YY2013MM9DD17HH12MM41SS5-Pena Minima - Pensando o Direito

Srie Pensando o Direito
N 17/2009 verso integral

Pena Mnima
Convocao 01/2008

Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas
DIREITO GV

Coordenao Acadmica
Mara Rocha Machado
Alvaro Penna Pires
Carolina Cutrupi Ferreira
Pedro Mesquita Schaffa

Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL)
Esplanada dos Ministrios, Bloco T, Edifcio Sede 4 andar, sala 434
CEP: 70064-900 Braslia DF
www.mj.gov.br/sal
e-mail: sal@mj.gov.br

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

1
CARTA DE APRESENTAO INSTITUCIONAL
A Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL) tem por
objetivo institucional a preservao da ordem jurdica, dos direitos polticos e das
garantias constitucionais. Anualmente so produzidos mais de 500 pareceres sobre os
mais diversos temas jurdicos, que instruem a elaborao de novos textos normativos, a
posio do governo no Congresso, bem como a sano ou veto presidencial.
Em funo da abrangncia e complexidade dos temas analisados, a SAL
formalizou, em maio de 2007, um acordo de colaborao tcnico-internacional
(BRA/07/004) com o Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD),
que resultou na estruturao do Projeto Pensando o Direito.
Em princpio os objetivos do Projeto Pensando o Direito eram a qualificao
tcnico-jurdica do trabalho desenvolvido pela SAL na anlise e elaborao de
propostas legislativas e a aproximao e o fortalecimento do dilogo da Secretaria com
a academia, mediante o estabelecimento de canais perenes de comunicao e
colaborao mtua com inmeras instituies de ensino pblicas e privadas para a
realizao de pesquisas em diversas reas temticas.
Todavia, o que inicialmente representou um esforo institucional para qualificar
o trabalho da Secretaria, acabou se tornando um instrumento de modificao da viso
sobre o papel da academia no processo democrtico brasileiro.
Tradicionalmente, a pesquisa jurdica no Brasil dedica-se ao estudo do direito
positivo, declinando da anlise do processo legislativo. Os artigos, pesquisas e livros
publicados na rea do direito costumam olhar para a lei como algo pronto, dado,
desconsiderando o seu processo de formao. Essa cultura demonstra uma falta de
reconhecimento do Parlamento como instncia legtima para o debate jurdico e
transfere para o momento no qual a norma analisada pelo Judicirio todo o debate
pblico sobre a formao legislativa.
Desse modo, alm de promover a execuo de pesquisas nos mais variados
temas, o principal papel hoje do Projeto Pensando o Direito incentivar a academia a
olhar para o processo legislativo, consider-lo um objeto de estudo importante, de modo
a produzir conhecimento que possa ser usado para influenciar as decises do Congresso,
democratizando por conseqncia o debate feito no parlamento brasileiro.
Este caderno integra o conjunto de publicaes da Srie Projeto Pensando o
Direito e apresenta a verso na ntegra da pesquisa denominada Pena Mnima,
conduzida pela Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas (DIREITO
GV).
Dessa forma, a SAL cumpre seu dever de compartilhar com a sociedade
brasileira os resultados das pesquisas produzidas pelas instituies parceiras do Projeto
Pensando o Direito.

Pedro Vieira Abramovay
Secretrio de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia


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CARTA DE APRESENTAO DA PESQUISA

Este relatrio busca oferecer elementos ao debate sobre a pertinncia das penas
mnimas de priso na legislao criminal. Aps um exerccio de conceituao da pena
mnima, narramos brevemente as prticas legislativas de pases com diferentes tradies
jurdicas (Frana, Brasil e Canad) nos ltimos duzentos anos. O objetivo aqui foi traar
um panorama do surgimento dessa prtica e realar as diferentes formas construdas
pela legislao para flexibilizar ou minimizar seus efeitos. Em seguida, narramos, em
relao aos mesmos pases, algumas experincias judiciais de questionamento ou
confirmao da prtica de estabelecer mnimos na legislao. Esse estudo levou-nos a
observar mais de perto as justificativas apresentadas para manter ou para rechaar as
penas mnimas. Distinguimos aqui os fundamentos atribudos a elas, que identificamos
com as teorias da pena (retribuio, dissuaso e reabilitao), das demais razes
utilizadas para sustentar esta prtica.

Aps o texto, este documento inclui nove anexos nos quais detalhamos o
procedimento metodolgico adotado, bem como os principais resultados da pesquisa
nas fontes doutrinrias, jurisprudenciais e legislativas.

So Paulo, novembro de 2009.

Mara Rocha Machado
Coordenadora Acadmica


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PROJETO PENSANDO O DIREITO

Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas
DIREITO GV

A complexidade do problema e a simplicidade da soluo:
a questo das penas mnimas

Mara Rocha Machado, Alvaro Penna Pires,
Carolina Cutrupi Ferreira e Pedro Mesquita Schaffa


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1. INTRODUO

O objetivo desse relatrio apresentar alguns elementos para uma reflexo
preliminar sobre as penas mnimas obrigatrias previstas em diversas legislaes
criminais ocidentais.
1
Essa prtica legislativa instala-se progressivamente no Ocidente
com o desenvolvimento de um tipo de legislao que se auto-apresenta como sendo
criminal. Como veremos, trata-se ao mesmo tempo de um problema complexo, pouco
explorado tanto pelo direito criminal como pela sociologia do direito e portador de certo
potencial de controvrsia devido aos diferentes temas que suscita. Entre eles
encontramos o tema clssico da diviso de poderes entre o legislador e o juiz, ou entre
a poltica e o direito. E tambm o tema das teorias modernas da pena (retributivismo,
dissuaso e reabilitao) que formaram um sistema de pensamento muito utilizado para
motivar e justificar essa prtica legislativa.
A complexidade da questo decorre de (i) as penas mnimas (usualmente de
priso) assumirem vrias formas legislativas e introduzirem dvidas quanto sua
obrigatoriedade ou no obrigatoriedade em face de outras normas e princpios do
direito, incluindo as normas e princpios constitucionais. A questo complexa tambm
porque, (ii) at recentemente, no atribuamos a ela muita importncia tanto no mbito
da poltica criminal quanto do direito criminal - e pouca coisa foi feita diretamente
sobre essa questo. Entre outras coisas, a experincia dos Estados Unidos da Amrica,
que provocou um aumento surpreendente de sua populao prisional com a ajuda das
penas mnimas de priso, contribuiu para chamar a ateno de alguns observadores
sobre o problema. Entretanto, a tendncia geral ainda banalizar esse tema e
desprez-lo em benefcio de outros mais conhecidos. Em terceiro lugar, (iii) o tema
complexo porque no estamos tampouco habituados a considerar a hiptese de que
algumas boas idias isto , idias que estamos habituados a considerar como boas
possam ser obstculos epistemolgicos (G. Bachelard) ou cognitivos evoluo de
um sistema social como o direito ou a uma reconstruo em profundidade do direito
(criminal). Enfim, (iv) esse tema complexo porque no estamos intelectualmente
habituados a observar (e a manter) a diferenciao entre o poltico e o jurdico, e isso
ocorre de modo muito particular em matria de sanes criminais. Sabemos que quem

1
A apresentao do relatrio final e do presente texto no encerra a atividade da equipe sobre o tema. A
extenso e riqueza do material coletado no decorrer da pesquisa serviro de base para um trabalho mais
extenso que est em vias de preparao.


5
atribui as penas o juiz, mas, paradoxalmente, atribumos a determinao das penas ao
legislador. Colocamo-nos, assim, diante de um paradoxo: no queremos que o direito
vire poltica, porque isso seria perigoso para uma democracia localizada em um
Estado de direito mas, ao mesmo tempo, queremos que a poltica coloque na ponta da
caneta do juiz a pena que ser dada ao ru. Avancemos um pouco mais nesse ltimo
aspecto, central aos objetivos da reflexo proposta aqui.
A pressuposio da unidade entre o poltico e o jurdico, onde tudo seria, por
assim dizer, poltico-jurdico, foi provocada por diferentes razes e acontecimentos. A
criao dos Estados-nao e o desenvolvimento da legislao em que o poltico que
cria a lei levaram-nos a ver muitas vezes o direito como se resumindo legislao
(operao de criao do sistema poltico). O princpio nulla poena sine lege (no deve
haver pena sem legislao indicando as penas legtimas), destinado a levar o poltico a
se auto-limitar no momento de punir, acabou significando tambm que o poltico
poderia punir como bem entendesse desde que tivesse previsto na legislao a forma
pela qual ele iria punir. No ficou claro o papel do poltico e o papel do direito criminal
no direito de punir.
A pena mnima de priso, que pode ser observada como uma maneira pela qual o
poltico obriga o jurdico a punir como ele (o poltico) deseja, ilustra um dos efeitos
talvez o mais problemtico dessa pressuposio de unidade. H sem dvida que haver
colaborao, mas nas sociedades complexas isso parece exigir um respeito mtuo de
papis sociais bem divididos e revistos - ou revisitados - pela reflexo de maneira
permanente.
A legislao tambm foi vista, e no sem razo, como um instrumento da
poltica. Mas se ela efetivamente um instrumento da poltica, no significa que o
direito seja tambm um simples instrumento da poltica, e menos ainda um instrumento
direto da poltica. menos perigoso ver o direito como um sistema complexo que
colabora com o sistema poltico, o que no impede, no caminho, o conflito pontual entre
eles. A legislao ganharia ento em ser vista como um instrumento da poltica para dar
melhores condies de atuao para o direito, e no como um instrumento para se
substituir ao direito dentro da legalidade.
Como lembram Nobles e Schiff (2004), a criao de uma lei tambm sempre
observada como um acontecimento unitrio entre poltica e direito. O direito participa


6
da construo (mise en forme) da lei, vrios polticos tm formao jurdica e o
financiamento do sistema jurdico uma deciso poltica. Tudo isso no nos ajuda a ver
com nitidez o que se passa em matria de penas e, sobretudo, no nos ajuda a refletir de
maneira inovadora nesse terreno. Partimos aqui da observao segundo a qual haveria,
entre o poltico e o jurdico, dependncia recproca e autonomia individualizada.
claro, isso no significa que todos os problemas de fronteira estejam resolvidos ou
possam ser resolvidos de uma vez por todas. Nossa pesquisa sobre a pena mnima aspira
fazer uma contribuio nesse sentido; mas, se contribuir, apenas poder fazer uma
contribuio muito modesta.
Para o desenvolvimento dessa pesquisa, adotamos a metodologia qualitativa
baseada em entrevistas semi-diretivas e anlise documental
2
. Entre as fontes
documentais, privilegiamos os relatrios de comisses de reforma do direito, a
jurisprudncia e a doutrina. A coleta de dados sobre as experincias legislativas e
judiciais estrangeiras foi desenvolvida em profundidade para Canad e Frana. A
legislao de outros 13 pases tambm foi objeto de anlise e sistematizao.
Enfim, o percurso deste relatrio ser o seguinte. Iniciaremos com a definio de
pena mnima adotada aqui e, em seguida, apresentaremos uma descrio das prticas
legislativas levadas a cabo nos ltimos duzentos anos, no Brasil, Frana e Canad (item
2.). O estudo de pases com diferentes tradies jurdicas buscar traar um panorama
do surgimento dessa prtica e realar as diferentes formas construdas pela legislao
para flexibilizar ou minimizar seus efeitos. Em seguida, narramos, em relao aos
mesmos pases, algumas experincias judiciais relacionadas s penas mnimas (item 3.).
Questionando-as ou confirmando-as, nosso interesse aqui foi coletar diferentes
possibilidades de interao entre o legislador e o juiz no tocante s penas mnimas. Esse
estudo nos levar a observar mais de perto as justificativas apresentadas para manter ou
para rechaar as penas mnimas. Distinguimos aqui os fundamentos atribudos a elas,
que identificamos com as teorias (modernas) da pena (item 4.1.), das demais razes
utilizadas para sustentar esta prtica (4.2.).

2
Este documento constitui contm, alm do presente texto, 9 anexos detalhando o procedimento utilizado
para a realizao das entrevistas (Anexo 8), bem como os principais resultados da anlise documental. A
fontes doutrinrias esto no Anexo 1, as jurisprudenciais no Anexo 2 e as informaes referentes forma
de coleta e sistematizao das legislaes estrangeiras encontram-se nos Anexos 6 e 7. No decorrer do
texto faremos, em nota de rodap, referncias ao contedo de cada um dos anexos.


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2. DESENVOLVIMENTO

2.1 O que a pena mnima?
Como veremos no decorrer desse texto, caracterizar, do ponto de vista terico e
emprico, a prtica de redigir penas mnimas nas legislaes criminais contemporneas
no to fcil quanto parece primeira vista.
Do ponto de vista emprico, as penas mnimas podem aparecer sob diversas
formas e em diferentes lugares da legislao. A maneira mais visvel quando
acompanha a definio de uma infrao e faz explicitamente referncia a uma
quantidade mxima e mnima de pena. O observador v ento a descrio de um
comportamento proibido e uma norma de sano indicando (i) um tipo de pena e (ii)
uma quantidade dessa pena expressa sob a forma de um mnimo e de um mximo.
Por exemplo: Para tal crime, o tribunal dar (i) uma pena de priso de (ii) 6 meses a 2
anos; ou ainda: (i) uma pena de multa de (ii) 3 dias-multa a 10 dias-multa (ou entre R$
50,00 e R$ 200,00).
Mas as coisas podem se complicar rapidamente. No exemplo acima, as penas de
priso e de multa podem se apresentar sozinhas ou juntas, e de maneira cumulativa ou
alternativa (priso e multa; priso ou multa). preciso, entretanto, no perder de vista
que o problema central das penas mnimas no direito criminal contemporneo reside na
seleo e na valorizao da priso como pena-padro para criar penas mnimas. O
problema mais importante se encontra ento quando a pena mnima concebida por
intermdio da pena de priso (sozinha ou cumulada com outra sano). Isso no
significa, contudo, que outras formas de penas mnimas no introduzam,
fundamentalmente, o mesmo tipo de problema. A reflexo que ser feita aqui tendo em
vista, sobretudo, mas no exclusivamente, a pena mnima de priso generalizvel em
suas grandes linhas s penas mnimas que utilizam outras sanes.
Outra dificuldade conceitual aparece quando nos deparamos com uma norma de
sano em que se estipula uma nica sano com uma nica quantidade. Essas penas
nicas formulam-se comumente do seguinte modo: tal crime ser punido de pena de
morte ou degradao cvica ou 6 (seis) anos de priso Nesses casos, fica estranho
falar em pena mnima ou mxima porque existe uma telescopagem entre os dois


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valores extremos, isto , esses extremos encaixam-se formando uma unidade.
3

Literalmente, no existe nem mnima nem mxima pela simples razo de que no existe
uma escala interna prpria pena. claro, um observador pode ver essa pena nica com
quantidade nica como sendo a radicalizao da idia de pena mnima. Pode tambm,
no sentido contrrio, ver a pena mnima prevista nos demais crimes como sendo o
resultado histrico de uma flexibilizao dessas penas nicas com quantidades nicas.
Podemos encontrar tambm normas de sano que contm duas ou mais penas nicas
com quantidade nicas. Por exemplo, tal crime pode ser punido com a pena de morte
ou com a pena de deportao. O que devemos fazer aqui? Devemos ver a pena nica
com quantidade nica como um equivalente funcional da pena mnima ou, ao contrrio,
devemos inclu-la em nossa definio de pena mnima?
Ainda do ponto de vista conceitual, importante atentarmos para o fato de que a
presena de uma pena mnima na legislao criminal no nos diz imediatamente nada de
definitivo sobre o seu estatuto: se ela simplesmente indicativa (facultativa) ou
obrigatria e, se ela obrigatria, sob que condies. O estatuto das penas mnimas
(obrigatrias/indicativas) no evidente na literalidade da norma: ele exige sempre
uma interpretao-compreenso por parte dos tribunais. Existe aqui uma interao
entre legislador e tribunal e essa interao pode se orientar em direes opostas segundo
cada caso: o legislador pode flexibilizar a pena mnima obrigatria para favorecer as
sanes menos severas ou no prisionais e o tribunal pode limitar sua prpria
flexibilidade para favorecer a priso; o legislador pode querer, ao contrrio, reduzir o
poder discricionrio do tribunal para impor penas mais severas (de priso) e o tribunal
pode flexibilizar o seu poder discricionrio para melhor individualizar a pena e aplicar
uma pena que ele julga justa ao caso concreto, etc. Deve-se notar tambm que esses
movimentos de desacordo no so quase nunca internamente consensuais: no
momento da criao da lei, os polticos (legislador) podem no estar inteiramente de
acordo entre eles e decises subseqentes dos tribunais podem, ao mesmo tempo, seguir
e no seguir o que parece estar na legislao. Este um fenmeno emprico que
encontramos em qualquer pas ocidental.

3
O termo telescopagem, no dicionarizado em lngua portuguesa, torna muito visvel o amlgama que
se forma entre as mnimas e as mximas nesses casos. Remete ao telescpio, em que as diversas partes
que o compem encaixam-se umas nas outras. O termo vem do francs: tlescoper, tlescopage.


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A definio de pena mnima proposta nessa pesquisa ser desenvolvida a seguir
em duas etapas. Em primeiro lugar, situaremos as penas mnimas entre as normas de
sano e explicitaremos as quatro categorias que compem uma representao
indutiva, ainda provisria, das normas de sano na legislao criminal. Em seguida,
apresentaremos os elementos da definio de pena mnima construda no decorrer da
pesquisa.

2.2 A pena mnima um tipo de norma de sano
Retomando aqui uma distino fundamental de Hart (1961), comecemos por
lembrar que a pena mnima se apresenta como uma norma de segundo grau ou uma
norma de segundo nvel, como preferimos dizer para preservar a terminologia
proposta por Gavazzi (1967, p. 146-147). Mais especificamente, ela uma norma de
sano e no somente uma sano (sem norma). O que significa isso?
Deixando de lado a discusso sobre as vrias distines que foram propostas
pelo direito, partiremos aqui de duas distines fundamentais propostas por Hart: a
distino entre normas primrias/secundrias e a distino entre normas de
comportamento/normas de sano.
Para os propsitos desse texto - que consiste essencialmente em estabelecer
distines teis para uma observao emprica das normas - o objetivo da primeira
distino ser o de fixar a representao de diferentes nveis ou camadas de normas,
independentemente de qualquer acepo cronolgica ou axiolgica.
4

A primeira distino chama assim nossa ento ateno para dois nveis ou
camadas de normas: as normas que podem ser observadas como independentes de
outras ou como inteligveis por elas mesmas sem referncias a outras normas (normas
de 1 nvel) por oposio s normas que so relativas a outras normas ou que so
estritamente dependentes de outras normas para serem compreendidas (normas de 2
nvel) (HART, 1961, p.105). O conceito de norma de 1 nvel coincide assim com o
conceito de normas de comportamento: todas as normas de comportamento so normas

4
Ver, sobre isso, GAVAZZI (1967, p. 146-147) que quer se liberar da dupla ambigidade da
terminologia primria/secundria: (i) a representao horizontal ou cronolgica (por oposio a
representao vertical) e (ii) a representao valorativa ou de um julgamento de valor que consideraria um
nvel de norma mais importante que o outro.


10
de 1 nvel e s as normas de comportamento so normas de 1 nvel. As normas de
processo e de sano so sempre normas de 2 nvel.
Com efeito, como diz Hart, as normas do 1 nvel dizem respeito s aes que
os indivduos devem ou no devem fazer (grifo nosso) enquanto que as normas do 2
nvel respeitam todas s prprias regras primrias [normas do 1 nvel] (1961, p. 119;
1986, p. 104). Retomamos aqui a bela e eloqente expresso de Hart que designa as
normas de 2 nvel como normas parasitrias com relao s normas situadas no 1
nvel.
As normas de primeiro nvel so, portanto, as normas de comportamento, pouco
importando a maneira pela qual elas so linguisticamente formuladas (por exemplo,
Para entrar nesse restaurante necessrio estar com palet e gravata ou ainda
proibido torturar).
5

As normas de sano, por outro lado, como normas de segundo nvel, dirigem-se
s autoridades e so estreitamente dependentes das normas de comportamento (de 1
nvel). Dessa forma, as normas de sano permitem ou obrigam a aplicao de uma
determinada sano (PIRES, 2004). Indicando autoridade a sano passvel de ser
aplicada diante de um caso concreto, as normas de sano podem ser elaboradas de
diferentes modos. Vejamos alguns exemplos: (i) A pena mxima de 10 anos; (ii)
Se o culpado socorrer a vtima a pena pode ser reduzida ou suspensa; (iii) Se o
processo for iniciado 15 anos aps a cometimento do crime a pena de priso no poder
ser aplicada; (iv) A pena de reparao tem prioridade sobre a pena de priso nos
crimes contra o patrimnio cometidos sem violncia.
A partir do estudo de diferentes legislaes criminais ocidentais e da forma
como expressam as normas de sano, procuramos identificar as principais categorias
que as compem. Como indicado no quadro 1, abaixo, as normas de sano podem ser
decompostas em quatro categorias, cada uma delas contendo distintas possibilidades.

5
No podemos desenvolver essa discusso aqui. suficiente lembrar que no adotamos aqui o ponto de
vista, freqentemente associado Kelsen, segundo o qual o direito criminal no formularia normas de
comportamento, mas exclusivamente normas de sano. Como lembra Hart (1961, p. 54), para Kelsen
no existe no direito criminal uma norma de direito proibindo o homicdio, mas somente normas dizendo
o que se deve fazer se um homicdio for cometido. Ns adotamos aqui o ponto de vista de Hart: existem
sim normas de comportamento dentro da estrutura normativa do direito criminal.


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Quadro 1 Representao indutiva das normas de sano na legislao criminal
Norma de
Comportamento
Tal crime...

Norma de
Sano

Qualidade Quantidade
Relao entre duas
ou mais sanes
Escala
Possibilidades:
- Qualquer tipo
de sano
disponvel para
os tribunais

Possibilidades:
- nica
- Mnimo/mximo
- S mnimo
- S mximo
Possibilidades:
- Cumulativa (E)
- Alternativa (OU)
- No h duas ou
mais sanes
previstas
Possibilidades:
- Homognea: em um
mesmo tipo de pena
- Heterognea: mescla de
tipos diferentes de pena
- No h escala (hipteses
de penas nicas)

A primeira categoria diz respeito qualidade ou ao tipo da pena. A categoria
contempla todos os tipos de sano que esto disposio do juiz na legislao,
independentemente da localizao dessas normas de sano no ordenamento jurdico.
Em seguida, na categoria referente ao quantum das sanes, quatro grandes
possibilidades se colocam. A norma de sano pode indicar uma quantidade nica de
pena, pode fornecer um patamar mnimo e um mximo, ou ainda, um dos dois limites,
isto , apenas o mximo ou apenas mnimo.
A terceira categoria busca indicar, na hiptese da norma de sano prever mais
um tipo (qualidade) de sano, qual a relao entre elas, isto , se devem ser aplicadas
cumulativamente ou se indicam uma escolha ao juiz.
Por fim, a quarta categoria busca chamar a ateno para dois tipos de
possibilidade de escala que podem se estabelecer nas normas de sano. Chamamos
aqui homogneas, as situaes nas quais a gradao prevista na norma de sano
estabelecida dentro de uma mesma qualidade de pena (exemplo: 1 a 6 meses de priso).
As heterogneas, por outro lado, indicam a existncia de uma escala que combina
diferentes tipos de pena (exemplo: 30 dias-multa a 2 anos de priso). Em outras
palavras, nesses casos, a escala mnimo-mximo no construda exclusivamente em
funo da quantidade da pena, mas tambm em funo da qualidade (ou do tipo) de
pena.


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Como veremos a seguir, a definio de pena mnima que adotaremos aqui
implica ou favorece algumas das possibilidades indicadas no quadro 1 e exclui ou no
favorece outras. Trata-se, enfim, de uma forma muito especfica de redigir normas de
sano.

2.3 Os elementos da definio de pena mnima
Mas afinal, o que a pena mnima?
Do ponto de vista semntico, possvel identificar diferentes maneiras de redigir
e de compreender uma determinada norma de sano. Uma maneira seria a seguinte:
tal crime. Pena recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos;
6
Note-se que nessa
formulao as expresses pena mnima e pena mxima no aparecem no texto, mas
o sentido dado pela escala de... a.... Em outras situaes, os termos mnimo e
mximo podem aparecer: Quem cometer tal crime pela segunda vez passvel de
uma pena mnima de priso de 14 dias e de uma pena mxima de priso de 6 meses;
7

H outras formulaes, entretanto, que podem gerar dvidas quanto compreenso: tal
crime punido de 15 (quinze) anos de recluso.
8
No caso dessa formulao, e se nos
ativermos somente s informaes veiculadas nessa frase ou artigo, podemos
compreender essa mensagem de pelo menos duas maneiras. Em primeiro lugar,
podemos estar diante de uma pena nica (priso) com quantidade tambm nica. a
interpretao mais literal. Mas podemos tambm, em segundo lugar, estar diante de uma
pena mxima que pode ou no ter uma pena mnima formulada em outro lugar.
Como veremos adiante, no caso do Cdigo Penal Francs, de onde extramos
essa ilustrao, a segunda forma de compreenso que seria vlida. Esse cdigo
apresenta na parte especial exclusivamente as penas mximas. Trata-se aqui ento de
uma pena mxima (para a primeira infrao). As penas mnimas se encontram
formuladas na parte geral do cdigo. E l podemos ler que esse crime tem uma pena
mnima de 1 ano (primeira infrao). Esse exemplo nos oferece duas observaes
importantes. A primeira que no podemos nos fiar na formulao que acompanha
freqentemente (mas no sempre) cada crime para dizer se existe ou no uma pena

6
Exemplo inspirado no Cdigo penal brasileiro, art. 157 (roubo).
7
Exemplo inspirado no Cdigo criminal canadense (art. 255 na edio de 1992).
8
Exemplo inspirado do Cdigo penal francs de 1992, art. 222-23 (estupro).


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mnima. A segunda observao que a pena legislativa mnima/mxima pode se
encontrar redigida na parte geral, na parte especial (no tipo penal ou fora dele), em outra
lei etc.
Nesta pesquisa, as variaes semnticas que acabamos de mencionar no so
verdadeiramente importantes. Qualquer que tenha sido a redao do legislador, o que
importa para a definio de pena mnima que adotamos aqui a margem de atuao
deixada ao juiz no momento de fixao da pena. Vejamos agora, com mais detalhe, os
elementos que a compem.
Partiremos da definio de pena mnima que nos foi legada pela Comisso
Canadense sobre a Determinao da Pena (1987) presidida pelo juiz Omer Archambault
(adiante Comisso Archambault). De acordo com a Comisso, a pena mnima se
apresenta sob a forma de uma deciso

do legislador [que] circunscreve o poder discricionrio dos juzes, obrigando-
os a impor uma pena [usualmente] de priso e especificando sua durao
mnima (Comisso Archambault, 1987, p. 192).

Essa definio ressalta os trs elementos centrais da definio de pena mnima
que adotaremos aqui: a (i) obstruo do legislador deciso do juiz no que diz respeito
(ii) ao tipo de pena ou qualidade da sano (orientando o juiz automaticamente para a
pena de priso) e (iii) no que diz respeito quantidade da sano a ser dada pelo direito
criminal (estabelecendo um quantum pr-determinado e usualmente elevado.

Elemento 1 obstruo do legislador deciso do juiz
A idia de obstruo do legislador deciso do juiz constitui a pea-chave da
definio de pena mnima. Voltaremos a esse ponto vrias vezes no decorrer desse
texto, mas importante registrar desde j que os dados empricos colhidos no decorrer
da pesquisa permitem a identificao de matizes na noo de obstruir. Nesse
momento suficiente dizer que a pena mnima prevista na legislao pode ser mais ou
menos coercitiva. Isso significa que no estamos diante de uma situao de sim ou
no (obstrui ou no obstrui), mas de arranjos muito diversos que podem ir desde
a simples indicao na lei de um patamar mnimo permitindo ao juiz fixar abaixo
quando julgasse adequado ao caso concreto at a proibio absoluta de se pronunciar
abaixo daquela tarifa. Podemos dizer, de maneira geral, que as formas mais coercitivas


14
so aquelas que mais impedem o juiz de adaptar a pena ao caso concreto diante dele.
Dito de outra maneira: a forma mais coercitiva aquela que se opem mais
radicalmente ao princpio da individualizao da pena.
A noo de individualizao da pena adotada nesse relatrio coloca em
primeiro plano a existncia de um indivduo concreto e determinado em relao ao qual
essa operao de escolha e determinao da pena se realizar. No se limita, portanto,
idia de graduar ou escalonar penas conforme certos critrios pr-estabelecidos.
Isso significa que sempre que nos referirmos individualizao da pena estamos
necessariamente excluindo as balizas e especificaes definidas na legislao. A
individualizao , enfim, uma atividade que somente pode ser desenvolvida pelo juiz
(na sentena ou no decorrer da execuo da pena). Voltaremos a esse ponto adiante,
quando tratarmos dos fundamentos atribudos pena mnima (item 4.1.).

Elemento 2 Qualidade da sano: favorecimento da priso
No tocante qualidade da sano, decidimos incluir no prprio conceito de
pena mnima a idia de favorecimento pena de priso.
9
claro que essa prtica
legislativa pode aparecer em vrias outras modalidades de sano, e a Comisso
Archambault estava planamente consciente disso.
10
O exemplo mais conhecido e
utilizado o da pena de multa. Nesse caso o legislador tambm (i) circunscreve o poder
discricionrio dos juzes obrigando-os a (ii) impor necessariamente uma multa
(qualidade da sano) a ser definida no intervalo entre (iii) um valor monetrio mnimo
pr-fixado superior ao valor mnimo possvel (quantidade da sano).
No Brasil, encontramos a indicao de um mnimo tambm na pena de prestao
pecuniria, considerada uma pena restritiva de direito (art. 45, pargrafo 1 do Cdigo
Penal). Este tipo de formulao aparece at mesmo nas medidas de segurana que, em
nosso sistema, conjuga as idias de periculosidade e tratamento, com um tempo mnimo

9
Neste relatrio usamos indistintamente os termos priso, pena privativa de liberdade, recluso e
deteno.
10
Sobre a existncia de outros tipos de penas mnimas que no implicam a priso necessariamente, ver
Comisso Archambault (1987, p. 194). guisa de ilustrao, possvel mencionar a lei de contravenes
penais que estabelecem pena mnima e mxima de multa somente, sem meno priso (Decreto-lei n
3.688/1941, art. 22, por exemplo).


15
obrigatrio de internao
11
. Voltaremos a abordar essas combinaes paradoxais quando
tratarmos da teoria da reabilitao (item 4.1.b)
Ainda que, nesse casos, o mecanismo de obstruo da atividade decisria seja
muito semelhante, neste relatrio focalizaremos as penas mnimas de priso.

Elemento 3 Quantidade de sano: sempre superior menor possvel
importante registrar tambm que a quantidade de pena prevista na chamada
pena mnima nunca exprime realmente a mnima quantidade possvel para aquela
espcie de pena. Em outras palavras: o valor da pena mnima nunca o mnimo. Por
exemplo, na pena mnima de multa o valor nunca aparece no formato um real e, na
pena de priso, nunca aparece como um dia de priso. A idia de pena mnima
implica sempre um patamar relativamente elevado com relao ao mnimo possvel. Em
alguns casos, esse patamar pode ser extremamente elevado: 5, 15, 25 anos de priso.
Esta forma de conceber a escala de penas nos remete imagem de um elevador
que nunca pode ir at o trreo... possvel ir do 4 ao 20 andar, mas no possvel
descer at o 3, o 1 ou o andar trreo. A imagem do elevador torna visvel tambm a
rigidez no que concerne qualidade da pena, que acabamos de mencionar. Quando
concebemos a gradao da pena como um elevador, torna-se impossvel iniciar o
percurso no elevador da reparao, passar pelo de prestao de servios comunidade
e terminar, se for o caso, no elevador da privao de liberdade...
Essa quantidade mnima obrigatria de tempo a ser cumprido em priso pode
assumir vrias formas na legislao criminal. Alm da cota diretamente prevista na
norma de sano, a mesma situao aparece tambm quando o legislador fixa um
perodo de tempo no decorrer do qual no possvel sequer pleitear a liberdade
condicional. Trata-se tambm de uma forma da lei (sistema poltico) obrigar o juiz do
processo e da execuo (sistema jurdico) a manter um indivduo na priso mesmo que
as circunstncias do caso concreto indiquem ser desnecessria e at fortemente contra-
indicada - a permanncia na priso.

11
O Anexo 3 discute a constitucionalidade da previso de mnimos e mximos nas medidas de segurana,
bem como o obstculo que o patamar mnimo coloca para os princpios de utilidade teraputica do
tratamento e de desinternao progressiva.


16

2.4 Observaes finais sobre a definio de pena mnima
Nossa definio de pena mnima composta, portanto, por trs elementos
centrais: obstruo do legislador atuao do juiz, favorecimento da priso e
quantidade sempre acima da menor possvel. Para encerrar essa primeira seo, faamos
trs esclarecimentos finais sobre essa definio.
Em primeiro lugar, como se pode notar, esses trs elementos no fazem qualquer
referncia localizao da pena mnima no conjunto do ordenamento jurdico. Isso
significa que, para a definio adotada aqui, a norma fixando a pena mnima pode no
se encontrar junto com a definio do crime no tipo penal. Ela pode estar na parte
geral de um cdigo criminal, em uma seo da parte especial do cdigo para fazer
referncia a todos os crimes includos nesta seo, etc. Em outras palavras, colada ou
no ao tipo penal, a pena mnima integra a norma de sano.
Em segundo lugar, importante que reconheamos que h vrias outras prticas
legislativas que obstruem a atuao do juiz e favorecem a pena de priso. Referimo-
nos aqui, por exemplo, a certas normas que regulam a execuo penal. Nesses casos, a
obstruo alcana no apenas o juiz sentenciante, mas tambm o juiz encarregado da
execuo da pena que fica impedido de liberar o preso mesmo quando considera a
medida apropriada e, at mesmo, necessria sua incluso social. A previso de
hipteses muito especficas de perdo judicial tambm poderia ser vista como limitao
atuao do juiz que favorece a pena de priso. Sobretudo em situaes nas quais o juiz
tomaria outra atitude diante do caso concreto, se o legislador permitisse. Esses casos,
entre outros semelhantes, poderiam integrar um conceito genrico de pena mnima
composto pelos dois primeiros elementos da definio.
No entanto, o presente estudo focaliza as situaes nas quais a prtica legislativa
de obstruir o juiz e favorecer a priso realiza-se pelo estabelecimento de patamares
mnimos de pena privativa de liberdade para determinadas condutas e/ou para
determinados grupos de autores (por ex. os reincidentes). As demais obstrues que se
realizam aps a fixao da pena em concreto bem como as que dizem respeito a
situaes extremamente particulares, sero mencionadas ocasionalmente, mas no
integram o objeto central da pesquisa.


17
Em terceiro lugar, importante destacar que esses trs elementos da definio de
pena mnima podem no explicitar suficientemente a profunda diferena que existe
entre ela e a pena mxima. Ambas podem ser vistas como uma forma de obstruir a
atividade do juiz, mas se trata de uma obstruo completamente distinta.
Quando estabelecemos uma pena mxima, estamos dizendo que, na pior das
hipteses, na situao mais grave ou mais sria, este o mximo de pena tolervel pelo
direito de punir em um Estado democrtico e de direito. Para aquela qualidade de pena
(multa ou priso, geralmente), no podemos exceder determinada quantidade. Para
retomar a imagem do elevador, com a pena mxima indicamos onde termina o edifcio.
Mas no impedimos que o juiz pare no andar que considerar mais conveniente de
acordo com as circunstncias do caso concreto, isto , individualize a pena.
Vale a pena insistir na heterogeneidade dessas duas penas: enquanto a mxima
uma forma de garantir ao ru que o exerccio do direito de punir no poder ir alm de
determinado limite; a pena mnima uma forma de impedir que o direito de punir seja
exercido de modo adequado e individualizado. Voltaremos a essa diferena quando
tratarmos das justificativas apresentadas s penas mnimas (item 4.2.2.). Mas antes
disso, apresentaremos um breve panorama do surgimento e desenvolvimento das penas
mnimas nas prticas legislativas da Frana, Brasil e Canad.

3. AS PENAS MNIMAS NA PRTICA LEGISLATIVA. ILUSTRAES DAS
CODIFICAES FRANCESA, BRASILEIRA E CANADENSE.
Nesta seo, percorreremos as prticas legislativas em matria de sano
criminal, nos ltimos dois sculos, na Frana, no Brasil e no Canad. Nosso objetivo
aqui fornecer um variado conjunto de ilustraes sobre a forma de redigir normas de
sano e, especialmente, penas mnimas. Para facilitar a visualizao do que se manteve
e do que se transformou nesse mbito, adotaremos sempre o mesmo modelo de
representao das normas de sano (quadro 1, supra).

3.1. Frana
Iniciemos pelo Cdigo Penal Francs de 1791. O Cdigo comea pelas penas
(ttulo I ao VII) e, em seguida, trata dos crimes e suas punies. As penas previstas so


18
as seguintes: morte, ferros, formas de recluso, deteno, etc., deportao, degradao
cvica e pelourinho (carcan). A pena de multa no aparece no rol das penas em
geral
12
, mas est prevista em alguns poucos crimes, sempre como acrscimo a outra
pena, ou seja, no constitua uma pena autnoma. Vale notar tambm que em algumas
situaes h indicao expressa de que a sano ser aplicada sem prejuzo da
restituio dos valores recebidos ilegitimamente.
13

Na segunda parte do Cdigo, dedicada aos crimes e suas punies, todas as
penas previstas so fixas e nicas.
14
A estrutura da norma penal seria a seguinte:
Ex. 1 - Cdigo Penal Francs (1791) art.19
Norma de
Comportamento
Tal crime...
Norma de
Sano
Relao entre
duas ou mais
sanes
Escala
Recluso 6 anos No h No h

Trata-se da maneira mais elementar ou mais rudimentar de redigir uma sano.
No h opo entre diferentes tipos de pena e nenhuma das penas previstas comporta
gradao. Parece tambm no permitir que o juiz suspenda a aplicao da pena ou a
considere no pertinente. Naquele momento, essa maneira simples de escrever a lei era
compensada por uma grande liberdade para aplicar ou no a pena e at mesmo para
substitu-la. A lei era rudimentar, mas no era rigorosa ou estrita. Entretanto, na sua
forma escrita, ela comunicada como se fosse estrita e inflexvel.
Alm disso, nesse momento ainda era muito difcil pensar a independncia entre
o direito e a poltica. A pena era uma operao do sistema poltico e no do sistema
jurdico. Montesquieu j havia escrito sobre a diviso dos poderes, mas colocou o poder
de determinar a pena nas mos do poltico; o juiz s tinha que abrir a boca e deixar sair
as palavras pr-selecionadas do poltico... Nesse contexto, o juiz do processo (que

12
Primeira Parte (Das condenaes), Ttulo I (Das penas em geral).
13
Segunda Parte (Dos crimes e suas punies), Ttulo I (Crimes e Atentados contra a coisa pblica),
Seo V (Crimes de funcionrios pblicos no exerccio de suas funes).
14
Outros exemplos so: Tal crime, ser punido de pena de morte; Tal crime, ser punido de 6 anos de
deteno se for cometido com armas e de 3 anos se for cometido sem armas; Tal crime, ser punido de
degradao cvica.


19
conhece o direito e o caso concreto diante dele) no quem determina a pena, ele
apenas a transmite. o poltico, no papel de legislador, que verdadeiramente decide a
pena a aplicar.
Duas dcadas mais tarde, no Cdigo Penal Francs de 1810, possvel observar
ainda um grande nmero de penas nicas, mas aparecem duas outras figuras. Em
primeiro lugar, as penas cumulativas obrigatrias que no estavam no Cdigo de 1791.
Essas penas assumem a seguinte forma:
Ex. 2 - Cdigo Penal Francs (1810) art. 91
Norma de
Comportamento
Tal crime...
Norma de
Sano
Relao entre duas
ou mais sanes
Escala
Pena de morte -
Cumulao
(E)
No h
Confisco de bens -

nesse momento que aparece tambm a forma clssica de pena mnima
inclusive aplicada s penas cumulativas obrigatrias.
Ex. 3 - Cdigo Penal Francs (1810) art. 105
Norma de
Comportamento
Tal crime...
Norma de Sano
Relao entre duas ou
mais sanes
Escala
Recluso 2 anos 5 anos
Cumulao
(E)
Homognea
Multa 500f 2.000f

A indicao de diferentes tipos de penas junto a um mesmo crime sempre
indicava cumulao e nunca alternativa.
A idia de margem, trazida pelo advento dos mnimos e mximos, manteve essa
lgica. Dessa forma, a diviso entre um cho e um teto s vezes um andar
intermedirio tambm sempre diz respeito a um mesmo tipo de pena (recluso,
deteno, multa).


20
Alm de estabelecer mnimos e mximos, o Cdigo Penal de 1810 estabeleceu
tambm, ao final do Livro 3 sobre os crimes, os delitos e sua punio, uma disposio
geral que autoriza os tribunais a reduzirem as penas de priso e de multa abaixo dos
mnimos legais previstos quando o prejuzo for inferior a 25 francos e as circunstncias
parecerem atenuantes:

Disposio geral. Art. 463 Em todos os casos em que a pena de priso
estabelecida pelo presente Cdigo, se o prejuzo causado no excede 25 francos e
se as circunstncias parecem atenuantes, os tribunais so autorizados a reduzir a
priso, mesmo abaixo de 6 dias e a multa mesmo abaixo de 16 francos. Os
tribunais podero tambm pronunciar separadamente uma ou outra dessa penas,
sem que, em qualquer caso, ela possa estar abaixo das penas de polcia.

Os mnimos das penas de polcia previstas para as contravenes tambm
esto indicados no Cdigo: 1 dia (de 24 horas) de priso e 1 franco de multa (art. 465 e
466). Vale a pena notar que, nessa formulao, a norma de sano nos indica que no
podemos chegar pena zero, em nenhuma das qualidades, mas podemos reduzi-la at
um patamar bastante baixo. Ademais, trata-se de uma autorizao do legislador para
que o juiz decida a pena conforme as peculiaridades do caso. O legislador sequer indica
quais so as hipteses de atenuao que considera relevante ou suficiente para gerar a
reduo, basta que, de acordo com o tribunal, as circunstncias paream atenuantes e o
prejuzo, caso exista, no seja superior a um determinado patamar.
15

Essa breve meno forma como o legislador francs redigiu as sanes penais
em 1791 e em 1810 permite visualizar um duplo significado no surgimento das penas
mnimas. Comparadas s penas fixas, o advento das penas mnimas parece indicar uma
primeira forma de reconhecer a complexidade dos problemas que o direito deve
enfrentar bem como a necessidade de delegar ou distribuir tarefas entre os poderes
estatais. As penas mnimas e penas fixas compartilham uma mesma fundamentao (as
teorias da pena) e tm, na prtica, um efeito muito similar. Em ambos os casos, o
legislador quem decide qual deve ser a pena necessria para as condutas abstratamente
indicadas na lei. Ao julgador caber transmiti-las como tais (no caso das penas fixas) ou
aument-las, atentando s circunstncias do caso concreto, at o limite estabelecido em
lei (no caso das penas mnimas).

15
Chamamos a ateno para os crimes que no comportam um prejuzo monetrio passvel de
quantificao e que, em princpio, poderiam ser alcanados por essa disposio geral apenas em funo
das circunstncias atenuantes.


21
Em 1992, aps vrias tentativas, um novo Cdigo Penal promulgado na
Frana. Em matria de penas, entre as vrias modificaes realizadas, a eliminao das
penas mnimas previstas junto aos tipos penais tem grande destaque. Um comentarista
do novo Cdigo descreveu essa alterao nos seguintes termos:

Somente so previstas no novo cdigo penal as penas mximas que podem ser
pronunciadas pelo juiz. O desaparecimento dos mnimos marca a vontade do
legislador de reconhecer ao juiz uma plena liberdade na determinao da pena.
(TERRIER, 1993, p. 34).

No prefcio do mesmo volume, tratando as alteraes do novo cdigo francs de
modo mais amplo, outro comentarista afirma que o texto consagra a primazia do juiz
na determinao da sano, aumentando as possibilidades de individualizao da pena
(VAUZELLE, 1993, p. 12).
A exposio de motivos do novo cdigo, por sua vez, destaca o carter obsoleto
das penas mnimas previstas at ento.

Enfim, para simplificar a prtica judiciria, o projeto fixa o mximo da pena prevista
(peine encourue) sem fixar tambm um mnimo. Com efeito, em razo da utilizao
de atenuantes, esse mnimo tornou-se ilusrio ou falacioso. Seria, portanto, mais
conforme realidade judiciria determinar o mximo previsto e deixar aos juzes a
tarefa de escolher a quantidade da pena aplicvel (Exposio de motivos, 1993,
p.414-415).

Como nos explica SEUVIC (2008, p. 115), o sistema denominado intervalo
legal (fourchette lgale) em referncia aos patamares mnimos e mximos - adotado
no Cdigo Penal de 1810 e mantido na legislao at a reforma de 1994 deixou de ter
real importncia em razo da liberalizao completa do reconhecimento de
circunstncias atenuantes por parte dos juzes.
16
A tal ponto que, para reintroduzir uma
represso rigorosa, o legislador teve que reagir transformando crimes em delitos que
proibiam o reconhecimento de atenuantes. (SEUVIC, 2008, 115)
A meno ao carter ilusrio ou falacioso da pena mnima prevista no tipo
penal chama nossa ateno para duas situaes. Em primeiro lugar, indica que a
legislao criminal pode conter diversas outras normas (de sano) que modificam ou

16
Sabemos que a alm da disposio geral d art. 463 do Cdigo Penal de 1810 que acabamos de
mencionar, uma lei de reforma de 1824 expandiu as possibilidades de atenuao da pena, mas ainda no
tivemos acesso ntegra da lei. (SALEILLES, 1898; 2006, p. 32)


22
complementam o alcance daquela constante junto ao tipo. Nesse caso, a possibilidade de
reduzir a pena abaixo do mnimo decorre da incidncia de atenuantes previstas na parte
geral. Em segundo lugar, essa passagem da exposio de motivos nos faz ver que a pena
mnima prevista pelo legislador pode ser ilusria ou falaciosa quando observamos a
forma como os tribunais determinam as penas em que pese existncia da pena mnima
na lei.
A idia de maximizar a individualizao da pena enfatizada tambm nos
documentos legislativos produzidos em razo do novo cdigo. Entre as outras medidas
que favorecem a individualizao da pena mencionadas nesse documento est a
supresso das penas complementares obrigatrias e das penas acessrias de privao
de direitos cvicos e familiares que at ento constituam efeitos automticos de certas
condenaes penais e que, a partir da reforma do Cdigo, passaram a depender de
pronunciamento expresso por parte do juiz.

Enfim, diversas disposies reforam o papel do juiz no favorecimento da
individualizao da pena. Esse o caso da supresso das penas mnimas e dos
mecanismos de circunstncias atenuantes: as disposies dos livros II a V no
prevem nada alm dos patamares mximos das penas de priso ou de multa. Dessa
forma, o juiz tem a possibilidade, mesmo sem ser obrigado a reconhecer a existncia
de circunstncias atenuantes, de descer na escala de penas, o tanto que ele desejar,
com exceo, em matria criminal, de um patamar mnimo estabelecido, de acordo
com o caso, a um ou dois anos de priso.
17

Essa ltima passagem apresenta mais detalhes sobre a supresso de penas
mnimas na reforma francesa de 1992. As mnimas foram eliminadas dos tipos penais,
que passaram a ser redigidos apenas com o mximo da pena prevista para o crime.
Apenas para ilustrar, o primeiro artigo da parte especial do Cdigo Penal Francs tem a
seguinte redao: Art. 211-1. Constitui um genocdio... e, aps o detalhamento das
condutas, dispe: O genocdio punido com priso perptua.
18

No entanto, o legislador manteve, em uma norma separada sobre a aplicao da
pena (prononc des peines), uma pena mnima genrica para os crimes punidos com
pena perptua e com pena de recluso de 30, 20 ou 15 anos. De acordo com o artigo

17
Circulaire du Garde des Sceaux du 24 juillet 1992 relative a la publication des quatre lois du 22 de
juillet 1992 constituant le nouveau code pnal em Terrier (1993, p. 432). No mesmo sentido, a
exposio de motivos do novo cdigo esclarece que tratando-se de sanes privativas de liberdade,
foram mantidos os patamares mnimos (planchers) abaixo dos quais o juiz da condenao no pode ir
caso determine uma pena de priso (...) (TERRIER, 1993, p. 414-415).
18
Todas as citaes ao cdigo penal francs foram traduzidas livremente ao portugus. Os textos
originais esto disponveis no stio Legifrance, no endereo indicado nas referncias documentais (ltimo
acesso 15.10.09).


23
132-18, nos crimes punidos com priso perptua o juiz poder pronunciar uma pena de
priso por tempo no inferior a 2 anos. Para os demais casos, a pena no poder ser
inferior a um ano. Essa norma de sano genrica, por assim dizer, diz respeito
apenas aos crimes, o que exclui, de acordo com a sistemtica da legislao francesa,
os delitos e as contravenes.
19

Dessa forma, no caso do genocdio, teramos uma norma com a seguinte
estrutura:
Ex. 4 - Cdigo Penal Francs (1994) art. 221-1
Norma de
Comportamento
Tal crime...
Norma de Sano
Relao entre duas ou
mais sanes
Escala
Priso 2 anos Perptua No h Homognea

Em 2007, a questo das penas mnimas passa a ocupar papel central no mbito
da luta contra a reincidncia, considerada uma das prioridades da poltica penal do
governo de ultra-direita Nicolas Sarkozy. Logo nos primeiros dias da nova legislatura,
em 13 de junho de 2007, o governo apresentou ao Senado um projeto de lei sobre o
tema. Em face da solicitao de urgncia, em pouco mais de um ms o projeto foi
aprovado pelo Senado e pela Assemblia Nacional. Em conformidade com o dispositivo
que permite a verificao da conformidade constitucional de leis antes de sua
promulgao, o projeto foi encaminhado por deputados apreciao do Conselho
Constitucional.
20
Como veremos na prxima seo, dedicada atuao dos tribunais, o
projeto foi considerado conforme a constituio em deciso de 9 de agosto de 2007,
sendo ento a lei reforando a luta contra a reincidncia (Lei 2007-1198) promulgada
em 10 de agosto de 2007.
Entre as vrias disposies destinadas a lutar contra a reincidncia prevista
nesta lei, importa aos objetivos desta pesquisa a instaurao de penas mnimas de priso

19
Sobre essa distino, a exposio de motivos do cdigo francs de 1992 esclarece que a distino
tripartite (crimes, delitos, contravenes) conservada. Mas esta distino no repousa mais somente
sobre a natureza das penas previstas. a gravidade do atentado causado sociedade que determina a
natureza jurdica da infrao e, logo, a pena aplicvel. Expos de motifs du projet de loi portant
rforme do code pnal (Livres I III) dpos le 20 fvrier 1986 par Monsieur Robert Banditer em
Terrier (1993, p. 411-412). Em diante, Exposio de motivos, 1993
20
Constituio de 1958, art. 61. O texto encontra-se disponvel em http://www.elysee.fr/lapresidence.
Art. 132-18


24
para os reincidentes. Mais especificamente, a lei insere novos artigos no Cdigo Penal
definindo penas mnimas aplicveis desde a primeira reincidncia para todos os crimes,
bem como para os delitos punidos com, ao menos, 3 anos de priso. A definio do
quantum das penas mnimas em caso de reincidncia foi fixada em funo das penas
mximas previstas nos tipos penais. Para os crimes, as penas mnimas para os
reincidentes variam de 5 a 15 anos.
21
E, para os delitos, as penas mnimas variam de 1 a
4 anos.
22
O quantum foi ento definido pelo legislador em aproximadamente um tero
da pena mxima aplicvel ao primrio ou um sexto da pena aplicvel ao reincidente.
Desse modo, um crime de estupro, por exemplo, tem a pena mxima de 15 anos de
recluso para uma primeira infrao e 30 anos em caso de reincidncia. Para esse crime,
a pena mnima prevista na parte geral do Cdigo de 1 ano. A nova lei passou a
estabelecer para esse crime uma pena mnima de 5 anos em caso de reincidncia. Da
mesma forma, no caso dos delitos, para os quais no h previso de pena mnima na
parte geral para a primeira infrao, a nova lei passa a estabelecer penas mnimas de 1 a
4 anos para os reincidentes, definidas de acordo com a pena mxima prevista. Um delito
de trfico de drogas, por exemplo, cuja pena mxima para a primeira infrao de 10
anos de priso e de 20 anos em caso de reincidncia, passa a ter uma pena mnima de 4
anos de recluso.
23

21
Art. 132-18-1. Para os crimes cometidos em situao de reincidncia legal, a pena de priso, recluso
ou deteno no pode ser inferior aos patamares seguintes: 1 Cinco anos, se o crime punido com quinze
anos de recluso ou deteno; 2 Sete anos, se o crime punido com vinte anos de recluso ou deteno;
3 Dez anos, se o crime punido com trinta anos de recluso ou deteno; 4 Quinze anos, se o crime
punido com recluso ou deteno perptua. No entanto, o juiz pode pronunciar uma pena inferior a esses
patamares considerando as circunstncias da infrao, a personalidade de seu autor ou as garantias de
insero ou reinsero por ele apresentadas. Quando um crime cometido uma segunda vez em situao
de reincidncia legal, o juiz apenas poder pronunciar uma pena inferior a esses patamares se o acusado
apresentar garantias excepcionais de insero ou reinsero.
22
Art. 132-19-1. Para os delitos cometidos em situao de reincidncia legal, a pena de priso no pode
ser inferior aos patamares seguintes: 1 Um ano, se o delito punido com trs anos de priso; 2 Dois
anos, se o delito punido com cinco anos de priso; 3 Trs anos, se o delito unido com sete anos de
priso; 4 Quatro anos, se o delito punido com dez anos de priso. No entanto, o juiz pode pronunciar,
por uma deciso especialmente motivada, uma pena inferior a esses patamares ou uma pena no prisional
considerando as circunstncias da infrao, a personalidade de seu autor ou as garantias de insero ou
reinsero por ele apresentadas. O juiz no pode pronunciar uma pena no prisional quando um dos
delitos seguintes cometido uma segunda vez em estado de reincidncia legal: 1 Violncias voluntrias;
2 Delitos cometidos com a agravante de violncia; 3 Agresso ou atentado sexual; 4 Delito punido com
10 anos de priso. Por uma deciso especialmente motivada, o juiz pode, no entanto, pronunciar uma
pena de priso de durao inferir aos patamares previstos no presente artigo se o condenado apresenta
garantias excepcionais de insero ou reinsero. As disposies do presente artigo no excluem a pena
de multa e uma ou vrias penas complementares.
23
Para uma ampla explicao sobre os efeitos da nova lei de reincidncia sobre o direito penal francs e
tambm sobre as taxas de encarceramento, ver Relatrio Geoffroy, 2008.


