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LEY DE PROTECCIN AL

DENUNCIANTE EN EL MBITO
ADMINISTRATIVO Y DE
COLABORACIN EFICAZ
HAY UN REAL CAMBIO EN LA LUCHA
CONTRA LA CORRUPCIN EN LA
ADMINISTRACIN PBLICA?

Comentarios preliminares a la Ley de proteccin al
denunciante en el mbito administrativo y de
colaboracin eficaz en el mbito penal

Dante
Mendoza Antonoi T*
Frank
Garca Ascencios"
REFERENCIAS LEGALES:
Ley de Proteccin al Denunciante en
el mbito Administrativo y de Cola-
boracin Eficaz en el mbito Penal,
Ley N 29542 (22/06/2010): arte. 1, 4,6,
7 y 8.
Ley que establece Beneficios por
Colaboracin Eficaz en el mbito de
la Criminalidad Organizada, Ley N
27378 (21/12/2000): art 1.
En el presente artculo se realiza un anlisis de los posi-
bles efectos negativos en la aplicacin prctica de la Ley
de proteccin al denunciante en el mbito administrativo
y de colaboracin eficaz en el mbito penal, resaltndose
la necesidad de una pronta reglamentacin que permita
definir las imprecisiones detectadas a fin de que esta
norma pueda cumplirse a cabalidad.

Un pas que busca el desarrollo sostenido en un
mundo globalizado debe contar con polticas de
Estado de lucha frontal frente a la corrupcin. Sin
temor a equivocarnos, consideramos que la
corrupcin es el cncer que provoca la venta de
consciencias a favor de personas inescrupulosas,
ocasionando que funcionarios o servidores pblicos
busquen su beneficio propio, olvidndose con ello
que su funcin debe desempearse en favor de
todos los ciudadanos sin distincin alguna.

Al respecto, no debemos olvidar que en el ao 2005
el Latino Barmetro ubic al Per como el pas
menos confiable de Amrica Latina, adems de
posicionarlo en el tercer pas en la regin respecto
de la percepcin de corrupcin de funcionarios
despus de Ecuador y Mxico
1
.
Por otra parte, nuestra profesin tampoco se
encuentra muy bien vista por la sociedad, por lo
que un 90% de la poblacin considera que existe
corrupcin en el Poder Judicial, adems se estima
que un 82% de firmas de los estudios de abogados
han perdido negocios por la corrupcin, producto
de que sus competidores hicieron pagos ilcitos a
terceros
2
.


En ese sentido, actualmente, en pleno siglo XXI,
nuestro pas busca obtener un desarrollo que
trascienda ms all del sector econmico, por lo
que se pretende solucionar el principal problema
que lo aqueja: la corrupcin. Por ende, en armona
con este objetivo, se ha promulgado recientemente
la Ley N 29542: "Ley de proteccin al denunciante
en el mbito administrativo y de colaboracin
eficaz en el mbito penal".

Por ello, sin dejar de reconocer esta nueva norma
tiene un fin muy loable (ser un apoyo importante en
la lucha contra la corrupcin), no podemos dejar de
expresar que los errores que advertimos en el texto
legislativo, pueden generar que este fin no llegue a
concretarse.

I. GNESIS DE LA "LEY DE PRO-
TECCIN AL DENUNCIANTE EN EL
MBITO ADMINISTRATIVO Y DE
COLABORACIN EFICAZ EN EL
MBITO PENAL" (LEY N 29542)

Como consecuencia de los problemas de co-
rrupcin en la Administracin Pblica, mediante
Decreto Supremo N 016-2010-PCM, de fecha 28
de enero de 2010, se cre la Comisin de Alto
Nivel Anticorrupcin
3
.

Esta Comisin tiene por finalidad promover
polticas de lucha contra la corrupcin desde los
ms altos niveles de decisin estatal. As, en su
conformacin podemos encontrar al propio
Presidente de la Corte Suprema, al Presidente del
Tribunal Constitucional, al Presidente del Consejo
Nacional de la Magistratura, a la Fiscal de la
Nacin, al Defensor del Pueblo, al alcalde de Lima
Metropolitana y al Presidente del Consejo de
Ministros, entre otros.

