UNIVERSIDAD DE CHILE

FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA DE GRADUADOS
MAGSTER EN DERECHO PENAL III


LA PROBLEMTICA DEL BIEN JURDICO PROTEGIDO POR LA
FIGURA DEL ARTCULO 411 TER DEL CDIGO PENAL
CHILENO


ACTIVIDAD FORMATIVA EQUIVALENTE A TESIS PARA OPTAR AL GRADO DE
MAGISTER EN DERECHO


AUTOR: MICHAEL FLORES LVAREZ

PROFESOR GUA: CLAUDIA CRDENAS ARAVENA

SANTIAGO DE CHILE
2014
2

TABLA DE CONTENIDOS


I. INTRODUCCIN 7

CAPTULO PRIMERO
II. MARCO CONCEPTUAL: LIMITACIONES DEL IUS PUNIENDI ESTATAL,
NOCIN DE BIEN JURDICO Y ANTIJURIDICIDAD 11

2.1 Los lmites del ius puniendi en un Estado democrtico de Derecho 11
2.1.1 El principio de intervencin mnima 13
2.1.1.1 El principio de subsidiariedad 16
2.1.1.2 El carcter fragmentario del derecho penal 16
2.1.2 El principio de lesividad
2.1.2.1 El bien jurdico en el derecho penal
18
19
2.1.2.2 El principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos como lmite al
ius puniendi
2.2 La proteccin constitucional de los lmites del ius puniendi

23
26
2.2.1 Infraccin al artculo 1inciso 3 de la Constitucin Poltica
2.2.2 Infraccin al artculo 19 N16 de la Constitucin Poltica
2.3 La antijuridicidad
27
32
35
2.3.1 Nocin de antijuridicidad 35
2.3.2 La antijuridicidad formal y material 36
2.3.3 Exclusin de la antijuridicidad 37
2.4 Conclusiones parciales 38

3


CAPTULO SEGUNDO
III. LA FIGURA CONTEMPLADA EN EL ARTCULO 411 TER DEL CDIGO
PENAL Y LA (IN)EXISTENCIA DE UN BIEN JURDICO PROTEGIDO 39

3.1 Gnesis de la Ley N 20.507 y particularmente del artculo 411 ter del
Cdigo Penal
3.2 Anlisis dogmtico de la figura contemplada en el artculo 411 ter
del Cdigo Penal

3.2.1 Sujetos del delito
3.2.2 Faz objetiva. Conducta y objeto tpicos
3.2.3 Faz subjetiva
3.2.4 Pena principal aplicable


40

44
44
45
47
48
3.3 Delimitacin del mbito de aplicabilidad de la figura del artculo 411 ter
del Cdigo Penal
3.3.1 Los concursos aparentes de leyes penales

48
49
3.3.2. mbito de aplicabilidad del artculo 411 ter en relacin a la figura del
artculo 411 bis del Cdigo Penal

53
3.3.3. mbito de aplicabilidad del artculo 411 ter en relacin a la figura del
artculo 411 quter del Cdigo Penal

57
3.4.1 Regulacin legal del meretricio en Chile 62
3.4.2. El bien jurdico protegido por la figura contemplada en el artculo 411 ter
del Cdigo Penal

68
3.5. Conclusiones parciales 76



4


CAPTULO TERCERO
IV. LA PROBLEMTICA PLANTEADA A LA LUZ DEL ORDENAMIENTO
JURDICO PROCESAL PENAL Y SUS POSIBLES SOLUCIONES
FORENSES 80
4.1 Primera etapa: investigacin desformalizada 81
4.1.1 El ejercicio de la facultad privativa del Ministerio Pblico para no iniciar la
investigacin
82
4.1.2 Sobreseimiento definitivo de la causa incoada 82
4.1.3 El archivo provisional de los antecedentes 83
4.2 Segunda etapa: Investigacin formalizada y juicio oral 83
4.2.1 Sobreseimiento definitivo de la investigacin 84
4.2.2 Decisin de no perseverar en el procedimiento 85
4.2.3 Absolucin por falta de antijuridicidad de la conducta 86
4.2.4 Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad 86
4.3 Conclusiones parciales 87


V. CONCLUSIONES GENERALES 89

VI. BIBLIOGRAFA 93






5



Toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad es tirnica.
Cesare Beccaria
1

















1
BECCARIA, Cesare, De los delitos y de las penas, primera edicin, Madrid, Editorial Tecnos, 2!, p" 1#"
#


RESUMEN

Con la introduccin en el ordenamiento jurdico nacional del artculo 411 ter del
Cdigo Penal, se consagr en Chile una figura tpica que no est orientada a la
proteccin de bien jurdico alguno, sino que en ella convergen tanto criterios morales
como necesidades probatorias, pretendindose orientar la conducta de los ciudadanos
a travs de ideas morales, que se alejan totalmente de los fundamentos de un derecho
penal de un Estado democrtico de Derecho, vulnerando entre otros, el principio de
lesividad y a la postre, instrumentalizndose la poltica criminal para fines totalmente
ajenos a los que pueden legitimar la intervencin del derecho de castigar en un Estado
democrtico moderno.

ABSTRACT

With the introduction in the national legal regulation of article 411 ter of the
Criminal Code, a typical figure was established which is not oriented to safeguard any
legal right, but instead to converge both moral criteria as evidentiary requirements,
pretending to guide citizens behaviors through moral ideas, which move away
completely from the foundations of criminal law in a democratic State ruled by Law,
breaching inter alia, the harm principle and ultimately, using criminal policy for purposes
completely not related to those that can legitimize the intervention of the right to punish
in a modern democratic State.



$


I.- INTRODUCCIN

Desde fines del siglo pasado se ha vuelto una prctica legislativa recurrente las
sucesivas reformas al Cdigo Penal, estableciendo nuevas conductas penadas y
sanciones sui generis. Esto, responde, bsicamente a la tendencia globalizada del
fenmeno denominado inflacin del derecho penal, que se caracteriza por la creacin
de nuevos tipos penales y sanciones especiales a la luz de las directrices de la opinin
pblica dominante en un momento histrico determinado, aunque eso signifique
alejarse de los principios legales y constitucionales que rigen al ordenamiento legal. Se
responde as, a la coyuntura poltico social del momento, pero, se debilita seriamente el
rgimen jurdico, al no compatibilizar plenamente estas enmiendas legales con los
principios fundantes del derecho penal y del derecho constitucional vigentes.
El da 08 de abril del ao 2011, entr en vigencia en Chile, la Ley N 20.507, la
cual tipifica y sanciona los delitos relativos a la trata de personas y trfico ilcito de
migrantes, derogando formalmente el antiguo artculo 367 bis del Cdigo Penal,
extendiendo el ius puniendi estatal a nuevas hiptesis delictivas desconocidas para la
realidad jurdica nacional, pero ya afianzadas en el derecho penal comparado, tales
como son el trfico ilcito de personas con fines distintos a la actividad eminentemente
sexual.
Estas innovaciones jurdicas, responden a la necesidad poltica y prctica de
adecuar la legislacin nacional sobre la materia a las ltimas tendencias y normativas
internacionales que rigen la persecucin y sancin de los delitos de trfico de
migrantes y trata de personas, tales como son el Protocolo de Palermo, entre otros
instrumentos internacionales, adems de dar aplicacin en Chile a las diversas
directrices dada por las Naciones Unidas a sus pases miembros para la prevencin,
investigacin, persecucin y rehabilitacin de las vctimas del flagelo mundial de la
trata de personas, en una mundial alerta en contra de todos los delitos de carcter
!

internacional o transnacional, los cuales han aumentado su habitualidad, entre otras
razones, por motivos de carcter tcnico, cientfico o sociolgicos, que han llevado al
mundo actual a ser un lugar globalizado totalmente conectado.
Con este proyecto de actividad equivalente a tesis, en adelante AFET,
pretendemos abordar una materia sobre la cual se ha dicho muy poco doctrinalmente,
y sobre la que no ha habido ningn fallo que se haya pronunciado especficamente
sobre el bien jurdico amparado en la figura penal en estudio.
La introduccin en nuestro ordenamiento jurdico nacional del artculo 411 ter
del Cdigo Penal, el cual establece: el que promoviere o facilitare la entrada o salida
del pas de personas para que ejerzan la prostitucin en el territorio nacional o en el
extranjero, ser castigado con la pena de reclusin menor en su grado mximo y multa
de veinte unidades tributarias mensuales, ha generado el problema prctico que
presentara la aplicacin del tipo penal del artculo 411 ter al agente que solo facilita la
entrada o salida del pas de una persona adulta para que ejerza voluntariamente el
comercio sexual, sin que medien en esta conducta desplegada por el sujeto activo las
circunstancias propias del trfico ilcito de migrantes, previsto y sancionado en el
artculo 411 bis del Cdigo Penal, ni tampoco concurran a su respecto las modalidades
de comisin y los fines de explotacin del delito de trata de personas, previstos en el
artculo 411 quter del Cdigo Penal, generndose la interrogante si en tales
condiciones expuestas es o no punible en Chile la conducta del agente que solo facilita
o promueve legalmente la entrada o salida del territorio nacional de alguna persona
adulta, para que est ejerza voluntariamente y sin coaccin, engao o explotacin
alguna, la prostitucin en el lugar que ella libremente desee.
Un punto crucial en la presente AFET, dice relacin con la determinacin del
mbito de aplicacin de la figura del artculo 411 ter del cdigo de castigo, para
distinguirlo del campo de actuacin de las otras figuras tpicas, tambin introducidas
por la Ley N 20.507, en el prrafo 5 bis del Cdigo Penal, pues, una vez que
determinemos cuales son las conductas que quedan incriminadas por los delitos de
trfico ilcito de migrantes del artculo 411 bis y por el delito de trata de personas del
%

artculo 411 quter del Cdigo Penal, podremos determinar el verdadero mbito de
aplicacin de la figura legal en estudio, toda vez que, en razn de las normas del
concurso aparente de leyes penales, y por el juego de los principios de especialidad,
consuncin, subsidiariedad y alternatividad, las normas de los artculos 411 bis y
quter, podran preferir en su aplicacin concreta al artculo 411 ter, siendo el campo
de utilizacin de dicha figura solo de carcter residual.
La pertinencia de la investigacin propuesta y la relevancia de la temtica a
trabajar son indispensables para el desarrollo del pensamiento jurdico actual sobre la
materia, estimando, desde ya, que el artculo 411 ter no ampara bien jurdico alguno,
sino que solo concepciones morales ajenas a los principios fundantes del derecho
penal.
Frente a lo anterior, resulta indispensable analizar la armona o concordancia de
la figura penal en estudio con los principios limitadores del ius puniendi estatal,
debindose indagar cual es la naturaleza del bien jurdico protegido por la nueva
conducta incriminada, para as determinar su legitimidad, y una vez realizado lo
anterior, debemos adentrarnos en las posibles soluciones dogmticas y sistemticas al
problema planteado, con el objeto de restablecer, aun cuando sea solo para el caso
concreto, el imperio de los principios fundantes e inspiradores de un derecho penal de
un estado liberal.
Otra problemtica jurdica indispensable a dilucidar, es determinar si la ratio
legis que subyace a la fundamentacin del bien jurdico protegido por la norma en
estudio dice relacin con la evitacin de la explotacin del hombre por el hombre,
presumindose la falta de voluntad o la voluntad viciada por parte de la vctima, aun
cuando ella sea una persona adulta plenamente capaz, y acceda voluntariamente a
ejercer el comercio sexual como una opcin vlida de vida, como una manifestacin
propia del principio de la autonoma de la voluntad y de la libertad sexual imperantes
en el territorio nacional, sin importarle tampoco al legislador que el sujeto pasivo salga
o entre del pas cumpliendo todas y cada una de las normas exigidas por el derecho
migratorio.
1

El presente trabajo se abocar a desenmascarar la ilegitimidad y casi
imperceptible presencia de ciertos juicios morales que subyacen en el eventual objeto
de tutela jurdica amparado por la figura del artculo 411 ter del Cdigo Penal chileno.
Asimismo, El estudio del bien jurdico protegido por el tipo penal contemplado en el
artculo 411 ter del Cdigo Penal, nos permitira dilucidar la interrogante acerca de la
legitimidad de la intromisin del derecho penal, como instrumento necesario y
apropiado para la regulacin, determinacin y sancin de las conductas punibles de los
ciudadanos en un Estado de pleno respeto a los derechos humanos. Al introducirnos
en el estudio de del artculo 411 ter, debemos adentrarnos en la difusa y compleja
intencin proteccional que hay detrs de la implementacin de este tipo penal, razn
por la cual se hace urgente un estudio especfico en la materia, delimitando el objeto
de tutela, y de esta manera colaborar con la dogmtica nacional con elementos tiles e
indispensables para la correcta interpretacin de la norma en comento, pues al
preguntarnos por el bien jurdico protegido por un delito, un punto de partida lgico est
dado por dilucidar cual es la conducta tipificada y cuales son los objetos relevantes que
sufren lesin o peligro mediante el desarrollo de dicha conducta tpica.










11

II.- CAPTULO PRIMERO: MARCO CONCEPTUAL. LIMITACIONES DEL IUS
PUNIENDI ESTATAL, NOCIN DE BIEN JURDICO Y ANTIJURIDICIDAD

En el primer captulo de la AFET se desarrollarn algunos conceptos e
instituciones jurdicas, esenciales para el desarrollo y comprensin del ncleo central
del problema jurdico planteado en la presente AFET. Lo anterior permitir contar con
las herramientas y recursos dogmticos indispensables, que permitan abordar la
problemtica formulada en este trabajo a la luz del ordenamiento jurdico penal y
procesal penal vigente en Chile.

2.1.- Los lmites del ius puniendi en un Estado democrtico de Derecho
El poder sancionador del Estado, que se expresa a travs de su facultad
exclusiva y excluyente de sancionar con penas y medidas de seguridad los delitos, se
legitima en los Estados democrticos de Derecho, bajo fundamentos poltico-criminales
derivados de la necesidad irremplazable de asegurar la paz social y el pleno desarrollo
social y humano de sus conciudadanos.
El subsistema de control social que configura el derecho penal, a travs de la
prevencin o contencin del delito, y que supone la ms grave afectacin legtima de
los derechos esenciales de los ciudadanos, tales como, su libertad, su honra y en
algunos casos su vida, encuentra su origen en el concepto liberal del pacto social,
donde esa restriccin es legtima en la medida que sea estrictamente indispensable
para proteger los derechos y las libertades de todos. Estos derechos y libertades se
expresan en los bienes jurdicos, que para los efectos de este trabajo investigativo se
entendern como intereses individuales a los cuales el derecho resuelve proteger
12

mediante la aplicacin de una pena o una medida de seguridad en caso de su dao o
puesta en peligro
2
.
El principio de Estado de Derecho impone el postulado del sometimiento de la
potestad punitiva al ordenamiento jurdico, lo que dar lugar a los lmites derivados del
principio de legalidad. En el derecho comparado, la concepcin del Estado democrtico
obliga en lo posible a poner el derecho penal al servicio del ser humano, lo que puede
verse como fuente de ciertos lmites que hoy se asocian al respeto de principios
fundamentales, tales como son los de dignidad humana, igualdad y participacin del
ciudadano.
3

La facultad de sancionar del Estado adquiere legitimidad siempre que se
emplee para la proteccin de la sociedad y en tanto alcance ese objetivo. Para cumplir
esa funcin se limitar a intervenir en cuanto sea estrictamente indispensable y
necesario (principio de mnima intervencin) y para amparar bienes jurdicos
fundamentales (principio de proteccin o lesividad)
4
. El Estado, al obrar as, cumple, su
funcin tutelar sin subyugar a las personas. Cuando la pena pierde su significacin
protectora es del todo intil, siendo inadecuado recurrir al derecho represivo, porque su
aplicacin no cumplir la finalidad que lo legitima
5
. Por consiguiente, el derecho penal
como recurso del Estado, tiene lmites en cuanto a su utilizacin y esas limitaciones
corresponden a los principios de intervencin mnima y de proteccin exclusiva de
bienes jurdicos, que desarrollaremos a continuacin:

2
&'('A A)D*&ATE, Ed+ardo, Al,+nas consideraciones acerca de los principios limitadores del ius
puniendi estatal y la e-pansin del derec.o penal, en/ Act+alidad 0+r1dica, Re2ista de Derec.o de la
*ni2ersidad del Desarrollo, a3o (III, &4 15, 5antia,o de C.ile, Ediciones de la 6ac+ltad de Derec.o de la
*ni2ersidad del Desarrollo, enero 2$, p" 1%1"
3
MIR 7*I8, 5antia,o, Derec.o penal, parte ,eneral, s9ptima edicin, Monte2ideo:B+enos Aires, Editorial
B de 6, 2$, p" 12#"
4
M*;'< C'&DE, 6rancisco, Introd+ccin al derec.o penal, se,+nda edicin, Monte2ideo:B+enos Aires,
Editorial B de 6, 2$, p" 5%"
5
8ARRID' M'&TT, Mario, Derec.o penal, parte ,eneral, tomo primero, se,+nda edicin reimpresa,
5antia,o de C.ile, Editorial 0+r1dica de C.ile, 2$, p" 4"
13


2.1.1.- Principio de intervencin mnima
El principio de intervencin mnima exige que el Estado emplee el derecho
penal nicamente, y de manera excepcional, cuando los dems recursos que posee
para preservar el orden social han sido insuficientes y la sancin penal se presenta
como un medio adecuado para esa preservacin (principio de utilidad de la pena)
6
.
El Estado tiene la obligacin tica de aplicar una poltica social positiva, en el
sentido de concretar sus fines sin recurrir a medidas represivas. Si esa poltica no logra
los resultados perseguidos, debe echar mano a los recursos y medidas de orden civil y
administrativos aconsejables, y slo cuando estos fracasan, ha de recurrir en ltima
instancia a la sancin penal
7
.
El abandono de estos principios limitadores del derecho a castigar estatal,
prefirindose la amenaza de la pena y las medidas de seguridad a otros recursos
menos intrusivos; es sin duda, el camino ms cmodo y menos gravoso para el
Estado, pues lo exime de tener que asumir vas alternativas de prevencin del delito o
de implementar polticas sociales claras dirigidas a su evitacin o disminucin, que
muchas veces requieren gastos en infraestructura que el Estado es renuente a
adoptar. As, el fenmeno denominado expansin del derecho penal, se presenta
como el producto de una especie de perversidad del aparato estatal que busca en el
fcil recurso a la legislacin penal, una solucin expedita y ms econmica a los
problemas sociales que debieran ser abordados por el sistema de administracin
estatal con polticas pblicas distintas del recurso punitivo
8
.

#
5+pra nota al pie &= 5, p" 43"
$
5>I&< CA&TER', 0os9 Antonio, )ecciones de derec.o penal, parte ,eneral, introd+ccin, 2ol+men
primero, Barcelona, Editorial Bosc. 5" A", 1%$%, p" 3$"
!
&'('A A)D*&ATE, Ed+ardo, Al,+nas consideraciones acerca de los principios limitadores del ius
puniendi estatal?, 'p" cit" 2, p" 1%#"
14

Uno de los mayores peligros del fenmeno actual conocido como inflacin del
derecho penal, lo constituye la paradoja de terminar el derecho penal por no ser
obedecido, por la incapacidad del sistema de perseguir todo lo que prohbe con
amenaza de castigo penal
9
.
La intervencin mnima del Estado en materia penal se vincula con el principio
de utilidad. Desde que la conminacin como sancin de una conducta, deja de ser til
para la proteccin de un bien jurdico, cesa la legitimidad para recurrir al derecho penal,
porque su aplicacin no cumplira con su finalidad tutelar, o sea, proteger bienes
jurdicos para mantener una coexistencia pacfica entre los seres humanos.
El principio de intervencin mnima precisa actualmente de una renovacin y
profundizacin conceptual, en la medida en que no cabe ignorar que padece un
implcito cuestionamiento, el cual deriva, por un lado, de la potenciacin que estn
experimentando los efectos simblicos del derecho penal y, por otro, de la perplejidad
que suscita la creencia de que cuando los dems subsistemas de control social no
funcionan, o lo hacen de manera insuficiente, es precisamente cuando funciona
perfectamente el subsistema penal de control
10
.
Se debera examinar de esta manera todo el orden jurdico. Naturalmente, que
esto presupone una amplia investigacin de la realidad del derecho, as como mucha
reflexin sobre las sanciones extrapenales adecuadas, teniendo por evidente que nada
favorece tanto la criminalidad, como la penalizacin de cualquier injusto consistente en
una nimiedad o bagatela
11
.

%
7')IT'66 )", 5er,io, MAT*5 A" 0ean 7ierre y RAM@RE< 8", Mar1a Cecilia, )ecciones de derec.o penal
c.ileno, parte ,eneral, se,+nda edicin, 5antia,o de C.ile, Editorial 0+r1dica de C.ile, 24, p" #$"
1
D@E< RI7'))A5, 0os9 )+is, )a conte-t+aliBacin del Cien D+r1dico prote,ido en +n derec.o penal
,arantista, en/ Re2ista de ciencias penales, &4 3, MEla,a, Ediciones de la *ni2ersidad de MEla,a, 1%%$,
pp" 1:1%"
11
R'FI&, Cla+s, 7roClemas CEsicos del derec.o penal, primera edicin, trad+ctor )*<G& 7E;A, Die,o
Man+el, Madrid, Editorial Re+s 5" A", 1%$#, p" 22"
15

Entra en juego as el principio de subsidiariedad, segn el cual el derecho penal
ha de ser la ultima ratio, el ltimo recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos, y
tambin el llamado carcter fragmentario del derecho penal, el cual constituye una
exigencia relacionada con la anterior, integrando ambos postulados el llamado principio
de intervencin mnima
12
.
Todo modelo de intervencin penal que se ajuste al principio de intervencin
mnima, debe respetar los lmites que son inherentes a la poltica criminal, sin
pretender desarrollar tareas que slo competen a una poltica social en toda su
extensin. Mientras sta pueda asumir legtimamente labores de transformacin social,
que tendern a aproximar la estructura y realidad social a aquellos fines superiores
eventualmente constitucionalizados que inspiran el concepto social alcanzado, la
poltica criminal debe limitarse a contribuir al control social, que no es ms que un
aspecto a desarrollar por la poltica social. En este sentido, carece de legitimacin para
ir ms all del control de la desviacin, resultando preocupantes al respecto los
intentos de servirse de la intervencin penal para modificar comportamientos
socialmente integrados, pero considerados en cierto momento, por los poderes
pblicos de turno en el poder, como socialmente poco deseados. La utilizacin del
derecho penal para tales fines conduce a soluciones autoritarias, tal como ocurre con
la criminalizacin de la conducta descrita por la figura del artculo 411 ter del Cdigo
Penal, toda vez que pretendiendo el legislador solucionar una realidad social
moralmente incmoda, estableci una fuerte sancin penal a una conducta que no
ampara bien jurdico alguno, aspirando el legislador nacional educar moralmente a los
ciudadanos, infringiendo con ello, los lmites fundamentales del ejercicio de su ius
puniendi
13
.