25
Para retomar nossa representao grfica das normas penais, a modificao
trazida pela Lei de 2007 duplica a norma de sano existente para determinado crime ao
instituir uma norma de sano diferente para o reincidente. Ainda com exemplo do
genocdio, teramos:
Ex. 5 - Cdigo Penal Francs (1994, modificado em 2007) art. 221-1
Norma de
Comportamento
Tal crime...
Norma de
Sano
(em caso de
reincidncia)
Relao entre
duas ou mais
sanes
Escala
Priso 15 anos Perptua No h Homognea

Ao lado dessas disposies, o legislador francs previu tambm o que o
Relatrio Geoffroy denominou regime gradual de possveis derrogaes aplicao
das penas mnimas. Esse regime distingue a primeira reincidncia (duas infraes)
da reincidncia agravada (trs infraes ao menos). No primeiro caso, o juiz pode
aplicar uma pena inferior ao mnimo, justificando-a em funo das circunstncias da
infrao, da personalidade de seu autor ou das garantias de insero (art. 132-18-1).
No segundo caso, quando a reincidncia agravada disser respeito a crimes
considerados particularmente graves relacionados violncia, o juiz poder aplicar a
pena abaixo do mnimo estabelecido apenas se o autor do fato apresentar garantias
excepcionais de insero ou reinsero. Para os demais crimes, mesmo em caso de
reincidncia agravada, o juiz pode aplicar uma pena abaixo do mnimo motivando sua
deciso com base nos mesmos critrios estabelecidos para a primeira reincidncia.
Nesse caso, o dispositivo exige do juiz uma deciso especialmente motivada (art. 132-
19-1).
24

O Relatrio Geoffrey chama ateno ainda para o fato de que o juiz, mesmo sem
negar aplicao s penas mnimas, como nas hipteses que acabamos de mencionar,
pode conceder um sursis - simples, com condies ou vinculado prestao de servios
comunidade no lugar de uma parte ou da totalidade da pena. O Relatrio ressalta

24
A ntegra desses dispositivos, traduzidos ao portugus, encontra-se reproduzida acima, em nota de
rodap.
Art. 132-18-1


26
tambm que mesmo havendo um impedimento legal de beneficiar um reincidente pela
terceira vez com o sursis integral, o juiz conserva, entretanto, pela outorga de um sursis
parcial, a possibilidade de reduzir, em larga proporo, a parcela de regime fechado
da pena de priso aplicada (Relatrio Geoffroy, 2008, p. 11).
Vrios aspectos dessa recente experincia legislativa francesa merecem
destaque. Poderamos dizer que essa experincia nos convida a sofisticar a definio de
pena mnima proposta na seo anterior. Com aquela definio em mente, seria
adequado dizer que o legislador francs, por intermdio da fixao da pena mnima, est
obstruindo a atuao do juiz e favorecendo a pena de priso?
No primeiro caso, estamos diante de exigncias e balizas mais estreitas sua
atuao, mas no se trata da obstruo absoluta que identificamos nas experincias
legislativas brasileira e canadense, como veremos a seguir (itens 2.2. e 2.3.). No tocante
preponderncia da sano prisional, dois elementos parecem apontar no sentido
contrrio. O primeiro deles diz respeito ao fato de a pena mnima no representar um
bice concesso do sursis. O segundo ponto - ao qual voltaremos adiante quando
tratarmos dos fundamentos da pena mnima (item 4.1.) refere-se ao recurso
finalidade de insero e reinsero do reincidente como forma de afastar a aplicao das
penas mnimas.

3.2. Canad
No Canad, a primeira codificao, chamada Cdigo Criminal (e no Penal)
entrou em vigor em 1892, fortemente inspirado em projetos de codificao penal
britnica. O Cdigo canadense previa penas severas para um grande nmero de
infraes e revelava estar fundado em uma lgica de castigo e dissuaso
25
. Esse
cdigo considerado herana de uma tradio legislativa segundo a qual a gravidade
relativa das infraes medida pela pena mxima a que esto submetidas.
Pouqussimas infraes previam penas mnimas. E as penas mximas mais freqentes
eram at 2 anos, at 7 anos, at 14 anos e perptuas.
26

25
Rformer la sentence. Une approche canadienne. Rapport de la Commission Canadienne sur la
dtermination de la peine. Canad: 1987, p. 35. Esta comisso foi presidida por Omer Archambault. Em
diante Relatrio Archambault, 1987.
26
Essas informaes correspondem sistematizao feita por Acosta (1995, p. 90) das penas de priso
previstas no Cdigo criminal canadense de 1892. Do total de 340 penas ali previstas, 68 eram de at 2
anos, 62 de at 7, 53 de at 14 anos e 42 penas eram perptuas.


27
No momento da redao do relatrio da Comisso Archambault, em 1987, entre
as mais de 300 infraes do Cdigo Criminal e outras leis penais especiais, apenas dez
infraes eram passveis de uma pena mnima obrigatria de priso ou de multa. No
entanto, esse pequeno nmero de infraes aumentou substancialmente nas dcadas
seguintes. Um levantamento realizado no ano 2000 identificou vinte e nove infraes
com uma pena mnima obrigatria (CRUTCHER, 2001, p. 273).
Ao mesmo tempo, todas as comisses de reforma canadenses analisadas no
relatrio da Comisso Archambault que abordaram a questo das penas mnimas
recomendaram que fossem abolidas. O relatrio cita trs delas (1952, 1969 e 1975) e
destaca os principais argumentos utilizados para sustentar a recomendao de abolio:
(i) a pena mnima tem tendncia a viciar a administrao da justia, suscitando a
vontade de dela subtrair determinados casos; (ii) a pena mnima representa uma
limitao indevida ao poder discricionrios dos magistrados e (iii) a pena mnima no
gera os efeitos dissuasrios e preventivos (gerais ou especiais) que a ela atribumos.
Esse ltimo aspecto foi desenvolvido pela Comisso de Reforma do Direito Canadense
em 1975 nos seguintes termos:

Ainda que no exista nenhuma medida objetiva sobre a eficcia dessas sanes, as
pesquisas realizadas e a experincia parecem indicar que elas [as penas mnimas]
no geram o efeito de dissuaso ou de preveno geral ou especial que a ela
atribumos freqentemente. Reconhecemos que, em regra geral, as sanes severas
no so mais eficazes que as sanes menos severas. De outro lado, o fato de privar
o tribunal de todo seu poder discricionrio na escolha da durao da pena de priso
suscita outros problemas. As circunstncias variam enormemente de um caso a outro
e uma pena mnima pode se revelar excessiva para denunciar um comportamento ou
neutralizar um delinqente. De fato, no concebvel que todos aqueles que
cometem certa infrao devem ser neutralizados. Essas consideraes aplicam-se
tambm quando obrigamos o juiz a impor uma pena de priso ao invs de outra
medida (citado em Relatrio Archambault, 1987, p. 195-196).

No caso canadense, portanto, como as leis estabelecem quase exclusivamente as
penas mximas, considera-se que os magistrados dispem de margem considervel para
decidir tanto sobre a qualidade (natureza) da pena quanto sobre sua quantidade
(severidade).
As penas mnimas obrigatrias constituem exceo a essa regra. Para um pequeno
nmero de infraes, o legislador circunscreve o poder discricionrio dos juzes,
obrigando-os a impor uma pena de priso e especificando sua durao mnima
(Relatrio Archambault, 1987, p. 192)


28
Como veremos a seguir, a corte constitucional canadense foi chamada a analisar
a constitucionalidade da pena mnima obrigatria prevista para o crime de trfico de
entorpecentes. A declarao de inconstitucionalidade do mnimo obrigatrio de 7 anos
previsto para esse crime estimulou, no sistema poltico, a reviso daquela norma de
sano. Dez anos aps a deciso da Corte, a lei de drogas foi modificada para eliminar a
pena mnima de priso para esse crime.
27

3.3. Brasil
No direito penal brasileiro o patamar mnimo e mximo utilizado para
expressar a sano penal desde nossa primeira codificao, o Cdigo Criminal do
Imprio de 1830. Naquele momento, a pena de privao de liberdade era uma entre as
sanes previstas. Ao lado da priso poca, perptua, simples ou com trabalho
estavam a pena de morte, as gals, os aoites, o banimento, o degredo e o desterro,
mas tambm, como penas autnomas, a multa, a perda de mercadorias, a suspenso e a
perda do emprego.
possvel identificar dois formatos de normas penais nesse Cdigo. Chamemos
penas graduadas e penas no-graduadas.
28
As primeiras aparecem de forma
escalonada nos graus mnimo, mdio e mximo, como no exemplo abaixo:
Ex. 4 Cdigo Criminal Brasileiro (1830) art. 192
Norma de
Comportamento
Tal crime...
Norma de Sano
Relao entre duas ou
mais sanes
Escala
Pena de Morte -
Alternativa
(OU)
Homognea
Gals perptuas -
Priso com trabalho 20 anos

27
Loi rglement certaines drogues et autres substances (L.C. 1996, art. 5.3).
28
Noronha (2003) utiliza outra nomenclatura que no nos parece adequada para os propsitos dessa
pesquisa. As aqui chamadas penas no graduadas so denominadas penas nicas por Noronha. Essa
denominao pode ser lida como o inverso s duas principais caractersticas dessas penas: existncia de
patamar mnimo e mximo e cumulao com outros tipos de sano.


29
Se comparadas s penas fixas do Cdigo Penal Francs de 1791, as chamadas
penas determinadas da primeira codificao brasileira indicavam uma preocupao
em fornecer um conjunto de circunstncias (as agravantes e atenuantes) que deveriam
guiar o juiz na tarefa de transmitir ao ru a pena estipulada pelo legislador.
As penas no-graduadas, por sua vez, esto formuladas com patamar mnimo e
mximo de privao de liberdade e muitas vezes cumuladas com outras sanes.
Ex. 5 - Cdigo Criminal Brasileiro (1830) art. 257
Norma de
Comportamento
Tal crime...
Norma de Sano
Relao entre duas ou
mais sanes
Escala
Priso com trabalho 2 meses 4 anos
Cumulao
(E)
Homognea
Multa 25% do valor furtado

No Cdigo Criminal do Imprio, a diviso de tarefas entre o legislador e o juiz
estava definida tambm na formulao do princpio da legalidade da pena (ou pena
legal). Esse dispositivo contm duas partes. A primeira muito prxima formulao
atual no h pena sem prvia cominao legal (CP 1984, art. 1). J a segunda, marca
a concepo de pena determinada da poca. O legislador decreta a pena. Ao juiz
no facultado aplicar nem mais nem menos, salvo quando o legislador permitir
arbtrio.
Art. 33 - Nenhum crime ser punido com penas que no estejam estabelecidas
nas leis, nem com mais ou menos daquelas que estiverem decretadas para punir o
crime no grau mximo, mdio ou mnimo, salvo o caso em que aos juzes se
permitir arbtrio.

Dessa forma, no momento de fixao das sanes penais, o juiz deve encaixar os
fatos em um dos trs graus de pena, de acordo com as agravantes e atenuantes presentes,
como prev o art. 63. De acordo com Antonio Tinoco (1886, p. 121) a meno ao
arbtrio que o legislador concede ao juiz refere-se a apenas cinco situaes previstas no
CCI: (i) para verificar se o acusado menor de 21 anos e reconhecer a atenuante (art.
18, pargrafo 10); (ii) para valorar a sensibilidade do ofendido que influir na agravao
ou atenuao do crime (art. 19); (iii) para fixar na sentena o nmero de aoites que o
escravo dever receber (art. 60) e, por fim, na hiptese do crime de andar mendigando


30
para verificar o estado de foras do mendigo e assim fixar-lhe a pena de priso simples
ou a pena de priso com trabalho (art. 296). Em todos os demais casos, ao juiz cabe
transmitir ao ru a pena fixada pelo legislador.
Conforme o estudo realizado por Fabrcia NORONHA (2003, p. 96) as penas de
priso (perptua, com trabalho e simples) so as mais freqentes no Cdigo Criminal,
respondendo por 75% do total de penas previstas. Em seguida est a perda ou suspenso
do emprego, com pouco mais 13% do total de penas. importante acrescentar que as
penas de perda ou suspenso do emprego so utilizadas quase exclusivamente no ttulo
referente aos crimes contra a boa ordem e a administrao pblica. Em vrios casos, a
suspenso tambm formulada com indicao de mnimo e mximo de tempo. E na
maior parte das situaes, a pena de perda do emprego encontra-se cumulada com penas
de priso e multa
29
, nesses casos ela puramente complementar (pena parasitria ou
acessria).
Ainda que menos freqentes que as penas de priso, o Cdigo Criminal do
Imprio contm vrios exemplos de sanes no-prisionais cominadas no prprio tipo
penal. Por exemplo, o contrabando era punido com perda de mercadorias e multa igual
metade do valor (art. 177) e o crime de cometer violncia no exerccio do emprego
era punido, no grau mximo, com a perda do emprego, no grau mdio com suspenso
do emprego por 3 anos e, no grau mnimo, com suspenso por 1 ano (art. 145).
O Cdigo Penal de 1890 ampliou ainda mais a utilizao da pena de priso, ao
eliminar as penas ditas corporais e infamantes. Nessa codificao, apenas os mnimos e
mximos mantiveram-se indicados no tipo penal, tendo desaparecido a prtica de
graduar em mnimo, mdio e mximo as sanes previstas no tipo. Ainda assim, a
codificao de 1890 mantm a previso na parte geral de graduao em mximo,
mnimo e mdio, nos mesmos termos do Cdigo de 1830.
30
Essa formulao
desaparece totalmente em 1940, mas ficam os limites mnimos e mximos e a
impossibilidade de ir alm ou aqum desses limites por intermdio das atenuantes e
agravantes. importante lembrar que, no sculo XIX, as atenuantes e agravantes eram

29
guisa de exemplo ver: Peita - Art. 130 Receber dinheiro (...) para praticar (...) ato de ofcio contra
ou segundo a lei. Penas de perda do emprego, com inabilidade para outro qualquer, de multa igual ao
tresdobro da peita e de priso por 3 a 9 meses. Concusso - Art. 135 (...) exigir aos contribuintes o que
souber no deverem. Penas - de suspenso do emprego por 6 meses a 2 anos.
30
Para mais detalhes sobre o desenvolvimento normativo dessa questo nas codificaes brasileiras, ver
linha margem de atuao do juiz no quadro de sistematizao dos cdigos penais reproduzido no Anexo
9.


31
tudo o que no estava diretamente previsto no tipo, e que devia ser levado em conta pelo
juiz no momento de determinar a pena.
31

Com o Cdigo Penal de 1940, as penas dividem-se em principais e acessrias.
Somente as chamadas penas principais so fixadas diretamente no tipo penal: priso
(nas formas recluso e deteno) e multa. A multa perde seu status de pena autnoma
para ser prevista como acrscimo ou alternativa privao de liberdade. A partir desse
momento, salvo contadas excees
32
, a legislao brasileira passa a adotar uma nica
forma de expressar a sano na norma penal. As outras formas de sano penal passam
a depender de operaes de substituio realizadas pelo juiz de acordo com diferentes
arranjos de critrios.
possvel dizer, portanto, que o formato mnimo e mximo da pena de priso
est presente em nosso ordenamento jurdico desde a primeira codificao. E que, de l
para c, esse formato deixou de ser um entre os possveis para ser a principal forma de
expressar a norma de sano.
No poderemos desenvolver essa questo aqui, mas ao redor da dcada de 60
identificamos algumas experincias pontuais que no reproduziram inteiramente a
prtica de redigir normas de sano exclusivamente por intermdio do estabelecimento
de uma pena mnima e uma pena mxima de privao de liberdade. Registremos, apenas
como ilustrao, o Cdigo Eleitoral em que a indicao de pena mnima situa-se nas
Disposies Preliminares da lei e no nos prprios tipos penais (Lei 4737/65, art. 284
e 289, por exemplo). Tambm digno de meno, o Anteprojeto de Cdigo Penal de
1969, que no chegou a entrar em vigor, previa em sua parte geral penas mnimas e
mximas genricas para as penas de recluso (1 a 40 anos) e deteno (15 dias a 20
anos). Na parte especial, havia tambm algumas normas de sano redigidas sem a
indicao do mnimo, mas somente do mximo.
33

Enfim, ainda que tenhamos a previso de penas mnimas desde nossa primeira
codificao, elas permanecem um alvo privilegiado nas alteraes legislativas
direcionadas a ampliar e tornar mais severa a interveno penal. Realizamos um

31
No ter havido no delinqente pleno conhecimento do mal, e direta inteno de pratic-lo, por
exemplo, constitui a primeira circunstncia atenuante, tanto em 1830 (art. 18) quanto em 1890 (art. 42).
Para mais detalhes ver Anexo 9.
32
O Anexo 4, item I apresenta as estruturas normativas presentes na legislao penal em vigor no Brasil.
33
No Anexo 1, apresentamos mais detalhes e outros exemplos.


32
levantamento de todas as modificaes nos tipos do Cdigo Penal desde a entrada em
vigor da parte especial em 1940. Das 69 modificaes identificadas, apenas 8 diziam
respeito somente norma de comportamento. As demais se referiam s normas de
comportamento e sano (48 casos) e somente s normas de sano (13 casos).
Observando, ento, as mudanas nas normas de sano (61 casos) identificamos 42
situaes em que a alterao dizia respeito alterao da quantidade da pena de priso
prevista. Entre elas, 21 aumentaram o mnimo e o mximo e 11 alteraes aumentaram
somente a pena mnima e mantiveram a pena mxima.
34

Ainda que no tenhamos uma sistematizao dessas alteraes na legislao
especial, vale a pena lembrar que a nova lei de drogas (Lei 11.343/06, art. 33),
aumentou somente a pena mnima do crime de trfico que passou de 3 a 5 anos de
recluso. A pena mxima foi mantida tal como na lei anterior em 15 anos (Lei 6368/76,
art. 12).

3.4. Observaes finais sobre as prticas legislativas
Enfim, observando as prticas legislativas desses pases atualmente, possvel
identificar um forte movimento do legislador ordinrio no sentido de obstruir a
individualizao da pena pelo juiz. Esse movimento aparece de duas formas. A primeira
consiste na criao de penas mnimas em crimes que apresentavam somente penas
mximas, como tem ocorrido, de diferentes maneiras, na Frana e no Canad, bem
como em outros pases.
35
A segunda consiste em aumentar o quantum das penas
mnimas j previstas, como vimos ocorrer no Brasil.
No sentido contrrio, as prticas legislativas estudadas nesta seo tambm
trazem vrias experincias interessantes que contrariam - ou, ao menos, no favorecem -
esse movimento de obstruo da atividade do juiz.
A primeira experincia a destacar aqui a redao de normas de sano sem a
indicao de patamares mnimos, junto ao tipo ou em qualquer outra parte da legislao.
As ilustraes brasileiras seriam alguns crimes da lei de correios (Lei 6.538/1978, art.
36, por exemplo) que estabelecem apenas o mximo da pena privativa de liberdade e o

34
Todas as informaes sobre esse levantamento esto copiladas no Anexo 5.
35
Para outras informaes sobre o estabelecimento de penas mnimas em pases que no a previam, ver
notas sobre a experincia legislativa nos Estados Unidos da Amrica e na Tanznia no Anexo 7.


33
crime de porte de drogas que estabelece como sanes a advertncia sobre os efeitos das
drogas, a prestao de servios comunidade e medidas educativas (Lei 11.343/06, art.
28). Estas so normas de sano redigidas sem a pena mnima.
Destacamos tambm as prticas legislativas de eliminao dos mnimos dos
tipos penais e sua realocao na Parte Geral dos cdigos penais ou das leis especiais. No
Brasil, tivemos algumas experincias nesse sentido no decorrer da dcada de sessenta
que no chegaram a vigorar (como o Cdigo Penal de 1969) ou que integram nossa
legislao atualmente, como o Cdigo Eleitoral. Como vimos, uma operao muito
semelhante foi feita no Cdigo Penal Francs de 1992 que eliminou as penas mnimas
nos tipos penais, mas manteve uma indicao genrica qual o juiz no pode deixar
de se ater no momento de determinar as chamadas penas criminais.
H, nesses casos, um efeito importante que no deve ser negligenciado.
Eliminada do tipo penal, a pena mnima deixa de servir como instrumento do legislador
para obrigar os juzes a pronunciar penas mais severas em crimes especficos. Em outras
palavras, a excluso da pena mnima do tipo penal retira um dos mecanismos
disposio do legislador para interferir na atividade decisria do juiz ao sabor das
demandas externas por aumento da punio. Enfim, mesmo que a pena mnima
permanea no ordenamento jurdico, impedindo o juiz de adequar plenamente a pena ao
caso concreto, a sua eliminao do tipo penal revela uma transformao importante no
modo de expressar as normas de sanes.
H uma terceira experincia que gostaramos de registrar aqui. Trata-se da
modificao da fora coercitiva da pena mnima. Referimo-nos aos casos em que o
legislador, mesmo prevendo uma pena mnima para uma determinada infrao ou para
um conjunto de autores (os reincidentes, por exemplo), estabelece tambm sob quais
condies o juiz pode deixar de observar esse mnimo e fixar uma pena abaixo daquele
patamar. Nessa situao, a pena no ditada pelo legislador, ela somente indicada em
determinadas circunstncias. A ilustrao bastante eloqente nesse sentido nos dada
pela recente experincia legislativa francesa.


34
4. A ATUAO JUDICIAL FACE S PENAS MNIMAS: FRANA, CANAD e
BRASIL

O objetivo dessa seo apresentar trs ilustraes sobre a forma como o
sistema jurdico e, mais particularmente, a atuao de tribunais superiores, pode se
relacionar com a limitao sua atuao que o estabelecimento de penas mnimas pelo
legislador representa.

4.1 Um exemplo da Corte Constitucional francesa
Como vimos na seo precedente, deputados e senadores franceses submeteram
ao Conselho Constitucional a lei reforando a luta contra a reincidncia contestando,
entre outras coisas, a conformidade da Constituio s disposies relativas s penas
mnimas em caso de reincidncia em face dos princpios da necessidade e da
individualizao da pena.
36

O princpio da necessidade da pena est previsto no art. 8 da Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado de 1789 nos seguintes termos: a lei deve estabelecer
somente penas estritamente e evidentemente necessrias.... De acordo com a deciso
do Conselho Constitucional, entre suas atribuies no est um poder geral de
apreciao e de deciso da mesma natureza daquele atribudo ao Parlamento. E, em
razo disso, considera que

a necessidade das penas vinculadas s infraes emerge do poder de apreciao
do legislador, incumbindo ao Conselho Constitucional assegurar a ausncia de
desproporo manifesta entre a infrao e a pena prevista (Deciso Conselho
Constitucional, 2007, par. 8).

Ao tomar o princpio da necessidade da pena como exigncia de
proporcionalidade entre a infrao e a pena, o Conselho Constitucional apia-se em dois
fatores. No tocante reincidncia legal (duas infraes), o Conselho considera o fato de
o juiz poder pronunciar uma pena abaixo daquele patamar em determinadas
circunstncias como suficiente para afastar a violao ao princpio. Para a reincidncia
agravadas (trs ou mais infraes), o Conselho destaca que se trata de uma

36
Conseil Constitutionnel Dcision n 2007-554 DC du 09 aot 2007 (Em diante, Deciso Conselho
Constitucional, 2007). A deciso discute brevemente tambm, em funo dos demais pedidos, os
princpios da competncia da autoridade judiciria como guardi da liberdade individual e os direitos da
defesa. As decises citadas aqui esto disponveis na ntegra em www.conseil-constitutionnel.fr. Todas as
citaes s decises foram traduzidas livremente ao portugus.


35
circunstncia objetiva de particular gravidade em relao qual o quantum
estabelecido de um sexto da pena mxima no constitui uma violao ao princpio da
necessidade das penas.
Para afastar a violao ao princpio da individualizao da pena, o Conselho
seguiu o mesmo caminho. Em relao reincidncia legal, a possibilidade de reduzir a
pena abaixo do mnimo em funo das circunstncias da infrao e da personalidade de
seu autor, satisfazem a exigncia de individualizao. A questo se coloca nos casos de
reincidncia agravada, para os quais, os nicos fatores que permitem ao juiz argumentar
a reduo abaixo do mnimo so as garantias excepcionais de insero ou reinsero.
O Conselho considerou que, nesses casos, a restrio (...) foi prevista pelo legislador
para assegurar a represso efetiva de fatos particularmente graves e lutar contra a
reincidncia (Deciso Conselho Constitucional, 2007, par. 15). Considerou ainda que,
mesmos nesses casos, a fixao da pena dentro dos limites fixados pela lei e de seu
regime ocorre em funo das circunstncias da infrao e a personalidade do autor.
O Conselho chamou ateno ainda para o fato de que ao instaurar as penas
mnimas o legislador no impediu a concesso de sursis (ao menos parcial). Nem
tampouco revogou uma disposio do Cdigo que permite ao juiz impor uma pena no
prisional ou abaixo do mnimo previsto quando reconhecer que o autor da infrao, no
momento da infrao, sofria de distrbio psquico ou neuropsquico que tenha alterado
seu discernimento ou bloqueado o controle de seus atos.
Dois anos antes, outra deciso do Conselho
37
outorgou o valor de princpio
constitucional individualizao da pena, sem, no entanto, especificar seu contedo ou
alcance (Deciso Conselho Constitucional, 2005, par. 3). De todo modo, na
consolidao de jurisprudncia do Conselho, o item individualizao das penas e das
sanes com carter punitivo, faz referncia afirmao do valor constitucional do
princpio, indicando a deciso de 2005, e acrescenta a seguinte ressalva, em referncia
deciso de 2007:
Este princpio no poder, no entanto, impedir que o legislador fixe regras
assegurando uma represso efetiva s infraes. Ele tampouco implica que a pena
seja exclusivamente determinada em funo da personalidade do autor da infrao.
38

37
Conseil Constitutionnel Dcision n 2005-520 DC du 22 juillet 2005 (Em diante, Deciso Conselho
Constitucional, 2005).
38
Jurisprudence Du Conseil Constitutionnel. Tables danalyse au 6 aot 2009, p. 165. (Em diante,
Jurisprudncia Conselho Constitucional, 2009).


36

A argumentao do Conselho, mesmo sem tratar explicitamente da questo,
construda essencialmente em funo da repartio de tarefas entre o legislador e o juiz.
Mesmo sem apresentar elementos que contribuam a identificar de que forma a
instaurao de penas mnimas auxilia na diminuio dos ndices de reincidncia, a
deciso parece acatar as justificativas do sistema poltico, buscando compatibiliz-las
com a margem de atuao do juiz no momento da fixao da pena. O que parece estar
em jogo para o Conselho a preservao dos fatores ligados ao caso concreto
circunstncias da infrao e personalidade do autor na fixao da pena, fatores esses
que apenas podem ser apreciados pelo juiz.
Esta deciso, portanto, coloca em relevo a dificuldade em equilibrar, de um lado,
a retrica da represso efetiva a fatos particulares por meio do efeito pblico de
intimidao que o estabelecimento de mnimos poderia causar e, de outro, a exigncia
constitucional de que as penas sejam individualizadas e definidas em funo da
personalidade do autor. A soluo de compromisso valorizada na deciso parece ser
justamente minimizar o grau de obstruo que as penas mnimas por princpio impem
atuao judicial. Como vimos, a existncia de uma autorizao legal para os juzes
reduzirem essa pena, motivadamente, em face das possibilidades de reinsero social
mostra-se suficiente para resguardar, ao mesmo tempo, o princpio constitucional e as
demandas punitivas do sistema poltico.

4.2 O exemplo da jurisprudncia brasileira sobre a possibilidade de reduo da
pena aqum do mnimo por intermdio do reconhecimento de atenuantes.
De acordo com um extenso levantamento de jurisprudncia realizado no
decorrer da pesquisa, a tematizao da pena mnima aparece quase exclusivamente
vinculada ao debate sobre a possibilidade de reduo da pena aqum do mnimo legal
nas hipteses de reconhecimento de atenuantes.
39
A essa questo tambm se limita a
grande maioria dos textos doutrinrios consultados.
40

39
Os detalhes sobre a forma de coleta e anlise dos acrdos, bem como a descrio completa dos
resultados obtidos encontra-se no Anexo 2. Este anexo relata tambm que os nicos acrdos que
encontramos que no diziam respeito questo das atenuantes referem-se a aplicao de penas no crime
de atentado violento ao pudor. Essas decises confirmam a aplicao da pena abaixo do mnimo legal de
6 anos previsto na lei mas, em nenhum momento, discutem a questo.
40
Para o estudo completo das fontes doutrinrias, ver Anexo 1.


37
Para muitos juristas, a reforma penal de 1984 haveria eliminado s eventuais
dvidas em relao questo uma vez que o Cdigo Penal em vigor no oferece
qualquer restrio reduo da pena mnima decorrente do reconhecimento de
atenuantes.
41
Esta restrio estava presente no Cdigo Penal de 1940 que, sobre o
clculo da pena, indicava somente que o juiz deveria fixar, dentro dos limites legais, a
quantidade da pena aplicvel (art. 42 grifos nossos). Ao conter apenas essa indicao
sobre o clculo da pena, o Cdigo de 1940 deixava larga margem para construo
doutrinria sobre como montar a equao, tendo em vista as atenuantes, agravantes e
causas de aumento e diminuio que o Cdigo previa. Foi nesse contexto que Roberto
Lyra e Nelson Hungria travaram o famoso debate sobre o clculo bifsico ou trifsico.
42

Essa referncia aos limites foi mantida no Cdigo atual: o juiz estabelecer a
quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos (art. 59 grifos nossos). No
entanto, a reforma de 84 inseriu um novo dispositivo especificando as trs fases do
clculo da pena, que no existia na codificao anterior (art. 68). Nesse dispositivo, o
legislador indica expressamente que somente a pena-base ser fixada de acordo com o
art. 59, portanto, dentro dos limites previstos. A incidncia de atenuantes computada
na segunda fase e, em relao a elas, o legislador, alm de no haver feito referncia aos
limites previstos do artigo 59, indicou explicitamente que elas no podem deixar de
ser observadas pelo juiz. O caput do artigo que lista as possibilidades de atenuao foi
redigido pelo legislador da seguinte forma: So circunstncias que sempre atenuam a
pena (grifos nossos).
Dessa forma, poderamos dizer que o legislador de 84, nos dispositivos citados,
no impede que o juiz, reconhecendo a incidncia de atenuantes e j havendo fixado a
pena-base no mnimo legal, reduza a pena aqum dessa quantia.
No entanto, a jurisprudncia das cortes superiores, quando questionadas sobre
essa possibilidade, foi paulatinamente construindo uma auto-obstruo atuao do juiz
nessa matria.
Em 1999, o Superior Tribunal de Justia editou a smula 231, nos seguintes
termos a incidncia de circunstncia atenuante no pode conduzir a pena abaixo do

41
Nesse sentido, GOMES (2002, p. 119), PRADO (2002, p. 636); MACHADO (1989, p. 388), SANTOS
(2005, p. 141) e MIRABETE (2006, p. 320).
42
Para maiores detalhes sobre esse debate, ver Anexo 1.


38
mnimo legal. Cinco acrdos publicados entre 1991 e 1997 so indicados como
precedentes deciso que gerou a smula. Em todos eles, encontramos decises das
instncias inferiores favorveis reduo da mnima aqum do mnimo legal, isto , os
acrdos citados como precedentes impossibilidade de reduo contrariam a sentena
de primeira instncia ou o acrdo de um Tribunal de Justia. Nesses casos, os juzes e
desembargadores acentuam a inexistncia de impedimento legal para a reduo aqum
do mnimo.
43

Com isso queremos apenas chamar ateno para o fato de que a reduo aqum
do mnimo no tem aparecido somente como uma demanda dos advogados de defesa
em relao qual o poder judicirio se ope. Ao contrrio, a reduo aqum do mnimo
aparece na jurisprudncia como uma forma de os juzes de primeira e segunda instncia
proferirem o que consideram ser a deciso justa e adequada para o caso concreto.
A edio da Smula parece haver bloqueado um intenso movimento de
interpretao da reforma da parte geral de 1984 no sentido de permitir a reduo da
pena abaixo do mnimo quando forem reconhecidas circunstncias atenuantes. Pelo
levantamento jurisprudencial possvel identificar vrias decises favorveis reduo
antes da edio da Smula e que praticamente deixaram de existir, ao menos nos
tribunais analisados, aps sua edio.
Mas a resistncia auto-obstruo prevista na Smula pode ser identificada
tambm em acrdos do prprio Superior Tribunal de Justia. Apenas para ilustrar os
argumentos que aparecem nesse debate, mencionaremos dois desses acrdos. O
primeiro, mais recente, foi relatado pelo Ministro Vicente Leal. Trata-se de um roubo
qualificado pelo emprego de arma e pelo concurso de agentes. A sentena condenatria
aplicou a reduo decorrente da atenuante de menoridade de um dos rus sobre uma
pena-base que j se encontrava no mnimo legal. Confirmada integralmente pelo
Tribunal de Justia (RS), foi reformada pelo Superior Tribunal de Justia com base na
Smula 231. No entanto, ao mencionar a forte corrente jurisprudencial [que] sustenta a
tese da inadmissibilidade da fixao da pena abaixo do mnimo legal, o Ministro
posiciona-se explicitamente contra essa corrente e a prpria Smula. O acrdo registra
que (1) tal entendimento no reflet[e] a melhor exegese sobre o assunto, por no
guardar sintonia com o princpio da individualizao da pena, de dignidade

43
O Anexo 2 apresenta outras informaes sobre os precedentes da Smula e trechos dos acrdos
cassados indicando a possibilidade de reduo abaixo do mnimo.


39
constitucional (CF, art. 5, XLVI). Registra tambm que (2) no existe no Cdigo
Penal qualquer preceito que autorize, mesmo por via reflexa, o pensamento de que no
se pode fazer incidir circunstncias atenuantes na hiptese em que a pena-base foi
fixada no mnimo legal (STJ, Resp 424.179-RS, Relator Min. Vicente Leal, j.
13.08.2002).
O segundo acrdo, relatado pelo Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, anterior
Smula, porm contemporneo aos precedentes que a sustentam. Neste acrdo, o
Ministro reconhece a incidncia da atenuante de confisso espontnea e reduz a pena do
ru pela prtica de um homicdio qualificado-privilegiado abaixo do mnimo legal. Em
sua motivao, o Ministro coloca em relevo as peas-chave deste debate: (i) a diviso de
tarefas entre o legislador e o juiz deve ocorrer em funo da efetivao dos princpios da
(ii) individualizao da pena e da (iii) determinao de uma pena justa. Princpios que
constituem, ademais, direitos do ru.

(...) Coloca-se ento a pergunta: se apesar de aplicada no mnimo, a pena, dada
excepcional circunstncia (no excludente de ilicitude nem excludente de
culpabilidade) recomendar sano ainda mais mitigada, pode o Juiz fix-la em
patamar favorvel ao ru? Impe-se resposta positiva.
O Juiz promove a adequao do normativo com a experincia jurdica. A lei,
insista-se, no esgota o Direito. Inexiste, por isso, qualquer afronta ao princpio
da individualizao. Ao contrrio, consagra a eficcia do prprio princpio.
Ademais deixa patente, os Poderes so independentes, contudo, harmnicos. O
legislador trabalha com o gnero. Da espcie cuida o magistrado. S assim ter-
se- o direito dinmico e sensvel realidade, impossvel ser descrita em todos
os pormenores por quem elabora a lei.
No se trata de mero pieguismo. Ao contrrio, realizao de justia material. O
Judicirio com essa orientao realizar o Direito Justo. Costuma-se repetir: cada
caso um caso! A sabedoria popular sensvel s distines. Nessa linha,
Legislativo e Judicirio completam-se. Se a lei se volta para um fim, no faz
sentido, no momento da incidncia, o aplicador desprez-lo. til concluir,
repetindo: a justia atribui a cada um o que seu! A pena correta direito do
condenado (STJ, Resp. 68.120-MG, Relator Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j.
16.09.1996).

Como se pode notar, essa deciso, ao vincular a determinao de uma pena justa
e individualizada observao da espcie e do caso concreto, reconhece os limites do
legislador e coloca em relevo a atuao do juiz na operao de determinao da pena.
Essa diviso de tarefas, sem comprometer o que o Ministro se refere como harmonia
entre legislativo e judicirio, constitui justamente uma forma de consagrar a eficcia do
princpio da individualizao da pena.
A mesma nfase na exigncia de observar as peculiaridades do caso concreto
como forma de efetivar a individualizao da pena e oferecer um tratamento justo a


40
cada caso pode ser identificada em acrdo do Supremo Tribunal Federal. Relatado pelo
Ministro Cezar Peluso, o acrdo acompanha decises anteriores do tribunal que no
permitem a reduo abaixo do mnimo legal. No entanto, no decorrer do acrdo, o
Ministro revela sua simpatia tese de que as circunstncias concretas de cada caso,
que no se confundem com as atenuantes genricas, podem, a meu ver, com o devido
respeito, reduzir a pena quem do mnimo legal. E acrescenta:

Agora, circunstncias particulares de cada caso (...) demonstram que, se no forem
consideradas, ofendem a individualizao da pena e, mais do que isso, ofendem o
devido processo legal, em termos substantivos, porque influi na questo de
tratamento justo de cada caso (STF, Repercusso Geral por questo de ordem em
Recurso Extraordinrio 597.270 RG-QO/RS, Relator Min. Cezar Peluso, j.
26.03.2009).

E em seguida indica como exemplo de uma situao deste tipo a deciso da
Corte Constitucional Canadense no caso Smith, que descreveremos a seguir (item 3.3).
Conforme o acrdo do STF, referindo-se deciso da corte constitucional canadense, a
aplicao de uma pena inferior ao mnimo legal previsto aparece como exigncia de
um processo justo, isto , de processo que leva a uma sentena justa (grifos nossos).
Como indicam essas passagens, o raciocnio desenvolvido pelo Ministro no
hesita em considerar que ao confrontarmos, de um lado, a pena mnima prevista na lei e,
de outro, a possibilidade de aplicao de um tratamento justo em funo das
circunstncias particulares de cada caso ainda que implique desconsiderar aquele
mnimo devemos optar por esta ltima posio. Mesmo excluindo desse raciocnio a
atenuante genrica de confisso, o acrdo parece nos dizer, em definitiva, que o
mnimo estabelecido pelo legislador no pode impedir o juiz de aplicar uma pena
adequada s circunstncias particulares de cada caso.
A existncia da Smula e as decises reiteradas que impedem o reconhecimento
de circunstncias atenuantes quando a pena base foi fixada no mnimo legal podem ser
descritas como uma situao em que o prprio sistema jurdico construiu uma limitao
sua prpria atuao. Reconhecendo que a mensagem da lei penal (sistema poltico)
no impede a reduo aqum do mnimo, poderamos dizer que, nesse caso, ocorre uma
auto-obstruo do sistema jurdico.


41

4.3 O exemplo da jurisprudncia constitucional canadense: o caso Smith.
A prtica legislativa canadense de estabelecer penas mnimas em crimes
especficos no contempla qualquer permisso ao juiz de fundamentar uma pena abaixo
daquele patamar em determinadas circunstncias. As penas mnimas so efetivamente
obrigatrias em todas as situaes. No por acaso que a literatura de lngua inglesa
utiliza freqentemente a expresso mandatory sentence para fazer referncia pena
mnima.
44

Como vimos acima, h situaes nas quais o legislador estabelece penas
mnimas, mas faculta ao juiz a possibilidade de, em face de determinadas condies,
reduzi-la em virtude das caractersticas do caso concreto. o que ocorre, por exemplo,
na lei francesa que estabelece penas mnimas para os crimes e os delitos cometidos por
reincidentes.
No caso canadense, a nica possibilidade contemplada pela legislao para
quebrar a pena mnima obrigatria (struck down a mandatory minimum sentence)
declarando esta norma de sano inconstitucional por constituir uma punio cruel
(cruel or unusual punishment). A extenso das dificuldades jurdicas que tal demanda
coloca descrita por ROACH (2001, p. 368) nos seguintes termos:

Quando solicitamos a um tribunal que reduza uma pena [mnima] obrigatria ou no
a aplique por constituir uma forma de punio cruel (...) que viola a seo 12 da
Canadian Charter of Rights and Freedoms, estamos solicitando ao tribunal que
realize uma reviso judicial de uma lei promulgada democraticamente. (...) Ao
mesmo tempo, o tribunal tambm est sendo solicitado para determinar em que
medida a pena obrigatria fortemente desproporcional ao que deveria ser uma pena
adequada. (...) Em suma, a deciso do tribunal sobre o reconhecimento do carter
cruel e inusitado de uma pena [mnima] obrigatria depender de sua abordagem
tanto do direito constitucional quanto do direito penal em matria de aplicao de
penas.

Em 1987, a Suprema Corte Canadense decidiu, pela primeira vez, ser
inconstitucional a pena mnima de sete anos para trfico de drogas, considerando-a uma
forma injustificada de punio cruel (R. v. Smith, em diante Smith). O caso levado a

44
Nesse texto, consideramos as expresses pena mnima e mandatory sentences como sinnimas. No
entanto, como o carter de obrigatoriedade em si um ponto de discusso a respeito da definio de
pena mnima, mantemos a traduo literal penas obrigatrias nas citaes, como no trecho de ROACH
(2001), reproduzido a seguir, mas inserimos entre colchetes o termo mnima, para que no haja dvida
sobre a identidade conceitual entre as duas expresses.


42
julgamento dizia respeito a um rapaz de 27 anos, com condenaes anteriores, que
voltava da Bolvia com certa quantidade de cocana, no valor de mais de cem mil
dlares. O rapaz foi condenado a oito anos de priso pelo crime de importao de
drogas. Em uma longa deciso, o Juiz Lamer chamou ateno para o fato de que os
tribunais deveriam examinar no apenas a gravidade da ofensa e as circunstncias do
caso para determinar a adequao da pena, mas tambm as caractersticas pessoais do
indivduo condenado.
Ao focalizar a pessoa em concreto, o Juiz Lamer concluiu que a pena mnima de
sete anos seria cruel e inusitada se aplicada a um jovem qualquer entrando em territrio
canadense com um cigarro de maconha. Isto , a inconstitucionalidade da pena mnima
para o crime de importao de drogas foi decidida em funo de um condenado
hipottico: um estudante de dezenove anos, primrio e sem antecedentes, que importou
quantidade muito pequena de drogas.
Ao colocar a crueldade da pena (mnima) obrigatria no centro da argumentao
para a declarao de sua inconstitucionalidade, a Corte coloca o indivduo em concreto
no primeiro plano da tarefa de determinao da pena. A identificao da crueldade se
faz pelo exame da pena mnima obrigatria prevista em lei e das caractersticas da
pessoa condenada. Ficam, portanto, fora do primeiro plano da equao de determinao
da pena, a satisfao da sociedade por intermdio do combate a determinadas prticas,
as potenciais vtimas, a letra da lei, etc.
Conforme a tradio do common law, as decises judiciais integram,
complementam e especificam, de certa maneira, o direito positivo. Dessa forma, na lei
de drogas, logo abaixo do tipo penal prevendo uma pena de sete anos de priso at a
priso perptua para a importao ou exportao de drogas, foi reproduzida a ementa da
deciso R. v. Smith, nos seguintes termos:

A Corte Suprema declara, por maioria, que o mnimo de sete anos de priso previsto
no art. 5(2) da Lei de drogas contrrio ao artigo 12 da Carta por constituir uma
pena cruel. A Corte afirma que um objetivo federal vlido no uma garantia de
constitucionalidade. Se este objetivo perturba os direitos constitucionais, as
autoridades devem demonstrar que se trata de um limite razovel em uma sociedade
livre e democrtica e que as liberdades so violadas o menos possvel. A Corte
recorda que o mnimo de sete anos aplica-se independentemente da quantidade, do
tipo de estupefaciente e do objetivo dos indivduos envolvidos; a potencialidade da
punio permitida que cruel (R. v. Smith, 1987, 1 R.C.S 1045, 34 C.C.C. (3d) 97,
R.J.P.Q. 87-318).


43
Aps a deciso Smith, a Suprema Corte Canadense foi chamada a analisar vrias
outras vezes a constitucionalidade de penas mnimas obrigatrias e decidiu pela
manuteno de todas elas (ROACH, 2001, p. 370).

Os comentaristas que se opem s penas [mnimas] obrigatrias esto procurando
Smith e uma forte voz judicial e constitucional em apoio a uma justia
individualizada. O retorno dessa voz seria um acrscimo muito bem vindo aos
dilogos democrticos sobre crime e pena (ROACH, 2001, p. 412).

Como vimos na seo referente s prticas legislativas, anos mais tarde, quando
da reforma da legislao sobre drogas no Canad, a pena mnima obrigatria
considerada inconstitucional foi abolida da legislao. Conforme explicitaremos a
seguir, estamos diante de uma situao de colaborao entre o sistema poltico e o
sistema jurdico.

4.4. Observaes finais sobre as prticas judiciais no tocante pena mnima
Esta seo buscou ilustrar diferentes prticas judiciais em relao s obstrues
que o sistema poltico impe atuao do juiz em matria de penas. O objetivo aqui no
estabelecer entendimentos majoritrios ou indicar tendncias futuras, mas apenas
extrair, de experincias jurisprudenciais concretas relacionadas pena mnima,
elementos que contribuam a aprimorar e sofisticar a descrio dos problemas que ela
traz.
Para fechar este breve estudo, gostaramos de destacar dois pontos. Nesse
momento, interessa-nos observar, em primeiro lugar, de que o modo o sistema jurdico
se relaciona com prtica do legislador (sistema poltico) de estabelecer penas mnimas.
E, em segundo lugar, quais so os principais argumentos utilizados para explicar e
justificar essa relao.
Em relao ao primeiro ponto, temos a impresso de estar diante de duas
situaes completamente diferentes. No exemplo francs, o sistema poltico estabelece
penas mnimas altas para reincidentes e a corte constitucional decide que no h
violao a qualquer princpio constitucional, pois elas so necessrias para a represso
efetiva e tal como estabelecidas no obstruem a atuao do juiz, uma vez que h
previso legal autorizando que decises motivadas reduzam a pena aqum do mnimo.
No exemplo brasileiro, o sistema poltico no estabelece (ao menos explicitamente) a


44
impossibilidade de reduzir a pena aqum do mnimo pelo reconhecimento de atenuantes
e o prprio sistema jurdico constri uma interpretao jurisprudencial para afirmar essa
obstruo. No exemplo canadense, o sistema poltico estabelece a pena mnima, o
tribunal competente a declara inconstitucional a partir de uma situao hipottica e, em
seguida, o legislador altera a lei para eliminar a pena mnima. Para alm do pr ou
contra a pena mnima, o que podemos identificar aqui so experincias de auto-
obstruo (Brasil) e de colaborao entre o poltico e o jurdico (Frana e Canad).
Voltaremos a esse ponto nas consideraes finais (item III).
Se observarmos as mesmas decises do ponto de vista das justificativas e razes
apresentadas, verificamos que Brasil e Frana acentuam a violao que a pena mnima
representa idia de individualizao da pena, enquanto o exemplo canadense ressalta
seu carter cruel. Mas comum s trs experincias a indicao de que as penas
mnimas impedem que os juzes atuem adequadamente em funo das peculiaridades do
caso. A deciso francesa fundamenta a declarao de constitucionalidade justamente na
existncia de mecanismos legalmente previstos para que o juiz possa, em que pese a
pena mnima indicada pela lei, decidir em funo do caso concreto. Essa tambm a
idia central do acrdo canadense e das ilustraes brasileiras copiladas acima.
Vejamos agora, com um pouco mais de detalhes, de que forma essas
justificativas se formulam.

5. AS PENAS MNIMAS E SUAS JUSTIFICATIVAS
O objetivo desta seo apresentar e discutir algumas formas de justificar a
existncia de penas mnimas na legislao criminal. No momento em que se encontra
nossa reflexo sobre esse tema
45
, distinguiremos dois tipos de justificativas: as
justificativas que fundamentam determinadas prticas (4.1.) e as outras razes que
apresentamos para sustentar essas prticas (4.2.). , portanto, na idia de fundamento
que reside a distino entre os dois conjuntos de justificativas que trabalharemos aqui.
Quando nos referimos ao fundamento, pensamos [n]aquilo que d a alguma
coisa a sua existncia ou a sua razo de ser (LALANDE, 1999, p. 435). Lalande

45
Essa ressalva particularmente importante nessa seo uma vez que verses anteriores do relatrio de
pesquisa entregue ao Ministrio da Justia estruturavam e desenvolviam esse tema de modo muito
distinto. Como estamos ainda trabalhando sobre o tema, muito provvel que alteraes substanciais
continuem ocorrendo nas prximas verses deste texto.


45
destaca que esta palavra, por conseqncia, possui um valor de aprovao muito
caracterstico: aquilo que no tem fundamento ilegtimo ou quimrico; aquilo que
fundamentado justo ou slido. Dito de outra forma, a fundamentao se apresenta
como essencial para algo: o algo perde todo apoio slido sem essa fundamentao.
Projetando-se como imprescindvel, nada parece poder substituir a fundamentao
com tanta eficcia legitimadora.
Diferentemente, as outras razes ou justificativas que no fundamentam -
parecem estar, normalmente, localizadas em um contexto especfico. Formulam-se
como reforo para algo e no como essencial para algo. Desse modo, essas razes
so, ou parecem ser, concebidas (historicamente) a posteriori. Enquanto as razes
apresentadas podem ser boas ou ms, no caso dos fundamentos, diferentemente, a
distino bom/ruim aplica-se menos que a distino existe/no existe (como razo de
ser).