Con el fin de cumplir con su objetivo la Comisin
de Alto Nivel Anticorrupcin consider necesario
realizar las siguientes propuestas
4
: a) Incorporar el
sistema de fideicomiso para obras pblicas; b)
Promover la Ley de la Carrera del Servicio Civil; c)
El abogar indicadores de mediacin, de percepcin
de corrupcin; y, d) Promover la aprobacin de
la Ley de Proteccin al denunciante.

Como se puede apreciar, fue esta Comisin quien
dio el impulso inicial para que esta iniciativa
legislativa fuera presentada como proyecto, en
enero del ao 2007, conjuntamente por las
comisiones de Fiscalizacin y Contralora, y por la
Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica.
Es al trabajo e iniciativa de esta comisin ad hoc, a
la que los peruanos le debemos, pese al retraso de
ms de tres aos, el contar hoy con la Ley N
29542.

Respecto a la denominacin de la ley, es necesario
sealar que en un inicio se denomin Ley de
Proteccin al Denunciante", pero que producto de
un arduo debate, en la sesin de fecha 13 de mayo
del ao en curso, el pleno consider importante
modificar la denominacin a "Ley de proteccin al
denunciante en el mbito administrativo y de
colaboracin eficaz en el mbito penal".

En nuestra opinin, la primera parte del nuevo
ttulo es acertada, desde que describe el verdadero
objeto de la ley. Sin embargo, discrepamos de la
referencia a la "colaboracin eficaz", por cuanto
podra generar algn error de interpretacin, desde
que lo nico que hace la nueva norma con respecto
a este punto, es modificar el artculo 1 de la Ley N
27378.

En la misma sesin, el Congreso de la Repblica
con un quorum de 68 congresistas presentes en el
pleno, aprob por mayora el proyecto de ley en
referencia, con una votacin de 58 votos a favor,
ninguno en contra y tres abstenciones, en la primera
votacin. En esa lnea, se solicit la exoneracin de
segunda votacin que tambin fue aprobada a
travs del mismo quorum mediante 52 votos a
favor, ninguno en contra y 10 abstenciones. La ley
fue publicada el 22 de junio del presente ao en el
diario oficial El Peruano.

II. ERRORES EN LA REGULACIN DE LA
NUEVA LEY

En el artculo 1 se seala, de manera textual, el
objeto de esta norma, que es el de "(...) proteger y
otorgar beneficios a los funcionarios y servidores
pblicos, o a cualquier ciudadano, que denuncien
en forma sustentada la realizacin de hechos
arbitrarios o ilegales que ocurran en cualquier
entidad pblica y que puedan ser investigados o
sancionados administrativamente".
Producto de esta primera disposicin se desprende
que la Ley N 29542 surge con un objetivo muy
claro, que es el de ir contra los actos de corrupcin
que ocurran en la Administracin Pblica. No
obstante ello, consideramos que existen algunos
errores en la regulacin de la nueva ley, los que se
analizarn a continuacin.

1. Roles asignados en la nueva ley a la
Contralora General de la Repblica

1.1. Rol de mesa de partes

El artculo 4 de la ley en anlisis seala lo siguiente:
"La Contralora General de la Repblica es la
autoridad competente que recibe y evala las
denuncias presentadas, dando el trmite a las que se
encuentren dentro de su mbito de competencia y
derivando aquellas cuyo trmite corresponda ser
efectuado por otras instancias administrativas que,
por disposicin legal expresa, tengan competencia
sobre la materia objeto de la denuncia" (el nfasis
es nuestro).
La Contralora General de la Repblica es un
organismo autnomo y central dentro del sistema
nacional de control, cuya misin consiste en velar
por el manejo legal y honrado de los recursos del
Estado6. Su reconocimiento constitucional se
constata en el artculo 82 de la norma jurdica
suprema.
En esta misma lnea, es necesario sealar que en
estos das el pleno del Congreso acaba de aprobar la
Ley N 295557, por la cual, se busca el
fortalecimiento de la Contralora, a travs del
aumento de su presupuesto y el incremento de
nuevas vacantes que se irn cubriendo de forma
gradual.

