O princpio da dignidade da pessoa humana

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Maria Celina BODIN DE MORAES
**





SUMRIO: 1. Introduo. 2. O conceito filosfico-poltico de
dignidade. 3. A expresso jurdica da dignidade humana;
3.1. A igualdade; 3.2. A integridade psicofsica; 3.3. A
liberdade; 3.4. A solidariedade. 4. A concretizao do
princpio: uma clusula geral de tutela da pessoa.



1. Introduo

Passados mais de quinze anos da promulgao da Constituio da
Repblica volta-se a doutrina, especialmente a constitucionalista, para o
aprofundamento de um de seus conceitos mais relevantes: o princpio da
dignidade humana. O substancial nmero de obras editadas nos ltimos anos
1

comprova o interesse muito bem-vindo, alis , mas impossvel no
lamentar o tempo perdido.

*
Captulo, contendo alteraes, de obra por mim coordenada, intitulada Princpios do direito
civil contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 1-61. O texto foi originalmente
publicado como O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo.
In: I. W. SARLET (org.). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003, p. 105-147.
**
Professora Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da UERJ e Professora Associada
do Departamento de Direito da PUC
1
Ver, a propsito do tema, na doutrina brasileira: Jos Afonso da SILVA. A dignidade da pessoa
humana como valor supremo da democracia. Revista de Direito Administrativo, n. 212. Rio de
janeiro, 1998, p. 89 e ss.; Carmen Lcia Antunes ROCHA. O princpio da dignidade da pessoa
humana e a excluso social. Interesse Pblico, n. 4. Sapucaia do sul (RS), 1999, p. 23-48;
Fernando Ferreira dos SANTOS. Princpio constitucional da dignidade humana. So Paulo:
Freitas Bastos, 1999; Daniel SARMENTO. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004; Fabio Konder COMPARATO. A afirmao histrica dos direitos
humanos. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2003; Cleber Francisco ALVES. O princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana: o enfoque social da Igreja. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001; Ingo Wolfgang SARLET. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais.
2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002 [2001]; Antonio Junqueira de
AZEVEDO. A caracterizao jurdica da dignidade da pessoa humana. RTDC - Revista
Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, Padma, v. 9, 2002, p. 3-24; Ana Paula de
BARCELLOS. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da
pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
2

Neste perodo coube, no caso brasileiro, a uns poucos civilistas a
aproximao inicial ao contedo conceito, atravs da defesa de uma clusula
geral de tutela da pessoa humana com fundamento no art. 1, III, com o que se
tentava reelaborar o princpio-guia que serviria a reunificar o direito civil.
Representava, portanto, para os que se dedicavam ao estudo do direito das
relaes privadas, um passo decisivo, imprescindvel, porque se estava por
estabilizar o entendimento da fragmentao da disciplina,
2
caotizada num
emaranhado de microssistemas, ignorados tanto a unidade do ordenamento
jurdico como os seus princpios jurdicos gerais, que, porm, desde h muito no
mais se podiam encontrar no Cdigo Civil.
De fato, o descompasso existente entre os conceitos essenciais do direito
civil a sua dogmtica, proveniente de institutos romanos reelaborados pela
pandectstica e o contexto, inteiramente diferente, em que tais conceitos
permaneciam sendo invocados gerou primeiro uma crise de identidade,
3
e depois
uma crise de paradigmas.
4

No decorrer do sculo XX, com o advento das constituies dos Estados
democrticos, os princpios fundamentais dos diversos ramos do direito e
tambm os princpios fundamentais do direito privado passaram, nos pases de
tradio romano-germnica, a fazer parte dos textos constitucionais. Tambm no
Brasil, os princpios gerais do direito civil haviam sido transplantados para o
texto constitucional. Por isso, os civilistas que no estavam presos summa
divisio logo advertiram o papel central que a pessoa humana, a partir da
normativa constitucional, havia adquirido. A imprescindibilidade de reconstruo
e revalorizao de seus princpios gerais tornava-se evidente.
, contudo, evidente a insuficincia de se constatar meramente a
transposio dos princpios bsicos do texto do Cdigo Civil para o texto da Lei
Maior. preciso avaliar a mudana do ponto de vista sistemtico, ressaltando
que, se a normativa constitucional est no pice de um ordenamento jurdico, os

2
Para esta perspectiva, ver Natalino IRTI. Let della decodificazione. Diritto e Societ, s.n.
Padova, 1978, p. 613 e ss.
3
V., por todos, Salvatore PUGLIATTI. Diritto pubblico e diritto privato, in Enciclopedia del
diritto, XII, Milano: Giuffr 1964, p. 697, para quem "negata la distinzione (pubblico-privato),
si dissolve il diritto. O autor justifica sua posio advertindo que na Alemanha, sob o regime
nacional-socialista, a distino fora completamente negada, reduzindo-se o Direito medida da
Gemeinschaft (comunidade), isto , todo sob o signo do direito pblico.
4
Neste sentido, alude-se socializao, despatrimonializao, publicizao e a tantos
outros processos que, em comum, evocam a dimenso das mudanas sofridas pelo direito civil
ao longo do sculo XX. Sobre o sentido do termo paradigma, como se sabe, seu uso atual no
contexto cientfico devido a Thomas KUHN (1922-1996) em sua obra The Structure of
Scientific Revolution (1962). Segundo Kuhn, em pocas normais, mais ou menos longas, a
cincia opera com um conjunto de suposies, ou modelos, conhecido por paradigma, que
orienta o desenvolvimento posterior das pesquisas cientficas, na busca da soluo para os
problemas por elas suscitados; em perodos excepcionais, ou revolucionrios, o velho
paradigma fracassa (ou decai) e d lugar, no sem disputa, a um novo paradigma.
3

princpios nela presentes se tornam, em consequncia, as normas diretivas, ou
normas-princpio, para a reconstruo do sistema de direito privado.
5
No se
sustenta tal perspectiva metodolgica, contudo, to-somente em virtude da
construo hierarquicamente rgida dos ordenamentos assim constitudos; vai-se
alm, reconhecendo, ou pressupondo, que so os valores expressos pelo
legislador constituinte que devem informar o sistema como um todo. Tais
valores, extrados da cultura, isto , da conscincia social, do ideal tico, da
noo de justia presentes na sociedade, so, portanto, os valores atravs dos
quais aquela comunidade se organizou e se organiza. neste sentido que se deve
entender o real e mais profundo significado, marcadamente axiolgico, da
chamada constitucionalizao do direito civil.
6

A Alemanha foi o primeiro pas de tradio continental a seguir este
caminho, atravs do papel desempenhado por sua Corte Constitucional, como
guardi dos direitos fundamentais dos indivduos contra agresses provenientes
tanto do poder pblico como de particulares. O leading case, o chamado Caso
Lth, deu-se em 1950, quando um proeminente cineasta j desnazificado iria
estrear um novo filme. Erich Lth, ento presidente do Clube de Imprensa de
Hamburgo, pressionou distribuidores e donos de cinemas para que no o
inclussem em sua programao. Sustentava Lth que, caso o filme entrasse em
cartaz, seria dever dos alemes decentes no o assistir. O produtor e o
distribuidor da obra, ento, processaram-no por perdas e danos perante o juzo
cvel, o qual, aceitando as ponderaes feitas, considerou aquelas declaraes
como uma incitao ao boicote e contrrias moral e aos bons costumes. O ru
foi proibido, com base no 826 do BGB,
7
de se manifestar a respeito do filme.
Lth apresentou uma reclamao constitucional, valendo-se do direito
fundamental liberdade de expresso (art. 5 da Lei Fundamental). A deciso do
Tribunal Constitucional reformou, em favor de Lth, a sentena do juzo cvel e
considerou ter havido, no caso, violao do seu direito liberdade de expresso.
8

S possvel ter-se uma ideia do alcance e da importncia desta deciso,
avalia Dieter Grimm, quando se pensa no ordenamento vigente antes do caso
Lth na verdade, a deciso do juzo cvel no se distanciou um milmetro

5
Pietro PERLINGIERI. Perfis de direito civil, cit., 1997 [1975], p. 35 e ss.
6
Ver, sobre o conceito, por todos: Pietro PERLINGIERI. Perfis de direito civil, cit., passim, mas
espec. p. 1-14. Ver tambm Maria Celina BODIN DE MORAES. A caminho de um direito civil-
constitucional, Revista de Direito Civil, v. 65, cit., p. 23 e ss. e Gustavo TEPEDINO. Temas de
direito civil. 2. ed., 2001, espec. p. 1-22.
7
Dispe o pargrafo 826 do Brgerliches Gesetzbuch (BGB, o cdigo civil alemo): Quem,
contrariando os bons costumes, causar danos a outrem ficar obrigado a indeniz-lo.
8
Dieter GRIMM. A carreira de uma campanha de boicote (Die Karriere eines Boykottaufrufs).
Die Zeit, n. 40, 27 set. 2001. Trad. D. Nogueira Leito. Para o inteiro teor desta deciso, ver:
BverfGE 7, 198. Disponvel, em ingls, em <http://www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv007198
.html>. Acesso em: 5 jan. 2006. O caso foi julgado em janeiro de 1958.
4

sequer do paradigma de ento: uma lide entre particulares s podia ser resolvida
pelo direito privado e, no mbito do direito privado, os direitos fundamentais
no tinham qualquer importncia.
9

Os direitos fundamentais na Alemanha do ps-guerra, bem como no Brasil
at Constituio de 1988, serviam apenas para que o indivduo se defendesse de
uma eventual ingerncia excessiva do Estado. Somente o Estado se subordinava
aos comandos constitucionais, no o indivduo: ... se uma norma do BGB
constitucional e ningum poderia duvidar da constitucionalidade do pargrafo
826 , ento a Constituio j havia cumprido sua tarefa. Na interpretao e
aplicao de uma norma civilista, a Carta Magna no desempenhava papel
algum.
10

Como se sabe, na esfera poltica que, nos Estados democrticos, so
reconhecidos os valores comuns da sociedade e estabelecidos os princpios
fundamentais do ordenamento. O direito constitucional representa atualmente o
conjunto de valores sobre os quais se constri, na atualidade, o pacto de
convivncia coletiva, funo antes exercida pelos cdigos civis. O direito
justamente isto, uma fora de transformao da realidade.
11
sua a tarefa
civilizatria, reconhecida atravs de uma intrnseca funo promocional,
12
a
par da tradicional funo repressiva, mantenedora do status quo.
A maior dificuldade do direito tem sido estabelecer um compromisso
(pacto) aceitvel entre os valores fundamentais comuns, aqueles aptos a delimitar
os enquadramentos ticos e morais nos quais as leis se inspirem, e os espaos de
liberdade, os mais amplos possveis, de modo a permitir a cada um a escolha de
seus atos e a conduo de sua vida particular,
13
de sua trajetria individual, de
seu projeto de vida.
Toda esta problemtica nos pe diante do desafio de distinguir quais sejam
os atributos intrnsecos pessoa humana, cuja proteo o direito chamado a
garantir e promover, e de que forma tais atributos devam ser, relativamente,
hierarquizados.
Mas em que consiste a dignidade humana, expresso reconhecidamente
vaga, fluida, indeterminada?
14
Esta uma questo que, ao longo da histria, tem
atormentado filsofos, telogos, socilogos de todos os matizes, das mais
diversas perspectivas, ideolgicas e metodolgicas. A temtica tornou-se, a partir
de sua insero nas longas constituies, merecedora da ateno privilegiada do

9
Dieter GRIMM. A carreira de uma campanha de boicote, cit., p. 3.
10
Dieter GRIMM. A carreira de uma campanha de boicote, cit., p. 3.
11
Pietro PERLINGIERI. Normas constitucionais nas relaes privadas, cit.
12
Norberto BOBBIO. La funzione promozionale del diritto (1969), cit., p. 13 e ss.
13
Assim, Sylviane AGACINSKI. Poltica dos sexos. Trad. M. N. Teixeira. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1999, p. 98.
14
Fabio Konder COMPARATO. A afirmao histrica dos direitos humanos, cit., p. 1.
5

jurista, que tem, tambm ele, grande dificuldade em dar substncia a um conceito
que, por sua polissemia
15
e pelo atual uso indiscriminado, tem um contedo ainda
mais controvertido do que no passado.

2. O conceito filosfico-poltico de dignidade

Se no fossem iguais, os homens no seriam capazes de se
compreenderem entre si e aos seus ancestrais, nem de prever as necessidades das
geraes futuras. Se no fossem diferentes, os homens dispensariam o discurso
ou a ao para se fazerem entender, pois com simples sinais e sons poderiam
comunicar suas necessidades imediatas e idnticas. A pluralidade humana, afirma
Hannah Arendt, tem este duplo aspecto: o da igualdade e o da diferena.
16

Ao e discurso so os modos pelos quais os seres humanos se
comunicam uns com os outros, no como meros objetos fsicos, mas como
pessoas. , pois, com palavras e atos, observa Arendt, que nos inserimos no
mundo humano.
17
A ao e o discurso so tambm as atitudes que melhor
traduzem a singularidade de cada ser humano. S o homem capaz de comunicar
a si prprio, e no apenas comunicar alguma coisa sede, fome, afeto, medo.
Todavia, quando se trata de definir, filosoficamente, quem somos, s possvel
enumerar qualidades e caractersticas do que somos, revelando-se, ento, a
notria incapacidade filosfica de se chegar a uma definio da pessoa humana,
de se revelar a sua essncia viva.
18

Esta incapacidade talvez explique a impossibilidade de apreender, sem
recorrer cultura e histria, o que especfico humanidade ou condio
humana. A pluralidade humana, conclui Arendt, a paradoxal pluralidade de
seres singulares.
19

Para distinguir os seres humanos, diz-se que detm uma substncia nica,
uma qualidade prpria, comum unicamente aos humanos: uma dignidade
inerente espcie humana. A raiz etimolgica da palavra dignidade provm do
latim: dignus aquele que merece estima e honra, aquele que importante;

15
Ingo Wolfgang SARLET. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, cit., p. 38 e ss.
16
Hannah ARENDT. A condio humana. 9. ed. Rio de Janeiro-So Paulo: Forense Universitria,
1999 [1958], p. 188. Para uma aprofundada anlise do pensamento arendtiano no que tange,
especialmente, aos direitos da pessoa humana, ver a interessante obra de Celso LAFER. A
reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So
Paulo: Companhia das Letras, 2001.
17
Hannah ARENDT. A condio humana, cit., p. 189.
18
Hannah ARENDT. A condio humana, cit., p. 194-195. Em igual sentido, Fabio Konder
COMPARATO. A afirmao histrica dos direitos humanos, cit., p. 3: Na verdade, a indagao
central de toda a filosofia bem esta: Quem o homem?.
19
Segundo Hannah ARENDT. A condio humana, cit., p. 171, atravs de sua singularidade
que o homem retm a sua individualidade e, atravs de sua participao no gnero humano, ele
pode comunicar aos demais esta singularidade.
6

diz-se que a sua utilizao correspondeu sempre a pessoas, mas foi referida, ao
longo da Antiguidade, to-s espcie humana como um todo, sem que tivesse
havido qualquer personificao.
20

por todos conhecida a clebre explicao de Ccero em De officiis, onde
assinala que o vocbulo latino persona servia originalmente para designar a
mscara usada pelos atores durante as representaes teatrais. Tambm os gregos
tinham a sua mscara conhecida como prosopon (rosto) , que se
encaixava sobre a face do ator substituindo-a pela do personagem. A mscara
romana, ao contrrio, servia para favorecer a passagem da voz do ator per
sonare e no tinha a funo de o esconder ou substituir, sendo usada, na
verdade, para isolar a emoo que se desejava transmitir: (...) no o rosto de um
homem colrico mas os traos da clera mesma.
21
Portanto, no uma pessoa
mas um papel, e justamente este o significado que passou do teatro ao direito
romano: uma parte, abstratamente considerada, a quem se atribuem direitos e
deveres.
22