5.1 A pena mnima e seus fundamentos: as teorias modernas da pena
Neste item, apresentaremos nossa primeira aproximao sobre a forma como as
teorias modernas da pena (retribuio, dissuaso e reabilitao) atuam na
fundamentao das penas mnimas. Comecemos por uma provocao da juza francesa
Dominique Blanc. Ao criticar a aprovao do projeto de lei que instaura penas mnimas
de privao de liberdade para reincidentes, abordado acima (item 2.1.), a juza afirma:

... um exame atento dos sistemas jurdicos na Europa e no mundo permite
mesurarmos a virada conceitual que esse projeto traz, marcando a eroso da
filosofia da reabilitao em benefcio de uma viso utilitarista da dissuaso
(BLANC, 2007, p. 352, traduo livre)

Nessa passagem, a autora parece indicar que a criao de penas mnimas na
legislao criminal pode ser observada em estreita relao com algumas das teorias
modernas da pena: as penas mnimas erodem a teoria reabilitao e beneficiam a teoria
da dissuaso. Na perspectiva adotada nessa pesquisa, reteremos da formulao de Blanc
a idia de que essa prtica legislativa pode beneficiar - ou ser beneficiada de maneiras
diferentes conforme a teoria da pena.
Comecemos ento com alguns esclarecimentos sobre o estatuto das teorias da
pena. Ainda que no possamos entrar em detalhes nesse relatrio, podemos dizer que as


46
teorias da pena constituem um tipo sui generis de teoria prtica (DURKHEIM, 1922).
Para Durkheim, as teorias prticas distinguem-se das teorias cientficas uma vez que
no so, como estas, descries da prtica. As teorias prticas tambm se distinguem
das prprias aes ou prticas: essas teorias esto a favor ou contra certas prticas. Ao
descrever as teorias prticas, Durkheim afirma: seu objetivo no descrever ou
explicar o que ou o que foi, mas determinar o que deve ser (1922, p. 67).
46
Com essa
afirmao Durkheim distingue tambm as teorias prticas da arte ou do saber-
fazer do agente.
Mas de que modo esse conceito sociolgico de teoria prtica contribui para a
nossa observao sobre as teorias da pena e sobre a prtica de instaurar penas mnimas?
Podemos dizer, em primeiro lugar, que as teorias da pena, como teorias
prticas no existem para descrever a realidade, como fazem as teorias cientficas.
Parafraseando Durkheim, as teorias (modernas) da pena so formas de conceber a
justia criminal e no de pratic-la. Podemos dizer tambm que as teorias da pena no
nos dizem tudo sobre todos os aspectos da justia criminal. Elas no nos diro nada, por
exemplo, sobre o que fazer com os indivduos (sistemas psquicos) a fim de tratar,
educar ou dissuadir. Essas teorias apenas nos diro como as autoridades devem decidir
sobre as penas. Nessa ordem de idias, as penas mnimas so concebidas como prticas
legislativas que podem ser valorizadas ou desvalorizadas por essas teorias. Essa chave
valorizao ou desvalorizao das penas mnimas nos permite formular duas
observaes iniciais sobre as teorias da pena que sero desenvolvidas no decorrer dessa
seo.
No tocante s teorias da retribuio e dissuaso, temos a impresso de estarmos
diante de teorias que estabelecem uma relao assimtrica com a prtica de estabelecer
penas mnimas de priso. Podemos dizer que essas teorias no exigem, nem ditam
diretamente essa prtica. Pensemos no Cdigo Penal francs de 1791 ou no Cdigo
Criminal do Imprio brasileiro de 1830. Ambas as teorias estavam disposio do
legislador, mas os cdigos estabeleceram penas fixas e determinadas. possvel
afirmar, portanto, que a criao de penas mnimas no uma exigncia dessas teorias.
Mas isso no significa dizer que essa prtica possa se fundamentar sem, ao menos, uma

46
As citaes ao texto de Durkheim e demais observaes sobre as teorias prticas so extradas de
GARCIA (2009, p. 128 e 129). A autora chama a ateno para o fato de que as teorias de prtica de
Durkheim constituem um dos cinco conceitos que, de acordo com textos no publicados de Alvaro Pires,
a sociologia dispe para descrever as teorias da pena.


47
delas. Apresentaremos a seguir alguns enunciados que nos permitem observar de que
forma essas teorias, mesmo sem exigir as penas mnimas, favorecem e fundamentam
essa prtica.
No caso da reabilitao, diferentemente, os termos da relao entre a teoria e a
prtica de imposio de penas mnimas apresentam modificaes importantes. Entre as
idias difusas que constituem essa teoria, encontramos diferentes posies em relao s
penas mnimas. Alm disso, trata-se de uma teoria que se transformou ao longo do
sculo XX, permitindo a distino de duas grandes fases ou perodos. Dessa forma, se
algumas dessas idias contribuem efetivamente a fundamentar a prtica de imposio de
penas mnimas, outras se posicionam explicitamente contra a sua existncia.
Pois bem.
Nesta primeira aproximao, ainda muito provisria, vamos nos contentar com
uma formulao bastante simplificada da questo. Organizaremos as teorias da pena em
funo das trs grandes concepes de direito e justia criminal que abrigam, ou
privilegiam, essas teorias. O quadro 2 distingue de um lado, as teorias da retribuio e
dissuaso e, de outro, a teoria da reabilitao. Em relao a esta ltima, marcamos uma
diferenciao ocorrida por volta dos anos 1950 e 1960 que nos permite separar, na
teoria da reabilitao, a primeira e segunda modernidade.

Quadro 2 Trs concepes de direito e justia criminal projetadas pelas teorias
da pena

Teoria da retribuio e
teoria da dissuaso
Teoria da reabilitao
Primeira Modernidade Segunda Modernidade
Concepo
de infrator e
de crime
Infrator um indivduo
normal e dotado de livre-
arbtrio. Crime o
resultado de uma escolha
livre do indivduo
Infrator pode (ou no) ser visto
como anormal (distinto biolgica,
psicolgica ou socialmente).
Crime um sintoma de uma
patologia individual
Chave infrator-crime
substituda por uma
preocupao mais ampla com
a norma de comportamento, a
incluso social do infrator e a
vtima
Concepo
de justia
Essencialmente punitiva Tratamento. Interveno
preventiva fundada na predio
da doena do indivduo
nfase nos vnculos sociais
imediatos e concretos
Margem de
atuao do
julgador
Desconfiana do poder
discricionrio das
burocracias e da falta de
transparncia das
decises.
Grande margem de atuao para
adaptar o tratamento ao infrator
e evoluo de sua doena
Grande margem de atuao ao
julgador para melhor adaptar
a sano s caractersticas do
caso concreto (infrator,
vtima, comunidade)
Alcance da
limitao do
poder de
punir
Insiste sobre a
necessidade de limitar a
priori o poder de punir
por intermdio, entre
outras coisas, do
No apresenta limites a priori No apresenta limites a priori


48
princpio de
proporcionalidade e de
igualdade da pena
Enfoque da
interveno
Punio do infrator para
proteger a sociedade e/ou
dissuadir
Punio para o prprio bem do
infrator e da sociedade em seu
conjunto
nfase no direito individual
(dos infratores) de receber a
menor interveno ou
sofrimento possvel
Sanes
privilegiadas
Morte, multa, priso Priso (por tempo indeterminado
ou longos perodos); trabalho
comunitrio e liberdade assistida;
e morte (para os incorrigveis),
Em algumas variantes da teoria,
h compatibilidade com um novo
conjunto de sanes: Reparao,
indenizao, multa em
substituio priso. Medidas
comunitrias na execuo da
pena, como o sursis
No-interveno (em alguns
casos); interveno no penal;
programas de conciliao ou
compensao com a vtima;
perdo da vtima; trabalho
comunitrio; liberdade
assistida e pena de priso (em
ltimo caso e pelo menor
tempo possvel)
Equao de
determinao
da pena
Pena Crime
(Infrator integra a
equao apenas no que
diz respeito imputao -
responsabilidade moral,
culpabilidade e
motivao)
Pena Infrator
(Crime integra a equao, pois h
exigncia de violao da norma
de comportamento. Pena
definida em funo do infrator)
Pena Infrator, Vtima e
Inter-relaes sociais
(Gesto do conflito pensada
em funo das caractersticas
e peculiaridades do caso
concreto)

importante destacar que essas trs concepes nunca foram colocadas em
prtica de forma pura ou absoluta. Em diferentes pocas, ao observarmos tanto a
legislao quanto s propostas de reforma de variados autores, encontramos
freqentemente combinaes entre essas concepes (PIRES, 1987, p. 15). Daremos
alguns exemplos dos arranjos e solues de compromisso que se estabelecem entre
elas mais adiante (item 4.1.c.).
Nosso objetivo aqui no apresentar e discutir sistematicamente cada uma das
teorias. Focalizaremos somente a equao de determinao da pena que cada uma
delas favorece. A idia de equao busca conjugar dois nveis da atividade de
determinao da pena.
Em primeiro lugar esto os termos, ou plos, da equao. Partimos da idia de
que essa equao tem trs componentes: a pena, o infrator (indivduo apenado) e o
crime (norma de comportamento violada). Podemos dizer que as trs grandes
concepes de direito penal e justia discutidos aqui concebem e utilizam esses
componentes de maneira diferente. Como veremos a seguir, de acordo com a teoria e
suas variantes internas, a pena pode ser determinada em funo do crime (mal
causado, a gravidade infrao, etc.) ou do indivduo apenado (natureza e grau de


49
perversidade do infrator, etc.). No segundo nvel temos as finalidades especiais
disponibilizadas pelas teorias da pena: retribuir o mal pelo mal, dissuadir, reformar,
educar, reforar os valores da sociedade, etc.
Vejamos agora, em linhas gerais, como esses elementos se apresentam.

5.1.a. As penas mnimas e as teorias retribuio e da dissuaso
Comecemos, ento, com a hiptese de valorizao das penas mnimas pelas
teorias da retribuio e da dissuaso.
A teoria da retribuio, em sua verso moderna e laica, associada ao
pensamento de Emmanuel Kant (PIRES, 1998b). De acordo com essa teoria, o objetivo
da pena causar um sofrimento proporcional ao mal moral causado pelo crime. Na
dissuaso, esse objetivo proteger a sociedade pela escolha de penas proporcionais e
intimidantes. O autor-referncia para essa teoria Cesare Beccaria (PIRES, 1998a e
MACHADO, 2008). Mesmo com finalidades distintas, para ambas as teorias os termos
da equao de determinao da pena so idnticos: as penas devem guardar uma
semelhana (material) com o crime. A teoria da retribuio limita-se a insistir sobre a
correspondncia puramente horizontal entre a natureza do crime e a natureza da pena. A
teoria da dissuaso, por sua vez, agrega a esta uma preocupao com a
proporcionalidade vertical, isto , entre as diferentes unidades crime-pena previstas em
determinada legislao criminal. De qualquer forma, para as duas teorias a equao
em matria de punio estabelece-se entre a pena e o crime. Enfim, essas duas
teorias formam, juntas, o ncleo identitrio dominante da racionalidade penal
moderna

Essas teorias concebem a proteo da sociedade ou a afirmao das normas de
modo hostil, abstrato, negativo e atomista. Hostil, por representarem o agressor
como um inimigo de todo o grupo e por estabelecerem uma equivalncia
necessria (mesmo ontolgica) entre o valor do bem ofendido e o grau de
sofrimento que se deve infligir ao transgressor. Abstrato porque, mesmo
reconhecendo que a pena causa um mal concreto e imediato, concebem que esse
mal produz um bem imaterial e mediato para o grupo (restabelecer a justia
pelo sofrimento, reforar a moralidade das pessoas honestas, dissuadir o
crime) (...) Negativo, j que essas teorias, (...) excluem qualquer outra sano
ou medidas que visem reafirmar a norma por meio de uma ao positiva
(reparao pecuniria, tratamento em liberdade etc.). E atomista, enfim, porque a
pena na melhor das hipteses no deve se preocupar com os laos sociais
concretos entre as pessoas a no ser de forma secundria e acessria (PIRES,
2004, p. 43).


50
Para ambas as teorias, ademais, o transgressor racional e dotado de livre-
arbtrio. No entanto, as caractersticas do transgressor observadas aqui dizem respeito,
sobretudo, sua capacidade de discernimento. E assim apenas importam deciso sobre
a possibilidade de julg-lo culpado ou no pela prtica de um determinado crime, mas
no para definir ou mesurar a punio que receber por essa prtica. Como critrio para
a escolha da pena, suficiente, para ambas as teorias, a semelhana com o crime. E esta
tarefa de estabelecimento de equivalncias entre os crimes e as penas poderia realizar-se
pelo legislador, de forma abstrata.
possvel dizer que os enunciados gerais dessa teoria so plenamente
compatveis com a existncia de penas mnimas. Em outras palavras, esse modelo no
coloca qualquer dificuldade prtica de o legislador fixar uma quantidade e uma
qualidade de pena que dever ser aplicada pelo juiz. Mas no se trata simplesmente de
compatibilidade terica entre essas teorias e a prtica de criao de penas mnimas.
possvel dizer tambm que essas teorias selecionaram uma determinada definio de
igualdade das penas que no apenas favoreceu como, de certo modo, estimulou a
prtica de criao de penas mnimas pelo legislador. Mas antes de tratar a questo da
igualdade, vejamos como a questo da valorizao e desvalorizao das penas mnimas
se coloca em relao teoria da reabilitao.

5.1.b. As penas mnimas e a teoria da reabilitao
A teoria da reabilitao constitui a mais complexa e a mais difcil de representar
entre todas as teorias da pena. Alm de haver se transformado muito desde seu
surgimento, esta teoria no dispe de um autor de referncia como as anteriores. Nos
limites desse relatrio, diremos simplesmente que, em torno do final do sculo XIX, a
Escola Positiva Italiana contribuiu estabilizao dessa teoria da pena cujas razes
remontam ao final do sculo XVIII e incio do sculo XIX com o nascimento da priso.
Esta teoria institui ento um novo objetivo institucional s teorias da pena at ento
existentes: a reeducao ou tratamento (DUB, 2008, p. 53).
A partir dos anos 1950-1960, podemos identificar um movimento importante de
transformao no interior da teoria da reabilitao. Essa transformao realiza-se,
sobretudo, em funo do valor atribudo instituio prisional para o cumprimento dos
objetivos de educao e reabilitao. Essa complexificao interna permite que


51
distingamos entre a teoria da reabilitao da primeira e da segunda modernidade.
47
A
primeira est fortemente vinculada priso e, portanto, fundada sobre a idia de
excluso social do delinqente. Diferentemente, a teoria da reabilitao da segunda
modernidade, por haver aprendido com as crticas formuladas ao uso da privao de
liberdade, passou a privilegiar as formas de sano que se realizam no interior da
comunidade (DUB 2008, p. 54).
Ainda que no possamos explorar todas as conseqncias dessa ruptura
paradigmtica, reforcemos que, com ela, opera-se uma diferenciao das teorias
modernas da pena em relao excluso ou incluso social do delinqente. Nesse
sentido, podemos dizer que a teoria da reabilitao da segunda modernidade, ao colocar
em primeiro plano a incluso social do indivduo, passa a valorizar diferentes tipos de
interveno (decises, disposies) no interior da comunidade e a proteger
concretamente os vnculos sociais contra a interveno destruidora do direito criminal
(DUB, 2008, p. 55). E, adotando essa perspectiva, distancia-se das trs teorias
anteriores que permanecem exigindo a excluso social do delinqente para produzir
intimidao (teoria da dissuaso), para pagar o mal com o mal (teoria da retribuio) ou
ainda para, excluindo da comunidade, produzir, com o tempo, uma reforma no
indivduo (teoria da reabilitao da primeira modernidade) (DUB, 2008, p. 55).
Se observarmos a teoria da reabilitao do ponto de vista da determinao da
pena, podemos ver que a segunda modernidade opera uma desvalorizao profunda das
penas mnimas de priso. A nfase nas formas de interveno comunitrias e em meio
aberto, bem como a finalidade de incluso social do infrator so contrrias e
incompatveis com a definio de penas mnimas de priso pelo legislador. Se, nesse
caso, estamos diante de um visvel rechao a essa prtica, a teoria da reabilitao da
primeira modernidade, diferentemente, exige que faamos algumas distines e
esclarecimentos adicionais.

5.1.b. (i) Algumas notas sobre a primeira modernidade
Faamos antes de tudo um esclarecimento. Um dos principais fatores da
complexidade e da dificuldade de apresentao da teoria da reabilitao, alm dos j

47
Esta distino proposta por Alvaro Pires foi sistematizada e desenvolvida na tese de doutorado de
Richard Dub (2008)


52
citados, que trabalharemos aqui com alguns enunciados extremamente heterogneos
do ponto de vista de sua compatibilidade com o estado atual do saber sobre a questo
criminal. Referimo-nos, sobretudo, s idias da Escola Positivista Italiana que, como
sabemos, apia-se sobre a falsa premissa da anormalidade do infrator. Podemos
reconhecer, hoje, dois tipos de efeitos dessa falsa premissa. De um lado, teramos os
enunciados e as decorrncias tericas da anormalidade que so falsos como ela.
Referimo-nos aqui incorrigibilidade de determinadas pessoas, noo de
periculosidade, relao de semelhana estabelecida entre a justia criminal e o
hospital, s classificaes antropolgicas, possibilidade de curar certas pessoas da
doena-crime, entre outros. Mas temos tambm formulaes tericas em relao s
quais podemos facilmente neutralizar os elementos baseados nas falsas premissas. O
objetivo aqui guardar o interesse que o enunciado - no contaminado pelas falsas
premissas - aporta ao debate contemporneo. Feita essa advertncia inicial, vejamos
agora como a teoria da reabilitao se posiciona em relao valorizao ou
desvalorizao da existncia das penas mnimas na legislao.
A teoria da reabilitao provoca duas alteraes importantes ao procedimento de
aplicao da pena privilegiado pelas teorias da retribuio e dissuaso. A primeira
modificao diz respeito diviso desse procedimento em dois momentos: a
determinao da pena (pelo juiz) e a execuo da pena (pelo administrador penitencirio
ou pelo juiz da execuo). A segunda mudana diz respeito aos prprios termos da
equao de determinao da pena. No poderemos apresentar detalhes sobre essas
transformaes. Nos limites desse relatrio, gostaramos apenas de explicitar que a
passagem da equao pena-crime para pena-infrator na determinao da pena teve
um momento de transio ou uma soluo terica de compromisso. Referimo-nos aqui
nfase que passou a ser dada atuao dos administradores penitencirios no decorrer
da execuo da pena. ento com o surgimento dessa nova etapa no processo de
determinao da pena (sua execuo) que a idia de individualizao da pena comea a
tomar forma.
Essas idias so freqentemente vinculadas Escola Penitenciria que, desde
o advento da priso, busca formas de educar, tratar e reformar no interior dos
estabelecimentos prisionais. A idia de base aqui a seguinte: a busca de adequao da
pena ao indivduo tarefa dos agentes penitencirios e no do juiz. A individualizao
diz respeito a certa prtica carcerria, a uma forma de conduzir a vida em priso e no a


53
uma prtica judicial de determinao da pena. Conseqentemente, essa vertente da
teoria da reabilitao da primeira modernidade permanece baseada na equao clssica
de determinao da pena (pena-crime). O infrator apenas se torna um componente
relevante somente no decorrer da execuo da pena.
Surge, ento, uma primeira diviso de poderes em matria de penas. Ao juiz
cabe aplicar a pena como vinha fazendo sob a gide das teorias da retribuio e da
dissuaso, fundando-a no livre-arbtrio e preservando ao mximo o princpio da
igualdade e uniformidade das penas. Ao administrador da penitenciria, por sua vez,
cabia adaptar o tratamento s caractersticas individuais dos condenados. A
individualizao no decorrer da execuo da pena passa a ser percebida como uma
decorrncia da constatao de que os indivduos so diferentes e, portanto, sentem de
maneiras diferentes as penas. Diz Bandeira: Apesar dessa unidade metafsica ,
entretanto, visvel a todos que indivduos de natureza diferente no podem sentir e no
sentem do mesmo modo os sofrimentos causados pela mesma pena (BANDEIRA,
1912, p. 68).
48

A soluo de compromisso que se opera entre o princpio da igualdade das
penas e a exigncia de individualizao carcerria descrita nas concluses do
Congresso Penitencirio de Stockolmo (1878), nos seguintes termos:

A individualizao, que considero como essencial, o direito para o diretor da
penitenciria de poder adaptar um tratamento moral ao prisioneiro segundo sua
individualidade psicolgica e moral. (...) Sem prejuzo da uniformidade no modo de
aplicao da pena, a administrao das prises deve gozar de um poder
discricionrio, nos limites determinados pela lei, a fim de poder aplicar (tanto quanto
possvel) o esprito do regime geral s condies morais de cada condenado
(BANDEIRA, 1912, p. 68).
49

48
importante notar que essa impossibilidade de realizao da igualdade das penas j havia sido
percebida muito tempo antes, mas no estava naquele momento acompanhada de uma tentativa de corrigir
o problema por intermdio da individualizao carcerria. BENTHAM (s/d, p.29), ao discorrer sobre as
qualidades que devem ter as penas afirma que ... a perfeita certeza supe a perfeita igualdade, quero
dizer, supe que todos aqueles, que passam por ela, a sentem da mesma sorte; mas a sensibilidade dos
indivduos to varivel, to desigual, que a perfeita igualdade das penas uma quimera (...). E em face
dessa constatao, prope: o meio de remediar a incerteza ter duas penas diferentes, no para aplic-las
ao mesmo sujeito, mas para suprir, quando uma delas defeituosa; por exemplo, a pena corporal supre a
pena pecuniria, quando o ru, pela sua indigncia no pode pagar.
49
O autor atribui a formulao do primeiro trecho citado ao Sr. Goos, e o segundo, a ele e aos Srs.
Thonissen e Canonico. O texto original encontra-se em Deportes & Lfbure. La Science Pnitentiaire,
p. 135.


54
Ao lado da nfase na individualizao carcerria, essa variante valorizou
fortemente as longas penas de priso, pois apenas elas forneceriam tempo suficiente
para a obteno da reforma e da readaptao do condenado.
Dessa forma, poderamos dizer que para essa primeira variante da teoria da
reabilitao da primeira modernidade - mais inspirada na Escola Penitenciria - a pena
mnima no representa um problema.
50
Em outras palavras, a pena mnima fica
invisibilizada. Essa obstruo que o legislador faz determinao da pena pelo juiz est,
por assim dizer, fora do campo de observao da teoria que, como vimos, preocupa-se
com a individualizao da pena aps sua fixao pelo juiz. Igualmente, como valoriza
longas penas de priso, essa variante parece estar indiferente previso de mnimos
pelo legislador.
No final do sculo XIX, incio do sculo XX, podemos identificar uma segunda
modificao importante trazida pela teoria da reabilitao da primeira modernidade. A
pena deixa de ser determinada exclusivamente em funo do crime (gravidade do dano,
mal causado, etc.) para ser escolhida em funo das caractersticas pessoais do infrator.
Essa alterao na equao de determinao da pena altera tambm o formato da norma
de sano que a teoria ir privilegiar. A frmula clssica valorizada pelas teorias da
retribuio e da dissuaso a tal crime corresponde tal pena (aflitiva), substituda
por formulaes que, ao menos, ampliam o arsenal de possibilidades e de medidas
disposio do juiz no momento de determinar a pena. Essa passagem de Enrico Ferri
ilustra bem esse ponto:

Para todo delito cometido, o problema penal no deve mais consistir em fixar
certa dose de pena, que acreditamos ser proporcional culpa do delinqente:
deve-se reduzir a decidir, dadas as condies objetivas do ato (direito violado e
dano causado) e as condies subjetivas do agente (motivo determinante [e
categoria antropolgica]), se necessrio separar o indivduo do convvio social,
para sempre ou por um tempo mais ou menos longo, conforme se mostre ou no
readaptado ao meio social; ou se no devemos simplesmente nos contentar com
uma reparao rigorosa do dano causado (FERRI, 1905, p. 559. Traduo livre,
grifos nossos)

50
importante destacar que essa afirmao apenas verdadeira em relao definio que adotamos
nesse relatrio que se refere obstruo criada ao juiz no momento da determinao da pena. Como
vimos, anteriormente, um conceito mais amplo de pena mnima poderia abarcar tambm as obstrues
que o legislador faz execuo penal, obrigando o juiz de execuo a manter em priso por tempo
determinado uma pessoa que poderia, e at mesmo deveria, retornar ao convvio social. Se houvssemos
adotado em nosso relatrio essa concepo mais ampla de pena mnima, diramos que a pena mnima
sim um problema. Justamente porque, para essa vertente, a idia de uma reabilitao progressiva que
inclua liberao antecipada e liberao condicional para os que se regeneraram ou para os que merecem
prmios por sua boa conduta altamente valorizada (SAILEILLES, 1898; 2006, p. 106 e 107).


55

Utilizando o procedimento de leitura que explicitamos acima, poderamos
neutralizar a meno categoria antropolgica entre colchetes na citao e
aproveitar a variedade de possibilidades trazidas operao de fixao da pena. As duas
frases no condicional ilustram a ampliao das possibilidades de reao ao delito: passa
a ser possvel decidir se necessria ou no a excluso social do delinqente. Ser,
ento, em funo da readaptao ou no do indivduo ao meio social que a determinao
da pena se realizar. possvel dizer, enfim, que essa alterao na equao de
determinao da pena implica, no nvel terico, a desvalorizao dos obstculos
adequao da pena s caractersticas do indivduo, como a obrigatoriedade de aplicar
uma quantidade fixa de pena de priso prevista em lei (mnimo legal).
O quadro 3 representa a diviso em etapas e a coexistncia de duas equaes de
determinao da pena, uma fundada no crime e outra no infrator, no interior da teoria da
reabilitao da primeira modernidade.

Quadro 3 Equaes de determinao da pena

Etapa 1 - Determinao judicial da pena Etapa 2 - Execuo da Pena
Teorias da
retribuio e da
dissuaso

PENA

CRIME

INFRATOR
Teoria da
reabilitao da
Primeira
Modernidade
Variante 1

PENA

CRIME

PENA

CRIME
INFRATOR INFRATOR
Teoria da
reabilitao da
Primeira
Modernidade
Variante 2

PENA

CRIME

PENA

CRIME
INFRATOR INFRATOR

5.1.c. Igualdade de penas: uma hiptese para compreender a co-existncia
entre as penas mnimas e o ideal de individualizao da pena.
Nesta seo gostaramos de apresentar algumas idias iniciais sobre essa
acomodao que se estabeleceu entre o princpio da individualizao da pena e a
existncia de penas mnimas. No poderemos explorar todos os aspectos dessa questo
aqui mas, partindo da legislao brasileira em matria de determinao de penas,


56
podemos dizer que estamos diante de uma combinao bastante peculiar entre as
concepes de direito penal e justia que discutimos anteriormente (item 4.1.).
Se tivssemos que representar graficamente o arranjo brasileiro em matria de
determinao de penas, diramos que se trata de uma equao pena-crime ou pena-
infrator (quadro 3)? Deixemos de lado, nesse momento, a etapa da execuo penal que,
ao menos em princpio, est direcionada ao infrator. Observando apenas a etapa de
determinao da pena, temos, na legislao brasileira, um dispositivo que
explicitamente indica os critrios a observar no clculo da pena: o infrator e a sua
biografia, entre outros (art. 59 do Cdigo Penal). Este mesmo dispositivo indica ao juiz
as finalidades que deve buscar atingir com aquela determinao: retribuio e
preveno (dissuaso). A finalidade de reabilitao, como se sabe, aparece em nossa
legislao apenas na execuo penal (art. 1 da Lei de Execues Penais).
Diante desse arranjo normativo, poderamos dizer que nossa equao de
determinao de pena aproxima-se mais ao formato pena-infrator? Poderamos
responder que sim, observando os critrios do artigo 59. Mas teramos que dizer no
em face da existncia de penas mnimas obrigatrias que, justamente, por definirem
uma cota de punio em funo do crime, impedem que o juiz determine a pena em
funo das caractersticas do caso concreto.
No inventamos essa soluo de compromisso, mas talvez tenhamos mantido
uma das verses mais extremas ao impedirmos, at mesmo, o reconhecimento de
atenuantes quando a pena-base j foi fixada no mnimo legal.
Ainda no final do sculo XIX, juntamente com o ideal de individualizao da
pena, surgiram propostas que buscavam tornar essa idia compatvel com a existncia
de penas mnimas. Para efetuar a individualizao, a proposta era, ao invs de partir do
zero, como propunham os defensores das penas indeterminadas, partir da pena mnima,
isto , partir da cota, da tarifa definida pelo legislador para cada crime. No material
analisado at o momento, a compatibilizao entre a idia de individualizao e as
penas mnimas no apareceu explicitamente como um compromisso entre as diferentes
finalidades atribudas pena. Foi o princpio da igualdade de penas que cumpriu esse
papel.
Uma das formulaes mais difundidas desse princpio - tambm denominado
princpio da unidade ou da uniformidade das penas consiste em afirmar que somente a


57
pena fixada pelo legislador pode garantir que crimes iguais no recebam, por diferentes
juzes, penas distintas. A idia de igualdade perante a lei assume aqui forma precisa:
para que todos recebam a mesma pena em situaes semelhantes, deve defini-la a lei e
no o juiz em funo do caso concreto.
Ao referir-se doutrina que tinha por intangvel e inatacvel o princpio da
unidade da pena, Esmeraldino Bandeira o descreve nos seguintes termos:

...considerando o mal da pena uma simples retorso do mal do crime e julgando
todos os homens igualmente livres para fazer o mal ou o bem, conclua que a pena,
como afirmao dessa liberdade e expresso daquele mal, devia ser uma e nica
para todos os criminosos (BANDEIRA, 1912, p. 68).

Este trecho coloca em relevo a vinculao do princpio ao ncleo identitrio da
racionalidade penal moderna e, sobretudo, teoria da retribuio. Mesmo sem explicitar
certa filiao s teorias da retribuio e da dissuaso, a manuteno da igualdade das
penas foi um dos pontos centrais do debate em torno da individualizao da pena. Em
Raymond Saleilles, mas tambm em Gabriel Tarde, encontramos defesas entusiasmadas
da individualizao da pena que ressalvavam a necessidade de manter intacto o
princpio da igualdade das penas.
No prefcio primeira edio do livro Individualizao da Pena de Raymond
Saleilles, Gabriel Tarde apia-se justamente nesta concepo de igualdade para
compatibilizar os patamares mnimos e mximos e o ideal de individualizao da pena.

A desgraa que individualizar a pena torn-la desigual para infraes iguais, e
convm levar em conta o sentimento de injustia aparente que essa desigualdade
inevitavelmente submete os condenados, ou muitos deles, e a massa ignorante do
pblico. (...) Na medida do possvel, convm que o legislador, ao editar as penas,
fixando os limites mximo e mnimo nos quais circunscreve o arbtrio do juiz,
respeite essa noo elementar e popular de igualdade. Por isso reconheo,
juntamente com o Sr. Saleilles, que a individualizao da pena no pode ser
realizada legalmente. Deve ser, antes de tudo, judicial. Administrativa tambm, mas
sob a vigilncia do juiz. (TARDE no prefcio de SALEILLES, 1898, xii e 2006,
18).
51

Essa passagem ilustra um dos fortes argumentos utilizados para mitigar as
propostas de individualizao da pena, em prol de certo sentimento de justia do
pblico que estaria assegurado pelo princpio da igualdade das penas.

51
A traduo brasileira dessa citao, publicada em 2006, foi retocada a partir do confronto com o
original.


58
Subjazem s idias de igualdade e individualizao de penas, como vimos,
equaes de determinao da pena opostas. Para a primeira, indispensvel que a pena
seja definida em funo do crime (para que possa ser igual para todos). Enquanto a
segunda apenas se realiza se a pena for definida em funo do indivduo concreto. Este
parece ser o paradoxo ao qual arranjos normativos como o nosso esto submetidos.

5.1.d. Consideraes finais sobre as penas mnimas e seus fundamentos
Entre as vrias formas possveis de organizar a profuso de idias sobre o crime
e a pena nos ltimos 250 anos, a distino entre essas trs concepes facilita a
visualizao da valorizao e desvalorizao da existncia da pena mnima na legislao
criminal. O quadro 4 busca sistematizar o que foi dito at agora sobre a valorizao ou
desvalorizao das penas mnimas pelas teorias da pena.

Quadro 4 - As teorias da pena em relao existncia de penas mnimas na
legislao
Teoria da retribuio e
Teoria da dissuaso
Teoria da reabilitao
Primeira Modernidade Segunda Modernidade
Valorizao das penas
mnimas:
Decorrncia da equao de
determinao da pena
privilegiada (Pena Crime)
Desvalorizao das penas mnimas:
determinao da pena privilegiada
(Pena Infrator)
Desvalorizao das penas
mnimas:
determinao da pena privilegiada
(Pena Infrator, vtima, inter-
relaes sociais)
Razes para apoiar essa
prtica legislativa
1) Pena mnima favorece a
concepo de igualdade das
penas (ao menos aquele
mnimo ser uniforme para
todos os indivduos que
cometerem o mesmo crime)
2) Pena mnima fortalece o
efeito pblico dissuasrio ao
torna visvel as penas
abstratamente previstas para
os crimes
Razes para rechaar essa prtica
legislativa
1) Pena mnima permite que o
indivduo seja punido injustamente
(se antes do trmino da pena
sobreveio sua readaptao)
Razes para apoiar essa prtica
legislativa advm da combinao
com outras teorias
2) Pena mnima satisfaz s idias de
responsabilidade e de igualdade
(Saleilles)

Razes para rechaar essa
prtica legislativa
1) Pena mnima impede que o juiz
escolha o tipo de interveno mais
adequado ao caso concreto
2) Eliminao da pena mnima
contribui a neutralizar as
ingerncias do legislador e da
opinio pblica na determinao
das penas

Gostaramos de destacar, por fim, que se observarmos essas teorias no nvel de
suas formulaes prticas sobre a atuao do juiz na tarefa de determinao da pena,
podemos encontrar, mesmo nas hipteses de clara valorizao da existncia de penas
mnimas, exemplos de reconhecimento da obstruo que ela representa ao exerccio
adequado do direito.


59
No caso das teorias da dissuaso e da retribuio, lembremos que eram as nicas
teorias da pena disponveis ao legislador francs de 1810 que garantiu a margem de
atuao do juiz por intermdio do reconhecimento de circunstncias atenuantes.
Eloqente, nesse mesmo sentido, esta passagem de Jeremias BENTHAM (1748-
1832)
52
:

Todavia, sendo a lei inflexvel, pode achar grandes inconvenientes na prtica
pelas circunstncias imprevistas, ou particulares, tanto da parte do crime como
da pessoa do ru: por onde parece que se deve deixar discrio do Juiz tal ou
qual liberdade, no para agravar a pena, mas para a diminuir nos casos que
fazem presumir que um indivduo menos perigoso, ou mais responsvel do que
outro... (...) Todas as vezes que o Juiz exercitar esse poder discricionrio, quero
dizer, todas as vezes que reduzir a pena abaixo do mnimo fixado pela lei, deve
ser obrigado a declarar o motivo. (BENTHAM, s/d: p. 47, grifos nossos)
53

Esta passagem coloca em relevo a impossibilidade prtica de negar ao juiz a
possibilidade de reduzir a pena em face de circunstncias imprevistas ou particulares,
para utilizar a terminologia de Bentham. Mesmo um defensor da existncia de penas
mnimas na legislao, reconhece os graves inconvenientes que a obstruo absoluta do
juiz traz em matria de determinao da pena.

5.2. Outras razes para apoiar e rechaar as penas mnimas.
Ao lado das justificativas que classificamos como fundamentos s penas
mnimas, encontramos no decorrer da pesquisa outras razes apresentadas tanto para
apoiar quanto para rechaar essa prtica legislativa. Reunimos parte delas ao redor de
dois grandes eixos: (i) a pena mnima como conforto decisrio e (ii) a pena mnima
como garantia ao ru. No poderemos, nos limites desse relatrio, discutir todos os
aspectos e extrair todas as implicaes tericas e prticas desses dois eixos.
Contentaremo-nos com uma breve apresentao das principais caractersticas de cada
um deles.

52
A edio de Teoria das Penas Legais consultada nesta pesquisa no indica a data do original.
Sabemos, contudo, tratar-se de parte de obra publicada em 1840 pela Socit Belge des Librairies, a partir
de manuscritos de Bentham datados de 1775.
53
Vale lembrar que Bentham, ao mencionar a lei inflexvel, tinha em mente o mnimo e mximo: As
penas tm o seu minimum, e o seu maximum. H razes para que no sejam menores e h tambm razes
para que no devam ser maiores: so os dois lados que devemos ter em vista, sem propender para um,
nem para outro (BENTHAM, s/d, p. 23).


60

5.2.1 A pena mnima como conforto decisrio
Com a expresso conforto decisrio referimo-nos a uma forma muito peculiar
de justificar a existncia das penas mnimas que apareceu com freqncia nas
entrevistas realizadas nesta pesquisa.
Digamos inicialmente que a existncia da pena mnima nos traz certa dificuldade
em responder pergunta a quem cabe decidir qual pena ser aplicada ao indivduo x
em razo do cometimento do crime y? Para que haja uma deciso imprescindvel que
tenhamos opes para realizar uma escolha. Se no h como valorar entre diferentes
possibilidades, no h o que decidir.
Poderamos dizer que essa estrutura das normas de sano com previso de
mnimos e mximos e, sobretudo, de penas de priso deixa o juiz sem escolhas ou com
possibilidades de escolha muito limitadas. A sua margem de deciso fica extremamente
reduzida se comparada a do legislador que tem sua disposio um amplo rol de
sanes e possibilidades de interveno. Nessa configurao, o que denominamos aqui
procedimento ou operao de determinao da pena restringe-se tarefa de aplicar
e calcular. Vale a pena notar como esses verbos - os mais comumente adotados, ao
menos no Brasil marcam uma diviso de tarefas muito peculiar entre o legislador e o
juiz. O legislador define e o juiz aplica; o legislador fornece os nmeros e o juiz
somente calcula. Mas quem decide a pena?
Do ponto de vista da atuao judicial, portanto, a existncia da pena mnima
prevista pelo legislador pode significar uma comodidade em sua atividade decisria
justamente porque, em relao determinao da pena, possvel transferir a
responsabilidade por sua definio ao legislador. Por intermdio desses mecanismos, o
procedimento de determinao da pena esvazia-se e se torna um apndice, uma simples
decorrncia, um ltimo pargrafo em uma longa sentena.
Se compararmos a operao de determinao da pena com a operao de
imputao (isto , a deciso de absolvio ou condenao), visualizamos facilmente que
a diviso de tarefas entre o legislador e o juiz construda de outro modo. Para decidir
sobre a condenao ou absolvio do ru, o juiz encontra na lei uma srie de balizas: a
legislao regulamenta as situaes que devem gerar uma ou outra deciso, indica os
critrios que o juiz deve levar em conta na valorao do caso concreto (elementos de


61
prova), e explicita um princpio geral para esta atividade: in dubio pro reo. No tocante
ao juzo de imputao, estamos diante de uma diviso de tarefas entre o legislador e o
juiz que, no entanto, no gera qualquer dvida sobre qual dos dois decide pela
condenao ou absolvio do ru, como ocorre com a operao de determinao da
pena.
As inmeras normas previstas na legislao criminal sobre o juzo de imputao
no decidem a absolvio ou condenao do ru pelo juiz. o juiz quem decide, nos
limites e critrios estabelecidos em lei. E essa deciso deve necessariamente ser
explicitada na sentena, sob pena de nulidade. Em relao imputao, o juiz decide e
justamente em virtude disso est obrigado, por lei, a explicitar sua escolha, a motivar
sua deciso.
No caso da determinao da pena, diferentemente, essa indicao tcita de que o
juiz no decide, mas apenas transmite, convalida, aplica ou calcula a pena escolhida
pelo legislador tem implicaes evidentes na exigncia de motivao. Em relao s
penas, como o juiz no est diante de uma deciso propriamente dita, tolera-se a
ausncia de motivao, principalmente se a pena aplicada for o mnimo legal. Nesse
caso, o juiz transmitiu a pena selecionada pelo legislador e, de acordo com esse
raciocnio, no haveria razo para exigir do juiz a motivao - ou a explicitao das
razes da escolha - j que no foi ele que escolheu.
Enfim, a noo de conforto decisrio como forma de justificar a existncia das
penas mnimas diz respeito, portanto, a essa diviso de tarefas nebulosa em relao
determinao da pena que parecem reduzir a atuao judicial simples transmisso das
mensagens do legislador. Essa situao, no entanto pode gerar, no juiz, uma sensao de
comodidade e de desonerao em relao tarefa de determinao da pena.

5.2.2 A pena mnima como garantia ao ru
Ao redor das idias de limite atuao do juiz e de garantias do ru,
podemos agrupar outras razes que encontramos no decorrer da pesquisa para justificar
a existncia de penas mnimas. Na base dessas razes reside uma percepo de
indistino entre as funes desempenhadas pela pena mnima e pela pena mxima na
legislao criminal. Isto , atribui-se pena mnima os efeitos de garantia ao ru que


62
somente a pena mxima pode exercer. Retomemos, ento, a diferena que existe entre
as mnimas e as mximas.
Em primeiro lugar, podemos afirmar que tanto a pena mnima quanto a pena
mxima so formas de o legislador limitar a atuao do juiz em matria de determinao
de penas. No entanto, estamos diante de duas formas de limitao muito distintas.
Quando o legislador estabelece uma pena mxima, ele est limitando a atividade do juiz
e, por intermdio dessa limitao, tornando efetivo o direito do ru a uma pena inferior
quele mximo legalmente previsto. Nesse caso, a lei limita a atuao do juiz para
garantir um direito do ru.
A limitao que a pena mnima exerce sobre a atuao do juiz, diferentemente,
no efetiva nem garante direitos do ru. Ao contrrio, a pena mnima impede que
determinados direitos, constitucionais inclusive, sejam efetivados: impede que o juiz
atue adequadamente e impede o exerccio do direito constitucional a uma pena
individualizada. Em outras palavras, do ponto de vista da efetivao de direitos, a pena
mnima traz somente conseqncias negativas: impede que o juiz atue conforme sua
convico e as caractersticas do caso concreto e impede que o ru exercite seu direito a
uma pena individualizada.
Quando marcamos esta diferena de funes entre a mnima e a mxima,
marcamos tambm que as razes apresentadas para reduzir a pena abaixo do mnimo
no se aplicam hiptese de aumento alm do mximo. Vejamos mais de perto como
essa diferena se coloca aqui. Esse argumento de que a pena mnima e pena mxima
representam limitaes ao juiz e, como tais, ao permitirmos que essa limitao seja
flexibilizada em relao mnima teramos que, automaticamente, reconhecer a
possibilidade de aumento em relao mxima. Esse argumento desconsidera que a
mnima e a mxima, como limitaes ao juiz, exercem funes diferentes no que diz
respeito efetivao de direitos do ru.
Quando o juiz desconsidera o limite mximo definido pelo legislador e
determina uma pena acima deste limite, est violando um direito do ru a receber uma
pena inferior ao teto legal. Quando o juiz desconsidera o limite mnimo definido pelo
legislador para aplicar uma pena abaixo deste limite, ele no est violando nenhum
direito do ru. O juiz est, justamente, tornando efetivo seu direito a uma pena
individualizada. Pensemos, uma vez mais, no ru primrio e de bons antecedentes


63
condenado por um crime tentado que no pode ter sua pena reduzida aqum do mnimo
por ser menor de 21 anos ou por haver reparado o dano.
No decorrer da pesquisa, encontramos somente uma formulao que buscava dar
suporte ao argumento de que a pena mnima constitui uma forma de garantia para o ru.
Essa formulao est baseada num certo receio quanto formao dos magistrados e
postura conservadora que podem adotar em matria de penas. De acordo com essa
formulao, seria melhor deixar a deciso sobre a pena ao legislador (por intermdio da
criao de penas mnimas) do que ao juiz que, de acordo com esse argumento, seria
conservador e punitivo. Essa formulao depara-se, contudo, com fortes evidncias
empricas em sentido contrrio. No poderemos explorar todas elas aqui, mas
enunciaremos as mais importantes.
Em primeiro lugar, vimos no decorrer do relatrio que no podemos contar com
que o legislador seja necessariamente menos punitivo do que o juiz (item 2.2.). No
Brasil, temos uma srie de exemplos em que o legislador mostrou-se fortemente
punitivo justamente por intermdio da elevao das penas mnimas. A experincia
canadense nos faz a mesma indicao, no em relao elevao das mnimas, mas
sua criao em crimes que no a contemplavam. Enfim, entre o juiz e o legislador no
temos elementos que nos permitam generalizar que a pena decidida por um ser
necessariamente mais benfica ao ru do que a pena decidida pelo outro.
O que sim podemos afirmar de maneira mais genrica que quando pensamos
na determinao da pena pelo juiz no estamos, em realidade, fazendo referncia a um
ator especfico do sistema de justia criminal. Estamos nos referindo a um procedimento
jurisdicional que contempla a possibilidade de contraditrio e de ampla defesa e que,
muito freqentemente, passar pelas mos de vrios juzes, de diferentes cidades, faixas
etrias, tempo de carreira e trajetrias profissionais.
Podemos dizer tambm que as caractersticas pessoais dos juzes no so
verdadeiramente importantes para a deciso. O que nos importa o que o juiz explicitou
na sentena argumentos fortes ou fracos, com maior ou menor sustentao na doutrina
e na jurisprudncia e no o que ocorreu em sua esfera de convico ntima. Alis, no
nada realstico pensar que podemos, por intermdio da lei ou mesmo da jurisprudncia
interferir ou modificar esse mbito. De todo modo, no pensamos em restringir a
margem de deciso do juiz em relao aos juzos de imputao (condenao ou


64
absolvio) por receio de que eles sejam conservadores em suas decises, nem mesmo
em estabelecer em lei hipteses nas quais o juiz obrigado a condenar ou a absolver,
independentemente das circunstncias do caso concreto, como fazem as penas mnimas
de priso.
A segunda premissa dessa formulao de que a pena mnima uma garantia para
o ru consiste na suposio de que, na ausncia da pena mnima, o juiz daria uma pena
superior quela. Isto , diante de uma norma de sano que estabelece pena de priso de
1 a 4 anos, os juzes aplicariam 1 ano; mas se este mnimo no existisse, os juzes
aplicariam 2 ou 3 anos. Esta formulao no parece muito consistente com o que vimos
no decorrer dessa pesquisa.
Em primeiro lugar, vimos que a aplicao da pena mnima pode parecer atrativa
pelo conforto decisrio (transferncia de responsabilidade do juiz ao legislador) e pela
conseqente tolerncia ausncia de motivao desta (no-) deciso.
Ocorre que, nesse exerccio hipottico se no houvesse a pena mnima...
essa formulao atribui aos juzes a aplicao de penas mais elevadas, mas que eram
igualmente possveis na hiptese de existncia das penas mnimas. Em outras palavras,
se diante de uma pena de 1 a 4 o juiz, diante das circunstncias do caso concreto,
considera adequado aplicar uma pena de 2 anos, a existncia de uma pena mnima de
um ano no obstruiu a atividade decisria do juiz. Esta pena mnima de 1 ano apenas
exerceria essa funo de obstruo, se a pena suficiente e adequada ao caso fosse de 2
ou 6 meses, ou ainda, se fosse uma pena no-prisional (uma multa ou uma restritiva de
direitos, por exemplo).


65

6. CONSIDERAES FINAIS
O condenado ser conduzido ao centro da praa pblica da cidade em que se localiza
o tribunal que o julgou.O escrivo do tribunal dirigir a ele estas palavras, em alta
voz: o pas o considera condenado de uma ao infame (...) (Cdigo Penal Francs,
1791, art. 33).
54

Nesta passagem do Cdigo Penal Francs de 1791 a lei indica textualmente o
que deve ser dito pelo tribunal. H outros artigos semelhantes que, ao tratar da forma
como a pena deve ser transmitida ao ru e comunicada sociedade, transcrevem em
itlico, as palavras que devem ser ditas em alta voz pelo representante do tribunal.
Em matria de determinao da pena, essa forma de conceber a diviso de
tarefas entre o legislador e o juiz expressa-se, como vimos anteriormente, na definio
legal de penas fixas e nicas que seriam transmitidas pelo juiz ao ru. a imagem do
legislador como ventrloquo das penas que vem acompanhado de um juiz que
movimenta a boca para deixar que saiam as palavras pr-selecionadas pelo legislador.
Mais de duzentos anos depois, algumas estruturas normativas, bem como
posies jurisprudenciais e doutrinrias nos remetem a esta mesma forma de conceber a
diviso de tarefas entre o legislador e o juiz. Uma concepo favorvel ou ao menos
indiferente ao fato de o legislador decidir, pelo juiz, a pena a ser aplicada a
determinado ru. A criao de um patamar mnimo e mximo concedeu ao juiz alguma
margem de escolha sobre a quantidade da pena, mas no eliminou o problema. A pena
mnima de priso uma pena escolhida pelo legislador, exclusivamente em funo do
crime (norma de comportamento), e aplicada pelo juiz em detrimento das
circunstncias e particularidades do infrator e do caso concreto.
Como vimos no decorrer do relatrio, podemos identificar duas faces no
problema colocado pela existncia de penas mnimas na legislao. Em uma face, a
pena mnima impede a atuao adequada do juiz em matria de determinao da pena
sempre que o caso concreto reclame uma soluo diferente da privao de liberdade ou,
ao menos, diferente da privao de liberdade pelo perodo previsto em lei. Na outra

54
A segunda parte do artigo estabelece que o condenado ser em seguida levado ao pelourinho onde
permanecer, por suas horas, exposto aos olhares do pblico. Em uma placa sero escritos em letras
grandes, seu nome, sua profisso, seu domiclio, o crime que cometeu e a deciso pronunciada contra
ele.


66
face, a existncia de penas mnimas tambm impede o exerccio do direito
constitucional do ru a uma pena individualizada.
Essas duas faces do problema reforam a distino entre o papel desempenhado
pelas mnimas e pelas mximas na interao entre o legislador e o juiz. No caso da pena
mxima, a obstruo que ela representa atividade do juiz justamente o que permite a
efetivao do direito do ru a uma pena individualizada e que no exceda o patamar de
razoabilidade que se definiu para o direito de punir estatal. Em outras palavras, a
obstruo na face 1 (atuao do juiz) o que efetiva o exerccio do direito na face 2
(direito do ru individualizao). No caso da pena mnima, diferentemente, a
obstruo na face 1 (atuao do juiz) obstrui tambm o exerccio do direito na face 2
(direito do ru individualizao).
Duas observaes finais nos parecem importantes.
Em primeiro lugar, o que estamos chamando aqui o problema das penas
mnimas no tem destinatrio especfico, isto , no um problema que cabe apenas ao
legislador resolver, eliminando-as, diminuindo-as ou estabelecendo autorizaes de
reduo em casos determinados. Nosso estudo mostrou que h experincias
extremamente interessantes e ricas de atuao judicial em relao s penas mnimas,
declarando-a inconstitucional em situaes concretas (item 3.3.), enfatizando seu carter
meramente indicativo e no-vinculante (item 3.1.) e, inclusive, insistindo na reduo em
face das atenuantes, em que pese a enorme resistncia das cortes superiores (item 3.2.).
Isso nos leva segunda observao. Quando falamos em obstruo do
legislador atuao do juiz, no estamos nos referindo sempre e necessariamente a uma
idia de conflito entre eles. Ao contrrio, na seo dedicada s experincias
jurisprudenciais, ressaltamos as formas de colaborao que se estabeleceram entre eles
(itens 3.1., 3.3. e 3.4).
importante notar, ao menos, que nessas duas hipteses de colaborao caso
francs e canadense formulou-se um acordo sobre a diviso de tarefas entre o
legislador e o juiz em matria de penas: o legislador no pode extrair do juiz sua
liberdade de convico diante do caso concreto. Essas ilustraes desenvolveram-se de
modo bastante diferente. No caso francs, a Corte Constitucional confirmou em dias a
constitucionalidade das penas mnimas criadas pelo legislador, por serem indicativas e
no-obrigatrias. No caso canadense, a Corte Constitucional levou quase duas dcadas


67
para afirmar que aquela pena mnima, sendo obrigatria, representava um obstculo
atuao do juiz e o legislador levou outros dez anos para aprender com essa deciso e
eliminar aquela pena mnima da legislao.
Se o caso canadense, por um lado, exemplifica uma forma de colaborao que
poderamos chamar binria (sim/no; h/no h pena mnima para determinado
crime), o exemplo francs nos coloca diante de uma forma de colaborao mais prxima
a uma regulamentao negociada. Como vimos, o legislador criou as penas mnimas
para reincidentes, mas indicou uma srie de critrios e possibilidades para que esta
obstruo em princpio, no exercesse, sempre e em todos os casos, uma obstruo de
fato atuao do juiz.
A questo que permanece, ento, aberta ao debate futuro sobre as penas mnimas
diz respeito, essencialmente, a quem queremos atribuir a tarefa de decidir sobre as
sanes em casos complexos como so os casos do direito criminal. Haveria alguma
justificativa alm das finalidades de retribuio e dissuaso, fortemente questionadas
h dcadas para atribuirmos essa tarefa a quem no conhece o caso concreto?

