La coparticipacin federal en la reforma constitucional de 1994.

Bulit Goi, Enrique G.

Publicado en: LA LEY 1995-D , 977 Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo III , 855
Sumario: SUMARIO: I. Unas pocas consideraciones preliminares. -- II. Nuestra Constitucin histrica. -- III. Desenvolvimiento de la
tributacin en nuestro pas con referencia sucinta al de la coparticipacin. -- IV. Sobre la constitucionalidad de la coparticipacin. -- V. La
declaracin de la necesidad de la reforma constitucional. -- VI. La reforma constitucional en materia de coparticipacin. -- VII. Unas pocas
conclusiones.
Cita Online: AR/DOC/14166/2001
Voces
Naturalmente, la vastedad del "Federalismo Fiscal" excede en mucho al contenido de este trabajo, en el que se ensaya,
simplemente, una concatenacin de aspectos que pueden sugerirse a la reflexin general sobre el punto de la coparticipacin
federal impositiva, a la luz de un cometido que, conforme la precisa encomienda de la Constituyente, los argentinos deberemos
resolver antes de terminar 1996.
I. Unas pocas consideraciones preliminares
1. Las formas conocidas de organizacin poltica en funcin territorial, son bsicamente la unitaria y la federal. La gran mayora
de los pases han adoptado la forma unitaria. Pero la gran mayora de los pases de gran extensin geogrfica --excepcin, tal
vez, de China-- han adoptado la forma federal. Y la gran mayora de los pases unitarios han adoptado formas diversas de
descentralizacin. En sntesis, la descentralizacin, en sus muy variados grados y matices, se presenta como la regla. Sea por
necesaria en los pases de organizacin unitaria, sea por ser de la esencia de los de organizacin federal.
2. Federalismo y descentralizacin, sin embargo, no significan lo mismo. La descentralizacin es una solucin administrativa
para problemas administrativos, mientras que el federalismo es una respuesta poltica para problemas de ndole poltica. Dicho
de otro modo, tras la descentralizacin, en general, est la racionalidad, mientras que tras el federalismo, est la historia. En
general, la descentralizacin proviene de una decisin adoptada por el poder central, con mayores o menores presiones o
consentimiento de las fuerzas perifricas, para el mejor manejo de los intereses colectivos, en tanto que el federalismo viene
impuesto por la fuerza de la realidad. En nuestra Constitucin Nacional, la fuerza de la realidad, incontrastable, termin
imponiendo la forma federal, por lo que, se dice, ella constituye una de sus "clusulas ptreas", es decir, de las que no podrn
abandonarse.
3. En las estructuras federales, aun en ellas --y nuestro pas no ha sido una excepcin--, se verific, durante dcadas, un
proceso de centralizacin que acompa, inevitablemente, al proceso de estatizacin. Se produjo una nacionalizacin en el
doble sentido, hacia el Estado, y hacia el nivel nacional. En la actualidad, en los pases federales, tambin en ellos incluido el
nuestro, se verifican procesos de descentralizacin. Consecuencia, tal vez, o tal vez causa, de la tendencia a la privatizacin
que tambin se observa.
4. Una frmula, superficial como todas las frmulas en las ciencias sociales, podra esquematizar, en el orden de lo que vengo
planteando, que donde la condicionante poltica determin estructuras federales, las exigencias administrativas agudizaron la
necesidad de la descentralizacin, y la conveniencia econmica termin imponiendo la privatizacin.
5. En otro orden, parece presentarse una contradiccin entre el afianzamiento hegemnico del capitalismo con su principio
bsico hacia la concentracin del capital y la centralizacin de las decisiones, y la tendencia que se verifica en la realidad
hacia la descentralizacin y la desconcentracin. Sin embargo, cabra sostener el carcter slo aparente de tal contradiccin,
si se admite que ese principio se verifica en la planificacin y la concentracin o concertacin que se da en el oligopolio por
fuera de las estructuras formales del Estado, as como en la articulacin de los Estados en los procesos integrativos.
6. Otro eslabn ms en este corsi e ricorsi, entre el auge y el achique del sector pblico, entre la tendencia a la concentracin y
a la descentralizacin, entre el camino del estatismo y de la privatizacin, etc., es el que afecta al tributo mismo, en especial al
impuesto como especie dentro del gnero, tironeado de un lado por la atribucin de militantes funciones redistributivas --entre
las personas, entre los niveles estatales o entre las regiones de un mismo pas, y an entre los pases--, y de otro lado por la
asepsia y la neutralidad para reducirlo estrictamente a sus funciones recaudatorias, en favor, entre otras razones, de mayor
transparencia en las finanzas pblicas.
7. Toda estructura federal, debe razonar como indisoluble la ecuacin de los ingresos y los gastos, por un lado, con su
proyeccin a los distintos niveles estatales que reconozca, por el otro, asegurando los ms adecuados mecanismos de
coordinacin; entre los gastos y los ingresos, y entre los distintos fiscos y el conjunto de ellos, a nivel vertical y horizontal.
8. Ms aun cuando se verifican marcados desniveles entre la igualdad social y geogrfica proclamada enfticamente por las
normas (ej. desarrollo, oportunidades, calidad de vida, art. 75, inc. 2), y la realidad a revertirse que muestra, por ejemplo, que
en aproximadamente el 0,1 % del territorio habita ms o menos el 35 % de la poblacin, o que en un tercio de su territorio
habita alrededor de una tercera parte de la poblacin de la Capital Federal, o que en los trescientos kilmetros que entornan a
la Capital se concentra ms del 70 % de la oferta educativa o cultural, de las operaciones financieras, de las transacciones
econmicas, de las prestaciones mdicas, etctera.
9. Ecuacin que sin duda se complica si, como es nuestro caso, se encaran procesos de integracin regional (Mercosur),
cuando falta tanto en materia de integracin interna, lo que permite visualizar como ms viable la potenciacin del eje Buenos
Aires San Pablo, antes de que siquiera se comuniquen directamente Misiones con Salta o Jujuy con Chubut.
II. Nuestra Constitucin histrica
1. En el prtico mismo de nuestra Constitucin (art. 1), se consagran tres nociones bsicas del sistema: La unidad nacional, la
repblica representativa, y el federalismo; la primera como objetivo esencial del esfuerzo organizativo, las otras como caminos
insoslayables para alcanzarlo. Las tres son, an, y en cierto modo, asignaturas pendientes.
2. Enfatizo que respecto del federalismo, porque es el tema de esta nota, el texto constitucional induce, tambin, a que no se
lo caracterice en funcin de ningn modelo preexistente o externo a la Constitucin misma, ni siquiera el norteamericano o aun
el de Alberdi, por grande que sea la influencia que hayan tenido, ya que el que nos rige es el federalismo segn lo establece la
presente Constitucin (art. 1).
3. Dispone la existencia de tres niveles de gobierno, el nacional, el provincial, y el municipal, si bien regula de manera di recta
slo a los dos primeros (arts. 36 a 103 y 104 a 110 respectivamente), por lo que se dice que tienen poderes originarios, y de
manera indirecta al tercero (arts. 5 y 106), por lo que se acepta que tiene poderes derivados, lo que incluye, en ambos casos,
a los de orden tributario.
4. Distribuye los poderes mediante el sistema de mencionar expresamente los poderes que se otorgan al nivel nacional, lo que
incluye tambin a los inherentes y a los implcitos razonablemente entendidos, con ms dos reglas igualmente esenciales: La
de que las provincias conservan todos los poderes no delegados por esta Constitucin al gobierno federal (art. 104)
inhibindose de ejercer los delegados (art. 108), y la de que los municipios tendrn las atribuciones que las respectivas
provincias les otorguen (arts. 5 y 106).
5. En el orden especficamente tributario, confiere a la Nacin la potestad nica y no compartida de establecer derechos
aduaneros de importacin y exportacin (arts. 4 y 67, inc. 1), consagrando la prohibicin de las aduanas interiores en
cualquiera de sus formas (arts. 9 a 12, 67, inc. 12), as como le otorga tambin la atribucin de sancionar impuestos directos
slo por tiempo determinado y en circunstancias de excepcin vinculadas con la seguridad, la defensa, o el bien general del
Estado (art. 67, inc. 2), y la de establecer impuestos indirectos en concurrencia con las provincias (art. 4 en proyeccin sobre
el 67, inc. 2). Prohbe a las provincias establecer gravmenes aduaneros (arts. 9 a 12, 67, inc. 1, 104 y 108) o gravmenes
directos que hayan sido legtimamente establecidos por la Nacin mientras dure su temporalidad (arts. 67, inc. 2, 104 y 108),
considerando reservada por ellas la atribucin de establecer impuestos indirectos (no ha sido delegada en exclusividad,
principio arts. 104 y 108), en concurrencia con la Nacin (art. 4). Y reconoce a las Municipalidades las potestades tributarias
que les confieran sus respectivas provincias (arts. 5 y 106).
6. En el orden general, otorga al nivel nacional cuatro atribuciones que se reflejan sobre la estructura federal, y que a lo largo
de los tiempos han tenido manifiestas implicancias tributarias: La de dictar la legislacin sustantiva (art. 67, inc. 11) con
prohibicin para las jurisdicciones locales para hacer lo propio (art. 108) y con prevalencia sobre las normas inferiores (art. 31).