Foi o cristianismo que, pela primeira vez, concebeu a ideia de uma
dignidade pessoal, atribuda a cada indivduo. O desenvolvimento do pensamento
cristo sobre a dignidade humana deu-se sob um duplo fundamento: o homem
um ser originado por Deus para ser o centro da criao; como ser amado por
Deus, foi salvo de sua natureza originria atravs da noo de liberdade de
escolha, que o torna capaz de tomar decises contra o seu desejo natural.
23
Atribui-se a Bocio, em texto que data do sculo VI, o registro que propiciou,
atravs da matriz teolgica, a transmisso da cultura greco-latina aos filsofos
medievais. Foi a propsito do mistrio da Santssima Trindade que Bocio
ofereceu a definio de pessoa, que viria a ser adotada posteriormente por So
Toms: ... substncia individual de natureza racional.
24

Da se pde pensar, como o fez So Toms, a dignidade humana sob dois
prismas diferentes: a dignidade inerente ao homem, como espcie; a dignidade

20
Jean-Marie BREUVART. Le concept philosophique de dignit humaine. Revue dthique et
Thologie Morale, n. 191. Paris, 1994, p. 104-105.
21
Florence DUPONT. Lorateur sans visage: essai sur lacteur romain e son masque. Paris: PUF,
2000.
22
Para tais explicaes, ver Dominique LECOURT. La personne humaine. Res Publica, n. hors-
srie n. 1, out. 2002, onde o autor afirma ainda: Les juristes romains gardrent le souvenir de
cette thtralit originaire lorsquils utilisrent le vocable de persona comme lment
essentiel du droit civil quils inventrent.(...) Lobjectif tait de soumettre la transmission des
patrimoines des rgles stables
23
Jean-Marie BREUVART. Le concept philosophique de dignit humaine, cit., p. 107.
24
No original: ... rationales naturae individua substantia. Sobre a importncia histrica de
Ancio Mnlio Torquato Severino Bocio, fundador da Escolstica, Luiz Jean LAUAND
apresenta um belo estudo introdutrio e a traduo de sua obra Bocio e o De Trinitate.
Disponvel em: <http://www.hottopos.com/convenit5/lauan.htm>. Acesso em: 5 jan. 2006. A
propsito, ver tambm Lambros COULOUBARITSIS. Histoire de la philosophie ancienne et
mdivale, 1998 apud Dominique LECOURT. La personne humaine, cit., p. 2.
7

existe in actu s no homem enquanto indivduo, passando desta forma a residir
na alma de cada ser humano.
25
A inflexo diz com o fato de que o homem deve
agora no mais olhar apenas em direo a Deus, mas tambm se voltar para si
mesmo, tomar conscincia de sua dignidade e, assim, agir de modo compatvel.
26

Mais do que isso, para So Toms, a natureza humana consiste no exerccio da
razo e atravs desta que se espera a sua submisso s leis naturais, emanadas
diretamente da autoridade divina.
Tal mudana pde ocorrer porque, diversamente das demais religies da
Antiguidade, o cristianismo surgiu como uma religio de indivduos que no se
definem por sua vinculao a uma nao ou a um Estado, mas por sua relao
direta com o mesmo e nico Deus. Enquanto nas outras religies antigas a
divindade se relacionava com a comunidade organizada, o Deus cristo
relaciona-se diretamente com os indivduos que nele creem.
Foram ento introduzidas, atravs do cristianismo, duas novas concepes
ticas: a ideia de que a virtude se concebe pela relao com Deus, e no com a
polis ou com os outros homens; e a afirmao de que, embora os seres humanos
sejam dotados de vontade livre, o seu primeiro impulso, proveniente da natureza
humana fraca e pecadora, dirige-se para a transgresso.
27
Como a prpria vontade
humana se encontra, na origem, pervertida pelo pecado (o pecado original), o
cristianismo pressupe o ser humano, em si e por si, como incapaz de realizar o
bem, necessitando portanto do auxlio de Deus para se tornar virtuoso. Isto ser
feito mediante a obedincia estrita lei divina, revelada e inscrita no corao de
cada um dos homens, atravs de atos de dever.
Em 1486, Giovanni Pico, Conde de Mirandola, ento um jovem com 23
anos, enunciou a sua famosa Oratio de Hominis Dignitate, depois considerada o
discurso fundador do renascimento humanista, o primeiro horizonte da
modernidade, assim definida em razo de seu compromisso com a valorizao e
a promoo filosfica do homem. O antropocentrismo presente na obra no era
completamente novo para a poca, j tendo sido celebrado por outros autores,
como Petrarca, Bruni e Manetti. O que diferencia Giovanni Pico e o torna digno
de meno que seu texto, embora faa numerosas aluses ratio theologica, a
par da ratio philosophica, no estabelece entre elas a habitual relao de
subordinao, de dependncia, de causa e consequncia entre o Criador e a
criatura.
28
No por acaso as teses de Pico foram consideradas herticas por

25
Battista MONDIN. O humanismo filosfico de Toms de Aquino. Trad. A. Angonese. So
Paulo: Edusc, 1998.
26
Jean-Marie BREUVART. Le concept philosophique de dignit humaine, cit., p. 110.
27
Marilena CHAUI. Convite filosofia. 9. ed. So Paulo: tica, 1997, p. 342-343.
28
Maria Lourdes Sirgado de Sousa GANHO. Acerca do pensamento de Giovanni Pico della
Mirandola. Prefcio a Giovanni Pico della MIRANDOLA. Discurso sobre a dignidade do homem.
Lisboa: Edies 70, 1989 [1486], p. 23 e ss., espec. p. 26. Ver tambm: David Edward COOPER
As filosofias do mundo: uma introduo histrica. So Paulo: Edies Loyola, 2002, p. 250 e ss.
8

Inocncio VIII, embora viesse seu autor a ser absolvido pelo sucessor, Papa
Alexandre IV.
Entre os tericos modernos, debruaram-se sobre o conceito de pessoa
humana principalmente Hobbes, Locke e Kant. Thomas Hobbes, no Leviat
(1651), a partir da aludida obra de Ccero, usa a noo como central para o
conceito de soberania absoluta que defende: a nica sada para se evitar a guerra,
de fato, parece-lhe ser a criao do Estado como uma entidade capaz de reduzir a
vontade dos indivduos a uma vontade nica, mediante a atribuio de todos os
poderes e de todos os direitos (menos o direito vida) a uma nica pessoa: a
pessoa do soberano.
John Locke, ao contrrio de Hobbes, acreditando que o fundamento nico
do Estado deve ser o consenso entre os seus membros, publica, em 1689, o
clebre Ensaio sobre a compreenso humana, no qual afirma, em relao ao que
aqui nos diz respeito, que entende a palavra pessoa como a que empregada
para designar aquilo que algum chama de si mesmo. Locke associa ao termo
as palavras identidade, conscincia e memria, vendo o ser humano
individual como um ser dotado de identidade reflexiva, em virtude da
conscincia dessa sua identidade.
29

Em 1788, atravs da Crtica da razo prtica, Immanuel Kant reassentou
a questo da moralidade em novas bases, resumidas, em ltima instncia, no que
ele denominou de imperativo categrico.
30
O dever, segundo Kant, no se
apresenta atravs de contedos fixos, nem tampouco uma lista ou catlogo de
virtudes; antes, configura-se atravs de uma forma que deve valer universal e
incondicionalmente, isto , categoricamente, para toda e qualquer ao moral.
31

O imperativo categrico est contido na sentena: Age de tal modo que a
mxima de tua vontade possa sempre valer simultaneamente como um princpio
para uma legislao geral. Esta formulao foi desdobrada por Kant em trs
mximas morais. So elas: i) Age como se a mxima de tua ao devesse ser
erigida por tua vontade em lei universal da natureza, o que corresponde
universalidade da conduta tica, vlida em todo tempo e lugar; ii) Age de tal

Segundo Cooper, no Discurso de Pico ressoa o tema humanista de que a dignidade do homem
no se deve ao fato de compartilhar a natureza divina. Os seres humanos so sui generis, sem
afinidade com os animais, nem como os anjos, nem com Deus. verdade que devem tentar se
aproximar da natureza de Deus pela contemplao (...). A dignidade humana no depende do
sucesso deste empreendimento, mas da capacidade de realiz-lo livremente, de tornar-se igual a
Deus (p. 251).
29
Dominique LECOURT. La personne humaine, cit., p. 2.
30
Barbara FREITAG. A questo da moralidade: da razo prtica de Kant tica discursiva de
Habermas. Tempo Social - Revista de Sociologia USP, So Paulo, n. 1(2), 2. sem. 1989, p. 9.
31
Marilena CHAUI. Convite filosofia, cit., p. 345-346. Sustenta Nicola ABBAGNANO.
Dicionrio de filosofia. 3. ed., rev. e ampl. So Paulo: Martins Fontes, 1999 [1960] que o termo
imperativo, criado possivelmente por analogia ao vocbulo bblico mandamento, no passa
de um outro nome para a palavra dever.
9

maneira que sempre trates a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de
outrem, como um fim e nunca como um meio, que representa o cerne do
imperativo, pois afirma a dignidade dos seres humanos como pessoas; e iii) Age
como se a mxima de tua ao devesse servir de lei universal para todos os seres
racionais, que exprime a separao entre o reino natural das causas e o reino
humano dos fins, atribuindo vontade humana uma vontade legisladora geral.
32

Compe o imperativo categrico a exigncia de que o ser humano jamais
seja visto, ou usado, como um meio para atingir outras finalidades, mas sempre
seja considerado como um fim em si mesmo. Isto significa que todas as normas
decorrentes da vontade legisladora dos homens precisam ter como finalidade o
homem, a espcie humana enquanto tal. O imperativo categrico orienta-se,
ento, pelo valor bsico, absoluto, universal e incondicional da dignidade
humana.
33
esta dignidade que inspira a regra tica maior: o respeito pelo outro.
De acordo com Kant, no mundo social existem duas categorias de valores:
o preo (Preis) e a dignidade (Wrden). Enquanto o preo representa um valor
exterior (de mercado) e manifesta interesses particulares, a dignidade representa
um valor interior (moral) e de interesse geral. As coisas tm preo; as pessoas,
dignidade. O valor moral encontra-se infinitamente acima do valor de
mercadoria, porque, ao contrrio deste, no admite ser substitudo por
equivalente. Da a exigncia de jamais transformar o homem em meio para se
alcanarem quaisquer fins. Em consequncia, a legislao elaborada pela razo
prtica, a vigorar no mundo social, deve levar em conta, como sua finalidade
mxima, a realizao do valor intrnseco da dignidade humana.
34


3. A expresso jurdica da dignidade humana

Esta sucinta exposio da construo do conceito filosfico-poltico da
dignidade humana deve-se compreenso de que a reflexo jurdica sobre o
tema
35
se desenvolve, necessariamente, com o recurso filosofia, poltica e

32
Marilena CHAUI. Convite filosofia, cit., p. 346. Ver tambm: Paul RICOEUR. Luniversel et
lhistorique. Le Juste 2. Paris: Esprit, 2001, p. 267-285, espec. p. 273.
33
Barbara FREITAG. A questo da moralidade: da razo prtica de Kant tica discursiva de
Habermas, cit., p. 10.
34
Barbara FREITAG. A questo da moralidade: da razo prtica de Kant tica discursiva de
Habermas, cit., p. 10.
35
Obrigatria a referncia interessante anlise sobre o difcil argumento, desenvolvida com
brilhantismo por Antonio Junqueira de AZEVEDO. A caracterizao jurdica da dignidade da
pessoa humana, cit., p. 1-22. Segundo o autor, o uso da expresso dignidade da pessoa
humana acontecimento recente no mundo jurdico, concluindo que hoje a dignidade da
pessoa humana como princpio jurdico pressupe o imperativo categrico da intangibilidade da
vida humana e d origem, em sequncia hierrquica, aos seguintes preceitos: 1 - respeito
integridade fsica e psquica das pessoas; 2 - considerao pelos pressupostos materiais mnimos
10

histria. Ao ordenamento jurdico, enquanto tal, no cumpre determinar o seu
contedo, as suas caractersticas, ou permitir que se avalie essa dignidade.
Tampouco so as constituies que a definem.
36
O direito enuncia o princpio,
cristalizado na conscincia coletiva (rectius, na histria) de determinada
comunidade, dispondo sobre a sua tutela, atravs de direitos, liberdades e
garantias que a assegurem. Esclarea-se que no se trata de adotar uma posio
jusnaturalista, mas de ressaltar que, evidentemente, antes de se incorporar tal
princpio s constituies, foi imperioso que se reconhecesse o ser humano como
sujeito de direitos e, assim, detentor de uma dignidade prpria, cuja base
(lgica) o universal direito da pessoa humana a ter direitos.
37

O respeito dignidade da pessoa humana, fundamento do imperativo
categrico kantiano, de ordem moral, tornou-se um comando jurdico no Brasil
com o advento da Constituio Federal de 1988, do mesmo modo que j havia
ocorrido em outras partes. Em particular, aps o trmino da Segunda Grande
Guerra, em reao s atrocidades cometidas pelo nazi-fascismo, a Declarao
Universal dos Direitos Humanos, proclamada pelas Naes Unidas em 1948,
enunciava em seu art. 1: Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade
e direitos. A Constituio italiana de 1947, entre os princpios fundamentais,
tambm j havia proclamado que todos os cidados tm a mesma dignidade e
so iguais perante a lei. No obstante, costuma-se apontar a Lei Fundamental de
Bonn, de maio de 1949, como o primeiro documento legislativo a consagrar o
princpio em termos mais incisivos: Art. 1, 1 A dignidade do homem
intangvel. Respeit-la e proteg-la obrigao de todos os poderes estatais.
Do mesmo modo, a Constituio portuguesa de 1976, promulgada aps o
longo perodo de ditadura salazarista, estabelece, em seu art. 1: Portugal uma
Repblica soberana, baseada, entre outros valores, na dignidade da pessoa
humana e na vontade popular e empenhada na construo de uma sociedade
livre, justa e solidria. Igualmente, a Constituio espanhola de 1978, adotada
em seguida ao fim da repblica franquista, estabelece no art. 10, 1: A
dignidade da pessoa, os direitos inviolveis que lhe so inerentes, o livre
desenvolvimento da personalidade, o respeito lei e aos direitos dos demais so
fundamentos da ordem poltica e da paz social.
Anote-se que a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia,
assinada em Nice em dezembro de 2000 e incorporada como Ttulo II
Constituio europeia, prev em seu primeiro art.: A dignidade do ser humano

para o exerccio da vida; e 3 - respeito pelas condies mnimas de liberdade e convivncia
social igualitria.
36
Jos Afonso da SILVA. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia,
cit., p. 92.
37
Fernando SAVATER. tica como amor-prprio. So Paulo: Martins Fontes, 2000 [1988], p.
165.
11

inviolvel. Deve ser respeitada e protegida. Tem a Carta um captulo dedicado
dignidade (Captulo I), e encontram-se ali tutelados o direito vida, integridade
do ser humano, a proibio de torturas e tratamentos desumanos ou degradantes e
a proibio escravido e ao trabalho forado.
No direito brasileiro, aps mais de duas dcadas de ditadura sob o regime
militar, a Constituio democrtica de 1988 explicitou, no art. 1, III, a dignidade
da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica. A dignidade
humana, ento, no criao da ordem constitucional, embora seja por ela
respeitada e protegida. A Constituio consagrou o princpio e, considerando a
sua eminncia, proclamou-o entre os princpios fundamentais, atribuindo-lhe o
valor supremo de alicerce da ordem jurdica democrtica.
38
Com efeito, da
mesma forma que Kant com a ordem moral, na dignidade humana que a ordem
jurdica (democrtica) se apoia e se constitui.
Neste ambiente, de um renovado humanismo, a vulnerabilidade humana
ser tutelada, prioritariamente, onde quer que se manifeste. Tero precedncia os
direitos e as prerrogativas de determinados grupos considerados, de uma maneira
ou de outra, frgeis e que esto a exigir, por conseguinte, a especial proteo da
lei. Nestes casos esto as crianas, os adolescentes, os idosos, os portadores de
deficincias fsicas e mentais, os no-proprietrios, os consumidores, os
contratantes em situao de inferioridade, as vtimas de acidentes annimos e de
atentados a direitos da personalidade, os membros da famlia, os membros de
minorias, entre outros.
Este , seguramente, o aspecto mais visvel da mencionada transmutao.
Deve-se, no entanto, e isto imprescindvel, explorar mais detalhadamente a
dimenso atribuda, no ordenamento jurdico vigente, ao princpio constitucional
da dignidade da pessoa humana, porque tal parece ser o nico princpio capaz, na
atualidade, de conferir a unidade axiolgica e a lgica sistemtica necessrias
recriao dos institutos jurdicos e das categorias do direito civil.
Isto significa que o valor da dignidade alcana todos os setores da ordem
jurdica.
39
Eis a principal dificuldade que se enfrenta ao se buscar delinear, do

