos aduaneros), etc.
El tercero slo puede ser participe.
- ABUSO FUNCIONARIAL, El tipo peruano se refere a
un abuso de cargo. En consecuencia, el hecho de que el tipo
emplee el trmino cargo y no funciones podra indicar
alguna forma especial de abuso. Al respecto resulta
interesante la doctrina colombiana. El art. 140 del C.P.
colombiano vigente (y del 156 del C.P. anterior) menciona un
abuso del cargo o de sus funciones, debido a lo cual la
doctrina colombiana admite que el sujeto activo puede
cometer el delito sea abusando del ejercicio de sus propias
atribuciones o invadiendo arbitrariamente las funciones
ajenas. Para la doctrina colombiana habra entonces dos
formas de abuso cometido pro el funcionario pblico: en el
abuso del cargo, el empleado pblico abusa al tiempo del
ttulo y su funcin invade la orbita de otro funcionario,
mientras que en el abuso de sus funciones el funcionario no
abusa de la funcin adscrita a su ttulo porque hace uso
legitimo de su envestidura, es decir, se mueve dentro de sus
limites, pero si abusa de la forma o manera de cmo debe
utilizar su poder funcionarial, esto es, abusa de la funcin
adscrita, no del ttulo que ostenta (). De similar manera
tambin en Italia (art. 317) una parte de la doctrina entiende
que el abuso de la cualidad o poder a que se refere el tipo
penal se refere a toda actividad del funcionario que implique
abuso de funciones especifcas (abuso de poder) o de
funciones que no tiene (abuso de cualidad).
Al emplear el trmino abuso de cargo, que es lo ms genrico,
el tipo penal peruano parece querer comprender todas las
posibilidades de abuso de funciones. Y as es como se ha
interpretado este elemento en buena parte de la doctrina
nacional; el abuso no necesariamente se producira durante
el ejercicio de las actividades funcionariales.
Una interpretacin diferente es ofrecida, sin embargo, por la
doctrina argentina basndose en los tipos penales argentinos
de exacciones y de exencin agravada por el destino del
art. 268 (este ltimo es denominado all concusin), los
cuales se referen al abuso de cargo. Esta expresin es
entendida restrictivamente en el sentido de abuso de las
propias funciones que se tiene. Cuando se abusa de
funciones ajenas, entran a tallar otros delitos contra la
Administracin Pblica (usurpacin de autoridad) o contra la
propiedad (estafa). Ejemplo: el polica que exige impuestos.
Por el contrario, s comete exacciones ilegales el recaudador
de impuestos que exige sumas mayores o inexistentes.
Esta interpretacin (basada en doctrina argentina) parece ser
la interpretacin ms acorde con el bien jurdico protegido en
todo este capitulo, pues (dejando de lado la proteccin de
algn prestigio) el abuso fuera de las propias funciones del
sujeto activo no tiene que ver directamente con un atentado
del propio funcionario contra el funcionamiento de la
Administracin Pblica distinto de lo que ya se ha previsto
como usurpacin de funciones; esto constituye un atentado
contra otros bienes jurdicos. En igual sentido se pronuncia
la moderna doctrina espaola sobre las exacciones ilegales.
Debe entenderse, pues, el concepto abuso del cargo en el
sentido de una conducta infractora de las normas que
regulan las facultades y lmites de la funcin especifca del
funcionario.
- OBLIGAR O INDUCIR. Segn el tipo penal peruano, las
acciones tpicas consisten en obligar o inducir a un
tercero. Esta descripcin es similar a la empleada por el C. P.
colombiano de 1936: constreir o inducir (el C. P. de 1980
agrega a estas la modalidad de solicitar). El exigir o hacer
pagar o entregar del artculo 266 del C. P. argentino en la
fgura genrica de exacciones ilegales implica, en cambio
acciones menos graves similares a las exacciones ilegales
del C. P. peruano, mientras que en el tipo agravado del art.
267 (usar intimidacin o engao) s es equivalente al
peruano.
OBLIGAR es sinnimo de constreir y signifca compeler por
la fuerza a otro para que haga o ejecute algo, sin llegar a una
violencia o amenaza en el sentido de la extorsin (art.200).