A pesar, de su reconocimiento constitucional y la
intencin del poder constituyente y del Congreso de
la Repblica por otorgar a la Contralora la compe-
tencia de fiscalizador del manejo legal y honrado de
los recursos del Estado, en la realidad ello no es as,
ya que es pblico que este organismo
constitucionalmente autnomo no cumple con efi-
ciencia su labor, por lo que, en la realidad, se
convierte en una simple mesa de partes donde solo
se acogen diversas denuncias, que en muchos casos
no cumplen con ser absueltas, incumpliendo con
ello su misin
8
, y haciendo imposible alcanzar su
visin
9
en un mediano y largo plazo.
En nuestra opinin, es equivocado darle una nueva
competencia a la Contralora, pues si en la
actualidad es gravemente cuestionada, es errneo
otorgarle otra funcin que aumente su labor. Al
respecto, creemos que hubiera sido mejor, primero,
solucionar los problemas que afronta esta
institucin, y una vez corregidos, recin pensar en
otorgarles nuevas competencias. En esa lnea,
somos de la opinin que se debi esperar un tiempo
prudencial hasta que las reformas que se iban
produciendo en la Contralora permitieran que esta
institucin cumpliera con mayor eficiencia su
funcin, para luego evaluar si sera ptimo
otorgarle la competencia emanada del artculo 4 de
la Ley N 29542.

1.2. Rol de asesor laboral
Parte del artculo 8 de la ley en anlisis que seala
lo siguiente:
"La Contralora General de la Repblica adopta las
medidas necesarias de apoyo al denunciante para
recurrir a las instancias laborales correspondientes"
(el nfasis es nuestro).
Al respecto, es correcto que el Estado brinde
proteccin a los funcionarios o servidores pblicos
que denuncien dichos actos de corrupcin que se
presenten en la Administracin Pblica, ya que se
debe evitar que estos sean arbitrariamente
despedidos por el solo hecho de denunciar actos
ilegales que se presenten dentro de dicha
organizacin, pero ello no puede llevar a que a la
Contralora, que ni siquiera puede cumplir bien con
las tareas que la Constitucin le encomienda, le sea
adicionada una nueva tarea, que es completamente
ajena a sus tareas cotidianas.
Recordemos que la funcin constitucional-mente
encomendada a este organismo autnomo no es, de
ninguna manera, la de brindar consejera legal, por
lo que, la Contralora no puede ser usada como una
entidad que brinde asesora legal, y menos cuando
es pblico y notorio, que cada vez que se recurre a
los rganos de control con alguna consulta jurdica
cuya absolucin puede ayudar a mejorar la gestin,
el rechazo ha sido muy grande. A los funcionarios
del sistema nacional de control les cuesta mucho
emitir una opinin, ya que para ellos es mucho ms
cmodo limitarse al control posterior.