38
Esta ideia explorada na obra de Gustavo TEPEDINO, que tem parte substanciosa reunida em
seu Temas de direito civil, j citado, com especial relevo nos primeiros trabalhos que a
compem: Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil (p. 1-22), A
tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro (p. 23-54) e Direitos
humanos e relaes jurdicas privadas (p. 55-71).
39
Neste sentido, Paulo Ferreira da CUNHA. O ponto de Arquimedes. Coimbra: Almedina, 2001,
p. 212, aps apontar a dignidade da pessoa humana como o valor dos valores, aduz que ela
seria uma espcie de grundnorm. Segundo Daniel SARMENTO, uma das mltiplas funes do
princpio da dignidade da pessoa humana servir como o principal critrio material para a
ponderao de interesses, quando da coliso de princpios constitucionais. Contudo, a
dignidade da pessoa humana o respeito a este valor , sendo um fim e no um meio para
o ordenamento constitucional, no se sujeita a ponderaes (A ponderao de interesses na
Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 196).
12

ponto de vista hermenutico, os contornos e os limites do princpio constitucional
da dignidade da pessoa humana. Uma vez que a noo ampliada pelas infinitas
conotaes que enseja, corre-se o risco da generalizao absoluta, indicando-a
como ratio jurdica de todo e qualquer direito fundamental. Levada ao extremo,
tal postura hermenutica acaba por atribuir ao princpio um grau de abstrao to
completo que torna impossvel qualquer aplicao.
Para que se extraiam as consequncias jurdicas pertinentes, cumpre
retornar por um instante aos postulados filosficos que, a partir da construo
kantiana, nortearam o conceito de dignidade como valor intrnseco s pessoas
humanas. Considera-se, com efeito, que, se a humanidade das pessoas reside no
fato de serem elas racionais, dotadas de livre arbtrio e de capacidade para
interagir com os outros e com a natureza
40
sujeitos, por isso, do discurso e da
ao , ser desumano, isto , contrrio dignidade humana, tudo aquilo que
puder reduzir a pessoa (o sujeito de direitos) condio de objeto.
O substrato material da dignidade deste modo entendida pode ser
desdobrado em quatro postulados: i) o sujeito moral (tico) reconhece a
existncia dos outros como sujeitos iguais a ele; ii) merecedores do mesmo
respeito integridade psicofsica de que titular; iii) dotado de vontade livre,
de autodeterminao; iv) parte do grupo social, em relao ao qual tem a
garantia de no vir a ser marginalizado.
41

So corolrios desta elaborao os princpios jurdicos da igualdade, da
integridade fsica e moral psicofsica , da liberdade e da solidariedade. De
fato, quando se reconhece a existncia de outros iguais, da dimana o princpio da
igualdade; se os iguais merecem idntico respeito sua integridade psicofsica,
ser preciso construir o princpio que protege tal integridade; sendo a pessoa
essencialmente dotada de vontade livre, ser preciso garantir, juridicamente, esta
liberdade; enfim, fazendo a pessoa, necessariamente, parte do grupo social, disso
decorrer o princpio da solidariedade social.
Esta decomposio serve, ainda, para demonstrar que, embora possa haver
conflitos entre duas ou mais situaes jurdicas subjetivas cada uma delas
amparada por um desses princpios, logo, conflito entre princpios de igual
importncia hierrquica , o fiel da balana, a medida de ponderao, o objetivo
a ser alcanado, j est determinado, a priori, em favor do conceito da dignidade
humana. Somente os corolrios, ou subprincpios em relao ao maior deles,
podem ser relativizados, ponderados, estimados. A dignidade, do mesmo modo
como ocorre com a justia, vem tona no caso concreto, quando e se bem feita
aquela ponderao.

40
Marilena CHAUI. Convite filosofia, cit., p. 337.
41
No sentido do texto, ver Marilena CHAUI. Convite filosofia, cit., p. 338 e ss.
13

Embora de difcil demarcao, no que tange composio das dimenses
de cada um dos mencionados princpios para a construo do conceito jurdico da
dignidade humana (isto , de seu ncleo referencial), cabe indicar os novos
problemas que tais princpios atualmente ensejam e aos quais o ordenamento
deve particular ateno.

3.1. A igualdade

O fundamento jurdico da dignidade humana manifesta-se, em primeiro
lugar, no princpio da igualdade, isto , no direito de no receber qualquer
tratamento discriminatrio, no direito de ter direitos iguais aos de todos os
demais. Esta uma das formas de igualdade, a primeira porque a mais bsica, a
que normalmente se denomina igualdade formal, segundo a qual todos so
iguais perante a lei.
42

Logo se iria verificar, contudo, que essa espcie de igualdade,
exclusivamente formal, era insuficiente para se atingir o fim desejado, isto , no
privilegiar nem discriminar, uma vez que as pessoas no detm idnticas
condies sociais, econmicas ou psicolgicas. Adotou-se ento,
normativamente, uma outra forma de igualdade, a chamada igualdade
substancial, cuja medida prev a necessidade de se tratarem as pessoas, quando

42
A mxima que proclama a igualdade entre todos os homens uma das que possui mais alto
significado emotivo, percorrendo o pensamento poltico-filosfico ocidental, dos estoicos aos
cristos primitivos, renascendo, com novo vigor, durante a Reforma, assumindo com Rousseau
e os socialistas utpicos dignidade filosfica, para chegar a ser expressa sob forma jurdica nas
mencionadas declaraes de direitos em fins do sculo XVIII. O documento de Declarao de
Independncia norte-americana, assinado em 4 de julho de 1776, trazia, logo em seu incio, a
seguinte frase: Consideramos estas verdades como evidentes por si mesmas, que todos os
homens foram criados iguais, foram dotados pelo Criador de certos direitos inalienveis, que
entre estes esto a vida, a liberdade e a busca da felicidade; que, a fim de assegurar esses
direitos, instituem-se entre os homens e os governos, que derivam seus justos poderes do
consentimento dos governados; que, sempre que qualquer forma de governo se torne destrutiva
de tais fins, cabe ao povo o direito de alter-la ou aboli-la e instituir novo governo, baseando-o
em tais princpios e organizando-lhes os poderes pela forma que lhe parea mais conveniente
para realizar-lhe a segurana e a felicidade. A ideia de que os homens nascem livres e iguais e
tm o direito de repudiar um governo opressor ganhou o mundo. Ao mesmo tempo em que o
documento foi o Manifesto da Independncia dos Estados Unidos da Amrica, tambm se
consagrou como uma das maiores conclamaes da histria moderna para que os homens
lutassem contra a tirania onde quer que estivessem. Representou ainda o anncio do surgimento
de uma nova era democrtica que, gradualmente (por reforma ou por revoluo),
substituiu os regimes monrquicos e aristocrticos que at ento dominavam o cenrio poltico e
social no Ocidente. Mais diretamente, ela foi a fonte de inspirao para que os franceses se
insurgissem em 1789 contra a monarquia absolutista de Lus XVI, estimulando-os a que
redigissem um documento semelhante, aprovado pela Assembleia Nacional francesa em 4 de
agosto de 1789. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, como ficou conhecida,
promulgada em 26 de agosto de 1789, como consequncia da vitria burguesa na Revoluo
Francesa, estabelece em seu art. 1
o
: Os homens nascem e permanecem livres e iguais em
direitos. As distines sociais somente podem fundar-se na utilidade comum.
14

desiguais, em conformidade com a sua desigualdade; esta passou a ser a
formulao mais avanada da igualdade de direitos.
43
No entanto, e
evidentemente, no se pde prescindir da igualdade formal, qual se acrescentou
esta outra, dita substancial.
44

Se, num primeiro momento, logo aps a instaurao dos Estados de
Direito na Europa Ocidental, a igualdade substancial gerou significativas
alteraes legislativas que, tomadas em conjunto, viriam a formar a estrutura
normativa dos chamados Welfare States , hoje, a questo mais debatida coloca-
se em outros termos, isto , na reivindicao de um direito diferena.
45
Esta

43
Ver, a propsito, Luiz Edson FACHIN. Teoria crtica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar,
2000, p. 283. No direito brasileiro, obrigatria a referncia ao conhecido passo de Rui
BARBOSA em sua Orao aos moos: A regra da igualdade no consiste seno em quinhoar
desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social,
proporcionada desigualdade natural, que se acha a verdadeira lei da igualdade. (...) Tratar
com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e no
igualdade real. Para uma nova interpretao da obra de Rui Barbosa no que toca ao direito
civil, ver Gustavo TEPEDINO. Rui Barbosa e o direito civil. In: Margarida Maria Lacombe
CAMARGO (org.). A atualidade de Rui Barbosa. Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 2001, p.
23-42, onde se pode encontrar, alm do trecho citado, diversos outros excertos que permitiram
ao autor concluir nos seguintes termos: Desprovido dos preconceitos histricos e dogmticos
que tantas vezes refreiam os romanistas, pde Rui Barbosa propor teses que, fiis embora ao
iderio liberal que cultuou por toda a vida, se mostram extremamente avanadas para o seu
tempo, suscitando a superao da dicotomia entre o direito pblico e o direito privado, e a
supremacia da dignidade da pessoa humana nas relaes de Direito Civil, imperativos da ordem
jurdica contempornea (p. 42).
44
Pietro PERLINGIERI. Perfis do direito civil, cit., p. 44-45.
45
Nesta perspectiva, ver Erhard DENNINGER. La reforma constitucional en Alemania: entre
tica y seguridad jurdica. In: Antonio Enrique PREZ-LUO (Coord.). Derechos humanos y
constitucionalismo ante el tercer milenio. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 309: El nuevo
ciudadano, por as decirlo, no se contenta con ser considerado igual a todos, dotado de los
mismos derechos. Ms bien, reclama el reconocimiento de su diversidad respecto de los otros.
O geneticista francs Jacques TESTART. A fertilizao artificial. So Paulo: tica, 1996, p. 87,
narra um caso paradigmtico: (...) a normalidade no provm de nenhuma definio racional,
mas de uma certa relao entre o indivduo julgado e o grupo que se autoriza a julgar. Georges
CANGUILHEM escreve em Le normal et le pathologique: O ser vivo e o meio no so normais
se pegos separadamente, mas sua relao que os torna normais um em relao ao outro. Em
um programa de televiso sobre os surdos-mudos (La marche du sicle, setembro de 1992),
pudemos ver concretamente algumas dessas pessoas, que considervamos deficientes,
reivindicar um direito diferena (...). O reino dos surdos-mudos evidentemente de uma
grande riqueza, e no um mundo de sofrimento. Em relao surdez como identidade
cultural, chocou a opinio pblica mundial a notcia, divulgada em abril de 2002, acerca da
opo feita por um casal homossexual, Sandra Duchesneau e Candy McCullough, surdas de
nascimento, de gerar uma criana portadora da mesma condio. Em vo procuraram um banco
de smen que satisfizesse essa sua aspirao; depois que o pedido foi rejeitado por todos os
estabelecimentos do gnero, acabaram usando o smen de um amigo em cuja famlia a surdez se
manifestava j h cinco geraes. Ao justificarem a sua escolha, afirmaram considerar que a
surdez no representa uma deficincia. No obstante, a tutela de identidade cultural que
represente, na ordem cultural vigente, relevante perda em relao integridade psicofsica no
pode abranger terceiros, especialmente quando se trata de crianas e adolescentes, os quais
merecem concreta proteo por parte da ordem jurdica, principalmente quando a ameaa vem
de quem os deve proteger.
15

ideia parte do princpio de que, em lugar de se reivindicar uma identidade
humana comum, preciso que sejam contempladas, desde sempre, as diferenas
existentes entre as pessoas, evidncia emprica facilmente comprovada: os
homens no so iguais entre si, e para confirmar esta assertiva basta pensarmos
em dicotomias facilmente visualizveis, como cultos e analfabetos, sadios e
deficientes, heterossexuais e homossexuais.
46
A humanidade diversificada,
multicultural, e parece mais til procurar compreender e regular os conflitos
inerentes a essa diversidade de culturas e formas de pensar do que buscar uma
falsa, porque inexistente, identidade.
47
Da ter sido sugerida a substituio do
termo identidade por outro, que oferece maior sentido de alteridade: o
reconhecimento do outro, como um ser igual a ns. Enquanto na identidade
existiria simplesmente a ideia do mesmo, o reconhecimento permite a dialtica
do mesmo com o outro.
48

O princpio da igualdade, visto sob este ngulo, dos que mais se presta a
ensejar hard cases casos cuja soluo, justamente porque no h uma nica e
correta soluo, nem sempre satisfaz o sentimento pessoal de justia do
intrprete. Os hard cases configuram um dos aspectos mais interessantes da
aplicao do direito atual. A necessidade metodolgica de aplicar os princpios
constitucionais a todas as relaes jurdicas, inclusive as intersubjetivas de
natureza privada, fez com que se multiplicassem as ocasies de coliso de
princpios. So tais os casos que, por influncia do direito norte-americano,
passam a formar a categoria dos chamados casos difceis.
49

Hiptese emblemtica do que se afirma ocorreu num caso decidido pela
Suprema Corte dos Estados Unidos, relativo a competies desportivas e
envolvendo a Associao Profissional de Golfe norte-americana (PGA). Em
determinados circuitos da PGA, que rene a elite do esporte, exige-se que os
competidores percorram a p as distncias entre os buracos. Um atleta, portador
de rara sndrome numa das pernas, reivindicou o direito de fazer o percurso
acomodado num carrinho eltrico, pois, com o passar do tempo, as longas e
extenuantes caminhadas passaram a provocar-lhe forte dores. Majoritariamente, a

46
Para uma viso sobre o direito diferena em razo da opo sexual da pessoa, ver
Maria Celina BODIN DE MORAES. A unio entre pessoas do mesmo sexo: uma anlise sob a
perspectiva civil-constitucional, cit., p. 89-112.
47
Sylviane AGACINSKI. Poltica dos sexos, cit., p. 162 e ss.
48
Esta tese sustentada por Paul RICOEUR. A crtica e a convico: conversas com F. Azouvi e
M. De Launay. Lisboa: Edies 70, p. 88-91.
49
Ver, por todos, Ronald DWORKIN. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes,
2000 [1985]. Sobre o tema, ver, tambm, Robert ALEXY. Teoria dos direitos fundamentais.
Trad. V. Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008 [1986, 5. ed. de 2006] e Manuel
ATIENZA. Para una razonable definicin de razonable. Doxa, n. 4. Rio de janeiro, 1987, p. 194.
Segundo Atienza, en principio podra entenderse que un caso es difcil si, aplicando criterios de
racionalidad estricta, resultara que: a) el caso no tiene solucin; b) tiene una solucin que
resultara inaceptable; c) tiene ms de una solucin (incompatibles entre si).
16

Suprema Corte concordou que a obrigatoriedade de percorrer a p tais distncias
nem era fundamental natureza do jogo, nem gerava uma unfair
advantaged, enquanto a tese vencida entendeu ser da prpria natureza dos
esportes competitivos a comparao entre habilidades desigualmente
distribudas, no cabendo ao Tribunal interferir na determinao do que seria
fundamental ou no naquele mbito desportivo.
50

A forma de violao por excelncia do direito igualdade, ensejadora de
danos morais, traduz-se na prtica de tratamentos discriminatrios, isto , em
proceder a diferenciaes sem fundamentao jurdica (ratio), sejam elas
baseadas em sexo, raa, credo, orientao sexual, nacionalidade, classe social,
idade, doena, entre outras. Do ponto de vista terico, pois, os grandes
questionamentos passaram a ter por objeto a validade das polticas de ao
afirmativa;
51
a legitimidade de especial proteo (ou favorecimento) dada a
grupos, minoritrios
52
ou no;
53
o respeito cultura das minorias
54
etc.