La doctrina colombiana suele identifcar el constreir de la
concusin con la violencia comn. Pero esto es errneo,
pues lleva a confundir la fgura con la extorsin: tiene que
haber, por lo menos, un diferencia de grado entre obligar de
la concusin y la violencia o amenaza de la extorsin. En
realidad, la diferencia esta en que la intimidacin de la
concusin es aquella que implica el anuncio del sufrimiento
de un perjuicio derivado de un acto de poder de la
autoridad. Es decir, se trata de una amenaza de sufrir algn
perjuicio derivado de la propia administracin Pblica (no
expedir una resolucin, dar un contenido distinto a la
resolucin, demora, etc.) y no de cualquier otro perjuicio
comn (daos a la propiedad, lesiones, muerte, privacin
dela libertad, etc.). No se requiere expresin fsica del
constreimiento sobre el cuerpo de la vctima, de sus cosas o
de sus dems seres queridos. Tampoco es necesario un
amedrentamiento directo o un exigir descarado, basta que
se haga comprender, temer al particular, mediante el poder
del funcionario.
En este caso de obligar no interesa que el sujeto pasivo crea
o sepa que los bienes estn dirigidos al patrimonio de la
Administracin Pblica.
INDUCIR es algo similar a persuadir mediante engao p
mentiras. No debe entenderse que es igual al grado de
participacin de instigacin o induccin. Este engao
tambin tiene que basarse en una situacin referida a la
actividad funcionarial; p. ej. Que ha salido una nueva ley que
exige el pago de determinados impuestos, o que se ha elevado
las tasas.. En el caso de que el engao se base en la funcin
que se tiene, se cometer delito de usurpacin y
eventualmente estafa. Aunque el trmino inducir se refere
al efecto de una accin tpica que no ha sido defnida de
manera expresa, debe entenderse que este efecto solamente
puede ser concedido, con la misma magnitud de injusto que
la primera modalidad (la violencia del obligar), o sea
mediante un 2engao2. Ira en contra de una interpretacin
respetuosa del principio de proporcionalidad entender que
la induccin puede ser lograda, adems del engao, por
cualquier otro medio distinto del uso de violencia; p. ej. El
consejo, la exhortacin, la sugestin, etc. Estas conductas, si
contuvieran una amenaza velada, o bien encajaran dentro de
la primera modalidad de concusin, o, si no contuvieran
ninguna amenaza ni engao, pondran ser subsumidas como
exacciones ilegales o incluso como concusin pasiva
(modalidad de solicitar) o, fnalmente, seran atpicas.
Nada impide que la induccin se realice por omisin; as
cuando se calla y, segn las circunstancias, el silencio es
idneo para llevar a error al administrado. P. ej., si el
administrado preguntara si es verdad que los derechos que
debe pagar ahora son menores y el funcionario calla
mortifcado en vez de aclarar que ello no es as, ante lo cual el
administrado presume que debe pagar una suma mayor
calculada sobre la base de un derecho que ya no existe en tal
cantidad.
A diferencia del C.P. colombiano de a980, no se prev como
modalidad tpica el simple SOLICITAR, es decir, el pretender
algo sin violencia ni induccin. Pero este caso es ms bien
una forma de exaccin ilegal (art.383), si bien los
colombianos o denominan concusin impropia, en caso de
no aceptacin, y cohecho, en caso de de aceptacin por
parte del solicitado. Esta modalidad tambin es abarcada por
el tipo penal peruano de exacciones ilegales, tal como se
vera ms adelante.
Siguiendo la sistemtica de nuestro C.P., cuando la vctima
no es engaada ni obligada porque ella voluntariamente paga,
previa solicitud del funcionario (hay un consenso entre
ambas partes), no habr exaccin ilegal (art.383) por el lado
del funcionario sIno, eventualmente, un cohecho pasivo
(art.393, etc) y/o cohecho activo en el particular (art.299).
- DAR O PROMETER. DAR signifca entregar, transferir
algo a alguien y PROMETER, obligarse a hacer o a dar alguna
cosa con contenido econmico. En el primer caso hay entrega
material inmediata; en el segundo slo una expectativa de
una entrega futura. Lo dado o prometido deber ser una cosa
cierta, tangible, concreta.