2. Excepciones a la aplicacin de la nueva ley

Con respecto a las excepciones que se encuentran
en el artculo 6 de la ley en anlisis, debemos
sealar que no se ha considerado una serie de
8 Misin de la Contralora General de la Repblica: "Promover el desarrollo de una gestin eficaz y moderna de los
recursos pblicos en beneficio de todos los peruanos''. Fuente: <http://www.contraloria.gob.pe>.
9 Visin de la Contralora General de la Repblica: "Ser reconocida como una institucin de excelencia, que crea
valor y contribuye a mejorar la calidad de vida de los ciudadanos". Fuente: <http://www.contraloria.gob.pe>.
supuestos al momento de regularlas, ya que las
expresadas en el inciso a), b), c) y e) son tan
imprecisas que nos generan serias dudas respecto al
efectivo cumplimiento de la Ley N 29542:
2.1. "Que afectan directamente la defensa
nacional, el orden interno y las actividades de
inteligencia que pueden ser desarrolladas por
las diferentes entidades pblicas en el mbito de
sus funciones y competencias, con excepcin de
las denuncias referidas a los procesos de
adquisicin o mantenimiento de equipos, bienes
o servicios" (artculo 6, inciso a)) (el nfasis es
nuestro).
En primer lugar, debemos preguntamos: Qu es
afectar la defensa nacional? Este es un concepto tan
amplio que incorpora tanto los riesgos internos
como los externos. Cabe tener en consideracin
que, hasta la simple delincuencia comn, es
considerada como un riesgo que amenaza la
seguridad nacional, por lo que somos de la opinin
que esta excepcin se presenta como tan amplia que
constituye una gruesa perforacin al sistema
anticorrupcin del Estado.
En segundo lugar, tambin debemos preguntarnos:
Qu significa afectar el orden interno? En este
aspecto debemos considerar que al ingresar a un
periodo electoral, a ojos de nuestros uniformados,
cualquier actividad proselitista o de apoyo a un
candidato podra ser catalogada como una que
afecte al orden interno.
En tercer lugar, consideramos que las actividades
de inteligencia de las diferentes entidades pblicas
son precisamente las que mayor celo en su
supervisin y vigilancia ciudadana necesitan,
debido a que la frontera entre desarrollar
actividades de inteligencia y simplemente espiar a
los opositores polticos o econmicos es muy tenue.
En conclusin, esta primera excepcin trae consigo
diversos problemas de aplicacin, ya que es
demasiado genrica y puede dar lugar a que
denunciantes no solo no sean atendidos, sino que
sean expuestos a los directamente involucrados, sin
tener derecho a proteccin alguna.

2.2. "Que afectan la poltica exterior y las
relaciones internacionales" (artculo 6, inciso b))
(el nfasis es nuestro).

Consideramos que esta segunda excepcin sigue
conteniendo trminos muy genricos, que en
nuestra opinin llevaran a la imposibilidad
prctica de que se lleguen a denunciar los actos de
corrupcin cometidos por el propio personal
diplomtico, por ejemplo.
Sin lugar a dudas, esta excepcin es muy con-
trovertida, ya que nos llevara a preguntamos:
Existe una real intencin de luchar contra la
corrupcin sin importar de donde provenga? O es
que en la realidad se privilegiarn otros intereses
cuando se traten de determinadas personas,
instituciones o situaciones?
2.3. "Que se sustentan en informacin obtenida
lesionando los derechos fundamentales"
(artculo 6, inciso c)) (el nfasis es nuestro).
Somos de la opinin, que el derecho a grabar toda
conversacin que se sostenga con funcionarios
pblicos en ejercicio de sus funciones debiera ser
un derecho fundamental de todo ciudadano.
Los abusos que son cometidos, por ejemplo, al
interior de las municipalidades, no pueden ser
registrados, por cuanto de inmediato, el personal de
seguridad le "secuestra" a uno el instrumento de
grabacin.
Incluso, la Contralora General de la Repblica,
entidad que debiera dar el ejemplo de transparencia
en la gestin de los temas de su competencia, se
constituye en el lugar ms cerrado e intolerante de
toda la Administracin. Ni siquiera lo dejan entrar a
uno con el telfono celular. El pnico que tienen de
ser grabados es sospechoso.
La ley bajo anlisis santifica esta prctica malsana
de algunos malos funcionarios pblicos (o
entidades como la Contralora), que escondindose
en la imposibilidad del ciudadano de registrar en
audio o video las conversaciones que sostienen con
los administrados, se aprovechan para realizar actos
ilcitos.
En esa lnea, se impedira denunciar actos de
corrupcin que puedan ser evidenciados por medio
de grabaciones, ya que se argumentara que se
estara lesionando el derecho a la intimidad, en un
evidente abuso del Derecho, que imposibilitara
cumplir con el propio objeto regulado en el artculo
1 de la nueva ley.