12
MIR 7*I8, 5antia,o, Derec.o penal, parte ,eneral?, 'p" cit" 3, p" 12$"
13
5+pra nota al pie &4 12, p" 1#5"

1#


2.1.1.1.- El principio de subsidiariedad
La proteccin de bienes jurdicos no significa necesariamente proteccin a
travs del derecho penal, toda vez que el concepto de bien jurdico se formul
originariamente ms como lmite que como exigencia para la intervencin del ius
puniendi estatal; y quizs, si se tuviera en cuenta actualmente en nuestros legisladores
esta idea clsica, se evitara el uso indiscriminado del derecho penal en relacin con
hechos que pueden ser adecuadamente sancionados o protegidos por otras vas
jurdicas no penales, evitando as que el derecho penal se pueda utilizar como pretexto
para suplir las deficiencias de regulacin o de funcionamiento de otras instituciones
jurdicas.
14

En lo que respecta a la asistencia social, lo sealado tiene vital importancia, por
cuanto a las personas gravosas para la comunidad, como mendigos, prostitutas o
vagabundos, se las puede integrar de mejor manera con los medios que ella misma
contempla, ms que con sanciones penales, que a menudo slo consiguen llevar por el
mal camino a tales personas.


2.1.1.2.- El carcter fragmentario del derecho penal
El derecho penal no es creador de la antijuridicidad, sino que son las dems
reas del derecho las que la crean. De este modo, el no cumplir un contrato, no
cancelar oportunamente una deuda, son actos contrarios al derecho (antijurdicos o
ilcitos) pero no son delitos. Esta forma de ser del derecho penal, esto es, recoger
parcelas o fragmentos de lo que es antijurdico, es lo que le da el carcter de un

14
M*;'< C'&DE, 6rancisco, 7rincipios inspiradores del n+e2o Cdi,o 7enal, en/ Est+dios D+r1dicos,
se,+ndo 2ol+men, (alencia, Ediciones del Instit+t de Criminolo,1a de la *ni2ersitat de (alencia, 1%%$" p"
532"
1$

derecho fragmentario. En consecuencia, si bien todo delito es antijurdico, no todo
hecho antijurdico es delito. La determinacin de lo antijurdico, es decir, de lo contrario
al sistema normativo, no depende del derecho penal, sino de las dems reas del
ordenamiento jurdico. Lo antijurdico es nico y lo es para todo el derecho y no es el
rea penal la que determina esa antijuridicidad, pero s le corresponde determinar si el
bien jurdico necesita ser protegido penalmente contra ciertos atentados que
constituyen ataques intolerables en contra de bienes jurdicos cuya subsistencia es
capital para la preservacin de la convivencia pacfica
15
.
Esto se expresa, en el hecho de que las acciones que se amenazan con pena
se hallan descritas por la ley en una forma que delimita sus contornos tan ntidamente
como le es posible, y todo lo que yace fuera de esas descripciones se encuentra
sustrado a la reaccin punitiva. Lo que se castiga, por consiguiente, no son ms que
fragmentos de lo antijurdico, existiendo una estrecha relacin entre dicho carcter y la
subsidiariedad del ordenamiento punitivo. Por ese motivo nunca se insistir bastante
en la necesidad de hacer comprender a la sociedad que no todo lo que infringe las
normas ha de ser castigado con una pena y, por el contrario, slo sectores reducidos
de lo que es ilcito justifican su empleo
16
.
En virtud del carcter fragmentario del derecho penal, ste no ha de sancionar
todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino slo las modalidades de
ataque ms peligrosas para ellos. As, no todos los ataques a la propiedad constituyen
delito, sino slo ciertas modalidades especialmente peligrosas, como el apoderamiento
furtivo, violento o fraudulento.



15
Con mEs reHerencias, MIR 7*I8, 5antia,o, Introd+ccin a las Cases del derec.o penal, se,+nda edicin,
reimpresa, Monte2ideo:B+enos Aires, Editorial B de 6, 23"
1#
C*RI *R<JA, EnriK+e, Derec.o penal, parte ,eneral, s9ptima edicin ampliada, 5antia,o de C.ile,
Ediciones *ni2ersidad Catlica de C.ile, 25, p" 5$"
1!

2.1.2.- El principio de lesividad
Otra limitante del ius puniedi en un Estado de Derecho, es el principio de
lesividad que condiciona el rol del derecho penal a la proteccin de bienes jurdicos
fundamentales, pues el legislador no es libre para sancionar cualquier conducta; puede
hacerlo nicamente cuando tiene motivos que legitiman el ejercicio de esa facultad y
ello sucede cuando se dirige a la proteccin de bienes jurdicos valiosos. En otras
palabras, en virtud del principio de lesividad o de nocividad, slo pueden ser punibles
las conductas que lesionen o pongan en peligro intereses jurdicos socialmente
importantes; encontrando el ejercicio del ius puniendi su legitimacin, exclusivamente
cuando se sancionen acciones u omisiones que han daado o puesto en peligro de
manera grave valores calificados como fundamentales por la comunidad. Este principio
es una nocin poltico criminal que responde al nullum crimen sine injuria. As, la
pena se presenta como un instrumento que tiene el Estado para amparar bienes
jurdicos trascendentes, como la vida, la salud, la libertad, el patrimonio, la indemnidad
sexual, siendo su lesin o puesta en peligro lo que se trata de evitar. Queda
descartada la posibilidad de sancionar comportamientos meramente inmorales,
desagradables o que para alguna creencia constituyan pecado, a menos que
coetneamente afecten a un bien jurdico socialmente apreciado por la comunidad
toda
17
.
El principio de lesividad, el cual ha marcado histricamente el paso de una
antijuridicidad meramente formal a otra material, y que se suele plasmar en la idea de
la daosidad social, plantea dos exigencias fundamentales a la hora de incriminar una
conducta: debe tratarse de un comportamiento que afecte a las necesidades del
sistema social en su conjunto, superando por tanto el mero conflicto entre autor y
vctima; y sus consecuencias deben poder ser constatadas en la realidad social, lo que
implica la accesibilidad a su valoracin por las ciencias emprico-sociales. Ser a
travs de este principio que se lograr una adecuada distincin entre derecho y moral,

1$
8ARRID' M'&TT, Mario, Derec.o penal, parte ,eneral?, 'p" cit" 5, p" 44"
1%

y en l encontrarn un importante campo de aplicacin las aportaciones de las ciencias
sociales
18
.

2.1.2.1.- El bien jurdico en el derecho penal
La misin del derecho penal es la proteccin de estos bienes y es dicha funcin
la que le da legitimidad para imponer castigos o adoptar medidas de proteccin, que
siempre importan restricciones serias a las libertades individuales de los afectados,
ergo, el legislador penal no es libre para sancionar cualquier conducta, sino que slo
puede reprimir aquella que de alguna forma lesiona o pone en peligro uno o varios de
esos bienes colectivos o individuales, apreciados como fundamentales por la sociedad
en su conjunto.
La nocin de bien jurdico es importante para decidir cundo, con respecto a
determinados bienes jurdicos, el derecho penal constituye un instrumento necesario y
apropiado, considerando su naturaleza fragmentaria. Tal nocin importa, adems,
como direccin de la poltica criminal, impugnar toda pretensin del legislador de
restringir bienes jurdicos individuales, mediante sus incriminaciones, cuando no se
trate de afirmar la enrgica tutela de un bien jurdico preciso.
El concepto de bien jurdico es tambin un instrumento que orienta de un modo
racional y previsible, la interpretacin de los tipos penales. Slo cabe afirmar el juicio
de tipicidad de un comportamiento, cuando a ste le es objetivamente imputable el
menoscabo del bien jurdico-penal. El concepto de bien jurdico tendra una funcin
interpretativa o dogmtica, pues, al interpretar los elementos del tipo penal, debera
servir para descubrir los alcances de una determinada prohibicin, determinar luego si
existira una permisibilidad extraordinaria de la afeccin al bien jurdico ante la

1!
D@E< RI7'))A5, 0os9 )+is, )a conte-t+aliBacin del Cien D+r1dico prote,ido en +n derec.o penal
,arantista?, 'p" cit" 1, pp" 1:1%"
2

preeminencia de otros intereses sociales (causal de justificacin) y la punibilidad de la
conducta, as como la magnitud de la pena.
Otra importante funcin del bien jurdico, se da en el mbito de la resolucin del
concurso aparente de normas. En el anlisis de la intervencin o el desplazamiento de
una norma penal por la retirada o la aplicacin preferente de otras, jugar un
importante papel, la determinacin de los bienes jurdicos protegidos y de las
relaciones entre ellos.
En relacin con la cuestin de la ubicacin sistemtica del consentimiento, una
cuidadosa determinacin del bien jurdico penal protegido por una norma, pone
tambin de manifiesto cmo ciertos comportamientos que lesionan materialmente un
objeto no son comportamientos sujetos a responsabilidad penal, pues, no acompaa a
dicha lesin una correlativa afectacin desde la perspectiva jurdica: no se produce un
menoscabo del bien jurdico penal en cuestin. Se trata de tipos penales que el
legislador crea para la proteccin de la capacidad de disposicin de los sujetos sobre
determinados objetos y no para la proteccin de la integridad de los mismos, cuyo
detrimento ser jurdicamente irrelevante si es consentido por su titular. No estaremos
entonces en estos supuestos, ante la lesin justificada de un bien jurdico-penal, sino
ante la inexistencia de dicha lesin.
19
Adems, la funcin sistemtica del bien jurdico,
a partir de los distintos bienes jurdicos protegidos, permite clasificar los diversos
crmenes, delitos o faltas de la parte especial. Dentro del margen de discrecionalidad
judicial que la ley concede, ello puede servir de base a la concreta determinacin de la
pena, especialmente cuando no concurran circunstancias agravantes ni atenuantes o

1%
)A5C*RAI& 5>&CLE<, 0+an Antonio, Bien D+r1dico y le,itimidad de la inter2encin penal, en/ Re2ista
c.ilena de derec.o, 2ol+men 22, &4 2, 5antia,o de C.ile, 1%%5, p" 2#1"
21

ambas a la vez, por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 67 inciso primero
20
y en el
artculo 68 inciso primero
21
, ambos del Cdigo Penal.
A nuestro juicio, si solamente se admitiera que ser materia y funcin del
derecho penal la proteccin de expectativas sociales derivadas de normas vigentes o
incremento de eficiencia econmica, se perdera la posibilidad de desvelar el porqu de
dichas normas y cuestionarlas sobre la base de una concepcin anclada en
convicciones del deber ser.
En tanto que una poltica criminal democrtica implica que la persona no puede
ser objeto de manipulaciones arbitrarias o antojadizas, la seleccin de los objetos de
proteccin ha de hacerse superando enmascaramientos ideolgicos que puedan
conducir a algo que encubra otra realidad o cuya proteccin sea incompatible con el
carcter democrtico del Estado. En el primer caso lo que se protege no es lo que se
dice y en el segundo, lo protegido no resulta deseable protegerlo. La indisolubilidad
entre la norma y el bien jurdico, debe seguir siendo la premisa de todo anlisis jurdico
penal que pretenda no solamente interpretar correctamente la norma, sino tener una
orientacin de carcter democrtico para poder criticarla
22
.
Los bienes jurdicos no han dejado de ser la piedra angular de todo derecho
penal que aspire a considerarse como uno propio de un Estado de Derecho. No es
raro, entonces, que tambin en tradiciones jurdicas penales distintas, como la
anglosajona, se maneje un principio que cumple similares funciones a la de nuestro
bien jurdico. En efecto bajo, la denominacin harm principle (principio del dao o

2
Art1c+lo #$ inciso primero del Cdi,o 7enal: Cuando la pena sealada al delito es un grado de una
divisible y no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribunal puede recorrer
toda su extensin al aplicarla.
21
Art1c+lo #! inciso primero del Cdi,o 7enal: Cuando la pena sealada por la ley consta de dos o ms
grados, bien sea que la ormen una o dos penas indivisibles y uno o ms grados de otra divisible, o
diversos grados de penas divisibles, el tribunal al aplicarla podr recorrer toda su extensin, si no
concurren en el hecho circunstancias atenuantes ni agravantes.
22
ABA&T' (>5M*E<, Man+el, Acerca de la teor1a de Cienes D+r1dicos, en/ Re2ista penal, )ima, Ediciones
*ni2ersidad &acional Mayor de 5an Marcos, 1%%5, p" 41"
22

perjuicio) se quiere dar a entender que, en principio, solamente debera prohibirse
penalmente aquello que causa perjuicio a otros y que atente mediante perjuicios
directos o puestas en peligro, contra las condiciones bsicas de la coexistencia
humana. Con ello, entre otras cosas, se quiere deslegitimar una poltica criminal que se
circunscriba a proteger las buenas costumbres, por ejemplo la penalizacin del
consumo de alcohol, la prostitucin y la homosexualidad, discutindose las
posibilidades del paternalismo legal para limitar la autonoma individual y la falta de
legitimidad de los meros atentados contra los sentimientos de otros
23
.
El bien jurdico-penal es el elemento de la teora del delito que nos permite
conocer de manera simple el objeto cuya proteccin motiv la elaboracin de la norma,
y alrededor de la cual gira buena parte de los elementos de la misma. La constatacin
sinttica del objeto inmediato de proteccin, es de radical importancia. En primer lugar,
para el estudio de la legitimidad de la norma, puesto que facilita extraordinariamente el
anlisis de coherencia de su defensa con los principios del modelo de Estado al que el
concreto ordenamiento penal sirve y, en general, con las valoraciones tico sociales.
Desde una perspectiva del ideal del principio democrtico, el penalista estara en
condiciones de discutir la legitimidad de aquellos tipos penales creados o por crearse
que no cumplan con el estndar mnimo y bsico de proteger bienes jurdicos
determinados. Ese es el motivo por el cual no deberan perseguirse penalmente, las
concepciones morales o ticas de las minoras sexuales, religiosas o polticas, siendo
esta la razn por la que actualmente se ha llegado a eliminar de los cdigos penales
del mundo entero, los delitos de homosexualidad o adulterio
24
.




23
5+pra nota al pie &4 22, pp" 4:41"
24
5+pra nota al pie &4 22, p" 4"
23

2.1.2.2.- Principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos como lmite
al ius puniendi
La aplicacin del nuevo tipo penal introducido por el artculo 411 ter del cdigo
de castigo, al tipificar la conducta del agente que promoviere o facilitare la entrada o
salida al territorio nacional, a persona adultas, para que stas ejerzan la prostitucin
voluntariamente, claramente infringe este principio limitador del ius puniendi, pues al
carecer dicha novel figura de un bien jurdico amparado por la conducta incriminada, y
no siendo el ejercicio de la prostitucin de adultos un delito en nuestro ordenamiento
legal, lo que realmente se est sancionando en dicho precepto penal, sera una mera
inmoralidad, lo cual est en abierta contradiccin con el principio de lesividad, pilar
fundamental de un sistema penal de un Estado democrtico de Derecho.
Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden
pblico ni perjudiquen a un tercero, incluso las ofensas menores, estn exentas de la
autoridad de los magistrados
25
. El Estado que pretende imponer una moral es inmoral,
porque la opcin tica es producto de una eleccin libre frente a la posibilidad de elegir
otra cosa: carece de valor el que no pudo hacer algo diferente. Por esta razn el
Estado paternalista es inmoral, pues en lugar de pretender imponer una moral
determinada, el Estado tico debe reconocer un mbito de libre albedro, posibilitando
el mrito de sus habitantes, que surge cuando se dispone de la alternativa de lo
inmoral. Consecuente con ello, no puede haber delito que no reconozca como soporte
fctico un conflicto que afecte bienes jurdicos ajenos, entendido como los elementos
de que necesita disponer otro para autorrealizarse y ser lo que elija ser conforme a su
conciencia
26
.
Una vez determinado el bien jurdico protegido en un delito, la interpretacin
teleolgica podr excluir del tipo respectivo, las conductas que no lesionen ni pongan

25
<A66AR'&I, E+,enio RaNl, Derec.o penal, parte ,eneral, se,+nda edicin, B+enos Aires, Editorial
Ediar, 22, p" 12$"
2#
5+pra nota al pie &= 25, p" 12$"
24

en peligro dicho bien jurdico, al faltar a la conducta incriminada la antijuridicidad
material
27
.
Estimamos que, el ejercicio del ius puniendi a travs del Estado, solamente se
vera legitimado en el del objetivo de proteger bienes jurdicos; por cuanto, si no se
reconocieran o protegieran estos bienes valiosos, el derecho penal carecera de una
base sustancial.
El derecho penal es un subsistema ms dentro del sistema de control social
que, como todos los restantes, persigue los mismos fines de aseguramiento del orden
social y se sirve de idnticos instrumentos fundamentales, esto es, normas, sanciones
y procesos. Sin embargo, no podemos pasar por alto, el alto grado de formalizacin y
regulacin del derecho penal, notablemente superior al de los otros subsistemas de
control, que refleja su estrecha vinculacin a postulados propios del liberalismo poltico
y que en este caso, se pueden resumir en el temor de que la intervencin del Estado
sobre los derechos de los ciudadanos termine siendo arbitraria, tirnica o desptica,
algo que se presenta al alcance de la mano de los poderes pblicos dados los
conflictos especialmente graves a resolver y la consecuente trascendencia de las
sanciones a imponer en este mbito especfico de control
28
.
En el plano de la realidad fctica, no cabe duda que el derecho penal ejerce una
funcin tico social denominada funcin creadora o configuradora de costumbres.
Resulta difcil negar el hecho de tal influencia, el problema es si en una sociedad plural
y multicultural, corresponde precisamente al derecho penal llevar a cabo dicha funcin,
y si solo un cometido moralizador y pedaggico de esta naturaleza, legitima la
intervencin punitiva. Es misin del derecho penal garantizar la inviolabilidad de las
normas elementales de la tica social, los mandatos y prohibiciones que constituyen el

2$
MIR 7*I8, 5antia,o, Derec.o penal, parte ,eneral?, 'p" cit" 3, p" 1#%"
2!
D@E< RI7'))A5, 0os9 )+is, )a conte-t+aliBacin del Cien D+r1dico prote,ido en +n derec.o penal
,arantista?, 'p" cit" 1, pp" 1:1%"
25

mnimo tico?
29
No parece corresponder al derecho penal dicha funcin, ni tampoco
cabe legitimar la intervencin penal con la sola llamada a la tica social. Al derecho
penal incumbe exclusivamente la proteccin de bienes jurdicos, no la moralizacin de
sus ciudadanos ni la mejora tica de la sociedad, que interesa a otras instancias.
Carece de fundamento, pues, la funcin tico-social del derecho penal, incluso cuando
se pone al servicio de una proteccin ms eficaz de los bienes jurdicos, dar al Csar lo
que es del Csar y a Dios lo que es de Dios.
En la presente poca, como todo poder estatal procede del pueblo, ya no se
puede ver su funcin en la realizacin de fines divinos o trascendentes de cualquier
otro tipo. Y si cada individuo participa en el poder estatal con igualdad de derechos,
tampoco puede estribar en corregir moralmente por medio de la autoridad a personas
adultas, plenamente capaces, por lo que la funcin pblica se limita ms bien a crear y
asegurar a un grupo reunido en el Estado, exterior e interiormente, las condiciones de
una existencia pacifica que satisfaga sus necesidades vitales.
En una sociedad plural y democrtica no puede ser cometido del derecho penal
incidir en la esfera interna del individuo modificando su esquema de valores
personales. Tal injerencia es abusiva e impropia del derecho. Nada ms peligroso, por
otra parte, que confundir las fronteras del derecho y la moral, pretendiendo que el
primero se convierta en reclamo de actitudes de adhesin y fidelidad a la segunda.
La funcin tico-social, referida al derecho penal, lejos de limitar la intervencin
de ste, la potencia. Sugiere una ampliacin de las esferas de actuacin del ius
puniendi ms all de la estricta proteccin de bienes jurdicos. Y deviene mucho ms
ambiciosa, al perseguir no ya la evitacin del resultado, sino la modificacin de las
actitudes anmicas del ciudadano hacia los valores del derecho. Atribuir al derecho
penal una funcin tico-social perjudica el necesario surgimiento autnomo de una
tica civil y conduce a la confusin, pues existe entonces el peligro que la sociedad

2%
C'RTI&A, Adela, Atica m1nima" Introd+ccin a la HilosoH1a prEctica, decimoK+inta edicin, Madrid,
Tecnos, 21"
2#

malinterprete los procesos de despenalizacin o la no tipificacin de ciertas conductas,
considerando stas, tico socialmente correctas slo porque no se castigan con una
sancin punitiva. La funcin tico-social no es sino una manifestacin ms de la
llamada funcin promocional que sin fundamento alguno se ha asignado al derecho
penal. Sin fundamento, porque el derecho penal no est llamado a ser el motor del
cambio social ni el baluarte de la moral de la sociedad, si bien es imprescindible
mejorar los niveles ticos de nuestra sociedad, pues una mejora cualitativa de sta se
traducir sin duda, en el correlativo descenso de las cotas de criminalidad, pero no
corresponde de ninguna manera al derecho penal dicha funcin
30
.

2.2.- La proteccin constitucional de los lmites del ius puniendi
Actualmente, existe una estrecha relacin entre el derecho penal y el derecho
constitucional, aun cuando todava falta desarrollar reglas vinculantes para la tarea
penal del legislador en materia constitucional. A nuestro juicio, no basta solamente con
el concepto de bienes jurdicos ni con principios limitadores aislados, si ello no va
aunado a reglas especficas y a consecuencias jurdicas claras en caso de su
inobservancia, mediante normas positivas constitucionales o en la legislacin nacional
que consagren los principios coartadores del ius puniendi, y asimismo establezcan las
consecuencias jurdicas precisas, respecto la legitimidad y aplicabilidad de una norma
legal que establezca delitos sin pretender amparar ningn bien jurdico determinado.
Es aquello donde la doctrina constitucional debiera poner nfasis, para armonizar la
funcin legislativa con las necesidades de un derecho penal propio de un Estado
democrtico de Derecho. Por ello, cada vez ms, se impone la conviccin que se hace
necesario desarrollar una teora de control de la actividad penal del legislador, en la
cual se integre la teora de los bienes jurdicos, los principios limitadores del ius

3
8ARCIA:7AB)'5, Antonio, Derec.o penal, introd+ccin, Madrid, 5er2icio de 7+Clicaciones de la
6ac+ltad de Derec.o de la *ni2ersidad Compl+tense, 1%%5, p" 4%"
2$

puniendi y otros parmetros de control de la actividad legislativa, anterior y posterior a
la emisin de las leyes.
Desde la perspectiva constitucional, la figura del artculo 411 ter del Cdigo
Penal en anlisis, merece una clara censura, existiendo incompatibilidad con la
Constitucin Poltica de la Repblica, por cuanto, con la introduccin de este precepto
legal en nuestro ordenamiento jurdico por la Ley N20.507, se corre el riesgo de una
eventual vulneracin del principio de igualdad, pues, tanto el comn de los mortales,
como las personas que ejercen la prostitucin sin violencia, intimidacin, engao o
coaccin, pueden ejercer el trabajo remuneratorio que deseen, sin injerencias de los
poderes pblicos. Suscribimos en el presente trabajo, la opinin, conforme a la cual,
subyace a la introduccin del artculo 411 ter, la idea que la prostitucin es una
actividad degradante para la persona que la ejerce que la convierte en un mero objeto
de satisfaccin sexual y, por consiguiente, debe castigarse penalmente a quien
coopere con ella, sin considerar que es una perversin del derecho penal imponer
principios morales.