LA PROMESA debe ser seria, Pero no necesita cumplir con
formalidades civiles, ni siquiera que se d por escrito. No
importa si la promesa deviene imposible, pero si el
funcionario sabia que la promesa era imposible de cumplir,
no puede haber tipicidad en la conducta; podra discutirse si
aqu todava existira alguna posibilidad de aplicar el tipo de
coacciones (art.151)
-BIEN O BENEFICIO PATRIMONIAL. Podra parecer que
el tipo penal peruano no exige algn valor econmico en el
bien dado o prometido, si se entendiera que cuado se refere a
un bien o benefcio patrimonial, el adjetivo patrimonial
solamente se referira al benefcio y no al bien.
El C.P. colombiano menciona al dinero u otra utilidad; el
C.P. argentino (art.266) a una contribucin, derecho, dadiva
o mayores derechos. Por ese motivo queda claro all que se
trata siempre de bienes con contenido patrimonial.
No obstante, si se lee bien, debe entenderse que la disyuntiva
busca una analoga entre bien y benefcio patrimonial.
Luego puede entenderse que el bien, materia de la concusin,
debe tener un valor patrimonial. Con ello se trata de dinero,
ttulo valor o cualquier otro provecho, benefcio o goce de
contenido econmico, e incluso derechos sobre las cosas. No
es lo mismo que la simple utilidad del C.P. colombiano
vigente, para la cual bastara cualquier ventaja para el
patrimonio o para la personalidad. Ejemplo: dinero, promesa
de empleo para un pariente del funcionario, un reloj, un viaje
al Caribe, etc.; no lo sera un favor sexual. En este ltimo
caso, si la amenaza es grave, habra violacin (art.170) o
coaccin (art.151).
El C.P. espaol tiene tipos especfcos para los casos en los
cuales el sujeto activo exige favores sexuales (arts. 443 y ss.).
Un tipo penal especifco en este sentido sera indispensable
en algunos casos donde el administrado ha sido vctima de
tal abuso, sin que pueda ser aplicable un tipo penal referido a
la libertad sexual (cuando la obligacin o la induccin del
sujeto activo no son sufcientes para confgurar tales tipos
penales); adems, aqu lo sustancial es el abuso funcionarial,
unido al atentado contra la libertad sexual. Si es posible,
aunque parece ser muy benigno an (la pena mxima
resultante seria de 3 aos), aplicar el tipo penal genrico de
coacciones (art.151) con la agravante genrica del artculo 46-
A (funcionario pblico prevalindose de su cargo).
- PROVECHO PROPIO O DE UN TERCERO. Este
elemento ha constituido tradicionalmente la diferencia bsica
con las exacciones, en donde siempre se exiga un provecho
a favor de un tercero: la propia Administracin Pblica. En la
concusin no; el provecho solamente sera dirigido al mismo
funcionario o a otra persona natural o jurdica distinta de la
Administracin Pblica.
Pero, como el tipo penal peruano no hace distinciones, el
otro podra entenderse tambin como la propia
Administracin Pblica. Desde la perspectiva del bien
jurdico parece ser esto razonable, pues si se quiere el
correcto funcionamiento de la Administracin Pblica, los
nicos benefcios que el funcionario podra exigir son los
previstos en la Ley y en la forma que ella seala. Adems,
debe observarse que el tipo de exacciones del artculo 383
contiene el vaci de no prever la entrega de dadivas a favor de
la Administracin Pblica, lo cual podra ser perfectamente
cubierto por el tipo de concusin en los supuestos ms
graves. Ejemplo: el Polica que obliga o induce al particular a
efectuar donaciones a su reparticin (mquinas de escribir,
computadoras, padrinazgos, etc.)
Ahora bien, hay que admitir que esta interpretacin no deja
de ser forzada. Por un lado, puede ser discutible que el otro
puede lgica y razonablemente incluir a la Administracin
Pblica; p. ej. El otro del peculado (art.387) el tercero en
el trfco de infuencias (art.400). Adems, se perdera un
elemento de distincin entre la concusin y las exacciones.
Pero si no se admitiera la interpretacin de considerar la
tipicidad de la concusin cuando la propia administracin
resultara la benefciaria del delito, con los actos de exigir o
hacer entregar dadivas slo podra confgurarse el supuesto
de abuso de autoridad genrico, tal como lo hacia la antigua
doctrina colombiana. Y esto no sera proporcional ala
gravedad el hecho, adems de que el tipo peruano de abuso
de autoridad slo comprende el extralimitarse en sus
propias funciones y no la comisin de hechos injustos. Al
faltar una amenaza sufciente tampoco sera aplicable algn
tipo comn contra la libertad individual.