La de reglar el comercio interjurisdiccional en todas sus formas (art. 67, inc. 12) prohibiendo a las jurisdicciones locales inhibir,
interferir, menoscabar, distorsionar, discriminar los actos de esa especie. La de otorgar privilegios (art. 67, inc. 16), incluidos
los de orden tributario, que comprenden exenciones, exclusiones, diferimientos, etc., y alcanzan a los de orden local siempre
que no sean irrazonables (arts. 28 y 33). Y la de legislar en los establecimientos de utilidad nacional, permitiendo el ejercicio en
ellos de la autoridad local slo cuando no configure una interferencia con el ejercicio de la finalidad nacional (art. 67, inc. 27).
7. Esto es, sucintamente consignado, lo que en el campo constitucional ha tenido proyeccin sobre la distribucin de las
potestades tributarias a distintos niveles del Estado argentino.
III. Desenvolvimiento de la tributacin en nuestro pas con referencia sucinta al de la coparticipacin
1. En los primeros tiempos de nuestra organizacin, digamos desde la sancin de la Constitucin Nacional hasta finales del
siglo XIX, el nivel nacional atendi sus necesidades fiscales con el producido de los derechos de importacin y exportacin,
ms la explotacin y venta de las tierras pblicas, y algn emprstito espordico, mientras que las provincias aplicaban una
serie de gravmenes que, por oposicin a los nacionales mencionados (externos), se denominaron, genricamente, impuestos
internos.
2. A fines del siglo XIX, comprometido seriamente el financiamiento del nivel nacional ante una de las importantes crisis del
sector externo que afect sustancialmente la recaudacin aduanera, y habiendo disminuido la renta de la tierra pblica, dicho
nivel resolvi establecer nuevos tributos, a semejanza de los que regan en las provincias y que por iguales motivos, se
conocieron como impuestos internos.
3. Se inici as una convivencia entre tributos indirectos muy semejantes establecidos a los dos niveles de gobierno con
potestad constitucional directa, como fruto precisamente de la ya mencionada concurrencia, la cual result fuente de
inevitables conflictos de superposicin, que se fueron agravando durante casi medio siglo.
4. Hasta que en la dcada de 1930 ocurren tres hechos que en lo que interesa a este trabajo marcaran, para lo futuro, a la
estructura tributaria argentina: a) se sancionan los que en ms seran los principales tributos del nivel nacional, esto es l os
impuestos a los rditos (directo, por ley 12.142 --Adla, 1920-1940, 567--) y a las ventas (indirecto, por ley 12.143 --Adla, 1920-
1940, 568--), b) se sanciona el rgimen de unificacin de impuestos internos, mediante la primera ley convenio, 12.139 (Adla,
1920-1940, 558) por el cual slo la Nacin establecera en adelante ese tipo de impuestos participando de su producido a las
provincias, las que a su vez renunciaron a la potestad de establecer gravmenes anlogos, c) y se sanciona, de manera
unilateral por la Nacin, un rgimen parecido de coparticipacin para el impuesto a las ventas (por la ya mencionada ley
12.143) y para el impuesto a los rditos (al prorrogar su vigencia por ley 12.147 --Adla, 1920-1940, 569--) al que luego se iran
incorporando otros gravmenes nacionales.
5. A comienzos de la dcada de 1950 se sanciona como nacional el impuesto sustitutivo del gravamen a la transmisin gratuita
de bienes, y se lo somete al que sera un tercer rgimen de coparticipacin (ley 14.060 --Adla, XI-A, 164--).
6. Tambin result conflictiva, o al menos de compleja administracin, la coexistencia entre los tres diferentes regmenes de
coparticipacin que hemos mencionado: La de los impuestos internos, la de los otros impuestos nacionales, y la del impuesto
sustitutivo.
7. Por tal circunstancia, en 1973 y por ley 20.221 (Adla, XXXIII-B, 1336) se los unifica en un slo rgimen de coparticipacin,
que abarcara a la totalidad prctica de los impuestos nacionales que se mencionan expresamente.
8. Sancionado por un tiempo determinado --por atadura a la directiva constitucional del art. 67, inc. 2--, este rgimen fue
siendo renovado mediante las respectivas leyes nacionales, las que siempre contaron con la adhesin de las provincias. Hasta
que la prrroga dispuesta hasta el 31 de diciembre de 1984 venci por no haberse logrado sancionar una nueva, por lo que se
produjo un vaco --durante el cual se continuaron coparticipando los impuestos nacionales con el consentimiento tcito de las
provincias, y hasta se lleg a suscribir un acuerdo financiero transitorio entre los poderes ejecutivos--, que recin sera cubierto
por la ley 23.548 (Adla, XLVIII-A, 59) actualmente vigente, sancionada para regir a partir del 1 de enero de 1988.
9. La estructura tributaria provincial, por su parte, con posterioridad a su renuncia a los llamados impuestos internos, como
complemento de lo recibido por coparticipacin federal vino apoyndose esencialmente en tributos sobre la propiedad
inmueble y sobre los vehculos automotores, ms el llamado impuesto de sellos, habindose incorporado, a partir de fines de
la dcada de 1940, el impuesto a las actividades lucrativas, hoy llamado sobre los ingresos brutos, que se transformara,
rpidamente, en la principal fuente de recursos genuinos provinciales.
10. En cuanto a los municipios, sus recursos tambin provienen bsicamente de la coparticipacin que reciben de sus
provincias --de tributos nacionales y provinciales, mediante regmenes no necesariamente homogneos--, ms una muy
variada gama de otros tributos, la mayora de los cuales --en muchos casos sin razn-- se pretenden tasas vinculadas a las
ms diversas manifestaciones de la vida.
IV. Sobre la constitucionalidad de la coparticipacin
1. Desde su sancin, los regmenes de coparticipacin federal han recibido objeciones en cuanto a su constitucionalidad, en
especial a la luz del principio segn el cual los poderes constituidos no pueden alterar lo hecho por el poder constituyente.
2. Quienes defendieron la validez constitucional de estos regmenes entendieron que las provincias no estaban cediendo sino
simplemente la potestad administrativa y recaudatoria de los tributos, con beneficio general y sin perjuicios alegables.
3. La mayora que cuestion la constitucionalidad de estos regmenes, en cambio, sostuvo que lo delegado por las provincias
comprenda a la potestad tributaria en s misma, referida a todos los elementos de la obligacin tributaria, incluida la atribucin
de crear, de modificar, y hasta de suprimir los impuestos.
4. El debate, de alto inters terico, se torn abstracto. Las provincias, que podan haber cuestionado como primigenio
derecho la validez constitucional de estos regmenes ya que se trataba de sus atribuciones, no slo no lo hicieron, sino que los
consintieron sin limitaciones ni reservas, ante lo cual sus eventuales cuestionamientos pudieron chocar con el obstculo de los
propios actos, o del voluntario sometimiento. Por otro lado, les hubiese bastado con denunciar el rgimen o con derogar la ley
local de adhesin al mismo, trmites sin duda ms sencillos que el de impugnar la constitucionalidad del rgimen del que
formaron parte por propia voluntad.
5. Y en cuanto a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: a) nunca debi decidir de manera expresa y concreta, ni se
pronunci, con ese alcance, sobre la validez constitucional de estos regmenes; b) en una oportunidad dijo que "el
ordenamiento vigente en el pas admite que las provincias puedan restringir convencionalmente el ejercicio de sus poderes
impositivos, mediante acuerdos entre s y con la Nacin" (CS, 21/11/58 "Madariaga Anchorena Carlos Juan", Fallos: 242:280 --
La Ley, 94-215--), habiendo calificado a estos acuerdos, poco despus y con referencia a la ley de unificacin de impuestos
internos, de plausibles (6/11/61, "Compaa San Pablo de Fabricacin de Azcar", Fallos: 251:180), bien que en ninguno de
ambos estuvo en debate la validez constitucional de estos regmenes, por lo que no podran invocarse en tal sentido ya que la
Corte, sobre esto en especial, no se pronuncia de oficio; c) y ha decidido numerosas causas referidas directamente a temas
involucrados en los regmenes de coparticipacin federal, sin haber, nunca, declarado su invalidez constitucional, lo que
hubiese sido inevitable si esa hubiera sido la conviccin de la Corte (p. ej. Fallos 183:160, 185:140 --La Ley, 14-68; 16-695--,
242:280, 257:31, 300:805 --La Ley, 112-606; 1978-D, 371--, 1085 y 1136, 302: 150, 308: 2153 --La Ley, 1980-C, 257; 1987-D,
465--, 310: 2092, etctera).
6. De este modo, contra las relevantes opiniones tcnicas que sostuvieron la inconstitucionalidad de los regmenes de
coparticipacin federal de impuestos, se alza su sostenida pervivencia en el plano de los hechos, expresada en las leyes, en la
aquiescencia jurisprudencial, y en la prctica institucional de medio siglo.