2.2.1.- Infraccin del artculo 411 ter del Cdigo Penal al artculo 1inciso
tercero de la Constitucin Poltica de la Repblica
Sostenemos que la figura tpica del artculo 411 ter es contraria a la
Constitucin Poltica nacional, por cuanto no protege bien jurdico alguno, sino que con
su utilizacin se pretende imponer a la poblacin una moral predeterminada,
utilizndose al derecho penal y a los seres humanos como medios de un Estado
totalitario, vulnerndose de este modo, el artculo 1 inciso tercero de la Ley
Fundamental, que dispone que el Estado est al servicio de la persona humana y no
a la inversa.
Sin bien es cierto, que no existe en nuestra tradicin jurdica nacional, consenso
respecto de la eventual consagracin constitucional del principio de lesividad, el cual,
como ocurre con la generalidad de los ordenamientos jurdicos del derecho extranjero,
2!

no aparece mencionado expresamente en nuestra Constitucin Poltica de la
Repblica; cabe afirmar que aqul cuenta con pleno reconocimiento constitucional,
precisamente a raz del papel que desempean las normas constitucionales que
consagran el valor de la dignidad de la persona humana.
Si bien estimamos que la dignidad personal no es un derecho, ello de modo
alguno importa desconocer que ella es, en trminos jurdicos, un principio fundamental
y como tal proyecta un mandato genrico de respeto, que compromete tanto al Estado
como al propio individuo. No existe inconveniente para atribuir a la dignidad humana la
condicin de autntico principio, sobre todo en cuanto involucra para los poderes
estatales el deber de ajustar sus actuaciones a la consideracin que merece el ser
humano en su dignidad y de favorecer las condiciones, para que cada cual se
desarrolle y exista como individuo dotado de dignidad. Precisamente de este
racionamiento, arranca la idea fuerza que los preceptos constitucionales que
consagran la idea de dignidad humana no son meras declaraciones, sino que resultan
ser fuente directa de prescripciones normativas, cuya contravencin indudablemente
puede acarrear, como consecuencia jurdica, la inconstitucionalidad del acto o norma
legal en que tal contravencin se materializa. En trminos generales, la doctrina
nacional no pone en duda que la norma constitucional que consagra el principio de
dignidad puede ser invocada para decidir sobre la constitucionalidad de los preceptos
legales o de las actuaciones de cualquier rgano estatal, siendo dicho precepto
directamente aplicable y que ha de ser utilizado para restringir o impedir la vigencia de
cualquier acto de autoridad estatal que lo contravenga
31
.
El ordenamiento jurdico chileno, en el artculo 1 de la Carta Fundamental
reconoce valor a la dignidad humana y lo hace dentro del captulo denominado Bases
de la Institucionalidad, situando la Carta Magna a la dignidad humana como un
principio bsico y esencial del ordenamiento jurdico penal y como fuente de

31
En este sentido se .an pron+nciado, entre 2arios otros, en Espa3a, 8'&<>)E< 7ARE<, 0esNs, )a
di,nidad de la persona, Madrid, Ci2itas Ediciones, 5")", 1%!#, p" !!O y en C.ile, 5'T' P)'55, Ed+ardo, )a
di,nidad de la persona .+mana, 5antia,o de C.ile, Editorial 0+r1dica, 1%%#, p" 12"
2%

legitimidad, pero al mismo tiempo, como un lmite de la actuacin de los poderes
pblicos y particularmente del ius puniendi estatal. El inciso 4 del artculo 1 de la
Constitucin establece la concepcin instrumentalista del Estado y su orientacin a la
finalidad del bien comn, consagrndose el principio que el Estado no es un fin en s
mismo, sino que es un medio, un instrumento que tiene como fundamento favorecer el
desarrollo integral de todos los seres humanos. Esta concepcin est indisolublemente
unida a la meta que el Estado debe lograr, que no es otro que el bien comn. El
concepto de bien comn es de carcter personalista, en cuanto est relacionado con la
naturaleza humana, teniendo como base la dignidad y los derechos de la persona
humana, buscando hacer efectiva la realizacin integral de cada persona en todas sus
dimensiones, y de todas y cada una de las personas que componen la sociedad
nacional
32
.
Concordante con el reconocimiento del principio de la dignidad del ser humano,
la Constitucin Poltica de la Repblica establece que el Estado se encuentra al
servicio de la persona humana, lo que implica un reconocimiento explcito de la
situacin preferente que ocupa la persona en nuestra institucionalidad, vale decir, en
palabras de Eduardo Soto Kloss, se incorpora la nocin de primaca de la persona
dentro de nuestro ordenamiento constitucional
33
. O como lo manifiesta Rolando
Pantoja: la razn de ser del Estado es estar al servicio de la persona humana, dentro
de una concepcin filosfica que se asienta en el valor del ser humano concreto, y su
finalidad es promover el bien comn, apuntando a un objetivo social de desarrollo
espiritual, con todos los supuestos implcitos que esa finalidad conlleva
34
. De esta
forma, debemos entender, que cualquier situacin que realicen los rganos del Estado

32
(ERD*8' MARI&P'(IC, Mario, 76E66ER *RM*IA8A, Emilio, y &'8*EIRA A)CA)>, L+mCerto, Derec.o
constit+cional, tomo primero, se,+nda edicin, 5antia,o de C.ile, Editorial 0+r1dica de C.ile, 1%%$, p"
213"
33
5'T' P)'55, Ed+ardo, )a di,nidad de la persona .+mana, 5antia,o de C.ile, Editorial 0+r1dica, 1%%#, p"
12"
34
7A&T'0A, Rolando, Derec.o Administrati2o, ap+ntes de clases, Central de ap+ntes de la Hac+ltad de
Derec.o, *ni2ersidad de C.ile, 1%#%"
3

debe estar enfocada, directa o indirectamente a servir a las personas. Por el contrario,
si el rgano estatal acta sin atender a dicha finalidad, estaramos en presencia de una
conducta inconstitucional. Este principio constituye uno de los pilares fundamentales
del constitucionalismo humanista, con un aparato estatal que se dirige y justifica por el
servicio permanente a favor del individuo humano, siendo el cumplimiento de este
principio la base que permite legitimar al Estado en general y a sus autoridades en
especial, en todas y cada una de sus actuaciones, por lo que sirve de estndar
continuo de valoracin de las mismas, y en especial, del actuar del poder legislativo
nacional.
La inclusin del concepto de dignidad humana en preceptos autnomos y
estrechamente vinculados con la nocin de Estado de Derecho, constituye una base
normativa que se proyecta sobre todo el orden legal y no puede ser ignorada por el
poder legislativo al momento de formular las leyes; ni por el rgano jurisdiccional al
interpretar y aplicar el derecho positivo; ni tampoco, por la doctrina al momento de
formular las elaboraciones dogmticas. Si lo anterior es vlido respecto de todos los
sectores del ordenamiento jurdico, lo es especialmente en relacin con el derecho
penal, cuyo contenido es el que ms estrechamente se vincula con el mbito de
proteccin inherente a la dignidad de la persona.
35

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional de Chile ya ha resuelto que:
el sistema institucional vigente en Chile se articula en torno de la dignidad que
singulariza a todo sujeto de la especie humana, siendo menester poner de relieve que
si la Carta Poltica asegura a todas las personas los derechos fundamentales, lo hace
en el entendido que preexisten a ella; y que, en armona con lo preceptuado en el
artculo 5, inciso segundo, los rganos pblicos y los agentes privados, cada cual en
el ejercicio, de la competencia y facultades que les han conferido, respectivamente, la
constitucin y la ley, no slo estn obligados a respetar esos derechos, sino que

35
R'DR@8*E< C'))A', )+is, Delitos se-+ales, primera edicin, 5antia,o de C.ile, Editorial 0+r1dica de
C.ile, 21, p" 111"
31

adems a protegerlos y promoverlos
36
. Este mismo tribunal, en un casi ya mtico
pronunciamiento estableci: los titulares e integrantes de los rganos del Estado
deben realizar estas funciones bsicas a fin de alcanzar la finalidad suprema, el bien
comn; que en el cumplimiento de su misin debe actuar con la debida prudencia,
equidad y mesura que las circunstancias aconsejen, lo cual resulta indubitable; pero
que bajo su amparo se pretenda crear inhabilidades que el constituyente no ha
establecido, directa o indirectamente, resulta inaceptable, porque con ello no solo se
infringe el sentido de la norma en estudio, sino, adems, se altera el sistema de
responsabilidad de dichos titulares e integrantes de los rganos del Estado
estructurado en la Constitucin
37
.
La idea de dignidad humana tambin se manifiesta en el proceso de seleccin
de los intereses que se consideran dignos de tutela y en la forma en que el legislador
penal asume dicha proteccin. La plena vigencia del valor de la dignidad humana
exige, en efecto, que slo se eleven a la categora de bienes jurdicos aquellos
intereses que sean inherentes a la persona o que resulten necesarios para su pleno
desarrollo espiritual y material, incluyendo por cierto, sus posibilidades de actuacin
en la vida social. Limita, tambin la libertad del legislador, en cuanto este slo puede
considerar aquellas alternativas de lesin del individuo que se concreten en hechos
externamente apreciables
38
.
La dimensin constitucional del derecho penal se refleja en la subordinacin de
la normativa criminal al mayor respeto de los derechos fundamentales de la persona,
que en la mayora de los ordenamientos jurdicos adquieren rango constitucional. Los
derechos humanos se alzan as como barreras que no pueden ser sobrepasadas por el
legislador ni por los jueces. Han dejado de ser declaraciones de ndole meramente
programtica, para transformarse en garantas individuales, porque las constituciones y

3#
TriC+nal Constit+cional de C.ile, R') 121!, $ de D+lio de 2%, considerando d9cimo octa2o"
3$
TriC+nal Constit+cional de C.ile, R') 1%, 2$ de oct+Cre de 1%!3, considerando d9cimo no2eno"
3!
R'DR@8*E< C'))A', )+is, Delitos se-+ales?, 'p" cit" 35, p" 112"
32

las leyes han creado acciones y recurso procesales especficos ante los rganos
jurisdiccionales para hacerlos respetar, tales como los recursos de proteccin, de
amparo y de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. De esta manera se ha ido
formando una variada jurisprudencia que ilumina la aplicacin e interpretacin
constitucional de la ley penal, de gran utilidad en la praxis judicial
39
. Una funcin
esencial del derecho penal est dada por su misin tutelar, esto es, su finalidad de
proteccin a las personas en sus derechos bsicos frente al ejercicio por el Estado del
ius puniendi
40
. El derecho penal cumple su funcin tutelar al favorecer una convivencia
pacfica, amparando los intereses jurdicos fundamentales predeterminados por una
sociedad libremente organizada dentro de un categrico respeto a los derechos
humanos en lo esencial. El estricto cumplimiento de esa misin es lo que legitima la
existencia del derecho penal; de no ser as, constituira una normativa impuesta
arbitrariamente, transformndose la ley punitiva en un instrumento de dominio de un
Estado soberbio, vulnerndose esta rama del derecho en su esencia, convirtindose en
un medio de coaccionar ilegtimamente a la sociedad con formas de convivencia sin
justificacin tica, social, poltica o jurdica
41
.

2.2.2.- Infraccin del artculo 411 ter del Cdigo Penal al artculo 19 N16
de la Constitucin Poltica de la Repblica
Se vulnera adems, por medio del artculo 411 ter del Cdigo Penal, el derecho
constitucional al trabajo, consagrado en el artculo 19 N 16 de la Carta Magna
nacional, el cual asegura a todas las personas la libertad de trabajo y su proteccin,
consagrando el derecho del trabajador a elegir con quien contratar o a que actividad
dedicarse. El reconocimiento a la libertad de trabajo no obsta a que la Constitucin
pueda prohibir ciertas actividades a fin de proteger valores de jerarqua superior, tales

3%
8ARRID' M'&TT, Mario, Derec.o penal, parte ,eneral?, 'p" cit" 5, p" 1!"
4
5+pra nota al pie &4 3%, p" 2"
41
5+pra nota al pie &4 3%, p" 22"
33

como la moral, la seguridad, la salubridad pblica o el inters nacional, pero en todo
caso, y slo por esta ltima causal, la prohibicin laboral debe ser establecida a priori
por el legislador
42
. En este sentido, el inciso cuarto del artculo 19 N16 seala en su
primera parte: Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la
moral, o a la seguridad o a la salubridad pblicas, o que lo exija el inters nacional y
una ley lo declare as. La Constitucin Poltica de la Repblica consagra una
prohibicin general que afecta tanto al legislador, como al Estado administrador y a los
privados. Esta prohibicin consiste en que no se puede restringir ningn trabajo, tanto
dependiente como independiente, tratndose adems, de una garanta individual que
se encuentra resguardada por el recurso de proteccin establecido en el artculo 20 de
la Ley fundamental. Si bien la norma es amplia, la reserva de ley slo se refiere al
inters nacional. Es decir, slo en este caso se requiere ley para prohibir un trabajo de
manera general y previa. En razn de ello, es posible sostener que ser el Estado
administrador o el juez, el que podr determinar si se prohbe o no un trabajo por ser
contrario a la moral, a la seguridad o la salubridad pblica, pero en ningn caso, se
puede prohibir a priori y por ley expresa, un trabajo por razones que excedan
exclusivamente del inters nacional. La solucin constitucional de no entregar la
materia a la reserva legal, salvo en el caso sealado, permite una mayor capacidad de
reaccin de la autoridad frente a nuevas formas de trabajo improcedentes y, en todo
caso, deja a salvo la posibilidad de quienes estimen que se han visto afectados en sus
derechos esenciales de recurrir a los tribunales de justicia. Sin embargo, es
precisamente este imperativo constitucional, el que se ha vulnerado a nuestro juicio,
con la introduccin en el ordenamiento jurdico de la figura tpica del artculo 411 ter del
Cdigo Penal, pues, como ya hemos sealado en los captulos anteriores, al no existir
un bien jurdico especfico tutelado, ms que la moral pblica en el delito en comento,
por esta va el legislador penal est vulnerando el principio de reserva legal
consagrado en el numeral 16 del artculo 19 de la Carta Magna, lo que puede conllevar

42
(ERD*8' MARI&P'(IC, Mario, 76E66ER *RM*IA8A, Emilio, y &'8*EIRA A)CA)>, L+mCerto, Derec.o
constit+cional?, 'p" cit" 32, p" 2!%"

34

un castigo penal para un trabajo no prohibido por ley, por considerarlo atentatorio a la
moral o a la salubridad pblica, excediendo el marco constitucional fijado, siendo por
ende, totalmente contrario al ordenamiento constitucional la figura tpica del artculo
411 ter, introducido por la Ley N20.507, la cual en el fondo, prohbe legalmente una
determinada forma de trabajo por estimarla inmoral.
En este mismo sentido, han resuelto nuestros tribunales superiores de justicia,
fallando la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Valparaso al respecto, que esta
garanta asegura que a ninguna persona le ser impuesto un trabajo, como tampoco se
negar el mismo por razones arbitrarias
43
.
En definitiva, las restricciones que el ordenamiento constitucional chileno
impone a la labor de seleccin y configuracin del objeto de tutela del campo sexual,
pueden resumirse en la necesidad de elevar a la condicin de bien jurdico nicamente
intereses que tengan como titular a la persona y que efectivamente se orienten en el
sentido de la capacidad de autorrealizacin del ser humano; en el imperativo de
respetar la autonoma decisional del individuo, en lo que atae a la forma en que cada
cual opta por encauzar su sexualidad; en la prohibicin de establecer cualquier forma
de trato discriminatorio; y por ltimo, en la necesidad de tipificar penalmente
nicamente aquellos comportamientos que efectivamente lesionen o pongan en peligro
los intereses esenciales del individuo, y no solo que amparen concepciones ticas o
morales
44
.




43
Il+str1sima Corte de Apelaciones de (alpara1so, sentencia de Hec.a 25 de D+lio del a3o 1%%, en/ Re2ista
8aceta D+r1dica, &= 121, 5antia,o de C.ile, 1%%, p" 54"
44
R'DR@8*E< C'))A', )+is, Delitos se-+ales?, 'p" cit" 35, p" 113"

35

2.3.- La antijuridicidad
2.3.1.- Nocin de antijuridicidad
El profesor Cury define la antijuridicidad como el disvalor de que es portador un
hecho tpico que contradice las normas de deber contenidas en el ordenamiento
jurdico
45
.
La voz antijuridicidad representa un intento de traducir el vocablo alemn
Rechtswidrigkeit, que significa contrariedad a derecho y, por lo mismo, algo ms
que lo puramente ilcito o contrario a la ley. Por este motivo se consider preferible
construir este neologismo, en lugar de reemplazarlo por la voz ilicitud
46
. La afirmacin
de la ilicitud es el resultado de un juicio en virtud del cual se declara que la conducta
tpica es contraria a los valores reconocidos por la norma, de modo que el legislador
dicta la ley luego de ejecutar una cuidadosa seleccin de los bienes o intereses por los
que quiere velar y de los modos de atentado contra los cuales quiere protegerlos.
La interpretacin no contradictoria de las leyes impone, en primer trmino, la
deduccin de las normas prohibitivas, entendiendo en funcin del principio de reserva,
que todo lo que no se halle comprendido en esas normas es lcito o no prohibido. No
obstante, la previsin de injerencia del poder punitivo frente a ciertos conflictos
generados por la violacin de esas normas, no puede menos que ser recortada por las
leyes, cuando en determinadas circunstancias, se hace necesario reconocer que la
realizacin de la accin antinormativa es, precisamente, un derecho que no puede
negarse al agente como parte de su ejercicio de libertad social que disuelve el conflicto
o, al menos, la pretensin de la injerencia punitiva. De all que de la legislacin no slo
se deduzcan normas prohibitivas, sino tambin preceptos permisivos: la interpretacin
no contradictoria de las primeras, a que deben responder las decisiones

45
C*RI *R<JA, EnriK+e, Derec.o penal, parte ,eneral?, 'p" cit" 1#, p" 34$"
4#
5+pra nota al pie &4 45, p" 34$"
3#

jurisdiccionales, es el orden normativo; la del orden normativo con el juego armnico de
los preceptos permisivos, es el orden jurdico
47
.

2.3.2.- la antijuridicidad formal y material
La antijuridicidad material reside en la daosidad social de la conducta
desplegada, esto es, la lesin o peligro efectivo en que se ha puesto el bien jurdico
protegido por cada norma en particular. En sentido formal en cambio, la antijuridicidad
representa la relacin de contradiccin de la conducta con los mandatos y
prohibiciones del orden jurdico, o ms precisamente, la falta de autorizacin legal
(causal de justificacin) para realizar la conducta tpica socialmente daosa
48
. Las
consecuencias de esta distincin, que supone la posibilidad de eximir de
responsabilidad penal por falta de daosidad social, a pesar de que no exista una
causal de justificacin expresa, no es compartida por la doctrina nacional mayoritaria,
no obstante, ha encontrado reconocimiento en alguna jurisprudencia extranjera
49
. En
este punto, un camino a transitar, sera el de permitir a los intervinientes de un juicio
oral, alegar la absolucin de los cargos formulados a la luz del artculo 411 ter del
Cdigo Penal, por la falta de antijuridicidad material, al no existir bien jurdico protegido
por dicho precepto legal, no existiendo una daosidad social de la conducta,
permitiendo a los jueces de la instancia, al conocer de los hechos de la acusacin,
aplicar al caso concreto de marras, los lmites del ius puniendi estatal, los cuales estn
implcitos en la Constitucin Poltica de la Repblica, debiendo, por ende, absolverse al
enjuiciado por la figura tpica del artculo 411 ter del Cdigo Penal, por falta de
antijuridicidad material de la conducta objeto de la litis, siendo la conducta enjuiciada
permitida por el ordenamiento jurdico.

4$
<A66AR'&I, E+,enio RaNl, Derec.o penal, parte ,eneral?, 'p" cit" 25, p" 5!%"
4!
C*RI *R<JA, EnriK+e, Derec.o penal, parte ,eneral?, 'p" cit" 1#, p" 355"
4%
7')IT'66 )", 5er,io, MAT*5 A" 0ean 7ierre y RAM@RE< 8", Mar1a Cecilia, )ecciones de derec.o penal
c.ileno?, 'p" cit" %, p" 21"
3$

Es cierto que el concepto de antijuridicidad material tiene una considerable
importancia poltico-criminal, pero sta despliega su eficacia mediante la interpretacin
del tipo, graduacin del injusto y ponderacin de intereses dentro de los lmites del
derecho vigente, pudiendo en algunos casos relativizarse el tenor literal de las normas
escritas mediante el principio de la antijuridicidad material
50
.

2.3.3.- Exclusin de la antijuridicidad
La antijuridicidad est constituida por la disconformidad de la conducta con el
derecho y, por consiguiente, falta cuando la conducta, no obstante adaptarse a una
descripcin tpica, guarda conformidad con el derecho. Por lo tanto, cada vez que una
determinada conducta tpica se ajusta al ordenamiento jurdico, est ausente la
antijuridicidad, como precisamente sucedera en la figura tpica introducida por el novel
artculo 411 ter del Cdigo Penal. A partir de esta premisa debiramos deducir, que no
es preciso sealar expresamente cuales son las causas que justifican una conducta
determinada y que, menos an, debieran consignarse en forma taxativa las causales
de justificacin, por cuanto una enumeracin limitativa de las mismas, pone trabas a un
juicio de valor que requiere la ms amplia consideracin conjunta de todo el
ordenamiento jurdico. Sin embargo, la ley, que quiere constituirse en una gua prctica
de las decisiones judiciales, ha optado por sealar precisamente cuales son las
causales de justificacin. Y esto ocurre no solamente en nuestro pas, sino que en la
mayora de las legislaciones penales del derecho extranjero. Afortunadamente la
legislacin nacional, no obstante enumerar las causales de justificacin en el Cdigo
Penal, ha consignado una que tiene tal amplitud, que permite al intrprete acudir a
todos los principios jurdicos vigentes para determinar si una conducta guarda o no

5
R'FI&, Cla+s, Derec.o penal, parte ,eneral, tomo primero, primera edicin, reimpresin, Madrid,
Editorial C+adernos Ci2itas, 2, p" 5#2"
3!

conformidad con ellos, tal es la sealada en el numeral 10 del artculo 10 del Cdigo
Penal
51
.

2.4.- Conclusiones parciales
Los principios limitadores del ius puniendi estatal analizados, esto es, el
principio de intervencin mnima y el principio de lesividad o proteccin, deben regular
y orientar la correcta actuacin del legislador penal, en miras de la creacin de un
ordenamiento jurdico penal, propio de un Estado democrtico de Derecho, y donde la
nocin de bien jurdico protegido se ha constituido en una barrera insoslayable de toda
nueva creacin penal, pues, si un tipo penal careciere de bienes jurdicos relevantes,
amparados por medio de la sancin penal, se estara sancionando criminalmente solo
inmoralidades sin relevancia jurdica alguna, por lo que las conductas subsumibles en
dicha figura tpica adoleceran de una falta de antijuridicidad material al vulnerarse as
el principio de lesividad, el cual lo podemos encontrar implcito en el captulo de Bases
de la Institucionalidad de la Constitucin Poltica de la Repblica.
En el prximo captulo, engarzaremos las herramientas conceptuales ya
desarrolladas, con la estructura tpica establecida en el artculo 411 ter del Cdigo
Penal chileno, realizando un examen crtico de dicha figura a la luz de los principios de
intervencin minima y lesividad, para afectos de determinar su legitimidad y
aplicabilidad en el ordenamiento jurdico nacional y las eventuales soluciones
sistemticas aplicables a los problemas prcticos que se presenten.