50
PGA Tour, Inc. v. Martin, decidido em 29 de maro de 2001. A maioria esteve composta
pelos juzes Stevens, Rehnquist, OConnor, Kennedy, Souter, Ginsburg e Breyer, e a minoria
por Scalia e Thomas. Esta deciso foi considerada uma importante vitria para a comunidade,
composta pelos portadores das mais diversas deficincias fsicas.
51
Sobre o tema ver Mara Vittoria BALLESTRERO. Acciones positivas. Punto y aparte. Doxa, n.
19. Rio de Janeiro, p. 92-109; Michel ROSENFELD. Affirmative Action and Justice: A
Philosophical and Constitucional Inquiry. New Haven and London: Yale University Press,
1991; Joaquim BARBOSA. Ao afirmativa e princpio constitucional da igualdade. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001.
52
Frise-se que este combate discriminao pode ser implementado com o intuito de minorar
outras diferenas histricas, como na recente polmica acerca do sistema de adoo de cotas
na seleo dos alunos para a Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e para a
Universidade Estadual do Norte Fluminense (UENF). Originalmente as Leis Estaduais n. 3524,
de 28 dez. 2000, e n. 3708, de 9 nov. 2001, reservavam 50% das vagas daquelas instituies a
alunos provenientes do ensino pblico, e 40% das vagas populao negra e parda,
respectivamente. A Lei Estadual n. 4151, de 4 set. 2003, modificou o controverso regime e
unificou o sistema de reserva de vagas, num total de 45% das vagas da UERJ e da UENF para
alunos carentes, distribudas entre 20% para alunos oriundos da rede pblica, 20% para
afrodescendentes e 5% para deficientes fsicos.
53
Certamente, afirma Mara Vittoria BALLESTRERO. Acciones positivas. Punto y aparte, cit., p.
92, o caso das mulheres singular, se o comparamos com os membros de qualquer minoria,
lingustica religiosa ou racial. As mulheres so a maioria da populao em muitos pases;
ademais, no constituem um grupo j que a sua presena est disseminada tanto no grupo
dominante como nos grupos minoritrios. Une entre si as mulheres uma comunidade de gnero
qual lcito atribuir significados e implicaes diversas. Durante muitos sculos, a
comunidade de gnero foi, por si s, causa de excluso social e poltica; a chegada do direito
igual, sem distino de sexo, suprimiu a correlao entre gnero e excluso, mas no eliminou o
prolongamento dos efeitos da excluso. Hoje, na medida em que existe o princpio da igualdade,
o que confere comunidade de gnero um valor de grupo o fato de que, com respeito a
determinadas situaes emprego, postos de responsabilidade, cargos eletivos , as mulheres
aparecem como um grupo em posio desvantajosa enquanto sistematicamente infra
representado. Um exemplo que se tornou famoso foi o julgamento pela Corte de Justia da
Comunidade Europeia, em Luxemburgo, do chamado caso Kalanke, que versou sobre a
igualdade entre homens e mulheres e a discriminao positiva concedida s mulheres: Caso
C-450/93, Kalanke v. Freie Hansestadt Bremen. Igualdade homens/mulheres Promoo.
17

O vnculo de participao numa sociedade pautada pelo pluralismo
compreende, cada vez mais, o respeito aos direitos dos membros das diversas
culturas minoritrias este, o nico meio de proteger a pessoa humana em suas
relaes concretas, e no mais o cidado, conceito abstrato, historicamente

Deciso de 17 out. 1995 [Referncia: Diretiva 76/207/CEE do Conselho JO L 39 de 14 fev.
1976]. A sentena Kalanke submeteu a ao afirmativa em favor das mulheres a um
significativo ataque. Trata-se do caso de um jardineiro alemo, Eckhardt Kalanke, que aspirava
ao posto de jardineiro-chefe da Cidade-Estado de Bremen, na Alemanha, mas que se viu
preterido por uma mulher, a Sra. Gleismann, no porque tivesse esta melhores aptides, mas
porque uma lei local, de novembro de 1990, estabelecia que os postos de trabalho de funes
pblicas deviam ser repartidos quantitativamente, em 50%, entre homens e mulheres. O
Tribunal de Justia Europeu de Luxemburgo declarou tal disposio contrria legislao
comunitria, em particular Diretiva 76/207/CEE, relativa ao princpio de igualdade de
tratamento entre homens e mulheres no mbito da comunidade. Esta polmica sentena
provocou uma certa preocupao e se chegou a pensar que se poderia proibir, em nvel europeu,
a ao afirmativa. Finalmente, em decorrncia da presso do Parlamento Europeu e de muitas
organizaes feministas de toda Europa, conseguiu-se introduzir, no Tratado de Amsterd, um
dispositivo que tornou possvel a manuteno da ao afirmativa (ou positiva). No aludido
artigo do Tratado menciona-se apenas o sexo infra representado; assim, chegar o dia em que
os homens que estejam infra representados em determinadas profisses reclamaro atravs da
mesma ao afirmativa.
54
Um dos mais emblemticos casos acerca do respeito a uma cultura minoritria foi julgado no
incio dos anos 70 pela Suprema Corte norte-americana. Trata-se do caso Wisconsin v. Yoder,
(406 U.S. 208 1972), no qual se discutiu o direito de membros da comunidade religiosa Amish a
no mais frequentar uma escola estadual, como determinava a lei do Estado do Wisconsin. A
Corte, de fato, reconheceu um direito de iseno ao cumprimento da obrigatoriedade da lei em
favor dos jovens da comunidade, entrevendo na instruo escolar obrigatria at os 16 anos um
possvel atentado sua liberdade religiosa fundamental. A opinio da maioria foi sustentada
pelo Chief Justice Burger, nos seguintes termos: The Amish have a legitimate reason for
removing their children from school prior to their attending high school. The qualities
emphasized higher education (self-distinction, competitiveness, scientific accomplishment, etc.)
are contrary to Amish values. Additionally, attendance in high school hinders the Amish
community by depriving them of the labor of their children and limiting their ability to instill
appropriate values in their adolescents. A state's interest in universal education must be
balanced against the legitimate claims of special groups of people. The State cites two interests
in compulsory education: to create a citizenry to participate in our political system and to
prepare self-supportive people. The Court agrees with the Amish that an additional one or two
years of education will not significantly affect either of these interests. Pela minoria,
argumentou o Justice Douglas que as razes e os interesses dos pais poderiam ser diferentes dos
interesses dos filhos e que a deciso da Corte, na realidade, se baseava na errnea identificao
desses dois ncleos de interesses. Afirmou o ministro na ocasio: In the present case, the State
is not concerned with the maintenance of an educational system as an end in itself, it is rather
attempting to nurture and develop the human potential of its children, whether Amish or non-
Amish: to expand their knowledge, broaden their sensibilities, kindle their imagination, foster a
spirit of free inquiry, and increase their human understanding and tolerance. It is possible that
most Amish children will wish to continue living the rural life of their parents, in which case
their training at home will adequately equip them for their future role. Others, however, may
wish to become nuclear physicists, ballet dancers, computer programmers, or historians, and
for these occupations, formal training will be necessary. There is evidence in the record that
many children desert the Amish faith when they come of age. A State has a legitimate interest
not only in seeking to develop the latent talents of its children but also in seeking to prepare
them for the life style that they may later choose, or at least to provide them with an option
other than the life they have led in the past.
18

ligado ao exerccio dos direitos polticos. Neste particular, os estados da Europa,
tambm por fora dos resqucios colonialistas, deparam-se com os dilemas postos
pelas atuais e complexas dimenses conferidas ao direito igualdade.
55

A presena, num mesmo territrio, de uma pluralidade de culturas, como
ocorre tanto na Europa como nos Estados Unidos situao a que tambm ns
estamos acostumados , se tem constitudo, de fato, nos nossos dias, como um
grande desafio regulamentao tica e jurdica, na medida em que evidencia
diferenas, seja no plano das concepes de vida (concepes culturais,
filosficas, religiosas), seja no plano dos comportamentos (usos, costumes,
tradies), que pem em cheque a suficincia do princpio da igualdade, tanto
formal como substancial.
Considera-se, modernamente, que ao princpio da igualdade deve ser
integrado o princpio da diversidade, ou seja, o respeito especificidade de cada
cultura. A identidade da cultura de origem um valor que se deve reconhecer,
encontrando-se o respeito identidade e diferena cultural na base do prprio
princpio da igualdade, que justamente o funda e sustenta. O paradoxo aparente.
Cabe distinguir igualdade como estado de fato e igualdade como regra ou
princpio. A diferena o contrrio da igualdade como estado de fato (se duas
coisas so diferentes porque no so iguais); todavia, quanto igualdade como
princpio, seu oposto no a diferena mas a desigualdade.
Os problemas surgem, porm, no momento em que se tenta responder
questo sobre quem igual e quem diferente. Os critrios na base dos quais se
agrupam os indivduos iguais e os diferentes variam conforme os tempos, os
lugares, as ideologias, as concepes ticas, religiosas, filosficas. Os indivduos
so, entre si, tanto iguais quanto diferentes, e podem mesmo ser considerados
todos iguais pessoas e todos diferentes altos, baixos, gordos, magros,

55
A esse respeito, um dos casos mais conhecidos o da proibio do uso do chador por
adolescentes de origem islmica em algumas escolas pblicas francesas. Tal pea, descrita no
Aurlio como veste feminina, geralmente negra, que envolve todo o corpo, at os tornozelos, e
encobre a cabea e grande parte do rosto, usada no Ir e noutros pases muulmanos, atentaria
contra a tradio republicana da escola laica. Para um enfoque desta polmica, ver Amy
GUTMANN. Challenges of Multiculturalism in Democratic Education. Disponvel em:
<http://www.ed.uiuc.edu/eps/pes-Yearbook/95_docs/gutmann.html>. Acesso em: 5 jan. 2006.
Sobre a questo, manifestou-se ainda Jrgen HABERMAS. Entrevista. In: Barbara FREITAG e
Srgio Paulo ROUANET. Dilogo cientfico. Tbingen: Instituto de Colaboracin Cientfica, v. 5,
ns. 1-2, 1996, p. 161-188. Rouanet indaga: Podemos separar la cultura poltica de la cultura
en general? Como Vd. sabe, en Francia las nias de religin islmica no pueden entrar en la
escuela con su velo. Ao que Habermas responde: Y por qu no? Las nias catlicas tambin
usan la cruz. Rouanet explica: Los franceses dicen que eso transgrede la tradicin laica de
la escuela republicana e Habermas finaliza: En ese caso deberan ser retirados todos los
smbolos religiosos. Aps grande controvrsia sobre o assunto na Frana, a questo foi
resolvida por meio da promulgao da Lei n. 2004-228, de 15 mar. 2004, ... encadrant, en
application du principe de lacit, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance
religieuse dans les coles, collges et lyces publics, que basicamente proibiu a ostentao de
smbolos religiosos nos estabelecimentos de ensino pblicos.
19

cultos, analfabetos, mulheres, homens etc. A regra valorativa que
aprioristicamente os igualar ou os distinguir ser sempre uma regra de
preconceito.
Tal pr-conceito gera duas concepes polticas opostas na poltica de
imigrao: de um lado, a concepo de assimilao, segundo a qual quem
emigra para um pas deve pouco a pouco identificar-se com os seus habitantes,
aceitar as suas regras, a sua cultura, e, concomitantemente, perder a prpria
identidade cultural mediante a gradual aquisio dos direitos de cidadania;
56
de
outro lado, a concepo chamada de separatista, com uma forte exigncia de
respeito diferena, que deve proporcionar ao indivduo de um grupo tnico
diverso do majoritrio a conservao mais ampla possvel daquilo que o torna
diverso, isto , os prprios costumes, a prpria lngua, a prpria concepo tica,
at mesmo, em posio extremada, as suas escolas, os seus hospitais, a
manuteno das suas regras jurdicas.
57

Neste cenrio de grandes dificuldades, prprio das atuais sociedades
multitnicas e multiculturais, merece ser lembrado o imperativo intercultural

56
Esta , historicamente, a concepo em vigor no Brasil. Acerca da relao entre os problemas
existentes nas sociedades multiculturais e a sociedade brasileira, vale a pena conferir a
supracitada entrevista de Jrgen HABERMAS. Entrevista, cit., espec. p. 188.
57
Representante da segunda tendncia, o jurista alemo Erik JAYME, em conferncia intitulada
O direito internacional privado e a famlia no umbral do sculo XXI, proferida no Rio de
Janeiro, na PUC, em 15 mar. 2002, e publicada na Revista Direito, Estado e Sociedade,
Departamento de Direito da PUC-Rio, n. 20. Rio de Janeiro, jan.-jul. 2002, destacou: A contra
tendncia em resposta s necessidades de uma integrao sempre mais intensa na Europa
concerne proteo da identidade cultural atravs justamente do direito internacional privado.
Na prtica quotidiana observamos uma crescente importncia das regras de direito de famlia de
origem religiosa. H quatro possibilidades de um juiz poder ter em conta tais leis religiosas: 1) o
direito internacional privado indica aplicvel a lei de um Estado que, em seu direito de famlia,
observa as leis de comunidades religiosas, como, por exemplo, o direito islmico; 2) no mbito
do direito substancial, as clusulas gerais, como a observncia do bem-estar da criana, abrem o
caminho para o direito religioso, se este direito religioso corresponde identidade cultural da
criana; 3) a ordem pblica pode ser concretizada por normas religiosas, se estas fazem parte do
exerccio de liberdade religiosa como direito humano; e 4) finalmente, podemos mencionar a
recepo dos institutos jurdicos religiosos no direito civil substancial. Dai surgem conflitos
novos. Vou dar alguns exemplos da prtica jurdica alem. A Relao de Karlsruhe ocupou-se
de um pedido de um casal para adotar uma criana marroquina. Os pais adotivos, que viviam na
Alemanha, eram ao tempo do casamento ambos marroquinos, mas o cnjuge varo tinha obtido
a nacionalidade alem. A lei aplicvel a esta adoo era o direito marroquino, que probe a
adoo, seguindo as regras do Alcoro. Os juzes alemes normalmente, se a famlia vive na
Alemanha, excluem o direito marroquino, pronunciando a adoo para proteger o bem-estar
da criana, baseando esta deciso na ordem pblica alem. A Relao de Karlsruhe, ao
contrrio, teve em conta, no mbito da ordem pblica, a identidade cultural da criana,
sugerindo ao juiz de primeira instncia, como soluo, a admissibilidade da kafala instituto
jurdico do direito islmico equivalente a uma colhimento familiar com efeitos menores do que
uma adoo plena do direito alemo. O Tribunal citou, nesta deciso, a Conveno da ONU
sobre os Direitos da Criana de 1989. Neste caso, a ordem pblica revela um double coding:
os direitos humanos configurados como valores universais e internacionais concretizam a ordem
pblica nacional. No centro esto a criana e a sua identidade cultural (grifou-se).
20

tantas vezes invocado por Boaventura de Sousa Santos a respeito das tenses de
nosso tempo: as pessoas e os grupos sociais tm o direito a ser iguais quando a
diferena os inferioriza, e o direito a ser diferentes quando a igualdade os
descaracteriza.
58

O abandono da perspectiva individualista, nos termos em que era
garantida pelo Cdigo Civil, e a sua substituio pela tutela da dignidade da
pessoa, prevista na Constituio, produziram, como se viu, uma significativa
transformao no mago da prpria lgica do direito civil e que se faz notar
em todos os recantos do sistema. Com efeito, o legislador codicista estava
voltado para garantir a igualdade de todos perante a lei igualdade esta que,
embora no ultrapassasse o carter formal, representou, poca, significativo
avano social. Tal posio, no entanto, era incompatvel com o reconhecimento
de quaisquer aspectos, singulares ou especficos, relativos aos destinatrios das
normas.
Por seu turno, o legislador constituinte, apoiado nos princpios da
dignidade humana e da solidariedade social, teve a pretenso de enfrentar as
desigualdades concretas do contexto da sociedade brasileira contempornea, ao
propugnar, como objetivo fundamental da Repblica art. 3, III , a
erradicao da pobreza e da marginalizao social, impondo o atingimento da
igualdade substancial e da justia social. A clusula geral de proteo pessoa
humana, porm, faz com que se deva avanar um pouco mais na tutela
privilegiada que contm: torna necessrio, pois, interpretar e aplicar o direito a
partir do respeito pela diferena, que deve sobressair, garantindo a coexistncia
pacfica dos mais variados projetos de vida.