V. La declaracin de la necesidad de la reforma constitucional
1. Hemos sostenido que en el marco del art. 30 de nuestra Constitucin histrica, el Congreso slo puede limitarse a declarar,
mediante ley, la necesidad de la reforma constitucional, pudiendo avanzar, en hiptesis que de todos modos quedara a
decisin de la convencin constituyente, indicando el sentido en el cual, en su caso, debera hacerse esa reforma. Y que la
Convencin Constituyente, constreida por la ley del Congreso, limita su soberana a tratar o no tratar los temas que fueron
declarados como necesarios por la ley, y en el primer caso a sancionar o no reformas, y an en su caso las reformas sugeridas
o inducidas por ley, no pudiendo, en ningn caso y por ms soberana que se invoque, tratar ni menos resolver temas que no
hubiesen sido incorporados, con taxatividad razonablemente entendida, en la ley referida.
2. Sancionada en funcin del art. 30 de la Constitucin Nacional la ley 24.309 (Adla, LIV-A, 89) que declar la necesidad de la
reforma constitucional, por lo tanto, la convencin constituyente elegida en consecuencia, en lo que interesa estrictamente a
este trabajo, estuvo constreida a tratar o a no tratar el tema de la "distribucin de competencias entre la Nacin y las
provincias respecto de la prestacin de servicios y en materia de gastos y recursos" y dentro de l, especficamente, el de la
"coparticipacin federal" de impuestos.
3. Queda como tema para la especulacin terica, si al resolver tratarlo, atento como fue redactado su art. 3, inc. a) punto A),
deba hacerlo necesariamente en la direccin de fortalecer al rgimen federal, o si en cambio, pudo actuar con libertad, an en
el sentido de no fortalecer, o ms, de debilitar, al rgimen federal, si es que, como se sostiene, el federalismo no puede ser
eliminado de nuestra Constitucin por ser una de sus clusulas ptreas. Cuestiones aquellas que, ya lo hemos dicho,
requeran precisar qu signific para la ley, y qu significa en verdad, el llamado fortalecimiento del rgimen federal, temas que
he abordado en otros trabajos.
4. Y queda para la valoracin futura apreciar si la reforma incorporada ha fortalecido o no al rgimen federal, tal cual fuera,
parece claro, la declaracin del Congreso.
5. Lo cierto es que la Convencin Constituyente asumi la encomienda, y reform el punto propuesto por la ley, dentro del
cual, precisamente, se encuentra el que es objeto de este informe.
VI. La reforma constitucional en materia de coparticipacin
1. Desde que se conociera el texto de la reforma constitucional, o antes el de la ley 24.309, he tenido ocasin de comentarlos
en distintos mbitos en sus implicancias tributarias. Me anticipo a que el cotejo de cuanto sigue con esos comentarios
anteriores ha de arrojar alguna diferencia, y adems, adelanto sobre nuevos matices que, ojal, pueda ir descubriendo en
anlisis futuros.
2. La ley 24.309 consignaba el tema de la coparticipacin como parte de la distribucin de competencias entre la Nacin y las
Provincias respecto de la prestacin de servicios y en materia de gastos y recursos (art. 3 A.a).
3. Sobre dicho tema, que es la gran asignatura del federalismo fiscal, la reforma ha significado lo siguiente: a) se mantiene la
conformacin del tesoro nacional en el art. 4, b) se mantiene a los derechos aduaneros como nacionales y el requisito de su
uniformidad, c) se mantiene la anquilosada referencia a contribuciones directas e indirectas, d) se confirman las potestades
concurrentes en materia de contribuciones indirectas, e) se confirma la autorizacin a la Nacin para establecer las directas
bajo las mismas condiciones preexistentes.
4. La nica novedad, pues, es que se sienta el principio de la necesaria correspondencia entre las funciones y los recursos, y
que se legitima la coparticipacin.
5. Este ltimo aspecto, el nico sobre el que trata este informe, es introducido por la reforma dentro del inc. 2 del artculo
dedicado a las atribuciones del Congreso Nacional (antes 67 hoy 75).
6. Y sobre l, la reforma consiste en varios aspectos, que paso a tratar en forma separada siguiendo, en lo posible, al texto
consagrado.
1. Convalida la coparticipacin
1. La parte final agregada al que ha quedado como primer prrafo del inc. 2 del ahora art. 75, viene a erradicar la discusin
sobre la validez constitucional de la coparticipacin como forma de distribucin vertical de la renta pblica nacional, al declarar
que los impuestos nacionales previstos en el inciso, directos e indirectos, "son coparticipables".
2. Es saludable que as se haya hecho, en cuanto era necesario sanear una prctica asumida por nuestra realidad
institucional, como lo demuestran los hechos, no existiendo fundamentos para presumir que esa prctica fuera de
abandonarse en el futuro.
3. La convalidacin, naturalmente, es hacia adelante. No obstante, no habr de entenderse que al haberse aprobado la
coparticipacin para el futuro, ello signifique su invalidez en el pasado.
2. Excluye otras formas de distribucin de la renta pblica?
1. Sabemos que la coparticipacin es una de las varias formas conocidas en las finanzas pblicas para la distribucin de la
renta tributaria a diversos niveles de gobierno, entre las cuales puede mencionarse la concurrencia o la separacin de fuentes,
las cuotas adicionales, las asignaciones globales o condicionadas, la participacin en sus distintas modalidades, etctera.
2. Todo parece indicar, me parece, que el texto constitucional ha mantenido la comunidad de fuentes sin restricciones en
materia de impuestos indirectos, y la asignacin con excepcin determinada y temporal en materia de directos,
complementadas, ahora de jure, por la coparticipacin como forma de distribuir los gravmenes que se autorizan.
3. Significa esto que se han proscripto todas las dems formas de distribucin de la renta pblica conocidas hasta hoy o que
se habiliten maana por la ciencia de las finanzas pblicas? Una respuesta terminantemente afirmativa podra parecer
apresurada e impropia de la interpretacin jurdica, y en particular de la interpretacin constitucional. No obstante, la
meticulosidad con la que se han reglado diversos aspectos, algunos de los cuales se vern luego, indican, claramente, que el
constituyente habra pensado con marcada sujecin a la coparticipacin que hemos conocido, y tratado de convalidarla.
4. La cuestin concreta es sta: Si maana se decidiera aplicar alguna otra de las formas de distribucin conocidas, o alguna
otra que se conozca, ser necesario previamente modificar la Constitucin? La respuesta jurdica sera seguramente
afirmativa. Pero en la realidad, si de algo vale la experiencia recogida, puede anticiparse que en la medida en que los distintos
niveles estatales lo consientan, ese nuevo mtodo ser considerado vlido, aunque a su cotejo constitucional le rechinen los
dientes.
3. La coparticipacin se consagra como potestativa, o como obligatoria?
1. En primera impresin, el agregado hecho al ahora primer prrafo del inc. 2 del art. 75, al decir que los impuestos directos e
indirectos "son coparticipables", parecera indicar que la coparticipacin ha sido consagrada como autorizacin, no como
obligacin, es decir que aquellos gravmenes podran ser coparticipados o no.
2. Sin embargo, si de redaccin se trata, las expresiones usadas en el resto del inciso no dejan dudas sobre la obligatoriedad
del rgimen: "instituir regmenes", "garantizando la automaticidad", "la distribucin se efectuar", "... ser equitativa", "la ley
tendr origen", "no podr ser modificada", etc., que son claros indicativos en tal sentido.
3. Adems, slo para el caso de que todos los impuestos del inciso fueran necesariamente coparticipados, se explica la
salvedad referida a aquellos que tengan afectacin especfica, pues de otro modo sera obvio que el de establecer la
coparticipacin, si fuera potestativa, sera el momento de materializar, o no, la aludida salvedad.
4. Por todo lo cual, entiendo, hubiese sido recomendable que en el primer prrafo del inciso, el agregado dijese, en lugar de
que los impuestos "son coparticipables", que "sern coparticipados".
4. Excluye a los derechos aduaneros
1. El agregado hecho al primer prrafo del inc. 2 se refiere a "las contribuciones previstas en este inciso", lo que claramente
alude a las contribuciones indirectas y a las directas a que el mismo se refiere, no comprendiendo a los derechos de
importacin y exportacin, a los que se refiere el inciso anterior.
2. Por mi parte, naturalmente respecto de la Constitucin de 1853/60, he sostenido que lo proscripto eran las aduanas
interiores --nacionales o provinciales--, y las aduanas provinciales --interiores o exteriores--, y lo mandado era que los
derechos de importacin y exportacin fueran establecidos, solamente, por la autoridad nacional, pero nada impeda que su
producido fuera coparticipado con las provincias y municipios, del mismo modo que el resto de los tributos.
3. Ante el nuevo texto debo sostener otra cosa. Aunque a mi juicio innecesariamente, pues pudo hacerse la salvedad que dejo
consignada, se ha dispuesto claramente, a contrario sensu, que los derechos de importacin y exportacin no son
coparticipables.
4. Cabra tambin, acepto, aunque sera muy rebuscada, la interpretacin de que para ellos no ha cambiado la situacin
vigente frente al texto constitucional anterior a la reforma, y que ante el silencio de la norma --no hay una prohibicin-- su
coparticipacin estara permitida, como de hecho lo estuvo antes la de los impuestos en general.
5. Sin embargo, entiendo que ha de prevalecer el criterio que surge claramente de la letra, porque, precisando el adagio
romano, "donde la ley distingue el intrprete no puede dejar de distinguir". Lo que adems ha de coincidir con nuestra
tradicin, en que nunca los derechos aduaneros fueron coparticipados.