51
&'('A M'&REA), Ed+ardo, C+rso de derec.o penal c.ileno, parte ,eneral, tomo primero, tercera
edicin, 5antia,o de C.ile, Editorial 0+r1dica de C.ile, 25, p" 33%"
3%


III.- CAPTULO SEGUNDO: LA FIGURA CONTEMPLADA EN EL ARTCULO 411
TER DEL CDIGO PENAL Y LA (IN)EXISTENCIA DE UN BIEN JURDICO
PROTEGIDO

En el presente captulo, nos introduciremos en el estudio de la problemtica de
la existencia o inexistencia del bien jurdico protegido en la figura tpica del artculo 411
ter del Cdigo Penal
52
, lo cual nos permitir indagar en la real justificacin y legitimidad
del legislador de la Ley N20.507
53
, al sancionar al agente que, sin que en su actuar
concurran los requisitos tpicos del artculo 411 bis o 411 quter del cdigo punitivo,
facilite o promueva la entrada o salida del pas de personas adultas, para que ejerzan
la prostitucin libre y voluntariamente en el territorio nacional o en el extranjero.
En el presente trabajo sostenemos que el tipo penal previsto y sancionado en el
artculo 411 ter del Cdigo Penal no busca la proteccin de ningn bien jurdico, sino
que por medio de su introduccin, se pretende orientar la conducta de los ciudadanos a
travs de ideas morales, que se alejan totalmente de los fundamentos de un derecho
penal de un Estado democrtico de Derecho, vulnerando entre otros, el principio de
lesividad y a la postre, instrumentalizndose la poltica criminal para fines totalmente
ajenos a los que pueden legitimar la intervencin del derecho de castigar en un Estado
democrtico moderno.
A nuestro juicio, como lo fundamentaremos a continuacin, la correcta es esta
ltima postura, esto es, que la figura del artculo 411 ter del Cdigo Penal no tiene

52
Art1c+lo 411 ter del Cdi,o 7enal c.ileno/ Q!l que promoviere o acilitare la entrada o salida del pa"s de
personas para que e#er$an la prostitucin en el territorio nacional o en el extran#ero, ser castigado con la
pena de reclusin menor en su grado mximo y multa de veinte unidades tributarias mensuales.
53
)ey &= 2"5$, K+e %ipiica los delitos de trico il"cito de migrantes y trata de personas y establece
normas para su prevencin y ms eectiva persecucin criminal, prom+l,ada el d1a 1 de aCril del a3o
211 y p+Clicada en el Diario 'Hicial el d1a ! de aCril del a3o 211"
4

ningn bien jurdico concreto y determinado que proteger ni amparar, slo cuestiones
morales, ajenas al derecho penal moderno, presentndose una situacin de falta de
antijuridicidad material, por falta del principio de lesividad, por lo que al no ser
antijurdica la conducta, la hiptesis de actuacin prevista en dicho precepto legal no se
encuentra prohibida por el ordenamiento jurdico nacional, no constituyendo dicha
figura delito alguno, por falta de uno de los elementos esenciales del delito, que es
precisamente la antijuridicidad.

3.1.- Gnesis de la Ley N 20.507 y particularmente del artculo 411 ter del Cdigo
Penal
Con el objeto de determinar el campo de aplicacin de la figura contemplada en
el artculo 411 ter del Cdigo Penal, se hace necesario indagar en la historia de la Ley
N 20.507, con el propsito de descubrir cules fueron las motivaciones o razones que
tuvo el legislador nacional para establecer el precepto legal en comento, y si tuvo la
precaucin de hacer compatible esta innovacin legal con los lmites del ius puniendi
estatal.
Con fecha 8 de abril del ao 2011, entr en vigor la Ley N20.507
54
, tipificando
en Chile el trfico de migrantes y trata de personas, estableciendo normas para su
prevencin y efectiva persecucin criminal, pretendiendo configurar una normativa
acorde con los tratados internacionales suscritos por el Estado de Chile,
especialmente, el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,
especialmente Mujeres y Nios (en lo sucesivo Protocolo de Palermo contra la trata de

54
Esta ley t+2o s+ ori,en en +na mocin presentada por la dip+tada Mar1a Antonieta 5aa y los dip+tados
0or,e B+r,os (arela, 0+an B+stos Ram1reB, 8+illermo Ceroni 6+entes, 0os9 Antonio 8alilea (ida+rre,
Mar1a E+,enia Mella 8aDardo, Adriana M+3oB DRAlCora, AleDandro &a2arro Brain, 's2aldo 7alma 6lores,
0aime M+intana )eal, Mar1a Antonieta 5aa D1aB" CHr" el doc+mento QListoria de la leyS, p" 4, accesiCle en
.ttp/TTUUU"leyc.ile"clTCons+ltaTportadaV.lWtipoVnormaXFF1YnroVleyX25$YanioX212, cons+ltado
el 25 de no2iemCre de 213"
41

personas)
55
; y el Protocolo contra el Trfico Ilcito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire
(en lo sucesivo Protocolo de Palermo contra el trfico de migrantes)
56
, ratificados por
Chile el ao 2004, ambos complementarios de la Convencin de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional. De manera pretrita, solo exista
sobre la materia el ya derogado artculo 367 bis del Cdigo Penal, el cual regulaba de
una manera muy rudimentaria, escueta e insuficiente, el trfico de personas para
ejercer el comercio sexual, dejando desamparadas a las vctimas de la trata de
personas, cuando esta tena finalidades diversas, tales como, la explotacin laboral,
extraccin de rganos o la esclavitud humana, entre otras hiptesis delictivas. Por
ltimo, y en relacin con el derecho internacional de los derechos humanos, se hizo
referencia en el proyecto de ley, al Convenio N 182 sobre las peores formas de trabajo
infantil, aprobado en la conferencia general de la Organizacin Internacional del
Trabajo el da 1 de junio del ao 1999
57
.
El proyecto de la Ley N 20.507, cuya discusin se extendi por ms de seis
aos, pretenda que el Estado de Chile diera cumplimiento a los compromisos
internacionales asumidos, haciendo desde ya presente, que en el texto original de este
proyecto legal, no se consignaba el actual artculo 411 ter del Cdigo Penal, (objeto de

55
7rotocolo para 7re2enir, Reprimir y 5ancionar la Trata de 7ersonas, especialmente M+Deres y &i3os,
K+e complementa la Con2encin de las &aciones *nidas contra la Delinc+encia 'r,aniBada
Transnacional, adoptado el 15 de no2iemCre de 2, en 2i,or desde el 25 de diciemCre de 23" A la
Hec.a c+enta con 124 Estados 7artes, incl+yendo C.ile desde no2iemCre de 24 Z2id"
.ttp/TTUUU"+nodc"or,T+nodcTenTtreatiesTCT'CTco+ntrylist:traHHic[in,protocol".tml, cons+ltado el 25
de no2iemCre de 213\"

5#
7rotocolo contra el TrEHico Il1cito de Mi,rantes por Tierra, Mar y Aire, K+e complementa la Con2encin
de las &aciones *nidas contra la Delinc+encia 'r,aniBada Transnacional, adoptado el 15 de no2iemCre
de 2, en 2i,or desde el 1! de enero de 24" A la Hec.a c+enta con 135 Estados partes, entre los K+e
se c+enta C.ile desde no2iemCre de 24 Z2id"
.ttp/TTtreaties"+n"or,T7a,esT(ieUDetails"asp-WsrcXTREATIYmtds,VnoXF(III:12:CYc.apterX1!Ylan,Xen,
cons+ltado el 25 no2iemCre 213\"
5$
Listoria de la )ey &= 2"5$, K+e tipiHica los delitos de trEHico il1cito de mi,rantes y trata de personas y
estaClece normas para s+ pre2encin y mEs eHecti2a persec+cin criminal, 5antia,o de C.ile, BiClioteca
del Con,reso &acional, p" 13"
42

la presente AFET) sino que esta figura delictual se agreg posteriormente, durante el
desarrollo del proceso legislativo y de una manera muy deficiente, como se analizar.
Llama poderosamente la atencin que, en particular respecto de la figura tpica
del artculo 411 ter del Cdigo Penal, no exista ningn pronunciamiento en la discusin
parlamentaria que se consigne en la historia fidedigna del establecimiento de la ley en
comento, que haya recado sobre la naturaleza del bien jurdico amparado por dicha
figura, su compatibilidad con los principios fundantes de derecho penal de un Estado
social, democrtico y de Derecho o al menos, sobre las razones tcnicas tenidas a la
vista por el legislador para la imposicin de este nuevo tipo penal. Esta deficiente
tcnica legislativa, evidenciada por el culpable silencio guardado por el legislador al
pronunciarse sobre la creacin de nuevas manifestaciones del ius puniendi en materia
de delitos sexuales; no es novedosa, sino una prctica ms o menos habitual de
nuestros legisladores, pues ya en la discusin parlamentaria en nuestro Congreso
Nacional de la Ley N19.927, sobre la tipificacin del delito de obtencin de servicios
sexuales respecto de menores de edad, algunos parlamentarios sealaron en la
discusin en sala en la Cmara de Diputados, lo siguiente: En el caso de la sancin al
cliente en la prostitucin infantil, no hay bien jurdico alguno que proteger, pues se trata
de actos consentidos, libres y voluntarios de dos personas, existiendo un precio de por
medio. En definitiva se sanciona la conducta por considerarla socialmente reprobable,
pero no hay ningn inters o bien jurdico que amparar
58
.
En la discusin parlamentaria de la Ley N 20.507, en particular sobre las
razones tcnicas tenidas a la vista por el legislador para la creacin del tipo penal del
artculo 411 ter del Cdigo Penal, solo en el segundo informe de la Comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, con fecha 8 de noviembre
del ao 2010, se reabri el debate sobre la materia, y en cumplimiento del encargo
hecho por los miembros de la Comisin referida, los representantes del Ministerio

5!
Listoria de la )ey &= 1%"%2$, p+Clicada en el Diario 'Hicial el d1a 14 de enero del a3o 24, 5antia,o de
C.ile, BiClioteca del Con,reso &acional, )e,islat+ra 34$, 5esin 41, de Hec.a 11 de septiemCre del a3o
22, Disc+sin 8eneral"
43

Pblico, conjuntamente con el profesor Juan Domingo Acosta, propusieron un nuevo
texto del artculo 411 ter, totalmente distinto del texto del proyecto original, que
estableci: El que promoviere o facilitare la entrada o salida de personas del pas para
que estas ejerzan la prostitucin en el territorio o en el extranjero, ser castigado con la
pena de reclusin en su grado mximo y multa de veinte unidades tributarias
mensuales. En dicha comisin legislativa, se sostuvo que la norma del artculo 411 ter
del Cdigo Penal slo repite lo dispuesto en el inciso primero del artculo 367 bis del
Cdigo Penal, que originariamente en Chile tipificaba el delito de trata de personas y
que el proyecto derog; pero que no se vuelve a reponer con claridad en las nuevas
disposiciones penales que se proponen, sosteniendo asimismo, que debido a la
entidad del delito y la importancia que tiene su tipificacin para la persecucin del
trfico de personas, es esencial que esta conducta, est expresamente sancionada. La
Comisin finalmente consider, que el nuevo artculo 411 ter propuesto, daba una
seal clara de repudio a una de las formas tradicionales de trfico ilcito de personas,
que es precisamente el delito de trata de seres humanos con fines de explotacin
sexual, evitando as un posible vaco de punibilidad. En otras palabras, por medio de la
creacin del artculo 411 ter se mantuvo la figura simple del derogado artculo 367 bis
del Cdigo Penal, crendose un tipo penal en que el sujeto pasivo es una persona
mayor de 18 aos, pero desprovisto de las circunstancias comisivas y fines de
explotacin del delito de trata de personas, y solo para el caso en que la hiptesis de
explotacin sea el ejercicio de la prostitucin, mantenindose la exigencia de que el
sujeto pasivo debe traspasar las fronteras del pas para verificar la ocurrencia del tipo
penal. Esta enmienda del texto original propuesto a la comisin parlamentaria no fue
objeto de un profundo anlisis por parte de ella, siendo prcticamente soslayada en las
posteriores instancias de tramitacin
59
.

5%
5'T' D'&'5', 6rancisco 0a2ier, )a asistematicidad en el tratamiento D+r1dico de los delitos 2inc+lados
a la trata de personas estaClecidos en el Cdi,o 7enal a partir de la )ey &4 2"5$, acti2idad Hormati2a
eK+i2alente a tesis para optar al ,rado de Ma,1ster en Derec.o con mencin en derec.o penal de la
*ni2ersidad de C.ile, 5antia,o de C.ile, 213, p" 31, accesiCle en
.ttp/TTUUU"tesis"+c.ile"clTCitstreamT225T113%54TdeVsoto H"pdH, cons+ltado el 1# de enero de 214"
44

As, en virtud de lo dispuesto en el artculo 121 del Reglamento del Senado, fue
sometida a votacin la proposicin enmendada que reemplaz al artculo 411 ter
originario, siendo aprobada dicha enmienda por unanimidad; dndose as lugar a la
redaccin actual del artculo 411 ter del Cdigo Penal, sin ningn filtro tcnico e
infringiendo la Constitucin y los principios de lesividad, subsidiariedad y ltima ratio
del derecho penal, lmites del ius puniendi esperables en un Estado que dice ser
democrtico y de Derecho
60
.

3.2.- Anlisis dogmtico de la figura contemplada en el artculo 411 ter del
Cdigo Penal
3.2.1.- Sujetos del delito
El sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona con independencia de su
sexo y nacionalidad. Incluso, nuestra ley penal, en el artculo 411 octies inciso
segundo, contempla la hiptesis que este delito sea cometido no slo por personas
naturales, sino que tambin podran ser sujeto activo, las organizaciones criminales,
pero en la prctica, esta posibilidad no es viable en la realidad jurdica nacional, en
primer lugar, porque la expresin organizacin criminal, no es sinnimo de personas
jurdicas para efectos de lo dispuesto en la Ley N 20.393
61
, y en segundo lugar, los
delitos introducidos por la Ley N 20.507, no permiten perseguir en Chile la
responsabilidad penal de las personas jurdicas, al no estar contemplados en la
enumeracin taxativa de delitos contemplada en el artculo 1 de la Ley N20.393.

#
Listoria de la )ey &= 2"5$, K+e tipiHica los delitos de trEHico il1cito de mi,rantes y trata de personas y
estaClece normas para s+ pre2encin y mEs eHecti2a persec+cin criminal, 5antia,o de C.ile, BiClioteca
del Con,reso &acional, p" 22"
#1
)ey &= 2"3%3, K+e establece la responsabilidad penal de las personas #ur"dicas en los delitos de
lavado de activos, inanciamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica, prom+l,ada el d1a 25
de no2iemCre del a3o 2% y p+Clicada en el Diario 'Hicial el d1a 2 de diciemCre del a3o 2%"
45

El sujeto pasivo puede ser una o ms personas. El Tribunal Oral de Calama,
pronuncindose sobre una causa seguida por el antiguo artculo 367 bis del Cdigo
Penal, para justificar esta postura, ha sealado que el hecho que el tipo penal hable de
personas, en plural, en nada obsta a que se pueda cometer el delito en relacin con un
solo sujeto pasivo, pues se entiende que el concepto utilizado por el legislador fue
precisamente omnicomprensivo y no restringido especficamente a un grupo de
personas, ya que no tendra sentido que slo se sancionara la accin enunciada
cuando se tratara de ms de una persona ofendida, sin dejar de castigar la conducta
del actor cuando se refiera a un solo afectado
62
. Con todo, estimamos, que dada la
ausencia de bien jurdico protegido, el hecho que la conducta descrita en el artculo
411 ter se cometa respecto de dos o ms personas, no constituye por ese solo hecho
dos o ms delitos.

3.2.2.- Faz objetiva. Conducta y objeto tpicos
La accin prohibida es promover o facilitar la entrada o salida del pas de
personas.
Por medio de la figura del artculo 411 ter del Cdigo Penal, se sanciona al
agente que promueva o facilite la entrada o salida de personas del territorio nacional o
al extranjero, para que ejerzan el comercio sexual.
Los verbos rectores en el artculo 411 ter son facilitar y promover, por lo que
tratndose de un delito de hiptesis mltiple, basta que se realice una sola de las
conductas o bien pueden concurrir ambas, e igualmente se incurrira en un solo delito,
siempre y cuando se trate de un mismo sujeto pasivo en un mismo contexto temporo
espacial. Para la Real Academia Espaola, en el uso corriente del trmino, promover

#2
TriC+nal 'ral de Calama, 25 de no2iemCre de 2%, RIT 12$:2%"
4#

significa tomar la iniciativa para la realizacin o el logro de algo
63
. Tomar la iniciativa
en determinar a otro, esto es, instigar o incitar a otro a cruzar las fronteras con el fin de
ejercer el comercio sexual. La promocin, debe entenderse como la ejecucin de
cualquier conducta que tienda a impulsar, inducir, impeler o inclinar a una persona para
que ejerza la prostitucin en el territorio nacional o en el extranjero. Por su parte el
verbo facilitar significa hacer fcil o posible la ejecucin de algo o la consecucin de
un fin
64
, esto es, auxiliar, posibilitar, ayudar o contribuir a que una persona entre o
salga del pas para prostituirse, lo cual supone una resolucin ya tomada por el sujeto
pasivo de la accin tpica. En otras palabras, entendemos la facilitacin como dar
auxilio, colaboracin, ayuda, contribucin o el hecho de procurar los medios necesarios
para que alguien cruce las fronteras y comercie sexualmente en el territorio nacional o
en el extranjero.
El objeto de la conducta incriminada es la entrada o salida del pas de
personas, para que estas ejerzan el comercio sexual. En este sentido, la Real
Academia define prostitucin, como la actividad a la que se dedica quien mantiene
relaciones sexuales con otras personas, a cambio de dinero
65
. Esto es, el ejercicio de
actos sexuales a cambio de un precio, lo cual requiere de una pluralidad de contactos
interpersonales del que ejerce la prostitucin y la entrega de favores sexuales en forma
indiscriminada a cambio de un precio.
Se trata de un delito formal o de mera actividad, que exige para su
consumacin la sola realizacin de la conducta tpica, sin exigir un resultado posterior,
aceptando por ello, slo la tentativa cuando se principie a su ejecucin por hechos

#3
REA) ACADEMIA E57A;')A, Diccionario de la len,+a espa3ola, tomo se,+ndo, 2i,9sima se,+nda
edicin, Madrid, Editorial Espasa Calpe 5" A", 21, p" 1!44"
#4
REA) ACADEMIA E57A;')A, Diccionario de la len,+a espa3ola, tomo primero, 2i,9sima se,+nda
edicin, Madrid, Editorial Espasa Calpe 5" A", 21, p" 131"
#5
REA) ACADEMIA E57A;')A, Diccionario de la len,+a espa3ola, tomo se,+ndo?, 'p" cit" #3, p" 1!4%"
4$

directos, faltando uno o ms para su complemento
66
, debido a lo cual, para que el
delito se encuentre consumado, no se requiere que la persona efectivamente entre al
pas o salga de l,
67
pues dicha entrada o salida no est exigida como resultado tpico
separado de las conductas de facilitar y promover, siendo irrelevante para la tipicidad
de la conducta, que la entrada o salida sea lcita o ilcita, por lo que en ambos casos, la
conducta siempre ser tpica.
La opinin de Rodrguez Collao cuando examina el iter criminis en la figura
bsica del derogado artculo 367 bis inciso primero del Cdigo Penal, es que aqu: no
se requiere que la vctima haya alcanzado a prostituirse, como lo deja de manifiesto el
empleo de la proposicin para, que indudablemente alude a la simple motivacin que
ha de presidir la actuacin del sujeto activo
68
.

3.2.3.- Faz subjetiva
El delito contemplado en el artculo 411 ter del Cdigo Penal se satisface slo
con dolo directo, requirindose adems de un elemento subjetivo del tipo, consistente
en la finalidad del agente para que las personas objeto de la accin tpica entren o
salgan del pas para ejercer la prostitucin, pero no se requiere que se realicen
actividades efectivas de prostitucin para la consumacin del delito. Por consiguiente,
basta que el sujeto activo desarrolle la conducta tpica con miras de cumplir esta

##
5+aBo 5c.Uenc[e, Carolina, Iter criminis en los delitos se-+ales, anElisis do,mEtico y D+rispr+dencial,
tesis para optar al ,rado de Ma,1ster en Derec.o con mencin en Derec.o 7enal de la *ni2ersidad de
C.ile, 212, p" 1 Zapartado\O y A,+ilar Aranela, Cristian" Delitos se-+ales, se,+nda edicin, Editorial
Metropolitana, 212, p" 2%"
#$
8'&<>)E< 0ARA, Man+el >n,el, Re,+lacin penal del meretricio, primera edicin, 5antia,o de C.ile,
Editorial )iCrotecnia, 2%, p" 1#"
#!
R'DRI8*E< C'))A', )+is, Delitos se-+ales?, 'p" cit" 35, p" 23#"
4!

finalidad
69
, siendo por ende, un tipo penal que exige una tendencia interna
trascendente.
Este tipo penal exige dolo directo, no resultando posible su punicin a ttulo de
dolo eventual o culpa, por cuanto el tratante debe actuar deliberadamente promoviendo
o facilitando el ingreso o salida del pas de los afectados, con el objeto que se
dediquen a ejercer el comercio sexual. Cabe sealar que en el tipo penal del artculo
411 ter, de ninguna manera se exige algn medio de comisin en unin copulativa con
un objetivo de explotacin, lo que lo diferencia del delito de trata de personas.

3.2.4. Pena principal aplicable
La figura contemplada en el artculo 411 ter del Cdigo Penal se encuentra
sancionada con una pena de tres aos y un da a cinco aos de reclusin menor en su
grado mximo y con una multa de veinte unidades tributarias mensuales, sin perjuicio
de las accesorias del artculo 29 del Cdigo Penal.

3.3.- Delimitacin del mbito de aplicabilidad de la figura del artculo 411 ter del
Cdigo Penal.
Los delitos contemplados en la Ley N 20.507, se enmarcan en el amplio mbito
de las conductas declaradas como delitos de trascendencia internacional
70
, de acuerdo
a los tratados suscritos al amparo de las Naciones Unidas y que presentan un
incontable abanico de tipos penales de la ms diversa caracterizacin.