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71

ANEXOS

Anexo 1 - A pena mnima nas fontes doutrinrias nacionais contemporneas..................72
Anexo 2 - A pena mnima na jurisprudncia dos tribunais superiores brasileiros............ 106
Anexo 3 - A pena mnima nas medidas de segurana...........................................................120
Anexo 4 - As formas de expressar a pena mnima na legislao em vigor e a ausncia de
tematizao sobre esses formatos nos debates parlamentares.............................................130
Anexo 5 - Alterao das normas de sano da Parte Especial do Cdigo Penal brasileiro ...136
Anexo 6 - Estudo de legislao estrangeira: o papel da pena mnima, a dosimetria e o quantum
em crime de homicdio e furto simples a partir dos cdigos penais de treze pases...........139
Anexo 7 - Estudo de legislao estrangeira: a reintroduo da pena mnima em pases que no a
previam. Levantamento a partir de fontes doutrinrias .........................................................175
Anexo 8 - Nota metodolgica sobre as entrevistas ................................................................185
Anexo 9 - A diviso de tarefas entre o legislador e o juiz no clculo da pena nas codificaes
penais brasileiras .......................................................................................................................190


72
9. ANEXOS

ANEXO 1

A pena mnima nas fontes doutrinrias nacionais contemporneas

INTRODUO

Este anexo apresenta o resultado do levantamento doutrinrio sobre a pena
mnima. Buscou-se inicialmente identificar quais eram os principais debates e
argumentos relacionados ao tema, independentemente do posicionamento de seus
autores.
Para isto, foram realizadas pesquisas junto a bibliotecas visando colher o maior
nmero possvel de informaes sobre o tema. Neste primeiro momento, o
levantamento de material foi realizado nas bases de dados da Faculdade de Direito da
USP (www.usp.br/fd) e do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
(www.ibccrim.org.br), com as seguintes palavras-chave: (i) pena mnima; (ii)
mnimo legal; (iii) dosimetria [da pena]; (iv) clculo [da pena]; (v)
individualizao [da pena]; (vi) circunstncias atenuantes e (vii)
proporcionalidade.
A partir das publicaes encontradas, procedeu-se ao mapeamento de
argumentos que envolvessem a temtica da pena mnima e o papel que desempenha no
ordenamento jurdico brasileiro.
Em um segundo momento, realizou-se o mesmo levantamento nos stios
eletrnicos de associaes de classe do campo jurdico (magistratura, Defensoria
Pblica, Ministrio Pblico e advocacia), em busca de debates a respeito do tema ou
mesmo do posicionamento da prpria entidade. Nos stios eletrnicos, no foi
encontrada nenhuma indicao expressa de que a opinio publicada era acompanhada
pela prpria associao, mas apenas notcias e artigos de associados. Dado que tal
constatao impede extrairmos concluses a respeito do posicionamento das entidades
de classe como um todo, consideraremos as informaes obtidas como opinies
individuais dos autores.


73
Concludo o levantamento e anlise do material, possvel dizer que o debate
concentra-se, quase exclusivamente, na questo da reduo da pena aqum do mnimo
em decorrncia do reconhecimento de circunstncias atenuantes. Nesse contexto, o
presente anexo tem por objetivo apresentar uma sistematizao dos principais
argumentos levantados acerca do tema no Brasil. Para tanto, dividiram-se as idias
encontradas nos seguintes grupos, apresentados abaixo de forma detalhada: (i)
atribuio excessiva de discricionariedade ao juiz e a possibilidade de pena
indeterminada; (ii) possibilidade de ultrapassar o limite mximo do tipo penal; (iii)
garantia do princpio da legalidade; (iv) garantia da individualizao da pena; (v)
garantia do princpio da lealdade; (vi) garantia do princpio da igualdade e (vii) garantia
do princpio da proporcionalidade. O ltimo tpico do presente anexo cuida da Smula
231, em especial o posicionamento dos seus principais defensores e crticos.

I. Identificao e sistematizao de argumentos relacionados pena
mnima
No Cdigo Penal institudo pelo Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de
1940, diferentemente dos Cdigos anteriores, cuja aplicao da pena reduzia-se a um
clculo puramente aritmtico, impedindo a elasticidade da pena (LYRA, 1942, p. 1960,
que surge uma individualizao da pena mais pormenorizada, prxima da redao atual
do art. 59 do Cdigo Penal:

Art. 42. Compete ao juiz, atendendo aos antecedentes e
personalidade do agente, intensidade do dolo ou gru da culpa, aos motivos,
s circunstncias e consequncias do crime:
I - determinar a pena aplicavel, dentre as cominadas
alternativamente;
II - fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da pena aplicavel.

Na mesma exposio de motivos, elucida-se a atribuio ao juiz de maior
arbtrio na aplicao da pena desde que respeitados os limites mnimo e mximo. A
inovao, segundo o texto, estaria na possibilidade de o juiz graduar a quantidade de
pena de acordo com a personalidade e antecedentes do criminoso, as circunstncias e as
conseqncias do crime, adotando a quantidade que lhe parea mais adequada ao caso
concreto. Ao tratar da individualizao da pena (art. 42), tambm fica perceptvel a
liberdade atribuda pelo legislador ao juiz:


74
Com a adopo de to extenso arbitrium judicis, na identificao
tico-social do ru, visando o ajustamento das medidas de reao e defesa
social ao indivduo, para que rotular aprioristicamente sub-espcies de
criminosos?

Para Roberto LYRA, em Comentrios ao Cdigo Penal de 1942, os cdigos
penais da poca fixavam uma s qualidade de pena, mas por vezes, atribuam ao juiz a
faculdade de escolher entre duas ou mais penas. O Cdigo de 1940, neste sentido, foi o
que mais avanou ao admitir a substituio da pena e o perdo judicial para alguns
crimes(1942, 180-181), ainda que reconhea a imposio de limites mnimos e mximos
como regra no texto legal. O autor, em diversas passagens, entende que a lei s pode
fornecer critrios gerais para a imposio da pena, pois quanto mais avana a
civilizao e se desenvolve a idia justa do direito penal, tanto mais vem a alargar-se a
medida judiciria (p. 182), cabendo ao juiz analisar cada caso em concreto. Contudo,
fazia-se necessria a regulao cautelosa do arbtrio judicial: enquanto se mantiver,
com a seleo moral e intelectual, a independncia da magistratura, o arbtrio judicial,
regulado cautelosamente, como fez o Cdigo, s poder ser salutar. Quando desaparecer
aquela condio vital, no haver juzes e sim funcionrios sujeitos ao automatismo de
violncia ilegtima(p. 183).
Ao reconhecer a necessidade de o legislador regulamentar a atividade do juiz
penal, Roberto Lyra aduz que a proposta do art. 42 do Cdigo de 1940 cria meios para
individualizar a pena, e por isso avultaram as desvirtuaes do arbtrio judicial. Os
grandes juzes repeliram sempre os antolhos legais para omitir ou afeioar penas de
cominao rgida (p. 187). Deste modo, a Justia brasileira sabe ser digna da
confiana que lhe dispensou o legislador (p. 198)
No que diz respeito dosimetria da pena, o autor indica que o art. 42 do Cdigo
no indicava como deveria ser realizado o clculo da pena pelo, como dispe o atual
artigo 68. Ao enfrentar esta questo, Roberto Lyra defendia o procedimento bifsico de
clculo da pena, segundo o qual a pena-base ser fixada atendendo s circunstncias
judiciais como legais, e no clculo a efetuar, deve o juiz comput-las separadamente (p.
210). Pelo mtodo bifsico, o juiz fazia o clculo da pena-base ponderando as
circunstncias judiciais (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do
agente, motivos, circunstncias do crime, conseqncias do crime e comportamento da
vtima) mais as agravantes e atenuantes. Aps esta primeira fase, incidia pena-base as
causas de aumento e de diminuio, como forma de chegar pena definitiva. Uma vez


75
que, de acordo com o artigo 42 do Cdigo Penal de 1940, a fixao da pena-base
balizada pelos limites abstratos do tipo, as circunstncias legais
55
no poderiam reduzir
a pena abaixo do mnimo abstrato, j que estas eram ponderadas j neste primeiro
momento.
Nelson Hungria, por sua vez, entendia que deve haver uma pena objetiva que
sirva de base, para, depois estabelecer-se o mximo e o mnimo. Logo, deve haver uma
pena objetiva que sirva de base para ento fazer-se o aumento ou a diminuio em vista
das circunstncias legais. Neste sentido, a pena individualizada do art. 42 seria, de
acordo com Hungria, aquela obtida atendendo o juiz os antecedentes e personalidade
do agente, intensidade do dolo ou grau da culpa, aos motivos, s circunstncias e
conseqncias do crime, excludas as circunstncias legais. A seguir, seria efetuado
clculo da incidncia das agravantes e atenuantes sobre a pena individualizada levando,
ao final deste processo, pena-base. Por fim, seriam calculadas as causas de aumento e
diminuio resultantes das causas especiais sobre a pena-base calculada. Assim, so trs
as operaes seguidas pelo juiz: (i) na primeira, a da fixao da pena-base, so
consideradas as circunstncias judiciais; (ii) na segunda operao so apreciadas as
circunstncias legais, aplicadas sobre a pena previamente estabelecida; e (iii) ao final,
so consideradas as causas especiais de aumento ou de diminuio de pena, que incidem
sobre o resultado da segunda fase.
Vale mencionar que os posicionamentos distintos levaram a uma diviso da
doutrina e da jurisprudncia da poca. Em Comentrios ao Cdigo Penal v.2 (1958),
Roberto Lyra acrescenta um tpico inteiro 26-a. Divergncias doutrinrias quanto
aplicao [da pena]. Neste item, ele apresenta uma srie de decises judiciais presentes
em texto de Bento de Faria e Sironi Vasconcelos, ambos defendendo o mtodo de
clculo de Lyra.
Nos anos 60 foram criadas uma srie de Comisses para reforma dos Cdigos
em vigor, entre os quais o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo de Execues Penais, o
Cdigo Penal e o Cdigo Penal Militar, sendo designado Ivo dAquino para elaborao
deste ltimo. No anteprojeto era previsto expressamente limites mnimos e mximos
genricos s penas: , nos crimes apenados com recluso o mnimo era de 1 ano e o

55
Em relao pena-base, o art. 42 do Cdigo Penal de 1940 mencionava as circunstncias do crime,
uma referncia s atenuantes e agravantes. Art. 42. Compete ao juiz, atendendo aos antecedentes e
personalidade do agente, intensidade do dolo ou gru da culpa, aos motivos, s circunstncias e
conseqncias do crime: I - determinar a pena aplicavel, dentre as cominadas alternativamente; II - fixar,
dentro dos limites legais, a quantidade da pena aplicavel.


76
mximo de 40 anos; nos crimes apenados com deteno o mnimo era de 30 dias e o
mximo de 20 anos (art. 45, 1). No anteprojeto de Nelson Hungria, previa-se
expressamente a necessidade de respeito aos limites mnimo e mximo da pena
cominada ao crime quando incidirem circunstncias atenuantes ou agravantes (art. 61).
Apesar de a exposio de motivos do Decreto-Lei n 1.001, de 21 de outubro de 1969
nada mencionar, houve alteraes significativas no quantum das penas do Cdigo em
relao ao previsto no anteprojeto. O art. 58 do Cdigo vigente estabelece o mnimo da
pena de recluso de um ano, e o mximo de trinta anos; o mnimo da pena de deteno
de trinta dias, e o mximo de dez anos. O respeito aos limites quando incidirem
circunstncias legais permanece disposto no art. 73.
A elaborao do anteprojeto de Cdigo Penal foi designada ao Ministro do
Supremo Tribunal Federal Nelson Hungria. Apresentado o anteprojeto em 1963, foi
intensamente debatido nos centros jurdicos do pas, visando reduzir as hipteses da
pena privativa de liberdade elevada condio de pena total para um imenso nmero de
ilcitos independentemente de sua gravidade (DOTTI, 2009). O Anteprojeto Hungria
foi objeto de um grande ciclo de conferncias na Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo, reunindo os maiores penalistas brasileiros e um grande nmero de
participantes.
O anteprojeto foi bastante criticado, especialmente pelos juristas que escreviam
na Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, liderada por Heleno Cludio
Fragoso. Por tal razo, a principal fonte sobre os debates deste perodo so os artigos da
Revista que, inclusive, publicou o texto do anteprojeto na ntegra (1963), assim como as
respostas de Nelson Hungria s crticas formuladas
56
.
Entre sua promulgao e revogao, que durou 10 anos, ocorreram sucessivos
adiamentos da entrada em vigor do Cdigo Penal de 1969
57
, recebendo numerosas
emendas. O Cdigo, que nunca chegou a entrar em vigor, foi revogado em 1978.
Ainda que o Cdigo no tenha entrado em vigor, a anlise do texto formulado e
das crticas a ele dirigidas tem grande importncia para se entender como os juristas da

56
As palavras de Fragoso, em relao aos comentrios de Nelson Hungria s crticas dirigidas: Nelson
Hungria, embora recolhendo com ateno as crticas, raramente lhes dava resposta. Veja-se, no entanto, a
defesa que fez de seu projeto ante nossa crtica (Em torno ao projeto de Cdigo Penal, in Rev. Bras. Crim.
Dir. Penal, ns. 3, 4 e 5, out.-dez. 1963, jan.-mar. e abr.-jun. 1965) (FRAGOSO, Subsdios para a Histria
do novo Cdigo Penal, Revista de Direito Penal, n. 03, p. 07-12).
57
O Decreto.-lei n. 1.004, de 21/10/1969 (oriundo do Anteprojeto Hungria) deveria entrar em vigor em
1./1/1970 o que no ocorreu em face das leis de adiamento (n. 5.573, de 1./12/1969; n. 5.597, de
31/7/1970; n. 5.749, de 1..12.1971; n. 5.857, de 7/12/1972 e n. 6.063, de 27/6/1974). Por fim, a Lei n.
6.578, de 11/10/1978, revogou o Dec.-lei n. 1.004/69


77
poca tratavam a questo da margem de apreciao do juiz no momento da
individualizao da pena e a necessidade ou no de previso de penas mnimas na
legislao.
Dentre os autores que elaboraram comentrios ao anteprojeto, era constante a
crtica de que o texto seria indiferente realidade penal e penitenciria do pas, na
medida em que no foram concretizadas as inovaes necessrias ao sistema penal
vigente. Para SALGADO,

(...) de um simples cotejo entre o anteprojeto Hungria e o atual
Cdigo Penal de 1940, verifica-se que, se inovaes houve, elas foram
timoratas, tnues, epidrmicas, no penetraram no mago do problema.
Ficaram na superfcie, a repetir o que j havia e se considerava superado, por
impropriedade e ineficincia (1964, p. 83).

No mesmo sentido a posio de Ren Ariel Dotti ao comentar a manuteno,
no anteprojeto, da pena privativa de liberdade para a grande maioria das infraes:

Ao longo de 40 anos mantm o nosso Cdigo a pena privativa de
liberdade como remdio para todos os males. Cerca de 260 infraes (sem
contar as formas qualificadas e de especial diminuio penal) recebem, todas
elas, a cominao da perda da liberdade, com maior nmero para a deteno.
(...) A converso da pena de priso pela pecuniria admitida em raras
oportunidades. (1981, p. 52)

A despeito da forte preocupao com a sobrecarga dos estabelecimentos penais,
em nmeros expostos com alarme na doutrina, nas comisses de inqurito parlamentar
e nos relatrios oficiais (DOTTI, 1981, p. 51), poucos juristas questionaram a
existncia de pena mnima e a ampliao dos limites da atuao judicial no anteprojeto
Hungria
58
.
Em relao determinao de limites mnimos e mximos s penas, o
anteprojeto apresenta disciplina especfica ao estabelecer mnimos e mximos genricos
para as penas privativas de liberdade e de multa e ao limitar a incidncia de atenuantes e
agravantes:

Art. 35 ....
1. O mnimo da pena de recluso de um ano, e o mximo de 40 anos; o
mnimo da pena de deteno de 15 dias, e o mximo de 20 anos.

58
Em artigo sobre A pena no anteprojeto de Cdigo Penal de Nelson Hungria, Cesar Salgado nada
discorre sobre a individualizao da pena judicial, mas limita-se a questionar individualizao no
momento da execuo da pena e a relao com a superlotao carcerria, tema recorrente poca.


78
Art. 42. A pena de multa consiste no pagamento, ao Tesouro Nacional, de
uma soma de dinheiro, que fixada em dias-multa. Seu montante , no
mnimo, um dia-multa e, no mximo, 300 dias-multa.

Art. 55. Quando a lei determina a agravao ou atenuao da pena sem
mencionar o quantum, deve o juiz fix-lo entre um quinto e um tero,
guardados os limites da pena cominada ao crime.

Nas palavras de FRAGOSO,

Na parte relativa s penas e sua aplicao as insuficincias do
anteprojeto eram notrias. Mantinha ele os critrios anacrnicos da legislao
em vigor, agravando-os pela inspirao rigorosa de toda essa parte.
Convencido da necessidade de tornar a lei mais severa, HUNGRIA propunha
a elevao do mximo da pena de recluso para 40 anos (art. 35, 1),
limitando o poder discricionrio do juiz na aplicao das agravantes e
atenuantes (art. 55), e elevando as penas cominadas a diversos crimes na
Parte Especial. (1971, p. 08)

No que diz respeito ampliao a margem de atuao do juiz no momento da
determinao da pena, a prpria exposio de motivos do Cdigo Penal de 1969
reconhece esta tendncia nas legislaes penais, de forma a realizar justia material e
escolha da medida adequada para que se cumpram os fins das penas, dos quais no se
exclui a justa retribuio. Nota-se, no prprio texto da exposio de motivos, uma
resposta legislativa maneira pela qual os juzes vinham aplicando as penas:

O sistema de lei vigente obrigando imposio da pena de
recluso, sem alternativas, um dos motivos determinantes das graves
distores que atualmente se verificam na aplicao das leis penais. Os juzes
resistem aplicao de penas inadequadas e injustas.

Referncia semelhante feita na mesma exposio de motivos no tpico
aplicao da pena, na qual se impe a obrigao do juiz em motivar sua deciso,
contrariamente ao que vinha sendo decidido pelo Supremo Tribunal Federal e ao impor
limites ao seu poder discricionrio, como forma de garantia do ru:

O condenado tem direito a saber porque recebe esta pena. No basta
a simples referncia aos critrios genricos, como tem proclamado
reiteradamente o Supremo Tribunal Federal. No s a pena aplicada acima do
mnimo deve ser fundamentada. Se a lei lhe amplia o poder discricionrio do
juiz na aplicao da pena, exige-lhe, em contrapartida, a fundamentao do
exerccio desse poder, como elemento essencial de garantia para o ru.


79
Em outro artigo, que trata exclusivamente da cominao das penas no Cdigo
Penal de 1969 (ento promulgado), Fragoso discorre longamente sobre a
desproporcionalidade entre o quantum das penas mnimas e mximas e sua relao com
o bem tutelado que foram atribudas por Hungria. Em outra oportunidade, asseverou:

Indaguei, certa feita, de Nelson Hungria, qual o critrio para a
cominao das penas no cdigo penal vigente. E ele me respondeu que no
houve critrio algum, nem se fez qualquer estudo comparativo. As penas
foram fixadas de forma inteiramente arbitrria, dando lugar a manifestas
incongruncias. (1983, p. 11)

Ao comentar o Cdigo Penal de 1969, Fragoso argumenta que o legislador
obrigado a manter a lgica interna do sistema que ele estabelece na cominao das
penas (1975, p. 24). Neste sentido, pugna pela maior ampliao dos poderes
discricionrios do juiz na aplicao da pena, de forma atender s exigncias poltico-
criminais. Como forma de defender mudanas nas penas mnimas de inmeros tipos
penais, Fragoso apresenta dois argumentos centrais para o debate. O primeiro o de que
as penas privativas de liberdade curtas no devem ser aplicadas, pois o efeito
intimidativo da pena mais duvidoso e a agravao das penas estaria longe de ser o
remdio adequado para combater criminalidade (p. 25). O segundo decorrncia
deste, qual seja, de que a histria do direito punitivo demonstra que a cominao de
penas desproporcionadas e injustas termina por no ser observada pelos juzes.
Contudo, de se ressaltar que o autor no defende a abolio da pena mnima ou a
possibilidade de ultrapassar os limites legais, mas apenas que penas iguais sejam
previstas para fatos de igual gravidade. Em segundo lugar, que os mesmos critrios, na
tcnica de cominao, sejam observados (p. 26).
Em 1980, o Ministro da Justia, Ibrahim Abi Ackel constituiu Comisso
presidida pelo Professor Assis Toledo a fim de rever a Parte Geral. Acabou
transformado o anteprojeto na Lei 7.209, de 11 de julho de 1984. O procedimento
trifsico proposto por Hungria foi adotado na Reforma Penal de 1984, conforme se
verifica na redao do artigo 68, caput
59
, do CP.
A modificao legislativa imposta pelo artigo 68 encerrou a divergncia
doutrinria de se interpretar o procedimento de clculo da pena de duas maneiras
(bifsico e trifsico), dado que o artigo dispe expressamente sobre o nmero e a ordem

59
Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida sero
consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de
aumento.


80
das fases do clculo da pena. Desta maneira, no haveria razo para manter a
impossibilidade de atenuar a pena abaixo do mnimo legal, que at ento s era
incompatvel com o mtodo binrio proposto por Roberto Lyra. No entanto, tanto a
doutrina quanto a jurisprudncia continuaram a defender a impossibilidade de reduo
da pena aqum do mnimo legal. Para a minoria dos juristas, o atual Cdigo no
apresenta qualquer impedimento transposio dos limites mnimos, argumentando
ainda que no faz-lo implica em violao ao princpio da legalidade e ao da isonomia.
Entretanto, a polmica doutrinria reside na incidncia obrigatria ou no, na
segunda fase do clculo da pena, das atenuantes quando a pena-base j estiver fixada no
mnimo legal cominada ao crime e no concorrerem agravantes a serem ponderadas no
caso concreto
60
. A aprovao da Smula n 231 pelo Superior Tribunal de Justia (STJ)
de certo forma encerrou o debate, uma vez que passou a ser utilizada como argumento
de autoridade em decises judiciais e textos jurdicos para afirmar a impossibilidade de
romper o limite mnimo cominado no tipo penal.
61

Assim, considerando o contexto no qual se insere os debates acerca da reduo
da pena aqum do mnimo, o presente anexo tem por objetivo apresentar uma
sistematizao dos principais argumentos levantados acerca do tema no Brasil. Para
tanto, dividiram-se as idias encontradas nos seguintes grupos, apresentados abaixo de
forma detalhada: (i) atribuio excessiva de discricionariedade ao juiz e a possibilidade
de pena indeterminada; (ii) possibilidade de ultrapassar o limite mximo do tipo penal;
(iii) garantia do princpio da legalidade; (iv) garantia da individualizao da pena; (v)
garantia do princpio da lealdade; (vi) garantia do princpio da igualdade e (vii) garantia
do princpio da proporcionalidade. O ltimo tpico do presente anexo cuida da Smula
231, em especial o posicionamento dos seus principais defensores e crticos.

60
Tambm objeto de debate doutrinrio a forma pelo qual o sistema trifsico pode ser alterado para
garantir os limites legais cominados. Um exemplo a proposta de Ney FAYET, que reconhece a
necessidade de se pensar em uma soluo mais justa nas sentenas condenatrias quando da incidncia
de atenuantes em uma pena-base fixada no mnimo. Para o jurista, o disposto no art. 65 cuida diretamente
da liberdade do ru, de modo que sua aplicao no pode estar presa ao sistema trifsico do art. 68, pois
foram assim elencadas para que se alcanasse a plenitude da garantia da ampla defesa. Desta forma,
prope uma soluo para as hipteses em que aplicada a pena-base no mnimo legal, as atenuantes e
majorantes sejam valoradas, por meio da inverso da ordem da segunda e terceira fases do art. 68 do
Cdigo Penal. Destarte, a majorante incidiria sobre a pena-base e, aps, sobre a pena provisria, a(s)
atenuante(s), chegando pena definitiva que, por bvio, ser sempre inferior quela que resultaria se
desprezada a diminuio, sob qualquer pretexto. Essa interpretao tempera excepcionalmente a ordem
do art. 68; mantm o critrio trifsico em sua essncia; no se perde o completo conhecimento da
operao realizada pelo juiz e a exata determinao dos elementos incorporados fixao da pena e
possibilita a aplicao de uma pena mais justa, por impedir que seja subtrada do ru uma parte de sua
liberdade por simples amor forma (2004, p. 188).
61
Sobre o debate jurisprudencial ver Anexo 5.


81

1. Atribuio de excessiva discricionariedade ao juiz e a possibilidade de
pena indeterminada
Autores contrrios transposio da pena aqum do mnimo legal sustentam que
a reforma do Cdigo Penal manteve os limites para a atuao juzes. Isto , argumenta-
se que a reforma no excluiu estes limites atuao do juiz, pois no foram acolhidas
pelo sistema as penas fixas, mas tampouco se poderia falar em possibilidade de pena
indeterminada.
62
Da a premissa de outro argumento bastante freqente, de que a
ausncia de limites legais para o mnimo poderia ocorrer para o mximo, conforme
enuncia Alberto Silva Franco:

O entendimento de que o legislador de 1984 permitiu ao juiz superar
tais limites encerra um srio perigo ao direito de liberdade do cidado, pois,
se, de um lado, autoriza que a pena, em virtude de atenuantes, possa ser
estabelecida abaixo do mnimo, no exclui, de outro, a possibilidade de que,
em razo de agravantes, seja determinada acima do mximo. Nessa situao
o princpio da legalidade da pena sofreria golpe mortal, e a liberdade do
cidado ficaria merc dos humores, dos preconceitos, das ideologias e dos
segundos cdigos o magistrado (2002, p. 1072)
63
.

Para Gilberto FERREIRA (1998, p. 102), a transposio dos limites legais no
implica em violao ao princpio da individualizao da pena, mas sim o do princpio da
legalidade, pois o legislador, ao estabelecer limites mnimos e mximos o fez em
obedincia a tal princpio. Para este jurista, Tal circunstncia, portanto, se constitui em
garantia individual, na medida em que assegura s pessoas uma pena que no superar
os moldes pr-estabelecidos. Tambm deve ser considerado que o legislador,
declaradamente, tem medo do arbtrio judicial e, por isso, lhes traa limites para o
exerccio do poder discricionrio.
64
(grifamos)

62
Filiam-se a esta corrente GARCIA (1990, p. 06) e DAMSIO (1998).
63
Neste sentido, Marcos VEDOVOTTO (2006). Paulo Jos da COSTA JR.: A aplicao de tais
circunstncias haver de respeitar sempre os limites punitivos expressos no tipo. A adoo de
posicionamento diverso equivaleria a trocar a certeza do direito pelo arbtrio judicial. (1995, p.178) e
Guilherme NUCCI: (...), pois as atenuantes no fazem parte do tipo penal, de modo que no tm o
condo de promover a reduo da pena abaixo no mnimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o
mnimo e o mximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parmetros, sem
possibilidade de ultrapass-los, salvo quando a prpria lei estabelecer causas de aumento ou
diminuio.Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura tpica do delito, de modo que o juiz nada mais faz
do que seguir orientao do prprio legislador. (2005, p.354-355)
64
Acompanha este posicionamento DAMSIO (op. cit.), DOTTI (1980, p. 352). Em sentido oposto,
XAVIER (2003); ODWYER faz interessante colocao: Quando tenho que fixar uma pena, sou
obrigado a respeitar o mnimo que a lei impe, ainda que eu ache que aquele mnimo muito. Mas no
posso apenar abaixo do quantitativo menor previsto, mesmo que na minha convico seja injusta a
fixao. E me pergunto: quais os critrios utilizados para colocar na lei aqueles mnimos? Foram critrios


82
O argumento de atribuio de excessiva discricionariedade ao juiz e de violao
ao princpio da legalidade refutado por Alberto Marques, ao demonstrar que o
legislador no determinou o montante da reduo na atenuante genrica, deixando a
fixao deste quantum ao juiz. Assim, quando o juiz fixa esse valor, o juiz no infringe
o princpio da legalidade, mas o atende, exercendo uma competncia que lhe foi
atribuda pelo legislador. Deste modo no se trata de aplicar uma reduo alm do
limite legal, porque a lei, ao conferir ao prprio juiz a tarefa de quantificar a reduo,
escolheu como limite a prudncia judicial. (2001, p. 82) A verdadeira razo de repdio
atenuao da pena aqum do mnimo estaria no na possvel violao ao princpio da
legalidade, mas sim ao medo do arbtrio dos juzes. Para Marques, o legislador no deu
um cheque em branco ao conceder ao juiz o poder-dever de fixar o quantum da
atenuao, pois o poder quantificador do juiz est limitado por critrios implcitos do
sistema. Em uma condenao com atenuante, h uma conduta que, alm de tpica e
ilcita tambm censurvel, e esta s pode ser diminuda por fora de uma atenuante. A
finalidade da norma do art. 65 no , segundo o jurista, eliminar a sano, mas de
minor-la, tornando-a mais branda.

2. Possibilidade de ultrapassar o limite mximo do tipo penal X
possibilidade de se chegar pena zero
Os defensores da reduo da pena aqum do limite mnimo cominado aduzem,
em geral, a argumentos relacionados s garantias do cidado em face do poder do
Estado de aplicar a pena. Neste sentido, no seria possvel admitir, por meio de
agravantes, ultrapassar o mximo da pena posto que constitui marco garantidor
vinculado ao princpio da reserva legal e no pode por circunstncia agravante ser
ultrapassado. o limite que o Estado se imps (CINTRA JNIOR, 1994 e XAVIER,
1999).
Autores como Damsio de Jesus refutam a hiptese de ultrapassagem dos limites
mnimos do tipo penal sob o fundamento da coerncia, segundo a qual:

cientficos? Empricos? E depois de tanto tempo passado desde que foram estabelecidos, ainda so
vlidos de fato? E, angustiado, violentado mesmo, tenho que fixar uma pena que no me parece
adequada. No seria melhor que a lei impusesse apenas mximos, para que o juiz no exorbitasse? Para
mim as leis deveriam dizer assim: Pena - at tantos anos. E o juiz que, levando em conta tudo quanto
estabelece o art. 59 do CP, fixasse, ento, em cada caso, o que justo fosse. E seus erros, quando e se
houvesse, seriam corrigidos via recurso. (2000).


83

a permitir-se que as atenuantes reduzam a pena a limites inferiores
ao mnimo legal, de admitir-se tambm, por coerncia, que as agravantes a
elevem acima do limite mximo abstrato, o que constituiria golpe mortal ao
princpio da legalidade e das penas (ALBERTO SILVA FRANCO et. al.).
Com efeito, a entender-se que o juiz, diante de atenuantes, no estaria adstrito
aos limites legais, o mesmo sucederia em face de circunstncias agravantes
(grifamos).
65

A coerncia do sistema o mesmo fundamento utilizado para se chegar
concluso oposta, qual seja, a de que tantos os limites mnimos quanto os mximos
podem ser ultrapassados na segunda fase da dosimetria da pena:

(...) vemos, portanto, no haver logicidade no argumento daqueles
que entendem no ser possvel, na segunda fase, ser a pena fixada acima do
mximo legal ou abaixo do mnimo. Tal entendimento baseado na
legislao revogada, que neste passo, foi reformada em 1984. (CARVALHO
NETO, 2003, p.125)

O argumento da pena zero apresenta-se intimamente ligado s idias de que
no seria possvel atribuir ao juiz demasiada discricionariedade, ou mesmo que este
arbtrio judicial poderia levar para alm dos limites mximos impostos, tal como
exposto acima. Esta preocupao exposta principalmente por DAMSIO e PAULO
JOS DA COSTA JNIOR:

Poderia impor, ainda ad absurdum, qualquer pena acima do
mximo abstrato, superior resultante do aumento de um quarto. Em face
delas, como para a tese contestada no h limites legais, o julgador poderia
aproximar-se da "pena zero". A adoo desse posicionamento,adverte Paulo
Jos da Costa Jnior, equivaleria a trocar a certeza do direito pelo arbtrio
judicial. (DAMSIO, 1998).

Em resposta, Lus Flvio GOMES (2002):

o fantasma da pena zero argumento ad terrorem (que s
impressiona os incautos). O art. 65 dispe que as atenuantes sempre
atenuaro a pena (no diz que a eliminaro). Atenuar no eliminar. O juiz
que chega pena zero, alm do ridculo a que se expe, viola patentemente o
princpio de que cada um deve ser punido na medida de sua culpabilidade.

No mesmo sentido, Alberto MARQUES (2001, p. 82) entende que no seria
possvel admitir que uma atenuante pudesse levar supresso da pena, ou mesmo a
pena irrisria que gere impunidade, pois isso seria como equiparar os efeitos de uma

65
Posicionamento semelhante em FERREIRA (1995, p. 103): por isso que o juiz no pode, ao
estabelecer a pena-base, ou ao apreciar as circunstncias legais, reduzir a pena aqum ou elev-la acima
dos limites previstos no tipo. (...) Em razo de circunstncias legais o juiz no pode diminuir a pena
aqum do mnimo ou aument-la acima do mximo legal, porque com isto estaria burlando o princpio da
legalidade.


84
causa de reduo de pena (menor reprovabilidade) aos de uma causa de iseno de pena
(nenhuma reprovabilidade).

3. Garantia do princpio da legalidade
Para vrios autores consultados, ao reduzir a pena abaixo do mnimo abstrato, o
juiz estaria violando o limite mnimo da pena imposto pelo legislador e,
conseqentemente, violando o princpio da legalidade. FERREIRA (1998, p. 102) e
GARCIA (1990, p. 67) defendem que a transposio dos limites legais pelo juiz
constitui afronta aos limites previstos pelo prprio legislador (constituinte ou do Cdigo
Penal), que os criou em respeito ao princpio da legalidade. Alberto Silva FRANCO
(2002, p. 1072) atribui superao dos limites cominados golpe mortal ao princpio
da legalidade.
Estudiosos favorveis reduo alegam que tal interpretao do princpio da
legalidade demasiadamente estreita, pois violar o princpio da legalidade seria agir
contra o mandamento legal e, no caso das atenuantes, a violao da legalidade estaria a)
na ausncia de previso legal que impea tal operao, a despeito do entendimento de
que o art. 59, II, vedaria a aplicao da pena abaixo do mnimo e b) na negativa de
vigncia aos dispositivos dos arts. 65 e 68, que teriam o condo de impor o
reconhecimento das atenuantes.
66

Paulo de Souza Queiroz entende que, ainda que no concorram causas de
diminuio de pena ou circunstncias atenuantes, facultada ao juiz a aplicao da pena
aqum do mnimo legal, j que no haveria violao ao princpio da legalidade. Para o
autor, este princpio uma garantia ao cidado, protegendo-o contra os excessos do
Estado, e no para prejudic-lo
67
. Neste sentido,

66
Cf., a respeito NUNES (2005).
67
Acompanha este posicionamento Carmen Silvia de Moraes BARROS (1999), para quem considerada
a pessoa individual, o princpio da legalidade garantia de estabelecimento do limite mximo da pena e,
como conseqncia, a aplicao de uma pena abaixo do mnimo no afeta o princpio da legalidade e
Maria Celeste Cordeiro Leite SANTOS (1998, p. 364): possvel que a pena seja estabelecida abaixo do
mnimo legal. Se assim no fosse, haveria ofensas ao princpio da igualdade e da legalidade,
constitucionalmente garantidos.


85
representa, constitucionalmente, uma poderosa garantia poltica para
o cidado, expressivo do imperium da lei, da supremacia do Poder
Legislativo - e da soberania popular - sobre os poderes do Estado, de
legalidade da atuao administrativa e da escrupulosa salvaguarda dos
direitos e liberdades individuais (2002).

Assim, o carter garantista do princpio tambm teria o condo de impedir que o
juiz fixasse a pena para alm do limite mximo cominado.
Outro argumento presente entre aqueles que defendem inconstitucionalidade da
Smula 231 a violao ao princpio constitucional da individualizao penal. Previsto
no art. 5, inciso XLVI, o princpio assegura ao condenado o direito de que sua pena
seja aplicada considerao, pelo juiz, de todos os aspectos relacionados ao crime, em
especial aqueles que trazem diminuio da sano a ser cumprida. Os que militam a
favor da Smula entendem que o dispositivo a lei regular a individualizao da pena
esclarece no ser funo do juiz, mas sim do legislador, proceder regulao do
princpio.
Percebe-se, deste modo, que o princpio da legalidade defensvel tanto pelos
que so contra quanto pelos favorveis reduo da pena aqum do mnimo legal. Sob
o fundamento de proteo a este princpio ante a transposio ou no dos limites penais,
verificou-se com freqncia a aluso aos seguintes argumentos: a) ausncia de
impedimento legal e b) incidncia obrigatria do art. 65 do Cdigo Penal.

3.a) Ausncia de impedimento legal
A principal questo que se apresenta na doutrina acerca do clculo e da
dosimetria da pena a existncia ou no de impedimentos legais para o rebaixamento da
pena aqum do mnimo estabelecido. Juristas que defendem a transposio dos limites
abstratos cominados afirmam que a no admissibilidade desta tese produz um impacto
profundo como instrumento de estigmatizao do condenado nos processos de
criminalizao. Ignorando a incidncia de circunstncias que beneficiem o ru, os juzes
e tribunais reproduzem o discurso da elite que detm o poder, e interpretam a lei
conforme conveniente ao poder dominante, formando um discurso dogmtico penal
desfavorvel aos criminalizados
68.

Lus Flvio GOMES (2002, p. 119) argumenta que, se a pena mnima no puder
ser ultrapassada, inmeros condenados que contam com situaes diferentes sero

68
Cf. a respeito, BALOCK (2002, p. 118).


86
colocados numa vala comum. Para o jurista, tal impedimento s ocorria dentro do
sistema bifsico de clculo da pena, j que naquele modelo as circunstncias agravantes
e atenuantes eram analisadas juntamente com as judiciais. A partir do Cdigo Penal de
1984, verifica-se que tanto o art. 68 quanto o art. 59, que tratam da dosimetria da pena,
no impem restrio legal transposio do limite mnimo
69
. Aduz ainda que a no
incidncia de uma atenuante devidamente comprovada implica em uma analogia in
malam partem, pois se estaria utilizando contra o ru, na segunda fase da aplicao da
pena, os mesmos critrios da primeira
70
.
MIRABETE (2006, p. 320), em diversas edies de seu Manual de Direito
Penal, admite, em nota de rodap, a possibilidade desta interpretao, dada a ausncia
de restrio legal:

Diante da redao dada ao Cdigo pela Lei n 7.209, porm, pode-se
defender soluo diversa, com a concluso de que possvel a violao dos
limites mximo e mnimo da pena aplicvel na hiptese de reconhecimento
de agravantes ou atenuantes, respectivamente. Enquanto para a fixao da
pena base se determina que devem ser obedecidos os limites previstos da
pena aplicvel (art. 59, II), o art. 68 no apresenta essa restrio ao dispor
que, aps essa fixao, sero consideradas as circunstncias agravantes e
atenuantes, liberando-se o julgador para a aplicao da pena superior ao
mximo ou inferior ao mnimo. Tal interpretao no era possvel durante a
lei anterior, visto que se entendia serem consideradas na fixao da pena
base as circunstncias judiciais e as agravantes e atenuantes. Alm disso, o
art. 42 da lei anterior, referente fixao da pena base, mencionava as
circunstncias do crime, entendendo-se que se referiam elas s agravantes e
atenuantes. Tal obstculo j no existe porque as circunstncias previstas
no art. 59 no se referem a elas, como deixa claro o art. 68 ao estabelecer as
fases do clculo de aplicao da pena.

3.b) Incidncia obrigatria do art. 65 do Cdigo Penal
Miguel Loebmann (1992, p. 390) demonstra que alm de a restrio ao limite
mnimo no aparecer em nenhum dispositivo do Cdigo Penal, o advrbio sempre
presente no art. 65 implica em obrigatoriedade de aplicao, de forma que a no
concesso do benefcio quele que tem a pena-base em seu mnimo afronta o direito
penal vigente (...), e nos coloca frente a um verdadeiro absurdo jurdico.
71

69
No mesmo sentido, PRADO (2002, p. 636); MACHADO (1989, p. 388). O Defensor Pblico-Geral da
Unio, Eduardo Flores Vieira, tambm trouxe o mesmo argumento em processo na 2 Turma do STF.
Para Flores: "A interpretao jurisprudencial nesse sentido viola os princpios democrticos da legalidade,
da proporcionalidade e da individualizao da punio, impondo nus ao condenado sem a necessria e
indispensvel previso legal". In: ANADEP- Eduardo Flores Vieira defende no STF tese de fixao da
pena abaixo do mnimo legal. www.dpu.gov.br, de 29 de fevereiro de 2008.
70
Neste sentido, SANTOS (2005, p. 141).
71
No mesmo sentido, CARVALHO NETO (2003, p. 124).


87
Para DAMSIO (2006, p. 661), o sempre previsto em lei no tem incidncia
obrigatria. Assim, o sempre no dever ser aplicado todas s vezes, mantendo-se a
incidncia das atenuantes at o limite mnimo abstratamente cominado.
Amilton Bueno de CARVALHO (1996) demonstra que a reduo da pena
aqum mnimo legal no implica na possibilidade de realizar caminho inverso, ou seja,
de a pena, via agravante, ultrapassar o mximo em abstrato. Citando TUBENCHLAK,
afirma que tal impossibilidade poderia ser resolvida pelo prprio sistema, uma vez que
no expresso o limite quantitativo das circunstncias legais, estar-se-ia aplicando a
analogia em desfavor do ru. Deste modo,

o limite mximo a garantia do cidado contra o Leviat e o mnimo
o daquele contra este. E o Estado pode diminu-lo, via judicial, sem que
ocorra violao ao princpio da legalidade que garantia do cidado contra
o Estado e no deste contra aquele.

Para Carvalho, em nvel prtico, impossvel que um juiz, to-s na primeira
fase da pena, considerando apenas as circunstncias judiciais, chegue ao limite mximo
abstrato.
Alis, para mim, de todo impossvel imaginar que se possa, por
exemplo, condenar algum por furto simples a quatro anos de priso, (...),
fundado exclusivamente na primeira fase da dosimetria. E se tal verdade, o
discurso tradicional carrega encoberta, uma espcie de invisvel que se
encontra atrs da retrica: a vontade de no conceder benefcio ao cidado,
usando de linha argumentativa no-verificvel, como que assumindo o
discurso da Lei e da Ordem.

LOEBMANN (1992, p. 390) entende que a discricionariedade excessiva
conferida ao juiz no mereceu a ateno do legislador
72
, dado que, no anteprojeto
Nelson Hungria foi definido em seu art. 59 que: quando a lei determina a agravao ou
atenuao da pena sem mencionar o quantum, deve o juiz fix-lo entre um quinto e um
tero (...). Assim, sugere balizas reduo, como forma de limitar a falta de limites na
reduo: A parte final do art. 21, o 1 do art. 29, o 1 o art. 121 e o 4 do art. 129,
so, sem dvida, balizas suficientes para a aplicao do preceito. Em tais situaes, o
limite mximo de 1/3 da pena.

4. Garantia da individualizao da pena

72
Antonio Candido LEITE (1995) faz ponderao semelhante: Se o legislador realmente pretendesse
que por ocasio da segunda fase da aplicao da pena, ficasse esta restrita aos limites da pena in abstrato,
certamente teria inserido os seguintes dizeres: "(...) respeitados os limites da pena cominada", da mesma
maneira com que disps o artigo 59 do CP, e mais, jamais poderia prever no caput dos artigos 61 e 66 do
CP, que quando da ocorrncia de quaisquer das circunstncias a pena ser sempre atenuada ou agravada.


88
Conforme definio do dicionrio Houaiss, individualizar fazer adquirir ou
adquirir caracteres distintivos, distinguir-se, ou adaptar (algo) s necessidades ou
circunstncias particulares de um indivduo.
Individualizar a sano penal precis-la na sua extenso, de modo que sejam
considerados o fato e suas circunstncias, luz da finalidade da pena e do apenado.
Desta forma, o princpio da individualizao da pena tem por objetivo impor
limites ao direito de punir do Estado em face dos cidados. De acordo com a maior
parte da doutrina brasileira
73
, tais limites se situam em diversas fases de atuao dos
agentes estatais, se operando, portanto, em trs momentos distintos:
a) fase legislativa: o legislador formula a norma de conduta e estabelece a
sano, ou seja, a pena cominada;
b) fase judicial: o juiz, aps aferir um leque de circunstncias judiciais, fixar a
pena aplicvel entre as cominadas, em quantidade necessria e suficiente para a
reprovao e preveno do delito, assim como definir o regime inicial de cumprimento
da sano prisional, de acordo com o Cdigo Penal de 1984.
c) fase executria: momento no qual se inicia o cumprimento da sano
criminal, no qual se conjugam aes judiciais e administrativas.
De acordo com a Constituio de 1988 (art. 5, XXXIX e XLVI), a
individualizao da pena tem seus limites impostos por lei ordinria. Neste sentido, h
quem entenda ser inconstitucional extrapolar os limites legais, no atendendo ao
disposto em lei ordinria, como no aplicar atenuante legal, posto que o art. 65 do
Cdigo Penal (lei ordinria) determina expressamente que as atenuantes so
circunstncias que sempre atenuam a pena (BITENCOURT, 2008).
Estudiosos que defendem a transposio dos limites legais tambm argumentam
que os limites de cominao devem ser vistos com finalidades diferentes em cada um
dos extremos. Enquanto o mximo de pena estipulada deve ser interpretado como uma
garantia do indivduo (NUNES, 2005), o limite mnimo indica um referencial na
individualizao da pena, e no uma barreira. Esta interpretao concede maior eficcia
ao direito fundamental da liberdade. Deste modo, a proibio de aplicao de atenuantes
para levar a pena abaixo do mnimo seria inconstitucional por ferir o princpio da
individualizao da pena, pois estar-se-ia punindo em excesso ao aplicar uma pena
maior que culpa do condenado
74
.

73
Ver, nesse sentido, GOMES (2002), MIRABETE (2006) e MORAES (2003), entre outros.
74
Neste sentido, VARGAS e RODRIGUES (2008).


89
Neste diapaso, BITENCOURT afirma que a no aplicao de uma
circunstncia atenuante para manter o limite legal viola o direito pblico subjetivo do
condenado pena justa, legal e individualizada. Ao final, afirma que
deixando de aplicar norma de ordem pblica, caracteriza-se uma
inconstitucionalidade manifesta. (...) e por outro lado, reconhec-la [circunstncia
atenuante] na deciso condenatria, mas deixar de efetuar sua atenuao, uma farsa,
para no dizer fraude, que viola o princpio da reserva legal. (2008, p. 15)

5. Garantia do princpio da lealdade na confisso espontnea
A necessidade de se assegurar o princpio da lealdade na segunda fase do clculo
da pena foi mencionada somente por Ruy Rosado de Aguiar Jnior, em Aplicao da
pena. Para o professor, a atenuante da confisso espontnea (art. 65, III, d) no pode
deixar de ser considerada pelo juiz, por uma exigncia do princpio da lealdade. Uma
vez feita a advertncia pelo juiz, no interrogatrio, de que a confisso espontnea ser
causa da atenuao da sua pena, o fato de o ru confessar a autoria do delito e assim
fornecer elemento para a sua condenao criaria uma situao irreversvel, exigindo do
juiz que usou da confisso para fundamentar a condenao, manter a promessa feita pela
lei de que sempre seria atenuada a pena do ru que confessasse espontaneamente a
autoria do delito. A base deste argumento est no princpio da boa-f objetiva que, de
acordo com Rosado de Aguiar, preside o sistema jurdico e exige de todos um
comportamento leal, aplica-se tambm no mbito do Direito Penal, a regular as relaes
do Estado com o ru no processo (2003).

6. Garantia do princpio da igualdade em situao de co-autoria
A igualdade entre os cidados se d pelo tratamento, de todos aqueles que esto
em situao igual, de maneira idntica e os desiguais tratados de maneira desigual na
medida de sua desigualdade, sendo vedado ao legislador ou ao juiz criminalizar de
maneira diversa condutas que estejam dentro de uma mesma situao jurdica.
Um exemplo dado por Agapito Machado bem ilustra como o posicionamento
doutrinrio e jurisprudencial dominante acarreta em violao ao princpio da igualdade:
em um mesmo processo por descaminho, no qual os dois acusados sejam primrios e de


90
bons antecedentes, mas que um, na data do fato, fosse menor de 21 anos. Para Machado,
o juiz tem duas alternativas:
Ou no lhes aplica a pena-base no mnimo legal, para poder, ento,
considerar a atenuante daquele que era menor e aplicar em definitivo as
penas em quantidades diferentes, tratando, destarte, desigualmente pessoas
desiguais, (...) apenando em definitivo o menor em um ano de recluso e o
outro em um ano e dois meses.
Ou, (...) aplica a ambos a pena-base no mnimo legal (um ano) e, em
seguida, baixa em dois meses a do que era menor, levando em conta a
atenuante, sob pena de, no o fazendo, tratar igualmente pessoas desiguais
(...), aps fixao da pena-base no mnimo legal, a reduz em 2 meses,
aplicando 10 meses de recluso ao menor de 21 anos na data do fato e de 1
ano ao outro acusado.75

7. Garantia do princpio da proporcionalidade
O princpio da proporcionalidade tem como sede, dentro do ordenamento
jurdico brasileiro, o prprio conceito de Estado democrtico de direito, expresso no
art. 1 da Constituio Federal. O Estado de Direito democrtico, em sua dimenso
clssica, caracteriza-se pela existncia de direitos oponveis ao poder pblico, na qual se
tutela a esfera privada dos cidados, e a restrio de seus direitos do cidado alm do
mnimo necessrio ser reconhecida como abusiva. Assim, cabe ao princpio da
proporcionalidade delimitar a incidncia de um valor juridicamente tutelado restritivo
de normas igualmente fundamentais ao cidado, tal como conseqncia necessria do
Estado de Direito.
Dentre os princpios que embasam o legislador na elaborao das normas
penais, atribui-se ao princpio da proporcionalidade o papel de mxima delimitadora da
atividade punitiva do Estado. A proporcionalidade assume a posio de parmetro

75
Moura TELES (2006, p. 44) d exemplo semelhante ao considerar a possibilidade de reduo da pena
aqum do mnimo legal em virtude da incidncia de atenuante de menoridade. Jos de Campos
AMARAL tambm questiona a forma pela qual a individualizao da pena realizada atualmente:
Imagine-se o caso de dois sujeitos que cometem um crime. O primeiro, com 20 anos, nega o fato,
prejudica a instruo criminal ameaando testemunhas, tendo que ser preso preventivamente. Este no
tem uma boa conduta social e tem sua pena-base aplicada acima do mnimo legal, mas no num patamar
muito elevado, e, em face da atenuante, responder pela pena mnima cominada ao crime ou bem prximo
a esta. O segundo, com 20 anos, confessa o crime e ajuda na elucidao do caso, apresentando provas que
venham a ser a base da condenao de ambos os criminosos, sendo que, sem a sua colaborao, seria
praticamente impossvel a condenao. Este tem boa conduta social, bons antecedentes, primrio, e tem
sua pena-base aplicada no mnimo legal, o que equivaleria a dizer, na opinio que ora predomina em
nossos tribunais, que este ru no tem direito atenuao de sua pena. Pergunta-se: Onde est a
individualizao da pena determinada por nossa Constituio Federal? justo que ambos os rus tenham
que cumprir a mesma pena, ou mesmo que a diferena entre estas seja mnima, embora seja to evidente a
diferena na reprovabilidade da conduta de ambos? Deve-se, ento, aumentar a pena-base do primeiro
ru, j que no podemos diminuir a do segundo, punindo-o em razo da boa conduta do segundo ru,
punio esta no prevista em lei ?.


91
obrigatrio limitao do poder punitivo estatal, necessrio garantia da mais ampla
liberdade dos cidados e vedao de medidas arbitrrias excessivas.
A maior parte da literatura brasileira
76
entende que o princpio da
proporcionalidade se decompe em trs subprincpios: adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito.
Segundo o subprincpio da adequao, a medida adotada pelo Estado
deve ser apta a atingir o fim perseguido pelo Estado, isto , o meio empregado dever
ser capaz de realizar o fim constitucionalmente relevante. J o subprincpio da
necessidade tem por objeto limitar a medida proposta ao indispensvel para a obteno
de um fim legtimo. Por fim, o subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito
estabelece que o sacrifcio decorrente da adoo de determinada medida deva estar em
uma relao devidamente ponderada com o fim a ser atingido.
Neste sentido, pode-se afirmar que, no momento de elaborao da lei,
faz-se necessrio o respeito a uma relao de proporcionalidade entre a importncia do
bem tutelado, a gravidade da ofensa ou ameaa a esse bem, tal como a gravidade da
pena imposta pela prtica do fato delituoso.
Alm disso, exige-se que exista proporo entre a intensidade da pena
imposta e a gravidade do delito cometido. Tal proporcionalidade deve ser observada
tanto na relao entre a gravidade do delito e a pena cominada na lei, como na relao
entre a pena imposta concretamente ao autor do fato e a gravidade do delito cometido, a
ser ponderada pelo juiz. Ao legislador dirigida a proporcionalidade abstrata, dado que
dever estabelecer penas proporcionais em abstrato gravidade do delito. Ao juiz cabe a
proporcionalidade concreta, devendo impor penas proporcionais concreta gravidade
do delito praticado pelo agente.
De acordo com Maringela de Magalhes GOMES, a fixao do mnimo
legal da pena em abstrato cumpre a funo de ratificar a colocao hierrquica do bem
tutelado, evidenciando o ltimo grau ao qual pode ser baixada a sua tutela jurdico-
penal (2003, p. 161). Isto , o mnimo cominado corresponde medida da sano
necessria e proporcionada a sua proteo. Desta forma, ela aduz que, na hiptese em
que a conduta amolda-se apenas formalmente descrio tpica, de modo que a ofensa
causada ao bem possa ser considerada como insignificante, doutrina e jurisprudncia

76
Ver VILA (2005), BARROSO (2005) e BASTOS (2005).


92
pugnam pela absolvio do indivduo. Isso se justifica, segundo Gomes, pelo fato de
que nas situaes em que o bem jurdico lesionado de forma nfima, o contedo do
injusto pequeno demais para prosperar imposio de pena, e mesmo a pena mnima
seria desproporcional gravidade do fato. A ressalva da autora est no fato de que caso
no fosse exigvel a pena mnima correspondente ao desvalor do fato, esta pena poderia
ser diminuda at o ponto em que correspondesse ao desvalor concreto da conduta, e o
direito penal estaria tutelando uma gama de comportamentos cujo contedo ofensivo
penalmente desprezvel (posto no ofender o bem jurdico a ponto de merecer, nem
mesmo, a pena mnima cominada) (2003, p. 163). Isto o que justificaria a
necessidade da pena mnima no plano legislativo, com a garantia do respeito ao
princpio da ofensividade no plano judicial.