3.2. A integridade psicofsica

No princpio de proteo integridade psicofsica da pessoa humana esto
contemplados, tradicionalmente, apenas o direito de no ser torturado e o de ser
titular de certas garantias penais, como o tratamento do preso nas detenes e nos
interrogatrios, a proibio de penas cruis etc. Na esfera cvel, no entanto, a
integridade psicofsica vem servindo para garantir numerosos direitos da
personalidade (vida, nome, imagem, honra, privacidade, corpo, identidade
pessoal), instituindo, hoje, o que se poderia entender como um amplssimo
direito sade, compreendida como completo bem-estar psicofsico e social.
59

No princpio est contido ainda, e principalmente, o direito existncia digna,

58
Boaventura de Souza SANTOS. As tenses da modernidade. Texto apresentado no Frum
Social Mundial. Porto Alegre, 2001. DHNet Direitos Humanos na Internet. Disponvel em:
<http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/boaventura/boaventura4.html>. Acesso em: 5 jan.
2006.
59
Conforme a definio da OMS - Organizao Mundial de Sade.
21

tendo sido previsto pelo texto constitucional, para tanto, um salrio mnimo
capaz de atender s necessidades vitais bsicas do trabalhador e de sua famlia
(art. 7, IV, da Constituio Federal).
Atualmente, as maiores perplexidades em torno do tema dizem respeito ao
extraordinrio desenvolvimento da biotecnologia e s suas consequncias sobre a
esfera psicofsica do ser humano. Assim, por exemplo, no mbito do que comea
a se configurar como um novo ramo, o do biodireito,
60
ainda sem
regulamentao jurdica adequada, encontram-se problemas decorrentes da
reproduo assistida
61
como a procriao post-mortem
62
e o congelamento de
embries
63
, da privacidade dos dados genticos,
64
da experimentao em seres

60
Judith MARTINS-COSTA define biodireito como o termo que indica a disciplina, ainda
nascente, que visa determinar os limites de licitude do progresso cientfico, notadamente da
biomedicina, no do ponto de vista das exigncias mximas da fundao e da aplicao dos
valores morais na prxis biomdica isto , a busca do que se deve fazer para atuar o bem
mas do ponto de vista da exigncia tica mnima de estabelecer normas para a convivncia
social (Biotica e dignidade da pessoa humana: rumo construo de um biodireito. RTDC -
Revista Trimestral de Direito Civil, v. 3. Rio de Janeiro, 2000, p. 64).
61
Sobre reproduo assistida, ver o pioneiro estudo de Helosa Helena BARBOZA. A filiao em
face da inseminao artificial e da fertilizao in vitro. Rio de Janeiro: Renovar, 1993; e ainda,
em meio farta bibliografia hoje existente sobre o assunto, Jacqueline COSTA-LASCOUX.
Procriao e biotica. In: Georges DUBY e Michelle PERROT. Histria das mulheres no
ocidente, v. 5. Porto: Afrontamento, 1991, p. 639 e ss. Para um aprofundado exame das
questes de responsabilizao civil, ver Bruno LEWICKI. O homem construtvel:
responsabilidade e reproduo assistida. In: Helosa Helena BARBOZA e Vicente de Paulo
BARRETTO (orgs.). Temas de biodireito e biotica. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 99-154.
62
Sobre a procriao post-mortem e, em especial, acerca do clebre leading case Parpalaix,
ocorrido na Frana em 1981, ver Gail KATZ. Parpalaix c. CECOS: Protecting Intent in
Reproductive Technologie. Harvard Jornal of Law & Technologie, v. 11, n. 3. Boston, 1998; o
estudo substancioso de Christopher SCHARMAN. Not Without My Father: The Legal Status of
the Posthumously Conceived Child. Vanderbilt Law Review, v. 55, n. 3. Nashville, 2002, p.
1001-1054; e DOLGIN, J. Defining the Family: Law, Technology, and Reproduction in an
Uneasy Age. New York: New York University, 1997, p. 203-206. No Brasil, cf. Eduardo de
Oliveira LEITE. Procriaes artificiais e o direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p.
232-237. Depois do caso Parpalaix, os CECOS (Centros de Estudos e Conservao do vulo e
Esperma Humanos) decidiram inserir em todos os contratos, estipulados com os casais que os
procuram para depsito e congelamento de esperma ou de embries j formados, uma clusula
segundo a qual a restituio ao casal, qualquer que seja o objetivo do pedido, somente pode
ocorrer na presena e com o renovado consenso de ambos; a morte do homem, portanto,
acarreta a consequncia, de fato, de a impedir (ver, a propsito, TGI Toulouse, 26.03.1991, in
JCP, 1991, II, n. 21.807, com relao ao esperma; TGI Rennes, 30.06.1993, in JCP, II, n.
22.250, com relao aos embries).
63
Neste tema, o caso mais conhecido ocorreu nos Estados Unidos e foi julgado, em junho de
1992, pela Suprema Corte do Estado do Tennessee: Davis v. Davis (842 S.W.2d 588, 597).
Tratava-se de sete embries congelados e de seu futuro, j que os Davis, aps seu divrcio,
discordavam acerca do destino a lhes ser dado. Enquanto Mary Davis queria engravidar, Junior
Davis gostaria que eles permanecessem no estado congelado em que se encontravam. A Corte
assim decidiu: In summary, we hold that disputes involving the Disposition of pre-embryos
produced by in vitro fertilization should be resolved, first, by looking to the preferences of the
progenitors. If their wishes cannot be ascertained, or if there is dispute, then their prior
agreement concerning Disposition should be carried out. If no prior agreement exists, then the
22

humanos,
65
dos atos de disposio sobre o prprio corpo,
66
dos transplantes,
67
da
mudana de sexo,
68
acontecimentos plenamente factveis desde a aquisio, cada

relative interests of the parties in using or not using the pre-embryos must be weighed.
Ordinarily, the party wishing to avoid procreation should prevail, assuming that the other party
has a reasonable possibility of achieving parenthood by means other than use of the pre-
embryos in question. If no other reasonable alternatives exist, then the argument in favor of
using the pre-embryos to achieve pregnancy should be considered. However, if the party
seeking control of the pre-embryos intends merely to donate them to another couple, the
objecting party obviously has the greater interest and should prevail. Para outros detalhes, ver
Medical and Public Health Law Site. First Embryo Disposition Case - Davis v. Davis, 842
S.W.2d 588, 597 (Tenn. 1992). Disponvel em:
<http://biotech.law.lsu.edu/cases/cloning/davis_v_davis.htm>. Acesso em: 5 jan. 2006.
64
A privacidade dos dados genticos suscita diversos questionamentos; entre os mais citados,
encontra-se a sua eventual utilizao indiscriminada por companhias de seguro e empregadores
inescrupulosos. A este propsito, ver Alexander Morgan CAPRON. Genetics and Insurance:
Accessing and Using Private Information. In: Ellen Frankel PAUL, Fred MILLER, Jr., e Jeffrey
PAUL, (Coords.). The Right to Privacy. Cambridge: Cambridge University Press, 2000, p. 235-
275. Entre ns, ver o excelente estudo de Bruno LEWICKI. A privacidade da pessoa humana no
ambiente de trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
65
Ver a anlise de Bernard EDELMAN. Exprimentation sur lhomme: une loi sacrificielle. In:
La personne en danger. Paris: PUF, 1999, p. 323-340. No Brasil a resoluo 196, de 1996, do
Conselho Nacional de Sade, que estabelece as normas de pesquisa envolvendo seres
humanos. Em seu item V - Riscos e Benefcios, prev-se: V.2. As pesquisas sem benefcio
direto ao indivduo devem prever condies de serem bem suportadas pelos sujeitos da
pesquisa, considerando sua situao fsica, psicolgica, social e educacional (grifou-se).
66
A esse respeito, a situao mais chocante daqueles que sofrem de apotemnofilia, doentes
vulgarmente conhecidos como amputados por escolha (amputees by choice ou wannabes),
pessoas que, embora no estejam fisicamente doentes, desejam ter (s vezes violentamente) um
de seus membros amputado. Esta condio tornou-se bem mais visvel a partir de sua
divulgao na Internet, e hoje h mais de uma centena de listas de discusso, uma delas
intitulada justamente amputees-by-choice, a qual se tem preocupado em oferecer, segundo se
diz, algum alvio aos portadores desta disfuno, os quais se sentem menos solitrios e menos
excepcionais. Sobre o tema, ver o interessantssimo artigo do jornalista Carl ELLIOT. A new way
to be mad. Disponvel em: <http://www.theatlantic.com/issues/2000/12/elliott.htm> e
<http://www.questia.com>. Acesso em: 5 jan. 2006. No Brasil, ver o pioneiro artigo de Carlos
Nelson KONDER. O consentimento no biodireito: os casos dos transexuais e dos wannabes.
RTDC - Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, Padma, v. 15, jul.-set. 2003, p. 41-
72.
67
Aqui, um dos problemas mais controvertidos refere-se aos transplantes e, em particular, ao
expediente de programar uma nova gravidez com a finalidade de obter o rgo a medula
ssea compatvel que pode vir a salvar o filho doente. Sobre o caso mais famoso, de Molly e
seu irmo Adam Nash, ver Gay FRANKENFIELD. The Nash Family: Breaking New Ground in
Medicine. Health News. WebMD. Disponvel em: <http://my.webmd.com/content/
article/28/1728_62007>. Acesso em: 5 jan. 2006. Ver, ainda, Jos Roque JUNGES. Biotica:
perspectivas e desafios. So Leopoldo: Unisinos, 1999, p. 205 e ss., e Carlos Maria Romeo
CASABONA. Aspectos jurdicos do aconselhamento gentico. In: _______. Biotecnologia,
Direito e Biotica: perspectivas em direito comparado. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 1-70.
68
Helosa Helena BARBOZA. Biotica x biodireito: insuficincia dos conceitos jurdicos. In:
Helosa Helena BARBOZA e Vicente de Paulo BARRETTO. (orgs.). Temas de biodireito e
biotica, cit., p. 21-26. Sobre os diversos aspectos da sndrome transexual, ver, entre outros,
Elimar SZANIAWSKI. Limites e possibilidades do direito de redesignao do estado sexual. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, e Ana Paula Ariston Barion PERES. Transexualismo: o
direito a uma nova identidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
23

vez mais veloz, das tecnologias necessrias. Tais problemas, tambm designados
como demandas relativas a direitos humanos de quarta gerao,
69
apresentam
alguns efeitos especialmente assustadores, decorrentes da possibilidade de
manipulao para clonagem, por exemplo do patrimnio gentico dos seres
humanos.
Uma das trs grandes revolues tecnolgicas do sculo XX, produtora de
mudanas profundas em nossa civilizao, tanto no que tange ao nosso universo
simblico quanto no que se refere ao espao social, o Projeto Genoma Humano
70

comea a revolucionar o conhecimento do homem acerca de si mesmo. Com
efeito, para alm da clonagem que, por enquanto, arrebanha muito mais
opositores do que defensores
71
, outras possibilidades, na esteira do
mapeamento de nossos genes, j se mostram polmicas e eticamente
controvertidas. Uma nica hiptese d a exata ideia dos problemas envolvidos:
com a medicina preventiva, j possvel antecipar, atravs de testes genticos,
algumas predisposies a certas doenas, como a fibrose cstica ou o cncer de
mama. A quem pertencem essas informaes? Poderia o empregador ou, qui,
uma companhia seguradora vir a exigir a sua apresentao? Em linha extremada,
poderia algum membro da famlia, agora doente porque no informado
tempestivamente acerca de sua potencialidade gentica, vir a ser indenizado?
A hiptese impressionantemente concreta: atualmente, na Inglaterra,
testes genticos podem ser vendidos em farmcias e a comisso de gentica
humana britnica iniciou um processo de consulta pblica para definir se os
testes devam ser objeto de controle oficial. H razes para tanto, alm das j
mencionadas: sempre que a molstia for decorrente de um nico gene, o
resultado do teste apresenta-se infalvel, como ocorre, por exemplo, com a
doena de Huntington, distrbio cerebral degenerativo, incurvel, que costuma
manifestar-se por volta dos 50 anos de idade. Suponha-se que o plano de sade, o
empregador ou mesmo os familiares que detm o mesmo gene tenham
livre acesso a essas informaes. A utilizao dos testes genticos enseja

69
Dentre os autores que se utilizam da referncia s geraes (rectius, dimenses) dos direitos
humanos, sugerida por Norberto Bobbio, ver Paulo BONAVIDES. Curso de direito
constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 516-526.
70
A magnitude deste projeto, conhecido por HGP (Human Genome Project), foi equiparada
descida do homem na lua (Projeto Apollo) e produo da bomba atmica (Projeto Manhattan).
71
Numerosos pases j proibiram a clonagem de seres humanos, inclusive o Brasil, inicialmente
atravs da Lei de Biossegurana (Lei n. 8.974/95), quando a Comisso Nacional Tcnica de
Biossegurana, em resposta indagao formulada pelo presidente Fernando Henrique Cardoso,
considerou que a proibio da clonagem humana estava contida no art. 8 daquela Lei, o qual
veda a manipulao gentica de clulas germinais humanas. Posteriormente, a Lei n.
11.105/2005 liberou, dentro de certos parmetros, a manipulao de clulas embrionrias
humanas, mas a proibio clonagem humana foi reiterada, sendo inclusive criminalizada pelo
seu art. 26. Nos Estados Unidos, em 31 de julho de 2001, o Congresso, por maioria, aprovou
texto que veta a clonagem humana.
24

questes ticas relevantssimas, ligadas exatamente necessidade de uma poltica
de privacidade que proteja adequadamente a pessoa humana. No por acaso, na
definio j consolidada de Stefano Rodot, o direito privacidade , justamente,
o direito de manter o controle sobre as prprias informaes e de determinar o
modo de construo da prpria esfera privada.
72

Da, diante da atual e potencial multiplicao de dilemas presentes na
prtica cotidiana da biomedicina, provm a necessidade de que sejam
estabelecidos determinados limites externos, limites que so, forosamente, tanto
de natureza tica quanto de natureza jurdica.
73
O termo biotica veio a ser
cunhado no incio da dcada de 70.
74
A matriz da preocupao que ele expressa,
contudo, pode ser encontrada na condenao, pela comunidade internacional, das
atrozes experincias nazistas realizadas em seres humanos reprovao
corporificada, em 1947, no chamado Cdigo de Nuremberg, que continha as
primeiras regras que poderiam ser chamadas de bioticas.
75
O Cdigo
estabeleceu como princpio primeiro ser absolutamente essencial que se obtenha
o consentimento do voluntrio ou doente, alm de exigir que a experincia
desenvolvida deva ser suscetvel de fornecer resultados importantes para o bem
da sociedade, devendo, ainda, ser concebida de modo a evitar todo tipo de
constrangimento fsico ou moral.
Em 1964, o Cdigo foi revisto pela organizao Mundial de Sade
OMS , dando origem Declarao de Helsinque, j vrias vezes atualizada, e
ainda em vigor. Quanto a este assunto, o princpio que nos interessa, j previsto
por esta declarao de 1964, dispe: Os interesses e o bem-estar do ser humano
devero prevalecer sobre o interesse exclusivo da sociedade ou da cincia.
76
Em
relao a outras categorias de direitos, vige a regra oposta, isto , a da
prevalncia dos direitos da coletividade sobre o interesse individual. O interesse