5. Excluye a los gravmenes con asignacin especfica
1. Siempre en el agregado final al primer prrafo del inc. 2, al sentar la regla de que las contribuciones aludidas en l son
coparticipables, se hace "excepcin de la parte o el total de las que tengan asignacin especfica", norma que debe
considerarse teniendo a la vista el nuevo inc. 3 agregado a este art. 75.
2. En primer lugar debo precisar que a mi juicio, en ambas normas se ha querido decir afectacin, ya que por "asignacin" se
entiende en el campo de las finanzas pblicas, en una referencia no estrictamente asimilable pero imposible de ignorar, el
otorgamiento a un determinado nivel estatal de la potestad para establecer un determinado tributo, o para disponer de su
producido. Aqu se trata, exclusivamente, de que el producido de las contribuciones directas o indirectas establecidas para
cumplir una determinada finalidad, no ser distribuido entre los fiscos mediante la coparticipacin, sino que ser destinado a
esa finalidad para la que fueron creadas. Y a ello se le llama afectacin, no asignacin.
3. El texto parece dejar al nivel nacional, en exclusividad y sin necesidad de consentimiento alguno de las provincias, la
potestad para disponer tales "asignaciones", que en realidad son afectaciones. Si esta disposicin se analiza con proyeccin
sobre lo que han sido hasta ahora los regmenes de coparticipacin, el otorgamiento de esta atribucin unilateral a la Nacin
para hacer exclusiones mediante afectaciones o asignaciones, a la generalidad de la coparticipacin, no parece razonable, ni
compadecerse por un lado con la obligatoriedad de la coparticipacin, ni por otro lado con la circunstancia de que ya antes de
la reforma constitucional dispuesta para fortalecer el federalismo, la ley de coparticipacin (art. 2, incs. c y d, ley 23.548)
requiere de la conformidad de las provincias. Esta nueva formulacin habra venido a quitarles a las provincias una atribucin
de la que stas ya disponan, cual es la de consentir o repeler las afectaciones de gravmenes nacionales, lo cual, parece, no
se compadece con el propsito ya recordado de fortalecer el federalismo.
4. No obstante la consignada reserva, interpreto que en este prrafo primero del inc. 2 la norma se limita a consignar, sin
connotaciones, que las contribuciones que tengan afectacin (esto es que ya la tuvieran al tiempo de sancionarse la reforma, o
que la tengan al tiempo de sancionarse la ley de coparticipacin), no sern coparticipables y por tanto sus producidos se
continuarn afectando a los destinos previstos por la ley de su afectacin.
5. En cuanto a cmo haya debido disponerse esa afectacin para sortear la coparticipacin, si de manera unilateral por el nivel
nacional o concertada con las provincias, advierto que debe efectuarse una diferenciacin: a) Si se trata de una afectacin
anterior a la reforma constitucional, y posterior a la ley 23.548, ha de haber sido establecida con el consentimiento de las
provincias (art. 2, inc. d, ley 23.548). b) En cambio, si se trata de una afectacin a disponerse con posterioridad a la vigencia
de la reforma constitucional, considero debe entenderse que el nuevo inc. 3 del art. 75 ha venido a abrogar, para lo futuro, al
citado art. 2, inc. d) de la ley 23.548, por lo que tal afectacin puede disponerla unilateralmente el nivel nacional, con dos
requisitos: Que sea por tiempo determinado, y que lo decida una ley especial aprobada por la mayora absoluta de la totalidad
de los miembros de cada Cmara.
6. Esta es, a mi juicio, la interpretacin constitucional pura del texto en examen. Por imperio del art. 75, inc. 3 ahora las
afectaciones se pueden disponer libre y unilateralmente por la Nacin sin necesidad del consentimiento de las provincias, lo
que ha consagrado un retroceso para el inters de stas respecto del que tenan ya concedido por la ley 23.548 al tiempo de l a
reforma constitucional.
7. Sin embargo, hago dos consideraciones que se vinculan con el tema, aunque son estrictamente de hecho, y no de derecho:
Una, es que al ser obligatoria la coparticipacin de los tributos nacionales, y al ser imperativo hacerlo por ley convenio, previo
acuerdo con las provincias, y mediando ratificacin legal de stas, es obvio que las mismas, antes de dar ese consentimiento,
han de exigir se dejen sin efecto o se reduzcan las afectaciones que no consientan; la otra, en la contracara de la anterior, es
que consumado el hecho de la afectacin unilateral, no les ser sencillo a las provincias asumir la responsabilidad pblica, el
"costo poltico", de desfinanciar la obra o servicio nacionales destinatarios de la afectacin de marras.
8. Habr que ver, en definitiva, cmo se actan estas disposiciones constitucionales que, al menos en su anlisis
hermenutico, muestran algunas espinas.
6. Instituye el mecanismo de las "leyes convenio"
1. El de ley convenio, como instrumento que tiene de ley en cuanto emana del Congreso con todos sus atributos formales y
sustanciales, y tiene de contrato pues su vigencia est condicionada a la aceptacin por ley de las provincias, haba sido un
concepto acuado por la doctrina y recogido aunque en menor medida por la jurisprudencia, pero sin recepcin constitucional
y con muy escasa recepcin legal.
2. La reforma le ha dado cabida en el texto constitucional, habindola impuesto, es ms, como la forma obligada, la nica
forma, de disponer la coparticipacin de los impuestos directos e indirectos que sancione el Congreso de la Nacin.
7. Debe sancionarse una nica ley convenio?
1. El segundo prrafo de este inc. 2 que analizaremos dispone que "Una ley convenio", en singular, dispondr la
coparticipacin, lo que parece confirmado por el cuarto prrafo, que se refiere a "La ley convenio", y tambin por el sexto,
aunque ste, ya se ver, presenta connotaciones propias.
2. Sin embargo, el segundo prrafo dispone que esa "una" ley convenio instituir regmenes de coparticipacin, en plural, de
las contribuciones a que alude.
3. Y esto plantea el problema interpretativo: Significa que la Constitucin est mandando la existencia de una nica ley
convenio, la cual pueda establecer un rgimen de coparticipacin nico y comn para todos los impuestos, o an varios
regmenes de coparticipacin, pero siempre, esa sera la exigencia, mediante una ley nica?
4. En la prctica institucional argentina --y no puede presumirse que el constituyente la haya ignorado-- por lo menos a partir
de la unificacin dispuesta en 1973 por la ley 20.221, ha existido una ley de coparticipacin federal, sin perjuicio de que
puedan haber existido otros regmenes de coparticipacin de tributos particulares, dispuestos tambin mediante leyes
convenio, como es el caso, hoy, de la ley 23.966, antes el decreto ley 505/58 o la ley 17.597 (Adla, LI-C, 2836; XVIII-A, 498)
siempre para el gravamen a los combustibles.
5. Y esto es, creo, lo que tal vez sin pensar en los problemas interpretativos que pudieran derivarse de la literalidad del texto
sancionado, habra querido el constituyente de 1994. Que haya una ley convenio troncal de coparticipacin de impuestos
nacionales, madre, sin perjuicio de que puedan haber otras, como excepcin a la regla, especficas para tributos en particular y
que dispongan, para stos, regmenes de coparticipacin distintos del central.
6. Si esta interpretacin fuese aceptada, ya se ver, se facilitara la interpretacin del prrafo cuarto del inciso en cuanto al
tema de la Cmara iniciadora.
7. El tema abordado en este punto, enhebrado con la disposicin transitoria sexta, llama en cierto modo al que viene siendo
preocupacin de la Comisin Federal de Impuestos, en el sentido de promover el dictado de una ley convenio que contenga la
parte estructural, institucional, procedimental, de la coparticipacin, a los efectos de que goce de una mayor permanencia,
resultando una suerte de cdigo fiscal en la materia, dejando para otra ley convenio, ms contingente, como la ley impositiva,
que regle lo especfico de la conformacin y distribucin de la masa coparticipable, la cual, como lo exige la reforma, debe irse
ajustando con la distribucin de funciones. Por lo dems, esta iniciativa recoge la experiencia de que cuando se debate una ley
de coparticipacin federal la atencin se concentra en los ltimos aspectos mencionados, desatendiendo, y en definitiva
reconduciendo sin reflexin, los importantes aspectos del primer orden.
8. Instituye los acuerdos entre Nacin y provincias
1. Segn el prrafo segundo de este inciso, esa ley convenio que instituir regmenes de coparticipacin de las contribuciones,
ha de hacerse "sobre la base de acuerdos entre la Nacin y las provincias", lo que introduce una novedad normativa aunque
no fctica, y plantea dilemas interpretativos.
2. Si la formulacin normativa se toma al pie de la letra desde un punto de vista formal, el texto parecera conducir hacia algo
semejante al "Acuerdo entre el gobierno nacional y los gobernadores" del 12/8/1992 o al "Pacto Federal para el empleo, la
produccin y el crecimiento" del 12/8/1993. Se firma el acuerdo, naturalmente entre los poderes ejecutivos, nicos
funcionalmente habilitados para hacerlo, y sobre la base de l se dictan las leyes ratificatorias, tanto nacional como
provinciales.