II. A SMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
No Brasil, as reiteradas discusses quanto possibilidade de aplicao de
circunstncia atenuante para levar a pena abaixo do mnimo cominado levaram o
Superior Tribunal de Justia, aps reiteradas decises, editar a Smula 231. Tal
dispositivo tem o condo de restringir a incidncia de circunstncias atenuantes,
limitando-as ao mnimo legal.
Aqueles que argumentam em favor da idia posta pela Smula entendem que
levar a pena aqum do mnimo legal implica em violao aos princpios constitucionais
da reserva legal e da pena determinada (BITENCOURT, 2004, p. 617). Uma vez que a
pena s existe em razo de cominao legal, o juiz no pode ultrapassar os limites
impostos pelo legislador, to somente nos casos em que permitido, tal como ocorre
nas causas de aumento e de diminuio. No mesmo sentido, defende-se a violao ao
princpio da individualizao da pena, dado que no caberia ao juiz tomar para si a
prerrogativa de proceder ele mesmo regulao do princpio.
Os juristas que postulam pela inconstitucionalidade da Smula 231 afirmam sua
afronta ao princpio da individualizao da pena e ao princpio de que no h pena sem
culpa, pois deixar de considerar as circunstncias atenuantes quando presentes seria
como punir em excesso, punir alm da culpa, aplicar uma pena sem culpa.
(VARGAS, p. 09).


93
Jos Gerardo de OLIVEIRA (2001), ao analisar os precedentes do STJ que
compuseram a Smula, conclui que
aps essas incurses pelos precedentes da Smula 231, do Superior Tribunal de
Justia, sou forado a sentir-me fortalecido nas minhas convices, segundo as quais
no existe amparo legal para a no aplicao das atenuantes, quando a pena-base
estabelecida no mnimo legal, e que a desconsiderao das atenuantes, na hiptese
aventada, fere os princpios constitucionais da individualizao da pena, o da legalidade
e o do devido processo legal, alm de afrontar normas infraconstitucionais, como os
arts. 59 e 68, do Cdigo Penal. Tenho para mim, ainda, que toda a deciso que traz
como fundamento, apenas, a invocao Sumula 231, do Superior Tribunal de Justia,
desprovida de razes jurdicas, sem motivao e, por conseqncia, nula de pleno
direito, por afrontar o inciso IX, do art. 93, da Lei Maior.
Neste diapaso, Andr Pires GONTIJO (2005) conclui que portanto, o que se
observa um encadeamento de sucessivos erros, causados pela aplicao do Enunciado
n. 231 da Smula do STJ, o qual, (...) se apresenta como uma afronta ao dispositivo
cogente da lei federal e aos princpios constitucionais a ela conexos, beirando, dessa
forma, a inconstitucionalidade (...).
Defensores da inconstitucionalidade da Smula 231 entendem haver violao ao
princpio, dado que o reconhecimento da incidncia de uma atenuante, pelo juiz, em
determinada conduta, a leso que iria ser produzida mitigada, o que valeria ao agente,
luz do princpio da proporcionalidade, um abrandamento de sua pena, na proporo da
reduo do dano.
Segundo Plnio Nunes LEITE (2004), no considerar uma atenuante em razo de
a pena-base j estar fixada no mnimo

termina por beneficiar o agente que, pelo desfavorecimento
das circunstncias judiciais, teve sua pena-base fixada acima do mnimo
legal. Chega-se ao absurdo de se premiar o agente que obteve reprovao
quantos s circunstncias do artigo 59 do CP, ensejadoras da fixao da
reprimenda em grau distante do mnimo, em detrimento daquele que se
encontra em situao oposta, isto , que teve a pena estabelecida no mnimo,
ante o quadro favorvel das circunstncias judiciais.

Assim, caso no haja incidncia da atenuante sobre a pena-base fixada no
mnimo, o condenado no ter direito a ver em sua pena a medida de sua culpabilidade,
pela considerao de eventual atenuante, ante o fato de que todas as circunstncias


94
judiciais lhe serem inteiramente favorveis, no havendo que se falar em qualquer juzo
de reprovao nesse sentido. No entanto, apenas o agente que teve sua pena fixada
acima do mnimo ser beneficiado pela atenuante.
a mesma concluso a que chega Miguel LOEBMANN (1992):

Podemos ento afirmar, sem medo de erro, que a no reduo
abaixo do mnimo legal, em presena de atenuantes nos coloca frente a um
verdadeiro absurdo jurdico: a reduo da pena na presena de atenuantes s
se aplica aos rus que, pelas circunstncias judiciais tenham a sua pena-base
fixada acima do mnimo legal, isto , em face de sua culpabilidade,
antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, etc. apresentem maior
reprovao.

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discricionariedade, do automatismo e de outras coisas (jurisprudncia comentada).
Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo v.6 n. 22. Abr./jun 1998.

III.1 Stios eletrnicos de associaes de classe

Representantes da Defensoria Pblica
Associao Nacional dos Defensores Pblicos
(http://www.anadep.org.br)
Associao Nacional dos Defensores Pblicos da Unio
(http://www.andpu.org.br/)
Associao dos Defensores Pblicos do Distrito Federal
(http://www.adepdf.org.br/?cont=associacao&tit=A)
Associao dos Defensores Pblicos do Estado do Amazonas
(http://www.adepam.org.br/)
Associao dos defensores pblicos do Estado do Acre
(www.adpacre.org.br):
Associao dos Defensores Pblicos do Estado da Bahia
(http://www.adepbahia.com.br/)
Associao dos Defensores Pblicos do Estado do Cear
Associao dos Defensores Pblicos de Minas Gerais
(http://www.adepmg.org.br/)


101
Associao dos Defensores Pblicos do Estado do Rio de Janeiro
(http://www.adperj.com.br/artigos.asp)
Associao Paulista de Defensores Pblicos (http://www.apadep.org.br/):
Associao dos defensores pblicos do Estado do Piau
(http://www.apidep.org.br/app/listaArtigos.action)
Associao dos Defensores Pblicos do Estado do Par
(http://www.adpep.org.br/index.php?option=com_content&task=view&id=67&Itemid=
81)
Sindicato dos Defensores Pblicos do Estado do Mato Grosso do Sul
(Http://www.Sindep-ms.com.br/)
Associao dos Defensores Pblico do Estado de Roraima
(http://www.adper.com.br/):
Associao dos Defensores Pblicos do Estado do Rio Grande do Sul
(http://www.adpergs.org/?oxi=links)
Associao dos Defensores Pblicos do Estado do Maranho
(http://www.adpema.org/?/portal/listar/tjma-defensoria/1)

Representantes do Ministrio Pblico
Associao Nacional dos Procuradores da Repblica
(http://www.anpr.org.br)
Ministrio Pblico Democrtico (http://www.mpd.org.br)
Associao nacional dos membros do Ministrio Pblico CONAMP
(http://www.conamp.org.br/)
Associao do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul
(http://www.amprs.org.br/index.php/comunicacao/artigos/)
Associao cearense do Ministrio Pblico (http://www.acmp-
ce.org.br/pecas.php)
Associao do Ministrio Pblico do Distrito Federal e territrios
(http://www.ampdft.org.br/index.jsp)
Associao do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Norte
(http://www.ampern.org.br)
Associao do Ministrio Pblico de Pernambuco
(http://www.amppe.com.br/)
Associao do Ministrio Pblico do estado do Par
(http://www.ampep.com.br/)
Associao paraibana do Ministrio Pblico (http://www.apmp.org.br)
Associao paranaense do Ministrio Pblico (http://www.apmppr.org.br
)
Associao do Ministrio Pblico do estado da Bahia
(http://www.ampeb.org.br)


102
Associao tocatinense do Ministrio Pblico (http://www.atmp.org.br/)
Associao do Ministrio Pblico do estado de Alagoas
(http://www.ampal.com.br/arttes.php)
Associao paulista do Ministrio Pblico (http://www.apmp.com.br/)
Associao amazonense do Ministrio Pblico
(http://www.aamp.com.br/)
Associao sul matogrossense do Ministrio Pblico
(http://www.asmmp.org.br)
Associao matogrossense do Ministrio Pblico
(http://www.ammp.com.br/)
Associao mineira do Ministrio Pblico (http://www.ammp.org.br)
Associao esprito santense do Ministrio Pblico
(http://www.aesmp.org.br/index.asp)
Associao goiana do Ministrio Pblico
(http://www.agmp.org.br/index.php)
Associao do Ministrio Pblico do Estado do Acre
(http://www.ampac.org.br/)
Associao catarinense do Ministrio Pblico (http://www.acmp.org.br/)
Associao do Ministrio Pblico do Estado do Amap
(http://www.ampap.com.br)
Associao do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro
(http://www.amperj.org.br)

Representantes da Magistratura
Instituto dos Magistrados do Brasil (http://www.imb.org.br/index.php):
Associao dos Magistrados Brasileiros (http://www.amb.com.br/)
Associao dos Juzes Federais do Brasil (http://www.ajufe.org.br/)
Associao dos Magistrados das Justias Militares Estaduais
(http://www.amajme-sc.com.br/)
Associao Juzes para a democracia (http://www.ajd.org.br/)
Associao dos Magistrados Mineiros
(http://www.amagis.com.br/index.php)
Associao dos Magistrados do Esprito Santo
(http://www.amages.org.br/): em artigo de Ronaldo Guimares Gallo, membro do
AMAGES, posiciona-se contra a reduo aqum do mnimo
legal(http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3841)
Associao Paulista de Magistrados (http://www.apamagis.com.br/links/)
Associao dos Magistrados do Estado do Rio de Janeiro
(http://www.amaerj.org.br)


103
Associao dos Magistrados catarinenses (http://www.amc.org.br/new/)
Associao dos Magistrados do Rio Grande do Sul
(http://www.ajuris.org.br)
Associao dos Magistrados do Rio Grande do Norte
(http://www.amarn.com.br/)
Associao cearense de Magistrados
(http://www.acmag.com.br/novo/index.php)
Associao dos Magistrados de Sergipe
(http://linux.alfamaweb.com.br/amase/v2/index.php)
Associao dos Magistrados da Paraba (http://www.ampb.org.br/)
Associao dos Magistrados do Maranho
(http://www.amma.com.br/portal.php)
Associao dos Magistrados do Estado de Pernambuco
(http://www.amepe.com.br)
Associao Alagoana de Magistrados (http://www.almagis.com.br/)
Associao dos Magistrados de Roraima (http://www.amarr.com.br/)
Associao dos Magistrados de Rondnia
(http://www.ameron.org.br/index.asp)
Associao dos Magistrados do Mato Grosso do Sul
(http://www.amamsul.com.br/index.php)
Associao Mato-grossense de Magistrados
(http://www.amamcba.org.br/)
Associao dos Magistrados do Estado de Gois
(http://www.asmego.org.br/)
Associao dos Magistrados da Bahia
(http://www.amab.com.br/site/index.php)
Associao dos Magistrados do Distrito Federal
(http://www.amagis.org.br/amagis/static.php?file=congresso.html)
Associao dos Magistrados do Paran (http://www.amapar.com.br/)

Representantes da Ordem dos Advogados do Brasil
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
(http://www.oab.org.br/default.asp)
Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado da Bahia
(http://www.oab-ba.com.br/novo/index.asp)
Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Mato Grosso do
Sul (http://www.oab-ms.org.br/)
Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Rio de Janeiro
(http://www.oab-rj.org.br/)


104
Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado de Minas Gerais
(http://www.oabmg.org.br/)
Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado de Santa Catarina
(http://www.oab-sc.org.br)
Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Paran
(http://www.oabpr.com.br)
Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Rio Grande do
Sul (http://www.oabrs.org.br/home.php)
Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado de So Paulo
(http://www.oabsp.org.br)
Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado de Rondnia
(www.oab-ro.org.br)
Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Mato Grosso
(http://www.oabmt.org.br)
Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado da Paraba
(http://www.oabpb.org.br)
Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Rio Grande do
Norte (http://www.oab-rn.org.br)
Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Distrito Federal
(http://www.oabdf.org.br)
Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Cear
(http://www.oabce.org.br/)
Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado de Gois
(http://www.oabgo.org.br/)
Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Tocantins
(http://www.oabto.org.br/)
Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Esprito Santo
(http://www.oabes.org.br)
Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Acre
(http://www.oabac.org.br/principal)
Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Amap
(http://www.oabap.org.br)
Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado de Roraima
(http://www.oabrr.org.br)
Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado de Alagoas
(http://www.oab-al.org.br)
Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Amazonas
(http://www.oabam.org.br/principal/)
Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Maranho
(http://www.oabma.org.br/Index.aspx)


105
Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado de Sergipe
(http://www.oabsergipe.com.br)
Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Piau
(http://www.oabpi.org.br/oabpi/)
Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado do Par
(http://www.oabpa.org.br/)
Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Estado de Pernambuco
(http://www.oabpe.org.br/)


106
ANEXO 2

A pena mnima na jurisprudncia dos tribunais superiores brasileiros

INTRODUO
O estudo de jurisprudncia dos Tribunais brasileiros teve como objetivo mapear
a tematizao da pena mnima no mbito do poder judicirio. A anlise busca identificar
os debates nos quais qualquer discusso acerca da pena mnima se insere, mesmo que
perifericamente, com o intuito de compreender a funo que esta desempenha no
sistema de direito criminal. Mesmo que o significado e a funo da pena mnima no
sejam diretamente debatidos na esfera legislativa ou doutrinria, o papel desempenhado
por ela no clculo e na aplicao da pena fornece informaes importantes sobre a
forma como esse instituto concebido pelos operadores do sistema de direito criminal e
sobre o papel que desempenha no momento da deciso jurdica.
O mapeamento da tematizao jurisprudencial da pena mnima envolve trs
dimenses: em primeiro lugar, encontrar discusses relevantes que envolvam o uso
argumentativo da pena mnima; em segundo lugar, identificar o posicionamento
consolidado dos tribunais, cmaras e magistrados acerca destas discusses; por ltimo,
buscar referncias bibliogrficas e jurisprudenciais citadas nas decises que possam
auxiliar no aprofundamento da pesquisa.
Por meio dessa anlise, possvel no s traar o posicionamento geral
dos tribunais (item 1), mas tambm identificar a posio de magistrados sobre a pena
mnima, como foi possvel identificar nos acrdos levantados no Tribunal de Justia do
estado de So Paulo (item 2).

1. A TEMATIZAO DA PENA MNIMA NA JURISPRUDNCIA
DOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS
A busca por acrdos foi realizada diretamente nos stios eletrnicos dos cinco
Tribunais Regionais Federais brasileiros.
77
Foram utilizadas, nos sistemas de busca dos

77
Os processos que entram na Justia Federal, de modo geral, somente sero apreciados pelos Tribunais
Regionais Federais - Justia Federal de 2 grau - quando houver recurso das decises proferidas pelos
juzes federais de 1 grau, ou seja, quando qualquer das partes no se conformar com a sentena prolatada,
recorrendo da mesma. Alm disso, os Tribunais Regionais Federais tambm tm competncia originria,


107
tribunais, as seguintes palavras-chave: pena & abaixo & mnimo, pena & aqum &
mnimo, pena & aqum, pena & mnima e pena & abaixo & mnimo & legal. A
partir dos resultados encontrados, foram sistematizados os acrdos que exprimiam a
posio jurisprudencial atual dos tribunais em relao ao uso da pena mnima e os
acrdos que traziam argumentos ou referncias novas ao debate.
A sistematizao foi feita por meio do tabelamento das decises. Para tanto,
foram elaboradas tabelas contendo as seguintes informaes (cada uma das quais
corresponde a uma coluna da tabela): a) tribunal onde foi proferia a deciso; b) data do
julgamento; c) nmero do acrdo; d) tipo penal imputado; e) relator do acrdo; f)
relator do voto; g) revisor; h) assunto tratado (assunto ao qual se relaciona a discusso
da pena mnima na deciso. P. ex reduo abaixo do mnimo diante da aplicao de
atenuantes genricas ou causas de diminuio de pena, relao entre pena mnima e
culpabilidade, etc.); i) posicionamento do tribunal (a favor ou contra); j) unanimidade
do julgamento; k) posicionamento do juiz de primeira instncia; l) nome do juiz de
primeira instncia; m) qual parte provocou a tematizao da pena mnima (defesa /
acusao); n) referncias jurisprudenciais citadas no acrdo; o) referncias doutrinrias
citadas no acrdo; p) informao sobre o uso da Smula 231 para fundamentar a
deciso proferida (sim ou no); e q) outras decises semelhantes proferidas pelo mesmo
desembargador.
A escolha dos acrdos tabelados foi feita com base em dois critrios: foram
selecionadas, primeiramente, decises que mostraram posicionamento de todos os
desembargadores das cmaras criminais em matrias que envolvessem pena mnima.
Depois que o posicionamento atual de todos os magistrados estivesse sistematizado nas
tabelas, seriam analisados apenas aquelas decises que trouxessem novos argumentos e
referncias ao debate.
Foram tabelados, no total, 153 acrdos, conforme a seguinte distribuio por
tribunal e palavra-chave usada na busca:

nas seguintes aes: (i) mandados de segurana contra ato dos prprios Tribunais Regionais Federais; (ii)
habeas corpus em que seja indicado como coator um juiz federal; (iii) conflitos de competncia entre
juzes federais vinculados ao mesmo Tribunal; (iv) ao rescisria de sentenas proferidas por juzes
federais vinculados ao Tribunal ou de acrdos prolatados pelos Tribunais Regionais Federais. Para o
referido levantamento jurisprudencial, foi realizada a busca nos seguintes stios: www.trf1.gov.br;
www.trf2.gov.br; www.trf3.gov.br; www.trf4.gov.br e www.trf5.gov.br, durante os dias 28.07.2008 e
15.08.2008.


108

TRF 1 TRF 2 TRF 3 TRF 4 TRF 5
pena abaixo mnimo 11 23 23 17
pena aqum mnimo 10 0 24 9
pena aqum 8
pena mnima 5
pena abaixo mnimo legal 23

a. Tematizaes da pena mnima
Por meio da anlise destas decises, foi possvel constatar que a tematizao da
pena mnima ocorre predominantemente (e quase unicamente) no mbito do debate
acerca da reduo da pena abaixo do mnimo legal previsto pelo legislador em
decorrncia da aplicao de atenuantes genricas pelo magistrado. A questo que se
coloca a seguinte: quando o juiz, seguindo os passos do art. 59 do Cdigo Penal, fixa a
pena no mnimo legal, o que fazer com as eventuais atenuantes aplicveis ao caso?
Ignor-las, posto que apenas as causas de diminuio podem reduzir a pena aqum do
mnimo ou fixar uma quantia e realizar a deduo (j que o art. 61 no indica de quanto
deve ser a reduo das atenuantes)?
Dos 153 acrdos tabelados, o problema da reduo da pena abaixo do mnimo
em decorrncia da aplicao de atenuantes era o assunto central tratado em 150
decises. Muito raros foram os casos nos quais os tribunais se manifestavam a favor da
reduo da pena aqum do mnimo, e tal posicionamento era na maior parte das vezes
adotado em decorrncia do princpio non reformatio in pejus, ou seja, o juiz de segunda
instncia no poderia aumentar a pena determinada pelo juiz de primeira instncia sem
que haja recurso da acusao, mesmo que tal pena esteja abaixo do mnimo legal.
No mbito deste debate, a pena mnima cumpre uma srie de funes na
argumentao dos juzes e na determinao do quantum das penas aplicadas. Ela um
elemento estruturante do sistema trifsico de determinao da pena, impossibilitando ao
juiz ir aqum do quantum mnimo estipulado pelo legislador na aplicao das
atenuantes genricas, ou seja, na segunda fase da aplicao da pena estipulada no artigo
59 do Cdigo Penal. As atenuantes e agravantes no dizem respeito ao fato tpico e,
portanto, no tm o condo de reduzir a pena abaixo do mnimo. neste sentido que


109
segue a argumentao de um desembargador do TRF 4 ao proferir sua deciso sobre a
dosimetria da pena:

As atenuantes e as agravantes no dizem respeito ao fato tpico, que
ocorreu independentemente das circunstncias judiciais ou legais do caso. A
este fato tpico, o legislador estabeleceu um limite mnimo, que uma
exigncia mnima de punio em decorrncia da gravidade deste delito,
independentemente das circunstncias judiciais ou legais que o
caracterizaram. (TRF 4, Apelao Criminal n. 2001.71.04.000058-5, Stima
Turma, Relator Des. Fbio Bittencourt da Rosa)

De acordo com as sentenas que foram analisadas, os magistrados percebem tal
proibio como uma conseqncia do princpio da reserva legal e da pena determinada.
Se o legislador, para cada fato tpico, estabeleceu uma pena mnima e mxima,
argumenta-se que a individualizao da pena realizada pelo juiz somente pode ocorrer
dentro dos limites traados pelo legislador, sob pena de violao do princpio da
legalidade. Como o quantum a ser reduzido em decorrncia da aplicao de atenuante
no foi definido pelo legislador, o juiz no poder, partindo de sua prpria
discricionariedade, determinar tal diminuio, fato que atentaria contra o princpio da
pena determinada. Tal argumento pode ser visto no seguinte trecho, retirado de outro
acrdo do TRF 4:

Argumenta a recorrente que, como corolrio da ampla defesa, lhe
assiste o direito de ver computada no clculo da pena a atenuante da
confisso espontnea, fixando-se a sano abaixo do mnimo legal. Ocorre
que, na esteira do entendimento inclusive sumulado pelo Superior Tribunal
de Justia, a "incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir
reduo da pena abaixo do mnimo legal" (Smula n 231). Isto porque, ao
realizar a individualizao da pena a ser atribuda em face do cometimento de
fato delituoso, o magistrado deve pautar-se pelo princpio da reserva legal
(art. 5, inc. XXXIX, da Constituio Federal - "no h crime sem lei anterior
que o defina, nem pena sem prvia cominao legal"). Alm de se tratar de
uma garantia do ru, consubstancia-se numa garantia da sociedade, de sorte
que a aplicao da pena privativa de liberdade no pode se dar de forma
diversa da prevista no sistema legal (ao qual a Carta Maior remeteu a
regulao da individualizao da reprimenda penal - art. 5, inc. XLVI),
evitando-se a imprevisibilidade e a incerteza das conseqncias advindas da
prtica de conduta penalmente tpica. (...) Caso fosse prescindvel a
observncia dos limites legais nas duas primeiras etapas da dosagem da pena
privativa de liberdade, estar-se-ia frente a um sistema que desbordaria dos
parmetros mnimos postos pela Constituio Federal para o processo de
individualizao da pena, por afronta ao princpio da reserva legal,
incompatibilizando-se com a ordem constitucional. De conseqncia, a
concluso que se impe pela impossibilidade da extrapolao, em
decorrncia da incidncia de agravante ou atenuante, dos limites mnimo e
mximo das penas definidas pela lei para cada tipo penal. (TRF 4,
APELAO CRIMINAL N 2003.71.00.000497-7/RS, Stima Turma,
Relator Des. Nfi Cordeiro, julgado 12.12.2006, grifamos).


110

Portanto, a submisso pelo juiz pena mnima estabelecida pelo legislador
aparece vinculada s idias de legalidade, de segurana jurdica para o ru e para a
prpria sociedade, garantindo que a aplicao da pena privativa de liberdade no se dar
de forma distinta daquela prevista em lei. A sua funo limitar a discricionariedade do
juiz para impedir abusos na dosimetria da pena.
Outro argumento muitas vezes encontrado, mas nunca fundamentado, afirma que
se for possvel ir aqum do mnimo na aplicao da pena, seria tambm possvel ir alm
do mximo previsto em lei, o que levaria a uma situao de insegurana jurdica
absurda para o ru. Quer-se argumentar que sem um mnimo, tambm no haveria um
mximo. No entanto, tal afirmao desconsidera que as funes da pena mnima e da
mxima so distintas e que seria possvel manter a ltima e eliminar a primeira.
Por estes motivos, a discusso sobre a pena mnima bastante limitada. Poucas
so as situaes em que os juzes explicitamente articulam seus argumentos contra a
reduo da pena abaixo do mnimo, como foi colocado nas citaes acima. Na
esmagadora maioria dos acrdos encontrados, os magistrados se limitavam a citar a
Smula n. 231 do STJ como fundamentao de sua deciso, sem explicar o significado
desta smula, o porqu de sua aplicao no caso concreto, ou a adotar uma postura
crtica em relao a ela. A Smula n. 231 tornou-se, em matria de aplicao de
atenuante para reduo da pena, uma espcie de smula vinculante, limitando as
discusses que poderiam ocorrer em torno da pena mnima, uma vez que a sua aplicao
automtica e incontroversa. Pela anlise de jurisprudncia realizada, constata-se que a
existncia da smula supre qualquer necessidade de justificao ou argumentao.
Alm do debate acerca das atenuantes, foram encontrados alguns casos isolados
em que a pena mnima est inserida em outras discusses no mbito dos tribunais.
Assim, foi encontrada uma deciso na qual se defendeu a reduo abaixo do mnimo em
decorrncia da aplicao do princpio da insignificncia
78
. Em outro caso, a pena
mnima estabelecida pelo legislador tida como um reflexo da culpabilidade do agente,

78
A pena no pode ser fixada abaixo do mnimo legal em decorrncia de atenuante. No entanto, a pena
aplicada pode ir aqum do mnimo em razo da aplicao do princpio da insignificncia. (TRF 4,
Apelao Criminal n. 94.04.34103-7, Segunda Turma, Rel. Des. Jos Fernando Jardim de Camargo,
julgado 07/12/1005).


111
sendo que as consideraes acerca da funo preventiva geral e especial da pena
permitem ajustar a dosimetria da pena abaixo desse limite
79
.

b. Posicionamento dos Tribunais
A partir da leitura e tabelamento dos acrdos, foi possvel constatar o
posicionamento dos magistrados dos TRFs em relao pena mnima. Como a quase
totalidade dos casos encontrados referia-se discusso sobre aplicao de atenuantes e
dosimetria da pena, nesta discusso que a os posicionamentos encontrados se
colocam. Os dados analisados no permitem, portanto, extrair concluses sobre as
opinies dos desembargadores em todas as matrias que envolvem a pena mnima, mas
to somente na matria de aplicao de atenuantes. Encontramos os seguintes
resultados:

o TRF 1: Dos seis desembargadores que atuam em turmas criminais,
apenas um no se manifestou acerca da possibilidade de reduo da pena aqum do
mnimo em decorrncia da aplicao de atenuantes. Dos cinco desembargadores cujos
posicionamentos foram encontrados nos acrdos que sistematizamos, todos eram
contra a reduo da pena abaixo do mnimo legal. Portanto, o posicionamento do
Tribunal como segue:
3 Turma
Desembargador Federal Cndido Ribeiro - contra
Desembargador Federal Tourinho Neto - contra
Desembargadora Federal Assusete Magalhes contra
4 Turma
Desembargador Federal Hilton Queiroz - contra
Desembargador Federal Mrio Csar Ribeiro - contra

79
O grau de culpabilidade o limite mximo da pena-base, ao passo que as consideraes sobre a
preveno especial e geral permitem ajustar a dosimetria da pena abaixo desse limite. Este o modo
adequado de se compreender os indicadores previstos no art. 59 do Cdigo Penal (...). Na culpabilidade
do agente reside o principal elemento para a dosimetria da pena, sendo a primariedade e a ausncia de
antecedentes dados auxiliares na avaliao da censura".


112
Desembargador Federal Italo Fioravanti Sabo Mendes - contra
o TRF 2: Encontramos uma desembargadora na composio atual deste
Tribunal que se posicionou a favor de reduzir a pena abaixo do mnimo pela aplicao
da atenuante da menoridade. Todos os outros magistrados atuantes so contra tal
compreenso. No entanto, foram encontrados nomes de desembargadores que no
fazem mais parte do Tribunal e que j se manifestaram a favor da reduo abaixo do
mnimo legal; so eles: Paulo Barata e Andra Dvila. Quanto composio atual do
tribunal, temos:
1 Turma
Desembargadora Federal Maria Helena Cisne a favor
Desembargadora Federal Abel Gomes contra
Juza Federal convocada Marcia Helena Ribeiro Pereira Nunes nada
encontrado
2 Turma
Desembargador Federal Andr Fontes nada encontrado
Desembargador Federal Messod Azulay Neto - contra
Desembargadora Federal Liliane Roriz contra
o TRF 3: Todos os integrantes da turmas criminais do TRF 3 que j se
manifestaram acerca do assunto se posicionaram contra a reduo da pena aqum do
mnimo por aplicao de atenuantes:
1 Turma
Desembargador Federal Lus Antonio Johonsom Di Salvo - contra
Desembargador Federal Luiz De Lima Stefanini- contra
Desembargadora Federal Vesna Kolmar - contra
Desembargador Federal Mrcio Satalino Mesquita (Juiz Federal Convocado) -
contra
2 Turma
Desembargador Federal Nelton Agnaldo Moraes Dos Santos - contra


113
Desembargador Federal Lus Paulo Cotrim Guimares - contra
Desembargadora Federal Maria Ceclia Pereira De Mello - contra
Desembargador Federal Henrique Geaquinto Herkenhoff - contra
5 Turma
Desembargador Federal Paulo Octvio Baptista Pereira nada encontrado
Desembargador Federal Otvio Peixoto Jnior - contra
Desembargador Federal Ramza Tartuce Gomes Da Silva - contra
Desembargador Federal Andr Custdio Nekatschalow - contra
o TRF 4: Todos os desembargadores se manifestaram contra a
possibilidade de reduo abaixo do mnimo. O nico posicionamento destoante foi do
Juiz Federal Jos Fernando Jardim de Camargo (no mais atuante no Tribunal), que
reduziu e pena abaixo do mnimo em decorrncia da aplicao do princpio da
insignificncia.
80
De restou, todos os Desembargadores se posicionaram contra a
reduo da pena aqum do mnimo.
No entanto, apesar da aparente homogeneidade dos posicionamentos, foi
tambm possvel constatar que alguns Juzes Federais, como por exemplo, o Des. Luiz
Fernando Wowk e o Des. Nfi Cordeiro se manifestaram reiteradas vezes acerca da
pena mnima, sendo a quantidade de acrdos que se referem ao tema sob a relatoria
destes juzes bastante elevada. Quanto composio atual do tribunal, temos:
7 Turma
Desembargador Federal Amaury Chaves Athayde contra
Desembargador Federal Tadaaqui Hirosi nada encontrado
Desembargador Federal Nfi Cordeiro contra
8 Turma
Desembargador Federal lcio Pinheiro De Castro - contra
Desembargador Federal Afonso Brum Vaz - contra

80
Ver: TRF 4, Apelao Criminal 94.04.34103-7, Segunda Turma, Rel. Des. Jos
Fernando Jardim de Camargo.


114
Desembargador Federal Fernando Wowk Penteado - contra
o TRF 5: Todos os integrantes da turmas criminais do TRF 5 que j se
manifestaram acerca do assunto so unnimes no posicionamento contrrio reduo da
pena aqum do mnimo por aplicao de atenuante:
1 Turma
Desembargador Federal Ubaldo Atade - contra
Desembargador Federal Francisco De Queiroz Bezerra Cavalcanti - contra
Desembargador Federal Jos Maria De Oliveira Lucena nada encontrado
2 Turma
Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel De Faria - contra
Desembargador Federal Manoel De Oliveira Erhardt nada encontrado
Desembargador Federal Rogrio De Meneses Fialho Moreira - nada encontrado
3 Turma
Desembargador Federal Paulo Roberto De Oliveira Lima - contra
Desembargador Federal Francisco Geraldo Apoliano Dias nada encontrado
Desembargador Federal Vladimir Souza Carvalho nada encontrado

c. Referncias jurisprudenciais e bibliogrficas encontradas

i. Referncias jurisprudenciais
A sistematizao dos acrdos levantados tambm teve enfoque no
levantamento das referncias bibliogrficas e de precedentes jurisprudenciais, de modo
a buscar alguma possvel relao entre a fundamentao do posicionamento acerca da
pena mnima e os precedentes mencionados. Para tanto, tambm foram tabeladas
os precedentes oriundos do Superior Tribunal de Justia (STJ) e Supremo Tribunal
Federal (STF), tribunais dos quais so citados praticamente todos os precedentes.
Assim, nosso critrio de tabelamento destes acrdos foi apenas sua referncia em
decises dos TRFs, no sendo realizado nenhum levantamento junto aos stios


115
eletrnicos destes tribunais. Foram tabeladas 38 decises, destas 25 oriundas do STF e
13 do STJ.
A partir desta anlise foi possvel verificar que, alm da citao da
Smula n. 231, os acrdos provenientes dos TRFs buscam precedentes para reforar a
impossibilidade de reduo da pena abaixo do mnimo legal. O total de 37
81
das 38
decises levantadas tiveram posicionamento majoritrio
82
contrrio aplicao de
atenuantes que reduzissem a pena aqum do estabelecido em lei.
Assim como nas decises dos TRFs, as decises das Cortes Superiores
tambm tm por objeto a questo da atenuante reduzir a pena abaixo do mnimo legal,
em especial nos casos de menoridade do ru ou de sua confisso espontnea em juzo.
No que concerne meno da Smula n. 231 do STJ, percebeu-se que ela
no realizada em momento algum nas decises do Supremo Tribunal Federal, nem ao
menos como reforo fundamentao realizada. perceptvel, apenas, a citao de
alguns poucos acrdos da prpria Corte, que fazem auto-referncias entre eles
prprios.
J em relao ao Superior Tribunal de Justia, a Smula foi citada em
todas as decises, exceo do Recurso especial n. 178.493, de novembro de 1999.
Ainda assim, tal julgado teve posicionamento contrrio possibilidade de reduo dos
limites mnimos da pena.
Assim como nos acrdos tabelados dos TRFs, no foi possvel constatar
o posicionamento dos Ministros do STJ e do STF em relao pena mnima, mas to
somente quanto aplicao de atenuantes na dosimetria da pena.

ii. Referncias bibliogrficas
Como j detalhado, tambm foi objeto de nossa investigao as
referncias doutrinrias feitas nas decises. Ao contrrio do grande nmero de
precedentes jurisprudenciais citados, no mbito da literatura as referncias limitam-se s

.
81
No Recurso Especial n. 68.120, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU 09.12.1996, admitida, por
unanimidade, reduo da pena aqum do mnimo legal, por fora da atenuante da confisso espontnea.
Note-se, todavia, que a deciso anterior Smula n. 231.
82
Da totalidade das decises analisadas, apenas uma delas no foi julgada de forma unnime. No Recurso
Especial 172.844, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 05.04.2001, o Min. Vicente Leal, vencido, diverge do
entendimento do Relator, sendo acompanhado pelo Min. Luiz Vicente Cernicchiaro. Leal, favorvel
fixao da pena abaixo do limite estabelecido, entende que o advrbio sempre contido no art. 65, CP
(So circunstncias que sempre atenuam a pena) aponta para um rigor de comando, sem impor qualquer
restrio advinda da pena mnima. Para tanto, aduz que tal limite desconsiderado quando da incidncia
de causa especial de diminuio de pena. Todavia, o Min. Vicente Leal no faz quaisquer referncias a
outros precedentes jurisprudenciais.


116
obras de Celso Delmanto, Jlio Fabrini Mirabete, Alberto Silva Franco, Damsio de
Jesus e Guilherme de Souza Nucci. Destes, citam-se publicaes referentes a cdigos
penais comentados. Excepcionalmente, julgados do TRF4 mencionaram o autor Jos
Antnio Paganella Boschi e Luiz Alberto Machado.

2. (IN) APLICAO DA PENA MNIMA PARA O CRIME DE
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR: ACRDOS DO TRIBUNAL DE
JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

Ao longo da pesquisa jurisprudencial encontrar mais um exemplo de quebra da
pena mnima pelo Poder Judicirio brasileiro. A partir da notcia Atentado violento ao
pudor no pode ser igualado a estupro
83
foi possvel resgatar decises do Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo (TJSP), nas quais entendida como absolutamente
desproporcional a pena mnima de 6 anos ao crime de atentado violento ao pudor,
alterao esta trazida pela Lei n 8.072/90. Todas as decises so de relatoria do
desembargador Figueiredo Gonalves, que reconhece a inconstitucionalidade da
equiparao das penas mnimas de atentado violento ao pudor e de estupro. Para o
relator, no se pode enxergar no ato praticado pelo ru a mesma gravidade do estupro,
aplicando a mesma pena deste crime.
O levantamento feito no stio eletrnico do TJSP, utilizando o termo atentado
violento ao pudor e os filtros relator Figueiredo Gonalves e Apelaes criminais e
variantes
84
resultou 13 julgados, dos quais 9 absolvies
85
, 3 condenaes com reduo
da pena para 2 anos
86
, e 1 reconhecimento de extino de punibilidade
87
.
Nas trs relatorias de Figueiredo Gonalves, acolhidas por maioria de votos, o
desembargador aduz que na Constituio Federal no h uma norma explcita acerca do
princpio da proporcionalidade, e que ele seria decorrncia do prembulo constitucional

83
CONJUR de 18 de fevereiro de 2008. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2008-fev-
18/atentado_pudor_nao_igualado_estupro. ltimo acesso em: 02.02.2009.
84
Apelao criminal com reviso, apelao criminal sem reviso, apelao criminal c/c recurso em
sentido estrito, apelao criminal c/c recurso ex officio, apelao criminal em mandado de segurana e
apelao criminal c/c agravo em execuo penal.
85
Apelao Criminal com reviso n 990.08.040345-1, Apelao Criminal com reviso n 993.02.014484-
6, Apelao Criminal com reviso n 993.02.016918-0, Apelao Criminal com reviso n
993.06.067679-2, Apelao Criminal com Reviso n 993.07.028434-0, Apelao Criminal com reviso
n 993.08.020604-0, Apelao Criminal com Reviso n 993.03.053624-0, Apelao Criminal com
reviso n 993.03.076165-1 e Apelao Criminal com Reviso n 993.08.023471-0.
86
Apelao Criminal com reviso n 993.07.104998-0, Apelao Criminal 9783103300 e Apelao
Criminal 4658833100.
87
Apelao Criminal com reviso n 993.05.075173-2.


117
e dos direitos fundamentais que arrola, em especial da dignidade da pessoa humana.
Deste modo, afastada a graduao da resposta penal em face da leso causada pelo
crime, h ntida violao do princpio da proporcionalidade. O relator prossegue ao
ponderar que inadmissvel que o autor de um crime de atentado violento ao pudor - em
se cuidando de ato de menor lesividade possa estar sujeito a uma pena
desproporcional, o que

implica em admitir que essa punio se faa, no em ateno ao
dano causado, mas necessidade de marcar indelevelmente a prtica do ato
com nota de ignomnia, regredindo-se a sculos de evoluo do Direito
Penal, retornando-se censura de carter nitidamente infamante.

Ao final dos acrdos, refora a necessidade de que seja imposta a justa medida
da sano penal ao reduzir a pena do apelante a 2 anos, e declara a inconstitucionalidade
na Lei n 8.072/1990, em relao ao dispositivo que elevou a pena do atentado violento
ao pudor, ao no diferenciar a gravidade das leses ao bem jurdico tutelado,
impossibilitando aplicao de penas proporcionais ofensa causada.

3. PRECEDENTES DA SMULA 231
Um dos principais argumentos encontrados nas decises que negam a
possibilidade de reduo da pena abaixo do mnimo legal a existncia da Smula n
231 do Superior Tribunal de Justia. Ainda que esta modalidade de smula s tenha o
condo de uniformizar a jurisprudncia do tribunal que a profere, vinculando seus
juzes, ela foi argumento recorrente nos Tribunais Regionais Federais, objeto deste
estudo. Mas a leitura dos acrdos permitiu que identificssemos tambm vrias
decises de instncias inferiores que se opem ao entendimento da Smula.
Os cinco acrdos que indicados pelo STJ como precedentes da Smula n 231
tiveram como recorrente o Ministrio Pblico e, em um deles, o Ministrio Pblico
Federal.
88
Trs destas decises eram provenientes do Tribunal de Justia do Estado do
Paran, uma do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios e uma do Tribunal
de Justia do Estado de So Paulo.

88
Em realidade so mencionados seis precedentes. No entanto um deles, o Recurso Especial 32344, Rel.
Ministro Vicente Cernicchiaro, j. 06.04.1993, no trata diretamente do tema, mas sim da distino entre
atenuantes e causas de diminuio.


118
No Recurso Especial n 15.691
89
, o Ministrio Pblico do Paran recorre da
sentena de primeira instncia que aplicou as sanes do art. 157, 2, I e II abaixo do
mnimo legal, por fora da atenuante menoridade:

(....) primrio, razo pela qual fixo a pena-base em quatro anos de
recluso, que aumento de um tero, dadas as qualificadoras acima
verificadas, o que d o total de cinco anos e quatro meses de recluso: sendo
menor de 21 anos, diminuo um ano e quatro meses, totalizando quatro anos
de recluso, que torno definitiva.

O acrdo do TJ/PR confirmou a condenao, rebatendo o argumento do
recorrente de que a pena deveria ser aplicada acima do mnimo legal, por se tratar do
crime de roubo qualificado:

(...) Tambm a pena que lhe foi imposta no merece reparo, pois, alm de ser
levado em conta o fato de ele ser primrio e menor de 21 anos, no houve
qualquer erro no doseamento da mesma reprimenda, que no podia ser
menor, nem maior, do que aquela fixada. Quanto pretenso do Ministrio
Pblico, (...) conforme j observado na ocasio em que foi negado
provimento ao seu recurso, vale repetir que a mesma foi fixada corretamente,
no devendo ser diminuda, nem aumentada.

No Recurso Especial n 49.500
90
, apenas consta a ementa do acrdo proferido
pelo Tribunal a quo, deciso que reduziu a pena imposta no mnimo por fora da
atenuante da confisso espontnea (art. 65, III, alnea d):

Confisso espontnea. Delito de autoria conhecida. Irrelevncia. Atenuante
obrigatria. Inteligncia do art. 65, III, d, CP. A confisso espontnea perante
a autoridade policial ou judiciria, ainda que no se trate de delito de autoria
ignorada ou atribuda a outrem, configura a atenuante obrigatria.
Pena. Fixao da pena bsica. Incidncia das agravantes e atenuantes
obrigatrias. Inexistncia de restries pelos limites mximo e mnimo da
cominao em abstrato. Exegese do art. 68 do CP.

As circunstncias agravantes e atenuantes previstas nos arts. 61, 62 e 65,
todos do CP, sempre incidiro sobre as penas bsicas, por fora do disposto
no art. 68 do mesmo diploma legal, ainda quando essas se encontrem j nos
limites mnimo e mximo da cominao em abstrato.

Vale a pena chamar a ateno para o fato de o Tribunal admitir a inexistncia de
restries transposio dos limites das penas cominadas em abstrato, a partir da
exegese do art. 68 do Cdigo Penal.

89
Recurso Especial n 15.691, Rel. Ministro Vicente Cernicchiaro, j.. 01.12.1992.
90
Recurso Especial n 49.500, Rel. Ministro Francisco de Assis Toledo, j. 29.06.1994.


119
Por fim, o Recurso Especial n 46.182
91
tem como recorrente o Ministrio
Pblico do Distrito Federal e Territrios pleiteando a reforma de deciso do Tribunal de
Justia que tambm reduziu a pena aqum mnimo em razo da incidncia da atenuante
menoridade do ru. A deciso do Tribunal de Justia confirmou deciso do juzo
singular que condenou o ru como infrator do art. 157, 2, II do Cdigo Penal, fixando
a pena-base no mnimo legal e diminuiu 6 meses em virtude da menoridade e
acrescentou um tero devido a causa de aumento prevista no inciso II do 2 do art. 157.
Segundo o Ministrio Pblico, esta deciso viola o art. 68 do Cdigo, pois somente as
causas de aumento e de diminuio permitem a fixao da pena aqum ou alm dos
limites previstos no tipo. O Tribunal de Justia, por sua vez, manteve a deciso do juiz
de primeiro grau, ao decidir ser

admissvel a incidncia da circunstncia atenuante da menoridade relativa,
sobre a pena-base fixada no mnimo legal, se o quantum em definitivo
concretizado resta superior ao mnimo abstratamente cominado para
sancionar o delito, desde que suficiente para que se reeduque o agente e
preserve o organismo social.

Neste caso, o Tribunal parece haver recuado um pouco em relao s decises
mencionadas anteriormente. A possibilidade de reduo aqum do mnimo parece ter
sido permitida em razo da existncia de causas de aumento, que colocaram a pena de
volta acima do mnimo legal na terceira fase do clculo. De todo modo, vale tambm
chamar a ateno para a meno do tribunal finalidade de reeducao do autor do
delito. Uma finalidade que, como vimos no decorrer do relatrio, no se encontra
mencionada pelo legislador nas regras referentes determinao judicial da pena, mas
sim nas regras referentes sua execuo.

91
Recurso Especial n 46.182, Rel. Ministro Jesus Costa Lima, j. 04.05.1994.


120
ANEXO 3

A pena mnima nas medidas de segurana.

INTRODUO
As medidas de segurana e, por extenso, seus prazos mnimo e mximo de
execuo, so objeto de poucos estudos jurdicos. Uma pesquisa realizada em fontes
doutrinrias constatou que se menciona brevemente o instituto, em geral, no contexto de
comentrios Parte Geral do Cdigo Penal. Ainda mais escassos so os comentrios s
penas mnimas de 1 a 3 anos, previstas pelo art. 97, freqentemente tratada de modo
acrtico e superficial. Deste modo, o estudo da medida de segurana torna-se
fundamental pois constitui um novo campo para a tematizao da pena mnima no
direito brasileiro.
O presente anexo no tem a inteno de apresentar exaustivamente todas as
questes que envolvem a presena das medidas de segurana no direito atual, mas
apenas sistematizar alguns argumentos doutrinrios sobre a constitucionalidade ou no
da aplicao da medida e de seu tempo de execuo.

1. A MEDIDA DE SEGURANA APS A CONSTITUIO
FEDERAL DE 1988
No Cdigo Penal de 1940 as medidas de segurana se dividiam em patrimoniais
interdio de estabelecimento ou de sede de sociedade ou associao e o confisco e
pessoais. As medidas de segurana pessoais, por sua vez, se dividiam em medidas
detentivas (internao em manicmio judicirio ou em casa de custdia, tratamento e
internao em colnia agrcola) e no detentivas (liberdade vigiada, proibio de
freqentar determinados lugares e exlio local). Neste Cdigo, pela primeira vez, h
previso expressa de prazo mnimo para a medida de segurana.
92
Na Exposio de

92
O Cdigo Criminal de 1830 prev, em seu art. 12., a destinao de inimputveis que cometeram
crimes: Os loucos que tiverem commettidos crimes, sero recolhidos casas para elles destinadas, ou
entregues s sua famlias, como ao Juiz parecer mais conveniente. Redao semelhante est presente no
art. 29 do Cdigo Penal de 1890: Os individuos isentos de culpabilidade em resultado de affeco mental
sero entregues a suas familias, ou recolhidos a hospitaes de alienados, si o seu estado mental assim o
exigir para segurana do publico.


121
Motivos do Cdigo, os limites mnimos apresentam-se como uma limitao a atuao
do juiz no momento da aplicao da medida de segurana:

Por sua prpria natureza e fim, a medida de segurana imposta por
tempo indeterminado, isto , at que cesse o estado perigoso do indivduo a
ela submetido. Est ela subordinada, estritamente, na sua aplicao e
continuidade, sua prpria necessidade, cuja medida a periculosidade do
indivduo, embora o projeto fixe, casuisticamente, a durao mnima, como
um necessrio limite ao arbtrio judicial.
93

O Cdigo Penal Militar (Decreto-lei n 1.001/1969), por sua vez, apresenta as
mesmas espcies de medida de segurana do Cdigo Penal de 1940 pessoais ou
patrimoniais e ela pode ser imposta a civis, militares ou assemelhados, condenados a
pena privativa de liberdade por tempo superior a dois anos, ou aqueles que de outro
modo hajam perdido funo, posto e patente, ou hajam sido excludos das foras
armadas. A internao aqui tambm tem o prazo mnimo entre 1 e 3 anos.

93
O Cdigo Penal de 1940 prev os seguintes prazos de durao para as medidas de segurana: Art. 92.
So internados em casa de custdia e tratamento, no se lhes aplicando outra medida detentiva:
I - durante trs anos, pelo menos, o condenado por crime a que a lei comina pena de recluso por tempo
no inferior, no mnimo, a dez anos, se na sentena foram reconhecidas as condies do pargrafo nico
do art. 22;
II - durante dois anos, pelo menos, o condenado por crime a que a lei comina pena de recluso por tempo
no inferior, no mnimo, a cinco anos, se na sentena foram reconhecidas as condies do pargrafo nico
do art. 22:
III - durante um ano, pelo menos, o condenado por crime a que a lei comina pena privativa de liberdade
por tempo no inferior, no mnimo, a um ano, se na sentena foram reconhecidas as condies do
pargrafo nico do art. 22
IV - durante seis meses, pelo menos, ainda que a pena aplicada seja por tempo menor, o condenado a
pena privativa de liberdade por crime cometido em estado de embriaguez pelo lcool ou substncia de
efeitos anlogos, se habitual a embriaguez.
Pargrafo nico. O condenado por crime a que a lei comina pena privativa de liberdade por tempo
inferior, no mnimo, a um ano, se na sentena foram reconhecidas as condies do pargrafo nico do art.
22, internado em casa de custdia e tratamento durante seis meses, pelo menos, ou, se mais conveniente,
submetido, por igual prazo, a liberdade vigiada.
Internao em colnia agrcola, ou em instituto de trabalho, de reeducao ou de ensino profissional.
Art 93. So internados em qualquer dos estabelecimentos referidos no art. 88, 1, n. III, segundo parea
ao juiz mais conveniente:
I - durante dois anos, pelo menos, o condenado por crime doloso, se reincidente;
II - durante um ano, pelo menos:
a) o condenado a recluso por mais de cinco anos;
b) o condenado a pena privativa de liberdade, se o crime se relaciona com a ociosidade, a vadiagem ou a
prostituio.
Liberdade vigiada
Art. 94. Fora dos casos j previstos, aplica-se a liberdade vigiada durante um ano, pelo menos:
I - ao egresso dos estabelecimentos referidos no art. 88, 1, ns. II e III;
II - ao liberado condicional;
III - nos casos dos arts. 14 e 27;
IV - ao transgressor da proibio resultante do exlio local;
V - ao transgressor da proibio de frequentar determinados lugares;
VI - se a lei no especifica a medida de segurana aplicavel.