En resumen, si bien es posible entender que existira
tipicidad de peculado cuento del benefcio que se exige o
induce a entregar se destine a la propia Administracin
Pblica, ello es discutible. Sera preferible que el vaci sea
llenado legislativamente.
-CARCTER INDEBIDO. Segn Ferrerira Delgado, con
este elemento se busca delimitar los casos de abuso de
autoridad de la concusin, pues en esta ltima nunca es
legitimo el benefcio del funcionario que emplea mtodos
extorsivos; en cambio, en el abuso de funciones Publicas,
habra legitimidad de lo que benefcie al funcionario, pero
este abusa de sus atribuciones.
Los bienes o benefcios patrimoniales son indebidos pro el
hecho de que no tienen ningn sustento legal o superan el
monto de lo exigido pr la Ley.
En cambio, en caso de que el funcionario pblico quera
cobrarse deudas personales, la conducta no podra constituir
concusin, pues la entrega de los bienes si esta sustentada,
pero el medio utilizado (la funcin pblica) es abusivo; ser
aplicable el tipo de abuso de funciones (art.376 C.P.).
-TIPO SUBJETIVO. Se exige dolo directo, pues el sujeto
activo busca el benefcio para si o para otro. Aunque no se
dice expresamente, con esto se incluye en realidad un
elemento subjetivo especial: el animo de lucro, pues no
puede consistir en otra cosa el conocer y querer un benefcio
patrimonial a favor propio o de un tercero.
Para algunos, el tipo penal solamente se refera a delitos de
mera actividad donde la TENTAYIVA no puede ser posible.
Sin embargo, la doctrina argentina, partiendo del tenor
literal, hace una distincin: en el exigir (similar al obligar
efectivamente solo se atisba un delito de mera actividad
donde no es posible la tentativa; en cambio en el haber hacer
pagar o entregar se exige una conducta positiva de la vctima
destinada al pago o a la entrega. Desde esta perspectiva, si se
admite la tentativa en estos casos, es decir, cuando hay una
conducta previa destinada a hacer pagar o entregar ala
victima, sin que medie un exigir u obligar previo; esto slo
sera posible, precisamente, mediante el uso de un engao o
persuasin (inducir).
Puede haber CONCURSO con otros delitos, pero no con el
cohecho. El cohecho excluye la concusin y viceversa. En el
cohecho, bsicamente se pide algo indebido a cambio de una
contraprestacin; en la concusin esa prestacin no es
necesaria. Si el funcionario exige lo que no est dentro de sus
funciones puede haber coaccin o extorsin; si lo hace
mediante engao, puede haber estafa. Si el ofrecimiento lo
hace libremente el tercero, hay cohecho activo.
En el caso del cohecho pasivo por solicitud del funcionario
hay ms problemas de delimitacin, pues aqu, al igual que
en la concusin (y tambin en las exacciones ilegales) hay
una conducta unilateral del funcionario pblico. La diferencia
terica est en la ausencia del vicio de la voluntad del
particular, pues en la solicitud del cohecho pasivo no debe
haber ningn elemento de violencia o engao. El problema
prctico se produce de todos modos, cuando el particular ha
accedido a una solicitud previa del funcionario pblico o ha
tomado la iniciativa, ofreciendo, ante actos de ste que le
hicieron temer un perjuicio futuro derivado del a actividad
funcionarial. Por eso, la doctrina discute una serie de
criterios de diferenciacin. En Italia, se barajan, p. ej., varias
teoras: el criterio del temor al poder pblico (en el cohecho
habra una situacin paritaria entre las partes, mientras que
en la concusin el particular actuara pro temor a poder
pblico), el criterio de la ventaja (en la concusin, el
particular no trata de obtener benefcios, mientras que en el
cohecho si), el de la iniciativa (en la concusin la iniciativa
partira del funcionario; en el cohecho del particular), etc. En
realidad, el principal indicio prctico para la diferenciacin
est en la iniciativa del funcionario /en el sentido de una
conducta que lleva a un sometimiento psicolgico al
particular) para los casos de concusin. En teora la
distincin es ms clara: en el solicitar del cohecho pasivo
siempre existe una contractualidad en el sentido de que el
funcionario ofrece algo a cambio; esto es algo que no sucede
en la concusin ni en las exacciones ilegales.