2.4. "Que presentan personas beneficiadas o
protegidas por leyes especficas" (artculo 6,
inciso d)) (el nfasis es nuestro).
Nuevamente, consideramos que esta excepcin es
muy genrica, pues si observramos solo el texto de
esta norma se podra llegar al extremo de sostener,
por ejemplo, que las personas beneficiadas por la
Ley General de la Persona con Discapacidad (Ley
N 27050) podran estar considerados en esta
excepcin.
Somos de la opinin, que la regulacin de estas
excepciones tiene grandes defectos, los que hemos
intentado explicar. Por ello, consideramos que es
indispensable que en el reglamento se subsanen
estos errores, que lo nico que provocan es generar
el espacio para que se presenten mltiples
interpretaciones respecto a cada excepcin. As, la
indefensin del denunciante de los actos de
corrupcin en la Administracin Pblica, podra ser
un resultado no querido, que ira contra la misma
ratio legis de la norma.

3. La no suspensin del CAS por causa de
denuncia realizada en la nueva ley

En el artculo 8, inciso b) de la ley se seala de
forma textual que:
"Independientemente del rgimen laboral al que
pertenece, no puede ser cesado, despedido o
removido de su cargo a consecuencia de la
denuncia calificada y admitida. En caso de que el
denunciante se encuentre contratado bajo la
modalidad de locacin de servicios o contratacin
administrativa de servicios (CAS), el contrato o su
renovacin, de haberse producido esta, no se
suspende por causa de la denuncia realizada" (el
nfasis es nuestro).

Como venimos sosteniendo en el anlisis de esta
ley, es evidente que la intencin de la norma es
brindar proteccin a los funcionarios o servidores
pblicos que denuncien actos de corrupcin dentro
de la Administracin Pblica, por lo que, resulta
lgico que se pretenda, que luego de denunciados
dichos sucesos, estos no puedan ser despedidos
arbitrariamente de sus puestos de trabajo.

AI respecto, en concordancia con la doctrina10, es
de suma importancia considerar que "cualquier
incumplimiento del contrato de trabajo por el
trabajador no es causa de despido; ha de tratarse de
un incumplimiento cualificado, por lo mismo que
sus efectos sobre el contrato son de mxima
gravedad: el incumplimiento del trabajador (...) ha
de ser contractual, grave y culpable (...) No se
puede despedir sino por incumplimiento de
obligaciones que el trabajador ha asumido
contractual mente" (el nfasis es nuestro).
En esa lnea, es evidente que en una institucin
pblica donde exista un contrato de trabajo, no
podr despedirse al trabajador que denuncie actos
de corrupcin, pues el despido sera nulo al no
mediar un verdadero incumplimiento de
obligaciones del trabajador en su relacin laboral
con la entidad pblica.
En consecuencia, consideramos que el artculo 8,
inciso b) no presenta problemas cuando existe de
por medio un contrato de trabajo indeterminado
(cuando se es "nombrado" por el Estado), sino que
la dificultad surge cuando la norma seala que no
se suspende el contrato, o renovacin, de locacin
de servicios o contratacin administrativa de
servicios por causa de la denuncia realizada.
El denominado CAS es una modalidad contractual
de la Administracin Pblica, privativa del Estado,
que vincula a una entidad pblica con una persona
natural que presta servicios de manera no
autnoma". Esta modalidad de contratacin con la
que trabaja el Estado tiene la caracterstica de durar
un periodo reducido, ya que en la Administracin
es frecuente que se utilice el CAS para contratar
personas de confianza por el tiempo que dure el
cargo pblico encomendado.
Segn el cuaderno de debates, donde consta la
discusin para la aprobacin de esta ley, se puede
llegar a observar que este problema fue materia de
debate por parte de la Comisin de Fiscalizacin y
Contralora, y por la Comisin de Justicia del
Congreso de la Repblica, adems de plantearse el
problema al pleno
12
.
En ese sentido, en igual opinin, consideramos que
el hecho de permitir que el CAS no sea suspendido
cuando el funcionario o servidor pblico contratado
bajo esta modalidad denuncia actos de corrupcin,
podra llevar a denuncias maliciosas, que solo
tengan como finalidad permanecer durante ms
tiempo en el cargo, por lo que ello llevara
posiblemente a otros actos de corrupcin.
La ley en anlisis intenta prever ello, determinando
sanciones a los que realicen denuncias maliciosas
con una multa de cinco (5) Unidades Impositivas
Tributarias (UIT) sin perjuicio de las
responsabilidades civiles y penales a que hubiera
lugar, pero consideramos que esto no imposibilita a
que se presenten casos fronterizos, en los que lo
nico que se pretende es la continuacin de la
vinculacin del CAS a la Administracin. Ms an,
cuando no queda suficientemente claro quin ser