#%
5+pra nota al pie &4 #!, p" 1#1"
$
C>RDE&A5 ARA(E&A, Cla+dia, 5oCre ciertos proClemas K+e se .an s+scitado en relacin al delito de
trata de personas, 5antia,o de C.ile, Departamento de Est+dios de la DeHensor1a 7enal 7NClica, 213, p"
42, accesiCle en .ttp/TTUUU"dpp"clTreso+rcesT+ploadT%$ae4#33!$#ea52cde%24CHd151HH5"pdH,
cons+ltado el 1% de diciemCre de 213"
4%

Resulta importante destacar que en el nuevo ordenamiento legal establecido
por la Ley N 20.507, se haya mantenido la figura penal del artculo 411 ter, la cual se
ubica geogrficamente entre la tipificacin del delito de trfico de migrantes y el delito
de trata de personas con fines de explotacin, lo que es un claro indicio del contenido
de la norma legal en estudio, poseyendo sta elementos de ambas figuras, lo que
origina de manera inmediata, cuestionamientos respecto del mbito de aplicabilidad
efectiva del artculo 411 ter en los casos concretos de la vida diaria y respecto de los
bienes jurdicos amparados por los referidos artculos 411 bis y 411 quter del Cdigo
Penal.
3.3.1.- Los concursos aparentes de leyes penales
El concurso aparente es aquella situacin que se presenta cuando un hecho
parece satisfacer las exigencias de dos o ms tipos diversos, pero, en definitiva, slo
ser regulado por uno de ellos, en tanto que los dems resultarn desplazados por
causas lgicas o valorativas
71
.
La procedencia de un concurso aparente de leyes penales se encuentra
condicionada por la presencia o no de los diversos requisitos de aplicabilidad de los
principios de solucin del concurso aparente creados por la doctrina y la dogmtica
jurdica, entre los cuales encontramos los principios de especialidad, subsidiariedad,
alternatividad o consuncin
72
.
As pues, al hablar del concurso aparente de leyes penales, estamos hablando
en realidad de un dilema de interpretacin, pues a la postre, lo que se plantea es un
conflicto entre varias disposiciones legales, cada una de las cuales parece adecuada
en principio para normar el hecho, no obstante lo cual es preciso, mediante la
aplicacin de los recursos hermenuticos, determinar cul es la que de veras se
acomodad precisamente a todas sus particularidades fcticas y aprehende por

$1
C*RI *R<JA, EnriK+e, Derec.o penal, parte ,eneral?, 'p" cit" 1#, p" ##$"
$2
7')IT'66 )", 5er,io, MAT*5 A" 0ean 7ierre y RAM@RE< 8", Mar1a Cecilia, )ecciones de derec.o penal
c.ileno?, 'p" cit" %, p" 45$"
5

completo su significado de valor. Sin embargo, esta cuestin interpretativa de
encuentra entrelazada en forma estrecha con la teora del concurso de delitos. Pues,
en efecto, la decisin relativa a cual de los tipos penales recibir aplicacin en el caso
de que se trata, est precedida por la de si en realidad ste ha ser regido por una sola
de ellas o si, ms bien, nos hallamos frente a una autentica pluralidad de delitos con
unidad de hecho, esto es, ante un concurso ideal
73
.
El principio de especialidad, si bien no se encuentra expresamente consagrado
en la ley penal, est formulado de manera amplia, para regular las relaciones del
ordenamiento jurdico en general, en los artculos 4, 13 y 20 del Cdigo Civil,
poseyendo una fuerza de aplicacin supletoria general en todas las ramas del
derecho
74
.
Concurre una relacin de especialidad entre dos preceptos penales en pugna,
cuando en la descripcin de los elementos tpicos de uno de ellos, la figura especial, se
contienen todos los elementos del otro, la figura general, ms uno o varios elementos
especializantes, como el caso de parricidio frente al homicidio (especialidad por
extensin o adicin); o bien cuando la descripcin de uno o varios elementos del
supuesto de hecho de la ley especial suponen conceptual y necesariamente la de
todos los de la ley general, por que es una parte de un todo o una especie de un
genero conceptual, como en el caso de la relacin entre la estafa y la falsificacin de
documentos privados (especialidad por comprensin o especificacin), evitando as
una infraccin al principio de non bis in idem, cuando en la concurrencia de dos o ms
normas, la estimacin conjunta de ambas suponga una relacin lgica entre ellas que
lleve necesariamente a tomar en cuenta dos o ms veces un mismo elemento del
hecho jurdico penalmente relevante y comn a todas las normas concurrentes.
75


$3
C*RI *R<JA, EnriK+e, Derec.o penal, parte ,eneral?, 'p" cit" 1#, p" ##!"
$4
ETCLEBERRI 'RTL*5TE8*I, AlHredo, El conc+rso aparente de leyes penales, primera edicin,
5antia,o de C.ile, Editorial 0+r1dica de C.ile, 1%5$, pp" 5% y ss"
$5
7')IT'66 )", 5er,io, MAT*5 A" 0ean 7ierre y RAM@RE< 8", Mar1a Cecilia, )ecciones de derec.o penal
c.ileno?, 'p" cit" %, p" 45!"
51

Se entiende que existe subsidiariedad entre dos leyes penales cuando una de
ellas solo quiere tener aplicacin en caso que la otra no sea aplicable
76
, exigindose
adems que ambas leyes penales estn destinadas a la proteccin del mismo bien
jurdico en distintos estadios de ataque
77
. As, existe subsidiariedad en materia de
concurso aparente de leyes penales, si concurren dos o ms figuras calificadas de una
misma bsica, como en el caso de las relaciones entre las lesiones graves-gravsimas
y las mutilaciones, en cuyo caso, ha de ser preferente y principal la que contenga la
calificacin o penalidad ms grave
78
.
Por otro lado, si el sustrato fctico es perfectamente encuadrable en dos
disposiciones legales, es posible dar lugar al principio de alternatividad para su
tratamiento penal, prefiriendo, en el caso concreto, la ley ms severa, debiendo
aplicarse al caso especfico la figura que se encuentre sancionada con la pena ms
grave
79
. La relacin de alternatividad se produce entre aquellas disposiciones legales
que, en atencin a la proteccin de un mismo bien jurdico, se relacionan entre s como
distintos medios para alcanzar la misma meta
80
.
En los casos de aplicacin de los principios de consuncin o absorcin, no
estamos ante relaciones lgicas, sino ante valoraciones del sentido de cada una de las
normas en juego, segn su forma de realizacin concreta en los hechos enjuiciados, y
por tanto, se incluyen en l todos aquellos supuestos en que, no siendo apreciable una
relacin de especialidad, subsidiariedad o alternatividad, debe rechazarse no obstante
el tratamiento concursal comn, porque uno de los preceptos en pugna regula un

$#
MAT*5 A" 0ean 7ierre, El conc+rso aparente de leyes, primera edicin, 5antia,o de C.ile, Ediciones
0+r1dicas de 5antia,o, 2!, p" 5#"
$$
5+pra nota al pie &4 $#, p" 5!"
$!
7')IT'66 )", 5er,io, MAT*5 A" 0ean 7ierre y RAM@RE< 8", Mar1a Cecilia, )ecciones de derec.o penal
c.ileno?, 'p" cit" %, p" 45%"
$%
5+pra nota al pie &4 $!, p" 4#1"
!
MAT*5 A" 0ean 7ierre, El conc+rso aparente de leyes?, 'p" cit" $#, p" ##"
52

hecho que solo puede considerarse como accesorio o meramente acompaante, en
sentido amplio, del que regula el precepto principal y desplazante: los llamados actos
anteriores, propiamente acompaantes y posteriores copenados, como por ejemplo
ocurre en el delito de daos del artculo 488 del Cdigo Penal, al disponer dicha norma
que solo se castigar cuando el hecho no pueda considerase constitutivo de otro delito
que merezca mayor pena
81
. En otras palabras, como sostiene Cury Urza: de
conformidad al principio de consuncin o absorcin, hay tambin un concurso aparente
de leyes penales, y no un concurso ideal de delitos, cuando existiendo identidad del
bien jurdico protegido-, el hecho parece ser captado por dos o ms tipos; pero como el
disvalor delictivo que implica la ejecucin de uno de ellos contiene al que supone la
realizacin del otro u otros, aqul consume o absorbe a stos, desplazndolos
82
.
Los casos de consuncin, se encuentran regidos por el principio de
insignificancia, en los cuales no tienen lugar las relaciones lgicas existentes entre los
preceptos en juego, sino que existen ciertas relaciones empricas entre hechos
susceptibles de ser calificados por dos o ms preceptos, en el que la realizacin de
uno de ellos se presenta como insignificante frente a la del otro, cuya intensidad
criminal lo absorbe
83
.
Para la apreciacin relativa a si un tipo de los concurrentes contiene el disvalor
delictivo del otro u otros, es indispensable la consideracin de los bienes jurdicos
protegidos por cada uno de ellos, su magnitud y su conexin, as como del modo que
asume el ataque en las distintas figuras en conflicto. La severidad comparativa de las

!1
7')IT'66 )", 5er,io, MAT*5 A" 0ean 7ierre y RAM@RE< 8", Mar1a Cecilia, )ecciones de derec.o penal
c.ileno?, 'p" cit" %, p" 4#3"
!2
C*RI *R<JA, EnriK+e, Derec.o penal, parte ,eneral?, 'p" cit" 1#, p" ##%"
!3
7')IT'66 )", 5er,io, MAT*5 A" 0ean 7ierre y RAM@RE< 8", Mar1a Cecilia, )ecciones de derec.o penal
c.ileno?, 'p" cit" %, p" 45!"
53

distintas penas amenazadas constituye un criterio de referencia, pero sera engaoso
dejarse guiar nicamente por l
84
.

3.3.2.- mbito de aplicabilidad del artculo 411 ter en relacin a la figura del
artculo 411 bis del Cdigo Penal
En primer lugar, respecto del delito de trfico ilcito de migrantes, previsto y
sancionado en el artculo 411 bis del Cdigo Penal
85
, debemos distinguir dos posturas
respecto del bien jurdico protegido por dicha conducta, pues para algunos autores esta
figura legal implica una infraccin a la legislacin migratoria de un pas, una forma de
facilitacin de la migracin irregular, asistida por terceras personas. En otras palabras,
el delito de trfico ilcito de migrantes es un delito contra el orden socioeconmico
institucionalizado, de carcter supraindividual y de carcter material, en que se tutela
uno de los aspectos del mismo (el fenmeno migratorio). Esta es la postura adoptada
por Aguilar Aranela, para quien el bien jurdico protegido en el delito de trfico ilcito de
migrantes, es precisamente la poltica migratoria del Estado chileno, puesto que
constituye una infraccin a la legislacin migratoria, una forma de facilitacin de la

!4
C*RI *R<JA, EnriK+e, Derec.o penal, parte ,eneral?, 'p" cit" 1#, p" #$"
!5
Art1c+lo 411 Cis del Cdi,o 7enal/ %rico de migrantes. !l que con nimo de lucro acilite o promueva
la entrada ilegal al pa"s de una persona que no sea nacional o residente, ser castigado con reclusin
menor en su grado medio o mximo y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
&a pena sealada en el inciso anterior se aplicara en su grado mximo si se pusiere en peligro la
integridad "sica o salud del aectado.
'i se pusiere en peligro la vida del aectado o si (ste uere menor de edad, la pena sealada en el
inciso anterior se aumentar en un grado.
&as mismas penas de los incisos anteriores, #unto con la de inhabilitacin absoluta temporal para
cargos u oicios p)blicos en su grado mximo, se impondr si el hecho uere e#ecutado, aun sin nimo de
lucro, por un uncionario p)blico en el desempeo de su cargo o abusando de (l. *ara estos eectos se
estar a lo dispuesto en el art"culo +,-.
54

migracin irregular asistida por terceras personas con nimo de lucro
86
. Con todo,
postulamos que esta posicin es perfectamente aplicable a la realidad espaola donde
la figura de trfico ilcito de migrantes en dicho Estado no exige nimo de lucro en el
agente
87
, cuestin que s es exigida tpicamente por el artculo 411 bis chileno, razn
por la cual esta postura doctrinaria en poco plausible en Chile, adems que tampoco
explica dicha postura el hecho de que los migrantes ilegales no son castigados por
medio de la figura del artculo 411 bis, el cual solo sanciona al traficante ilegal,
debilitndose seriamente la tesis de que el bien jurdico protegido por esta figura sea
solamente el orden migratorio estatal y no algo ms.
Por el contrario, para Crdenas Aravena la posicin que identifica a la
integridad moral de los migrantes como bien jurdico protegido por esta norma (artculo

!#
A8*I)AR ARA&E)A, CristiEn, Delitos se-+ales, se,+nda edicin, 5antia,o de C.ile, Editorial
Metropolitana, 212, p" 1!$"
!$
Art1c+lo 31! Cis del Cdi,o 7enal espa3ol/ Q.. !l que, directa o indirectamente, promueva, avore$ca o
acilite el trico ilegal o la inmigracin clandestina de personas desde, en trnsito o con destino a
!spaa, o con destino a otro pa"s de la /nin !uropea, ser castigado con la pena de cuatro a ocho aos
de prisin. +. 'i el propsito del trico ilegal o la inmigracin clandestina uera la explotacin sexual de
las personas, sern castigados con la pena de cinco a die$ aos de prisin. 0. &os que realicen las
conductas descritas en cualquiera de los dos aparatados anteriores con nimo de lucro o empleando
violencia, intimidacin, engao, o abusando de una situacin de superioridad o de especial vulnerabilidad
de la v"ctima, o siendo la v"ctima menor de edad o incapa$ o poniendo en peligro la vida, la salud o la
integridad de las personas, sern castigados con las penas en su mitad superior. 1. !n las mismas penas
del aparatado anterior y adems en la de inhabilitacin absoluta de seis a doce aos, incurrirn los que
realicen los hechos prevali(ndose de su condicin de autoridad, agente de (sta o uncionario p)blico. 2.
'e impondrn las penas superiores en grado a las previstas en los apartados . a 1 de este art"culo, en sus
respectivos casos, e inhabilitacin especial para proesin, oicio, industria o comercio por el tiempo de la
condena, cuando el culpable perteneciera a una organi$acin o asociacin, incluso de carcter
transitorio, que se dedicase a la reali$acin de tales actividades. Cuando se trate de los #ees,
administradores o encargados de dichas organi$aciones o asociaciones, se les aplicar la pena en su
mitad superior, que podr elevarse a la inmediatamente superior en grado. !n los supuestos previstos en
este apartado la autoridad #udicial podr decretar, adems, alguna o algunas de las medidas previstas en
el art"culo .+3 de este Cdigo. ,. &os tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus
circunstancias, las condiciones del culpable y la inalidad perseguida por (ste podrn imponer la pena
inerior en un grado a las respectivamente sealadas.
55

411 bis) parece ser la que mejor se aviene a la ley chilena, pues, tanto el requisito del
nimo de lucro (salvo para los empleados pblicos en el desempeo de su cargo o
abusando de l) como sobre todo el empleo en la ley de la expresin trfico para
referirse al delito, lleva derechamente a referirse a un comercio cuyo objeto material es
el migrante
88
. Siendo esta ltima postura doctrinal la que apoyamos en el presente
trabajo, por ser ms acorde al tenor literal del artculo en comento.
Entrando derechamente a la delimitacin del mbito de aplicabilidad de la figura
del artculo 411 ter en concurso con el del delito de trfico ilcito de migrantes, previsto
y sancionado en el artculo 411 bis, esto es, la determinacin de la norma penal
especfica aplicable al caso concreto de un agente que, con nimo de lucro, facilite o
promueva la entrada ilegal de una persona adulta que no sea nacional o residente,
para que dicha persona ejerza el comercio sexual en el territorio nacional; debemos
analizar en primer lugar si estamos en presencia de un concurso ideal o aparente de
leyes penales.
Al analizar detalladamente la estructura y exigencias de ambas figuras tpicas,
podemos observar que las dos comparten aspectos relevantes, pero tienen otros que
las diferencian profundamente, de modo que ninguna de las dos figuras en juego ser
subsumible completamente en la otra figura, ya que, en la descripcin del supuesto de
hecho del referido artculo 411 ter, no se contienen ntegramente todos los elementos
del tipo penal del artculo 411 bis, tales como el nimo de lucro, la entrada ilegal al pas
o la exigencia que se trate de personas extranjeras no residentes, requisitos no
exigidos por el claro tenor del artculo 411 ter, el que es aplicable a casos concretos
adicionales no subsumibles dentro del supuesto tpico del primero. A modo de ejemplo,
podemos sealar la conducta de un agente que, sin nimo de lucro, facilitare o
promoviere la salida del pas de forma legal de una persona que sea nacional o
extranjera residente en Chile, con el objeto que esta ejerza voluntariamente el

!!
C>RDE&A5 ARA(E&A, Cla+dia, El delito de trEHico de mi,rantes con especial reHerencia a la le,islacin
c.ilena, en Con,reso internacional .omenaDe al centenario de la Esc+ela de Derec.o de la *ni2ersidad de
(alpara1so, tomo c+arto, (alpara1so, 211, p" 453"
5#

comercio sexual en un pas forneo, caso que de ninguna manera se encuentra
subsumido en la norma del artculo 411 bis del Cdigo Penal, pero que es
perfectamente punible a la luz de lo dispuesto en la figura del artculo 411 ter del
cdigo de castigo, todo esto, sin perjuicio de la legitimidad de la punicin de dicha
conducta prevista en el artculo 411 ter, como se ver ms adelante.
Crdenas Aravena, sostiene que entre las figuras del artculo 411 bis y 411 ter,
podra darse un concurso aparente de leyes penales, el cual no es solucionable por la
va del principio de especialidad, pues ninguna de las dos figuras est enteramente
comprendida en la otra, sino que a su juicio, es remediable por la va que Politof,
Matus, y Ramrez han denominado de subsidiariedad o alternatividad
89
, pues a su
juicio, ambas figuras comparten aspectos relevantes, pero tiene otros que las
diferencian, de modo que algunos casos concretos seran subsumibles en ambas
figuras, y otros solamente en una, siendo indispensable determinar cul es la sancin
ms severa en el caso de estas dos figuras penales en concurso, debiendo en este
caso aplicarse el artculo que sancione la conducta incriminada con una penalidad
mayor, y que corresponde a la del artculo 411 ter del cdigo punitivo
90
.
Por nuestra parte, sostenemos en el presente trabajo, que no se da entre estas
dos figuras un concurso aparente de leyes penales, puesto no asiste respecto de
ambas, el principio de especialidad, al no estar ninguna de las dos figuras analizadas
en este acpite ntegramente contenida en la otra, poseyendo adems algn elemento
que opere como factor especializante, ni tampoco concurren los principios de
subsidiariedad, alternatividad o consuncin, al no existir entre el artculo 411 ter y 411
bis del Cdigo Penal, identidad del bien jurdico protegido.


!%
7')IT'66 )", 5er,io, MAT*5 A" 0ean 7ierre y RAM@RE< 8", Mar1a Cecilia, )ecciones de derec.o penal
c.ileno?, 'p" cit" %, p" 4#"
%
C>RDE&A5 ARA(E&A, Cla+dia, 5oCre ciertos proClemas?, 'p" cit" $, p" 34, accesiCle en
.ttp/TTUUU"dpp"clTreso+rcesT+ploadT%$ae4#33!$#ea52cde%24CHd151HH5"pdH, cons+ltado el 1% de
diciemCre de 213"
5$

3.3.3.- mbito de aplicabilidad del artculo 411 ter en relacin a la figura del
artculo 411 quter del Cdigo Penal
Podemos sealar que el bien jurdico protegido por el delito de trata de
personas con fines de explotacin, contemplado en el artculo 411 quter del Cdigo
Penal
91
, es mltiple, tratndose de un delito pluriofensivo, que cautela diversos bienes
jurdicos de carcter personalsimo, como la vida e integridad fsica y psquica, libertad
y seguridad personal, libertad sexual individual, indemnidad o intangibilidad sexual,
libertad de trnsito y de residencia, libertad de trabajo, vida privada y honra
92
.
Dentro de la estructura del delito de trata de personas, podemos distinguir,
diversos medios, fines tpicos y conductas. Los medios comisivos que consagra el
artculo 411 quter del Cdigo Penal son violencia, intimidacin, coaccin, engao,
abuso de poder, aprovechamiento de una situacin de vulnerabilidad o de dependencia
de la vctima, o la concesin o recepcin de pagos u otros beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra. Son muchas las
posibilidades, pero es suficiente que se concrete una sola de ellas como vehculo de
comisin de las acciones de los verbos rectores, realizadas con las finalidades de

%1
Art1c+lo 411 K+Eter del Cdi,o 7enal/ !l que mediante violencia, intimidacin, coaccin, engao,
abuso de poder, aprovechamiento de una situacin de vulnerabilidad o de dependencia de la v"ctima, o la
concesin o recepcin de pagos u otros beneicios para obtener el consentimiento de una persona que
tenga autoridad sobre otra capte, traslade, aco#a o reciba personas para que sean ob#eto de alguna
orma de explotacin sexual, incluyendo la pornogra"a, traba#os o servicios or$ados, servidumbre o
esclavitud o prcticas anlogas a (sta, o extraccin de rganos, ser castigado con la pena de reclusin
mayor en sus grados m"nimos a medio y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
'i la v"ctima uere menor de edad, aun cuando no concurriere violencia, intimidacin, coaccin,
engao, abuso de poder, aprovechamiento de una situacin de vulnerabilidad o de dependencia de la
v"ctima, o la concesin o recepcin de pagos u otros beneicios para obtener el consentimiento de una
persona que tenga autoridad sobre otra, se impondr las penas de reclusin mayor en su grado medio y
multa de cincuenta unidades tributarias mensuales.
!l que promueva, acilite o inancie la e#ecucin de las conductas descritas en este art"culo ser
sancionado como autor del delito.
%2
5'T' D'&'5', 6rancisco, Aspectos do,mEticos del delito de trata de personas del art1c+lo 34 del
7rotocolo de 7alermo, en/ Re2ista 0+r1dica del Ministerio 7NClico, &4 3%, 5antia,o de C.ile, D+nio 2%, p"
1$4"
5!

explotacin exigidas en la norma penal, para que, de concurrir los dems elementos
tpicos, estimemos como perpetrado el delito de trata de personas. Si concurre ms de
uno de los medios de comisin a la vez, por ejemplo se acte mediando violencia y
abuso de poder, solo se producir como efecto jurdico el reforzamiento del tipo penal,
siendo suficiente probar uno solo de los medios comisivos establecido en el artculo
411 quter para acreditar la comisin del hecho delictual en comento, siendo los
medios comisivos de la trata circunstancias fcticas que apuntan a viciar el
consentimiento del sujeto pasivo
93
.
La realizacin de los verbos rectores del tipo penal de trata de personas del
artculo 411 quter est condicionada por ciertas circunstancias comisivas que dan
cuenta de la falta o vicio del consentimiento de la vctima para la prctica de las
actividades que en definitiva implican explotacin. La introduccin de estas
circunstancias es importante desde la perspectiva del principio de lesividad, pues con
ellas se puede concluir que el delito no puede cometerse si no hay un atentado a la
libertad de la persona
94
. Al referirnos a los medios comisivos de la trata de personas,
nos debemos abocar a aquellas modalidades necesarias para obtener o explotar una
relacin que, en los hechos, permita ejercer un control sobre la persona objeto de trata,
cosificndola o mercantilizndola.
Pero, dada la estructura de la figura del artculo 411 quter, no basta con la
concurrencia de los verbos rectores, que en el tipo penal chileno son captar, trasladar,
acoger o recibir personas, y promover, facilitar o financiar dichas actividades ilcitas y la
afluencia de los medios comisivos y fines de explotacin anteriormente descritos, sino
que es indispensable para la consumacin de las conductas punibles, que dicha
conductas se realicen por los medios comisivos tpicos con alguna de las finalidades
especfica de explotar al sujeto pasivo previstas en la ley, lo que quiere decir que en el