3. Si en cambio la formulacin normativa se toma como una simple directiva, despojada de todo ritualismo sacramental, su
sentido es el que la ley convenio consulte las aspiraciones generales. Pero esta inteligencia pareciera no ser razonable, dado
que, precisamente, la ley convenio ha de contar con la aceptacin o aprobacin, por ley, de las provincias, de modo que
parece obvio su acuerdo.
4. La exigencia del acuerdo previo, segn la interpretacin sentada en el N 2, por un lado otorga un mayor protagonismo a los
poderes ejecutivos ya que frente a su acuerdo los parlamentos slo podrn plasmarlo en leyes, sin cambios, y por otro lado
otorga una mayor participacin o an gravitacin a las provincias, que de lo contrario se encuentran con el hecho consumado
de la ley sancionada por el nivel nacional, sin ms alternativa que adherir y aceptar sin limitaciones ni reservas, o quedar fuera
del rgimen.
9. La "aprobacin" por las provincias
1. De la naturaleza misma de las leyes convenio, se implica la participacin de las provincias en el propio mecanismo de su
creacin, tal como ha sido siempre.
2. No obstante, el nuevo texto constitucional hace referencia a que la ley convenio "ser aprobada" por las provincias, lo que, a
mi juicio, no presenta problemas de inteligencia, pero constituye una imprecisin semntica, o ms bien tcnica.
3. De acuerdo a una terminologa constitucional inveterada y que ha sido mantenida (ver arts. 78, 79, 80, 81), las leyes son
aprobadas por las Cmaras --que cuando aprueban las dos un proyecto lo sancionan--, y por el Poder Ejecutivo, que cuando
aprueba una ley sancionada por el Congreso la promulga. Una ley que ha pasado, pues, por la aprobacin de la Cmara de
origen, de la Cmara revisora, y del Poder Ejecutivo, no necesita ni admite otra aprobacin, en trminos de su vida
constitucional.
4. Por lo tanto, aunque el trmino aprobacin no plantea dudas interpretativas, y an puede ser lingsticamente el apropiado,
entiendo debi elegirse otro. Por ejemplo, adhesin, o aceptacin que son los que usa la ley 23.548 (art. 9, inc. a, y 16), o
ratificacin, o convalidacin, o cualquier otro que, segn se ha dicho, quede situado fuera del trmite legislativo propio del
Congreso.
5. En una comprensin diferente, debe admitirse, el trmino puede haber sido cuidadosamente escogido por el constituyente,
precisamente para caracterizar a la ley convenio enfatizando su matiz consensual y bi o multilateral. De ser as, la aprobaci n
de las provincias se hara necesaria para el nacimiento mismo de la ley, no ya de la ley convenio sino de la propia ley nacional,
la cual sin la aprobacin de las provincias carecera de existencia, aun cuando hubiese sido aprobada por las Cmaras del
Congreso nacional y, en su caso, por el Poder Ejecutivo.
10. Garantiza la automaticidad en la remisin de los fondos
1. La reforma constitucional exige que la ley convenio que sobre la base de acuerdos entre la Nacin y las provincias instituya
los regmenes de coparticipacin, garantice la automaticidad en la remisin de los fondos. Es decir, la Constitucin ya
garantiza tal automaticidad, sin perjuicio de que la garanta, en concreto y con regulacin de sus medios y de sus efectos,
habr de hacerla la ley.
2. Siendo que las recaudaciones ingresan al Banco de la Nacin Argentina, la utilizacin del trmino remisin de los fondos
introduce la duda, por lo que puede ser necesario subrayar que tal automaticidad resulta garantizada tanto a las provincias, a
las que los fondos les son efectivamente remitidos (o transferidos, como dice el art. 6 de la ley 23.548), cuanto a la Nacin
misma, a la que, en rigor, lo que se le garantiza es la automaticidad de su puesta en disponibilidad, para lo cual, supongo,
puede ser necesaria una transferencia entre cuentas.
3. El actual art. 6 de la ley 23.548 dispone que las transferencias de fondos, adems de automticas, son diarias y gratuitas.
Obviamente, la sancin de la reforma constitucional no ha implicado la modificacin de la ley y que dejen de ser diarias y
gratuitas, sino que slo exige la garanta de que sean automticas, de donde una futura ley, en realidad aunque muy
difcilmente, podra disponer slo esto pero no las otras dos cosas.
4. Al carcter diario de las asignaciones de fondos no le veo dificultades, y seguramente su mantenimiento ser aceptado por
unanimidad de los fiscos en el futuro. En cuanto a la gratuidad de las transferencias, ha formado parte, junto con el
financiamiento de la Direccin General Impositiva, de una controvertida decisin nacional (dec. 2443 --Adla, LIII-D, 4401--,
B.O. 26/11/93, y resoluciones generales interpretativas nos 17 y 44 de la Comisin Federal de Impuestos).
11. Manda mantener las distribuciones primaria y secundaria
1. El tercer prrafo de este inc. 2 hace referencia a "la distribucin entre la Nacin, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires,
y entre stas ...".
2. La reforma ha preservado, en lneas generales, la estructura funcional de los regmenes de coparticipacin, pues quedan al l
comprendidas, tal como ha venido siendo, la distribucin primaria (distribucin del total de la masa coparticipable entre la
Nacin por un lado, y el conjunto formado por todas las provincias y --ahora-- la Municipalidad de Buenos Aires, por el otro) y
la distribucin secundaria (distribucin, a cada provincia y ahora a la ciudad de Buenos Aires, de su parte en el total que les
fuera asignado conjuntamente por la distribucin primaria).
3. Los regmenes de coparticipacin que en adelante se sancionen habrn de contemplar el esquema descripto, teniendo a la
Municipalidad de Buenos Aires, en este aspecto participativo del reparto como una provincia ms.
12. Situacin de la ciudad de Buenos Aires
1. Como se ha visto en el punto anterior, esta jurisdiccin resulta incluida dentro del conjunto de provincias a los efectos de la
distribucin primaria, es decir ya no pesar sobre el porcentaje de la Nacin (art. 8, ley 23.548), y ha de recibir una parte del
conjunto que conforma con las provincias a los fines de la distribucin secundaria. De tal modo, lo que ocurri con Tierra del
Fuego al provincializarse, ha de ocurrir con la Municipalidad a raz de esta directiva constitucional.
2. He sostenido muy recientemente, por variadas razones, que la Municipalidad de Buenos Aires, como tal y al margen de su
capitalidad, ha subido su status pero no ha sido equiparada a una provincia.
3. En el aspecto de que trata este informe, ello se ve claramente. Si bien recibir de manera directa una cuota de
coparticipacin en la distribucin secundaria (art. 75, inc. 2, prr. 3), tendr participacin obligada en el organismo fiscal
federal que tendr a su cargo el control y fiscalizacin del sistema (prr. 6), y no se le podrn transferir competencias,
servicios ni funciones sin la respectiva reasignacin de recursos y sin su aprobacin (prr. 5), no participar de los acuerdos
previos que sern base de la ley convenio (prr. 2), ni ser necesaria su aprobacin de dicha ley convenio (prr. 4). En los
dos primeros aspectos, la Municipalidad siempre estuvo a cargo de la porcin nacional, y nunca form parte de la Comisin
Federal de Impuestos ni de sus antecesoras; en el tercero, recibe lo mismo que las provincias; y en los dos ltimos, recibe
menos, o dicho de otro modo, no accede a lo que, en parte, las provincias ya tenan.
13. Criterios de distribucin de los fondos coparticipados
1. Un primer criterio, esencial, est orientado a asegurar financiamiento al ejercicio de la funcin pblica. La reforma aspira a
que haya correspondencia entre las asignaciones de funciones, servicios, o competencias, y los recursos para poder llevar
adelante esas responsabilidades.
2. Esto se consagra como principio general --que pudo estar fuera de este artculo-- en el prrafo quinto del inciso en anlisis,
al disponer que "no habr transferencias de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignacin de recursos,
aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso". Y
se expresa en el prrafo tercero como criterio rector para la distribucin de los fondos coparticipados, al establecer que ella "...
se efectuar en relacin directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de (las jurisdicciones) ...".
3. El principio es de gran relevancia, y pareciera estar imponiendo un criterio que, si se aplicara, lo sera por primera vez en
una ley de coparticipacin: esto es, que no slo la distribucin secundaria, sino tambin la primaria, se haga conforme a
pautas, y no en base a porcentajes fijos, que naturalmente pueden desfazarse continuamente.
4. Una segunda directiva, siempre para la ley convenio a dictarse, es que la distribucin de los fondos se haga contemplando
criterios objetivos de reparto (prr. 3). Esta segunda directiva, en realidad, no est separada de la primera: La distribucin de
los fondos en relacin directa a las competencias, servicios y funciones de cada jurisdiccin --que se presenta como objetivo
determinante--, debe hacerse contemplando criterios objetivos de reparto, lo cual es, entre otras, una de las condiciones
esenciales para que aquella aspiracin se verifique. La objetividad requerida, entiendo, es para reflejar sin distorsiones ni
subjetividades el peso real, en cada jurisdiccin y respecto de un total general, de las competencias, los servicios, las
funciones.