122
A reforma penal de 1984 preservou somente as medidas detentivas e restritivas,
sendo que a primeira consiste na internao em hospital de custdia e tratamento
psiquitrico e a segunda, na sujeio ao tratamento ambulatorial.
A nova parte geral do Cdigo Penal abandonou o sistema duplo binrio, em
que se aplicavam conjuntamente as pena e as medidas de segurana aos imputveis e os
semi-imputveis e adotou o sistema vicariante ou unitrio, ou seja, no mais se aplicam
as medidas de segurana e pena, mas to-somente uma ou outra, conforme a situao
pessoal do infrator.
As medidas de segurana caracterizam-se pelo seu carter indeterminado,
perdurando enquanto no for averiguada, mediante percia mdica, a cessao de
periculosidade (art. 97, 1, Cdigo Penal), e no podem ser aplicadas aos imputveis.
Com base nesse entendimento, enquanto no cessar a periculosidade do agente, a
medida de segurana dever ser mantida e aplicada com todos os seus caracteres (art.
97, 1, CP).
A aplicao da medida de segurana exige a demonstrao da existncia de nexo
causal entre a doena mental e o ato ilcito praticado, pois, a partir da ser analisada a
periculosidade do agente sob o aspecto da probabilidade de reiterao da prtica de
outros crimes.
Aps a promulgao da Constituio de 1988 e no contexto do Movimento de
Luta Antimanicomial, diversos juristas passaram a defender a inconstitucionalidade da
medida de segurana, seja pelas semelhanas em relao aplicao de pena, seja pelo
seu carter indeterminado de durao.
De acordo com Paulo Jacobina, a reforma psiquitrica descaracterizou a
abordagem manicomial da medida de segurana e que a internao compulsria, tal
como ela feita com a medida de segurana, se d somente em benefcio da sociedade
que se considera agredida e ameaada pelo inimputvel que cometeu um fato descrito
pela lei como tpico (2006, pg. 20). Deste modo, o modelo de medida de segurana, tal
como aplicado hoje, tm carter claramente punitivo e, portanto, inconstitucional, pois
foi aplicado a quem foi absolvido (impropriamente, na definio doutrinria),
implicando responsabilizao sem culpa.
Os autores que consideram a medida de segurana inconstitucional em razo de
seu carter indeterminado sustentam, em sntese, dois argumentos: (i) a no limitao


123
do art. 97 do Cdigo Penal afronta a vedao constitucional a penas perptuas (art. 5,
inc. XLVII, b), dado que necessria a comprovao por laudo mdico da cessao de
periculosidade; (ii) a existncia de prazos mnimos de internao so incompatveis com
o princpio da utilidade teraputica do internamento (art.4, 1, Lei 10.216/2001) ou
com o princpio da desinternao progressiva dos pacientes cronificados (art. 5, Lei
10.216/2001).
Assim, considerando o contexto no qual se insere os debates acerca da (in)
constitucionalidade da medida de segurana e seus limites, o presente anexo tem por
objetivo apresentar uma sistematizao dos principais argumentos levantados acerca do
tema no Brasil. Para tanto, ele est dividido em dois grandes tpicos: (i) o histrico do
Movimento pela Lei de Reforma Psiquitrica brasileira, documento fundamental para a
discusso do tratamento da pessoa portadora de transtorno mental; e (ii) os argumentos
preponderantes na doutrina brasileira acerca da existncia ou no dos limites da medida
de segurana.

2. MOVIMENTO PELA LEI DE REFORMA PSIQUITRICA (LEI
N 10.216/2001)
A partir da criao da Organizao Mundial de Sade surgiu uma nova
concepo do termo sade, que passou a ser considerado como um estado de
completo bem estar fsico, mental e social, e no consiste somente em uma ausncia de
doena ou enfermidade (SILVA FILHO, p. 84). Esta mudana tambm percebida no
campo da Psiquiatria, principalmente aps a Segunda Guerra Mundial, quando
insurgem movimentos e comunidades que visam uma releitura da Psiquiatria e do
prprio modelo asilar tradicional. No entanto, esta mudana limitou-se apenas aos
aspectos tcnicos da Psiquiatria, sem abordar a mudana do sistema de isolamento, que
seria discutido somente no Movimento Italiano.
No final da dcada de 70 iniciou-se no Brasil um processo de questionamento e
de forte crtica aos paradigmas do tratamento do paciente com transtorno mental,
objetivando transformar o modelo de assistncia centrada no hospital psiquitrico, por
meio de uma nova abordagem no tratamento desses pacientes. No ano de 1978 surge o
movimento social denominado Movimento dos Trabalhadores em Sade Mental
(MTSM) constitudo tanto por profissionais da rea de sade mental quanto por


124
familiares e pessoas com histrico de internaes. O movimento denunciava maus
tratos, negligncia, ms condies de trabalho e de higiene dos hospitais psiquitricos,
alm de reivindicar os direitos dos pacientes psiquitricos. Segundo Amarante (1998, p.
57) o MTSM caracteriza-se por seu perfil no-cristalizado institucionalmente - sem a
existncia de estruturas institucionais solidificadas. A no institucionalizao faz parte
de uma estratgia proposital: uma resistncia institucionalizao. O conceito
manicmio no era entendido apenas como uma instituio, mas tambm todo aparato
social que sustentava esta instituio. A principal conseqncia da resistncia
promovida pelo MTSM a adeso de outros segmentos ao Movimento, como familiares
e pessoas portadoras de transtornos mentais, culminando no Movimento de Luta
Antimanicomial.
Em meados dos anos 80 solidifica-se a idia de desconstruo do modelo antigo
de instituio, j falido, e a criao de um novo, como parte das polticas de sade do
Estado. Em 1987, profissionais da sade realizaram o II Congresso Nacional MTSM, e
adotam o lema: Por uma sociedade sem manicmio. No Congresso, o Projeto de Lei
n 3.657/1989, de autoria de Paulo Delgado traz ao debate social a realidade da
assistncia psiquitrica, consolidando a proposta de desinstitucionalizao e o papel da
Reforma no mbito jurdico-social.
O Projeto de Lei tinha como principal proposta a regulamentao dos direitos da
pessoa com transtornos mentais e a extino progressiva dos manicmios no pas.
Estabelecia tratamentos alternativos e previa a interferncia de uma autoridade
judiciria para decidir pela internao ou no, medida que deveria ser solicitada pelo
prprio paciente.
A Lei Paulo Delgado acabou sendo rejeitada, mas, em compensao, foi
aprovado um substitutivo que aperfeioou muitos aspectos do modelo assistencial
psiquitrico brasileiro. No ano de 2001 aprovada a Lei n. 10.216, na qual foi
estabelecido um novo modelo assistencial psiquitrico brasileiro. Optando por um
sistema regionalizado, a Lei propugna a criao de equipes multidisciplinares,
abarcando no somente profissionais da rea de sade, mas toda a sociedade. Pode-se
afirmar que a lei visa proteger estes cidados de violaes sistemticas de seus direitos e
garantias, promovendo um tratamento justo e igual em todos os mbitos da vida, uma
vez que a lei considera como finalidade permanente do tratamento a reinsero social do
paciente em seu meio (art. 4, 1).


125
De acordo com Paulo Jacobina (2006, p. 16), a reforma psiquitrica promovida
contempla os seguintes parmetros: a) abordagem interdisciplinar da sade mental,
sem prevalncia de um profissional sobre o outro. b) Negativa do carter teraputico do
internamento. c) Respeito pleno da especificidade do paciente, e da natureza plenamente
humana da sua psicose. d) Discusso do conceito de cura, no mais como
devoluo ao paciente de uma sanidade perdida, mas como trabalho permanente de
construo de um sujeito (eu) ali onde parece existir apenas um objeto de
interveno teraputica (isso). e) A denncia das estruturas tradicionais como estruturas
de represso e excluso. f) A no-neutralidade da cincia. g) O reconhecimento da
interrelao estreita entre as estruturas psiquitricas tradicionais e o aparato jurdico-
policial.
A Lei trata da proteo e dos direitos das pessoas portadoras de transtornos
mentais, sem excluir do seu texto os portadores de transtornos que tenham cometido
crime, de modo que tambm esses so atingidos pela nova regulamentao.

3. A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DOS LIMITES MNIMOS E
MXIMOS DA MEDIDA DE SEGURANA

3.1 Limites mximos
De acordo com o disposto no 1 do art. 87 do Cdigo Penal, a medida de
segurana ser por tempo indeterminado, persistindo at a cessao de periculosidade
do agente, a ser comprovada por laudo mdico. No h qualquer referncia primeira
internao do inimputvel ou mesmo prorrogao da medida de segurana. Isso
significa, na prtica, que a medida de segurana no Brasil pode ter carter perptuo
(GOMES, 2005).
Uma vez que a Constituio Federal de 1988 probe a pena de carter perptuo,
diversos juristas indicam limites ao instituto. Lus Flvio Gomes entende que o limite
imposto pela constituio e pelo art. 75 do Cdigo Penal que limita o cumprimento da
pena de priso em trinta anos tambm incide nas medidas de segurana, pois a medida
de segurana detentiva tem carter aflitivo. Na essncia, portanto, a pena de priso no


126
difere em nada da internao: ambas privam a pessoa de sua liberdade em razo do
cometimento de um delito, ambas so aflitivas.
94

LEVORIN (2004) remete o problema ao princpio da legalidade, segundo o qual
est assegurado ao inimputvel o conhecimento da quantidade da interveno estatal,
seja imputvel, seja inimputvel, na pena ou na medida de segurana. Se a interveno
estatal deve ser regrada e limitada, a medida de segurana s poder ser aplicada na
quantidade e limites previamente conhecidos pela legalidade penal, no podendo ser
absolutamente indeterminada na durao, sob pena de interveno perptua.
Assim, entende que o limite mximo de interveno estatal, ser o mximo de
pena prevista em abstrato e, por decorrncia, tambm o ser para a medida de
segurana. Reconhece, deste modo, a inconstitucionalidade do 1 do art. 97, pois
afronta o princpio constitucional da legalidade.
95

H ainda posicionamentos que restringem o limite temporal de cumprimento da
medida de segurana para os semi-imputveis, que tiveram suas penas substitudas por
medida de segurana, o cumprimento desta no poderia exceder a durao da pena
96
e o

94
GOMES menciona um julgamento de Habeas Corpus, ainda no concludo no Supremo Tribunal
Federal, no qual se discute o limite mximo de durao da medida de segurana: STF (HC 84.219, j. de
09.11.04, ainda no concludo) cf. Informativo 369 do STF, rel. Min. Marco Aurlio que est
enfatizando o seguinte: A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se pretende a extino de
medida de segurana aplicada paciente, diagnosticada como doente mental pela prtica do delito de
homicdio, cujo cumprimento, em hospital de custdia e tratamento, j ultrapassara trinta anos. A
impetrao contra deciso do STJ que indeferira a mesma medida, sob o fundamento de que a lei penal
no prev limite temporal mximo para o cumprimento da medida de segurana, somente condicionada
cessao da periculosidade do agente. Sustenta-se, na espcie, com base no disposto nos artigos 75 do CP
e 183 da LEP, estar a medida de segurana limitada durao da pena imposta ao ru, e que, mesmo
persistindo a doena mental e havendo necessidade de tratamento, aps a declarao da extino da
punibilidade, este deve ocorrer em hospital psiquitrico, cessada a custdia. O Min. Marco Aurlio,
relator, deferiu o writ para que se implemente a remoo da paciente para hospital psiquitrico da rede
pblica, no que foi acompanhado pelos Ministros Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Considerou
que a garantia constitucional que afasta a possibilidade de ter-se priso perptua se aplica
custdia implementada sob o ngulo de medida de segurana, tendo em conta, ainda, o limite
mximo do tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade a que alude o art. 75 do CP, e
o que estabelece o art. 183 da LEP, que delimita o perodo da medida de segurana ao prever que
esta ocorre em substituio da pena, no podendo, dessa forma, ser mais gravosa do que a prpria
pena. Com base nisso, concluiu que, embora o 1 do art. 97 do CP disponha ser indeterminado o prazo
da imposio de medida de segurana, a interpretao a ser dada a esse preceito deve ser teleolgica,
sistemtica, de modo a no conflitar com as mencionadas previses legal e constitucional que vedam a
possibilidade de priso perptua. Aps, pediu vista dos autos o Ministro Seplveda Pertence. (grifamos)
95
No mesmo sentido, PELUSO (2007).
96
PRADO, Luiz Regis, Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral, volume 1. 3a ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002, p. 605.


127
mesmo raciocnio caberia para aqueles que forem acometidos de doena mental no
curso do cumprimento da pena.
97

3.2 Limites mnimos
Ainda que a maior parte das referncias bibliogrficas encontradas refira-se
exclusivamente regulao dos limites mximos da medida de segurana, foi possvel
encontrar alguns autores que defendem a inconstitucionalidade do instituto sob a
perspectiva do prazo mnimo de 1 a 3 anos .
Para Fbio Roque ARAJO (2007), o estabelecimento prvio deste prazo
mnimo de cumprimento colide com os fundamentos e objetivos almejados pela medida
de segurana, uma vez que pode ocorrer de o juiz, na sentena, fixar perodo mnimo de
3 anos de cumprimento da medida de segurana e, em menos de 1 ano, haver sanado a
doena ou perturbao da sade mental que originava a periculosidade do agente.
Arajo sustenta ainda que a edio da Lei 10.216/2001 restringiu as hipteses de
aplicao da medida de segurana, consagrando a necessidade de aferio casustica,
no apenas da periculosidade do inimputvel, mas da viabilidade de sua recuperao
mediante a adoo da internao, em qualquer circunstncia.
Paulo QUEIROZ (2006, p. 22) reconhece que a fixao de prazos mnimos
restou revogada, pois so incompatveis com o princpio da utilidade teraputica do
internamento (art.4, 1) ou com o princpio da desinternao progressiva dos
pacientes cronificados (art. 5). Alm disso, defende que a presuno de periculosidade
e seu tratamento em funo do tipo de delito que cometeu, baseado em prazos fixos e
rgidos, esto incompatveis com as normas que visam a reinsero social do paciente
98
.
Ao comentar o estudo de JACOBINA
99
, QUEIROZ defende a existncia do
carter punitivo das medidas de segurana, alm de que as finalidades das penas e
medidas de segurana seriam essencialmente as mesmas: prevenir, em carter geral e

97
DELMANTO, Celso; MIRABETE, Jlio, apud PRADO, Luis Rgis, op. cit., p. 610.
98
Eduardo Reale FERRARI (2001, p. 196) menciona que a Comisso que elaborou Anteprojeto
Reforma da Parte Geral do Cdigo Penal de 1984 enunciou expressamente a possibilidade de realizar a
percia mdica a qualquer tempo, sendo obrigatria, no mnimo, a cada seis meses. De acordo com o
Anteprojeto, portanto, inexistiro limites mnimos obrigatrios quanto aos prazos de durao das medidas
de segurana criminais, a demonstrar que seu fim essencial constitui o tratamento e no a preveno geral
positiva.
99
JACOBINA, Paulo. Direito Penal da Loucura: Medida de Segurana e Reforma Psiquitrica. Artigo
publicado no Boletim dos Procuradores da Repblica n. 70. Disponvel em
http://www.anpr.org.br/boletim/. ltimo acesso em 23.03.2009.


128
especial, novos crimes, como forma subsidiria de proteo de bens jurdicos (2006, p.
23). Deste modo, entende que a nica distino possvel a ser feita entre ambas que as
penas so aplicadas aos imputveis; as medidas de segurana so aplicadas aos
inimputveis. Em concluso, QUEIROZ argumenta que a sentena que aplica medida
de segurana h de exigir todos os pressupostos da pena, devendo-se proceder,
inclusive, individualizao nos termos do determinado, quanto ao tempo mnimo e
mximo de durao, ajustando-a aos princpios constitucionais.
neste mesmo sentido que se posiciona Amilton Bueno de Carvalho:

PROCESSUAL PENAL. MEDIDA DE SEGURANA. PRAZO
INDETERMINADO. INCONSTITUCIONALIDADE. PROIBIO DE
PENAS PERPTUAS OU DE outro MODO ABUSIVAS. NECESSIDADE
DE READEQUAO DOS LIMITES MXIMO E MNIMO.
- inconstitucional a indeterminao de limite mximo, bem como,
abusivo, prolongado e excessivo o prazo mnimo para a verificao da
cessao da periculosidade do agente, previstos no art. 97, do Cdigo Penal,
imposio de Medidas de Segurana.
- A Constituio Federal veda expressamente a imposio de sano
penal que possa assumir carter perptuo ou que possa ser, de qualquer
forma, abusiva (art. 5, XLVII e alneas) assim, ancorada nos princpios
fundamentais (freios libertrios ao poder punitivo estatal) impe a maior
aproximao isonmica possvel entre a punio de imputveis e
inimputveis que cometem delitos.
- A dignidade da pessoa humana, isonomia e mitigao da dupla
violncia punitiva dos delitos e das penas arbitrrias (no dizer de Ferrajoli)
restam, ento, aqui contempladas da seguinte forma: fixao do limite
mximo pelo total da pena estabelecida em cada caso concreto
(igualmente ao que se d com imputveis), bem como, a fixao do prazo
mnimo para a verificao da cessao da periculosidade em 01 ano
(como no h dogma sobre a cura de um distrbio mental, melhor que se
a comece a investigar no menor tempo possvel), devendo, cessada a
enfermidade mental, ser o apenado posto em liberdade a qualquer tempo.
- unanimidade deram parcial provimento ao apelo. (Apelao
Crime N 70010817724, Quinta Cmara Criminal, Comarca de Cachoeira do
Sul, Jorge Eloy Nascimento Barbosa, apelante e Ministrio Pblico apelado)
(grifamos).

4. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

AMARANTE, Paulo. Rumo ao fim dos manicmios. Revista Mente e Crebro. Edio
164, setembro de 2006. Disponvel em:
http://www2.uol.com.br/vivermente/reportagens/rumo_ao_fim_dos_manicomios.html.
ltimo acesso em 23.03.2009
ARAJO, Fbio Roque da Silva. Medida de segurana: carter residual da internao.
Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1494, 4 ago. 2007. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10216>. Acesso em: 22 03. 09.


129
ARAJO, Fbio Roque da Silva. Prazos (mnimo e mximo) das medidas de segurana.
Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1738, 4 abr. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11119>. Acesso em: 23 mar. 2009
DIAS TEIXEIRA, Francisco. Medida de segurana, interdio ou priso civil? Boletim
IBCCRIM. So Paulo, n.73, p. 06-07-08, dez. 1998.
FERRARI, Eduardo Reale. Medida de Segurana e Direito Penal no Estado
Democrtico de Direito. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal, v.1, tomo II. 7 Ed. rev. e atual. So
Paulo: Saraiva, 2008. Coordenao Mara Rocha Machado, Denise Garcia.
GOMES, Luis Flvio. O Louco Deve Cumprir Medida De Segurana Perpetuamente?
Disponvel em: http://www.juspodivm.com.br/i/a/{B1EB1120-5CB9-4E75-95C7-
B82AE42055DC}_1.pdf. ltimo acesso: 23.03.09.
JACOBINA, Paulo. Direito Penal da Loucura: Medida de Segurana e Reforma
Psiquitrica. Artigo publicado no Boletim dos Procuradores da Repblica n. 70.
Disponvel emhttp://www.anpr.org.br/boletim/. ltimo acesso em 23.03.2009.
LEVORIN, Marco Polo. Direitos humanos e medida de segurana. Boletim IBCCRIM.
So Paulo, v.12, n.141, p. 6-7, ago. 2004.
MENEZES, Ana Paula dos Santos. O tratamento previsto na Lei de Txicos e a Medida
de Segurana - Aspectos e Diferenas. Disponvel na internet: www.ibccrim.org.br,
21.07.2004.
PANTALEO, Juliana Fogaa. Medida de segurana e reforma da Lei de Execuo
Penal. Disponvel na internet www.ibccrim.org.br, 09.06.2004.
PENTEADO, Jaques de Camargo, MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Nova
proposta de aplicao de medida de segurana para os inimputveis. Boletim
IBCCRIM. So Paulo, n.58, p. 10, set. 1997.
PELUSO, Vinicius de Toledo Piza. A medida de segurana de internamento para
inimputveis e seu prazo mximo de execuo. Disponvel em:
www.editorajuspodivm.com.br/i/f/%7B1D000601-34CD-453A-A7CD-
F866160363D4%7D_amedida.pdf. ltimo acesso em 23.03.2009.
PRADO, Luiz Regis, Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral, volume 1. 3a ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002
QUEIROZ, Paulo. Inconstitucionalidade das medidas de segurana? Artigo publicado
no Boletim dos Procuradores da Repblica n. 70. Disponvel em
http://www.anpr.org.br/boletim/. ltimo acesso em 23.03.2009.
QUEIROZ, Paulo. Penas e medidas de segurana se distinguem realmente? Boletim do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, So Paulo: ano 12, n 147, fevereiro, 2005.
SILVA, Claudine Menezes da. Limitao temporal da medida de segurana. Disponvel
na internet www.ibccrim.org.br 01.02.2008.
SILVA FILHO, J. F.. A medicina, a psiquiatria e a doena mental. In: TUNDIS, S.A. e
COSTA N.R. (org). Cidadania e Loucura: polticas de sade mental no Brasil.
Petrpolis, Vozes-Abrasco, 1987.


130

ANEXO 4

As formas de expressar a pena mnima na legislao em vigor e a ausncia de
tematizao sobre esses formatos nos debates parlamentares.

INTRODUO
A partir do SISPENAS
100
foi possvel identificar com preciso as formas de
redigir normas de sano na legislao penal em vigor.
Na primeira parte do anexo apresentaremos as principais informaes que
podem ser extradas do SISPENAS em relao s penas mnimas: o montante de tipos
penais vinculados a normas de sano que estabelecem um mnimo e um mximo de
pena de priso (1.1.) e a quantidade de tempo que aparece com mais freqncia em
nossa legislao (1.2.).
Na segunda parte, percorremos as pontuais excees regra mnimo e mximo
de pena de priso com vistas a ilustrar algumas das possibilidades e alternativas que
nossa legislao contempla, ainda que muito residualmente (2.1.). Em seguida,
indicamos a lista de debates legislativos em que poderamos haver encontrado
justificativas para essas alteraes no padro de redigir normas penais (2.2.)

1.1 Tipos penais que estabelecem um mnimo e um mximo de pena de priso
O Grfico 1 apresenta a freqncia de utilizao das penas de recluso, deteno
e priso simples no ordenamento jurdico brasileiro. Nos 4% classificados como
outros esto os tipos penais para os quais est prevista apenas a pena de multa, alm
de situaes especiais como a incidncia de perdo judicial ou os crimes aos quais no
est prevista punio, como o aborto humanitrio e o aborto teraputico.

100
Para mais informaes sobre o Sispenas, ver MACHADO e MACHADO, 2008, em
http://www.mj.gov.br/services/DocumentManagement/FileDownload.EZTSvc.asp?DocumentID=%7B81
2AA745-664D-467C-BC46-1A9F2ED05E27%7D&ServiceInstUID=%7B0831095E-D6E4-49AB-B405-
C0708AAE5DB1%7D.


131

Grfico 1 Espcies de pena previstas nos tipos penais (em porcentagem)

Em relao ao limite inferior da pena, interessante notar que a maior parte dos
tipos penais em vigor prev pena mnima de at dois anos (78,68% do total), com uma
expressiva concentrao na faixa de pena at um ano (58,18%).

Grfico 2 Distribuio dos tipos (em porcentagem) de acordo com a pena mnima
(intervalo de 1 ano)

Quando se estratifica o total de tipos com pena mnima de at um ano, verifica-
se que as faixas que concentram o maior nmero de tipos penais so (1) at dois meses,
que abarca mais de 20% do total de tipos e (2) de 10 a 12 meses. importante observar
que mais de 18% do total de tipos, considerando tanto o Cdigo Penal quanto a


132
legislao penal especial, tm a pena mnima igual a um ano. No intervalo entre um e
dois anos, o valor mais expressivo o da faixa que vai de 22 meses a dois anos
(13,03%), sendo que a quase totalidade dessa porcentagem corresponde a tipos com
previso de pena mnima igual a dois anos.

1.2 Distribuio dos percentuais de tipos penais de acordo com a pena mnima

Tabela 1 Distribuio dos tipos (em porcentagem) com pena mnima at 1 ano
At 2 +2 a 4 +4 a 6 +6 a 8 +8 a 10 +10 a 12
CP 5,92 3,73 3,61 0,83 0,71 7,41
Leg. Especial 14,69 4,56 6,93 2,13 0,24 11,43
Total 20,61 8,29 18,83 2,96 0,95 18,84

Tabela 2 Distribuio dos tipos (em porcentagem) com pena mnima de 1 a 2
anos (por intervalo de 2 meses)
+12 a 14 +14 a 16 +16 a 18 +18 a 20 +20 a 22 +22 a 24
CP 0,47 2,25 0,77 0 0 5,09
Leg. Especial 1,01 1,42 0,65 0,53 0,36 7,94
Total 1,48 3,67 1,42 0,53 0,36 13,03

Grfico 3 Distribuio dos tipos (em porcentagem) com pena mnima at 1 ano
(por intervalo de 2 meses)


133
2.1 Estruturas normativas presentes na legislao penal em vigor no Brasil
Em uma consulta ao SISPENAS, aferiu-se que 96% dos tipos penais cadastrados
apresentam a norma de comportamento ligada norma de sano de privao de
liberdade com previso de um mnimo e um mximo. Os 4% restantes dizem respeito a
quatro possibilidades:
1. Norma de comportamento justaposta exclusivamente a uma norma de
sano de multa. o caso de dispositivos presentes na Lei de Contravenes Penais
(Decreto-lei n 3.688/1941):
Art. 22. Receber em estabelecimento psiquitrico, e nele internar, sem as
formalidades legais, pessoa apresentada como doente mental:
Pena: multa, de trezentos mil ris a trs contos de ris.
2. Normas de comportamento e de sano justapostas, e a pena mnima
localizada em local diverso da mesma lei. No Cdigo Eleitoral, a indicao de pena
mnima situa-se nas Disposies Preliminares do Captulo I do Ttulo IV (Disposies
Penais):
Art. 284. Sempre que ste Cdigo no indicar o grau mnimo, entende-se
que ser ele de quinze dias para a pena de deteno e de um ano para a de recluso.
A norma de comportamento, por sua vez, encontra-se localizada nos crimes em
espcie (Captulo II), sem a indicao de grau mnimo para a pena privativa de
liberdade. A pena de multa, sim, redigida na forma mnimo-mximo:
Art. 289. Inscrever-se fraudulentamente eleitor:
Pena: Recluso at cinco anos e pagamento de cinco a 15 dias-multa.
3. A norma de sano est ligada norma de comportamento, mas no h
indicao de grau mnimo de pena privativa de liberdade, nem no prprio tipo nem em
disposies gerais da lei. o que ocorre na Lei 6.538/1978:
Art. 36 - Falsificar, fabricando ou adulterando, selo, outra frmula de
franqueamento ou vale-postal:
Pena: recluso, at oito anos, e pagamento de cinco a quinze dias-multa.


134
4. A norma de comportamento est atrelada norma de sano que no
pena de priso e tampouco de multa, mas sim por penas que so comumente
denominadas como alternativas, como dispe o art. 28 da Lei 11.343 de 2006
101
:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer
consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas:
I - advertncia sobre os efeitos das drogas;
II - prestao de servios comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo.
Dessa forma, podemos perceber que a justaposio de norma de conduta a
norma de sano aflitiva (priso ou multa) a regra geral de nossa legislao. A nica
exceo, nesse sentido, o art. 28 da Lei de Drogas que acabamos de mencionar.
Apenas esse caso e a Lei de Correios no indicam um patamar mnimo obrigatrio.

2.2 Debates legislativos
A fim de identificar possveis debates sobre a opo legislativa das estruturas
acima especificadas, solicitamos Secretaria de Assuntos Legislativos exposies de
motivos e debates legislativos das seguintes leis:
Lei 4.117/1962 (Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes);
Lei 4.898/1965 (Lei de Abuso de Autoridade);
Lei 6.416/1977 (d nova redao ao art. 323 do Cdigo de Processo
Penal para vedar a fiana nos crimes punidos com pena de recluso, quando superior a
dois anos o mximo da pena cominada, os crimes cuja pena mnima cominada for
superior a dois anos);
Lei 6.538/1978 (Lei dos Servios Postais);

101
Em 2006, com a entrada em vigor da nova lei de drogas (Lei n 11.343/06), o direito penal brasileiro
volta a ter norma penal em formato distinto do padro norma de conduta + norma de sano (mnimo e
mximo de recluso ou deteno). Abaixo da descrio tpica do porte de drogas, que permaneceu sendo
denominado crime, a nova lei estabeleceu como sano penal a advertncia sobre os efeitos das drogas,
prestao de servios comunidade e medida educativa de comparecimento a programa. Trata-se de
alterao que inovou o sistema de justia criminal, mesmo que acidentalmente. Ver, nesse sentido, PIRES
e CAUCHIE (2008).


135
Lei 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos);
Lei 8.930/1994 (altera a redao do art. 1 da Lei 8.072);
Lei 9.034/1995 (dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a
preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas);
Lei 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais);
Lei 9.303/1997 (altera o art. 8 da Lei 9.034);
Lei 9.695/1997 (acrescenta incisos ao art. 1 da lei 8.072);
Lei 10.217/2001 (altera os arts. 1 e 2 da Lei no 9.034);
Lei 10.259/2001 (Lei dos Juizados Especiais Federais Cveis e
Criminais);
Lei 11.343/2006 (Lei de Txicos);
Lei 11.464/2007 (d nova redao ao art. 2 da Lei 8.072/1990)
Na anlise destes documentos no encontramos qualquer meno s penas
mnimas.

3. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
MACHADO, Mara Rocha; MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. SISPENAS:
Sistema de Consultas sobre Crimes, Penas e Alternativas Priso. Revista Jurdica
Virtual. Presidncia da Repblica, v. 10, p. 23, 2008
PIRES, lvaro. A racionalidade penal moderna, o pblico e os direitos humanos in
Novos Estudos CEBRAP, n 68, maro de 2004, p. 39-60
PIRES, Alvaro, CAUCHIE, Jean-Franois. Un cas dinnovation accidentelle en
matire de peines: une loi brsilienne sur les drogues. Disponvel em:
http://champpenal.revues.org/document1541.html. ltimo acesso em 14.08.2009.


136
ANEXO 5

Alterao das normas de sano da Parte Especial do Cdigo Penal brasileiro102

INTRODUO
Entre as 69 alteraes Parte Especial do Cdigo Penal brasileiro entre 1940 e
outubro de 2009: 8 dizem respeito apenas norma de comportamento; 13 dizem
respeito norma de sano; e 48 dizem respeito a ambas.
Entre as 61 normas de sano modificadas, em 42 casos houve modificao dos
mnimos e mximos de pena de priso previstos no tipo. Os 19 casos restantes
englobam as situaes descritas a seguir. Em 8 casos houve apenas a eliminao do
valor da multa prevista no tipo. So os casos da receptao (art. 180, caput),
receptao culposa (art. 180, 3), crime contra a patente de inveno ou de modelo
de utilidade (art. 184, caput), concorrncia desleal (art. 195, caput), frustrao de
direito assegurado por lei trabalhista (art. 203, caput), aliciamento para o fim de
emigrao (art. 206, caput), fraude de lei sobre estrangeiro (art. 309, pargrafo nico)
e falsidade em prejuzo de nacionalizao de sociedade (art. 310, caput). Em 7 casos
houve acrscimo da pena de multa (art. 149, caput; art. 215, pargrafo nico; art. 228,
caput; art. 231, caput; art. 231, 2, III; art. 231, 2, IV; art. 242, pargrafo nico). Em
outros 3 casos houve modificao nas causas de aumento ou de diminuio:
receptao de bens e instalaes do patrimnio da Unio, Estado, Municpio, empresa
concessionria de servios pblicos ou sociedade de economia mista (art. 180, 6),
trfico de influncia (art. 332, pargrafo nico), corrupo ativa de testemunha ou
perito (art. 333, pargrafo nico). A ltima modificao em norma de sano sem

102
Alm das normas presentes na parte especial do Cdigo Penal, esto includas a normas referentes
propriedade industrial, presentes nos arts. 183 196 da Lei n. 9.279 de 14 de maio de 1996. Esta lei
revogou os arts. 187-196 do Cdigo Penal, que tinham por objeto os crimes contra o privilgio da
inveno, os crimes contras as marcas de indstria e comrcio e os crimes de concorrncia desleal. A Lei
n.9.279 tipifica crimes contra as patentes, crimes contra os desenhos industriais, crimes contras as marcas
e crimes cometidos por meio de marca, ttulo de estabelecimento e sinal de propaganda e crimes de
concorrncia desleal. Para o levantamento apresentado neste anexo, no que diz respeito aos crimes contra
a propriedade intelectual, foram comparadas as penas dos crimes j previstos no Cdigo Penal e que
tiveram redao alterada pela nova lei. Foram desconsiderados os tipos que criaram condutas no
previstas originariamente pelo legislador de 1940. o caso, por exemplo, do antigo artigo 190, que trata
do crime de falsa declarao de depsito em modelo ou desenho, e no tem correspondente na Lei n.
9.279.


137
alterao da pena privativa de liberdade diz respeito incluso da possibilidade de
perdo judicial no parto suposto (art. 242, pargrafo nico).
As 42 modificaes nas normas de sano que alteraram o quantum da pena
privativa de liberdade podem ser agrupadas da seguinte forma:
21 aumentaram o mnimo e o mximo da pena privativa de liberdade
(art. 187, caput; art. 188, caput; art. 191, caput; art. 207, caput; art.
213, caput; art. 215, caput; art. 218, caput; art. 244, caput; art. 245,
caput; art.272, caput; art. 272, 2; art. 273, caput; art. 273, 2; art.
274, caput; art. 275, caput; art. 276, caput; art. 277, caput; art. 316, 1;
art. 317, caput; art. 333, caput; art. 343, caput;
11 aumentaram apenas o mnimo da pena privativa de liberdade (art.
157, 3 - resultado leso corporal e resultado morte; art. 159, caput;
art. 159, 1; art. 159, 2; art. 159, 3; art. 184, 1; art. 184, 2; art.
267, caput; art. 270, caput; art. 332, caput);
1 aumentou apenas o mximo da pena privativa de liberdade (art. 172,
caput);
4 diminuram o mnimo e o mximo da pena privativa de liberdade
(art. 184, caput; art. 185, caput; art. 192, caput; art. 193, caput);
1 diminuiu apenas o mnimo da pena privativa de liberdade (art. 183,
caput);
1 diminuiu apenas o mximo da pena privativa de liberdade (art. 194,
caput) ;
1 aumentou o mnimo e diminuiu o mximo da pena privativa de
liberdade (art. 172, caput);
1 diminuiu o mnimo e aumentou o mximo da pena privativa de
liberdade (art. 129, 9);
1 eliminou a pena de multa ( art. 230, 2).
Essas mesmas 42 normas de sano podem ser agrupadas de acordo com a
modificao ou manuteno do mnimo e do mximo. Dessa forma, temos:
Em 21 casos houve aumento da mnima e a da mxima;
Em 11 casos houve aumento da mnima e manuteno da mxima;


138
Em 4 casos houve diminuio da mnima e diminuio da mxima;

As demais hipteses de combinao contemplam um nico caso. So elas:
manuteno da mnima e aumento da mxima; manuteno da mnima e diminuio da
mxima; diminuio da mnima e manuteno da mxima; aumento da mnima e
diminuio da mxima; diminuio da mnima e aumento da mxima; e, enfim, uma
hiptese de eliminao da pena de multa, com manuteno do mnimo e mximo.


139
ANEXO 6

Estudo de legislao estrangeira: o papel da pena mnima, a dosimetria e o
quantum em crime de homicdio e furto simples a partir dos cdigos penais de
treze pases

INTRODUO
Para a realizao desse estudo sobre o papel da pena mnima em legislaes
estrangeiras, propusemo-nos a identificar a forma de redao das sanes penais nos
cdigos penais em 13 pases. A escolha foi determinada por trs critrios: (i) o acesso
informao e sua confiabilidade
103
e (ii) a relevncia do material encontrado para o
debate sobre a pena mnima. Do ponto de vista das fontes utilizadas para esse estudo,
limitamo-nos aos cdigos penais de cada pas, deixando de lado leis extravagantes, bem
como a doutrina e a jurisprudncia.
Os cdigos penais dos pases que atendiam a esses critrios foram localizados na
internet. Foram desconsiderados os cdigos que no puderam ser encontrados em um
stio eletrnico governamental, por ausncia de confiabilidade da informao
104
.
Tendo em vista que o objetivo explorar a diversidade de formulaes em
legislaes estrangeiras, tambm foram excludos pases cujo sistema de aplicao de
penas fosse muito semelhante a algum j analisado
105
.
Por ltimo a complexidade do sistema e a dificuldade de compreenso na sua
aplicao tambm levaram excluso do sistema moambicano.

Assim, os pases ou territrios constantes nesta comparao so:
Andorra;
Cabo-Verde;
Chile;
Colmbia;
Cuba;
Espanha;
Macau;

103
Assim, para este relatrio foram selecionados pases cuja lngua oficial seja o portugus, o
ingls, o francs, o espanhol, o italiano e o catalo. Os cdigos da Alemanha e ustria no
foram observados. No caso da Sua, utilizou-se o Cdigo na verso em italiano.
104
Caso da Itlia.
105
Em razo deste filtro, os cdigos da Bolvia, Costa Rica e Guatemala no foram aproveitados.


140
Mxico;
Nova Zelndia;
Portugal;
Sua;
Uruguai e
Venezuela.

Feita a seleo final daqueles pases que seriam teis ao relatrio, decidiu-se
pelos principais pontos para anlise.
Tentou-se ao mximo manter a redao original das normas, para que no
houvesse nenhuma influncia do tradutor na explicao dos sistemas. Assim, sempre
que possvel o texto estar na lngua original.

1. RESULTADOS OBTIDOS
1.1 Formas de expressar a pena
Reunimos essas codificaes ao redor de 4 modelos, apresentados a seguir. H
cdigos que utilizam mais de um modelo e, portanto, aparecem mais de uma vez

1.1.1 Sistema de mnimos e mximos previstos no tipo penal (Cdigo
Penal Francs de 1810)
Andorra
Cabo-verde
Colmbia
Cuba
Espanha;
Macau
Mxico
Portugal
Sua
Uruguai
Venezuela

1.1.2 Sistema sem meno a pena mnima obrigatria na codificao
Andorra
Nova Zelndia


141
1.1.3 Sistema com mnimo definido na parte geral
Cabo-verde
Macau
Mxico
Portugal
Sua

1.1.4 Sistema de penas graduadas
Chile

1.2 A possibilidade de reduo aqum da pena mnima
a) Na Sua, h disposio legal que permite ao juiz reduzir a pena mnima
imposta na parte especial qualquer seja o crime.

1.3 O sistema utilizado para o clculo da pena
a) No Chile, as penas so todas pr-definidas na parte geral. Na parte
especial, os tipos somente fazem referncia quelas penas, assim, qualquer alterao
quantitativa em uma das penas da parte geral afetar igualmente todos os crimes aos
quais aquela pena cominada;
b) Na Nova Zelndia, o juiz deve primeiramente definir os objetivos que ele
espera para ento definir qual a pena aplicvel.

1.4 A influncia da pena mnima no clculo da pena
a) Na Colmbia, dependendo de algumas circunstncias como a gravidade
do crime, por exemplo o juiz deve estabelecer novos mnimos e mximos dentro
daqueles j definidos na pena;
b) Na Venezuela, a pena mnima utilizada para a fixao da pena mdia e
esta pena base para a dosimetria.

1.5 A existncia de fatores que diminuam o quantum da pena mnima
a) Em Cabo-Verde, h atenuantes que permitem a reduo livre da pena e
que permitem sua reduo para aqum do mnimo legal, at o limite de um tero do
valor da pena mnima;


142
b) Em Cuba, quando houver a incidncia de diversas atenuantes, o tribunal
pode reduzir a pena para at metade do mnimo cominado;
c) Em Macau, as atenuantes especiais previstas na parte geral podem
reduzir o limite mnimo da pena de priso a um quinto se esta for igual ou superior a 3
anos ou ao mnimo legal (um ms) se for inferior;
d) Portugal, quando incide uma atenuao especial da pena, o limite mnimo
previsto para o tipo deve ser reduzido para um quinto do seu valor original, mas deve
ficar acima do limite mnimo de um ms estabelecido na parte geral.

1.6 A liberdade do juiz ao sopesar os fatores que aumentam ou diminuem a
pena
a) Em Andorra, nos crimes considerados de menor potencial ofensivo (pena
mxima inferior a dois anos) no h nenhum tipo de previso de mnimo legal;
b) Em Cabo-Verde, havendo o concurso de mais de uma atenuante, o
tribunal pode isentar o ru da pena;
c) Na Colmbia, caso o ru viva em situao de extrema marginalizao,
ignorncia ou pobreza e estas situaes tenham influenciado no cometimento do delito,
a pena deve ser estabelecida entre a metade da pena mxima aplicvel e um sexto do
valor da pena mnima previstas para o tipo;

1.7 Quando h exposio de motivos, h referncia as razes da existncia
da pena mnima?
a) Em Andorra, a exposio de motivos afirma que para os crimes de menor
potencial ofensivo o juiz deve ter total liberdade no momento da imposio da pena, por
isso no h mnimo obrigatrio;
b) Em Cabo-Verde, h um mnimo de trs meses de priso definido na parte
geral. A exposio de motivos afirma que esse perodo o mnimo necessrio para a
reabilitao do indivduo;


143
1.8 Publicao de sentence como alternativa priso
a) No Mxico, h 13 alternativas priso, entre elas a publicao especial
da sentena e o apercebimiento uma ameaa do poder judicirio ao condenado para
que este no volte a cometer o delito.;
b) Na Sua, h uma sano alternativa cujo nico efeito a publicao da
sentena.

1.9 A obrigatoriedade da imposio da pena
a) Em Andorra, nos crimes considerados de menor potencial ofensivo, o
tribunal pode isentar o ru de pena, caso este j tenha demonstrado estar reinserido na
sociedade ou caso se considere que a pena s prejudicaria sua situao.
b) Na Nova Zelndia, mesmo aps a condenao, o tribunal pode adiar a
imposio da pena para permitir ao acusado reparar o dano e participar de programas de
reabilitao. Ao final desse perodo, o tribunal pode eximir o condenado da pena;
c) Em Portugal, o Tribunal pode eximir algum da pena, apenas declarando-
o culpado, caso a pena de priso seja inferior a seis meses e sejam pequenas a ilicitude
do fato e a culpa do acusado.

2. EXPOSIO POR PAS
2.1 Andorra
O Cdigo Penal andorrano de 2005 (Cdi Penal Llei 9/2005)
106
um dos
poucos cdigos analisados que trata diretamente com a problemtica da pena mnima,
tanto na exposio de motivos quanto no corpo do cdigo.
H uma distino entre crimes maiores (delictes majors), crimes menores
(delictes menors) e contravenes. So considerados crimes maiores todos aqueles cuja
pena mxima superior quelas especficas dos crimes menores (pena mxima de at 2
anos) e as contravenes so tipos especficos constantes no livro 3 do Cdigo.
As penas aplicveis para os crimes maiores so (art. 35):
At vinte e cinco anos de priso;

106
Disponvel em catalo em <http://www.bopa.ad>. ltimo acesso em 03.03.2009.


144
Multa de at 300.000 Euros ou at quatro vezes o benefcio obtido com o
crime;
Inabilitao de at vinte anos para exercer cargos pblicos, direitos
pblicos, direitos de famlia ou empregos especficos; e
Proibio por at vinte anos para contratar com o poder pblico.
Para os crimes considerados menores as penas aplicveis so (art. 36):
At dois anos de priso;
Deteno (arrest) de finais de semana por at 24 finais de semana;
Priso domiciliar por at seis meses;
Priso parcial diria por at seis meses
107
;
Multa de at 60.000 euros ou at o triplo do obtido com o crime;
Trabalho comunitrio por at um ano;
Inabilitao por at seis anos para exercer cargos pblicos, direitos
pblicos, direitos de famlia ou empregos especficos;
Suspenso por at seis anos para exercer cargos pblicos, direitos
pblicos, direitos de famlia ou empregos especficos;
Cassao do direito de dirigir por at seis anos;
Cassao da permisso para armas por at seis anos;
Cassao da licena de pesca ou caa por at seis anos;
Proibio de emitir cheques ou utilizar cartes de crdito por at seis
anos; e
Proibio por at seis anos para contratar com o poder pblico.
Alm de um maior nmero de alternativas priso entre as penas aplicveis,
para os crimes menores no h previso de pena mnima obrigatria. A razo para isto
est delineada na exposio de motivos do Cdigo:
La regulaci de les penes respon a dues preocupacions essencials.
La primera, fer possible que la resposta al delicte satingui a exigncies de
proporcionalitat, segons criteris de mereixement i de necessitat de la pena.
Em segon lloc, es preveu un ampli ventall de formes punitives, en qu
sincorporen les experincies daltres pasos i amb la preocupaci
prioritria de preveure possibilitats alternatives a la pres, a fi devitar quan
sigui possible els greus costos personals i socials inherents a aquesta pena.
(...)
El sistema dindividualitzaci de la pena tracta dharmonitzar les
exigncies de seguretat jurdica i de permetre la realitzaci del principi de

107
Restrio da liberdade do condenado somente em perodos especficos do dia.


145
proporcionalitat amb la flexibilitat prpia de la tradici andorrana. Aix, per
exemple, es mant, com a regla general, la decisi de no fixar una pena de
pres mnima per als delictes menors. El model establert suposa un alt grau
de confiana en el tribunal a lhora dadoptar criteris que permetin arribar
a la concreci necessria all on les previsions legals tenen un carcter ms
abstracte, sempre segons els principis consagrats en aquest Codi i amb la
finalitat daconseguir uma aplicaci segura i igual de la llei penal
108

(grifamos).

Assim, os crimes menores tm uma frmula para expressar a sano
diferenciada daquela constante nos crimes maiores. Nos crimes menores s h a
definio da pena mxima no tipo
109
.
A dosimetria da pena
110
deve ser fundamentada dentro dos limites legais
estabelecidos, observadas as redues qualificadas possveis - como tentativa (art. 54,
I), cumplicidade (art. 53) e menoridade
111
- e valorar possveis atenuantes e agravantes
concorrentes, a gravidade do fato, as circunstncias pessoais do acusado e a funo da
pena como instrumento de reinsero social.
Alm disso, o Tribunal pode aplicar a iseno da pena aos condenados por
crimes menores (Dispensa de pena) (art. 57). Esta ocorre quando o tribunal percebe que
a pena aplicvel ao condenado pode lhe ser prejudicial e este j demonstrou certo grau
de reinsero social, que pode ser demonstrada por indcios de reabilitao, pela
reparao do dano ou pela compensao das vtimas. O Tribunal pode, inclusive,
suspender a execuo de pena j imposta por at um ano caso um destes requisitos ainda
esteja em andamento, para s ento analisar a possibilidade de iseno da pena.

108
Traduo livre:
A regulao das penas responde a duas preocupaes essenciais. A primeira, possibilitar que a resposta ao
delito se atenha s exigncias de proporcionalidade, segundo critrios de merecimento e necessidade da
pena. Em segundo lugar, est previsto um amplo leque de formas punitivas, em que se incorporam as
experincias de outros pases e com a preocupao prioritria de prever possibilidades alternativas
priso, a fim de se evitar, quando possvel, os graves custos pessoais e sociais inerentes a esta pena [de
priso].
(...)
O sistema de individualizao da pena trata de harmonizar as exigncias da segurana jurdica e de
permitir a concretizao do princpio da proporcionalidade com a flexibilidade prpria da tradio
andorrana. Assim, por exemplo, se mantm como regra geral a deciso de no fixar uma pena de priso
mnima para os crimes menores. O modelo estabelecido oferece um alto grau de confiana ao tribunal no
momento de adotar critrios para se chegar concreo necessria que nas previses legais possuem um
carter mais abstrato, sempre segundo os princpios consagrados neste Cdigo e com a finalidade de se
conseguir uma aplicao segura e igual lei penal.
109
Um exemplo de crime menor a violao de domiclio, art. 197, no qual se l: El qui, sense habitar-
hi, entri en el domicili dun altre o shi mantingui contra la voluntat de qui hi habita, ha de ser castigat
amb pena de pres fins a dos anys (grifamos).
110
Arts. 52 a 60.
111
Art. 54, 3 condenado menor de 21 anos.


146
Para o crime de furto simples a pena diferente de acordo com o valor da coisa
furtada. Quando o valor inferior a 600 euros, o furto considerado contraveno e a
pena de deteno (arrest) (art. 39) ou multa no valor do dobro da coisa furtada (art.
481); para objetos cujo valor excede 600 euros, o furto considerado crime menor e a
pena de at 2 anos de priso (art. 197).
Para o crime de homicdio simples a pena mnima aplicvel de 10 anos de
priso e a mxima de 17 anos.

2.2 Cabo-Verde
O Cdigo Penal
112
de 2004 substituiu o antigo cdigo colonial portugus
113
, a fim
de adaptar o Direito Penal cabo-verdiano Constituio de 1992 respeitando

a dignidade da pessoa humana e o afastamento de qualquer idia de
sua instrumentalizao para a realizao de fins outros que no o livre
desenvolvimento da personalidade tica do indivduo; a renncia a formas de
tratamento que conduzam ou potenciem atitudes de conformismo e a tcnicas
de segregao incompatveis com o respeito pela dignidade da pessoa
humana; a aposta na recuperao do homem; o culto do humanismo e a
defesa de uma antropologia optimista.
114

Outra alterao, esta relativa obrigatoriedade das penas, foi a eliminao dos
efeitos automticos da punio penal nos campos poltico e civil. Com isto, teve fim a
vinculao direta entre a pena e a perda de direitos civis, polticos ou profissionais.
Estas ainda podem ser um acessrio da pena, mas no uma imposio mandatria da
condenao.
Em contrapartida, Cabo-Verde decidiu no adotar algumas penas no-restritivas
de liberdade em funo da dificuldade de execuo ou incompatibilidade com a
realidade do pas
115
. Dentre as penas que no foram adotadas esto a prestao de

112
Disponvel em portugus em < www.mj.gov.cv>. ltimo acesso em 03.03.2009.
113
Que era uma cpia do Cdigo Penal portugus de 1886.
114
Prembulo do Cdigo Penal
115
Da exposio de motivos: O Cdigo Penal, tendo em conta as possibilidades do pas, nomeadamente
em matria de criao de estruturas de execuo e acompanhamento das sanes criminais, no foi to
longe, como, eventualmente seria desejvel, no que diz respeito consagrao de medidas sancionatrias
no institucionais. Apesar de experincias estrangeiras surgirem como muito positivas de um ponto de
vista de obteno de finalidades de preveno especial, no se avanou na consagrao de algumas delas,
seja pela tal incapacidade de meios para as pr em prtica (casos dos regimes de semideteno e da
prova), seja pura e simplesmente porque pareceram desajustadas para o pas (casos das penas de
admoestao e de prestao de servios a favor da comunidade).


147
servios comunidade, a admoestao verbal ou as substituies de penas restritivas de
liberdade por perodos de prova
116
.
Quanto pena mnima, Cabo-Verde adota um sistema de penas mnimas
obrigatrias, inclusive para tipos cuja sano seja expressa apenas com a pena mxima.
Para este ltimo tipo, o limite mnimo vem expresso na parte geral do Cdigo e de trs
meses (art. 51). No entanto, penas inferiores a um ano podem ser substitudas por multa
e inferiores a cinco meses por restrio de finais de semana, o que deve ser decidido
caso a caso pelo tribunal competente
117
.
Este limite mnimo explicado na exposio de motivos:

[O Cdigo Penal] Elevou o limite mnimo da pena de priso, que
hoje de trs dias, para 3 meses (artigo 51), em funo do que hoje se
entende ser a melhor soluo de um ponto de vista de poltica criminal
balizada pela ideia da recuperao do delinqente.

Assim, a reabilitao do condenado e no a proteo de determinado bem-
jurdico ou o grau de reprovabilidade da conduta que justifica a imposio de penas
mnimas obrigatrias em Cabo-Verde.
Quanto dosimetria da pena, Cabo-Verde d alguma liberdade ao tribunal,
especialmente no momento da deciso entre uma pena restritiva de liberdade ou outra
restritiva de direito
118
.
O art. 83 deixa claro que a pena deve ser estabelecida entre o mnimo e o
mximo legal e que para a sua fixao devem ser valoradas as seguintes circunstncias:
Os objectivos perseguidos pelo agente e os motivos que o levaram
prtica do facto;
Os sentimentos manifestados atravs da realizao do facto;
O grau de ilicitude do facto, incluindo o modo de execuo deste;
A natureza e a extenso das consequncias do facto, nomeadamente em
relao vtima;
A intensidade, consoante os casos, do dolo ou da negligncia;
As condies pessoais e a situao econmica do agente; e

116
A suspenso condicional do processo um exemplo de instituto que requer um perodo de prova.
117
Para a substituio da pena restritiva de liberdade, devem ser observados os condicionalismos do
caso ou se o cumprimento da priso ditado por exigncias da preveno geral Art. 52.
118
Art. 82: Sempre que ao facto punvel forem aplicveis, em alternativa, pena privativa e pena no
privativa da liberdade, o tribunal dar preferncia segunda, salvo se esta no satisfizer as exigncias de
reprovao e preveno ou se mostrar inadequada ou insuficiente para a reintegrao do agente na vida
social.