%3
5oCre este p+nto, detalladamente, C>RDE&A5 ARA(E&A, Cla+dia, 5oCre ciertos proClemas K+e se .an
s+scitado en relacin al delito de trata de personas?, 'p" cit" $, pp" 13:1%"
%4
5'T' D'&'5', 6rancisco 0a2ier, )a asistematicidad en el tratamiento D+r1dico de los delitos 2inc+lados
a la trata de personas estaClecidos en el Cdi,o 7enal a partir de la )ey &4 2"5$?, 'p" cit" 5%, p" 3!"
5%

aspecto subjetivo, el delito de trata de personas requiere de dolo respecto de todos los
elementos objetivos del tipo, y, tambin, se exige una tendencia interna trascendente,
que consiste en realizar las acciones del inciso primero del artculo 411 quter con
alguna de las siguientes finalidades respecto de las personas sobre las que se ha
llevado adelante la actividad: que sean objeto de alguna forma de explotacin sexual,
de trabajos o servicios forzados, de servidumbre o esclavitud o prcticas anlogas a
sta, o de extraccin de rganos. Si bien, todos estos fines tpicos tienen en comn
pretender la explotacin de la persona que sufre la trata, en el artculo 411 quter no se
hace referencia a la finalidad de explotacin como motivacin genrica de la trata de
personas
95
.
Lo anterior implica que es indispensable que se pruebe durante el juicio oral
respectivo la voluntad de explotar del sujeto activo, por lo que es irrelevante que se
acredite un resultado de explotacin efectivo.
Respecto de la demarcacin del campo de aplicacin de la figura del artculo
411 ter del Cdigo Penal en concurso con el delito de trata de personas, previsto y
sancionado en el artculo 411 quter del Cdigo Penal; podemos sostener, que entre
ambas figuras podra darse un concurso aparente de leyes penales, donde la
concurrencia de alguno de los medios comisivos de la figura del artculo 411 quter del
Cdigo Penal, entre ellas, violencia, intimidacin, coaccin, engao, abuso de poder,
aprovechamiento de una situacin de vulnerabilidad o de dependencia de la vctima o
la concesin o recepcin de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento
de una persona que tenga autoridad sobre otra, realizados con la finalidad de
explotacin contemplados en el mismo artculo, por aplicacin del principio de
especialidad, desplazara la figura del artculo 411 ter, por cuanto al concurrir una
conducta tpica integrada por los verbos rectores promover o facilitar, los cuales son
comunes a las figuras del artculo 411 ter y 411 quter del Cdigo Penal, sumados a
las circunstancias comisivas ya enunciadas, junto con los fines de explotacin tpicos

%5
C>RDE&A5 ARA(E&A, Cla+dia, 5oCre ciertos proClemas K+e se .an s+scitado en relacin al delito de
trata de personas?, 'p" cit" $, pp" 25:32"
#

anteriormente expuestos, en caso de concurrencia de ambas figuras, la aplicacin de
la figura del artculo 411 quter en desmedro del artculo 411 ter, siendo la pena de la
primera ms severa que la de la segunda.
Todo esto nos demuestra que la nica hiptesis de aplicacin posible del
artculo 411 ter del Cdigo Penal, dira relacin con la conducta desplegada por un
agente, para promover o facilitar la entrada o salida del territorio nacional de una
persona, para que ella ejerza la prostitucin, sin que concurra ninguno de los medios
comisivos previstos en el artculo 411 quter con alguna de las finalidades de
explotacin descritas en el tipo penal, pues la concurrencia de cualquiera de los
medios comisivos enunciados, ejecutados con cualquiera de las finalidades de
explotacin tpicas, necesariamente hace preferir la aplicacin de la figura del artculo
411 quter por sobre la figura del artculo 411 ter.
Las conducta tpica del artculo 411 ter del Cdigo Penal, no hace referencia a
la voluntad contraria del sujeto pasivo de la accin tpica, de modo que no puede
encontrarse en dicha figura legal otra finalidad que la simplemente moralizante,
pudiendo interpretarse extensivamente, cuestin vedada en el derecho penal, que la
ley, aunque no lo reconozca expresamente, est exigiendo la voluntad contraria del
sujeto pasivo o al menos, una limitacin de su libertad, como ocurre en los supuestos
de enajenacin o disminucin de la capacidad fsica o psquica de la misma
96
, pero an
bajo esta interpretacin extensiva, deberamos concluir que en virtud del principio de la
especialidad, la figura del artculo 411 ter es desplazada por la figura del artculo 411
quter, norma que engloba dicha disminucin de la voluntad de la vctima dentro del
concepto amplio de aprovechamiento de una situacin de vulnerabilidad.
Es importante indicar que en este punto podramos sostener, al menos en
teora, la posibilidad de dar una aplicacin residual del artculo 411 ter del Cdigo
Penal, respecto de aquellas conductas realizadas por aquellos sujetos activos que
faciliten o promuevan la entrada o salida del pas de personas para que ejerzan la

%#
BA0' 6ER&>&DE<, Mi,+el, Compendio de derec.o penal, parte especial, 2ol+men se,+ndo, Madrid,
Editorial centro de est+dios Ramn Areces 5" A" ZCERA\, 23, p" 134"
#1

prostitucin, empleando los medios comisivos exigidos por el tipo penal de la trata de
personas para ellos, pero en los cuales por defectos de la investigacin fiscal o
exigencias de conviccin judicial, no se pueda acreditar de acuerdo el estndar de la
prueba ms all de toda duda razonable, conforme lo dispone el artculo 340 del
Cdigo Procesal Penal, la tendencia interna transcendente del agente consistente en
realizar las acciones del inciso primero del artculo 411 quter del Cdigo Penal con
algunas de las finalidades de explotacin exigidas en el mismo artculo, y dado el
carcter subjetivo de este requisito, debe probarse la voluntad de explotar, siendo
irrelevante que se pruebe un resultado de explotacin concreto en las personas objeto
de la trata. La figura del artculo 411 ter podra tener una aplicacin prctica, por
defecto de la prueba del delito del artculo 411 quter, aun cuando el problema central
del presente trabajo siga plenamente vigente, esto es, la falta de legitimidad de la
aplicacin de la figura legal del artculo 411 ter del Cdigo Penal, por vulneracin del
principio de lesividad, al no ceder dicha figura legal en beneficio de la proteccin de
ningn bien jurdico socialmente valioso susceptible de ser amparado penalmente en
un Estado democrtico de Derecho. De lo dicho se desprende que si no es posible
acreditar en el proceso ninguna de las circunstancias comisivas o fines de explotacin
de la trata de personas la conducta es atpica, no contemplndose en el tipo penal
alguna hiptesis simple que permita imponer una pena no obstante la ausencia de
dichas circunstancias, salvo aquella situacin regulada en el artculo 411 ter del Cdigo
Penal
97
.





%$
5'T' D'&'5', 6rancisco 0a2ier, )a asistematicidad en el tratamiento D+r1dico de los delitos 2inc+lados
a la trata de personas estaClecidos en el Cdi,o 7enal a partir de la )ey &4 2"5$?, 'p" cit" 5%, p" 3!"
#2

3.4.1.- Regulacin legal del meretricio en Chile
Desde el punto de vista etimolgico, prostitucin viene del latn prosto que
significa sobresalir, lo que representa de forma grfica la actitud de la mujer
ofrecindose a la pblica concupiscencia. En doctrina comparada, se ha definido la
prostitucin como: la situacin de una persona que, de una manera ms o menos
reiterada, por medio de su cuerpo, activa o pasivamente, da placer sexual a otro a
cambio de una contraprestacin de contenido econmico, generalmente una cantidad
de dinero. Es as, por lo que quien permite o da acceso carnal, masturbacin, felacin,
etc., a cambio de una prestacin de carcter econmico, evaluable en dinero, como por
ejemplo dinero, droga, la obtencin de un puesto de trabajo o las mejoras en las
condiciones de ste, o incluso comida o alojamiento, de manera ms o menos repetida
en el tiempo, decimos que ejerce la prostitucin, cualquiera sea la clase de acto o
significacin sexual que ofrece o tolera
98
. Este corresponde a un concepto de
prostitucin amplio, que abarcara cualquier clase de prestacin con contenido sexual,
desde el acceso carnal a la realizacin de actos de exhibicionismo, pasando por el
mantenimiento de conversaciones de contenido sexual a travs de las lneas erticas.
La regla general en el derecho comparado, as tambin como en el derecho nacional,
es la circunstancia de la falta de pronunciamiento del legislador penal sobre la licitud o
ilicitud de la prostitucin, constituyendo esta omisin de regulacin jurdica, con
independencia que sobre este tema hayan posturas tico jurdicas involucradas,
nicamente, una muestra de desprecio a la voluntad de la persona adulta, libre e
independiente, para conducir su libertad sexual como le plazca, en nombre de una
supuesta moral victoriana, ajena al derecho penal
99
.
Para Gonzlez Jara, el concepto de prostitucin est integrado por tres
elementos copulativos, a saber: precio, acceso promiscuo y habitualidad
(profesionalidad). El ejercicio de la actividad sexual mediando estos factores y

%!
8GME< T'MI))', Man+el, Derec.o penal se-+al y reHorma le,al" AnElisis desde +na perspecti2a
pol1tico criminal, en/ Re2ista electrnica de ciencia penal y criminolo,1a, &4 $:4, Madrid, 25, p" 1#"
%%
8'&<>)E< 0ARA, Man+el >n,el, Re,+lacin penal del meretricio?, 'p" cit" #$, p" %5"
#3

realizado habitualmente, es lo que constituye la prostitucin. La habitualidad la hace
ser oficio y el precio y la disponibilidad a personas en nmero e identidad
indeterminada, le dan su carcter de meretricio, el que conlleva el estar disponible para
tener trato sexual con otro, sin mayores exigencias que el pago del precio
100
.
Nuestros tribunales han estimado que el concepto de prostitucin est
representado por el comercio sexual que se ejerce pblicamente con propsito o fin de
lucro; siendo de la esencia que exista un precio y la circunstancia de encontrarse la
persona que ejerce el oficio, a disposicin de los clientes para ese trato sexual
remunerado
101
.
Problema desde antiguo discutido, es el relacionado con la utilidad de penar o
no a la prostituta por su actividad. En contra se pronuncia Eugenio Gmez: el
problema no puede resolverse sino negando tal posibilidad. El Estado, carente de
facultades para reprimir las infracciones a la moral que, por su magnitud o por su
naturaleza, no importen, adems, infracciones a las normas de convivencia social, no
pueden estatuir sanciones para la prostitucin. No se puede coartar la libertad de
disponer de su cuerpo, que tiene todo individuo adulto, si su conducta no se traduce en
escndalo, y, por tanto en ofensa al pudor pblico y las buenas costumbres
102
. En la
prctica, el ejercicio pblico del meretricio suele ser controlado slo policialmente.
Cuando las meretrices son detenidas, lo son por las faltas penales del artculo 495 N5
del Cdigo Penal, esto es, el que ofenda pblicamente el pudor con dichos o acciones
deshonestas o por el delito del artculo 373 del mismo cuerpo legal, esto es, el delito de
atentado a las buenas costumbres. En el primer caso, son detenidas porque se les ha
sorprendido incitando a la realizacin del acto sexual, y en el segundo, porque se les
ha sorprendido en el acto sexual mismo.

1
5+pra nota al pie &4 %%, p" %5"
11
Corte de Apelaciones de 7+nta Arenas, en Re2ista de Derec.o y 0+rispr+dencia, Tomo d9cimo
primero, se,+nda parte, seccin c+atro, 5antia,o de C.ile, 1%#4, p" #!"
12
8GME<, E+seCio, Tratado de derec.o penal, tomo tercero, B+enos Aires, Compa31a Ar,entina de
Editores, 1%4, p" 1$2"
#4

Las disposiciones chilenas de carcter administrativo se encuentran en el
Cdigo Sanitario y en el Reglamento sobre Enfermedades de Transmisin Sexual,
Decreto N 362 de 1983, modificado por el Decreto N 294 de 1984, ambos del
Ministerio de Salud. El primero de los cuerpos normativos se preocupa
tangencialmente del meretricio en el Prrafo II del Ttulo II del Libro I, epgrafe que reza
de las enfermedades venreas. El artculo 41
103
establece la prohibicin de agrupar
en prostbulos cerrados o casas de tolerancia a las personas que se dedican al
comercio sexual. Esta disposicin ha sido objeto de crticas, pues la posibilidad de
reunir a las prostitutas en casas de tolerancia es lo que facilitara el control sanitario de
las mismas. Al lado de la prohibicin, figura la obligacin de llevar una estadstica de
las personas que se dedican al comercio sexual. El cumplimiento de lo ordenado por el
artculo en comento, corresponde a las Prefecturas de Carabineros, las que deben
proceder a la clausura de los locales en los que funcionan los prostbulos, sin perjuicio
de las sanciones que imponga el Servicio Nacional de Salud.
Por su parte, el Reglamento, en su ttulo tercero, est dedicado a los
establecimientos y personas dedicadas al comercio sexual. El artculo 12 dispone:
toda persona que, a juicio de Carabineros o del personal competente del Servicio
Nacional de Salud, ejerza el comercio sexual o actividades relacionadas con este
comercio, ser obligatoriamente enviada al establecimiento que corresponda de ese
Servicio para su examen y dems medidas procedentes. El artculo 13, a su vez,
repite la disposicin del Cdigo Sanitario cuando prohbe el funcionamiento de
prostbulos, casas de cita o tolerancia, destinadas al comercio sexual. El inciso

103
Art1c+lo 41 del Cdi,o 5anitario de C.ile/ *ara las personas que se dedican al comercio sexual, se
llevar una estad"stica sanitaria, no permiti(ndose su agrupacin en prost"bulos cerrados o casas de
tolerancia.
&a vigilancia del cumplimiento de este art"culo corresponder a las *reecturas de
Carabineros, las que debern ordenar y llevar a eecto la clausura de los locales en que uncionan dichos
prost"bulos, sin per#uicio de las sanciones que imponga el 'ervicio 4acional de 'alud.
&as clausuras reali$adas por el Cuerpo de Carabineros no podrn ser al$adas sino a solicitud
del propietario del inmueble y por orden #udicial expedida por el 5ue$ &etrado en lo Civil de 6ayor Cuant"a
correspondiente, el que resolver con conocimiento de causa y previo inorme del 'ervicio 4acional de
'alud. 7ispuesto el al$amiento de la clausura, el inmueble no podr ser restituido sino a su propietario.

#5

segundo de la disposicin prohbe tambin toda forma de propaganda tendiente a
promover el comercio sexual.
Puede inferirse, que cuando en el ejercicio de la prostitucin no se haya
coartado la capacidad volitiva del individuo que la practica, y siendo el sujeto que
realiza la prostitucin mayor de edad, no cabe la calificacin de ilicitud o de
comportamiento ilcito, estimndose al respecto que estaramos ante un supuesto de
vaco legal, siendo por ende, dichas conductas permitidas por el ordenamiento jurdico
nacional.
No es menos cierto, que el derecho no es ms que una respuesta a los hechos,
debindose considerar la circunstancia que la prostitucin existe como negocio desde
antes que el propio derecho exista, que es un prctica aceptada socialmente y que la
configuracin de ella como delito, en los ordenamientos en que se sanciona como tal,
viene dada por consideraciones de ndole social o cultural. Esta reflexin nos da pie
para cuestionarnos por qu el legislador se mantiene reacio a legislar en materia de
prostitucin, bien como consecuencia de las limitaciones que el propio ordenamiento le
impone o bien, porque atiende a valoraciones ajenas al derecho. Por lo tanto, y
siguiendo con el hilo argumental de la presente AFET, si la prostitucin en cualquiera
de sus facetas de puesta en prctica, no es contraria al orden pblico, no es un medio
ilcito de ganarse la vida y se acepta como actividad econmica vlida; no nos quedan
ms que argumentos de ndole moral o tico, que sustenten la ausencia de
regularizacin o su prohibicin
104
.
Como es lgico, el debate en torno a la reglamentacin legal de la prostitucin
se centra en la prostitucin de adultos, ejercida de forma libre y voluntaria, y es ah
donde entra en juego la reaccin opositora, cuyos argumentos, respetables en el
terreno humano, pero no contundentes en el plano de las ideas jurdicas, se
concentran en unas ideas muy precisas, dejando de lado los razonamientos dominados

14
5A)A5 7'RRA5, Mar1a y (I)A TIER&', 6rancisco, El eDercicio de la prostit+cin como contenido de la
prestacin de ser2icios por c+enta aDena, MEla,a, Ediciones *ni2ersidad de MEla,a, 25, p" 3%4"
##

por la tesis irrenunciable que la prostitucin es el mal absoluto que nunca puede ser
facilitada por el derecho, que la prostitucin nunca puede ser libre, que la regulacin
aumentara sin freno alguno el nmero de personas prostituidas y, en fin, que se trata
de una cosificacin del ser humano que el derecho de un Estado civilizado no puede
admitir y, si lo hace, tendr tambin que aceptar toda clase de contratos incompatibles
con la dignidad humana. Realmente se trata de crticas contundentes; pero todas
coinciden en un mismo punto: dejar de lado la voluntad de la persona afectada
(prostituta), que se tiene por irrelevante, por no reparar en que la tesis en que se
tratara de un fenmeno de vocaciones, no entra en el hecho personal, sino en
valoraciones sociales de dudoso rigor. La crtica centrada en la cosificacin del ser
humano tiene, tambin, un grado importante de hipocresa en un mundo que ve cmo
las personas se transforman en cifras estadsticas para el trabajo, los servicios, las
prestaciones pblicas, y tantas otras cosas. Sostener que la reglamentacin de la
prostitucin cosifica al ser humano y no, en cambio los controles sobre inmigracin, as
como tambin la repatriacin de inmigrantes clandestinos, es poco proporcionado.
El volumen de contradicciones que laten en esos razonamientos es palpable.
La manera en que se descarta la vigencia del derecho constitucional a la libertad y a la
dignidad de la persona humana es sorprendente. El modo en que estima fuera de la
cuestin y del debate, la realizacin por dinero de espectculos o pelculas
pornogrficas que incluyen relaciones sexuales expresas, tambin queda descartada.
Por supuesto que nadie niega que todo lo que se diga en pro del abolicionismo
absoluto no va a alcanzar jams a la llamada prostitucin de lujo o escorts
105
.
As, estimamos que la justificacin de la introduccin en nuestro ordenamiento
jurdico del precepto en anlisis en la presente AFET, radica en la idea que la
prostitucin es una actividad degradante para quien la ejerce, ya que lo convierte en un
mero objeto de satisfaccin sexual y, por consiguiente, debe castigarse penalmente a

15
M*I&TER'5 ')I(ARE5, 8onBalo, )os intereses y Cienes D+r1dicos conc+rrentes en la 2iolencia de
,9nero y en la prostit+cin, en/ Re2ista de derec.o de E-tremad+ra, &= 3, Dialnet, )o,ro3o, 2!, p"
2$!"
#$

quien coopera con ella, sin considerar que las personas adulta puede disponer de su
sexualidad como deseen y que es una perversin del derecho penal pretender imponer
principios morales, sean los que sean, incluidos los propios de la ideologa feminista
ms radical
106
.
Ciertamente, si la prostitucin es consentida entre adultos, no concurre un
ataque a la libertad sexual. Ahora bien, la prostitucin suele estar unida a la
marginacin y a la pobreza, de manera que, incluso cuando es aparentemente libre, el
consentimiento puede hallarse mediatizado o viciado, y, pese a todo, no concurrir el
abuso de la situacin de necesidad presumida en el sujeto pasivo
107
.
Es el trasfondo de la prostitucin de adultos como una actividad permitida, lo
que trasforma a la figura del artculo 411 ter en una presuncin contra reo que no
encuentra justificacin sistemtica en nuestro ordenamiento jurdico, se asume la
conducta tpica como un acto contrario a la libertad sexual de quien se traslada, sin que
deba probarse que hubo engao, abuso o falta de decisin libre. Establecer por ley que
la libertad sexual de personas adultas se ve vulnerada porque alguien facilita o
promueve su entrada o salida del pas para que se prostituyan (sin que se requiera
engao o abuso) es cuestionable en cuanto, en aras de proteger la libertad, en realidad
se est ms cerca de restringirla, al prescindir de dar alguna relevancia al
consentimiento de los propios titulares de la libertad en cuestin. Siendo la prostitucin

1#
8IMBER&AT 'RDEI8, E", )os n+e2os ,estores de la moral colecti2a, en/ El M+ndo, Madrid, 1 de D+lio
de 24, p" 5"
1$
A)'&5' >)AM', Mercedes, ]7roteccin penal de la di,nidadW A propsito de los delitos relati2os a la
prostit+cin y a la trata de personas para la e-plotacin se-+al, en/ Re2ista internacional de derec.o
penal contemporEneo, &4 1$, Bo,otE, Editorial )e,is, oct+Cre diciemCre 2#, p" 1%1"


#!

una actividad lcita, no se entiende la razn por la cual otras conductas, tambin lcitas,
debieran pasar a ser punibles por el solo hecho de estar ligadas a ella
108
.
En suma, de lege ferenda podemos postular la ineficacia de un tipo vinculado
a la prostitucin. Desde luego, la realidad contempornea del meretricio no es ya
coincidente con la que se ha tenido histricamente en vista para sancionar conductas a
l vinculadas. Las formas que actualmente asume el ejercicio de la prostitucin,
revelan un grado de autonoma en el prestador de estos servicios, inimaginable en el
pasado. La triste mujer asilada en un prostbulo, sometida a una forma de esclavitud,
es en la actualidad casi una caricatura. El uso de modernas tecnologas de
comunicacin otorgan a quien ejerce el meretricio un grado de independencia tal, que
le permite sustraerse a la explotacin de terceros con relativa facilidad, dndole la
posibilidad de actuar en una suerte de nueva empresa. No son extraos, en los
tiempos que corren, la existencia de portales en la red en los que jvenes, que distan
mucho de ser las poco agraciadas mujeres que describa Robustiano Vera, ofrecen sus
servicios, incluso especificando especialidades en la materia.