5. La tercera directiva, contenida al final del prrafo tercero, est conformada por una serie de adjetivaciones, que deber
recoger la ley a dictarse para darle contenido concreto, al menos en cuanto hace al objetivo especfico que aqu se les asigna.
La distribucin ha de ser equitativa. Como directiva constitucional, por cierto, es suficiente, y hasta si se quiere es obvia.
Plasmar esa equidad ser tarea de la ley, y deber presumirse que ella se ha logrado --por cierto que en trminos jurdicos--
cuando se llegue al acuerdo entre fiscos, y a la ley convenio con todos sus recaudos y aprobaciones. Sin perjuicio de lo
sealado, y en el contexto en que se expresa, pareciera que este parmetro apunta a la consagracin, dentro del distribuidor,
de un criterio devolutivo: que cada jurisdiccin reciba en la medida de su "aporte" a la masa coparticipable.
Ha de ser solidaria. Cabe repetir, estrictamente, lo dicho recin. Bien que aqu, pareciera expresarse una aspiracin
redistributiva: Que las jurisdicciones que ms tienen concurran en favor de las otras, aun cuando, ya lo hemos dicho, la
redistribucin no se limita a las provincias, sino que puede incluir a las regiones --comprendidas en las provincias o que las
excedan-- y a las personas o los grupos de personas.
Y dar prioridad a lo que se describe en torno del logro en un grado equivalente de tres manifestaciones: el desarrollo, la
calidad de vida, y la igualdad de oportunidades, proyectados, los tres, en todo el territorio nacional. Tambin estos recaudos,
ms valorativos an que los dos primeros, han de depender del consenso de los fiscos partcipes. Son, los tres, obviamente y
atentas las deformaciones que presenta nuestra geografa y nuestra sociedad, parmetros redistributivos. Si la referencia a su
logro en grado equivalente apunta a no prioritar unos sobre otros, ello parece no advertir que entre los tres existe una
innegable concatenacin de implicancias, ya que el desarrollo mejora la calidad de vida, y sta iguala las oportunidades, nunca
en otro orden.
6. Por la amplitud de los indicadores elegidos, netamente finalistas, habr de permitirse un vasto campo de posibilidades para
la ley de coparticipacin a dictarse, cuando se trate de expresarlos, de forma bien concreta, para la distribucin de la masa
coparticipable.
7. En esta materia se ha ganado respecto del rgimen vigente --el de la ley 23.548, que no contiene ningn parmetro
repartidor, sino que se limita a establecer porcentajes fijos de distribucin sin explicitar los criterios que los subyacen--, aunque
se pierde la certeza que sta otorga al establecer porcentajes fijos. Los parmetros consagrados son de muy difcil concrecin,
en la norma que habr de dictarse, y ms an en la realidad de los hechos. No obstante, constituyen una cuestin
esencialmente poltica, que me parece no justiciable, y en la que se terminar aceptando, juris et de jure, la presuncin de que
el consenso formal de los fiscos equivale al logro de los objetivos.
8. A la hora de la sancin concreta de la ley, no habr de olvidarse a la ley 20.221, antecedente de la ley 23.548, la primera de
unificacin de los regmenes de coparticipacin, y sancionada a inspiracin de Dino Jarach, que como se sabe tomaba un
criterio devolutivo, esto es en proporcin directa a la poblacin, un primer criterio redistributivo, en proporcin inversa a la
poblacin, y un segundo del mismo orden, esto es la brecha de desarrollo.
14. Cmara de origen; posible conflicto
1. La ley convenio tendr como Cmara de origen al Senado. Seguramente por ser el cuerpo que --se sostiene-- representa a
los Estados provinciales, la misma razn por la que, en el texto de 1853 que sera suprimido en 1860, deban tener ese origen
las leyes que, conforme al art. 30, declaren la necesidad de la reforma de la Constitucin.
2. El problema podra presentarse, lo hemos dicho, con leyes que creen impuestos y pretendan establecerles un determinado
rgimen de coparticipacin, ya que por lo primero deberan tener origen en Diputados, y por lo segundo en Senadores.
3. Si como hemos insinuado en el N 7 se hubiese querido asegurar una ley madre de coparticipacin federal, la cual
naturalmente estara despojada de toda creacin o modificacin de tributos en particular, ella estara fuera del conflicto.
Debera tener como Cmara de origen, sin duda, a la de Senadores, con lo que lo sustancial de la cuestin estara resuelto.
Esta parece ser, y por eso, una directiva de la reforma constitucional, que ha pensado en una ley de coparticipacin stricto
sensu, como por ejemplo la 20.221, o la 23.548 y no como la 23.966.
4. Si, en ese esquema, se pretendieran sancionar otras leyes, simultneamente de creacin o modificacin y de
coparticipacin de tributos, como la citada 23.966, el conflicto debera resolverse, entiendo, en favor de la competencia
originaria para los Diputados, jerarquizando a la Repblica en un grado que, adems, no compromete al federalismo.
15. Mayora absoluta
1. La reforma constitucional dispone tambin en el mismo cuarto prrafo del inc. 2 del art. 75, que la ley convenio deba ser
sancionada (este es, como hemos visto, un paso propio del Poder Legislativo pero posterior a la aprobacin por cada una de
las Cmaras, y anterior a la promulgacin por el Poder Ejecutivo) con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cmara.
2. Es decir, la mitad ms uno de los miembros, no de los miembros presentes sino de los miembros a secas, advirtindose el
deseo de los constituyentes, por el nfasis del texto consagrado, de no volver a correr nuevos riesgos interpretativos sobre si
se trata de los miembros presentes o de los miembros a secas (como los que en el pasado reciente, 1949 y 1993, se dieron en
torno de la declaracin de la necesidad de la reforma constitucional).
3. En el nuevo inc. 3 se ha usado la misma redaccin, naturalmente y por las mismas razones, para establecer y modificar
asignaciones --o afectaciones-- especficas de recursos coparticipables, en que tambin ser necesaria la mayora absoluta de
los miembros de cada Cmara, bien que aqu no se exige que la ley especial se origine en el Senado, sin explicacin a la vista
como no sea una cuestin de grado, a nuestro juicio no justificada.
16. Prohibicin de la modificacin unilateral
1. Se dice que la ley convenio no podr ser modificada unilateralmente.
2. Naturalmente, esta prohibicin apunta al nivel nacional, nico que podra sancionar una ley con pretensiones de
modificatoria de la ley convenio anterior, lo cual no est al alcance de las provincias.
3. Pero parece bastante obvio atento el carcter que se le ha otorgado, ms bien se le ha ratificado, o subrayado, a las leyes
convenio, y ms an si, como hemos insinuado en el punto 9, se entendiera el vocablo "aprobacin" con el alcance que, como
posible dentro del equvoco tcnico, all le atribuimos, esto es, como que la adhesin de las provincias es una exigencia para la
vida misma, y, por ende, para la modificacin de la ley convenio.
4. Ya sea para sancionar como para modificar una ley convenio, es necesario el concurso tanto del nivel nacional, que
sanciona la ley va Congreso, cuanto de las provincias, que la "aprueban" mediante leyes de sus respectivas legislaturas. Sin
ello no se cierra el tractus, y sin l no hay ley convenio; puede haber ley, pero nunca ley convenio.
5. Y una ley, ahora lo dice sin vueltas la Constitucin, no puede modificar a una ley convenio, introducindose as, sin mencin
expresa, otro rango dentro de la gradacin normativa que consagra el art. 31.
6. Debe mencionarse que con el texto vigente de la ley 23.548 de coparticipacin federal, ya la Comisin Federal haba
resuelto que la misma no poda ser modificada unilateralmente (normas generales interpretativas nos. 5 del 5/6/1991 y 8 del
30/6/1992).
17. Prohibicin de reglamentacin
1. En el mismo prrafo cuarto, siempre del inc. 2 del art. 75, la reforma constitucional consigna que la ley convenio de
coparticipacin no podr ser reglamentada. No dice ya que no pueda serlo unilateralmente, como en el caso de la
modificacin, sino que no puede ser reglamentada, a secas.
2. Lo que se explica, entiendo, por inexistencia de nivel estatal sancionador, en tanto la ley convenio proviene, segn se ha
visto, de la concurrencia de los dos niveles estatales, la Nacin y las provincias, cuyas potestades tributarias la Constitucin
Nacional regula de manera directa.
3. En realidad, la reforma pudo haber admitido la reglamentacin de las leyes convenio, exigiendo que ella revista el mismo
carcter de convenio, y que as como las leyes de un nivel estatal se reglamentan por decreto, las leyes convenio lo sean por
decretos nacionales que requieran, para tener efectos, del dictado de decretos provinciales de "aprobacin", adhesin,
ratificacin, o denominaciones equivalentes. Pero no lo ha hecho.
4. Se consagra as lo que, con referencia a la vigente ley 23.548, ha resuelto la Comisin Federal de Impuestos mediante la
norma general interpretativa N 6 del 24/4/1992. En consecuencia, tiene decidido la referida Comisin que la ley convenio es
materia de interpretacin (art. 11, inc. e, ley 23.548), por la propia Comisin Federal, interpretaciones que, en rigor de verdad,
vienen a constituir, en alguna medida, verdaderas reglamentaciones, dictadas por el rgano que, en definitiva, viene a
representar a los poderes de los cuales, en accin multijurisdiccional, emana la propia ley convenio.