72
Stefano RODOT. Tecnologie e diritti, cit., p. 33.
73
A cincia, qualquer cincia, afirma Andr COMTE-SPONVILLE. Morrer Curado?, cit., p. 61,
no tem conscincia nem limites, alm dos limites que ela se impe como tarefa a transpor e
que transpe de fato, mais cedo ou mais tarde. Se deixarmos as cincias e as tcnicas pura
espontaneidade de seu desenvolvimento interno, uma nica coisa certa: ser feito todo o
possvel, segundo o conhecido princpio. Na Medicina, no entanto, sendo a pessoa humana o
prprio objeto de investigao, isto no pode ser aceitvel.
74
Criado por Van Resselaer POTTER. Bioethics: Bridge to The Future. Englewood Cliffs:
Prentice Hall, 1971.
75
A este respeito, aduz Michael GRODIN. Historical Origins of the Nuremberg Code. In: John
MICHALCZYK (coord.). Medicine, Ethics and the Third Reich: Historical and Contemporary
Issues. Kansas City: Sheed & Ward, 1994, p. 191-192.
76
Primacy of the human being. The interests and welfare of the human being shall prevail
over the sole interest of society or science. Na Declarao de Helsinque, estabelece o art. 5
o
:
Every biomedical research project involving human subjects should be preceded by careful
assessment of predictable risks in comparison with foreseeable benefits to the subject or to
others. Concern for the interests of the subject must always prevail over the interests of science
and society.
25

coletivo, pblico, em geral encontra-se, juridicamente, em nvel superior ao
interesse do indivduo. Assim, por exemplo, em caso de conflito entre o direito
informao (da sociedade) e o direito intimidade (individual), normalmente
prevalece o direito informao.
Na rea da biomedicina, no entanto, o interesse do indivduo que deve
prevalecer quando se trata de sua sade, fsica e psquica, ou de sua participao
em qualquer experincia cientfica. A regra expressa o conceito da no-
instrumentalizao do ser humano, significando que este jamais poder ser
considerado objeto de intervenes e experincias, mas ser sempre sujeito de
seu destino e de suas prprias escolhas. As nicas restries ao exerccio dos
direitos pelos indivduos referem-se segurana e sade pblicas, preveno
de crimes e proteo dos direitos e das liberdades dos demais. Nesta medida,
importante modificao nos princpios gerais do direito civil foi gerada a partir
da inflexo, apriorstica, em direo proteo humana. Os atos do registro civil,
como se sabe, so cogentes e indisponveis em razo de interesse pblico
subjacente. H pouco tempo, no entanto, comeou-se a reconhecer que o
interesse privado presente tambm digno de tutela.
Um primeiro caso d-se na situao vivenciada por pessoas transexuais.
Embora autorizadas a se submeterem cirurgia de modificao do sexo, admitida
em nosso ordenamento atravs de resoluo do Conselho Federal de Medicina,
77

ainda se encontram impossibilitadas de obter este reconhecimento no registro
civil, nem tanto no que toca mudana do prenome,
78
mas, principalmente, no
que se refere ao sexo que ali vem indicado.
79
Se no mais se pode considerar a
pessoa operada como pertencente ao sexo de origem (masculino ou feminino,
conforme o caso), tampouco pertence ao sexo adquirido, no possuindo, por
exemplo, os rgos femininos de reproduo, ou, antes, os cromossomos.
80
Sobre
o tema, j foi dito que a soluo que menos prejuzos traz pessoa humana a
que concebe o sexo no como um atributo instantaneamente adquirido na
concepo, segundo a viso biomdica, mas, a partir do reconhecimento da

77
Inicialmente pela Resoluo 1472/1997, atualmente pela Resoluo 1652/2002, ambas do
Conselho Federal de Medicina.
78
A lei brasileira prev que, se o prenome expuser a pessoa ao ridculo, pode ser alterado (Lei
dos Registros Pblicos, art.. 55). o caso de pessoa com aparncia completamente feminina
chamar-se, por exemplo, Joo.
79
Pela mesma dificuldade passa a jurisprudncia espanhola, a qual, embora permita a alterao
do prenome sob a considerao de que a manuteno de prenome masculino em pessoa com
aparncia feminina violaria o art. 10 da Constituio espanhola, porque contribuye a impedir
el libre desarrollo de su personalidad , no admite a equiparao com pessoa do sexo de
aparncia em determinados atos ou negcios jurdicos, especialmente, como evidente, o de
contrair matrimnio.
80
Em alguns casos, foi relatado que o juiz, dado o princpio de veracidade que rege o registro
civil, optou por determinar que no registro constasse, no lugar do sexo, a palavra transexual,
correspondente verdadeira condio fsica e psquica do interessado, com o que, porm, no se
resguardou a privacidade da pessoa.
26

imprescindibilidade da esfera psquica, como um aspecto que vai aos poucos,
basicamente at o incio da vida adulta, se formando.
81

Do mesmo modo, e por iguais motivos, o anonimato de doador de smen,
na inseminao artificial heterloga, configura outro exemplo que no compactua
com a ordem constitucional da prevalncia das situaes existenciais.
82

Argumenta-se que, se a providncia da proibio do anonimato for tomada, isto
significar o fim desse mtodo de reproduo. Talvez. No entanto, a viso dos
que sustentam o anonimato parece estar deformada pelo longo tempo em que o
direito civil cuidava unicamente de direitos subjetivos de matriz patrimonial. A
deturpao refere-se ideia de que conceber um filho seja um direito dos pais.
Para a garantia desse direito, pode-se fazer o que quer que seja necessrio,
inclusive conceber um filho que no poder ter acesso sua origem gentica,
aspecto que compe a essncia de sua identificao.
De outro lado, sob esta nova tica, no parece suficiente, no caso de
experimentao de novas drogas em seres humanos, garantir somente o
consentimento livre e informado da pessoa, ainda que isto signifique a prestao
de um servio de elevadssimo valor moral ao resto da humanidade. A
Conveno Europeia dos Direitos do Homem e da Biomedicina, de 1997, deu
mais um firme passo neste sentido. Admite a Conveno, no entanto, que se
realize experincia cientfica em ser humano, com o seu consentimento livre e
esclarecido, mesmo que esta interveno no traga necessariamente benefcios
diretos para a sua sade (art. 17). Nesta rea, a proteo da pessoa humana e da
sua dignidade que deve prevalecer quando se tratar da sua integridade fsica e
psquica, da sua participao em qualquer experimentao cientfica. Seria mais
do que desejvel, por conseguinte, que a Conveno assim como a Resoluo
do CFM que, entre ns, regula a matria j tivesse previsto a exigncia de a
experimentao se qualificar, sempre, como potencialmente benfica sade
daquele que a ela se submete.
Nos casos indicados, ser possvel verificar se necessria a utilizao de
um substrato ou outro para se alcanar a proteo que se deseja dignidade. No
que tange ao anonimato do doador de smen, h interesse de terceiros, das
geraes futuras,
83
que devem ser resguardados; portanto, apesar da atual

81
Stefano RODOT sustentou que a declarao do sexo que resulta do registro civil, a ser feita
quando do nascimento, uma descrio do papel social vinculado a um dado biolgico
presumidamente imutvel, enquanto a construo da identidade de gnero pode demandar mais
tempo (Prsentation gnrale des problmes lis au transsexualisme. Transsexualisme, Mdicine
et Droit XXIII Colloque de Droit Europen, Pays Bas, Vrije Universiteit, 1993, p. 20 e ss.).
82
Catherine LABRUSSE-RIOU. Responsabilit, droit des personnes et sciences de la vie. Droit et
Cultures, n. 1. Paris, 1996, p. 81.
83
J. C. MONIER. Personne humaine et responsabilit civile. Droit et Cultures, n. 31, 1. Paris,
1998, p. 66. Quanto responsabilidade para com as futuras geraes v. o texto fundante de
27

liberdade para tanto, entende-se que no cabe proporcionar sociedade esta
alternativa.
84
Menos problemtica, por outro lado, parece ser a hiptese do
transexualismo. No entanto, s a clusula geral de tutela da pessoa humana
poder autorizar que o interesse individual prevalea sobre o interesse pblico
contido no princpio da veracidade do registro. Considerado prevalecente o
interesse privado, o resultado ser nico: a indicao no registro dever ser
compatvel com a do sexo de aparncia da pessoa,
85
isto , o sexo de sua
escolha.
86
Aqui, a vontade individual ser novamente merecedora de
privilegiada tutela, a partir do momento em que se passou a considerar a noo
de sade como o bem-estar psicofsico e se entendeu ser a sndrome transexual
uma grave disfuno psicofsica, que pode atenuar-se exclusivamente atravs da
cirurgia de redesignao do sexo.
87

A necessidade urgente de regular os dilemas criados pelos avanos
cientficos, com todos os desdobramentos poltico-tico-sociais que suscitam,

Hans JONAS. El principio del responsabilidad: ensayo de una tica para la civilizacin
tecnolgica. Barcelona: Herder, 1995, passim.
84
No mesmo sentido, Pietro PERLINGIERI, para quem se deve dissentir das propostas que
preveem o anonimato do doador do smen. (...) No tutelar o anonimato, antes, atribuir
responsabilidades a quem doa, com o seu smen, a vida, personalizar a doao significa evitar a
especulao (Perfis do direito civil, cit., p. 176).
85
A jurisprudncia francesa j consolidou o entendimento de que, ao portador de sndrome
transexual em seguida a tratamento cirrgico com finalidade teraputica, se no mais detm
todas as caractersticas de seu sexo de origem e apresenta aparncia fsica que o aproxima do
outro sexo (ao qual corresponde seu comportamento social) estar justificada, pelo princpio
do respeito vida privada, a alterao no registro civil, de modo que seu estado civil indique
o sexo de sua aparncia, no representando obstculo a tanto o princpio da indisponibilidade do
estado das pessoas. A esse respeito, ver Code Civil, Paris: Dalloz, 1996, notas ao art. 99, p. 135-
136.
86
TJSP, 5
a
C.C., Ap. Cv. 1.651.574, Rel. Des. Boris Kauffmann, julg. em 22.03.2001.
Registro civil. Pedido de alterao do nome e do sexo formulado por transexual primrio
operado. Desatendimento pela sentena de primeiro grau ante a ausncia de erro no assento de
nascimento. Nome masculino que, em face da condio atual do autor, o expe a ridculo,
viabilizando a modificao para aquele pelo qual conhecido (Lei n. 6.015/73, art. 55, par.
nico, c/c art. 109). Alterao do sexo que encontra apoio no art. 5, X, da Constituio da
Repblica. Recurso provido para se acolher a pretenso. funo da jurisdio encontrar
solues satisfatrias para o usurio, desde que no prejudiquem o grupo em que vive,
assegurando a fruio dos direitos bsicos do cidado (grifou-se).
87
Entre os quatro pases europeus que no reconhecem legalmente a redesignao, a Inglaterra
violou, segundo deciso da Corte Europeia de Direitos Humanos, a privacidade da vida familiar
de dois transexuais operados. Em julgamento de julho de 2002, no caso Goodwin v. The United
Kingdom (Application n. 25680/94), a Corte considerou violados os artigos 8 (direito ao
respeito da vida privada) e 12 (direito de casar e fundar uma famlia) da Conveno Europeia
dos Direitos Humanos. Christine Goodwin, de 65 anos, reclamava no s das humilhaes
sofridas no seu ambiente de trabalho aps a cirurgia, mas tambm pelo fato de ter que continuar
a pagar contribuies para a previdncia social at os 65 anos, idade estabelecida para os
homens, e no aos 60, idade para as mulheres. Os 17 juzes decidiram por unanimidade no
haver indcios de que a mudana no status legal dos transexuais provocaria prejuzos ao
interesse pblico. No houve, porm, indenizao, porque se entendeu que a declarao de
violao constitua, em si mesma, satisfao bastante em relao ao dano moral sofrido.
28

encontrou um legislador sem o preparo necessrio para oferecer respostas claras,
simples e rpidas e nem poderia ser diferente. A elaborao de uma ordem
jurdica que regule fatos sociais novos implica a definio, a priori, de grandes
linhas, ou princpios, que sirvam de parmetro e referncia para a sua
normatizao.
88
Tais princpios, que devero nortear a elaborao da legislao
especfica do setor, so, obrigatoriamente, consequncia de um debate social
acerca das opes morais e ticas formuladas e aceitas pela cultura sobre a qual
eles viro a incidir sob a forma de normas jurdicas.
89

Se nenhum tratamento desumano ou degradante pode ser imposto, se
nenhuma experincia pode ser feita sobre a pessoa humana sem o seu expresso e
informado consentimento, se o seu interesse prevalece, sendo o interesse superior
a ser protegido, o que dizer acerca das escolhas do prprio indivduo? Trata-se
aqui de indagar qual o limite deste seu direito individual ao prprio corpo.
Podemos, luz do princpio maior da dignidade da pessoa humana, dispor como
bem entendermos, com autonomia e informao, acerca de ns mesmos, de
nossos corpos e mentes?
90
Qual a esfera atual da liberdade (individual) de
autodeterminao? Ser preciso examinar os delineamentos atuais do direito
liberdade antes de sugerir alguma direo.

3.3. A liberdade

Liberdade e autonomia privada foram, durante muito tempo, consideradas,
do ponto de vista do direito civil, conceitos sinnimos. Era muito simples, de
fato, traduzir uma pela outra quando se tratava da igualdade formal no mbito
das situaes patrimoniais; simples porque se dava ao indivduo, a todo e
qualquer indivduo, amplo poder de disposio, desde que, evidentemente, ele

88
Neste sentido, Vicente de Paulo BARRETTO: Neste quadro de incertezas morais e jurdicas,
torna-se necessrio procurar alguns critrios que expressem argumentos morais, mais do que
tentar a soluo dessas questes atravs da aplicao mecnica dos princpios da biotica ou
pura e simplesmente acatar os ditames contidos no Cdigo de tica Mdica (As relaes da
biotica com o biodireito. In: Helosa Helena BARBOZA e Vicente de Paulo BARRETTO (orgs.).
Temas de biodireito e biotica, cit., p. 63 e ss.).
89
Idem, ibidem.
90
A referncia obrigatria, a respeito dos limites ao do indivduo neste campo, ainda
devida elaborao de Immanuel KANT, desenvolvida na Fundamentao da metafsica dos
costumes [1785], na qual, em apertada sntese, o filsofo adota o seguinte raciocnio: a pessoa
no pode dispor de si mesma porque no uma coisa; nem tampouco pode ser propriedade de si
mesma, pois seria contraditrio: na medida em que pessoa, sujeito ao qual pode caber a
propriedade de coisas. Se fosse propriedade de si mesma, portanto, seria coisa, cuja posse
poderia reivindicar. Ora, pessoa, o que diferente de propriedade e portanto no uma coisa,
pois impossvel ser, ao mesmo tempo, coisa e pessoa, e fazer coincidir o proprietrio e a
propriedade. Baseado nisto, a pessoa no pode dispor de si mesma.
29

possusse bens bens para contratar, bens para testar, bens para adquirir, bens
para dividir.
91

Com efeito, ao protagonista do Cdigo Civil, sujeito de direitos e
proprietrio, cabia velar unicamente por seus familiares e por seus bens,
apresentando-se desvinculado do tecido social que o envolvia. Individualmente,
como cidado, ainda no havia conquistado a plenitude de seus direitos polticos
e sociais, carecendo, durante o sculo XIX e nas primeiras dcadas do sculo
XX, dos poderes legais que lhe iriam permitir atuar politicamente. O indivduo
burgus ento manifestava, e iria manifestar por longo tempo, profunda
debilidade no que tange ao seu poder na sociedade, mostrando-se estruturalmente
fraco para lutar pela defesa de seus direitos polticos.
Desse modo, aps a elaborao do conceito de patrimnio,
92
bastou
regulamentar os direitos subjetivos relativamente aos bens materiais
concepo que, efetivamente, prevaleceu desde o incio da era das codificaes.
A liberdade, sob tal prisma, era absoluta; as restries a ela tinham unicamente
o condo de proteger as liberdades dos demais indivduos. A autonomia dos
privados contrapunha-se ordem pblica e/ou aos interesses da coletividade, os
quais somente em pouqussimos setores, considerados estratgicos, podiam
prevalecer sobre os interesses dos privados. Tal concepo, denominada
liberalismo jurdico, apresentava o direito privado como o corao de toda a
vida jurdica e o direito pblico como uma leve moldura que devia servir de
proteo ao primeiro.
93