3.4.2.- El bien jurdico protegido por la figura contemplada en el artculo
411 ter del Cdigo Penal
El estudio del bien jurdico protegido por el tipo penal contemplado en el artculo
411 ter del Cdigo Penal es esencial para dilucidar la interrogante acerca de la
intromisin del derecho penal, como instrumento necesario y apropiado para la
regulacin, determinacin y sancin de las conductas punibles de los ciudadanos, en
un Estado en que impere el pleno respeto a los derechos humanos y garantas
fundamentales de los individuos. Al introducirnos en el anlisis del artculo 411 ter,
debemos adentrarnos en la difusa y compleja intencin proteccional que hay detrs de

1!
C>RDE&A5 ARA(E&A, Cla+dia, 5oCre ciertos proClemas K+e se .an s+scitado en relacin al delito de
trata de personas?, 'p" cit" $, pp" 3!:3%"

#%

la implementacin de este tipo penal, delimitando el objeto de tutela y de esta manera,
colaborar con la dogmtica nacional con elementos tiles e indispensables para la
correcta interpretacin de la figura en comento.
La prostitucin propiamente dicha, ejercida por adultos, no est explcitamente
prohibida en las normas penales nacionales e internacionales. Por consiguiente, la
conducta descrita en el artculo 411 ter, efectuada por el agente sin coaccin ni
amenazas, ha de quedar al margen del derecho penal
109
.
Los profesores Bullemore y Mackinnon, al referirse al delito de promocin o
facilitacin voluntaria de la prostitucin internacional, dispuesto en el artculo 367 bis
del Cdigo Penal, derogado por la Ley N 20.507, raciocinio atingente al objeto del
presente trabajo, seala que desde un punto de vista del bien jurdico protegido, se
trata de un delito de peligro abstracto, esto es, que no requiere se pruebe el peligro que
corre el bien jurdico. Pareciera ser, que el legislador pretenda sancionar, y con las
penas ms severas, el peligro para la libertad sexual del sujeto pasivo de estos
delitos
110
.
Aguilar Aranela postula que el bien jurdico protegido en la figura tpica del
artculo 411 ter del Cdigo Penal es la libertad sexual individual, por cuanto se afecta la
facultad del ofendido de conducir libremente su vida sexual. De la misma postura es
Manuel ngel Gonzlez Jara en su obra La regulacin penal del meretricio
111
.
Para el profesor Guzmn Dlbora, el objeto de tutela de la figura prevista y
sancionada en el artculo 411 ter del Cdigo Penal, sera la persona convertida en
vctima de la facilitacin o promocin de la prostitucin voluntaria, adulta e

1%
8ER'&IMI, Ed+ardo, Aspectos D+r1dicos del trEHico y )a trata de traCaDadores mi,rantes, en/
7erspecti2as soCre las mi,raciones laCorales, 8ineCra, 7+Clicaciones del pro,rama de mi,raciones
internacionales de la 'Hicina Internacional del TraCaDo '" I" T, 22, p" 4"
11
B*))EM'RE 8", (i2ian y MACPI&&'& R" 0o.n, C+rso de derec.o penal, tomo tercero, parte especial,
se,+nda edicin, 5antia,o de C.ile, Editorial )e-is &e-is, 2$, p" 1$3"
111
8'&<>)E< 0ARA, Man+el >n,el, Re,+lacin penal del meretricio?, 'p" cit" #$, p" 131"
$

internacional, es decir, su individualidad y, por ende, la salvaguarda del presupuesto de
esta ltima: la autodeterminacin de la libertad sexual, es decir, la facultad del individuo
de gobernar y conducir su vida sexual de acuerdo a sus deseos e inclinaciones, ya
sea, en lo que respecta al tipo de vinculacin o tratos carnales que establezca con
otros, ya sea, en lo que concierne al recipiendario o partenaire de aqullos, y de
oponerse a la intervencin ajena que pretenda imponerle actuaciones que no quiera
libremente realizar, pero, en uno y otro caso, respetando el ejercicio de la paralela
libertad de los dems, facultad que aqu se expresa como la libertad del sujeto pasivo
de no ejercer la prostitucin si no lo desea
112
.
Debido a su reciente aparicin, aun cuando resulta relevante destacar que la
figura contemplada en el artculo 411 ter no es del todo novedosa, a diferencia de las
otras figuras tpicas introducidas por la Ley N 20.507, ni la doctrina ni la jurisprudencia
nacional han tenido la oportunidad de pronunciarse acerca de los bienes jurdicos que
se pretende proteger en la figura tpica consagrada en el artculo 411 ter del Cdigo
Penal, sino que slo han abordado la problemtica de una manera tangencial. Las
opiniones expresadas a propsito de este tipo penal, se han basado en la
configuracin de ste como un ilcito vinculado a la prostitucin, conducta que no se
encuentra sancionada de manera alguna en nuestro ordenamiento jurdico nacional.
La ratio legis que subyace a la fundamentacin del bien jurdico protegido de
la norma en estudio, dice relacin con la evitacin de la explotacin del hombre por el
hombre, presumindose la falta de voluntad o la voluntad viciada por parte del sujeto
pasivo de la conducta, aun cuando ella sea plenamente capaz, para acceder
voluntariamente a ejercer el comercio sexual como una opcin vlida de vida, como
una manifestacin propia del principio de la autonoma de la voluntad y de la libertad
sexual imperante en el territorio nacional, y sin importar tampoco que el sujeto pasivo

112
8*<M>& D>)B'RA, 0os9 )+is, )a trata de personas y el proClema de s+ Cien D+r1dico, en/ Re2ista
procesal penal &= #2, 5antia,o de C.ile, Editorial )e-is &e-is, 211, p" !"
$1

salga o entre del pas cumpliendo todas y cada una de las normas exigidas por el
derecho migratorio de cada Estado
113
.
Al afirmar que en esta figura tpica est en juego la dignidad humana,
fundndose para ello en el dato criminolgico que, el fenmeno social que subyace a la
figura legal en comento afecta a mujeres u hombres procedentes de pases o regiones
donde impera la pobreza, la desigualdad y la discriminacin, entorno que los convierte
en fcil presa de asociaciones ilcitas organizadas. Lo que no se invoca expressis
verbis es la impresentable consideracin que la figura del artculo 411 ter del Cdigo
Penal sirve, en verdad, como subterfugio para evadir las exigencias de prueba en los
juicios, puesto que el Ministerio Pblico se ahorra la necesidad de establecer el
doblegamiento de la voluntad de la vctima y puede confiar en una fcil condena con
elementos de no compleja demostracin, esto es, el viaje al extranjero y su propsito
lbrico. No obstante, creemos que la dignidad humana no es un bien jurdico
amparable penalmente, pues la equivocacin proviene de confundir un atributo de la
persona con aquellos elementos que posibilitan su conservacin en el disfrute de dicha
prerrogativa.
114
.
Otra opcin terica es que detrs del articulo 411 ter lo amparado realmente
sea la soberana del Estado, en cuanto a la proteccin de su sistema de polticas
migratorias, el que ciertamente se afecta o pone en peligro con la entrada de personas
no deseables socialmente (prostitutas o prostitutos), que se dediquen habitualmente al
comercio sexual; lo que a nuestro juicio es vulnerador de los principios de intervencin
mnima y de ultima ratio del derecho penal, pues, el orden estatal cuenta con
mltiples y diversas herramientas administrativas para delimitar este presunto
problema social, de manera que es absolutamente desproporcionado que se utilice el
derecho penal, para tales fines, vulnerando los derechos fundamentales de las
personas con el nico fin de cautelar el orden migratorio estatal; siendo evidentemente

113
5+pra nota al pie &4 112, p" 15"
114
5+pra nota al pie &4 112, p" 1#"
$2

discutible que las normas administrativas que regulan el fenmeno migratorio de un
Estado, posean la entidad suficiente para constituir un bien jurdico relevante amparado
penalmente, adems nada obstara o impedira que los sujetos pasivos de la figura del
artculo 411 ter del Cdigo Penal salgan del territorio nacional.
La asuncin de trminos inasibles como si designaran bienes jurdicos, tal como
sucede con moral o las buenas costumbres como bienes jurdicos protegidos, y en la
tendencia a describir tipos penales desprovistos de un preciso objeto de proteccin y
que, en una mirada ms atenta, revelan arrestos moralizantes, tal como ocurre en el
novel tipo penal consagrado en el artculo 411 ter en comento. As, dado que nadie es
manipulado como instrumento para fines ajenos si concurre con su libre aquiescencia a
la operacin y es ms, toma parte activa de ella, resulta que bajo el castigo de la figura
legal en anlisis, se oculta la persecucin de la mera inmoralidad. Comprobada dicha
situacin, resulta menos compresible la reforma introducida por el artculo 411 ter y su
deficiente tcnica legislativa, por cuanto el norte de la modificacin a los delitos
sexuales, desde finales de los aos sesenta del siglo XX, fue precisamente pasar de la
tutela de la honestidad y de las buenas costumbres, a la proteccin de la libertad de
cada quien en la manifestacin del impulso sexual, resultando ser claramente
inconstitucionales los tipos delictivos que castigan actos simplemente inmorales o de
personalidades reprobadas, pues de ser as, el magisterio penal queda a merced de la
arbitrariedad y del despotismo de un Estado tirnico que pretende dar al ciudadano
lecciones acerca de cmo conducir su vida privada e ntima.
El criterio de legitimidad democrtica se sustenta sobre los valores de libertad y
dignidad para todos los hombres. Su plasmacin jurdico-organizativa en un modelo
estatal, se puede desmenuzar en una serie de condiciones mnimas de convivencia
social, que a su vez constituyen condiciones de libertad. El derecho sancionador del
Estado democrtico, la coercin en libertad, encuentran su justificacin y su sentido,
por de pronto en la preservacin de aquellas condiciones. De este modo, el elenco de
las mismas conforma la base sobre la que edificar el catlogo de los objetos
protegibles. Cabr entonces afirmar que una norma coactiva sera ilegtima en cuanto
tal, si la norma de comportamiento que prescribe no sirve a la ampliacin de los
$3

mrgenes propios de un sistema democrtico de convivencia social. Debe quedar
claro, en todo caso, que no cabe legitimacin democrtica de los preceptos
sancionadores puramente caprichosos, ni de aquellos que se limitan a proteger una
determinada concepcin moral de la sociedad, ni de los que protegen un objeto
incompatible con un derecho o libertad fundamental, ni los que sancionan el ejercicio
adecuado de los mismos, sin justificacin en la tutela de un derecho o libertad
prevalente, tal como ocurre en la figura tpica establecida en nuestro ordenamiento
penal por el artculo 411 ter del cdigo de castigo.
Compartimos en el presente trabajo la opinin del profesor Rodrguez Collao, al
analizar el tipo bsico del ex artculo 367 bis del Cdigo Penal, equivalente al actual
artculo 411 ter, sealando dicho acadmico que la figura en estudio era prcticamente
inaplicable, porque atendido el amplio espectro de hiptesis que aparecen cubiertas
por la forma agravada, los nicos casos que podran quedar comprendidos en la
primera, son aquellos en que la persona consiente en cruzar libre y voluntariamente las
fronteras con el propsito de ejercer la prostitucin. Lo anterior implica para dicho
autor, ya que a su juicio, la libertad sexual es un bien jurdico disponible, que en este
caso, la voluntad del sujeto pasivo excluye la ilicitud del hecho incriminado
115
. Este
mismo catedrtico, sin referirse puntualmente a la figura tpica en comento, sino que a
la de favorecimiento de la prostitucin infantil del artculo 367 del Cdigo Penal
116
,
seala que en estos delitos vinculados al ejercicio de la prostitucin se revela que la
intencin del legislador fue sancionar la inmoralidad que atribuye a la conducta de

115
R'DR@8*E< C'))A', )+is, Delitos se-+ales?, 'p" cit" 35, p" 23$"
11#
Art1c+lo 3#$ del Cdi,o 7enal/ !l que promoviere o acilitare la prostitucin de menores de edad para
satisacer los deseos de otro, surir la pena de presidio menor en su grado mximo.
'i concurriere habitualidad, abuso de autoridad o de conian$a o engao, se impondrn las
penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de treinta y una a treinta y cinco unidades
tributarias mensuales.
$4

quien favorece el comercio sexual, aunque ste se realice en condiciones que
carezcan de aptitud para lesionar los intereses de una persona en concreto
117
.
En este punto el profesor Jos Luis Guzmn Dalbora en su artculo La trata de
personas y el problema del bien jurdico
118
, haciendo una revisin del panorama del
derecho comparado en la materia, destaca la importancia crucial de delimitar el
reproche penal del artculo 411 ter en bienes jurdicos individuales concretos y de
ninguna manera en conceptos moralizantes y abstractos
119
.
En la dictacin de la Ley 20.507, y particularmente del artculo 411 ter del
Cdigo Penal, podemos vislumbrar una decisin poltico criminal que llev en definitiva
a la creacin de espacios de punibilidad en que claramente no haba ataque a bien
jurdico alguno, por lo que estimamos que la introduccin en nuestro ordenamiento
jurdico nacional del tipo penal de facilitacin o promocin de la entrada o salida del
pas de personas para que ejerzan la prostitucin, contemplado en el artculo 411 ter
del Cdigo Penal, carece de un objeto especfico al cual est abocada su tutela,
protegindose solo ideas morales, ajenas al principio de lesividad, justificacin ltima
del ius puniendi estatal en un Estado democrtico. En este punto, adquieren plena
validez aquellos cuestionamientos que sostienen que detrs de la figura tpica del
artculo 411 ter del Cdigo Penal, se estara consagrando la proteccin de bienes
jurdicos de corte moral. En otras palabras, y siguiendo en este punto al profesor
Bascun Rodrguez, la problemtica planteada por la introduccin de la figura tpica
del artculo 411 ter del Cdigo Penal, constituira la consagracin, en el plano de la

11$
R'DR@8*E< C'))A', )+is, Delitos se-+ales?, 'p" cit" 35, p" 33"
11!
8*<M>& D>)B'RA, 0os9 )+is, )a trata de personas y el proClema de s+ Cien D+r1dico?, 'p" cit" 112, p"
!"
11%
5'T' D'&'5', 6rancisco, Aspectos do,mEticos del delito de trata de personas del art1c+lo 34 del
7rotocolo de 7alermo?, 'p" cit" %2, p" 1$4"
$5

trata de personas, de los mismos criterios de orden moral que todava son parte de la
esfera de proteccin de los delitos sexuales en el ordenamiento jurdico nacional
120
.
En la implementacin de la figura tpica del artculo 411 ter del Cdigo Penal
convergen tanto criterios morales como necesidades probatorias. Los primeros se
evidencian claramente por el hecho de que la conducta de promover o favorecer el
ingreso o salida del pas con el objeto que la persona ejerza la prostitucin
necesariamente requiere de que el sujeto pasivo consienta plenamente en el acto y
que, adems, aquella est destinada simplemente a que sta ltima ejerza el comercio
sexual, sin que sea necesario acreditar que su destino sean alguna forma abusiva de
explotacin sexual. Todo ello supone necesariamente la ausencia de un bien jurdico
personalsimo, siendo esto consecuencia de una ponderacin de intereses poltico
criminales traducidos en la necesidad de otorgar al ente persecutor la posibilidad de
contar con un tipo penal residual para el evento de no poder acreditar las
circunstancias comisivas o los fines de explotacin exigidos en el artculo 411 quter
del Cdigo Penal
121
.
Dentro de las escasas sentencias judiciales dictadas dentro del nuevo proceso
penal en Chile y que se pronuncian sobre el delito del ya derogado artculo 367 bis del
Cdigo Penal, cabe destacar aquella del Tribunal Oral de San Antonio, el cual
refirindose a la naturaleza jurdica del bien jurdico protegido en el artculo 367 bis
inciso primero del cuerpo legal citado, seala: se desprende que el bien jurdico
protegido en este tipo penal no slo es la afectacin a la libertad sexual sino que a la
integridad sexual de la persona y en definitiva, a la dignidad de la misma, haciendo
especial nfasis en que el reproche penal no recae sobre la actividad que puedan
desarrollar un grupo de personas que salen del pas, sujetos que adems son

12
BA5C*;>& R'DR@8*E<, Antonio, 7roClemas CEsicos de los delitos se-+ales, en/ Re2ista de Derec.o,
nNmero especial, (aldi2ia, Ediciones *ni2ersidad A+stral de C.ile, 1%%$, p" 1"
121
5'T' D'&'5', 6rancisco 0a2ier, )a asistematicidad en el tratamiento D+r1dico de los delitos
2inc+lados a la trata de personas estaClecidos en el Cdi,o 7enal a partir de la )ey &4 2"5$?, 'p" cit"
5%, p" 52"
$#

considerados vctimas del delito, sino que sobre los individuos que ejecutan las labores
de promocin y facilitacin de la entrada o salida del territorio nacional de dichos
sujetos para ejercer la prostitucin
122
.
Sin embargo, existen algunos parmetros sealados que estn ausentes en la
argumentacin del tribunal y que daran contenido a un tipo penal que en apariencia
no ofrece proteccin a bien jurdico alguno. Por el contrario, el tribunal se limita a
establecer que los bienes jurdicos conculcados en la hiptesis del inciso primero del
artculo 367 bis serian la libertad y la integridad sexual, afirmando de paso que
tambin se vulneraria la dignidad de la persona, sin decir nada ms
123
.

3.5.- Conclusiones parciales
Con fecha 8 de abril del ao 2011, se dio comienzo a la vigencia de la Ley N
20.507, tipificando en Chile el trfico de migrantes y trata de personas, estableciendo
normas para su prevencin y efectiva persecucin criminal, pretendiendo configurar
una normativa acorde con los tratados internacionales suscritos por el Estado de Chile
en la materia.
Del anlisis dogmtico en detalle de la figura tpica del artculo 411 ter del
Cdigo Penal, introducida por la Ley N 20.507, fluye su manifiesta ausencia de
legitimidad, pues la hiptesis de actuacin descrita como tpica es perfectamente lcita
en el orden jurdico nacional; no apareciendo como perceptible que se pronostique
para esta conducta, una represin criminal similar a la establecida para el delito de
trfico de migrantes, en que el reproche penal est dado por la ilicitud del traspaso
fronterizo, sumado al nimo de lucro, que es a la postre, el elemento tpico que cosifica
al sujeto pasivo y tie de ilicitud dicha conducta.

122
TriC+nal 'ral en lo 7enal de 5an Antonio, R*C ##2!54:$, RIT 1#:2$, 2 de aCril de 2!,
considerando 2i,9simo"
123
5'T' D'&'5', 6rancisco, Aspectos do,mEticos del delito de trata de personas del art1c+lo 34 del
7rotocolo de 7alermo?, 'p" cit" %2, p" 1%3"
$$

Respecto a la delimitacin de la figura tpica del artculo 411 ter con el delito
del artculo 411 bis del Cdigo Penal, aun cuando hay posturas en la doctrina nacional
en sentido contrario, estimamos que no existe posibilidad de concurso aparente de
leyes penales, por no estar las conductas tpicas plenamente englobadas una sobre la
otra, pues si bien existen requisitos comunes, como por ejemplo el traslado
internacional, tambin existen otros elementos que las diferencian plenamente como
en nimo de lucro o la finalidad de que el traslado internacional sea para el ejercicio del
comercio sexual, no dndose a su respecto el principio de especialidad. Tampoco
concurren entre ambas figuras tpicas los principios de consuncin, subsidiariedad o
alternatividad, que tambin podran dar lugar a dicha herramienta interpretativa, al
carecer ambas figuras de identidad de bien jurdico protegido, razn por la cual el
instituto del concurso aparente de leyes penales no se dara en la especie entre el
artculo 411 bis y el artculo 411 ter.
Diversa es la situacin de la demarcacin del campo de aplicacin de la figura
del artculo 411 ter con el delito de trata de personas previsto en el artculo 411 quter
del Cdigo Penal, pues, entre ambas figuras podra darse un concurso aparente de
leyes penales, donde la concurrencia de alguno de los medios comisivos de la figura
del artculo 411 quter del Cdigo Penal, entre ellas, violencia, intimidacin, coaccin,
engao, abuso de poder, aprovechamiento de una situacin de vulnerabilidad o de
dependencia de la vctima o la concesin o recepcin de pagos u otros beneficios para
obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, realizados
con la finalidad de explotacin contemplados en el mismo artculo, por aplicacin del
principio de especialidad, desplazara la figura del artculo 411 ter, aplicndose al caso
concreto solo la primera de dichas figuras.
En relacin del bien jurdico protegido por la figura jurdica prevista en el
artculo 411 ter del Cdigo Penal, estimamos que ste coincide con un objeto tutelado
difuso, vago y de acervo colectivo, tal como es la moral pblica y las buenas
costumbres, lo que se ve refrendado por el hecho de la ausencia de la sancin penal
del meretricio en Chile, siendo plenamente aceptado el principio que el simple hecho
de la prostitucin personal y privada, no pertenece sino a la conciencia del individuo y
$!

en ningn caso puede constituir delito alguno. As el propsito tpico que ha de
perseguir el agente de la figura del artculo 411 ter, es que el sujeto pasivo cruce una
frontera internacional para dedicarse a la prostitucin, el cual si se consigue sin infringir
las normativas migratorias del artculo 411 bis del Cdigo Penal, y sin incurrir en las
modalidades comisivas y finalidades de explotacin humana previstas en el artculo
411 quter del Cdigo punitivo, no podra ser sancionada a ttulo alguno en nuestro
sistema criminal, por carencia de bien jurdico tutelado, compatibilizndose esto con el
pleno respeto del principio de lesividad que debe ser la columna vertebral de nuestro
ordenamiento jurdico penal. En estos casos, no se observa lesin alguna de un bien
jurdico, y el castigar actos carentes de toda lesividad, dirigiendo peligrosamente el
aparato punitivo hacia la promocin de un cierto orden moral, supondra exceder los
lmites garantsticos mnimos que son propios de un Estado democrtico de
Derecho
124
, sin olvidar jams que el ejercicio de la prostitucin es una actividad lcita en
el ordenamiento jurdico chileno, siendo incomprensible por qu se sanciona
criminalmente la promocin o facilitacin a una persona para cruzar la frontera nacional
para que esta ejerza el comercio sexual. Cualquier otra accin de favorecimiento o
facilitacin reservada a que las personas entren o salgan del territorio nacional con una
finalidad laboral distinta al meretricio no supone la realizacin de tipo penal alguno, ya
que dichas acciones no vulneran ningn bien jurdico. Si, en cambio, la finalidad es que
las personas desarrollen el comercio sexual la conducta deriva en tpica.
Partiendo de la premisa que la prostitucin de adultos es una conducta lcita
en Chile, el artculo 411 ter del Cdigo Penal, al instituir que la libertad sexual de
personas adultas se ve vulnerada, porque alguien facilita o promueve su entrada o
salida del pas para que se prostituyan, resulta muy controvertible, pues al intentar
cautelar la libertad, con la introduccin en nuestro derecho de la figura legal en estudio,
termina limitndola, al prescindir del propio consentimiento de los sujetos pasivos.

124
CAR&E(A)I R'DR@8*E<, RaNl, Al,+nas precisiones respecto de los delitos de prod+ccin de material
porno,rEHico inHantil, de Ha2orecimiento a la prostit+cin de menores y de oCtencin de ser2icios
se-+ales, 5antia,o de C.ile, Departamento de Est+dios de la DeHensor1a 7enal 7NClica, a,osto 212, p"
12"
$%

Podemos concluir de este modo, que en Chile no obstante ser la prostitucin una
actividad lcita, existen otras conductas, que pasan a ser sancionables por la nica
circunstancia fctica de estar ligadas a la primera, lo cual es abiertamente
contradictorio con el ordenamiento jurdico vigente.
En suma, el rgimen establecido por la figura del artculo 411 ter del Cdigo
Penal, nos plantea un grave dilema, pues podra configurar un grave ataque al Estado
de Derecho, al que es ingnito reverenciar la autonoma moral de la persona,
autonoma que comprende asimismo el poder decidirse el individuo por lo inmoral,
ataque que tambin va dirigido en contra del liberalismo clsico, siendo una tarea
relevante entender que no es labor del derecho penal determinar aquello que es
razonable que las personas adultas, libres y plenamente capaces decidan por si
mismas.
125









125
Drei-ler, Mar[+s, Der Mensc. als ^are, Ersc.ein+n,sHormen modernen Mensc.en.andels +nter
streHrec.tlic.er 5ic.t, 7eter )an,, 1%%!, pp" 2## y s", citado por C>RDE&A5 ARA(E&A, Cla+dia, 5oCre
ciertos proClemas K+e se .an s+scitado en relacin al delito de trata de personas, 5antia,o de C.ile,
Departamento de Est+dios de la DeHensor1a 7enal 7NClica, 213, p" 42, accesiCle en
.ttp/TTUUU"dpp"clTreso+rcesT+ploadT%$ae4#33!$#ea52cde%24CHd151HH5"pdH, cons+ltado el 1% de
diciemCre de 213"


!


IV.- CAPTULO TERCERO: LA PROBLEMTICA PLANTEADA A LA LUZ DEL
ORDENAMIENTO JURDICO PROCESAL PENAL Y SUS POSIBLES SOLUCIONES
FORENSES

En el presente acpite, y una vez ya esbozadas las herramientas y definiciones
conceptuales de las diferentes instituciones jurdicas en juego, as como tambin,
habiendo ya profundizado en el estudio de los posibles bienes jurdicos que se
pretenden amparar por medio de la conducta tpica del artculo 411 ter del Cdigo
Penal, concluyendo en el captulo anterior, la ausencia de un bien jurdico legtimo que
sea la razn fundante de la norma especfica en estudio y descubriendo la existencia
solo de razones y principios morales en su dbil justificacin; nos sumergiremos ahora
en el modo que la problemtica central planteada en esta investigacin, se puede
desarrollar en la prctica forense nacional.
Se distinguen dos etapas del proceso penal actual, esto es, en primer lugar, la
investigacin desformalizada y en segundo lugar, la investigacin formalizada
judicializada y el juicio oral, pues, las diferentes soluciones al grave problema
normativo detectado, varan dependiendo de la etapa procesal en que nos situemos,
pretendiendo en este breve anlisis, brindar instrumentos jurdicos tiles y viables que
permitan a los diferentes intervinientes del proceso penal, frente a la ausencia de
bienes jurdicos protegidos en la figura tpica del artculo 411 ter, restablecer el imperio
de los principios fundantes y esenciales del derecho penal clsico, propio de un Estado
democrtico de Derecho, respetuoso del marco jurdico constitucional vigente en Chile
y de los derechos humanos de todos y cada uno de los ciudadanos, sin discriminacin
alguna por razones de ndole moral o tica.