5 Segn Diario de Debates del Congreso de la Repblica, en sesin de fecha 13 de junio de 2010.
6 RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurdico. Introduccin al Derecho. 8
a
edicin, PUCP, 2004, p. 69.
7 La promulgacin de esta nueva norma ha sido considerada por el Poder Ejecutivo como un "hito para el sistema de
control". Fuente: <http://www.elperuano.pe/Edicion/noticia.aspx?key=lqa7l/w5Vzg=>.
la institucin que conduzca el procedimiento
sancionador respectivo.
Por otro lado, consideramos imprescindible que se
analice a) el momento en que se produce la
denuncia; b) cundo es conocido el hecho
denunciado por el denunciante; y, c) la fecha en que
los actos son denunciados.
Ello, por cuanto de llegarse a demostrar que el
hecho ilegal era conocido por el denunciante con
anterioridad, y esper a efectuar la denuncia hasta
das antes de terminar su CAS, sera absurdo am-
parar esta conducta, pues resulta claro que la
denuncia se present para seguir laborando y, peor
an, hasta pudo haber un acto previo de chantaje al
empleador.
Por ltimo, tambin, es necesario considerar que las
denuncias deben ser sustentadas, porque de no
serlas, de ninguna manera se podra proteger al
denunciante que tiene el nico fin de seguir
laborando en la entidad pblica.

4. Suscripcin del compromiso del
denunciante a brindar informacin como
un requisito de la denuncia en la nueva ley

El artculo 7 de la ley seala los requisitos con que
deben contar las denuncias que se realicen. En ese
sentido, el inciso e) considera como requisito:
"Que contengan la suscripcin
del compromiso del denunciante
a brindar informacin cuando lo
solicite la autoridad
competente.

Ante la negativa, renuencia o desistimiento del
mismo, la investigacin es promovida por la
autoridad competente" (el nfasis es nuestro).
Somos de la opinin, que la suscripcin del
denominado compromiso del denunciante es un
requisito burocrtico e intil, que lejos de favorecer
a la aplicacin de la ley, la entorpece y dificulta.
Este compromiso lo nico que logra es desanimar a
los posibles denunciantes, ya que en este tipo de
temas, mientras menos se le pida al denunciante, es
mejor. Adems, se presume que el Estado tiene un
aparato medianamente eficiente que se debera
encargar de corroborar los aspectos denunciados.

CONCLUSIONES

El reglamento que dicte el Poder Ejecutivo debe
solucionar los graves problemas que contiene la
ley, por lo que se debe delimitar la competencia de
la Contralora General de la Repblica respecto a la
recepcin de denuncias, adems de desarrollar y
precisar los alcances de la funcin de consejera
legal en el mbito laboral. Tambin, se debe buscar
ser especfico respecto a las causales de excepcin
a la aplicacin de la ley.
Por otro lado, es necesario regular con prolijidad
aquellos casos en los que no se suspender el CAS,
con el fin de que personas que prestan servicios
bajo esta modalidad, no se aprovechen de ello para
quedarse durante ms tiempo en el puesto.
Finalmente, se deber evitar generar ms requisitos
a la denuncia, en la medida en que ellos representen
simples formalidades.
En consecuencia, somos de la opinin que la "Ley
de proteccin al denunciante en el mbito
administrativo y de colaboracin eficaz en el
mbito penal" lejos de ser un gran aporte, que
permite actuar con seriedad contra los actos de
corrupcin que se producen en la Administracin
Pblica, solo constituye una muestra de buenas
intenciones que difcilmente sirve para generar un
cambio perceptible por la poblacin.

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