148
A conduta anterior e posterior prtica do facto.

H atenuantes genricas
119
que permitem a reduo livre da pena, podendo
inclusive reduzi-la para aqum do mnimo legal, at o limite de um tero do valor da
pena mnima, mas nunca inferior pena mnima geral de trs meses. Caso haja
combinao de duas ou mais atenuantes genricas, o tribunal pode isentar o ru da pena
(art. 85)
Em contrapartida, a reincidncia tem o condo de elevar a pena mnima prevista
no tipo de um tero at a metade, de acordo com o nmero de condenaes prvias (art.
88).
O furto simples punido com a pena mnima de priso de 6 meses ou 80 dias-
multa. A pena mnima para o homicdio simples de 10 anos de priso.

2.3 Chile
Promulgado em 12.11.1874
120
o Cdigo Penal chileno divide os feitos punveis
em crimes, delitos simples e faltas.
121

As penas para os crimes so:
Morte;
Presdio perptuo;
Recluso perptua;
Presdio maior;
Recluso maior;
Relegacin perptua;
Confinamento maior
122
;
Extraamiento maior
123
;
Relegacin maior
124
;
Inabilitao absoluta e perptua para cargos e empregos pblicos, direitos
polticos e profisses;

119
Art. 84. So atenuantes genricas, por exemplo, ter o agente praticado o crime quando fosse menor de
18 anos, por motivo honroso ou de compaixo, aps injusta provocao da vtima etc.
120
Disponvel em espanhol em <http://www.bcn.cl/leyes/pdf/actualizado/1984.pdf>. ltimo acesso em
03.03.2009.
121
Art. 3 Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crmenes, simples delitos y faltas y se califican
de tales segn la pena que les est asignada en la escala general del artculo 21.
122
Art. 33. Confinamiento es la expulsin del condenado del territorio de la Repblica con residencia
forzosa en un lugar determinado.
123
Art. 34. Extraamiento es la expulsin del condenado del territorio de la Repblica al lugar de su
eleccin.
124
Art. 35. Relegacin es la traslacin del condenado a un punto habitado del territorio de la Repblica
con prohibicin de salir de l, pero permaneciendo en libertad.


149
Inabilitao especial perptua para algum cargo ou emprego pblico ou
profisso;
Inabilitao absoluta temporal para cargos e empregos pblicos ou
profisses;
Inabilitao especial temporal para cargos e empregos pblicos ou
profisses.

As penas para os delitos simples so:
Presdio menor;
Recluso menor;
Confinamento menor;
Extraamiento menor;
Relegacin menor; e
Destierro
125
.

As penas para as faltas so:
Priso;
Suspenso de cargo ou emprego pblico ou profisses;
Inabilitao perptua para conduzir veculos automotores ou de trao
animal;
Suspenso temporria para conduzir veculos automotores ou de trao
animal;

Penas comuns para as trs classes de fatos punveis:
Multa;
Perda dos instrumentos ou produtos do crime;
Penas acessrias; e
Incomunicabilidade com pessoas de fora do estabelecimento penal.

A diferena entre as penas de presdio, recluso e priso, alm da durao, a
obrigatoriedade do condenado trabalhar durante o cumprimento da pena de presdio, o
que no obrigatrio nos outros dois tipos (art. 32).
O art. 25 determina os limites temporais de todas as penas maiores e menores
126
.
Alm disso, h penas principais que obrigatoriamente levam consigo penas acessrias
definidas nos arts. 27 a 31.

125
Art. 36. Destierro es la expulsin del condenado de algn punto de la Repblica.
126
Art. 25. Las penas temporales mayores duran de cinco aos y un da a veinte aos, y las temporales
menores de sesenta y un das a cinco aos; Las de inhabilitacin absoluta y especial temporales para
cargos y oficios pblicos y profesiones titulares duran de tres aos y un da a diez aos; La suspensin
de cargo u oficio pblico o profesin titular, dura de sesenta y un das a tres aos; Las penas de
destierro y de sujecin a la vigilancia de la autoridad, de sesenta y un das a cinco aos; La prisin dura
de uno a sesenta das.


150
A frmula para se calcular a pena extremamente complexa, pois baseada em
blocos de penas com valores pr-definidos em graus. As agravantes e atenuantes
definem em que patamar (mnimo, mdio ou mximo) o juiz poder julgar (art. 67),
levando em considerao o mal produzido pelo delito (art. 69).
H no cdigo, inclusive, uma tabela com todas as penas e os seus diversos graus:
Penas
Tiempo que
comprende pena
Tiempo de su
grado mnimo
Tiempo de su
grado medio
Tiempo de su
grado mximo
Presidio, reclusin,
confinamiento,
extraamiento y
relegacin mayores.
De cinco aos y
un da a veinte
aos.
De cinco aos y un
da a diez aos.
De diez aos y un
da a quince aos.
De quince aos y
un da a veinte
aos.
Inhabilitacin
absoluta y especial
temporales.
De tres aos y un
da a diez aos
De tres aos y un
da a cinco aos
De cinco aos y un
da a siete aos
De siete aos y un
da a diez aos.
Presidio, reclusin,
confinamiento,
extraamiento y
relegacin menores y
destierro.
De sesenta y un
das a cinco aos.
De sesenta y uno a
quinientos
cuarenta das.
De quinientos
cuarenta y un das
a tres aos.
De tres aos y un
da a cinco aos.
Suspensin de cargo y
oficio pblico y
profesin titular.
De sesenta y un
das a tres aos.
De sesenta y un da
a un ao.
De un ao y un da
a dos ao.
De dos aos y un
da a tres aos
Prisin.
De uno a sesenta
das.
De uno a veinte
das
De veintiuno a
cuarenta das.
De cuarenta y uno
a sesenta das.

Alm disso, para se calcular a pena de cmplices, encobridores ou de crimes
tentados, o Cdigo traz uma escala de penas dentro da qual o juiz, aps definir a pena
principal do autor ou a pena aplicvel ao crime consumado, reduz em graus j pr-
definidos para saber a o valor da pena nestes outros casos
127
.
H tambm penas divisveis, indivisveis ou uma confluncia entre penas
divisveis e indivisveis. Para isso, o cdigo traz outra tabela explicativa para a definio
da pena
128
:

127
Arts. 59 a 61.
128
As situaes na coluna da esquerda so definidas no art. 61. E so elas:
Art. 61. La designacin de las penas que corresponde aplicar en los diversos casos a que se refiere el
artculo 59, se har con sujecin a las siguientes reglas: 1. Si la pena sealada al delito es una
indivisible o un solo grado de otra divisible, corresponde a los autores de crimen o simple delito
frustrado y a los cmplices de crimen o simple delito consumado la inmediatamente inferior en grado.
Para determinar las que deben aplicarse a los dems responsables relacionados en el artculo 59, se


151

REGLAS
Pena sealadas
al crimen o
simple delito
Pena de los
autores de
crimen o simple
delito frustrado
y cmplices de
crimen o simple
delito
consumado.
Pena de los
autores de
tentativa de
crimen o simple
delito,
cmplices de
crimen o simple
delito frustrado
y encubridores
de crimen o
simple delito
consumado.
Pena de los
cmplices de
tentativa de
crimen o simple
delito y
encubridores de
crimen o simple
delito frustrado.
Pena de los
encubridores de
tentativa de
crimen o simple
delito.
1
Relegacin
perpetua
Relegacin
mayor en su
grado mximo
Relegacin
mayor en su
grado medio
Relegacin
mayor en su
grado mnimo
Relegacin
menor en su
grado mximo
2 En el caso
de pena
compuesta de
2 grados
Presidio
mayor en su
grado mximo a
presidio
perpetuo
Presidio
mayor en su
grado medio
Presidio
mayor en su
grado mnimo
Presidio
menor en su
grado mximo
Presidio
menor en su
grado medio.
2 En el caso
de pena
compuesta de
3 grados
Inhabilitacin
absoluta
temporal en su
grado medio a
inhabilitacin
absoluta
perpetua.
Inhabilitacin
absoluta
temporal en su
grado mnimo
Suspensin en su
grado mximo
Suspensin en su
grado medio
Suspensin en su
grado mnimo
2 En el caso
de pena
compuesta de
4 a ms
grados
Reclusin menor
en su grado
mximo a
reclusin mayor
en su grado
mximo.
Reclusin menor
en su grado
medio.
Reclusin menor
en su grado
mnimo.
Prisin en su
grado mximo.
Prisin en su
grado medio.
3
Presidio mayor
en su grado
medio o
confinamiento
mayor en su
grado mximo
Presidio mayor
en su grado
mnimo.
Presidio menor
en su grado
mximo
Confinamiento
menor en su
grado mximo.
Presidio menor
en su grado
mnimo.

bajar sucesivamente un grado en la escala correspondiente respecto de los comprendidos en cada uno
de sus nmeros, siguiendo el orden que en ese artculo se establece. 2. Cuando la pena que se seala al
delito consta de dos o ms grados, sea que los compongan dos penas indivisibles, diversos grados de
penas divisibles o bien una o dos indivisibles y uno o ms grados de otra divisible, a los autores de
crimen o simple delito frustrado y a los cmplices de crimen o simple delito consumado corresponde la
inmediatamente inferior en grado al mnimo de los designados por la ley. Para determinar las que deben
aplicarse a los dems responsables se observar lo prescrito en la regla anterior.3. Si se designan para
un delito penas alternativas, sea que se hallen comprendidas en la misma escala o en dos o ms distintas,
no estar obligado el tribunal a imponer a todos los responsables las de la misma naturaleza. 4..uando
se sealan al delito copulativamente penas comprendidas en distintas escalas o se agrega la multa a las
de la misma escala, se aplicarn unas y otras con sujecin a las reglas 1. y 2., a todos los responsables;
pero cuando una de dichas penas se impone al autor de crimen o simple delito por circunstancias
peculiares a l que no concurren en los dems, no se har extensiva a stos.
5. Si al poner en prctica las reglas precedentes no resultare pena que imponer por falta de grados
inferiores o por no ser aplicables las de inhabilitacin o suspensin, se impondr siempre la multa.


152
4
Reclusin mayor
en su grado
mnimo,
inhabilitacin
absoluta
perpetua y multa
Reclusin menor
en su grado
mximo y multa
de veinte sueldos
vitales
Reclusin menor
en su grado
medio,
inhabilitacin
absoluta
temporal en su
grado medio y
multa de diez
sueldos vitales.
Reclusin menor
en su grado
mnimo y multa
de cinco sueldos
vitales.
Prisin en su
grado mximo,
suspensin en su
grado mximo y
multa de dos y
medio sueldos
vitales.
5
Suspensin en
sus grados medio
a mximo.
Suspensin en su
grado mnimo.
Multa de cuatro
sueldos vitales.
Multa de dos
sueldos vitales.
Multa de un
sueldo vital.

Dependendo da pena, as atenuantes podem gerar diversos efeitos. Caso a pena
seja indivisvel, uma quantidade significativa de atenuantes pode reduzir a pena em
alguns graus para uma pena mais leve (art. 65).
Alm disso, a pena prevista na parte especial do cdigo faz referncia somente
ao tipo e ao grau previstos na parte geral.

As penas mnimas para o furto simples so:

Presdio menor em seu grau mximo e multa de vinte uma a trinta
unidades tributrias mensais, se o valor da coisa furtada exceder quatrocentas unidades
tributrias mensais (3 anos);
Presdio menor em seus graus mdio ou mximo e multa de onze a
quinze unidades tributrias mensais, se o valor da coisa furtada exceder quarenta
unidades tributrias mensais (541 dias ou 3 anos);
Presdio menor em seu grau mdio e multa de seis a dez unidades
tributrias mensais, se o valor da coisa furtada exceder quatro unidades tributrias
mensais, mas no exceda quarenta unidades (541 dias); e
Presdio menor em seu grau mnimo e multa de cinco unidades tributrias
mensais, se o valor da coisa furta exceder uma unidade tributria mensal mas no quatro
unidades (61 dias).

A pena para o homicdio simples a de Presdio Maior em seus graus mnimo ou
mdio (5 ou 10 anos).


153
2.4 Colmbia
Promulgado em 24.07.2000, o Cdigo Penal colombiano
129
adota diversas
teorias sobre a pena, quais sejam a preveno geral, a retribuio, a preveno especial,
a reabilitao e a proteo do condenado (art. 4).
H previso de penas restritivas de liberdade, restritivas de direito e multa (art.
34).
A pena restritiva de liberdade somente a priso, que, em casos especficos,
pode ser substituda pela priso domiciliar (art. 38). Para a substituio, necessrio
que a pena mnima prevista para o tipo seja inferior a cinco anos de priso.
As penas restritivas de direito (art. 43) principais ou substitutivas so:
Vigilncia eletrnica
130
;
Inabilitao para exerccios de funes ou direitos pblicos;
Exonerao;
Inabilitao para o exerccio de profisso, arte, ofcio, indstria ou
comrcio;
Inabilitao para o exerccio do ptrio poder, da tutela ou da curatela;
Proibio de conduzir veculos;
Proibio do porte e posse de arma;
Proibio de residir em determinado lugar ou visit-lo;
Proibio de consumir bebidas alcolicas ou substncias estupefacientes
ou psicotrpicas; e
Expulso do territrio para estrangeiros.

Todas as penas na parte especial do cdigo so expressas entre um mnimo e um
mximo.
Para a fixao da pena, o juiz deve, primeiramente, observar o ndice de
culpabilidade do ru.
131
Aps, deve fixar os limites mnimo e mximo da pena, os quais
podem ser modificados dependendo de circunstncias especiais (art. 60).
Ento, o juiz deve dividir este lapso temporal em 3 termos, um mnimo, um
mdio e um mximo (art. 61). Se no h agravantes, ou se h somente atenuantes, o juiz

129
Disponvel em espanhol em <http://www.secretariasenado.gov.co>. ltimo acesso em 03.03.2009.
130
Art. 38. faculdade do juiz da execuo que pode permiti-la para rus condenados a penas menores a
oito anos de priso, alm de diversos outros requisitos subjetivos e objetivos.
131
Art. 55 e 58.


154
deve se mover dentro do parmetro mnimo; quando h agravantes e atenuantes utiliza o
termo mdio; quando h s agravantes se atem ao perodo mximo.
Estabelecido qual o termo aplicvel, deve o juiz, analisando questes como
gravidade do crime, dano real ou potencial causado, intensidade do dolo, funo e
necessidade da pena, alm de outros pontos, fixar a pena em concreto.
As atenuantes no podem reduzir a pena aqum do mnimo legal. H, no
entanto, uma exceo. Caso o ru viva em situao de extrema marginalizao,
ignorncia ou pobreza e estas situaes tenham influenciado no cometimento do delito,
a pena deve ser menos que a metade da pena mxima aplicvel, mas deve ficar acima de
um sexto do valor da pena mnima previstas para o tipo.
132

A pena mnima para o furto simples de 32 meses (2 anos e 8 meses -
aumentada em 2005).
A pena mnima para o homicdio simples de 208 meses (17 anos e 4 meses -
aumentada em 2005).

2.5 Cuba
O Cdigo Penal cubano
133
, de 29.12.1987, se auto-intitula um cdigo de direito
socialista. Esta idia j vem expressa no art. 1:
Este Cdigo tiene como objetivos:
proteger a la sociedad, a las personas, al orden social,
econmico y poltico y al rgimen estatal;
salvaguardar la propiedad reconocida en la Constitucin y
las leyes;
promover la cabal observancia de los derechos y deberes
de los ciudadanos;
contribuir a formar en todos los ciudadanos la conciencia
del respeto a la legalidad socialista, del cumplimiento de los deberes
y de la correcta observancia de las normas de convivencia socialista.
2. A estos efectos, especifica cules actos socialmente
peligrosos son constitutivos de delito y cules conductas constituyen
ndices de peligrosidad y establece las sanciones y medidas de
seguridad aplicables en cada caso.

As penas previstas so:
Morte;
Privao de liberdade;

132
Se P a pena aplicvel ao caso concreto; Pmin a pena mnima prevista no tipo; Pmx a pena mxima
prevista para o tipo, ento: Pmin/6 < P < Pmx/2.
133
Disponvel em espanhol em <http://www.gacetaoficial.cu/html/codigo_penal.html>. ltimo acesso em
03.03.2009.


155
Trabalho correcional com internao;
Trabalho correcional sem internao;
Limitao de liberdade;
Multa; e
Admoestao.

Todos os tipos definidos na Parte Especial contm penas mnimas e mximas,
assim como o Cdigo Penal brasileiro.
No entanto, os crimes culposos tm sua pena disposta na parte geral do cdigo, a
no ser que haja disposio contrria na parte especial. A pena de priso mnima de
cinco dias e a mxima de oito anos ou, caso seja aplicada pena de multa, de cinco a mil
e quinhentas cotas. Para se calcular a pena o tribunal deve analisar, caso a caso, a
gravidade da infrao, a facilidade de se antever ou evitar o seu cometimento e se o ru
reincidente em crimes culposos (art. 48).
A dosimetria da pena deve atender conciencia jurdica socialista e atender
ao grado de peligro social del hecho, alm das circunstncias atenuantes e agravantes,
a personalidade do agente, seus antecedentes, sua motivao, seu comportamento aps o
cometimento do delito e suas caractersticas pessoais (art. 47).
Caso haja o concurso de diversas atenuantes, o tribunal pode diminuir a pena
mnima legalmente prevista para at metade (art. 54, 1). No entanto, caso o agente
cometa o crime enquanto estiver durante o perodo de prova por outro crime ou tenha
fugido da priso aps ser condenado ou preso cautelarmente, o tribunal pode dobrar a
pena mnima prevista no tipo
134
.
A pena mnima para o furto simples de um ano.
Para o homicdio simples a pena mnima de sete anos.

2.6 Espanha
Promulgado em 24.11.1995, o Cdigo Penal espanhol
135
prev penas restritivas
de liberdade, restritivas de direito e multa.
Em razo de sua durao e natureza, as penas so divididas em graves, menos
graves e leves. (art. 33) A parte geral j define os limites mnimos e mximos para todas
as penas.
So Penas Graves (art. 33, 2):
Priso superior a trs anos;

134
Art. 54, 4. Inciso acrescentado em 1999.
135
Disponvel em espanhol em <http://www.boe.es>. ltimo acesso em 03.03.2009.


156
Inabilitao absoluta;
Inabilitaes especiais por perodo superior a trs anos;
Suspenso de cargo ou emprego pblico por perodo superior a trs anos;
Proibio de dirigir veculos automotores por perodo superior a seis
anos; e
Proibio de residir em determinados lugares ou visit-los por perodo
superior a trs anos.

So penas menos graves (art. 33, 3):
Priso de seis meses a trs anos;
Inabilitaes especiais por at trs anos;
Suspenso de cargo ou emprego pblico por at trs anos;
Proibio de dirigir veculos automotores de um a seis anos;
Proibio de residir em determinados lugares ou visit-los de seis meses
a trs anos;
Proibio do porte e posse de arma de 1 ano e um dia a seis anos;
Multa acima de dois meses;
Multas proporcionais ao dano;
Deteno de sete a vinte e quatro finais de semana e
Trabalho comunitrio de 96 a 384 horas.

So penas leves:
Proibio de dirigir veculos automotores de trs meses a um ano;
Proibio do porte e posse de arma de trs meses a um ano;
Multa de cinco dias a dois meses;
Deteno de um a seis finais de semana; e
Trabalho comunitrio de 16 a 96 horas.

A forma de se calcular a pena pr-estabelecida
136
, assim o juiz deve observar as
seguintes regras:
Quando no h circunstncias atenuantes ou agravantes ou h ambas, o
juiz deve, de acordo com as caractersticas pessoais do ru e a gravidade do delito,
individualizar a pena;

136
Arts. 61 a 79.


157
Quando h s circunstncias atenuantes, os juzes devem fixar a pena na
metade inferior do tipo (abaixo do termo mdio entre as penas mxima e mnima);
Caso haja somente circunstncias agravantes, a pena deve ficar acima do
termo mdio e
Quando h duas ou mais circunstncias atenuantes ou uma atenuante
qualificada, o juiz pode aplicar pena inferior em grau quela prevista no tipo.

A pena mnima para o furto simples de seis meses de priso.
A pena mnima para o homicdio simples de 10 anos de priso.

2.7 Macau
No Cdigo Penal de Macau
137
a funo da pena a proteco de bens jurdicos
e a reintegrao do agente na sociedade (art. 40, 1) e a sua execuo deve orientar-se
no sentido da reintegrao do recluso na sociedade, preparando-o para conduzir a sua
vida de modo socialmente responsvel, sem cometer crimes (art. 43, 1), alm de buscar
a defesa da sociedade, prevenindo o cometimento de crimes (art. 43, 2).
A durao mnima da pena de priso est prevista na parte geral do cdigo e de
um ano (art. 41, 1) e a de multa 10 dias-multa (art. 45, 1). No entanto, possvel
converter a pena de multa em priso, quando aquela no for paga. Neste caso o limite
mnimo previsto na parte geral pode ser desconsiderado (art. 47, I).
A pena de priso inferior a trs anos pode ser substituda quando o Tribunal
acreditar que, devido personalidade do agente, s condies da sua vida, sua conduta
anterior e posterior ao crime e s circunstncias deste, a simples censura do fato e a
ameaa da priso realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punio.
138

O perodo de prova deve ser fixado no limite mnimo de um ano e mximo de
cinco. Durante este perodo o Tribunal pode definir as seguintes obrigaes ao
condenado (art. 50, 2):
a) No exera determinadas profisses;
b) No freqentes certos meios ou lugares;
c) No resida em certos locais;

137
Disponvel em portugus em <http://bo.io.gov.mo>. ltimo acesso em 03.03.2009.
138
Alm disso, o Tribunal pode exigir que o condenado pague, dentro de certo prazo, no todo ou na parte
que o tribunal considerar possvel, indenizao devida ao lesado ou garantir o seu pagamento por meio de
cauo idnea; dar ao lesado satisfao moral adequada; entregar a instituies de solidariedade social ou
ao Territrio uma contribuio monetria ou prestao em espcie de valor equivalente (art. 49, 1).


158
d) No acompanhe, aloje ou receba determinadas pessoas;
e) No freqente certas associaes ou no participe em determinadas
reunies;
f) No tenha em seu poder objectos capazes de facilitar a prtica de crimes;
g) Se apresente periodicamente perante o tribunal, o tcnico de reinsero
social ou entidades no policiais.
Alm disso, h a previso de um plano individual de readaptao social (art.
52), no h explicao aprofundada do que seria este plano, mas ele serve para
aperfeioar o sentimento de responsabilidade social do condenado. Para tanto o juiz
tambm pode determinar ao condenado:
a) Responder a convocatrias do magistrado responsvel pela execuo do plano
e do tcnico de reinsero social;
b) Receber visitas do tcnico de reinsero social e comunicar-lhe ou colocar
sua disposio informaes e documentos comprovativos dos seus meios de
subsistncia;
c) Informar o tcnico de reinsero social sobre alteraes de residncia e de
emprego;
d) Obter autorizao prvia do magistrado responsvel pela execuo do plano
para se ausentar de Macau.
No h penas acessrias obrigatrias, mas elas podem ser aplicadas
conjuntamente com as penas de priso e multa. So elas a proibio do exerccio de
funes pblicas e a suspenso do exerccio de funes pblicas.
139

Quando o tipo penal previr tanto a pena de priso quanto uma restritiva de
direitos, o Tribunal deve preferir a segunda (art. 64).
O Tribunal est vinculado aos limites previstos no tipo. Para se chegar ao valor
da pena, devem ser considerados:
a) O grau de ilicitude do fato, o modo de execuo deste e a gravidade das
suas consequncias, bem como o grau de violao dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligncia;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou
motivos que o determinaram;
d) As condies pessoais do agente e a sua situao econmica;

139
Arts. 60 a 63.


159
e) A conduta anterior ao fato e a posterior a este, especialmente quando esta
seja destinada a reparar as conseqncias do crime;
f) A falta de preparao para manter uma conduta lcita, manifestada no
fato, quando essa falta deva ser censurada atravs da aplicao da pena.
H a previso de atenuantes especiais da pena na parte geral.
140
A sua incidncia
pode reduzir o limite mnimo da pena de priso a um quinto se for igual ou superior a 3
anos e ao mnimo legal (um ms) se for inferior.
A reincidncia tambm tem o condo de alterar a pena mnima, elevando-a na
base de um tero (art. 70).
A pena mnima para o furto a prevista na parte geral do cdigo ou somente
multa, alm disso, a ao s pode ser iniciada aps queixa
141
. Para o homicdio simples,
a pena mnima de 10 anos.

2.8 Mxico
O Cdigo Penal Federal mexicano
142
, de 14.08.1931, classifica as seguintes
penas e medidas de segurana como principais (art. 24):
Priso;
Tratamento em liberdade, semi-liberdade e trabalhos comunitrios;
Internamento ou tratamento em liberdade de inimputveis e daqueles que
tenham por hbito ou necessidade consumir estupefacientes ou psicotrpicos;

140
Art. 66:
1. O tribunal atenua especialmente a pena, para alm dos casos expressamente previstos na lei, quando
existirem circunstncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporneas dele, que diminuam por
forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.
2. Para efeitos do disposto no nmero anterior so consideradas, entre outras, as circunstncias seguintes:
a) Ter o agente actuado sob influncia de ameaa grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou
a quem deva obedincia;
b) Ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitao ou tentao da
prpria vtima ou por provocao injusta ou ofensa imerecida;
c) Ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparao, at
onde lhe era possvel, dos danos causados;
d) Ter decorrido muito tempo sobre a prtica do crime, mantendo o agente boa conduta;
e) Ter o agente sido especialmente afectado pelas consequncias do facto;
f) Ter o agente menos de 18 anos ao tempo do facto.
3.S pode ser tomada em conta uma nica vez a circunstncia que, por si mesma ou em conjunto com
outras, der lugar simultaneamente a uma atenuao especial da pena expressamente prevista na lei e
atenuao prevista neste artigo.
141
Semelhante ao penal de iniciativa privada brasileira.
142
Disponvel em espanhol em <http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm>. ltimo acesso
em 03.03.2009.


160
Confinamento
143
;
Proibio de ir a lugar determinado;
Sano pecuniria;
Perda de instrumentos, objetos e produtos do crime;
Admoestao;
Apercibimiento;
Cauo de no ofender;
Suspenso ou privao de direitos;
Inabilitao, destituio ou suspenso de funes ou empregos;
Publicao especial da sentena;
Vigilncia pela autoridade;
Suspenso ou dissoluo de sociedades; e
Perda de bens correspondentes ao enriquecimento ilcito.

Na parte geral do cdigo consta que a pena mnima para qualquer pena de priso
de trs dias (art. 25).
A sano pecuniria, por sua vez, no compreende s a multa, mas pode ser
tambm ou isoladamente a reparao do dano.
144

O apercebimiento uma advertncia do poder judicirio ao ru que se mostra
inclinado a cometer novos delitos, ameaando-o de reincidncia caso cometa o crime
previsto (art. 43). Caso o juiz considere que o aviso no o suficiente, pode exigir uma
cauo, que ser perdida pelo ru caso cometa o delito (art. 44).
A publicao de sentena em peridicos definidos pelo juiz no s uma pena,
mas pode ser tambm solicitada pelo ru absolvido e ser custeada pelo Estado (art. 49).

143
Art. 28. a obrigao de residir em um lugar especfico e dele no poder sair.
144
Arts. 29 e 30.


161
A dosimetria da pena
145
feita tomando por base os limites mnimos e mximos
definidos no tipo e analisando as circunstncias exteriores da execuo do delito e as
caractersticas do delincuente.
Assim, considerando a gravidade do ato e a culpabilidade do agente
146
o juiz
deve decidir a pena que estimar justa e procedente (art. 52), sem uma frmula pr-
fixada ou estabelecida no cdigo. H, no entanto, uma regra especfica para o
julgamento de indgenas, que obriga os juzes a observar os usos e costumes dos povos
e comunidades para definir a pena (art. 51).
Para crimes culposos ou tentativa, o procedimento o mesmo, mas h algumas
especificidades no valor da pena
147
, como reduo dos valores em at para o primeiro
e para o segundo.
A substituio da pena privativa de liberdade por trabalho comunitrio pode
ocorrer quando a pena for inferior a 4 anos; por tratamento em liberdade quando inferior
a 3 anos; ou por multa se inferior a 2 anos (art. 70). No possvel substituir a pena de
reincidentes.
Para o furto simples de coisa com valor inferior a cem salrios no h previso
de mnimo de priso que no os trs dias previstos na parte geral j que a construo
do tipo se impondr hasta dos aos de prisin y multa hasta de cien veces el
salario (grifamos).
Para furtos simples de coisas avaliadas entre cem e quinhentos salrios, a pena
de dois a quatro anos de priso e multa de at cento e oitenta salrios. Se o valor da
coisa exceder quinhentas vezes o valor do salrio, a pena de quatro a dez anos de
priso e multa de at quinhentas vezes o valor do salrio.
A pena mnima para o homicdio simples de 12 anos de priso.

145
Arts. 51 a 54.
146
Para tanto, o juiz deve observar as seguintes circunstncias, art. 52: (i) a magnitude do dano causado
ao bem jurdico ou o perigo a que este foi exposto; (ii) a natureza da ao ou omisso e os meios
empregados para execut-la; (iii) as circunstncias de tempo, lugar, modo ou ocasio do feito; (iv) a
forma e o grau de interveno do agente na comisso do delito, assim como da vtima ou ofendido; (v) a
idade, a educao, o conhecimento os costumes, as condies sociais e econmicas do sujeito, assim
como os motivos que o determinaram a delinqir; (vi) o comportamento posterior do acusado em relao
ao delito cometido; e (vii) as demais condies especiais e pessoais em que se encontrava o agente no
momento do cometimento do delito, sempre e quando sejam relevantes para determinar a possibilidade de
haver alterado sua conduta s exigncias da norma.
147
Arts. 60 a 63.


162
2.9 Nova Zelndia
O Act 2002 Number 9, tambm conhecido como Sentencing Act
148
, a lei que
cria as sentencing guidelines, as diretrizes que devem ser seguidas quando o juiz fixa a
pena cabvel aos condenados.
Os propsitos deste Act so (art. 3):
Apontar as finalidades da pena ou de outras maneiras de tratamento do
acusado;
Auxiliar a populao a compreender o sistema de sentencing, definindo
os princpios e as diretrizes aplicveis pelas cortes ao sentenciar ou lidar com o acusado;
Prover um leque suficiente de penas ou outros meios de lidar com o
acusado;
Garantir que a vtima tenha seus interesses defendidos.
A maior diferena deste Act para os Cdigos est na forma de individualizao
da pena.
Ao fim do processo, nos casos de condenao, a Corte primeiramente reconhece
a culpa do ru e s num segundo momento declara a pena aplicvel. possvel,
inclusive, que seja adiada a deciso da pena para, durante este intervalo:
Realizar oitivas e investigaes para decidir qual a melhor pena aplicvel
ao caso;
Realizar um processo de justia restaurativa; e
Possibilitar a freqncia do condenado a cursos de reabilitao.
Por exemplo, quando a pena de priso uma das alternativas para a punio do
acusado, a corte pode requisitar a elaborao de um pre-sentence report por um
probation officer que pode incluir:
(a) information regarding the personal, family, whanau
149
,
community, and cultural background, and social circumstances of the
offender;
(b) information regarding the factors contributing to the offence,
and the rehabilitative needs of the offender;
(c) information regarding any offer, agreement, response, or
measure of a kind referred to in section 10(1) or the outcome of any other
restorative justice processes that have occurred in relation to the case;

148
Disponvel em ingls em <http://www.legislation.govt.nz>. ltimo acesso em 03.03.2009.
149
Whanau um termo maori relativo organizao tribal tpica deste povo e que pode ser entendido
como famlia estendida. Maiores informaes em <
http://www.educationcounts.govt.nz/publications/maori_education/33489/33490>. ltimo acesso em
03.03.2009.


163
(d) recommendations on the appropriate sentence or other
disposition of the case, taking into account the risk of further offending by the
offender;
(e) in the case of a proposed sentence of supervision, intensive
supervision, or home detention, recommendations on the appropriate
conditions of that sentence;
(f) in the case of a proposed sentence of supervision, intensive
supervision, or home detention involving 1 or more programmes,
i. a report on the programme or programmes, including a
general description of the conditions that the offender will have to abide by;
and
ii. confirmation that the report has been made available to the
offender;
(g) in the case of a proposed sentence of supervision, intensive
supervision, or home detention involving a special condition requiring the
offender to take prescription medication, confirmation that the offender
i. has been fully advised by a person who is qualified to
prescribe that medication about the nature and likely or intended effect of the
medication and any known risks; and
ii. consents to taking the prescription medication;
(h) in the case of a proposed sentence of community work,
i. information regarding the availability of community work of
a kind referred to in section 63 in the area in which the offender will reside;
and recommendations on whether the court should authorise, under section
66A, hours of work to be spent undertaking training in basic work and living
skills.

Todos estes fatores devem ser levados em considerao no momento da
sentena, quando a corte deve decidir tambm o objetivo da pena
150
. Aps, deve ser
escolhida, dentro de uma lista de possibilidades, qual a pena que melhor se adequa ao
caso.
A primeira lista, das razes da pena, contm as seguintes alternativas (art. 7 (1)):
(a) Responsabilizar o ofensor pelo mal feito vitima e comunidade;
(b) Incutir no ofensor um senso de responsabilidade e reconhecimento sobre
o mal provocado;
(c) Garantir a satisfao dos interesses da vtima;
(d) Garantir a reparao pelo mal provocado;
(e) Denunciar a conduta na qual o ofensor estava envolvido;
(f) Impedir que o ofensor ou outra pessoa cometa um ato igual ou
semelhante;
(g) Proteger a comunidade do ofensor;
(h) Auxiliar na reabilitao e reintegrao do ofensor; ou
(i) A combinao de duas ou mais alternativas apresentadas acima.

150
O cdigo no fala em pena, mas em sentence or other means of dealing with the offender. No
entanto, para facilitar a compreenso, ser utilizada a palavra pena.


164
O prprio artigo avisa que a ordem das alternativas aleatria e no escalonada,
assim nenhuma alternativa tem uma importncia superior a outra.
Para aplicar a pena de priso, por exemplo, os objetivos desejados com a pena
devem ser as alternativas (a), (b), (c), (e), (f) e/ou (g). Alm disso, a corte deve ter
certeza que estes fins no seriam obtidos com a aplicao de nenhuma outra pena (art.
16).
Alm disso, h uma lista de princpios que devem ser observados pela Corte
sentenciante. So eles (art. 8):
Observar a gravidade da ofensa e o grau de culpabilidade do acusado,
caso a caso;
Observar a gravidade da conduta em comparao a outros tipos
criminais, utilizando para isso a pena mxima cominada para cada tipo;
Aplicar a maior pena possvel quando o acusado agiu da maneira mais
grave dentro das condutas possveis, a no ser que outras circunstncias mostrem ser
esta medida inadequada;
Considerar a necessidade de consistncia das diferentes decises, para
que acusados semelhantes que cometam crimes semelhantes sejam punidos da mesma
forma;
Considerar qualquer informao fornecida sobre os efeitos da ofensa
sobre a vtima;
Aplicar a alternativa menos restritiva, apropriada s circunstncias, de
acordo com a hierarquia das penas
151
;
Analisar as circunstncias particulares para evitar a aplicao de uma
pena que se mostre apropriada a outros casos mas que, no caso especfico, seja
desproporcionalmente severa;
Considerar a famlia, o Whanau, a comunidade e a cultura do acusado,
quando impuser uma pena que busque a reabilitao;
Considerar os resultados do processo de justia restaurativa, quando
aplicvel;

Alm desses fatores, a Corte deve tambm ponderar sobre (art. 10):
Qualquer oferta de reparao feita pelo acusado para restituir a vtima;

151
Previstas na seo 10A.


165
Qualquer acordo realizado entre a vtima e o acusado ou
As atitudes positivas tomadas pelo acusado, sua famlia, seus parentes ou
seu grupo familiar em relao vtima e seus familiares (incluindo desculpas,
reparaes, compensaes ou anulando o mal que foi feito).

A Corte pode, inclusive, adiar a deciso enquanto espera pela realizao do
acordo e seu cumprimento.
Aps ser declarada a culpa do ru, deve ser decidida a pena a partir de uma lista
pr-definida e escalonada de acordo com o nvel de restrio pessoal e superviso que
cada uma delas proporciona (art. 11):
Discharge or order to come up for sentence if called on;
152

Multa ou reparao;
Trabalho comunitrio ou superviso;
Superviso intensiva ou deteno comunitria;
Deteno domiciliar
153
; e
Priso.
A combinao das penas possvel e regulada pelos art. 19
154
e art. 20.
155

152
Isto ocorre quando o acusado assume a culpa pelo ato (plea of guilty) antes da condenao. Nestes
casos a corte pode tomar as seguintes decises: (i) no declarar a culpa (discharge without conviction),
mas obrigar a reparao ou restituio; (ii) declarar a culpa e obrigar a reparao ou restituio; (iii)
declarar a culpa e ordenar o acusado de comparecer caso seja imposta uma pena posteriormente.
153
Art. 15. Utilizada como substitutivo s penas de priso curtas.
154
Art. 19.
Permitted combinations of sentences:
(1) No court may impose a combination of sentences of different types on an offender in respect of 1 or
more offences except as provided in this section.
(2) A sentence of reparation may be imposed with any sentence.
(3) A sentence of a fine may be imposed with any sentence, but may only be imposed with a sentence of
imprisonment in respect of a particular offence if authorised by the enactment specifying the offence.
(4) A sentence of supervision may be combined with any sentence except intensive supervision, home
detention, or imprisonment.
(5) A sentence of community work, subject to section 20(2), may be combined with any sentence except
imprisonment.
(6) A sentence of community detention may be combined with any sentence except home detention or
imprisonment.
(7) A sentence of intensive supervision may be combined with any sentence except supervision, home
detention, or imprisonment.
(8) A sentence of home detention may be combined with a sentence of reparation, a fine, or community
work.
(9) A sentence of imprisonment may be combined with a sentence of reparation or, subject to subsection
(3), a fine.
155
Art. 20.
Guidance on use of combinations of sentences


166
No h previso de pena mnima obrigatria para a pena de priso. Isto fica claro
no art. 81, o qual afirma que quando h a possibilidade da pena mxima imposta ao ru
ser perptua ou qualquer outro perodo de tempo, a corte pode aplicar a pena mxima
prevista ou qualquer valor inferior, desde que no haja a previso expressa de um termo
mnimo obrigatrio
156
.
No entanto, quando a pena determinada para o ru for superior a dois anos, a
corte pode tambm impor um tempo mnimo de cumprimento (art. 86). Este tempo pode
inclusive ser superior ao tempo necessrio para o condenado conseguir sua liberdade
condicional (parole)
157
.
No h previso de pena mnima para o furto, apenas do mximo que varia entre
trs meses e sete anos, de acordo com o valor da coisa furtada
158
.
Para o homicdio simples tambm no h previso de pena mnima, apenas
mxima. Caso o acusado seja condenado priso perptua, o mnimo que ele deve
cumprir, antes de receber a liberdade condicional dez anos, de acordo com o art. 103
do Sentencing Act
159
.

(1) A court may impose a particular combination of sentences on an offender only if satisfied that any of
the sentences making up the combination, if imposed alone or in any less restrictive combination, would
not be in accordance with
(a) the purpose or purposes for which sentence is imposed; or
(b) the application of the principles in section 8 to the particular case.
156
H a previso de um termo mnimo de priso de 17 anos quando ocorrerem as seguintes situaes (art.
104):
(a)if the murder was committed in an attempt to avoid the detection, prosecution, or conviction of any
person for any offence or in any other way to attempt to subvert the course of justice; or
(b) if the murder involved calculated or lengthy planning, including making an arrangement under which
money or anything of value passes (or is intended to pass) from one person to another; or
(c) if the murder involved the unlawful entry into, or unlawful presence in, a dwelling place; or
(d) if the murder was committed in the course of another serious offence; or
(e) if the murder was committed with a high level of brutality, cruelty, depravity, or callousness; or
(ea) if the murder was committed as part of a terrorist act (as defined in section 5(1) of the Terrorism
Suppression Act 2002); or
(f) if the deceased was a member of the police or a prison officer acting in the course of his or her duty;
or
(g) if the deceased was particularly vulnerable because of his or her age, health, or because of any other
factor; or
(h) if the offender has been convicted of 2 or more counts of murder, whether or not arising from the
same circumstances; or
(i) In any other exceptional circumstances.
157
Definido no art. 84 do Parole Act (disponvel em < http://www.legislation.govt.nz>). O tempo mnimo
de um tero da pena para todas as condenaes. No entanto, se a pena for perptuo o tempo mnimo
antes da concesso da parole de 10 anos. Alm disso, o juiz do sentencing pode definir outro valor
superior a um tero.
158
O crime de furto est previsto em Crimes Act de 1961, disponvel em
<http://www.legislation.govt.nz>. ltimo acesso em 03.03.2009.
159
A corte livre para determinar qualquer valor acima de 10 anos como o perodo mnimo da priso,
contanto que satisfaa os seguintes propsitos (art. 103):
(a) holding the offender accountable for the harm done to the victim and the community by the offending:


167

2.10 Portugal
O Cdigo Penal portugus
160
de 15.03.1995 uma reviso do Cdigo Penal de
1982. O motivo para essa reforma encontra-se na exposio de motivos:

Entre os vrios propsitos que justificam a reviso destaca-se a
necessidade de corrigir o desequilbrio entre as penas previstas para os crimes
contra as pessoas e os crimes contra o patrimnio, propondo-se uma
substancial agravao para as primeiras. Assume-se ainda a importncia de
reorganizar o sistema global de penas para a pequena e mdia criminalidade
com vista a permitir, por um lado, um adequado recurso s medidas
alternativas s penas curtas de priso, cujos efeitos crimingenos so
pacificamente reconhecidos, e, por outro, concentrar esforos no combate
grande criminalidade.

Assim, o legislador preferiu a aplicao de penas alternativas s penas curtas de
priso, com particular destaque para o trabalho a favor da comunidade e a pena de
multa.
tambm na exposio de motivos que encontramos quais as funes definidas
pelo legislador para a pena. Quando afirma que a execuo da pena revelar a
capacidade ressocializadora do sistema com vista a prevenir a prtica de novos crimes
e que a concretizao da sano que traduz a medida da violao dos valores
pressupostos na norma, funcionando, assim, como referncia para a comunidade,
verifica-se, portanto, que a funo da pena no sistema portugus a reabilitao e a
preveno geral e especfica.
161

As penas previstas no cdigo para obter este fim so:
Priso (art. 41);

(b) denouncing the conduct in which the offender was involved:
(c) deterring the offender or other persons from committing the same or a similar offence:
(d) Protecting the community from the offender.
160
Disponvel em portugus em <http://www.pgdlisboa.pt>. ltimo acesso em 03.03.2009.
161
Tambm da exposio de motivos:
Sem pretender invadir um domnio que doutrina pertence - a questo dogmtica do fim das penas -,
no prescinde o legislador de oferecer aos tribunais critrios seguros e objectivos de individualizao da
pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenuncivel, de matriz constitucional,
de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa. Na mesma linha, o artigo 43. sublinha que a
execuo da pena de priso, servindo a defesa da sociedade e prevenindo a prtica de crimes, deve
orientar-se no sentido de reintegrao social do recluso, preparando-o para conduzir a sua vida de modo
socialmente responsvel, sem cometer crimes. Aos magistrados judiciais e do Ministrio Pblico caber,
pois, um papel decisivo na implementao da filosofia que anima o Cdigo porquanto no momento da
concretizao da pena que os desideratos de preveno geral e especial e de reintegrao ganham pleno
sentido.


168
Multa (art. 47);
Prestao de trabalho comunitrio
162
; e
Admoestao
163
.

O limite mnimo da pena de priso, definido na parte geral do Cdigo, de um
ms (art. 41, I). No entanto, penas de priso inferiores a um ano devem ser substitudas
por multa, restritiva de direitos (art. 43, I), vigilncia eletrnica (art. 44) ou dias-
livres
164
; penas inferiores a trs anos podem ser substitudas pela proibio do
exerccio de profisso, funo ou actividade, pblicas ou privadas, quando o crime
tenha sido cometido pelo arguido no respectivo exerccio.
No h penas acessrias obrigatrias que envolvam a perda de direitos civis,
profissionais ou polticos (art. 65).
Quando da dosimetria da pena, caso haja a possibilidade de se escolher entre
uma pena privativa de liberdade e uma no-privativa de liberdade, o Tribunal obrigado
a escolher pela no-privativa de liberdade (art. 70). Alm disso, para o clculo da pena
deve ser adotado o seguinte mtodo:

1) A determinao da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei,
feita em funo da culpa do agente e das exigncias de preveno.
2) Na determinao concreta da pena, o tribunal atende a todas as
circunstncias que, no fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou
contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do fato, o modo de execuo deste e a gravidade das
suas conseqncias, bem como o grau de violao dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligncia;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou
motivos que o determinaram;
d) As condies pessoais do agente e a sua situao econmica;
e) A conduta anterior ao fato e a posterior a este, especialmente quando esta
seja destinada a reparar as conseqncias do crime;

162
Art. 58. aplicvel quando a pena de priso for inferior a dois anos.
163
Art. 60. substitutiva da pena de multa inferior a 240 dias.
164
Art. 45. Consiste numa privao da liberdade por perodos correspondentes a fins-de-semana, no
podendo exceder 72 perodos.


169
f) A falta de preparao para manter uma conduta lcita, manifestada no
fato, quando essa falta deva ser censurada atravs da aplicao da pena.

H a previso de um tipo de atenuao especial da pena
165
. Essa atenuao
especial ocorre quando existirem circunstncias anteriores ou posteriores ao crime, ou
contemporneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa
do agente ou a necessidade da pena. Quando ocorre a atenuao especial da pena, o
limite mnimo previsto para o tipo reduzido para um quinto do seu valor original, mas
ainda deve respeitar o limite mnimo de um ms estabelecido na parte geral.
H tambm um instituto chamado dispensa da pena (art. 74), pelo qual o
Tribunal pode eximir algum da pena, apenas declarando-o culpado, caso a pena de
priso seja inferior a seis meses (ou multa inferior a 120 dias), contanto que a ilicitude
do fato e a culpa do agente forem diminutas, o dano tiver sido reparado e dispensa de
pena no se opuserem razes de preveno. Caso a reparao ainda no tenha sido
efetuada, o juiz pode adiar a sentena, em at um ano, esperando o trmino da
reparao.
A reincidncia tem efeito direto sobre o valor mnimo das penas, mas no sobre
o mximo. Quando o ru reincidente, o mnimo legal elevado em um tero, enquanto
o mximo permanece inalterado (art. 76).
A pena mnima para o furto simples de um ms de priso (estabelecida na parte
geral) ou multa, j que a construo do tipo pena de priso at 3 anos ou com pena de
multa.
A pena mnima para o homicdio de 8 anos.

2.11 Sua
Promulgado em 21.12.1937 e reformado pela ltima vez em 2008 o Cdigo
Penal Suo
166
possui penas restritivas de liberdade (art. 40), de direitos
167
e multa (art.
34).
As penas restritivas de liberdade so:
Deteno substitutiva
168
; e

165
Arts. 71 e 72.
166
Disponvel em italiano em <http://www.admin.ch/ch/i/rs/311_0/index.html >. ltimo acesso em
03.03.2009.
167
Arts. 66 a 73.


170
Priso
169
.

As penas restritivas de direito so:
Cauo preventiva (art. 66);
Inabilitao para o exerccio de uma profisso (art. 67)
Suspenso do direito de dirigir (art. 67, b);
Publicao da sentena (art. 68);
Confisco de objetos perigosos (art. 69);
Confisco de patrimnio (art. 70);
Ressarcimento (art. 71); e
Confisco de valores patrimoniais de organizaes criminosas (art. 72).
As principais diferenas entre os cdigos brasileiro e suo esto na aplicao da
pena e das atenuantes.
H tipos s expressos com a pena mxima, o que poderia indicar a inexistncia
de penas mnimas obrigatrias. No entanto, para estes crimes a pena mnima
estabelecida na parte geral do Cdigo (art. 40), seis meses.
Na dosimetria da pena
170
o juiz deve levar em conta a culpabilidade
171
, a vida
anterior e as condies pessoais do autor, alm dos efeitos da pena na vida do
condenado (art. 47, I).
Alm disso, o juiz deve atenuar a pena sempre que existirem motivos para
tanto
172
. Inclusive, a existncia de um mnimo legal para todos os crimes no impede o
juiz de atenuar a pena para abaixo deste mnimo
173
, o que definido no prprio cdigo.

168
Art. 36, aplicvel quando o condenado no realiza o pagamento da pena pecuniria definida na
condenao. Esta priso pode ser inferior ao mnimo legal de 6 meses, j que a equivalncia de um dia-
multa para um dia de priso.
169
Art 40, limitada ao mximo de 20 anos, mas h casos especficos de pena perptua.
170
Arts. 47 a 51.
171
Art. 47, II:
La colpa determinata secondo il grado di lesione o esposizione a pericolo del bene giuridico offeso,
secondo la riprensibilit delloffesa, i moventi e gli obiettivi perseguiti, nonch, tenuto conto delle
circostanze interne ed esterne, secondo la possibilit che lautore aveva di evitare lesposizione a
pericolo o la lesione.
172
Art. 48:


171
O juiz tambm pode decidir por uma pena diferente daquela estabelecida na lei,
mas ento estar vinculado aos limites mnimos e mximos pr-estabelecidos
genericamente para a pena selecionada (art. 48 a, II).
A pena mnima para o furto simples aquela definida na parte geral (seis meses)
ou multa, j a pena mnima para o homicdio simples de 5 anos.

2.12 Uruguai
De 04.12.1933, o Cdigo Penal uruguaio
174
tem como penas principais a
penitenciria, a priso, inabilitaes, suspenses e multa (art. 66).
A pena penitenciria cumprida dentro de presdios urbanos ou rurais. O
trabalho, o estudo e o silncio so obrigatrios (art. 70), so penas acessrias
mandatrias para as penas penitencirias a inabilitao para cargos, empregos e direitos
pblicos durante o tempo de cumprimento da pena, assim como para cargos acadmicos
e direitos civis (perda do ptrio poder e da capacidade para administrar bens) (art. 81).
J a pena de priso se d somente em crceres urbanos, mas segue os mesmos
moldes da pena penitenciria (art. 71). No entanto, a nica pena acessria a suspenso
para cargos pblicos, acadmicos e direitos polticos (art. 82).
Alm das penas acessrias, tambm os limites mnimo e mximo para todas as
penas principais esto definidos na parte geral do cdigo (art. 68), so eles:

Penitenciria 2 a 30 anos;
Priso 3 meses a 2 anos;
Inabilitaes 2 a 10 anos; e

Il giudice attenua la pena se:
a. lautore ha agito:
1. per motivi onorevoli,
2. in stato di grave angustia,
3. sotto limpressione duna grave minaccia,
4. ad incitamento di una persona a cui doveva obbedienza o da cui dipendeva;
b. lautore stato seriamente indotto in tentazione dalla condotta della vittima;
c. lautore ha agito cedendo a una violenta commozione dellanimo scusabile per le circostanze o in stato
di profonda prostrazione;
d. lautore ha dimostrato con fatti sincero pentimento, specialmente se ha risarcito il danno per quanto si
potesse ragionevolmente pretendere da lui;
e. la pena ha manifestamente perso di senso visto il tempo trascorso dal reato e da allora lautore ha
tenuto buona condotta.
173
Art. 48, I: Se attenua la pena, il giudice non vincolato alla pena minima comminata.
174
Disponvel em espanhol em <http://www.parlamento.gub.uy>. ltimo acesso em 03.03.2009.


172
Suspenso 6 meses a 2 anos.

Para a dosimetria da pena, o juiz, dentro dos limites mnimos e mximos
estabelecidos para o tipo, deve levar em considerao a periculosidade do ru, seus
antecedentes pessoais e a quantidade e qualidade das circunstncias agravantes e
atenuantes (art. 86).
No h frmula especfica para a definio da pena, mas pelo confronto entre
atenuantes e agravantes que o juiz deve caminhar entre o mnimo e o mximo legal.
As atenuantes no podem reduzir a pena para aqum do mnimo legal (art. 80).
A nica exceo a substituio da pena de priso pela de multa quando concorrerem
diversas atenuantes excepcionais e o juiz achar cabvel para o caso especfico (art. 86).
A pena mnima para o furto simples de 3 meses de priso. Para o homicdio
simples a pena mnima de vinte meses de priso.

2.13 Venezuela
Promulgado em 20.10.2000, o Cdigo Penal venezuelano
175
traz penas
restritivas de direito e restritivas de liberdade.
So penas restritivas de liberdade (art. 9):
Presdio
176
;
Priso
177
;
Arresto
178
;
Colnia penal;
Confinamento
179
; e
Expulso do territrio nacional.
So penas restritivas de direito (art. 10):
Vigilncia por uma autoridade pblica
180
;

175
Disponvel em espanhol em <http://www.mintra.gov.ve/legal/codigos/penaldevenezuela.html>. ltimo
acesso em 03.03.2009.
176
Art. 12. Alm da restrio da liberdade, a pena de presdio tambm comporta trabalhos forados.
177
Art. 14. Cumprida em estabelecimento diverso da pena de presdio, no h previso de trabalhos
forados, mas apenas de ofcios.
178
Art. 17. Cumprida em quartis da polcia ou prises locais, o preso no pode ser obrigado a trabalhar
contra a sua vontade.
179
Art. 20. Obriga o condenado a residir em um municpio especificado na sentena e dele no podendo
se ausentar alm de cem quilmetros durante o tempo da pena.
180
Art. 22. No considerada pena principal, mas apenas acessria s penas de presdio e priso.