!1

4.1.- Primera etapa: Investigacin desformalizada
Adoptndose en este trabajo la tesis formulada de la inexistencia de bien
jurdico amparado en la figura tpica del artculo 411 ter del Cdigo Penal y que al
emplearse la herramienta del ius puniendi estatal para cautelar solo razones de ndole
moral o tica, se estara socavando las bases mismas del ordenamiento jurdico penal
chileno, consagradas a nuestro juicio en el captulo de Bases de la Institucionalidad de
la Constitucin Poltica de la Repblica, al desconocerse todo valor a los principios de
lesividad y proporcionalidad, as como tambin al carcter de subsidiariedad, ltima
ratio y fragmentariedad del derecho penal como herramienta de control social.
Podemos concluir que un operador del sistema, que en esta etapa procesal slo
puede ser el Ministerio Pblico, actuando a travs de sus fiscales adjuntos, enfrentado
al dilema de iniciar y seguir una investigacin criminal en contra de un imputado o
imputados por el hecho de haber promovido o facilitado la entrada o salida del pas de
personas adultas, para que stas voluntariamente se dediquen al comercio sexual, sin
que medie las modalidades comisivas y los fines de explotacin contemplados en el
artculo 411 quter del Cdigo de castigo. Pinsese en el fenmeno social actual de
una escort o prostituta de lujo, que es una mujer adulta que trabaja independiente,
tiene estudios superiores, habla varios idiomas y tiene una cartera de clientes
importante, con una remuneracin promedio mensual de cinco mil dlares, donde su
oficio no tiene restricciones penales o jurdicas salvo algunas normas del Cdigo
Sanitario ya esbozadas precedentemente, quien contacta a un agente de trabajo, como
por ejemplo la empresa laborum.com, para que dicho agente de trabajo la coloque en
un mercado ms atractivo para el ejercicio de su oficio, como puede ser Holanda o
Japn, donde tampoco el meretricio es delito, cumpliendo el agente laboral el encargo
solicitado, sin engao, ni coaccin a la vctima y sin vulnerar ninguna norma migratoria
chilena o extranjera. Debe ser dicho agente colocador de trabajo, imputado,
investigado, enjuiciado y condenado como reo del delito del artculo 411 ter de nuestro
Cdigo Penal? Debe el Estado, personificado en el Ministerio Pblico, ejercer el
monopolio de la fuerza para sancionar esta conducta en aras de la mantencin de un
!2

orden moral o tico impuesto, an cuando no exista bien jurdico alguno vulnerado por
la conducta del agente?
En el Cdigo Procesal Penal se consagran diversos institutos y herramientas
procesales, que impediran un ejercicio inadecuado y abusivo del derecho penal, entre
ellas:

4.1.1.- Ejercicio de la facultad privativa del Ministerio Pblico para no iniciar la
investigacin
126


Este instituto jurdico procede en tanto no se hubiere producido intervencin del
juez de garanta en el procedimiento, en cuyo caso el fiscal adjunto instructor podr
abstenerse de toda investigacin, cuando los hechos relatados en la denuncia no
fueren constitutivos de delito alguno o cuando los antecedentes y datos suministrados
permitieren establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del
imputado, siendo esta resolucin siempre fundada y sometida a la aprobacin del juez
de garanta respectivo. Este, es un instituto que permite solucionar el problema
planteado y concluir que la conducta del artculo 411 ter incriminada, si bien es tpica,
no llega a constituir delito, al faltarle el elemento de la antijuridicidad material.


4.1.2.- Solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa incoada
127


Otra herramienta procesal muy valiosa en este punto, cuando el hecho
investigado no fuere constitutivo de delito alguno, por las mismas razones expuestas
en el apartado anterior, requirindose formalmente a la judicatura que lo decrete de
una manera fundada. Este derecho puede ser ejercido de oficio por el rgano

12#
Art1c+lo 1#! del Cdi,o 7rocesal 7enal"
12$
Art1c+lo 25 letra a\ del Cdi,o 7rocesal 7enal"
!3

persecutor penal en virtud del principio de objetividad de su actuar
128
o por el propio
imputado, en cualquier etapa de la investigacin, siendo ste uno de los derechos
principales del imputado consagrados expresamente en el Cdigo Procesal Penal
129
.


4.1.3.- El archivo provisional de los antecedentes
130


El archivo provisional procede en tanto no se hubiere producido intervencin del
juez de garanta en el procedimiento, pudiendo el Ministerio Pblico archivar
provisionalmente aquellas investigaciones en las que no aparecieren antecedentes que
permitieren desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos.
Sancionndose la conducta tpica del artculo 411 con pena aflictiva, el fiscal instructor
del caso deber solicitar al fiscal regional respectivo, autorizacin para archivar
provisionalmente la investigacin. Si bien, esta solucin temprana al problema
planteado es una de las formas ms expeditas y porcentualmente ms utilizada para
dar trmino anticipado a las investigaciones criminales en nuestro pas, no es un
instituto que aborde el fondo de la cuestin planteada y que dice relacin con la falta de
antijuridicidad o ilicitud de la conducta tpica englobada dentro del artculo 411 ter del
Cdigo Penal.

4.2.- Segunda etapa: investigacin formalizada y juicio oral
En esta segunda etapa, que media entre la formalizacin de la investigacin y la
dictacin de la sentencia definitiva, y en la cual actan plenamente como intervinientes
en el proceso penal, el Ministerio Pblico, la defensa letrada del imputado y
eventualmente el querellante, los institutos jurdicos que pueden utilizar los diversos

12!
Art1c+lo 34 del Cdi,o 7rocesal 7enal"
12%
Art1c+lo %4 letra H\ del Cdi,o 7rocesal 7enal"
13
Art1c+lo 1#$ del Cdi,o 7rocesal 7enal"
!4

actores para obtener el restablecimiento del respeto del principio de lesividad y de
ultima ratio del derecho penal, estn dados por la solicitud de sobreseimiento definitivo,
el ejercicio de la facultad de no perseverar en la investigacin o en el evento que el
Ministerio Pblico, persista en su afn sancionador de la conducta tpica del artculo
411 ter del Cdigo Penal, aun cuando no sea antijurdica ni afecte a bien jurdico
alguno; es derechamente, la solicitud por parte de la defensa de la absolucin del
imputado por ausencia de antijuridicidad material, la cual debe ventilarse durante el
desarrollo del juicio oral. Con todo, creemos que otra va posible de enmienda de la
situacin planteada por la figura consagrada en el artculo 411 ter del Cdigo Penal, es
deducir el respectivo requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del
precepto legal en estudio, al infringirse con su aplicacin los artculos 1 inciso tercero y
19 N 16 de la Constitucin Poltica de la Repblica, accin que debe entablarse
directamente ante el Tribunal Constitucional. As, las posibilidades de actuacin que
tiene un interviniente del proceso penal, frente a la concurrencia de un caso concreto
de la problemtica objeto del trabajo que aqu se presenta, son:

4.2.1.- Solicitar el sobreseimiento definitivo de la investigacin
El sobreseimiento definitivo puede ser solicitado fundadamente al tribunal de
garanta correspondiente, por cualquier interviniente, y en cualquier etapa del
procedimiento, mientras no se haya dictado sentencia de trmino, al carecer la figura
tpica de legitimidad y fundamentacin legal, por no tener bien jurdico protegido, ya
que, por un lado, es una conducta lcita y permitida por nuestro ordenamiento jurdico
el facilitar o promover el traslado legal trasnacional de una persona, y por otro lado, el
ejercicio del comercio sexual no es una figura reprochada criminalmente en Chile, de
manera que no se puede pretender que por medio de la introduccin de la figura del
artculo 411 ter en estudio, se sancionen penalmente dos conductas perfectamente
lcitas, pero que en su conjunto se transforman en ilcitas, sin ninguna justificacin o
legitimidad, ms que principios morales ajenos al derecho penal. Estimamos que es
deber de todos los intervinientes del proceso penal, y especialmente de la judicatura
!5

criminal, sean jueces de garanta, jueces orales o ministros de corte, el realizar todas
aquellas actuaciones necesarias para volver a situar los fundamentos bsicos del
derecho penal en el lugar que siempre le ha correspondido estar, velando por el
respecto irrestricto de las normas penales a los lmites del ius puniendi, razn por la
cual, una herramienta muy eficiente para solucionar la problemtica legal detectada en
la figura en estudio, sera la de decretar el sobreseimiento definitivo de la causa, por la
causal del artculo 250 letra a) del Cdigo Procesal Penal, al concluirse que la
conducta incriminada por el artculo 411 ter no es constitutiva de delito alguno,
sancionable en nuestro ordenamiento jurdico penal.

4.2.2.- Comunicar el Ministerio Pblico su decisin de no perseverar en el
procedimiento
131


Una vez informado por parte del rgano persecutor penal el cierre de la
investigacin, fundada en que durante la investigacin realizada, no se pudieron reunir
probanzas suficientes para deducir una acusacin en contra del imputado. Esta
herramienta no extingue la accin penal, pero deja sin efecto la formalizacin de la
investigacin y la prescripcin de la accin penal continuara corriendo como si sta
nunca se hubiere interrumpido. Al igual que el archivo provisional, esta es una solucin
al problema que no ataca el corazn del mismo, es decir, la falta de antijuridicidad de la
conducta y la vulneracin a los principios formadores y bsicos del derecho penal
moderno.





131
Art1c+lo 24! letra c\ del Cdi,o 7rocesal 7enal"

!#

4.2.3.- Solicitar la defensa letrada del imputado, durante el desarrollo del juicio
oral, la absolucin de ste, por falta de antijuridicidad de la conducta

Debiendo en este caso solicitar la absolucin del imputado, fundada en la
ausencia de antijuridicidad material del sujeto activo del artculo 411 ter del Cdigo
Penal, sosteniendo que su conducta no es atentatoria de bien jurdico alguno, solo
amparndose su introduccin en nuestro ordenamiento normativo en virtud de
concepciones morales o ticas, las cuales resultan ajenas al derecho penal moderno,
encontrndose el actuar del agente ajustado al ordenamiento jurdico, sumado a la falta
de legitimidad del artculo 411 ter, por las razones ya expuestas precedentemente.


4.2.4.- Deducir ante el Tribunal Constitucional el respectivo requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artculo 411 ter del Cdigo Penal

Esta accin tiene su fundamento en el artculo 93 N 6 de la Constitucin
Poltica de la Repblica y es de competencia exclusiva y excluyente del Tribunal
Constitucional. El titular legitimado es la parte o interesado que interviene en un asunto
judicial o en un procedimiento judicial no contencioso, en el cual teme que para su
resolucin se vaya a aplicar un precepto legal contrario a la Carta Magna. Cabe
sealar, que incluso el propio juez de la causa, puede promover dicha accin
constitucional, en conocimiento de un asunto, sea o no contencioso, y sus requisitos
son:
a) La existencia de una gestin judicial pendiente ante un tribunal ordinario o
especial;
b) Que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la
resolucin del conflicto;
c) Que la impugnacin est fundada razonablemente;
d) Que se cumplan con los dems requisitos sealados en la ley.

!$

4.3.- Conclusiones parciales
Existen mltiples soluciones procesales a la problemtica planteada que
los diversos intervinientes y operadores del sistema procesal penal actualmente
vigente en Chile, podran utilizar para restablecer el imperio de los principios
limitadores del ius puniendi en esta materia, evitando que el derecho penal se
transforme en una herramienta de control social arbitraria e ilegtima, utilizado
errneamente por la mayora poltica del momento, para perseguir conductas
estimadas como moralmente reprochables, pero sin una afectacin verdadera a un
bien jurdico socialmente valioso.
Es as, como se alza entre todas las herramientas procesales un recurso muy
til: el ejercicio del requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del
precepto establecido en el artculo 411 ter del Cdigo Penal, por infraccin del
artculo 1 inciso tercero y artculo 19 N 16 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, el cual puede ser invocado por la defensa letrada del imputado o bien
incluso, de oficio por el propio tribunal que sustancie el procedimiento criminal.
Una segunda posibilidad, es solicitar por la defensa letrada del imputado,
durante el desarrollo del procedimiento penal, como alegacin de fondo, el
sobreseimiento definitivo o la absolucin por falta de antijuridicidad material de la
conducta, privando a la conducta tpica, la posibilidad de ser sancionada como delito,
encontrndose el artculo 411 ter en la paradoja que las dos conductas que integran
dicha descripcin tpica, esto es, el promover o trasladar de manera lcita a una
persona adulta, para que ingrese o salga del pas, para que ejerza libremente las
actividades laborales que estime pertinentes, y por otro lado, el ejercicio de la
prostitucin por personas adultas plenamente capaces, no se encuentran
sancionadas penalmente de manera aislada, pero si se castiga fuertemente la
conjuncin de ambas conductas lcitas, y es precisamente esto lo que permitira su
incriminacin a la luz de lo dispuesto en el artculo 411 ter del cdigo de castigo. Lo
anterior no resulta lgico y legtimo, puesto que no se puede pretender, que por un
solo acto del legislador, se persigan conductas lcitas, sin que los intervinientes y la
!!

judicatura digan algo al respecto, pues son precisamente ellos, quienes estn
llamados a restablecer el imperio de los principios fundamentales del derecho penal
propio de un Estado democrtico de Derecho, al aplicar el derecho al caso concreto
sometido a su decisin, evitando de este modo que el Leviatn estatal castigue, sin
fundamentacin jurdica alguna, conductas lcitas e inofensivas socialmente.
Un actor esencial de esta discusin es el Ministerio Pblico, quien al tener el
ejercicio monoplico de la accin penal pblica, posee importantsimos instrumentos
jurdicos para enmendar la situacin planteada por la falta de legitimidad de la figura
del artculo 411 ter del Cdigo Penal, disponiendo el rgano persecutor penal, antes
de la intervencin del juez de garanta, la posibilidad de archivar provisionalmente los
antecedentes o ejercer la facultad de no iniciar la investigacin por no ser los hechos
denunciados constitutivos de delito alguno; o bien de la posibilidad de solicitar el
sobreseimiento definitivo o ejercer la decisin de no perseverar en la investigacin,
respecto de causas que hayan sido judicializadas o respecto de las cuales haya
intervenido la judicatura.










!%


V.- CONCLUSIONES GENERALES DE LA ACTIVIDAD FORMATIVA EQUIVALENTE
A TESIS

El estudio del bien jurdico protegido por el tipo penal contemplado en el artculo
411 ter del Cdigo Penal, es esencial para poder dilucidar la interrogante acerca de la
legitimidad de la intromisin del derecho penal, como instrumento necesario y
apropiado para la regulacin, determinacin y sancin de las conductas punibles de los
ciudadanos en un Estado en que prime el pleno respeto a los derechos humanos.
Creemos que la creacin en nuestro ordenamiento jurdico nacional del tipo
penal de facilitacin de la entrada o salida del pas de personas adultas para que
ejerzan la prostitucin voluntariamente; carece de un objeto especfico al cual est
abocada su tutela, protegindose de contrabando slo ideas moralizantes, ajenas al
principio de lesividad, justificacin ltima del ius puniendi estatal en un Estado
democrtico, adoleciendo la figura en estudio de absoluta falta de legitimidad, al
pretender sancionar conductas perfectamente lcitas y amparadas por el ordenamiento
jurdico nacional, no vislumbrndose la razn tcnica o jurdica, desde la cual arranca
el supuesto disvalor de la conducta del agente de la figura del artculo 411 ter,
concluyndose, por ende, que slo la motivan razones morales, ajenas al espritu que
debe nutrir al derecho penal moderno.
Es de suma importancia comprender, que no es tarea del derecho penal,
determinar aquello que las personas adultas y plenamente capaces pueden decidir por
s mismas, debiendo asegurar el ordenamiento penal slo un marco mnimo de
actuacin, en el cual no se presenten dificultades que restrinjan o limiten dicha facultad
de decidir libremente. Si por el contrario, se sostuviera que la ratio legis que subyace
a la figura del artculo 411 ter, es la incapacidad de las personas de decidir libremente,
aun en los casos en los que no se constatare una voluntad corrompida, se producira la
paradoja que dicha norma legal en estudio, al pretender por una parte, amparar la
%

libertad y dignidad de la persona humana, limitara al mismo tiempo la voluntad y la
dignidad del individuo, al cual pretende proteger.
Esencial es delimitar correctamente el mbito de aplicacin de las figuras
tpicas contempladas en los artculo 411 bis, 411 ter, y 411 quter, pues en razn de
los principios de especialidad, consuncin, subsidiariedad y alternatividad, restando
como campo de aplicacin posible de la figura del artculo 411 ter, el caso hipottico de
la conducta desplegada por un agente, para promover o facilitar la entrada o salida del
pas de personas adultas, para que ellas ejerzan la prostitucin, sin que concurran los
medios comisivos de la trata del personas en conjuncin con las finalidades de
explotacin previstas en el artculo 411 quter, pues la concurrencia de cualquiera de
dichos medios de comisin de la trata de personas, realizados bajo la tendencia interna
transcendente del agente, consistente en promover o facilitar la entrada o salida de
personas del pas, bajo los medios comisivos exigidos, con la finalidad subjetiva de
explotacin exigida en el artculo 411 quter del cdigo Penal, necesariamente hace
preferir la aplicacin de esta ltima, por sobre la norma legal en estudio.
Por otro lado, respecto a la delimitacin de la figura tpica del artculo 411 ter
con el delito del artculo 411 bis del Cdigo Penal, aun cuando hay posturas en la
doctrina nacional en sentido contrario, estimamos en el presente trabajo que no existe
posibilidad de concurso aparente de leyes penales, por no estar las conductas tpicas
referidas plenamente englobadas una sobre la otra, no dndose entre ambas figuras
ninguno de los principios exigidos por la doctrina nacional para la concurrencia de
dicho instrumento de interpretacin de la ley penal.
As, podra darse en la prctica la situacin concreta de que el agente, facilite o
promueva la entrada o salida de personas del territorio nacional, para que ellas ejerzan
la prostitucin, conductas realizadas bajo los medios comisivos exigidos por el artculo
411 quter del Cdigo Penal, pero en los cuales el ministerio pblico no pueda probar
la tendencia interna trascedente del sujeto activo de realizar las acciones antes
descritas con las finalidades de explotacin exigidas por el tipo penal de la trata de
personas, debiendo en este caso aplicarse residualmente la figura del artculo 411 ter
del Cdigo Penal, para evitar que la conducta del agente quede impune, aun cuando
%1

esta solucin efectiva al problema no soluciona ni explica la problemtica central
planteada, y que dice relacin con la falta de legitimidad de la aplicacin concreta del
artculo 411 ter del Cdigo Penal por infraccin al principio limitador del ius puniendi
estatal de proteccin exclusiva de bienes jurdicos.
La promulgacin de la Ley N 20.507, signific una actualizacin de la
legislacin patria a las exigencias de derecho internacional sobre la materia, y
permitiendo la persecucin en Chile de tales delitos de carcter transnacional, los
cuales, cada da profesionalizan ms su modos de comisin, hacindose muy difcil su
pesquisa y represin, principalmente por la proliferacin de las organizaciones
criminales internacionales dedicadas a estos delitos y el elevado nivel de la corrupcin
en la esfera internacional.
Es indispensable que los diversos intervinientes del proceso penal sean los
llamados a dar a la figura del artculo 411 ter su verdadero sentido y alcance,
desprovisto de bienes jurdicos protegidos, y que a la postre carece de legitimidad para
sancionar conductas que son perfectamente vlidas, a la luz de una interpretacin
sistemtica del ordenamiento jurdico, permitiendo sea la propia aplicacin prctica de
la norma en anlisis, estudiosa del derecho penal y de sus lmites constitucionales, la
que logre el restablecimiento del respeto por los principios fundantes del derecho penal
por parte de las normas contenidas en la Ley N 20.507, de tal manera que el paso
jurdico dado hacia adelante con la regulacin correcta y esperada de los delitos de
trata de personas y trfico ilcito de migrantes, no se vea eclipsado por tres pasos hacia
atrs, por una aplicacin no meditada de la figura dispuesta en el artculo 411 ter,
demoliendo de paso la estructura bsica del ordenamiento punitivo nacional, la cual
dice relacin principalmente con la naturaleza de sus lmites y su legitimacin, frente a
la sociedad y los derechos de las personas.
Con la introduccin en nuestro ordenamiento jurdico de la figura del artculo
411 ter, se han minado los principios fundamentales del derecho penal clsico liberal,
siendo una labor de todos los intervinientes del proceso penal, enmendar la situacin
para cada caso concreto en que se presente la aplicacin de la norma cuestionada,
%2

sea por medio de las facultades autnomas del Ministerio Pblico, como seran el
archivo provisional, la decisin de no perseverar o la facultad de no iniciar la
investigacin por estimarse que la conducta incriminada no constituye delito alguno; o
bien, solicitando la defensa letrada del sujeto imputado por la conducta prevista y
sancionada en el artculo 411 ter, el sobreseimiento definitivo de la causa, por no
constituir la conducta investigada delito alguno, por falta de antijuridicidad material de
la conducta tpica, o por ltimo, demandar derechamente la absolucin del acusado
durante el desarrollo del juicio oral, fundada en no constituir los hechos investigados
delito alguno, por carecer la conducta tpica de antijuridicidad material.
Con todo, estimamos que una de las herramientas ms importantes a la cual
pueden recurrir los intervinientes para restablecer el imperio de los principios
limitadores del ius puniendi frente a la problemtica planteada, es el ejercicio de la
accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, por infringir el artculo 411 ter del
Cdigo Penal, los artculos 1 inciso tercero y 19 N 16 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, aun cuando este instrumento presenta un serio inconveniente, toda vez que
de ninguna forma podra traducirse en la inaplicabilidad general de la norma en
comento, sino que slo respecto del caso concreto, en cuyo proceso judicial se hubiere
deducido el respectivo requerimiento.
Esperamos, que la discusin jurdica propuesta en la presente AFET, se
desarrolle tambin al interior de nuestros tribunales de justicia de una manera fecunda
y fructfera, destacando los verdaderos avances y aciertos de la Ley N 20.507, e
inoculizando sus efectos nocivos, no sancionando como delito la conducta descrita en
el artculo 411 ter del Cdigo Penal, desarrollo forense de la norma en estudio que
confiamos deber inspirar su modificacin legal, volviendo a un sistema punitivo de
plena observancia de los lmites del ius puniendi del Leviatn estatal, as como tambin
de pleno acatamiento de los derechos de los ciudadanos que lo integran, retomando el
derecho penal su rol como instrumento de control social, que haga a la sociedad ms
justa, solidaria y humanitaria, para aspirar as a la consolidacin de la paz social, con
pleno respeto de los derechos y garantas fundamentales de la persona humana.

%3


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