A situao comeou a se modificar justamente a partir da necessidade de
regulamentar as situaes extrapatrimoniais. Embora Savigny ainda tivesse
insistido em afirmar que o homem, sujeito de direitos, era, antes do mais,
proprietrio de seu prprio corpo, essa concepo no carreou grandes
seguidores,
94
nem atingiu os objetivos desejados. A vexata quaestio permanecia
sendo saber quais os poderes que detinha a pessoa para dispor de si, de seu
destino, de seu prprio corpo, ou saber at onde a autonomia dos privados podia
avanar sem ferir a ordem pblica, a moral e os bons costumes designaes do

91
Notria a definio de direito de propriedade formulada pelo Code, caracterizada pela
ausncia de limitaes. Comentando o sistema de direito privado que se consolidou com a
Revoluo Francesa, Michele GIORGIANNI aponta: ... os dois pilares desta concepo eram
constitudos pela propriedade e pelo contrato, ambos entendidos como esferas sobre as quais se
exerce a plena autonomia do indivduo; maior importncia, contudo, h de ser reconhecida
propriedade que ao contrato (o mtodo de sua aquisio), naquele sistema que assistia
exasperao da defesa da propriedade, que constitua o smbolo da liberdade econmica O
direito privado e as suas atuais fronteiras. Revista dos Tribunais, a. 87, v. 747. So Paulo, jan.
1998,, p. 39).
92
Hans HATTENHAUER. Conceptos fundamentales del derecho civil. Barcelona: Ariel, 1987
[1982], p. 95.
93
Assim relata Gustav RADBRUCH. Filosofia do direito, v. 2. Coimbra: A. Amado, 1961, p. 8.
94
Hans HATTENHAUER. Conceptos fundamentales del derecho civil, cit., p. 103.
30

que, ento, se consideravam os princpios fundantes de qualquer ordenamento
jurdico.
Alm disso, as situaes existenciais a serem tuteladas exprimem-se no
s em termos de direitos subjetivos, mas ainda em termos de direitos
potestativos, de deveres, de nus, de poderes, faculdades, estados: ... no centro
do ordenamento est a pessoa, no como vontade de realizar-se libertariamente,
mas como valor a ser preservado tambm no respeito de si mesma.
95

O princpio da liberdade individual consubstancia-se, hoje, numa
perspectiva de privacidade, intimidade e livre exerccio da vida privada.
Liberdade significa, cada vez mais, poder realizar, sem interferncias de qualquer
gnero, as prprias escolhas individuais mais: o prprio projeto de vida,
exercendo-o como melhor convier.
Como exemplos de situaes violadoras da dignidade humana em razo da
leso ao princpio da liberdade, cabe referir desde a revista ntima a que
submetido o empregado, o exame toxicolgico determinado pelo empregador e
outros exames em geral, como, ainda, a submisso ao chamado bafmetro, a
impossibilidade de recusar tratamento mdico por motivos religiosos, a
incapacidade de controle acerca dos prprios dados pessoais (os chamados
dados sensveis), o rigor excessivo no exerccio da autoridade parental (de
outro lado, a falta absoluta de liberdade da criana ou do adolescente), a restrio
manifestao de pensamento e de crtica, a priso ilegal e outras circunstncias
semelhantes que, embora tambm presentes no direito civil, tm sido mais
tuteladas pelo direito penal, tais como o crcere privado, a violncia sexual
dentro ou fora do casamento , a falsa denncia.
Ao direito de liberdade da pessoa, porm, ser sempre contraposto ou
com ele sopesado o dever de solidariedade social, no sentido que se expor a
seguir, mas j definitivamente marcado pela conscincia de que, se, por um lado,
no se pode conceber o indivduo como um homo clausus concepo mtica e
ilusria elaborada por Rousseau , por outro lado, tampouco podem existir
direitos que se reconduzam a esta figura ficcional.

3.4. A solidariedade
96


Os direitos s podem ser exercidos em contextos sociais, contextos nos
quais se do as relaes entre as pessoas, seres humanos fundamentalmente

95
Pietro PERLINGIERI. Perfis do direito civil, cit., p. 298-299.
96
Parte substancial das ideias apresentadas neste item j havia sido desenvolvida em O
Princpio da Solidariedade, escrito para compor o volume comemorativo dos 60 anos da
Departamento de Direito da PUC-Rio e publicado por PEIXINHO, Manoel; GUERRA, Isabela;
NASCIMENTO, Firly. (Orgs.). Os princpios da Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2000, p. 167-190.
31

organizados para viverem uns em meio aos outros.
97
No sculo passado surgiu,
em grande parte como consequncia das trgicas experincias vivenciadas ao
longo da Segunda Grande Guerra, um novo tipo de relacionamento entre as
pessoas um relacionamento baseado na chamada solidariedade.
98

De fato, uma parcela relevante do que acontece em nossos dias teve
origem nos efeitos da criao e da assimilao do conceito de humanidade,
elaborado para dar resposta aos crimes praticados, no perodo de 1933 a 1945,
pelo regime nazifascista. Foi a noo de crime contra a humanidade, at ento
inexistente, que possibilitou que se comeasse a pensar na humanidade como
uma coletividade, merecedora, enquanto tal, de proteo jurdica. A utilizao do
conceito foi mais tarde ampliada, inspirando tambm a proteo de um
patrimnio comum da humanidade, desta feita contra a explorao
desordenada dos recursos naturais. Na expresso de um civilista francs, a
humanidade apresenta-se como o conceito jurdico adequado para combater todas
as formas de barbrie moderna, originadas pelo Estado ou pela tecnocincia.
99

A esse respeito, de se ressaltar a tbua axiolgica trazida pelas
constituies do sculo XX, elaboradas e promulgadas aps o trmino da
Segunda Grande Guerra. Nesse novo ambiente, o valor fundamental deixou de
ser a vontade individual, o suporte ftico-jurdico das situaes patrimoniais que
importava regular, passando a ser a pessoa humana e a dignidade que lhe
intrnseca. No caso brasileiro, a mudana de perspectiva deu-se por fora do art.
1, III, da Constituio Federal de 1988 e da nova ordem por ela instaurada,
calcada na primazia das situaes existenciais sobre as situaes de cunho
patrimonial.
A Constituio de 1988, ao estabelecer os objetivos da Repblica
Federativa do Brasil, no art. 3, I, indica, entre outros fins, a construo de uma
sociedade livre, justa e solidria. Neste mesmo art. 3, no inciso III, h outra
finalidade a ser atingida, que completa e melhor define a anterior: a erradicao
da pobreza e da marginalizao social e a reduo das desigualdades sociais e
regionais. Assim, esses incisos do art. 3 conclamam os Poderes da Repblica a
uma atuao promocional, atravs da concepo de justia distributiva, voltada
para a igualdade substancial.

97
Ver, por todos, Norbert ELIAS. Norbert Elias por ele mesmo. Rio de Janeiro: Jorge Zahar
editor, 2001 [1990], p. 97-99.
98
Umberto ECO. Entrevistas, cit., p. 208 e ss.
99
Bernard EDELMAN, Le concept juridique dhumanit. La personne en danger. Paris: PUF,
1999, p. 528. O autor arremata: Plus prcisment, ce concept dsigne quelque chose
dabsolument indit: il est avr que les hommes, en tant quils constituent lhumanit, sont
dsormais en danger: ce ne sont plus les individus eux-mmes qui mritent protection, mais la
communaut humaine, rassembl autour de valeurs le respect et la dignit , de biens
communs et dune mmoire.
32

Pode-se ento deduzir que, de acordo com o texto constitucional, a
conformao de nosso Estado Democrtico de Direito tem como fundamentos a
dignidade humana, a igualdade substancial e a solidariedade social. A expressa
referncia feita pelo legislador constituinte solidariedade cria em nosso
ordenamento um princpio jurdico novo,
100
a ser levado em conta sempre,
inclusive nos momentos de interpretao e aplicao do direito,
101
por seus
operadores e demais destinatrios, isto , por todos os membros da sociedade.
Do ponto de vista jurdico, como mencionado, a solidariedade est contida
no princpio geral institudo pela Constituio de 1988 para que, atravs dele, se
alcance o objetivo da igual dignidade social. O princpio constitucional da
solidariedade identifica-se, desse modo, com o conjunto de instrumentos voltados
para garantir uma existncia digna, comum a todos, numa sociedade que se
desenvolva como livre e justa, sem excludos ou marginalizados.
No apenas no mbito legislativo, mas igualmente no judicirio se revela a
importncia que adquiriu o princpio constitucional da solidariedade. O STF j o
utilizou como fundamento jurdico para o julgamento de diversas questes
controversas, como no controle da constitucionalidade do Programa Emergencial
de Reduo de Consumo de Energia Eltrica, que previa metas de consumo e um
sistema de tarifao especial;
102
da ampliao das hipteses de responsabilidade
objetiva no seguro obrigatrio;
103
e, especialmente, da sujeio dos servidores
inativos cobrana de contribuio previdenciria.
104

Em relao violao daquilo que no pode ser considerado um direito
subjetivo, nem uma faculdade, tampouco um poder-dever isto , nenhuma
categoria preconcebida do direito civil lhe serve de vestimenta , a
solidariedade, no entanto, pode dizer-se fundamento daquelas leses que tenham
no grupo a sua ocasio de realizao: ela abrangeria os danos sofridos no mbito
familiar, nas mais diversas medidas, desde a leso capacidade procriadora ou
sexual do cnjuge at violncia sexual praticada contra filha menor, ao
descumprimento da penso alimentcia de filho, ao no-reconhecimento
voluntrio de filho ou criao de dificuldades a esse reconhecimento, falta de
visitao. Abrangeria tambm os danos causados aos scios minoritrios ou at
excludos de companhias, algumas espcies de danos sofridos pelos chamados
grandes traumatizados, como as crianas e os idosos, e o descumprimento dos
deveres fundados na boa-f.

100
Ver Paulo BONAVIDES. Curso de direito constitucional, cit., p. 259.
101
Pietro PERLINGIERI. La personalit umana nellordinamento giuridico, cit., p. 161.
102
STF, Pleno, ADC 9, Rel. Min. Nri da Silveira, Rel. p/ acrdo Min. Ellen Gracie, julg.
13.12.2001, publ. DJ 23.04.2004.
103
STF, Pleno, ADIMC 1003, Rel. Min. Celso de Mello, julg. 01.08.1994, publ. DJ 10.09.1999.
104
STF, Pleno, ADI 3105, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ acrdo Min. Cezar Peluso, julg.
18.08.2004, publ. DJ 18.02.2005.
33

Parte-se daqui, evidentemente, para as hipteses mais conhecidas e
tuteladas e que tm como fundamento a solidariedade social: os danos causados
aos consumidores e os danos causados ao meio ambiente.
Todas as hipteses lembradas, no que se considerou os quatro principais
corolrios da dignidade humana, devem ser entendidas meramente como
exemplos, e no s a sua classificao ainda incipiente, como a sua incluso
numa categoria no exclui a possibilidade de se encontrar tutela em alguma
outra. O dano causado pela morte de um ente querido pode dizer respeito tanto
leso da integridade psquica quanto solidariedade familiar; a violao da
intimidade pode aproximar-se mais da liberdade ou da integridade psquica; a
excluso em razo da idade pode referir-se tanto igualdade quanto
solidariedade social. Por outro lado, todas as leses que podem ser reconduzidas
a pelo menos um desses quatro princpios so graves o bastante para gerar a
reparao por dano moral.

4. A concretizao do princpio: uma clusula geral de tutela da pessoa

A polmica acerca dos direitos humanos, ou dos direitos da personalidade,
refere-se necessidade de normatizao dos direitos das pessoas em prol da
concretude do princpio da dignidade humana e ao modo de melhor tutelar essa
necessidade, onde quer que se faa presente. Toma-se aqui, e desde logo, posio
acerca da questo da tipicidade ou atipicidade dos direitos da personalidade. No
h mais que se discutir sobre uma enumerao taxativa ou exemplificativa dos
direitos da personalidade, j que se est em presena, a partir do princpio
constitucional da dignidade, de uma clusula geral de tutela da pessoa humana.
Por outro lado, tampouco h que se falar exclusivamente em direitos
(subjetivos) da personalidade, mesmo se atpicos, porque a personalidade
humana no se realiza apenas atravs de direitos subjetivos, mas atravs de uma
complexidade de situaes jurdicas subjetivas que podem apresentar-se, como j
referido, sob as mais diversas configuraes: como poder jurdico, como direito
potestativo, como interesse legtimo, pretenso, autoridade parental, faculdade,
nus, estado enfim, como qualquer circunstncia juridicamente relevante.
105

Houve um tempo em que o princpio da igualdade correspondia ideia de
que todos so iguais perante a lei. O direito do trabalho foi o primeiro grande
ramo jurdico a subverter esta regra, atribuindo ao trabalhador benefcios que
viriam a contrariar at mesmo o princpio da hierarquia das normas, com a
difuso da noo de que, na relao de trabalho, a norma aplicvel a mais
benfica ao trabalhador. Verificou-se depois que outras categorias de sujeitos,
como a dos locatrios e a dos consumidores, tampouco se encontravam em

105
Pietro PERLINGIERI. Perfis do direito civil, cit., p. 155.
34

igualdade de condies com os locadores e com os produtores ou fornecedores;
logo, a eles tambm no bastava a regra de ouro da igualdade perante a lei.
Tornou-se necessrio que a lei os protegesse de modo especial, dada a sua
peculiar condio na relao jurdica. Neste sentido, como j se comentou, no
somente os trabalhadores, os locatrios e os consumidores so vulnerveis, em
sentido jurdico, mas tambm as crianas e os adolescentes, os homossexuais, os
transexuais, os idosos, os doentes, os portadores de necessidades especiais,
106
isto
, os grupos minoritrios dos mais diversos tipos.
107

Mas no s: o atual ordenamento jurdico, em vigor desde a
promulgao da Constituio Federal de 5 de outubro de 1988, garante tutela
especial e privilegiada a toda e qualquer pessoa humana, em suas relaes
extrapatrimoniais, ao estabelecer como princpio fundamental, ao lado da
soberania e da cidadania, a dignidade humana. Como regra geral da decorrente,
pode-se dizer que, em todas as relaes privadas nas quais venha a ocorrer um
conflito entre uma situao jurdica subjetiva existencial e uma situao jurdica
patrimonial, a primeira dever prevalecer, obedecidos, dessa forma, os princpios
constitucionais que estabelecem a dignidade da pessoa humana como o valor
cardeal do sistema.