173
Interdio civil
181
;
Inabilitao poltica
182
;
Inabilitao para profisses
183
;
Destituio do emprego;
Suspenso do vnculo empregatcio;
Multa;
Cauo de no ofender ou danificar;
Admoestao;
Perda dos instrumentos e/ou proveitos do crime; e
Pagamento das custas processuais.

De acordo com o art. 37, a pena que deve ser aplicada quando no h nenhuma
modificao, seja em razo de atenuantes ou agravantes, aquela que se encontra no
termo mdio. O termo mdio obtido somando-se as penas mxima e mnima
constantes do tipo e dividindo o resultado por dois. Aos reincidentes, a pena mnima
que deve ser utilizada no clculo do termo mdio o termo mdio original do tipo
somado pena mxima e dividido por dois
184
.
As atenuantes e agravantes tm o condo de elevar ou diminuir a pena em
direo aos limites mnimos e mximos aps o estabelecimento do termo mdio durante
a dosimetria da pena. No entanto, as atenuantes no podem rebaixar a pena aqum do
mnimo legal (art. 74).
A pena mnima pra o furto simples de seis meses de priso. Caso o valor da
coisa seja inferior a 50 bolvares, a pena mnima ser de arresto de um ms.
A pena mnima para o homicdio de 12 anos de presdio.

3 Fontes consultadas
a) Andorra: <http://www.bopa.ad>
b) Cabo-Verde: < www.mj.gov.cv>

181
Art. 23. pena acessria pena de presdio.
182
Art. 24. pena acessria pena de presdio.
183
Art. 25. Pode ser aplicada como penal principal ou acessria.
184
Se Pmi a pena mnima constante no tipo, Pma a pena mxima, Tm o termo mdio para primrios e
Tmr o termo mdio para os reincidentes, possvel representar da seguinte maneira:
Primrios: Tm= (Pmi+Pma)/2
Reincidentes: Tmr= (Tm+Pma)/2


174
c) Chile: <http://www.bcn.cl >
d) Colmbia: <http://www.secretariasenado.gov.co>
e) Cuba: < http://www.gacetaoficial.cu >
f) Espanha: <http://www.boe.es>
g) Frana: < http://www.legifrance.gouv.fr>
h) Macau: <http://bo.io.gov.mo>
i) Mxico: < http://www.diputados.gob.mx >
j) Nova Zelndia: <http://www.legislation.govt.nz>
k) Portugal: <http://www.pgdlisboa.pt>
l) Sua: < http://www.admin.ch >
m) Uruguai: <http://www.parlamento.gub.uy>
n) Venezuela: <http://www.mintra.gov.ve>


175
ANEXO 7

Estudo de legislao estrangeira: a reintroduo da pena mnima em pases que
no a previam. Levantamento a partir de fontes doutrinrias

1. O SISTEMA AMERICANO E A CRIAO DE MNIMOS

Nos Estados Unidos a questo da pena mnima obrigatria discutida desde os
tempos coloniais, quando cada colnia definia termos mnimos e mximos para a maior
parte dos crimes (Lowenthal, 1993).
Para autores como Lowenthal (1993), no incio do sculo XIX, com o
desaparecimento das penas mnimas, os juzes e cortes norte-americanas comearam a
ter maior liberdade no momento de decidir a pena, podendo valorar livremente as
especificidades de cada caso para definir o tipo de pena a ser imposta e a sua durao.
Em 1926, o Estado de Nova Iorque reinseriu a pena mnima obrigatria priso
perptua para pessoas que reincidiam mais de trs vezes por uma felony
185
- o que foi
seguido por diversos outros Estados. No entanto todas as medidas eram restritas a
reincidentes (Lowenthal, 1993).
A partir da dcada de 70, no mbito do movimento conhecido como Law and
Order, a maior parte dos Estados e a legislao federal comearam a instituir penas
mnimas obrigatrias para certos crimes ou situaes determinadas (Lowenthal, 1993).
Os instrumentos mais famosos para a concretizao destes modelos so as mandatory
minimum sentences, as three strikes laws e as sentencing guidelines
186
.
As mandatory minimum sentences funcionam exatamente como o sistema
brasileiro prevendo perodos mnimos e mximos na descrio do tipo -,
determinando, assim, um termo mnimo obrigatrio de encarceramento que deve ser
imposto pelo juiz da causa quando independentemente do caso concreto. Desta forma,
eliminam a liberdade dos juzes de decidir caso a caso e impor penas mais baixas ou
alternativas, limitando, assim, a individualizao da pena.

185
Crimes considerados graves e punidos com penas superiores a um ano de priso.
186
Havia tambm um sistema chamado flattime sentencing que j definia a pena certa para cada crime ou
tipo de crime, mas cuja durao poderia ser reduzida em caso de bom comportamento do condenado. No
entanto, o sistema de penas mnimas se mostrou mais popular (Petersilia e Greenwood, 1978)


176
As three strikes laws criam penas mnimas obrigatrias para os condenados
reincidentes. O nome three strikes foi adotado na Califrnia
187
para facilitar a
divulgao da lei e propagar seus efeitos o que demonstra a funo preventiva geral e
especial negativas que se pretende com este modelo. Alm disto, justificou-se a sua
imposio para neutralizar pessoas consideradas incorrigveis (Brown e Jolivette, 2003).
188

As sentencing guidelines so sistemas de dosimetria fechados. Uma das
conseqncias de sua adoo que os juzes no podem decidir livremente qual o peso
de cada agravante ou atenuante, esta definio feita legislativamente ou por uma
comisso tcnica. .
possvel que um Estado adote apenas uma destas medidas, a combinao de
algumas ou todas elas.
Vrios argumentos foram apresentados poca para justificar a reintroduo das
penas mnimas obrigatrias. Um dos principais era a disparidade entre sentenas
condenatrias versando sobre crimes semelhantes, o que para criminlogos, acadmicos
e polticos da poca, poderia representar uma forma de preconceito consciente ou
inconsciente do poder judicirio em relao a determinados grupos de pessoas
(Petersilia e Greenwood, 1978).
189

Outro argumento considerado forte foi a certeza da pena e o seu conseqente
poder de preveno, principalmente para reduzir o cometimento de crimes violentos
(McDowall, Loftin e Wiersema, 1992). Diversos Estados americanos
190
usaram este
argumento para criar penas mnimas obrigatrias para quaisquer crimes em que uma
arma de fogo estivesse envolvida.
H, no entanto, combinaes de todos os tipos para a criao destes
instrumentos. Na Califrnia h uma lei que criou punies mnimas para agressores
sexuais que trabalhem em creches; na Pensilvnia a pena mnima para crimes graves
cometidos perto de locais destinados ao transporte pblico de 5 anos
independentemente da ofensa; na Flrida, a pena deve ser aumentada sempre que o

187
Juntamente com o lema Three Strikes and Youre Out, uma referncia ao jogo de baseball, no qual o
rebatedor eliminado aps trs strikes (Schmertmann, Amankwaa e Long, 1998).
188
Legislative Analysts Office <http://www.lao.ca.gov/2005/3_strikes/3_strikes_102005.htm>. ltimo
acesso em 30.03.2009.

190
Orlando, Michigan, Filadlfia, Massachusetts Pensilvnia, por exemplo.


177
agressor vestir uma mscara; e uma lei federal instituiu uma pena mnima de 20 anos
sempre que um crime for cometido dentro de uma aeronave fora dos Estados Unidos
(Lowenthal, 1993).
Alm disso, a opinio pblica e os efeitos polticos das decises foram essenciais
para a implementao destes institutos. Principalmente durante os anos 80, diversos
polticos apresentaram propostas criando mandatory sentences, para demonstrar que
eram duros com a criminalidade (Tonry, 1992).
As principais crticas a estes modelos so:
O aumento na populao carcerria e o aumento dos custos com
prisioneiros
191
;
A diminuio na quantidade de plea bargains e o aumento nos custos do
processo
192
;
O aumento no tempo de durao do processo
193
;
A ineficincia destas medidas em razo da falta de vontade dos rgos
judiciais em aplic-las;
A desproporcionalidade das penas entre indivduos semelhantes
194
;
Ofensa individualizao da pena.

Em 1991, uma comisso responsvel pela avaliao dos efeitos das penas
mnimas
195
afirmou que as mandatory minimum sentences no estavam funcionando,
pois a dureza com que elas tratavam os acusados fazia com que os juzes e promotores
propositadamente deixassem de aplic-las utilizando diversos artifcios.

191
Em 1980 a populao carcerria no Estado da Califrnia era de 22.000 internos em 12 instalaes
especiais. Em 1990 o nmero subiu para 97.000 prisioneiros em 20 instalaes. Nos Estados Unidos,
entre 1980 e 1991 o ndice de crimes cometidos caiu 3,5%, mas o nmero de prisioneiros dobrou
(Lowenthal, 93).
192
Em razo da necessidade de gastos com a investigao, percias e custos comuns do processo.
193
Uma vez que a defesa tenta utilizar todas as armas processuais possveis, pois sabe que no h
possibilidade de reduzir uma pena pr-estabelecida (Tonry, 92).
194
O caso State x Cocio simboliza claramente esta disparidade:
Cocio e Rodriguez colidiram seus veculos frontalmente e um passageiro no carro de Rodriguez faleceu e
a culpa maior pelo acidente foi de Rodriguez. Ambos estavam em parole livramento condicional e
foram indiciados por homicdio culposo e dirigir embriagado. Alm disso, o promotor da causa pediu uma
punio mnima, pois os carros eram instrumentos perigosos. Rodriguez aceitou a oferta do promotor e
se declarou culpado em troca de uma pena de 2 dias de priso, uma multa e um ano de perodo de prova.
Cocio decidiu exercer seu direito de defesa, no aceitou a oferta e foi condenado a priso perptua sem
direito a parole por pelo menos 25 anos, uma vez que havia cometido um crime grave enquanto estava em
parole (Lowenthal, 93).
195
U.S Sentencing Comission 1991, que avaliou a incidncia da pena mnima nas cortes federais.


178
Alm disso, elas davam muito poder aos promotores que, ao denunciar os
acusados, escolhiam crimes e circunstncias que gerassem penas mnimas obrigatrias
para obrigar os defensores a transacionar, gerando enorme disparidade entre as
diferentes sentenas em razo das acusaes que buscavam sempre crimes ou
circunstncias que gerassem penas mnimas obrigatrias (Tonry, 1992).
A mesma comisso, em entrevistas com juzes, promotores e probation officers,
percebeu que as maiores reclamaes de todos os grupos incluindo 38 dos 48 juzes
entrevistados, um tero dos promotores e a esmagadora maioria dos probation officers
era de que as leis que impem penas mnimas e guidelines eram muito duras,
eliminavam a liberdade de julgamento, resultavam em nmero elevado de julgamentos
que poderiam ser evitados pela transao e eram uma das principais causas da
superpopulao carcerria (Tonry, 1992).
Em pesquisas realizadas pela mesma comisso por correio, 62% dos juzes, 52%
dos advogados e 89% dos defensores pblicos gostariam de ver as mandatory minimum
sentences para crimes relacionados a drogas eliminadas. No entanto, apenas 10% dos
promotores e 22% dos probation officers tinham a mesma opinio (Tonry, 1992).

a. As Rockefeller Drug Laws
Criadas em 1973, estas leis so consideradas as mais famosas no que se refere s
penas mnimas nos Estados Unidos. Adotadas no estado de Nova Iorque, elas previam
diversos mnimos para crimes relacionados ao trfico de drogas, alm de elaborar
limites tambm para o plea bargain
196
nestes casos.
Em 1978 uma avaliao foi realizada por um comit especializado
197
para
observar os impactos das novas leis no uso e na venda de drogas. Os principais
resultados foram (Tonry, 1992):
A quantidade de prises, indiciamentos e condenaes caram aps a
entrada em efeito da lei;
Para os condenados, a certeza da priso e o tempo das penas
aumentaram;

196
Uma transao penal na qual o ru se declara culpado em troca de uma pena mais baixa do que aquela
que seria imposta caso fosse condenado, evitando a ao e diminuindo os custos para o Estado.
197
Joint Committee on New York Drug Law Evaluation.


179
Os dois efeitos anteriores se neutralizaram e a possibilidade de que
algum preso por crimes de droga fosse punido com uma pena de priso se manteve
semelhante (11%) antes e depois da entrada em vigor das leis;
Porque os acusados faziam de tudo para evitar as penas mnimas, o
tempo dos processos para cada caso dobrou.

De acordo com Tonry (1992), os advogados de defesa, os juzes e at os
promotores evitavam a todo custo a aplicao das mandatory sentences, por acreditarem
que elas eram duras demais em alguns casos.
Alm disso, houve uma diminuio no nmero de plea bargains, e um aumento
no nmero de julgamentos. Assim, as Cortes nova-iorquinas levavam de 10 a 15 vezes
mais tempo para lidar com cada caso e o tempo necessrio para processar um indivduo
subiu de 172 dias, no ltimo trimestre de 1973, para 351 dias nos seis primeiros meses
de 1976.

b. A emenda Bartley-Fox em Massachusetts
A emenda Bartley-Fox, do Estado de Massachusetts, determinava que toda
pessoa condenada por carregar uma arma de fogo em pblico deveria receber uma pena
mnima de 1 ano, sem direito a nenhum tipo de reduo ou suspenso da pena.
Em 1977 e 1979 foram realizadas duas avaliaes sobre os efeitos da emenda
(Tonry, 1992). As principais concluses de ambas foram:
A polcia alterou a sua forma de atuao para diminuir o alcance da lei e
o nmero de pessoas presas por porte ilegal de armas, o que resultou num aumento de
120% no nmero de armas confiscadas sem priso entre 1974 e 1976;
Tambm em relao atuao policial, o nmero de suspeitos que os
polcias declararam terem fugido durante a abordagem policial aumentou
substancialmente no mesmo perodo;
O nmero de arquivamentos tambm aumentou aps a entrada em vigor
da emenda;
O nmero de apelaes de pessoas condenadas aumentou drasticamente.
Em 1974, 21% dos condenados apelavam da deciso, em 1976, aps a entrada em vigor
da lei, 94% dos condenados apelaram da deciso;


180
O nmero de absolvies tambm aumentou de 53,5% em 1974 para
80% em 1976;
No entanto, o nmero de condenados que receberem uma pena restritiva
de liberdade aumentou de 23% para 100%.

2. A TANZNIA E O MINIMUM SENTENCES ACT
Em 1961 a Tanznia se tornou independente da Inglaterra, num processo
relativamente pacfico, liderado pelo TANU
198
, que se tornou o principal partido do
pas. Em 1967, com a declarao de Arusha, a Tanznia se proclamou um pas com
enfoques socialistas, cujo objetivo final era o pan-socialismo africano.
Em 1963, o governo da Tanznia promulgou o Minimum Sentences Act, que
imps penas mnimas obrigatrias para certos crimes, tanto restritivas de liberdade
quanto corporais
199
. A pena corporal era uma pena acessria obrigatria sempre que se
impusesse uma pena mnima (Read, 1965).
A pena mnima s poderia ser desconsiderada na sentena, caso o ofensor fosse
primrio, o valor do objeto furtado fosse inferior a um valor pr-definido e ocorressem
circunstncias especiais no definidas no texto legal. Quando ocorresse a conjuno
destas trs exigncias, o juiz poderia impor somente uma pena de flogging (10 surras)
ou uma pena de priso por um termo reduzido.
Os dois argumentos utilizados pelo segundo Vice-Presidente, Mr. Kawawa, para
a colocao das penas corporais como parte das penas mnimas obrigatrias remetem s
idias de preveno geral positiva (no primeiro caso) e prevenes geral e especial
negativa (no segundo ponto) que se observam em quase todos os argumentos referentes
necessidade das penas mnimas (Read, 1965):

We have to recognize that we in Tanganyika (Tanznia) are going
through a difficult period of social readjustment in respect of offences
against the law. This is one of the direct results of colonialism. When we had
a foreign government there was no social stigma in going to prison; people
regarded the prisoner merely as the victim of the authority which had been
imposed on them. I may say that this sympathy was not always deserved, but
because some people did go to prison for what were basically political

198
Tanganyika African National Union.
199
Principalmente crimes contra a propriedade estatal, mas as penas mais graves eram furto de gado ou de
animais de pecuria. As penas mnimas para cada crime variavam de 6 meses a 3 anos e 24 floggings
(surras) para cada ano de priso, sendo administradas 4 sesses de 6 floggings durante o ano. Mulheres,
homens acima de 45 e abaixo de 16 anos no podiam sofrer penas corporais.


181
offences, so all prisoners tended to get the sympathy of the public. There was
not any feeling of disgrace in going to prison or having a member of your
family in prison.
Unfortunately, this attitude has remained among some of our people
after the reason for it has gone. We now have a Government elected by the
people and responsible to them. It is charged with the task of development,
and keeping the peace, and it acts for the people and with the people. When it
states the law it is stating the peoples wishes. To break the law is therefore a
matter of shame, it is a betrayal of our efforts. Yet because not everyone has
shaken off the colonial mentality, we still have to deal with a situation in
which people do not feel that going to prison is a disgrace. This has forced
us to adopt policies which are designed to make people think more seriously
before committing a crime. They are not policies which we like, and I am
convinced that Prisons Officers do not like them either; to administer
corporal punishment is an unpleasant thing for any civilized person to do.
But we have to make people recognize that to commit an offence against the
nation or any of its citizens, is an evil thing which is a disgrace to the man
who does it. (grifos nossos)

No entanto, em 1969, aps a declarao de Arusha e um aumento no nmero de
crimes cometidos
200
inclusive entre aqueles para os quais havia uma pena mnima
definida o mesmo Vice-Presidente argumentou que esse aumento demonstrava o
fracasso das penas corporais e decidiu enviar um projeto para excluir tais punies do
rol de penas mnimas obrigatrias, para que as penas de priso fossem aumentadas, a
fim de um programa de reabilitao ser introduzido nas prises (Willians, 1974).
Este projeto foi rejeitado pela maioria do poder legislativo, que defendia a
ampliao das penas corporais, para incluir idosos e jovens e aumentar o nmero de
espancamentos por condenao. O aumento das penas restritivas de liberdade, no
entanto, era um consenso entre todos (Willians, 1974).
Em 1971, S. Maswanya, ministro das relaes interiores, se declarou
publicamente contrrio s penas corporais por serem anti-socialistas. Assim, em
janeiro de 1972, duas bills diferentes foram introduzidas. Uma revogando o Act de 1963
e, consequentemente, as penas corporais. A segunda, ampliando as penas restritivas de
liberdade e criando novas formas de penas mnimas
201
e aumentando o rol de crimes
contra o patrimnio pblico punidos com penas mnimas. O novo discurso do governo
socialista, para a imposio destas novas penas mais longas era o da reabilitao dos
condenados por meio da educao e seminrios polticos, transformando as prises em
escolas do socialismo e auto-suficincia (Willians, 1974).

200
Willians afirma que parte desse aumento pode ser resultado de uma diminuio na cifra negra, mas que
o aumento foi visto pelo poder pblico com uma falha no sistema.
201
Entre elas a pena mnima obrigatria de 5 anos para qualquer condenado que tivesse cometido outro
crime em um perodo de 7 anos.


182
Aps 1972 houve um aumento no nmero de prises agrcolas, onde os
prisioneiros deveriam ser treinados para se tornarem lderes e trabalhadores nas vilas,
auxiliando na transformao social do campo, de acordo com o Siasa ni Kilimo
202
. No
entanto, estudos realizados pela universidade de Dar ES Salaam demonstraram que este
plano falhou e que as prises continuavam a ser locais de punio e retribuio
(Willians, 1974).
Willians traz tambm a reao de alguns juzes quanto as penas mnimas. Entre
elas, vale destacar a do juiz Georges, da Corte Superior, que em 1968 (quando ainda
estavam em vigor as penas mnimas de priso e as penas corporais) afirmou:

I am also satisfied that the Minimum Sentences Act, while useful in
imposing a certain uniformity in the fields to which it applies has tended to
foster a certain laziness in the general approach to problems of punishment.
Few of us do more thinking than is really necessary for the task in hand if
the problem of punishment can be solved by mechanically applying a
minimum conveniently fixed by someone else, much mental exertion can be
saved. (grifamos)

Willians cita ainda que quase todos os vizinhos do pas
203
adotaram penas
mnimas severas para os mais diferentes tipos de crimes. Penas mnimas que variavam
de 6 meses por crimes contra a propriedade pena capital obrigatria para quem
cultivasse maconha ou cometesse um roubo armado (Nigria). No entanto, Zanzibar
204

props o fim das prises, contanto que os condenados passassem por um centro de
reabilitao por 5 anos e se comprometessem ao final a assinar um termo no qual eles se
comprometeriam a no reincidir em crime semelhante. Caso o fizessem, seriam
condenados a morte.
O autor termina afirmando que, para uma resposta estatal socialmente
apropriada, seria necessrio ampliar a individualizao das penas e diminuir o mpeto
retributivista.

202
Documento que ditava as polticas relativas agricultura e editado pelo TANU em 1972,
203
Nigria, Malawi, Uganda e Kenia.
204
Ilha vizinha que se tornou parte da Tanznia aps a independncia.


183

3. BIBLIOGRAFIA
CHANTALE, Lacasse e PAYNE, Abigail. Federal Sentencing Guidelines and
Mandatory Minimum Sentences: Do Defendants Bargain in the Shadow of the Judge?.
The University of Chicago Press. Journal of Law and Economics, Vol. 42, No. 1, Part 2,
Penalties: Public and Private: A Conference Sponsored in Part by the John M. Olin
Program in Law and Economics at the University of Chicago Law School and the
George J. Stigler Center for the Study of the Economy and the State at the University of
Chicago Graduate School of Business (Apr., 1999), pp. 245-269.
COLDHAM, Simon. Criminal Justice Policies in Commonwealth Africa: Trends and
Prospects. Cambridge University Press on behalf of the School of Oriental and African
Studies. Journal of African Law, Vol. 44, No. 2 (2000), pp. 218-238.
DOOB, Anthony N.; CESARONI, Carla. The political attractiveness of mandatory
minimum sentences. Osgoode Hall. Osgoode Hall Law Journal, Vol. 39, Numbers 2 &
3, Summer/Fall 2001 pp. 287-304.
GILCHRIST, Bruce W.. Disproportionality in Sentences of Imprisonment Columbia
Law Review Association, Inc.. Columbia Law Review, Vol. 79, No. 6 (Oct., 1979), pp.
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LOWENTHAL, Gary T.. Mandatory Sentencing Laws: Undermining the Effectiveness
of Determinate Sentencing Reform. California Law Review, Inc.. California Law
Review, Vol. 81, No. 1 (Jan., 1993), pp. 61-123.
MCDOWALL, David, LOFTIN, Colin e WIERSEMA, Brian. A Comparative Study of
the Preventive Effects of Mandatory Sentencing Laws for Gun Crimes. Northwestern
University. The Journal of Criminal Law and Criminology (1973-), Vol. 83, No. 2
(Summer, 1992), pp. 378-394.
PETERSILIA, Joan e GREENWOOD, Peter W.. Mandatory Prison Sentences: Their
Projected Effects on Crime and Prison Populations. Northwestern University. The
Journal of Criminal Law and Criminology (1973-), Vol. 69, No. 4 (Winter, 1978), pp.
604-615.


184
READ, James S.. Minimum Sentences in Tanzania. Cambridge University Press on
behalf of the School of Oriental and African Studies. Journal of African Law, Vol. 9,
No. 1 (Spring, 1965), pp. 20-39.
Roberts, Julian V..Mandatory minimum sentences of imprisonment: exploring the
consequences for the sentencing process. Osgoode Hall. Osgoode Hall Law Journal,
Vol. 39, Numbers 2 & 3, Summer/Fall 2001 pp. 305-328.
SCHMERTMANN, Carl P., AMANKWAA, Adansi A. e LONG, Robert D.. Three
Strikes and You're Out: Demographic Analysis of Mandatory Prison Sentencing.
Population Association of America. Demography, Vol. 35, No. 4 (Nov., 1998), pp. 445-
463.
SHEPHERD, Joanna M.. Fear of the First Strike: The Full Deterrent Effect of
California's Two- and Three-Strikes Legislation. The University of Chicago Press. The
Journal of Legal Studies, Vol. 31, No. 1, Part 1 (Jan., 2002), pp. 159-201.
SHEEHY, Elizabeth. Mandatory minimum sentences: law and policy. Osgoode Hall.
Osgoode Hall Law Journal, Vol. 39, Numbers 2 & 3, Summer/Fall 2001 pp. 261-272.
TONRY, Michael. Mandatory Penalties. The University of Chicago Press. Crime and
Justice, Vol. 16 (1992), pp. 243-273.
TONRY, Michael. Structuring Sentencing. The University of Chicago Press. Crime and
Justice, Vol. 10 (1988), pp. 267-337.
WILLIAMS, David. The Minimum Sentences Act, 1972, of Tanzania. Cambridge
University Press on behalf of the School of Oriental and African Studies. Journal of
African Law, Vol. 18, No. 1, Criminal Law and Criminology (Spring, 1974), pp. 79-91.

Stios eletrnicos consultados:
Legislative Analysts Office
http://www.lao.ca.gov/2005/3_strikes/3_strikes_102005.htm


185

ANEXO 8

Nota metodolgica sobre as entrevistas

1. INTRODUO
Entre as fontes utilizadas nessa pesquisa esto entrevistas semi-diretivas com
juzes, promotores, advogados e professores com elevado grau de familiaridade com o
direito penal. As entrevistas podem ser divididas em dois blocos: aquelas conduzidas
pelos pesquisadores principais e, portanto, produzidas diretamente para essa pesquisa e
as entrevistas realizadas no quadro do projeto de doutorado de Jos Roberto Xavier, sob
a orientao de lvaro Pires, na Universidade de Ottawa. Em razo do enorme volume
de informaes coletadas, o presente relatrio incorpora to-somente os dados
produzidos no mbito do primeiro bloco. Todo o material colhido no segundo bloco
ser analisado e incorporado ao relatrio futuramente.
As entrevistas do primeiro bloco foram realizas em So Paulo (SP), Rio de
Janeiro (RJ), Recife (PE), Salvador (BA) e Braslia (DF).
Para garantir a preservao da identidade dos entrevistados, as entrevistas
indicam apenas o papel social predominante do entrevistado, sem indicao da
localidade ou da instncia em que atua. Dessa forma, a categoria juzes refere-se
indistintamente ao magistrado de primeira instncia, ao desembargador e ao ministro.

O formulrio de entrevista utilizado encontra-se reproduzido a seguir.
Guia de entrevista:
Penas Mnimas
Identificao do entrevistado:
Pesquisador (a):
Data:
Papel social:


186

Apresentao da pesquisa e do tipo de entrevista
Como indicamos anteriormente, nossa pesquisa sobre uma antiga prtica
poltica que consiste em criar penas mnimas de priso na legislao criminal. Nosso
objetivo identificar e testar os argumentos jurdicos e polticos a favor e contra essa
prtica em um momento em que se discute, paralelamente, o fundamento da priso.
Com a evoluo do conhecimento e com as transformaes ocorridas nas
sociedades contemporneas avanadas, a pertinncia das penas mnimas colocada em
questo por certos observadores no Ocidente. Eles consideram, entre outras coisas, ser
uma prtica obsoleta e negativa qualidade interna do direito criminal. Eles consideram
tambm que ela contrria separao dos poderes poltico e jurdico. Que fique claro:
outros observadores continuam a justificar e a valorizar essas penas. Entretanto, o que
parece primeira vista particular no Brasil, que nem a doutrina jurdica nem a
sociologia do direito parecem discutir em profundidade a pertinncia ou os eventuais
fundamentos dessas penas. Tudo se passa como se elas fossem ainda aceitas
naturalmente. Em face disso, ns decidimos explorar essa questo com a ajuda de
entrevistas com profissionais do direito e possivelmente tambm com polticos. A idia
estimular uma reflexo coletiva e conjunta sobre esse tema. Essa a razo pela qual,
conhecendo seu interesse pelo direito criminal, sua abertura reflexo e experincia,
ns o(a) convidamos a participar dessa pesquisa. Para faz-lo, concebemos uma
entrevista em duas partes.
Na primeira parte, buscaremos, com sua ajuda, identificar os principais
argumentos a favor das penas mnimas. Voc pode aceitar ou no esses argumentos. O
importante identific-los. E, se voc estiver de acordo, iremos tambm discutir
livremente esses argumentos com voc no decorrer da entrevista. O objetivo aqui
aprofundar nossa reflexo coletiva sobre esse tema.
Na segunda parte, gostaramos de testar com voc a eventual pertinncia de
certos argumentos dados contra as penas mnimas que selecionamos previamente. Ns
vamos apresentar esses argumentos para ver se eles so ou no argumentos que valem a
pena serem desenvolvidos.
Como voc v, trata-se de um tipo de entrevista pouco usual, porque o mtodo
adotado visa suscitar e estimular a reflexo coletiva dos pesquisadores e de todos os


187
participantes da pesquisa. Como dissemos anteriormente, o contedo das reflexes que
voc compartilha conosco permanecer estritamente annimo e essa entrevista ser
utilizada apenas para fins de pesquisa. Em virtude disso, decidimos deixar cada um
bastante livre em relao a suas prprias idias, de forma que cada um de ns possa
mudar sua maneira de ver a questo medida em que o debate sobre o tema se
desenvolve. As idias sero apresentadas sozinhas, isto , por elas mesmas.

Primeira Parte:

1. Gostaramos de comear pedindo que nos indique os principais
argumentos que so dados ou que poderiam ser dados em favor das penas mnimas,
mesmo se voc no est de acordo com o argumento...
[adotar a no-diretividade e explorar as respostas]

2. Ns gostaramos de explorar agora o papel das teorias da pena e do
princpio da proporcionalidade tal como sustentado pelas teorias da retribuio e da
dissuaso na justificao das penas mnimas. Comecemos pelo princpio da
proporcionalidade:
a. Qual o sentido ou quais so os sentidos, se h mais de um que o
tribunal ou a doutrina d ao princpio da proporcionalidade da pena?
i. Explicitar: O princpio da proporcionalidade visa a impedir somente que
a pena seja mais severa que a gravidade do crime ou ele empregado tambm para se
opor s penas menos severas que a gravidade do crime?
b. Voc considera que a finalidade de dissuaso e/ou a de retribuio (do
mal pelo mal) desempenham ainda um papel importante para justificar as penas
mnimas? E o que dizer da teoria da preveno geral positiva?
i. Dito de outra forma: voc considera que as penas mnimas podem se
justificar sem as teorias puramente negativas da sano penal como a teoria da
dissuaso, da retribuio ou da teoria da preveno geral positiva (denncia simblica)?


188
c. Para voc, as percepes da opinio pblica so utilizadas para justificar
as penas mnimas?
i. Esse tipo de argumento [opinio pblica] aceitvel do ponto de vista do
direito? Em caso positivo, por qual razo e de que forma?

Segunda Parte:

Agora, gostaramos de testar com voc o eventual interesse ou a eventual fora
de convencimento de certos argumentos que se opem s penas mnimas que
selecionamos para discusso.
3. O argumento da incompatibilidade das penas mnimas com os direito
humanos
[Desenvolver o argumento e adotar a no-diretividade]
4. O argumento da separao de poderes (poltico/jurdico) e da ingerncia
indevida do poltico afetando negativamente a qualidade do direito.
5. O argumento da necessidade de inovar as maneiras de conceber a sano
em direito criminal para construir um direito criminal mais cidado onde a pena de
priso seja aplicada raramente e seja menos longa.
6. O argumento do princpio jurdico da interveno (mais) punitiva em
ltimo caso (ultima ratio)
7. O argumento da ausncia de previso legal (ao menos no Brasil): Cdigo
Penal menciona apenas a mxima (30 anos), mas em nenhum momento indica a
necessidade de uma pena mnima.


189
8. O argumento da existncia de penas mnimas de outro tipo que no de
priso, por exemplo, multa ou prestao de servio comunidade. Formaramos assim
normas de sano com a seguinte formulao, por exemplo: Pena de servio
comunitrio a 3 anos de recluso
9. Voc teria outros aspectos desse tema que gostaria de compartilhar
conosco?
[Se no, agradecimentos]

190

ANEXO 9
A diviso de tarefas entre o legislador e o juiz no clculo da pena nas codificaes penais brasileiras

1830 1890 1940 1969 1984
A formulao do
princpio da
legalidade da pena
(a idia de pena
legal)
Art. 33. Nenhum crime
ser punido com penas,
que no estejam
estabelecidas nas Leis,
nem mais nem menos
daquellas, que
estiverem decretadas
para punir o crime no
gro maximo, mdio,
ou minimo, salvo o caso
em que aos Juizes se
permitir arbitrio.
Art. 1. Ninguem
poder ser punido por
facto que no tenha sido
anteriormente
qualificado crime, e
nem com penas que no
estejam previamente
estabelecidas.
Art. 1 No h crime
sem lei anterior que o
defina. No h pena
sem prvia cominao
legal.
Art. 1 No h crime
defina, nem pena sem
prvia cominao legal.
Art. 1 - No h crime
defina. No h pena
sem prvia cominao
legal.
A margem de
atuao do juiz
Art. 62. Se os
delinquentes tiverem
incorridos em duas, ou
mais penas, que se lhes
possam impr uma uma
depois de outra, se lhes
impor no gro maximo
a pena do crime maior,
que tiverem
commettido, no sendo
a de morte, em cujo
caso se lhes impor a de
gals perpetuas.

Art. 63. Quando este
Codigo no impe pena
determinada, fixando
smente o maximo, e o
Art. 61. Nenhum crime
ser punido com penas
superiores ou inferiores
s que a lei impe para
a represso do mesmo,
nem por modo diverso
do estabelecido nella,
salvo o caso em que ao
juiz se deixar o arbitrio.

Art. 62. Nos casos em
que este codigo no
impe pena
determinada e smente
fixa o maximo e o
minimo, considerar- se-
ho tres gros na pena,
sendo o gro medio
Art. 42. Compete ao
juiz, atendendo aos
antecedentes e
personalidade do
agente, intensidade do
dolo ou gru da culpa,
aos motivos, s
circunstncias e
consequncias do
crime:

I - determinar a pena
aplicavel, dentre as
cominadas
alternativamente;

II - fixar, dentro dos
limites legais, a
Art. 52. Para fixao da
pena privativa de
liberdade, o juiz aprecia
a gravidade do crime
praticado e a
personalidade do ru,
devendo ter em conta a
intensidade do dolo ou
grau da culpa, a maior
ou menor exteno do
dano ou perigo de dano,
os meios empregados, o
modo de execuo, os
motivos determinantes,
as circunstncias de
tempo e lugar, os
antecedentes do ru e
sua atitude de
Art. 59 - O juiz,
atendendo
culpabilidade, aos
antecedentes, conduta
social, personalidade
do agente, aos motivos,
s circunstncias e
conseqncias do
crime, bem como ao
comportamento da
vtima, estabelecer,
conforme seja
necessrio e suficiente
para reprovao e
preveno do crime:
I - as penas aplicveis
dentre as cominadas;
II - a quantidade de
191
minimo, considerar-se-
ho tres gros nos
crimes, com atteno s
suas circunstancias
aggravantes, ou
attenuantes, sendo o
maximo o de maior
gravidade, que se
impor o maximo da
pena; o minimo o da
menor gravidade, a que,
se impor a pena
minima; o mdio, o que
fica entre o maximo, e o
minimo, que se
impor a pena no termo
medio entre os dous
extremos dados.

comprehendido entre os
extremos, com atteno
s circumstancias
aggravantes e
attenuantes, as quaes
sero applicadas na
conformidade do
disposto no art. 38,
observadas as regras
seguintes:
1. No concurso de
circumstancias a
aggravantes e
attenuantes que se
compensem, ou na
ausencia de umas e
outras, a pena ser
applicada no gro
mdio.
2. Na preponderancia
das aggravantes a pena
ser applicada entre os
gros mdio e maximo,
e na das attenuantes
entre o mdio e o
minimo.
3. Sendo o crime
acompanhado de uma
ou mais circumstancias
aggravantes sem
alguma attenuante, a
pena ser applicada no
maximo, e no minimo si
for acompanhada de
uma ou mais
quantidade da pena
aplicavel.

Art 50. A pena que
tenha de ser aumentada
ou diminuida, de
quantidade fixa ou
dentro de determinados
limites, a que o juiz
aplicaria se no
existisse causa de
aumento ou de
diminuio.

Pargrafo nico. No
concurso de causas de
aumento ou de
diminuio previstas na
parte especial, pode o
juiz limitar-se a um s
aumento ou a uma s
diminuio,
prevalecendo, todavia, a
causa que mais aumente
ou diminua.
insensibilidade,
indiferena ou
arrependimento aps o
crime.

Art. 63. A pena que
tenha de ser aumentada
ou diminuda, de
quantidade fixa ou
dentro de determinados
limites, a que o juiz
aplicaria, se no
existisse a circunstncia
ou causa que importe o
aumento ou a
diminuio.

Art. 64. Em se tratando
de criminoso habitual
ou por tendncia, a pena
a ser imposta ser por
tempo indeterminado. O
juiz fixar a pena
correspondente nova
infrao penal, que
constituir a durao
mnima da pena
privativa da liberdade,
no podendo ser, em
caso algum, inferior a
trs anos.
1 A durao da pena
indeterminada no
poder exceder a dez
anos, aps o
pena aplicvel, dentro
dos limites previstos;
III - o regime inicial de
cumprimento da pena
privativa de liberdade;
IV - a substituio da
pena privativa da
liberdade aplicada, por
outra espcie de pena,
se cabvel

Art. 68 - A pena-base
ser fixada atendendo-
se ao critrio do art. 59
deste Cdigo; em
seguida sero
consideradas as
circunstncias
atenuantes e agravantes;
por ltimo, as causas de
diminuio e de
aumento.
Pargrafo nico - No
concurso de causas de
aumento ou de
diminuio previstas na
parte especial, pode o
juiz limitar-se a um s
aumento ou a uma s
diminuio,
prevalecendo, todavia, a
causa que mais aumente
ou diminua.
192
circumstancias
attenuantes sem
nenhuma aggravante.
cumprimento da pena
imposta.
2 Considera-se
criminoso habitual
aquele que:
a) reincide pela segunda
vez na prtica de crime
doloso da mesma
natureza, punvel com
pena privativa de
liberdade em perodo de
tempo no superior a
cinco anos, descontado
o que se refere a
cumprimento de pena;
b) embora sem
condenao anterior,
comete sucessivamente,
em perodo de tempo
no superior a cinco
anos, quatro ou mais
crimes da mesma
natureza, punveis com
pena privativa de
liberdade, e demonstra,
pelas suas condies de
vida e pelas
circunstncias dos fatos
apreciados em conjunto,
acentuada inclinao
para tais crimes.
3 Considera-se
criminoso por tendncia
aquele que comete
homicdio, tentativa de
193
homicdio ou leso
corporal grave, e, pelos
motivos determinantes e
meios ou modo de
execuo, revela
extraordinria torpeza,
perverso ou malvadez.
4 Fica ressalvado, em
qualquer caso, o
disposto no art. 94.
5 Consideram-se
crimes da mesma
natureza os previstos no
mesmo dispositivo
legal, bem como os que,
embora previstos em
dispositivos diversos,
apresentam, pelos fatos
que os constituem ou
por seus motivos
determinantes,
caracteres fundamentais
comuns.
As atenuantes
Art. 18. So
circunstancias
attenuantes dos crimes.
1. No ter havido no
delinquente pleno
conhecimento do mal, e
directa inteno de o
praticar.
2. Ter o delinquente
commettido o crime
para evitar maior mal.
Art. 42. So
circumstancias
attenuantes:
1. No Ter havido no
delinquente pleno
conhecimento do mal e
directa inteno de o
praticar;
commettido o crime
para desaffrontar- se de
grave injuria, o seu
Art. 48. So
circunstncias que
sempre atenuam a pena:

I - ser o agente menor
de vinte e um ou maior
de setenta anos;
II - ter sido de somenos
importncia sua
cooperao no crime;
III - a ignorncia ou a
errada compreenso da
Art. 58. So
circunstncias que
de vinte e um ou maior
de setenta anos;
II - ser meritrio seu
comportamento
anterior;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por
motivo de relevante
Art. 65 - So
circunstncias que
de 21 (vinte e um), na
data do fato, ou maior
de 70 (setenta) anos, na
data da sentena;
II - o desconhecimento
da lei;
III - ter o agente:
194
commettido o crime em
defeza da propria
pessoa, ou de seus
direitos; em defeza de
sua familia, ou de um
terceiros
affronta de alguma
injuria, ou deshonra,
que lhe fosse feita, ou
seus ascendentes,
descendentes, conjuge,
ou irmos.
commetido o crime,
oppondo-se execuo
de ordens illegaes.
6. Ter precedido
aggresso da parte do
offendido.
commettido o crime,
atterrado de ameaas.
8. Ter sido provocado o
delinquente.
A provocao ser mais
ou menos attendivel,
segundo fr mais ou
menos grave, mais ou
menos recente.
commettido o crime no
estado de embriaguez.
Para que a embriaguez
conjuge, ascendente,
descendente, irmo ou
cunhado;
defesa da propria
pessoa ou de seus
direitos, ou em defesa
das pessoas e direitos de
sua familia ou de
terceiro;
commettido o crime
oppondo- se execuo
de ordens illegaes;
5. Ter precedido
provocao ou
aggresso da parte do
offendido;
commettido o crime
para evitar mal maior;
commettido o crime
impellido por ameaas
ou constrangimento
physico vencivel;
obediencia ordem de
superior hierarchico;
exemplar
comportamento
anterior, ou Ter
lei penal, quando
excusaveis;
IV - ter o agente:
motivo de relevante
valor social ou moral;
b) procurado, por sua
espontnea vontade e
com eficincia, logo
aps o crime, evitar-lhe
ou minorar-lhe as
consequncias, ou ter,
antes do julgamento,
reparado o dano;
c) cometido o crime sob
coao a que podia
resistir, ou sob a
influncia de violenta
emoo, provocada por
ato injusto da vtima;
d) confessado
espontaneamente,
perante a autoridade, a
autoria do crime,
ignorada ou imputada a
outrem;
e) cometido o crime sob
a influncia de multido
em tumulto, se, lcita a
eunio, no provocou o
tumulto, nem
reincidente.
Pargrafo nico. Se o
agente quis participar
de crime menos grave, a
espontnea vontade e
com eficincia, logo
ou minorar-lhe as
conseqncias, ou ter,
reparado o dano;
a influncia de violenta
emoo, provocada por
ato injusto da vtima;
d) confessado
espontneamente,
autoria de crime
ignorada ou imputada a
outrem;
a influncia da multido
em tumulto, se, ilcita a
reunio, no provocou o
tumulto.
motivo de relevante
espontnea vontade e
com eficincia, logo
ou minorar-lhe as
conseqncias, ou ter,
reparado o dano;
coao a que podia
resistir, ou em
cumprimento de ordem
de autoridade superior,
ou sob a influncia de
violenta emoo,
provocada por ato
injusto da vtima;
d) confessado
espontaneamente,
autoria do crime;
a influncia de multido
em tumulto, se no o
provocou.
195
se considere
circunstancia
attenuante, devero
intervir conjunctamente
os seguintes requisitos:
1. que o delinquente
no tivesse antes della
formado o projecto do
proprio crime: 2. Que a
embriaguez no fosse
procurada pelo
delinquente como meio
de o animar
perpetrao do crime 3.
que o delinquente no
seja costumado em tal
estado a commetter o
crime.
10. Ser o delinquente
menor de 20 e um
annos.
Quando o ro fr menor
de dezessete annos, e
maior de quatorze,
poder o Juiz,
parecendo-lhe justo,
impr-lhe as penas da
complicidade.
prestado bons servios
sociedade;
estado de embriaguez
incompleta, e no
procurada como meio
de o animar
perpetrao do crime,
no sendo acostumado a
commetter crimes nesse
estado;
11. Ser delinquente
menor de 21 annos.
pena diminuida de um
tero at metade, no
podendo, porm, ser
inferior ao mnimo da
cominada ao crime
cometido.
As agravantes
Art. 16. So
circunstancias
aggravantes:
1. Ter o delinquente ter
commettido o crime de
noite, ou em lugar
ermo.
Art. 39. So
circumatancias
aggravantes:
procurado a noite, ou
logar ermo, para mais
facilmente perpretar o
Art. 44. So
circunstncias que
sempre agravam a pena,
quando no constituem
ou qualificam o crime:
I - a reincidncia;
II - ter o agente
Art. 56. So
circunstncias que
quando no integrantes
ou qualificados do
crime:
I - a reincidncia;
Art. 61 - So
circunstncias que
quando no constituem
ou qualificam o crime:
I - a reincidncia;
II - ter o agente
196
commettido o crime
com veneno, incndio,
ou inundao.
reincindido em delicto
de mesma natureza.
4. Ter sido o
delinquente impellido
por um motivo
reprovado, ou frvolo.
faltado ao respeito
devido idade do
offendido, quando este
fr mais velho, tanto
que possa ser seu pai.
6. Haver no
delinquente
superioridade ao
respeito em respeito,
foras, ou armas, de
maneira que o
offendido no pudesse
defende-se com
probabilidade de repelir
a offensa.
7. Haver no offendido
a qualidade de
ascendente, mestre, ou
superior do delinquente,
ou qualquer outra, que o
constitua respeito
deste em razo do pai.
8. Dar-se no
crime;
2. Ter sido o crime
commettido com
premeditao,
mediando entre a
deliberao criminosa e
a execuo no espao,
pelo menos, de 24
horas;
commettido o crime por
meio de veneno,
substancias
anesthesicas, incendio,
asphysia ou inundao;
sido impellido por
motivo reprovado ou
frivolo;
superioridade me sexo,
fora ou armas, de
modo que o offendido
no pudesse defender-
se com probabilidade de
repellir a offensa;
procedido com fraude,
ou com abuso de
confiana;
procedido com traio,
surpreza ou disfarce;
8. Ter precedido ao
crime a emboscada, por
cometido o crime:
a) por motivo futil ou
torpe;
b) para facilitar ou
assegurar a execuo, a
ocultao, a impunidade
ou vantagem de outro
crime;
c) depois de embriagar-
se propostadamente
para comet-lo;
d) traio, de
emboscada, ou
mediante dissimulao,
ou outro recurso que
dificultou ou tornou
impossivel a defesa do
ofendido;
e) com emprego de
veneno, fogo,
explosivo, asfixia,
tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou
de que podia resultar
perigo comum;
f) contra ascendente,
cnjuge;
g) com abuso de
autoridade ou
prevalecendo-se de
relaes domsticas, de
cohabitao ou de
hospitalidade;
h) com abuso de poder
II - ter o agente
cometido o crime:
a) por motivo ftil ou
torpe;
crime;
c) depois de embriagar-
se propositadamente
para comet-lo;
d) traio, de
emboscada, com
surpresa, ou mediante
outro recurso insidioso,
que dificultou ou tornou
impossvel a defesa da
vtima;
e) com emprego de
veneno, asfixia, tortura,
fogo, explosivo ou
qualquer outro meio
dissimulado ou cruel ou
de que podia resultar
perigo comum;
f) mediante paga ou
promessa de
recompensa;
g) contra ascendente,
cnjuge;
h) com abuso de
autoridade ou
prevalecendo-se de
cometido o crime:
a) por motivo ftil ou
torpe;
crime;
c) traio, de
emboscada, ou
mediante dissimulao,
ou outro recurso que
dificultou ou tornou
impossvel a defesa do
ofendido;
d) com emprego de
veneno, fogo,
explosivo, tortura ou
outro meio insidioso ou
cruel, ou de que podia
resultar perigo comum;
e) contra ascendente,
cnjuge;
f) com abuso de
autoridade ou
prevalecendo-se de
coabitao ou de
hospitalidade, ou com
violncia contra a
mulher na forma da lei
especfica;
g) com abuso de poder
ou violao de dever
197
delinquente a
premeditao, isto ,
desgnio formando
antes da aco de
offender individuo
certo, ou incerto.
Haver premeditao
quando entre o designo
e a aco decorrerem
mais de vinte quatro
horas.
procedido com fraude.
commettido o crime
com abuso da confiana
nelle posta.
paga, ou esperana de
alguma recompensa.
12. Ter precedido ao
crime emboscada, por
ter o delinquente
esperado o offendido
em um, ou diversos
lugares.
13. Ter havido
arrombamento para a
perpetrao do crime
14. Ter havido entrada
ou tentativa para entrar
em casa do offendido
com intento de
commetter o crime.
haver o delinquente
esperado o offendido
em um ou diversos
logares;
9. Ter sido crime
commettido contra
ascendentes,
descendentes, conjuge,
irmo, mestre,
discipulo, tutor,
tutelado, amo, ;
paga ou promessa de
recompensa;
11. Ter sido o crime
commettido com
arrombamento, escalada
ou chaves falsas;
commettido com
entrada, ou tentativa
para entrar, em casa do
offendido com inteno
de perpetrar o crime;
ajustado entre dous ou
mais individuos;
commettido em
auditorios de justia, em
casas onde se
celebrarem reunies
publicas, ou em
reparties publicas;
ou violao de dever
inerente a cargo, ofcio,
ministrio ou profisso;
i) contra criana, velho
ou enfermo;
j) quando o ofendido
estava sob a imediata
proteo da autoridade;
k) em ocasio de
incndio naufrgio,
inundao ou qualquer
calamidade pblica, ou
de desgraa particular
do ofendido.
coabitao ou de
hospitalidade;
i) com abuso de poder
ou violao de dever
j) contra criana, velho
ou enfermo;
l) quando o ofendido
m) em ocasio de
incndio, naufrgio,
inundao ou qualquer
desgraa particular do
ofendido.
h) contra criana, maior
de 60 (sessenta) anos,
enfermo ou mulher
grvida;
i) quando o ofendido
j) em ocasio de
incndio, naufrgio,
inundao ou qualquer
de desgraa particular
do ofendido;
l) em estado de
embriaguez
preordenada.
198
commettido de
surpresa.
16.Ter o delinquente,
quando commetteu o
crime, usado de disfarce
para no ser conhecido.
17. Ter precedido ajuste
entre dous ou mais
individuos para o fim de
commetter-se o crime.
commettido faltando o
delinquente ao respeito
devido idade, ou
enfermidade do
offendido;
16. Ter sido
commettido o crime
estando o offendido sob
a immediata proteco
da autoridade publica;
17. Ter sido
commettido o crime
com emprego de
diversos meios;
commettido em
occasio de incendio,
naufraugio, inundao,
ou qualquer calamidade
publica, ou de desgraa
particular do offendido;
reincidido.
Concurso de
circunstncias
agravantes e
atenuantes
- Art. 38. No concurso de
circumstancias
attenuantes e
aggravantes prevalecem
umas sobre outras, ou
se compensam,
observadas a seguintes
regras:
1. Prevalecero as
aggravantes:
a) quando preponderar
Art. 49. No concurso de
agravantes e atenuantes,
a pena deve aproximar-
se do limite indicado
pelas circunstncias
preponderantes,
entendendo-se como
tais as que resultam dos
motivos determinantes
do crime, da
personalidade do agente
Art. 61. No concurso de
agravantes e atenuantes,
a pena deve aproximar-
se do limite indicado
pelas circunstncias
preponderantes,
entendendo-se como
do crime, da
Art. 67 - No concurso
de agravantes e
atenuantes, a pena deve
aproximar-se do limite
indicado pelas
circunstncias
preponderantes,
entendendo-se como
do crime, da
199
a perversidade do
criminoso, a extenso
do damno e a
intensidade do alarma
causado pelo crime;
b) quando o criminoso
for avesado praticar
ms aces, ou
desregrado de
costumes.
2. Prevalecero as
attenuantes:
c) quando o crime no
for revestido de
circumstancia indicativa
de maior perversidade;
d) quando o criminoso
no estiver em
condies de
comprehender toda a
gravidade e perigo da
situao a que se expe,
nem a extenso e
consequencias de sua
responsabilidade.
3. Compensam- se
umas circumstancias
com outras, sendo da
mesma importancia ou
intensidade, ou de igual
numero.
e da reincidncia. e da reincidncia. Se h
equivalncia entre umas
e outras, como se no
tivessem ocorrido.
e da reincidncia.

YY2013MM9DD17HH12MM41SS5-Pena Minima - Pensando o Direito

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N 17/2009 verso integral

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