18. Transferencias con recursos
1. Ya hemos aludido al principio general que se consagra en el prrafo quinto que se introduce en el inc. 2 del ahora art. 75,
por el cual "no habr transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignacin de recursos,
aprobada por la ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su
caso".
2. En primer lugar, parece obvio aclarar que esta disposicin no alude a las competencias, servicios o funciones que la propia
Constitucin otorga, pues ellas, en principio, no pueden ser objeto de transferencias (ejemplo establecer aduanas, contraer
emprstitos, acuar moneda, arreglar definitivamente los lmites, indultar, nombrar embajadores, reglar el alcance de la
autonoma municipal, dictar sentencia en una causa de almirantazgo, etctera).
3. La ubicacin de este prrafo llevara a entender que se alude, exclusivamente, a la transferencia de competencias, servicios
o funciones, desde un nivel estatal hacia otro, por lo que la reasignacin de recursos de que se habla sera una reasignacin
entre niveles, o an --cabra aceptar tambin-- entre jurisdicciones de un mismo nivel.
4. En otros trminos: Si la competencia, el servicio, o la funcin, pasa de un ministerio a otro del mismo nivel nacional, la
reasignacin de recursos sera interna del nivel nacional, siendo probable que ello no requiera de una ley del Congreso,
bastando una asignacin de partidas por resolucin ministerial, tal vez conjunta. Y lo mismo si se trata de una transferencia
con su consiguiente reasignacin dentro del nivel provincial, o de la ciudad de Buenos Aires. Este tipo de transferencias de
competencias, servicios, o funciones, intra nivel, no parece ser el que ha sido tenido en cuenta en este prrafo, bien que la
primera parte del mismo, en cuanto a que no habr transferencias sin recursos, ha quedado plasmada y adquiere, entiendo,
valor como principio, ms all de su alcance especfico, que es otro y es el que entra en el objeto de este informe.
5. Aqu se trata, insisto, de la transferencia extra nivel, o inter niveles, sea hacia arriba o hacia abajo, es decir sea desde la
Nacin a las provincias o a una provincia o un grupo de ellas, o sea en sentido inverso, o sea de una o unas provincias a otra u
otras. Porque esas son, entiendo, las reasignaciones de recursos que pueden alterar la establecida en la ley convenio de
coparticipacin.
6. Y sobre la exigencia del prrafo entiendo pueden sentarse las siguientes precisiones: a) est referida exclusivamente --en
cuanto a que no se alude al consentimiento de la transferencia en s--, a la cuestin del financiamiento; b) impone solamente la
reasignacin de recursos, no la suficiencia de los recursos, lo que ha de entenderse en un doble sentido: b.1. por un lado, que
no se impone la reasignacin de los recursos sino de recursos, esto es que basta con que se afecte parte de los recursos al
nuevo titular de la competencia, el servicio o la funcin, sin que sea necesario que se le asignen todos los que tena el anterior
titular; y b.2. que, como se ha dicho, no se exige la suficiencia de los recursos, sino simplemente la reasignacin; c) finalmente,
en estrecha vinculacin con lo anterior, creo que el tema es confiado, tambin aqu, al consenso, pues al exigirse que la
reasignacin de recursos que siga a la transferencia sea aprobada por norma emanada del Poder Legislativo del nivel receptor
de la funcin --as entiendo la referencia a la ley del Congreso, la Provincia, o la ciudad de Buenos Aires--, cabe presumir que
esa aprobacin estar condicionada por dicha reasignacin.
7. En cuanto a la no mencin de los municipios, dado que tambin pueden producirse transferencias de competencias,
servicios o funciones hacia ellos o desde ellos, se explica, entiendo, en razn de que por ellos han de actuar, prestando la
requerida "aprobacin", las respectivas provincias (arts. 5, 121, 123 y concs., Constitucin Nacional).
8. Advierto sobre que algunas consideraciones que se hacen supra en el N 20 tienen que ver con estos temas, como
consecuencia de lo que se dispone en la clusula transitoria sexta.
19. El organismo fiscal federal
1. El sexto prrafo de este inc. 2 reformado del art. 75, dispone que "Un organismo fiscal federal tendr a su cargo el control y
fiscalizacin de la ejecucin de lo establecido en este inciso, segn lo determine la ley, la que deber asegurar la
representacin de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires".
2. Dado que la actual Comisin Federal de Impuestos no tiene a su cargo el control y fiscalizacin del rgimen de
coparticipacin federal, cabra sostener que la Constitucin haya pensado en un cuerpo distinto. No obstante, entiendo que la
interpretacin ms conveniente que puede darse a esta norma es que la nueva ley de coparticipacin habr de ampliar las
atribuciones de la Comisin Federal, actual art. 11 de la ley 23.548, para otorgarle, tambin, stas que aqu se mencionan.
3. La ley no manda asegurar la presencia de la Nacin en el organismo fiscal federal, lo que slo cabe atribuirse, entiendo, a
una omisin por obviedad. Por lo dems, su presencia se corresponde con la que ha sido tradicin inveterada en la Comisin
Federal y organismos predecesores.
4. Tambin lo ha sido la representacin de todas las provincias, que ahora se asegura constitucionalmente.
5. Para el caso de que el organismo fiscal federal mantenga una estructura semejante a la de la Comisin Federal de
Impuestos, esto es con un Comit Ejecutivo, el cual sin perjuicio de sus miembros rotativos tiene como permanentes a la
Nacin y a las provincias de Buenos Aires, Crdoba y Santa Fe, cuyo porcentaje de distribucin secundaria supera el 9 %,
cabr analizar si a la ciudad de Buenos Aires, para el caso de que su quantum lo justifique, y que se decida seguir el mismo
criterio, se la incorpora tambin como miembro permanente, tal cual ocurre en la Comisin Arbitral.
6. Por ltimo, advierto acerca de que la disposicin transitoria sexta, en lo que interesa a este punto, dispone que "un rgimen
de coparticipacin..." "...y la reglamentacin del organismo fiscal federal" "sern establecidos antes de la finalizacin del ao
1996...". El texto permitir que la reglamentacin del organismo se haga dentro del rgimen de coparticipacin, o por
separado.
7. Lo que queda en duda, para el caso de que se optara por la separacin, es si el acuerdo entre la Nacin y las provincias
(art. 75, inc. 2, prr. 2) habr de tomarse como base, solamente, para el rgimen de coparticipacin, o tambin para la
reglamentacin del organismo fiscal federal, que creo sera lo razonable.
20. El nuevo rgimen a sancionarse
1. La ley 23.548, que se autocalific como rgimen transitorio de distribucin de recursos (art. 1), se autoestableci un plazo
de dos aos (art. 15) pero dispuso asimismo que su vigencia se prorrogar automticamente ante la inexistencia de un
rgimen sustituto (art. 15). Por tal razn, he sostenido que el sancionado fue, en realidad, un rgimen permanente.
2. La disposicin transitoria sexta de la reforma constitucional de 1994 manda establecer antes de la finalizacin de 1996 "un
rgimen de coparticipacin conforme lo dispuesto en el inc. 2 del art. 75", lo que importa la necesidad de sancionar, atentas
las diferencias ya consignadas, un nuevo rgimen de coparticipacin en sustitucin (valga la expresin de su art. 15) del de la
ley 23.548.
3. Despus de lo consignado, y en lo que a mi juicio es ms propio del prrafo quinto del inc. 2 del art. 75 que de esta
clusula transitoria, esta ltima dispone que "la distribucin de competencias, servicios y funciones vigentes (debi ser en
singular, por referida a la distribucin) a la sancin de esta reforma (22 de agosto de 1994, aunque la publicacin se hizo en el
Boletn Oficial del da 23 y la de la fe de errata el 24 de agosto de 1994) no podr modificarse sin la aprobacin de la provincia
interesada". Nuevamente, se est pensando ms en las transferencias desde la Nacin hacia las provincias, que de las
transferencias en general, que como hemos dicho tambin pueden ser en sentido inverso, en cuyo caso lo lgico sera exigir la
conformidad de la Nacin como jurisdiccin receptora. Debi decirse, a mi juicio, de la jurisdiccin interesada, y as deber
interpretarse, entiendo por inverosmil que sea el supuesto, al menos mientras dure esta fase del corsi e ricorsi. Se viene a
complementar as, la disposicin del prrafo quinto del inc. 2 del art. 75; ste se refera a la conformidad respecto de la
reasignacin de recursos, mientras que la clusula transitoria viene a reglar la conformidad con la transferencia, sin que nada
justifique, pienso, la separacin. Podra haberse sentado como regla la exigencia del consenso para las transferencias, sin
sujetarla a una determinada fecha de cotejo.
4. Enseguida se agrega que "tampoco podr modificarse en desmedro de las provincias la distribucin de recursos vigente a la
sancin de esta reforma". Entiendo, como consecuencia de lo que se dir enseguida, que se alude aqu, exclusivamente, a
una reasignacin de recursos consecuencia de una transferencia de competencias, funciones o servicios, siempre, segn lo
hemos visto, en la idea que tales transferencias slo ocurren desde arriba para abajo.