106
Chama-se a ateno para a reformulao ocorrida na legislao reguladora da tutela aos
deficientes mentais, antes de carter reconhecidamente repressor. A Lei n. 10.216, de
14.06.2001, substituiu o afastamento do grupo social por um novo modelo assistencial em sade
mental, cuja finalidade precpua a reinsero social do paciente no meio social. Seu art. 2
prev, entre os direitos da pessoa portadora de transtorno mental, o de ser tratada com
humanidade e respeito e no interesse exclusivo de beneficiar sua sade, visando alcanar sua
recuperao pela insero na famlia, no trabalho e na comunidade (inciso II), o de ter livre
acesso aos meios de comunicao disponveis (inciso VI), o de receber o maior nmero de
informaes a respeito de sua doena e de seu tratamento (inciso VII), o de ser tratada pelos
meios os menos invasivos possveis (inciso VIII).
107
Exemplifica-se com a legislao especial que vem sendo promulgada no sentido de obrigar a
reserva de assentos para pessoas obesas em cinemas, teatros, espaos culturais e no transporte
coletivo, entre as quais se mencione a Lei Distrital n. 1.723/1997, do Distrito Federal; a Lei
Municipal n. 7.958/1999, do Municpio de Belm do Par; a Lei Estadual n. 13.132/2001, do
Estado do Paran; a Lei Estadual n. 11.953/2001, do Estado de Santa Catarina; a Lei Estadual n.
14.971/ 2004, do Estado de Gois. No Estado de Santa Catarina um projeto desta natureza foi
vetado pelo Executivo. Em mbito federal, tramita na Cmara o Projeto de Lei 5.360/2005, que
obriga a reserva de assentos para obesos nos transportes interestaduais de passageiros. Contra a
lei paranaense, o governador J. Lerner ajuizou Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIN
2477) junto, mas a liminar originalmente concedida foi cassada em abril de 2002, pelo plenrio
do Supremo, mantendo intacta, at o julgamento do mrito, a mencionada lei estadual, que
determinou o benefcio para pessoas portadoras de obesidade mrbida. A liminar, que havia
sido deferida pelo ministro Ilmar Galvo, quando submetida ao referendo do plenrio obteve a
discordncia da maioria dos ministros, sob a justificativa, conduzida pelo ministro Celso de
Mello, de que a Assembleia Legislativa do Paran instituiu uma norma com o objetivo de
cumprir o programa constitucional, visando a implementar atendimento especial a portadores de
deficincia fsica. Ficaram vencidos os ministros Ilmar Galvo e Ellen Gracie Northfleet. A
competncia legislativa para proteger e integrar socialmente portadores de deficincias
encontra-se prevista no art. 24, XIV, da Constituio, que instituiu competncia legislativa
concorrente entre a Unio, os Estados e o Distrito Federal.
35

Mais importante, todavia, parece ser o destaque da ideia de que no h,
neste caso, um nmero aprioristicamente determinado de situaes jurdicas
subjetivas tuteladas, uma vez que o que se visa a proteger o valor da
personalidade humana, sem limitaes de qualquer gnero, ressalvadas aquelas
postas no interesse de outras pessoas, dotadas de igual dignidade.
108
A
elasticidade torna-se o instrumento para a aplicao de formas de proteo
tambm atpicas, fundadas no livre exerccio da vida de relaes.
109

J no mais admissvel, portanto, a posio de quem nega tutela
jurdica, na fase patolgica, a tais situaes porque no qualificadas como
direitos, ou no pressuposto de que elas no representariam interesses
substanciais.
110
A esta matria, com efeito, no se pode aplicar a categoria do
direito subjetivo, elaborado para a categoria do ter, a categoria dos direitos
patrimoniais. Na categoria do ser no h dualidade entre sujeito e objeto,
exatamente porque ambos representam o ser, e a titularidade institucional,
orgnica.
111
Quando o objeto da tutela a pessoa humana, a perspectiva deve
necessariamente ser outra; torna-se imperativo lgico reconhecer, em razo da
especial natureza do interesse protegido, que a pessoa constitui, ao mesmo
tempo, o sujeito titular do direito e o ponto de referncia objetivo da relao
jurdica.
A tutela da pessoa humana no pode ser fracionada em isoladas hipteses,
microssistemas, em autnomas fattispecie no-intercomunicveis entre si,
devendo, antes, ser apresentada como um problema unitrio, dado o seu
fundamento, representado pela unidade do valor da pessoa. Tal fundamento no
pode ser dividido em tantos interesses, em tantos bens, como feito com as
teorias atomsticas. A personalidade , consequentemente, no um direito, mas
um valor, o valor fundamental do ordenamento, valor que est na base de uma
srie (aberta) de situaes existenciais, nas quais se traduz a sua incessantemente
mutvel exigncia de tutela.
112

No h, desse modo, um nmero fechado (numerus clausus) de hipteses
tuteladas: tutelado o valor da pessoa, sem limites, salvo aqueles postos no seu
interesse e no interesse de outras pessoas humanas. Nenhuma previso especial
pode ser exaustiva, porque deixaria de fora, necessariamente, novas
manifestaes e exigncias da pessoa, que, com o progredir da sociedade, passam
a reclamar uma considerao positiva. Tal concepo, evidentemente, no se
restringe ao momento patolgico, ao momento da reparao de dano j causado,

108
Assim, por todos, Pietro PERLINGIERI. Perfis do direito civil, cit., p. 156.
109
Pietro PERLINGIERI. Perfis do direito civil, cit., p. 156.
110
Pietro PERLINGIERI. Perfis do direito civil, cit., p. 155.
111
Pietro PERLINGIERI. Perfis do direito civil, cit., p. 155.
112
Para a defesa desta perspectiva, ver Pietro PERLINGIERI. Perfis do direito civil, cit., p. 154-
156.
36

mas se pe a servio da proteo e da promoo humanas em todas as suas
relaes. Da se sustentar que a personalidade humana valor, um valor unitrio
e tendencialmente sem limitaes. Assim, no se poder, com efeito, negar tutela
a quem requeira garantia sobre um aspecto de sua existncia para o qual no haja
previso especfica, pois aquele interesse tem relevncia ao nvel do ordenamento
constitucional e, portanto, tutela tambm em via judicial.
Eis a a razo pela qual as hipteses de dano moral so to frequentes,
porque a sua reparao est posta para a pessoa como um todo, sendo tutelado o
valor da personalidade humana. Os direitos das pessoas esto, todos eles,
garantidos pelo princpio constitucional da dignidade humana, e vm a ser
concretamente protegidos pela clusula geral de tutela da pessoa humana.
O ponto de confluncia desta clusula geral , sem dvida, a dignidade da
pessoa humana, posta no pice da Constituio Federal de 1988 (art. 1, III). Em
seu cerne, como foi aludido, encontram-se a igualdade, a integridade psicofsica,
a liberdade e a solidariedade. Neste sentido, deve-se inibir ou reparar, em todos
os seus desdobramentos, a conformao de tratamentos desiguais sem
descurar da injustia consubstanciada no tratamento idntico aos que so
desiguais ; o atentado sade, entendida esta em sua mais ampla acepo; o
constrangimento e o estreitamento da liberdade individual, com foco voltado para
as situaes existenciais; e o desprezo pela solidariedade social mandamento
constitucional que no admite nem a marginalizao, nem tampouco a
indiferena. A clusula geral visa a proteger a pessoa em suas mltiplas
caractersticas, naquilo que lhe prprio, aspectos que se recompem na
consubstanciao de sua dignidade, valor reunificador da personalidade a ser
tutelada. Tambm se abrigam sob o seu manto, como evidente, os demais
direitos que se relacionam com a personalidade, alguns deles descritos pelo
prprio legislador constituinte no art. 5 da Constituio.
Segundo ilustre doutrina, embora a Lei Maior faa referncia expressa
violao da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, no
importa o casusmo. O que tem relevncia a circunstncia de haver um
princpio geral estabelecendo a reparabilidade do dano moral, independentemente
do prejuzo material.
113
A incidncia de tal princpio abrange todas as
possibilidades de leso ao livre desenvolvimento da pessoa em suas relaes
sociais, incluindo aquelas de cunho mais marcadamente patrimonial, mas que
tambm podem trazer efeitos daninhos sua dignidade.
114


113
Caio Mrio da Silva PEREIRA. Direito civil: alguns aspectos de sua evoluo. Rio de Janeiro:
Forense, 2001, p. 127.
114
o caso da Lei n. 8.078/90, o Cdigo de Defesa do Consumidor, que arrola, entre os direitos
bsicos do consumidor, a efetiva preveno e reparao dos danos morais, bem como o acesso
aos rgos judicirios e administrativos, com vistas preveno ou reparao de danos morais
(art. 6, VI e VII).
37

Afirmou-se, recentemente, que o dano moral, luz da Constituio
vigente, nada mais do que violao do direito dignidade.
115
Se no se est de
acordo, todavia, com a criao de um direito subjetivo dignidade, como foi
sugerido,
116
efetivamente o princpio da dignidade humana, princpio fundante
de nosso Estado Democrtico de Direito, que institui e encima, como foi visto, a
clusula geral de tutela da personalidade humana, segundo a qual as situaes
jurdicas subjetivas no-patrimoniais merecem proteo especial no ordenamento
nacional, seja atravs de preveno, seja mediante reparao, a mais ampla
possvel, dos danos a elas causados. A reparao do dano moral transforma-se,
ento, na contrapartida do princpio da dignidade humana: o reverso da
medalha.
Assim, no Brasil, a ordem constitucional que est a proteger os
indivduos de qualquer ofensa (ou ameaa de ofensa) sua personalidade. A
ofensa tem como efeito o dano propriamente dito, que pode ser das mais variadas
espcies, todas ensejadoras de repercusso sem qualquer contedo econmico
imediato, reconduzveis sempre a aspectos personalssimos da pessoa humana
mas que no precisam classificar-se como direitos subjetivos , configurando,
em ultima ratio, a sua dignidade.
Um ltimo exemplo do que at aqui veio sendo discutido configura-se na
problemtica entre as mais intrincadas que teve incio quando a Cour de
Cassation francesa, reunida em sesso plenria, se pronunciou favoravelmente
reparao do dano sofrido por Nicolas Perruche, ento um adolescente de 17
anos, deficiente fsico e mental, pelo fato de ter nascido ou, por outra, pelo
fato de no ter sido abortado
117
, em consequncia da conjugao de dois erros:
um do mdico, outro do laboratrio, que no diagnosticaram a rubola contrada
pela me aos dois meses de gravidez.
118


115
Sergio CAVALIERI FILHO. Responsabilidade civil-constitucional. Revista de Direito, v. 40, p.
56 e ss.
116
Sergio CAVALIERI FILHO. Responsabilidade civil-constitucional, cit., p. 60 e ss. O autor
afirma ainda: Temos hoje o chamado direito subjetivo constitucional dignidade. E dignidade
nada mais do que a base de todos os valores morais, a sntese de todos os direitos do homem.
O direito honra, imagem, ao nome, intimidade, privacidade, ou qualquer outro direito da
personalidade, todos esto englobados no direito dignidade, verdadeiro fundamento e essncia
de cada preceito constitucional relativo aos direitos fundamentais.
117
Assim decidiu a Corte de Cassao: (...) ds lors que les fautes commises par le mdecin et
le laboratoire dans lexcution des contrats forms avec Mme P... avaient empch celle-ci
dexercer son choix dinterrompre sa grossesse afin dviter la naissance dun enfant atteint
dun handicap, ce dernier peut demander la rparation du prjudice rsultant de ce handicap et
caus par les fautes retenues (99-13701, Arrt du 17 novembre 2000, Cour de Cassation -
Assemble plnire). O inteiro teor do acrdo est em: Cour de Cassation.
<http://www.courdecassation.fr/agenda/arrets/arrets/99-13701arr.htm>. Acesso em: 5 jan. 2006.
118
Esta infeco viral, como se sabe, pode causar no feto leses de excepcional gravidade, tanto
auditivas como oculares, cardacas e mentais. Foi o que aconteceu com Nicolas, nascido em 14
38

Ao acolher o pedido, a Corte estabeleceu um nexo de causalidade direto
entre as deficincias de que o rapaz portador e os erros mdicos que impediram
me recorrer, como teria sido de sua vontade, ao aborto teraputico. uma
hiptese de perda de oportunidade ou perda da chance, to cara aos juristas
franceses.
119
A causalidade aqui se funda sobre uma probabilidade e uma certeza:
a oportunidade seria realizada; e a vantagem perdida resultaria em prejuzo.
120

Este parece ser o grande problema que se tem, de vrias partes, dificuldades em
se aceitar: haveria, na hiptese, a certeza de que, se o diagnstico fosse correto, a
interrupo da gravidez ocorreria e, paradoxalmente, a vantagem seria obtida.
Para alm da questo mais poltica do que propriamente tcnico-
jurdica do alargamento do nexo de causalidade,
121
a tomada de posio da
Corte contrariou a jurisprudncia firmada no Conselho de Estado, segundo a qual
o nascimento ou a supresso da vida no podem ser considerados como sorte ou
azar de que se possa tirar consequncias jurdicas,
122
e ao mesmo tempo ps em
crise o legislador francs no que se refere necessidade de se legislar ou no
sobre o tema.
Como se passaram as coisas, Nicolas teve negado o direito de no
nascer, o qual seria, no entender da Cassao, para ele mais vantajoso. Do puro
fato nascimento com vida teria resultado, por conseguinte, o dano. Como
consequncia lgica da deciso, decorre que, para a Suprema Corte francesa, a
proteo da dignidade humana, neste caso, est na sua no-existncia.
A deciso, contudo, teve tamanha repercusso que ensejou a promulgao
da Lei n
o
2002-303, de 4 de maro de 2002, relativa aos direitos dos doentes e

de janeiro de 1983. Seus pais e sua irm j haviam sido indenizados pelos erros mdico e
laboratorial.
119
Ver, por exemplo, MAZEAUD, H.; MAZEAUD, L.; MAZEAUD, J.; CHABAS, F. Leons de droit
civil: obligations. Thorie gnrale, v. 1, t. 2. 8. ed. Paris: Montchrestien, 1991, p. 410-416.
120
Assim, Caio Mrio da Silva PEREIRA. Responsabilidade civil. 9. ed., rev. Rio de Janeiro:
Forense, 1999, p. 42, citando Yves CHARTIER. O autor complementa: A doutrina moderna
assenta bem os extremos: o que significativo que a chance perdida tenha algum valor, do
qual a vtima se privou.
121
No acrdo, a Cassao considera, quanto ao nexo de causalidade: ... tout ce qui na
empch le handicap a contribu ce handicap. O problema tcnico acerca do nexo de
causalidade, porm, tampouco desprezvel; de fato, se o nascimento resultou de uma falta
profissional, ela a falta no tem qualquer ligao com a deficincia, que devida, to
somente, infeco sofrida pela me. A ao mdica nada acrescentou gravssima doena,
causada por uma desordem adquirida devida rubola e aos consequentes problemas de
desenvolvimento do embrio.
122
No original: ... la naissance ou la suppression de la vie ne peut tre considre comme une
chance ou une malchance dont on peut tirer des consquences juridiques. o caso de Mathieu
Quarez, julgado em fevereiro de 1997 (arrt du Conseil d'tat 14 fvrier 1997), em quem, em
hospital pblico, no se diagnosticou a Sndrome de Down na fase de gestao. Nesse caso,
porm, os juzes no estabeleceram o nexo de causalidade entre o erro e o dano provocado
por anomalia gentica incurvel , e consideraram que do erro mdico somente decorria o fato
de que a gestante e sua famlia haviam sido privados de informaes teis para decidir se a
gravidez deveria ou no prosseguir.
39

qualidade do sistema de sade, que logo em seu primeiro artigo se ope
jurisprudncia firmada pela Cour de Cassation: I. - Nul ne peut se prvaloir
d'un prjudice du seul fait de sa naissance.
123


* * *

Quando, nos chamados casos difceis, se pe a necessidade de ponderar os
interesses conflitantes, quer-se com isso dizer que cabvel examinar, em cada
hiptese, a qual princpio deva ser dada prioridade no caso concreto: liberdade
ou solidariedade?; integridade psicofsica ou liberdade?; igualdade ou
solidariedade? Os casos difceis, no dizer de Paul Ricoeur, constituem um desafio
provao do julgamento reflexivo. O objetivo a ser alcanado, contudo, nico
e no admite relativizaes.
Albert Einstein foi o primeiro a identificar a relatividade de todas as
coisas: do movimento, da distncia, da massa, do espao, do tempo. Mas ele
tinha em mente um valor geral e absoluto, em relao ao qual valorava a
relatividade: a constncia no vcuo da velocidade da luz. Seria o caso, creio eu,
de usar esta analogia, a da relatividade das coisas e a do valor absoluto da
velocidade da luz, para expressar que tambm no direito, hoje, tudo se tornou
relativo, ou pondervel, sim, mas em relao ao nico valor capaz de dar
harmonia, equilbrio e proporo ao ordenamento jurdico: o princpio da
dignidade da pessoa humana.



123
O que significa que ningum pode tirar proveito de um prejuzo causado unicamente por
causa do seu nascimento. Na ntegra, estabelece o dispositivo: I. Nul ne peut se prvaloir d'un
prjudice du seul fait de sa naissance. La personne ne avec un handicap d une faute
mdicale peut obtenir la rparation de son prjudice lorsque l'acte fautif a provoqu
directement le handicap ou l'a aggrav, ou n'a pas permis de prendre les mesures susceptibles
de l'attnuer. Lorsque la responsabilit d'un professionnel ou d'un tablissement de sant est
engage vis--vis des parents d'un enfant n avec un handicap non dcel pendant la grossesse
la suite d'une faute caractrise, les parents peuvent demander une indemnit au titre de leur
seul prjudice. Ce prjudice ne saurait inclure les charges particulires dcoulant, tout au long
de la vie de l'enfant, de ce handicap. La compensation de ce dernier relve de la solidarit
nationale.Les dispositions du prsent I sont applicables aux instances en cours, l'exception de
celles o il a t irrvocablement statu sur le principe de l'indemnisation.