5. Pero cabe tener en cuenta que para las dos prescripciones, la de que la distribucin de competencias, servicios y funciones
no se haga sin aprobacin de la provincia, y la de que la distribucin de recursos no se modifique en detrimento de las
provincias, se dispone "...y en ambos casos hasta el dictado del mencionado rgimen de coparticipacin".
6. Quiere decir, se entiende, que este nuevo rgimen de coparticipacin que se manda sancionar antes de finalizar 1996,
podra alterar la distribucin de competencias, servicios y funciones vigente a la sancin de la reforma an sin la aprobacin de
la provincia interesada, y podra modificar la distribucin de recursos vigente a aquella misma fecha, en desmedro de las
provincias.
7. En una lectura diferente, que considero es la que ha de prosperar pues lo contrario hubiese venido a debilitar el federalismo
tal como generalmente se lo entiende, la clusula se propone asegurar lo que dispone hasta la sancin del nuevo rgimen, en
razn de su autocaracterizacin como transitoria, y en la seguridad de que para lo futuro, ambas cosas sern otorgadas por el
rgimen mismo, que debe sancionarse con la aprobacin de las provincias.
21. El recurso extraordinario
1. Por ltimo, este tema tiene actualidad y parece resultar incidido por la disposicin transitoria sexta de la reforma
constitucional.
2. Sea por mencin expresa de la ley (art. 12, ley 23.548 y antecesoras), o de normas procesales de actuacin, o por el
reconocimiento en las resoluciones de sus organismos, en el rgimen de coparticipacin se admiti que las decisiones de sus
cuerpos mximos fueran susceptibles del recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin por la va del
recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364).
3. La jurisprudencia del referido tribunal en la materia, no ha sido pacfica. En ocasiones ha decidido la cuestin propuesta sin
objetar su competencia, en otras la ha declinado por no tratarse de decisiones de un tribunal de justicia, en otras por
inexistencia del caso o causa justiciable, en otras por entender que el remedio estaba disponible para los fiscos pero no para
los particulares.
4. Muy recientemente, el 17 de noviembre de 1994 (ED del 13/2/95), una sentencia de curiosa conformacin decidi que es
inadmisible el recurso extraordinario contra las resoluciones de la Comisin Federal de Impuestos (en el caso un particular
impugnaba un impuesto provincial por contrario al rgimen).
5. La disposicin transitoria sexta incluida en la reforma constitucional de 1994, luego de la parte sustancial que ya hemos
analizado, consigna que "La presente clusula no afecta los reclamos administrativos o judiciales en trmite originados por
diferencias por distribucin de competencias, servicios, funciones, o recursos entre la Nacin y las provincias".
6. Entre los reclamos judiciales en trmite originados en la distribucin de recursos, pudo el constituyente haber tenido en
cuenta recursos extraordinarios referidos a decisiones de la Comisin Federal en pleno, o slo pudo referirse a demandas
judiciales stricto sensu?
7. En principio, la interpretacin razonable manda a no establecer diferencias ni exclusiones all donde el texto no las
establece, lo que lleva a tener presente que el recurso extraordinario es tan "reclamo judicial" como la demanda. De ser as,
cabra sostener que la propia Constitucin Nacional estara recogiendo la existencia del recurso extraordinario contra
decisiones de la Comisin Federal.
8. Lo que s cabra precisar es que, en caso de extraerse esa conclusin, slo sera referible al recurso en trmite al tiempo de
sancionarse la reforma constitucional, y que se sustancie por diferencias en la distribucin de recursos entre la Nacin y las
provincias, de manera que estara excluyendo, pareciera, a los que afecten a particulares.
VII. Unas pocas conclusiones
He de sentar, exclusivamente, las que considero de utilidad en orden a la tarea, ms que inmediata, de actuar las
disposiciones de la Constitucin Nacional.
1. Si la concertacin, la coordinacin, la cooperacin, el entendimiento, la convergencia de fines y medios, etc., eran ya antes
una nota bsica del federalismo conceptual, los nuevos textos constitucionales debieran obligar a los poderes constituidos a
llevar estos principios a la prctica efectiva: a) se exigen los acuerdos previos como base de la coparticipacin, b) sta debe
hacerse mediante ley convenio emanada de la Nacin, con origen en el Senado, y aprobada por las provincias, c) la actual
distribucin de competencias, funciones y servicios no podr modificarse sin la aprobacin de las jurisdicciones interesadas, d)
la actual distribucin de recursos no podr alterarse en desmedro de las provincias, e) las transferencias de competencias,
funciones y servicios debern acompaarse por la respectiva reasignacin de recursos y con el consentimiento, expresado por
ley, de los niveles afectados, f) el cumplimiento de todo esto ser controlado y fiscalizado por un organismo fiscal federal en el
que estarn presentes la Nacin, las provincias, y la ciudad de Buenos Aires. Plasmar estas directrices constitucionales, con
sus innumerables implicancias, no ha de estar al alcance de un supra legislador iluminado, sino que impone, inexorablemente,
el camino del acuerdo, nada habitual, para qu recordarlo en nuestra praxis.
2. La experiencia de los procesos de sancin de los regmenes de coparticipacin ensea que el legislador, an el de facto, l e
ha otorgado atencin casi excluyente a la conformacin y el reparto de la masa coparticipable, por sobre los dems aspectos
institucionales que el rgimen debe regular, tales como la definicin de las partes, el rol de los municipios, el de los
particulares, el funcionamiento de los cuerpos, los recursos disponibles, la revisin judicial de las decisiones, los sistemas de
garantas, los mecanismos de transferencias o acreditaciones de fondos, etc. etc. Y cuando ha resuelto aquel primer aspecto,
siempre al lmite de los plazos, sobre todos estos otros temas se ha limitado a reproducir las regulaciones preexistentes, sin
intentar mejorarlas.
3. La realidad descripta en el punto anterior, indujo la idea de sancionar una regulacin esmerada de todos estos aspectos,
exclusiva o prevalecientemente tcnicos, sobre los cuales las presiones de los intereses no existen o son menores, una suerte
de rgimen abstracto de coparticipacin federal, dejando para sancionar por separado, el aspecto puntual de la conformacin y
la distribucin de los recursos coparticipados.
4. Esta idea, entiendo, no debe desecharse, y la reforma constitucional, interpreto, no obliga a desecharla.
5. La ley de coparticipacin que debe dictarse antes del 31 de diciembre de 1996 podra concebirse con el aludido
desdoblamiento, comenzando a trabajar ya mismo, aun cuando al momento de la sancin definitiva, las dos partes terminaran
ensamblndose. Por una parte, avanzando en la redaccin de ese esqueleto funcional, institucional, procedimental, o como se
prefiera, que debiera someterse a la consideracin pblica para enriquecerlo cuanto se pueda. Y por la otra, efectundose las
mediciones y los estudios que vienen impuestos por la reforma constitucional y que los especialistas debern precisar, a los
fines de visualizar la localizacin actual y la deseable de las competencias, funciones o servicios su costo estimado, los niveles
de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades, etc., etctera.
6. El organismo fiscal federal que manda la reforma puede ser la misma Comisin Federal de Impuestos, o un organismo
separado. Pareciera que lo que la reforma jerarquiza, --sin que ello pueda interpretarse como que menosprecia las otras
funciones que, en el tiempo, han sido ejercidas por la Comisin Federal o sus antecesoras, por ejemplo, la de evitar la
superposicin de tributos anlogos-, al mencionar el control y la fiscalizacin de la ejecucin de lo establecido en este inciso,
es a los efectos de que las competencias, funciones, y servicios, no se queden sin recursos, y a que los recursos
coparticipados se distribuyan conforme a los criterios directrices consagrados, lo que, naturalmente, no es una cuestin
esttica sino muy dinmica y cambiante. Por lo tanto, como lo hizo en su poca la Comisin de Contralor e Indices o la propia
Comisin Federal de Impuestos bajo la ley 20.221, este organismo fiscal federal deber asumir el monitoreo permanente de la
realidad para adecuar a ella la distribucin de los recursos.
7. Si esta funcin, ms las que pueden resultarle complementarias o convergentes, ha de ser compatible o no con las otras ya
sealadas y las dems tradicionales de la Comisin Federal, es cuestin que deber ser cuidadosamente sopesada. Entre la
innecesaria burocratizacin, y la imprescindible eficiencia en el desempeo de funciones que son esenciales, habr de
arbitrarse el medio idneo.
8. Sin comprometer la eficacia del sistema, que hace nada menos que a la adecuada funcionalidad del federalismo, debera
garantizarse la revisin judicial directa de las decisiones de los organismos de aplicacin, exhortacin que formulo, desde
luego, no slo en direccin del Legislador, sino tambin del tribunal.
9. Por encima de toda otra consideracin, el mandato constitucional nos ensea --el de 1853/60, no desmentido, creo, en
1994-- que ms all de las palabras ser difcil concertar una distribucin interjurisdiccional justa y til de la renta pblica, fuera
de un proyecto nacional compartido y asumido por las mayoras.
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citado.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(A) la base del informe presentado al Tercer Congreso Tributario del Consejo Profesional de Ciencias Econmicas, Tandil,
28/4/95.